sample_id
int64 0
59.8k
| decision_id
stringlengths 6
11
| decision
stringlengths 342
178k
| decision_language
stringclasses 3
values | headnote
stringlengths 0
5.95k
| headnote_language
stringclasses 3
values | law_area
stringclasses 8
values | year
int64 1.95k
2.02k
| volume
stringclasses 5
values | url
stringlengths 139
144
|
|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
53,100
|
139 I 138
|
139 I 138
Regeste b
Art. 29 Abs. 3 BV; unentgeltliche Rechtspflege im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle. Bestätigung der Praxis, wonach im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle in der Regel kein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege besteht. Im Sinne einer Ausnahme ist der Anspruch auch dann zu bejahen, wenn mit einem sofortigen Anwendungsakt zu rechnen ist und die Anfechtung zur Wahrung von aktuellen individuellen Rechten - und nicht bloss aus virtueller Betroffenheit - erfolgte (E. 4.2 und 4.3).
Sachverhalt ab Seite 140
A. Am 5. März 2012 erliess der Universitätsrat der Universität Zürich die Verordnung über die Studiengebühren an der Universität Zürich (GebV UZH), die am 9. März 2012 im Amtsblatt publiziert wurde und auf den 1. Mai 2012 in Kraft trat (LS 415.321). Nach § 2 Abs. 1 lit. a GebV UZH beträgt die Kollegiengeldpauschale für ordentliche Studierende einheitlich Fr. 720.- pro Semester.
B. Am 20. April 2012 erhoben der Fachverein Medizin sowie der Medizinstudent X. Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass der Universitätsratsbeschluss vom 5. März 2012 resp. die Verordnung über die Studiengebühren an der Universität Zürich im Sinne der Beschwerdebegründung unvollständig sei. Weiter sei - entweder vom Gericht oder auf dessen Anordnung hin durch den Universitätsrat - eine Regelung im Sinne der Beschwerdebegründung zu erlassen, die den gesetzlichen Anforderungen übergeordneten Rechts standhalte. Zudem wurde für X. die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege beantragt. Mit Urteil vom 20. September 2012 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat; zugleich wies es das Gesuch von X. um unentgeltliche Rechtspflege ab. Die Gerichtskosten von insgesamt Fr. 8'140.- wurden den Beschwerdeführern je zur Hälfte unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag auferlegt.
C. X. erhebt mit Eingabe vom 14. November 2012 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und wiederholt die vorinstanzlich gestellten Anträge. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, subeventualiter die angefochtene Verordnung über die Studiengebühren ganz aufzuheben. Zudem sei die Sache zur Neubeurteilung und Bewilligung des Gesuchs um unentgeltliche Prozessführung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, soweit es darauf eintritt, und hebt den angefochtenen Entscheid insoweit auf, als das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen und ihm eine Gerichtsgebühr auferlegt wurde. Im Übrigen weist es die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Der Beschwerdeführer beanstandet nicht die Erhöhung der Gebühr an sich, ist aber der Meinung, dass im Wahlstudienjahr keine oder höchstens eine reduzierte Kollegiengeldpauschale zulässig sei, wobei aus der Begründung der Beschwerde hervorgeht, dass er eine Gebühr in der Höhe von maximal Fr. 150.- pro Semester als zulässig erachtet. Er rügt eine Verletzung des Legalitätsprinzips im Abgaberecht (Art. 5 Abs. 1 BV; recte: Art. 127 Abs. 1 BV) und des Äquivalenzprinzips (Verhältnismässigkeitsprinzip; Art. 5 Abs. 2 BV). Er ist der Meinung, dass die Kollegiengeldpauschale zumindest im Umfang von Fr. 570.- (Fr. 720.- minus Fr. 150.-) eine Steuer darstellt. Die Studierenden würden während des Wahlstudienjahrs keine Lehrveranstaltungen besuchen oder andere universitäre Einrichtungen benützen, so dass die Universität praktisch keine Leistung erbringe. Die Höhe der Semestergebühr verletze daher das Äquivalenzprinzip, so dass die Gebühr nicht mehr eine Kausalabgabe, sondern eine Steuer sei; für eine Steuer fehle aber eine genügend bestimmte formellgesetzliche Grundlage, was Art. 5 Abs. 1 BV (recte: Art. 127 Abs. 1 BV) verletze. Zudem seien die Vorgaben gemäss § 41 Abs. 1 des Universitätsgesetzes vom 15. März 1998 (UniG; LS 415.11) verletzt: Nach dieser Bestimmung seien die Gebühren unter Berücksichtigung der an den andern Universitäten geltenden Ansätze zu bemessen. Schliesslich sei die Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV) verletzt, weil die Studierenden im Wahlstudienjahr kaum an der Universität Lehrveranstaltungen besuchten und von dieser nicht betreut würden, aber trotzdem die gleichen Gebühren entrichten müssten wie Studierende, die täglich Lehrveranstaltungen besuchten.
3.2 Es ist unbestritten, dass § 41 UniG keine Grundlage bietet für die Erhebung einer Steuer. Der Beschwerdeführer bestreitet aber nicht, dass § 41 UniG eine genügende gesetzliche Grundlage darstellt für die Erhebung einer Kollegiengeldpauschale, welche das Kostendeckungs- und das Äquivalenzprinzip einhält (vgl. dazu BGE 120 Ia 1; BGE 121 I 273; BGE 123 I 254; BGE 130 I 113). Ebenso wenig rügt er eine Verletzung des Kostendeckungsprinzips, wohl aber eine Verletzung des Äquivalenzprinzips. Dieses verlangt als abgabenrechtliche Konkretisierung des Verhältnismässigkeitsprinzips, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der bezogenen Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen bewegen muss; sie soll nach sachlich vertretbaren, objektiven Kriterien bemessen werden (BGE 138 II 70 E. 7.2 S. 76; BGE 132 II 47 E. 4.1 S. 55 f.; je mit Hinweisen).
3.3 Das Verwaltungsgericht hat dazu erwogen, das Medizinstudium sei als eine Einheit zu betrachten, so dass die Gebühren nicht semesterweise, sondern gesamthaft zu beurteilen seien. DasWahlstudienjahr bilde Teil des Medizinstudiums. Die Kosten für die Medizinausbildung würden über 40'000.- Franken pro Semester und gesamthaft rund 490'000.- Franken betragen. Demgegenüber würden die Studierenden mit ihren Semestergebühren pro Semester Fr. 720.- bzw. für das ganze Studium nur Fr. 8'660.- bezahlen, so dass kein Verstoss gegen das Äquivalenzprinzip vorliege; zudem bewegten sich die Gebühren im Bereich der an anderen Hochschulen geltenden Ansätze.
3.4 Der Beschwerdeführer stellt diese Zahlen als solche nicht in Frage und beanstandet auch nicht grundsätzlich, dass die Semestergebühren zu hoch seien. Die für die Leistungserbringung erforderlichen Kosten können denn auch durchaus als Indiz für den objektiven Wert der Leistung betrachtet werden (vgl. Urteile 2P.7/2007 vom 26. Juni 2007 E. 4.5; 1P.645/2004 vom 1. Juni 2005 E. 4, in: ZBl 107/2006 S. 478). Der Beschwerdeführer ist jedoch der Meinung, das Äquivalenzprinzip enthalte auch ein zeitliches Element. Es müsse ein zeitlicher Zusammenhang zwischen der Leistung und der Gegenleistung bestehen, zumal die Gebühren semesterweise erhoben würden. Da die Universität im Wahlstudienjahr keine kongruente Gegenleistung erbringe, sei die in diesem Jahr zu bezahlende Kollegiengeldpauschale zu hoch.
3.5 Eine Benützungsgebühr darf grundsätzlich nur erhoben werden, wenn effektiv Leistungen in Anspruch genommen bzw. erbracht werden, ausser wenn die Inanspruchnahme der Leistung obligatorisch ist (Urteile 2P.223/2005 vom 8. Mai 2006 E. 4.1, in: ZBl 108/2007 S. 493; 2P.117/2003 vom 29. August 2003 E. 4.3.1, in: ZBl 104/2003 S. 533; 2P.178/1995 vom 23. Dezember 1996 E. 5d, in: ZBl 99/1998 S. 239). Die Argumentation des Beschwerdeführers ist insoweit verständlich. In der vorliegenden Konstellation ist aber zu berücksichtigen, dass das Wahlstudienjahr nicht isoliert, sondern nur als obligatorischer Teil des Gesamtstudiums absolviert werden kann. Der Studierende kommt also nicht in die Lage, bloss ein Wahlstudienjahr zu absolvieren und einzig dafür eine Gebühr zu bezahlen, ohne eine entsprechende Gegenleistung zu erhalten. Sodann wird die Semestergebühr ohnehin nicht nach Massgabe der von den einzelnen Studierenden bezogenen Leistungen, sondern als Pauschale erhoben. Da der Nutzen einer staatlichen Leistung nicht immer ohne weiteres klar bemessen werden kann, ist ein derartiger Schematismus in gewissen Grenzen zulässig (vgl. BGE 128 I 46 E. 5b/bb S. 55 f.; BGE 126 I 180 E. 3a/bb S. 188), auch wenn in der Folge die erhobene Gebühr nicht genau mit der Dauer der Benützung korreliert (Urteil 2P.191/2004 vom 10. August 2005 E. 4.6, in: ZBl 107/2006 S. 254). Dies gilt zumindest, solange die schematisch erhobene Gebühr immer noch deutlich unter den effektiven Kosten bzw. dem objektiven Nutzen liegt (vgl. Urteile 2C_275/2009 vom 26. Oktober 2010 E. 7.2, nicht publ. in: BGE 137 I 107, aber in: ZBl 113/2012 S. 92; 2P.266/2003 vom 5. März 2004 E. 3.4). Unter diesen Umständen ist die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Gesamtbetrachtung über das ganze Studium durchaus sachgerecht und verletzt das Äquivalenzprinzip nicht, jedenfalls solange die gesamthaft erhobene Gebühr deutlich unter den Gesamtkosten des Studiums liegt, wie das hier der Fall ist.
3.6 Aus analogen Gründen ist auch die Rechtsgleichheit nicht verletzt: Nach den vom Beschwerdeführer angelegten Massstäben müsste die Studiengebühr nach Massgabe der im Einzelfall effektiv bezogenen Leistungen erhoben werden. Dies hätte zur Folge, dass die einheitliche Kollegiengeldpauschale für alle Studierenden schon im Grundsatz unzulässig wäre. Gerade für Medizinstudierende wie den Beschwerdeführer müssten die Studiengebühren deutlich höher sein als für Studierende anderer Fakultäten, da gerichtsnotorisch die Studienkosten in der Medizin erheblich höher sind als die durchschnittlichen Studienkosten. Wenn der zuständige Gesetz- und Verordnungsgeber stattdessen die Gebühren einheitlich und nicht nach Massgabe der konkret festgelegten Leistungen festsetzt, so hält sich das im Rahmen des verfassungsrechtlich Zulässigen, zumindest solange als auch für diejenigen, welche wenig Leistungen beziehen, die Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der von ihnen bezogenen Leistung steht.
3.7 Ist somit das Äquivalenzprinzip nicht verletzt, so ist die streitige Gebühr als Kausalabgabe zulässig. Eine gesetzliche Grundlage für eine Steuer ist deshalb nicht erforderlich und damit auch das Legalitätsprinzip nicht verletzt.
3.8 In Bezug auf § 41 Abs. 1 Satz 2 UniG hat das Verwaltungsgericht erwogen, der Zweck dieser Bestimmung liege darin, den Zugang zum Medizinstudium an der Universität gegenüber anderen Universitäten im Bereich der Semestergebühren nicht erheblich zu erschweren; damit müsste aber die Gebührengestaltung anderer Universitäten nicht für jeden Ausnahmefall und einzelne Semester berücksichtigt werden. Diese Auslegung des kantonalen Rechts durch das Verwaltungsgericht kann vom Bundesgericht nur auf Willkür hin überprüft werden (vgl. nicht publ. E. 1.4). Der Beschwerdeführer erhebt jedoch bloss appellatorische Kritik gegen die Betrachtung der Vorinstanz, bringt aber nichts vor, was diese als willkürlich erscheinen liesse.
4. (...)
4.2 Mit dem Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege nach Art. 29 Abs. 3 BV soll eine nicht über genügend finanzielle Mittel verfügende Partei in den Stand versetzt werden, zur Durchsetzung ihrer Rechte einen Prozess zu führen, und es soll ihr, gleich wie einer vermögenden Partei, der Zugang zum Gericht ungeachtet ihrer Bedürftigkeit möglich sein. Die Aufgabe des Staates beschränkt sich darauf, den Einzelnen dann zu unterstützen, wenn er ohne diese Unterstützung eines Rechts verlustig ginge oder sich gegen einen als unzulässig erachteten Eingriff nicht wehren könnte. Der Anspruch besteht deshalb in der Regel nicht in einem Verfahren der abstrakten Normenkontrolle, weil derartige Nachteile in der Regel nicht bereits dann unmittelbar drohen, wenn eine Norm erlassen wird; erst die Anwendung einer Norm im Einzelfall führt zu einem massgeblichen Eingriff in Rechte, und es genügt, wenn einer betroffenen bedürftigen Partei die unentgeltliche Prozessführung in jenem Zeitpunkt bewilligt wird. Nur ausnahmsweise wird es sich anders verhalten und ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege bereits für die präventive Anfechtung einer generell-abstrakten Norm zu bejahen sein, nämlich dann etwa, wenn aufgrund der Umstände mit einem sofortigen Anwendungsakt zu rechnen ist und der Betroffene sich gegenüber den rechtsanwendenden Behörden, zum Beispiel mangels förmlicher Anfechtungsmöglichkeiten, nicht wirksam wird wehren können (BGE 121 I 314 E. 3b S. 317; Urteile 2P.108/2005 vom 5. Juli 2006 E. 2; 2P.184/1999 vom 25. Mai 2000 E. 6; 2P.273/1999 vom 18. November 1999 E. 2; STEFAN MEICHSSNER, Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege [Art. 29 Abs. 3 BV], 2008, S. 66).
4.3 Für den vorliegenden Fall ergibt sich daraus Folgendes: Es handelt sich hier zwar um eine abstrakte Normenkontrolle einer kantonalen Verordnung. Gemäss der oben erwähnten Praxis ist aber im Sinne einer Ausnahme der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege bereits für die präventive Anfechtung der Studiengebührenverordnung zu bejahen, da aufgrund der Umstände mit einem sofortigen Anwendungsakt zu rechnen ist. Auch wenn der Beschwerdeführer sich allenfalls noch gegen den Anwendungsakt als solchen (Studiengebührenrechnung) mit einem Rechtsmittel wehren könnte, wäre es im Rahmen der Prüfung der unentgeltlichen Rechtspflege überspitzt formalistisch, ihn auf den (hier sofort folgenden) Anwendungsakt zu verweisen. Entscheidend ist vielmehr, dass der Beschwerdeführer die Studiengebührenverordnung zur Wahrung seiner aktuellen individuellen Rechte - und nicht bloss aus virtueller Betroffenheit - angefochten hat.
|
de
|
Regeste a
Art. 5 Abs. 2, Art. 8 Abs. 1 und Art. 127 Abs. 1 BV; § 41 UniG; Erhöhung der Kollegiengeldpauschale für Studierende der Humanmedizin an der Universität Zürich, Legalitätsprinzip im Abgaberecht, Äquivalenzprinzip, Gebot der Rechtsgleichheit. Eine einheitliche Kollegiengeldpauschale von Fr. 720.- pro Semester für alle Medizinstudierenden (inklusive Wahlstudienjahr) hält sich im Rahmen des verfassungsrechtlich Zulässigen, solange die Gebühr für diejenigen, die wenig Leistungen beziehen, nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der von ihnen bezogenen Leistung steht (E. 3).
|
de
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-138%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,101
|
139 I 138
|
139 I 138
Regeste b
Art. 29 Abs. 3 BV; unentgeltliche Rechtspflege im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle. Bestätigung der Praxis, wonach im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle in der Regel kein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege besteht. Im Sinne einer Ausnahme ist der Anspruch auch dann zu bejahen, wenn mit einem sofortigen Anwendungsakt zu rechnen ist und die Anfechtung zur Wahrung von aktuellen individuellen Rechten - und nicht bloss aus virtueller Betroffenheit - erfolgte (E. 4.2 und 4.3).
Sachverhalt ab Seite 140
A. Am 5. März 2012 erliess der Universitätsrat der Universität Zürich die Verordnung über die Studiengebühren an der Universität Zürich (GebV UZH), die am 9. März 2012 im Amtsblatt publiziert wurde und auf den 1. Mai 2012 in Kraft trat (LS 415.321). Nach § 2 Abs. 1 lit. a GebV UZH beträgt die Kollegiengeldpauschale für ordentliche Studierende einheitlich Fr. 720.- pro Semester.
B. Am 20. April 2012 erhoben der Fachverein Medizin sowie der Medizinstudent X. Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass der Universitätsratsbeschluss vom 5. März 2012 resp. die Verordnung über die Studiengebühren an der Universität Zürich im Sinne der Beschwerdebegründung unvollständig sei. Weiter sei - entweder vom Gericht oder auf dessen Anordnung hin durch den Universitätsrat - eine Regelung im Sinne der Beschwerdebegründung zu erlassen, die den gesetzlichen Anforderungen übergeordneten Rechts standhalte. Zudem wurde für X. die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege beantragt. Mit Urteil vom 20. September 2012 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat; zugleich wies es das Gesuch von X. um unentgeltliche Rechtspflege ab. Die Gerichtskosten von insgesamt Fr. 8'140.- wurden den Beschwerdeführern je zur Hälfte unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag auferlegt.
C. X. erhebt mit Eingabe vom 14. November 2012 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und wiederholt die vorinstanzlich gestellten Anträge. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, subeventualiter die angefochtene Verordnung über die Studiengebühren ganz aufzuheben. Zudem sei die Sache zur Neubeurteilung und Bewilligung des Gesuchs um unentgeltliche Prozessführung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, soweit es darauf eintritt, und hebt den angefochtenen Entscheid insoweit auf, als das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen und ihm eine Gerichtsgebühr auferlegt wurde. Im Übrigen weist es die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Der Beschwerdeführer beanstandet nicht die Erhöhung der Gebühr an sich, ist aber der Meinung, dass im Wahlstudienjahr keine oder höchstens eine reduzierte Kollegiengeldpauschale zulässig sei, wobei aus der Begründung der Beschwerde hervorgeht, dass er eine Gebühr in der Höhe von maximal Fr. 150.- pro Semester als zulässig erachtet. Er rügt eine Verletzung des Legalitätsprinzips im Abgaberecht (Art. 5 Abs. 1 BV; recte: Art. 127 Abs. 1 BV) und des Äquivalenzprinzips (Verhältnismässigkeitsprinzip; Art. 5 Abs. 2 BV). Er ist der Meinung, dass die Kollegiengeldpauschale zumindest im Umfang von Fr. 570.- (Fr. 720.- minus Fr. 150.-) eine Steuer darstellt. Die Studierenden würden während des Wahlstudienjahrs keine Lehrveranstaltungen besuchen oder andere universitäre Einrichtungen benützen, so dass die Universität praktisch keine Leistung erbringe. Die Höhe der Semestergebühr verletze daher das Äquivalenzprinzip, so dass die Gebühr nicht mehr eine Kausalabgabe, sondern eine Steuer sei; für eine Steuer fehle aber eine genügend bestimmte formellgesetzliche Grundlage, was Art. 5 Abs. 1 BV (recte: Art. 127 Abs. 1 BV) verletze. Zudem seien die Vorgaben gemäss § 41 Abs. 1 des Universitätsgesetzes vom 15. März 1998 (UniG; LS 415.11) verletzt: Nach dieser Bestimmung seien die Gebühren unter Berücksichtigung der an den andern Universitäten geltenden Ansätze zu bemessen. Schliesslich sei die Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV) verletzt, weil die Studierenden im Wahlstudienjahr kaum an der Universität Lehrveranstaltungen besuchten und von dieser nicht betreut würden, aber trotzdem die gleichen Gebühren entrichten müssten wie Studierende, die täglich Lehrveranstaltungen besuchten.
3.2 Es ist unbestritten, dass § 41 UniG keine Grundlage bietet für die Erhebung einer Steuer. Der Beschwerdeführer bestreitet aber nicht, dass § 41 UniG eine genügende gesetzliche Grundlage darstellt für die Erhebung einer Kollegiengeldpauschale, welche das Kostendeckungs- und das Äquivalenzprinzip einhält (vgl. dazu BGE 120 Ia 1; BGE 121 I 273; BGE 123 I 254; BGE 130 I 113). Ebenso wenig rügt er eine Verletzung des Kostendeckungsprinzips, wohl aber eine Verletzung des Äquivalenzprinzips. Dieses verlangt als abgabenrechtliche Konkretisierung des Verhältnismässigkeitsprinzips, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der bezogenen Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen bewegen muss; sie soll nach sachlich vertretbaren, objektiven Kriterien bemessen werden (BGE 138 II 70 E. 7.2 S. 76; BGE 132 II 47 E. 4.1 S. 55 f.; je mit Hinweisen).
3.3 Das Verwaltungsgericht hat dazu erwogen, das Medizinstudium sei als eine Einheit zu betrachten, so dass die Gebühren nicht semesterweise, sondern gesamthaft zu beurteilen seien. DasWahlstudienjahr bilde Teil des Medizinstudiums. Die Kosten für die Medizinausbildung würden über 40'000.- Franken pro Semester und gesamthaft rund 490'000.- Franken betragen. Demgegenüber würden die Studierenden mit ihren Semestergebühren pro Semester Fr. 720.- bzw. für das ganze Studium nur Fr. 8'660.- bezahlen, so dass kein Verstoss gegen das Äquivalenzprinzip vorliege; zudem bewegten sich die Gebühren im Bereich der an anderen Hochschulen geltenden Ansätze.
3.4 Der Beschwerdeführer stellt diese Zahlen als solche nicht in Frage und beanstandet auch nicht grundsätzlich, dass die Semestergebühren zu hoch seien. Die für die Leistungserbringung erforderlichen Kosten können denn auch durchaus als Indiz für den objektiven Wert der Leistung betrachtet werden (vgl. Urteile 2P.7/2007 vom 26. Juni 2007 E. 4.5; 1P.645/2004 vom 1. Juni 2005 E. 4, in: ZBl 107/2006 S. 478). Der Beschwerdeführer ist jedoch der Meinung, das Äquivalenzprinzip enthalte auch ein zeitliches Element. Es müsse ein zeitlicher Zusammenhang zwischen der Leistung und der Gegenleistung bestehen, zumal die Gebühren semesterweise erhoben würden. Da die Universität im Wahlstudienjahr keine kongruente Gegenleistung erbringe, sei die in diesem Jahr zu bezahlende Kollegiengeldpauschale zu hoch.
3.5 Eine Benützungsgebühr darf grundsätzlich nur erhoben werden, wenn effektiv Leistungen in Anspruch genommen bzw. erbracht werden, ausser wenn die Inanspruchnahme der Leistung obligatorisch ist (Urteile 2P.223/2005 vom 8. Mai 2006 E. 4.1, in: ZBl 108/2007 S. 493; 2P.117/2003 vom 29. August 2003 E. 4.3.1, in: ZBl 104/2003 S. 533; 2P.178/1995 vom 23. Dezember 1996 E. 5d, in: ZBl 99/1998 S. 239). Die Argumentation des Beschwerdeführers ist insoweit verständlich. In der vorliegenden Konstellation ist aber zu berücksichtigen, dass das Wahlstudienjahr nicht isoliert, sondern nur als obligatorischer Teil des Gesamtstudiums absolviert werden kann. Der Studierende kommt also nicht in die Lage, bloss ein Wahlstudienjahr zu absolvieren und einzig dafür eine Gebühr zu bezahlen, ohne eine entsprechende Gegenleistung zu erhalten. Sodann wird die Semestergebühr ohnehin nicht nach Massgabe der von den einzelnen Studierenden bezogenen Leistungen, sondern als Pauschale erhoben. Da der Nutzen einer staatlichen Leistung nicht immer ohne weiteres klar bemessen werden kann, ist ein derartiger Schematismus in gewissen Grenzen zulässig (vgl. BGE 128 I 46 E. 5b/bb S. 55 f.; BGE 126 I 180 E. 3a/bb S. 188), auch wenn in der Folge die erhobene Gebühr nicht genau mit der Dauer der Benützung korreliert (Urteil 2P.191/2004 vom 10. August 2005 E. 4.6, in: ZBl 107/2006 S. 254). Dies gilt zumindest, solange die schematisch erhobene Gebühr immer noch deutlich unter den effektiven Kosten bzw. dem objektiven Nutzen liegt (vgl. Urteile 2C_275/2009 vom 26. Oktober 2010 E. 7.2, nicht publ. in: BGE 137 I 107, aber in: ZBl 113/2012 S. 92; 2P.266/2003 vom 5. März 2004 E. 3.4). Unter diesen Umständen ist die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Gesamtbetrachtung über das ganze Studium durchaus sachgerecht und verletzt das Äquivalenzprinzip nicht, jedenfalls solange die gesamthaft erhobene Gebühr deutlich unter den Gesamtkosten des Studiums liegt, wie das hier der Fall ist.
3.6 Aus analogen Gründen ist auch die Rechtsgleichheit nicht verletzt: Nach den vom Beschwerdeführer angelegten Massstäben müsste die Studiengebühr nach Massgabe der im Einzelfall effektiv bezogenen Leistungen erhoben werden. Dies hätte zur Folge, dass die einheitliche Kollegiengeldpauschale für alle Studierenden schon im Grundsatz unzulässig wäre. Gerade für Medizinstudierende wie den Beschwerdeführer müssten die Studiengebühren deutlich höher sein als für Studierende anderer Fakultäten, da gerichtsnotorisch die Studienkosten in der Medizin erheblich höher sind als die durchschnittlichen Studienkosten. Wenn der zuständige Gesetz- und Verordnungsgeber stattdessen die Gebühren einheitlich und nicht nach Massgabe der konkret festgelegten Leistungen festsetzt, so hält sich das im Rahmen des verfassungsrechtlich Zulässigen, zumindest solange als auch für diejenigen, welche wenig Leistungen beziehen, die Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der von ihnen bezogenen Leistung steht.
3.7 Ist somit das Äquivalenzprinzip nicht verletzt, so ist die streitige Gebühr als Kausalabgabe zulässig. Eine gesetzliche Grundlage für eine Steuer ist deshalb nicht erforderlich und damit auch das Legalitätsprinzip nicht verletzt.
3.8 In Bezug auf § 41 Abs. 1 Satz 2 UniG hat das Verwaltungsgericht erwogen, der Zweck dieser Bestimmung liege darin, den Zugang zum Medizinstudium an der Universität gegenüber anderen Universitäten im Bereich der Semestergebühren nicht erheblich zu erschweren; damit müsste aber die Gebührengestaltung anderer Universitäten nicht für jeden Ausnahmefall und einzelne Semester berücksichtigt werden. Diese Auslegung des kantonalen Rechts durch das Verwaltungsgericht kann vom Bundesgericht nur auf Willkür hin überprüft werden (vgl. nicht publ. E. 1.4). Der Beschwerdeführer erhebt jedoch bloss appellatorische Kritik gegen die Betrachtung der Vorinstanz, bringt aber nichts vor, was diese als willkürlich erscheinen liesse.
4. (...)
4.2 Mit dem Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege nach Art. 29 Abs. 3 BV soll eine nicht über genügend finanzielle Mittel verfügende Partei in den Stand versetzt werden, zur Durchsetzung ihrer Rechte einen Prozess zu führen, und es soll ihr, gleich wie einer vermögenden Partei, der Zugang zum Gericht ungeachtet ihrer Bedürftigkeit möglich sein. Die Aufgabe des Staates beschränkt sich darauf, den Einzelnen dann zu unterstützen, wenn er ohne diese Unterstützung eines Rechts verlustig ginge oder sich gegen einen als unzulässig erachteten Eingriff nicht wehren könnte. Der Anspruch besteht deshalb in der Regel nicht in einem Verfahren der abstrakten Normenkontrolle, weil derartige Nachteile in der Regel nicht bereits dann unmittelbar drohen, wenn eine Norm erlassen wird; erst die Anwendung einer Norm im Einzelfall führt zu einem massgeblichen Eingriff in Rechte, und es genügt, wenn einer betroffenen bedürftigen Partei die unentgeltliche Prozessführung in jenem Zeitpunkt bewilligt wird. Nur ausnahmsweise wird es sich anders verhalten und ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege bereits für die präventive Anfechtung einer generell-abstrakten Norm zu bejahen sein, nämlich dann etwa, wenn aufgrund der Umstände mit einem sofortigen Anwendungsakt zu rechnen ist und der Betroffene sich gegenüber den rechtsanwendenden Behörden, zum Beispiel mangels förmlicher Anfechtungsmöglichkeiten, nicht wirksam wird wehren können (BGE 121 I 314 E. 3b S. 317; Urteile 2P.108/2005 vom 5. Juli 2006 E. 2; 2P.184/1999 vom 25. Mai 2000 E. 6; 2P.273/1999 vom 18. November 1999 E. 2; STEFAN MEICHSSNER, Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege [Art. 29 Abs. 3 BV], 2008, S. 66).
4.3 Für den vorliegenden Fall ergibt sich daraus Folgendes: Es handelt sich hier zwar um eine abstrakte Normenkontrolle einer kantonalen Verordnung. Gemäss der oben erwähnten Praxis ist aber im Sinne einer Ausnahme der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege bereits für die präventive Anfechtung der Studiengebührenverordnung zu bejahen, da aufgrund der Umstände mit einem sofortigen Anwendungsakt zu rechnen ist. Auch wenn der Beschwerdeführer sich allenfalls noch gegen den Anwendungsakt als solchen (Studiengebührenrechnung) mit einem Rechtsmittel wehren könnte, wäre es im Rahmen der Prüfung der unentgeltlichen Rechtspflege überspitzt formalistisch, ihn auf den (hier sofort folgenden) Anwendungsakt zu verweisen. Entscheidend ist vielmehr, dass der Beschwerdeführer die Studiengebührenverordnung zur Wahrung seiner aktuellen individuellen Rechte - und nicht bloss aus virtueller Betroffenheit - angefochten hat.
|
de
|
Art. 5 al. 2, art. 8 al. 1 et art. 127 al. 1 Cst.; § 41 de la loi zurichoise sur l'Université; augmentation de la taxe forfaitaire pour les étudiants en médecine humaine à l'Université de Zurich, principe de la légalité en droit fiscal, principes d'équivalence et d'égalité. Une taxe forfaitaire uniforme de 720 fr. par semestre pour tous les étudiants en médecine (y compris l'année d'études à option) reste dans les limites de ce qui est admissible constitutionnellement, pour autant qu'elle n'apparaisse pas, dans le cas de ceux qui utilisent peu de prestations, comme manifestement disproportionnée par rapport à la valeur objective des prestations utilisées (consid. 3).
|
fr
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-138%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,102
|
139 I 138
|
139 I 138
Regeste b
Art. 29 Abs. 3 BV; unentgeltliche Rechtspflege im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle. Bestätigung der Praxis, wonach im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle in der Regel kein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege besteht. Im Sinne einer Ausnahme ist der Anspruch auch dann zu bejahen, wenn mit einem sofortigen Anwendungsakt zu rechnen ist und die Anfechtung zur Wahrung von aktuellen individuellen Rechten - und nicht bloss aus virtueller Betroffenheit - erfolgte (E. 4.2 und 4.3).
Sachverhalt ab Seite 140
A. Am 5. März 2012 erliess der Universitätsrat der Universität Zürich die Verordnung über die Studiengebühren an der Universität Zürich (GebV UZH), die am 9. März 2012 im Amtsblatt publiziert wurde und auf den 1. Mai 2012 in Kraft trat (LS 415.321). Nach § 2 Abs. 1 lit. a GebV UZH beträgt die Kollegiengeldpauschale für ordentliche Studierende einheitlich Fr. 720.- pro Semester.
B. Am 20. April 2012 erhoben der Fachverein Medizin sowie der Medizinstudent X. Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass der Universitätsratsbeschluss vom 5. März 2012 resp. die Verordnung über die Studiengebühren an der Universität Zürich im Sinne der Beschwerdebegründung unvollständig sei. Weiter sei - entweder vom Gericht oder auf dessen Anordnung hin durch den Universitätsrat - eine Regelung im Sinne der Beschwerdebegründung zu erlassen, die den gesetzlichen Anforderungen übergeordneten Rechts standhalte. Zudem wurde für X. die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege beantragt. Mit Urteil vom 20. September 2012 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat; zugleich wies es das Gesuch von X. um unentgeltliche Rechtspflege ab. Die Gerichtskosten von insgesamt Fr. 8'140.- wurden den Beschwerdeführern je zur Hälfte unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag auferlegt.
C. X. erhebt mit Eingabe vom 14. November 2012 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und wiederholt die vorinstanzlich gestellten Anträge. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, subeventualiter die angefochtene Verordnung über die Studiengebühren ganz aufzuheben. Zudem sei die Sache zur Neubeurteilung und Bewilligung des Gesuchs um unentgeltliche Prozessführung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, soweit es darauf eintritt, und hebt den angefochtenen Entscheid insoweit auf, als das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen und ihm eine Gerichtsgebühr auferlegt wurde. Im Übrigen weist es die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Der Beschwerdeführer beanstandet nicht die Erhöhung der Gebühr an sich, ist aber der Meinung, dass im Wahlstudienjahr keine oder höchstens eine reduzierte Kollegiengeldpauschale zulässig sei, wobei aus der Begründung der Beschwerde hervorgeht, dass er eine Gebühr in der Höhe von maximal Fr. 150.- pro Semester als zulässig erachtet. Er rügt eine Verletzung des Legalitätsprinzips im Abgaberecht (Art. 5 Abs. 1 BV; recte: Art. 127 Abs. 1 BV) und des Äquivalenzprinzips (Verhältnismässigkeitsprinzip; Art. 5 Abs. 2 BV). Er ist der Meinung, dass die Kollegiengeldpauschale zumindest im Umfang von Fr. 570.- (Fr. 720.- minus Fr. 150.-) eine Steuer darstellt. Die Studierenden würden während des Wahlstudienjahrs keine Lehrveranstaltungen besuchen oder andere universitäre Einrichtungen benützen, so dass die Universität praktisch keine Leistung erbringe. Die Höhe der Semestergebühr verletze daher das Äquivalenzprinzip, so dass die Gebühr nicht mehr eine Kausalabgabe, sondern eine Steuer sei; für eine Steuer fehle aber eine genügend bestimmte formellgesetzliche Grundlage, was Art. 5 Abs. 1 BV (recte: Art. 127 Abs. 1 BV) verletze. Zudem seien die Vorgaben gemäss § 41 Abs. 1 des Universitätsgesetzes vom 15. März 1998 (UniG; LS 415.11) verletzt: Nach dieser Bestimmung seien die Gebühren unter Berücksichtigung der an den andern Universitäten geltenden Ansätze zu bemessen. Schliesslich sei die Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV) verletzt, weil die Studierenden im Wahlstudienjahr kaum an der Universität Lehrveranstaltungen besuchten und von dieser nicht betreut würden, aber trotzdem die gleichen Gebühren entrichten müssten wie Studierende, die täglich Lehrveranstaltungen besuchten.
3.2 Es ist unbestritten, dass § 41 UniG keine Grundlage bietet für die Erhebung einer Steuer. Der Beschwerdeführer bestreitet aber nicht, dass § 41 UniG eine genügende gesetzliche Grundlage darstellt für die Erhebung einer Kollegiengeldpauschale, welche das Kostendeckungs- und das Äquivalenzprinzip einhält (vgl. dazu BGE 120 Ia 1; BGE 121 I 273; BGE 123 I 254; BGE 130 I 113). Ebenso wenig rügt er eine Verletzung des Kostendeckungsprinzips, wohl aber eine Verletzung des Äquivalenzprinzips. Dieses verlangt als abgabenrechtliche Konkretisierung des Verhältnismässigkeitsprinzips, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der bezogenen Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen bewegen muss; sie soll nach sachlich vertretbaren, objektiven Kriterien bemessen werden (BGE 138 II 70 E. 7.2 S. 76; BGE 132 II 47 E. 4.1 S. 55 f.; je mit Hinweisen).
3.3 Das Verwaltungsgericht hat dazu erwogen, das Medizinstudium sei als eine Einheit zu betrachten, so dass die Gebühren nicht semesterweise, sondern gesamthaft zu beurteilen seien. DasWahlstudienjahr bilde Teil des Medizinstudiums. Die Kosten für die Medizinausbildung würden über 40'000.- Franken pro Semester und gesamthaft rund 490'000.- Franken betragen. Demgegenüber würden die Studierenden mit ihren Semestergebühren pro Semester Fr. 720.- bzw. für das ganze Studium nur Fr. 8'660.- bezahlen, so dass kein Verstoss gegen das Äquivalenzprinzip vorliege; zudem bewegten sich die Gebühren im Bereich der an anderen Hochschulen geltenden Ansätze.
3.4 Der Beschwerdeführer stellt diese Zahlen als solche nicht in Frage und beanstandet auch nicht grundsätzlich, dass die Semestergebühren zu hoch seien. Die für die Leistungserbringung erforderlichen Kosten können denn auch durchaus als Indiz für den objektiven Wert der Leistung betrachtet werden (vgl. Urteile 2P.7/2007 vom 26. Juni 2007 E. 4.5; 1P.645/2004 vom 1. Juni 2005 E. 4, in: ZBl 107/2006 S. 478). Der Beschwerdeführer ist jedoch der Meinung, das Äquivalenzprinzip enthalte auch ein zeitliches Element. Es müsse ein zeitlicher Zusammenhang zwischen der Leistung und der Gegenleistung bestehen, zumal die Gebühren semesterweise erhoben würden. Da die Universität im Wahlstudienjahr keine kongruente Gegenleistung erbringe, sei die in diesem Jahr zu bezahlende Kollegiengeldpauschale zu hoch.
3.5 Eine Benützungsgebühr darf grundsätzlich nur erhoben werden, wenn effektiv Leistungen in Anspruch genommen bzw. erbracht werden, ausser wenn die Inanspruchnahme der Leistung obligatorisch ist (Urteile 2P.223/2005 vom 8. Mai 2006 E. 4.1, in: ZBl 108/2007 S. 493; 2P.117/2003 vom 29. August 2003 E. 4.3.1, in: ZBl 104/2003 S. 533; 2P.178/1995 vom 23. Dezember 1996 E. 5d, in: ZBl 99/1998 S. 239). Die Argumentation des Beschwerdeführers ist insoweit verständlich. In der vorliegenden Konstellation ist aber zu berücksichtigen, dass das Wahlstudienjahr nicht isoliert, sondern nur als obligatorischer Teil des Gesamtstudiums absolviert werden kann. Der Studierende kommt also nicht in die Lage, bloss ein Wahlstudienjahr zu absolvieren und einzig dafür eine Gebühr zu bezahlen, ohne eine entsprechende Gegenleistung zu erhalten. Sodann wird die Semestergebühr ohnehin nicht nach Massgabe der von den einzelnen Studierenden bezogenen Leistungen, sondern als Pauschale erhoben. Da der Nutzen einer staatlichen Leistung nicht immer ohne weiteres klar bemessen werden kann, ist ein derartiger Schematismus in gewissen Grenzen zulässig (vgl. BGE 128 I 46 E. 5b/bb S. 55 f.; BGE 126 I 180 E. 3a/bb S. 188), auch wenn in der Folge die erhobene Gebühr nicht genau mit der Dauer der Benützung korreliert (Urteil 2P.191/2004 vom 10. August 2005 E. 4.6, in: ZBl 107/2006 S. 254). Dies gilt zumindest, solange die schematisch erhobene Gebühr immer noch deutlich unter den effektiven Kosten bzw. dem objektiven Nutzen liegt (vgl. Urteile 2C_275/2009 vom 26. Oktober 2010 E. 7.2, nicht publ. in: BGE 137 I 107, aber in: ZBl 113/2012 S. 92; 2P.266/2003 vom 5. März 2004 E. 3.4). Unter diesen Umständen ist die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Gesamtbetrachtung über das ganze Studium durchaus sachgerecht und verletzt das Äquivalenzprinzip nicht, jedenfalls solange die gesamthaft erhobene Gebühr deutlich unter den Gesamtkosten des Studiums liegt, wie das hier der Fall ist.
3.6 Aus analogen Gründen ist auch die Rechtsgleichheit nicht verletzt: Nach den vom Beschwerdeführer angelegten Massstäben müsste die Studiengebühr nach Massgabe der im Einzelfall effektiv bezogenen Leistungen erhoben werden. Dies hätte zur Folge, dass die einheitliche Kollegiengeldpauschale für alle Studierenden schon im Grundsatz unzulässig wäre. Gerade für Medizinstudierende wie den Beschwerdeführer müssten die Studiengebühren deutlich höher sein als für Studierende anderer Fakultäten, da gerichtsnotorisch die Studienkosten in der Medizin erheblich höher sind als die durchschnittlichen Studienkosten. Wenn der zuständige Gesetz- und Verordnungsgeber stattdessen die Gebühren einheitlich und nicht nach Massgabe der konkret festgelegten Leistungen festsetzt, so hält sich das im Rahmen des verfassungsrechtlich Zulässigen, zumindest solange als auch für diejenigen, welche wenig Leistungen beziehen, die Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der von ihnen bezogenen Leistung steht.
3.7 Ist somit das Äquivalenzprinzip nicht verletzt, so ist die streitige Gebühr als Kausalabgabe zulässig. Eine gesetzliche Grundlage für eine Steuer ist deshalb nicht erforderlich und damit auch das Legalitätsprinzip nicht verletzt.
3.8 In Bezug auf § 41 Abs. 1 Satz 2 UniG hat das Verwaltungsgericht erwogen, der Zweck dieser Bestimmung liege darin, den Zugang zum Medizinstudium an der Universität gegenüber anderen Universitäten im Bereich der Semestergebühren nicht erheblich zu erschweren; damit müsste aber die Gebührengestaltung anderer Universitäten nicht für jeden Ausnahmefall und einzelne Semester berücksichtigt werden. Diese Auslegung des kantonalen Rechts durch das Verwaltungsgericht kann vom Bundesgericht nur auf Willkür hin überprüft werden (vgl. nicht publ. E. 1.4). Der Beschwerdeführer erhebt jedoch bloss appellatorische Kritik gegen die Betrachtung der Vorinstanz, bringt aber nichts vor, was diese als willkürlich erscheinen liesse.
4. (...)
4.2 Mit dem Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege nach Art. 29 Abs. 3 BV soll eine nicht über genügend finanzielle Mittel verfügende Partei in den Stand versetzt werden, zur Durchsetzung ihrer Rechte einen Prozess zu führen, und es soll ihr, gleich wie einer vermögenden Partei, der Zugang zum Gericht ungeachtet ihrer Bedürftigkeit möglich sein. Die Aufgabe des Staates beschränkt sich darauf, den Einzelnen dann zu unterstützen, wenn er ohne diese Unterstützung eines Rechts verlustig ginge oder sich gegen einen als unzulässig erachteten Eingriff nicht wehren könnte. Der Anspruch besteht deshalb in der Regel nicht in einem Verfahren der abstrakten Normenkontrolle, weil derartige Nachteile in der Regel nicht bereits dann unmittelbar drohen, wenn eine Norm erlassen wird; erst die Anwendung einer Norm im Einzelfall führt zu einem massgeblichen Eingriff in Rechte, und es genügt, wenn einer betroffenen bedürftigen Partei die unentgeltliche Prozessführung in jenem Zeitpunkt bewilligt wird. Nur ausnahmsweise wird es sich anders verhalten und ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege bereits für die präventive Anfechtung einer generell-abstrakten Norm zu bejahen sein, nämlich dann etwa, wenn aufgrund der Umstände mit einem sofortigen Anwendungsakt zu rechnen ist und der Betroffene sich gegenüber den rechtsanwendenden Behörden, zum Beispiel mangels förmlicher Anfechtungsmöglichkeiten, nicht wirksam wird wehren können (BGE 121 I 314 E. 3b S. 317; Urteile 2P.108/2005 vom 5. Juli 2006 E. 2; 2P.184/1999 vom 25. Mai 2000 E. 6; 2P.273/1999 vom 18. November 1999 E. 2; STEFAN MEICHSSNER, Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege [Art. 29 Abs. 3 BV], 2008, S. 66).
4.3 Für den vorliegenden Fall ergibt sich daraus Folgendes: Es handelt sich hier zwar um eine abstrakte Normenkontrolle einer kantonalen Verordnung. Gemäss der oben erwähnten Praxis ist aber im Sinne einer Ausnahme der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege bereits für die präventive Anfechtung der Studiengebührenverordnung zu bejahen, da aufgrund der Umstände mit einem sofortigen Anwendungsakt zu rechnen ist. Auch wenn der Beschwerdeführer sich allenfalls noch gegen den Anwendungsakt als solchen (Studiengebührenrechnung) mit einem Rechtsmittel wehren könnte, wäre es im Rahmen der Prüfung der unentgeltlichen Rechtspflege überspitzt formalistisch, ihn auf den (hier sofort folgenden) Anwendungsakt zu verweisen. Entscheidend ist vielmehr, dass der Beschwerdeführer die Studiengebührenverordnung zur Wahrung seiner aktuellen individuellen Rechte - und nicht bloss aus virtueller Betroffenheit - angefochten hat.
|
de
|
Art. 5 cpv. 2, art. 8 cpv. 1 e art. 127 cpv. 1 Cost.; § 41 della legge zurighese sull'Università; aumento della tassa forfettaria per gli studenti in medicina umana all'Università di Zurigo, principio della legalità in materia di tributi pubblici, principi dell'equivalenza e della parità di trattamento. Una tassa forfettaria pari a fr. 720.- per semestre per tutti gli studenti in medicina umana (incluso l'anno di studi opzionali) non eccede il quadro di quanto sia costituzionalmente ammissibile, a condizione che non appaia, nei confronti di quelli che utilizzano poche prestazioni, come manifestamente sproporzionata rispetto al valore oggettivo delle prestazioni utilizzate (consid. 3).
|
it
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-138%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,103
|
139 I 145
|
139 I 145
Sachverhalt ab Seite 146
A. Der 1986 geborene afghanische Staatsangehörige X. reiste im Jahr 2001 in die Schweiz ein und ersuchte hier ohne Erfolg um Asyl. Noch während des Rechtsmittelverfahrens vor der damaligen Asylrekurskommission heiratete X. am 6. September 2005 eine 1976 geborene Schweizerin, worauf ihm eine Aufenthaltsbewilligung erteilt und letztmals bis zum 5. September 2010 verlängert wurde. Aus der Ehe ging am 21. September 2007 ein Sohn hervor.
Mit Urteil vom 28. April 2010 verurteilte ihn das Kreisgericht Toggenburg namentlich wegen verschiedenen Verstössen gegen das Betäubungsmittelgesetz u.a. zu einer bedingten Freiheitsstrafe von zwei Jahren. Dem Urteil lag insbesondere zugrunde, dass X. in der Zeit vom 1. April 2008 bis zum 31. Dezember 2008 total 60 Gramm Kokaingemisch und 125 Gramm Heroingemisch (entsprechend 17,75 Gramm reinem Heroin) verkauft hatte. Zudem hatte X. am 2. April 2008 in Winterthur an einem Treffen teilgenommen, bei welchem es um die Beschaffung von einem Kilogramm Heroin gegangen war. Im Zusammenhang mit den obengenannten Taten befand sich X. während 127 Tagen in Untersuchungshaft.
Mit Verfügung vom 24. November 2010 verweigerte das Migrationsamt des Kantons Zürich die weitere Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von X. unter Hinweis auf dessen Delinquenz.
B. Gegen die Nichtverlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung rekurrierte X. ohne Erfolg bei der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich: Diese wies den Rekurs mit Entscheid vom 2. November 2011 ab. Hiergegen führte X. Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, welches das Rechtsmittel mit Urteil vom 8. Februar 2012 abwies.
C. Mit Eingabe vom 14. März 2012 führt X. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht. Er stellt im Wesentlichen den Antrag, es sei das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und ihm die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. b AuG (SR 142.20) erlöschen die Ansprüche nach Art. 42 AuG u.a., wenn Widerrufsgründe nach Art. 63 AuG vorliegen. Einen derartigen Widerrufsgrund setzt ein Ausländer insbesondere dann, wenn er "zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde" (Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 lit. b AuG). Als längerfristig im Sinne von Art. 62 lit. b AuG gilt eine Freiheitsstrafe, wenn ihre Dauer ein Jahr überschreitet (BGE 135 II 377 E. 4.2 und 4.5 S. 379 ff.).
2.2 Liegt ein Widerrufsgrund vor, so ist zu prüfen, ob diese Massnahme bzw. die Nichtverlängerung der Bewilligung auch als verhältnismässig erscheint (vgl. Art. 96 AuG; BGE 135 II 377 E. 4.3 S. 381 mit Hinweisen). Die Notwendigkeit einer Verhältnismässigkeitsprüfung ergibt sich insbesondere auch aus Art. 8 Ziff. 2 EMRK: Danach ist ein Eingriff in das von Art. 8 Ziff. 1 EMRK geschützte Familienleben dann statthaft, wenn er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung oder zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig erscheint. Die Konvention verlangt insofern eine Abwägung der sich gegenüberstehenden privaten Interessen an der Bewilligungserteilung und den öffentlichen Interessen an deren Verweigerung, wobei Letztere in dem Sinne überwiegen müssen, dass sich der Eingriff als notwendig erweist (BGE 135 I 153 E. 2.2.1 S. 156, BGE 135 I 143 E. 2.1 S. 147; BGE 122 II 1 E. 2 S. 6 mit Hinweisen).
2.3 Im Zusammenhang mit der aufgezeigten Verhältnismässigkeitsprüfung entwickelte das Bundesgericht die sogenannte "Reneja-Praxis". Diese beruht ursprünglich auf BGE 110 Ib 201, wo der Anwesenheitsanspruch eines marokkanischen Staatsangehörigen zu beurteilen war, welcher eine Schweizerin geheiratet und sich erst wenige Jahre in der Schweiz aufgehalten hatte, bevor er wegen Betäubungsmitteldelikten zu einer Zuchthausstrafe von 24 Monaten verurteilt worden ist. Das Bundesgericht bejahte in jenem Fall einen grundsätzlichen Anspruch auf Anwesenheit, zumal der schweizerischen Ehefrau die Ausreise nach Marokko nicht zugemutet werden könne und die privaten Interessen an einer (weiteren) Erteilung der Aufenthaltsbewilligung im konkreten Fall gewichtiger seien als das öffentliche Interesse an einer Wegweisung. Das Gericht betonte indes, dass jener Fall verglichen mit zahlreichen anderen Fällen aussergewöhnlich sei. In der Folge entwickelte die Rechtsprechung aus diesen Erwägungen den Grundsatz, dass einem Ausländer, welcher mit einer Schweizer Bürgerin verheiratet ist und erstmals oder nach bloss kurzer Aufenthaltsdauer um die Erneuerung seiner Bewilligung ersucht, im Falle einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren in der Regel selbst dann kein Aufenthaltstitel mehr zu erteilen ist, wenn der schweizerischen Ehepartnerin die Ausreise nicht oder nur schwer zuzumuten ist. In BGE 135 II 377 E. 4.4 S. 382 f. hat das Bundesgericht diesen Grundsatz bestätigt. Gleichzeitig rief es aber in Erinnerung, dass es sich bei dieser sog. "Zweijahresregel" keinesfalls um eine feste Grenze handle, die nicht über- oder unterschritten werden dürfe; entscheidend sei weiterhin die Abwägung der widerstreitenden öffentlichen und privaten Interessen im Einzelfall.
2.4 Im Rahmen dieser Interessenabwägung sind namentlich die Schwere des Verschuldens, der Grad der Integration bzw. die Dauer der bisherigen Anwesenheit in der Schweiz sowie die dem Betroffenen und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (vgl. Art. 96 Abs. 1 AuG sowie die bis 31. Dezember 2007 in Kraft gewesenen Art. 11 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG;BS 1 121] und Art. 16 Abs. 3 derVollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV; AS 1949 228]). Ähnliche Vorgaben ergeben sich auchaus der Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR): Demgemäss sind die Natur und die Schwere der begangenen Delikte sowie die seit der Tatbegehung verstrichene Zeit und das seitherige Verhalten der betreffenden Person zu berücksichtigen. Von Bedeutung sind auch die Dauer des Aufenthaltes der ausländischen Person im Gastgeberstaat und die Intensität ihrer sozialen, kulturellen und familiären Bindungen sowohl im Gastgeberstaat als auch im Heimatland. Ebenso ist die familiäre Situation des Betroffenen zu beachten, namentlich die Dauer seiner Ehe, die Staatsangehörigkeit sämtlicher beteiligter Personen sowie übrige Umstände, welche Rückschlüsse auf die effektive Natur der Paarbeziehung erlauben. Massgebend ist weiter, ob die Ehegattin bzw. der Ehegatte der betreffenden ausländischen Person bei Aufnahme der familiären Beziehung von deren deliktischen Handlungen gewusst hatte. Ferner spielt auch eine Rolle, welche Probleme die Ehegattin bzw. der Ehegatte bei einer gemeinsamen Ausreise ins Heimatland des Partners zu gegenwärtigen hätte. Zu prüfen ist sodann, ob aus der Beziehung Kinder hervorgegangen sind und in welchem Alter sich diese gegebenenfalls befinden. Insbesondere sind auch die Interessen und das Wohl der Kinder des Betroffenen von Bedeutung, wobei namentlich deren mutmasslichen Schwierigkeiten bei der Rückkehr in ihr Heimatland Rechnung zu tragen ist (Urteile des EGMR Kissiwa Koffi gegen Schweiz vom 15. November 2012 § 63; Boultif gegen Schweiz vom 2. August 2001 § 48; vgl. auch die Urteile des EGMR Üner gegen Niederlande vom 18. Oktober 2006 § 57 sowie Maslov gegen Österreich vom 23. Juni 2008 § 57 f.).
2.5 Was das Fernhalteinteresse anbetrifft, so muss gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei schweren Straftaten - wozu grundsätzlich auch Drogendelikte aus rein finanziellen Motiven gehören - selbst ein geringes Restrisiko weiterer Delinquenz nicht in Kauf genommen werden (BGE 130 II 176 E. 4.2-4.4 S. 185 ff. mit Hinweisen). Auch der EGMR akzeptiert ausdrücklich, dass bei Betäubungsmitteldelinquenz von einer gewissen Schwere ein strenger Massstab angelegt wird; gemäss seiner Praxis überwiegt bei Betäubungsmitteldelikten regelmässig das öffentliche Interesse an der Beendigung des Aufenthalts (Urteile des EGMR Kissiwa Koffi gegen Schweiz vom 15. November 2012 § 65 ff., 71; Balogun gegen Vereinigtes Königreich vom 10. April 2012 § 49 ff., 53; Baghli gegen Frankreich vom 30. November 1999 § 48 f.; Dalia gegen Frankreich vom 19. Februar 1998 § 54 f.).
In diesem Zusammenhang ist auch auf die Bestimmungen von Art. 121 Abs. 3-6 BV hinzuweisen, welche mit Volksabstimmung vom 28. November 2010 in die Verfassung aufgenommen wurden und seither in Kraft stehen (AS 2011 1199). Gemäss diesen Bestimmungen verlieren Ausländerinnen und Ausländer unabhängig von ihrem ausländerrechtlichen Status ihr Aufenthaltsrecht sowie alle Rechtsansprüche auf Aufenthalt in der Schweiz, wenn sie unter anderem wegen "Drogenhandels" rechtskräftig verurteilt worden sind (Art. 121 Abs. 3 lit. a BV). In BGE 139 I 16 und 31 hat das Bundesgericht entschieden, dass die Bestimmungen in Art. 121 Abs. 3-6 BV nicht hinreichend klar formuliert sind, um eine direkte Anwendbarkeit begründen zu können. Eine unmittelbare Anwendung stünde auch im Widerspruch zu anderen für die Schweiz verbindlichen verfassungs- und völkerrechtlichen Vorgaben, namentlich zu den die schweizerische Verfassungsordnung prägenden Grundsätzen rechtsstaatlichen Handelns (Art. 5 BV: Bindung an das Recht, Verhältnismässigkeit, Treu und Glauben, Beachtung des Völkerrechts) und zum Respekt der verfassungsmässigen Rechte (BGE 139 I 16 E. 4.3.2 ff.). Ein Spannungsverhältnis besteht insbesondere auch zwischen Art. 121 Abs. 3-6 BV und Art. 8 Ziff. 2 EMRK, zumal die zur letzteren Bestimmung ergangene Rechtsprechung des EGMR - wie bereits aufgezeigt - eine Interessenabwägung im Einzelfall verlangt (vgl. E. 2.2 hiervor). Indessen hat der EGMR wiederholt erklärt, dass den Behörden eines jeden Konventionsstaates ein gewisser Beurteilungsspielraum bei der Umsetzung ihrer Migrations- und Ausländerpolitik und damit auch bei der Interessenabwägung von Art. 8 Ziff. 2 EMRK verbleibt (Urteile des EGMR Kissiwa Koffi gegen Schweiz vom 15. November 2012 § 64; Slivenko gegen Lettland vom 9. Oktober 2003 § 113). In den genannten BGE 139 I 16 E. 5.3 und BGE 139 I 31 E. 2.3.2 hat das Bundesgericht deshalb festgehalten, es könne der vom Verfassungsgeber zum Ausdruck gebrachten Wertung insoweit Rechnung tragen, als dies zu keinem Widerspruch zu übergeordnetem Recht bzw. zu keinen Konflikten mit dem Beurteilungsspielraum führe, den der EGMR den einzelnen Konventionsstaaten bei der Umsetzung ihrer Migrations- und Ausländerpolitik zugestehe.
3. Die Anwendung dieser allgemeinen Überlegungen auf den hier zu beurteilenden Fall ergibt Folgendes:
3.1 Aufgrund der Verurteilung des Beschwerdeführers zu einer "längerfristigen" Freiheitsstrafe von zwei Jahren ist vorliegend ein Widerrufsgrund nach Art. 62 lit. b AuG i.V.m Art. 63 Abs. 1 lit. a AuG gegeben, was der Beschwerdeführer zu Recht nicht bestreitet. Umstritten und somit im Nachfolgenden zu prüfen ist dagegen die Verhältnismässigkeit der angeordneten Massnahme.
3.2 Das Verwaltungsgericht hält diesbezüglich im angefochtenen Entscheid fest, der Beschwerdeführer habe durch sein Verhalten zumindest eventualvorsätzlich in Kauf genommen, die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr zu bringen. Er habe auch nicht deswegen mit Drogen gehandelt, um beispielsweise seine eigene Sucht zu finanzieren, sondern einzig mit dem Zweck der persönlichen Bereicherung. Im Zeitpunkt der Tat sei er gut zweieinhalb Jahre verheiratet gewesen und habe einen knapp einjährigen Sohn gehabt. Trotz dieser familiären Bindungen und der damit einhergehenden Verpflichtung habe er sich bewusst für das Verbrechen entschieden und so fehlendes Verantwortungsbewusstsein bewiesen. Dem Beschwerdeführer fehle es zudem an aufrichtiger Reue und Einsicht: Nachdem er anlässlich der Hauptverhandlung vor dem Kreisgericht Toggenburg schlussendlich geständig gewesen sei, habe er ein halbes Jahr später gegenüber der Kantonspolizei Zürich wiederum erklärt, er halte sich nach wie vor für unschuldig. Aufgrund der genannten Umstände erscheine ein Rückfall als wahrscheinlich, was gerade bei Drogendelikten nicht hinnehmbar sei. Obwohl der Beschwerdeführer seit nunmehr elf Jahren in der Schweiz lebe, habe er kaum Beziehungen zu Schweizer Staatsangehörigen aufgebaut; als Freunde bzw. Bekannte bezeichne er ausschliesslich Personen aus seinem Kulturkreis, namentlich zwei Iraner und einen Afghanen. Weiter hielt das Verwaltungsgericht fest, es sei zwar fraglich, aber doch nicht gänzlich ausgeschlossen, dass die schweizerische Gattin dem Beschwerdeführer ins Ausland nachfolgen könnte. Gleiches gelte für den Sohn, welcher sich noch in einem anpassungsfähigen Alter befinde. Letztlich könne die Frage nach der Zumutbarkeit eines Nachzugs ins Ausland aufgrund der Schwere der vom Beschwerdeführer verübten Delikte aber offenbleiben.
3.3 Der Beschwerdeführer führt demgegenüber ins Feld, die vom Kreisgericht Toggenburg beurteilten Delikte gingen auf das Jahr 2008 zurück und er habe sich seither wohlverhalten. Er komme seinen Verpflichtungen als Ehemann und als Vater nach und betreue gemeinsam mit seiner Ehefrau auch ein Pflegekind der Gemeinde. Er gehe einer geregelten Erwerbstätigkeit nach, wofür er auch lange Arbeitswege in Kauf nehme. Bezüglich seiner Drogenverkäufe und seines Konsums habe er vor dem Kreisgericht Toggenburg ein detailliertes Geständnis abgelegt; der Vorwurf, er habe den Erwerb eines Kilogramms Heroin beabsichtigt, beruhe dagegen einzig auf den fragwürdigen Aussagen eines Mitbeschuldigten. Aufgrund dieser Umstände könne von fehlender Einsicht und von einer hohen Rückfallgefahr keine Rede sein. Ebenso könne auch nicht einzig deswegen auf eine mangelnde gesellschaftliche Integration geschlossen werden, weil er auf die Frage nach seinem Freundes- und Bekanntenkreis bloss drei aus seinem Kulturkreis stammende Personen angegeben habe. Weiter müsse nicht mit einer künftigen Sozialhilfeabhängigkeit gerechnet werden, da er lediglich im Juni und Juli 2009 vom Sozialamt unterstützt worden sei und er diese Leistungen in der Zwischenzeit zurückbezahlt habe. Schliesslich dürften die Vorinstanzen nicht davon ausgehen, dass seiner schweizerischen Ehefrau und seinem Sohn eine Ausreise nach Afghanistan zuzumuten sei: Auch wenn seine Gattin persische Gruss- und Dankesformeln kenne, so bedeute dies nicht, dass sie die Sprache gut verstehe. Im Zusammenhang mit diesen Vorbringen rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 42 Abs. 1 und Art. 62 lit. b AuG, Art. 8 EMRK sowie von Art. 9 BV.
3.4 Die vom Beschwerdeführer verübten Straftaten, insbesondere der wiederholte Verkauf von harten Drogen, wiegen schwer. Mit Recht erachtet es das Verwaltungsgericht zudem als bedenklich, dass der Beschwerdeführer ohne Not und trotz seiner familiären Verankerung in die Delinquenz abrutschte. Ebenso kann das Ausmass seiner Reue angesichts des erst an der Hauptverhandlung abgelegten Geständnisses und dem erneuten Bestreiten anlässlich einer späteren Einvernahme in Frage gestellt werden. Sodann spricht auch das Strafmass von zwei Jahren für ein gravierendes Verschulden des Beschwerdeführers und für eine erhebliche Geringschätzung der schweizerischen Rechtsordnung. Wie bereits ausgeführt (vgl. E. 2.3 hiervor), stellt die sog. "Zweijahresregel" aber - ungeachtet der Art der Delinquenz - keine feste Grenze dar, die nicht über- oder unterschritten werden dürfte. Entscheidend ist stets das Gesamtbild eines jeden Einzelfalles, welches anhand von sämtlichen der massgeblichen Kriterien (vgl. E. 2.4 hiervor) zu beurteilen ist.
3.5 Im Zusammenhang mit den genannten Kriterien ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer nunmehr bereits seit zwölf Jahren in der Schweiz lebt, erst als Asylbewerber und seit 2005 mit einer regulären Aufenthaltsbewilligung. Die Delikte, welche Anlass zur Nichtverlängerung der Bewilligung gaben, fanden im Jahr 2008 statt und liegen somit inzwischen über vier Jahre zurück. Seither hat sich der Beschwerdeführer - soweit ersichtlich - keine Verfehlungen mehr zu Schulden kommen lassen. Bezüglich seiner gesellschaftlichen Integration ist zu bemerken, dass der Beschwerdeführer - abgesehen von kurzen Unterbrüchen - stets gearbeitet hat und jedenfalls so gut Deutsch spricht, dass die polizeiliche Befragung zu den im Raum stehenden Massnahmen ohne Dolmetscher durchgeführt werden konnte.
3.6 Ebenso gilt es zu beachten, dass wohl die vom Beschwerdeführer bezeichneten Freunde aus dem persischen Kulturkreis kommen mögen, nicht jedoch seine schweizerische Ehefrau, mit welcher er seit nunmehr über sieben Jahren verheiratet ist. Dieser ist eine Ausreise nach Afghanistan angesichts der desolaten humanitären Situation und der selbst für afghanische Staatsangehörige existenzbedrohenden Sicherheitslage (dazu BVGE 2011/7 sowie 2011/38 und 2011/49) offensichtlich nicht zuzumuten, selbst wenn sie über rudimentäre Kenntnisse der persischen Sprache und der lokalen Kultur im Herkunftsland ihres Gatten verfügen sollte. Da die vom Beschwerdeführer begangenen Straftaten erst rund drei Jahre nach der Eheschliessung und rund ein Jahr nach Geburt des gemeinsamen Kindes erfolgten, konnte die schweizerische Gattin bei Gründung der familiären Gemeinschaft noch keine Kenntnis hiervon haben, weswegen sie zu jenem Zeitpunkt auch nicht mit der Anordnung von fremdenpolizeilichen Massnahmen gegenüber ihrem Ehemann rechnen musste.
3.7 Von ausschlaggebender Bedeutung ist im vorliegenden Fall namentlich auch die Beziehung des Beschwerdeführers zu seinem inzwischen fünfjährigen Sohn: Gemäss den übereinstimmenden Angaben der Ehegatten hat sich das Familienleben insbesondere seit der Entlassung des Beschwerdeführers aus der Untersuchungshaft intensiviert. Das Vater-Sohn-Verhältnis ist intakt und nach den vorinstanzlichen Feststellungen unternimmt der Beschwerdeführer mit seinem Sohn jeweils am Dienstagnachmittag oder am Donnerstagmorgen Ausflüge (See, Fussball, Einkaufszentrum etc.); das Familienleben wird als harmonisch beschrieben. Demgegenüber müsste die Ehefrau des Beschwerdeführers im Falle von dessen Ausreise das gemeinsame Kind alleine betreuen und grossziehen, was eine erhebliche Erschwernis darstellen würde und der Entwicklung des Kindes jedenfalls nicht zuträglich wäre.
3.8 Als weiteres Kriterium bei der Interessenabwägung erachtet es das Bundesgericht als massgeblich, ob es sich beim fehlbaren Ausländer um einen Rückfalltäter handelt, oder ob die Anlass zu fremdenpolizeilichen Massnahmen gebende Verurteilung das erste gegen ihn ergangene Straferkenntnis darstellt. Dies erscheint deswegen als bedeutsam, weil ein Rückfalltäter - anders als ein erstmals verurteilter Delinquent - durch sein Verhalten zum Ausdruck gebracht hat, dass er sich sogar durch die gegen ihn ausgesprochene Strafe nicht von weiteren kriminellen Handlungen abhalten lässt. Im vorliegenden Fall stellt das Urteil des Kreisgerichts Toggenburg vom 28. April 2010 die erste strafrechtliche Verurteilung des Beschwerdeführers dar. Da er sich - wie bereits erwähnt - seither wohlverhalten hat, darf zu seinen Gunsten davon ausgegangen werden, die dort ausgesprochene Sanktion sei geeignet gewesen, eine nachhaltige Besserung herbeizuführen.
3.9 Die obenstehenden Erwägungen führen zum Schluss, dass die gegen den Beschwerdeführer ausgesprochene Massnahme nicht als verhältnismässig bezeichnet werden kann. Die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers ist daher zu verlängern. Der Beschwerdeführer ist aber mit Nachdruck darauf hinzuweisen, dass eine weitere Bewilligungsverlängerung nicht mehr in Frage kommt, sollte er erneut delinquieren oder durch sein Verhalten einen anderen Widerrufsgrund setzen. Der Beschwerdeführer wird in diesem Sinne ausdrücklich verwarnt (Art. 96 Abs. 2 AuG).
|
de
|
Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 62 lit. b und Art. 51 Abs. 1 lit. b AuG; Art. 96 Abs. 1 AuG; Art. 8 Ziff. 1 und 2 EMRK; Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligung; Verhältnismässigkeitsprüfung beim Vorliegen von Widerrufsgründen. Wiederholung der massgeblichen Kriterien für die Abwägung zwischen den öffentlichen Fernhalteinteressen und den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz (E. 2.4 und 2.5).
Grundsätzliches Festhalten an der sog. "Reneja"-Praxis, wonach einem Ausländer nach bloss kurzer Aufenthaltsdauer und bei einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren oder mehr in der Regel selbst dann kein Aufenthaltstitel mehr zu erteilen ist, wenn der schweizerischen Ehepartnerin die Ausreise nicht oder nur schwer zuzumuten ist. Wie bisher stellt diese sog. "Zweijahresregel" aber - ungeachtet der Art der Delinquenz - keine feste Grenze dar. Entscheidend ist stets das Gesamtbild eines jeden Einzelfalles, welches anhand von sämtlichen massgeblichen Kriterien zu bewerten ist. Trotz der Verurteilung zu einer zweijährigen Freiheitsstrafe erweist sich die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung im vorliegenden Fall, namentlich aufgrund der familiären Situation des Betroffenen, als unverhältnismässig (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3.4-3.9).
|
de
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,104
|
139 I 145
|
139 I 145
Sachverhalt ab Seite 146
A. Der 1986 geborene afghanische Staatsangehörige X. reiste im Jahr 2001 in die Schweiz ein und ersuchte hier ohne Erfolg um Asyl. Noch während des Rechtsmittelverfahrens vor der damaligen Asylrekurskommission heiratete X. am 6. September 2005 eine 1976 geborene Schweizerin, worauf ihm eine Aufenthaltsbewilligung erteilt und letztmals bis zum 5. September 2010 verlängert wurde. Aus der Ehe ging am 21. September 2007 ein Sohn hervor.
Mit Urteil vom 28. April 2010 verurteilte ihn das Kreisgericht Toggenburg namentlich wegen verschiedenen Verstössen gegen das Betäubungsmittelgesetz u.a. zu einer bedingten Freiheitsstrafe von zwei Jahren. Dem Urteil lag insbesondere zugrunde, dass X. in der Zeit vom 1. April 2008 bis zum 31. Dezember 2008 total 60 Gramm Kokaingemisch und 125 Gramm Heroingemisch (entsprechend 17,75 Gramm reinem Heroin) verkauft hatte. Zudem hatte X. am 2. April 2008 in Winterthur an einem Treffen teilgenommen, bei welchem es um die Beschaffung von einem Kilogramm Heroin gegangen war. Im Zusammenhang mit den obengenannten Taten befand sich X. während 127 Tagen in Untersuchungshaft.
Mit Verfügung vom 24. November 2010 verweigerte das Migrationsamt des Kantons Zürich die weitere Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von X. unter Hinweis auf dessen Delinquenz.
B. Gegen die Nichtverlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung rekurrierte X. ohne Erfolg bei der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich: Diese wies den Rekurs mit Entscheid vom 2. November 2011 ab. Hiergegen führte X. Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, welches das Rechtsmittel mit Urteil vom 8. Februar 2012 abwies.
C. Mit Eingabe vom 14. März 2012 führt X. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht. Er stellt im Wesentlichen den Antrag, es sei das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und ihm die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. b AuG (SR 142.20) erlöschen die Ansprüche nach Art. 42 AuG u.a., wenn Widerrufsgründe nach Art. 63 AuG vorliegen. Einen derartigen Widerrufsgrund setzt ein Ausländer insbesondere dann, wenn er "zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde" (Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 lit. b AuG). Als längerfristig im Sinne von Art. 62 lit. b AuG gilt eine Freiheitsstrafe, wenn ihre Dauer ein Jahr überschreitet (BGE 135 II 377 E. 4.2 und 4.5 S. 379 ff.).
2.2 Liegt ein Widerrufsgrund vor, so ist zu prüfen, ob diese Massnahme bzw. die Nichtverlängerung der Bewilligung auch als verhältnismässig erscheint (vgl. Art. 96 AuG; BGE 135 II 377 E. 4.3 S. 381 mit Hinweisen). Die Notwendigkeit einer Verhältnismässigkeitsprüfung ergibt sich insbesondere auch aus Art. 8 Ziff. 2 EMRK: Danach ist ein Eingriff in das von Art. 8 Ziff. 1 EMRK geschützte Familienleben dann statthaft, wenn er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung oder zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig erscheint. Die Konvention verlangt insofern eine Abwägung der sich gegenüberstehenden privaten Interessen an der Bewilligungserteilung und den öffentlichen Interessen an deren Verweigerung, wobei Letztere in dem Sinne überwiegen müssen, dass sich der Eingriff als notwendig erweist (BGE 135 I 153 E. 2.2.1 S. 156, BGE 135 I 143 E. 2.1 S. 147; BGE 122 II 1 E. 2 S. 6 mit Hinweisen).
2.3 Im Zusammenhang mit der aufgezeigten Verhältnismässigkeitsprüfung entwickelte das Bundesgericht die sogenannte "Reneja-Praxis". Diese beruht ursprünglich auf BGE 110 Ib 201, wo der Anwesenheitsanspruch eines marokkanischen Staatsangehörigen zu beurteilen war, welcher eine Schweizerin geheiratet und sich erst wenige Jahre in der Schweiz aufgehalten hatte, bevor er wegen Betäubungsmitteldelikten zu einer Zuchthausstrafe von 24 Monaten verurteilt worden ist. Das Bundesgericht bejahte in jenem Fall einen grundsätzlichen Anspruch auf Anwesenheit, zumal der schweizerischen Ehefrau die Ausreise nach Marokko nicht zugemutet werden könne und die privaten Interessen an einer (weiteren) Erteilung der Aufenthaltsbewilligung im konkreten Fall gewichtiger seien als das öffentliche Interesse an einer Wegweisung. Das Gericht betonte indes, dass jener Fall verglichen mit zahlreichen anderen Fällen aussergewöhnlich sei. In der Folge entwickelte die Rechtsprechung aus diesen Erwägungen den Grundsatz, dass einem Ausländer, welcher mit einer Schweizer Bürgerin verheiratet ist und erstmals oder nach bloss kurzer Aufenthaltsdauer um die Erneuerung seiner Bewilligung ersucht, im Falle einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren in der Regel selbst dann kein Aufenthaltstitel mehr zu erteilen ist, wenn der schweizerischen Ehepartnerin die Ausreise nicht oder nur schwer zuzumuten ist. In BGE 135 II 377 E. 4.4 S. 382 f. hat das Bundesgericht diesen Grundsatz bestätigt. Gleichzeitig rief es aber in Erinnerung, dass es sich bei dieser sog. "Zweijahresregel" keinesfalls um eine feste Grenze handle, die nicht über- oder unterschritten werden dürfe; entscheidend sei weiterhin die Abwägung der widerstreitenden öffentlichen und privaten Interessen im Einzelfall.
2.4 Im Rahmen dieser Interessenabwägung sind namentlich die Schwere des Verschuldens, der Grad der Integration bzw. die Dauer der bisherigen Anwesenheit in der Schweiz sowie die dem Betroffenen und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (vgl. Art. 96 Abs. 1 AuG sowie die bis 31. Dezember 2007 in Kraft gewesenen Art. 11 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG;BS 1 121] und Art. 16 Abs. 3 derVollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV; AS 1949 228]). Ähnliche Vorgaben ergeben sich auchaus der Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR): Demgemäss sind die Natur und die Schwere der begangenen Delikte sowie die seit der Tatbegehung verstrichene Zeit und das seitherige Verhalten der betreffenden Person zu berücksichtigen. Von Bedeutung sind auch die Dauer des Aufenthaltes der ausländischen Person im Gastgeberstaat und die Intensität ihrer sozialen, kulturellen und familiären Bindungen sowohl im Gastgeberstaat als auch im Heimatland. Ebenso ist die familiäre Situation des Betroffenen zu beachten, namentlich die Dauer seiner Ehe, die Staatsangehörigkeit sämtlicher beteiligter Personen sowie übrige Umstände, welche Rückschlüsse auf die effektive Natur der Paarbeziehung erlauben. Massgebend ist weiter, ob die Ehegattin bzw. der Ehegatte der betreffenden ausländischen Person bei Aufnahme der familiären Beziehung von deren deliktischen Handlungen gewusst hatte. Ferner spielt auch eine Rolle, welche Probleme die Ehegattin bzw. der Ehegatte bei einer gemeinsamen Ausreise ins Heimatland des Partners zu gegenwärtigen hätte. Zu prüfen ist sodann, ob aus der Beziehung Kinder hervorgegangen sind und in welchem Alter sich diese gegebenenfalls befinden. Insbesondere sind auch die Interessen und das Wohl der Kinder des Betroffenen von Bedeutung, wobei namentlich deren mutmasslichen Schwierigkeiten bei der Rückkehr in ihr Heimatland Rechnung zu tragen ist (Urteile des EGMR Kissiwa Koffi gegen Schweiz vom 15. November 2012 § 63; Boultif gegen Schweiz vom 2. August 2001 § 48; vgl. auch die Urteile des EGMR Üner gegen Niederlande vom 18. Oktober 2006 § 57 sowie Maslov gegen Österreich vom 23. Juni 2008 § 57 f.).
2.5 Was das Fernhalteinteresse anbetrifft, so muss gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei schweren Straftaten - wozu grundsätzlich auch Drogendelikte aus rein finanziellen Motiven gehören - selbst ein geringes Restrisiko weiterer Delinquenz nicht in Kauf genommen werden (BGE 130 II 176 E. 4.2-4.4 S. 185 ff. mit Hinweisen). Auch der EGMR akzeptiert ausdrücklich, dass bei Betäubungsmitteldelinquenz von einer gewissen Schwere ein strenger Massstab angelegt wird; gemäss seiner Praxis überwiegt bei Betäubungsmitteldelikten regelmässig das öffentliche Interesse an der Beendigung des Aufenthalts (Urteile des EGMR Kissiwa Koffi gegen Schweiz vom 15. November 2012 § 65 ff., 71; Balogun gegen Vereinigtes Königreich vom 10. April 2012 § 49 ff., 53; Baghli gegen Frankreich vom 30. November 1999 § 48 f.; Dalia gegen Frankreich vom 19. Februar 1998 § 54 f.).
In diesem Zusammenhang ist auch auf die Bestimmungen von Art. 121 Abs. 3-6 BV hinzuweisen, welche mit Volksabstimmung vom 28. November 2010 in die Verfassung aufgenommen wurden und seither in Kraft stehen (AS 2011 1199). Gemäss diesen Bestimmungen verlieren Ausländerinnen und Ausländer unabhängig von ihrem ausländerrechtlichen Status ihr Aufenthaltsrecht sowie alle Rechtsansprüche auf Aufenthalt in der Schweiz, wenn sie unter anderem wegen "Drogenhandels" rechtskräftig verurteilt worden sind (Art. 121 Abs. 3 lit. a BV). In BGE 139 I 16 und 31 hat das Bundesgericht entschieden, dass die Bestimmungen in Art. 121 Abs. 3-6 BV nicht hinreichend klar formuliert sind, um eine direkte Anwendbarkeit begründen zu können. Eine unmittelbare Anwendung stünde auch im Widerspruch zu anderen für die Schweiz verbindlichen verfassungs- und völkerrechtlichen Vorgaben, namentlich zu den die schweizerische Verfassungsordnung prägenden Grundsätzen rechtsstaatlichen Handelns (Art. 5 BV: Bindung an das Recht, Verhältnismässigkeit, Treu und Glauben, Beachtung des Völkerrechts) und zum Respekt der verfassungsmässigen Rechte (BGE 139 I 16 E. 4.3.2 ff.). Ein Spannungsverhältnis besteht insbesondere auch zwischen Art. 121 Abs. 3-6 BV und Art. 8 Ziff. 2 EMRK, zumal die zur letzteren Bestimmung ergangene Rechtsprechung des EGMR - wie bereits aufgezeigt - eine Interessenabwägung im Einzelfall verlangt (vgl. E. 2.2 hiervor). Indessen hat der EGMR wiederholt erklärt, dass den Behörden eines jeden Konventionsstaates ein gewisser Beurteilungsspielraum bei der Umsetzung ihrer Migrations- und Ausländerpolitik und damit auch bei der Interessenabwägung von Art. 8 Ziff. 2 EMRK verbleibt (Urteile des EGMR Kissiwa Koffi gegen Schweiz vom 15. November 2012 § 64; Slivenko gegen Lettland vom 9. Oktober 2003 § 113). In den genannten BGE 139 I 16 E. 5.3 und BGE 139 I 31 E. 2.3.2 hat das Bundesgericht deshalb festgehalten, es könne der vom Verfassungsgeber zum Ausdruck gebrachten Wertung insoweit Rechnung tragen, als dies zu keinem Widerspruch zu übergeordnetem Recht bzw. zu keinen Konflikten mit dem Beurteilungsspielraum führe, den der EGMR den einzelnen Konventionsstaaten bei der Umsetzung ihrer Migrations- und Ausländerpolitik zugestehe.
3. Die Anwendung dieser allgemeinen Überlegungen auf den hier zu beurteilenden Fall ergibt Folgendes:
3.1 Aufgrund der Verurteilung des Beschwerdeführers zu einer "längerfristigen" Freiheitsstrafe von zwei Jahren ist vorliegend ein Widerrufsgrund nach Art. 62 lit. b AuG i.V.m Art. 63 Abs. 1 lit. a AuG gegeben, was der Beschwerdeführer zu Recht nicht bestreitet. Umstritten und somit im Nachfolgenden zu prüfen ist dagegen die Verhältnismässigkeit der angeordneten Massnahme.
3.2 Das Verwaltungsgericht hält diesbezüglich im angefochtenen Entscheid fest, der Beschwerdeführer habe durch sein Verhalten zumindest eventualvorsätzlich in Kauf genommen, die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr zu bringen. Er habe auch nicht deswegen mit Drogen gehandelt, um beispielsweise seine eigene Sucht zu finanzieren, sondern einzig mit dem Zweck der persönlichen Bereicherung. Im Zeitpunkt der Tat sei er gut zweieinhalb Jahre verheiratet gewesen und habe einen knapp einjährigen Sohn gehabt. Trotz dieser familiären Bindungen und der damit einhergehenden Verpflichtung habe er sich bewusst für das Verbrechen entschieden und so fehlendes Verantwortungsbewusstsein bewiesen. Dem Beschwerdeführer fehle es zudem an aufrichtiger Reue und Einsicht: Nachdem er anlässlich der Hauptverhandlung vor dem Kreisgericht Toggenburg schlussendlich geständig gewesen sei, habe er ein halbes Jahr später gegenüber der Kantonspolizei Zürich wiederum erklärt, er halte sich nach wie vor für unschuldig. Aufgrund der genannten Umstände erscheine ein Rückfall als wahrscheinlich, was gerade bei Drogendelikten nicht hinnehmbar sei. Obwohl der Beschwerdeführer seit nunmehr elf Jahren in der Schweiz lebe, habe er kaum Beziehungen zu Schweizer Staatsangehörigen aufgebaut; als Freunde bzw. Bekannte bezeichne er ausschliesslich Personen aus seinem Kulturkreis, namentlich zwei Iraner und einen Afghanen. Weiter hielt das Verwaltungsgericht fest, es sei zwar fraglich, aber doch nicht gänzlich ausgeschlossen, dass die schweizerische Gattin dem Beschwerdeführer ins Ausland nachfolgen könnte. Gleiches gelte für den Sohn, welcher sich noch in einem anpassungsfähigen Alter befinde. Letztlich könne die Frage nach der Zumutbarkeit eines Nachzugs ins Ausland aufgrund der Schwere der vom Beschwerdeführer verübten Delikte aber offenbleiben.
3.3 Der Beschwerdeführer führt demgegenüber ins Feld, die vom Kreisgericht Toggenburg beurteilten Delikte gingen auf das Jahr 2008 zurück und er habe sich seither wohlverhalten. Er komme seinen Verpflichtungen als Ehemann und als Vater nach und betreue gemeinsam mit seiner Ehefrau auch ein Pflegekind der Gemeinde. Er gehe einer geregelten Erwerbstätigkeit nach, wofür er auch lange Arbeitswege in Kauf nehme. Bezüglich seiner Drogenverkäufe und seines Konsums habe er vor dem Kreisgericht Toggenburg ein detailliertes Geständnis abgelegt; der Vorwurf, er habe den Erwerb eines Kilogramms Heroin beabsichtigt, beruhe dagegen einzig auf den fragwürdigen Aussagen eines Mitbeschuldigten. Aufgrund dieser Umstände könne von fehlender Einsicht und von einer hohen Rückfallgefahr keine Rede sein. Ebenso könne auch nicht einzig deswegen auf eine mangelnde gesellschaftliche Integration geschlossen werden, weil er auf die Frage nach seinem Freundes- und Bekanntenkreis bloss drei aus seinem Kulturkreis stammende Personen angegeben habe. Weiter müsse nicht mit einer künftigen Sozialhilfeabhängigkeit gerechnet werden, da er lediglich im Juni und Juli 2009 vom Sozialamt unterstützt worden sei und er diese Leistungen in der Zwischenzeit zurückbezahlt habe. Schliesslich dürften die Vorinstanzen nicht davon ausgehen, dass seiner schweizerischen Ehefrau und seinem Sohn eine Ausreise nach Afghanistan zuzumuten sei: Auch wenn seine Gattin persische Gruss- und Dankesformeln kenne, so bedeute dies nicht, dass sie die Sprache gut verstehe. Im Zusammenhang mit diesen Vorbringen rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 42 Abs. 1 und Art. 62 lit. b AuG, Art. 8 EMRK sowie von Art. 9 BV.
3.4 Die vom Beschwerdeführer verübten Straftaten, insbesondere der wiederholte Verkauf von harten Drogen, wiegen schwer. Mit Recht erachtet es das Verwaltungsgericht zudem als bedenklich, dass der Beschwerdeführer ohne Not und trotz seiner familiären Verankerung in die Delinquenz abrutschte. Ebenso kann das Ausmass seiner Reue angesichts des erst an der Hauptverhandlung abgelegten Geständnisses und dem erneuten Bestreiten anlässlich einer späteren Einvernahme in Frage gestellt werden. Sodann spricht auch das Strafmass von zwei Jahren für ein gravierendes Verschulden des Beschwerdeführers und für eine erhebliche Geringschätzung der schweizerischen Rechtsordnung. Wie bereits ausgeführt (vgl. E. 2.3 hiervor), stellt die sog. "Zweijahresregel" aber - ungeachtet der Art der Delinquenz - keine feste Grenze dar, die nicht über- oder unterschritten werden dürfte. Entscheidend ist stets das Gesamtbild eines jeden Einzelfalles, welches anhand von sämtlichen der massgeblichen Kriterien (vgl. E. 2.4 hiervor) zu beurteilen ist.
3.5 Im Zusammenhang mit den genannten Kriterien ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer nunmehr bereits seit zwölf Jahren in der Schweiz lebt, erst als Asylbewerber und seit 2005 mit einer regulären Aufenthaltsbewilligung. Die Delikte, welche Anlass zur Nichtverlängerung der Bewilligung gaben, fanden im Jahr 2008 statt und liegen somit inzwischen über vier Jahre zurück. Seither hat sich der Beschwerdeführer - soweit ersichtlich - keine Verfehlungen mehr zu Schulden kommen lassen. Bezüglich seiner gesellschaftlichen Integration ist zu bemerken, dass der Beschwerdeführer - abgesehen von kurzen Unterbrüchen - stets gearbeitet hat und jedenfalls so gut Deutsch spricht, dass die polizeiliche Befragung zu den im Raum stehenden Massnahmen ohne Dolmetscher durchgeführt werden konnte.
3.6 Ebenso gilt es zu beachten, dass wohl die vom Beschwerdeführer bezeichneten Freunde aus dem persischen Kulturkreis kommen mögen, nicht jedoch seine schweizerische Ehefrau, mit welcher er seit nunmehr über sieben Jahren verheiratet ist. Dieser ist eine Ausreise nach Afghanistan angesichts der desolaten humanitären Situation und der selbst für afghanische Staatsangehörige existenzbedrohenden Sicherheitslage (dazu BVGE 2011/7 sowie 2011/38 und 2011/49) offensichtlich nicht zuzumuten, selbst wenn sie über rudimentäre Kenntnisse der persischen Sprache und der lokalen Kultur im Herkunftsland ihres Gatten verfügen sollte. Da die vom Beschwerdeführer begangenen Straftaten erst rund drei Jahre nach der Eheschliessung und rund ein Jahr nach Geburt des gemeinsamen Kindes erfolgten, konnte die schweizerische Gattin bei Gründung der familiären Gemeinschaft noch keine Kenntnis hiervon haben, weswegen sie zu jenem Zeitpunkt auch nicht mit der Anordnung von fremdenpolizeilichen Massnahmen gegenüber ihrem Ehemann rechnen musste.
3.7 Von ausschlaggebender Bedeutung ist im vorliegenden Fall namentlich auch die Beziehung des Beschwerdeführers zu seinem inzwischen fünfjährigen Sohn: Gemäss den übereinstimmenden Angaben der Ehegatten hat sich das Familienleben insbesondere seit der Entlassung des Beschwerdeführers aus der Untersuchungshaft intensiviert. Das Vater-Sohn-Verhältnis ist intakt und nach den vorinstanzlichen Feststellungen unternimmt der Beschwerdeführer mit seinem Sohn jeweils am Dienstagnachmittag oder am Donnerstagmorgen Ausflüge (See, Fussball, Einkaufszentrum etc.); das Familienleben wird als harmonisch beschrieben. Demgegenüber müsste die Ehefrau des Beschwerdeführers im Falle von dessen Ausreise das gemeinsame Kind alleine betreuen und grossziehen, was eine erhebliche Erschwernis darstellen würde und der Entwicklung des Kindes jedenfalls nicht zuträglich wäre.
3.8 Als weiteres Kriterium bei der Interessenabwägung erachtet es das Bundesgericht als massgeblich, ob es sich beim fehlbaren Ausländer um einen Rückfalltäter handelt, oder ob die Anlass zu fremdenpolizeilichen Massnahmen gebende Verurteilung das erste gegen ihn ergangene Straferkenntnis darstellt. Dies erscheint deswegen als bedeutsam, weil ein Rückfalltäter - anders als ein erstmals verurteilter Delinquent - durch sein Verhalten zum Ausdruck gebracht hat, dass er sich sogar durch die gegen ihn ausgesprochene Strafe nicht von weiteren kriminellen Handlungen abhalten lässt. Im vorliegenden Fall stellt das Urteil des Kreisgerichts Toggenburg vom 28. April 2010 die erste strafrechtliche Verurteilung des Beschwerdeführers dar. Da er sich - wie bereits erwähnt - seither wohlverhalten hat, darf zu seinen Gunsten davon ausgegangen werden, die dort ausgesprochene Sanktion sei geeignet gewesen, eine nachhaltige Besserung herbeizuführen.
3.9 Die obenstehenden Erwägungen führen zum Schluss, dass die gegen den Beschwerdeführer ausgesprochene Massnahme nicht als verhältnismässig bezeichnet werden kann. Die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers ist daher zu verlängern. Der Beschwerdeführer ist aber mit Nachdruck darauf hinzuweisen, dass eine weitere Bewilligungsverlängerung nicht mehr in Frage kommt, sollte er erneut delinquieren oder durch sein Verhalten einen anderen Widerrufsgrund setzen. Der Beschwerdeführer wird in diesem Sinne ausdrücklich verwarnt (Art. 96 Abs. 2 AuG).
|
de
|
Art. 63 al. 1 let. a en relation avec les art. 62 let. b et 51 al. 1 let. b LEtr; art. 96 al. 1 LEtr; art. 8 par. 1 et 2 CEDH; autorisation de séjour et d'établissement; examen de la proportionnalité lorsqu'il existe des motifs de révocation. Récapitulation des critères déterminants pour la pesée entre les intérêts publics à l'éloignement de Suisse et les intérêts privés de l'étranger à pouvoir y demeurer (consid. 2.4 et 2.5).
Maintien de principe de la pratique "Reneja", selon laquelle un étranger qui n'a séjourné que peu de temps en Suisse et qui a été condamné à une peine privative de liberté de deux ans ou plus ne peut en règle générale plus bénéficier d'un titre de séjour, même lorsqu'on ne peut pas - ou difficilement - exiger de l'épouse suisse qu'elle quitte son pays. Comme auparavant, cette "règle des deux ans", sans égard au type de délit commis, n'est toutefois pas absolue. Ce qui compte avant tout, c'est l'appréciation globale de chaque cas particulier, qui doit être effectuée selon l'ensemble des critères déterminants. Malgré la condamnation à une peine privative de liberté de deux ans, la non-prolongation de l'autorisation de séjour ne respecte pas le principe de la proportionnalité dans le cas d'espèce, notamment au regard de la situation familiale de l'intéressé (confirmation de la jurisprudence; consid. 3.4-3.9).
|
fr
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,105
|
139 I 145
|
139 I 145
Sachverhalt ab Seite 146
A. Der 1986 geborene afghanische Staatsangehörige X. reiste im Jahr 2001 in die Schweiz ein und ersuchte hier ohne Erfolg um Asyl. Noch während des Rechtsmittelverfahrens vor der damaligen Asylrekurskommission heiratete X. am 6. September 2005 eine 1976 geborene Schweizerin, worauf ihm eine Aufenthaltsbewilligung erteilt und letztmals bis zum 5. September 2010 verlängert wurde. Aus der Ehe ging am 21. September 2007 ein Sohn hervor.
Mit Urteil vom 28. April 2010 verurteilte ihn das Kreisgericht Toggenburg namentlich wegen verschiedenen Verstössen gegen das Betäubungsmittelgesetz u.a. zu einer bedingten Freiheitsstrafe von zwei Jahren. Dem Urteil lag insbesondere zugrunde, dass X. in der Zeit vom 1. April 2008 bis zum 31. Dezember 2008 total 60 Gramm Kokaingemisch und 125 Gramm Heroingemisch (entsprechend 17,75 Gramm reinem Heroin) verkauft hatte. Zudem hatte X. am 2. April 2008 in Winterthur an einem Treffen teilgenommen, bei welchem es um die Beschaffung von einem Kilogramm Heroin gegangen war. Im Zusammenhang mit den obengenannten Taten befand sich X. während 127 Tagen in Untersuchungshaft.
Mit Verfügung vom 24. November 2010 verweigerte das Migrationsamt des Kantons Zürich die weitere Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von X. unter Hinweis auf dessen Delinquenz.
B. Gegen die Nichtverlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung rekurrierte X. ohne Erfolg bei der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich: Diese wies den Rekurs mit Entscheid vom 2. November 2011 ab. Hiergegen führte X. Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, welches das Rechtsmittel mit Urteil vom 8. Februar 2012 abwies.
C. Mit Eingabe vom 14. März 2012 führt X. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht. Er stellt im Wesentlichen den Antrag, es sei das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und ihm die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. b AuG (SR 142.20) erlöschen die Ansprüche nach Art. 42 AuG u.a., wenn Widerrufsgründe nach Art. 63 AuG vorliegen. Einen derartigen Widerrufsgrund setzt ein Ausländer insbesondere dann, wenn er "zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde" (Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 lit. b AuG). Als längerfristig im Sinne von Art. 62 lit. b AuG gilt eine Freiheitsstrafe, wenn ihre Dauer ein Jahr überschreitet (BGE 135 II 377 E. 4.2 und 4.5 S. 379 ff.).
2.2 Liegt ein Widerrufsgrund vor, so ist zu prüfen, ob diese Massnahme bzw. die Nichtverlängerung der Bewilligung auch als verhältnismässig erscheint (vgl. Art. 96 AuG; BGE 135 II 377 E. 4.3 S. 381 mit Hinweisen). Die Notwendigkeit einer Verhältnismässigkeitsprüfung ergibt sich insbesondere auch aus Art. 8 Ziff. 2 EMRK: Danach ist ein Eingriff in das von Art. 8 Ziff. 1 EMRK geschützte Familienleben dann statthaft, wenn er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung oder zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig erscheint. Die Konvention verlangt insofern eine Abwägung der sich gegenüberstehenden privaten Interessen an der Bewilligungserteilung und den öffentlichen Interessen an deren Verweigerung, wobei Letztere in dem Sinne überwiegen müssen, dass sich der Eingriff als notwendig erweist (BGE 135 I 153 E. 2.2.1 S. 156, BGE 135 I 143 E. 2.1 S. 147; BGE 122 II 1 E. 2 S. 6 mit Hinweisen).
2.3 Im Zusammenhang mit der aufgezeigten Verhältnismässigkeitsprüfung entwickelte das Bundesgericht die sogenannte "Reneja-Praxis". Diese beruht ursprünglich auf BGE 110 Ib 201, wo der Anwesenheitsanspruch eines marokkanischen Staatsangehörigen zu beurteilen war, welcher eine Schweizerin geheiratet und sich erst wenige Jahre in der Schweiz aufgehalten hatte, bevor er wegen Betäubungsmitteldelikten zu einer Zuchthausstrafe von 24 Monaten verurteilt worden ist. Das Bundesgericht bejahte in jenem Fall einen grundsätzlichen Anspruch auf Anwesenheit, zumal der schweizerischen Ehefrau die Ausreise nach Marokko nicht zugemutet werden könne und die privaten Interessen an einer (weiteren) Erteilung der Aufenthaltsbewilligung im konkreten Fall gewichtiger seien als das öffentliche Interesse an einer Wegweisung. Das Gericht betonte indes, dass jener Fall verglichen mit zahlreichen anderen Fällen aussergewöhnlich sei. In der Folge entwickelte die Rechtsprechung aus diesen Erwägungen den Grundsatz, dass einem Ausländer, welcher mit einer Schweizer Bürgerin verheiratet ist und erstmals oder nach bloss kurzer Aufenthaltsdauer um die Erneuerung seiner Bewilligung ersucht, im Falle einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren in der Regel selbst dann kein Aufenthaltstitel mehr zu erteilen ist, wenn der schweizerischen Ehepartnerin die Ausreise nicht oder nur schwer zuzumuten ist. In BGE 135 II 377 E. 4.4 S. 382 f. hat das Bundesgericht diesen Grundsatz bestätigt. Gleichzeitig rief es aber in Erinnerung, dass es sich bei dieser sog. "Zweijahresregel" keinesfalls um eine feste Grenze handle, die nicht über- oder unterschritten werden dürfe; entscheidend sei weiterhin die Abwägung der widerstreitenden öffentlichen und privaten Interessen im Einzelfall.
2.4 Im Rahmen dieser Interessenabwägung sind namentlich die Schwere des Verschuldens, der Grad der Integration bzw. die Dauer der bisherigen Anwesenheit in der Schweiz sowie die dem Betroffenen und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (vgl. Art. 96 Abs. 1 AuG sowie die bis 31. Dezember 2007 in Kraft gewesenen Art. 11 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG;BS 1 121] und Art. 16 Abs. 3 derVollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV; AS 1949 228]). Ähnliche Vorgaben ergeben sich auchaus der Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR): Demgemäss sind die Natur und die Schwere der begangenen Delikte sowie die seit der Tatbegehung verstrichene Zeit und das seitherige Verhalten der betreffenden Person zu berücksichtigen. Von Bedeutung sind auch die Dauer des Aufenthaltes der ausländischen Person im Gastgeberstaat und die Intensität ihrer sozialen, kulturellen und familiären Bindungen sowohl im Gastgeberstaat als auch im Heimatland. Ebenso ist die familiäre Situation des Betroffenen zu beachten, namentlich die Dauer seiner Ehe, die Staatsangehörigkeit sämtlicher beteiligter Personen sowie übrige Umstände, welche Rückschlüsse auf die effektive Natur der Paarbeziehung erlauben. Massgebend ist weiter, ob die Ehegattin bzw. der Ehegatte der betreffenden ausländischen Person bei Aufnahme der familiären Beziehung von deren deliktischen Handlungen gewusst hatte. Ferner spielt auch eine Rolle, welche Probleme die Ehegattin bzw. der Ehegatte bei einer gemeinsamen Ausreise ins Heimatland des Partners zu gegenwärtigen hätte. Zu prüfen ist sodann, ob aus der Beziehung Kinder hervorgegangen sind und in welchem Alter sich diese gegebenenfalls befinden. Insbesondere sind auch die Interessen und das Wohl der Kinder des Betroffenen von Bedeutung, wobei namentlich deren mutmasslichen Schwierigkeiten bei der Rückkehr in ihr Heimatland Rechnung zu tragen ist (Urteile des EGMR Kissiwa Koffi gegen Schweiz vom 15. November 2012 § 63; Boultif gegen Schweiz vom 2. August 2001 § 48; vgl. auch die Urteile des EGMR Üner gegen Niederlande vom 18. Oktober 2006 § 57 sowie Maslov gegen Österreich vom 23. Juni 2008 § 57 f.).
2.5 Was das Fernhalteinteresse anbetrifft, so muss gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei schweren Straftaten - wozu grundsätzlich auch Drogendelikte aus rein finanziellen Motiven gehören - selbst ein geringes Restrisiko weiterer Delinquenz nicht in Kauf genommen werden (BGE 130 II 176 E. 4.2-4.4 S. 185 ff. mit Hinweisen). Auch der EGMR akzeptiert ausdrücklich, dass bei Betäubungsmitteldelinquenz von einer gewissen Schwere ein strenger Massstab angelegt wird; gemäss seiner Praxis überwiegt bei Betäubungsmitteldelikten regelmässig das öffentliche Interesse an der Beendigung des Aufenthalts (Urteile des EGMR Kissiwa Koffi gegen Schweiz vom 15. November 2012 § 65 ff., 71; Balogun gegen Vereinigtes Königreich vom 10. April 2012 § 49 ff., 53; Baghli gegen Frankreich vom 30. November 1999 § 48 f.; Dalia gegen Frankreich vom 19. Februar 1998 § 54 f.).
In diesem Zusammenhang ist auch auf die Bestimmungen von Art. 121 Abs. 3-6 BV hinzuweisen, welche mit Volksabstimmung vom 28. November 2010 in die Verfassung aufgenommen wurden und seither in Kraft stehen (AS 2011 1199). Gemäss diesen Bestimmungen verlieren Ausländerinnen und Ausländer unabhängig von ihrem ausländerrechtlichen Status ihr Aufenthaltsrecht sowie alle Rechtsansprüche auf Aufenthalt in der Schweiz, wenn sie unter anderem wegen "Drogenhandels" rechtskräftig verurteilt worden sind (Art. 121 Abs. 3 lit. a BV). In BGE 139 I 16 und 31 hat das Bundesgericht entschieden, dass die Bestimmungen in Art. 121 Abs. 3-6 BV nicht hinreichend klar formuliert sind, um eine direkte Anwendbarkeit begründen zu können. Eine unmittelbare Anwendung stünde auch im Widerspruch zu anderen für die Schweiz verbindlichen verfassungs- und völkerrechtlichen Vorgaben, namentlich zu den die schweizerische Verfassungsordnung prägenden Grundsätzen rechtsstaatlichen Handelns (Art. 5 BV: Bindung an das Recht, Verhältnismässigkeit, Treu und Glauben, Beachtung des Völkerrechts) und zum Respekt der verfassungsmässigen Rechte (BGE 139 I 16 E. 4.3.2 ff.). Ein Spannungsverhältnis besteht insbesondere auch zwischen Art. 121 Abs. 3-6 BV und Art. 8 Ziff. 2 EMRK, zumal die zur letzteren Bestimmung ergangene Rechtsprechung des EGMR - wie bereits aufgezeigt - eine Interessenabwägung im Einzelfall verlangt (vgl. E. 2.2 hiervor). Indessen hat der EGMR wiederholt erklärt, dass den Behörden eines jeden Konventionsstaates ein gewisser Beurteilungsspielraum bei der Umsetzung ihrer Migrations- und Ausländerpolitik und damit auch bei der Interessenabwägung von Art. 8 Ziff. 2 EMRK verbleibt (Urteile des EGMR Kissiwa Koffi gegen Schweiz vom 15. November 2012 § 64; Slivenko gegen Lettland vom 9. Oktober 2003 § 113). In den genannten BGE 139 I 16 E. 5.3 und BGE 139 I 31 E. 2.3.2 hat das Bundesgericht deshalb festgehalten, es könne der vom Verfassungsgeber zum Ausdruck gebrachten Wertung insoweit Rechnung tragen, als dies zu keinem Widerspruch zu übergeordnetem Recht bzw. zu keinen Konflikten mit dem Beurteilungsspielraum führe, den der EGMR den einzelnen Konventionsstaaten bei der Umsetzung ihrer Migrations- und Ausländerpolitik zugestehe.
3. Die Anwendung dieser allgemeinen Überlegungen auf den hier zu beurteilenden Fall ergibt Folgendes:
3.1 Aufgrund der Verurteilung des Beschwerdeführers zu einer "längerfristigen" Freiheitsstrafe von zwei Jahren ist vorliegend ein Widerrufsgrund nach Art. 62 lit. b AuG i.V.m Art. 63 Abs. 1 lit. a AuG gegeben, was der Beschwerdeführer zu Recht nicht bestreitet. Umstritten und somit im Nachfolgenden zu prüfen ist dagegen die Verhältnismässigkeit der angeordneten Massnahme.
3.2 Das Verwaltungsgericht hält diesbezüglich im angefochtenen Entscheid fest, der Beschwerdeführer habe durch sein Verhalten zumindest eventualvorsätzlich in Kauf genommen, die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr zu bringen. Er habe auch nicht deswegen mit Drogen gehandelt, um beispielsweise seine eigene Sucht zu finanzieren, sondern einzig mit dem Zweck der persönlichen Bereicherung. Im Zeitpunkt der Tat sei er gut zweieinhalb Jahre verheiratet gewesen und habe einen knapp einjährigen Sohn gehabt. Trotz dieser familiären Bindungen und der damit einhergehenden Verpflichtung habe er sich bewusst für das Verbrechen entschieden und so fehlendes Verantwortungsbewusstsein bewiesen. Dem Beschwerdeführer fehle es zudem an aufrichtiger Reue und Einsicht: Nachdem er anlässlich der Hauptverhandlung vor dem Kreisgericht Toggenburg schlussendlich geständig gewesen sei, habe er ein halbes Jahr später gegenüber der Kantonspolizei Zürich wiederum erklärt, er halte sich nach wie vor für unschuldig. Aufgrund der genannten Umstände erscheine ein Rückfall als wahrscheinlich, was gerade bei Drogendelikten nicht hinnehmbar sei. Obwohl der Beschwerdeführer seit nunmehr elf Jahren in der Schweiz lebe, habe er kaum Beziehungen zu Schweizer Staatsangehörigen aufgebaut; als Freunde bzw. Bekannte bezeichne er ausschliesslich Personen aus seinem Kulturkreis, namentlich zwei Iraner und einen Afghanen. Weiter hielt das Verwaltungsgericht fest, es sei zwar fraglich, aber doch nicht gänzlich ausgeschlossen, dass die schweizerische Gattin dem Beschwerdeführer ins Ausland nachfolgen könnte. Gleiches gelte für den Sohn, welcher sich noch in einem anpassungsfähigen Alter befinde. Letztlich könne die Frage nach der Zumutbarkeit eines Nachzugs ins Ausland aufgrund der Schwere der vom Beschwerdeführer verübten Delikte aber offenbleiben.
3.3 Der Beschwerdeführer führt demgegenüber ins Feld, die vom Kreisgericht Toggenburg beurteilten Delikte gingen auf das Jahr 2008 zurück und er habe sich seither wohlverhalten. Er komme seinen Verpflichtungen als Ehemann und als Vater nach und betreue gemeinsam mit seiner Ehefrau auch ein Pflegekind der Gemeinde. Er gehe einer geregelten Erwerbstätigkeit nach, wofür er auch lange Arbeitswege in Kauf nehme. Bezüglich seiner Drogenverkäufe und seines Konsums habe er vor dem Kreisgericht Toggenburg ein detailliertes Geständnis abgelegt; der Vorwurf, er habe den Erwerb eines Kilogramms Heroin beabsichtigt, beruhe dagegen einzig auf den fragwürdigen Aussagen eines Mitbeschuldigten. Aufgrund dieser Umstände könne von fehlender Einsicht und von einer hohen Rückfallgefahr keine Rede sein. Ebenso könne auch nicht einzig deswegen auf eine mangelnde gesellschaftliche Integration geschlossen werden, weil er auf die Frage nach seinem Freundes- und Bekanntenkreis bloss drei aus seinem Kulturkreis stammende Personen angegeben habe. Weiter müsse nicht mit einer künftigen Sozialhilfeabhängigkeit gerechnet werden, da er lediglich im Juni und Juli 2009 vom Sozialamt unterstützt worden sei und er diese Leistungen in der Zwischenzeit zurückbezahlt habe. Schliesslich dürften die Vorinstanzen nicht davon ausgehen, dass seiner schweizerischen Ehefrau und seinem Sohn eine Ausreise nach Afghanistan zuzumuten sei: Auch wenn seine Gattin persische Gruss- und Dankesformeln kenne, so bedeute dies nicht, dass sie die Sprache gut verstehe. Im Zusammenhang mit diesen Vorbringen rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 42 Abs. 1 und Art. 62 lit. b AuG, Art. 8 EMRK sowie von Art. 9 BV.
3.4 Die vom Beschwerdeführer verübten Straftaten, insbesondere der wiederholte Verkauf von harten Drogen, wiegen schwer. Mit Recht erachtet es das Verwaltungsgericht zudem als bedenklich, dass der Beschwerdeführer ohne Not und trotz seiner familiären Verankerung in die Delinquenz abrutschte. Ebenso kann das Ausmass seiner Reue angesichts des erst an der Hauptverhandlung abgelegten Geständnisses und dem erneuten Bestreiten anlässlich einer späteren Einvernahme in Frage gestellt werden. Sodann spricht auch das Strafmass von zwei Jahren für ein gravierendes Verschulden des Beschwerdeführers und für eine erhebliche Geringschätzung der schweizerischen Rechtsordnung. Wie bereits ausgeführt (vgl. E. 2.3 hiervor), stellt die sog. "Zweijahresregel" aber - ungeachtet der Art der Delinquenz - keine feste Grenze dar, die nicht über- oder unterschritten werden dürfte. Entscheidend ist stets das Gesamtbild eines jeden Einzelfalles, welches anhand von sämtlichen der massgeblichen Kriterien (vgl. E. 2.4 hiervor) zu beurteilen ist.
3.5 Im Zusammenhang mit den genannten Kriterien ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer nunmehr bereits seit zwölf Jahren in der Schweiz lebt, erst als Asylbewerber und seit 2005 mit einer regulären Aufenthaltsbewilligung. Die Delikte, welche Anlass zur Nichtverlängerung der Bewilligung gaben, fanden im Jahr 2008 statt und liegen somit inzwischen über vier Jahre zurück. Seither hat sich der Beschwerdeführer - soweit ersichtlich - keine Verfehlungen mehr zu Schulden kommen lassen. Bezüglich seiner gesellschaftlichen Integration ist zu bemerken, dass der Beschwerdeführer - abgesehen von kurzen Unterbrüchen - stets gearbeitet hat und jedenfalls so gut Deutsch spricht, dass die polizeiliche Befragung zu den im Raum stehenden Massnahmen ohne Dolmetscher durchgeführt werden konnte.
3.6 Ebenso gilt es zu beachten, dass wohl die vom Beschwerdeführer bezeichneten Freunde aus dem persischen Kulturkreis kommen mögen, nicht jedoch seine schweizerische Ehefrau, mit welcher er seit nunmehr über sieben Jahren verheiratet ist. Dieser ist eine Ausreise nach Afghanistan angesichts der desolaten humanitären Situation und der selbst für afghanische Staatsangehörige existenzbedrohenden Sicherheitslage (dazu BVGE 2011/7 sowie 2011/38 und 2011/49) offensichtlich nicht zuzumuten, selbst wenn sie über rudimentäre Kenntnisse der persischen Sprache und der lokalen Kultur im Herkunftsland ihres Gatten verfügen sollte. Da die vom Beschwerdeführer begangenen Straftaten erst rund drei Jahre nach der Eheschliessung und rund ein Jahr nach Geburt des gemeinsamen Kindes erfolgten, konnte die schweizerische Gattin bei Gründung der familiären Gemeinschaft noch keine Kenntnis hiervon haben, weswegen sie zu jenem Zeitpunkt auch nicht mit der Anordnung von fremdenpolizeilichen Massnahmen gegenüber ihrem Ehemann rechnen musste.
3.7 Von ausschlaggebender Bedeutung ist im vorliegenden Fall namentlich auch die Beziehung des Beschwerdeführers zu seinem inzwischen fünfjährigen Sohn: Gemäss den übereinstimmenden Angaben der Ehegatten hat sich das Familienleben insbesondere seit der Entlassung des Beschwerdeführers aus der Untersuchungshaft intensiviert. Das Vater-Sohn-Verhältnis ist intakt und nach den vorinstanzlichen Feststellungen unternimmt der Beschwerdeführer mit seinem Sohn jeweils am Dienstagnachmittag oder am Donnerstagmorgen Ausflüge (See, Fussball, Einkaufszentrum etc.); das Familienleben wird als harmonisch beschrieben. Demgegenüber müsste die Ehefrau des Beschwerdeführers im Falle von dessen Ausreise das gemeinsame Kind alleine betreuen und grossziehen, was eine erhebliche Erschwernis darstellen würde und der Entwicklung des Kindes jedenfalls nicht zuträglich wäre.
3.8 Als weiteres Kriterium bei der Interessenabwägung erachtet es das Bundesgericht als massgeblich, ob es sich beim fehlbaren Ausländer um einen Rückfalltäter handelt, oder ob die Anlass zu fremdenpolizeilichen Massnahmen gebende Verurteilung das erste gegen ihn ergangene Straferkenntnis darstellt. Dies erscheint deswegen als bedeutsam, weil ein Rückfalltäter - anders als ein erstmals verurteilter Delinquent - durch sein Verhalten zum Ausdruck gebracht hat, dass er sich sogar durch die gegen ihn ausgesprochene Strafe nicht von weiteren kriminellen Handlungen abhalten lässt. Im vorliegenden Fall stellt das Urteil des Kreisgerichts Toggenburg vom 28. April 2010 die erste strafrechtliche Verurteilung des Beschwerdeführers dar. Da er sich - wie bereits erwähnt - seither wohlverhalten hat, darf zu seinen Gunsten davon ausgegangen werden, die dort ausgesprochene Sanktion sei geeignet gewesen, eine nachhaltige Besserung herbeizuführen.
3.9 Die obenstehenden Erwägungen führen zum Schluss, dass die gegen den Beschwerdeführer ausgesprochene Massnahme nicht als verhältnismässig bezeichnet werden kann. Die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers ist daher zu verlängern. Der Beschwerdeführer ist aber mit Nachdruck darauf hinzuweisen, dass eine weitere Bewilligungsverlängerung nicht mehr in Frage kommt, sollte er erneut delinquieren oder durch sein Verhalten einen anderen Widerrufsgrund setzen. Der Beschwerdeführer wird in diesem Sinne ausdrücklich verwarnt (Art. 96 Abs. 2 AuG).
|
de
|
Art. 63 cpv. 1 lett. a in relazione con l'art. 62 lett. b e l'art. 51 cpv. 1 lett. b LStr; art. 96 cpv. 1 LStr; art. 8 n. 1 e 2 CEDU; permesso di soggiorno e di domicilio; esame della proporzionalità in presenza di motivi di revoca. Ricapitolazione dei criteri determinanti per la ponderazione tra interessi pubblici all'allontanamento e interessi privati dello straniero a restare in Svizzera (consid. 2.4 e 2.5).
Conferma quale principio della cosiddetta prassi "Reneja", secondo cui a uno straniero che ha soggiornato in Svizzera per breve tempo e che è stato condannato a una pena privativa della libertà di due o più anni non viene di regola rilasciato nessun titolo di soggiorno, nemmeno quando non può o difficilmente può essere preteso che la coniuge svizzera lo segua all'estero. Come in precedenza, a prescindere dal tipo di delinquenza, la cosiddetta "regola dei due anni" non costituisce tuttavia un limite assoluto. Decisivo è sempre il quadro complessivo che caratterizza il singolo caso, che dev'essere valutato alla luce di tutti i criteri determinanti. Malgrado la condanna a una pena privativa della libertà di due anni, tenuto in particolare conto della situazione familiare dell'interessato, il mancato prolungamento del permesso di soggiorno non rispetta nella fattispecie il principio della proporzionalità (conferma della giurisprudenza; consid. 3.4-3.9).
|
it
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,106
|
139 I 155
|
139 I 155
Sachverhalt ab Seite 155
A. C. a été mise au bénéfice d'une rente extraordinaire de l'assurance-invalidité ("rente augmentée pour invalide de naissance") à partir du 1er septembre 1980 et d'une allocation pour impotent de degré moyen dès le 1er septembre 1997 (décisions des 17 juillet 1981 et 24 mars 2004).
Au cours d'une procédure de révision initiée en juillet 2009, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève a pris des renseignements auprès notamment de A. et B., parents (divorcés) de l'assurée. Il en ressortait que C., placée sous l'autorité parentale de sa mère dès l'été 2009, résidait avec elle en Amérique du Sud depuis plusieurs années, venant en Suisse chez son père tous les trois mois, pour environ trois semaines. Après que le dossier de l'assurée lui a été transmis comme objet de sa compétence (cf. jugement du Tribunal cantonal genevois des assurances sociales du 15 septembre 2010 et décision [annulée] du 22 mars 2010), l'Office AI pour les assurés résidant àl'étranger a supprimé le droit de C. à la rente extraordinaire d'invalidité et à l'allocation pour impotent à partir du 1er avril 2010 (décision du 3 décembre 2010).
B. Statuant le 5 octobre 2012 sur le recours formé par C. et A. contre cette décision, le Tribunal administratif fédéral l'a rejeté. En substance, il a considéré que l'assurée n'avait plus droit aux prestations en cause, faute de domicile et de résidence en Suisse.
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, C. et A. demandent au Tribunal fédéral d'annuler le jugement du Tribunal administratif fédéral, ainsi que la décision du 3 décembre 2010, et de condamner l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger, sous suite de frais et dépens, à verser "sans discontinuer" à l'assurée la rente extraordinaire d'invalidité et l'allocation pour impotent, avec intérêts à 5 % l'an.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le litige porte sur la suppression du droit de l'assurée à la rente extraordinaire d'invalidité et à l'allocation pour impotent, allouées jusqu'au 31 mars 2010. Le jugement entrepris expose de manière complète les règles légales et la jurisprudence relatives aux conditions de la révision d'une décision de prestation durable, du droit à une rente extraordinaire d'invalidité et à une allocation pour impotent. Il suffit d'y renvoyer.
3.
3.1 Les recourantes ne contestent pas qu'en vertu des seules dispositions de la LAI et de la LAVS applicables (art. 39 al. 1 LAI et art. 42 al. 1 LAVS; art. 42 al. 1 LAI) - aucune convention de sécurité sociale ne s'appliquant en l'occurrence -, la rente extraordinaire d'invalidité et l'allocation pour impotent constituent des prestations qui sont allouées seulement à des assurés domiciliés en Suisse, si bien que C. n'y a pas droit, puisqu'elle n'a plus de domicile ni de résidence en Suisse.
3.2 Les recourantes font en revanche valoir que la suppression des prestations en raison de leur caractère non exportable porte une atteinte injustifiée car disproportionnée au respect de leur vie privée et familiale, ainsi que de leur domicile, protégé par l'art. 8 par. 1 et 2 CEDH. Si la suppression était confirmée, C. se verrait contrainte de revenir en Suisse afin de bénéficier des prestations nécessaires pour sa qualité de vie, de sorte qu'elle devrait soit vivre séparée de sa mère, soit celle-ci serait tenue, afin d'éviter une telle séparation, de revenir vivre en Suisse avec sa fille, ce qui impliquerait une séparation d'avec son époux actuel. Le droit au respect du domicile serait de plus touché, parce que l'assurée serait contrainte de déménager en Suisse. Aux yeux des recourantes, ladite atteinte est par ailleurs discriminatoire au sens de l'art. 14 CEDH, en relation avec l'art. 8 CEDH, car le fondement de la suppression des prestations est lié à la nature du handicap de l'assurée, qui, née avec une atteinte à la santé, n'a pas été en mesure de cotiser à l'AVS/AI avant la survenance de l'invalidité.
4.
4.1 L'art. 8 par. 1 CEDH garantit le droit au respect de la vie privée et familiale, c'est-à-dire le droit de toute personne de choisir son mode de vie, d'organiser ses loisirs et celui de nouer et de développer des relations avec ses semblables, respectivement d'entretenir librement ses relations familiales et de mener une vie de famille. Le droit au respect de la vie privée protège notamment l'intégrité physique et morale d'une personne; il est destiné à assurer le développement sans ingérences extérieures de la personnalité de chaque individu dans les relations avec ses semblables (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme [ci-après: CourEDH] Botta contre Italie du 24 février 1998, Recueil CourEDH 1998-I p. 412 § 32).
Le droit au respect de la vie familiale protège la personne contre les atteintes que pourrait porter l'Etat et qui auraient pour but ou pour effet de séparer la famille ou, au contraire, de la contraindre à vivre ensemble, ou encore d'intervenir d'une manière ou d'une autre dans la relation familiale, notamment dans les rapports entre les parents et leurs enfants (cf. arrêt de la CourEDH Marckx contre Belgique du 13 juin 1979 § 31; ATF 137 V 334 consid. 6.1.1 p. 347). Selon la jurisprudence de la CourEDH, les rapports entre adultes ne bénéficient pas nécessairement de la protection de l'art. 8 CEDH sans que soit démontrée l'existence d'éléments supplémentaires de dépendance, autres que les liens affectifs normaux (arrêt de la CourEDH Yilmaz contre Allemagne du 17 avril 2003 § 44).
L'art. 8 par. 1 CEDH garantit aussi le droit de l'individu au respect de son domicile, soit du lieu, de l'espace physiquement déterminé où se développe la vie privée et familiale. L'individu a droit au respect de son domicile, conçu non seulement comme le droit à un simple espace physique mais aussi comme celui à la jouissance, en toute tranquillité, dudit espace. Des atteintes au droit au respect du domicile ne visent pas seulement les atteintes matérielles ou corporelles, telles que l'entrée dans le domicile d'une personne non autorisée, mais aussi les atteintes immatérielles ou incorporelles, telles que les bruits, les émissions, les odeurs et autres ingérences (arrêt de la CourEDH Moreno contre Espagne du 16 novembre 2004, Recueil CourEDH 2004-X p. 307 § 53).
4.2 Selon la jurisprudence constante de la CourEDH, l'art. 8 CEDH ne fonde pas un droit direct à des prestations d'assurance sociale. La CourEDH a certes reconnu que si l'art. 8 CEDH a essentiellement pour objet de prémunir l'individu contre les ingérences arbitraires des pouvoirs publics, il peut impliquer, dans certaines circonstances, des obligations positives inhérentes à un respect effectif de la vie privée ou familiale (parmi d'autres, arrêt Botta, § 33). Elle a toutefois retenu que l'art. 8 CEDH n'impose pas aux Etats contractants l'obligation de fournir certaines prestations financières ou de garantir un certain niveau de vie (arrêt Petrovic contre Autriche du 27 mars 1998, Recueil Cour EDH 1998-II p. 579 §§ 26 ss; décision d'irrecevabilité Pancenko contre Lettonie du 28 octobre 1999). Cette disposition ne limite pas la liberté des Etats de décider s'il convient ou non d'instaurer un système de sécurité sociale ou de choisir le type ou le niveau de prestations devant être accordées au titre de pareil régime (arrêt de la CourEDH Stec et autres contre Royaume-Uni du 12 avril 2006, Recueil Cour EDH 2006-VI p. 159 § 53). La CourEDH a ainsi considéré que le refus d'attribuer une allocation de congé parental au requérant ne constituait pas une restriction de la vie familiale, parce que l'art. 8 CEDH n'impose pas aux Etats une obligation positive de fournir l'assistance financière en question (arrêt Petrovic, § 26).
En conséquence, dès lors que l'art. 8 CEDH ne fonde pas un droit à un certain niveau de vie ou une obligation positive de fournir une prestation d'assurance sociale, la suppression des prestations en cause en raison du départ de l'assurée de Suisse ne saurait constituer une atteinte à la vie privée ou familiale. Cette mesure ne touche pas non plus au respect du domicile au sens de l'art. 8 par. 1 CEDH et la jurisprudence de la CourEDH, dont les recourantes font une interprétation extensive, puisqu'elle n'implique aucune atteinte concrète de l'espace où se développe leur vie privée et familiale. Au demeurant, il est manifeste que les recourantes n'ont pas été entravées par les autorités suisses dans leur choix de vie et le développement de leurs relations familiales en Suisse ou à l'étranger; elles n'ont en particulier pas été empêchées d'entretenir des relations familiales et sociales dans ce pays ou de s'y installer ou de le quitter à leur guise.
C'est le lieu de préciser que dans les cas dans lesquels la CourEDH a examiné le refus de prestations déterminées de l'assurance sociale à la lumière des droits garantis par la CEDH, elle s'est fondée sur le Protocole n° 1 du 20 mars 1952 à la CEDH, comme par exemple, dans l'arrêt Moskal contre Pologne du 15 septembre 2009 § 93 s., cité par les recourantes (voir aussi les arrêts Stec et autres, § 53; Koua Poirrez contre France du 30 septembre 2003, Recueil CourEDH 2003-X p. 45 §§ 43 ss). La Suisse n'ayant pas ratifié ce protocole, elle n'est pas liée par la jurisprudence de la CourEDH relative à l'allocation non discriminatoire de prestations de la sécurité sociale fondée sur l'art. 1 du protocole.
4.3 Contrairement à ce que soutiennent ensuite les recourantes, la suppression des prestations d'assurance sociale en question n'entre pas du point de vue thématique dans le champ d'application de l'art. 8 CEDH, ce qui impliquerait la possibilité d'invoquer l'art. 14 CEDH. Cette disposition, qui complète les autres clauses normatives de la CEDH, peut entrer en jeu même sans un manquement à leurs exigences, pour autant cependant que les faits du litige tombent sous l'emprise de l'une au moins desdites clauses (parmi beaucoup d'autres, arrêt Konstantin Makin contre Russie du 22 mars 2012 § 129; cf. aussi MATTHIAS KRADOLFER, Soziale Sicherheit zwischen "Verrechtlichung" und Fortentwicklung, Die Rechtsprechung des EGMR zum Leistungsabbau im Sozialversicherungsrecht, ZBl 2/2012 p. 53 ss, 74; SUZANNE LEUZINGER-NAEF, Tragweite des Rechts auf Achtung des Privat- und Familienlebens [Art. 8 EMRK] und auf Eheschliessung[Art. 12 EMRK] im schweizerischen Sozialversicherungsrecht, in Private Law, Mélanges Ingeborg Schwenzer, Tome II, 2011, p. 1066).
De manière générale, la rente de l'assurance-invalidité prévue par le droit suisse constitue une prestation de l'assurance sociale qui vise à remplacer la perte de gain subie par un assuré en raison des effets d'une atteinte à la santé sur sa capacité de travail ou à pallier une incapacité à accomplir ses travaux habituels, liée à une atteinte à la santé. La rente extraordinaire d'invalidité assure cette fonction pour les personnes invalides depuis leur naissance (ou devenues invalides, sans avoir acquis le droit à une rente ordinaire). Quant à l'allocation pour impotent, elle est liée au besoin durable de l'aide d'autrui ou d'une surveillance personnelle de l'assuré concerné pour accomplir des actes élémentaires de la vie quotidienne, en raison d'une atteinte à la santé.
Ces prestations d'assurance sociale sont versées indépendamment du mode de vie de l'ayant droit, soit sans égard au fait qu'il vit seul, en famille ou dans une institution (sous réserve de certains cas exceptionnels qui ne sont pas pertinents en l'occurrence, voir par exemple les art. 42 al. 5 LAI et 35bis al. 3 RAI [RS 831.201]). Sous cet angle,elles ont précisément pour objectif de permettre au bénéficiaire majeur de mener une existence autonome dans la mesure du possible, sans dépendre de l'aide et de l'assistance des membres de sa famille. Elles n'ont pas pour but de favoriser la vie familiale ou d'intervenir dans les relations personnelles ou familiales. A l'inverse des exemples cités par les recourantes et par l'avis de doctrine auquel elles se réfèrent (KRADOLFER, op. cit., p. 73), à savoir une allocation de congé parental (arrêt Petrovic, § 27) et une rente d'assistance versée aux parents d'un enfant handicapé (arrêt Moskal contre Pologne, § 93), la rente extraordinaire d'invalidité et l'allocation pour impotent suisses ne visent pas à permettre à l'un des parents de rester au foyer pour s'occuper de leur enfant (majeur). La suppression de ces prestations en raison du défaut de la condition du domicile en Suisse prévue par le droit national n'entre dès lors pas dans le champ d'application de l'art. 8 CEDH.
4.4 Il n'y a pas lieu, en conséquence, d'examiner si la suppression des prestations en cause constitue une atteinte à l'art. 14 CEDH.
|
fr
|
Art. 8 und 14 EMRK; Art. 39 Abs. 1 und Art. 42 Abs. 1 IVG; Erfordernis eines Wohnsitzes in der Schweiz als Voraussetzung für einen Anspruch auf Versicherungsleistungen. Die Aufhebung einer ausserordentlichen Invalidenrente und der Hilflosenentschädigung infolge fehlenden Wohnsitzes in der Schweiz - die Versicherte hat sich in Brasilien niedergelassen, mit welchem Staat die Schweiz kein Sozialversicherungsabkommen abgeschlossen hat - fällt nicht in den Schutzbereich von Art. 8 EMRK; es ist nicht Zweck der fraglichen Leistungen, das Familienleben zu begünstigen oder auf persönliche oder familiäre Beziehungen einzuwirken. Von daher stellt sich die Frage nach einer Diskriminierung im Sinne von Art. 14 EMRK nicht (E. 4).
|
de
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-155%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,107
|
139 I 155
|
139 I 155
Sachverhalt ab Seite 155
A. C. a été mise au bénéfice d'une rente extraordinaire de l'assurance-invalidité ("rente augmentée pour invalide de naissance") à partir du 1er septembre 1980 et d'une allocation pour impotent de degré moyen dès le 1er septembre 1997 (décisions des 17 juillet 1981 et 24 mars 2004).
Au cours d'une procédure de révision initiée en juillet 2009, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève a pris des renseignements auprès notamment de A. et B., parents (divorcés) de l'assurée. Il en ressortait que C., placée sous l'autorité parentale de sa mère dès l'été 2009, résidait avec elle en Amérique du Sud depuis plusieurs années, venant en Suisse chez son père tous les trois mois, pour environ trois semaines. Après que le dossier de l'assurée lui a été transmis comme objet de sa compétence (cf. jugement du Tribunal cantonal genevois des assurances sociales du 15 septembre 2010 et décision [annulée] du 22 mars 2010), l'Office AI pour les assurés résidant àl'étranger a supprimé le droit de C. à la rente extraordinaire d'invalidité et à l'allocation pour impotent à partir du 1er avril 2010 (décision du 3 décembre 2010).
B. Statuant le 5 octobre 2012 sur le recours formé par C. et A. contre cette décision, le Tribunal administratif fédéral l'a rejeté. En substance, il a considéré que l'assurée n'avait plus droit aux prestations en cause, faute de domicile et de résidence en Suisse.
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, C. et A. demandent au Tribunal fédéral d'annuler le jugement du Tribunal administratif fédéral, ainsi que la décision du 3 décembre 2010, et de condamner l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger, sous suite de frais et dépens, à verser "sans discontinuer" à l'assurée la rente extraordinaire d'invalidité et l'allocation pour impotent, avec intérêts à 5 % l'an.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le litige porte sur la suppression du droit de l'assurée à la rente extraordinaire d'invalidité et à l'allocation pour impotent, allouées jusqu'au 31 mars 2010. Le jugement entrepris expose de manière complète les règles légales et la jurisprudence relatives aux conditions de la révision d'une décision de prestation durable, du droit à une rente extraordinaire d'invalidité et à une allocation pour impotent. Il suffit d'y renvoyer.
3.
3.1 Les recourantes ne contestent pas qu'en vertu des seules dispositions de la LAI et de la LAVS applicables (art. 39 al. 1 LAI et art. 42 al. 1 LAVS; art. 42 al. 1 LAI) - aucune convention de sécurité sociale ne s'appliquant en l'occurrence -, la rente extraordinaire d'invalidité et l'allocation pour impotent constituent des prestations qui sont allouées seulement à des assurés domiciliés en Suisse, si bien que C. n'y a pas droit, puisqu'elle n'a plus de domicile ni de résidence en Suisse.
3.2 Les recourantes font en revanche valoir que la suppression des prestations en raison de leur caractère non exportable porte une atteinte injustifiée car disproportionnée au respect de leur vie privée et familiale, ainsi que de leur domicile, protégé par l'art. 8 par. 1 et 2 CEDH. Si la suppression était confirmée, C. se verrait contrainte de revenir en Suisse afin de bénéficier des prestations nécessaires pour sa qualité de vie, de sorte qu'elle devrait soit vivre séparée de sa mère, soit celle-ci serait tenue, afin d'éviter une telle séparation, de revenir vivre en Suisse avec sa fille, ce qui impliquerait une séparation d'avec son époux actuel. Le droit au respect du domicile serait de plus touché, parce que l'assurée serait contrainte de déménager en Suisse. Aux yeux des recourantes, ladite atteinte est par ailleurs discriminatoire au sens de l'art. 14 CEDH, en relation avec l'art. 8 CEDH, car le fondement de la suppression des prestations est lié à la nature du handicap de l'assurée, qui, née avec une atteinte à la santé, n'a pas été en mesure de cotiser à l'AVS/AI avant la survenance de l'invalidité.
4.
4.1 L'art. 8 par. 1 CEDH garantit le droit au respect de la vie privée et familiale, c'est-à-dire le droit de toute personne de choisir son mode de vie, d'organiser ses loisirs et celui de nouer et de développer des relations avec ses semblables, respectivement d'entretenir librement ses relations familiales et de mener une vie de famille. Le droit au respect de la vie privée protège notamment l'intégrité physique et morale d'une personne; il est destiné à assurer le développement sans ingérences extérieures de la personnalité de chaque individu dans les relations avec ses semblables (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme [ci-après: CourEDH] Botta contre Italie du 24 février 1998, Recueil CourEDH 1998-I p. 412 § 32).
Le droit au respect de la vie familiale protège la personne contre les atteintes que pourrait porter l'Etat et qui auraient pour but ou pour effet de séparer la famille ou, au contraire, de la contraindre à vivre ensemble, ou encore d'intervenir d'une manière ou d'une autre dans la relation familiale, notamment dans les rapports entre les parents et leurs enfants (cf. arrêt de la CourEDH Marckx contre Belgique du 13 juin 1979 § 31; ATF 137 V 334 consid. 6.1.1 p. 347). Selon la jurisprudence de la CourEDH, les rapports entre adultes ne bénéficient pas nécessairement de la protection de l'art. 8 CEDH sans que soit démontrée l'existence d'éléments supplémentaires de dépendance, autres que les liens affectifs normaux (arrêt de la CourEDH Yilmaz contre Allemagne du 17 avril 2003 § 44).
L'art. 8 par. 1 CEDH garantit aussi le droit de l'individu au respect de son domicile, soit du lieu, de l'espace physiquement déterminé où se développe la vie privée et familiale. L'individu a droit au respect de son domicile, conçu non seulement comme le droit à un simple espace physique mais aussi comme celui à la jouissance, en toute tranquillité, dudit espace. Des atteintes au droit au respect du domicile ne visent pas seulement les atteintes matérielles ou corporelles, telles que l'entrée dans le domicile d'une personne non autorisée, mais aussi les atteintes immatérielles ou incorporelles, telles que les bruits, les émissions, les odeurs et autres ingérences (arrêt de la CourEDH Moreno contre Espagne du 16 novembre 2004, Recueil CourEDH 2004-X p. 307 § 53).
4.2 Selon la jurisprudence constante de la CourEDH, l'art. 8 CEDH ne fonde pas un droit direct à des prestations d'assurance sociale. La CourEDH a certes reconnu que si l'art. 8 CEDH a essentiellement pour objet de prémunir l'individu contre les ingérences arbitraires des pouvoirs publics, il peut impliquer, dans certaines circonstances, des obligations positives inhérentes à un respect effectif de la vie privée ou familiale (parmi d'autres, arrêt Botta, § 33). Elle a toutefois retenu que l'art. 8 CEDH n'impose pas aux Etats contractants l'obligation de fournir certaines prestations financières ou de garantir un certain niveau de vie (arrêt Petrovic contre Autriche du 27 mars 1998, Recueil Cour EDH 1998-II p. 579 §§ 26 ss; décision d'irrecevabilité Pancenko contre Lettonie du 28 octobre 1999). Cette disposition ne limite pas la liberté des Etats de décider s'il convient ou non d'instaurer un système de sécurité sociale ou de choisir le type ou le niveau de prestations devant être accordées au titre de pareil régime (arrêt de la CourEDH Stec et autres contre Royaume-Uni du 12 avril 2006, Recueil Cour EDH 2006-VI p. 159 § 53). La CourEDH a ainsi considéré que le refus d'attribuer une allocation de congé parental au requérant ne constituait pas une restriction de la vie familiale, parce que l'art. 8 CEDH n'impose pas aux Etats une obligation positive de fournir l'assistance financière en question (arrêt Petrovic, § 26).
En conséquence, dès lors que l'art. 8 CEDH ne fonde pas un droit à un certain niveau de vie ou une obligation positive de fournir une prestation d'assurance sociale, la suppression des prestations en cause en raison du départ de l'assurée de Suisse ne saurait constituer une atteinte à la vie privée ou familiale. Cette mesure ne touche pas non plus au respect du domicile au sens de l'art. 8 par. 1 CEDH et la jurisprudence de la CourEDH, dont les recourantes font une interprétation extensive, puisqu'elle n'implique aucune atteinte concrète de l'espace où se développe leur vie privée et familiale. Au demeurant, il est manifeste que les recourantes n'ont pas été entravées par les autorités suisses dans leur choix de vie et le développement de leurs relations familiales en Suisse ou à l'étranger; elles n'ont en particulier pas été empêchées d'entretenir des relations familiales et sociales dans ce pays ou de s'y installer ou de le quitter à leur guise.
C'est le lieu de préciser que dans les cas dans lesquels la CourEDH a examiné le refus de prestations déterminées de l'assurance sociale à la lumière des droits garantis par la CEDH, elle s'est fondée sur le Protocole n° 1 du 20 mars 1952 à la CEDH, comme par exemple, dans l'arrêt Moskal contre Pologne du 15 septembre 2009 § 93 s., cité par les recourantes (voir aussi les arrêts Stec et autres, § 53; Koua Poirrez contre France du 30 septembre 2003, Recueil CourEDH 2003-X p. 45 §§ 43 ss). La Suisse n'ayant pas ratifié ce protocole, elle n'est pas liée par la jurisprudence de la CourEDH relative à l'allocation non discriminatoire de prestations de la sécurité sociale fondée sur l'art. 1 du protocole.
4.3 Contrairement à ce que soutiennent ensuite les recourantes, la suppression des prestations d'assurance sociale en question n'entre pas du point de vue thématique dans le champ d'application de l'art. 8 CEDH, ce qui impliquerait la possibilité d'invoquer l'art. 14 CEDH. Cette disposition, qui complète les autres clauses normatives de la CEDH, peut entrer en jeu même sans un manquement à leurs exigences, pour autant cependant que les faits du litige tombent sous l'emprise de l'une au moins desdites clauses (parmi beaucoup d'autres, arrêt Konstantin Makin contre Russie du 22 mars 2012 § 129; cf. aussi MATTHIAS KRADOLFER, Soziale Sicherheit zwischen "Verrechtlichung" und Fortentwicklung, Die Rechtsprechung des EGMR zum Leistungsabbau im Sozialversicherungsrecht, ZBl 2/2012 p. 53 ss, 74; SUZANNE LEUZINGER-NAEF, Tragweite des Rechts auf Achtung des Privat- und Familienlebens [Art. 8 EMRK] und auf Eheschliessung[Art. 12 EMRK] im schweizerischen Sozialversicherungsrecht, in Private Law, Mélanges Ingeborg Schwenzer, Tome II, 2011, p. 1066).
De manière générale, la rente de l'assurance-invalidité prévue par le droit suisse constitue une prestation de l'assurance sociale qui vise à remplacer la perte de gain subie par un assuré en raison des effets d'une atteinte à la santé sur sa capacité de travail ou à pallier une incapacité à accomplir ses travaux habituels, liée à une atteinte à la santé. La rente extraordinaire d'invalidité assure cette fonction pour les personnes invalides depuis leur naissance (ou devenues invalides, sans avoir acquis le droit à une rente ordinaire). Quant à l'allocation pour impotent, elle est liée au besoin durable de l'aide d'autrui ou d'une surveillance personnelle de l'assuré concerné pour accomplir des actes élémentaires de la vie quotidienne, en raison d'une atteinte à la santé.
Ces prestations d'assurance sociale sont versées indépendamment du mode de vie de l'ayant droit, soit sans égard au fait qu'il vit seul, en famille ou dans une institution (sous réserve de certains cas exceptionnels qui ne sont pas pertinents en l'occurrence, voir par exemple les art. 42 al. 5 LAI et 35bis al. 3 RAI [RS 831.201]). Sous cet angle,elles ont précisément pour objectif de permettre au bénéficiaire majeur de mener une existence autonome dans la mesure du possible, sans dépendre de l'aide et de l'assistance des membres de sa famille. Elles n'ont pas pour but de favoriser la vie familiale ou d'intervenir dans les relations personnelles ou familiales. A l'inverse des exemples cités par les recourantes et par l'avis de doctrine auquel elles se réfèrent (KRADOLFER, op. cit., p. 73), à savoir une allocation de congé parental (arrêt Petrovic, § 27) et une rente d'assistance versée aux parents d'un enfant handicapé (arrêt Moskal contre Pologne, § 93), la rente extraordinaire d'invalidité et l'allocation pour impotent suisses ne visent pas à permettre à l'un des parents de rester au foyer pour s'occuper de leur enfant (majeur). La suppression de ces prestations en raison du défaut de la condition du domicile en Suisse prévue par le droit national n'entre dès lors pas dans le champ d'application de l'art. 8 CEDH.
4.4 Il n'y a pas lieu, en conséquence, d'examiner si la suppression des prestations en cause constitue une atteinte à l'art. 14 CEDH.
|
fr
|
Art. 8 et 14 CEDH; art. 39 al. 1 et art. 42 al. 1 LAI; exigence du domicile en Suisse comme condition du droit à la prestation d'assurance. La suppression du droit à une rente extraordinaire d'invalidité et du droit à une allocation pour impotent, en raison de l'absence de domicile en Suisse - l'assurée s'est installée au Brésil, Etat avec lequel la Suisse n'a pas conclu de convention de sécurité sociale -, n'entre pas dans le champ d'application de l'art. 8 CEDH, car les prestations en cause n'ont pas pour but de favoriser la vie familiale ou d'intervenir dans les relations personnelles ou familiales. Il n'y a dès lors pas lieu d'examiner l'existence d'une discrimination au sens de l'art. 14 CEDH (consid. 4).
|
fr
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-155%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,108
|
139 I 155
|
139 I 155
Sachverhalt ab Seite 155
A. C. a été mise au bénéfice d'une rente extraordinaire de l'assurance-invalidité ("rente augmentée pour invalide de naissance") à partir du 1er septembre 1980 et d'une allocation pour impotent de degré moyen dès le 1er septembre 1997 (décisions des 17 juillet 1981 et 24 mars 2004).
Au cours d'une procédure de révision initiée en juillet 2009, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève a pris des renseignements auprès notamment de A. et B., parents (divorcés) de l'assurée. Il en ressortait que C., placée sous l'autorité parentale de sa mère dès l'été 2009, résidait avec elle en Amérique du Sud depuis plusieurs années, venant en Suisse chez son père tous les trois mois, pour environ trois semaines. Après que le dossier de l'assurée lui a été transmis comme objet de sa compétence (cf. jugement du Tribunal cantonal genevois des assurances sociales du 15 septembre 2010 et décision [annulée] du 22 mars 2010), l'Office AI pour les assurés résidant àl'étranger a supprimé le droit de C. à la rente extraordinaire d'invalidité et à l'allocation pour impotent à partir du 1er avril 2010 (décision du 3 décembre 2010).
B. Statuant le 5 octobre 2012 sur le recours formé par C. et A. contre cette décision, le Tribunal administratif fédéral l'a rejeté. En substance, il a considéré que l'assurée n'avait plus droit aux prestations en cause, faute de domicile et de résidence en Suisse.
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, C. et A. demandent au Tribunal fédéral d'annuler le jugement du Tribunal administratif fédéral, ainsi que la décision du 3 décembre 2010, et de condamner l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger, sous suite de frais et dépens, à verser "sans discontinuer" à l'assurée la rente extraordinaire d'invalidité et l'allocation pour impotent, avec intérêts à 5 % l'an.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le litige porte sur la suppression du droit de l'assurée à la rente extraordinaire d'invalidité et à l'allocation pour impotent, allouées jusqu'au 31 mars 2010. Le jugement entrepris expose de manière complète les règles légales et la jurisprudence relatives aux conditions de la révision d'une décision de prestation durable, du droit à une rente extraordinaire d'invalidité et à une allocation pour impotent. Il suffit d'y renvoyer.
3.
3.1 Les recourantes ne contestent pas qu'en vertu des seules dispositions de la LAI et de la LAVS applicables (art. 39 al. 1 LAI et art. 42 al. 1 LAVS; art. 42 al. 1 LAI) - aucune convention de sécurité sociale ne s'appliquant en l'occurrence -, la rente extraordinaire d'invalidité et l'allocation pour impotent constituent des prestations qui sont allouées seulement à des assurés domiciliés en Suisse, si bien que C. n'y a pas droit, puisqu'elle n'a plus de domicile ni de résidence en Suisse.
3.2 Les recourantes font en revanche valoir que la suppression des prestations en raison de leur caractère non exportable porte une atteinte injustifiée car disproportionnée au respect de leur vie privée et familiale, ainsi que de leur domicile, protégé par l'art. 8 par. 1 et 2 CEDH. Si la suppression était confirmée, C. se verrait contrainte de revenir en Suisse afin de bénéficier des prestations nécessaires pour sa qualité de vie, de sorte qu'elle devrait soit vivre séparée de sa mère, soit celle-ci serait tenue, afin d'éviter une telle séparation, de revenir vivre en Suisse avec sa fille, ce qui impliquerait une séparation d'avec son époux actuel. Le droit au respect du domicile serait de plus touché, parce que l'assurée serait contrainte de déménager en Suisse. Aux yeux des recourantes, ladite atteinte est par ailleurs discriminatoire au sens de l'art. 14 CEDH, en relation avec l'art. 8 CEDH, car le fondement de la suppression des prestations est lié à la nature du handicap de l'assurée, qui, née avec une atteinte à la santé, n'a pas été en mesure de cotiser à l'AVS/AI avant la survenance de l'invalidité.
4.
4.1 L'art. 8 par. 1 CEDH garantit le droit au respect de la vie privée et familiale, c'est-à-dire le droit de toute personne de choisir son mode de vie, d'organiser ses loisirs et celui de nouer et de développer des relations avec ses semblables, respectivement d'entretenir librement ses relations familiales et de mener une vie de famille. Le droit au respect de la vie privée protège notamment l'intégrité physique et morale d'une personne; il est destiné à assurer le développement sans ingérences extérieures de la personnalité de chaque individu dans les relations avec ses semblables (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme [ci-après: CourEDH] Botta contre Italie du 24 février 1998, Recueil CourEDH 1998-I p. 412 § 32).
Le droit au respect de la vie familiale protège la personne contre les atteintes que pourrait porter l'Etat et qui auraient pour but ou pour effet de séparer la famille ou, au contraire, de la contraindre à vivre ensemble, ou encore d'intervenir d'une manière ou d'une autre dans la relation familiale, notamment dans les rapports entre les parents et leurs enfants (cf. arrêt de la CourEDH Marckx contre Belgique du 13 juin 1979 § 31; ATF 137 V 334 consid. 6.1.1 p. 347). Selon la jurisprudence de la CourEDH, les rapports entre adultes ne bénéficient pas nécessairement de la protection de l'art. 8 CEDH sans que soit démontrée l'existence d'éléments supplémentaires de dépendance, autres que les liens affectifs normaux (arrêt de la CourEDH Yilmaz contre Allemagne du 17 avril 2003 § 44).
L'art. 8 par. 1 CEDH garantit aussi le droit de l'individu au respect de son domicile, soit du lieu, de l'espace physiquement déterminé où se développe la vie privée et familiale. L'individu a droit au respect de son domicile, conçu non seulement comme le droit à un simple espace physique mais aussi comme celui à la jouissance, en toute tranquillité, dudit espace. Des atteintes au droit au respect du domicile ne visent pas seulement les atteintes matérielles ou corporelles, telles que l'entrée dans le domicile d'une personne non autorisée, mais aussi les atteintes immatérielles ou incorporelles, telles que les bruits, les émissions, les odeurs et autres ingérences (arrêt de la CourEDH Moreno contre Espagne du 16 novembre 2004, Recueil CourEDH 2004-X p. 307 § 53).
4.2 Selon la jurisprudence constante de la CourEDH, l'art. 8 CEDH ne fonde pas un droit direct à des prestations d'assurance sociale. La CourEDH a certes reconnu que si l'art. 8 CEDH a essentiellement pour objet de prémunir l'individu contre les ingérences arbitraires des pouvoirs publics, il peut impliquer, dans certaines circonstances, des obligations positives inhérentes à un respect effectif de la vie privée ou familiale (parmi d'autres, arrêt Botta, § 33). Elle a toutefois retenu que l'art. 8 CEDH n'impose pas aux Etats contractants l'obligation de fournir certaines prestations financières ou de garantir un certain niveau de vie (arrêt Petrovic contre Autriche du 27 mars 1998, Recueil Cour EDH 1998-II p. 579 §§ 26 ss; décision d'irrecevabilité Pancenko contre Lettonie du 28 octobre 1999). Cette disposition ne limite pas la liberté des Etats de décider s'il convient ou non d'instaurer un système de sécurité sociale ou de choisir le type ou le niveau de prestations devant être accordées au titre de pareil régime (arrêt de la CourEDH Stec et autres contre Royaume-Uni du 12 avril 2006, Recueil Cour EDH 2006-VI p. 159 § 53). La CourEDH a ainsi considéré que le refus d'attribuer une allocation de congé parental au requérant ne constituait pas une restriction de la vie familiale, parce que l'art. 8 CEDH n'impose pas aux Etats une obligation positive de fournir l'assistance financière en question (arrêt Petrovic, § 26).
En conséquence, dès lors que l'art. 8 CEDH ne fonde pas un droit à un certain niveau de vie ou une obligation positive de fournir une prestation d'assurance sociale, la suppression des prestations en cause en raison du départ de l'assurée de Suisse ne saurait constituer une atteinte à la vie privée ou familiale. Cette mesure ne touche pas non plus au respect du domicile au sens de l'art. 8 par. 1 CEDH et la jurisprudence de la CourEDH, dont les recourantes font une interprétation extensive, puisqu'elle n'implique aucune atteinte concrète de l'espace où se développe leur vie privée et familiale. Au demeurant, il est manifeste que les recourantes n'ont pas été entravées par les autorités suisses dans leur choix de vie et le développement de leurs relations familiales en Suisse ou à l'étranger; elles n'ont en particulier pas été empêchées d'entretenir des relations familiales et sociales dans ce pays ou de s'y installer ou de le quitter à leur guise.
C'est le lieu de préciser que dans les cas dans lesquels la CourEDH a examiné le refus de prestations déterminées de l'assurance sociale à la lumière des droits garantis par la CEDH, elle s'est fondée sur le Protocole n° 1 du 20 mars 1952 à la CEDH, comme par exemple, dans l'arrêt Moskal contre Pologne du 15 septembre 2009 § 93 s., cité par les recourantes (voir aussi les arrêts Stec et autres, § 53; Koua Poirrez contre France du 30 septembre 2003, Recueil CourEDH 2003-X p. 45 §§ 43 ss). La Suisse n'ayant pas ratifié ce protocole, elle n'est pas liée par la jurisprudence de la CourEDH relative à l'allocation non discriminatoire de prestations de la sécurité sociale fondée sur l'art. 1 du protocole.
4.3 Contrairement à ce que soutiennent ensuite les recourantes, la suppression des prestations d'assurance sociale en question n'entre pas du point de vue thématique dans le champ d'application de l'art. 8 CEDH, ce qui impliquerait la possibilité d'invoquer l'art. 14 CEDH. Cette disposition, qui complète les autres clauses normatives de la CEDH, peut entrer en jeu même sans un manquement à leurs exigences, pour autant cependant que les faits du litige tombent sous l'emprise de l'une au moins desdites clauses (parmi beaucoup d'autres, arrêt Konstantin Makin contre Russie du 22 mars 2012 § 129; cf. aussi MATTHIAS KRADOLFER, Soziale Sicherheit zwischen "Verrechtlichung" und Fortentwicklung, Die Rechtsprechung des EGMR zum Leistungsabbau im Sozialversicherungsrecht, ZBl 2/2012 p. 53 ss, 74; SUZANNE LEUZINGER-NAEF, Tragweite des Rechts auf Achtung des Privat- und Familienlebens [Art. 8 EMRK] und auf Eheschliessung[Art. 12 EMRK] im schweizerischen Sozialversicherungsrecht, in Private Law, Mélanges Ingeborg Schwenzer, Tome II, 2011, p. 1066).
De manière générale, la rente de l'assurance-invalidité prévue par le droit suisse constitue une prestation de l'assurance sociale qui vise à remplacer la perte de gain subie par un assuré en raison des effets d'une atteinte à la santé sur sa capacité de travail ou à pallier une incapacité à accomplir ses travaux habituels, liée à une atteinte à la santé. La rente extraordinaire d'invalidité assure cette fonction pour les personnes invalides depuis leur naissance (ou devenues invalides, sans avoir acquis le droit à une rente ordinaire). Quant à l'allocation pour impotent, elle est liée au besoin durable de l'aide d'autrui ou d'une surveillance personnelle de l'assuré concerné pour accomplir des actes élémentaires de la vie quotidienne, en raison d'une atteinte à la santé.
Ces prestations d'assurance sociale sont versées indépendamment du mode de vie de l'ayant droit, soit sans égard au fait qu'il vit seul, en famille ou dans une institution (sous réserve de certains cas exceptionnels qui ne sont pas pertinents en l'occurrence, voir par exemple les art. 42 al. 5 LAI et 35bis al. 3 RAI [RS 831.201]). Sous cet angle,elles ont précisément pour objectif de permettre au bénéficiaire majeur de mener une existence autonome dans la mesure du possible, sans dépendre de l'aide et de l'assistance des membres de sa famille. Elles n'ont pas pour but de favoriser la vie familiale ou d'intervenir dans les relations personnelles ou familiales. A l'inverse des exemples cités par les recourantes et par l'avis de doctrine auquel elles se réfèrent (KRADOLFER, op. cit., p. 73), à savoir une allocation de congé parental (arrêt Petrovic, § 27) et une rente d'assistance versée aux parents d'un enfant handicapé (arrêt Moskal contre Pologne, § 93), la rente extraordinaire d'invalidité et l'allocation pour impotent suisses ne visent pas à permettre à l'un des parents de rester au foyer pour s'occuper de leur enfant (majeur). La suppression de ces prestations en raison du défaut de la condition du domicile en Suisse prévue par le droit national n'entre dès lors pas dans le champ d'application de l'art. 8 CEDH.
4.4 Il n'y a pas lieu, en conséquence, d'examiner si la suppression des prestations en cause constitue une atteinte à l'art. 14 CEDH.
|
fr
|
Art. 8 e 14 CEDU; art. 39 cpv. 1 e art. 42 cpv. 1 LAI; esigenza del domicilio in Svizzera quale condizione per il diritto alla prestazione di assicurazione. La soppressione del diritto a una rendita straordinaria d'invalidità e del diritto a un assegno per grandi invalidi a causa dell'assenza di domicilio in Svizzera - l'assicurata si è installata in Brasile, Stato con il quale la Svizzera non ha concluso una convenzione di sicurezza sociale - non ricade nel campo di applicazione dell'art. 8 CEDU poiché le prestazioni in causa non si prefiggono di favorire la vita familiare o di intervenire nelle relazioni personali o familiari. Di conseguenza non occorre esaminare l'esistenza di una discriminazione ai sensi dell'art. 14 CEDU (consid. 4).
|
it
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-155%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,109
|
139 I 16
|
139 I 16
Sachverhalt ab Seite 18
X. (geb. 1987) stammt aus Mazedonien. Er reiste im November 1994 im Rahmen eines Familiennachzugs in die Schweiz ein, wo er in der Folge über eine Niederlassungsbewilligung verfügte. Nach der obligatorischen Schulzeit absolvierte er eine Anlehre als Maler.
Am 18. Juni 2010 wurde X. wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 18 Monaten verurteilt. Das Strafgericht befand, dass er sich ohne Notlage am organisierten Drogenhandel und insbesondere an der geplanten Umsetzung von rund einem Kilogramm Heroin beteiligt habe. Das Migrationsamt des Kantons Thurgau widerrief am 30. März 2011 die Niederlassungsbewilligung von X. und wies ihn aus der Schweiz weg. Die hiergegen ergriffenen kantonalen Rechtsmittel blieben ohne Erfolg.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gut und hebt das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 14. September 2011 auf.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Niederlassungsbewilligung kann widerrufen werden, wenn der Ausländer zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe, d.h. zu einer solchen von mehr als einem Jahr, verurteilt worden ist, wobei mehrere unterjährige Strafen bei der Berechnung nicht kumuliert werden dürfen (Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 62 lit. b AuG [SR 142.20]; BGE BGE 135 II 377 E. 4.2 S. 381; BGE 137 II 297 E. 2). Indessen spielt keine Rolle, ob die Sanktion bedingt, teilbedingt oder unbedingt ausgesprochen wurde (Urteil 2C_515/2009 vom 27. Januar 2010 E. 2.1). Ein Widerruf ist überdies möglich, wenn der Ausländer in schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen oder diese gefährdet hat (Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG). Die Praxis geht hiervon aus, wenn die ausländische Person durch ihr Handeln besonders hochwertige Rechtsgüter verletzt oder in Gefahr gebracht hat, sich von strafrechtlichen Massnahmen nicht beeindrucken lässt und sich im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zeigt, dass sie auch künftig weder gewillt noch fähig ist, sich an die Rechtsordnung zu halten (BGE 137 II 297 E. 3 S. 302 ff.; Urteile 2C_562/2011 vom 21. November 2011 E. 3.2 und 2C_310/2011 vom 17. November 2011 E. 5). Diese Widerrufsgründe gelten auch, wenn der Ausländer sich seit mehr als 15 Jahren ununterbrochen und ordnungsgemäss im Land aufgehalten hat (Art. 63 Abs. 2 AuG). Mit der Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten (bedingt) ist der Widerrufsgrund von Art. 62 lit. b (i.V.m. Art. 63 Abs. 1 lit. a) AuG gegeben, was der Beschwerdeführer nicht bestreitet. Die Vorinstanz hat überdies einen schwerwiegenden Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung angenommen; der Beschwerdeführer wendet sich auch in diesem Punkt nicht gegen das kantonale Urteil.
2.2
2.2.1 Nach Art. 63 AuG kann die Niederlassungsbewilligung widerrufen werden. Die Massnahme muss - wie jedes staatliche Handeln - verhältnismässig sein (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV; Art. 96 AuG). Zur Beurteilung der Frage, ob dies der Fall ist, sind namentlich die Schwere des Delikts und des Verschuldens des Betroffenen, der seit der Tat vergangene Zeitraum, das Verhalten des Ausländers während diesem, der Grad seiner Integration bzw. die Dauer der bisherigen Anwesenheit sowie die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (BGE 135 II 377 E. 4.3). Die Niederlassungsbewilligung eines Ausländers, der sich schon seit langer Zeit hier aufhält, soll zwar nur mit besonderer Zurückhaltung widerrufen werden, doch ist dies bei wiederholter bzw. schwerer Straffälligkeit selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn er hier geboren ist und sein ganzes bisheriges Leben im Land verbracht hat (vgl. das Urteil 2C_562/2011 vom 21. November 2011 E. 3.3 [Widerruf der Niederlassungsbewilligung eines hier geborenen 43-jährigen Türken] und das Urteil des EGMR Trabelsi gegen Deutschland vom 13. Oktober 2011 [Nr. 41548/06], §§ 53 ff., bezüglich der Ausweisung eines in Deutschland geborenen, wiederholt straffällig gewordenen Tunesiers). Bei schweren Straftaten, Rückfall und wiederholter Delinquenz besteht - überwiegende private oder familiäre Bindungen vorbehalten - auch in diesen Fällen ein schutzwürdiges öffentliches Interesse daran, die Anwesenheit des Ausländers zur Aufrechterhaltung der Ordnung bzw. Verhütung von (weiteren) Straftaten zu beenden (vgl. das Urteil 2C_903/2010 vom 6. Juni 2011 E. 3.1, nicht publ. in BGE 137 II 233; BGE 130 II 176 E. 4.4.2 S. 190 [vier Jahre Zuchthaus; Raub, Brandstiftung, Betrug usw.]; BGE 122 II 433 E. 3 [Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt bzw. dreieinhalb Jahre Zuchthaus; Mord, qualifizierter Raub, Vergewaltigung]). Bei schweren Straftaten, wozu auch Drogendelikte aus rein finanziellen Motiven gehören können, muss zum Schutz der Öffentlichkeit ausländerrechtlich selbst ein geringes Restrisiko weiterer Beeinträchtigungen wesentlicher Rechtsgüter nicht in Kauf genommen werden (BGE 130 II 176 E. 4.2-4.4 S. 185 ff. mit Hinweisen).
2.2.2 Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) zu Art. 8 EMRK (Schutz des Privat- und Familienlebens) sind im Rahmen der Beurteilung der Zulässigkeit aufenthaltsbeendender Massnahmen bei Ausländern der zweiten Generation die gleichen Elemente ausschlaggebend wie nach der bundesgerichtlichen Praxis, nämlich: (1) Die Art und Schwere der vom Betroffenen begangenen Straftaten, wobei besonders ins Gewicht fällt, ob er diese als Jugendlicher oder als Erwachsener begangen und es sich dabei um Gewaltdelikte gehandelt hat oder nicht; (2) die Dauer des Aufenthalts im Land; (3) die seit der Tatbegehung verstrichene Zeit und das Verhalten des Betroffenen während dieser; (4) die sozialen, kulturellen und familiären Bindungen zum Aufenthaltsstaat und zum Herkunftsland; (5) sein gesundheitlicher Zustand sowie (6) die mit der aufenthaltsbeendenden Massnahme verbundene Dauer der Fernhaltung (vgl. etwa die EGMR-Urteile Emre gegen die Schweiz vom 22. Mai 2008 [Nr. 42034/04] §§ 64 ff. [Verurteilung zu insgesamt 18 ½ Monaten Freiheitsentzug wegen Drohung, Körperverletzung, Tätlichkeiten, Diebstahls usw. - Verletzung von Art. 8 EMRK] und Boultif gegen die Schweiz vom 2. August 2001 [Nr. 54273/00] §§ 46 ff. [Verurteilung wegen Raubes zu einer Zuchthausstrafe von zwei Jahren- Verletzung von Art. 8 EMRK]). Nach der Praxis des EGMR überwiegt bei Betäubungsmitteldelikten (ohne Konsum) regelmässig das öffentliche Interesse an der Beendigung des Aufenthalts, falls keine besonderen persönlichen oder familiären Bindungen im Aufenthaltsstaat bestehen; ist die betroffene Person ledig und kinderlos, setzt sich tendenziell das öffentliche Fernhalteinteresse durch, sofern das Strafmass drei Jahre Freiheitsstrafe erreicht oder weitere erhebliche Delikte hinzukommen (vgl. KARL-GEORG MAYER, Systemwechsel im Ausweisungsrecht - der Schutz "faktischer Inländer" mit und ohne familiäre Bindungen nach dem Grundgesetz und der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], Verwaltungs-Archiv 101/2010 S. 482 ff., dort 537). Im Urteil Balogun gegen Vereinigtes Königreich vom 10. April 2012 (Nr. 60286/09) verneinte der EGMR eine Verletzung von Art. 8 EMRK bei der Ausweisung eines mit drei Jahren eingereisten Nigerianers, der wegen Drogenhandels im Erwachsenenalter zu drei Jahren Freiheitsstrafe verurteilt worden war. In der Sache Maslov gegen Österreich vom 23. Juni 2008 (Nr. 1638/03) erkannte die Grosse Kammer auf eine Verletzung von Art. 8 EMRK in einem Fall, in dem es um die Aufenthaltsbeendigung eines als Kind eingereisten, wegen verschiedener Delikte (gewerbsmässigen Bandendiebstahls, Bandenbildung, Erpressung, Körperverletzung usw.) zu 18 und 15 Monaten Freiheitsstrafe verurteilten drogenabhängigen Bulgaren ging (vgl. dort §§ 77 ff.; siehe auch: HOTTELIER/MOCK/PUÉCHAVY, La Suisse devant la Cour européenne des droits de l'homme, 2. Aufl. 2011, S. 214 ff.; KÄLIN/KÜNZLI, Universeller Menschenrechtsschutz, 2. Aufl. 2008, S. 447 ff. und 549 f.; BREITENMOSER/RIEMER/SEITZ, Praxis des Europarechts, Grundrechtsschutz, 2006, S. 66 ff.).
2.2.3 In Ausgangslagen, welche mit der vorliegenden vergleichbar sind, hat das Bundesgericht den Widerruf einer Niederlassungsbewilligung bisweilen als unverhältnismässig bezeichnet (vgl. die Urteile 2A.422/2005 vom 9. November 2005 [bedingte Gefängnisstrafe von 18 Monaten wegen Transports von 5 Kilogramm Kokain, einmalige Delinquenz, als Erwachsener vor 14 Jahren in die Schweiz gekommen, hier verheiratet und Kind]; 2C_98/2009 vom 10. Juni 2009 [in der Schweiz geboren, Delinquenz als Jugendlicher und Verurteilung zu 10 Monaten Freiheitsstrafe u.a. wegen Betäubungsmitteldelikten]). Bei schwereren Verurteilungen hat das Bundesgericht den Bewilligungswiderruf teilweise aber auch geschützt (Urteile 2C_771/2011 vom 29. März 2012 [seit 6. Altersjahr, über 20 Jahre in der Schweiz; ledig; kinderlos; wiederholte Straffälligkeit, zuletzt Verurteilung zu 5 ½ Jahren Freiheitsstrafe u.a. wegen Betäubungsmitteldelikten]; 2C_501/2011 vom 8. Dezember 2011 [seit 5. Altersjahr, über 20 Jahre in der Schweiz; ledig; kinderlos; wiederholte Straffälligkeit; schwerste Verurteilung zu 30 Monaten Freiheitsstrafe u.a. wegen Betäubungsmitteldelikten]) und dies selbst dann, wenn der betroffene Ausländer in der Schweiz Ehefrau und Kinder hatte (Urteile 2C_265/2011 vom 27. September 2011 [in der Schweiz geboren; mit Schweizerin verheiratet; 1 Kind; mehrere Verurteilungen, zuletzt zu 30 Monaten u.a. wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz]; 2C_526/2011 vom 17. November 2011 [seit 15. Altersjahr, rund 11 Jahre in der Schweiz; verheiratet; zwei Kinder; Verurteilung zu 30 Monaten Freiheitsstrafe wegen Einfuhr von ca. 1 Kilogramm Heroin]; 2C_935/2010 vom 7. Juni 2011 [seit13. Altersjahr, insgesamt 15 Jahre in der Schweiz; verheiratet; 1 Kind; Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 9 Monaten, hauptsächlich wegen Handels mit ca. 1 Kilogramm Heroin und rund 100 Gramm Kokain]; 2C_254/2010 vom 15. Juli 2010 [seit 14. Altersjahr, insgesamt 15 Jahre in der Schweiz; 1 Kind; Verurteilung zu fünfjähriger Freiheitsstrafe, hauptsächlich wegen qualifizierter Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz]).
3.
3.1 Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung und der Auslegung von Art. 8 EMRK durch den EGMR hat der vorliegende Widerruf der Niederlassungsbewilligung als unverhältnismässig zu gelten: Der Beschwerdeführer ist zwar wegen einer qualifizierten Zuwiderhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten verurteilt worden; er hat als Drogenkurier fungiert und über sein Beziehungsnetz zum Handel beigetragen, ohne sich in einer Notlage befunden zu haben oder selber abhängig gewesen zu sein. Zu seinen Gunsten ist jedoch zu berücksichtigen, dass er seit seinem 7. Altersjahr in der Schweiz lebt, hier die Schulen besucht hat und sich hernach im Land als Maler anlernen liess. Zurzeit der Tat war der Beschwerdeführer rund 19 Jahre alt; das Strafurteil gegen ihn erging erst 3 ½ Jahre nach seinen Straftaten, ohne dass er zuvor oder danach je anderweitig straffällig geworden wäre. Der Beschwerdeführer war trotz seines aktiven Verhaltens nicht der Haupttäter und hat sich am Transport und Handel aus jugendlichem Leichtsinn naiv und kritiklos beteiligt. Hierfür spricht der Umstand, dass er, trotz des beträchtlichen Werts des Heroins, für seine risikoreiche Gehilfentätigkeiten keine nennenswerten finanziellen Vorteile forderte oder erlangte.
3.2 In der Strafuntersuchung zeigte sich der Beschwerdeführer kooperativ und geständig. Seit Juli 2010 arbeitet er für eine Fassadenbau AG. Im Frühjahr 2011 gründete er mit seinem Vater und Bruder ein eigenes Malergeschäft, das er übernehmen möchte. Ende Juli 2011 hat er sich mit einer hier geborenen, niederlassungsberechtigten Landsfrau verlobt. In den rund 16 Jahren, während denen er sich in der Schweiz aufhielt, hat er sich - abgesehen von seiner einmaligen Straffälligkeit - sozialisieren und integrieren können. In Mazedonien verfügt er über keine Familienangehörigen mehr, nachdem seine Verwandten praktisch alle in der Schweiz leben. Zwar kennt er seine Heimat von Ferienbesuchen her, doch ist er des Mazedonischen nicht mächtig und spricht er nur lückenhaft Albanisch; die deutsche Sprache beherrscht er hingegen fliessend. Der Bewilligungswiderruf erweist sich unter diesen Umständen nicht als im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK geboten; sollte der Beschwerdeführer die ihm eingeräumte Chance nicht zu nutzen wissen, ist ein späterer Widerruf im Rahmen einer neuen Interessenabwägung nicht ausgeschlossen.
4.
4.1 Nichts anderes ergibt sich aus den Absätzen 3-6 von Art. 121 BV, welche mit der Volksabstimmung vom 28. November 2010 in die Verfassung aufgenommen wurden und seither in Kraft stehen (AS 2011 1199). Danach verlieren Ausländerinnen und Ausländer unabhängig von ihrem ausländerrechtlichen Status ihr Aufenthaltsrecht sowie alle Rechtsansprüche auf Aufenthalt in der Schweiz, wenn sie unter anderem wegen "Drogenhandels" rechtskräftig verurteilt worden sind (Art. 121 Abs. 3 lit. a BV). Die betroffenen Personen sind von der zuständigen Behörde aus der Schweiz auszuweisen und mit einem Einreiseverbot von 5-15 Jahren zu belegen; im Wiederholungsfall ist das Einreiseverbot auf 20 Jahre anzusetzen (Art. 121 Abs. 5 BV). Nach einem Teil der Lehre sind der Verlust des Aufenthaltsrechts und die Ausweisung unter den genannten Voraussetzungen zwingend und eine Prüfung der Verhältnismässigkeit im Einzelfall ausgeschlossen (vgl. ASTRID EPINEY, Ausschaffungsinitiative und Freizügigkeitsabkommen, Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden [ZGRG]1/2010 S. 3 ff., 6 f.; GÄCHTER/KRADOLFER, Von schwarzen Schafen, Gedanken zur Ausschaffungsinitiative aus juristischer Sicht, Asyl 1/2008 S. 12 ff., 17; JAAG/PRIULI, Ausschaffungsinitiative und Freizügigkeitsabkommen, Jusletter 8. November 2010 Rz. 11, 28, 42; LORENZ LANGER, Menetekel oder Musterlösung? Das amerikanische Ausländerrecht und die Umsetzung der schweizerischen Ausschaffungsinitiative, Schweizerische Zeitschrift für internationales und europäisches Recht [SZIER] 2011 S. 195 ff., 228 f.;PÉREZ/BREMER/HOFMANN, Verfassungskonform völkerrechtswidrig: Schafft die Schweiz sich aus?, in: Schweiz und Europa - Auswirkungen auf Wirtschaft, Recht und Gesellschaft, 2011, S. 31 ff., dort 38, 47; JOHANNES REICH, Verletzt die "Ausschaffungsinitiative" zwingende Bestimmungen des Völkerrechts?, ZSR 127/2008 I S. 499 ff., dort 514 f.; derselbe, Direkte Demokratie und völkerrechtliche Verpflichtungen im Konflikt, Zeitschrift für ausländisches und öffentliches Recht und Völkerrecht [ZaöRV] 68/2008 S. 979 ff., dort1018 f.; a.M. YVO HANGARTNER, Unklarheiten bei Volksinitiativen, Bemerkungen aus Anlass des neuen Art. 121 Abs. 3-6 BV [im Folgenden: Ausschaffungsinitiative], AJP 2011 S. 471 ff., dort 473, 475).So haben auch der Bundesrat und die eidgenössischen Räte die Bestimmungen verstanden (Botschaft vom 24. Juni 2009 zur [...] Ausschaffungsinitiative [...], BBl 2009 5097, 5107; AB 2010 S 311 ff.; 2010 N 681 ff.), ebenso die Abstimmungserläuterungen zur Volksabstimmung vom 28. November 2010, S. 6-11, 14 f.
4.2
4.2.1 Verfassungsbestimmungen regeln meist Grundsätzliches und weisen häufig eine geringe Normdichte auf. Die Verfassung bildet keine Einheit, sondern oft eine historisch gewachsene Struktur punktueller, nicht immer bewusst verbundener und aufeinander abgestimmter Prinzipien, Garantien und Aufträge. Solange der Verfassungsgeber einer einzelnen Norm nicht ausdrücklich Vorrang einräumt, ist auslegungsmässig grundsätzlich von einer Gleichwertigkeit der Regelungen auszugehen (vgl. BGE 128 II 1 E. 3d S. 10 f.; vgl. PIERRE TSCHANNEN, Verfassungsauslegung [im Folgenden: Verfassungsauslegung], in: Verfassungsrecht der Schweiz, Thürer/Aubert/Müller [Hrsg.], 2001, S. 149 ff., dort 153). Die Verfassung ist neben dem bei der Auslegung des einfachen Gesetzesrechts anzuwendenden Methodenpluralismus (vgl. BGE 131 I 74 E. 4.1 S. 80; hierzu: WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. I, 2012, Rz. 941 ff.; HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl. 2012, Rz. 128 ff.; PÉREZ/BREMER/HOFMANN, A.A.O., S. 39; PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft [im Folgenden: Staatsrecht], 3. Aufl. 2011, § 4 Rz. 5 f.) mit Blick auf die Strukturprinzipien, die Völkerrechtskonformität und eine minimale Einheit zu interpretieren (TSCHANNEN, Verfassungsauslegung, a.a.O., S. 158 f.). Sie soll ein Mindestmass an Widerspruchsfreiheit aufweisen, weshalb einzelne Bestimmungen nicht ausschliesslich im Sinne von Initianten (vgl. WIEDERKEHR/RICHLI, a.a.O., Rz. 942) - isoliert und punktuell betrachtet - verstanden werden können.
4.2.2 Die Verfassungsinterpretation ist einem möglichst schonenden Ausgleich der verschiedenen Verfassungs- und Grundrechtsinteressen verpflichtet; sie soll praktische Konkordanz schaffen (vgl. BGE 129 I 173 E. 5.1; BGE 126 III 129 E. 8a; TSCHANNEN, Staatsrecht, a.a.O., § 4 Rz. 38 ff.; derselbe, Verfassungsauslegung, a.a.O., S. 158 f.; RHINOW/SCHEFER, Schweizerisches Verfassungsrecht, 2. Aufl. 2009, Rz. 520 ff.; HANGARTNER, Ausschaffungsinitiative, a.a.O., S. 473; KONRAD HESSE, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl. 1995 [Neudruck 1999], Rz. 70 ff.; REICH, a.a.O., S. 516). Eine Auslegung von Art. 121 Abs. 3-6 BV, die dem verfassungsrechtlichen Gesamtkontext keine Rechnung trägt und ausschliesslich den Willen der Initianten in den Vordergrund stellt, ist unzulässig, falls die entsprechende Bestimmung sich nicht selber im Sinne einer verfassungsrechtlichen Kollisionsregel eindeutig den Vorrang zu den anderen betroffenen Verfassungsvorgaben zuweist, wobei der Umstand, dass die neue Verfassungsbestimmung jüngeres Recht ist, hierfür allein nicht genügt (vgl. PETER UEBERSAX, Zur Umsetzung der Ausschaffungsinitiative, Asyl 4/11 S. 9 ff., dort 10; HANGARTNER, Ausschaffungsinitiative, a.a.O., S. 475; HANGARTNER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2000, S. 840 ff.; JÖRG PAUL MÜLLER, Wie wird sich das Bundesgericht mit dem Minarettverbot der BV auseinandersetzen? [im Folgenden: Minarettverbot], Jusletter 1. März 2010 Rz. 7). Ebenso wenig ist ausreichend, dass die politische Auseinandersetzung um eine neue Verfassungsbestimmung isoliert erfolgt und ihre Einbettung in das verfassungsrechtliche Gesamtgefüge im Abstimmungskampf unerörtert geblieben ist.
Dass eine Verfassungsbestimmung absolut gelten und im Einzelfall keiner Abwägung mit anderen Interessen zugänglich sein soll, ist zwar nicht ausgeschlossen (BGE 138 II 281 E. 6.2 mit Hinweisen); es kann sogar sein, dass der neue Verfassungstext bei gegenläufigen Grundrechtsinteressen die erforderliche Güterabwägung selber vornimmt und zum Ausdruck bringt, dass das eine Grundrecht dem anderen vorgeht und dieses im Konfliktfall verdrängt (BGE 128 I 63 E. 5). Dies ist aber nicht leichthin anzunehmen, erst recht nicht, wenn eine Verfassungsnorm in Widerspruch zu grundrechtlichen Ansprüchen gerät, welche in für die Schweiz verbindlichen Menschenrechtspakten garantiert sind (dazu E. 5).
4.2.3 Verfassungsbestimmungen können genügend bestimmt sein, um mit ihrem Inkrafttreten ohne ausführende Gesetzgebung - ganz oder teilweise - mit Wirkungen auch für Private unmittelbar Anwendung zu finden (vgl. HANGARTNER, Ausschaffungsinitiative, a.a.O., S. 472; derselbe, Unmittelbare Anwendbarkeit völker- und verfassungsrechtlicher Normen, ZSR 126/2007 I S. 137 ff., dort 154 ff.). Ob dies der Fall ist, muss auslegungsmässig ermittelt werden, wobei den diesbezüglich bestehenden verfassungsrechtlichen Besonderheiten Rechnung zu tragen ist (vgl. TSCHANNEN, Staatsrecht, a.a.O., 3. Aufl. 2011, § 4 Rz. 6 ff. mit Hinweisen; JULIA SZEMERÉDY, Verfassungsauslegung als methodologisches Grundproblem im Lichte der revidierten Bundesverfassung, in: Neue Akzente in der "nachgeführten" Bundesverfassung, Gächter/Bertschi [Hrsg.], 2000, S. 33 ff., dort 35 ff.).
4.3
4.3.1 Art. 121 Abs. 3 BV nennt verschiedene Straftatbestände, die teilweise auf entsprechende Bestimmungen im Strafgesetzbuch Bezug nehmen (Vergewaltigung, Raub), teilweise jedoch auch sehr offen und untechnisch formuliert sind (Drogenhandel, Einbruchsdiebstahl usw.; vgl. UEBERSAX, a.a.O., S. 11), keine klaren Konturen haben und nach dem Verfassungstext selber erst noch durch den Gesetzgeber konkretisiert werden sollen (Art. 121 Abs. 4 BV). Die Übergangsbestimmungen der Bundesverfassung setzen ihm hierzu eine Frist von fünf Jahren ab der Annahme der Ausschaffungsinitiative durch Volk und Stände am 28. November 2010 (vgl. Art. 197 Ziff. 8 BV). Dies schliesst die Vorrangigkeit bzw. zumindest teilweise direkte Anwendbarkeit der neuen Verfassungsnorm gegenüber dem restlichen Verfassungsrecht nicht zwingend aus (COTTIER/HERTIG, Das Völkerrecht in der neuen BV: Stellung und Auswirkungen, in: Die neue Bundesverfassung, Ulrich Zimmerli [Hrsg.], 2000, S. 1 ff., dort 27), stellt sie jedoch infrage (vgl. UEBERSAX, a.a.O., S. 10; HANGARTNER, Ausschaffungsinitiative, a.a.O., S. 474; REICH, a.a.O., S. 517).
4.3.2 Eine direkte Anwendbarkeit setzte aufgrund des Legalitäts prinzips voraus, dass Tatbestand und Rechtsfolgen genügend genau formuliert sind, sodass der Einzelne sein Verhalten danach richten kann (BGE 125 I 361 E. 4a S. 364). Dies mag zwar für einzelne der in Art. 121 Abs. 3 BV genannten Verhaltensweisen der Fall sein, doch bildet die Abstimmung der gestützt auf Art. 121 Abs. 3-6 BV zu einer Aufenthaltsbeendigung führenden Straffälligkeit wertungsmässig ein erst noch zu konkretisierendes Gesamtsystem, aus dem nicht rechtsprechungsmässig einzelne Delikte herausgelöst werden können, soll es nicht zu Widersprüchen zwischen dem alten (Art. 62 ff. AuG) und dem neuen System (Art. 121 Abs. 3-6 BV) der ausländerrechtlichen Konsequenzen strafbaren Verhaltens kommen. Die Art. 121 Abs. 3-6 BV sind nicht hinreichend klar formuliert, um ihre direkte Anwendbarkeit begründen zu können, zumal eine solche in Widerspruch zu anderen verfassungs- und völkerrechtlichen Vorgaben - insbesondere den die schweizerische Verfassungsordnung prägenden Grundsätzen rechtsstaatlichen Handelns (Art. 5 BV: Bindung an das Recht, Verhältnismässigkeit, Treu und Glauben, Beachtung des Völkerrechts) und des Respekts der verfassungsmässigen Rechte - stehen würde (vgl. HANGARTNER, Ausschaffungsinitiative, a.a.O., S. 475; UEBERSAX, a.a.O., S. 13; FLORIAN WEBER, Die gesetzlichen Umsetzungsvarianten der SVP-Ausschaffungsinitiative im Lichte des FZA und der Rechtsprechung des EGMR zu Art. 8 EMRK, AJP 10/2012 S. 1436 ff., dort 1450 f. Fn. 170; PHILIPPE MASTRONARDI, Verfassungslehre, 2007, N. 782 ff.; MÜLLER, Minarettverbot, a.a.O., Rz. 8 f.).
4.3.3 Die Umsetzung der Ausschaffungsinitiative stellt heikle verfassungs- und völkerrechtliche Probleme, da ein Ausweisungsautomatismus, wie er sich bei einer isolierten Betrachtung aus Art. 121 Abs. 3-6 BV ableiten liesse, bzw. dessen Umsetzung die völkerrechtlich gebotene Verhältnismässigkeitsprüfung der aufenthaltsbeendenden Massnahme im Einzelfall ausschliesst und diesbezüglich im Widerspruch zu den Geboten von Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV (i.V.m. Art. 36 BV) und Art. 1 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK (SR 0.101.07) sowie von Art. 13 (Verfahrensgarantien) bzw. Art. 17 (Schutz des Familienlebens vor willkürlichen Eingriffen) des UNO-Pakts II (SR 0.103.2) steht. Die Anforderungen aus dem Freizügigkeitsabkommen (SR 0.142.112.681; Einzelfallprüfung und Notwendigkeit einer gegenwärtigen Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung im Zeitpunkt des Vollzugs der Aus- bzw. Wegweisung; zu Art. 5 Anhang I FZA: BGE 137 II 233 E. 5; BGE 131 II 352 ff.) können nicht mehr erfüllt und dem Kindeswohl kann nicht mehr im Sinne von Art. 3 der Kinderrechtekonvention (SR 0.107) Rechnung getragen werden. Der Verfassungswortlaut steht deshalb in einem deutlichen Spannungsverhältnis zu grundlegenden verfassungs- und völkerrechtlich von der Schweiz anerkannten Werten; die Verfassungsbestimmung macht keinen Unterschied zwischen leichteren und schwereren Straftaten, da sie für die obligatorische Landesverweisung jeweils auf die Deliktsart und nicht die konkrete Strafhöhe abstellt und sie die nach der EMRK in einem demokratischen Rechtsstaat gebotene und auch nach dem FZA erforderliche Interessenabwägung und Beurteilung gestützt auf die Umstände im Einzelfall ausschliesst (vgl. WEBER, a.a.O., S. 1436 ff., dort 1444 f., 1449 ff.).
4.3.4 Bei Art. 121 Abs. 3 BV handelt es sich als Ganzes ohne die erforderliche Feinabstimmung auf Gesetzesstufe deshalb um eine wertungsmässig offene Norm, die dem Gesetzgeber einen Konkretisierungsspielraum belässt. Ihr Verhältnis zu den anderen Verfassungsbestimmungen und -prinzipien bedarf der Klärung. Diese kann - aus Gründen der Gewaltenteilung - zurzeit nicht durch das Bundesgericht erfolgen. Die entsprechende Verantwortung obliegt dem Gesetzgeber (Art. 121 Abs. 4 BV). Das Bundesgericht ist im Falle einer auslegungsweise nicht überwindbaren Normenkollision an die Bundesgesetze und das Völkerrecht gebunden (Art. 190 BV); es liegt vorerst an den politischen Instanzen, den erforderlichen Ausgleich zwischen den auf dem Spiele stehenden verfassungsrechtlichen Werten auf Gesetzesstufe zu regeln (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER, Einleitung zu den Grundrechten, in: Kommentar zur aBV, Stand 1987, Rz. 139; YVO HANGARTNER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar [im Folgenden: Kommentar], 2. Aufl. 2008, N.26 zu Art. 190 BV). Art. 121 Abs. 4 BV bezieht sich - trotz seines konditionalen Charakters (vgl. hierzu PIERRE TSCHANNEN, Systeme des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2008, S. 55 ff.) - dabei nicht nur auf die einzelnen Tatbestände, sondern auch auf die Rechtsfolgen, da die beiden Aspekte in der Gesamtsystematik der ausländerrechtlichen Konsequenzen strafrechtlich relevanten Verhaltens nicht voneinander getrennt werden können.
5. Selbst wenn sich Art. 121 Abs. 3 lit. a BV im vorliegenden Fall direkt anwenden liesse und man von einer Einbettung in das Verfassungsganze absehen wollte, änderte dies nichts am Ausgang des Verfahrens:
5.1 Im Falle eines Normenkonflikts zwischen dem Völkerrecht und einer späteren Gesetzgebung geht die Rechtsprechung grundsätzlich vom Vorrang des Völkerrechts aus; vorbehalten bleibt gemäss der "Schubert"-Praxis der Fall, dass der Gesetzgeber einen Konflikt mit dem Völkerrecht ausdrücklich in Kauf genommen hat (BGE 99 Ib 39 E. 3 und 4 ["Schubert"]; BGE 125 II 417 E. 4d S. 425 ["PKK"]; 133 V 367 E. 11.1.1; BGE 136 III 168 E. 3.3.4). Die Rechtsprechung hat die Anwendung der "Schubert-Praxis" im Falle eines Widerspruchs zu Menschenrechtskonventionen (BGE 125 II 417 E. 4d; BGE 131 II 352 E. 1.3.1; BGE 136 II 241 E. 16.1) verneint; die Frage in einem Einzelfall aber auch offengelassen (BGE 136 III 168 E. 3.3.4). In einem jüngsten Entscheid zur Problematik hat das Bundesgericht den Vorrang des Völkerrechts bzw. die Bindung an dieses bestätigt (BGE 138 II 524 E. 5.1): Besteht ein echter Normkonflikt zwischen Bundes- und Völkerrecht, so geht grundsätzlich die völkerrechtliche Verpflichtung der Schweiz vor (BGE 135 II 243 E. 3.1 S. 249; BGE 125 II 417 E. 4d S. 425); dies gilt selbst für Abkommen, die nicht Menschen- oder Grundrechte zum Gegenstand haben (BGE 136 II 241 E. 16.1 S. 255; BGE 122 II 485 E. 3a S. 487; vgl. auch MÜLLER, Minarettverbot, a.a.O., Rz. 10 und 17). Der dargelegte Vorrang besteht auch gegenüber späteren, d.h. nach der völkerrechtlichen Norm in Kraft getretenen Bundesgesetzen; die Lex-posterior-Regel kommt im Verhältnis zwischen Völker- und Landesrecht nicht zur Anwendung (BGE 122 II 485 E. 3a S. 487). Die Schweiz kann sich nicht auf ihr innerstaatliches Recht berufen, um die Nichterfüllung eines Vertrags zu rechtfertigen (Art. 5 Abs. 4 BV; Art. 27 des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge [VRK; SR 0.111]; vgl. BGE 125 II 417 E. 4d S. 424 f.; BGE 122 II 234 E. 4e S. 239; ferner BGE 116 IV 262 E. 3b/cc S. 269; BGE 117 IV 124 E. 4b S. 128). Entsprechend bleibt eine dem Völkerrecht entgegenstehende Bundesgesetzgebung regelmässig unanwendbar (BGE 125 II 417 E. 4d S. 425; BGE 128 IV 201 E. 1.3 S. 205; vgl. auch HOTTELIER/MOCK/PUÉCHAVY, a.a.O., S. 12 ff.; MÜLLER, Minarettverbot, a.a.O., Rz. 19 f.; COTTIER/HERTIG, a.a.O., S. 11, 17, 18 ff., 24).
5.2
5.2.1 Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage des Verhältnisses zwischen Völkerrecht und einer später erlassenen Verfassungsbestimmung. Gemäss Art. 194 Abs. 2 BV darf eine Verfassungsänderung zwingendes Völkerrecht nicht verletzen. Auch Volksinitiativen, die zwingendem Völkerrecht widersprechen, sind ungültig (Art. 139 Abs. 3 BV). Daraus folgt umgekehrt, dass Verfassungsänderungen, welche andere völkerrechtliche Normen nicht beachten, möglich bleiben (Botschaft vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 1 ff., Ziff. 221.41 S. 446 f.; HANGARTNER, Kommentar, a.a.O., N. 33 zu Art. 139 BV [neu]). Wie alsdann im Rechtsanwendungsfallvorzugehen ist, erscheint wenig geklärt (s. dazu die Hinweise im Bericht des Bundesrates vom 5. März 2010 "Das Verhältnis von Völkerrecht und Landesrecht", BBl 2010 2263 Ziff. 8.6.1 S. 2308 ff.). Ein Teil der Lehre vertritt die Auffassung, dass eine neuere, unmittelbar anwendbare Verfassungsbestimmung einem älteren Staatsvertrag vorzugehen hat (ROBERT BAUMANN, Der Einfluss des Völkerrechts auf die Gewaltenteilung, 2002, N. 362 S. 277 f., 317; derselbe, Die Umsetzung völkerrechtswidriger Volksinitiativen, ZBl 111/2010 S. 241 ff., dort 260 ff.); andere Autoren verwerfen diese Auffassung (JÖRG KÜNZLI, Demokratische Partizipationsrechte bei neuen Formen der Begründung und bei der Auflösung völkerrechtlicher Verpflichtungen, ZSR 128/2009 I S. 47 ff., 71 ff.; KIENER/KRÜSI, Bedeutungswandel des Rechtsstaats und Folgen für die [direkte] Demokratie amBeispiel völkerrechtswidriger Volksinitiativen, ZBl 110/2009 S. 237 ff., dort 249 ff.).
5.2.2 Die EMRK ist ein Staatsvertrag und als solcher nach den Regeln von Art. 31 f. VRK auszulegen, wobei ihren Besonderheiten und insbesondere ihrem Charakter als lebendiges Instrument ("living instrument") Rechnung zu tragen ist (vgl. BGE 137 I 284 E. 2.1 MIT HINWEISEN; GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl. 2012, S. 30 ff. mit Hinweisen; JENS MEYER-LADEWIG, EMRK, 3. Aufl. 2011, Einleitung, N. 35; ELISABETH CHIARIELLO, Der Richter als Verfassungsgeber?, 2009, S. 267 ff.; FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 3. Aufl. 2009, Einführung, N. 8 ff.; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl. 1999, S. 49 ff.; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl. 1999, S. 162 ff.). Aus Art. 8 EMRK, wonach jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens hat, ergibt sich nach der Rechtsprechung des EGMR und in deren Folge der Staatenpraxis eine Vertragsverletzung, wenn die betroffene Person im Aufenthaltsstaat über hinreichend starke persönliche oder familiäre Bindungen verfügt, die durch die aufenthaltsverweigernde oder -beendende Massnahme unter dem Titel des "Privatlebens" oder des "Familienlebens" nachhaltig betroffen werden. Die Konvention bzw. die diese verbindlich auslegende Rechtsprechung des EGMR verlangt im Rahmen von Art. 8 Ziff. 2 EMRK eine Abwägung zwischen dem privaten Interesse der betroffenen Person am Verbleib im Land einerseits und dem öffentlichen Interesse an ihrer Entfernung bzw. Fernhaltung zu einem der dort genannten Zwecke andererseits, wobei dieses gestützt auf die vom EGMR ermittelten Kriterien jenes aufgrund der Gesamtbeurteilung im Einzelfall in dem Sinne überwiegen muss, dass die Massnahme notwendig erscheint.
5.2.3 Dies ist wie dargelegt hier nicht der Fall (vgl. E. 3). Mit der EMRK und der Möglichkeit der Individualbeschwerde hat die Schweiz nicht nur die konventionsmässigen materiellen Garantien, sondern auch deren Durchsetzungsmechanismus und die Pflicht übernommen, im Nachgang zu den Urteilen des EGMR die jeweils erforderlichen individuellen und allgemeinen Massnahmen zu treffen, um künftige ähnliche Konventionsverletzungen - nötigenfalls auch durch eine Anpassung des nationalen Rechts - zu verhindern (vgl. Art. 1 und 46 EMRK; Art. 61 des Reglements des EGMR [Fassung vom 1. September 2012]; GRABENWARTER/PABEL, a.a.O., § 16 Rz. 8 ff., zu den "infringement proceedings": Rz. 10 ff.; MEYER-LADEWIG, a.a.O., Rz. 25 f., 37 und insbesondere 41 zu Art. 46 EMRK; XAVIER-BAPTISTE RUEDIN, Exécution des arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme, 2009, 137 f., 407 ff., 439 ff., 587 ff.; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 12 f. zu Art. 46 EMRK; BREITENMOSER/RIEMER/SEITZ, a.a.O., S. 19; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, a.a.O., S. 426 ff.).
5.3 Das Bundesgericht ist auch bei Berücksichtigung von Art. 121 Abs. 3 BV hieran gebunden. Es hat die sich aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ergebenden Vorgaben weiterhin umzusetzen (vgl. Art. 190 BV). Es kann in der durch diese gebotenen Interessenabwägung der vom Verfassungsgeber zum Ausdruck gebrachten Wertung insoweit Rechnung tragen, als dies zu keinem Widerspruch zu übergeordnetem Recht bzw. zu Konflikten mit dem Beurteilungsspielraum führt, den der EGMR den einzelnen Konventionsstaaten bei der Umsetzung ihrer Migrations- und Ausländerpolitik zugesteht. In diesem Rahmen kann die erforderliche Interessenabwägung jedoch nicht schematisierend auf einzelne im Verfassungsrecht mehr oder weniger klar umschriebene Anlasstaten reduziert werden, ohne dass der Strafhöhe und den weiteren zur Rechtfertigung des mit der Aufenthaltsbeendigung verbundenen Eingriffs in das Privat- und Familienleben erforderlichen Aspekten Rechnung getragen wird (vgl. auch REICH, a.a.O., S. 517).
|
de
|
Art. 8 EMRK; Art. 5, 190 und 121 Abs. 3-6 (Fassung vom 28. November 2010 ["Ausschaffungsinitiative"]) in Verbindung mit Art. 197 Ziff. 8 BV; Art. 62 lit. b, Art. 63 Abs. 1 lit. a und b sowie Abs. 2 AuG; direkte Anwendbarkeit neuer verfassungsrechtlicher Vorgaben, die im Widerspruch zu geltendem Gesetzes- und Völkerrecht stehen? Übersicht über die nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) und der bundesgerichtlichen Praxis zu beachtenden Kriterien bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit aufenthaltsbeendender Massnahmen von straffällig gewordenen Ausländerinnen und Ausländern (E. 2 und 3). Die mit der Ausschaffungsinitiative am 28. November 2010 in die Bundesverfassung aufgenommenen Abs. 3-6 von Art. 121
sind aufgrund einer der praktischen Konkordanz verpflichteten Auslegung und mangels hinreichender Bestimmtheit nicht direkt anwendbar, sondern bedürfen der Umsetzung durch den Gesetzgeber; sie haben keinen Vorrang vor den Grundrechten oder den Garantien der EMRK. Den vom Verfassungsgeber zum Ausdruck gebrachten Wertungen kann insoweit Rechnung getragen werden, als dies zu keinem Widerspruch zu übergeordnetem Recht bzw. zu Konflikten mit dem Beurteilungsspielraum führt, den der EGMR den einzelnen Konventionsstaaten bei der Umsetzung ihrer Migrations- und Ausländerpolitik zugesteht (E. 4 und 5).
|
de
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-16%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,110
|
139 I 16
|
139 I 16
Sachverhalt ab Seite 18
X. (geb. 1987) stammt aus Mazedonien. Er reiste im November 1994 im Rahmen eines Familiennachzugs in die Schweiz ein, wo er in der Folge über eine Niederlassungsbewilligung verfügte. Nach der obligatorischen Schulzeit absolvierte er eine Anlehre als Maler.
Am 18. Juni 2010 wurde X. wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 18 Monaten verurteilt. Das Strafgericht befand, dass er sich ohne Notlage am organisierten Drogenhandel und insbesondere an der geplanten Umsetzung von rund einem Kilogramm Heroin beteiligt habe. Das Migrationsamt des Kantons Thurgau widerrief am 30. März 2011 die Niederlassungsbewilligung von X. und wies ihn aus der Schweiz weg. Die hiergegen ergriffenen kantonalen Rechtsmittel blieben ohne Erfolg.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gut und hebt das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 14. September 2011 auf.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Niederlassungsbewilligung kann widerrufen werden, wenn der Ausländer zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe, d.h. zu einer solchen von mehr als einem Jahr, verurteilt worden ist, wobei mehrere unterjährige Strafen bei der Berechnung nicht kumuliert werden dürfen (Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 62 lit. b AuG [SR 142.20]; BGE BGE 135 II 377 E. 4.2 S. 381; BGE 137 II 297 E. 2). Indessen spielt keine Rolle, ob die Sanktion bedingt, teilbedingt oder unbedingt ausgesprochen wurde (Urteil 2C_515/2009 vom 27. Januar 2010 E. 2.1). Ein Widerruf ist überdies möglich, wenn der Ausländer in schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen oder diese gefährdet hat (Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG). Die Praxis geht hiervon aus, wenn die ausländische Person durch ihr Handeln besonders hochwertige Rechtsgüter verletzt oder in Gefahr gebracht hat, sich von strafrechtlichen Massnahmen nicht beeindrucken lässt und sich im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zeigt, dass sie auch künftig weder gewillt noch fähig ist, sich an die Rechtsordnung zu halten (BGE 137 II 297 E. 3 S. 302 ff.; Urteile 2C_562/2011 vom 21. November 2011 E. 3.2 und 2C_310/2011 vom 17. November 2011 E. 5). Diese Widerrufsgründe gelten auch, wenn der Ausländer sich seit mehr als 15 Jahren ununterbrochen und ordnungsgemäss im Land aufgehalten hat (Art. 63 Abs. 2 AuG). Mit der Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten (bedingt) ist der Widerrufsgrund von Art. 62 lit. b (i.V.m. Art. 63 Abs. 1 lit. a) AuG gegeben, was der Beschwerdeführer nicht bestreitet. Die Vorinstanz hat überdies einen schwerwiegenden Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung angenommen; der Beschwerdeführer wendet sich auch in diesem Punkt nicht gegen das kantonale Urteil.
2.2
2.2.1 Nach Art. 63 AuG kann die Niederlassungsbewilligung widerrufen werden. Die Massnahme muss - wie jedes staatliche Handeln - verhältnismässig sein (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV; Art. 96 AuG). Zur Beurteilung der Frage, ob dies der Fall ist, sind namentlich die Schwere des Delikts und des Verschuldens des Betroffenen, der seit der Tat vergangene Zeitraum, das Verhalten des Ausländers während diesem, der Grad seiner Integration bzw. die Dauer der bisherigen Anwesenheit sowie die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (BGE 135 II 377 E. 4.3). Die Niederlassungsbewilligung eines Ausländers, der sich schon seit langer Zeit hier aufhält, soll zwar nur mit besonderer Zurückhaltung widerrufen werden, doch ist dies bei wiederholter bzw. schwerer Straffälligkeit selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn er hier geboren ist und sein ganzes bisheriges Leben im Land verbracht hat (vgl. das Urteil 2C_562/2011 vom 21. November 2011 E. 3.3 [Widerruf der Niederlassungsbewilligung eines hier geborenen 43-jährigen Türken] und das Urteil des EGMR Trabelsi gegen Deutschland vom 13. Oktober 2011 [Nr. 41548/06], §§ 53 ff., bezüglich der Ausweisung eines in Deutschland geborenen, wiederholt straffällig gewordenen Tunesiers). Bei schweren Straftaten, Rückfall und wiederholter Delinquenz besteht - überwiegende private oder familiäre Bindungen vorbehalten - auch in diesen Fällen ein schutzwürdiges öffentliches Interesse daran, die Anwesenheit des Ausländers zur Aufrechterhaltung der Ordnung bzw. Verhütung von (weiteren) Straftaten zu beenden (vgl. das Urteil 2C_903/2010 vom 6. Juni 2011 E. 3.1, nicht publ. in BGE 137 II 233; BGE 130 II 176 E. 4.4.2 S. 190 [vier Jahre Zuchthaus; Raub, Brandstiftung, Betrug usw.]; BGE 122 II 433 E. 3 [Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt bzw. dreieinhalb Jahre Zuchthaus; Mord, qualifizierter Raub, Vergewaltigung]). Bei schweren Straftaten, wozu auch Drogendelikte aus rein finanziellen Motiven gehören können, muss zum Schutz der Öffentlichkeit ausländerrechtlich selbst ein geringes Restrisiko weiterer Beeinträchtigungen wesentlicher Rechtsgüter nicht in Kauf genommen werden (BGE 130 II 176 E. 4.2-4.4 S. 185 ff. mit Hinweisen).
2.2.2 Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) zu Art. 8 EMRK (Schutz des Privat- und Familienlebens) sind im Rahmen der Beurteilung der Zulässigkeit aufenthaltsbeendender Massnahmen bei Ausländern der zweiten Generation die gleichen Elemente ausschlaggebend wie nach der bundesgerichtlichen Praxis, nämlich: (1) Die Art und Schwere der vom Betroffenen begangenen Straftaten, wobei besonders ins Gewicht fällt, ob er diese als Jugendlicher oder als Erwachsener begangen und es sich dabei um Gewaltdelikte gehandelt hat oder nicht; (2) die Dauer des Aufenthalts im Land; (3) die seit der Tatbegehung verstrichene Zeit und das Verhalten des Betroffenen während dieser; (4) die sozialen, kulturellen und familiären Bindungen zum Aufenthaltsstaat und zum Herkunftsland; (5) sein gesundheitlicher Zustand sowie (6) die mit der aufenthaltsbeendenden Massnahme verbundene Dauer der Fernhaltung (vgl. etwa die EGMR-Urteile Emre gegen die Schweiz vom 22. Mai 2008 [Nr. 42034/04] §§ 64 ff. [Verurteilung zu insgesamt 18 ½ Monaten Freiheitsentzug wegen Drohung, Körperverletzung, Tätlichkeiten, Diebstahls usw. - Verletzung von Art. 8 EMRK] und Boultif gegen die Schweiz vom 2. August 2001 [Nr. 54273/00] §§ 46 ff. [Verurteilung wegen Raubes zu einer Zuchthausstrafe von zwei Jahren- Verletzung von Art. 8 EMRK]). Nach der Praxis des EGMR überwiegt bei Betäubungsmitteldelikten (ohne Konsum) regelmässig das öffentliche Interesse an der Beendigung des Aufenthalts, falls keine besonderen persönlichen oder familiären Bindungen im Aufenthaltsstaat bestehen; ist die betroffene Person ledig und kinderlos, setzt sich tendenziell das öffentliche Fernhalteinteresse durch, sofern das Strafmass drei Jahre Freiheitsstrafe erreicht oder weitere erhebliche Delikte hinzukommen (vgl. KARL-GEORG MAYER, Systemwechsel im Ausweisungsrecht - der Schutz "faktischer Inländer" mit und ohne familiäre Bindungen nach dem Grundgesetz und der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], Verwaltungs-Archiv 101/2010 S. 482 ff., dort 537). Im Urteil Balogun gegen Vereinigtes Königreich vom 10. April 2012 (Nr. 60286/09) verneinte der EGMR eine Verletzung von Art. 8 EMRK bei der Ausweisung eines mit drei Jahren eingereisten Nigerianers, der wegen Drogenhandels im Erwachsenenalter zu drei Jahren Freiheitsstrafe verurteilt worden war. In der Sache Maslov gegen Österreich vom 23. Juni 2008 (Nr. 1638/03) erkannte die Grosse Kammer auf eine Verletzung von Art. 8 EMRK in einem Fall, in dem es um die Aufenthaltsbeendigung eines als Kind eingereisten, wegen verschiedener Delikte (gewerbsmässigen Bandendiebstahls, Bandenbildung, Erpressung, Körperverletzung usw.) zu 18 und 15 Monaten Freiheitsstrafe verurteilten drogenabhängigen Bulgaren ging (vgl. dort §§ 77 ff.; siehe auch: HOTTELIER/MOCK/PUÉCHAVY, La Suisse devant la Cour européenne des droits de l'homme, 2. Aufl. 2011, S. 214 ff.; KÄLIN/KÜNZLI, Universeller Menschenrechtsschutz, 2. Aufl. 2008, S. 447 ff. und 549 f.; BREITENMOSER/RIEMER/SEITZ, Praxis des Europarechts, Grundrechtsschutz, 2006, S. 66 ff.).
2.2.3 In Ausgangslagen, welche mit der vorliegenden vergleichbar sind, hat das Bundesgericht den Widerruf einer Niederlassungsbewilligung bisweilen als unverhältnismässig bezeichnet (vgl. die Urteile 2A.422/2005 vom 9. November 2005 [bedingte Gefängnisstrafe von 18 Monaten wegen Transports von 5 Kilogramm Kokain, einmalige Delinquenz, als Erwachsener vor 14 Jahren in die Schweiz gekommen, hier verheiratet und Kind]; 2C_98/2009 vom 10. Juni 2009 [in der Schweiz geboren, Delinquenz als Jugendlicher und Verurteilung zu 10 Monaten Freiheitsstrafe u.a. wegen Betäubungsmitteldelikten]). Bei schwereren Verurteilungen hat das Bundesgericht den Bewilligungswiderruf teilweise aber auch geschützt (Urteile 2C_771/2011 vom 29. März 2012 [seit 6. Altersjahr, über 20 Jahre in der Schweiz; ledig; kinderlos; wiederholte Straffälligkeit, zuletzt Verurteilung zu 5 ½ Jahren Freiheitsstrafe u.a. wegen Betäubungsmitteldelikten]; 2C_501/2011 vom 8. Dezember 2011 [seit 5. Altersjahr, über 20 Jahre in der Schweiz; ledig; kinderlos; wiederholte Straffälligkeit; schwerste Verurteilung zu 30 Monaten Freiheitsstrafe u.a. wegen Betäubungsmitteldelikten]) und dies selbst dann, wenn der betroffene Ausländer in der Schweiz Ehefrau und Kinder hatte (Urteile 2C_265/2011 vom 27. September 2011 [in der Schweiz geboren; mit Schweizerin verheiratet; 1 Kind; mehrere Verurteilungen, zuletzt zu 30 Monaten u.a. wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz]; 2C_526/2011 vom 17. November 2011 [seit 15. Altersjahr, rund 11 Jahre in der Schweiz; verheiratet; zwei Kinder; Verurteilung zu 30 Monaten Freiheitsstrafe wegen Einfuhr von ca. 1 Kilogramm Heroin]; 2C_935/2010 vom 7. Juni 2011 [seit13. Altersjahr, insgesamt 15 Jahre in der Schweiz; verheiratet; 1 Kind; Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 9 Monaten, hauptsächlich wegen Handels mit ca. 1 Kilogramm Heroin und rund 100 Gramm Kokain]; 2C_254/2010 vom 15. Juli 2010 [seit 14. Altersjahr, insgesamt 15 Jahre in der Schweiz; 1 Kind; Verurteilung zu fünfjähriger Freiheitsstrafe, hauptsächlich wegen qualifizierter Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz]).
3.
3.1 Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung und der Auslegung von Art. 8 EMRK durch den EGMR hat der vorliegende Widerruf der Niederlassungsbewilligung als unverhältnismässig zu gelten: Der Beschwerdeführer ist zwar wegen einer qualifizierten Zuwiderhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten verurteilt worden; er hat als Drogenkurier fungiert und über sein Beziehungsnetz zum Handel beigetragen, ohne sich in einer Notlage befunden zu haben oder selber abhängig gewesen zu sein. Zu seinen Gunsten ist jedoch zu berücksichtigen, dass er seit seinem 7. Altersjahr in der Schweiz lebt, hier die Schulen besucht hat und sich hernach im Land als Maler anlernen liess. Zurzeit der Tat war der Beschwerdeführer rund 19 Jahre alt; das Strafurteil gegen ihn erging erst 3 ½ Jahre nach seinen Straftaten, ohne dass er zuvor oder danach je anderweitig straffällig geworden wäre. Der Beschwerdeführer war trotz seines aktiven Verhaltens nicht der Haupttäter und hat sich am Transport und Handel aus jugendlichem Leichtsinn naiv und kritiklos beteiligt. Hierfür spricht der Umstand, dass er, trotz des beträchtlichen Werts des Heroins, für seine risikoreiche Gehilfentätigkeiten keine nennenswerten finanziellen Vorteile forderte oder erlangte.
3.2 In der Strafuntersuchung zeigte sich der Beschwerdeführer kooperativ und geständig. Seit Juli 2010 arbeitet er für eine Fassadenbau AG. Im Frühjahr 2011 gründete er mit seinem Vater und Bruder ein eigenes Malergeschäft, das er übernehmen möchte. Ende Juli 2011 hat er sich mit einer hier geborenen, niederlassungsberechtigten Landsfrau verlobt. In den rund 16 Jahren, während denen er sich in der Schweiz aufhielt, hat er sich - abgesehen von seiner einmaligen Straffälligkeit - sozialisieren und integrieren können. In Mazedonien verfügt er über keine Familienangehörigen mehr, nachdem seine Verwandten praktisch alle in der Schweiz leben. Zwar kennt er seine Heimat von Ferienbesuchen her, doch ist er des Mazedonischen nicht mächtig und spricht er nur lückenhaft Albanisch; die deutsche Sprache beherrscht er hingegen fliessend. Der Bewilligungswiderruf erweist sich unter diesen Umständen nicht als im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK geboten; sollte der Beschwerdeführer die ihm eingeräumte Chance nicht zu nutzen wissen, ist ein späterer Widerruf im Rahmen einer neuen Interessenabwägung nicht ausgeschlossen.
4.
4.1 Nichts anderes ergibt sich aus den Absätzen 3-6 von Art. 121 BV, welche mit der Volksabstimmung vom 28. November 2010 in die Verfassung aufgenommen wurden und seither in Kraft stehen (AS 2011 1199). Danach verlieren Ausländerinnen und Ausländer unabhängig von ihrem ausländerrechtlichen Status ihr Aufenthaltsrecht sowie alle Rechtsansprüche auf Aufenthalt in der Schweiz, wenn sie unter anderem wegen "Drogenhandels" rechtskräftig verurteilt worden sind (Art. 121 Abs. 3 lit. a BV). Die betroffenen Personen sind von der zuständigen Behörde aus der Schweiz auszuweisen und mit einem Einreiseverbot von 5-15 Jahren zu belegen; im Wiederholungsfall ist das Einreiseverbot auf 20 Jahre anzusetzen (Art. 121 Abs. 5 BV). Nach einem Teil der Lehre sind der Verlust des Aufenthaltsrechts und die Ausweisung unter den genannten Voraussetzungen zwingend und eine Prüfung der Verhältnismässigkeit im Einzelfall ausgeschlossen (vgl. ASTRID EPINEY, Ausschaffungsinitiative und Freizügigkeitsabkommen, Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden [ZGRG]1/2010 S. 3 ff., 6 f.; GÄCHTER/KRADOLFER, Von schwarzen Schafen, Gedanken zur Ausschaffungsinitiative aus juristischer Sicht, Asyl 1/2008 S. 12 ff., 17; JAAG/PRIULI, Ausschaffungsinitiative und Freizügigkeitsabkommen, Jusletter 8. November 2010 Rz. 11, 28, 42; LORENZ LANGER, Menetekel oder Musterlösung? Das amerikanische Ausländerrecht und die Umsetzung der schweizerischen Ausschaffungsinitiative, Schweizerische Zeitschrift für internationales und europäisches Recht [SZIER] 2011 S. 195 ff., 228 f.;PÉREZ/BREMER/HOFMANN, Verfassungskonform völkerrechtswidrig: Schafft die Schweiz sich aus?, in: Schweiz und Europa - Auswirkungen auf Wirtschaft, Recht und Gesellschaft, 2011, S. 31 ff., dort 38, 47; JOHANNES REICH, Verletzt die "Ausschaffungsinitiative" zwingende Bestimmungen des Völkerrechts?, ZSR 127/2008 I S. 499 ff., dort 514 f.; derselbe, Direkte Demokratie und völkerrechtliche Verpflichtungen im Konflikt, Zeitschrift für ausländisches und öffentliches Recht und Völkerrecht [ZaöRV] 68/2008 S. 979 ff., dort1018 f.; a.M. YVO HANGARTNER, Unklarheiten bei Volksinitiativen, Bemerkungen aus Anlass des neuen Art. 121 Abs. 3-6 BV [im Folgenden: Ausschaffungsinitiative], AJP 2011 S. 471 ff., dort 473, 475).So haben auch der Bundesrat und die eidgenössischen Räte die Bestimmungen verstanden (Botschaft vom 24. Juni 2009 zur [...] Ausschaffungsinitiative [...], BBl 2009 5097, 5107; AB 2010 S 311 ff.; 2010 N 681 ff.), ebenso die Abstimmungserläuterungen zur Volksabstimmung vom 28. November 2010, S. 6-11, 14 f.
4.2
4.2.1 Verfassungsbestimmungen regeln meist Grundsätzliches und weisen häufig eine geringe Normdichte auf. Die Verfassung bildet keine Einheit, sondern oft eine historisch gewachsene Struktur punktueller, nicht immer bewusst verbundener und aufeinander abgestimmter Prinzipien, Garantien und Aufträge. Solange der Verfassungsgeber einer einzelnen Norm nicht ausdrücklich Vorrang einräumt, ist auslegungsmässig grundsätzlich von einer Gleichwertigkeit der Regelungen auszugehen (vgl. BGE 128 II 1 E. 3d S. 10 f.; vgl. PIERRE TSCHANNEN, Verfassungsauslegung [im Folgenden: Verfassungsauslegung], in: Verfassungsrecht der Schweiz, Thürer/Aubert/Müller [Hrsg.], 2001, S. 149 ff., dort 153). Die Verfassung ist neben dem bei der Auslegung des einfachen Gesetzesrechts anzuwendenden Methodenpluralismus (vgl. BGE 131 I 74 E. 4.1 S. 80; hierzu: WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. I, 2012, Rz. 941 ff.; HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl. 2012, Rz. 128 ff.; PÉREZ/BREMER/HOFMANN, A.A.O., S. 39; PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft [im Folgenden: Staatsrecht], 3. Aufl. 2011, § 4 Rz. 5 f.) mit Blick auf die Strukturprinzipien, die Völkerrechtskonformität und eine minimale Einheit zu interpretieren (TSCHANNEN, Verfassungsauslegung, a.a.O., S. 158 f.). Sie soll ein Mindestmass an Widerspruchsfreiheit aufweisen, weshalb einzelne Bestimmungen nicht ausschliesslich im Sinne von Initianten (vgl. WIEDERKEHR/RICHLI, a.a.O., Rz. 942) - isoliert und punktuell betrachtet - verstanden werden können.
4.2.2 Die Verfassungsinterpretation ist einem möglichst schonenden Ausgleich der verschiedenen Verfassungs- und Grundrechtsinteressen verpflichtet; sie soll praktische Konkordanz schaffen (vgl. BGE 129 I 173 E. 5.1; BGE 126 III 129 E. 8a; TSCHANNEN, Staatsrecht, a.a.O., § 4 Rz. 38 ff.; derselbe, Verfassungsauslegung, a.a.O., S. 158 f.; RHINOW/SCHEFER, Schweizerisches Verfassungsrecht, 2. Aufl. 2009, Rz. 520 ff.; HANGARTNER, Ausschaffungsinitiative, a.a.O., S. 473; KONRAD HESSE, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl. 1995 [Neudruck 1999], Rz. 70 ff.; REICH, a.a.O., S. 516). Eine Auslegung von Art. 121 Abs. 3-6 BV, die dem verfassungsrechtlichen Gesamtkontext keine Rechnung trägt und ausschliesslich den Willen der Initianten in den Vordergrund stellt, ist unzulässig, falls die entsprechende Bestimmung sich nicht selber im Sinne einer verfassungsrechtlichen Kollisionsregel eindeutig den Vorrang zu den anderen betroffenen Verfassungsvorgaben zuweist, wobei der Umstand, dass die neue Verfassungsbestimmung jüngeres Recht ist, hierfür allein nicht genügt (vgl. PETER UEBERSAX, Zur Umsetzung der Ausschaffungsinitiative, Asyl 4/11 S. 9 ff., dort 10; HANGARTNER, Ausschaffungsinitiative, a.a.O., S. 475; HANGARTNER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2000, S. 840 ff.; JÖRG PAUL MÜLLER, Wie wird sich das Bundesgericht mit dem Minarettverbot der BV auseinandersetzen? [im Folgenden: Minarettverbot], Jusletter 1. März 2010 Rz. 7). Ebenso wenig ist ausreichend, dass die politische Auseinandersetzung um eine neue Verfassungsbestimmung isoliert erfolgt und ihre Einbettung in das verfassungsrechtliche Gesamtgefüge im Abstimmungskampf unerörtert geblieben ist.
Dass eine Verfassungsbestimmung absolut gelten und im Einzelfall keiner Abwägung mit anderen Interessen zugänglich sein soll, ist zwar nicht ausgeschlossen (BGE 138 II 281 E. 6.2 mit Hinweisen); es kann sogar sein, dass der neue Verfassungstext bei gegenläufigen Grundrechtsinteressen die erforderliche Güterabwägung selber vornimmt und zum Ausdruck bringt, dass das eine Grundrecht dem anderen vorgeht und dieses im Konfliktfall verdrängt (BGE 128 I 63 E. 5). Dies ist aber nicht leichthin anzunehmen, erst recht nicht, wenn eine Verfassungsnorm in Widerspruch zu grundrechtlichen Ansprüchen gerät, welche in für die Schweiz verbindlichen Menschenrechtspakten garantiert sind (dazu E. 5).
4.2.3 Verfassungsbestimmungen können genügend bestimmt sein, um mit ihrem Inkrafttreten ohne ausführende Gesetzgebung - ganz oder teilweise - mit Wirkungen auch für Private unmittelbar Anwendung zu finden (vgl. HANGARTNER, Ausschaffungsinitiative, a.a.O., S. 472; derselbe, Unmittelbare Anwendbarkeit völker- und verfassungsrechtlicher Normen, ZSR 126/2007 I S. 137 ff., dort 154 ff.). Ob dies der Fall ist, muss auslegungsmässig ermittelt werden, wobei den diesbezüglich bestehenden verfassungsrechtlichen Besonderheiten Rechnung zu tragen ist (vgl. TSCHANNEN, Staatsrecht, a.a.O., 3. Aufl. 2011, § 4 Rz. 6 ff. mit Hinweisen; JULIA SZEMERÉDY, Verfassungsauslegung als methodologisches Grundproblem im Lichte der revidierten Bundesverfassung, in: Neue Akzente in der "nachgeführten" Bundesverfassung, Gächter/Bertschi [Hrsg.], 2000, S. 33 ff., dort 35 ff.).
4.3
4.3.1 Art. 121 Abs. 3 BV nennt verschiedene Straftatbestände, die teilweise auf entsprechende Bestimmungen im Strafgesetzbuch Bezug nehmen (Vergewaltigung, Raub), teilweise jedoch auch sehr offen und untechnisch formuliert sind (Drogenhandel, Einbruchsdiebstahl usw.; vgl. UEBERSAX, a.a.O., S. 11), keine klaren Konturen haben und nach dem Verfassungstext selber erst noch durch den Gesetzgeber konkretisiert werden sollen (Art. 121 Abs. 4 BV). Die Übergangsbestimmungen der Bundesverfassung setzen ihm hierzu eine Frist von fünf Jahren ab der Annahme der Ausschaffungsinitiative durch Volk und Stände am 28. November 2010 (vgl. Art. 197 Ziff. 8 BV). Dies schliesst die Vorrangigkeit bzw. zumindest teilweise direkte Anwendbarkeit der neuen Verfassungsnorm gegenüber dem restlichen Verfassungsrecht nicht zwingend aus (COTTIER/HERTIG, Das Völkerrecht in der neuen BV: Stellung und Auswirkungen, in: Die neue Bundesverfassung, Ulrich Zimmerli [Hrsg.], 2000, S. 1 ff., dort 27), stellt sie jedoch infrage (vgl. UEBERSAX, a.a.O., S. 10; HANGARTNER, Ausschaffungsinitiative, a.a.O., S. 474; REICH, a.a.O., S. 517).
4.3.2 Eine direkte Anwendbarkeit setzte aufgrund des Legalitäts prinzips voraus, dass Tatbestand und Rechtsfolgen genügend genau formuliert sind, sodass der Einzelne sein Verhalten danach richten kann (BGE 125 I 361 E. 4a S. 364). Dies mag zwar für einzelne der in Art. 121 Abs. 3 BV genannten Verhaltensweisen der Fall sein, doch bildet die Abstimmung der gestützt auf Art. 121 Abs. 3-6 BV zu einer Aufenthaltsbeendigung führenden Straffälligkeit wertungsmässig ein erst noch zu konkretisierendes Gesamtsystem, aus dem nicht rechtsprechungsmässig einzelne Delikte herausgelöst werden können, soll es nicht zu Widersprüchen zwischen dem alten (Art. 62 ff. AuG) und dem neuen System (Art. 121 Abs. 3-6 BV) der ausländerrechtlichen Konsequenzen strafbaren Verhaltens kommen. Die Art. 121 Abs. 3-6 BV sind nicht hinreichend klar formuliert, um ihre direkte Anwendbarkeit begründen zu können, zumal eine solche in Widerspruch zu anderen verfassungs- und völkerrechtlichen Vorgaben - insbesondere den die schweizerische Verfassungsordnung prägenden Grundsätzen rechtsstaatlichen Handelns (Art. 5 BV: Bindung an das Recht, Verhältnismässigkeit, Treu und Glauben, Beachtung des Völkerrechts) und des Respekts der verfassungsmässigen Rechte - stehen würde (vgl. HANGARTNER, Ausschaffungsinitiative, a.a.O., S. 475; UEBERSAX, a.a.O., S. 13; FLORIAN WEBER, Die gesetzlichen Umsetzungsvarianten der SVP-Ausschaffungsinitiative im Lichte des FZA und der Rechtsprechung des EGMR zu Art. 8 EMRK, AJP 10/2012 S. 1436 ff., dort 1450 f. Fn. 170; PHILIPPE MASTRONARDI, Verfassungslehre, 2007, N. 782 ff.; MÜLLER, Minarettverbot, a.a.O., Rz. 8 f.).
4.3.3 Die Umsetzung der Ausschaffungsinitiative stellt heikle verfassungs- und völkerrechtliche Probleme, da ein Ausweisungsautomatismus, wie er sich bei einer isolierten Betrachtung aus Art. 121 Abs. 3-6 BV ableiten liesse, bzw. dessen Umsetzung die völkerrechtlich gebotene Verhältnismässigkeitsprüfung der aufenthaltsbeendenden Massnahme im Einzelfall ausschliesst und diesbezüglich im Widerspruch zu den Geboten von Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV (i.V.m. Art. 36 BV) und Art. 1 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK (SR 0.101.07) sowie von Art. 13 (Verfahrensgarantien) bzw. Art. 17 (Schutz des Familienlebens vor willkürlichen Eingriffen) des UNO-Pakts II (SR 0.103.2) steht. Die Anforderungen aus dem Freizügigkeitsabkommen (SR 0.142.112.681; Einzelfallprüfung und Notwendigkeit einer gegenwärtigen Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung im Zeitpunkt des Vollzugs der Aus- bzw. Wegweisung; zu Art. 5 Anhang I FZA: BGE 137 II 233 E. 5; BGE 131 II 352 ff.) können nicht mehr erfüllt und dem Kindeswohl kann nicht mehr im Sinne von Art. 3 der Kinderrechtekonvention (SR 0.107) Rechnung getragen werden. Der Verfassungswortlaut steht deshalb in einem deutlichen Spannungsverhältnis zu grundlegenden verfassungs- und völkerrechtlich von der Schweiz anerkannten Werten; die Verfassungsbestimmung macht keinen Unterschied zwischen leichteren und schwereren Straftaten, da sie für die obligatorische Landesverweisung jeweils auf die Deliktsart und nicht die konkrete Strafhöhe abstellt und sie die nach der EMRK in einem demokratischen Rechtsstaat gebotene und auch nach dem FZA erforderliche Interessenabwägung und Beurteilung gestützt auf die Umstände im Einzelfall ausschliesst (vgl. WEBER, a.a.O., S. 1436 ff., dort 1444 f., 1449 ff.).
4.3.4 Bei Art. 121 Abs. 3 BV handelt es sich als Ganzes ohne die erforderliche Feinabstimmung auf Gesetzesstufe deshalb um eine wertungsmässig offene Norm, die dem Gesetzgeber einen Konkretisierungsspielraum belässt. Ihr Verhältnis zu den anderen Verfassungsbestimmungen und -prinzipien bedarf der Klärung. Diese kann - aus Gründen der Gewaltenteilung - zurzeit nicht durch das Bundesgericht erfolgen. Die entsprechende Verantwortung obliegt dem Gesetzgeber (Art. 121 Abs. 4 BV). Das Bundesgericht ist im Falle einer auslegungsweise nicht überwindbaren Normenkollision an die Bundesgesetze und das Völkerrecht gebunden (Art. 190 BV); es liegt vorerst an den politischen Instanzen, den erforderlichen Ausgleich zwischen den auf dem Spiele stehenden verfassungsrechtlichen Werten auf Gesetzesstufe zu regeln (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER, Einleitung zu den Grundrechten, in: Kommentar zur aBV, Stand 1987, Rz. 139; YVO HANGARTNER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar [im Folgenden: Kommentar], 2. Aufl. 2008, N.26 zu Art. 190 BV). Art. 121 Abs. 4 BV bezieht sich - trotz seines konditionalen Charakters (vgl. hierzu PIERRE TSCHANNEN, Systeme des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2008, S. 55 ff.) - dabei nicht nur auf die einzelnen Tatbestände, sondern auch auf die Rechtsfolgen, da die beiden Aspekte in der Gesamtsystematik der ausländerrechtlichen Konsequenzen strafrechtlich relevanten Verhaltens nicht voneinander getrennt werden können.
5. Selbst wenn sich Art. 121 Abs. 3 lit. a BV im vorliegenden Fall direkt anwenden liesse und man von einer Einbettung in das Verfassungsganze absehen wollte, änderte dies nichts am Ausgang des Verfahrens:
5.1 Im Falle eines Normenkonflikts zwischen dem Völkerrecht und einer späteren Gesetzgebung geht die Rechtsprechung grundsätzlich vom Vorrang des Völkerrechts aus; vorbehalten bleibt gemäss der "Schubert"-Praxis der Fall, dass der Gesetzgeber einen Konflikt mit dem Völkerrecht ausdrücklich in Kauf genommen hat (BGE 99 Ib 39 E. 3 und 4 ["Schubert"]; BGE 125 II 417 E. 4d S. 425 ["PKK"]; 133 V 367 E. 11.1.1; BGE 136 III 168 E. 3.3.4). Die Rechtsprechung hat die Anwendung der "Schubert-Praxis" im Falle eines Widerspruchs zu Menschenrechtskonventionen (BGE 125 II 417 E. 4d; BGE 131 II 352 E. 1.3.1; BGE 136 II 241 E. 16.1) verneint; die Frage in einem Einzelfall aber auch offengelassen (BGE 136 III 168 E. 3.3.4). In einem jüngsten Entscheid zur Problematik hat das Bundesgericht den Vorrang des Völkerrechts bzw. die Bindung an dieses bestätigt (BGE 138 II 524 E. 5.1): Besteht ein echter Normkonflikt zwischen Bundes- und Völkerrecht, so geht grundsätzlich die völkerrechtliche Verpflichtung der Schweiz vor (BGE 135 II 243 E. 3.1 S. 249; BGE 125 II 417 E. 4d S. 425); dies gilt selbst für Abkommen, die nicht Menschen- oder Grundrechte zum Gegenstand haben (BGE 136 II 241 E. 16.1 S. 255; BGE 122 II 485 E. 3a S. 487; vgl. auch MÜLLER, Minarettverbot, a.a.O., Rz. 10 und 17). Der dargelegte Vorrang besteht auch gegenüber späteren, d.h. nach der völkerrechtlichen Norm in Kraft getretenen Bundesgesetzen; die Lex-posterior-Regel kommt im Verhältnis zwischen Völker- und Landesrecht nicht zur Anwendung (BGE 122 II 485 E. 3a S. 487). Die Schweiz kann sich nicht auf ihr innerstaatliches Recht berufen, um die Nichterfüllung eines Vertrags zu rechtfertigen (Art. 5 Abs. 4 BV; Art. 27 des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge [VRK; SR 0.111]; vgl. BGE 125 II 417 E. 4d S. 424 f.; BGE 122 II 234 E. 4e S. 239; ferner BGE 116 IV 262 E. 3b/cc S. 269; BGE 117 IV 124 E. 4b S. 128). Entsprechend bleibt eine dem Völkerrecht entgegenstehende Bundesgesetzgebung regelmässig unanwendbar (BGE 125 II 417 E. 4d S. 425; BGE 128 IV 201 E. 1.3 S. 205; vgl. auch HOTTELIER/MOCK/PUÉCHAVY, a.a.O., S. 12 ff.; MÜLLER, Minarettverbot, a.a.O., Rz. 19 f.; COTTIER/HERTIG, a.a.O., S. 11, 17, 18 ff., 24).
5.2
5.2.1 Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage des Verhältnisses zwischen Völkerrecht und einer später erlassenen Verfassungsbestimmung. Gemäss Art. 194 Abs. 2 BV darf eine Verfassungsänderung zwingendes Völkerrecht nicht verletzen. Auch Volksinitiativen, die zwingendem Völkerrecht widersprechen, sind ungültig (Art. 139 Abs. 3 BV). Daraus folgt umgekehrt, dass Verfassungsänderungen, welche andere völkerrechtliche Normen nicht beachten, möglich bleiben (Botschaft vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 1 ff., Ziff. 221.41 S. 446 f.; HANGARTNER, Kommentar, a.a.O., N. 33 zu Art. 139 BV [neu]). Wie alsdann im Rechtsanwendungsfallvorzugehen ist, erscheint wenig geklärt (s. dazu die Hinweise im Bericht des Bundesrates vom 5. März 2010 "Das Verhältnis von Völkerrecht und Landesrecht", BBl 2010 2263 Ziff. 8.6.1 S. 2308 ff.). Ein Teil der Lehre vertritt die Auffassung, dass eine neuere, unmittelbar anwendbare Verfassungsbestimmung einem älteren Staatsvertrag vorzugehen hat (ROBERT BAUMANN, Der Einfluss des Völkerrechts auf die Gewaltenteilung, 2002, N. 362 S. 277 f., 317; derselbe, Die Umsetzung völkerrechtswidriger Volksinitiativen, ZBl 111/2010 S. 241 ff., dort 260 ff.); andere Autoren verwerfen diese Auffassung (JÖRG KÜNZLI, Demokratische Partizipationsrechte bei neuen Formen der Begründung und bei der Auflösung völkerrechtlicher Verpflichtungen, ZSR 128/2009 I S. 47 ff., 71 ff.; KIENER/KRÜSI, Bedeutungswandel des Rechtsstaats und Folgen für die [direkte] Demokratie amBeispiel völkerrechtswidriger Volksinitiativen, ZBl 110/2009 S. 237 ff., dort 249 ff.).
5.2.2 Die EMRK ist ein Staatsvertrag und als solcher nach den Regeln von Art. 31 f. VRK auszulegen, wobei ihren Besonderheiten und insbesondere ihrem Charakter als lebendiges Instrument ("living instrument") Rechnung zu tragen ist (vgl. BGE 137 I 284 E. 2.1 MIT HINWEISEN; GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl. 2012, S. 30 ff. mit Hinweisen; JENS MEYER-LADEWIG, EMRK, 3. Aufl. 2011, Einleitung, N. 35; ELISABETH CHIARIELLO, Der Richter als Verfassungsgeber?, 2009, S. 267 ff.; FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 3. Aufl. 2009, Einführung, N. 8 ff.; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl. 1999, S. 49 ff.; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl. 1999, S. 162 ff.). Aus Art. 8 EMRK, wonach jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens hat, ergibt sich nach der Rechtsprechung des EGMR und in deren Folge der Staatenpraxis eine Vertragsverletzung, wenn die betroffene Person im Aufenthaltsstaat über hinreichend starke persönliche oder familiäre Bindungen verfügt, die durch die aufenthaltsverweigernde oder -beendende Massnahme unter dem Titel des "Privatlebens" oder des "Familienlebens" nachhaltig betroffen werden. Die Konvention bzw. die diese verbindlich auslegende Rechtsprechung des EGMR verlangt im Rahmen von Art. 8 Ziff. 2 EMRK eine Abwägung zwischen dem privaten Interesse der betroffenen Person am Verbleib im Land einerseits und dem öffentlichen Interesse an ihrer Entfernung bzw. Fernhaltung zu einem der dort genannten Zwecke andererseits, wobei dieses gestützt auf die vom EGMR ermittelten Kriterien jenes aufgrund der Gesamtbeurteilung im Einzelfall in dem Sinne überwiegen muss, dass die Massnahme notwendig erscheint.
5.2.3 Dies ist wie dargelegt hier nicht der Fall (vgl. E. 3). Mit der EMRK und der Möglichkeit der Individualbeschwerde hat die Schweiz nicht nur die konventionsmässigen materiellen Garantien, sondern auch deren Durchsetzungsmechanismus und die Pflicht übernommen, im Nachgang zu den Urteilen des EGMR die jeweils erforderlichen individuellen und allgemeinen Massnahmen zu treffen, um künftige ähnliche Konventionsverletzungen - nötigenfalls auch durch eine Anpassung des nationalen Rechts - zu verhindern (vgl. Art. 1 und 46 EMRK; Art. 61 des Reglements des EGMR [Fassung vom 1. September 2012]; GRABENWARTER/PABEL, a.a.O., § 16 Rz. 8 ff., zu den "infringement proceedings": Rz. 10 ff.; MEYER-LADEWIG, a.a.O., Rz. 25 f., 37 und insbesondere 41 zu Art. 46 EMRK; XAVIER-BAPTISTE RUEDIN, Exécution des arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme, 2009, 137 f., 407 ff., 439 ff., 587 ff.; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 12 f. zu Art. 46 EMRK; BREITENMOSER/RIEMER/SEITZ, a.a.O., S. 19; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, a.a.O., S. 426 ff.).
5.3 Das Bundesgericht ist auch bei Berücksichtigung von Art. 121 Abs. 3 BV hieran gebunden. Es hat die sich aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ergebenden Vorgaben weiterhin umzusetzen (vgl. Art. 190 BV). Es kann in der durch diese gebotenen Interessenabwägung der vom Verfassungsgeber zum Ausdruck gebrachten Wertung insoweit Rechnung tragen, als dies zu keinem Widerspruch zu übergeordnetem Recht bzw. zu Konflikten mit dem Beurteilungsspielraum führt, den der EGMR den einzelnen Konventionsstaaten bei der Umsetzung ihrer Migrations- und Ausländerpolitik zugesteht. In diesem Rahmen kann die erforderliche Interessenabwägung jedoch nicht schematisierend auf einzelne im Verfassungsrecht mehr oder weniger klar umschriebene Anlasstaten reduziert werden, ohne dass der Strafhöhe und den weiteren zur Rechtfertigung des mit der Aufenthaltsbeendigung verbundenen Eingriffs in das Privat- und Familienleben erforderlichen Aspekten Rechnung getragen wird (vgl. auch REICH, a.a.O., S. 517).
|
de
|
Art. 8 CEDH; art. 5, 190 et 121 al. 3-6 (version du 28 novembre 2010 ["Initiative pour le renvoi "]) en relation avec l'art. 197 ch. 8 Cst.; art. 62 let. b, art. 63 al. 1 let. a et b, ainsi que al. 2 LEtr; application directe de nouvelles dispositions de droit constitutionnel qui entrent en contradiction avec les lois en vigueur et le droit international public? Survol des critères fixés par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme (CourEDH) et du Tribunal fédéral aux fins d'examiner la proportionnalité des mesures mettant fin au séjour des étrangers et étrangères ayant eu un comportement pénalement répréhensible (consid. 2 et 3). Au terme d'une interprétation tenant dûment compte de la concordance pratique et à défaut d'une rédaction suffisamment précise, les al. 3-6 de l'art. 121 introduits dans la Constitution fédérale par l'initiative pour le renvoi le 28 novembre 2010 ne sont pas directement applicables et nécessitent une transposition par le législateur; ils ne priment pas sur les droits fondamentaux ou les garanties de la CEDH. Il y a lieu de tenir compte des jugements de valeur exprimés par le constituant dans la mesure où cela n'entre pas en contradiction avec le droit supérieur ni en conflit avec la marge d'appréciation que confère la CourEDH aux Etats contractants dans la mise en oeuvre de leur politique de contrôle de la migration et des étrangers (consid. 4 et 5).
|
fr
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-16%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,111
|
139 I 16
|
139 I 16
Sachverhalt ab Seite 18
X. (geb. 1987) stammt aus Mazedonien. Er reiste im November 1994 im Rahmen eines Familiennachzugs in die Schweiz ein, wo er in der Folge über eine Niederlassungsbewilligung verfügte. Nach der obligatorischen Schulzeit absolvierte er eine Anlehre als Maler.
Am 18. Juni 2010 wurde X. wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 18 Monaten verurteilt. Das Strafgericht befand, dass er sich ohne Notlage am organisierten Drogenhandel und insbesondere an der geplanten Umsetzung von rund einem Kilogramm Heroin beteiligt habe. Das Migrationsamt des Kantons Thurgau widerrief am 30. März 2011 die Niederlassungsbewilligung von X. und wies ihn aus der Schweiz weg. Die hiergegen ergriffenen kantonalen Rechtsmittel blieben ohne Erfolg.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gut und hebt das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 14. September 2011 auf.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Niederlassungsbewilligung kann widerrufen werden, wenn der Ausländer zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe, d.h. zu einer solchen von mehr als einem Jahr, verurteilt worden ist, wobei mehrere unterjährige Strafen bei der Berechnung nicht kumuliert werden dürfen (Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 62 lit. b AuG [SR 142.20]; BGE BGE 135 II 377 E. 4.2 S. 381; BGE 137 II 297 E. 2). Indessen spielt keine Rolle, ob die Sanktion bedingt, teilbedingt oder unbedingt ausgesprochen wurde (Urteil 2C_515/2009 vom 27. Januar 2010 E. 2.1). Ein Widerruf ist überdies möglich, wenn der Ausländer in schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen oder diese gefährdet hat (Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG). Die Praxis geht hiervon aus, wenn die ausländische Person durch ihr Handeln besonders hochwertige Rechtsgüter verletzt oder in Gefahr gebracht hat, sich von strafrechtlichen Massnahmen nicht beeindrucken lässt und sich im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zeigt, dass sie auch künftig weder gewillt noch fähig ist, sich an die Rechtsordnung zu halten (BGE 137 II 297 E. 3 S. 302 ff.; Urteile 2C_562/2011 vom 21. November 2011 E. 3.2 und 2C_310/2011 vom 17. November 2011 E. 5). Diese Widerrufsgründe gelten auch, wenn der Ausländer sich seit mehr als 15 Jahren ununterbrochen und ordnungsgemäss im Land aufgehalten hat (Art. 63 Abs. 2 AuG). Mit der Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten (bedingt) ist der Widerrufsgrund von Art. 62 lit. b (i.V.m. Art. 63 Abs. 1 lit. a) AuG gegeben, was der Beschwerdeführer nicht bestreitet. Die Vorinstanz hat überdies einen schwerwiegenden Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung angenommen; der Beschwerdeführer wendet sich auch in diesem Punkt nicht gegen das kantonale Urteil.
2.2
2.2.1 Nach Art. 63 AuG kann die Niederlassungsbewilligung widerrufen werden. Die Massnahme muss - wie jedes staatliche Handeln - verhältnismässig sein (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV; Art. 96 AuG). Zur Beurteilung der Frage, ob dies der Fall ist, sind namentlich die Schwere des Delikts und des Verschuldens des Betroffenen, der seit der Tat vergangene Zeitraum, das Verhalten des Ausländers während diesem, der Grad seiner Integration bzw. die Dauer der bisherigen Anwesenheit sowie die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (BGE 135 II 377 E. 4.3). Die Niederlassungsbewilligung eines Ausländers, der sich schon seit langer Zeit hier aufhält, soll zwar nur mit besonderer Zurückhaltung widerrufen werden, doch ist dies bei wiederholter bzw. schwerer Straffälligkeit selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn er hier geboren ist und sein ganzes bisheriges Leben im Land verbracht hat (vgl. das Urteil 2C_562/2011 vom 21. November 2011 E. 3.3 [Widerruf der Niederlassungsbewilligung eines hier geborenen 43-jährigen Türken] und das Urteil des EGMR Trabelsi gegen Deutschland vom 13. Oktober 2011 [Nr. 41548/06], §§ 53 ff., bezüglich der Ausweisung eines in Deutschland geborenen, wiederholt straffällig gewordenen Tunesiers). Bei schweren Straftaten, Rückfall und wiederholter Delinquenz besteht - überwiegende private oder familiäre Bindungen vorbehalten - auch in diesen Fällen ein schutzwürdiges öffentliches Interesse daran, die Anwesenheit des Ausländers zur Aufrechterhaltung der Ordnung bzw. Verhütung von (weiteren) Straftaten zu beenden (vgl. das Urteil 2C_903/2010 vom 6. Juni 2011 E. 3.1, nicht publ. in BGE 137 II 233; BGE 130 II 176 E. 4.4.2 S. 190 [vier Jahre Zuchthaus; Raub, Brandstiftung, Betrug usw.]; BGE 122 II 433 E. 3 [Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt bzw. dreieinhalb Jahre Zuchthaus; Mord, qualifizierter Raub, Vergewaltigung]). Bei schweren Straftaten, wozu auch Drogendelikte aus rein finanziellen Motiven gehören können, muss zum Schutz der Öffentlichkeit ausländerrechtlich selbst ein geringes Restrisiko weiterer Beeinträchtigungen wesentlicher Rechtsgüter nicht in Kauf genommen werden (BGE 130 II 176 E. 4.2-4.4 S. 185 ff. mit Hinweisen).
2.2.2 Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) zu Art. 8 EMRK (Schutz des Privat- und Familienlebens) sind im Rahmen der Beurteilung der Zulässigkeit aufenthaltsbeendender Massnahmen bei Ausländern der zweiten Generation die gleichen Elemente ausschlaggebend wie nach der bundesgerichtlichen Praxis, nämlich: (1) Die Art und Schwere der vom Betroffenen begangenen Straftaten, wobei besonders ins Gewicht fällt, ob er diese als Jugendlicher oder als Erwachsener begangen und es sich dabei um Gewaltdelikte gehandelt hat oder nicht; (2) die Dauer des Aufenthalts im Land; (3) die seit der Tatbegehung verstrichene Zeit und das Verhalten des Betroffenen während dieser; (4) die sozialen, kulturellen und familiären Bindungen zum Aufenthaltsstaat und zum Herkunftsland; (5) sein gesundheitlicher Zustand sowie (6) die mit der aufenthaltsbeendenden Massnahme verbundene Dauer der Fernhaltung (vgl. etwa die EGMR-Urteile Emre gegen die Schweiz vom 22. Mai 2008 [Nr. 42034/04] §§ 64 ff. [Verurteilung zu insgesamt 18 ½ Monaten Freiheitsentzug wegen Drohung, Körperverletzung, Tätlichkeiten, Diebstahls usw. - Verletzung von Art. 8 EMRK] und Boultif gegen die Schweiz vom 2. August 2001 [Nr. 54273/00] §§ 46 ff. [Verurteilung wegen Raubes zu einer Zuchthausstrafe von zwei Jahren- Verletzung von Art. 8 EMRK]). Nach der Praxis des EGMR überwiegt bei Betäubungsmitteldelikten (ohne Konsum) regelmässig das öffentliche Interesse an der Beendigung des Aufenthalts, falls keine besonderen persönlichen oder familiären Bindungen im Aufenthaltsstaat bestehen; ist die betroffene Person ledig und kinderlos, setzt sich tendenziell das öffentliche Fernhalteinteresse durch, sofern das Strafmass drei Jahre Freiheitsstrafe erreicht oder weitere erhebliche Delikte hinzukommen (vgl. KARL-GEORG MAYER, Systemwechsel im Ausweisungsrecht - der Schutz "faktischer Inländer" mit und ohne familiäre Bindungen nach dem Grundgesetz und der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], Verwaltungs-Archiv 101/2010 S. 482 ff., dort 537). Im Urteil Balogun gegen Vereinigtes Königreich vom 10. April 2012 (Nr. 60286/09) verneinte der EGMR eine Verletzung von Art. 8 EMRK bei der Ausweisung eines mit drei Jahren eingereisten Nigerianers, der wegen Drogenhandels im Erwachsenenalter zu drei Jahren Freiheitsstrafe verurteilt worden war. In der Sache Maslov gegen Österreich vom 23. Juni 2008 (Nr. 1638/03) erkannte die Grosse Kammer auf eine Verletzung von Art. 8 EMRK in einem Fall, in dem es um die Aufenthaltsbeendigung eines als Kind eingereisten, wegen verschiedener Delikte (gewerbsmässigen Bandendiebstahls, Bandenbildung, Erpressung, Körperverletzung usw.) zu 18 und 15 Monaten Freiheitsstrafe verurteilten drogenabhängigen Bulgaren ging (vgl. dort §§ 77 ff.; siehe auch: HOTTELIER/MOCK/PUÉCHAVY, La Suisse devant la Cour européenne des droits de l'homme, 2. Aufl. 2011, S. 214 ff.; KÄLIN/KÜNZLI, Universeller Menschenrechtsschutz, 2. Aufl. 2008, S. 447 ff. und 549 f.; BREITENMOSER/RIEMER/SEITZ, Praxis des Europarechts, Grundrechtsschutz, 2006, S. 66 ff.).
2.2.3 In Ausgangslagen, welche mit der vorliegenden vergleichbar sind, hat das Bundesgericht den Widerruf einer Niederlassungsbewilligung bisweilen als unverhältnismässig bezeichnet (vgl. die Urteile 2A.422/2005 vom 9. November 2005 [bedingte Gefängnisstrafe von 18 Monaten wegen Transports von 5 Kilogramm Kokain, einmalige Delinquenz, als Erwachsener vor 14 Jahren in die Schweiz gekommen, hier verheiratet und Kind]; 2C_98/2009 vom 10. Juni 2009 [in der Schweiz geboren, Delinquenz als Jugendlicher und Verurteilung zu 10 Monaten Freiheitsstrafe u.a. wegen Betäubungsmitteldelikten]). Bei schwereren Verurteilungen hat das Bundesgericht den Bewilligungswiderruf teilweise aber auch geschützt (Urteile 2C_771/2011 vom 29. März 2012 [seit 6. Altersjahr, über 20 Jahre in der Schweiz; ledig; kinderlos; wiederholte Straffälligkeit, zuletzt Verurteilung zu 5 ½ Jahren Freiheitsstrafe u.a. wegen Betäubungsmitteldelikten]; 2C_501/2011 vom 8. Dezember 2011 [seit 5. Altersjahr, über 20 Jahre in der Schweiz; ledig; kinderlos; wiederholte Straffälligkeit; schwerste Verurteilung zu 30 Monaten Freiheitsstrafe u.a. wegen Betäubungsmitteldelikten]) und dies selbst dann, wenn der betroffene Ausländer in der Schweiz Ehefrau und Kinder hatte (Urteile 2C_265/2011 vom 27. September 2011 [in der Schweiz geboren; mit Schweizerin verheiratet; 1 Kind; mehrere Verurteilungen, zuletzt zu 30 Monaten u.a. wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz]; 2C_526/2011 vom 17. November 2011 [seit 15. Altersjahr, rund 11 Jahre in der Schweiz; verheiratet; zwei Kinder; Verurteilung zu 30 Monaten Freiheitsstrafe wegen Einfuhr von ca. 1 Kilogramm Heroin]; 2C_935/2010 vom 7. Juni 2011 [seit13. Altersjahr, insgesamt 15 Jahre in der Schweiz; verheiratet; 1 Kind; Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 9 Monaten, hauptsächlich wegen Handels mit ca. 1 Kilogramm Heroin und rund 100 Gramm Kokain]; 2C_254/2010 vom 15. Juli 2010 [seit 14. Altersjahr, insgesamt 15 Jahre in der Schweiz; 1 Kind; Verurteilung zu fünfjähriger Freiheitsstrafe, hauptsächlich wegen qualifizierter Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz]).
3.
3.1 Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung und der Auslegung von Art. 8 EMRK durch den EGMR hat der vorliegende Widerruf der Niederlassungsbewilligung als unverhältnismässig zu gelten: Der Beschwerdeführer ist zwar wegen einer qualifizierten Zuwiderhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten verurteilt worden; er hat als Drogenkurier fungiert und über sein Beziehungsnetz zum Handel beigetragen, ohne sich in einer Notlage befunden zu haben oder selber abhängig gewesen zu sein. Zu seinen Gunsten ist jedoch zu berücksichtigen, dass er seit seinem 7. Altersjahr in der Schweiz lebt, hier die Schulen besucht hat und sich hernach im Land als Maler anlernen liess. Zurzeit der Tat war der Beschwerdeführer rund 19 Jahre alt; das Strafurteil gegen ihn erging erst 3 ½ Jahre nach seinen Straftaten, ohne dass er zuvor oder danach je anderweitig straffällig geworden wäre. Der Beschwerdeführer war trotz seines aktiven Verhaltens nicht der Haupttäter und hat sich am Transport und Handel aus jugendlichem Leichtsinn naiv und kritiklos beteiligt. Hierfür spricht der Umstand, dass er, trotz des beträchtlichen Werts des Heroins, für seine risikoreiche Gehilfentätigkeiten keine nennenswerten finanziellen Vorteile forderte oder erlangte.
3.2 In der Strafuntersuchung zeigte sich der Beschwerdeführer kooperativ und geständig. Seit Juli 2010 arbeitet er für eine Fassadenbau AG. Im Frühjahr 2011 gründete er mit seinem Vater und Bruder ein eigenes Malergeschäft, das er übernehmen möchte. Ende Juli 2011 hat er sich mit einer hier geborenen, niederlassungsberechtigten Landsfrau verlobt. In den rund 16 Jahren, während denen er sich in der Schweiz aufhielt, hat er sich - abgesehen von seiner einmaligen Straffälligkeit - sozialisieren und integrieren können. In Mazedonien verfügt er über keine Familienangehörigen mehr, nachdem seine Verwandten praktisch alle in der Schweiz leben. Zwar kennt er seine Heimat von Ferienbesuchen her, doch ist er des Mazedonischen nicht mächtig und spricht er nur lückenhaft Albanisch; die deutsche Sprache beherrscht er hingegen fliessend. Der Bewilligungswiderruf erweist sich unter diesen Umständen nicht als im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK geboten; sollte der Beschwerdeführer die ihm eingeräumte Chance nicht zu nutzen wissen, ist ein späterer Widerruf im Rahmen einer neuen Interessenabwägung nicht ausgeschlossen.
4.
4.1 Nichts anderes ergibt sich aus den Absätzen 3-6 von Art. 121 BV, welche mit der Volksabstimmung vom 28. November 2010 in die Verfassung aufgenommen wurden und seither in Kraft stehen (AS 2011 1199). Danach verlieren Ausländerinnen und Ausländer unabhängig von ihrem ausländerrechtlichen Status ihr Aufenthaltsrecht sowie alle Rechtsansprüche auf Aufenthalt in der Schweiz, wenn sie unter anderem wegen "Drogenhandels" rechtskräftig verurteilt worden sind (Art. 121 Abs. 3 lit. a BV). Die betroffenen Personen sind von der zuständigen Behörde aus der Schweiz auszuweisen und mit einem Einreiseverbot von 5-15 Jahren zu belegen; im Wiederholungsfall ist das Einreiseverbot auf 20 Jahre anzusetzen (Art. 121 Abs. 5 BV). Nach einem Teil der Lehre sind der Verlust des Aufenthaltsrechts und die Ausweisung unter den genannten Voraussetzungen zwingend und eine Prüfung der Verhältnismässigkeit im Einzelfall ausgeschlossen (vgl. ASTRID EPINEY, Ausschaffungsinitiative und Freizügigkeitsabkommen, Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden [ZGRG]1/2010 S. 3 ff., 6 f.; GÄCHTER/KRADOLFER, Von schwarzen Schafen, Gedanken zur Ausschaffungsinitiative aus juristischer Sicht, Asyl 1/2008 S. 12 ff., 17; JAAG/PRIULI, Ausschaffungsinitiative und Freizügigkeitsabkommen, Jusletter 8. November 2010 Rz. 11, 28, 42; LORENZ LANGER, Menetekel oder Musterlösung? Das amerikanische Ausländerrecht und die Umsetzung der schweizerischen Ausschaffungsinitiative, Schweizerische Zeitschrift für internationales und europäisches Recht [SZIER] 2011 S. 195 ff., 228 f.;PÉREZ/BREMER/HOFMANN, Verfassungskonform völkerrechtswidrig: Schafft die Schweiz sich aus?, in: Schweiz und Europa - Auswirkungen auf Wirtschaft, Recht und Gesellschaft, 2011, S. 31 ff., dort 38, 47; JOHANNES REICH, Verletzt die "Ausschaffungsinitiative" zwingende Bestimmungen des Völkerrechts?, ZSR 127/2008 I S. 499 ff., dort 514 f.; derselbe, Direkte Demokratie und völkerrechtliche Verpflichtungen im Konflikt, Zeitschrift für ausländisches und öffentliches Recht und Völkerrecht [ZaöRV] 68/2008 S. 979 ff., dort1018 f.; a.M. YVO HANGARTNER, Unklarheiten bei Volksinitiativen, Bemerkungen aus Anlass des neuen Art. 121 Abs. 3-6 BV [im Folgenden: Ausschaffungsinitiative], AJP 2011 S. 471 ff., dort 473, 475).So haben auch der Bundesrat und die eidgenössischen Räte die Bestimmungen verstanden (Botschaft vom 24. Juni 2009 zur [...] Ausschaffungsinitiative [...], BBl 2009 5097, 5107; AB 2010 S 311 ff.; 2010 N 681 ff.), ebenso die Abstimmungserläuterungen zur Volksabstimmung vom 28. November 2010, S. 6-11, 14 f.
4.2
4.2.1 Verfassungsbestimmungen regeln meist Grundsätzliches und weisen häufig eine geringe Normdichte auf. Die Verfassung bildet keine Einheit, sondern oft eine historisch gewachsene Struktur punktueller, nicht immer bewusst verbundener und aufeinander abgestimmter Prinzipien, Garantien und Aufträge. Solange der Verfassungsgeber einer einzelnen Norm nicht ausdrücklich Vorrang einräumt, ist auslegungsmässig grundsätzlich von einer Gleichwertigkeit der Regelungen auszugehen (vgl. BGE 128 II 1 E. 3d S. 10 f.; vgl. PIERRE TSCHANNEN, Verfassungsauslegung [im Folgenden: Verfassungsauslegung], in: Verfassungsrecht der Schweiz, Thürer/Aubert/Müller [Hrsg.], 2001, S. 149 ff., dort 153). Die Verfassung ist neben dem bei der Auslegung des einfachen Gesetzesrechts anzuwendenden Methodenpluralismus (vgl. BGE 131 I 74 E. 4.1 S. 80; hierzu: WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. I, 2012, Rz. 941 ff.; HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl. 2012, Rz. 128 ff.; PÉREZ/BREMER/HOFMANN, A.A.O., S. 39; PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft [im Folgenden: Staatsrecht], 3. Aufl. 2011, § 4 Rz. 5 f.) mit Blick auf die Strukturprinzipien, die Völkerrechtskonformität und eine minimale Einheit zu interpretieren (TSCHANNEN, Verfassungsauslegung, a.a.O., S. 158 f.). Sie soll ein Mindestmass an Widerspruchsfreiheit aufweisen, weshalb einzelne Bestimmungen nicht ausschliesslich im Sinne von Initianten (vgl. WIEDERKEHR/RICHLI, a.a.O., Rz. 942) - isoliert und punktuell betrachtet - verstanden werden können.
4.2.2 Die Verfassungsinterpretation ist einem möglichst schonenden Ausgleich der verschiedenen Verfassungs- und Grundrechtsinteressen verpflichtet; sie soll praktische Konkordanz schaffen (vgl. BGE 129 I 173 E. 5.1; BGE 126 III 129 E. 8a; TSCHANNEN, Staatsrecht, a.a.O., § 4 Rz. 38 ff.; derselbe, Verfassungsauslegung, a.a.O., S. 158 f.; RHINOW/SCHEFER, Schweizerisches Verfassungsrecht, 2. Aufl. 2009, Rz. 520 ff.; HANGARTNER, Ausschaffungsinitiative, a.a.O., S. 473; KONRAD HESSE, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl. 1995 [Neudruck 1999], Rz. 70 ff.; REICH, a.a.O., S. 516). Eine Auslegung von Art. 121 Abs. 3-6 BV, die dem verfassungsrechtlichen Gesamtkontext keine Rechnung trägt und ausschliesslich den Willen der Initianten in den Vordergrund stellt, ist unzulässig, falls die entsprechende Bestimmung sich nicht selber im Sinne einer verfassungsrechtlichen Kollisionsregel eindeutig den Vorrang zu den anderen betroffenen Verfassungsvorgaben zuweist, wobei der Umstand, dass die neue Verfassungsbestimmung jüngeres Recht ist, hierfür allein nicht genügt (vgl. PETER UEBERSAX, Zur Umsetzung der Ausschaffungsinitiative, Asyl 4/11 S. 9 ff., dort 10; HANGARTNER, Ausschaffungsinitiative, a.a.O., S. 475; HANGARTNER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2000, S. 840 ff.; JÖRG PAUL MÜLLER, Wie wird sich das Bundesgericht mit dem Minarettverbot der BV auseinandersetzen? [im Folgenden: Minarettverbot], Jusletter 1. März 2010 Rz. 7). Ebenso wenig ist ausreichend, dass die politische Auseinandersetzung um eine neue Verfassungsbestimmung isoliert erfolgt und ihre Einbettung in das verfassungsrechtliche Gesamtgefüge im Abstimmungskampf unerörtert geblieben ist.
Dass eine Verfassungsbestimmung absolut gelten und im Einzelfall keiner Abwägung mit anderen Interessen zugänglich sein soll, ist zwar nicht ausgeschlossen (BGE 138 II 281 E. 6.2 mit Hinweisen); es kann sogar sein, dass der neue Verfassungstext bei gegenläufigen Grundrechtsinteressen die erforderliche Güterabwägung selber vornimmt und zum Ausdruck bringt, dass das eine Grundrecht dem anderen vorgeht und dieses im Konfliktfall verdrängt (BGE 128 I 63 E. 5). Dies ist aber nicht leichthin anzunehmen, erst recht nicht, wenn eine Verfassungsnorm in Widerspruch zu grundrechtlichen Ansprüchen gerät, welche in für die Schweiz verbindlichen Menschenrechtspakten garantiert sind (dazu E. 5).
4.2.3 Verfassungsbestimmungen können genügend bestimmt sein, um mit ihrem Inkrafttreten ohne ausführende Gesetzgebung - ganz oder teilweise - mit Wirkungen auch für Private unmittelbar Anwendung zu finden (vgl. HANGARTNER, Ausschaffungsinitiative, a.a.O., S. 472; derselbe, Unmittelbare Anwendbarkeit völker- und verfassungsrechtlicher Normen, ZSR 126/2007 I S. 137 ff., dort 154 ff.). Ob dies der Fall ist, muss auslegungsmässig ermittelt werden, wobei den diesbezüglich bestehenden verfassungsrechtlichen Besonderheiten Rechnung zu tragen ist (vgl. TSCHANNEN, Staatsrecht, a.a.O., 3. Aufl. 2011, § 4 Rz. 6 ff. mit Hinweisen; JULIA SZEMERÉDY, Verfassungsauslegung als methodologisches Grundproblem im Lichte der revidierten Bundesverfassung, in: Neue Akzente in der "nachgeführten" Bundesverfassung, Gächter/Bertschi [Hrsg.], 2000, S. 33 ff., dort 35 ff.).
4.3
4.3.1 Art. 121 Abs. 3 BV nennt verschiedene Straftatbestände, die teilweise auf entsprechende Bestimmungen im Strafgesetzbuch Bezug nehmen (Vergewaltigung, Raub), teilweise jedoch auch sehr offen und untechnisch formuliert sind (Drogenhandel, Einbruchsdiebstahl usw.; vgl. UEBERSAX, a.a.O., S. 11), keine klaren Konturen haben und nach dem Verfassungstext selber erst noch durch den Gesetzgeber konkretisiert werden sollen (Art. 121 Abs. 4 BV). Die Übergangsbestimmungen der Bundesverfassung setzen ihm hierzu eine Frist von fünf Jahren ab der Annahme der Ausschaffungsinitiative durch Volk und Stände am 28. November 2010 (vgl. Art. 197 Ziff. 8 BV). Dies schliesst die Vorrangigkeit bzw. zumindest teilweise direkte Anwendbarkeit der neuen Verfassungsnorm gegenüber dem restlichen Verfassungsrecht nicht zwingend aus (COTTIER/HERTIG, Das Völkerrecht in der neuen BV: Stellung und Auswirkungen, in: Die neue Bundesverfassung, Ulrich Zimmerli [Hrsg.], 2000, S. 1 ff., dort 27), stellt sie jedoch infrage (vgl. UEBERSAX, a.a.O., S. 10; HANGARTNER, Ausschaffungsinitiative, a.a.O., S. 474; REICH, a.a.O., S. 517).
4.3.2 Eine direkte Anwendbarkeit setzte aufgrund des Legalitäts prinzips voraus, dass Tatbestand und Rechtsfolgen genügend genau formuliert sind, sodass der Einzelne sein Verhalten danach richten kann (BGE 125 I 361 E. 4a S. 364). Dies mag zwar für einzelne der in Art. 121 Abs. 3 BV genannten Verhaltensweisen der Fall sein, doch bildet die Abstimmung der gestützt auf Art. 121 Abs. 3-6 BV zu einer Aufenthaltsbeendigung führenden Straffälligkeit wertungsmässig ein erst noch zu konkretisierendes Gesamtsystem, aus dem nicht rechtsprechungsmässig einzelne Delikte herausgelöst werden können, soll es nicht zu Widersprüchen zwischen dem alten (Art. 62 ff. AuG) und dem neuen System (Art. 121 Abs. 3-6 BV) der ausländerrechtlichen Konsequenzen strafbaren Verhaltens kommen. Die Art. 121 Abs. 3-6 BV sind nicht hinreichend klar formuliert, um ihre direkte Anwendbarkeit begründen zu können, zumal eine solche in Widerspruch zu anderen verfassungs- und völkerrechtlichen Vorgaben - insbesondere den die schweizerische Verfassungsordnung prägenden Grundsätzen rechtsstaatlichen Handelns (Art. 5 BV: Bindung an das Recht, Verhältnismässigkeit, Treu und Glauben, Beachtung des Völkerrechts) und des Respekts der verfassungsmässigen Rechte - stehen würde (vgl. HANGARTNER, Ausschaffungsinitiative, a.a.O., S. 475; UEBERSAX, a.a.O., S. 13; FLORIAN WEBER, Die gesetzlichen Umsetzungsvarianten der SVP-Ausschaffungsinitiative im Lichte des FZA und der Rechtsprechung des EGMR zu Art. 8 EMRK, AJP 10/2012 S. 1436 ff., dort 1450 f. Fn. 170; PHILIPPE MASTRONARDI, Verfassungslehre, 2007, N. 782 ff.; MÜLLER, Minarettverbot, a.a.O., Rz. 8 f.).
4.3.3 Die Umsetzung der Ausschaffungsinitiative stellt heikle verfassungs- und völkerrechtliche Probleme, da ein Ausweisungsautomatismus, wie er sich bei einer isolierten Betrachtung aus Art. 121 Abs. 3-6 BV ableiten liesse, bzw. dessen Umsetzung die völkerrechtlich gebotene Verhältnismässigkeitsprüfung der aufenthaltsbeendenden Massnahme im Einzelfall ausschliesst und diesbezüglich im Widerspruch zu den Geboten von Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV (i.V.m. Art. 36 BV) und Art. 1 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK (SR 0.101.07) sowie von Art. 13 (Verfahrensgarantien) bzw. Art. 17 (Schutz des Familienlebens vor willkürlichen Eingriffen) des UNO-Pakts II (SR 0.103.2) steht. Die Anforderungen aus dem Freizügigkeitsabkommen (SR 0.142.112.681; Einzelfallprüfung und Notwendigkeit einer gegenwärtigen Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung im Zeitpunkt des Vollzugs der Aus- bzw. Wegweisung; zu Art. 5 Anhang I FZA: BGE 137 II 233 E. 5; BGE 131 II 352 ff.) können nicht mehr erfüllt und dem Kindeswohl kann nicht mehr im Sinne von Art. 3 der Kinderrechtekonvention (SR 0.107) Rechnung getragen werden. Der Verfassungswortlaut steht deshalb in einem deutlichen Spannungsverhältnis zu grundlegenden verfassungs- und völkerrechtlich von der Schweiz anerkannten Werten; die Verfassungsbestimmung macht keinen Unterschied zwischen leichteren und schwereren Straftaten, da sie für die obligatorische Landesverweisung jeweils auf die Deliktsart und nicht die konkrete Strafhöhe abstellt und sie die nach der EMRK in einem demokratischen Rechtsstaat gebotene und auch nach dem FZA erforderliche Interessenabwägung und Beurteilung gestützt auf die Umstände im Einzelfall ausschliesst (vgl. WEBER, a.a.O., S. 1436 ff., dort 1444 f., 1449 ff.).
4.3.4 Bei Art. 121 Abs. 3 BV handelt es sich als Ganzes ohne die erforderliche Feinabstimmung auf Gesetzesstufe deshalb um eine wertungsmässig offene Norm, die dem Gesetzgeber einen Konkretisierungsspielraum belässt. Ihr Verhältnis zu den anderen Verfassungsbestimmungen und -prinzipien bedarf der Klärung. Diese kann - aus Gründen der Gewaltenteilung - zurzeit nicht durch das Bundesgericht erfolgen. Die entsprechende Verantwortung obliegt dem Gesetzgeber (Art. 121 Abs. 4 BV). Das Bundesgericht ist im Falle einer auslegungsweise nicht überwindbaren Normenkollision an die Bundesgesetze und das Völkerrecht gebunden (Art. 190 BV); es liegt vorerst an den politischen Instanzen, den erforderlichen Ausgleich zwischen den auf dem Spiele stehenden verfassungsrechtlichen Werten auf Gesetzesstufe zu regeln (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER, Einleitung zu den Grundrechten, in: Kommentar zur aBV, Stand 1987, Rz. 139; YVO HANGARTNER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar [im Folgenden: Kommentar], 2. Aufl. 2008, N.26 zu Art. 190 BV). Art. 121 Abs. 4 BV bezieht sich - trotz seines konditionalen Charakters (vgl. hierzu PIERRE TSCHANNEN, Systeme des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2008, S. 55 ff.) - dabei nicht nur auf die einzelnen Tatbestände, sondern auch auf die Rechtsfolgen, da die beiden Aspekte in der Gesamtsystematik der ausländerrechtlichen Konsequenzen strafrechtlich relevanten Verhaltens nicht voneinander getrennt werden können.
5. Selbst wenn sich Art. 121 Abs. 3 lit. a BV im vorliegenden Fall direkt anwenden liesse und man von einer Einbettung in das Verfassungsganze absehen wollte, änderte dies nichts am Ausgang des Verfahrens:
5.1 Im Falle eines Normenkonflikts zwischen dem Völkerrecht und einer späteren Gesetzgebung geht die Rechtsprechung grundsätzlich vom Vorrang des Völkerrechts aus; vorbehalten bleibt gemäss der "Schubert"-Praxis der Fall, dass der Gesetzgeber einen Konflikt mit dem Völkerrecht ausdrücklich in Kauf genommen hat (BGE 99 Ib 39 E. 3 und 4 ["Schubert"]; BGE 125 II 417 E. 4d S. 425 ["PKK"]; 133 V 367 E. 11.1.1; BGE 136 III 168 E. 3.3.4). Die Rechtsprechung hat die Anwendung der "Schubert-Praxis" im Falle eines Widerspruchs zu Menschenrechtskonventionen (BGE 125 II 417 E. 4d; BGE 131 II 352 E. 1.3.1; BGE 136 II 241 E. 16.1) verneint; die Frage in einem Einzelfall aber auch offengelassen (BGE 136 III 168 E. 3.3.4). In einem jüngsten Entscheid zur Problematik hat das Bundesgericht den Vorrang des Völkerrechts bzw. die Bindung an dieses bestätigt (BGE 138 II 524 E. 5.1): Besteht ein echter Normkonflikt zwischen Bundes- und Völkerrecht, so geht grundsätzlich die völkerrechtliche Verpflichtung der Schweiz vor (BGE 135 II 243 E. 3.1 S. 249; BGE 125 II 417 E. 4d S. 425); dies gilt selbst für Abkommen, die nicht Menschen- oder Grundrechte zum Gegenstand haben (BGE 136 II 241 E. 16.1 S. 255; BGE 122 II 485 E. 3a S. 487; vgl. auch MÜLLER, Minarettverbot, a.a.O., Rz. 10 und 17). Der dargelegte Vorrang besteht auch gegenüber späteren, d.h. nach der völkerrechtlichen Norm in Kraft getretenen Bundesgesetzen; die Lex-posterior-Regel kommt im Verhältnis zwischen Völker- und Landesrecht nicht zur Anwendung (BGE 122 II 485 E. 3a S. 487). Die Schweiz kann sich nicht auf ihr innerstaatliches Recht berufen, um die Nichterfüllung eines Vertrags zu rechtfertigen (Art. 5 Abs. 4 BV; Art. 27 des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge [VRK; SR 0.111]; vgl. BGE 125 II 417 E. 4d S. 424 f.; BGE 122 II 234 E. 4e S. 239; ferner BGE 116 IV 262 E. 3b/cc S. 269; BGE 117 IV 124 E. 4b S. 128). Entsprechend bleibt eine dem Völkerrecht entgegenstehende Bundesgesetzgebung regelmässig unanwendbar (BGE 125 II 417 E. 4d S. 425; BGE 128 IV 201 E. 1.3 S. 205; vgl. auch HOTTELIER/MOCK/PUÉCHAVY, a.a.O., S. 12 ff.; MÜLLER, Minarettverbot, a.a.O., Rz. 19 f.; COTTIER/HERTIG, a.a.O., S. 11, 17, 18 ff., 24).
5.2
5.2.1 Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage des Verhältnisses zwischen Völkerrecht und einer später erlassenen Verfassungsbestimmung. Gemäss Art. 194 Abs. 2 BV darf eine Verfassungsänderung zwingendes Völkerrecht nicht verletzen. Auch Volksinitiativen, die zwingendem Völkerrecht widersprechen, sind ungültig (Art. 139 Abs. 3 BV). Daraus folgt umgekehrt, dass Verfassungsänderungen, welche andere völkerrechtliche Normen nicht beachten, möglich bleiben (Botschaft vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 1 ff., Ziff. 221.41 S. 446 f.; HANGARTNER, Kommentar, a.a.O., N. 33 zu Art. 139 BV [neu]). Wie alsdann im Rechtsanwendungsfallvorzugehen ist, erscheint wenig geklärt (s. dazu die Hinweise im Bericht des Bundesrates vom 5. März 2010 "Das Verhältnis von Völkerrecht und Landesrecht", BBl 2010 2263 Ziff. 8.6.1 S. 2308 ff.). Ein Teil der Lehre vertritt die Auffassung, dass eine neuere, unmittelbar anwendbare Verfassungsbestimmung einem älteren Staatsvertrag vorzugehen hat (ROBERT BAUMANN, Der Einfluss des Völkerrechts auf die Gewaltenteilung, 2002, N. 362 S. 277 f., 317; derselbe, Die Umsetzung völkerrechtswidriger Volksinitiativen, ZBl 111/2010 S. 241 ff., dort 260 ff.); andere Autoren verwerfen diese Auffassung (JÖRG KÜNZLI, Demokratische Partizipationsrechte bei neuen Formen der Begründung und bei der Auflösung völkerrechtlicher Verpflichtungen, ZSR 128/2009 I S. 47 ff., 71 ff.; KIENER/KRÜSI, Bedeutungswandel des Rechtsstaats und Folgen für die [direkte] Demokratie amBeispiel völkerrechtswidriger Volksinitiativen, ZBl 110/2009 S. 237 ff., dort 249 ff.).
5.2.2 Die EMRK ist ein Staatsvertrag und als solcher nach den Regeln von Art. 31 f. VRK auszulegen, wobei ihren Besonderheiten und insbesondere ihrem Charakter als lebendiges Instrument ("living instrument") Rechnung zu tragen ist (vgl. BGE 137 I 284 E. 2.1 MIT HINWEISEN; GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl. 2012, S. 30 ff. mit Hinweisen; JENS MEYER-LADEWIG, EMRK, 3. Aufl. 2011, Einleitung, N. 35; ELISABETH CHIARIELLO, Der Richter als Verfassungsgeber?, 2009, S. 267 ff.; FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 3. Aufl. 2009, Einführung, N. 8 ff.; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl. 1999, S. 49 ff.; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl. 1999, S. 162 ff.). Aus Art. 8 EMRK, wonach jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens hat, ergibt sich nach der Rechtsprechung des EGMR und in deren Folge der Staatenpraxis eine Vertragsverletzung, wenn die betroffene Person im Aufenthaltsstaat über hinreichend starke persönliche oder familiäre Bindungen verfügt, die durch die aufenthaltsverweigernde oder -beendende Massnahme unter dem Titel des "Privatlebens" oder des "Familienlebens" nachhaltig betroffen werden. Die Konvention bzw. die diese verbindlich auslegende Rechtsprechung des EGMR verlangt im Rahmen von Art. 8 Ziff. 2 EMRK eine Abwägung zwischen dem privaten Interesse der betroffenen Person am Verbleib im Land einerseits und dem öffentlichen Interesse an ihrer Entfernung bzw. Fernhaltung zu einem der dort genannten Zwecke andererseits, wobei dieses gestützt auf die vom EGMR ermittelten Kriterien jenes aufgrund der Gesamtbeurteilung im Einzelfall in dem Sinne überwiegen muss, dass die Massnahme notwendig erscheint.
5.2.3 Dies ist wie dargelegt hier nicht der Fall (vgl. E. 3). Mit der EMRK und der Möglichkeit der Individualbeschwerde hat die Schweiz nicht nur die konventionsmässigen materiellen Garantien, sondern auch deren Durchsetzungsmechanismus und die Pflicht übernommen, im Nachgang zu den Urteilen des EGMR die jeweils erforderlichen individuellen und allgemeinen Massnahmen zu treffen, um künftige ähnliche Konventionsverletzungen - nötigenfalls auch durch eine Anpassung des nationalen Rechts - zu verhindern (vgl. Art. 1 und 46 EMRK; Art. 61 des Reglements des EGMR [Fassung vom 1. September 2012]; GRABENWARTER/PABEL, a.a.O., § 16 Rz. 8 ff., zu den "infringement proceedings": Rz. 10 ff.; MEYER-LADEWIG, a.a.O., Rz. 25 f., 37 und insbesondere 41 zu Art. 46 EMRK; XAVIER-BAPTISTE RUEDIN, Exécution des arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme, 2009, 137 f., 407 ff., 439 ff., 587 ff.; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 12 f. zu Art. 46 EMRK; BREITENMOSER/RIEMER/SEITZ, a.a.O., S. 19; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, a.a.O., S. 426 ff.).
5.3 Das Bundesgericht ist auch bei Berücksichtigung von Art. 121 Abs. 3 BV hieran gebunden. Es hat die sich aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ergebenden Vorgaben weiterhin umzusetzen (vgl. Art. 190 BV). Es kann in der durch diese gebotenen Interessenabwägung der vom Verfassungsgeber zum Ausdruck gebrachten Wertung insoweit Rechnung tragen, als dies zu keinem Widerspruch zu übergeordnetem Recht bzw. zu Konflikten mit dem Beurteilungsspielraum führt, den der EGMR den einzelnen Konventionsstaaten bei der Umsetzung ihrer Migrations- und Ausländerpolitik zugesteht. In diesem Rahmen kann die erforderliche Interessenabwägung jedoch nicht schematisierend auf einzelne im Verfassungsrecht mehr oder weniger klar umschriebene Anlasstaten reduziert werden, ohne dass der Strafhöhe und den weiteren zur Rechtfertigung des mit der Aufenthaltsbeendigung verbundenen Eingriffs in das Privat- und Familienleben erforderlichen Aspekten Rechnung getragen wird (vgl. auch REICH, a.a.O., S. 517).
|
de
|
Art. 8 CEDU; art. 5, 190 e 121 cpv. 3-6 (versione del 28 novembre 2010 ["Iniziativa per l'espulsione"]) in relazione con l'art. 197 n. 8 Cost.; art. 62 lett. b, art. 63 cpv. 1 lett. a e b così come cpv. 2 LStr; applicazione diretta di nuove disposizioni di diritto costituzionale che contrastano con le leggi vigenti e il diritto internazionale? Panoramica dei criteri che secondo la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo (CorteEDU) e la prassi del Tribunale federale occorre rispettare nell'esame della proporzionalità di misure che mettono fine al soggiorno di straniere e stranieri che hanno tenuto un comportamento penalmente rilevante (consid. 2 e 3). Considerata l'esigenza di un'interpretazione volta ad una concordanza pratica e in mancanza di una sua sufficiente precisione, i cpv. 3-6 dell'art. 121 introdotti nella Costituzione federale a seguito dell'iniziativa per l'espulsione del 28 novembre 2010 non sono direttamente applicabili e necessitano di conseguenza di una trasposizione da parte del legislatore; essi non hanno preminenza rispetto ai diritti fondamentali o alle garanzie contenute nella CEDU. Dei giudizi di valore espressi dal costituente può essere tenuto conto nella misura in cui ciò non comporti contraddizioni con il diritto superiore rispettivamente conflitti con il margine di apprezzamento che la CorteEDU conferisce agli Stati che hanno sottoscritto la CEDU nella messa in atto della loro politica della migrazione e degli stranieri (consid. 4 e 5).
|
it
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-16%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,112
|
139 I 161
|
139 I 161
Sachverhalt ab Seite 162
A.
A.a Seit 1994 ist die 1957 geborene L. als Familienrichterin am Kreisgericht mit einem Pensum von durchschnittlich 55 % tätig. L. verfügt über keinen juristischen Studienabschluss, hat aber diverse Ausbildungslehrgänge und Weiterbildungen im Familienrecht absolviert. Nachdem sie anfänglich als Richterin im Stundenlohn gearbeitet hatte, war sie ab 1. Juli 2003 bis 31. Mai 2009 als fest angestellte Familienrichterin in den Lohnklassen A23/3 bis A23/8 mit einem Jahresbruttolohn per Ende Mai 2009 von Fr. 122'027.10 (Vollpensum) eingestuft.
A.b Anlässlich der neuen Besoldungseinreihung aufgrund der Justizreform 2009 stufte das Kantonsgericht St. Gallen L. als übergangsrechtlich fest angestellte Familienrichterin in die Lohnklasse A24/8 mit einem Jahresbruttolohn von Fr. 127'349.30 (Vollpensum) ein. Ihr Ersuchen um eine höhere Einstufung lehnte das Kantonsgericht mit Schreiben vom 10. Dezember 2009 ab. Nach einer weiteren Eingabe an das Kantonsgericht lehnte dieses die geltend gemachten Lohnansprüche mit Schreiben vom 5. April 2011 ab, soweit sie über die bestehende Einstufung hinausgehen.
B. Mit öffentlich-rechtlicher Klage liess L. beim Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen beantragen, der Kanton St. Gallen sei zu verpflichten, sie per 1. Juni 2009 besoldungsmässig in Besoldungsklasse A28/8 einzustufen mit praxisgemässem Stufenanstieg, ihr für den Zeitraum 1. Juni 2009 bis 31. Mai 2011 den Betrag von brutto Fr. 27'002.- nachzuzahlen, zuzüglich Verzugszinsen von 5 % ab mittlerem Verfall, und auf dem Nachzahlungsbetrag Sozialbeiträge zu entrichten. Das Verwaltungsgericht wies die Klage mit Entscheid vom 29. August 2012 ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt L. beantragen, der vorinstanzliche Entscheid vom 29. August 2012 sei aufzuheben und die Sache sei zu weiteren Abklärungen und zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen zurückzuweisen, eventualiter seien ihre vorinstanzlich gestellten Anträge gutzuheissen.
Der Kanton St. Gallen lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen, soweit darauf einzutreten sei, während die Vorinstanz deren Abweisung beantragt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Streitig und zu prüfen ist die im Rahmen der Justizreform 2009 per 1. Juni 2009 erfolgte Neueinstufung der Beschwerdeführerin durch das Kantonsgericht in die Lohnklasse A24/8 mit einem Jahresbruttolohn von Fr. 127'349.30 (Vollpensum). Unbestritten ist dabei, dass die Beschwerdeführerin über keinen juristischen Studienabschluss verfügt, für die Amtsdauer 2009 bis 2015 erneut gewählt wurde und als fest angestellte nebenamtliche Kreisrichterin nach Übergangsrecht die Funktion einer Familienrichterin innehat. Ebenfalls nicht streitig ist, dass durch die Neueinstufung der Besitzstand gewahrt wurde.
4. In umfangreichen und einlässlichen Erwägungen hielt die Vorinstanz im Wesentlichen fest, für die Besoldungseinreihung der Beschwerdeführerin seien das Gerichtsgesetz des Kantons St. Gallen vom 2. April 1987 (GerG; sGS 941.1) und die Besoldungsverordnung des Kantons St. Gallen vom 27. Februar 1996 (BesV; sGS 143.2) sowie die dazugehörenden Botschaften massgebend. Sie legte dar, im Zuge der Justizreform 2009 seien gestützt auf den IV. Nachtrag zum GerG neue Personalstrukturen an den Kreisgerichten eingeführt worden, welche mit Anpassungen bei der Besoldung verbunden gewesen seien. Dazu sei der IX. Nachtrag zur BesV erlassen worden. Seit der Justizreform kenne das Gerichtsgesetz - so das kantonale Gericht - die Personalkategorien Kreisgerichtspräsidium, hauptamtliche und fest angestellte nebenamtliche Richterinnen und Richter, nebenamtliche Richterinnen und Richter ohne feste Anstellung sowie Kreisgerichtsschreiberinnen und Kreisgerichtsschreiber. Für die fest angestellten richterlichen Mitglieder seien neben den allgemeinen Wahlvoraussetzungen gemäss Art. 26 GerG eine abgeschlossene juristische Ausbildung mit Lizenziat oder Master einer schweizerischen Hochschule oder das schweizerische Anwaltspatent sowie drei Jahre Berufserfahrung in der Rechtspflege oder Advokatur verlangt, wobei das Kreisgericht bisherige Familienrichterinnen und Familienrichter ohne juristischen Studienabschluss oder Anwaltspatent gemäss den Übergangsbestimmungen des IV. Nachtrages zum GerG (III. Ziff. 3) weiterhin als Familienrichterinnen und Familienrichter einsetzen könne. Die individuellen Besoldungseinreihungen der Kreisrichterinnen und Kreisrichter erfolgten im durch Gesetz- und Verordnungsgeber vorgesehenen Rahmen durch das Kantonsgericht. Dabei sei für die Richterinnen und Richter, welche die Anforderungen gemäss Art. 26 GerG erfüllten, in Übereinstimmung mit Anhang A der BesV als unterste Lohnklasse die Klasse A28/1 vorgesehen worden, während hinsichtlich der aufgrund des Übergangsrechts fest angestellten Familienrichterinnen und Familienrichter ohne juristischen Universitätsabschluss eine Beförderung im Rahmen einer ausserordentlichen Spanne in Aussicht gestellt, jedoch betont worden sei, dass sich eine besoldungsmässige Differenzierung zu den Richterinnen und Richtern mit juristischem Studienabschluss weiterhin rechtfertige. Die Einreihung der Beschwerdeführerin in die Lohnklasse A24/8 hielt die Vorinstanz für sachgerecht und begründete dies im Wesentlichen damit, der Verordnungsgeber habe weiterhin eine besoldungsmässige Differenzierung zwischen den Familienrichterinnen und Familienrichtern, die lediglich aufgrund einer Übergangsbestimmung noch als fest angestelltes richterliches Mitglied des Kreisgerichts amten könnten, und den Kreisrichterinnen und Kreisrichtern, welche den Anforderungen nach Art. 26 GerG genügten, gewollt. Das Besoldungsminimum in der Lohnklasse A28 gelte nur für letztere Kategorie. Darin liege weder ein Verstoss gegen das Rechtsgleichheitsgebot, da die unterschiedliche Ausbildung und Einsetzbarkeit sachlich vernünftige Gründe für eine besoldungsmässige Unterscheidung darstellten, noch gegen das Diskriminierungsverbot, da keine geschlechterspezifische Entlöhnung erkennbar sei. Schliesslich taxierte die Vorinstanz auch die effektive Erhöhung von der Lohnklasse A23/8 zu A24/8 im Betrag von Fr. 7'322.20 (Vollpensum) pro Jahr als sachgerecht, zumal im bisherigen Lohn sowohl die Erfahrungen wie auch Vorbildungen berücksichtigt seien.
5. Die grösstenteils bereits im kantonalen Verfahren vorgebrachten Einwendungen der Beschwerdeführerin vermögen den vorinstanzlichen Entscheid weder als willkürlich noch sonst wie als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen.
5.1 Im Zuge der Justizreform 2009 wurden - wie die Vorinstanz dargelegt hat - gestützt auf den IV. Nachtrag zum GerG neue Personalstrukturen an den Kreisgerichten eingeführt, die mit Anpassungen bei der Besoldung verbunden waren. Dazu wurde der IX. Nachtrag zur BesV erlassen, der vom Kantonsrat am 22. April 2009 genehmigt wurde. Zutreffend ist, dass für die Besoldungseinreihung der Beschwerdeführerin neben dem GerG und der BesV das Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 8 Abs. 1 BV sowie das Verbot geschlechtsdiskriminierender Entlöhnung nach Art. 8 Abs. 3 BV massgebend sind.
5.2 Die Beschwerdeführerin macht diesbezüglich im Wesentlichen geltend, für sie gelte als Besoldungsminimum ebenfalls Lohnklasse A28. Als Kreisrichterinnen und Kreisrichter seien nach Art. 26 Abs. 1 lit. a GerG nicht nur Personen mit einem juristischen Studienabschluss wählbar, sondern auch solche, die über einen andern Hochschulabschluss oder Fähigkeitsausweis verfügten, welcher vom Präsidenten des Kreisgerichts als gleichwertig anerkannt sei. Die Frage einer gleichwertigen Ausbildung sei für die Wählbarkeitsvoraussetzungen der Beschwerdeführerin nicht zu prüfen, da sie die Anforderungen nach Übergangsrecht erfülle. Zu den fest angestellten Richterinnen und Richtern zählten sowohl jene nach Art. 26 GerG wie auch jene nach Übergangsrecht. Eine besoldungsmässige Differenzierung sei in der BesV und dazugehörenden Botschaft lediglich noch zwischen Kreisgerichtspräsidenten und fest angestellten Richterinnen und Richtern vorgesehen, während die Kategorie der Richterinnen und Richter ohne Studienabschluss in der Botschaft nicht mehr erwähnt werde. Die Gleichsetzung der fest angestellten Richterinnen und Richter mit und ohne juristischen Studienabschluss sei von Wortlaut und Systematik der BesV her eindeutig. Mit der Einstufung der Beschwerdeführerin in die Lohnklasse A24/8 habe das Kantonsgericht somit eine willkürliche Einstufung ohne Rechtsgrundlage bzw. in Verletzung der BesV vorgenommen und die Beschwerdeführerin gegenüber den übrigen fest angestellten Richterinnen und Richtern nach Art. 26 GerG rechtsungleich behandelt, zumal sie die gleiche Arbeitsleistung erbringe und ihre Arbeit vorbehaltlos erfülle.
5.3 Zu prüfen ist vorab eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots:
5.3.1 Der Grundsatz der Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV) ist verletzt, wenn im öffentlichen Dienstrecht gleichwertige Arbeit ungleich entlöhnt wird. Das Bundesgericht hat freilich den Behörden einen grossen Spielraum in der Ausgestaltung von Besoldungsordnungen zugestanden. Ob verschiedene Tätigkeiten als gleichwertig zu betrachten sind, hängt von Beurteilungen ab, die unterschiedlich ausfallen können. Innerhalb der Grenzen des Willkürverbots und des Rechtsgleichheitsgebots sind die Behörden befugt, aus der Vielzahl denkbarer Anknüpfungspunkte die Tatbestandsmerkmale auszuwählen, die für die Besoldungshöhe massgebend sein sollen (BGE 125 I 71 E. 2c/aa S. 79; BGE 124 II 409 E. 9b S. 426 f.; BGE 123 I 1 E. 6b S. 8; BGE 121 I 102 E. 4a/c S. 104 f.). Nach ständiger Rechtsprechung ist Art. 8 BV (bzw. Art. 4 aBV) nicht verletzt, wenn Besoldungsunterschiede auf objektive Motive wie Alter, Dienstalter, Erfahrung, Familienlasten, Qualifikation, Art und Dauer der Ausbildung, Arbeitszeit, Leistung, Aufgabenbereich oder übernommene Verantwortlichkeiten zurückzuführen sind (BGE 131 I 105 E. 3.1 S. 107; BGE 123 I 1 E. 6c S. 8; je mit Hinweisen; vgl. auch Urteile 8C_572/2012 vom 11. Januar 2013 E. 3.4.1 und 1C_295/2008 vom 29. Mai 2009 E. 2.6). Das Bundesgericht übt eine gewisse Zurückhaltung und greift von Verfassungs wegen bloss ein, wenn der Kanton mit den Unterscheidungen, die er trifft, eine Grenze zieht, die sich nicht vernünftig begründen lässt, die unhaltbar und damit in den meisten Fällen auch geradezu willkürlich ist (BGE 129 I 161 E. 3.2 S. 165; BGE 123 I 1 E. 6a S. 7 f.; je mit Hinweisen). Schliesslich hält auch ein gewisser, aus praktischen Gründen bestehender Schematismus innerhalb der Besoldungsordnung vor dem Rechtsgleichheitsgebot stand, selbst wenn er Grenzfällen nicht immer gerecht zu werden vermag (BGE 121 I 102 E. 4d/aa S. 107; Urteile 8C_572/2012 vom 11. Januar 2013 E. 3.4.1 und 1C_295/2008 vom 29. Mai 2009 E. 2.7).
5.3.2 Dass die absolvierte Ausbildung bei der Lohneinstufung einer Richterin oder eines Richters als sachgerechtes objektives Kriterium zulässigerweise mitzuberücksichtigen ist, kann nicht ernsthaft infrage gestellt werden. Fällt praxisgemäss eine bundesgerichtliche Korrektur der hier zur Diskussion stehenden, unterschiedlichen kantonalen Lohneinstufung unter dem Blickwinkel des Rechtsgleichheitsgebotes nur dann in Betracht, wenn sich die gerügte Lohnungleichbehandlung geradezu als willkürlich erweist, so hält jedenfalls die unterschiedliche Einstufung der Beschwerdeführerin im Vergleich zu den fest angestellten Kreisrichterinnen und Kreisrichtern, welche die Voraussetzungen gemäss Art. 26 GerG erfüllen, vor dem Rechtsgleichheitsgebot ohne Weiteres stand. Denn diese Ungleichbehandlung beruht auf der Berücksichtigung der unterschiedlichen Ausbildung, nämlich des Umstandes, dass die Beschwerdeführerin kein juristisches Studium oder eine vergleichbare Ausbildung absolviert hat und nicht im Besitz eines schweizerischen Anwaltspatentes ist, sowie der daraus resultierenden beschränkten Einsetzbarkeit. Bereits unter dem bis 30. Mai 2009 geltenden Recht waren - wie Botschaft und Entwurf des Kantonsratsbeschlusses über die Genehmigung des IX. Nachtrags vom 20. Januar 2009 zur BesV zu entnehmen ist - bei der Besoldungseinreihung primär die Vorbildung und Erfahrung berücksichtigt worden und dementsprechend Familienrichterinnen und Familienrichter ohne juristisches Hochschulstudium in den Lohnklassen A23 bis A26 sowie Richterinnen und Richter mit Hochschulstudium in den Klassen A28 und A29 eingestuft worden. Die in Art. 26 GerG statuierten Wahlvoraussetzungen für hauptamtliche oder fest angestellte nebenamtliche Mitglieder des Kreisgerichts wurden - wie aus der Botschaft der Regierung vom 19. Dezember 2006 zum IV. Nachtrag zum GerG hervorgeht - im Rahmen der Justizreform 2009 zur Qualitätssicherung eingeführt, indem auf diese Weise sichergestellt werden sollte, dass bei den Mitgliedern des Kreisgerichts durchwegs juristische Fachkompetenz vorhanden ist. Mit Ausnahme der bisherigen Laienrichterinnen und Laienrichter, welche gemäss Übergangsbestimmung weiterhin auch ohne juristischen Hochschulabschluss fest angestellt werden können, solle es in Zukunft nicht mehr möglich sei, neu gewählten Laien in der Praxis die für die Tätigkeit als Familienrichterin oder Familienrichter erforderlichen Kenntnisse von Grund auf zu vermitteln. Entsprechend der vorgeschriebenen Ausbildung und Erfahrung sollen fest angestellte Richterinnen und Richter gemäss Art. 33 GerG alle richterlichen Funktionen ausser das Amt des Kreisgerichtspräsidenten ausüben können. Die vom Kantonsrat verabschiedete Voraussetzung eines bestimmten formellen Ausbildungsniveaus mitsamt Berufserfahrung sowie die Durchlässigkeit aller Richterfunktionen wirkt sich gemäss Botschaft und Entwurf des Kantonsratsbeschlusses über die Genehmigung des IX. Nachtrags vom 20. Januar 2009 zur BesV in einer besoldungsmässigen Besserstellung der fest angestellten Richterinnen und Richter durch Einreihung in die Besoldungsklassen A28 bis A33 aus. Dass diese besoldungsmässige Einreihung nur für Kreisrichterinnen und Kreisrichter gilt, welche die Voraussetzungen nach Art. 26 GerG erfüllen, ergibt sich unmissverständlich aus Fussnote 10 zu "Kreisrichter" und "Kreisrichterin" im Text des IX. Nachtrags vom 20. Januar 2009 zur BesV. Entgegen den Ausführungen
der Beschwerdeführerin ist diese Fussnote nicht der einzige Hinweis auf die gewollte Ungleichbehandlung der Richterinnen und Richter nach Art. 26 GerG und der übergangsrechtlich angestellten Richterinnen und Richter. Vielmehr lässt sich auch dem Protokoll der Regierung des Kantons St. Gallen zum IX. Nachtrag vom 20. Januar 2009 zur BesV ausdrücklich entnehmen, dass sich die Besoldungseinreihung der Kreisrichterinnen und Kreisrichter nach dem vorausgesetzten formellen Ausbildungsniveau verbunden mit entsprechender Berufserfahrung richte und dass aus der im IV. Nachtrag zum GerG übergangsrechtlich vorgesehenen Möglichkeit der Festanstellung von bisherigen Richterinnen und Richtern, welche die Anstellungsvoraussetzungen gemäss Art. 26 GerG nicht erfüllen, besoldungsmässig nichts abgeleitet werden könne. Im Schreiben des Kantonsgerichts St. Gallen vom 18. November 2009 betreffend Besoldungseinreihung der Kreisrichterinnen und Kreisrichter wurde sodann ausgeführt, die übergangsrechtlich fest angestellten Familienrichter und Familienrichterinnen sollten im Rahmen einer ausserordentlichen Spanne ebenfalls befördert werden. Das Kantonsgericht zusammen mit dem Personalamt sei jedoch nach wie vor der Auffassung, dass sich eine Differenzierung zur Richterschaft, welche die Bedingungen zur Einreihung ab der Besoldungsklasse A28 erfüllen müsse, weiterhin rechtfertigen lasse.
5.3.3 Zusammenfassend ergibt sich die unterschiedliche Einstufung von Familienrichterinnen und Familienrichtern, die lediglich aufgrund einer Übergangsbestimmung noch als fest angestelltes richterliches Mitglied des Kreisgerichts amten können, und Kreisrichterinnen und Kreisrichtern, welche die Anforderungen nach Art. 26 GerG erfüllen, sowohl aus dem Wortlaut der gesetzlichen Bestimmungen als auch aus dem darin vorgesehenen System der Durchlässigkeit. Wenn die Vorinstanz die fehlende juristische Ausbildung der Beschwerdeführerin und somit die Nichterfüllung der Wählbarkeitsvoraussetzungen nach Art. 26 GerG sowie die daraus folgende beschränkte Einsetzbarkeit als Familienrichterin als sachlich haltbare Gründe für eine unterschiedliche Einstufung bejaht, kann darin keine Bundesrechtswidrigkeit erblickt werden. Dass auch fest angestellte Kreisrichterinnen und Kreisrichter, welche die Anforderungen gemäss Art. 26 GerG erfüllen, lediglich als Familienrichterinnen und Familienrichter tätig seien - wie dies die Beschwerdeführerin geltend macht -, vermag daran nichts zu ändern, wären diese doch dank ihrer umfassenden juristischen Ausbildung und Erfahrung auch anderweitig einsetzbar. Nicht geltend gemacht wird sodann, dass ein anderweitiger Einsatz der juristisch ausgebildeten Richterinnen und Richter von vornherein nicht in Betracht gezogen werde. Schliesslich ist als weiteres Kriterium für eine unterschiedliche Einstufung nochmals zu betonen, dass eine juristische Ausbildung von Richterinnen und Richtern einer qualitativ hochstehenden richterlichen Tätigkeit förderlich ist. Die lohnmässige Ungleichbehandlung vermag sich somit auf objektive Gründe abzustützen, liegt im Rahmen des weiten Ermessensspielraums der einreihenden Behörde und verletzt daher das Rechtsgleichheitsgebot nicht.
5.4 Soweit die Beschwerdeführerin erneut eine Verletzung des Diskriminierungsverbotes nach Art. 8 Abs. 3 BV geltend macht, kann auf die einlässliche vorinstanzliche Begründung verwiesen werden, die aufzeigt, dass die Beschwerdeführerin weder direkt noch indirekt als Frau diskriminiert ist. Wie das kantonale Gericht zutreffend dargelegt hat, ist die Beschwerdeführerin von der Übergangsbestimmung und deren besoldungsmässigen Konsequenz nicht betroffen, weil sie eine Frau ist, sondern weil sie die Anforderungen nach Art. 26 GerG nicht erfüllt. Diese Regelung enthält keine Unterscheidung nach dem Geschlecht und zielt auch nicht indirekt auf eine Diskriminierung ab. Immerhin ist an dieser Stelle mit aller Deutlichkeit darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin dank der übergangsrechtlichen Regelung überhaupt noch als Familienrichterin tätig sein kann, obschon sie die gesetzlichen Anforderungen dafür nicht erfüllt.
|
de
|
Art. 8 Abs. 1 und 3 BV; juristischer Studienabschluss als sachgerechtes objektives Kriterium für die Lohneinstufung einer Richterin oder eines Richters. Die lohnmässige Ungleichbehandlung von Kreisrichterinnen und Kreisrichtern im Kanton St. Gallen, welche die Anforderungen einer juristischen Ausbildung nach Art. 26 GerG erfüllen, und denjenigen, welche mangels entsprechender juristischer Ausbildung lediglich noch aufgrund einer Übergangsbestimmung als fest angestelltes Mitglied des Kreisgerichts mit auf das Familienrecht beschränktem Tätigkeitsbereich amten können, verletzt weder das Rechtsgleichheitsgebot noch das Diskriminierungsverbot (E. 5.3 und 5.4).
|
de
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,113
|
139 I 161
|
139 I 161
Sachverhalt ab Seite 162
A.
A.a Seit 1994 ist die 1957 geborene L. als Familienrichterin am Kreisgericht mit einem Pensum von durchschnittlich 55 % tätig. L. verfügt über keinen juristischen Studienabschluss, hat aber diverse Ausbildungslehrgänge und Weiterbildungen im Familienrecht absolviert. Nachdem sie anfänglich als Richterin im Stundenlohn gearbeitet hatte, war sie ab 1. Juli 2003 bis 31. Mai 2009 als fest angestellte Familienrichterin in den Lohnklassen A23/3 bis A23/8 mit einem Jahresbruttolohn per Ende Mai 2009 von Fr. 122'027.10 (Vollpensum) eingestuft.
A.b Anlässlich der neuen Besoldungseinreihung aufgrund der Justizreform 2009 stufte das Kantonsgericht St. Gallen L. als übergangsrechtlich fest angestellte Familienrichterin in die Lohnklasse A24/8 mit einem Jahresbruttolohn von Fr. 127'349.30 (Vollpensum) ein. Ihr Ersuchen um eine höhere Einstufung lehnte das Kantonsgericht mit Schreiben vom 10. Dezember 2009 ab. Nach einer weiteren Eingabe an das Kantonsgericht lehnte dieses die geltend gemachten Lohnansprüche mit Schreiben vom 5. April 2011 ab, soweit sie über die bestehende Einstufung hinausgehen.
B. Mit öffentlich-rechtlicher Klage liess L. beim Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen beantragen, der Kanton St. Gallen sei zu verpflichten, sie per 1. Juni 2009 besoldungsmässig in Besoldungsklasse A28/8 einzustufen mit praxisgemässem Stufenanstieg, ihr für den Zeitraum 1. Juni 2009 bis 31. Mai 2011 den Betrag von brutto Fr. 27'002.- nachzuzahlen, zuzüglich Verzugszinsen von 5 % ab mittlerem Verfall, und auf dem Nachzahlungsbetrag Sozialbeiträge zu entrichten. Das Verwaltungsgericht wies die Klage mit Entscheid vom 29. August 2012 ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt L. beantragen, der vorinstanzliche Entscheid vom 29. August 2012 sei aufzuheben und die Sache sei zu weiteren Abklärungen und zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen zurückzuweisen, eventualiter seien ihre vorinstanzlich gestellten Anträge gutzuheissen.
Der Kanton St. Gallen lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen, soweit darauf einzutreten sei, während die Vorinstanz deren Abweisung beantragt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Streitig und zu prüfen ist die im Rahmen der Justizreform 2009 per 1. Juni 2009 erfolgte Neueinstufung der Beschwerdeführerin durch das Kantonsgericht in die Lohnklasse A24/8 mit einem Jahresbruttolohn von Fr. 127'349.30 (Vollpensum). Unbestritten ist dabei, dass die Beschwerdeführerin über keinen juristischen Studienabschluss verfügt, für die Amtsdauer 2009 bis 2015 erneut gewählt wurde und als fest angestellte nebenamtliche Kreisrichterin nach Übergangsrecht die Funktion einer Familienrichterin innehat. Ebenfalls nicht streitig ist, dass durch die Neueinstufung der Besitzstand gewahrt wurde.
4. In umfangreichen und einlässlichen Erwägungen hielt die Vorinstanz im Wesentlichen fest, für die Besoldungseinreihung der Beschwerdeführerin seien das Gerichtsgesetz des Kantons St. Gallen vom 2. April 1987 (GerG; sGS 941.1) und die Besoldungsverordnung des Kantons St. Gallen vom 27. Februar 1996 (BesV; sGS 143.2) sowie die dazugehörenden Botschaften massgebend. Sie legte dar, im Zuge der Justizreform 2009 seien gestützt auf den IV. Nachtrag zum GerG neue Personalstrukturen an den Kreisgerichten eingeführt worden, welche mit Anpassungen bei der Besoldung verbunden gewesen seien. Dazu sei der IX. Nachtrag zur BesV erlassen worden. Seit der Justizreform kenne das Gerichtsgesetz - so das kantonale Gericht - die Personalkategorien Kreisgerichtspräsidium, hauptamtliche und fest angestellte nebenamtliche Richterinnen und Richter, nebenamtliche Richterinnen und Richter ohne feste Anstellung sowie Kreisgerichtsschreiberinnen und Kreisgerichtsschreiber. Für die fest angestellten richterlichen Mitglieder seien neben den allgemeinen Wahlvoraussetzungen gemäss Art. 26 GerG eine abgeschlossene juristische Ausbildung mit Lizenziat oder Master einer schweizerischen Hochschule oder das schweizerische Anwaltspatent sowie drei Jahre Berufserfahrung in der Rechtspflege oder Advokatur verlangt, wobei das Kreisgericht bisherige Familienrichterinnen und Familienrichter ohne juristischen Studienabschluss oder Anwaltspatent gemäss den Übergangsbestimmungen des IV. Nachtrages zum GerG (III. Ziff. 3) weiterhin als Familienrichterinnen und Familienrichter einsetzen könne. Die individuellen Besoldungseinreihungen der Kreisrichterinnen und Kreisrichter erfolgten im durch Gesetz- und Verordnungsgeber vorgesehenen Rahmen durch das Kantonsgericht. Dabei sei für die Richterinnen und Richter, welche die Anforderungen gemäss Art. 26 GerG erfüllten, in Übereinstimmung mit Anhang A der BesV als unterste Lohnklasse die Klasse A28/1 vorgesehen worden, während hinsichtlich der aufgrund des Übergangsrechts fest angestellten Familienrichterinnen und Familienrichter ohne juristischen Universitätsabschluss eine Beförderung im Rahmen einer ausserordentlichen Spanne in Aussicht gestellt, jedoch betont worden sei, dass sich eine besoldungsmässige Differenzierung zu den Richterinnen und Richtern mit juristischem Studienabschluss weiterhin rechtfertige. Die Einreihung der Beschwerdeführerin in die Lohnklasse A24/8 hielt die Vorinstanz für sachgerecht und begründete dies im Wesentlichen damit, der Verordnungsgeber habe weiterhin eine besoldungsmässige Differenzierung zwischen den Familienrichterinnen und Familienrichtern, die lediglich aufgrund einer Übergangsbestimmung noch als fest angestelltes richterliches Mitglied des Kreisgerichts amten könnten, und den Kreisrichterinnen und Kreisrichtern, welche den Anforderungen nach Art. 26 GerG genügten, gewollt. Das Besoldungsminimum in der Lohnklasse A28 gelte nur für letztere Kategorie. Darin liege weder ein Verstoss gegen das Rechtsgleichheitsgebot, da die unterschiedliche Ausbildung und Einsetzbarkeit sachlich vernünftige Gründe für eine besoldungsmässige Unterscheidung darstellten, noch gegen das Diskriminierungsverbot, da keine geschlechterspezifische Entlöhnung erkennbar sei. Schliesslich taxierte die Vorinstanz auch die effektive Erhöhung von der Lohnklasse A23/8 zu A24/8 im Betrag von Fr. 7'322.20 (Vollpensum) pro Jahr als sachgerecht, zumal im bisherigen Lohn sowohl die Erfahrungen wie auch Vorbildungen berücksichtigt seien.
5. Die grösstenteils bereits im kantonalen Verfahren vorgebrachten Einwendungen der Beschwerdeführerin vermögen den vorinstanzlichen Entscheid weder als willkürlich noch sonst wie als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen.
5.1 Im Zuge der Justizreform 2009 wurden - wie die Vorinstanz dargelegt hat - gestützt auf den IV. Nachtrag zum GerG neue Personalstrukturen an den Kreisgerichten eingeführt, die mit Anpassungen bei der Besoldung verbunden waren. Dazu wurde der IX. Nachtrag zur BesV erlassen, der vom Kantonsrat am 22. April 2009 genehmigt wurde. Zutreffend ist, dass für die Besoldungseinreihung der Beschwerdeführerin neben dem GerG und der BesV das Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 8 Abs. 1 BV sowie das Verbot geschlechtsdiskriminierender Entlöhnung nach Art. 8 Abs. 3 BV massgebend sind.
5.2 Die Beschwerdeführerin macht diesbezüglich im Wesentlichen geltend, für sie gelte als Besoldungsminimum ebenfalls Lohnklasse A28. Als Kreisrichterinnen und Kreisrichter seien nach Art. 26 Abs. 1 lit. a GerG nicht nur Personen mit einem juristischen Studienabschluss wählbar, sondern auch solche, die über einen andern Hochschulabschluss oder Fähigkeitsausweis verfügten, welcher vom Präsidenten des Kreisgerichts als gleichwertig anerkannt sei. Die Frage einer gleichwertigen Ausbildung sei für die Wählbarkeitsvoraussetzungen der Beschwerdeführerin nicht zu prüfen, da sie die Anforderungen nach Übergangsrecht erfülle. Zu den fest angestellten Richterinnen und Richtern zählten sowohl jene nach Art. 26 GerG wie auch jene nach Übergangsrecht. Eine besoldungsmässige Differenzierung sei in der BesV und dazugehörenden Botschaft lediglich noch zwischen Kreisgerichtspräsidenten und fest angestellten Richterinnen und Richtern vorgesehen, während die Kategorie der Richterinnen und Richter ohne Studienabschluss in der Botschaft nicht mehr erwähnt werde. Die Gleichsetzung der fest angestellten Richterinnen und Richter mit und ohne juristischen Studienabschluss sei von Wortlaut und Systematik der BesV her eindeutig. Mit der Einstufung der Beschwerdeführerin in die Lohnklasse A24/8 habe das Kantonsgericht somit eine willkürliche Einstufung ohne Rechtsgrundlage bzw. in Verletzung der BesV vorgenommen und die Beschwerdeführerin gegenüber den übrigen fest angestellten Richterinnen und Richtern nach Art. 26 GerG rechtsungleich behandelt, zumal sie die gleiche Arbeitsleistung erbringe und ihre Arbeit vorbehaltlos erfülle.
5.3 Zu prüfen ist vorab eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots:
5.3.1 Der Grundsatz der Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV) ist verletzt, wenn im öffentlichen Dienstrecht gleichwertige Arbeit ungleich entlöhnt wird. Das Bundesgericht hat freilich den Behörden einen grossen Spielraum in der Ausgestaltung von Besoldungsordnungen zugestanden. Ob verschiedene Tätigkeiten als gleichwertig zu betrachten sind, hängt von Beurteilungen ab, die unterschiedlich ausfallen können. Innerhalb der Grenzen des Willkürverbots und des Rechtsgleichheitsgebots sind die Behörden befugt, aus der Vielzahl denkbarer Anknüpfungspunkte die Tatbestandsmerkmale auszuwählen, die für die Besoldungshöhe massgebend sein sollen (BGE 125 I 71 E. 2c/aa S. 79; BGE 124 II 409 E. 9b S. 426 f.; BGE 123 I 1 E. 6b S. 8; BGE 121 I 102 E. 4a/c S. 104 f.). Nach ständiger Rechtsprechung ist Art. 8 BV (bzw. Art. 4 aBV) nicht verletzt, wenn Besoldungsunterschiede auf objektive Motive wie Alter, Dienstalter, Erfahrung, Familienlasten, Qualifikation, Art und Dauer der Ausbildung, Arbeitszeit, Leistung, Aufgabenbereich oder übernommene Verantwortlichkeiten zurückzuführen sind (BGE 131 I 105 E. 3.1 S. 107; BGE 123 I 1 E. 6c S. 8; je mit Hinweisen; vgl. auch Urteile 8C_572/2012 vom 11. Januar 2013 E. 3.4.1 und 1C_295/2008 vom 29. Mai 2009 E. 2.6). Das Bundesgericht übt eine gewisse Zurückhaltung und greift von Verfassungs wegen bloss ein, wenn der Kanton mit den Unterscheidungen, die er trifft, eine Grenze zieht, die sich nicht vernünftig begründen lässt, die unhaltbar und damit in den meisten Fällen auch geradezu willkürlich ist (BGE 129 I 161 E. 3.2 S. 165; BGE 123 I 1 E. 6a S. 7 f.; je mit Hinweisen). Schliesslich hält auch ein gewisser, aus praktischen Gründen bestehender Schematismus innerhalb der Besoldungsordnung vor dem Rechtsgleichheitsgebot stand, selbst wenn er Grenzfällen nicht immer gerecht zu werden vermag (BGE 121 I 102 E. 4d/aa S. 107; Urteile 8C_572/2012 vom 11. Januar 2013 E. 3.4.1 und 1C_295/2008 vom 29. Mai 2009 E. 2.7).
5.3.2 Dass die absolvierte Ausbildung bei der Lohneinstufung einer Richterin oder eines Richters als sachgerechtes objektives Kriterium zulässigerweise mitzuberücksichtigen ist, kann nicht ernsthaft infrage gestellt werden. Fällt praxisgemäss eine bundesgerichtliche Korrektur der hier zur Diskussion stehenden, unterschiedlichen kantonalen Lohneinstufung unter dem Blickwinkel des Rechtsgleichheitsgebotes nur dann in Betracht, wenn sich die gerügte Lohnungleichbehandlung geradezu als willkürlich erweist, so hält jedenfalls die unterschiedliche Einstufung der Beschwerdeführerin im Vergleich zu den fest angestellten Kreisrichterinnen und Kreisrichtern, welche die Voraussetzungen gemäss Art. 26 GerG erfüllen, vor dem Rechtsgleichheitsgebot ohne Weiteres stand. Denn diese Ungleichbehandlung beruht auf der Berücksichtigung der unterschiedlichen Ausbildung, nämlich des Umstandes, dass die Beschwerdeführerin kein juristisches Studium oder eine vergleichbare Ausbildung absolviert hat und nicht im Besitz eines schweizerischen Anwaltspatentes ist, sowie der daraus resultierenden beschränkten Einsetzbarkeit. Bereits unter dem bis 30. Mai 2009 geltenden Recht waren - wie Botschaft und Entwurf des Kantonsratsbeschlusses über die Genehmigung des IX. Nachtrags vom 20. Januar 2009 zur BesV zu entnehmen ist - bei der Besoldungseinreihung primär die Vorbildung und Erfahrung berücksichtigt worden und dementsprechend Familienrichterinnen und Familienrichter ohne juristisches Hochschulstudium in den Lohnklassen A23 bis A26 sowie Richterinnen und Richter mit Hochschulstudium in den Klassen A28 und A29 eingestuft worden. Die in Art. 26 GerG statuierten Wahlvoraussetzungen für hauptamtliche oder fest angestellte nebenamtliche Mitglieder des Kreisgerichts wurden - wie aus der Botschaft der Regierung vom 19. Dezember 2006 zum IV. Nachtrag zum GerG hervorgeht - im Rahmen der Justizreform 2009 zur Qualitätssicherung eingeführt, indem auf diese Weise sichergestellt werden sollte, dass bei den Mitgliedern des Kreisgerichts durchwegs juristische Fachkompetenz vorhanden ist. Mit Ausnahme der bisherigen Laienrichterinnen und Laienrichter, welche gemäss Übergangsbestimmung weiterhin auch ohne juristischen Hochschulabschluss fest angestellt werden können, solle es in Zukunft nicht mehr möglich sei, neu gewählten Laien in der Praxis die für die Tätigkeit als Familienrichterin oder Familienrichter erforderlichen Kenntnisse von Grund auf zu vermitteln. Entsprechend der vorgeschriebenen Ausbildung und Erfahrung sollen fest angestellte Richterinnen und Richter gemäss Art. 33 GerG alle richterlichen Funktionen ausser das Amt des Kreisgerichtspräsidenten ausüben können. Die vom Kantonsrat verabschiedete Voraussetzung eines bestimmten formellen Ausbildungsniveaus mitsamt Berufserfahrung sowie die Durchlässigkeit aller Richterfunktionen wirkt sich gemäss Botschaft und Entwurf des Kantonsratsbeschlusses über die Genehmigung des IX. Nachtrags vom 20. Januar 2009 zur BesV in einer besoldungsmässigen Besserstellung der fest angestellten Richterinnen und Richter durch Einreihung in die Besoldungsklassen A28 bis A33 aus. Dass diese besoldungsmässige Einreihung nur für Kreisrichterinnen und Kreisrichter gilt, welche die Voraussetzungen nach Art. 26 GerG erfüllen, ergibt sich unmissverständlich aus Fussnote 10 zu "Kreisrichter" und "Kreisrichterin" im Text des IX. Nachtrags vom 20. Januar 2009 zur BesV. Entgegen den Ausführungen
der Beschwerdeführerin ist diese Fussnote nicht der einzige Hinweis auf die gewollte Ungleichbehandlung der Richterinnen und Richter nach Art. 26 GerG und der übergangsrechtlich angestellten Richterinnen und Richter. Vielmehr lässt sich auch dem Protokoll der Regierung des Kantons St. Gallen zum IX. Nachtrag vom 20. Januar 2009 zur BesV ausdrücklich entnehmen, dass sich die Besoldungseinreihung der Kreisrichterinnen und Kreisrichter nach dem vorausgesetzten formellen Ausbildungsniveau verbunden mit entsprechender Berufserfahrung richte und dass aus der im IV. Nachtrag zum GerG übergangsrechtlich vorgesehenen Möglichkeit der Festanstellung von bisherigen Richterinnen und Richtern, welche die Anstellungsvoraussetzungen gemäss Art. 26 GerG nicht erfüllen, besoldungsmässig nichts abgeleitet werden könne. Im Schreiben des Kantonsgerichts St. Gallen vom 18. November 2009 betreffend Besoldungseinreihung der Kreisrichterinnen und Kreisrichter wurde sodann ausgeführt, die übergangsrechtlich fest angestellten Familienrichter und Familienrichterinnen sollten im Rahmen einer ausserordentlichen Spanne ebenfalls befördert werden. Das Kantonsgericht zusammen mit dem Personalamt sei jedoch nach wie vor der Auffassung, dass sich eine Differenzierung zur Richterschaft, welche die Bedingungen zur Einreihung ab der Besoldungsklasse A28 erfüllen müsse, weiterhin rechtfertigen lasse.
5.3.3 Zusammenfassend ergibt sich die unterschiedliche Einstufung von Familienrichterinnen und Familienrichtern, die lediglich aufgrund einer Übergangsbestimmung noch als fest angestelltes richterliches Mitglied des Kreisgerichts amten können, und Kreisrichterinnen und Kreisrichtern, welche die Anforderungen nach Art. 26 GerG erfüllen, sowohl aus dem Wortlaut der gesetzlichen Bestimmungen als auch aus dem darin vorgesehenen System der Durchlässigkeit. Wenn die Vorinstanz die fehlende juristische Ausbildung der Beschwerdeführerin und somit die Nichterfüllung der Wählbarkeitsvoraussetzungen nach Art. 26 GerG sowie die daraus folgende beschränkte Einsetzbarkeit als Familienrichterin als sachlich haltbare Gründe für eine unterschiedliche Einstufung bejaht, kann darin keine Bundesrechtswidrigkeit erblickt werden. Dass auch fest angestellte Kreisrichterinnen und Kreisrichter, welche die Anforderungen gemäss Art. 26 GerG erfüllen, lediglich als Familienrichterinnen und Familienrichter tätig seien - wie dies die Beschwerdeführerin geltend macht -, vermag daran nichts zu ändern, wären diese doch dank ihrer umfassenden juristischen Ausbildung und Erfahrung auch anderweitig einsetzbar. Nicht geltend gemacht wird sodann, dass ein anderweitiger Einsatz der juristisch ausgebildeten Richterinnen und Richter von vornherein nicht in Betracht gezogen werde. Schliesslich ist als weiteres Kriterium für eine unterschiedliche Einstufung nochmals zu betonen, dass eine juristische Ausbildung von Richterinnen und Richtern einer qualitativ hochstehenden richterlichen Tätigkeit förderlich ist. Die lohnmässige Ungleichbehandlung vermag sich somit auf objektive Gründe abzustützen, liegt im Rahmen des weiten Ermessensspielraums der einreihenden Behörde und verletzt daher das Rechtsgleichheitsgebot nicht.
5.4 Soweit die Beschwerdeführerin erneut eine Verletzung des Diskriminierungsverbotes nach Art. 8 Abs. 3 BV geltend macht, kann auf die einlässliche vorinstanzliche Begründung verwiesen werden, die aufzeigt, dass die Beschwerdeführerin weder direkt noch indirekt als Frau diskriminiert ist. Wie das kantonale Gericht zutreffend dargelegt hat, ist die Beschwerdeführerin von der Übergangsbestimmung und deren besoldungsmässigen Konsequenz nicht betroffen, weil sie eine Frau ist, sondern weil sie die Anforderungen nach Art. 26 GerG nicht erfüllt. Diese Regelung enthält keine Unterscheidung nach dem Geschlecht und zielt auch nicht indirekt auf eine Diskriminierung ab. Immerhin ist an dieser Stelle mit aller Deutlichkeit darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin dank der übergangsrechtlichen Regelung überhaupt noch als Familienrichterin tätig sein kann, obschon sie die gesetzlichen Anforderungen dafür nicht erfüllt.
|
de
|
Art. 8 al. 1 et 3 Cst.; l'achèvement des études de droit considéré comme un critère objectif pertinent pour le classement dans l'échelle des salaires d'une juge ou d'un juge. L'inégalité salariale entre les juges d'arrondissement dans le canton de Saint-Gall qui satisfont aux exigences d'une formation juridique selon l'art. 26 GerG et ceux qui, à défaut d'une formation juridique correspondante, peuvent, en vertu d'une disposition transitoire, siéger seulement encore en qualité de membres permanents du tribunal d'arrondissement dans le domaine limité du droit de la famille, ne viole ni le principe de l'égalité de traitement ni l'interdiction de discrimination (consid. 5.3 et 5.4).
|
fr
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,114
|
139 I 161
|
139 I 161
Sachverhalt ab Seite 162
A.
A.a Seit 1994 ist die 1957 geborene L. als Familienrichterin am Kreisgericht mit einem Pensum von durchschnittlich 55 % tätig. L. verfügt über keinen juristischen Studienabschluss, hat aber diverse Ausbildungslehrgänge und Weiterbildungen im Familienrecht absolviert. Nachdem sie anfänglich als Richterin im Stundenlohn gearbeitet hatte, war sie ab 1. Juli 2003 bis 31. Mai 2009 als fest angestellte Familienrichterin in den Lohnklassen A23/3 bis A23/8 mit einem Jahresbruttolohn per Ende Mai 2009 von Fr. 122'027.10 (Vollpensum) eingestuft.
A.b Anlässlich der neuen Besoldungseinreihung aufgrund der Justizreform 2009 stufte das Kantonsgericht St. Gallen L. als übergangsrechtlich fest angestellte Familienrichterin in die Lohnklasse A24/8 mit einem Jahresbruttolohn von Fr. 127'349.30 (Vollpensum) ein. Ihr Ersuchen um eine höhere Einstufung lehnte das Kantonsgericht mit Schreiben vom 10. Dezember 2009 ab. Nach einer weiteren Eingabe an das Kantonsgericht lehnte dieses die geltend gemachten Lohnansprüche mit Schreiben vom 5. April 2011 ab, soweit sie über die bestehende Einstufung hinausgehen.
B. Mit öffentlich-rechtlicher Klage liess L. beim Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen beantragen, der Kanton St. Gallen sei zu verpflichten, sie per 1. Juni 2009 besoldungsmässig in Besoldungsklasse A28/8 einzustufen mit praxisgemässem Stufenanstieg, ihr für den Zeitraum 1. Juni 2009 bis 31. Mai 2011 den Betrag von brutto Fr. 27'002.- nachzuzahlen, zuzüglich Verzugszinsen von 5 % ab mittlerem Verfall, und auf dem Nachzahlungsbetrag Sozialbeiträge zu entrichten. Das Verwaltungsgericht wies die Klage mit Entscheid vom 29. August 2012 ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt L. beantragen, der vorinstanzliche Entscheid vom 29. August 2012 sei aufzuheben und die Sache sei zu weiteren Abklärungen und zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen zurückzuweisen, eventualiter seien ihre vorinstanzlich gestellten Anträge gutzuheissen.
Der Kanton St. Gallen lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen, soweit darauf einzutreten sei, während die Vorinstanz deren Abweisung beantragt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Streitig und zu prüfen ist die im Rahmen der Justizreform 2009 per 1. Juni 2009 erfolgte Neueinstufung der Beschwerdeführerin durch das Kantonsgericht in die Lohnklasse A24/8 mit einem Jahresbruttolohn von Fr. 127'349.30 (Vollpensum). Unbestritten ist dabei, dass die Beschwerdeführerin über keinen juristischen Studienabschluss verfügt, für die Amtsdauer 2009 bis 2015 erneut gewählt wurde und als fest angestellte nebenamtliche Kreisrichterin nach Übergangsrecht die Funktion einer Familienrichterin innehat. Ebenfalls nicht streitig ist, dass durch die Neueinstufung der Besitzstand gewahrt wurde.
4. In umfangreichen und einlässlichen Erwägungen hielt die Vorinstanz im Wesentlichen fest, für die Besoldungseinreihung der Beschwerdeführerin seien das Gerichtsgesetz des Kantons St. Gallen vom 2. April 1987 (GerG; sGS 941.1) und die Besoldungsverordnung des Kantons St. Gallen vom 27. Februar 1996 (BesV; sGS 143.2) sowie die dazugehörenden Botschaften massgebend. Sie legte dar, im Zuge der Justizreform 2009 seien gestützt auf den IV. Nachtrag zum GerG neue Personalstrukturen an den Kreisgerichten eingeführt worden, welche mit Anpassungen bei der Besoldung verbunden gewesen seien. Dazu sei der IX. Nachtrag zur BesV erlassen worden. Seit der Justizreform kenne das Gerichtsgesetz - so das kantonale Gericht - die Personalkategorien Kreisgerichtspräsidium, hauptamtliche und fest angestellte nebenamtliche Richterinnen und Richter, nebenamtliche Richterinnen und Richter ohne feste Anstellung sowie Kreisgerichtsschreiberinnen und Kreisgerichtsschreiber. Für die fest angestellten richterlichen Mitglieder seien neben den allgemeinen Wahlvoraussetzungen gemäss Art. 26 GerG eine abgeschlossene juristische Ausbildung mit Lizenziat oder Master einer schweizerischen Hochschule oder das schweizerische Anwaltspatent sowie drei Jahre Berufserfahrung in der Rechtspflege oder Advokatur verlangt, wobei das Kreisgericht bisherige Familienrichterinnen und Familienrichter ohne juristischen Studienabschluss oder Anwaltspatent gemäss den Übergangsbestimmungen des IV. Nachtrages zum GerG (III. Ziff. 3) weiterhin als Familienrichterinnen und Familienrichter einsetzen könne. Die individuellen Besoldungseinreihungen der Kreisrichterinnen und Kreisrichter erfolgten im durch Gesetz- und Verordnungsgeber vorgesehenen Rahmen durch das Kantonsgericht. Dabei sei für die Richterinnen und Richter, welche die Anforderungen gemäss Art. 26 GerG erfüllten, in Übereinstimmung mit Anhang A der BesV als unterste Lohnklasse die Klasse A28/1 vorgesehen worden, während hinsichtlich der aufgrund des Übergangsrechts fest angestellten Familienrichterinnen und Familienrichter ohne juristischen Universitätsabschluss eine Beförderung im Rahmen einer ausserordentlichen Spanne in Aussicht gestellt, jedoch betont worden sei, dass sich eine besoldungsmässige Differenzierung zu den Richterinnen und Richtern mit juristischem Studienabschluss weiterhin rechtfertige. Die Einreihung der Beschwerdeführerin in die Lohnklasse A24/8 hielt die Vorinstanz für sachgerecht und begründete dies im Wesentlichen damit, der Verordnungsgeber habe weiterhin eine besoldungsmässige Differenzierung zwischen den Familienrichterinnen und Familienrichtern, die lediglich aufgrund einer Übergangsbestimmung noch als fest angestelltes richterliches Mitglied des Kreisgerichts amten könnten, und den Kreisrichterinnen und Kreisrichtern, welche den Anforderungen nach Art. 26 GerG genügten, gewollt. Das Besoldungsminimum in der Lohnklasse A28 gelte nur für letztere Kategorie. Darin liege weder ein Verstoss gegen das Rechtsgleichheitsgebot, da die unterschiedliche Ausbildung und Einsetzbarkeit sachlich vernünftige Gründe für eine besoldungsmässige Unterscheidung darstellten, noch gegen das Diskriminierungsverbot, da keine geschlechterspezifische Entlöhnung erkennbar sei. Schliesslich taxierte die Vorinstanz auch die effektive Erhöhung von der Lohnklasse A23/8 zu A24/8 im Betrag von Fr. 7'322.20 (Vollpensum) pro Jahr als sachgerecht, zumal im bisherigen Lohn sowohl die Erfahrungen wie auch Vorbildungen berücksichtigt seien.
5. Die grösstenteils bereits im kantonalen Verfahren vorgebrachten Einwendungen der Beschwerdeführerin vermögen den vorinstanzlichen Entscheid weder als willkürlich noch sonst wie als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen.
5.1 Im Zuge der Justizreform 2009 wurden - wie die Vorinstanz dargelegt hat - gestützt auf den IV. Nachtrag zum GerG neue Personalstrukturen an den Kreisgerichten eingeführt, die mit Anpassungen bei der Besoldung verbunden waren. Dazu wurde der IX. Nachtrag zur BesV erlassen, der vom Kantonsrat am 22. April 2009 genehmigt wurde. Zutreffend ist, dass für die Besoldungseinreihung der Beschwerdeführerin neben dem GerG und der BesV das Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 8 Abs. 1 BV sowie das Verbot geschlechtsdiskriminierender Entlöhnung nach Art. 8 Abs. 3 BV massgebend sind.
5.2 Die Beschwerdeführerin macht diesbezüglich im Wesentlichen geltend, für sie gelte als Besoldungsminimum ebenfalls Lohnklasse A28. Als Kreisrichterinnen und Kreisrichter seien nach Art. 26 Abs. 1 lit. a GerG nicht nur Personen mit einem juristischen Studienabschluss wählbar, sondern auch solche, die über einen andern Hochschulabschluss oder Fähigkeitsausweis verfügten, welcher vom Präsidenten des Kreisgerichts als gleichwertig anerkannt sei. Die Frage einer gleichwertigen Ausbildung sei für die Wählbarkeitsvoraussetzungen der Beschwerdeführerin nicht zu prüfen, da sie die Anforderungen nach Übergangsrecht erfülle. Zu den fest angestellten Richterinnen und Richtern zählten sowohl jene nach Art. 26 GerG wie auch jene nach Übergangsrecht. Eine besoldungsmässige Differenzierung sei in der BesV und dazugehörenden Botschaft lediglich noch zwischen Kreisgerichtspräsidenten und fest angestellten Richterinnen und Richtern vorgesehen, während die Kategorie der Richterinnen und Richter ohne Studienabschluss in der Botschaft nicht mehr erwähnt werde. Die Gleichsetzung der fest angestellten Richterinnen und Richter mit und ohne juristischen Studienabschluss sei von Wortlaut und Systematik der BesV her eindeutig. Mit der Einstufung der Beschwerdeführerin in die Lohnklasse A24/8 habe das Kantonsgericht somit eine willkürliche Einstufung ohne Rechtsgrundlage bzw. in Verletzung der BesV vorgenommen und die Beschwerdeführerin gegenüber den übrigen fest angestellten Richterinnen und Richtern nach Art. 26 GerG rechtsungleich behandelt, zumal sie die gleiche Arbeitsleistung erbringe und ihre Arbeit vorbehaltlos erfülle.
5.3 Zu prüfen ist vorab eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots:
5.3.1 Der Grundsatz der Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV) ist verletzt, wenn im öffentlichen Dienstrecht gleichwertige Arbeit ungleich entlöhnt wird. Das Bundesgericht hat freilich den Behörden einen grossen Spielraum in der Ausgestaltung von Besoldungsordnungen zugestanden. Ob verschiedene Tätigkeiten als gleichwertig zu betrachten sind, hängt von Beurteilungen ab, die unterschiedlich ausfallen können. Innerhalb der Grenzen des Willkürverbots und des Rechtsgleichheitsgebots sind die Behörden befugt, aus der Vielzahl denkbarer Anknüpfungspunkte die Tatbestandsmerkmale auszuwählen, die für die Besoldungshöhe massgebend sein sollen (BGE 125 I 71 E. 2c/aa S. 79; BGE 124 II 409 E. 9b S. 426 f.; BGE 123 I 1 E. 6b S. 8; BGE 121 I 102 E. 4a/c S. 104 f.). Nach ständiger Rechtsprechung ist Art. 8 BV (bzw. Art. 4 aBV) nicht verletzt, wenn Besoldungsunterschiede auf objektive Motive wie Alter, Dienstalter, Erfahrung, Familienlasten, Qualifikation, Art und Dauer der Ausbildung, Arbeitszeit, Leistung, Aufgabenbereich oder übernommene Verantwortlichkeiten zurückzuführen sind (BGE 131 I 105 E. 3.1 S. 107; BGE 123 I 1 E. 6c S. 8; je mit Hinweisen; vgl. auch Urteile 8C_572/2012 vom 11. Januar 2013 E. 3.4.1 und 1C_295/2008 vom 29. Mai 2009 E. 2.6). Das Bundesgericht übt eine gewisse Zurückhaltung und greift von Verfassungs wegen bloss ein, wenn der Kanton mit den Unterscheidungen, die er trifft, eine Grenze zieht, die sich nicht vernünftig begründen lässt, die unhaltbar und damit in den meisten Fällen auch geradezu willkürlich ist (BGE 129 I 161 E. 3.2 S. 165; BGE 123 I 1 E. 6a S. 7 f.; je mit Hinweisen). Schliesslich hält auch ein gewisser, aus praktischen Gründen bestehender Schematismus innerhalb der Besoldungsordnung vor dem Rechtsgleichheitsgebot stand, selbst wenn er Grenzfällen nicht immer gerecht zu werden vermag (BGE 121 I 102 E. 4d/aa S. 107; Urteile 8C_572/2012 vom 11. Januar 2013 E. 3.4.1 und 1C_295/2008 vom 29. Mai 2009 E. 2.7).
5.3.2 Dass die absolvierte Ausbildung bei der Lohneinstufung einer Richterin oder eines Richters als sachgerechtes objektives Kriterium zulässigerweise mitzuberücksichtigen ist, kann nicht ernsthaft infrage gestellt werden. Fällt praxisgemäss eine bundesgerichtliche Korrektur der hier zur Diskussion stehenden, unterschiedlichen kantonalen Lohneinstufung unter dem Blickwinkel des Rechtsgleichheitsgebotes nur dann in Betracht, wenn sich die gerügte Lohnungleichbehandlung geradezu als willkürlich erweist, so hält jedenfalls die unterschiedliche Einstufung der Beschwerdeführerin im Vergleich zu den fest angestellten Kreisrichterinnen und Kreisrichtern, welche die Voraussetzungen gemäss Art. 26 GerG erfüllen, vor dem Rechtsgleichheitsgebot ohne Weiteres stand. Denn diese Ungleichbehandlung beruht auf der Berücksichtigung der unterschiedlichen Ausbildung, nämlich des Umstandes, dass die Beschwerdeführerin kein juristisches Studium oder eine vergleichbare Ausbildung absolviert hat und nicht im Besitz eines schweizerischen Anwaltspatentes ist, sowie der daraus resultierenden beschränkten Einsetzbarkeit. Bereits unter dem bis 30. Mai 2009 geltenden Recht waren - wie Botschaft und Entwurf des Kantonsratsbeschlusses über die Genehmigung des IX. Nachtrags vom 20. Januar 2009 zur BesV zu entnehmen ist - bei der Besoldungseinreihung primär die Vorbildung und Erfahrung berücksichtigt worden und dementsprechend Familienrichterinnen und Familienrichter ohne juristisches Hochschulstudium in den Lohnklassen A23 bis A26 sowie Richterinnen und Richter mit Hochschulstudium in den Klassen A28 und A29 eingestuft worden. Die in Art. 26 GerG statuierten Wahlvoraussetzungen für hauptamtliche oder fest angestellte nebenamtliche Mitglieder des Kreisgerichts wurden - wie aus der Botschaft der Regierung vom 19. Dezember 2006 zum IV. Nachtrag zum GerG hervorgeht - im Rahmen der Justizreform 2009 zur Qualitätssicherung eingeführt, indem auf diese Weise sichergestellt werden sollte, dass bei den Mitgliedern des Kreisgerichts durchwegs juristische Fachkompetenz vorhanden ist. Mit Ausnahme der bisherigen Laienrichterinnen und Laienrichter, welche gemäss Übergangsbestimmung weiterhin auch ohne juristischen Hochschulabschluss fest angestellt werden können, solle es in Zukunft nicht mehr möglich sei, neu gewählten Laien in der Praxis die für die Tätigkeit als Familienrichterin oder Familienrichter erforderlichen Kenntnisse von Grund auf zu vermitteln. Entsprechend der vorgeschriebenen Ausbildung und Erfahrung sollen fest angestellte Richterinnen und Richter gemäss Art. 33 GerG alle richterlichen Funktionen ausser das Amt des Kreisgerichtspräsidenten ausüben können. Die vom Kantonsrat verabschiedete Voraussetzung eines bestimmten formellen Ausbildungsniveaus mitsamt Berufserfahrung sowie die Durchlässigkeit aller Richterfunktionen wirkt sich gemäss Botschaft und Entwurf des Kantonsratsbeschlusses über die Genehmigung des IX. Nachtrags vom 20. Januar 2009 zur BesV in einer besoldungsmässigen Besserstellung der fest angestellten Richterinnen und Richter durch Einreihung in die Besoldungsklassen A28 bis A33 aus. Dass diese besoldungsmässige Einreihung nur für Kreisrichterinnen und Kreisrichter gilt, welche die Voraussetzungen nach Art. 26 GerG erfüllen, ergibt sich unmissverständlich aus Fussnote 10 zu "Kreisrichter" und "Kreisrichterin" im Text des IX. Nachtrags vom 20. Januar 2009 zur BesV. Entgegen den Ausführungen
der Beschwerdeführerin ist diese Fussnote nicht der einzige Hinweis auf die gewollte Ungleichbehandlung der Richterinnen und Richter nach Art. 26 GerG und der übergangsrechtlich angestellten Richterinnen und Richter. Vielmehr lässt sich auch dem Protokoll der Regierung des Kantons St. Gallen zum IX. Nachtrag vom 20. Januar 2009 zur BesV ausdrücklich entnehmen, dass sich die Besoldungseinreihung der Kreisrichterinnen und Kreisrichter nach dem vorausgesetzten formellen Ausbildungsniveau verbunden mit entsprechender Berufserfahrung richte und dass aus der im IV. Nachtrag zum GerG übergangsrechtlich vorgesehenen Möglichkeit der Festanstellung von bisherigen Richterinnen und Richtern, welche die Anstellungsvoraussetzungen gemäss Art. 26 GerG nicht erfüllen, besoldungsmässig nichts abgeleitet werden könne. Im Schreiben des Kantonsgerichts St. Gallen vom 18. November 2009 betreffend Besoldungseinreihung der Kreisrichterinnen und Kreisrichter wurde sodann ausgeführt, die übergangsrechtlich fest angestellten Familienrichter und Familienrichterinnen sollten im Rahmen einer ausserordentlichen Spanne ebenfalls befördert werden. Das Kantonsgericht zusammen mit dem Personalamt sei jedoch nach wie vor der Auffassung, dass sich eine Differenzierung zur Richterschaft, welche die Bedingungen zur Einreihung ab der Besoldungsklasse A28 erfüllen müsse, weiterhin rechtfertigen lasse.
5.3.3 Zusammenfassend ergibt sich die unterschiedliche Einstufung von Familienrichterinnen und Familienrichtern, die lediglich aufgrund einer Übergangsbestimmung noch als fest angestelltes richterliches Mitglied des Kreisgerichts amten können, und Kreisrichterinnen und Kreisrichtern, welche die Anforderungen nach Art. 26 GerG erfüllen, sowohl aus dem Wortlaut der gesetzlichen Bestimmungen als auch aus dem darin vorgesehenen System der Durchlässigkeit. Wenn die Vorinstanz die fehlende juristische Ausbildung der Beschwerdeführerin und somit die Nichterfüllung der Wählbarkeitsvoraussetzungen nach Art. 26 GerG sowie die daraus folgende beschränkte Einsetzbarkeit als Familienrichterin als sachlich haltbare Gründe für eine unterschiedliche Einstufung bejaht, kann darin keine Bundesrechtswidrigkeit erblickt werden. Dass auch fest angestellte Kreisrichterinnen und Kreisrichter, welche die Anforderungen gemäss Art. 26 GerG erfüllen, lediglich als Familienrichterinnen und Familienrichter tätig seien - wie dies die Beschwerdeführerin geltend macht -, vermag daran nichts zu ändern, wären diese doch dank ihrer umfassenden juristischen Ausbildung und Erfahrung auch anderweitig einsetzbar. Nicht geltend gemacht wird sodann, dass ein anderweitiger Einsatz der juristisch ausgebildeten Richterinnen und Richter von vornherein nicht in Betracht gezogen werde. Schliesslich ist als weiteres Kriterium für eine unterschiedliche Einstufung nochmals zu betonen, dass eine juristische Ausbildung von Richterinnen und Richtern einer qualitativ hochstehenden richterlichen Tätigkeit förderlich ist. Die lohnmässige Ungleichbehandlung vermag sich somit auf objektive Gründe abzustützen, liegt im Rahmen des weiten Ermessensspielraums der einreihenden Behörde und verletzt daher das Rechtsgleichheitsgebot nicht.
5.4 Soweit die Beschwerdeführerin erneut eine Verletzung des Diskriminierungsverbotes nach Art. 8 Abs. 3 BV geltend macht, kann auf die einlässliche vorinstanzliche Begründung verwiesen werden, die aufzeigt, dass die Beschwerdeführerin weder direkt noch indirekt als Frau diskriminiert ist. Wie das kantonale Gericht zutreffend dargelegt hat, ist die Beschwerdeführerin von der Übergangsbestimmung und deren besoldungsmässigen Konsequenz nicht betroffen, weil sie eine Frau ist, sondern weil sie die Anforderungen nach Art. 26 GerG nicht erfüllt. Diese Regelung enthält keine Unterscheidung nach dem Geschlecht und zielt auch nicht indirekt auf eine Diskriminierung ab. Immerhin ist an dieser Stelle mit aller Deutlichkeit darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin dank der übergangsrechtlichen Regelung überhaupt noch als Familienrichterin tätig sein kann, obschon sie die gesetzlichen Anforderungen dafür nicht erfüllt.
|
de
|
Art. 8 cpv. 1 e 3 Cost.; conclusione degli studi di diritto quale criterio oggettivo pertinente per il collocamento di un/a giudice nella classe di salario. La disparità salariale fra i giudici distrettuali nel Canton San Gallo che adempiono le esigenze di una formazione giuridica secondo l'art. 26 GerG e quelli che per carenza di una relativa formazione giuridica possono solo in base a una disposizione transitoria ancora operare quale membro con impiego fisso del tribunale distrettuale con campo d'attività limitato al diritto di famiglia, non viola i principi della parità di trattamento e del divieto di discriminazione (consid. 5.3 e 5.4).
|
it
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,115
|
139 I 169
|
139 I 169
Sachverhalt ab Seite 170
A. Im Juli 2009 stellten die Eltern der geistig behinderten serbischen Staatsangehörigen X., geb. 2. März 1993, für diese ein Gesuch um ordentliche Erteilung des Schweizer Bürgerrechts. Am 7. Januar 2010 ergab sich bei einem Gespräch auf der Wohnsitzgemeinde Amriswil, dass X. zwar die deutsche und albanische Sprache versteht, sich aber nur mit Hilfe eines speziellen Computers oder in Gebärdensprache ausdrücken kann und ein sehr tiefes Bildungsniveau aufweist. Der Stadtrat Amriswil beschloss am 23. Februar 2010, das Einbürgerungsgesuch nicht zu unterstützen. Im Wesentlichen wurde dies damit begründet, X. habe keinen eigenen Willen zur Erlangung des Schweizer Bürgerrechts, es dürfe bei behinderten Personen keinen Einbürgerungsautomatismus geben und es seien keine klaren Vorteile ersichtlich, die bei einer allfälligen Einbürgerung das Leben von X. erleichtern würden. Nachdem die gesetzliche Vertreterin am Einbürgerungsgesuch festgehalten hatte, wurde dieses dem Bundesamt für Migration weitergeleitet, das am 3. Mai 2011 die eidgenössische Einbürgerungsbewilligung erteilte. Am 8. Dezember 2011 entschied die Gemeindeversammlung der Stadt Amriswil, das Gesuch gemäss der Empfehlung des Stadtrates abzulehnen.
B. X., vertreten durch ihre Schwester und Vormundin, Y., erhob beim Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau Rekurs. Am 30. März 2012 hiess das Departement den Rekurs gut, hob den Entscheid der Gemeindeversammlung der Stadt Amriswil auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an die Gemeindeversammlung zurück. Zur Begründung führte das Departement im Wesentlichen aus, bei Gesuchstellern mit Behinderung sei jeder Einbürgerungsfall besonders zu prüfen. Eine automatische Befreiung von den Einbürgerungskriterien sei ausgeschlossen. Zwar verfüge die Gesuchstellerin selbst aufgrund der geistigen Behinderung wohl über keinen eigenen Willen. Das genüge aber als Begründung der Nichterteilung des Bürgerrechts nicht, denn es müsse davon ausgegangen werden, dass sich die Gesuchstellerin wie ihre Geschwister hätte einbürgern lassen wollen. Sodann müssten mit der Einbürgerung keine materiellen Vorteile verbunden sein, könnten doch bereits solche ideeller Natur eine Einbürgerung rechtfertigen. Insgesamt sei die Gesuchstellerin einzubürgern. Die reformatorische Erteilung des Gemeindebürgerrechts sei jedoch ausgeschlossen, da die Politische Gemeinde Trägerin desselben sei, weshalb die Sache an dieselbe zurückgewiesen werden müsse.
C. Mit Urteil vom 5. September 2012 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau eine dagegen gerichtete Beschwerde der Politischen Gemeinde Amriswil ab. In den Erwägungen wird dazu ausgeführt, grundsätzlich bestehe kein Anspruch auf Einbürgerung, der entsprechende Entscheid der Gemeindebehörde dürfe aber nicht diskriminierend sein. Die Argumentation der Gemeindebehörden führe dazu, dass geistig behinderte Menschen ab einem bestimmten intellektuellen Defizit nie eingebürgert werden könnten, was diskriminierend sei. Es sei daher richtig, auf den mutmasslichen Willen abzustellen. Aus den konkreten Umständen sei abzuleiten, dass der Gesuchstellerin, die offensichtlich mit den schweizerischen Verhältnissen vertraut sei, ein solcher mutmasslicher Wille nicht abgesprochen werden könne.
D. Mit Beschwerde vom 26. November 2012 an das Bundesgericht beantragt die Politische Gemeinde Amriswil, den Entscheid des Thurgauer Verwaltungsgerichts aufzuheben und denjenigen der Amriswiler Gemeindeversammlung vom 8. Dezember 2011 zu bestätigen; eventuell sei das Departement anzuweisen, die Einbürgerung von X. ohne Rückweisung an die Gemeindeversammlung vorzunehmen. In der Begründung (...) wird ausgeführt, die Gemeinde Amriswil habe schon verschiedentlich Behinderte eingebürgert, weshalb der Vorwurf der Diskriminierung von Behinderten zurückgewiesen werde. Im zu beurteilenden Fall sei es unzulässig, bei der Gesuchstellerin auf einen mutmasslichen Einbürgerungswillen zu schliessen. Ihre Hauptbezugspersonen seien weiterhin die Eltern, die sich nie vollständig integriert und auch nie Anstrengungen unternommen hätten, die Schweizer Staatsangehörigkeit zu erlangen. Die Begründung des Verwaltungsgerichts führe zu einem Einbürgerungsautomatismus geistig behinderter Personen. Das ursprünglich von den Eltern eingereichte Gesuch sei lediglich damit begründet worden, dass eine "langfristige Sicherheit" für die behinderte Tochter angestrebt werde, was aber nicht für die Erteilung des Schweizer Bürgerrechts genüge.
E. X. schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Das Departement für Justiz und Sicherheit und das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau stellen Antrag auf Abweisung der Beschwerde. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
6.1 Art. 50 Abs. 1 BV gewährleistet die Gemeindeautonomie nach Massgabe des kantonalen Rechts. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind Gemeinden in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Der geschützte Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen. Der Schutz der Gemeindeautonomie setzt eine solche nicht in einem ganzen Aufgabengebiet, sondern lediglich im streitigen Bereich voraus. Im Einzelnen ergibt sich der Umfang der kommunalen Autonomie aus dem für den entsprechenden Bereich anwendbaren kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht (BGE 138 I 242 E. 5.2 S. 244 f. mit Hinweisen). Die Gemeinde kann sich dagegen zur Wehr setzen, dass eine kantonale Behörde ihre Prüfungsbefugnis überschreitet oder die einschlägigen Vorschriften unrichtig auslegt und anwendet. Sie kann überdies geltend machen, die kantonale Behörde habe die Tragweite von verfassungsmässigen Rechten missachtet. Schliesslich kann sie sich im Zusammenhang mit der behaupteten Autonomieverletzung auch auf das Willkürverbot und auf Verfahrensgarantien berufen (NICCOLÒ RASELLI, Die Einbürgerung zwischen Politik und Justiz - unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichts, ZBl 112/2011 S. 587). Die Anwendung von eidgenössischem und kantonalem Verfassungsrecht prüft das Bundesgericht mit freier Kognition, die Handhabung von Gesetzes- und Verordnungsrecht unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots (BGE 138 I 242 E. 5.2 S. 245 mit Hinweisen).
6.2 Gemäss der Verfassung des Kantons Thurgau vom 16. März 1987 (SR 131.228) sind die Gemeinden selbständige Körperschaften des öffentlichen Rechts (§ 57 Abs. 1 KV/TG). Die politischen Gemeinden sind Trägerinnen des Bürgerrechts (§ 57 Abs. 2 letzter Satz KV/TG; vgl. auch § 3 Abs. 1 des thurgauischen Gesetzes vom 14. August 1991 über das Kantons- und Gemeindebürgerrecht [KBüG; RB 141.1] in der hier anwendbaren Fassung vom 5. Mai 1999). Sie erfüllen die Aufgaben im eigenen Bereich selbständig (§ 59 Abs. 3 KV/TG), sind mithin insoweit und insbesondere in Belangen des Bürgerrechts mit Autonomie ausgestattet.
6.3 Die Voraussetzungen an die Eignung einer Person zur Einbürgerung sind als Mindestvorschriften (vgl. Art. 38 Abs. 2 BV) in Art. 14 des Bürgerrechtsgesetzes vom 29. September 1952 (BüG; SR 141.0) umschrieben. Die Kantone sind in der Ausgestaltung der Einbürgerungsvoraussetzungen insoweit frei, als sie hinsichtlich der Wohnsitzerfordernisse oder der Eignung Konkretisierungen vornehmen können (BGE 138 I 242 E. 5.3 S. 245). Nach § 6 KBüG (in Umsetzung von Art. 14 BüG) setzt die Einbürgerung einer ausländischen Person voraus, dass sie dazu geeignet ist. Dabei ist durch die zuständige Gemeindebehörde insbesondere zu prüfen, ob die gesuchstellende Person in die örtlichen, kantonalen und schweizerischen Verhältnisse eingegliedert ist, mit den Lebensgewohnheiten, Sitten und Gebräuchen des Landes vertraut ist, die Rechtsordnung beachtet und die innere und äussere Sicherheit der Schweiz nicht gefährdet sowie über eine ausreichende Existenzgrundlage verfügt.
7.
7.1 Die Beschwerdeführerin sieht sinngemäss darin eine Verletzung ihrer Autonomie, dass die Vorinstanz die rechtliche Tragweite des Diskriminierungsverbots falsch beurteilt habe.
7.2 Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen seiner Herkunft und der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder ausdrücklich auch wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung.
7.2.1 Eine Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person ungleich behandelt wird allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, welche historisch oder in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig angesehen wird. Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteiligung von Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an Unterscheidungsmerkmalen anknüpft, die einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betroffenen Personen ausmachen; insofern beschlägt das Diskriminierungsverbot auch Aspekte der Menschenwürde nach Art. 7 BV. Eine indirekte oder mittelbare Diskriminierung liegt demgegenüber vor, wenn eine Regelung, die keine offensichtliche Benachteiligung von spezifisch gegen Diskriminierung geschützten Gruppen enthält, in ihren tatsächlichen Auswirkungen Angehörige einer solchen Gruppe besonders benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (BGE 138 I 305 E. 3.3 S. 316 f.; BGE 135 I 49 E. 4.1 S. 53 f. mit Hinweisen).
7.2.2 Auch wenn die Abgrenzung von direkter und indirekter Diskriminierung nicht leicht fällt, wird etwa von Letzterer ausgegangen, wenn ein Rechtsakt bzw. dessen Anwendung nicht der Form nach, sondern aufgrund der Auswirkungen für eine bestimmte geschützte Personengruppe eine qualifiziert rechtsungleiche Schlechterstellung zur Folge haben kann. Gleichermassen wird eine solche angenommen, wenn eine Norm neutrale Differenzierungen aufweist und besonders geschützte Personengruppen in spezifischer Weise rechtsungleich trifft oder aber wenn mangels erforderlicher Differenzierung eine des Schutzes bedürftige Gruppe besonders benachteiligt wird (BGE 135 I 49 E. 4.3 S. 55).
7.2.3 Das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 8 Abs. 2 BV schliesst die Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal nicht absolut aus. Eine solche begründet zunächst lediglich den blossen Verdacht einer unzulässigen Differenzierung. Dieser kann durch eine qualifizierte Rechtfertigung umgestossen werden (BGE 138 I 305 E. 3.3 S. 316 f.; BGE 135 I 49 E. 4.1 S. 53 f. mit Hinweisen).
7.2.4 Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV bilden Personen mit einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung eine spezifische Gruppe. Es zählen dazu Personen, die in ihren körperlichen, geistigen oder psychischen Fähigkeiten auf Dauer beeinträchtigt sind und für welche die Beeinträchtigung je nach ihrer Form schwerwiegende Auswirkungen auf elementare Aspekte der Lebensführung hat. Mit Blick auf die Einbürgerung von Behinderten ist mithin entscheidend, ob ihnen insgesamt oder einer bestimmten abgrenzbaren Untergruppe von ihnen durch eine anwendbare Regelung oder durch die Umsetzung derselben in der Praxis rechtlich oder faktisch dauernd verunmöglicht wird, sich einbürgern zu lassen. Trifft dies zu, ist zu prüfen, ob die Nichteinbürgerung ein gewichtiges und legitimes öffentliches Interesse verfolgt, als geeignet und erforderlich betrachtet werden kann und sich gesamthaft als verhältnismässig erweist (vgl. BGE 135 I 49 E. 6.1 S. 58 f.). Für diese Prüfung der allfälligen Rechtfertigung einer nachteiligen Massnahme ist entscheidend auf die gesamten massgeblichen Umstände des Einzelfalles und die entsprechenden konkreten Schutzbedürfnisse abzustellen (vgl. MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 757 f.). Bei der Umsetzung der gesetzlichen Einbürgerungskriterien sind dabei die konkreten Fähigkeiten der behinderten Personen zu berücksichtigen bzw. die Einhaltung der entsprechenden Voraussetzungen ist in einer an den spezifischen Möglichkeiten ausgerichteten und diese angemessen würdigenden Art und Weise zu prüfen.
7.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, schon wiederholt Behinderte eingebürgert zu haben, weshalb sie den Vorwurf der Diskriminierung derselben zurückweise. Sie habe der Beschwerdegegnerin die Erteilung des Bürgerrechts im Wesentlichen deshalb verweigert, weil diese aufgrund ihrer geistigen Behinderung gar keinen Willen zur Einbürgerung habe. Die Vorinstanz beurteilte dies als diskriminierend. Während die Beschwerdeführerin darin einen Einbürgerungsautomatismus sieht, erachtete das Verwaltungsgericht das Kriterium der Beschwerdeführerin als undifferenzierten Ausschluss einer ganzen Gruppe von der Einbürgerung. Das Verwaltungsgericht leitete aus verschiedenen Umständen bei der Beschwerdegegnerin einen mutmasslichen Einbürgerungswillen ab.
7.3.1 Es ist erstellt und nicht strittig, dass die Beschwerdegegnerin in geistiger Hinsicht ein Niveau aufweist, das dem Stand eines Kleinkindes entspricht. Es ist daher davon auszugehen, dass sie die Tragweite einer Einbürgerung tatsächlich nicht bzw. jedenfalls nicht vollumfänglich erfasst. Wird gestützt darauf die Einbürgerung verweigert, wird indessen eine ganze Untergruppe von Behinderten, nämlich diejenige, die sich aus solchen Menschen zusammensetzt, denen es an der Urteilsfähigkeit hinsichtlich einer Einbürgerung fehlt, von der Erteilung des Bürgerrechts ausgeschlossen. Auch wenn sich die Praxis der Beschwerdeführerin an einem grundsätzlich objektiven Kriterium ausrichtet und nicht auf eine Benachteiligung abzielt, hat sie doch zumindest indirekt diesen diskriminierenden Effekt. Das wird zusätzlich dadurch unterstrichen, dass das Gesetz die Einbürgerung mangels Urteilsfähigkeit nicht nur nicht ausschliesst, sondern sogar ausdrücklich vorsieht. In diesem Sinne bestimmen die Art. 33 und 34 BüG, dass Unmündige durch ihren gesetzlichen Vertreter ein Gesuch um Einbürgerung zu stellen vermögen. In Konkretisierung des Bundesrechts regeln die §§ 8 und 9 KBüG die Einbürgerung unmündiger Kinder im Kanton Thurgau. Gemäss § 8 KBüG können ebenfalls entmündigte Personen über ihren gesetzlichen Vertreter um selbständige Einbürgerung ersuchen. § 8 Abs. 2 KBüG schreibt vor, dass Urteilsfähige das Gesuch mitzuunterzeichnen haben. Urteilsunfähige sind davon e contrario dispensiert, nicht aber von der Einbürgerung als solcher ausgeschlossen. Die Gesetzesordnung von Bund und Kanton stellt die Einbürgerung demnach nicht unter den Vorbehalt der entsprechenden Urteilsfähigkeit beim Einzubürgernden selbst. Diese gesetzliche Ordnung dient nicht zuletzt der Chancengleichheit von wegen geistiger Behinderung Urteilsunfähigen bei der Einbürgerung und ist in den Zusammenhang mit dem in Art. 8 Abs. 4 BV enthaltenen Gesetzgebungsauftrag zur Beseitigung von Benachteiligungen wegen Behinderung zu stellen (vgl. BERNHARD WALDMANN, Das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV als besonderer Gleichheitssatz, 2003, S. 428 ff.). Der im Einzelfall gefällte Entscheid, die Beschwerdegegnerin als geistig Behinderte mangels eigenen Willens zur Einbürgerung von derselben auszuschliessen, entspricht mithin nicht der gesetzlichen Ordnung und erweist sich aufgrund seiner generellen Wirkung, die zumindest alle dem Kleinkindalter entwachsenen Personen trifft, denen die Urteilsfähigkeit hinsichtlich der Einbürgerung abgeht, als diskriminierend.
7.3.2 Die Beurteilung der Praxis der Beschwerdeführerin als grundsätzlich diskriminierend führt entgegen deren Auffassung nicht zu einem Einbürgerungsautomatismus bei geistiger Behinderung ohne nähere Prüfung des Einzelfalles. Vielmehr ist in jedem Fall aufgrund der konkreten Umstände zu prüfen, ob die Nichteinbürgerung ein gewichtiges und legitimes öffentliches Interesse verfolgt, als geeignet und erforderlich betrachtet werden kann und sich gesamthaft als verhältnismässig erweist. Nicht das einzige, aber ein wichtiges Kriterium spielt dabei der mutmassliche Wille der betroffenen Person zur Einbürgerung.
7.3.3 Die Vorinstanz stellte fest, dass die Beschwerdegegnerin seit ihrem fünften Altersjahr in der Schweiz lebt und unter der Woche in einer geeigneten Institution untergebracht ist. Sie ist mit den schweizerischen Verhältnissen vertraut, versteht offenbar, soweit dies ihrem geistigen Niveau entspricht, Schweizer- und Hochdeutsch und kann sich unter Benutzung eines speziellen Computers auch in diesen Sprachen äussern. Diese Feststellungen sind unstrittig und für das Bundesgericht verbindlich (nicht publ. E. 5). Zwar haben die Eltern offenbar nie für sich selbst ein Einbürgerungsgesuch eingereicht. Dasjenige für die Beschwerdegegnerin wurde aber ursprünglich, als diese noch minderjährig war, von ihnen gestellt. Die Schwester und der Bruder der Beschwerdegegnerin sind bereits eingebürgert. Die Schwester, die bei Volljährigkeit der Beschwerdegegnerin als ihre Vormundin (heute: umfassende Beiständin) bestellt wurde, übernahm auch ihre Vertretung im Einbürgerungsverfahren und äusserte sich deutlich dazu, das Einbürgerungsgesuch zu befürworten. Dieser Willensäusserung kommt mit Blick auf Art. 34 Abs. 1 BüG sowie § 8 KBüG entscheidende Bedeutung zu. Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, die Beschwerdegegnerin unterhalte weiterhin zu ihren Eltern, wo sie sich insbesondere regelmässig am Wochenende aufhalte, die engere Beziehung als zur Schwester und der Umstand, dass sich die Eltern nicht hätten einbürgern lassen, spreche gegen den mutmasslichen Einbürgerungswillen bei der Beschwerdegegnerin. Dem ist entgegenzuhalten, dass es gerade die Eltern waren, die ursprünglich das Einbürgerungsgesuch für die Beschwerdegegnerin eingereicht und dabei vermutlich deren Situation von der eigenen sehr wohl unterschieden hatten. Insgesamt ist daher davon auszugehen, dass urteilsfähige Personen in einer ähnlichen Lebenssituation mit vergleichbarem Lebenshintergrund selbst ebenfalls ein Einbürgerungsgesuch gestellt hätten.
7.3.4 Im Übrigen liegt es im Interesse der Beschwerdegegnerin, in der Schweiz, wo sie seit Kindheit lebt und wo sie höchstwahrscheinlich bleiben wird, diejenige wirtschaftliche, politische und soziale Stabilität und Sicherheit anzustreben, die ihr als Staatsbürgerin in besonderem Mass zuteil wird. Selbst wenn die soziale Sicherheit in materieller Hinsicht nicht von der Staatsangehörigkeit abhängt, hat die Beschwerdegegnerin nicht nur ein ideelles, sondern auch ein eigentlich rechtliches Interesse an der Einbürgerung. Eine solche würde ihr insbesondere - nur schon mit Blick auf den Ausweisungsschutz gemäss Art. 25 Abs. 1 BV - einen gesicherteren Status in der Schweiz einräumen als derjenige, über den sie bisher als Ausländerin verfügt (vgl. BGE 135 I 49 E. 6.3 S. 62).
7.3.5 Die Beschwerdeführerin vermag keine Argumente gegen die Einbürgerung vorzubringen ausser demjenigen, dass es der Beschwerdegegnerin am Einbürgerungswillen fehle. Dass dies anhand der konkreten Umstände mutmasslich widerlegt werden kann und die Einbürgerung im klaren Interesse der Beschwerdegegnerin steht, wurde bereits dargelegt. Insgesamt verfolgt die Verweigerung des Bürgerrechts an die Beschwerdegegnerin weder ein gewichtiges und legitimes öffentliches Interesse noch erscheint sie als erforderlich sowie als gesamthaft verhältnismässig, um die erkannte Diskriminierung der Beschwerdegegnerin als geistig Behinderte zu rechtfertigen. Schliesslich gibt es keine Anhaltspunkte dafür und es ist auch nicht ersichtlich, dass der angefochtene Entscheid willkürlich wäre. Insbesondere stellte die Vorinstanz zumindest implizite fest, dass die Beschwerdegegnerin, soweit dies zugeschnitten auf ihre Situation beurteilt wird, durchaus in der Schweiz integriert ist. Das bestreitet auch die Beschwerdeführerin nicht. Analoges gilt grundsätzlich für die übrigen Voraussetzungen einer ordentlichen Einbürgerung.
7.4 Das Verwaltungsgericht verstiess mithin nicht gegen die Gemeindeautonomie der Beschwerdeführerin, indem es die Nichteinbürgerung der Beschwerdegegnerin wie das Departement als Verletzung des Diskriminierungsverbots beurteilte.
8.
8.1 Schliesslich beantragt die Beschwerdeführerin, selbst bei Abweisung der Beschwerde in der Sache diese zumindest in dem Sinne gutzuheissen, dass die Angelegenheit an das kantonale Departement für Justiz und Sicherheit zurückzuweisen und dieses anzuweisen sei, die Erteilung des Gemeindebürgerrechts direkt zu verfügen. Eine Rückweisung an die Gemeindeversammlung, wie vom Departement angeordnet, sei wenig sinnvoll, da aufgrund der ursprünglich klaren Beschlussfassung derselben ein hohes Risiko bestehe, dass die Einbürgerung erneut abgelehnt werde.
8.2 Der Antrag der Beschwerdeführerin zielt darauf ab, einen möglichen Konflikt zwischen den Rechtsmittelentscheiden und der Gemeindeversammlung zu vermeiden. Das ist zwar nachvollziehbar. Die vom Departement verfügte und vom Verwaltungsgericht bestätigte Rückweisung an die Gemeindeversammlung bedeutet aber nicht einen Eingriff in die oder gar eine Verletzung der Gemeindeautonomie. Im Gegenteil beruht die Rückweisung darauf, dass im Kanton Thurgau die politischen Gemeinden Trägerinnen des Bürgerrechts sind (vgl. § 57 Abs. 2 letzter Satz KV/TG und § 3 Abs. 1 KBüG). Sie dient demnach gerade der Verwirklichung der Gemeindeautonomie und eine Ersatzvornahme durch den Kanton wäre besonders zu rechtfertigen, wie dies etwa bei mehrmaliger erfolgloser Rückweisung bzw. aufgrund der damit verbundenen wiederholten Verfassungsverletzungen zutreffen kann (vgl. BGE 135 I 265 E. 4 S. 274 ff.). Hingegen ist die Rückweisung an die Gemeinde bei Gutheissung eines Rechtsmittels gegen einen erstmaligen kommunalen Nichteinbürgerungsentscheid durchaus üblich (vgl. etwa das Urteil des Bundesgerichts 1D_11/2007 vom 27. Februar 2008 E. 6, nicht publ. in: BGE 134 I 56).
8.3 Im vorliegenden Fall erging die Rückweisung erstmalig und sie wurde überdies nicht unmittelbar mit der Weisung zur Erteilung des Gemeindebürgerrechts verbunden; vielmehr erfolgte sie zur Neubeurteilung des Falles, womit sie auch insoweit die Autonomie der Beschwerdeführerin wahrt (vgl. dazu die Urteile des Bundesgerichts 1D_1/2011 vom 13. April 2011 E. 4, nicht publ. in: BGE 137 I 235; 1C_246/2008 vom 17. November 2008 E. 5), obwohl dieser aufgrund der Rechtslage kein grosser Spielraum mehr verbleiben dürfte, sofern sich die Sachlage nicht entscheidend verändert hat. Fehlt es mithin an einem Eingriff in die Gemeindeautonomie, steht von vornherein auch keine Verletzung von Verfassungsrecht in Frage, welche die Beschwerdeführerin mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde rügen und worauf sich ihr entsprechender Antrag stützen könnte. Dieser stösst mithin ins Leere, und es kann ihm mangels massgeblichen Verfassungsverstosses keine Folge geleistet werden.
|
de
|
Art. 8 Abs. 2 und Art. 50 Abs. 1 BV, Art. 14, 33 und 34 BüG; Gemeindeautonomie bei der ordentlichen Einbürgerung einer geistig Behinderten. Tragweite der Gemeindeautonomie bei der ordentlichen Einbürgerung (E. 6).
Diskriminierung bei der Einbürgerung aufgrund einer geistigen Behinderung: Geistig Behinderte mangels eigenen Willens zur Einbürgerung von derselben auszuschliessen, entspricht nicht der gesetzlichen Ordnung und erweist sich aufgrund der damit verbundenen generellen Wirkung als diskriminierend. Zu prüfen ist, ob es dafür eine qualifizierte Rechtfertigung gibt (E. 7).
Ist die Sache im Falle, dass die Nichteinbürgerung als unzulässig erkannt wird, an die Gemeinde oder an die kantonale Rechtsmittelinstanz zu neuem Entscheid über die Einbürgerung zurückzuweisen (E. 8)?
|
de
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-169%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,116
|
139 I 169
|
139 I 169
Sachverhalt ab Seite 170
A. Im Juli 2009 stellten die Eltern der geistig behinderten serbischen Staatsangehörigen X., geb. 2. März 1993, für diese ein Gesuch um ordentliche Erteilung des Schweizer Bürgerrechts. Am 7. Januar 2010 ergab sich bei einem Gespräch auf der Wohnsitzgemeinde Amriswil, dass X. zwar die deutsche und albanische Sprache versteht, sich aber nur mit Hilfe eines speziellen Computers oder in Gebärdensprache ausdrücken kann und ein sehr tiefes Bildungsniveau aufweist. Der Stadtrat Amriswil beschloss am 23. Februar 2010, das Einbürgerungsgesuch nicht zu unterstützen. Im Wesentlichen wurde dies damit begründet, X. habe keinen eigenen Willen zur Erlangung des Schweizer Bürgerrechts, es dürfe bei behinderten Personen keinen Einbürgerungsautomatismus geben und es seien keine klaren Vorteile ersichtlich, die bei einer allfälligen Einbürgerung das Leben von X. erleichtern würden. Nachdem die gesetzliche Vertreterin am Einbürgerungsgesuch festgehalten hatte, wurde dieses dem Bundesamt für Migration weitergeleitet, das am 3. Mai 2011 die eidgenössische Einbürgerungsbewilligung erteilte. Am 8. Dezember 2011 entschied die Gemeindeversammlung der Stadt Amriswil, das Gesuch gemäss der Empfehlung des Stadtrates abzulehnen.
B. X., vertreten durch ihre Schwester und Vormundin, Y., erhob beim Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau Rekurs. Am 30. März 2012 hiess das Departement den Rekurs gut, hob den Entscheid der Gemeindeversammlung der Stadt Amriswil auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an die Gemeindeversammlung zurück. Zur Begründung führte das Departement im Wesentlichen aus, bei Gesuchstellern mit Behinderung sei jeder Einbürgerungsfall besonders zu prüfen. Eine automatische Befreiung von den Einbürgerungskriterien sei ausgeschlossen. Zwar verfüge die Gesuchstellerin selbst aufgrund der geistigen Behinderung wohl über keinen eigenen Willen. Das genüge aber als Begründung der Nichterteilung des Bürgerrechts nicht, denn es müsse davon ausgegangen werden, dass sich die Gesuchstellerin wie ihre Geschwister hätte einbürgern lassen wollen. Sodann müssten mit der Einbürgerung keine materiellen Vorteile verbunden sein, könnten doch bereits solche ideeller Natur eine Einbürgerung rechtfertigen. Insgesamt sei die Gesuchstellerin einzubürgern. Die reformatorische Erteilung des Gemeindebürgerrechts sei jedoch ausgeschlossen, da die Politische Gemeinde Trägerin desselben sei, weshalb die Sache an dieselbe zurückgewiesen werden müsse.
C. Mit Urteil vom 5. September 2012 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau eine dagegen gerichtete Beschwerde der Politischen Gemeinde Amriswil ab. In den Erwägungen wird dazu ausgeführt, grundsätzlich bestehe kein Anspruch auf Einbürgerung, der entsprechende Entscheid der Gemeindebehörde dürfe aber nicht diskriminierend sein. Die Argumentation der Gemeindebehörden führe dazu, dass geistig behinderte Menschen ab einem bestimmten intellektuellen Defizit nie eingebürgert werden könnten, was diskriminierend sei. Es sei daher richtig, auf den mutmasslichen Willen abzustellen. Aus den konkreten Umständen sei abzuleiten, dass der Gesuchstellerin, die offensichtlich mit den schweizerischen Verhältnissen vertraut sei, ein solcher mutmasslicher Wille nicht abgesprochen werden könne.
D. Mit Beschwerde vom 26. November 2012 an das Bundesgericht beantragt die Politische Gemeinde Amriswil, den Entscheid des Thurgauer Verwaltungsgerichts aufzuheben und denjenigen der Amriswiler Gemeindeversammlung vom 8. Dezember 2011 zu bestätigen; eventuell sei das Departement anzuweisen, die Einbürgerung von X. ohne Rückweisung an die Gemeindeversammlung vorzunehmen. In der Begründung (...) wird ausgeführt, die Gemeinde Amriswil habe schon verschiedentlich Behinderte eingebürgert, weshalb der Vorwurf der Diskriminierung von Behinderten zurückgewiesen werde. Im zu beurteilenden Fall sei es unzulässig, bei der Gesuchstellerin auf einen mutmasslichen Einbürgerungswillen zu schliessen. Ihre Hauptbezugspersonen seien weiterhin die Eltern, die sich nie vollständig integriert und auch nie Anstrengungen unternommen hätten, die Schweizer Staatsangehörigkeit zu erlangen. Die Begründung des Verwaltungsgerichts führe zu einem Einbürgerungsautomatismus geistig behinderter Personen. Das ursprünglich von den Eltern eingereichte Gesuch sei lediglich damit begründet worden, dass eine "langfristige Sicherheit" für die behinderte Tochter angestrebt werde, was aber nicht für die Erteilung des Schweizer Bürgerrechts genüge.
E. X. schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Das Departement für Justiz und Sicherheit und das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau stellen Antrag auf Abweisung der Beschwerde. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
6.1 Art. 50 Abs. 1 BV gewährleistet die Gemeindeautonomie nach Massgabe des kantonalen Rechts. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind Gemeinden in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Der geschützte Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen. Der Schutz der Gemeindeautonomie setzt eine solche nicht in einem ganzen Aufgabengebiet, sondern lediglich im streitigen Bereich voraus. Im Einzelnen ergibt sich der Umfang der kommunalen Autonomie aus dem für den entsprechenden Bereich anwendbaren kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht (BGE 138 I 242 E. 5.2 S. 244 f. mit Hinweisen). Die Gemeinde kann sich dagegen zur Wehr setzen, dass eine kantonale Behörde ihre Prüfungsbefugnis überschreitet oder die einschlägigen Vorschriften unrichtig auslegt und anwendet. Sie kann überdies geltend machen, die kantonale Behörde habe die Tragweite von verfassungsmässigen Rechten missachtet. Schliesslich kann sie sich im Zusammenhang mit der behaupteten Autonomieverletzung auch auf das Willkürverbot und auf Verfahrensgarantien berufen (NICCOLÒ RASELLI, Die Einbürgerung zwischen Politik und Justiz - unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichts, ZBl 112/2011 S. 587). Die Anwendung von eidgenössischem und kantonalem Verfassungsrecht prüft das Bundesgericht mit freier Kognition, die Handhabung von Gesetzes- und Verordnungsrecht unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots (BGE 138 I 242 E. 5.2 S. 245 mit Hinweisen).
6.2 Gemäss der Verfassung des Kantons Thurgau vom 16. März 1987 (SR 131.228) sind die Gemeinden selbständige Körperschaften des öffentlichen Rechts (§ 57 Abs. 1 KV/TG). Die politischen Gemeinden sind Trägerinnen des Bürgerrechts (§ 57 Abs. 2 letzter Satz KV/TG; vgl. auch § 3 Abs. 1 des thurgauischen Gesetzes vom 14. August 1991 über das Kantons- und Gemeindebürgerrecht [KBüG; RB 141.1] in der hier anwendbaren Fassung vom 5. Mai 1999). Sie erfüllen die Aufgaben im eigenen Bereich selbständig (§ 59 Abs. 3 KV/TG), sind mithin insoweit und insbesondere in Belangen des Bürgerrechts mit Autonomie ausgestattet.
6.3 Die Voraussetzungen an die Eignung einer Person zur Einbürgerung sind als Mindestvorschriften (vgl. Art. 38 Abs. 2 BV) in Art. 14 des Bürgerrechtsgesetzes vom 29. September 1952 (BüG; SR 141.0) umschrieben. Die Kantone sind in der Ausgestaltung der Einbürgerungsvoraussetzungen insoweit frei, als sie hinsichtlich der Wohnsitzerfordernisse oder der Eignung Konkretisierungen vornehmen können (BGE 138 I 242 E. 5.3 S. 245). Nach § 6 KBüG (in Umsetzung von Art. 14 BüG) setzt die Einbürgerung einer ausländischen Person voraus, dass sie dazu geeignet ist. Dabei ist durch die zuständige Gemeindebehörde insbesondere zu prüfen, ob die gesuchstellende Person in die örtlichen, kantonalen und schweizerischen Verhältnisse eingegliedert ist, mit den Lebensgewohnheiten, Sitten und Gebräuchen des Landes vertraut ist, die Rechtsordnung beachtet und die innere und äussere Sicherheit der Schweiz nicht gefährdet sowie über eine ausreichende Existenzgrundlage verfügt.
7.
7.1 Die Beschwerdeführerin sieht sinngemäss darin eine Verletzung ihrer Autonomie, dass die Vorinstanz die rechtliche Tragweite des Diskriminierungsverbots falsch beurteilt habe.
7.2 Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen seiner Herkunft und der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder ausdrücklich auch wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung.
7.2.1 Eine Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person ungleich behandelt wird allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, welche historisch oder in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig angesehen wird. Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteiligung von Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an Unterscheidungsmerkmalen anknüpft, die einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betroffenen Personen ausmachen; insofern beschlägt das Diskriminierungsverbot auch Aspekte der Menschenwürde nach Art. 7 BV. Eine indirekte oder mittelbare Diskriminierung liegt demgegenüber vor, wenn eine Regelung, die keine offensichtliche Benachteiligung von spezifisch gegen Diskriminierung geschützten Gruppen enthält, in ihren tatsächlichen Auswirkungen Angehörige einer solchen Gruppe besonders benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (BGE 138 I 305 E. 3.3 S. 316 f.; BGE 135 I 49 E. 4.1 S. 53 f. mit Hinweisen).
7.2.2 Auch wenn die Abgrenzung von direkter und indirekter Diskriminierung nicht leicht fällt, wird etwa von Letzterer ausgegangen, wenn ein Rechtsakt bzw. dessen Anwendung nicht der Form nach, sondern aufgrund der Auswirkungen für eine bestimmte geschützte Personengruppe eine qualifiziert rechtsungleiche Schlechterstellung zur Folge haben kann. Gleichermassen wird eine solche angenommen, wenn eine Norm neutrale Differenzierungen aufweist und besonders geschützte Personengruppen in spezifischer Weise rechtsungleich trifft oder aber wenn mangels erforderlicher Differenzierung eine des Schutzes bedürftige Gruppe besonders benachteiligt wird (BGE 135 I 49 E. 4.3 S. 55).
7.2.3 Das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 8 Abs. 2 BV schliesst die Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal nicht absolut aus. Eine solche begründet zunächst lediglich den blossen Verdacht einer unzulässigen Differenzierung. Dieser kann durch eine qualifizierte Rechtfertigung umgestossen werden (BGE 138 I 305 E. 3.3 S. 316 f.; BGE 135 I 49 E. 4.1 S. 53 f. mit Hinweisen).
7.2.4 Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV bilden Personen mit einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung eine spezifische Gruppe. Es zählen dazu Personen, die in ihren körperlichen, geistigen oder psychischen Fähigkeiten auf Dauer beeinträchtigt sind und für welche die Beeinträchtigung je nach ihrer Form schwerwiegende Auswirkungen auf elementare Aspekte der Lebensführung hat. Mit Blick auf die Einbürgerung von Behinderten ist mithin entscheidend, ob ihnen insgesamt oder einer bestimmten abgrenzbaren Untergruppe von ihnen durch eine anwendbare Regelung oder durch die Umsetzung derselben in der Praxis rechtlich oder faktisch dauernd verunmöglicht wird, sich einbürgern zu lassen. Trifft dies zu, ist zu prüfen, ob die Nichteinbürgerung ein gewichtiges und legitimes öffentliches Interesse verfolgt, als geeignet und erforderlich betrachtet werden kann und sich gesamthaft als verhältnismässig erweist (vgl. BGE 135 I 49 E. 6.1 S. 58 f.). Für diese Prüfung der allfälligen Rechtfertigung einer nachteiligen Massnahme ist entscheidend auf die gesamten massgeblichen Umstände des Einzelfalles und die entsprechenden konkreten Schutzbedürfnisse abzustellen (vgl. MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 757 f.). Bei der Umsetzung der gesetzlichen Einbürgerungskriterien sind dabei die konkreten Fähigkeiten der behinderten Personen zu berücksichtigen bzw. die Einhaltung der entsprechenden Voraussetzungen ist in einer an den spezifischen Möglichkeiten ausgerichteten und diese angemessen würdigenden Art und Weise zu prüfen.
7.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, schon wiederholt Behinderte eingebürgert zu haben, weshalb sie den Vorwurf der Diskriminierung derselben zurückweise. Sie habe der Beschwerdegegnerin die Erteilung des Bürgerrechts im Wesentlichen deshalb verweigert, weil diese aufgrund ihrer geistigen Behinderung gar keinen Willen zur Einbürgerung habe. Die Vorinstanz beurteilte dies als diskriminierend. Während die Beschwerdeführerin darin einen Einbürgerungsautomatismus sieht, erachtete das Verwaltungsgericht das Kriterium der Beschwerdeführerin als undifferenzierten Ausschluss einer ganzen Gruppe von der Einbürgerung. Das Verwaltungsgericht leitete aus verschiedenen Umständen bei der Beschwerdegegnerin einen mutmasslichen Einbürgerungswillen ab.
7.3.1 Es ist erstellt und nicht strittig, dass die Beschwerdegegnerin in geistiger Hinsicht ein Niveau aufweist, das dem Stand eines Kleinkindes entspricht. Es ist daher davon auszugehen, dass sie die Tragweite einer Einbürgerung tatsächlich nicht bzw. jedenfalls nicht vollumfänglich erfasst. Wird gestützt darauf die Einbürgerung verweigert, wird indessen eine ganze Untergruppe von Behinderten, nämlich diejenige, die sich aus solchen Menschen zusammensetzt, denen es an der Urteilsfähigkeit hinsichtlich einer Einbürgerung fehlt, von der Erteilung des Bürgerrechts ausgeschlossen. Auch wenn sich die Praxis der Beschwerdeführerin an einem grundsätzlich objektiven Kriterium ausrichtet und nicht auf eine Benachteiligung abzielt, hat sie doch zumindest indirekt diesen diskriminierenden Effekt. Das wird zusätzlich dadurch unterstrichen, dass das Gesetz die Einbürgerung mangels Urteilsfähigkeit nicht nur nicht ausschliesst, sondern sogar ausdrücklich vorsieht. In diesem Sinne bestimmen die Art. 33 und 34 BüG, dass Unmündige durch ihren gesetzlichen Vertreter ein Gesuch um Einbürgerung zu stellen vermögen. In Konkretisierung des Bundesrechts regeln die §§ 8 und 9 KBüG die Einbürgerung unmündiger Kinder im Kanton Thurgau. Gemäss § 8 KBüG können ebenfalls entmündigte Personen über ihren gesetzlichen Vertreter um selbständige Einbürgerung ersuchen. § 8 Abs. 2 KBüG schreibt vor, dass Urteilsfähige das Gesuch mitzuunterzeichnen haben. Urteilsunfähige sind davon e contrario dispensiert, nicht aber von der Einbürgerung als solcher ausgeschlossen. Die Gesetzesordnung von Bund und Kanton stellt die Einbürgerung demnach nicht unter den Vorbehalt der entsprechenden Urteilsfähigkeit beim Einzubürgernden selbst. Diese gesetzliche Ordnung dient nicht zuletzt der Chancengleichheit von wegen geistiger Behinderung Urteilsunfähigen bei der Einbürgerung und ist in den Zusammenhang mit dem in Art. 8 Abs. 4 BV enthaltenen Gesetzgebungsauftrag zur Beseitigung von Benachteiligungen wegen Behinderung zu stellen (vgl. BERNHARD WALDMANN, Das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV als besonderer Gleichheitssatz, 2003, S. 428 ff.). Der im Einzelfall gefällte Entscheid, die Beschwerdegegnerin als geistig Behinderte mangels eigenen Willens zur Einbürgerung von derselben auszuschliessen, entspricht mithin nicht der gesetzlichen Ordnung und erweist sich aufgrund seiner generellen Wirkung, die zumindest alle dem Kleinkindalter entwachsenen Personen trifft, denen die Urteilsfähigkeit hinsichtlich der Einbürgerung abgeht, als diskriminierend.
7.3.2 Die Beurteilung der Praxis der Beschwerdeführerin als grundsätzlich diskriminierend führt entgegen deren Auffassung nicht zu einem Einbürgerungsautomatismus bei geistiger Behinderung ohne nähere Prüfung des Einzelfalles. Vielmehr ist in jedem Fall aufgrund der konkreten Umstände zu prüfen, ob die Nichteinbürgerung ein gewichtiges und legitimes öffentliches Interesse verfolgt, als geeignet und erforderlich betrachtet werden kann und sich gesamthaft als verhältnismässig erweist. Nicht das einzige, aber ein wichtiges Kriterium spielt dabei der mutmassliche Wille der betroffenen Person zur Einbürgerung.
7.3.3 Die Vorinstanz stellte fest, dass die Beschwerdegegnerin seit ihrem fünften Altersjahr in der Schweiz lebt und unter der Woche in einer geeigneten Institution untergebracht ist. Sie ist mit den schweizerischen Verhältnissen vertraut, versteht offenbar, soweit dies ihrem geistigen Niveau entspricht, Schweizer- und Hochdeutsch und kann sich unter Benutzung eines speziellen Computers auch in diesen Sprachen äussern. Diese Feststellungen sind unstrittig und für das Bundesgericht verbindlich (nicht publ. E. 5). Zwar haben die Eltern offenbar nie für sich selbst ein Einbürgerungsgesuch eingereicht. Dasjenige für die Beschwerdegegnerin wurde aber ursprünglich, als diese noch minderjährig war, von ihnen gestellt. Die Schwester und der Bruder der Beschwerdegegnerin sind bereits eingebürgert. Die Schwester, die bei Volljährigkeit der Beschwerdegegnerin als ihre Vormundin (heute: umfassende Beiständin) bestellt wurde, übernahm auch ihre Vertretung im Einbürgerungsverfahren und äusserte sich deutlich dazu, das Einbürgerungsgesuch zu befürworten. Dieser Willensäusserung kommt mit Blick auf Art. 34 Abs. 1 BüG sowie § 8 KBüG entscheidende Bedeutung zu. Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, die Beschwerdegegnerin unterhalte weiterhin zu ihren Eltern, wo sie sich insbesondere regelmässig am Wochenende aufhalte, die engere Beziehung als zur Schwester und der Umstand, dass sich die Eltern nicht hätten einbürgern lassen, spreche gegen den mutmasslichen Einbürgerungswillen bei der Beschwerdegegnerin. Dem ist entgegenzuhalten, dass es gerade die Eltern waren, die ursprünglich das Einbürgerungsgesuch für die Beschwerdegegnerin eingereicht und dabei vermutlich deren Situation von der eigenen sehr wohl unterschieden hatten. Insgesamt ist daher davon auszugehen, dass urteilsfähige Personen in einer ähnlichen Lebenssituation mit vergleichbarem Lebenshintergrund selbst ebenfalls ein Einbürgerungsgesuch gestellt hätten.
7.3.4 Im Übrigen liegt es im Interesse der Beschwerdegegnerin, in der Schweiz, wo sie seit Kindheit lebt und wo sie höchstwahrscheinlich bleiben wird, diejenige wirtschaftliche, politische und soziale Stabilität und Sicherheit anzustreben, die ihr als Staatsbürgerin in besonderem Mass zuteil wird. Selbst wenn die soziale Sicherheit in materieller Hinsicht nicht von der Staatsangehörigkeit abhängt, hat die Beschwerdegegnerin nicht nur ein ideelles, sondern auch ein eigentlich rechtliches Interesse an der Einbürgerung. Eine solche würde ihr insbesondere - nur schon mit Blick auf den Ausweisungsschutz gemäss Art. 25 Abs. 1 BV - einen gesicherteren Status in der Schweiz einräumen als derjenige, über den sie bisher als Ausländerin verfügt (vgl. BGE 135 I 49 E. 6.3 S. 62).
7.3.5 Die Beschwerdeführerin vermag keine Argumente gegen die Einbürgerung vorzubringen ausser demjenigen, dass es der Beschwerdegegnerin am Einbürgerungswillen fehle. Dass dies anhand der konkreten Umstände mutmasslich widerlegt werden kann und die Einbürgerung im klaren Interesse der Beschwerdegegnerin steht, wurde bereits dargelegt. Insgesamt verfolgt die Verweigerung des Bürgerrechts an die Beschwerdegegnerin weder ein gewichtiges und legitimes öffentliches Interesse noch erscheint sie als erforderlich sowie als gesamthaft verhältnismässig, um die erkannte Diskriminierung der Beschwerdegegnerin als geistig Behinderte zu rechtfertigen. Schliesslich gibt es keine Anhaltspunkte dafür und es ist auch nicht ersichtlich, dass der angefochtene Entscheid willkürlich wäre. Insbesondere stellte die Vorinstanz zumindest implizite fest, dass die Beschwerdegegnerin, soweit dies zugeschnitten auf ihre Situation beurteilt wird, durchaus in der Schweiz integriert ist. Das bestreitet auch die Beschwerdeführerin nicht. Analoges gilt grundsätzlich für die übrigen Voraussetzungen einer ordentlichen Einbürgerung.
7.4 Das Verwaltungsgericht verstiess mithin nicht gegen die Gemeindeautonomie der Beschwerdeführerin, indem es die Nichteinbürgerung der Beschwerdegegnerin wie das Departement als Verletzung des Diskriminierungsverbots beurteilte.
8.
8.1 Schliesslich beantragt die Beschwerdeführerin, selbst bei Abweisung der Beschwerde in der Sache diese zumindest in dem Sinne gutzuheissen, dass die Angelegenheit an das kantonale Departement für Justiz und Sicherheit zurückzuweisen und dieses anzuweisen sei, die Erteilung des Gemeindebürgerrechts direkt zu verfügen. Eine Rückweisung an die Gemeindeversammlung, wie vom Departement angeordnet, sei wenig sinnvoll, da aufgrund der ursprünglich klaren Beschlussfassung derselben ein hohes Risiko bestehe, dass die Einbürgerung erneut abgelehnt werde.
8.2 Der Antrag der Beschwerdeführerin zielt darauf ab, einen möglichen Konflikt zwischen den Rechtsmittelentscheiden und der Gemeindeversammlung zu vermeiden. Das ist zwar nachvollziehbar. Die vom Departement verfügte und vom Verwaltungsgericht bestätigte Rückweisung an die Gemeindeversammlung bedeutet aber nicht einen Eingriff in die oder gar eine Verletzung der Gemeindeautonomie. Im Gegenteil beruht die Rückweisung darauf, dass im Kanton Thurgau die politischen Gemeinden Trägerinnen des Bürgerrechts sind (vgl. § 57 Abs. 2 letzter Satz KV/TG und § 3 Abs. 1 KBüG). Sie dient demnach gerade der Verwirklichung der Gemeindeautonomie und eine Ersatzvornahme durch den Kanton wäre besonders zu rechtfertigen, wie dies etwa bei mehrmaliger erfolgloser Rückweisung bzw. aufgrund der damit verbundenen wiederholten Verfassungsverletzungen zutreffen kann (vgl. BGE 135 I 265 E. 4 S. 274 ff.). Hingegen ist die Rückweisung an die Gemeinde bei Gutheissung eines Rechtsmittels gegen einen erstmaligen kommunalen Nichteinbürgerungsentscheid durchaus üblich (vgl. etwa das Urteil des Bundesgerichts 1D_11/2007 vom 27. Februar 2008 E. 6, nicht publ. in: BGE 134 I 56).
8.3 Im vorliegenden Fall erging die Rückweisung erstmalig und sie wurde überdies nicht unmittelbar mit der Weisung zur Erteilung des Gemeindebürgerrechts verbunden; vielmehr erfolgte sie zur Neubeurteilung des Falles, womit sie auch insoweit die Autonomie der Beschwerdeführerin wahrt (vgl. dazu die Urteile des Bundesgerichts 1D_1/2011 vom 13. April 2011 E. 4, nicht publ. in: BGE 137 I 235; 1C_246/2008 vom 17. November 2008 E. 5), obwohl dieser aufgrund der Rechtslage kein grosser Spielraum mehr verbleiben dürfte, sofern sich die Sachlage nicht entscheidend verändert hat. Fehlt es mithin an einem Eingriff in die Gemeindeautonomie, steht von vornherein auch keine Verletzung von Verfassungsrecht in Frage, welche die Beschwerdeführerin mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde rügen und worauf sich ihr entsprechender Antrag stützen könnte. Dieser stösst mithin ins Leere, und es kann ihm mangels massgeblichen Verfassungsverstosses keine Folge geleistet werden.
|
de
|
Art. 8 al. 2 et art. 50 al. 1 Cst., art. 14, 33 et 34 LN; autonomie communale dans le cadre de la naturalisation ordinaire d'une handicapée mentale. Portée de l'autonomie communale en matière de naturalisation ordinaire (consid. 6).
Discrimination en raison d'un handicap mental dans le cadre d'une naturalisation: exclure les handicapés mentaux de la naturalisation faute de volonté propre de leur part d'y accéder ne correspond pas à l'ordre légal et se révèle discriminatoire en raison de l'effet général qui y est lié. Il convient d'examiner s'il existe une justification qualifiée à cette discrimination (consid. 7).
Le dossier de la cause dans laquelle un refus de naturalisation est reconnu comme illicite doit-il être renvoyé pour nouvelle décision à la commune ou à l'instance de recours cantonale (consid. 8)?
|
fr
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-169%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,117
|
139 I 169
|
139 I 169
Sachverhalt ab Seite 170
A. Im Juli 2009 stellten die Eltern der geistig behinderten serbischen Staatsangehörigen X., geb. 2. März 1993, für diese ein Gesuch um ordentliche Erteilung des Schweizer Bürgerrechts. Am 7. Januar 2010 ergab sich bei einem Gespräch auf der Wohnsitzgemeinde Amriswil, dass X. zwar die deutsche und albanische Sprache versteht, sich aber nur mit Hilfe eines speziellen Computers oder in Gebärdensprache ausdrücken kann und ein sehr tiefes Bildungsniveau aufweist. Der Stadtrat Amriswil beschloss am 23. Februar 2010, das Einbürgerungsgesuch nicht zu unterstützen. Im Wesentlichen wurde dies damit begründet, X. habe keinen eigenen Willen zur Erlangung des Schweizer Bürgerrechts, es dürfe bei behinderten Personen keinen Einbürgerungsautomatismus geben und es seien keine klaren Vorteile ersichtlich, die bei einer allfälligen Einbürgerung das Leben von X. erleichtern würden. Nachdem die gesetzliche Vertreterin am Einbürgerungsgesuch festgehalten hatte, wurde dieses dem Bundesamt für Migration weitergeleitet, das am 3. Mai 2011 die eidgenössische Einbürgerungsbewilligung erteilte. Am 8. Dezember 2011 entschied die Gemeindeversammlung der Stadt Amriswil, das Gesuch gemäss der Empfehlung des Stadtrates abzulehnen.
B. X., vertreten durch ihre Schwester und Vormundin, Y., erhob beim Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau Rekurs. Am 30. März 2012 hiess das Departement den Rekurs gut, hob den Entscheid der Gemeindeversammlung der Stadt Amriswil auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an die Gemeindeversammlung zurück. Zur Begründung führte das Departement im Wesentlichen aus, bei Gesuchstellern mit Behinderung sei jeder Einbürgerungsfall besonders zu prüfen. Eine automatische Befreiung von den Einbürgerungskriterien sei ausgeschlossen. Zwar verfüge die Gesuchstellerin selbst aufgrund der geistigen Behinderung wohl über keinen eigenen Willen. Das genüge aber als Begründung der Nichterteilung des Bürgerrechts nicht, denn es müsse davon ausgegangen werden, dass sich die Gesuchstellerin wie ihre Geschwister hätte einbürgern lassen wollen. Sodann müssten mit der Einbürgerung keine materiellen Vorteile verbunden sein, könnten doch bereits solche ideeller Natur eine Einbürgerung rechtfertigen. Insgesamt sei die Gesuchstellerin einzubürgern. Die reformatorische Erteilung des Gemeindebürgerrechts sei jedoch ausgeschlossen, da die Politische Gemeinde Trägerin desselben sei, weshalb die Sache an dieselbe zurückgewiesen werden müsse.
C. Mit Urteil vom 5. September 2012 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau eine dagegen gerichtete Beschwerde der Politischen Gemeinde Amriswil ab. In den Erwägungen wird dazu ausgeführt, grundsätzlich bestehe kein Anspruch auf Einbürgerung, der entsprechende Entscheid der Gemeindebehörde dürfe aber nicht diskriminierend sein. Die Argumentation der Gemeindebehörden führe dazu, dass geistig behinderte Menschen ab einem bestimmten intellektuellen Defizit nie eingebürgert werden könnten, was diskriminierend sei. Es sei daher richtig, auf den mutmasslichen Willen abzustellen. Aus den konkreten Umständen sei abzuleiten, dass der Gesuchstellerin, die offensichtlich mit den schweizerischen Verhältnissen vertraut sei, ein solcher mutmasslicher Wille nicht abgesprochen werden könne.
D. Mit Beschwerde vom 26. November 2012 an das Bundesgericht beantragt die Politische Gemeinde Amriswil, den Entscheid des Thurgauer Verwaltungsgerichts aufzuheben und denjenigen der Amriswiler Gemeindeversammlung vom 8. Dezember 2011 zu bestätigen; eventuell sei das Departement anzuweisen, die Einbürgerung von X. ohne Rückweisung an die Gemeindeversammlung vorzunehmen. In der Begründung (...) wird ausgeführt, die Gemeinde Amriswil habe schon verschiedentlich Behinderte eingebürgert, weshalb der Vorwurf der Diskriminierung von Behinderten zurückgewiesen werde. Im zu beurteilenden Fall sei es unzulässig, bei der Gesuchstellerin auf einen mutmasslichen Einbürgerungswillen zu schliessen. Ihre Hauptbezugspersonen seien weiterhin die Eltern, die sich nie vollständig integriert und auch nie Anstrengungen unternommen hätten, die Schweizer Staatsangehörigkeit zu erlangen. Die Begründung des Verwaltungsgerichts führe zu einem Einbürgerungsautomatismus geistig behinderter Personen. Das ursprünglich von den Eltern eingereichte Gesuch sei lediglich damit begründet worden, dass eine "langfristige Sicherheit" für die behinderte Tochter angestrebt werde, was aber nicht für die Erteilung des Schweizer Bürgerrechts genüge.
E. X. schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Das Departement für Justiz und Sicherheit und das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau stellen Antrag auf Abweisung der Beschwerde. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
6.1 Art. 50 Abs. 1 BV gewährleistet die Gemeindeautonomie nach Massgabe des kantonalen Rechts. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind Gemeinden in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Der geschützte Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen. Der Schutz der Gemeindeautonomie setzt eine solche nicht in einem ganzen Aufgabengebiet, sondern lediglich im streitigen Bereich voraus. Im Einzelnen ergibt sich der Umfang der kommunalen Autonomie aus dem für den entsprechenden Bereich anwendbaren kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht (BGE 138 I 242 E. 5.2 S. 244 f. mit Hinweisen). Die Gemeinde kann sich dagegen zur Wehr setzen, dass eine kantonale Behörde ihre Prüfungsbefugnis überschreitet oder die einschlägigen Vorschriften unrichtig auslegt und anwendet. Sie kann überdies geltend machen, die kantonale Behörde habe die Tragweite von verfassungsmässigen Rechten missachtet. Schliesslich kann sie sich im Zusammenhang mit der behaupteten Autonomieverletzung auch auf das Willkürverbot und auf Verfahrensgarantien berufen (NICCOLÒ RASELLI, Die Einbürgerung zwischen Politik und Justiz - unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichts, ZBl 112/2011 S. 587). Die Anwendung von eidgenössischem und kantonalem Verfassungsrecht prüft das Bundesgericht mit freier Kognition, die Handhabung von Gesetzes- und Verordnungsrecht unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots (BGE 138 I 242 E. 5.2 S. 245 mit Hinweisen).
6.2 Gemäss der Verfassung des Kantons Thurgau vom 16. März 1987 (SR 131.228) sind die Gemeinden selbständige Körperschaften des öffentlichen Rechts (§ 57 Abs. 1 KV/TG). Die politischen Gemeinden sind Trägerinnen des Bürgerrechts (§ 57 Abs. 2 letzter Satz KV/TG; vgl. auch § 3 Abs. 1 des thurgauischen Gesetzes vom 14. August 1991 über das Kantons- und Gemeindebürgerrecht [KBüG; RB 141.1] in der hier anwendbaren Fassung vom 5. Mai 1999). Sie erfüllen die Aufgaben im eigenen Bereich selbständig (§ 59 Abs. 3 KV/TG), sind mithin insoweit und insbesondere in Belangen des Bürgerrechts mit Autonomie ausgestattet.
6.3 Die Voraussetzungen an die Eignung einer Person zur Einbürgerung sind als Mindestvorschriften (vgl. Art. 38 Abs. 2 BV) in Art. 14 des Bürgerrechtsgesetzes vom 29. September 1952 (BüG; SR 141.0) umschrieben. Die Kantone sind in der Ausgestaltung der Einbürgerungsvoraussetzungen insoweit frei, als sie hinsichtlich der Wohnsitzerfordernisse oder der Eignung Konkretisierungen vornehmen können (BGE 138 I 242 E. 5.3 S. 245). Nach § 6 KBüG (in Umsetzung von Art. 14 BüG) setzt die Einbürgerung einer ausländischen Person voraus, dass sie dazu geeignet ist. Dabei ist durch die zuständige Gemeindebehörde insbesondere zu prüfen, ob die gesuchstellende Person in die örtlichen, kantonalen und schweizerischen Verhältnisse eingegliedert ist, mit den Lebensgewohnheiten, Sitten und Gebräuchen des Landes vertraut ist, die Rechtsordnung beachtet und die innere und äussere Sicherheit der Schweiz nicht gefährdet sowie über eine ausreichende Existenzgrundlage verfügt.
7.
7.1 Die Beschwerdeführerin sieht sinngemäss darin eine Verletzung ihrer Autonomie, dass die Vorinstanz die rechtliche Tragweite des Diskriminierungsverbots falsch beurteilt habe.
7.2 Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen seiner Herkunft und der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder ausdrücklich auch wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung.
7.2.1 Eine Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person ungleich behandelt wird allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, welche historisch oder in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig angesehen wird. Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteiligung von Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an Unterscheidungsmerkmalen anknüpft, die einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betroffenen Personen ausmachen; insofern beschlägt das Diskriminierungsverbot auch Aspekte der Menschenwürde nach Art. 7 BV. Eine indirekte oder mittelbare Diskriminierung liegt demgegenüber vor, wenn eine Regelung, die keine offensichtliche Benachteiligung von spezifisch gegen Diskriminierung geschützten Gruppen enthält, in ihren tatsächlichen Auswirkungen Angehörige einer solchen Gruppe besonders benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (BGE 138 I 305 E. 3.3 S. 316 f.; BGE 135 I 49 E. 4.1 S. 53 f. mit Hinweisen).
7.2.2 Auch wenn die Abgrenzung von direkter und indirekter Diskriminierung nicht leicht fällt, wird etwa von Letzterer ausgegangen, wenn ein Rechtsakt bzw. dessen Anwendung nicht der Form nach, sondern aufgrund der Auswirkungen für eine bestimmte geschützte Personengruppe eine qualifiziert rechtsungleiche Schlechterstellung zur Folge haben kann. Gleichermassen wird eine solche angenommen, wenn eine Norm neutrale Differenzierungen aufweist und besonders geschützte Personengruppen in spezifischer Weise rechtsungleich trifft oder aber wenn mangels erforderlicher Differenzierung eine des Schutzes bedürftige Gruppe besonders benachteiligt wird (BGE 135 I 49 E. 4.3 S. 55).
7.2.3 Das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 8 Abs. 2 BV schliesst die Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal nicht absolut aus. Eine solche begründet zunächst lediglich den blossen Verdacht einer unzulässigen Differenzierung. Dieser kann durch eine qualifizierte Rechtfertigung umgestossen werden (BGE 138 I 305 E. 3.3 S. 316 f.; BGE 135 I 49 E. 4.1 S. 53 f. mit Hinweisen).
7.2.4 Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV bilden Personen mit einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung eine spezifische Gruppe. Es zählen dazu Personen, die in ihren körperlichen, geistigen oder psychischen Fähigkeiten auf Dauer beeinträchtigt sind und für welche die Beeinträchtigung je nach ihrer Form schwerwiegende Auswirkungen auf elementare Aspekte der Lebensführung hat. Mit Blick auf die Einbürgerung von Behinderten ist mithin entscheidend, ob ihnen insgesamt oder einer bestimmten abgrenzbaren Untergruppe von ihnen durch eine anwendbare Regelung oder durch die Umsetzung derselben in der Praxis rechtlich oder faktisch dauernd verunmöglicht wird, sich einbürgern zu lassen. Trifft dies zu, ist zu prüfen, ob die Nichteinbürgerung ein gewichtiges und legitimes öffentliches Interesse verfolgt, als geeignet und erforderlich betrachtet werden kann und sich gesamthaft als verhältnismässig erweist (vgl. BGE 135 I 49 E. 6.1 S. 58 f.). Für diese Prüfung der allfälligen Rechtfertigung einer nachteiligen Massnahme ist entscheidend auf die gesamten massgeblichen Umstände des Einzelfalles und die entsprechenden konkreten Schutzbedürfnisse abzustellen (vgl. MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 757 f.). Bei der Umsetzung der gesetzlichen Einbürgerungskriterien sind dabei die konkreten Fähigkeiten der behinderten Personen zu berücksichtigen bzw. die Einhaltung der entsprechenden Voraussetzungen ist in einer an den spezifischen Möglichkeiten ausgerichteten und diese angemessen würdigenden Art und Weise zu prüfen.
7.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, schon wiederholt Behinderte eingebürgert zu haben, weshalb sie den Vorwurf der Diskriminierung derselben zurückweise. Sie habe der Beschwerdegegnerin die Erteilung des Bürgerrechts im Wesentlichen deshalb verweigert, weil diese aufgrund ihrer geistigen Behinderung gar keinen Willen zur Einbürgerung habe. Die Vorinstanz beurteilte dies als diskriminierend. Während die Beschwerdeführerin darin einen Einbürgerungsautomatismus sieht, erachtete das Verwaltungsgericht das Kriterium der Beschwerdeführerin als undifferenzierten Ausschluss einer ganzen Gruppe von der Einbürgerung. Das Verwaltungsgericht leitete aus verschiedenen Umständen bei der Beschwerdegegnerin einen mutmasslichen Einbürgerungswillen ab.
7.3.1 Es ist erstellt und nicht strittig, dass die Beschwerdegegnerin in geistiger Hinsicht ein Niveau aufweist, das dem Stand eines Kleinkindes entspricht. Es ist daher davon auszugehen, dass sie die Tragweite einer Einbürgerung tatsächlich nicht bzw. jedenfalls nicht vollumfänglich erfasst. Wird gestützt darauf die Einbürgerung verweigert, wird indessen eine ganze Untergruppe von Behinderten, nämlich diejenige, die sich aus solchen Menschen zusammensetzt, denen es an der Urteilsfähigkeit hinsichtlich einer Einbürgerung fehlt, von der Erteilung des Bürgerrechts ausgeschlossen. Auch wenn sich die Praxis der Beschwerdeführerin an einem grundsätzlich objektiven Kriterium ausrichtet und nicht auf eine Benachteiligung abzielt, hat sie doch zumindest indirekt diesen diskriminierenden Effekt. Das wird zusätzlich dadurch unterstrichen, dass das Gesetz die Einbürgerung mangels Urteilsfähigkeit nicht nur nicht ausschliesst, sondern sogar ausdrücklich vorsieht. In diesem Sinne bestimmen die Art. 33 und 34 BüG, dass Unmündige durch ihren gesetzlichen Vertreter ein Gesuch um Einbürgerung zu stellen vermögen. In Konkretisierung des Bundesrechts regeln die §§ 8 und 9 KBüG die Einbürgerung unmündiger Kinder im Kanton Thurgau. Gemäss § 8 KBüG können ebenfalls entmündigte Personen über ihren gesetzlichen Vertreter um selbständige Einbürgerung ersuchen. § 8 Abs. 2 KBüG schreibt vor, dass Urteilsfähige das Gesuch mitzuunterzeichnen haben. Urteilsunfähige sind davon e contrario dispensiert, nicht aber von der Einbürgerung als solcher ausgeschlossen. Die Gesetzesordnung von Bund und Kanton stellt die Einbürgerung demnach nicht unter den Vorbehalt der entsprechenden Urteilsfähigkeit beim Einzubürgernden selbst. Diese gesetzliche Ordnung dient nicht zuletzt der Chancengleichheit von wegen geistiger Behinderung Urteilsunfähigen bei der Einbürgerung und ist in den Zusammenhang mit dem in Art. 8 Abs. 4 BV enthaltenen Gesetzgebungsauftrag zur Beseitigung von Benachteiligungen wegen Behinderung zu stellen (vgl. BERNHARD WALDMANN, Das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV als besonderer Gleichheitssatz, 2003, S. 428 ff.). Der im Einzelfall gefällte Entscheid, die Beschwerdegegnerin als geistig Behinderte mangels eigenen Willens zur Einbürgerung von derselben auszuschliessen, entspricht mithin nicht der gesetzlichen Ordnung und erweist sich aufgrund seiner generellen Wirkung, die zumindest alle dem Kleinkindalter entwachsenen Personen trifft, denen die Urteilsfähigkeit hinsichtlich der Einbürgerung abgeht, als diskriminierend.
7.3.2 Die Beurteilung der Praxis der Beschwerdeführerin als grundsätzlich diskriminierend führt entgegen deren Auffassung nicht zu einem Einbürgerungsautomatismus bei geistiger Behinderung ohne nähere Prüfung des Einzelfalles. Vielmehr ist in jedem Fall aufgrund der konkreten Umstände zu prüfen, ob die Nichteinbürgerung ein gewichtiges und legitimes öffentliches Interesse verfolgt, als geeignet und erforderlich betrachtet werden kann und sich gesamthaft als verhältnismässig erweist. Nicht das einzige, aber ein wichtiges Kriterium spielt dabei der mutmassliche Wille der betroffenen Person zur Einbürgerung.
7.3.3 Die Vorinstanz stellte fest, dass die Beschwerdegegnerin seit ihrem fünften Altersjahr in der Schweiz lebt und unter der Woche in einer geeigneten Institution untergebracht ist. Sie ist mit den schweizerischen Verhältnissen vertraut, versteht offenbar, soweit dies ihrem geistigen Niveau entspricht, Schweizer- und Hochdeutsch und kann sich unter Benutzung eines speziellen Computers auch in diesen Sprachen äussern. Diese Feststellungen sind unstrittig und für das Bundesgericht verbindlich (nicht publ. E. 5). Zwar haben die Eltern offenbar nie für sich selbst ein Einbürgerungsgesuch eingereicht. Dasjenige für die Beschwerdegegnerin wurde aber ursprünglich, als diese noch minderjährig war, von ihnen gestellt. Die Schwester und der Bruder der Beschwerdegegnerin sind bereits eingebürgert. Die Schwester, die bei Volljährigkeit der Beschwerdegegnerin als ihre Vormundin (heute: umfassende Beiständin) bestellt wurde, übernahm auch ihre Vertretung im Einbürgerungsverfahren und äusserte sich deutlich dazu, das Einbürgerungsgesuch zu befürworten. Dieser Willensäusserung kommt mit Blick auf Art. 34 Abs. 1 BüG sowie § 8 KBüG entscheidende Bedeutung zu. Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, die Beschwerdegegnerin unterhalte weiterhin zu ihren Eltern, wo sie sich insbesondere regelmässig am Wochenende aufhalte, die engere Beziehung als zur Schwester und der Umstand, dass sich die Eltern nicht hätten einbürgern lassen, spreche gegen den mutmasslichen Einbürgerungswillen bei der Beschwerdegegnerin. Dem ist entgegenzuhalten, dass es gerade die Eltern waren, die ursprünglich das Einbürgerungsgesuch für die Beschwerdegegnerin eingereicht und dabei vermutlich deren Situation von der eigenen sehr wohl unterschieden hatten. Insgesamt ist daher davon auszugehen, dass urteilsfähige Personen in einer ähnlichen Lebenssituation mit vergleichbarem Lebenshintergrund selbst ebenfalls ein Einbürgerungsgesuch gestellt hätten.
7.3.4 Im Übrigen liegt es im Interesse der Beschwerdegegnerin, in der Schweiz, wo sie seit Kindheit lebt und wo sie höchstwahrscheinlich bleiben wird, diejenige wirtschaftliche, politische und soziale Stabilität und Sicherheit anzustreben, die ihr als Staatsbürgerin in besonderem Mass zuteil wird. Selbst wenn die soziale Sicherheit in materieller Hinsicht nicht von der Staatsangehörigkeit abhängt, hat die Beschwerdegegnerin nicht nur ein ideelles, sondern auch ein eigentlich rechtliches Interesse an der Einbürgerung. Eine solche würde ihr insbesondere - nur schon mit Blick auf den Ausweisungsschutz gemäss Art. 25 Abs. 1 BV - einen gesicherteren Status in der Schweiz einräumen als derjenige, über den sie bisher als Ausländerin verfügt (vgl. BGE 135 I 49 E. 6.3 S. 62).
7.3.5 Die Beschwerdeführerin vermag keine Argumente gegen die Einbürgerung vorzubringen ausser demjenigen, dass es der Beschwerdegegnerin am Einbürgerungswillen fehle. Dass dies anhand der konkreten Umstände mutmasslich widerlegt werden kann und die Einbürgerung im klaren Interesse der Beschwerdegegnerin steht, wurde bereits dargelegt. Insgesamt verfolgt die Verweigerung des Bürgerrechts an die Beschwerdegegnerin weder ein gewichtiges und legitimes öffentliches Interesse noch erscheint sie als erforderlich sowie als gesamthaft verhältnismässig, um die erkannte Diskriminierung der Beschwerdegegnerin als geistig Behinderte zu rechtfertigen. Schliesslich gibt es keine Anhaltspunkte dafür und es ist auch nicht ersichtlich, dass der angefochtene Entscheid willkürlich wäre. Insbesondere stellte die Vorinstanz zumindest implizite fest, dass die Beschwerdegegnerin, soweit dies zugeschnitten auf ihre Situation beurteilt wird, durchaus in der Schweiz integriert ist. Das bestreitet auch die Beschwerdeführerin nicht. Analoges gilt grundsätzlich für die übrigen Voraussetzungen einer ordentlichen Einbürgerung.
7.4 Das Verwaltungsgericht verstiess mithin nicht gegen die Gemeindeautonomie der Beschwerdeführerin, indem es die Nichteinbürgerung der Beschwerdegegnerin wie das Departement als Verletzung des Diskriminierungsverbots beurteilte.
8.
8.1 Schliesslich beantragt die Beschwerdeführerin, selbst bei Abweisung der Beschwerde in der Sache diese zumindest in dem Sinne gutzuheissen, dass die Angelegenheit an das kantonale Departement für Justiz und Sicherheit zurückzuweisen und dieses anzuweisen sei, die Erteilung des Gemeindebürgerrechts direkt zu verfügen. Eine Rückweisung an die Gemeindeversammlung, wie vom Departement angeordnet, sei wenig sinnvoll, da aufgrund der ursprünglich klaren Beschlussfassung derselben ein hohes Risiko bestehe, dass die Einbürgerung erneut abgelehnt werde.
8.2 Der Antrag der Beschwerdeführerin zielt darauf ab, einen möglichen Konflikt zwischen den Rechtsmittelentscheiden und der Gemeindeversammlung zu vermeiden. Das ist zwar nachvollziehbar. Die vom Departement verfügte und vom Verwaltungsgericht bestätigte Rückweisung an die Gemeindeversammlung bedeutet aber nicht einen Eingriff in die oder gar eine Verletzung der Gemeindeautonomie. Im Gegenteil beruht die Rückweisung darauf, dass im Kanton Thurgau die politischen Gemeinden Trägerinnen des Bürgerrechts sind (vgl. § 57 Abs. 2 letzter Satz KV/TG und § 3 Abs. 1 KBüG). Sie dient demnach gerade der Verwirklichung der Gemeindeautonomie und eine Ersatzvornahme durch den Kanton wäre besonders zu rechtfertigen, wie dies etwa bei mehrmaliger erfolgloser Rückweisung bzw. aufgrund der damit verbundenen wiederholten Verfassungsverletzungen zutreffen kann (vgl. BGE 135 I 265 E. 4 S. 274 ff.). Hingegen ist die Rückweisung an die Gemeinde bei Gutheissung eines Rechtsmittels gegen einen erstmaligen kommunalen Nichteinbürgerungsentscheid durchaus üblich (vgl. etwa das Urteil des Bundesgerichts 1D_11/2007 vom 27. Februar 2008 E. 6, nicht publ. in: BGE 134 I 56).
8.3 Im vorliegenden Fall erging die Rückweisung erstmalig und sie wurde überdies nicht unmittelbar mit der Weisung zur Erteilung des Gemeindebürgerrechts verbunden; vielmehr erfolgte sie zur Neubeurteilung des Falles, womit sie auch insoweit die Autonomie der Beschwerdeführerin wahrt (vgl. dazu die Urteile des Bundesgerichts 1D_1/2011 vom 13. April 2011 E. 4, nicht publ. in: BGE 137 I 235; 1C_246/2008 vom 17. November 2008 E. 5), obwohl dieser aufgrund der Rechtslage kein grosser Spielraum mehr verbleiben dürfte, sofern sich die Sachlage nicht entscheidend verändert hat. Fehlt es mithin an einem Eingriff in die Gemeindeautonomie, steht von vornherein auch keine Verletzung von Verfassungsrecht in Frage, welche die Beschwerdeführerin mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde rügen und worauf sich ihr entsprechender Antrag stützen könnte. Dieser stösst mithin ins Leere, und es kann ihm mangels massgeblichen Verfassungsverstosses keine Folge geleistet werden.
|
de
|
Art. 8 cpv. 2 e art. 50 cpv. 1 Cost., art. 14, 33 e 34 LCit; autonomia comunale nell'ambito della naturalizzazione ordinaria di una disabile mentale. Portata dell'autonomia comunale nell'ambito della naturalizzazione ordinaria (consid. 6).
Discriminazione a causa di una disabilità mentale nel quadro della naturalizzazione: l'esclusione dalla naturalizzazione di disabili mentali a causa dell'assenza di volontà propria per acquistarla non è conforme all'ordine legale e si rivela, a causa dell'effetto generale che ne scaturisce, discriminatoria. Occorre esaminare se al riguardo sussistano motivi giustificativi qualificati (consid. 7).
Qualora la reiezione della naturalizzazione si riveli inammissibile, la causa dev'essere rinviata per nuovo giudizio al Comune o all'istanza cantonale di ricorso (consid. 8)?
|
it
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-169%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,118
|
139 I 180
|
139 I 180
Sachverhalt ab Seite 180
A. Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X. am 4. Juli 2003 wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern und mehrfacher sexueller Nötigung zu vier Jahren und vier Monaten Zuchthaus als Zusatzstrafe zu einem Urteil des Pariser Appellationsgerichts vom 16. Juni 1995. Es schob den Vollzug der Freiheitsstrafe zugunsten einer Verwahrung auf und beschloss am 1. März 2010, diese nach neuem Recht weiterzuführen.
B. X. beantragte am 6. Dezember 2011 unter anderem, er sei von der Arbeitspflicht zu befreien. Diesen Antrag wies das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich am 19. März 2012 ab.
Ein Rekurs von X. an die Justizdirektion des Kantons Zürich blieb ebenso ohne Erfolg wie die Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, welches das Rechtsmittel am 10. Januar 2013 abwies.
C. X. führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, und er sei von der Arbeitspflicht zu befreien. Zudem sei ihm für das vorinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Dies verlangt er auch vor Bundesgericht.
D. Das Verwaltungsgericht und das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich wurden zur Vernehmlassung, beschränkt auf die Frage der unentgeltlichen Rechtspflege, eingeladen. Beide Behörden beantragen die Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer hat nicht repliziert.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Hauptpunkt ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 1, 74, 75 und 81 StGB, Art. 7 und 10 BV sowie Art. 7 Ziff. 1 EMRK. Weil er das 65. Altersjahr überschritten habe und sich in Sicherheitsverwahrung befinde, dürfe er nicht mehr zur Arbeit verpflichtet werden.
1.1 Das vorinstanzliche Urteil betrifft eine Frage des Vollzugs von Strafen und Massnahmen, weshalb es der Beschwerde in Strafsachen unterliegt (Art. 78 Abs. 2 lit. b BGG). Der Beschwerdeführer ist beschwerdeberechtigt, da er ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG).
1.2 Gemäss Art. 123 Abs. 2 BV sind die Kantone für den Straf- und Massnahmenvollzug zuständig, soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht. Während die Grundzüge in Art. 74-92 StGB geregelt sind, hat die kantonale Gesetzgebung diese Grundsätze umzusetzen (vgl. Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht, BBl 1999 2108 Ziff. 214).
1.3 Die Vollzugsgrundsätze in Art. 74 StGB sehen vor, dass die Menschenwürde des Gefangenen oder Eingewiesenen zu achten ist. Seine Rechte dürfen nur so weit beschränkt werden, als der Freiheitsentzug und das Zusammenleben in der Vollzugseinrichtung es erfordern. Letzteres erfordert unter anderem eine Strukturierung des Tagesablaufs. Der Strafvollzug hat das soziale Verhalten des Gefangenen zu fördern, insbesondere die Fähigkeit, straffrei zu leben. Der Gefangene hat bei den Sozialisierungsbemühungen und den Entlassungsvorbereitungen aktiv mitzuwirken (Art. 75 Abs. 1 und 4 StGB). Neben dem allgemeinen Vollzugsziel der Wiedereingliederung legt Art. 75 Abs. 1 StGB vier besondere Vollzugsgrundsätze fest: das Normalisierungsprinzip, das Entgegenwirkungsprinzip (gegen die schädlichen Folgen des Freiheitsentzugs), das Prinzip der besonderen Fürsorgepflicht (Betreuungspflicht) und das Sicherungsprinzip. Zwischen dem allgemeinen Vollzugsziel und den Vollzugsgrundsätzen hat der Gesetzgeber keine klare Prioritätenordnung vorgenommen. Die verschiedenen Interessen müssen unter Berücksichtigung der konkreten Situation gegeneinander abgewogen werden (vgl. ANDREA BAECHTOLD, Strafvollzug, Straf- und Massnahmenvollzug an Erwachsenen in der Schweiz, 2. Aufl. 2009, S. 103 ff. N. 4 ff.; BBl 1999 2109 f. Ziff. 214.21).
Im Straf- und Massnahmenvollzug befindet sich der Insasse in einem besonderen Rechtsverhältnis, welches nicht mit jenem in Freiheit vergleichbar ist. Namentlich hat er teilweise erhebliche Einschränkungen in seiner persönlichen Freiheit hinzunehmen. Diese sind stets rechtmässig, wenn sie notwendig und sinnvoll sind, um ein geordnetes Zusammenleben in der Anstalt zu gewährleisten, den Anspruch des Schutzes der öffentlichen Sicherheit genügend berücksichtigen und nicht unverhältnismässig sind (BENJAMIN F. BRÄGGER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 9 zu Art. 74 StGB).
1.4 Nach Art. 81 Abs. 1 StGB ist der Gefangene zur Arbeit verpflichtet. Die Arbeit hat so weit als möglich seinen Fähigkeiten, seiner Ausbildung und seiner Neigung zu entsprechen. Unter der Marginalie "Vollzug von Massnahmen" wird in Art. 90 Abs. 3 StGB bestimmt, dass arbeitsfähige Eingewiesene zur Arbeit angehalten werden, soweit ihre stationäre Behandlung oder Pflege dies erfordert oder zulässt. Dabei sind Art. 81-83 StGB sinngemäss anwendbar. Gemäss § 103 der Justizvollzugsverordnung des Kantons Zürich vom 6. Dezember 2006 (JVV; LS 331.1) sind die verurteilten Personen im geschlossenen oder offenen Straf- und Massnahmenvollzug verpflichtet, die ihnen zugewiesene Arbeit zu verrichten. Bei der Zuweisung wird ihren Fähigkeiten soweit möglich und sinnvoll Rechnung getragen. Auch die Hausordnung der Justizvollzugsanstalt Pöschwies (Ausgabe 2009) bestimmt in § 22 Abs. 1, dass die Gefangenen verpflichtet sind, die ihnen zugewiesene Arbeit zu verrichten.
1.5 Nach Art. 4 Ziff. 3 lit. a EMRK verstösst die Arbeitspflicht nicht gegen das Verbot der Sklaverei und Zwangsarbeit, wenn die Person unter den Voraussetzungen von Art. 5 EMRK verurteilt wurde (vgl. MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 123 mit Hinweisen). Gemäss dieser Bestimmung darf die Freiheit unter anderem durch rechtmässige Freiheitsentziehung nach Verurteilung durch ein zuständiges Gericht entzogen werden. Der Begriff der Verurteilung ist weit auszulegen. Die von einem Gericht zusätzlich oder anstatt einer Freiheitsstrafe angeordnete Sicherheitsverwahrung gilt grundsätzlich als "Freiheitsentziehung nach Verurteilung durch ein zuständiges Gericht" (Urteile des EGMR M. gegen Deutschland vom 17. Dezember 2009 § 102, in: EuGRZ 2010 S. 25; Grosskopf gegen Deutschland vom 21. Oktober 2010 § 46-53; FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 3. Aufl. 2009, N. 45 zu Art. 5 EMRK; MEYER-LADEWIG, EMRK, Europäische Menschenrechtskonvention, Handkommentar, 3. Aufl. 2011, N. 26 zu Art. 5 EMRK; BBl 1999 2192 Ziff. 281.2). Folglich ist die Arbeitspflicht von Gefangenen und Eingewiesenen grundsätzlich menschenrechtskonform.
1.6 Die Arbeitspflicht im Straf- und Massnahmenvollzug dient dazu, den Personen Fähigkeiten zu vermitteln, zu erhalten oder zu fördern, die eine Eingliederung in die Erwerbstätigkeit nach der Entlassung ermöglichen. Sie fördert das Vollzugsziel, das soziale Verhalten und die Fähigkeit, straffrei zu leben. Sinn der Arbeit im Straf- und Massnahmenvollzug ist ebenso, die Personen zu beschäftigen, deren Alltag zu strukturieren sowie den geordneten Anstaltsbetrieb zu gewährleisten (vgl. BBl 1999 2115 Ziff. 214.27).
Während bei jüngeren Personen die Resozialisierung im Vordergrund steht, verschieben sich mit zunehmendem Alter der Insassen die Schwerpunkte, wobei schliesslich der besonderen Fürsorgepflicht und dem Entgegenwirkungsprinzip Vorrang zukommt. Bei älteren Gefangenen und Eingewiesenen dient die Arbeit dazu, Haftschäden wie Vereinsamung sowie psychische und physische Degeneration zu vermeiden. Dabei hat die Arbeit stets den Fähigkeiten, der Ausbildung und den Neigungen der konkreten Person zu entsprechen (vgl. Art. 81 Abs. 1 StGB und § 103 JVV). Damit wird eine übermässige Belastung der Insassen verhindert. Für körperlich und geistig minder leistungsfähige Personen kann die Arbeit auch in einer arbeitstherapeutischen Beschäftigung bestehen. Unabhängig von Alter und Fähigkeiten der Insassen dient die Arbeitspflicht im Straf- und Massnahmenvollzug stets dazu, den Anstaltsbetrieb aufrechtzuerhalten (vgl. zum Ganzen BRÄGGER, a.a.O., N. 8 ff. zu Art. 81 StGB; TRECHSEL/AEBERSOLD, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 1 f. zu Art. 81 StGB).
1.7 Das Institut der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) bezweckt, Menschen in der freien Wirtschaft, die wegen ihres Alters nicht mehr im Stande sind zu arbeiten, finanziell zu unterstützen, damit sie weiterhin für ihren Lebensunterhalt aufkommen können (vgl. Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung vom 29. August 1929 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, BBl 1929 II 169 ff. Ziff. I.2, 175 Ziff. II.B.).
1.8 Der Arbeitseinsatz im Straf- und Massnahmenvollzug ist nicht mit einem Arbeitsverhältnis auf dem freien Arbeitsmarkt vergleichbar. Es handelt sich um einen Einsatz in einem geschlossenen System (vgl. Urteil 8C_176/2007 vom 25. Oktober 2007 E. 4.2). Während die Arbeit im Vollzug den Fähigkeiten der Personen angepasst wird, müssen die Arbeitnehmer in Freiheit stets dafür Sorge tragen, dass sie über das in ihrem Arbeitsbereich erforderliche Wissen verfügen. Zudem existiert im Vollzug kein Konkurrenzdruck. Der Eingewiesene oder Gefangene muss nicht um seine finanziellen Verhältnisse besorgt sein, da grösstenteils der Staat für Kost und Logis aufkommt (vgl. jedoch Art. 380 Abs. 2 StGB). Demnach unterscheiden sich die Arbeitsanforderungen in Freiheit wesentlich von jenen im Vollzug, der eine "geschützte Werkstatt" darstellt. Die Arbeit im Straf- und Massnahmenvollzug dient der Resozialisierung, der Vermeidung von Haftschäden und der Aufrechterhaltung der Anstaltsordnung, während die Arbeit in Freiheit und die anschliessende AHV die Finanzierung des Lebensunterhaltes bezwecken. Im Unterschied zur Arbeitspflicht im Strafvollzug besteht auf dem freien Arbeitsmarkt keine Verpflichtung, einer Arbeit nachzugehen. Die AHV korrespondiert deshalb nicht mit einer vorausgegangenen Arbeitspflicht und ist auch nicht dazu gedacht, diese in einem fortgeschritteneren Alter abzulösen. Das Rechtsinstitut der Altersrente ist nicht in das Vollzugssystem übertragbar, da die Arbeit im Vollzug nicht dazu dient, den Lebensunterhalt zu bestreiten. Angesichts ihres Zwecks ist die Arbeitspflicht im Vollzug altersunabhängig.
2.
2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, bezüglich der Arbeitspflicht im AHV-Alter liege eine echte Gesetzeslücke vor, die vom Gericht geschlossen werden müsse. Die Vorinstanz verletze Art. 81 StGB, indem sie den Sinn dieser Bestimmung nicht durch Auslegung ermittle.
Im Sonderrechtsverhältnis des Straf- und Massnahmenvollzugs stellt sich die Frage der Befreiung von der Arbeitspflicht ab einem bestimmten Alter nicht (E. 1). Demnach liegt keine Gesetzeslücke, sondern ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vor. Die Rüge ist unbegründet.
2.2 Der Beschwerdeführer rügt weitere Verletzungen von Bundes- und Verfassungsrecht (Art. 74 und 75 StGB sowie Art. 7 und 10 BV).
Nach Art. 190 BV sind Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend. Damit kann Bundesgesetzen weder im Rahmen der abstrakten noch der konkreten Normenkontrolle die Anwendung versagt werden. Zwar handelt es sich dabei um ein Anwendungsgebot und kein Prüfungsverbot (BGE 137 I 128 E. 4.3.1 S. 132 f. mit Hinweisen; YVO HANGARTNER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Bd. II, 2. Aufl. 2008, N. 8 zu Art. 190 BV), und es kann sich rechtfertigen, vorfrageweise die Verfassungswidrigkeit eines Bundesgesetzes zu prüfen. Wird eine solche festgestellt, muss das Gesetz dennoch angewandt werden, und das Bundesgericht kann lediglich den Gesetzgeber einladen, die fragliche Bestimmung zu ändern (BGE 136 II 120 E. 3.5.1 S. 130 mit Hinweisen).
Vorliegend rechtfertigt es sich, die übrigen Rügen in der gebotenen Kürze zu prüfen.
2.3 Der Beschwerdeführer rügt, die Verpflichtung eines über 65-Jährigen zur Arbeit verletze Art. 74 und 75 StGB.
Die Rüge ist unbegründet. Während bei jüngeren Insassen die Resozialisierung im Vordergrund steht, sind bei älteren Personen in erster Linie Haftschäden zu vermeiden und der Alltag zu strukturieren (E. 1.6).
2.4 Der Beschwerdeführer macht geltend, ein Gefangener im Rentenalter müsse von der Arbeitspflicht befreit werden (Art. 74 StGB und Art. 7 BV).
Er legt nicht dar, inwiefern seine Würde durch die Arbeitspflicht verletzt und der angebliche Eingriff unverhältnismässig sein soll (vgl. Art. 36 BV). Auf die Rüge ist nicht einzutreten.
2.5 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Argumentation der Vorinstanz, bei der Arbeitspflicht gemäss Art. 81 Abs. 1 StGB handle es sich um einen Arbeitseinsatz in einem geschlossenen System, der mit der Arbeit im Erwerbsleben nicht vergleichbar sei. Er erblickt darin eine Verletzung von Art. 75 StGB und der Europäischen Strafvollzugsgrundsätze. Deren Ziff. 26.15 und 105.2 seien eine Konkretisierung des allgemeinen Normalisierungsgrundsatzes in Bezug auf die Arbeitspflicht der Strafgefangenen.
Die Empfehlungen des Ministerkomitees des Europarates sind nicht in der Weise völkerrechtlich verbindlich, dass deren Missachtung für sich allein als Verstoss gegen verfassungsmässige Rechte der Bürger oder wegen Verletzung eines Staatsvertrages mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden könnte, und sie begründen insofern keine subjektiven Rechte und Pflichten (vgl. BGE 122 I 222 E. 2a/aa S. 226; BGE 118 Ia 64 E. 2a S. 70; je mit Hinweisen). Dies gilt auch bezüglich der neuen Strafvollzugsgrundsätze des Ministerkomitees vom 11. Januar 2006 (Rec[2006]2; vgl. die gemeinsame Übersetzung für Deutschland, Österreich und die Schweiz, Mönchengladbach 2007; vgl. Urteil 1C_229/2008 vom 18. August 2008 E. 2.3).
Weil die Strafvollzugsgrundsätze keine subjektiven Rechte begründen, kann deren Verletzung nicht mit Beschwerde in Strafsachen angefochten werden. Wie der Beschwerdeführer selbst anerkennt, konkretisieren die Empfehlungen den allgemeinen Normalisierungsgrundsatz. Da dieser bei älteren Insassen in den Hintergrund rückt, verlieren auch die Empfehlungen entsprechend an Gewicht.
2.6 Der Beschwerdeführer sieht in der Verpflichtung zur Arbeit eine unverhältnismässige Verletzung seiner persönlichen Freiheit (Art. 10 BV). Im Hinblick auf die Resozialisierung müsse ein 65-Jähriger bereits vor seiner Entlassung lernen, mit der freien Zeit umzugehen. Die gebotene Strukturierung des Anstaltsalltages könne durch weitere Beschäftigungsmöglichkeiten (Kurse, Seminare und körperliche Betätigung) erreicht werden. Sofern das bestehende Angebot der Justizvollzugsanstalt nicht ausreiche, müsse es ausgebaut und auf die Bedürfnisse der pensionierten Inhaftierten angepasst werden.
2.6.1 Nach Art. 36 BV muss der Eingriff in ein Grundrecht auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse erfolgen und verhältnismässig sein. Nach der ständigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung verlangt das Gebot der Verhältnismässigkeit, dass eine behördliche Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen oder privaten Interesse liegenden Zieles geeignet und erforderlich ist und sich für die Betroffenen als zumutbar erweist. Erforderlich ist eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation. Eine Massnahme ist unverhältnismässig, wenn das Ziel mit einem weniger schweren Eingriff erreicht werden kann (vgl. BGE 134 I 140 E. 6.2 S. 151 f.; BGE 133 I 77 E. 4.1 S. 81; je mit Hinweis). Betreffend die Haftbedingungen hat das Bundesgericht festgehalten, dass die Beschränkung der Freiheitsrechte nicht über das hinausgehen darf, was zur Gewährleistung des Haftzwecks und zur Aufrechterhaltung eines ordnungsgemässen Anstaltsbetriebs erforderlich ist (vgl. BGE 124 I 336 E. 4c S. 340; BGE 123 I 221 E. I/4c S. 228; je mit Hinweisen).
2.6.2 Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die Arbeitspflicht grundsätzlich einen rechtmässigen Eingriff in die persönliche Freiheit darstellt. Er erachtet sie bei einem über 65-jährigen Insassen als unverhältnismässig und zeigt Alternativen auf, die ebenfalls der Strukturierung des Anstaltsalltags und der Vorbeugung von Haftschäden dienen sollen, jedoch sein Freiheitsrecht weniger stark einschränken würden.
Die Arbeitspflicht ist geeignet, erforderlich und grundsätzlich zumutbar, um die im Alter überwiegenden Vollzugsgrundsätze (Anstaltsordnung, Vermeidung von Haftschäden, Strukturierung) zu gewährleisten (E. 1.6 und 1.8). Die vom Beschwerdeführer aufgezeigte Alternative zur Arbeitspflicht erscheint nicht geeignet, die angestrebten Ziele zu garantieren. Sie würde die ordnungsgemässe Anstaltsführung erschweren. Diese setzt unter anderem eine Strukturierung des Alltags der Insassen voraus. Alternative Beschäftigungsmöglichkeiten müssten freiwillig sein, ansonsten sie einer (ebenfalls verpönten) Verpflichtung gleichkämen. Stellt man den Gefangenen frei, ob und wann sie an einem Beschäftigungsprogramm teilnehmen wollen, wäre es unmöglich, die Anstalt geordnet zu führen. Ebenso wenig könnten Haftschäden vermieden werden, da es ihnen freistehen würde, den Tag in ihrem Zimmer zu verbringen, was zu einer Vereinsamung oder psychischen und physischen Degeneration führen könnte.
2.7 Die altersunabhängige Arbeitspflicht nach Art. 81 Abs. 1 StGB verletzt weder Bundes- noch Verfassungsrecht.
3. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 1 StGB und Art. 7 Abs. 1 EMRK. Während die Freiheitsstrafe der Vergeltung schuldhaft begangener Straftaten diene, bezwecke die Sicherheitsverwahrung die Verhinderung künftiger Straftaten. Der notwendige Abstand in den Vollzugsformen werde in Art. 90 Abs. 3 StGB geregelt. Demnach werde der Verwahrte lediglich zur Arbeit angehalten, womit keine entsprechende Pflicht bestehe, und das Fernbleiben von der Arbeit keine disziplinarrechtlichen Folgen haben könne. Indem zwischen dem Strafvollzug und der Sicherheitsverwahrung nicht klar unterschieden werde, komme der Massnahme Strafcharakter zu.
3.1 Der Wortlaut von Art. 90 Abs. 3 StGB ("ist der Eingewiesene arbeitsfähig, so wird er zur Arbeit angehalten, soweit seine stationäre Behandlung oder Pflege dies erfordert oder zulässt") ist nicht identisch mit jenem von Art. 81 Abs. 1 StGB ("der Gefangene ist zur Arbeit verpflichtet"). Daraus kann nicht geschlossen werden, Art. 90 Abs. 3 StGB statuiere keine Verpflichtung.
Das Strafgesetzbuch (in der am 1. Januar 1942 in Kraft getretenen Fassung) sah vor, dass die Gefangenen "zur Arbeit angehalten" werden (aArt. 37 Abs. 3 Satz 1 StGB). Der Beschwerdeführer selbst bezeichnet dies als Arbeitspflicht. Die entsprechende Bestimmung für die Verwahrung von Gewohnheitsverbrechern lautete damals beinahe gleich (aArt. 42 Ziff. 3 StGB). Für die Haftstrafe sah aArt. 39 Ziff. 3 StGB vor: "Der Haftgefangene wird zur Arbeit angehalten. Es ist ihm gestattet, sich angemessene Arbeit selbst zu beschaffen. Macht er von dieser Befugnis keinen Gebrauch, so ist er zur Leistung der ihm zugewiesenen Arbeit verpflichtet."
Nach der am 1. Juli 1971 in Kraft getretenen Teilrevision lauteten die Bestimmungen für Gefangene und Verwahrte identisch: "Der Gefangene (bzw. Verwahrte) ist zur Arbeit verpflichtet, die ihm zugewiesen wird" (aArt. 37 Ziff. 1 Abs. 2 und aArt. 42 Ziff. 3 Abs. 1 StGB [Version in Kraft bis 31.12.2006]). Gemäss Botschaft des Bundesrates vom 21. September 1998 stellt Art. 90 Abs. 3 StGB (Version in Kraft seit 01.01.2007) eine Relativierung der in Art. 81 Abs. 1 StGB festgehaltenen Verpflichtung dar, weil ein Teil der Eingewiesenen gar nicht arbeitsfähig ist (BBl 1999 2123 Ziff. 214.4). Hingegen ergibt sich weder aus der Botschaft noch aus den Protokollen von National- und Ständerat, dass der Gesetzgeber beabsichtigte, die Arbeitspflicht für Verwahrte abzuschaffen (vgl. BBl 1999 2123 Ziff. 214.4; AB 2002 S 1060 f., 1306; AB 2002 N 1178 ff., 1185 ff., 2171; AB 2001 S 507 ff.; AB 2001 N 531 ff., 560 ff., 591 ff.; AB 1999 S 1104 ff.). Der Gesetzgeber verwendet die Begriffe "anhalten" und "verpflichten" damals wie heute synonym. Folglich enthält Art. 90 Abs. 3 StGB eine "eigentliche Arbeitspflicht", wenn die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind (Urteil 6B_376/2011 vom 30. Juni 2011 E. 3; vgl. MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 33 zu Art. 90 StGB).
3.2 Der Beschwerdeführer rügt, da er seine Strafe bereits verbüsst habe, verletze die Arbeitspflicht das Rückwirkungsverbot.
Der Verwahrung kann ein gewisser Strafcharakter nicht abgesprochen werden, weshalb das Rückwirkungsverbot zu beachten ist (vgl. BGE 134 IV 121 E. 3.3.3 S. 128 f.; vgl. Urteil M. gegen Deutschland, a.a.O., § 146). Da die Arbeitspflicht der Erfüllung der Vollzugsgrundsätze dient, stellt sie keine (zusätzliche) Bestrafung dar (E. 1 und 2.6). Die Rüge ist unbegründet.
|
de
|
Art. 1, 74 f., 81 Abs. 1 und Art. 90 Abs. 3 StGB, Art. 7 und 10 BV, Art. 7 Ziff. 1 EMRK; Arbeitspflicht im Straf- und Massnahmenvollzug. Die Verpflichtung des Gefangenen zur Arbeit gilt unabhängig von seinem Alter (E. 1). Sie verletzt weder Bundes- noch Verfassungsrecht (E. 2).
Die Arbeitspflicht für Eingewiesene gemäss Art. 90 Abs. 3 StGB dient dem Vollzug der Massnahme und stellt keine zusätzliche Bestrafung dar (E. 3).
|
de
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-180%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,119
|
139 I 180
|
139 I 180
Sachverhalt ab Seite 180
A. Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X. am 4. Juli 2003 wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern und mehrfacher sexueller Nötigung zu vier Jahren und vier Monaten Zuchthaus als Zusatzstrafe zu einem Urteil des Pariser Appellationsgerichts vom 16. Juni 1995. Es schob den Vollzug der Freiheitsstrafe zugunsten einer Verwahrung auf und beschloss am 1. März 2010, diese nach neuem Recht weiterzuführen.
B. X. beantragte am 6. Dezember 2011 unter anderem, er sei von der Arbeitspflicht zu befreien. Diesen Antrag wies das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich am 19. März 2012 ab.
Ein Rekurs von X. an die Justizdirektion des Kantons Zürich blieb ebenso ohne Erfolg wie die Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, welches das Rechtsmittel am 10. Januar 2013 abwies.
C. X. führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, und er sei von der Arbeitspflicht zu befreien. Zudem sei ihm für das vorinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Dies verlangt er auch vor Bundesgericht.
D. Das Verwaltungsgericht und das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich wurden zur Vernehmlassung, beschränkt auf die Frage der unentgeltlichen Rechtspflege, eingeladen. Beide Behörden beantragen die Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer hat nicht repliziert.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Hauptpunkt ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 1, 74, 75 und 81 StGB, Art. 7 und 10 BV sowie Art. 7 Ziff. 1 EMRK. Weil er das 65. Altersjahr überschritten habe und sich in Sicherheitsverwahrung befinde, dürfe er nicht mehr zur Arbeit verpflichtet werden.
1.1 Das vorinstanzliche Urteil betrifft eine Frage des Vollzugs von Strafen und Massnahmen, weshalb es der Beschwerde in Strafsachen unterliegt (Art. 78 Abs. 2 lit. b BGG). Der Beschwerdeführer ist beschwerdeberechtigt, da er ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG).
1.2 Gemäss Art. 123 Abs. 2 BV sind die Kantone für den Straf- und Massnahmenvollzug zuständig, soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht. Während die Grundzüge in Art. 74-92 StGB geregelt sind, hat die kantonale Gesetzgebung diese Grundsätze umzusetzen (vgl. Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht, BBl 1999 2108 Ziff. 214).
1.3 Die Vollzugsgrundsätze in Art. 74 StGB sehen vor, dass die Menschenwürde des Gefangenen oder Eingewiesenen zu achten ist. Seine Rechte dürfen nur so weit beschränkt werden, als der Freiheitsentzug und das Zusammenleben in der Vollzugseinrichtung es erfordern. Letzteres erfordert unter anderem eine Strukturierung des Tagesablaufs. Der Strafvollzug hat das soziale Verhalten des Gefangenen zu fördern, insbesondere die Fähigkeit, straffrei zu leben. Der Gefangene hat bei den Sozialisierungsbemühungen und den Entlassungsvorbereitungen aktiv mitzuwirken (Art. 75 Abs. 1 und 4 StGB). Neben dem allgemeinen Vollzugsziel der Wiedereingliederung legt Art. 75 Abs. 1 StGB vier besondere Vollzugsgrundsätze fest: das Normalisierungsprinzip, das Entgegenwirkungsprinzip (gegen die schädlichen Folgen des Freiheitsentzugs), das Prinzip der besonderen Fürsorgepflicht (Betreuungspflicht) und das Sicherungsprinzip. Zwischen dem allgemeinen Vollzugsziel und den Vollzugsgrundsätzen hat der Gesetzgeber keine klare Prioritätenordnung vorgenommen. Die verschiedenen Interessen müssen unter Berücksichtigung der konkreten Situation gegeneinander abgewogen werden (vgl. ANDREA BAECHTOLD, Strafvollzug, Straf- und Massnahmenvollzug an Erwachsenen in der Schweiz, 2. Aufl. 2009, S. 103 ff. N. 4 ff.; BBl 1999 2109 f. Ziff. 214.21).
Im Straf- und Massnahmenvollzug befindet sich der Insasse in einem besonderen Rechtsverhältnis, welches nicht mit jenem in Freiheit vergleichbar ist. Namentlich hat er teilweise erhebliche Einschränkungen in seiner persönlichen Freiheit hinzunehmen. Diese sind stets rechtmässig, wenn sie notwendig und sinnvoll sind, um ein geordnetes Zusammenleben in der Anstalt zu gewährleisten, den Anspruch des Schutzes der öffentlichen Sicherheit genügend berücksichtigen und nicht unverhältnismässig sind (BENJAMIN F. BRÄGGER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 9 zu Art. 74 StGB).
1.4 Nach Art. 81 Abs. 1 StGB ist der Gefangene zur Arbeit verpflichtet. Die Arbeit hat so weit als möglich seinen Fähigkeiten, seiner Ausbildung und seiner Neigung zu entsprechen. Unter der Marginalie "Vollzug von Massnahmen" wird in Art. 90 Abs. 3 StGB bestimmt, dass arbeitsfähige Eingewiesene zur Arbeit angehalten werden, soweit ihre stationäre Behandlung oder Pflege dies erfordert oder zulässt. Dabei sind Art. 81-83 StGB sinngemäss anwendbar. Gemäss § 103 der Justizvollzugsverordnung des Kantons Zürich vom 6. Dezember 2006 (JVV; LS 331.1) sind die verurteilten Personen im geschlossenen oder offenen Straf- und Massnahmenvollzug verpflichtet, die ihnen zugewiesene Arbeit zu verrichten. Bei der Zuweisung wird ihren Fähigkeiten soweit möglich und sinnvoll Rechnung getragen. Auch die Hausordnung der Justizvollzugsanstalt Pöschwies (Ausgabe 2009) bestimmt in § 22 Abs. 1, dass die Gefangenen verpflichtet sind, die ihnen zugewiesene Arbeit zu verrichten.
1.5 Nach Art. 4 Ziff. 3 lit. a EMRK verstösst die Arbeitspflicht nicht gegen das Verbot der Sklaverei und Zwangsarbeit, wenn die Person unter den Voraussetzungen von Art. 5 EMRK verurteilt wurde (vgl. MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 123 mit Hinweisen). Gemäss dieser Bestimmung darf die Freiheit unter anderem durch rechtmässige Freiheitsentziehung nach Verurteilung durch ein zuständiges Gericht entzogen werden. Der Begriff der Verurteilung ist weit auszulegen. Die von einem Gericht zusätzlich oder anstatt einer Freiheitsstrafe angeordnete Sicherheitsverwahrung gilt grundsätzlich als "Freiheitsentziehung nach Verurteilung durch ein zuständiges Gericht" (Urteile des EGMR M. gegen Deutschland vom 17. Dezember 2009 § 102, in: EuGRZ 2010 S. 25; Grosskopf gegen Deutschland vom 21. Oktober 2010 § 46-53; FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 3. Aufl. 2009, N. 45 zu Art. 5 EMRK; MEYER-LADEWIG, EMRK, Europäische Menschenrechtskonvention, Handkommentar, 3. Aufl. 2011, N. 26 zu Art. 5 EMRK; BBl 1999 2192 Ziff. 281.2). Folglich ist die Arbeitspflicht von Gefangenen und Eingewiesenen grundsätzlich menschenrechtskonform.
1.6 Die Arbeitspflicht im Straf- und Massnahmenvollzug dient dazu, den Personen Fähigkeiten zu vermitteln, zu erhalten oder zu fördern, die eine Eingliederung in die Erwerbstätigkeit nach der Entlassung ermöglichen. Sie fördert das Vollzugsziel, das soziale Verhalten und die Fähigkeit, straffrei zu leben. Sinn der Arbeit im Straf- und Massnahmenvollzug ist ebenso, die Personen zu beschäftigen, deren Alltag zu strukturieren sowie den geordneten Anstaltsbetrieb zu gewährleisten (vgl. BBl 1999 2115 Ziff. 214.27).
Während bei jüngeren Personen die Resozialisierung im Vordergrund steht, verschieben sich mit zunehmendem Alter der Insassen die Schwerpunkte, wobei schliesslich der besonderen Fürsorgepflicht und dem Entgegenwirkungsprinzip Vorrang zukommt. Bei älteren Gefangenen und Eingewiesenen dient die Arbeit dazu, Haftschäden wie Vereinsamung sowie psychische und physische Degeneration zu vermeiden. Dabei hat die Arbeit stets den Fähigkeiten, der Ausbildung und den Neigungen der konkreten Person zu entsprechen (vgl. Art. 81 Abs. 1 StGB und § 103 JVV). Damit wird eine übermässige Belastung der Insassen verhindert. Für körperlich und geistig minder leistungsfähige Personen kann die Arbeit auch in einer arbeitstherapeutischen Beschäftigung bestehen. Unabhängig von Alter und Fähigkeiten der Insassen dient die Arbeitspflicht im Straf- und Massnahmenvollzug stets dazu, den Anstaltsbetrieb aufrechtzuerhalten (vgl. zum Ganzen BRÄGGER, a.a.O., N. 8 ff. zu Art. 81 StGB; TRECHSEL/AEBERSOLD, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 1 f. zu Art. 81 StGB).
1.7 Das Institut der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) bezweckt, Menschen in der freien Wirtschaft, die wegen ihres Alters nicht mehr im Stande sind zu arbeiten, finanziell zu unterstützen, damit sie weiterhin für ihren Lebensunterhalt aufkommen können (vgl. Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung vom 29. August 1929 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, BBl 1929 II 169 ff. Ziff. I.2, 175 Ziff. II.B.).
1.8 Der Arbeitseinsatz im Straf- und Massnahmenvollzug ist nicht mit einem Arbeitsverhältnis auf dem freien Arbeitsmarkt vergleichbar. Es handelt sich um einen Einsatz in einem geschlossenen System (vgl. Urteil 8C_176/2007 vom 25. Oktober 2007 E. 4.2). Während die Arbeit im Vollzug den Fähigkeiten der Personen angepasst wird, müssen die Arbeitnehmer in Freiheit stets dafür Sorge tragen, dass sie über das in ihrem Arbeitsbereich erforderliche Wissen verfügen. Zudem existiert im Vollzug kein Konkurrenzdruck. Der Eingewiesene oder Gefangene muss nicht um seine finanziellen Verhältnisse besorgt sein, da grösstenteils der Staat für Kost und Logis aufkommt (vgl. jedoch Art. 380 Abs. 2 StGB). Demnach unterscheiden sich die Arbeitsanforderungen in Freiheit wesentlich von jenen im Vollzug, der eine "geschützte Werkstatt" darstellt. Die Arbeit im Straf- und Massnahmenvollzug dient der Resozialisierung, der Vermeidung von Haftschäden und der Aufrechterhaltung der Anstaltsordnung, während die Arbeit in Freiheit und die anschliessende AHV die Finanzierung des Lebensunterhaltes bezwecken. Im Unterschied zur Arbeitspflicht im Strafvollzug besteht auf dem freien Arbeitsmarkt keine Verpflichtung, einer Arbeit nachzugehen. Die AHV korrespondiert deshalb nicht mit einer vorausgegangenen Arbeitspflicht und ist auch nicht dazu gedacht, diese in einem fortgeschritteneren Alter abzulösen. Das Rechtsinstitut der Altersrente ist nicht in das Vollzugssystem übertragbar, da die Arbeit im Vollzug nicht dazu dient, den Lebensunterhalt zu bestreiten. Angesichts ihres Zwecks ist die Arbeitspflicht im Vollzug altersunabhängig.
2.
2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, bezüglich der Arbeitspflicht im AHV-Alter liege eine echte Gesetzeslücke vor, die vom Gericht geschlossen werden müsse. Die Vorinstanz verletze Art. 81 StGB, indem sie den Sinn dieser Bestimmung nicht durch Auslegung ermittle.
Im Sonderrechtsverhältnis des Straf- und Massnahmenvollzugs stellt sich die Frage der Befreiung von der Arbeitspflicht ab einem bestimmten Alter nicht (E. 1). Demnach liegt keine Gesetzeslücke, sondern ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vor. Die Rüge ist unbegründet.
2.2 Der Beschwerdeführer rügt weitere Verletzungen von Bundes- und Verfassungsrecht (Art. 74 und 75 StGB sowie Art. 7 und 10 BV).
Nach Art. 190 BV sind Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend. Damit kann Bundesgesetzen weder im Rahmen der abstrakten noch der konkreten Normenkontrolle die Anwendung versagt werden. Zwar handelt es sich dabei um ein Anwendungsgebot und kein Prüfungsverbot (BGE 137 I 128 E. 4.3.1 S. 132 f. mit Hinweisen; YVO HANGARTNER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Bd. II, 2. Aufl. 2008, N. 8 zu Art. 190 BV), und es kann sich rechtfertigen, vorfrageweise die Verfassungswidrigkeit eines Bundesgesetzes zu prüfen. Wird eine solche festgestellt, muss das Gesetz dennoch angewandt werden, und das Bundesgericht kann lediglich den Gesetzgeber einladen, die fragliche Bestimmung zu ändern (BGE 136 II 120 E. 3.5.1 S. 130 mit Hinweisen).
Vorliegend rechtfertigt es sich, die übrigen Rügen in der gebotenen Kürze zu prüfen.
2.3 Der Beschwerdeführer rügt, die Verpflichtung eines über 65-Jährigen zur Arbeit verletze Art. 74 und 75 StGB.
Die Rüge ist unbegründet. Während bei jüngeren Insassen die Resozialisierung im Vordergrund steht, sind bei älteren Personen in erster Linie Haftschäden zu vermeiden und der Alltag zu strukturieren (E. 1.6).
2.4 Der Beschwerdeführer macht geltend, ein Gefangener im Rentenalter müsse von der Arbeitspflicht befreit werden (Art. 74 StGB und Art. 7 BV).
Er legt nicht dar, inwiefern seine Würde durch die Arbeitspflicht verletzt und der angebliche Eingriff unverhältnismässig sein soll (vgl. Art. 36 BV). Auf die Rüge ist nicht einzutreten.
2.5 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Argumentation der Vorinstanz, bei der Arbeitspflicht gemäss Art. 81 Abs. 1 StGB handle es sich um einen Arbeitseinsatz in einem geschlossenen System, der mit der Arbeit im Erwerbsleben nicht vergleichbar sei. Er erblickt darin eine Verletzung von Art. 75 StGB und der Europäischen Strafvollzugsgrundsätze. Deren Ziff. 26.15 und 105.2 seien eine Konkretisierung des allgemeinen Normalisierungsgrundsatzes in Bezug auf die Arbeitspflicht der Strafgefangenen.
Die Empfehlungen des Ministerkomitees des Europarates sind nicht in der Weise völkerrechtlich verbindlich, dass deren Missachtung für sich allein als Verstoss gegen verfassungsmässige Rechte der Bürger oder wegen Verletzung eines Staatsvertrages mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden könnte, und sie begründen insofern keine subjektiven Rechte und Pflichten (vgl. BGE 122 I 222 E. 2a/aa S. 226; BGE 118 Ia 64 E. 2a S. 70; je mit Hinweisen). Dies gilt auch bezüglich der neuen Strafvollzugsgrundsätze des Ministerkomitees vom 11. Januar 2006 (Rec[2006]2; vgl. die gemeinsame Übersetzung für Deutschland, Österreich und die Schweiz, Mönchengladbach 2007; vgl. Urteil 1C_229/2008 vom 18. August 2008 E. 2.3).
Weil die Strafvollzugsgrundsätze keine subjektiven Rechte begründen, kann deren Verletzung nicht mit Beschwerde in Strafsachen angefochten werden. Wie der Beschwerdeführer selbst anerkennt, konkretisieren die Empfehlungen den allgemeinen Normalisierungsgrundsatz. Da dieser bei älteren Insassen in den Hintergrund rückt, verlieren auch die Empfehlungen entsprechend an Gewicht.
2.6 Der Beschwerdeführer sieht in der Verpflichtung zur Arbeit eine unverhältnismässige Verletzung seiner persönlichen Freiheit (Art. 10 BV). Im Hinblick auf die Resozialisierung müsse ein 65-Jähriger bereits vor seiner Entlassung lernen, mit der freien Zeit umzugehen. Die gebotene Strukturierung des Anstaltsalltages könne durch weitere Beschäftigungsmöglichkeiten (Kurse, Seminare und körperliche Betätigung) erreicht werden. Sofern das bestehende Angebot der Justizvollzugsanstalt nicht ausreiche, müsse es ausgebaut und auf die Bedürfnisse der pensionierten Inhaftierten angepasst werden.
2.6.1 Nach Art. 36 BV muss der Eingriff in ein Grundrecht auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse erfolgen und verhältnismässig sein. Nach der ständigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung verlangt das Gebot der Verhältnismässigkeit, dass eine behördliche Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen oder privaten Interesse liegenden Zieles geeignet und erforderlich ist und sich für die Betroffenen als zumutbar erweist. Erforderlich ist eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation. Eine Massnahme ist unverhältnismässig, wenn das Ziel mit einem weniger schweren Eingriff erreicht werden kann (vgl. BGE 134 I 140 E. 6.2 S. 151 f.; BGE 133 I 77 E. 4.1 S. 81; je mit Hinweis). Betreffend die Haftbedingungen hat das Bundesgericht festgehalten, dass die Beschränkung der Freiheitsrechte nicht über das hinausgehen darf, was zur Gewährleistung des Haftzwecks und zur Aufrechterhaltung eines ordnungsgemässen Anstaltsbetriebs erforderlich ist (vgl. BGE 124 I 336 E. 4c S. 340; BGE 123 I 221 E. I/4c S. 228; je mit Hinweisen).
2.6.2 Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die Arbeitspflicht grundsätzlich einen rechtmässigen Eingriff in die persönliche Freiheit darstellt. Er erachtet sie bei einem über 65-jährigen Insassen als unverhältnismässig und zeigt Alternativen auf, die ebenfalls der Strukturierung des Anstaltsalltags und der Vorbeugung von Haftschäden dienen sollen, jedoch sein Freiheitsrecht weniger stark einschränken würden.
Die Arbeitspflicht ist geeignet, erforderlich und grundsätzlich zumutbar, um die im Alter überwiegenden Vollzugsgrundsätze (Anstaltsordnung, Vermeidung von Haftschäden, Strukturierung) zu gewährleisten (E. 1.6 und 1.8). Die vom Beschwerdeführer aufgezeigte Alternative zur Arbeitspflicht erscheint nicht geeignet, die angestrebten Ziele zu garantieren. Sie würde die ordnungsgemässe Anstaltsführung erschweren. Diese setzt unter anderem eine Strukturierung des Alltags der Insassen voraus. Alternative Beschäftigungsmöglichkeiten müssten freiwillig sein, ansonsten sie einer (ebenfalls verpönten) Verpflichtung gleichkämen. Stellt man den Gefangenen frei, ob und wann sie an einem Beschäftigungsprogramm teilnehmen wollen, wäre es unmöglich, die Anstalt geordnet zu führen. Ebenso wenig könnten Haftschäden vermieden werden, da es ihnen freistehen würde, den Tag in ihrem Zimmer zu verbringen, was zu einer Vereinsamung oder psychischen und physischen Degeneration führen könnte.
2.7 Die altersunabhängige Arbeitspflicht nach Art. 81 Abs. 1 StGB verletzt weder Bundes- noch Verfassungsrecht.
3. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 1 StGB und Art. 7 Abs. 1 EMRK. Während die Freiheitsstrafe der Vergeltung schuldhaft begangener Straftaten diene, bezwecke die Sicherheitsverwahrung die Verhinderung künftiger Straftaten. Der notwendige Abstand in den Vollzugsformen werde in Art. 90 Abs. 3 StGB geregelt. Demnach werde der Verwahrte lediglich zur Arbeit angehalten, womit keine entsprechende Pflicht bestehe, und das Fernbleiben von der Arbeit keine disziplinarrechtlichen Folgen haben könne. Indem zwischen dem Strafvollzug und der Sicherheitsverwahrung nicht klar unterschieden werde, komme der Massnahme Strafcharakter zu.
3.1 Der Wortlaut von Art. 90 Abs. 3 StGB ("ist der Eingewiesene arbeitsfähig, so wird er zur Arbeit angehalten, soweit seine stationäre Behandlung oder Pflege dies erfordert oder zulässt") ist nicht identisch mit jenem von Art. 81 Abs. 1 StGB ("der Gefangene ist zur Arbeit verpflichtet"). Daraus kann nicht geschlossen werden, Art. 90 Abs. 3 StGB statuiere keine Verpflichtung.
Das Strafgesetzbuch (in der am 1. Januar 1942 in Kraft getretenen Fassung) sah vor, dass die Gefangenen "zur Arbeit angehalten" werden (aArt. 37 Abs. 3 Satz 1 StGB). Der Beschwerdeführer selbst bezeichnet dies als Arbeitspflicht. Die entsprechende Bestimmung für die Verwahrung von Gewohnheitsverbrechern lautete damals beinahe gleich (aArt. 42 Ziff. 3 StGB). Für die Haftstrafe sah aArt. 39 Ziff. 3 StGB vor: "Der Haftgefangene wird zur Arbeit angehalten. Es ist ihm gestattet, sich angemessene Arbeit selbst zu beschaffen. Macht er von dieser Befugnis keinen Gebrauch, so ist er zur Leistung der ihm zugewiesenen Arbeit verpflichtet."
Nach der am 1. Juli 1971 in Kraft getretenen Teilrevision lauteten die Bestimmungen für Gefangene und Verwahrte identisch: "Der Gefangene (bzw. Verwahrte) ist zur Arbeit verpflichtet, die ihm zugewiesen wird" (aArt. 37 Ziff. 1 Abs. 2 und aArt. 42 Ziff. 3 Abs. 1 StGB [Version in Kraft bis 31.12.2006]). Gemäss Botschaft des Bundesrates vom 21. September 1998 stellt Art. 90 Abs. 3 StGB (Version in Kraft seit 01.01.2007) eine Relativierung der in Art. 81 Abs. 1 StGB festgehaltenen Verpflichtung dar, weil ein Teil der Eingewiesenen gar nicht arbeitsfähig ist (BBl 1999 2123 Ziff. 214.4). Hingegen ergibt sich weder aus der Botschaft noch aus den Protokollen von National- und Ständerat, dass der Gesetzgeber beabsichtigte, die Arbeitspflicht für Verwahrte abzuschaffen (vgl. BBl 1999 2123 Ziff. 214.4; AB 2002 S 1060 f., 1306; AB 2002 N 1178 ff., 1185 ff., 2171; AB 2001 S 507 ff.; AB 2001 N 531 ff., 560 ff., 591 ff.; AB 1999 S 1104 ff.). Der Gesetzgeber verwendet die Begriffe "anhalten" und "verpflichten" damals wie heute synonym. Folglich enthält Art. 90 Abs. 3 StGB eine "eigentliche Arbeitspflicht", wenn die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind (Urteil 6B_376/2011 vom 30. Juni 2011 E. 3; vgl. MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 33 zu Art. 90 StGB).
3.2 Der Beschwerdeführer rügt, da er seine Strafe bereits verbüsst habe, verletze die Arbeitspflicht das Rückwirkungsverbot.
Der Verwahrung kann ein gewisser Strafcharakter nicht abgesprochen werden, weshalb das Rückwirkungsverbot zu beachten ist (vgl. BGE 134 IV 121 E. 3.3.3 S. 128 f.; vgl. Urteil M. gegen Deutschland, a.a.O., § 146). Da die Arbeitspflicht der Erfüllung der Vollzugsgrundsätze dient, stellt sie keine (zusätzliche) Bestrafung dar (E. 1 und 2.6). Die Rüge ist unbegründet.
|
de
|
Art. 1, 74 s., 81 al. 1 et art. 90 al. 3 CP, art. 7 et 10 Cst., art. 7 par. 1 CEDH; obligation de travailler dans le cadre de l'exécution des peines et des mesures. Le détenu est astreint au travail indépendamment de son âge (consid. 1). Cette astreinte ne viole ni le droit fédéral ni le droit constitutionnel (consid. 2).
L'incitation au travail de la personne concernée conformément à l'art. 90 al. 3 CP contribue à l'exécution de la mesure et ne représente pas une sanction supplémentaire (consid. 3).
|
fr
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-180%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,120
|
139 I 180
|
139 I 180
Sachverhalt ab Seite 180
A. Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X. am 4. Juli 2003 wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern und mehrfacher sexueller Nötigung zu vier Jahren und vier Monaten Zuchthaus als Zusatzstrafe zu einem Urteil des Pariser Appellationsgerichts vom 16. Juni 1995. Es schob den Vollzug der Freiheitsstrafe zugunsten einer Verwahrung auf und beschloss am 1. März 2010, diese nach neuem Recht weiterzuführen.
B. X. beantragte am 6. Dezember 2011 unter anderem, er sei von der Arbeitspflicht zu befreien. Diesen Antrag wies das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich am 19. März 2012 ab.
Ein Rekurs von X. an die Justizdirektion des Kantons Zürich blieb ebenso ohne Erfolg wie die Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, welches das Rechtsmittel am 10. Januar 2013 abwies.
C. X. führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, und er sei von der Arbeitspflicht zu befreien. Zudem sei ihm für das vorinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Dies verlangt er auch vor Bundesgericht.
D. Das Verwaltungsgericht und das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich wurden zur Vernehmlassung, beschränkt auf die Frage der unentgeltlichen Rechtspflege, eingeladen. Beide Behörden beantragen die Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer hat nicht repliziert.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Hauptpunkt ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 1, 74, 75 und 81 StGB, Art. 7 und 10 BV sowie Art. 7 Ziff. 1 EMRK. Weil er das 65. Altersjahr überschritten habe und sich in Sicherheitsverwahrung befinde, dürfe er nicht mehr zur Arbeit verpflichtet werden.
1.1 Das vorinstanzliche Urteil betrifft eine Frage des Vollzugs von Strafen und Massnahmen, weshalb es der Beschwerde in Strafsachen unterliegt (Art. 78 Abs. 2 lit. b BGG). Der Beschwerdeführer ist beschwerdeberechtigt, da er ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG).
1.2 Gemäss Art. 123 Abs. 2 BV sind die Kantone für den Straf- und Massnahmenvollzug zuständig, soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht. Während die Grundzüge in Art. 74-92 StGB geregelt sind, hat die kantonale Gesetzgebung diese Grundsätze umzusetzen (vgl. Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht, BBl 1999 2108 Ziff. 214).
1.3 Die Vollzugsgrundsätze in Art. 74 StGB sehen vor, dass die Menschenwürde des Gefangenen oder Eingewiesenen zu achten ist. Seine Rechte dürfen nur so weit beschränkt werden, als der Freiheitsentzug und das Zusammenleben in der Vollzugseinrichtung es erfordern. Letzteres erfordert unter anderem eine Strukturierung des Tagesablaufs. Der Strafvollzug hat das soziale Verhalten des Gefangenen zu fördern, insbesondere die Fähigkeit, straffrei zu leben. Der Gefangene hat bei den Sozialisierungsbemühungen und den Entlassungsvorbereitungen aktiv mitzuwirken (Art. 75 Abs. 1 und 4 StGB). Neben dem allgemeinen Vollzugsziel der Wiedereingliederung legt Art. 75 Abs. 1 StGB vier besondere Vollzugsgrundsätze fest: das Normalisierungsprinzip, das Entgegenwirkungsprinzip (gegen die schädlichen Folgen des Freiheitsentzugs), das Prinzip der besonderen Fürsorgepflicht (Betreuungspflicht) und das Sicherungsprinzip. Zwischen dem allgemeinen Vollzugsziel und den Vollzugsgrundsätzen hat der Gesetzgeber keine klare Prioritätenordnung vorgenommen. Die verschiedenen Interessen müssen unter Berücksichtigung der konkreten Situation gegeneinander abgewogen werden (vgl. ANDREA BAECHTOLD, Strafvollzug, Straf- und Massnahmenvollzug an Erwachsenen in der Schweiz, 2. Aufl. 2009, S. 103 ff. N. 4 ff.; BBl 1999 2109 f. Ziff. 214.21).
Im Straf- und Massnahmenvollzug befindet sich der Insasse in einem besonderen Rechtsverhältnis, welches nicht mit jenem in Freiheit vergleichbar ist. Namentlich hat er teilweise erhebliche Einschränkungen in seiner persönlichen Freiheit hinzunehmen. Diese sind stets rechtmässig, wenn sie notwendig und sinnvoll sind, um ein geordnetes Zusammenleben in der Anstalt zu gewährleisten, den Anspruch des Schutzes der öffentlichen Sicherheit genügend berücksichtigen und nicht unverhältnismässig sind (BENJAMIN F. BRÄGGER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 9 zu Art. 74 StGB).
1.4 Nach Art. 81 Abs. 1 StGB ist der Gefangene zur Arbeit verpflichtet. Die Arbeit hat so weit als möglich seinen Fähigkeiten, seiner Ausbildung und seiner Neigung zu entsprechen. Unter der Marginalie "Vollzug von Massnahmen" wird in Art. 90 Abs. 3 StGB bestimmt, dass arbeitsfähige Eingewiesene zur Arbeit angehalten werden, soweit ihre stationäre Behandlung oder Pflege dies erfordert oder zulässt. Dabei sind Art. 81-83 StGB sinngemäss anwendbar. Gemäss § 103 der Justizvollzugsverordnung des Kantons Zürich vom 6. Dezember 2006 (JVV; LS 331.1) sind die verurteilten Personen im geschlossenen oder offenen Straf- und Massnahmenvollzug verpflichtet, die ihnen zugewiesene Arbeit zu verrichten. Bei der Zuweisung wird ihren Fähigkeiten soweit möglich und sinnvoll Rechnung getragen. Auch die Hausordnung der Justizvollzugsanstalt Pöschwies (Ausgabe 2009) bestimmt in § 22 Abs. 1, dass die Gefangenen verpflichtet sind, die ihnen zugewiesene Arbeit zu verrichten.
1.5 Nach Art. 4 Ziff. 3 lit. a EMRK verstösst die Arbeitspflicht nicht gegen das Verbot der Sklaverei und Zwangsarbeit, wenn die Person unter den Voraussetzungen von Art. 5 EMRK verurteilt wurde (vgl. MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 123 mit Hinweisen). Gemäss dieser Bestimmung darf die Freiheit unter anderem durch rechtmässige Freiheitsentziehung nach Verurteilung durch ein zuständiges Gericht entzogen werden. Der Begriff der Verurteilung ist weit auszulegen. Die von einem Gericht zusätzlich oder anstatt einer Freiheitsstrafe angeordnete Sicherheitsverwahrung gilt grundsätzlich als "Freiheitsentziehung nach Verurteilung durch ein zuständiges Gericht" (Urteile des EGMR M. gegen Deutschland vom 17. Dezember 2009 § 102, in: EuGRZ 2010 S. 25; Grosskopf gegen Deutschland vom 21. Oktober 2010 § 46-53; FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 3. Aufl. 2009, N. 45 zu Art. 5 EMRK; MEYER-LADEWIG, EMRK, Europäische Menschenrechtskonvention, Handkommentar, 3. Aufl. 2011, N. 26 zu Art. 5 EMRK; BBl 1999 2192 Ziff. 281.2). Folglich ist die Arbeitspflicht von Gefangenen und Eingewiesenen grundsätzlich menschenrechtskonform.
1.6 Die Arbeitspflicht im Straf- und Massnahmenvollzug dient dazu, den Personen Fähigkeiten zu vermitteln, zu erhalten oder zu fördern, die eine Eingliederung in die Erwerbstätigkeit nach der Entlassung ermöglichen. Sie fördert das Vollzugsziel, das soziale Verhalten und die Fähigkeit, straffrei zu leben. Sinn der Arbeit im Straf- und Massnahmenvollzug ist ebenso, die Personen zu beschäftigen, deren Alltag zu strukturieren sowie den geordneten Anstaltsbetrieb zu gewährleisten (vgl. BBl 1999 2115 Ziff. 214.27).
Während bei jüngeren Personen die Resozialisierung im Vordergrund steht, verschieben sich mit zunehmendem Alter der Insassen die Schwerpunkte, wobei schliesslich der besonderen Fürsorgepflicht und dem Entgegenwirkungsprinzip Vorrang zukommt. Bei älteren Gefangenen und Eingewiesenen dient die Arbeit dazu, Haftschäden wie Vereinsamung sowie psychische und physische Degeneration zu vermeiden. Dabei hat die Arbeit stets den Fähigkeiten, der Ausbildung und den Neigungen der konkreten Person zu entsprechen (vgl. Art. 81 Abs. 1 StGB und § 103 JVV). Damit wird eine übermässige Belastung der Insassen verhindert. Für körperlich und geistig minder leistungsfähige Personen kann die Arbeit auch in einer arbeitstherapeutischen Beschäftigung bestehen. Unabhängig von Alter und Fähigkeiten der Insassen dient die Arbeitspflicht im Straf- und Massnahmenvollzug stets dazu, den Anstaltsbetrieb aufrechtzuerhalten (vgl. zum Ganzen BRÄGGER, a.a.O., N. 8 ff. zu Art. 81 StGB; TRECHSEL/AEBERSOLD, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 1 f. zu Art. 81 StGB).
1.7 Das Institut der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) bezweckt, Menschen in der freien Wirtschaft, die wegen ihres Alters nicht mehr im Stande sind zu arbeiten, finanziell zu unterstützen, damit sie weiterhin für ihren Lebensunterhalt aufkommen können (vgl. Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung vom 29. August 1929 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, BBl 1929 II 169 ff. Ziff. I.2, 175 Ziff. II.B.).
1.8 Der Arbeitseinsatz im Straf- und Massnahmenvollzug ist nicht mit einem Arbeitsverhältnis auf dem freien Arbeitsmarkt vergleichbar. Es handelt sich um einen Einsatz in einem geschlossenen System (vgl. Urteil 8C_176/2007 vom 25. Oktober 2007 E. 4.2). Während die Arbeit im Vollzug den Fähigkeiten der Personen angepasst wird, müssen die Arbeitnehmer in Freiheit stets dafür Sorge tragen, dass sie über das in ihrem Arbeitsbereich erforderliche Wissen verfügen. Zudem existiert im Vollzug kein Konkurrenzdruck. Der Eingewiesene oder Gefangene muss nicht um seine finanziellen Verhältnisse besorgt sein, da grösstenteils der Staat für Kost und Logis aufkommt (vgl. jedoch Art. 380 Abs. 2 StGB). Demnach unterscheiden sich die Arbeitsanforderungen in Freiheit wesentlich von jenen im Vollzug, der eine "geschützte Werkstatt" darstellt. Die Arbeit im Straf- und Massnahmenvollzug dient der Resozialisierung, der Vermeidung von Haftschäden und der Aufrechterhaltung der Anstaltsordnung, während die Arbeit in Freiheit und die anschliessende AHV die Finanzierung des Lebensunterhaltes bezwecken. Im Unterschied zur Arbeitspflicht im Strafvollzug besteht auf dem freien Arbeitsmarkt keine Verpflichtung, einer Arbeit nachzugehen. Die AHV korrespondiert deshalb nicht mit einer vorausgegangenen Arbeitspflicht und ist auch nicht dazu gedacht, diese in einem fortgeschritteneren Alter abzulösen. Das Rechtsinstitut der Altersrente ist nicht in das Vollzugssystem übertragbar, da die Arbeit im Vollzug nicht dazu dient, den Lebensunterhalt zu bestreiten. Angesichts ihres Zwecks ist die Arbeitspflicht im Vollzug altersunabhängig.
2.
2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, bezüglich der Arbeitspflicht im AHV-Alter liege eine echte Gesetzeslücke vor, die vom Gericht geschlossen werden müsse. Die Vorinstanz verletze Art. 81 StGB, indem sie den Sinn dieser Bestimmung nicht durch Auslegung ermittle.
Im Sonderrechtsverhältnis des Straf- und Massnahmenvollzugs stellt sich die Frage der Befreiung von der Arbeitspflicht ab einem bestimmten Alter nicht (E. 1). Demnach liegt keine Gesetzeslücke, sondern ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vor. Die Rüge ist unbegründet.
2.2 Der Beschwerdeführer rügt weitere Verletzungen von Bundes- und Verfassungsrecht (Art. 74 und 75 StGB sowie Art. 7 und 10 BV).
Nach Art. 190 BV sind Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend. Damit kann Bundesgesetzen weder im Rahmen der abstrakten noch der konkreten Normenkontrolle die Anwendung versagt werden. Zwar handelt es sich dabei um ein Anwendungsgebot und kein Prüfungsverbot (BGE 137 I 128 E. 4.3.1 S. 132 f. mit Hinweisen; YVO HANGARTNER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Bd. II, 2. Aufl. 2008, N. 8 zu Art. 190 BV), und es kann sich rechtfertigen, vorfrageweise die Verfassungswidrigkeit eines Bundesgesetzes zu prüfen. Wird eine solche festgestellt, muss das Gesetz dennoch angewandt werden, und das Bundesgericht kann lediglich den Gesetzgeber einladen, die fragliche Bestimmung zu ändern (BGE 136 II 120 E. 3.5.1 S. 130 mit Hinweisen).
Vorliegend rechtfertigt es sich, die übrigen Rügen in der gebotenen Kürze zu prüfen.
2.3 Der Beschwerdeführer rügt, die Verpflichtung eines über 65-Jährigen zur Arbeit verletze Art. 74 und 75 StGB.
Die Rüge ist unbegründet. Während bei jüngeren Insassen die Resozialisierung im Vordergrund steht, sind bei älteren Personen in erster Linie Haftschäden zu vermeiden und der Alltag zu strukturieren (E. 1.6).
2.4 Der Beschwerdeführer macht geltend, ein Gefangener im Rentenalter müsse von der Arbeitspflicht befreit werden (Art. 74 StGB und Art. 7 BV).
Er legt nicht dar, inwiefern seine Würde durch die Arbeitspflicht verletzt und der angebliche Eingriff unverhältnismässig sein soll (vgl. Art. 36 BV). Auf die Rüge ist nicht einzutreten.
2.5 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Argumentation der Vorinstanz, bei der Arbeitspflicht gemäss Art. 81 Abs. 1 StGB handle es sich um einen Arbeitseinsatz in einem geschlossenen System, der mit der Arbeit im Erwerbsleben nicht vergleichbar sei. Er erblickt darin eine Verletzung von Art. 75 StGB und der Europäischen Strafvollzugsgrundsätze. Deren Ziff. 26.15 und 105.2 seien eine Konkretisierung des allgemeinen Normalisierungsgrundsatzes in Bezug auf die Arbeitspflicht der Strafgefangenen.
Die Empfehlungen des Ministerkomitees des Europarates sind nicht in der Weise völkerrechtlich verbindlich, dass deren Missachtung für sich allein als Verstoss gegen verfassungsmässige Rechte der Bürger oder wegen Verletzung eines Staatsvertrages mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden könnte, und sie begründen insofern keine subjektiven Rechte und Pflichten (vgl. BGE 122 I 222 E. 2a/aa S. 226; BGE 118 Ia 64 E. 2a S. 70; je mit Hinweisen). Dies gilt auch bezüglich der neuen Strafvollzugsgrundsätze des Ministerkomitees vom 11. Januar 2006 (Rec[2006]2; vgl. die gemeinsame Übersetzung für Deutschland, Österreich und die Schweiz, Mönchengladbach 2007; vgl. Urteil 1C_229/2008 vom 18. August 2008 E. 2.3).
Weil die Strafvollzugsgrundsätze keine subjektiven Rechte begründen, kann deren Verletzung nicht mit Beschwerde in Strafsachen angefochten werden. Wie der Beschwerdeführer selbst anerkennt, konkretisieren die Empfehlungen den allgemeinen Normalisierungsgrundsatz. Da dieser bei älteren Insassen in den Hintergrund rückt, verlieren auch die Empfehlungen entsprechend an Gewicht.
2.6 Der Beschwerdeführer sieht in der Verpflichtung zur Arbeit eine unverhältnismässige Verletzung seiner persönlichen Freiheit (Art. 10 BV). Im Hinblick auf die Resozialisierung müsse ein 65-Jähriger bereits vor seiner Entlassung lernen, mit der freien Zeit umzugehen. Die gebotene Strukturierung des Anstaltsalltages könne durch weitere Beschäftigungsmöglichkeiten (Kurse, Seminare und körperliche Betätigung) erreicht werden. Sofern das bestehende Angebot der Justizvollzugsanstalt nicht ausreiche, müsse es ausgebaut und auf die Bedürfnisse der pensionierten Inhaftierten angepasst werden.
2.6.1 Nach Art. 36 BV muss der Eingriff in ein Grundrecht auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse erfolgen und verhältnismässig sein. Nach der ständigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung verlangt das Gebot der Verhältnismässigkeit, dass eine behördliche Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen oder privaten Interesse liegenden Zieles geeignet und erforderlich ist und sich für die Betroffenen als zumutbar erweist. Erforderlich ist eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation. Eine Massnahme ist unverhältnismässig, wenn das Ziel mit einem weniger schweren Eingriff erreicht werden kann (vgl. BGE 134 I 140 E. 6.2 S. 151 f.; BGE 133 I 77 E. 4.1 S. 81; je mit Hinweis). Betreffend die Haftbedingungen hat das Bundesgericht festgehalten, dass die Beschränkung der Freiheitsrechte nicht über das hinausgehen darf, was zur Gewährleistung des Haftzwecks und zur Aufrechterhaltung eines ordnungsgemässen Anstaltsbetriebs erforderlich ist (vgl. BGE 124 I 336 E. 4c S. 340; BGE 123 I 221 E. I/4c S. 228; je mit Hinweisen).
2.6.2 Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die Arbeitspflicht grundsätzlich einen rechtmässigen Eingriff in die persönliche Freiheit darstellt. Er erachtet sie bei einem über 65-jährigen Insassen als unverhältnismässig und zeigt Alternativen auf, die ebenfalls der Strukturierung des Anstaltsalltags und der Vorbeugung von Haftschäden dienen sollen, jedoch sein Freiheitsrecht weniger stark einschränken würden.
Die Arbeitspflicht ist geeignet, erforderlich und grundsätzlich zumutbar, um die im Alter überwiegenden Vollzugsgrundsätze (Anstaltsordnung, Vermeidung von Haftschäden, Strukturierung) zu gewährleisten (E. 1.6 und 1.8). Die vom Beschwerdeführer aufgezeigte Alternative zur Arbeitspflicht erscheint nicht geeignet, die angestrebten Ziele zu garantieren. Sie würde die ordnungsgemässe Anstaltsführung erschweren. Diese setzt unter anderem eine Strukturierung des Alltags der Insassen voraus. Alternative Beschäftigungsmöglichkeiten müssten freiwillig sein, ansonsten sie einer (ebenfalls verpönten) Verpflichtung gleichkämen. Stellt man den Gefangenen frei, ob und wann sie an einem Beschäftigungsprogramm teilnehmen wollen, wäre es unmöglich, die Anstalt geordnet zu führen. Ebenso wenig könnten Haftschäden vermieden werden, da es ihnen freistehen würde, den Tag in ihrem Zimmer zu verbringen, was zu einer Vereinsamung oder psychischen und physischen Degeneration führen könnte.
2.7 Die altersunabhängige Arbeitspflicht nach Art. 81 Abs. 1 StGB verletzt weder Bundes- noch Verfassungsrecht.
3. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 1 StGB und Art. 7 Abs. 1 EMRK. Während die Freiheitsstrafe der Vergeltung schuldhaft begangener Straftaten diene, bezwecke die Sicherheitsverwahrung die Verhinderung künftiger Straftaten. Der notwendige Abstand in den Vollzugsformen werde in Art. 90 Abs. 3 StGB geregelt. Demnach werde der Verwahrte lediglich zur Arbeit angehalten, womit keine entsprechende Pflicht bestehe, und das Fernbleiben von der Arbeit keine disziplinarrechtlichen Folgen haben könne. Indem zwischen dem Strafvollzug und der Sicherheitsverwahrung nicht klar unterschieden werde, komme der Massnahme Strafcharakter zu.
3.1 Der Wortlaut von Art. 90 Abs. 3 StGB ("ist der Eingewiesene arbeitsfähig, so wird er zur Arbeit angehalten, soweit seine stationäre Behandlung oder Pflege dies erfordert oder zulässt") ist nicht identisch mit jenem von Art. 81 Abs. 1 StGB ("der Gefangene ist zur Arbeit verpflichtet"). Daraus kann nicht geschlossen werden, Art. 90 Abs. 3 StGB statuiere keine Verpflichtung.
Das Strafgesetzbuch (in der am 1. Januar 1942 in Kraft getretenen Fassung) sah vor, dass die Gefangenen "zur Arbeit angehalten" werden (aArt. 37 Abs. 3 Satz 1 StGB). Der Beschwerdeführer selbst bezeichnet dies als Arbeitspflicht. Die entsprechende Bestimmung für die Verwahrung von Gewohnheitsverbrechern lautete damals beinahe gleich (aArt. 42 Ziff. 3 StGB). Für die Haftstrafe sah aArt. 39 Ziff. 3 StGB vor: "Der Haftgefangene wird zur Arbeit angehalten. Es ist ihm gestattet, sich angemessene Arbeit selbst zu beschaffen. Macht er von dieser Befugnis keinen Gebrauch, so ist er zur Leistung der ihm zugewiesenen Arbeit verpflichtet."
Nach der am 1. Juli 1971 in Kraft getretenen Teilrevision lauteten die Bestimmungen für Gefangene und Verwahrte identisch: "Der Gefangene (bzw. Verwahrte) ist zur Arbeit verpflichtet, die ihm zugewiesen wird" (aArt. 37 Ziff. 1 Abs. 2 und aArt. 42 Ziff. 3 Abs. 1 StGB [Version in Kraft bis 31.12.2006]). Gemäss Botschaft des Bundesrates vom 21. September 1998 stellt Art. 90 Abs. 3 StGB (Version in Kraft seit 01.01.2007) eine Relativierung der in Art. 81 Abs. 1 StGB festgehaltenen Verpflichtung dar, weil ein Teil der Eingewiesenen gar nicht arbeitsfähig ist (BBl 1999 2123 Ziff. 214.4). Hingegen ergibt sich weder aus der Botschaft noch aus den Protokollen von National- und Ständerat, dass der Gesetzgeber beabsichtigte, die Arbeitspflicht für Verwahrte abzuschaffen (vgl. BBl 1999 2123 Ziff. 214.4; AB 2002 S 1060 f., 1306; AB 2002 N 1178 ff., 1185 ff., 2171; AB 2001 S 507 ff.; AB 2001 N 531 ff., 560 ff., 591 ff.; AB 1999 S 1104 ff.). Der Gesetzgeber verwendet die Begriffe "anhalten" und "verpflichten" damals wie heute synonym. Folglich enthält Art. 90 Abs. 3 StGB eine "eigentliche Arbeitspflicht", wenn die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind (Urteil 6B_376/2011 vom 30. Juni 2011 E. 3; vgl. MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 33 zu Art. 90 StGB).
3.2 Der Beschwerdeführer rügt, da er seine Strafe bereits verbüsst habe, verletze die Arbeitspflicht das Rückwirkungsverbot.
Der Verwahrung kann ein gewisser Strafcharakter nicht abgesprochen werden, weshalb das Rückwirkungsverbot zu beachten ist (vgl. BGE 134 IV 121 E. 3.3.3 S. 128 f.; vgl. Urteil M. gegen Deutschland, a.a.O., § 146). Da die Arbeitspflicht der Erfüllung der Vollzugsgrundsätze dient, stellt sie keine (zusätzliche) Bestrafung dar (E. 1 und 2.6). Die Rüge ist unbegründet.
|
de
|
Art. 1, 74 seg., 81 cpv. 1 e art. 90 cpv. 3 CP, art. 7 e 10 Cost., art. 7 n. 1 CEDU; obbligo di lavorare nell'ambito dell'esecuzione delle pene e delle misure. Il detenuto è tenuto a lavorare a prescindere dalla sua età (consid. 1). Questo obbligo non viola né il diritto federale né quello costituzionale (consid. 2).
L'obbligo del collocato di lavorare giusta l'art. 90 cpv. 3 CP serve all'esecuzione della misura e non costituisce alcuna sanzione supplementare (consid. 3).
|
it
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-180%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,121
|
139 I 189
|
139 I 189
Sachverhalt ab Seite 190
X. est titulaire, depuis 1981, d'une licence de pilote professionnel d'avion et, depuis 1991, d'une licence de pilote de ligne. Depuis de nombreuses années, il possède également une licence de pilote privé d'avion avec extensions d'instructeur FI (Flight Instructor), IRI (Instrument Rating Instructor) et TRI (Type Rating Instructor).
Par décision du 28 décembre 2012, l'Office fédéral de l'aviation civile (ci-après: l'Office fédéral) a retiré avec effet immédiat et pour une durée indéterminée les extensions d'instructeur FI, IRI et TRI détenues par X. Compte tenu de l'intérêt de sécurité publique en jeu, cette décision prévoyait que tout recours serait privé de l'effet suspensif. Il était en substance reproché à X., alors qu'il agissait comme commandant de bord et instructeur, d'avoir procédé à l'atterrissage d'un avion alors que la visibilité en vol et sur la piste était inférieure à 500 mètres.
A l'encontre de la décision du 28 décembre 2012, X. a déposé un recours auprès du Tribunal administratif fédéral, concluant à la restitution immédiate de l'effet suspensif au recours. A la demande du Tribunal, l'Office fédéral s'est déterminé le 15 février 2013 au sujet de l'effet suspensif. Le 27 février 2013, X. a demandé si des déterminations avaient été fournies et, le cas échéant, à pouvoir se prononcer à leur sujet.
Par décision incidente du 4 mars 2013, le Tribunal administratif fédéral a rejeté la requête en restitution de l'effet suspensif formée par X., sans donner suite à sa requête du 27 février.
A l'encontre de cette décision, X. dépose un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral en concluant à l'admission du recours et à la réforme de la décision attaquée en ce sens que l'effet suspensif est restitué à son recours dirigé contre la décision du 28 décembre 2012. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Dans un grief d'ordre formel qu'il convient d'examiner en premier lieu, le recourant se prévaut d'une violation de son droit d'être entendu au sens des art. 29 Cst. et 6 CEDH. Il reproche en substance au Tribunal administratif fédéral de ne pas lui avoir communiqué la prise de position de l'Office fédéral du 15 février 2013 en matière d'effet suspensif et de ne pas l'avoir laissé se déterminer sur son contenu, bien qu'il l'ait demandé dans un courrier du 27 février 2013.
3.1 Selon la jurisprudence constante, l'art. 29 al. 2 Cst. trouve application dans le cadre d'une procédure concernant des mesures provisoires (cf. arrêts 2C_598/2012 du 21 novembre 2012 consid. 2.3; 2C_631/2010 du 8 septembre 2010 consid. 3.2; 2P.103/2006 du 29 mai 2006 consid. 3.1). Depuis l'arrêt de la Grande Chambre de la CourEDH Micallef contre Malte du 15 octobre 2009, il en va de même pour l'art. 6 CEDH, à condition, d'une part, que le droit en jeu tant dans la procédure principale que dans la procédure d'injonction soit de "caractère civil" au sens de l'art. 6 CEDH et, d'autre part, que la mesure provisoire soit déterminante pour le droit ou l'obligation de caractère civil (arrêt Micallef, § 83 ss; cf. FRÉDÉRIC KRENC, L'assujettissement du référé aux garanties du procès équitable, Revue trimestrielle des droits de l'homme [RTDH] 2011 p. 295 ss). En l'occurrence, il n'est pas nécessaire d'examiner si ces conditions sont réunies puisque l'art. 29 al. 2 Cst. a la même portée que l'art. 6 par. 1 CEDH s'agissant du droit à la réplique (cf. ATF 133 I 100 consid. 4.3-4.6 p. 102-104).
3.2 Conformément aux art. 29 al. 2 Cst. et 6 CEDH, les parties ont le droit d'être entendues. Compris comme l'un des aspects de la notion générale de procès équitable, le droit d'être entendu comprend en particulier le droit, pour une partie à un procès, de prendre connaissance de toute argumentation présentée au tribunal et de se déterminer à son propos, que celle-ci contienne ou non de nouveaux éléments de fait ou de droit, et qu'elle soit ou non concrètement susceptible d'influer sur le jugement à rendre. Il appartient en effet aux parties, et non au juge, de décider si une prise de position ou une pièce nouvellement versée au dossier contient des éléments déterminants qui appellent des observations de leur part. Toute prise de position ou pièce nouvelle versée au dossier doit dès lors être communiquée aux parties pour leur permettre de décider si elles veulent ou non faire usage de leur faculté de se déterminer (ATF 138 I 484 consid. 2.1 p. 485; ATF 137 I 195 consid. 2 p. 197; ATF 133 I 100 consid. 4.3 p. 102; ATF 132 I 42 consid. 3.3.2 p. 46; arrêt 1C_458/2011 du 29 février 2012 consid. 3.1 et les arrêts cités).
3.3 L'art. 29 al. 2 Cst. n'a, dans le cadre d'une procédure concernant des mesures provisoires, pas la même portée que s'agissant de la procédure au fond (arrêts 2C_598/2012 du 21 novembre 2012 consid. 2.3; 2C_215/2011 du 26 juillet 2011 consid. 3.4; 2C_631/2010 du 8 septembre 2010 consid. 3.2; 2P.103/2006 du 29 mai 2006 consid. 3.1). Ainsi, les décisions judiciaires concernant l'effet suspensif doivent par nature être rendues rapidement et sans de longues investigations complémentaires (ce que prévoit du reste expressément l'art. 55 al. 3 PA [RS 172.021]). La Cour européenne des droits de l'homme admet d'ailleurs que "dans des cas exceptionnels - par exemple lorsque l'effectivité de la mesure sollicitée dépend de la rapidité du processus décisionnel - il peut se révéler impossible de respecter dans l'immédiat toutes les exigences prévues à l'article 6. Ainsi, dans certaines hypothèses précises, tandis que l'indépendance et l'impartialité du tribunal ou du juge concerné constituent des garanties indéniables qu'il est indispensable de respecter dans pareille procédure, d'autres garanties procédurales peuvent ne s'appliquer que dans la mesure où le permettent la nature et le but de la procédure provisoire considérée" (arrêt Micallef, § 86). L'autorité qui statue peut donc, sauf circonstances spécifiques, se dispenser d'entendre de manière détaillée les intéressés ou de procéder à un second échange d'écritures. Le droit d'être entendu du requérant est en principe déjà garanti par le dépôt de sa demande en matière d'effet suspensif (cf. arrêts 2C_215/2011 du 26 juillet 2011 consid. 3.4; 2C_631/2010 du 8 septembre 2010 consid.3.2; 2D_40/2008 du 19 mai 2008 consid. 2.3; 2A.619/2002 du 10 mars 2003 consid. 3, non publié in ATF 129 II 232).
3.4 En l'espèce, le recourant, à l'appui de sa demande de restitution de l'effet suspensif adressée au Tribunal administratif fédéral, a pu expliquer en quoi il contestait les actes qui lui étaient reprochés par l'Office fédéral. Invité à se déterminer, l'Office fédéral a présenté sa position le 15 février 2013. Par lettre du 27 février 2013, le mandataire du recourant, à qui ces déterminations n'avaient pas été transmises, a demandé au Tribunal si l'Office fédéral s'était déterminé et, le cas échéant, a sollicité de pouvoir faire valoir son droit à la réplique. Le Tribunal administratif fédéral n'a pas donné suite à cette requête et a statué le 4 mars 2013. Au consid. 3 de sa décision, il a indiqué qu'il convenait de statuer rapidement en matière d'effet suspensif (cf. art. 55 al. 3 PA), sur la base d'un examen sommaire et après avoir entendu les parties; or, le recourant s'était exprimé dans sa requête et il n'y avait pas lieu d'ordonner un second échange d'écritures sur cette question.
3.5 Contrairement à ce que prétend le recourant, un tel procédé ne constitue pas une violation du droit d'être entendu déduit de l'art. 29 Cst. Il ne faut pas perdre de vue que la procédure porte sur une mesure provisoire, et non sur une décision au fond. Or, tant la jurisprudence du Tribunal fédéral que celle de la Cour européenne des droits de l'homme reconnaissent que, si elles ont une portée étendue s'agissant des procédures au fond, les garanties découlant du droit d'être entendu peuvent connaître quelques aménagements dans le cas d'une procédure concernant des mesures provisoires. Le caractère d'urgence des mesures provisoires implique que le juge statue sans délai. Inhérent à la nature même de "mesure provisionnelle" et exprimé à l'art. 55 al. 3 PA in fine, ce devoir de célérité exige que, dans certaines circonstances, l'autorité se dispense de procéder à un second échange d'écritures, sous peine de compromettre l'efficacité de la mesure provisoire. En d'autres termes, il ne peut être question, s'agissant de mesures provisoires, d'un droit absolu à une réplique découlant du droit d'être entendu. Le cas échéant, si la réponse de l'autorité précédente contient des éléments nouveaux décisifs sur lesquels le juge entend se fonder, un droit de réplique peut alors se justifier. Cette solution constitue une mise en oeuvre pragmatique de l'art. 6 CEDH (cf. ATF 132 I 42 consid. 3.3.2 p. 47). Elle se justifie à plus forte raison que la décision sur mesures provisoires, par ses effets, se distingue nettement de la décision au fond. Contrairement à la décision au fond, la décision sur effet suspensif n'est revêtue que d'une autorité de la chose jugée limitée et peut être facilement modifiée. La partie concernée par l'effet suspensif peut en effet demander en tout temps, en cas de changement de circonstances, que l'ordonnance d'effet suspensif soit modifiée par l'autorité dont elle émane ou par l'instance de recours (cf. HANSJÖRG SEILER, in VwVG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2009, n° 139 ad art. 55 PA; THOMAS MERKLI, Vorsorgliche Massnahmen und die aufschiebende Wirkung bei Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelengenheiten und subsidiären Verfassungsbeschwerden, ZBl 109/2008 p. 421; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, 1984, p. 923). Il est vrai que dans un arrêt non publié du 13 février 2012 (1C_568/2011), le Tribunal fédéral a jugé qu'une décision en matière d'effet suspensif prise par l'instance cantonale contrevenait aux exigences du droit d'être entendu. Les faits de cet arrêt se distinguent toutefois de ceux de la présente affaire: contrairement au cas d'espèce, l'autorité cantonale avait donné aux recourants l'occasion de répliquer, ce qu'ils avaient fait. Or, pour des raisons inconnues, l'autorité cantonale n'avait pas tenu compte de la réplique produite par les recourants. Ainsi, au vu des circonstances particulières de cet arrêt, le raisonnement qui soutient sa solution n'est pas transposable au cas d'espèce.
3.6 Il suit des considérations qui précèdent que le Tribunal administratif fédéral n'était pas tenu de communiquer les observations de l'Office fédéral au recourant. Certes, la décision attaquée fait référence à "un rapport critique sur le mauvais niveau d'un de ses élèves" qui ne figurait pas dans la décision de l'Office fédéral du 28 décembre 2012. Ce fait n'a toutefois pas été à lui seul déterminant; il n'a été utilisé que pour confirmer la vraisemblance des actes reprochés au recourant. Pour justifier le retrait de l'effet suspensif, l'instance précédente s'est surtout fondée sur l'appréciation par l'Office fédéral de l'incident du 26 novembre 2012. Le Tribunal administratif fédéral a considéré à cet égard que l'argumentation de l'autorité inférieure était convaincante et que celle-ci avait procédé à une juste mise en balance des intérêts en présence. Le Tribunal de céans constate du reste que le recourant n'a demandé ni à l'Office fédéral ni à l'instance précédente de modifier l'ordonnance d'effet suspensif en raison notamment de circonstances nouvelles. Partant, le grief de violation du droit d'être entendu n'est pas fondé et doit être rejeté.
|
fr
|
Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Art. 55 Abs. 3 VwVG; Tragweite des Anspruchs auf rechtliches Gehör; Entscheid über die aufschiebende Wirkung. Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf vorsorgliche Massnahmen. Art. 29 Abs. 2 BV hat in Bezug auf das Replikrecht die gleiche Bedeutung wie Art. 6 Ziff. 1 EMRK (E. 3.1).
Zusammenfassung der Praxis zum Replikrecht im Sinne der Art. 29 Abs. 2 BV und 6 Ziff. 1 EMRK (E. 3.2). Tragweite dieses Rechts im Falle von vorsorglichen Massnahmen mit dringlichem Charakter, wie dies Art. 55 Abs. 3 VwVG für die aufschiebende Wirkung vorsieht (E. 3.3-3.5).
|
de
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-189%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,122
|
139 I 189
|
139 I 189
Sachverhalt ab Seite 190
X. est titulaire, depuis 1981, d'une licence de pilote professionnel d'avion et, depuis 1991, d'une licence de pilote de ligne. Depuis de nombreuses années, il possède également une licence de pilote privé d'avion avec extensions d'instructeur FI (Flight Instructor), IRI (Instrument Rating Instructor) et TRI (Type Rating Instructor).
Par décision du 28 décembre 2012, l'Office fédéral de l'aviation civile (ci-après: l'Office fédéral) a retiré avec effet immédiat et pour une durée indéterminée les extensions d'instructeur FI, IRI et TRI détenues par X. Compte tenu de l'intérêt de sécurité publique en jeu, cette décision prévoyait que tout recours serait privé de l'effet suspensif. Il était en substance reproché à X., alors qu'il agissait comme commandant de bord et instructeur, d'avoir procédé à l'atterrissage d'un avion alors que la visibilité en vol et sur la piste était inférieure à 500 mètres.
A l'encontre de la décision du 28 décembre 2012, X. a déposé un recours auprès du Tribunal administratif fédéral, concluant à la restitution immédiate de l'effet suspensif au recours. A la demande du Tribunal, l'Office fédéral s'est déterminé le 15 février 2013 au sujet de l'effet suspensif. Le 27 février 2013, X. a demandé si des déterminations avaient été fournies et, le cas échéant, à pouvoir se prononcer à leur sujet.
Par décision incidente du 4 mars 2013, le Tribunal administratif fédéral a rejeté la requête en restitution de l'effet suspensif formée par X., sans donner suite à sa requête du 27 février.
A l'encontre de cette décision, X. dépose un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral en concluant à l'admission du recours et à la réforme de la décision attaquée en ce sens que l'effet suspensif est restitué à son recours dirigé contre la décision du 28 décembre 2012. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Dans un grief d'ordre formel qu'il convient d'examiner en premier lieu, le recourant se prévaut d'une violation de son droit d'être entendu au sens des art. 29 Cst. et 6 CEDH. Il reproche en substance au Tribunal administratif fédéral de ne pas lui avoir communiqué la prise de position de l'Office fédéral du 15 février 2013 en matière d'effet suspensif et de ne pas l'avoir laissé se déterminer sur son contenu, bien qu'il l'ait demandé dans un courrier du 27 février 2013.
3.1 Selon la jurisprudence constante, l'art. 29 al. 2 Cst. trouve application dans le cadre d'une procédure concernant des mesures provisoires (cf. arrêts 2C_598/2012 du 21 novembre 2012 consid. 2.3; 2C_631/2010 du 8 septembre 2010 consid. 3.2; 2P.103/2006 du 29 mai 2006 consid. 3.1). Depuis l'arrêt de la Grande Chambre de la CourEDH Micallef contre Malte du 15 octobre 2009, il en va de même pour l'art. 6 CEDH, à condition, d'une part, que le droit en jeu tant dans la procédure principale que dans la procédure d'injonction soit de "caractère civil" au sens de l'art. 6 CEDH et, d'autre part, que la mesure provisoire soit déterminante pour le droit ou l'obligation de caractère civil (arrêt Micallef, § 83 ss; cf. FRÉDÉRIC KRENC, L'assujettissement du référé aux garanties du procès équitable, Revue trimestrielle des droits de l'homme [RTDH] 2011 p. 295 ss). En l'occurrence, il n'est pas nécessaire d'examiner si ces conditions sont réunies puisque l'art. 29 al. 2 Cst. a la même portée que l'art. 6 par. 1 CEDH s'agissant du droit à la réplique (cf. ATF 133 I 100 consid. 4.3-4.6 p. 102-104).
3.2 Conformément aux art. 29 al. 2 Cst. et 6 CEDH, les parties ont le droit d'être entendues. Compris comme l'un des aspects de la notion générale de procès équitable, le droit d'être entendu comprend en particulier le droit, pour une partie à un procès, de prendre connaissance de toute argumentation présentée au tribunal et de se déterminer à son propos, que celle-ci contienne ou non de nouveaux éléments de fait ou de droit, et qu'elle soit ou non concrètement susceptible d'influer sur le jugement à rendre. Il appartient en effet aux parties, et non au juge, de décider si une prise de position ou une pièce nouvellement versée au dossier contient des éléments déterminants qui appellent des observations de leur part. Toute prise de position ou pièce nouvelle versée au dossier doit dès lors être communiquée aux parties pour leur permettre de décider si elles veulent ou non faire usage de leur faculté de se déterminer (ATF 138 I 484 consid. 2.1 p. 485; ATF 137 I 195 consid. 2 p. 197; ATF 133 I 100 consid. 4.3 p. 102; ATF 132 I 42 consid. 3.3.2 p. 46; arrêt 1C_458/2011 du 29 février 2012 consid. 3.1 et les arrêts cités).
3.3 L'art. 29 al. 2 Cst. n'a, dans le cadre d'une procédure concernant des mesures provisoires, pas la même portée que s'agissant de la procédure au fond (arrêts 2C_598/2012 du 21 novembre 2012 consid. 2.3; 2C_215/2011 du 26 juillet 2011 consid. 3.4; 2C_631/2010 du 8 septembre 2010 consid. 3.2; 2P.103/2006 du 29 mai 2006 consid. 3.1). Ainsi, les décisions judiciaires concernant l'effet suspensif doivent par nature être rendues rapidement et sans de longues investigations complémentaires (ce que prévoit du reste expressément l'art. 55 al. 3 PA [RS 172.021]). La Cour européenne des droits de l'homme admet d'ailleurs que "dans des cas exceptionnels - par exemple lorsque l'effectivité de la mesure sollicitée dépend de la rapidité du processus décisionnel - il peut se révéler impossible de respecter dans l'immédiat toutes les exigences prévues à l'article 6. Ainsi, dans certaines hypothèses précises, tandis que l'indépendance et l'impartialité du tribunal ou du juge concerné constituent des garanties indéniables qu'il est indispensable de respecter dans pareille procédure, d'autres garanties procédurales peuvent ne s'appliquer que dans la mesure où le permettent la nature et le but de la procédure provisoire considérée" (arrêt Micallef, § 86). L'autorité qui statue peut donc, sauf circonstances spécifiques, se dispenser d'entendre de manière détaillée les intéressés ou de procéder à un second échange d'écritures. Le droit d'être entendu du requérant est en principe déjà garanti par le dépôt de sa demande en matière d'effet suspensif (cf. arrêts 2C_215/2011 du 26 juillet 2011 consid. 3.4; 2C_631/2010 du 8 septembre 2010 consid.3.2; 2D_40/2008 du 19 mai 2008 consid. 2.3; 2A.619/2002 du 10 mars 2003 consid. 3, non publié in ATF 129 II 232).
3.4 En l'espèce, le recourant, à l'appui de sa demande de restitution de l'effet suspensif adressée au Tribunal administratif fédéral, a pu expliquer en quoi il contestait les actes qui lui étaient reprochés par l'Office fédéral. Invité à se déterminer, l'Office fédéral a présenté sa position le 15 février 2013. Par lettre du 27 février 2013, le mandataire du recourant, à qui ces déterminations n'avaient pas été transmises, a demandé au Tribunal si l'Office fédéral s'était déterminé et, le cas échéant, a sollicité de pouvoir faire valoir son droit à la réplique. Le Tribunal administratif fédéral n'a pas donné suite à cette requête et a statué le 4 mars 2013. Au consid. 3 de sa décision, il a indiqué qu'il convenait de statuer rapidement en matière d'effet suspensif (cf. art. 55 al. 3 PA), sur la base d'un examen sommaire et après avoir entendu les parties; or, le recourant s'était exprimé dans sa requête et il n'y avait pas lieu d'ordonner un second échange d'écritures sur cette question.
3.5 Contrairement à ce que prétend le recourant, un tel procédé ne constitue pas une violation du droit d'être entendu déduit de l'art. 29 Cst. Il ne faut pas perdre de vue que la procédure porte sur une mesure provisoire, et non sur une décision au fond. Or, tant la jurisprudence du Tribunal fédéral que celle de la Cour européenne des droits de l'homme reconnaissent que, si elles ont une portée étendue s'agissant des procédures au fond, les garanties découlant du droit d'être entendu peuvent connaître quelques aménagements dans le cas d'une procédure concernant des mesures provisoires. Le caractère d'urgence des mesures provisoires implique que le juge statue sans délai. Inhérent à la nature même de "mesure provisionnelle" et exprimé à l'art. 55 al. 3 PA in fine, ce devoir de célérité exige que, dans certaines circonstances, l'autorité se dispense de procéder à un second échange d'écritures, sous peine de compromettre l'efficacité de la mesure provisoire. En d'autres termes, il ne peut être question, s'agissant de mesures provisoires, d'un droit absolu à une réplique découlant du droit d'être entendu. Le cas échéant, si la réponse de l'autorité précédente contient des éléments nouveaux décisifs sur lesquels le juge entend se fonder, un droit de réplique peut alors se justifier. Cette solution constitue une mise en oeuvre pragmatique de l'art. 6 CEDH (cf. ATF 132 I 42 consid. 3.3.2 p. 47). Elle se justifie à plus forte raison que la décision sur mesures provisoires, par ses effets, se distingue nettement de la décision au fond. Contrairement à la décision au fond, la décision sur effet suspensif n'est revêtue que d'une autorité de la chose jugée limitée et peut être facilement modifiée. La partie concernée par l'effet suspensif peut en effet demander en tout temps, en cas de changement de circonstances, que l'ordonnance d'effet suspensif soit modifiée par l'autorité dont elle émane ou par l'instance de recours (cf. HANSJÖRG SEILER, in VwVG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2009, n° 139 ad art. 55 PA; THOMAS MERKLI, Vorsorgliche Massnahmen und die aufschiebende Wirkung bei Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelengenheiten und subsidiären Verfassungsbeschwerden, ZBl 109/2008 p. 421; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, 1984, p. 923). Il est vrai que dans un arrêt non publié du 13 février 2012 (1C_568/2011), le Tribunal fédéral a jugé qu'une décision en matière d'effet suspensif prise par l'instance cantonale contrevenait aux exigences du droit d'être entendu. Les faits de cet arrêt se distinguent toutefois de ceux de la présente affaire: contrairement au cas d'espèce, l'autorité cantonale avait donné aux recourants l'occasion de répliquer, ce qu'ils avaient fait. Or, pour des raisons inconnues, l'autorité cantonale n'avait pas tenu compte de la réplique produite par les recourants. Ainsi, au vu des circonstances particulières de cet arrêt, le raisonnement qui soutient sa solution n'est pas transposable au cas d'espèce.
3.6 Il suit des considérations qui précèdent que le Tribunal administratif fédéral n'était pas tenu de communiquer les observations de l'Office fédéral au recourant. Certes, la décision attaquée fait référence à "un rapport critique sur le mauvais niveau d'un de ses élèves" qui ne figurait pas dans la décision de l'Office fédéral du 28 décembre 2012. Ce fait n'a toutefois pas été à lui seul déterminant; il n'a été utilisé que pour confirmer la vraisemblance des actes reprochés au recourant. Pour justifier le retrait de l'effet suspensif, l'instance précédente s'est surtout fondée sur l'appréciation par l'Office fédéral de l'incident du 26 novembre 2012. Le Tribunal administratif fédéral a considéré à cet égard que l'argumentation de l'autorité inférieure était convaincante et que celle-ci avait procédé à une juste mise en balance des intérêts en présence. Le Tribunal de céans constate du reste que le recourant n'a demandé ni à l'Office fédéral ni à l'instance précédente de modifier l'ordonnance d'effet suspensif en raison notamment de circonstances nouvelles. Partant, le grief de violation du droit d'être entendu n'est pas fondé et doit être rejeté.
|
fr
|
Art. 29 al. 2 Cst., art. 6 par. 1 CEDH; art. 55 al. 3 PA; portée du droit d'être entendu; décision sur effet suspensif. Conditions d'application de l'art. 6 par. 1 CEDH aux mesures provisoires. L'art. 29 al. 2 Cst. a la même portée que l'art. 6 par. 1 CEDH s'agissant du droit à la réplique (consid. 3.1).
Rappel de la pratique en matière de droit à la réplique au sens des art. 29 al. 2 Cst. et 6 par. 1 CEDH (consid. 3.2). Caractéristiques propres à ce droit lorsque les mesures provisoires ont un caractère d'urgence, comme l'exprime l'art. 55 al. 3 PA en matière d'effet suspensif (consid. 3.3-3.5).
|
fr
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-189%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,123
|
139 I 189
|
139 I 189
Sachverhalt ab Seite 190
X. est titulaire, depuis 1981, d'une licence de pilote professionnel d'avion et, depuis 1991, d'une licence de pilote de ligne. Depuis de nombreuses années, il possède également une licence de pilote privé d'avion avec extensions d'instructeur FI (Flight Instructor), IRI (Instrument Rating Instructor) et TRI (Type Rating Instructor).
Par décision du 28 décembre 2012, l'Office fédéral de l'aviation civile (ci-après: l'Office fédéral) a retiré avec effet immédiat et pour une durée indéterminée les extensions d'instructeur FI, IRI et TRI détenues par X. Compte tenu de l'intérêt de sécurité publique en jeu, cette décision prévoyait que tout recours serait privé de l'effet suspensif. Il était en substance reproché à X., alors qu'il agissait comme commandant de bord et instructeur, d'avoir procédé à l'atterrissage d'un avion alors que la visibilité en vol et sur la piste était inférieure à 500 mètres.
A l'encontre de la décision du 28 décembre 2012, X. a déposé un recours auprès du Tribunal administratif fédéral, concluant à la restitution immédiate de l'effet suspensif au recours. A la demande du Tribunal, l'Office fédéral s'est déterminé le 15 février 2013 au sujet de l'effet suspensif. Le 27 février 2013, X. a demandé si des déterminations avaient été fournies et, le cas échéant, à pouvoir se prononcer à leur sujet.
Par décision incidente du 4 mars 2013, le Tribunal administratif fédéral a rejeté la requête en restitution de l'effet suspensif formée par X., sans donner suite à sa requête du 27 février.
A l'encontre de cette décision, X. dépose un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral en concluant à l'admission du recours et à la réforme de la décision attaquée en ce sens que l'effet suspensif est restitué à son recours dirigé contre la décision du 28 décembre 2012. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Dans un grief d'ordre formel qu'il convient d'examiner en premier lieu, le recourant se prévaut d'une violation de son droit d'être entendu au sens des art. 29 Cst. et 6 CEDH. Il reproche en substance au Tribunal administratif fédéral de ne pas lui avoir communiqué la prise de position de l'Office fédéral du 15 février 2013 en matière d'effet suspensif et de ne pas l'avoir laissé se déterminer sur son contenu, bien qu'il l'ait demandé dans un courrier du 27 février 2013.
3.1 Selon la jurisprudence constante, l'art. 29 al. 2 Cst. trouve application dans le cadre d'une procédure concernant des mesures provisoires (cf. arrêts 2C_598/2012 du 21 novembre 2012 consid. 2.3; 2C_631/2010 du 8 septembre 2010 consid. 3.2; 2P.103/2006 du 29 mai 2006 consid. 3.1). Depuis l'arrêt de la Grande Chambre de la CourEDH Micallef contre Malte du 15 octobre 2009, il en va de même pour l'art. 6 CEDH, à condition, d'une part, que le droit en jeu tant dans la procédure principale que dans la procédure d'injonction soit de "caractère civil" au sens de l'art. 6 CEDH et, d'autre part, que la mesure provisoire soit déterminante pour le droit ou l'obligation de caractère civil (arrêt Micallef, § 83 ss; cf. FRÉDÉRIC KRENC, L'assujettissement du référé aux garanties du procès équitable, Revue trimestrielle des droits de l'homme [RTDH] 2011 p. 295 ss). En l'occurrence, il n'est pas nécessaire d'examiner si ces conditions sont réunies puisque l'art. 29 al. 2 Cst. a la même portée que l'art. 6 par. 1 CEDH s'agissant du droit à la réplique (cf. ATF 133 I 100 consid. 4.3-4.6 p. 102-104).
3.2 Conformément aux art. 29 al. 2 Cst. et 6 CEDH, les parties ont le droit d'être entendues. Compris comme l'un des aspects de la notion générale de procès équitable, le droit d'être entendu comprend en particulier le droit, pour une partie à un procès, de prendre connaissance de toute argumentation présentée au tribunal et de se déterminer à son propos, que celle-ci contienne ou non de nouveaux éléments de fait ou de droit, et qu'elle soit ou non concrètement susceptible d'influer sur le jugement à rendre. Il appartient en effet aux parties, et non au juge, de décider si une prise de position ou une pièce nouvellement versée au dossier contient des éléments déterminants qui appellent des observations de leur part. Toute prise de position ou pièce nouvelle versée au dossier doit dès lors être communiquée aux parties pour leur permettre de décider si elles veulent ou non faire usage de leur faculté de se déterminer (ATF 138 I 484 consid. 2.1 p. 485; ATF 137 I 195 consid. 2 p. 197; ATF 133 I 100 consid. 4.3 p. 102; ATF 132 I 42 consid. 3.3.2 p. 46; arrêt 1C_458/2011 du 29 février 2012 consid. 3.1 et les arrêts cités).
3.3 L'art. 29 al. 2 Cst. n'a, dans le cadre d'une procédure concernant des mesures provisoires, pas la même portée que s'agissant de la procédure au fond (arrêts 2C_598/2012 du 21 novembre 2012 consid. 2.3; 2C_215/2011 du 26 juillet 2011 consid. 3.4; 2C_631/2010 du 8 septembre 2010 consid. 3.2; 2P.103/2006 du 29 mai 2006 consid. 3.1). Ainsi, les décisions judiciaires concernant l'effet suspensif doivent par nature être rendues rapidement et sans de longues investigations complémentaires (ce que prévoit du reste expressément l'art. 55 al. 3 PA [RS 172.021]). La Cour européenne des droits de l'homme admet d'ailleurs que "dans des cas exceptionnels - par exemple lorsque l'effectivité de la mesure sollicitée dépend de la rapidité du processus décisionnel - il peut se révéler impossible de respecter dans l'immédiat toutes les exigences prévues à l'article 6. Ainsi, dans certaines hypothèses précises, tandis que l'indépendance et l'impartialité du tribunal ou du juge concerné constituent des garanties indéniables qu'il est indispensable de respecter dans pareille procédure, d'autres garanties procédurales peuvent ne s'appliquer que dans la mesure où le permettent la nature et le but de la procédure provisoire considérée" (arrêt Micallef, § 86). L'autorité qui statue peut donc, sauf circonstances spécifiques, se dispenser d'entendre de manière détaillée les intéressés ou de procéder à un second échange d'écritures. Le droit d'être entendu du requérant est en principe déjà garanti par le dépôt de sa demande en matière d'effet suspensif (cf. arrêts 2C_215/2011 du 26 juillet 2011 consid. 3.4; 2C_631/2010 du 8 septembre 2010 consid.3.2; 2D_40/2008 du 19 mai 2008 consid. 2.3; 2A.619/2002 du 10 mars 2003 consid. 3, non publié in ATF 129 II 232).
3.4 En l'espèce, le recourant, à l'appui de sa demande de restitution de l'effet suspensif adressée au Tribunal administratif fédéral, a pu expliquer en quoi il contestait les actes qui lui étaient reprochés par l'Office fédéral. Invité à se déterminer, l'Office fédéral a présenté sa position le 15 février 2013. Par lettre du 27 février 2013, le mandataire du recourant, à qui ces déterminations n'avaient pas été transmises, a demandé au Tribunal si l'Office fédéral s'était déterminé et, le cas échéant, a sollicité de pouvoir faire valoir son droit à la réplique. Le Tribunal administratif fédéral n'a pas donné suite à cette requête et a statué le 4 mars 2013. Au consid. 3 de sa décision, il a indiqué qu'il convenait de statuer rapidement en matière d'effet suspensif (cf. art. 55 al. 3 PA), sur la base d'un examen sommaire et après avoir entendu les parties; or, le recourant s'était exprimé dans sa requête et il n'y avait pas lieu d'ordonner un second échange d'écritures sur cette question.
3.5 Contrairement à ce que prétend le recourant, un tel procédé ne constitue pas une violation du droit d'être entendu déduit de l'art. 29 Cst. Il ne faut pas perdre de vue que la procédure porte sur une mesure provisoire, et non sur une décision au fond. Or, tant la jurisprudence du Tribunal fédéral que celle de la Cour européenne des droits de l'homme reconnaissent que, si elles ont une portée étendue s'agissant des procédures au fond, les garanties découlant du droit d'être entendu peuvent connaître quelques aménagements dans le cas d'une procédure concernant des mesures provisoires. Le caractère d'urgence des mesures provisoires implique que le juge statue sans délai. Inhérent à la nature même de "mesure provisionnelle" et exprimé à l'art. 55 al. 3 PA in fine, ce devoir de célérité exige que, dans certaines circonstances, l'autorité se dispense de procéder à un second échange d'écritures, sous peine de compromettre l'efficacité de la mesure provisoire. En d'autres termes, il ne peut être question, s'agissant de mesures provisoires, d'un droit absolu à une réplique découlant du droit d'être entendu. Le cas échéant, si la réponse de l'autorité précédente contient des éléments nouveaux décisifs sur lesquels le juge entend se fonder, un droit de réplique peut alors se justifier. Cette solution constitue une mise en oeuvre pragmatique de l'art. 6 CEDH (cf. ATF 132 I 42 consid. 3.3.2 p. 47). Elle se justifie à plus forte raison que la décision sur mesures provisoires, par ses effets, se distingue nettement de la décision au fond. Contrairement à la décision au fond, la décision sur effet suspensif n'est revêtue que d'une autorité de la chose jugée limitée et peut être facilement modifiée. La partie concernée par l'effet suspensif peut en effet demander en tout temps, en cas de changement de circonstances, que l'ordonnance d'effet suspensif soit modifiée par l'autorité dont elle émane ou par l'instance de recours (cf. HANSJÖRG SEILER, in VwVG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2009, n° 139 ad art. 55 PA; THOMAS MERKLI, Vorsorgliche Massnahmen und die aufschiebende Wirkung bei Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelengenheiten und subsidiären Verfassungsbeschwerden, ZBl 109/2008 p. 421; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, 1984, p. 923). Il est vrai que dans un arrêt non publié du 13 février 2012 (1C_568/2011), le Tribunal fédéral a jugé qu'une décision en matière d'effet suspensif prise par l'instance cantonale contrevenait aux exigences du droit d'être entendu. Les faits de cet arrêt se distinguent toutefois de ceux de la présente affaire: contrairement au cas d'espèce, l'autorité cantonale avait donné aux recourants l'occasion de répliquer, ce qu'ils avaient fait. Or, pour des raisons inconnues, l'autorité cantonale n'avait pas tenu compte de la réplique produite par les recourants. Ainsi, au vu des circonstances particulières de cet arrêt, le raisonnement qui soutient sa solution n'est pas transposable au cas d'espèce.
3.6 Il suit des considérations qui précèdent que le Tribunal administratif fédéral n'était pas tenu de communiquer les observations de l'Office fédéral au recourant. Certes, la décision attaquée fait référence à "un rapport critique sur le mauvais niveau d'un de ses élèves" qui ne figurait pas dans la décision de l'Office fédéral du 28 décembre 2012. Ce fait n'a toutefois pas été à lui seul déterminant; il n'a été utilisé que pour confirmer la vraisemblance des actes reprochés au recourant. Pour justifier le retrait de l'effet suspensif, l'instance précédente s'est surtout fondée sur l'appréciation par l'Office fédéral de l'incident du 26 novembre 2012. Le Tribunal administratif fédéral a considéré à cet égard que l'argumentation de l'autorité inférieure était convaincante et que celle-ci avait procédé à une juste mise en balance des intérêts en présence. Le Tribunal de céans constate du reste que le recourant n'a demandé ni à l'Office fédéral ni à l'instance précédente de modifier l'ordonnance d'effet suspensif en raison notamment de circonstances nouvelles. Partant, le grief de violation du droit d'être entendu n'est pas fondé et doit être rejeté.
|
fr
|
Art. 29 cpv. 2 Cost., art. 6 n. 1 CEDU; art. 55 cpv. 3 PA; portata del diritto di essere sentito; decisione sull'effetto sospensivo. Condizioni per l'applicazione dell'art. 6 n. 1 CEDU alle misure provvisorie. Per quanto riguarda il diritto di replica, l'art. 29 cpv. 2 Cost. ha la stessa portata dell'art. 6 n. 1 CEDU (consid. 3.1).
Riassunto della prassi relativa al diritto di replica giusta l'art. 29 cpv. 2 Cost. e l'art. 6 n. 1 CEDU (consid. 3.2). Caratteristiche proprie a questo diritto quando le misure provvisorie hanno un carattere d'urgenza, come quello espresso dall'art. 55 cpv. 3 PA in materia d'effetto sospensivo (consid. 3.3-3.5).
|
it
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-189%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,124
|
139 I 195
|
139 I 195
Sachverhalt ab Seite 196
A. Das Bundesgericht stellte in BGE 136 I 376 fest, dass das bisherige Proporzwahlverfahren des Kantons Zug für die Wahl des Kantonsrats vor der Bundesverfassung nicht standhält. Die Regierung des Kantons Zug unterbreitete dem Kantonsrat am 10. Juli 2012 Änderungen des Wahlrechts auf Verfassungs- und Gesetzesstufe. Der Kantonsrat beriet über die Änderungen in erster Lesung am 31. Januar 2013 und beschloss in zweiter Lesung am 2. Mai 2013, für die Änderung der Kantonsverfassung am 22. September 2013 zwei Varianten zur Volksabstimmung zu bringen.
Variante A (Vorlage Nr. 2170.16a [Laufnummer 14329]) lautet:
"Die Verfassung des Kantons Zug vom 31. Januar 1894 [SR 131.218] wird wie folgt geändert:
§ 38 Abs. 1 (geändert), Abs. 2 (geändert), Abs. 3 (neu), Abs. 4 (neu)
1 Die gesetzgebende und aufsehende Gewalt übt der Kantonsrat aus. Derselbe besteht aus 80 Mitgliedern.
2 Die Gesamterneuerungswahlen des Kantonsrats richten sich nach dem Grundsatz des proportionalen Wahlverfahrens.
3 Wahlkreise sind die Einwohnergemeinden. Die Zahl der Kantonsratssitze der Wahlkreise wird durch einfachen Kantonsratsbeschluss nach Massgabe der nachgeführten Bevölkerungsstatistik (im Vorjahr veröffentlichte Zahlen des Bundes der ständigen Wohnbevölkerung) festgelegt. Jedem Wahlkreis werden mindestens zwei Sitze zugeteilt.
4 Die Zuteilung der Sitze aufgrund der Stimmenzahlen erfolgt zuerst an die Parteien und politischen Gruppierungen entsprechend deren Wählerstärke im Kanton. Danach werden die Sitze der Parteien und politischen Gruppierungen auf die Wahlkreise nach Massgabe ihrer Sitzzahl gemäss Abs. 3 zugeteilt (doppeltproportionales Zuteilungsverfahren).
§ 78 Abs. 2a (neu)
2a Die Gesamterneuerungswahlen des Kantonsrats richten sich nach dem Verhältniswahlrecht im Sinne von § 38.
Diese Änderung unterliegt der Volksabstimmung gemäss § 79 Abs. 3 Kantonsverfassung. Sie tritt nach Annahme durch das Volk in Kraft und bedarf der Gewährleistung durch die Bundesversammlung."
Variante B (Vorlage Nr. 2170.16b [Laufnummer 14335]) lautet (Abweichungen von Variante A sind kursiv):
"Die Verfassung des Kantons Zug vom 31. Januar 1894 [SR 131.218] wird
wie folgt geändert:
§ 38 Abs. 1 (geändert), Abs. 2 (geändert), Abs. 3 (neu)
1 Die gesetzgebende und aufsehende Gewalt übt der Kantonsrat aus. Derselbe besteht aus 80 Mitgliedern.
2 Die Gesamterneuerungswahlen des Kantonsrats richten sich nach dem Grundsatz des proportionalen Wahlverfahrens. Ausgeschlossen ist das doppelt-proportionale Zuteilungsverfahren.
3 Wahlkreise sind die Einwohnergemeinden, Wahlkreisverbände sind ausgeschlossen. Die Zahl der Kantonsratssitze der Wahlkreise wird durch einfachen Kantonsratsbeschluss nach Massgabe der nachgeführten Bevölkerungsstatistik (im vorangehenden Kalenderjahr veröffentlichte Zahlen des Bundes der ständigen Wohnbevölkerung) festgelegt. Jedem Wahlkreis werden mindestens zwei Sitze zugeteilt.
4
gestrichen.
§ 78 Abs. 2a (neu)
2a Die Gesamterneuerungswahlen des Kantonsrats richten sich nach dem Verhältniswahlrecht im Sinne von § 38.
Diese Änderung unterliegt der Volksabstimmung gemäss § 79 Abs. 3 Kantonsverfassung. Sie tritt nach Annahme durch das Volk in Kraft und bedarf der Gewährleistung durch die Bundesversammlung."
Der Beschluss des Kantonsrats vom 2. Mai 2013 wurde im Amtsblatt des Kantons Zug vom 10. Mai 2013 (S. 1856) publiziert.
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 3. Juni 2013 beantragen die Alternative - die Grünen Kanton Zug, die christlich-soziale Partei Zug, die sozialdemokratische Partei Zug sowie einige Privatpersonen, die Behörden des Kantons Zug seien anzuweisen, die Volksabstimmung vom 22. September 2013 ohne die Variante B durchzuführen. (...)
Das Bundesgericht hat die Angelegenheit am 10. Juli 2013 öffentlich beraten (Art. 58 f. BGG). Es heisst die Beschwerde gut und hebt den Beschluss des Kantonsrats betreffend Variante B der Abstimmungsvorlage auf.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die Ankündigung der Variantenabstimmung über die Änderung der Kantonsverfassung im Amtsblatt vom 10. Mai 2013 betrifft eine Volksabstimmung im Sinne von Art. 82 lit. c BGG. Insoweit ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten in der Form der Stimmrechtsbeschwerde nach Art. 82 lit. c BGG grundsätzlich zulässig. Die Beschwerde ist innert der Frist von Art. 100 Abs. 1 BGG erhoben worden.
1.2 Die Kantone sehen gegen Akte in Stimmrechtssachen grundsätzlich ein Rechtsmittel an eine gerichtliche Behörde vor (Art. 88 Abs. 2 Satz 1 BGG). Die bundesrechtliche Rechtsmittelpflicht gilt allerdings nicht für Akte des Parlaments und der Regierung (Art. 88 Abs. 2 Satz 2 BGG; zum Ganzen BGE 134 I 199 E. 1.2 S. 201; Urteil 1C_22/2010 vom 6. Oktober 2010 E. 1.3; je mit Hinweisen). Die Kantone sind frei, gleichwohl eine gerichtliche Überprüfung vorzusehen, wovon der Kanton Zug indessen keinen Gebrauch gemacht hat (Urteil 1C_127/2010 vom 20. Dezember 2010 E. 2, nicht publ. in: BGE 136 I 376). Es liegt somit ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid im Sinne von Art. 88 Abs. 1 lit. a und Art. 88 Abs. 2 Satz 2 BGG vor.
1.3
1.3.1 Im Zusammenhang mit dem Initiativrecht hatte das Bundesgericht unter der Herrschaft des OG (BS 3 531) erkannt, dass die zuständigen kantonalen Organe unter dem Gesichtswinkel der bundesrechtlichen Garantie des Stimmrechts zwar berechtigt, indessen nicht verpflichtet sind, Initiativen auf ihre inhaltliche Rechtmässigkeit und Vereinbarkeit mit Normen höherer Ordnung zu überprüfen. Wird eine Initiative nach kantonalem Recht von Amtes wegen auf ihre Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht geprüft, so steht gegen diesen Entscheid die Stimmrechtsbeschwerde an das Bundesgericht offen (BGE 128 I 190 E. 1.3 S. 194; Urteil 1P.541/2006 vom 28. März 2007 E. 2.1, nicht publ. in: BGE 133 I 110). In solchen Fällen gilt der Grundsatz, dass die Initiative nicht höherrangigem Gesetzes- oder Verfassungsrecht oder völkerrechtlichen Verpflichtungen widersprechen darf (BGE 133 I 110 E. 4.1 S. 115 f. mit Hinweis). Der Bürger hat hier einen Anspruch, dass die obligatorische Kontrolle der Rechtmässigkeit korrekt durchgeführt wird, damit die Stimmbürgerschaft sich nicht zu Bestimmungen äussern muss, die von vornherein materiell höherrangigem Recht widersprechen (Urteil 1P.541/2006 vom 28. März 2007 E. 2.1, nicht publ. in: BGE 133 I 110; BGE 128 I 190 E. 1.3 S. 194 mit Hinweisen). Diese Fragen prüft das Bundesgericht seit Inkrafttreten des BGG gestützt auf Art. 82 lit. c BGG im Rahmen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Urteile 1C_304/2012 und 1C_305/2012 vom 25. und 26. Februar 2013 je E. 1.1).
Soweit das kantonale Recht keine Pflicht zur materiellen Prüfung von Initiativen vorsah und demnach die Vorlage von materiell fragwürdigen Initiativen zuliess, konnte mit Stimmrechtsbeschwerde im Sinne von Art. 85 lit. a OG nicht deren Unrechtmässigkeit gerügt werden (Urteil 1P.63/1997 vom 18. Juni 1997 E. 3b mit Hinweisen, in: ZBl 99/1998 S. 90). Ausschlaggebend für diese Rechtsprechung waren die Besonderheiten der Stimmrechtsbeschwerde (vgl. BGE 114 Ia 267 E. 3 S. 271 ff. mit Hinweisen). Dieses Rechtsmittel wollte grundsätzlich den Rechtsschutz in gleicher Weise wie die heutige Beschwerde gemäss Art. 82 lit. c BGG in Bezug auf die demokratische Beteiligung und Willensbildung der Stimmbürger sicherstellen. Die Stimmrechtsbeschwerde soll dort erhoben werden können, wo ein direkter Zusammenhang zur Ausübung des Stimmrechts besteht, so zum Beispiel, wenn eine kantonale Pflicht zu materieller Prüfung einer Initiative besteht. Fehlt ein solches Verfahren, so steht bei der Frage der inhaltlichen Rechtmässigkeit einer Initiative und deren Vereinbarkeit mit übergeordnetem Recht in der Regel nicht eine Frage des Stimmrechts im Vordergrund, weshalb in solchen Fällen ein Rechtsschutzinteresse an der Stimmrechtbeschwerde oft verneint werden kann. Die materielle Unrechtmässigkeit kann regelmässig im Anschluss an die definitive Annahme einer kantonalen Initiative - jedenfalls soweit es sich um eine Gesetzesinitiative handelt - im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle oder im Einzelfall mittels inzidenter Normenkontrolle mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht geltend gemacht werden (Art. 82 lit. a und b i.V.m. Art. 95 BGG; vgl. zur Rechtslage nach dem OG Urteil 1P.63/1997 vom 18. Juni 1997 E. 3b mit Hinweisen, in: ZBl 99/1998 S. 90 f.; BGE 114 Ia 267 E. 3 S. 271 ff. mit Hinweisen).
1.3.2 Die gleichen Überlegungen gelten grundsätzlich für behördliche Vorlagen, die den Stimmbürgern zur Abstimmung unterbreitet werden. Abstimmungen über solche Vorlagen können hinsichtlich spezifischer stimmrechtsrelevanter Rügen mit Beschwerde im Sinne von Art. 82 lit. c BGG angefochten werden. Indessen besteht auch hier meist kein Rechtsschutzinteresse an der Prüfung einer allfälligen Unrechtmässigkeit der Vorlage, soweit sich aus dem kantonalen Recht nicht ein Anspruch auf materielle Prüfung vor der Abstimmung ergibt. Der Umstand einer allfälligen Unrechtmässigkeit der zur Abstimmung unterbreiteten Vorlage führt in der Regel für sich allein zu keiner direkten Verletzung der freien und unverfälschten Willenskundgabe (vgl. Urteile 1P.427/2006 vom 3. November 2006 E. 3, nicht publ. in: BGE 132 I 291; 1P.63/1997 vom 18. Juni 1997 E. 3, in: ZBl 99/1998 S. 91 mit Hinweisen auf das Initiativrecht; BGE 117 Ia 66). Die Unrechtmässigkeit der vom Volk angenommenen Vorlage kann nachträglich in einem Beschwerdeverfahren nach Art. 82 lit. a oder b BGG geprüft werden. Grundsätzlich kann damit der Rechtsschutz nach der Abstimmung gewährt werden. Bei kantonalen Verfassungsbestimmungen bestehen allerdings erhebliche Einschränkungen hinsichtlich der Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (BGE 138 I 378 E. 5.2 S. 383; BGE 131 I 126 E. 3.1 S. 130; BGE 121 I 138 E. 5c/aa-bb S. 147 f.; BGE 116 Ia 359 E. 4b S. 366; BGE 111 Ia 239 E. 3b S. 242; Urteil 1C_407/2011 vom 19. März 2012 E. 3, in: ZBl 113/2012 S. 450 und AJP 2012 S. 846).
1.3.3 Anders verhält es sich, wenn die materielle Rechtswidrigkeit offensichtlich ist, jedenfalls wenn das Bundesgericht diese bereits in einem früheren Verfahren eingehend geprüft und bejaht hat. In einem solchen Fall kann der Umstand, dass eine Vorlage die Weiterführung einer vom Bundesgericht bereits festgestellten schwerwiegenden Rechtswidrigkeit bezweckt und damit im Gegensatz zum Bundesrecht steht, eine Überprüfung der Vorlage durch das Bundesgericht im Interesse des Schutzes der freien Willensbildung der Stimmbürger erfordern. Die Situation erscheint dann analog zu den in E. 1.3.1 hiervor erwähnten Fällen, in welchen eine Initiative vom kantonalen Parlament von Amtes wegen vor der Abstimmung auf ihre Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht überprüft wird. Bei Vorlagen auf Änderung der Kantonsverfassung kann vermieden werden, dass der Bundesversammlung kantonale Verfassungsbestimmungen zur Gewährleistung im Sinne von Art. 51 Abs. 2 BV vorgelegt werden, die nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung dem Bundesrecht widersprechen.
1.3.4 In BGE 136 I 376 hat das Bundesgericht das bisherige Wahlverfahren für den Zuger Kantonsrat detailliert untersucht und dargelegt, inwiefern es den bundesrechtlichen Anforderungen nicht genügt (E. 3 hiernach). Trotz der in diesem Urteil enthaltenen Ausführungen und Feststellungen soll nach der hier umstrittenen Variante B des Kantonsratsbeschlusses über eine Vorlage abgestimmt werden, welche die Beibehaltung des bereits als bundesverfassungswidrig beurteilten Wahlverfahrens bewirken soll. Unter diesen Umständen sind die in E. 1.3.3 genannten Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Beschwerde an das Bundesgericht erfüllt.
1.4 Die Beschwerdeführer sind nach Art. 89 Abs. 3 BGG zur Beschwerde befugt: Die Beschwerde führenden Einzelpersonen sind im Kanton Zug stimm- und wahlberechtigt. Die am Verfahren beteiligten politischen Parteien sind im Kanton Zug tätig (vgl. BGE 134 I 172 E. 1.2 und 1.3.1 S. 174 mit Hinweisen; Urteil 1C_127/2010 vom 20. Dezember 2010 E. 3.3, nicht publ. in: BGE 136 I 376). Da auch die anderen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2. Nach Art. 39 Abs. 1 BV regeln die Kantone - entsprechend ihrer Organisationsautonomie - die Ausübung der politischen Rechte in kantonalen und kommunalen Angelegenheiten. Diese Zuständigkeit wird ausgeübt im Rahmen der bundesverfassungsrechtlichen Garantie von Art. 34 BV sowie nach den Mindestanforderungen gemäss Art. 51 Abs. 1 BV (vgl. zum Ganzen BGE 136 I 352 E. 2 mit Hinweisen).
Art. 34 Abs. 1 BV gewährleistet die politischen Rechte (auf Bundes- sowie Kantons- und Gemeindeebene) in abstrakter Weise und ordnet die wesentlichen Grundzüge der demokratischen Partizipation im Allgemeinen. Der Gewährleistung kommt Grundsatzcharakter zu. Sie weist Bezüge auf zur Rechtsgleichheit sowie zur Rechtsweggarantie. Der konkrete Gehalt der politischen Rechte mit ihren mannigfachen Teilgehalten ergibt sich nicht primär aus der Bundesverfassung, sondern in erster Linie aus dem spezifischen Organisationsrecht des Bundes bzw. der Kantone (BGE 136 I 364 E. 2.1 S. 366).
Die in Art. 34 Abs. 2 BV verankerte Wahl- und Abstimmungsfreiheit gibt den Stimmberechtigten Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Es soll garantiert werden, dass jeder Stimmberechtigte seinen Entscheid gestützt auf einen möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen und entsprechend mit seiner Stimme zum Ausdruck bringen kann. Die Wahl- und Abstimmungsfreiheit gewährleistet die für den demokratischen Prozess und die Legitimität direktdemokratischer Entscheidungen erforderliche Offenheit der Auseinandersetzung (BGE 136 I 364 E. 2.1 S. 366).
3.
3.1 Das Bundesgericht hat in BGE 136 I 376 E. 4.6 S. 383 f. festgestellt, dass das bisherige Proporzwahlverfahren des Kantons Zug für die Wahl des Kantonsrats vor der Bundesverfassung nicht standhält. Es führte weiter aus, dass dem kantonalen Gesetzgeber grundsätzlich unterschiedliche Möglichkeiten zur Verfügung stehen, das Bekenntnis zum Proporz bundesverfassungskonform umzusetzen.
Zum einen können auf Gesetzesstufe Wahlkreisverbände geschaffen werden, welche im Sinne des Verhältniswahlrechts einen Ausgleich unter den unterschiedlich grossen Wahlkreisen bewirken (vgl. BGE 131 I 74; Urteil P.918/1986 vom 9. Dezember 1986, in: ZBl 88/1987 S. 367). Es ist Sache des kantonalen Gesetzgebers, im Einzelnen zu prüfen, ob die Kantonsverfassung die Einführung von Wahlkreisverbänden auf Gesetzesstufe erlaubt und wie eine Ordnung mit Wahlkreisverbänden auszugestalten wäre.
Zum andern lässt sich der Grundsatz des Proporzes gesetzlich durch den Einbezug des ganzen Kantons anstelle der isolierten Betrachtung der einzelnen Wahlkreise optimieren. Mit einer zentralen Verteilung der Parteimandate nach der doppelt-proportionalen Methode "Doppelter Pukelsheim" lässt sich ein wahlkreisübergreifender Ausgleich realisieren (vgl. zu dieser Methode BGE 136 I 364 mit Hinweisen; vgl. ferner PUKELSHEIM/SCHUHMACHER, Doppelproporz bei Parlamentswahlen - ein Rück- und Ausblick, AJP 2011 S. 1581; PUKELSHEIM/SCHUHMACHER, Das neue Zürcher Zuteilungsverfahren für Parlamentswahlen, AJP 2004 S. 505; ANINA WEBER, Vom Proporzglück zur Proporzgenauigkeit, AJP 2010 S. 1373/1379; CHRISTIAN SCHUHMACHER, Sitzverteilung bei Parlamentswahlen nach dem neuen Zürcher Zuteilungsverfahren, 2005, S. 1 ff.). Dieses Zuteilungsverfahren bezweckt unter anderem, unter Beibehaltung der traditionellen, unterschiedlich grossen Wahlkreise eine parteiproportionale Sitzzuteilung zu realisieren und damit sowohl die Verhältnismässigkeit zwischen den Parteien als auch die Verhältnismässigkeit zwischen den Wahlkreisen zu wahren. Die Parteien mit ihren Listen wie auch die Wahlkreise werden auf diese Weise proportional vertreten. Daran ändert nichts, dass das System auch gewisse Nachteile aufweist (PUKELSHEIM/SCHUHMACHER, a.a.O., AJP 2004 S. 519; WEBER, a.a.O., S. 1379; SCHUHMACHER, a.a.O., S. 19). Im Zeitpunkt der bundesgerichtlichen Beurteilung gemäss BGE 136 I 376 waren keine Anzeichen ersichtlich, dass die Kantonsverfassung einer solchen Sitzzuteilungsmethode entgegenstehen würde.
Schliesslich fügte das Bundesgericht an, dass eine Stärkung des Proporzgedankens auch auf Verfassungsstufe erreicht werden könnte, zum Beispiel mit der Festlegung neuer Wahlkreise oder durch die Schaffung eines Einheitswahlkreises (BGE 136 I 376 E. 4.6 S. 384; ANDREA TÖNDURY, Der ewige K(r)ampf mit den Wahlkreisen, in: Direkte Demokratie, Festschrift für Andreas Auer zum 65. Geburtstag, 2013, S. 61 f.).
3.2 Der Kantonrat Zug hat im Anschluss an den Entscheid des Bundesgerichts den Weg über eine Änderung der Kantonsverfassung gewählt. In erster Lesung der vorgeschlagenen Verfassungsänderung hat er sich entschieden, das Proporzwahlrecht für die Kantonsratswahlen mit den Einwohnergemeinden als Wahlkreisen beizubehalten und die Sitze auf die Parteien und politischen Gruppierungen nach dem doppelt-proportionalen Zuteilungsverfahren (sog. Doppelter Pukelsheim) zu verteilen. Dieser Beschluss wurde in der zweiten Lesung zur Variante A der Abstimmungsvorlage. Zusätzlich beschloss der Kantonsrat in der zweiten Lesung, mit Variante B eine Abstimmungsvorlage, die ebenfalls das Proporzwahlrecht für die Kantonsratswahlen mit den Einwohnergemeinden als Wahlkreisen verankert und zudem das doppelt-proportionale Zuteilungsverfahren und die Bildung von Wahlkreisverbänden ausdrücklich ausschliesst. Der Vorstoss, der im Kantonsrat zur Vorlage der Variante B führte, wurde damit begründet, dass sich das bisherige Wahlsystem bewährt habe und die Zuger Stimmbevölkerung das bisherige Wahlverfahren mit einer entsprechenden Anpassung der Verfassung verankern solle. Dazu diene der klare Ausschluss des doppelt-proportionalen Zuteilungsverfahrens nach der Methode Pukelsheim.
3.3 Das Bundesgericht hat in BGE 136 I 376 E. 4.6 S. 383 f. anerkannt, dass dem kantonalen Gesetzgeber grundsätzlich unterschiedliche Möglichkeiten zur Verfügung stehen, das Bekenntnis zum Proporz bundesverfassungskonform umzusetzen. Es ist somit nicht Sache des Bundesgerichts, anstelle der zuständigen kantonalen Organe festzulegen, nach welchem Wahlverfahren die Sitze im Kantonsrat zu verteilen sind. Der Vorschlag nach Variante B der Abstimmungsvorlage zielt nun indessen darauf ab, genau dasjenige Wahlverfahren auf der Stufe der Kantonsverfassung festzuschreiben, dessen Bundesverfassungswidrigkeit das Bundesgericht mit BGE 136 I 376 festgestellt hat. An den Gründen der Verfassungswidrigkeit und den entsprechenden Rechtsgrundlagen hat sich seither nichts geändert. So wurden auch in der Kantonsratsdebatte zu den beiden Abstimmungsvarianten oder in den Vernehmlassungen der kantonalen Behörden zur vorliegenden Beschwerde keine Gründe genannt, die an der damaligen bundesgerichtlichen Beurteilung Zweifel aufkommen liessen. Es ist somit als Zwischenergebnis festzuhalten, dass Variante B der Abstimmungsvorlage ein Wahlverfahren vorschlägt, das mit der Bundesverfassung nicht vereinbar ist.
4. Nach dem in Art. 49 Abs. 1 BV verankerten Vorrang des Bundesrechts dürfen die Kantone in Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln (BGE 133 I 110 E. 4.1 S. 115 f.; BGE 130 I 82 E. 2.2 S. 87; je mit Hinweisen). Die Beschwerdeführer weisen zudem darauf hin, dass Bund und Kantone nach Art. 44 Abs. 2 BV einander Rücksicht und Beistand schulden. Dieser Kern bundesstaatlicher Zusammenarbeit ist nach Ansicht der Beschwerdeführer in Frage gestellt, wenn eine Kantonsbehörde bewusst den Verfassungsbruch anstrebt.
Aufgrund der Entstehungsgeschichte und des Inhalts von Variante B der Abstimmungsvorlage ist offensichtlich, dass diese darauf ausgerichtet ist, die Schaffung eines mit den Grundsätzen von Art. 34 Abs. 2 BV zu vereinbarenden Proporzwahlverfahrens (vgl. BGE 136 I 376 E. 4.5 S. 383) zu verhindern. Dies steht im Widerspruch zu den Aufgaben, die den kantonalen Organen bei der Achtung und Erfüllung der Vorgaben der Bundesverfassung zukommen. Das Bundesgericht hat aufgezeigt, dass mit dem bisherigen Wahlsystem die aus der verfassungsrechtlichen Garantie der politischen Rechte folgenden Vorgaben deutlich verfehlt werden. Gewichtige politische Minderheiten sind vom Kantonsrat ausgeschlossen, und eine grosse Anzahl von Wählerstimmen bleibt unbeachtlich. Damit liegt ein schwerwiegender Mangel vor, der mit den Grundsätzen des Verhältniswahlrechts unvereinbar ist (BGE 136 I 376 E. 4.5 S. 383 mit Hinweis).
Es unterliegt somit keinem Zweifel, dass Variante B der vom Kantonsrat am 2. Mai 2013 beschlossenen Abstimmungsvorlage nicht mit der Bundesverfassung in Einklang gebracht werden kann. Eine Abstimmung über Variante B würde bei der Stimmbürgerschaft den Eindruck erwecken, diese Vorlage sei geeignet, ein verfassungskonformes Wahlverfahren herbeizuführen, was nicht zutrifft (vgl. BGE 136 I 376). Variante B enthält insoweit mit dem kategorischen Ausschluss von Wahlkreisverbänden und dem Verbot der Sitzverteilung nach dem doppelt-proportionalen Zuteilungsverfahren Bestimmungen, welche eine bundesverfassungskonforme Verwirklichung des in derselben Kantonsverfassung vorgeschriebenen Verhältniswahlrechts verhindern. Eine Abstimmung über eine derart offensichtlich bundesverfassungswidrige Vorlage beeinträchtigt die freie Willensbildung der Stimmbürgerinnen und Stimmbürger. Insofern wird die Wahl- und Abstimmungsfreiheit (Art. 34 Abs. 2 BV) mit der Vorlage gemäss Variante B verletzt. Die Durchführung einer Abstimmung über die Variante B der Verfassungsänderung erweist sich somit im Lichte des Vorrangs des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 2 BV) als mit Art. 34 Abs. 2 BV unvereinbar.
|
de
|
Art. 34, 39 und 49 BV; Stimmrechtsverletzung in Bezug auf eine Vorlage zur Neuregelung des Proporzwahlverfahrens für den Kantonsrat. Zulässigkeit der Beschwerde gegen eine Abstimmungsvorlage des Kantonsrats, nach welcher ein als bundesverfassungswidrig beurteiltes Wahlverfahren beibehalten werden soll (E. 1.3).
Möglichkeiten der Ausgestaltung des Proporzwahlverfahrens für den Kantonsrat (E. 3.1). Die umstrittene Abstimmungsvorlage ist unzulässig, weil sie darauf ausgerichtet ist, die Einführung eines bundesverfassungskonformen Proporzwahlverfahrens zu verhindern (E. 4).
|
de
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-195%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,125
|
139 I 195
|
139 I 195
Sachverhalt ab Seite 196
A. Das Bundesgericht stellte in BGE 136 I 376 fest, dass das bisherige Proporzwahlverfahren des Kantons Zug für die Wahl des Kantonsrats vor der Bundesverfassung nicht standhält. Die Regierung des Kantons Zug unterbreitete dem Kantonsrat am 10. Juli 2012 Änderungen des Wahlrechts auf Verfassungs- und Gesetzesstufe. Der Kantonsrat beriet über die Änderungen in erster Lesung am 31. Januar 2013 und beschloss in zweiter Lesung am 2. Mai 2013, für die Änderung der Kantonsverfassung am 22. September 2013 zwei Varianten zur Volksabstimmung zu bringen.
Variante A (Vorlage Nr. 2170.16a [Laufnummer 14329]) lautet:
"Die Verfassung des Kantons Zug vom 31. Januar 1894 [SR 131.218] wird wie folgt geändert:
§ 38 Abs. 1 (geändert), Abs. 2 (geändert), Abs. 3 (neu), Abs. 4 (neu)
1 Die gesetzgebende und aufsehende Gewalt übt der Kantonsrat aus. Derselbe besteht aus 80 Mitgliedern.
2 Die Gesamterneuerungswahlen des Kantonsrats richten sich nach dem Grundsatz des proportionalen Wahlverfahrens.
3 Wahlkreise sind die Einwohnergemeinden. Die Zahl der Kantonsratssitze der Wahlkreise wird durch einfachen Kantonsratsbeschluss nach Massgabe der nachgeführten Bevölkerungsstatistik (im Vorjahr veröffentlichte Zahlen des Bundes der ständigen Wohnbevölkerung) festgelegt. Jedem Wahlkreis werden mindestens zwei Sitze zugeteilt.
4 Die Zuteilung der Sitze aufgrund der Stimmenzahlen erfolgt zuerst an die Parteien und politischen Gruppierungen entsprechend deren Wählerstärke im Kanton. Danach werden die Sitze der Parteien und politischen Gruppierungen auf die Wahlkreise nach Massgabe ihrer Sitzzahl gemäss Abs. 3 zugeteilt (doppeltproportionales Zuteilungsverfahren).
§ 78 Abs. 2a (neu)
2a Die Gesamterneuerungswahlen des Kantonsrats richten sich nach dem Verhältniswahlrecht im Sinne von § 38.
Diese Änderung unterliegt der Volksabstimmung gemäss § 79 Abs. 3 Kantonsverfassung. Sie tritt nach Annahme durch das Volk in Kraft und bedarf der Gewährleistung durch die Bundesversammlung."
Variante B (Vorlage Nr. 2170.16b [Laufnummer 14335]) lautet (Abweichungen von Variante A sind kursiv):
"Die Verfassung des Kantons Zug vom 31. Januar 1894 [SR 131.218] wird
wie folgt geändert:
§ 38 Abs. 1 (geändert), Abs. 2 (geändert), Abs. 3 (neu)
1 Die gesetzgebende und aufsehende Gewalt übt der Kantonsrat aus. Derselbe besteht aus 80 Mitgliedern.
2 Die Gesamterneuerungswahlen des Kantonsrats richten sich nach dem Grundsatz des proportionalen Wahlverfahrens. Ausgeschlossen ist das doppelt-proportionale Zuteilungsverfahren.
3 Wahlkreise sind die Einwohnergemeinden, Wahlkreisverbände sind ausgeschlossen. Die Zahl der Kantonsratssitze der Wahlkreise wird durch einfachen Kantonsratsbeschluss nach Massgabe der nachgeführten Bevölkerungsstatistik (im vorangehenden Kalenderjahr veröffentlichte Zahlen des Bundes der ständigen Wohnbevölkerung) festgelegt. Jedem Wahlkreis werden mindestens zwei Sitze zugeteilt.
4
gestrichen.
§ 78 Abs. 2a (neu)
2a Die Gesamterneuerungswahlen des Kantonsrats richten sich nach dem Verhältniswahlrecht im Sinne von § 38.
Diese Änderung unterliegt der Volksabstimmung gemäss § 79 Abs. 3 Kantonsverfassung. Sie tritt nach Annahme durch das Volk in Kraft und bedarf der Gewährleistung durch die Bundesversammlung."
Der Beschluss des Kantonsrats vom 2. Mai 2013 wurde im Amtsblatt des Kantons Zug vom 10. Mai 2013 (S. 1856) publiziert.
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 3. Juni 2013 beantragen die Alternative - die Grünen Kanton Zug, die christlich-soziale Partei Zug, die sozialdemokratische Partei Zug sowie einige Privatpersonen, die Behörden des Kantons Zug seien anzuweisen, die Volksabstimmung vom 22. September 2013 ohne die Variante B durchzuführen. (...)
Das Bundesgericht hat die Angelegenheit am 10. Juli 2013 öffentlich beraten (Art. 58 f. BGG). Es heisst die Beschwerde gut und hebt den Beschluss des Kantonsrats betreffend Variante B der Abstimmungsvorlage auf.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die Ankündigung der Variantenabstimmung über die Änderung der Kantonsverfassung im Amtsblatt vom 10. Mai 2013 betrifft eine Volksabstimmung im Sinne von Art. 82 lit. c BGG. Insoweit ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten in der Form der Stimmrechtsbeschwerde nach Art. 82 lit. c BGG grundsätzlich zulässig. Die Beschwerde ist innert der Frist von Art. 100 Abs. 1 BGG erhoben worden.
1.2 Die Kantone sehen gegen Akte in Stimmrechtssachen grundsätzlich ein Rechtsmittel an eine gerichtliche Behörde vor (Art. 88 Abs. 2 Satz 1 BGG). Die bundesrechtliche Rechtsmittelpflicht gilt allerdings nicht für Akte des Parlaments und der Regierung (Art. 88 Abs. 2 Satz 2 BGG; zum Ganzen BGE 134 I 199 E. 1.2 S. 201; Urteil 1C_22/2010 vom 6. Oktober 2010 E. 1.3; je mit Hinweisen). Die Kantone sind frei, gleichwohl eine gerichtliche Überprüfung vorzusehen, wovon der Kanton Zug indessen keinen Gebrauch gemacht hat (Urteil 1C_127/2010 vom 20. Dezember 2010 E. 2, nicht publ. in: BGE 136 I 376). Es liegt somit ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid im Sinne von Art. 88 Abs. 1 lit. a und Art. 88 Abs. 2 Satz 2 BGG vor.
1.3
1.3.1 Im Zusammenhang mit dem Initiativrecht hatte das Bundesgericht unter der Herrschaft des OG (BS 3 531) erkannt, dass die zuständigen kantonalen Organe unter dem Gesichtswinkel der bundesrechtlichen Garantie des Stimmrechts zwar berechtigt, indessen nicht verpflichtet sind, Initiativen auf ihre inhaltliche Rechtmässigkeit und Vereinbarkeit mit Normen höherer Ordnung zu überprüfen. Wird eine Initiative nach kantonalem Recht von Amtes wegen auf ihre Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht geprüft, so steht gegen diesen Entscheid die Stimmrechtsbeschwerde an das Bundesgericht offen (BGE 128 I 190 E. 1.3 S. 194; Urteil 1P.541/2006 vom 28. März 2007 E. 2.1, nicht publ. in: BGE 133 I 110). In solchen Fällen gilt der Grundsatz, dass die Initiative nicht höherrangigem Gesetzes- oder Verfassungsrecht oder völkerrechtlichen Verpflichtungen widersprechen darf (BGE 133 I 110 E. 4.1 S. 115 f. mit Hinweis). Der Bürger hat hier einen Anspruch, dass die obligatorische Kontrolle der Rechtmässigkeit korrekt durchgeführt wird, damit die Stimmbürgerschaft sich nicht zu Bestimmungen äussern muss, die von vornherein materiell höherrangigem Recht widersprechen (Urteil 1P.541/2006 vom 28. März 2007 E. 2.1, nicht publ. in: BGE 133 I 110; BGE 128 I 190 E. 1.3 S. 194 mit Hinweisen). Diese Fragen prüft das Bundesgericht seit Inkrafttreten des BGG gestützt auf Art. 82 lit. c BGG im Rahmen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Urteile 1C_304/2012 und 1C_305/2012 vom 25. und 26. Februar 2013 je E. 1.1).
Soweit das kantonale Recht keine Pflicht zur materiellen Prüfung von Initiativen vorsah und demnach die Vorlage von materiell fragwürdigen Initiativen zuliess, konnte mit Stimmrechtsbeschwerde im Sinne von Art. 85 lit. a OG nicht deren Unrechtmässigkeit gerügt werden (Urteil 1P.63/1997 vom 18. Juni 1997 E. 3b mit Hinweisen, in: ZBl 99/1998 S. 90). Ausschlaggebend für diese Rechtsprechung waren die Besonderheiten der Stimmrechtsbeschwerde (vgl. BGE 114 Ia 267 E. 3 S. 271 ff. mit Hinweisen). Dieses Rechtsmittel wollte grundsätzlich den Rechtsschutz in gleicher Weise wie die heutige Beschwerde gemäss Art. 82 lit. c BGG in Bezug auf die demokratische Beteiligung und Willensbildung der Stimmbürger sicherstellen. Die Stimmrechtsbeschwerde soll dort erhoben werden können, wo ein direkter Zusammenhang zur Ausübung des Stimmrechts besteht, so zum Beispiel, wenn eine kantonale Pflicht zu materieller Prüfung einer Initiative besteht. Fehlt ein solches Verfahren, so steht bei der Frage der inhaltlichen Rechtmässigkeit einer Initiative und deren Vereinbarkeit mit übergeordnetem Recht in der Regel nicht eine Frage des Stimmrechts im Vordergrund, weshalb in solchen Fällen ein Rechtsschutzinteresse an der Stimmrechtbeschwerde oft verneint werden kann. Die materielle Unrechtmässigkeit kann regelmässig im Anschluss an die definitive Annahme einer kantonalen Initiative - jedenfalls soweit es sich um eine Gesetzesinitiative handelt - im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle oder im Einzelfall mittels inzidenter Normenkontrolle mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht geltend gemacht werden (Art. 82 lit. a und b i.V.m. Art. 95 BGG; vgl. zur Rechtslage nach dem OG Urteil 1P.63/1997 vom 18. Juni 1997 E. 3b mit Hinweisen, in: ZBl 99/1998 S. 90 f.; BGE 114 Ia 267 E. 3 S. 271 ff. mit Hinweisen).
1.3.2 Die gleichen Überlegungen gelten grundsätzlich für behördliche Vorlagen, die den Stimmbürgern zur Abstimmung unterbreitet werden. Abstimmungen über solche Vorlagen können hinsichtlich spezifischer stimmrechtsrelevanter Rügen mit Beschwerde im Sinne von Art. 82 lit. c BGG angefochten werden. Indessen besteht auch hier meist kein Rechtsschutzinteresse an der Prüfung einer allfälligen Unrechtmässigkeit der Vorlage, soweit sich aus dem kantonalen Recht nicht ein Anspruch auf materielle Prüfung vor der Abstimmung ergibt. Der Umstand einer allfälligen Unrechtmässigkeit der zur Abstimmung unterbreiteten Vorlage führt in der Regel für sich allein zu keiner direkten Verletzung der freien und unverfälschten Willenskundgabe (vgl. Urteile 1P.427/2006 vom 3. November 2006 E. 3, nicht publ. in: BGE 132 I 291; 1P.63/1997 vom 18. Juni 1997 E. 3, in: ZBl 99/1998 S. 91 mit Hinweisen auf das Initiativrecht; BGE 117 Ia 66). Die Unrechtmässigkeit der vom Volk angenommenen Vorlage kann nachträglich in einem Beschwerdeverfahren nach Art. 82 lit. a oder b BGG geprüft werden. Grundsätzlich kann damit der Rechtsschutz nach der Abstimmung gewährt werden. Bei kantonalen Verfassungsbestimmungen bestehen allerdings erhebliche Einschränkungen hinsichtlich der Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (BGE 138 I 378 E. 5.2 S. 383; BGE 131 I 126 E. 3.1 S. 130; BGE 121 I 138 E. 5c/aa-bb S. 147 f.; BGE 116 Ia 359 E. 4b S. 366; BGE 111 Ia 239 E. 3b S. 242; Urteil 1C_407/2011 vom 19. März 2012 E. 3, in: ZBl 113/2012 S. 450 und AJP 2012 S. 846).
1.3.3 Anders verhält es sich, wenn die materielle Rechtswidrigkeit offensichtlich ist, jedenfalls wenn das Bundesgericht diese bereits in einem früheren Verfahren eingehend geprüft und bejaht hat. In einem solchen Fall kann der Umstand, dass eine Vorlage die Weiterführung einer vom Bundesgericht bereits festgestellten schwerwiegenden Rechtswidrigkeit bezweckt und damit im Gegensatz zum Bundesrecht steht, eine Überprüfung der Vorlage durch das Bundesgericht im Interesse des Schutzes der freien Willensbildung der Stimmbürger erfordern. Die Situation erscheint dann analog zu den in E. 1.3.1 hiervor erwähnten Fällen, in welchen eine Initiative vom kantonalen Parlament von Amtes wegen vor der Abstimmung auf ihre Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht überprüft wird. Bei Vorlagen auf Änderung der Kantonsverfassung kann vermieden werden, dass der Bundesversammlung kantonale Verfassungsbestimmungen zur Gewährleistung im Sinne von Art. 51 Abs. 2 BV vorgelegt werden, die nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung dem Bundesrecht widersprechen.
1.3.4 In BGE 136 I 376 hat das Bundesgericht das bisherige Wahlverfahren für den Zuger Kantonsrat detailliert untersucht und dargelegt, inwiefern es den bundesrechtlichen Anforderungen nicht genügt (E. 3 hiernach). Trotz der in diesem Urteil enthaltenen Ausführungen und Feststellungen soll nach der hier umstrittenen Variante B des Kantonsratsbeschlusses über eine Vorlage abgestimmt werden, welche die Beibehaltung des bereits als bundesverfassungswidrig beurteilten Wahlverfahrens bewirken soll. Unter diesen Umständen sind die in E. 1.3.3 genannten Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Beschwerde an das Bundesgericht erfüllt.
1.4 Die Beschwerdeführer sind nach Art. 89 Abs. 3 BGG zur Beschwerde befugt: Die Beschwerde führenden Einzelpersonen sind im Kanton Zug stimm- und wahlberechtigt. Die am Verfahren beteiligten politischen Parteien sind im Kanton Zug tätig (vgl. BGE 134 I 172 E. 1.2 und 1.3.1 S. 174 mit Hinweisen; Urteil 1C_127/2010 vom 20. Dezember 2010 E. 3.3, nicht publ. in: BGE 136 I 376). Da auch die anderen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2. Nach Art. 39 Abs. 1 BV regeln die Kantone - entsprechend ihrer Organisationsautonomie - die Ausübung der politischen Rechte in kantonalen und kommunalen Angelegenheiten. Diese Zuständigkeit wird ausgeübt im Rahmen der bundesverfassungsrechtlichen Garantie von Art. 34 BV sowie nach den Mindestanforderungen gemäss Art. 51 Abs. 1 BV (vgl. zum Ganzen BGE 136 I 352 E. 2 mit Hinweisen).
Art. 34 Abs. 1 BV gewährleistet die politischen Rechte (auf Bundes- sowie Kantons- und Gemeindeebene) in abstrakter Weise und ordnet die wesentlichen Grundzüge der demokratischen Partizipation im Allgemeinen. Der Gewährleistung kommt Grundsatzcharakter zu. Sie weist Bezüge auf zur Rechtsgleichheit sowie zur Rechtsweggarantie. Der konkrete Gehalt der politischen Rechte mit ihren mannigfachen Teilgehalten ergibt sich nicht primär aus der Bundesverfassung, sondern in erster Linie aus dem spezifischen Organisationsrecht des Bundes bzw. der Kantone (BGE 136 I 364 E. 2.1 S. 366).
Die in Art. 34 Abs. 2 BV verankerte Wahl- und Abstimmungsfreiheit gibt den Stimmberechtigten Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Es soll garantiert werden, dass jeder Stimmberechtigte seinen Entscheid gestützt auf einen möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen und entsprechend mit seiner Stimme zum Ausdruck bringen kann. Die Wahl- und Abstimmungsfreiheit gewährleistet die für den demokratischen Prozess und die Legitimität direktdemokratischer Entscheidungen erforderliche Offenheit der Auseinandersetzung (BGE 136 I 364 E. 2.1 S. 366).
3.
3.1 Das Bundesgericht hat in BGE 136 I 376 E. 4.6 S. 383 f. festgestellt, dass das bisherige Proporzwahlverfahren des Kantons Zug für die Wahl des Kantonsrats vor der Bundesverfassung nicht standhält. Es führte weiter aus, dass dem kantonalen Gesetzgeber grundsätzlich unterschiedliche Möglichkeiten zur Verfügung stehen, das Bekenntnis zum Proporz bundesverfassungskonform umzusetzen.
Zum einen können auf Gesetzesstufe Wahlkreisverbände geschaffen werden, welche im Sinne des Verhältniswahlrechts einen Ausgleich unter den unterschiedlich grossen Wahlkreisen bewirken (vgl. BGE 131 I 74; Urteil P.918/1986 vom 9. Dezember 1986, in: ZBl 88/1987 S. 367). Es ist Sache des kantonalen Gesetzgebers, im Einzelnen zu prüfen, ob die Kantonsverfassung die Einführung von Wahlkreisverbänden auf Gesetzesstufe erlaubt und wie eine Ordnung mit Wahlkreisverbänden auszugestalten wäre.
Zum andern lässt sich der Grundsatz des Proporzes gesetzlich durch den Einbezug des ganzen Kantons anstelle der isolierten Betrachtung der einzelnen Wahlkreise optimieren. Mit einer zentralen Verteilung der Parteimandate nach der doppelt-proportionalen Methode "Doppelter Pukelsheim" lässt sich ein wahlkreisübergreifender Ausgleich realisieren (vgl. zu dieser Methode BGE 136 I 364 mit Hinweisen; vgl. ferner PUKELSHEIM/SCHUHMACHER, Doppelproporz bei Parlamentswahlen - ein Rück- und Ausblick, AJP 2011 S. 1581; PUKELSHEIM/SCHUHMACHER, Das neue Zürcher Zuteilungsverfahren für Parlamentswahlen, AJP 2004 S. 505; ANINA WEBER, Vom Proporzglück zur Proporzgenauigkeit, AJP 2010 S. 1373/1379; CHRISTIAN SCHUHMACHER, Sitzverteilung bei Parlamentswahlen nach dem neuen Zürcher Zuteilungsverfahren, 2005, S. 1 ff.). Dieses Zuteilungsverfahren bezweckt unter anderem, unter Beibehaltung der traditionellen, unterschiedlich grossen Wahlkreise eine parteiproportionale Sitzzuteilung zu realisieren und damit sowohl die Verhältnismässigkeit zwischen den Parteien als auch die Verhältnismässigkeit zwischen den Wahlkreisen zu wahren. Die Parteien mit ihren Listen wie auch die Wahlkreise werden auf diese Weise proportional vertreten. Daran ändert nichts, dass das System auch gewisse Nachteile aufweist (PUKELSHEIM/SCHUHMACHER, a.a.O., AJP 2004 S. 519; WEBER, a.a.O., S. 1379; SCHUHMACHER, a.a.O., S. 19). Im Zeitpunkt der bundesgerichtlichen Beurteilung gemäss BGE 136 I 376 waren keine Anzeichen ersichtlich, dass die Kantonsverfassung einer solchen Sitzzuteilungsmethode entgegenstehen würde.
Schliesslich fügte das Bundesgericht an, dass eine Stärkung des Proporzgedankens auch auf Verfassungsstufe erreicht werden könnte, zum Beispiel mit der Festlegung neuer Wahlkreise oder durch die Schaffung eines Einheitswahlkreises (BGE 136 I 376 E. 4.6 S. 384; ANDREA TÖNDURY, Der ewige K(r)ampf mit den Wahlkreisen, in: Direkte Demokratie, Festschrift für Andreas Auer zum 65. Geburtstag, 2013, S. 61 f.).
3.2 Der Kantonrat Zug hat im Anschluss an den Entscheid des Bundesgerichts den Weg über eine Änderung der Kantonsverfassung gewählt. In erster Lesung der vorgeschlagenen Verfassungsänderung hat er sich entschieden, das Proporzwahlrecht für die Kantonsratswahlen mit den Einwohnergemeinden als Wahlkreisen beizubehalten und die Sitze auf die Parteien und politischen Gruppierungen nach dem doppelt-proportionalen Zuteilungsverfahren (sog. Doppelter Pukelsheim) zu verteilen. Dieser Beschluss wurde in der zweiten Lesung zur Variante A der Abstimmungsvorlage. Zusätzlich beschloss der Kantonsrat in der zweiten Lesung, mit Variante B eine Abstimmungsvorlage, die ebenfalls das Proporzwahlrecht für die Kantonsratswahlen mit den Einwohnergemeinden als Wahlkreisen verankert und zudem das doppelt-proportionale Zuteilungsverfahren und die Bildung von Wahlkreisverbänden ausdrücklich ausschliesst. Der Vorstoss, der im Kantonsrat zur Vorlage der Variante B führte, wurde damit begründet, dass sich das bisherige Wahlsystem bewährt habe und die Zuger Stimmbevölkerung das bisherige Wahlverfahren mit einer entsprechenden Anpassung der Verfassung verankern solle. Dazu diene der klare Ausschluss des doppelt-proportionalen Zuteilungsverfahrens nach der Methode Pukelsheim.
3.3 Das Bundesgericht hat in BGE 136 I 376 E. 4.6 S. 383 f. anerkannt, dass dem kantonalen Gesetzgeber grundsätzlich unterschiedliche Möglichkeiten zur Verfügung stehen, das Bekenntnis zum Proporz bundesverfassungskonform umzusetzen. Es ist somit nicht Sache des Bundesgerichts, anstelle der zuständigen kantonalen Organe festzulegen, nach welchem Wahlverfahren die Sitze im Kantonsrat zu verteilen sind. Der Vorschlag nach Variante B der Abstimmungsvorlage zielt nun indessen darauf ab, genau dasjenige Wahlverfahren auf der Stufe der Kantonsverfassung festzuschreiben, dessen Bundesverfassungswidrigkeit das Bundesgericht mit BGE 136 I 376 festgestellt hat. An den Gründen der Verfassungswidrigkeit und den entsprechenden Rechtsgrundlagen hat sich seither nichts geändert. So wurden auch in der Kantonsratsdebatte zu den beiden Abstimmungsvarianten oder in den Vernehmlassungen der kantonalen Behörden zur vorliegenden Beschwerde keine Gründe genannt, die an der damaligen bundesgerichtlichen Beurteilung Zweifel aufkommen liessen. Es ist somit als Zwischenergebnis festzuhalten, dass Variante B der Abstimmungsvorlage ein Wahlverfahren vorschlägt, das mit der Bundesverfassung nicht vereinbar ist.
4. Nach dem in Art. 49 Abs. 1 BV verankerten Vorrang des Bundesrechts dürfen die Kantone in Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln (BGE 133 I 110 E. 4.1 S. 115 f.; BGE 130 I 82 E. 2.2 S. 87; je mit Hinweisen). Die Beschwerdeführer weisen zudem darauf hin, dass Bund und Kantone nach Art. 44 Abs. 2 BV einander Rücksicht und Beistand schulden. Dieser Kern bundesstaatlicher Zusammenarbeit ist nach Ansicht der Beschwerdeführer in Frage gestellt, wenn eine Kantonsbehörde bewusst den Verfassungsbruch anstrebt.
Aufgrund der Entstehungsgeschichte und des Inhalts von Variante B der Abstimmungsvorlage ist offensichtlich, dass diese darauf ausgerichtet ist, die Schaffung eines mit den Grundsätzen von Art. 34 Abs. 2 BV zu vereinbarenden Proporzwahlverfahrens (vgl. BGE 136 I 376 E. 4.5 S. 383) zu verhindern. Dies steht im Widerspruch zu den Aufgaben, die den kantonalen Organen bei der Achtung und Erfüllung der Vorgaben der Bundesverfassung zukommen. Das Bundesgericht hat aufgezeigt, dass mit dem bisherigen Wahlsystem die aus der verfassungsrechtlichen Garantie der politischen Rechte folgenden Vorgaben deutlich verfehlt werden. Gewichtige politische Minderheiten sind vom Kantonsrat ausgeschlossen, und eine grosse Anzahl von Wählerstimmen bleibt unbeachtlich. Damit liegt ein schwerwiegender Mangel vor, der mit den Grundsätzen des Verhältniswahlrechts unvereinbar ist (BGE 136 I 376 E. 4.5 S. 383 mit Hinweis).
Es unterliegt somit keinem Zweifel, dass Variante B der vom Kantonsrat am 2. Mai 2013 beschlossenen Abstimmungsvorlage nicht mit der Bundesverfassung in Einklang gebracht werden kann. Eine Abstimmung über Variante B würde bei der Stimmbürgerschaft den Eindruck erwecken, diese Vorlage sei geeignet, ein verfassungskonformes Wahlverfahren herbeizuführen, was nicht zutrifft (vgl. BGE 136 I 376). Variante B enthält insoweit mit dem kategorischen Ausschluss von Wahlkreisverbänden und dem Verbot der Sitzverteilung nach dem doppelt-proportionalen Zuteilungsverfahren Bestimmungen, welche eine bundesverfassungskonforme Verwirklichung des in derselben Kantonsverfassung vorgeschriebenen Verhältniswahlrechts verhindern. Eine Abstimmung über eine derart offensichtlich bundesverfassungswidrige Vorlage beeinträchtigt die freie Willensbildung der Stimmbürgerinnen und Stimmbürger. Insofern wird die Wahl- und Abstimmungsfreiheit (Art. 34 Abs. 2 BV) mit der Vorlage gemäss Variante B verletzt. Die Durchführung einer Abstimmung über die Variante B der Verfassungsänderung erweist sich somit im Lichte des Vorrangs des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 2 BV) als mit Art. 34 Abs. 2 BV unvereinbar.
|
de
|
Art. 34, 39 et 49 Cst.; violation des droits politiques en lien avec un projet de nouvelle réglementation de la procédure d'élection à la proportionnelle du parlement cantonal. Recevabilité du recours contre un projet du parlement cantonal soumis à votation, selon lequel une procédure d'élection jugée non conforme à la Constitution fédérale devrait être maintenue (consid. 1.3).
Différentes variantes de procédure d'élection à la proportionnelle du parlement cantonal (consid. 3.1). La proposition litigieuse soumise à votation n'est pas admissible, car elle empêche l'introduction d'une procédure d'élection à la proportionnelle conforme à la Constitution fédérale (consid. 4).
|
fr
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-195%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,126
|
139 I 195
|
139 I 195
Sachverhalt ab Seite 196
A. Das Bundesgericht stellte in BGE 136 I 376 fest, dass das bisherige Proporzwahlverfahren des Kantons Zug für die Wahl des Kantonsrats vor der Bundesverfassung nicht standhält. Die Regierung des Kantons Zug unterbreitete dem Kantonsrat am 10. Juli 2012 Änderungen des Wahlrechts auf Verfassungs- und Gesetzesstufe. Der Kantonsrat beriet über die Änderungen in erster Lesung am 31. Januar 2013 und beschloss in zweiter Lesung am 2. Mai 2013, für die Änderung der Kantonsverfassung am 22. September 2013 zwei Varianten zur Volksabstimmung zu bringen.
Variante A (Vorlage Nr. 2170.16a [Laufnummer 14329]) lautet:
"Die Verfassung des Kantons Zug vom 31. Januar 1894 [SR 131.218] wird wie folgt geändert:
§ 38 Abs. 1 (geändert), Abs. 2 (geändert), Abs. 3 (neu), Abs. 4 (neu)
1 Die gesetzgebende und aufsehende Gewalt übt der Kantonsrat aus. Derselbe besteht aus 80 Mitgliedern.
2 Die Gesamterneuerungswahlen des Kantonsrats richten sich nach dem Grundsatz des proportionalen Wahlverfahrens.
3 Wahlkreise sind die Einwohnergemeinden. Die Zahl der Kantonsratssitze der Wahlkreise wird durch einfachen Kantonsratsbeschluss nach Massgabe der nachgeführten Bevölkerungsstatistik (im Vorjahr veröffentlichte Zahlen des Bundes der ständigen Wohnbevölkerung) festgelegt. Jedem Wahlkreis werden mindestens zwei Sitze zugeteilt.
4 Die Zuteilung der Sitze aufgrund der Stimmenzahlen erfolgt zuerst an die Parteien und politischen Gruppierungen entsprechend deren Wählerstärke im Kanton. Danach werden die Sitze der Parteien und politischen Gruppierungen auf die Wahlkreise nach Massgabe ihrer Sitzzahl gemäss Abs. 3 zugeteilt (doppeltproportionales Zuteilungsverfahren).
§ 78 Abs. 2a (neu)
2a Die Gesamterneuerungswahlen des Kantonsrats richten sich nach dem Verhältniswahlrecht im Sinne von § 38.
Diese Änderung unterliegt der Volksabstimmung gemäss § 79 Abs. 3 Kantonsverfassung. Sie tritt nach Annahme durch das Volk in Kraft und bedarf der Gewährleistung durch die Bundesversammlung."
Variante B (Vorlage Nr. 2170.16b [Laufnummer 14335]) lautet (Abweichungen von Variante A sind kursiv):
"Die Verfassung des Kantons Zug vom 31. Januar 1894 [SR 131.218] wird
wie folgt geändert:
§ 38 Abs. 1 (geändert), Abs. 2 (geändert), Abs. 3 (neu)
1 Die gesetzgebende und aufsehende Gewalt übt der Kantonsrat aus. Derselbe besteht aus 80 Mitgliedern.
2 Die Gesamterneuerungswahlen des Kantonsrats richten sich nach dem Grundsatz des proportionalen Wahlverfahrens. Ausgeschlossen ist das doppelt-proportionale Zuteilungsverfahren.
3 Wahlkreise sind die Einwohnergemeinden, Wahlkreisverbände sind ausgeschlossen. Die Zahl der Kantonsratssitze der Wahlkreise wird durch einfachen Kantonsratsbeschluss nach Massgabe der nachgeführten Bevölkerungsstatistik (im vorangehenden Kalenderjahr veröffentlichte Zahlen des Bundes der ständigen Wohnbevölkerung) festgelegt. Jedem Wahlkreis werden mindestens zwei Sitze zugeteilt.
4
gestrichen.
§ 78 Abs. 2a (neu)
2a Die Gesamterneuerungswahlen des Kantonsrats richten sich nach dem Verhältniswahlrecht im Sinne von § 38.
Diese Änderung unterliegt der Volksabstimmung gemäss § 79 Abs. 3 Kantonsverfassung. Sie tritt nach Annahme durch das Volk in Kraft und bedarf der Gewährleistung durch die Bundesversammlung."
Der Beschluss des Kantonsrats vom 2. Mai 2013 wurde im Amtsblatt des Kantons Zug vom 10. Mai 2013 (S. 1856) publiziert.
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 3. Juni 2013 beantragen die Alternative - die Grünen Kanton Zug, die christlich-soziale Partei Zug, die sozialdemokratische Partei Zug sowie einige Privatpersonen, die Behörden des Kantons Zug seien anzuweisen, die Volksabstimmung vom 22. September 2013 ohne die Variante B durchzuführen. (...)
Das Bundesgericht hat die Angelegenheit am 10. Juli 2013 öffentlich beraten (Art. 58 f. BGG). Es heisst die Beschwerde gut und hebt den Beschluss des Kantonsrats betreffend Variante B der Abstimmungsvorlage auf.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die Ankündigung der Variantenabstimmung über die Änderung der Kantonsverfassung im Amtsblatt vom 10. Mai 2013 betrifft eine Volksabstimmung im Sinne von Art. 82 lit. c BGG. Insoweit ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten in der Form der Stimmrechtsbeschwerde nach Art. 82 lit. c BGG grundsätzlich zulässig. Die Beschwerde ist innert der Frist von Art. 100 Abs. 1 BGG erhoben worden.
1.2 Die Kantone sehen gegen Akte in Stimmrechtssachen grundsätzlich ein Rechtsmittel an eine gerichtliche Behörde vor (Art. 88 Abs. 2 Satz 1 BGG). Die bundesrechtliche Rechtsmittelpflicht gilt allerdings nicht für Akte des Parlaments und der Regierung (Art. 88 Abs. 2 Satz 2 BGG; zum Ganzen BGE 134 I 199 E. 1.2 S. 201; Urteil 1C_22/2010 vom 6. Oktober 2010 E. 1.3; je mit Hinweisen). Die Kantone sind frei, gleichwohl eine gerichtliche Überprüfung vorzusehen, wovon der Kanton Zug indessen keinen Gebrauch gemacht hat (Urteil 1C_127/2010 vom 20. Dezember 2010 E. 2, nicht publ. in: BGE 136 I 376). Es liegt somit ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid im Sinne von Art. 88 Abs. 1 lit. a und Art. 88 Abs. 2 Satz 2 BGG vor.
1.3
1.3.1 Im Zusammenhang mit dem Initiativrecht hatte das Bundesgericht unter der Herrschaft des OG (BS 3 531) erkannt, dass die zuständigen kantonalen Organe unter dem Gesichtswinkel der bundesrechtlichen Garantie des Stimmrechts zwar berechtigt, indessen nicht verpflichtet sind, Initiativen auf ihre inhaltliche Rechtmässigkeit und Vereinbarkeit mit Normen höherer Ordnung zu überprüfen. Wird eine Initiative nach kantonalem Recht von Amtes wegen auf ihre Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht geprüft, so steht gegen diesen Entscheid die Stimmrechtsbeschwerde an das Bundesgericht offen (BGE 128 I 190 E. 1.3 S. 194; Urteil 1P.541/2006 vom 28. März 2007 E. 2.1, nicht publ. in: BGE 133 I 110). In solchen Fällen gilt der Grundsatz, dass die Initiative nicht höherrangigem Gesetzes- oder Verfassungsrecht oder völkerrechtlichen Verpflichtungen widersprechen darf (BGE 133 I 110 E. 4.1 S. 115 f. mit Hinweis). Der Bürger hat hier einen Anspruch, dass die obligatorische Kontrolle der Rechtmässigkeit korrekt durchgeführt wird, damit die Stimmbürgerschaft sich nicht zu Bestimmungen äussern muss, die von vornherein materiell höherrangigem Recht widersprechen (Urteil 1P.541/2006 vom 28. März 2007 E. 2.1, nicht publ. in: BGE 133 I 110; BGE 128 I 190 E. 1.3 S. 194 mit Hinweisen). Diese Fragen prüft das Bundesgericht seit Inkrafttreten des BGG gestützt auf Art. 82 lit. c BGG im Rahmen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Urteile 1C_304/2012 und 1C_305/2012 vom 25. und 26. Februar 2013 je E. 1.1).
Soweit das kantonale Recht keine Pflicht zur materiellen Prüfung von Initiativen vorsah und demnach die Vorlage von materiell fragwürdigen Initiativen zuliess, konnte mit Stimmrechtsbeschwerde im Sinne von Art. 85 lit. a OG nicht deren Unrechtmässigkeit gerügt werden (Urteil 1P.63/1997 vom 18. Juni 1997 E. 3b mit Hinweisen, in: ZBl 99/1998 S. 90). Ausschlaggebend für diese Rechtsprechung waren die Besonderheiten der Stimmrechtsbeschwerde (vgl. BGE 114 Ia 267 E. 3 S. 271 ff. mit Hinweisen). Dieses Rechtsmittel wollte grundsätzlich den Rechtsschutz in gleicher Weise wie die heutige Beschwerde gemäss Art. 82 lit. c BGG in Bezug auf die demokratische Beteiligung und Willensbildung der Stimmbürger sicherstellen. Die Stimmrechtsbeschwerde soll dort erhoben werden können, wo ein direkter Zusammenhang zur Ausübung des Stimmrechts besteht, so zum Beispiel, wenn eine kantonale Pflicht zu materieller Prüfung einer Initiative besteht. Fehlt ein solches Verfahren, so steht bei der Frage der inhaltlichen Rechtmässigkeit einer Initiative und deren Vereinbarkeit mit übergeordnetem Recht in der Regel nicht eine Frage des Stimmrechts im Vordergrund, weshalb in solchen Fällen ein Rechtsschutzinteresse an der Stimmrechtbeschwerde oft verneint werden kann. Die materielle Unrechtmässigkeit kann regelmässig im Anschluss an die definitive Annahme einer kantonalen Initiative - jedenfalls soweit es sich um eine Gesetzesinitiative handelt - im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle oder im Einzelfall mittels inzidenter Normenkontrolle mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht geltend gemacht werden (Art. 82 lit. a und b i.V.m. Art. 95 BGG; vgl. zur Rechtslage nach dem OG Urteil 1P.63/1997 vom 18. Juni 1997 E. 3b mit Hinweisen, in: ZBl 99/1998 S. 90 f.; BGE 114 Ia 267 E. 3 S. 271 ff. mit Hinweisen).
1.3.2 Die gleichen Überlegungen gelten grundsätzlich für behördliche Vorlagen, die den Stimmbürgern zur Abstimmung unterbreitet werden. Abstimmungen über solche Vorlagen können hinsichtlich spezifischer stimmrechtsrelevanter Rügen mit Beschwerde im Sinne von Art. 82 lit. c BGG angefochten werden. Indessen besteht auch hier meist kein Rechtsschutzinteresse an der Prüfung einer allfälligen Unrechtmässigkeit der Vorlage, soweit sich aus dem kantonalen Recht nicht ein Anspruch auf materielle Prüfung vor der Abstimmung ergibt. Der Umstand einer allfälligen Unrechtmässigkeit der zur Abstimmung unterbreiteten Vorlage führt in der Regel für sich allein zu keiner direkten Verletzung der freien und unverfälschten Willenskundgabe (vgl. Urteile 1P.427/2006 vom 3. November 2006 E. 3, nicht publ. in: BGE 132 I 291; 1P.63/1997 vom 18. Juni 1997 E. 3, in: ZBl 99/1998 S. 91 mit Hinweisen auf das Initiativrecht; BGE 117 Ia 66). Die Unrechtmässigkeit der vom Volk angenommenen Vorlage kann nachträglich in einem Beschwerdeverfahren nach Art. 82 lit. a oder b BGG geprüft werden. Grundsätzlich kann damit der Rechtsschutz nach der Abstimmung gewährt werden. Bei kantonalen Verfassungsbestimmungen bestehen allerdings erhebliche Einschränkungen hinsichtlich der Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (BGE 138 I 378 E. 5.2 S. 383; BGE 131 I 126 E. 3.1 S. 130; BGE 121 I 138 E. 5c/aa-bb S. 147 f.; BGE 116 Ia 359 E. 4b S. 366; BGE 111 Ia 239 E. 3b S. 242; Urteil 1C_407/2011 vom 19. März 2012 E. 3, in: ZBl 113/2012 S. 450 und AJP 2012 S. 846).
1.3.3 Anders verhält es sich, wenn die materielle Rechtswidrigkeit offensichtlich ist, jedenfalls wenn das Bundesgericht diese bereits in einem früheren Verfahren eingehend geprüft und bejaht hat. In einem solchen Fall kann der Umstand, dass eine Vorlage die Weiterführung einer vom Bundesgericht bereits festgestellten schwerwiegenden Rechtswidrigkeit bezweckt und damit im Gegensatz zum Bundesrecht steht, eine Überprüfung der Vorlage durch das Bundesgericht im Interesse des Schutzes der freien Willensbildung der Stimmbürger erfordern. Die Situation erscheint dann analog zu den in E. 1.3.1 hiervor erwähnten Fällen, in welchen eine Initiative vom kantonalen Parlament von Amtes wegen vor der Abstimmung auf ihre Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht überprüft wird. Bei Vorlagen auf Änderung der Kantonsverfassung kann vermieden werden, dass der Bundesversammlung kantonale Verfassungsbestimmungen zur Gewährleistung im Sinne von Art. 51 Abs. 2 BV vorgelegt werden, die nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung dem Bundesrecht widersprechen.
1.3.4 In BGE 136 I 376 hat das Bundesgericht das bisherige Wahlverfahren für den Zuger Kantonsrat detailliert untersucht und dargelegt, inwiefern es den bundesrechtlichen Anforderungen nicht genügt (E. 3 hiernach). Trotz der in diesem Urteil enthaltenen Ausführungen und Feststellungen soll nach der hier umstrittenen Variante B des Kantonsratsbeschlusses über eine Vorlage abgestimmt werden, welche die Beibehaltung des bereits als bundesverfassungswidrig beurteilten Wahlverfahrens bewirken soll. Unter diesen Umständen sind die in E. 1.3.3 genannten Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Beschwerde an das Bundesgericht erfüllt.
1.4 Die Beschwerdeführer sind nach Art. 89 Abs. 3 BGG zur Beschwerde befugt: Die Beschwerde führenden Einzelpersonen sind im Kanton Zug stimm- und wahlberechtigt. Die am Verfahren beteiligten politischen Parteien sind im Kanton Zug tätig (vgl. BGE 134 I 172 E. 1.2 und 1.3.1 S. 174 mit Hinweisen; Urteil 1C_127/2010 vom 20. Dezember 2010 E. 3.3, nicht publ. in: BGE 136 I 376). Da auch die anderen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2. Nach Art. 39 Abs. 1 BV regeln die Kantone - entsprechend ihrer Organisationsautonomie - die Ausübung der politischen Rechte in kantonalen und kommunalen Angelegenheiten. Diese Zuständigkeit wird ausgeübt im Rahmen der bundesverfassungsrechtlichen Garantie von Art. 34 BV sowie nach den Mindestanforderungen gemäss Art. 51 Abs. 1 BV (vgl. zum Ganzen BGE 136 I 352 E. 2 mit Hinweisen).
Art. 34 Abs. 1 BV gewährleistet die politischen Rechte (auf Bundes- sowie Kantons- und Gemeindeebene) in abstrakter Weise und ordnet die wesentlichen Grundzüge der demokratischen Partizipation im Allgemeinen. Der Gewährleistung kommt Grundsatzcharakter zu. Sie weist Bezüge auf zur Rechtsgleichheit sowie zur Rechtsweggarantie. Der konkrete Gehalt der politischen Rechte mit ihren mannigfachen Teilgehalten ergibt sich nicht primär aus der Bundesverfassung, sondern in erster Linie aus dem spezifischen Organisationsrecht des Bundes bzw. der Kantone (BGE 136 I 364 E. 2.1 S. 366).
Die in Art. 34 Abs. 2 BV verankerte Wahl- und Abstimmungsfreiheit gibt den Stimmberechtigten Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Es soll garantiert werden, dass jeder Stimmberechtigte seinen Entscheid gestützt auf einen möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen und entsprechend mit seiner Stimme zum Ausdruck bringen kann. Die Wahl- und Abstimmungsfreiheit gewährleistet die für den demokratischen Prozess und die Legitimität direktdemokratischer Entscheidungen erforderliche Offenheit der Auseinandersetzung (BGE 136 I 364 E. 2.1 S. 366).
3.
3.1 Das Bundesgericht hat in BGE 136 I 376 E. 4.6 S. 383 f. festgestellt, dass das bisherige Proporzwahlverfahren des Kantons Zug für die Wahl des Kantonsrats vor der Bundesverfassung nicht standhält. Es führte weiter aus, dass dem kantonalen Gesetzgeber grundsätzlich unterschiedliche Möglichkeiten zur Verfügung stehen, das Bekenntnis zum Proporz bundesverfassungskonform umzusetzen.
Zum einen können auf Gesetzesstufe Wahlkreisverbände geschaffen werden, welche im Sinne des Verhältniswahlrechts einen Ausgleich unter den unterschiedlich grossen Wahlkreisen bewirken (vgl. BGE 131 I 74; Urteil P.918/1986 vom 9. Dezember 1986, in: ZBl 88/1987 S. 367). Es ist Sache des kantonalen Gesetzgebers, im Einzelnen zu prüfen, ob die Kantonsverfassung die Einführung von Wahlkreisverbänden auf Gesetzesstufe erlaubt und wie eine Ordnung mit Wahlkreisverbänden auszugestalten wäre.
Zum andern lässt sich der Grundsatz des Proporzes gesetzlich durch den Einbezug des ganzen Kantons anstelle der isolierten Betrachtung der einzelnen Wahlkreise optimieren. Mit einer zentralen Verteilung der Parteimandate nach der doppelt-proportionalen Methode "Doppelter Pukelsheim" lässt sich ein wahlkreisübergreifender Ausgleich realisieren (vgl. zu dieser Methode BGE 136 I 364 mit Hinweisen; vgl. ferner PUKELSHEIM/SCHUHMACHER, Doppelproporz bei Parlamentswahlen - ein Rück- und Ausblick, AJP 2011 S. 1581; PUKELSHEIM/SCHUHMACHER, Das neue Zürcher Zuteilungsverfahren für Parlamentswahlen, AJP 2004 S. 505; ANINA WEBER, Vom Proporzglück zur Proporzgenauigkeit, AJP 2010 S. 1373/1379; CHRISTIAN SCHUHMACHER, Sitzverteilung bei Parlamentswahlen nach dem neuen Zürcher Zuteilungsverfahren, 2005, S. 1 ff.). Dieses Zuteilungsverfahren bezweckt unter anderem, unter Beibehaltung der traditionellen, unterschiedlich grossen Wahlkreise eine parteiproportionale Sitzzuteilung zu realisieren und damit sowohl die Verhältnismässigkeit zwischen den Parteien als auch die Verhältnismässigkeit zwischen den Wahlkreisen zu wahren. Die Parteien mit ihren Listen wie auch die Wahlkreise werden auf diese Weise proportional vertreten. Daran ändert nichts, dass das System auch gewisse Nachteile aufweist (PUKELSHEIM/SCHUHMACHER, a.a.O., AJP 2004 S. 519; WEBER, a.a.O., S. 1379; SCHUHMACHER, a.a.O., S. 19). Im Zeitpunkt der bundesgerichtlichen Beurteilung gemäss BGE 136 I 376 waren keine Anzeichen ersichtlich, dass die Kantonsverfassung einer solchen Sitzzuteilungsmethode entgegenstehen würde.
Schliesslich fügte das Bundesgericht an, dass eine Stärkung des Proporzgedankens auch auf Verfassungsstufe erreicht werden könnte, zum Beispiel mit der Festlegung neuer Wahlkreise oder durch die Schaffung eines Einheitswahlkreises (BGE 136 I 376 E. 4.6 S. 384; ANDREA TÖNDURY, Der ewige K(r)ampf mit den Wahlkreisen, in: Direkte Demokratie, Festschrift für Andreas Auer zum 65. Geburtstag, 2013, S. 61 f.).
3.2 Der Kantonrat Zug hat im Anschluss an den Entscheid des Bundesgerichts den Weg über eine Änderung der Kantonsverfassung gewählt. In erster Lesung der vorgeschlagenen Verfassungsänderung hat er sich entschieden, das Proporzwahlrecht für die Kantonsratswahlen mit den Einwohnergemeinden als Wahlkreisen beizubehalten und die Sitze auf die Parteien und politischen Gruppierungen nach dem doppelt-proportionalen Zuteilungsverfahren (sog. Doppelter Pukelsheim) zu verteilen. Dieser Beschluss wurde in der zweiten Lesung zur Variante A der Abstimmungsvorlage. Zusätzlich beschloss der Kantonsrat in der zweiten Lesung, mit Variante B eine Abstimmungsvorlage, die ebenfalls das Proporzwahlrecht für die Kantonsratswahlen mit den Einwohnergemeinden als Wahlkreisen verankert und zudem das doppelt-proportionale Zuteilungsverfahren und die Bildung von Wahlkreisverbänden ausdrücklich ausschliesst. Der Vorstoss, der im Kantonsrat zur Vorlage der Variante B führte, wurde damit begründet, dass sich das bisherige Wahlsystem bewährt habe und die Zuger Stimmbevölkerung das bisherige Wahlverfahren mit einer entsprechenden Anpassung der Verfassung verankern solle. Dazu diene der klare Ausschluss des doppelt-proportionalen Zuteilungsverfahrens nach der Methode Pukelsheim.
3.3 Das Bundesgericht hat in BGE 136 I 376 E. 4.6 S. 383 f. anerkannt, dass dem kantonalen Gesetzgeber grundsätzlich unterschiedliche Möglichkeiten zur Verfügung stehen, das Bekenntnis zum Proporz bundesverfassungskonform umzusetzen. Es ist somit nicht Sache des Bundesgerichts, anstelle der zuständigen kantonalen Organe festzulegen, nach welchem Wahlverfahren die Sitze im Kantonsrat zu verteilen sind. Der Vorschlag nach Variante B der Abstimmungsvorlage zielt nun indessen darauf ab, genau dasjenige Wahlverfahren auf der Stufe der Kantonsverfassung festzuschreiben, dessen Bundesverfassungswidrigkeit das Bundesgericht mit BGE 136 I 376 festgestellt hat. An den Gründen der Verfassungswidrigkeit und den entsprechenden Rechtsgrundlagen hat sich seither nichts geändert. So wurden auch in der Kantonsratsdebatte zu den beiden Abstimmungsvarianten oder in den Vernehmlassungen der kantonalen Behörden zur vorliegenden Beschwerde keine Gründe genannt, die an der damaligen bundesgerichtlichen Beurteilung Zweifel aufkommen liessen. Es ist somit als Zwischenergebnis festzuhalten, dass Variante B der Abstimmungsvorlage ein Wahlverfahren vorschlägt, das mit der Bundesverfassung nicht vereinbar ist.
4. Nach dem in Art. 49 Abs. 1 BV verankerten Vorrang des Bundesrechts dürfen die Kantone in Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln (BGE 133 I 110 E. 4.1 S. 115 f.; BGE 130 I 82 E. 2.2 S. 87; je mit Hinweisen). Die Beschwerdeführer weisen zudem darauf hin, dass Bund und Kantone nach Art. 44 Abs. 2 BV einander Rücksicht und Beistand schulden. Dieser Kern bundesstaatlicher Zusammenarbeit ist nach Ansicht der Beschwerdeführer in Frage gestellt, wenn eine Kantonsbehörde bewusst den Verfassungsbruch anstrebt.
Aufgrund der Entstehungsgeschichte und des Inhalts von Variante B der Abstimmungsvorlage ist offensichtlich, dass diese darauf ausgerichtet ist, die Schaffung eines mit den Grundsätzen von Art. 34 Abs. 2 BV zu vereinbarenden Proporzwahlverfahrens (vgl. BGE 136 I 376 E. 4.5 S. 383) zu verhindern. Dies steht im Widerspruch zu den Aufgaben, die den kantonalen Organen bei der Achtung und Erfüllung der Vorgaben der Bundesverfassung zukommen. Das Bundesgericht hat aufgezeigt, dass mit dem bisherigen Wahlsystem die aus der verfassungsrechtlichen Garantie der politischen Rechte folgenden Vorgaben deutlich verfehlt werden. Gewichtige politische Minderheiten sind vom Kantonsrat ausgeschlossen, und eine grosse Anzahl von Wählerstimmen bleibt unbeachtlich. Damit liegt ein schwerwiegender Mangel vor, der mit den Grundsätzen des Verhältniswahlrechts unvereinbar ist (BGE 136 I 376 E. 4.5 S. 383 mit Hinweis).
Es unterliegt somit keinem Zweifel, dass Variante B der vom Kantonsrat am 2. Mai 2013 beschlossenen Abstimmungsvorlage nicht mit der Bundesverfassung in Einklang gebracht werden kann. Eine Abstimmung über Variante B würde bei der Stimmbürgerschaft den Eindruck erwecken, diese Vorlage sei geeignet, ein verfassungskonformes Wahlverfahren herbeizuführen, was nicht zutrifft (vgl. BGE 136 I 376). Variante B enthält insoweit mit dem kategorischen Ausschluss von Wahlkreisverbänden und dem Verbot der Sitzverteilung nach dem doppelt-proportionalen Zuteilungsverfahren Bestimmungen, welche eine bundesverfassungskonforme Verwirklichung des in derselben Kantonsverfassung vorgeschriebenen Verhältniswahlrechts verhindern. Eine Abstimmung über eine derart offensichtlich bundesverfassungswidrige Vorlage beeinträchtigt die freie Willensbildung der Stimmbürgerinnen und Stimmbürger. Insofern wird die Wahl- und Abstimmungsfreiheit (Art. 34 Abs. 2 BV) mit der Vorlage gemäss Variante B verletzt. Die Durchführung einer Abstimmung über die Variante B der Verfassungsänderung erweist sich somit im Lichte des Vorrangs des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 2 BV) als mit Art. 34 Abs. 2 BV unvereinbar.
|
de
|
Art. 34, 39 e 49 Cost.; violazione dei diritti politici con riferimento a un progetto di nuova regolamentazione della procedura di elezione secondo il sistema proporzionale del parlamento cantonale. Ammissibilità del ricorso contro un progetto di votazione del parlamento cantonale, secondo cui dovrebbe essere mantenuto un sistema di elezione giudicato non conforme alla Costituzione federale (consid. 1.3).
Possibili modalità della procedura di elezione del parlamento cantonale secondo il sistema proporzionale (consid. 3.1). Il progetto di votazione litigioso è inammissibile, siccome è volto ad impedire l'introduzione di una procedura di elezione secondo il sistema proporzionale conforme alla Costituzione federale (consid. 4).
|
it
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-195%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,127
|
139 I 2
|
139 I 2
Sachverhalt ab Seite 3
A.a Das etwa 74'000 m2 grosse Steinfabrikareal in der Gemeinde Freienbach grenzt gegen Norden an den Zürichsee, gegen Osten an das Naturschutzgebiet "Frauenwinkel", gegen Süden an die Landwirtschaftszone und gegen Westen an die Zone für öffentliche Bauten und Anlagen sowie die Kernzone. Mit der Zonenplanrevision von 1993 (in Kraft seit 1994) wurde das Steinfabrikareal umgezont in die Hafenzone und entlang des Seeufers (auf einem rund 20 m breiten Streifen sowie im westlichen Bereich auf einer Fläche von mehreren tausend m2) in eine Zone für öffentliche Bauten und Anlagen. In der Hafenzone ist eine Mischung von Wohn- und Gewerbebauten zugelassen.
A.b Im Jahre 1994 kaufte die Korporation Pfäffikon die zum Steinfabrikareal gehörenden Grundstücke KTN 581, 3235 und 3236 mit einer Fläche von insgesamt 63'402 m2. Sie räumte Ulrich Feusi-Thür ein Kaufsrecht als Baurechtsnehmer auf der Parzelle KTN 581 ein.
A.c Am 19. Mai 2005 reichte Irene Herzog-Feusi als Hauptinitiantin die folgende Einzelinitiative "Steinfabrikareal Pfäffikon" im Sinne einer allgemeinen Anregung ein:
"Das heute zur Hafenzone gehörende Gebiet des ehemaligen Steinfabrik-Areals in Päffikon sei in eine neu zu schaffende Zone für öffentliche Parkanlagen umzuzonen."
Mit Entscheid VGE 895/05 vom 26. Januar 2006 schützte das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz einen Entscheid des Gemeinderats Freienbach, mit dem dieser die Initiative als zulässig erklärt hatte. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Prüfung der Vereinbarkeit einer Initiative mit übergeordnetem Recht erfolge nur grobmaschig und führe nur dann zur Ungültigerklärung, wenn der Inhalt eindeutig unzulässig sei. Gerade bei Initiativen, die das Planungsrecht beträfen, bestünden bei deren Umsetzung zahlreiche Kontrollmöglichkeiten und -pflichten, weshalb solche Initiativen nur bei offensichtlicher Rechtswidrigkeit als ungültig zu erklären seien. Insbesondere sei die Frage einer allfälligen Beeinträchtigung der Eigentumsgarantie erst im planungs- und baurechtlichen Einsprache- und Beschwerdeverfahren zu prüfen. In der Folge nahmen die Stimmberechtigten der Gemeinde Freienbach die Initiative an der Abstimmung vom 26. November 2006 an.
B.
B.a Am 2. November 2007 legte der Gemeinderat Freienbach einen Teilzonenplan "Steinfabrik-Areal" sowie eine Änderung des Baureglements öffentlich auf, wonach praktisch das gesamte Steinfabrikareal im Eigentum der Korporation Pfäffikon (Parzellen KTN 581, 3235 und 3236) mit einer Gesamtfläche von rund 60'000 m2 einer neu zu schaffenden Zone für öffentliche Parkanlagen zugewiesen werden sollte.
B.b Eine gegen diese Zonenplanänderung unter anderem von der Korporation Pfäffikon sowie von Ulrich Feusi-Thür eingereichte Einsprache hiess der Gemeinderat Freienbach mit Entscheid vom 5. bzw. 25. Juni 2008 teilweise gut und wies das Steinfabrikareal teilweise der Hafenzone und teilweise der Zone für öffentliche Parkanlagen zu. Mit diesem Einspracheentscheid reduzierte der Gemeinderat die in die Zone für öffentliche Parkanlagen umgezonte Fläche um rund 2/3 auf etwa 18'758 m2. Eine solche von 40'383 m2 verblieb in der Hafenzone.
B.c Rechtsmittel gegen den Einspracheentscheid blieben weitgehend erfolglos.
B.c.a Mit Urteil vom 23. September 2009 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz eine von Irene Herzog-Feusi erhobene Beschwerde letztinstanzlich ab, soweit es darauf eintrat (VGE III 2009 101). Zur Begründung wurde unter anderem ausgeführt, den Initianten und Stimmberechtigten fehle im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die Beschwerdelegitimation. Mögliche Einwendungen gegen die Umsetzung der Planungsinitiative im Sinne der Stimmrechtsbeschwerde könnten sie grundsätzlich erst nach Abschluss der kantonalen Beschwerdeverfahren im Zeitpunkt der Vorlage des Entwurfs an die Gemeindeversammlung erheben.
B.c.b Von Ulrich Feusi-Thür und der Korporation Pfäffikon eingereichte Beschwerden wies der Regierungsrat des Kantons Schwyz ab, stellte jedoch fest, dass der Gemeinderat Freienbach das Auflage- und Einspracheverfahren nach Rechtskraft des Einspracheentscheids wiederholen müsse. Dagegen erhobene Beschwerden wies das Verwaltungsgericht am 22. Dezember 2009 ab (VGE III 2009 150 und 156).
C. Im Februar 2010 legte der Gemeinderat den abgeänderten Teilzonenplan öffentlich auf. Einsprachen unter anderem der Korporation Pfäffikon und von Ulrich Feusi-Thür wies er am 27. Mai 2010 ab. Dagegen führten die Korporation Pfäffikon und Ulrich Feusi-Thür Beschwerde beim Regierungsrat, der die Beschwerden als Sprungbeschwerden dem Verwaltungsgericht überwies. Am 6. Juli 2011 trat dieses darauf nicht ein (VGE III 2010 119 und 120). Mit Urteilen vom 28. September 2011 wies das Bundesgericht zwei von der Korporation Pfäffikon und von Ulrich Feusi-Thür dagegen eingereichte Beschwerden ab (Urteile 1C_403/2011 und 1C_383/2011). Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Beschwerden seien verfrüht. Das Verwaltungsgericht habe dargelegt, dass die strittige Zonenplanänderung noch nicht genehmigt worden sei und die Sache erst nach der erforderlichen regierungsrätlichen Genehmigung dem Verwaltungsgericht und im Anschluss daran allenfalls dem Bundesgericht zur Prüfung unterbreitet werden könne. Dieses Vorgehen sei mit Bundesrecht und mit der in BGE 135 II 22 publizierten Rechtsprechung vereinbar.
D.
D.a In der Folge traktandierte der Gemeinderat Freienbach die Teilrevision des Zonenplans ("Teilzonenplanung Steinfabrik-Areal") für die Gemeindeversammlung vom 9. Dezember 2011 und stellte die entsprechende Einladung mit Botschaft den Haushalten zu.
D.b Am 23. November 2011 reichte Irene Herzog-Feusi beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz Stimmrechtsbeschwerde ein mit den folgenden Anträgen in der Sache:
"1.1 Die Umzonungs-Vorladung des Gemeinderats Freienbach zu Handen der Gemeindeversammlung vom 9. Dezember 2011 (...) sei als ungültig, resp. unzulässig festzustellen.
1.2 Der Gemeinderat sei anzuweisen, die Anträge meiner Einsprachen vom 3.12.2007 und 15.3.2010 rechtsgenüglich zu behandeln.
1.3 Der Gemeinderat sei anzuweisen, eine dem Initiativ-Auftrag "Umzonung Steinfabrik-Areal" vom 26.11.2006 entsprechende Vorlage zur Abstimmung zu bringen.
2. Eventualiter sei die Abstimmung zu Traktandum 4 der Gemeindeversammlung vom Freitag, 9.12.2001, Teilzonenplan Steinfabrik-Areal, zu sistieren, resp. das Ergebnis bei Gutheissung des gemeinderätlichen Antrags durch die Gemeindeversammlung zu kassieren, damit die Stimmbürger an der Urne über eine der Initiative entsprechende Abstimmungsvorlage entscheiden können."
D.c Mit Schreiben vom 29. November 2011 teilte der Gemeinderat Freienbach dem Verwaltungsgericht mit, dass in der Vorlage an die Gemeindeversammlung zur Teilrevision des Zonenplans betreffend das Steinfabrikareal nicht der gesamte Anhang des Baureglements abgedruckt worden sei und damit ein formeller Mangel vorliege, weshalb das Geschäft abtraktandiert und an der Gemeindeversammlung vom 9. Dezember 2011 nicht behandelt werde. Eine entsprechende Mitteilung wurde auch auf der Homepage der Gemeinde aufgeschaltet.
(...)
D.e Am 18. April 2012 fällte das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, Kammer III, den folgenden Entscheid (VGE III 2011 181):
"1. Die Beschwerde wird - soweit im Sinne der Erwägungen darauf eingetreten werden kann und soweit sie nicht als gegenstandslos abzuschreiben ist - abgewiesen."
(...)
E. Mit (...) Eingabe vom 18. Mai 2012 an das Bundesgericht stellt Irene Herzog-Feusi die folgenden Hauptanträge:
"1. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz III 2011 181 vom 18.4.2011, Ziff. 1-3, sei aufzuheben. Die gerügten Rechtsverletzungen seien festzustellen und meine Beschwerdeanträge (ausgenommen Antrag 2) aus dem Verfahren III 2011 181 sowie mein nachgereichter Antrag vom 1.12.2011 betr. Verweigerung der Beiladung seien gutzuheissen.
2. Eventualiter sei die Rückweisung an die Vorinstanz zur Neubehandlung, ergänzenden Sachverhaltsabklärung und Neubeurteilung anzuordnen."
(...) In der Sache wird im Wesentlichen vorgetragen, erstens missachte die Vorlage des Gemeinderats die im Entscheid über die Initiative getroffenen Beschlüsse des Stimmvolks und zweitens informierten die Abstimmungsunterlagen die Stimmberechtigten unkorrekt bzw. in nicht neutraler Weise.
F. Die Gemeinde Freienbach, die Korporation Pfäffikon sowie Ulrich Feusi-Thür schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. (...) Das Verwaltungsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
G. In Replik und Duplik halten die Verfahrensbeteiligten im Wesentlichen an ihren Standpunkten fest. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 In der Sache ist vorweg zu prüfen, ob der Entscheid des Gemeinderates über die Umzonung des Steinfabrikareals, wie er der Gemeindeversammlung vorgelegt werden soll, mit dem Volksentscheid über die entsprechende Initiative vereinbar ist. Die Beschwerdeführerin legt nicht rechtsgenüglich dar, dass einschlägiges kantonales Recht nach Art. 95 lit. c und d BGG verletzt sei. Es ist daher lediglich zu prüfen, ob Art. 34 BV eingehalten wird.
5.2 Art. 34 Abs. 1 BV gewährleistet in allgemeiner Weise die politischen Rechte auf Ebene des Bundes, der Kantone und der Gemeinden (BGE 138 I 189 E. 2.1 S. 190). Die Bestimmung schützt damit auch das Initiativrecht in kommunalen Angelegenheiten.
5.3 Im vorliegenden Fall geht es nicht um die Gültigkeit der Initiative selbst oder der Abstimmung darüber. Entsprechende Verfahren haben bereits stattgefunden und endeten teilweise vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz. Mit Urteil vom 26. Januar 2006 (VGE 895/05, in: EGV-SZ 2006 B 7.1 S. 144) bestätigte das Verwaltungsgericht den Entscheid des Gemeinderates, mit dem dieser die Initiative auf Umzonung des Steinfabrikareals für zulässig erklärt hatte. Das Verwaltungsgericht führte dazu aus, die Prüfung der inhaltlichen Gültigkeit einer Initiative auf Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht durch den Gemeinderat wirke nur als grobmaschiges Netz. Nur eindeutig unzulässige Initiativen seien von der Volksabstimmung ausgenommen. Im Übrigen habe der Urheber eines Initiativbegehrens auch bei Zulassung der Initiative aufgrund der Beratungspflicht und des Antragsrechts jedes Stimmberechtigten (gemäss §§ 12 und 26 des schwyzerischen Gesetzes vom 29. Oktober 1969 über die Organisation der Gemeinden und Bezirke [GOG; SRSZ 152.100]) auf Gemeindeebene keine Gewähr und keinen Anspruch darauf, dass genau darüber Beschluss gefasst werde. Schliesslich werde die Frage einer allfälligen Beeinträchtigung der Eigentumsgarantie im planungs- und baurechtlichen Einsprache- und Beschwerdeverfahren auf entsprechende Rüge hin zu prüfen sein. Diese Streitfragen werden allerdings erst nach ergangenem Beschluss der Gemeindeversammlung und der im Anschluss daran erforderlichen Genehmigung durch den Regierungsrat des Kantons Schwyz (vgl. § 28 des kantonalen Planungs- und Baugesetzes vom 14. Mai 1987 [PBG/SZ; SRSZ 400.100]) der gerichtlichen Kontrolle zugänglich sein (vgl. die Urteile des Bundesgerichts 1C_403/2011 und 1C_383/2011 vom 28. September 2011; BGE 135 II 22).
5.4 Strittig ist hier hingegen die Umsetzung der Planungsinitiative. Nach der in einem früheren Urteil des Verwaltungsgerichts (VGE III 2009 101 vom 23. September 2009, in: EGV-SZ 2009 B. 7.1 S. 70) dargestellten und im angefochtenen Entscheid ergänzend erwähnten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts werden Planungsinitiativen im Kanton Schwyz im Nutzungsplanerlassverfahren gemäss §§ 25 ff. PBG/SZ umgesetzt; den Initianten und Stimmberechtigten kommt dabei zwar die Einsprachebefugnis (nach § 25 Abs. 3 PBG/SZ) zu, in den nachfolgenden Rechtsmittelverfahren fehlt ihnen aber die Beschwerdelegitimation; mögliche Einwendungen gegen die Umsetzung der Planungsinitiative können sie daher erst nach Abschluss der kantonalen Beschwerdeverfahren im Zeitpunkt der Vorlage des Entwurfs an die Gemeindeversammlung im Rahmen der Stimmrechtsbeschwerde erheben, so wie es hier erfolgt ist.
5.5 Zu beachten ist sodann, dass nach der schwyzerischen Gemeindeordnung der Beschluss der Gemeindeversammlung noch der Urnenabstimmung unterliegen kann (vgl. §§ 10 ff. GOG). Im Unterschied zu anderen Geschäften (vgl. etwa das Urteil des Bundesgerichts 1C_373/2010 vom 21. Februar 2011 E. 5.1 und 5.2, in: ZBl 112/2011 S. 382) sind Abänderungsanträge zu Zonen- und Erschliessungsplänen sowie den zugehörigen Vorschriften an der Gemeindeversammlung grundsätzlich aber unzulässig (§ 27 Abs. 2 PBG/SZ). Auch wenn das Verhältnis von § 27 Abs. 2 PBG/SZ zu §§ 12 und 26 GOG ungeklärt erscheint (das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz hatte in seinem Urteil VGE 895/05 vom 26. Januar 2006 noch auf diese letzten Bestimmungen verwiesen), ist doch davon auszugehen, dass die vom Gemeinderat beschlossene Umzonung an der Gemeindeversammlung in der Regel nicht mehr inhaltlich verändert werden kann.
5.6 Die Umsetzung einer Planungsinitiative ist vergleichbar mit der Umsetzung einer als allgemeine Anregung angenommenen unformulierten Verfassungs- oder Gesetzesinitiative. Die Initianten können unter dem Gesichtspunkt der Gewährleistung der politischen Rechte geltend machen, der dem Volk zur Abstimmung vorgelegte Umsetzungsentscheid entspreche nicht dem Inhalt der Initiative, verwässere diesen oder gebe ihn kaum mehr wieder (vgl. BGE 115 Ia 148 E. 1a und b S. 152 f.). Aus Art. 34 Abs. 1 BV geht hervor, dass die Behörden, welche den in einer nicht formulierten und damit nicht inhaltlich fest vorgegebenen Initiative angenommenen Regelungsgehalt umsetzen, eine Regelung auszuarbeiten und zu verabschieden haben, die den in der Initiative zum Ausdruck gebrachten Vorstellungen entspricht (vgl. BGE 115 Ia 148 E. 4 S. 154 f.; Urteil des Bundesgerichts 1P.150/2003 vom 5. Dezember 2003, in: RtiD 2004 I S. 159 sowie in: SJ 2004 I S. 227). Dabei darf der Gegenstand des Begehrens nicht verlassen werden, was hier keine Probleme stellt, und ist der Sinn der Initiative einzuhalten, was im vorliegenden Fall strittig ist; innerhalb des entsprechenden Rahmens steht dem Umsetzungsorgan jedoch eine gewisse, wenn auch auf das mit der Initiative verfolgte Anliegen beschränkte Gestaltungskompetenz zu (vgl. ETIENNE GRISEL, Initiative et rérérendum populaires, 3. Aufl. 2004, Rz. 599 ff.; HANGARTNER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2000, Rz. 2054; BÉNÉDICTE TORNAY, La démocratie directe saisie par le juge, 2008, S. 128 f.; PIERRE TSCHANNEN, Stimmrecht und politische Verständigung, 1995, Rz. 142). Bei der Umsetzung der Initiative ist insbesondere auf grösstmögliche Vereinbarkeit des Umsetzungsaktes mit dem höherrangigen Recht zu achten, ohne dass allerdings die Einhaltung desselben in jedem Einzelfall bereits zu prüfen ist. Bei einer unformulierten Verfassungs- oder Gesetzesinitiative läuft dies auf eine voraussichtlich mit höherrangigem Recht konforme Vorlage von Bestimmungen der entsprechenden Normstufe mit dem in der allgemeinen Anregung angestrebten Inhalt hinaus; bei einer Planungsinitiative ist eine Vorlage eines Planerlasses oder von Plananpassungen auszuarbeiten, die dem mit der Initiative angestrebten planerischen Ergebnis entsprechen und grundsätzlich ebenfalls mit dem höherrangigen Recht vereinbar scheinen.
5.7 Die an der Volksabstimmung vom 26. November 2006 angenommene Initiative "Umzonung Steinfabrik-Areal" bezweckte die Umzonung des bis anhin zur Hafenzone gehörenden Gebiets des ehemaligen Steinfabrikareals in Pfäffikon in eine neu zu schaffende "Zone für öffentliche Parkanlagen".
5.7.1 Das Steinfabrikareal ist teilweise mit verschiedenen Industrie- und Gewerbebauten überbaut und umfasst insgesamt eine Fläche von rund 74'000 m2. Ein ungefähr 20 m breiter Streifen entlang des Seeufers sowie ein zusätzliches Gebiet im westlichen Bereich von mehreren tausend Quadratmetern wurde 1994 in eine Zone für öffentliche Bauten und Anlagen umgezont. Der Rest des Areals gehört zur Hafenzone, in der im Wesentlichen eine Mischung von Wohn- und Gewerbebauten (unter Einschluss von Gaststätten, Läden und öffentlichen Bauten) zugelassen ist. Davon stehen rund 63'000 m2 im Grundeigentum der Korporation Pfäffikon. Eine erste Vorlage des Gemeinderates von Freienbach zur Umsetzung der Initiative sah vor, praktisch das gesamte Gebiet im Eigentum der Korporation Pfäffikon, nämlich eine Fläche von rund 60'000 m2, der neu zu schaffenden Zone für öffentliche Parkanlagen zuzuweisen. Nach entsprechenden Einsprachen der Korporation Pfäffikon und von Ulrich Feusi-Thür, der über ein Kaufsrecht für ein Baurecht auf einer der fraglichen Liegenschaften verfügt, beschloss der Gemeinderat den hier strittigen abgeänderten Planentwurf. Danach soll eine Fläche von 18'758 m2 in die neue Zone für öffentliche Parkanlagen aufgenommen und eine solche von 40'383 m2 in der Hafenzone belassen werden. Im Ergebnis bedeutet dies, dass lediglich etwa ein Drittel der Fläche statt, wie vom Wortlaut der Initiative verlangt, das ganze Steinfabrikareal umgezont wird. Es fragt sich, ob dieses Ergebnis dem Anliegen der Initiative noch entspricht.
5.7.2 Dem Gemeinderat kann die Bereitschaft im Sinne der Initiative nicht abgesprochen werden, in einer ersten Phase eine Umzonung des praktisch gesamten Steinfabrikareals beschlossen zu haben. Erst die von den Hauptbetroffenen eingereichten Einsprachen führten ihn zu einer Abänderung seines Planentwurfs. Seit dem Urteil VGE 895/05 vom 26. Januar 2006 des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz musste sodann auch den Initianten bekannt und klar sein, dass die Initiative sich unter Umständen nicht ohne Einschränkungen würde umsetzen lassen. Damals hatte das Verwaltungsgericht die Prüfung der Zulässigkeit der Initiative nämlich auf eine grobmaschige Kontrolle beschränkt und ausdrücklich darauf verwiesen, es bestünden gerade bei Initiativen, die das Planungsrecht beträfen, bei deren Umsetzung zahlreiche Kontrollmöglichkeiten und -pflichten. Nur bei offensichtlicher Rechtswidrigkeit seien solche Initiativen daher als ungültig zu erklären. Insbesondere sei die Frage einer allfälligen Beeinträchtigung der Eigentumsgarantie erst im planungs- und baurechtlichen Einsprache- und Beschwerdeverfahren zu prüfen. Die fragliche Initiative stand demnach schon von Anfang an unter dem Vorbehalt, dass bei ihrer Umsetzung inhaltliche Abstriche wegen des betroffenen Grundeigentums nicht ausgeschlossen oder im Gegenteil sogar wahrscheinlich werden könnten.
5.7.3 Die Beschränkung des umzuzonenden Gebiets auf rund einen Drittel wird mit Blick auf die Eigentumsgarantie gemäss Art. 26 BV der Grundeigentümerin und des Baurechtsnehmers einerseits mit dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz und andererseits mit den Kostenfolgen für die Gemeinde aufgrund der wahrscheinlichen Entschädigungspflicht infolge Enteignung begründet. Nach Art. 36 Abs. 2 und 3 BV müssen Einschränkungen von Grundrechten und damit auch der Eigentumsgarantie durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig sein. Gemäss Art. 26 Abs. 2 BV sind Eigentumsbeschränkungen, die einer Enteignung gleichkommen, voll zu entschädigen. Zweifellos besteht ein namhaftes öffentliches Interesse an der Schaffung einer Parkanlage am See. Es erscheint aber fraglich, ohne dass dies hier bereits abschliessend zu beurteilen ist (vgl. E. 5.3), ob das öffentliche Interesse die Beschränkung des Grundeigentums auf dem gesamten Steinfabrikareal zu rechtfertigen vermag. Einerseits besteht schon ein Streifen mit öffentlichem Durchgang am Seeufer und andererseits verfügt die Gemeinde Freienbach bereits über mehrere andere öffentliche Anlagen, die den Freizeitaktivitäten, unter anderem auch entlang des Sees, der Bevölkerung dienen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann es nicht die Aufgabe der Gemeinde sein, für die ganze Region eine Parkanlage zur Verfügung zu stellen. Es kann auch nicht aus dem Ergebnis der kommunalen Abstimmung über die Initiative abgeleitet werden, das Stimmvolk der Gemeinde habe eine solche regionale Freizeitanlage schaffen wollen. Das gesamte Areal umzuzonen, ist daher mit dem erheblichen Risiko verbunden, dass der Umzonungsakt als unverhältnismässig, weil nicht erforderlich, und damit als Verstoss gegen die Eigentumsgarantie beurteilt wird. Die Wahrung der Eigentumsgarantie spricht somit für eine Beschränkung des umzuzonenden Gebietes. Dies wäre nur zu umgehen, wenn die betroffene Grundeigentümerin und der Baurechtsnehmer einem freiwilligen Verkauf ihrer Rechte zustimmen würden, wozu sie aber offenbar nicht bereit sind.
5.7.4 Auch wenn sodann im heutigen Zeitpunkt die Frage der allfälligen Kostenfolgen weder eindeutig ist noch bereits endgültig beantwortet werden kann, so besteht doch eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass die Gemeinde zur Schaffung der geplanten Parkzone entweder die betroffenen Grundstücke erwerben muss oder andernfalls eine Entschädigung zu leisten hat. Es wäre jedenfalls leichtfertig, nicht mit solchen Folgekosten zu rechnen. Nicht ohne Grund führt der Gemeinderat daher an, die Umzonung des gesamten Steinfabrikareals, wenn sie uneingeschränkt überhaupt zulässig wäre, würde hohe Erwerbs- bzw. Entschädigungs- sowie Unterhaltskosten auslösen, die sogar die Realisierung des Projekts gefährden könnten. Unter diesen Umständen entspricht eine räumlich begrenzte Umzonung, welche die Schaffung der gewünschten Parkanlage ermöglicht, eher dem Volkswillen als eine gesamte Umzonung, welche der Schaffung der Parkanlage selbst die finanzielle Grundlage entzieht.
5.7.5 Rechtfertigt sich demnach eine gewisse Reduktion der umzuzonenden Fläche, so ist damit über das Ausmass dieser Beschränkung noch nichts ausgesagt. Immerhin erweist sich die fragliche Reduktion auf einen Drittel des Gebiets als erheblich, und es liesse sich fragen, ob eine solche um beispielsweise die Hälfte nicht auch genügen würde. Es liegt jedoch auf der Hand, dass den Gemeindebehörden insoweit gerade mit Blick auf die Gewährung der politischen Rechte ein gewisser Ermessensspielraum zukommen muss. Aus dem Initiativ- und Stimmrecht lässt sich nicht eine genaue Prozentgrösse ableiten, bei welcher der Volkswille bei der Planungsinitiative noch gerade eingehalten wäre. Vielmehr muss es um Grössenordnungen gehen. Die räumliche Beschränkung auf einen Drittel mag in diesem Sinne eher minimalistisch erscheinen und sich am unteren Rand dessen bewegen, was mit dem Ansinnen der Initiative vereinbar ist. Geradezu unzulässig ist die Vorlage aber noch nicht, wenn berücksichtigt wird, dass die geplante Umzonung erheblich in die Eigentumsrechte der weiteren Verfahrensbeteiligten eingreift und bedeutende Kostenfolgen für die Gemeinde auslösen könnte.
5.7.6 Zwar kann an der Gemeindeversammlung selbst kein inhaltlicher Abänderungsantrag gestellt werden (vgl. E. 5.5). Wenn der Gemeinderat in seiner Botschaft am Ende aber ausführt, bei einer Ablehnung seiner Vorlage bleibe der aktuelle rechtskräftige Zonenplan aus dem Jahre 1994 unverändert in Kraft, so trifft dies lediglich formell uneingeschränkt zu. Die Umsetzung der Planungsinitiative wäre noch nicht zwingend definitiv gescheitert, denn die Ablehnung liesse sich auch so verstehen, dass der Vorschlag des Gemeinderates zu wenig weit ginge und dem Volkswillen nicht gerecht würde. Die zuständigen Gemeindebehörden dürften somit nicht einfach davon ausgehen, der ablehnende Entscheid sei als endgültiges Rückkommen auf die Planungsinitiative und als Verzicht auf deren Anliegen zu verstehen. Eine solche Folgerung müsste konkret und nachvollziehbar begründet werden können. Andernfalls wäre eine neue Vorlage auszuarbeiten, die der Planungsinitiative nach der zu ermittelnden Auffassung des Stimmvolkes besser entsprechen würde.
5.8 Unter Berücksichtigung all dieser Umstände widerspricht die im angefochtenen Entscheid geschützte Vorlage nicht in massgeblicher Weise dem mit der Initiative angestrebten planerischen Ergebnis, weshalb sie nicht den Volkswillen missachtet, soweit sich das nach dem gegenwärtigen Stand beurteilen lässt.
6.
6.1 Zu prüfen ist weiter, ob die Erläuterungen des Gemeinderates gegen den Grundsatz der freien Willensbildung verstossen.
6.2 Die in Art. 34 Abs. 2 BV als Grundrecht verankerte Abstimmungsfreiheit gibt den Stimmberechtigten Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Es soll garantiert werden, dass jeder Stimmberechtigte seinen Entscheid gestützt auf einen möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen und entsprechend mit seiner Stimme zum Ausdruck bringen kann. Die Abstimmungsfreiheit gewährleistet die für den demokratischen Prozess und die Legitimität direktdemokratischer Entscheidungen erforderliche Offenheit der Auseinandersetzung (BGE 135 I 292 E. 2 S. 293 mit zahlreichen Hinweisen). Das Ergebnis eines Urnengangs kann unter anderem durch eine unzulässige behördliche Beeinflussung der Willensbildung der Stimmberechtigten im Vorfeld von Urnengängen verfälscht werden. Eine solche fällt namentlich in Bezug auf amtliche Abstimmungserläuterungen in Betracht (vgl. BGE 138 I 61 E. 6.2 mit zahlreichen Hinweisen). Nach der Rechtsprechung sind behördliche Abstimmungserläuterungen oder Abstimmungsbotschaften, in denen eine Vorlage erklärt und zur Annahme oder Ablehnung empfohlen wird, unter dem Gesichtswinkel der Abstimmungsfreiheit zulässig. Die Behörde ist dabei zwar nicht zur Neutralität verpflichtet - und darf eine Abstimmungsempfehlung abgeben - wohl aber zur Sachlichkeit. Sie verletzt ihre Pflicht zu objektiver Information, wenn sie über den Zweck und die Tragweite der Vorlage falsch orientiert. Dem Erfordernis der Objektivität genügen Abstimmungserläuterungen, wenn die Aussagen wohlabgewogen sind und beachtliche Gründe dafür sprechen, wenn sie ein umfassendes Bild der Vorlage mit ihren Vor- und Nachteilen abgeben und den Stimmberechtigten eine Beurteilung ermöglichen oder wenn sie trotz einer gewissen Überspitzung nicht unwahr und unsachlich bzw. lediglich ungenau und unvollständig sind. Die Behörde muss sich nicht mit jeder Einzelheit einer Vorlage befassen und nicht alle denkbaren Einwendungen, welche gegen eine Vorlage erhoben werden können, erwähnen. Im Sinne einer gewissen Vollständigkeit verbietet das Gebot der Sachlichkeit indessen, in den Abstimmungserläuterungen für den Entscheid des Stimmbürgers wichtige Elemente zu unterdrücken, für die Meinungsbildung bedeutende Gegebenheiten zu verschweigen oder Argumente von gegnerischen Referendums- oder Initiativkomitees falsch wiederzugeben (BGE 138 I 61 E. 6.2 mit zahlreichen Hinweisen; vgl. sodann etwa MICHEL BESSON, Behördliche Informationen vor Volksabstimmungen, 2003, S. 179 ff., insb. 241 ff.; GRISEL, a.a.O., Rz. 261 ff.; HANGARTNER/KLEY, a.a.O., Rz. 2580 ff.; TORNAY, a.a.O., S. 230 ff.). Amtliche Erläuterungen im Vorfeld von Volksabstimmungen sind sofort und vor dem Urnengang anzufechten (BGE 121 I 1 E. 3b S. 5; Urteil des Bundesgerichts 1C_62/2012 vom 18. April 2012 E. 3).
6.3 Im vorliegenden Fall geht es zwar nicht um die Abstimmungserläuterungen für eine Urnenabstimmung, sondern um diejenigen für eine Gemeindeversammlung. Auch diese Unterlagen unterstehen jedoch der Garantie der freien und unverfälschten Willensbildung und haben das Gebot der Sachlichkeit zu wahren.
6.4 Die Beschwerdeführerin kritisiert die Abstimmungsunterlagen des Gemeinderates in verschiedenster Hinsicht und sehr detailliert. Im einen Punkt (unvollständige Information über die Änderung des Anhangs B des Nutzungskonzepts Areal Steinfabrik durch Wegfall der Bestimmungen über den kostenbegünstigten Wohnungsbau) hat der Gemeinderat ein Manko seiner Erläuterungen anerkannt, weshalb er die Vorlage von der Gemeindeversammlung vom 9. Dezember 2011 auch wieder zurückzog. Der Gemeinderat hat in Aussicht gestellt, diesen Informationsmangel zu beheben. Wie dies geschehen wird, ist zurzeit unbekannt, weshalb darin heute keine unzulängliche oder irreführende Einflussnahme auf die Willensbildung des Stimmvolkes erkannt werden kann. Im Übrigen erübrigt es sich, auf alle von der Beschwerdeführerin - weitgehend appellatorisch (vgl. nicht publ. E. 2.3) - vorgetragenen Einzelheiten spezifisch einzugehen. Die Beschwerdeführerin vermag nämlich nicht darzutun, dass die Erläuterungen des Gemeinderates falsch oder irreführend oder auch nur unsachlich wären. Im Gegenteil ergibt die Lektüre der gemeinderätlichen Erwägungen eine sachbezogene Darstellung der Ausgangslage. Auch insofern stehen naturgemäss Grössenordnungen im Vordergrund, und es kann nicht darauf ankommen, ob nun jede einzelne Zahlenangabe im Detail zutrifft oder nicht, solange die vom Gemeinderat angegebenen Werte als Ganzes vertretbar erscheinen, was durchaus der Fall ist. Wie bereits erwähnt, wäre es sodann leichtfertig und unseriös, auf mögliche Kostenfolgen nicht einzugehen, auch wenn die Beschwerdeführerin selbst Entschädigungsfolgen offenbar als unwahrscheinlich oder sogar ausgeschlossen erachtet. Auch dass zusätzliche Infrastrukturkosten anfallen könnten, namentlich um den Zugangsverkehr zu den zu schaffenden Parkanlagen aufzufangen, erscheint nicht von vornherein als falsch oder irreführend. Dass die Beschwerdeführerin selbst andere Informationen gewünscht hätte, führt nicht zur Rechtswidrigkeit der gemeinderätlichen Erläuterungen, zumal es ihr freisteht, ihren Standpunkt in der Gemeindeversammlung vorzutragen. Darauf, dass die Schlussbemerkung des Gemeinderates, wonach bei einer Ablehnung der Vorlage der aktuelle rechtskräftige Zonenplan aus dem Jahre 1994 unverändert in Kraft bleibe, nicht vorbehaltlos und zwingend als endgültiges Scheitern der Planungsinitiative verstanden werden darf, wurde bereits hingewiesen.
6.5 Insgesamt erweisen sich die gemeinderätlichen Erläuterungen in der Botschaft zur "Beschlussfassung über die Teilzonenplanung Steinfabrik-Areal" für die Gemeindeversammlung vom 9. Dezember 2011, soweit sie hier zu beurteilen sind, nicht als irreführend oder unsachlich. Sie beeinträchtigen die Stimmberechtigten in ihrer Willensbildung nicht und verletzen mithin auch die Garantie von Art. 34 Abs. 2 BV nicht.
|
de
|
Art. 34 BV; Stimmrechtsbeschwerde zur Umsetzung einer Planungsinitiative und zu den entsprechenden Erläuterungen des Gemeinderates zuhanden der Gemeindeversammlung. Bei der Umsetzung einer angenommenen Planungsinitiative ist eine Vorlage eines Planerlasses oder von Plananpassungen auszuarbeiten, die dem mit der Initiative angestrebten planerischen Ergebnis entsprechen und grundsätzlich mit dem höherrangigen Recht, insbesondere der Eigentumsgarantie, vereinbar erscheinen. Hinsichtlich des räumlichen Ausmasses einer Umzonung kommt den Gemeindebehörden ein gewisser Ermessensspielraum zu (E. 5).
Vereinbarkeit von Abstimmungserläuterungen mit der Garantie der politischen Rechte (E. 6).
|
de
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-2%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,128
|
139 I 2
|
139 I 2
Sachverhalt ab Seite 3
A.a Das etwa 74'000 m2 grosse Steinfabrikareal in der Gemeinde Freienbach grenzt gegen Norden an den Zürichsee, gegen Osten an das Naturschutzgebiet "Frauenwinkel", gegen Süden an die Landwirtschaftszone und gegen Westen an die Zone für öffentliche Bauten und Anlagen sowie die Kernzone. Mit der Zonenplanrevision von 1993 (in Kraft seit 1994) wurde das Steinfabrikareal umgezont in die Hafenzone und entlang des Seeufers (auf einem rund 20 m breiten Streifen sowie im westlichen Bereich auf einer Fläche von mehreren tausend m2) in eine Zone für öffentliche Bauten und Anlagen. In der Hafenzone ist eine Mischung von Wohn- und Gewerbebauten zugelassen.
A.b Im Jahre 1994 kaufte die Korporation Pfäffikon die zum Steinfabrikareal gehörenden Grundstücke KTN 581, 3235 und 3236 mit einer Fläche von insgesamt 63'402 m2. Sie räumte Ulrich Feusi-Thür ein Kaufsrecht als Baurechtsnehmer auf der Parzelle KTN 581 ein.
A.c Am 19. Mai 2005 reichte Irene Herzog-Feusi als Hauptinitiantin die folgende Einzelinitiative "Steinfabrikareal Pfäffikon" im Sinne einer allgemeinen Anregung ein:
"Das heute zur Hafenzone gehörende Gebiet des ehemaligen Steinfabrik-Areals in Päffikon sei in eine neu zu schaffende Zone für öffentliche Parkanlagen umzuzonen."
Mit Entscheid VGE 895/05 vom 26. Januar 2006 schützte das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz einen Entscheid des Gemeinderats Freienbach, mit dem dieser die Initiative als zulässig erklärt hatte. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Prüfung der Vereinbarkeit einer Initiative mit übergeordnetem Recht erfolge nur grobmaschig und führe nur dann zur Ungültigerklärung, wenn der Inhalt eindeutig unzulässig sei. Gerade bei Initiativen, die das Planungsrecht beträfen, bestünden bei deren Umsetzung zahlreiche Kontrollmöglichkeiten und -pflichten, weshalb solche Initiativen nur bei offensichtlicher Rechtswidrigkeit als ungültig zu erklären seien. Insbesondere sei die Frage einer allfälligen Beeinträchtigung der Eigentumsgarantie erst im planungs- und baurechtlichen Einsprache- und Beschwerdeverfahren zu prüfen. In der Folge nahmen die Stimmberechtigten der Gemeinde Freienbach die Initiative an der Abstimmung vom 26. November 2006 an.
B.
B.a Am 2. November 2007 legte der Gemeinderat Freienbach einen Teilzonenplan "Steinfabrik-Areal" sowie eine Änderung des Baureglements öffentlich auf, wonach praktisch das gesamte Steinfabrikareal im Eigentum der Korporation Pfäffikon (Parzellen KTN 581, 3235 und 3236) mit einer Gesamtfläche von rund 60'000 m2 einer neu zu schaffenden Zone für öffentliche Parkanlagen zugewiesen werden sollte.
B.b Eine gegen diese Zonenplanänderung unter anderem von der Korporation Pfäffikon sowie von Ulrich Feusi-Thür eingereichte Einsprache hiess der Gemeinderat Freienbach mit Entscheid vom 5. bzw. 25. Juni 2008 teilweise gut und wies das Steinfabrikareal teilweise der Hafenzone und teilweise der Zone für öffentliche Parkanlagen zu. Mit diesem Einspracheentscheid reduzierte der Gemeinderat die in die Zone für öffentliche Parkanlagen umgezonte Fläche um rund 2/3 auf etwa 18'758 m2. Eine solche von 40'383 m2 verblieb in der Hafenzone.
B.c Rechtsmittel gegen den Einspracheentscheid blieben weitgehend erfolglos.
B.c.a Mit Urteil vom 23. September 2009 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz eine von Irene Herzog-Feusi erhobene Beschwerde letztinstanzlich ab, soweit es darauf eintrat (VGE III 2009 101). Zur Begründung wurde unter anderem ausgeführt, den Initianten und Stimmberechtigten fehle im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die Beschwerdelegitimation. Mögliche Einwendungen gegen die Umsetzung der Planungsinitiative im Sinne der Stimmrechtsbeschwerde könnten sie grundsätzlich erst nach Abschluss der kantonalen Beschwerdeverfahren im Zeitpunkt der Vorlage des Entwurfs an die Gemeindeversammlung erheben.
B.c.b Von Ulrich Feusi-Thür und der Korporation Pfäffikon eingereichte Beschwerden wies der Regierungsrat des Kantons Schwyz ab, stellte jedoch fest, dass der Gemeinderat Freienbach das Auflage- und Einspracheverfahren nach Rechtskraft des Einspracheentscheids wiederholen müsse. Dagegen erhobene Beschwerden wies das Verwaltungsgericht am 22. Dezember 2009 ab (VGE III 2009 150 und 156).
C. Im Februar 2010 legte der Gemeinderat den abgeänderten Teilzonenplan öffentlich auf. Einsprachen unter anderem der Korporation Pfäffikon und von Ulrich Feusi-Thür wies er am 27. Mai 2010 ab. Dagegen führten die Korporation Pfäffikon und Ulrich Feusi-Thür Beschwerde beim Regierungsrat, der die Beschwerden als Sprungbeschwerden dem Verwaltungsgericht überwies. Am 6. Juli 2011 trat dieses darauf nicht ein (VGE III 2010 119 und 120). Mit Urteilen vom 28. September 2011 wies das Bundesgericht zwei von der Korporation Pfäffikon und von Ulrich Feusi-Thür dagegen eingereichte Beschwerden ab (Urteile 1C_403/2011 und 1C_383/2011). Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Beschwerden seien verfrüht. Das Verwaltungsgericht habe dargelegt, dass die strittige Zonenplanänderung noch nicht genehmigt worden sei und die Sache erst nach der erforderlichen regierungsrätlichen Genehmigung dem Verwaltungsgericht und im Anschluss daran allenfalls dem Bundesgericht zur Prüfung unterbreitet werden könne. Dieses Vorgehen sei mit Bundesrecht und mit der in BGE 135 II 22 publizierten Rechtsprechung vereinbar.
D.
D.a In der Folge traktandierte der Gemeinderat Freienbach die Teilrevision des Zonenplans ("Teilzonenplanung Steinfabrik-Areal") für die Gemeindeversammlung vom 9. Dezember 2011 und stellte die entsprechende Einladung mit Botschaft den Haushalten zu.
D.b Am 23. November 2011 reichte Irene Herzog-Feusi beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz Stimmrechtsbeschwerde ein mit den folgenden Anträgen in der Sache:
"1.1 Die Umzonungs-Vorladung des Gemeinderats Freienbach zu Handen der Gemeindeversammlung vom 9. Dezember 2011 (...) sei als ungültig, resp. unzulässig festzustellen.
1.2 Der Gemeinderat sei anzuweisen, die Anträge meiner Einsprachen vom 3.12.2007 und 15.3.2010 rechtsgenüglich zu behandeln.
1.3 Der Gemeinderat sei anzuweisen, eine dem Initiativ-Auftrag "Umzonung Steinfabrik-Areal" vom 26.11.2006 entsprechende Vorlage zur Abstimmung zu bringen.
2. Eventualiter sei die Abstimmung zu Traktandum 4 der Gemeindeversammlung vom Freitag, 9.12.2001, Teilzonenplan Steinfabrik-Areal, zu sistieren, resp. das Ergebnis bei Gutheissung des gemeinderätlichen Antrags durch die Gemeindeversammlung zu kassieren, damit die Stimmbürger an der Urne über eine der Initiative entsprechende Abstimmungsvorlage entscheiden können."
D.c Mit Schreiben vom 29. November 2011 teilte der Gemeinderat Freienbach dem Verwaltungsgericht mit, dass in der Vorlage an die Gemeindeversammlung zur Teilrevision des Zonenplans betreffend das Steinfabrikareal nicht der gesamte Anhang des Baureglements abgedruckt worden sei und damit ein formeller Mangel vorliege, weshalb das Geschäft abtraktandiert und an der Gemeindeversammlung vom 9. Dezember 2011 nicht behandelt werde. Eine entsprechende Mitteilung wurde auch auf der Homepage der Gemeinde aufgeschaltet.
(...)
D.e Am 18. April 2012 fällte das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, Kammer III, den folgenden Entscheid (VGE III 2011 181):
"1. Die Beschwerde wird - soweit im Sinne der Erwägungen darauf eingetreten werden kann und soweit sie nicht als gegenstandslos abzuschreiben ist - abgewiesen."
(...)
E. Mit (...) Eingabe vom 18. Mai 2012 an das Bundesgericht stellt Irene Herzog-Feusi die folgenden Hauptanträge:
"1. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz III 2011 181 vom 18.4.2011, Ziff. 1-3, sei aufzuheben. Die gerügten Rechtsverletzungen seien festzustellen und meine Beschwerdeanträge (ausgenommen Antrag 2) aus dem Verfahren III 2011 181 sowie mein nachgereichter Antrag vom 1.12.2011 betr. Verweigerung der Beiladung seien gutzuheissen.
2. Eventualiter sei die Rückweisung an die Vorinstanz zur Neubehandlung, ergänzenden Sachverhaltsabklärung und Neubeurteilung anzuordnen."
(...) In der Sache wird im Wesentlichen vorgetragen, erstens missachte die Vorlage des Gemeinderats die im Entscheid über die Initiative getroffenen Beschlüsse des Stimmvolks und zweitens informierten die Abstimmungsunterlagen die Stimmberechtigten unkorrekt bzw. in nicht neutraler Weise.
F. Die Gemeinde Freienbach, die Korporation Pfäffikon sowie Ulrich Feusi-Thür schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. (...) Das Verwaltungsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
G. In Replik und Duplik halten die Verfahrensbeteiligten im Wesentlichen an ihren Standpunkten fest. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 In der Sache ist vorweg zu prüfen, ob der Entscheid des Gemeinderates über die Umzonung des Steinfabrikareals, wie er der Gemeindeversammlung vorgelegt werden soll, mit dem Volksentscheid über die entsprechende Initiative vereinbar ist. Die Beschwerdeführerin legt nicht rechtsgenüglich dar, dass einschlägiges kantonales Recht nach Art. 95 lit. c und d BGG verletzt sei. Es ist daher lediglich zu prüfen, ob Art. 34 BV eingehalten wird.
5.2 Art. 34 Abs. 1 BV gewährleistet in allgemeiner Weise die politischen Rechte auf Ebene des Bundes, der Kantone und der Gemeinden (BGE 138 I 189 E. 2.1 S. 190). Die Bestimmung schützt damit auch das Initiativrecht in kommunalen Angelegenheiten.
5.3 Im vorliegenden Fall geht es nicht um die Gültigkeit der Initiative selbst oder der Abstimmung darüber. Entsprechende Verfahren haben bereits stattgefunden und endeten teilweise vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz. Mit Urteil vom 26. Januar 2006 (VGE 895/05, in: EGV-SZ 2006 B 7.1 S. 144) bestätigte das Verwaltungsgericht den Entscheid des Gemeinderates, mit dem dieser die Initiative auf Umzonung des Steinfabrikareals für zulässig erklärt hatte. Das Verwaltungsgericht führte dazu aus, die Prüfung der inhaltlichen Gültigkeit einer Initiative auf Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht durch den Gemeinderat wirke nur als grobmaschiges Netz. Nur eindeutig unzulässige Initiativen seien von der Volksabstimmung ausgenommen. Im Übrigen habe der Urheber eines Initiativbegehrens auch bei Zulassung der Initiative aufgrund der Beratungspflicht und des Antragsrechts jedes Stimmberechtigten (gemäss §§ 12 und 26 des schwyzerischen Gesetzes vom 29. Oktober 1969 über die Organisation der Gemeinden und Bezirke [GOG; SRSZ 152.100]) auf Gemeindeebene keine Gewähr und keinen Anspruch darauf, dass genau darüber Beschluss gefasst werde. Schliesslich werde die Frage einer allfälligen Beeinträchtigung der Eigentumsgarantie im planungs- und baurechtlichen Einsprache- und Beschwerdeverfahren auf entsprechende Rüge hin zu prüfen sein. Diese Streitfragen werden allerdings erst nach ergangenem Beschluss der Gemeindeversammlung und der im Anschluss daran erforderlichen Genehmigung durch den Regierungsrat des Kantons Schwyz (vgl. § 28 des kantonalen Planungs- und Baugesetzes vom 14. Mai 1987 [PBG/SZ; SRSZ 400.100]) der gerichtlichen Kontrolle zugänglich sein (vgl. die Urteile des Bundesgerichts 1C_403/2011 und 1C_383/2011 vom 28. September 2011; BGE 135 II 22).
5.4 Strittig ist hier hingegen die Umsetzung der Planungsinitiative. Nach der in einem früheren Urteil des Verwaltungsgerichts (VGE III 2009 101 vom 23. September 2009, in: EGV-SZ 2009 B. 7.1 S. 70) dargestellten und im angefochtenen Entscheid ergänzend erwähnten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts werden Planungsinitiativen im Kanton Schwyz im Nutzungsplanerlassverfahren gemäss §§ 25 ff. PBG/SZ umgesetzt; den Initianten und Stimmberechtigten kommt dabei zwar die Einsprachebefugnis (nach § 25 Abs. 3 PBG/SZ) zu, in den nachfolgenden Rechtsmittelverfahren fehlt ihnen aber die Beschwerdelegitimation; mögliche Einwendungen gegen die Umsetzung der Planungsinitiative können sie daher erst nach Abschluss der kantonalen Beschwerdeverfahren im Zeitpunkt der Vorlage des Entwurfs an die Gemeindeversammlung im Rahmen der Stimmrechtsbeschwerde erheben, so wie es hier erfolgt ist.
5.5 Zu beachten ist sodann, dass nach der schwyzerischen Gemeindeordnung der Beschluss der Gemeindeversammlung noch der Urnenabstimmung unterliegen kann (vgl. §§ 10 ff. GOG). Im Unterschied zu anderen Geschäften (vgl. etwa das Urteil des Bundesgerichts 1C_373/2010 vom 21. Februar 2011 E. 5.1 und 5.2, in: ZBl 112/2011 S. 382) sind Abänderungsanträge zu Zonen- und Erschliessungsplänen sowie den zugehörigen Vorschriften an der Gemeindeversammlung grundsätzlich aber unzulässig (§ 27 Abs. 2 PBG/SZ). Auch wenn das Verhältnis von § 27 Abs. 2 PBG/SZ zu §§ 12 und 26 GOG ungeklärt erscheint (das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz hatte in seinem Urteil VGE 895/05 vom 26. Januar 2006 noch auf diese letzten Bestimmungen verwiesen), ist doch davon auszugehen, dass die vom Gemeinderat beschlossene Umzonung an der Gemeindeversammlung in der Regel nicht mehr inhaltlich verändert werden kann.
5.6 Die Umsetzung einer Planungsinitiative ist vergleichbar mit der Umsetzung einer als allgemeine Anregung angenommenen unformulierten Verfassungs- oder Gesetzesinitiative. Die Initianten können unter dem Gesichtspunkt der Gewährleistung der politischen Rechte geltend machen, der dem Volk zur Abstimmung vorgelegte Umsetzungsentscheid entspreche nicht dem Inhalt der Initiative, verwässere diesen oder gebe ihn kaum mehr wieder (vgl. BGE 115 Ia 148 E. 1a und b S. 152 f.). Aus Art. 34 Abs. 1 BV geht hervor, dass die Behörden, welche den in einer nicht formulierten und damit nicht inhaltlich fest vorgegebenen Initiative angenommenen Regelungsgehalt umsetzen, eine Regelung auszuarbeiten und zu verabschieden haben, die den in der Initiative zum Ausdruck gebrachten Vorstellungen entspricht (vgl. BGE 115 Ia 148 E. 4 S. 154 f.; Urteil des Bundesgerichts 1P.150/2003 vom 5. Dezember 2003, in: RtiD 2004 I S. 159 sowie in: SJ 2004 I S. 227). Dabei darf der Gegenstand des Begehrens nicht verlassen werden, was hier keine Probleme stellt, und ist der Sinn der Initiative einzuhalten, was im vorliegenden Fall strittig ist; innerhalb des entsprechenden Rahmens steht dem Umsetzungsorgan jedoch eine gewisse, wenn auch auf das mit der Initiative verfolgte Anliegen beschränkte Gestaltungskompetenz zu (vgl. ETIENNE GRISEL, Initiative et rérérendum populaires, 3. Aufl. 2004, Rz. 599 ff.; HANGARTNER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2000, Rz. 2054; BÉNÉDICTE TORNAY, La démocratie directe saisie par le juge, 2008, S. 128 f.; PIERRE TSCHANNEN, Stimmrecht und politische Verständigung, 1995, Rz. 142). Bei der Umsetzung der Initiative ist insbesondere auf grösstmögliche Vereinbarkeit des Umsetzungsaktes mit dem höherrangigen Recht zu achten, ohne dass allerdings die Einhaltung desselben in jedem Einzelfall bereits zu prüfen ist. Bei einer unformulierten Verfassungs- oder Gesetzesinitiative läuft dies auf eine voraussichtlich mit höherrangigem Recht konforme Vorlage von Bestimmungen der entsprechenden Normstufe mit dem in der allgemeinen Anregung angestrebten Inhalt hinaus; bei einer Planungsinitiative ist eine Vorlage eines Planerlasses oder von Plananpassungen auszuarbeiten, die dem mit der Initiative angestrebten planerischen Ergebnis entsprechen und grundsätzlich ebenfalls mit dem höherrangigen Recht vereinbar scheinen.
5.7 Die an der Volksabstimmung vom 26. November 2006 angenommene Initiative "Umzonung Steinfabrik-Areal" bezweckte die Umzonung des bis anhin zur Hafenzone gehörenden Gebiets des ehemaligen Steinfabrikareals in Pfäffikon in eine neu zu schaffende "Zone für öffentliche Parkanlagen".
5.7.1 Das Steinfabrikareal ist teilweise mit verschiedenen Industrie- und Gewerbebauten überbaut und umfasst insgesamt eine Fläche von rund 74'000 m2. Ein ungefähr 20 m breiter Streifen entlang des Seeufers sowie ein zusätzliches Gebiet im westlichen Bereich von mehreren tausend Quadratmetern wurde 1994 in eine Zone für öffentliche Bauten und Anlagen umgezont. Der Rest des Areals gehört zur Hafenzone, in der im Wesentlichen eine Mischung von Wohn- und Gewerbebauten (unter Einschluss von Gaststätten, Läden und öffentlichen Bauten) zugelassen ist. Davon stehen rund 63'000 m2 im Grundeigentum der Korporation Pfäffikon. Eine erste Vorlage des Gemeinderates von Freienbach zur Umsetzung der Initiative sah vor, praktisch das gesamte Gebiet im Eigentum der Korporation Pfäffikon, nämlich eine Fläche von rund 60'000 m2, der neu zu schaffenden Zone für öffentliche Parkanlagen zuzuweisen. Nach entsprechenden Einsprachen der Korporation Pfäffikon und von Ulrich Feusi-Thür, der über ein Kaufsrecht für ein Baurecht auf einer der fraglichen Liegenschaften verfügt, beschloss der Gemeinderat den hier strittigen abgeänderten Planentwurf. Danach soll eine Fläche von 18'758 m2 in die neue Zone für öffentliche Parkanlagen aufgenommen und eine solche von 40'383 m2 in der Hafenzone belassen werden. Im Ergebnis bedeutet dies, dass lediglich etwa ein Drittel der Fläche statt, wie vom Wortlaut der Initiative verlangt, das ganze Steinfabrikareal umgezont wird. Es fragt sich, ob dieses Ergebnis dem Anliegen der Initiative noch entspricht.
5.7.2 Dem Gemeinderat kann die Bereitschaft im Sinne der Initiative nicht abgesprochen werden, in einer ersten Phase eine Umzonung des praktisch gesamten Steinfabrikareals beschlossen zu haben. Erst die von den Hauptbetroffenen eingereichten Einsprachen führten ihn zu einer Abänderung seines Planentwurfs. Seit dem Urteil VGE 895/05 vom 26. Januar 2006 des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz musste sodann auch den Initianten bekannt und klar sein, dass die Initiative sich unter Umständen nicht ohne Einschränkungen würde umsetzen lassen. Damals hatte das Verwaltungsgericht die Prüfung der Zulässigkeit der Initiative nämlich auf eine grobmaschige Kontrolle beschränkt und ausdrücklich darauf verwiesen, es bestünden gerade bei Initiativen, die das Planungsrecht beträfen, bei deren Umsetzung zahlreiche Kontrollmöglichkeiten und -pflichten. Nur bei offensichtlicher Rechtswidrigkeit seien solche Initiativen daher als ungültig zu erklären. Insbesondere sei die Frage einer allfälligen Beeinträchtigung der Eigentumsgarantie erst im planungs- und baurechtlichen Einsprache- und Beschwerdeverfahren zu prüfen. Die fragliche Initiative stand demnach schon von Anfang an unter dem Vorbehalt, dass bei ihrer Umsetzung inhaltliche Abstriche wegen des betroffenen Grundeigentums nicht ausgeschlossen oder im Gegenteil sogar wahrscheinlich werden könnten.
5.7.3 Die Beschränkung des umzuzonenden Gebiets auf rund einen Drittel wird mit Blick auf die Eigentumsgarantie gemäss Art. 26 BV der Grundeigentümerin und des Baurechtsnehmers einerseits mit dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz und andererseits mit den Kostenfolgen für die Gemeinde aufgrund der wahrscheinlichen Entschädigungspflicht infolge Enteignung begründet. Nach Art. 36 Abs. 2 und 3 BV müssen Einschränkungen von Grundrechten und damit auch der Eigentumsgarantie durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig sein. Gemäss Art. 26 Abs. 2 BV sind Eigentumsbeschränkungen, die einer Enteignung gleichkommen, voll zu entschädigen. Zweifellos besteht ein namhaftes öffentliches Interesse an der Schaffung einer Parkanlage am See. Es erscheint aber fraglich, ohne dass dies hier bereits abschliessend zu beurteilen ist (vgl. E. 5.3), ob das öffentliche Interesse die Beschränkung des Grundeigentums auf dem gesamten Steinfabrikareal zu rechtfertigen vermag. Einerseits besteht schon ein Streifen mit öffentlichem Durchgang am Seeufer und andererseits verfügt die Gemeinde Freienbach bereits über mehrere andere öffentliche Anlagen, die den Freizeitaktivitäten, unter anderem auch entlang des Sees, der Bevölkerung dienen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann es nicht die Aufgabe der Gemeinde sein, für die ganze Region eine Parkanlage zur Verfügung zu stellen. Es kann auch nicht aus dem Ergebnis der kommunalen Abstimmung über die Initiative abgeleitet werden, das Stimmvolk der Gemeinde habe eine solche regionale Freizeitanlage schaffen wollen. Das gesamte Areal umzuzonen, ist daher mit dem erheblichen Risiko verbunden, dass der Umzonungsakt als unverhältnismässig, weil nicht erforderlich, und damit als Verstoss gegen die Eigentumsgarantie beurteilt wird. Die Wahrung der Eigentumsgarantie spricht somit für eine Beschränkung des umzuzonenden Gebietes. Dies wäre nur zu umgehen, wenn die betroffene Grundeigentümerin und der Baurechtsnehmer einem freiwilligen Verkauf ihrer Rechte zustimmen würden, wozu sie aber offenbar nicht bereit sind.
5.7.4 Auch wenn sodann im heutigen Zeitpunkt die Frage der allfälligen Kostenfolgen weder eindeutig ist noch bereits endgültig beantwortet werden kann, so besteht doch eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass die Gemeinde zur Schaffung der geplanten Parkzone entweder die betroffenen Grundstücke erwerben muss oder andernfalls eine Entschädigung zu leisten hat. Es wäre jedenfalls leichtfertig, nicht mit solchen Folgekosten zu rechnen. Nicht ohne Grund führt der Gemeinderat daher an, die Umzonung des gesamten Steinfabrikareals, wenn sie uneingeschränkt überhaupt zulässig wäre, würde hohe Erwerbs- bzw. Entschädigungs- sowie Unterhaltskosten auslösen, die sogar die Realisierung des Projekts gefährden könnten. Unter diesen Umständen entspricht eine räumlich begrenzte Umzonung, welche die Schaffung der gewünschten Parkanlage ermöglicht, eher dem Volkswillen als eine gesamte Umzonung, welche der Schaffung der Parkanlage selbst die finanzielle Grundlage entzieht.
5.7.5 Rechtfertigt sich demnach eine gewisse Reduktion der umzuzonenden Fläche, so ist damit über das Ausmass dieser Beschränkung noch nichts ausgesagt. Immerhin erweist sich die fragliche Reduktion auf einen Drittel des Gebiets als erheblich, und es liesse sich fragen, ob eine solche um beispielsweise die Hälfte nicht auch genügen würde. Es liegt jedoch auf der Hand, dass den Gemeindebehörden insoweit gerade mit Blick auf die Gewährung der politischen Rechte ein gewisser Ermessensspielraum zukommen muss. Aus dem Initiativ- und Stimmrecht lässt sich nicht eine genaue Prozentgrösse ableiten, bei welcher der Volkswille bei der Planungsinitiative noch gerade eingehalten wäre. Vielmehr muss es um Grössenordnungen gehen. Die räumliche Beschränkung auf einen Drittel mag in diesem Sinne eher minimalistisch erscheinen und sich am unteren Rand dessen bewegen, was mit dem Ansinnen der Initiative vereinbar ist. Geradezu unzulässig ist die Vorlage aber noch nicht, wenn berücksichtigt wird, dass die geplante Umzonung erheblich in die Eigentumsrechte der weiteren Verfahrensbeteiligten eingreift und bedeutende Kostenfolgen für die Gemeinde auslösen könnte.
5.7.6 Zwar kann an der Gemeindeversammlung selbst kein inhaltlicher Abänderungsantrag gestellt werden (vgl. E. 5.5). Wenn der Gemeinderat in seiner Botschaft am Ende aber ausführt, bei einer Ablehnung seiner Vorlage bleibe der aktuelle rechtskräftige Zonenplan aus dem Jahre 1994 unverändert in Kraft, so trifft dies lediglich formell uneingeschränkt zu. Die Umsetzung der Planungsinitiative wäre noch nicht zwingend definitiv gescheitert, denn die Ablehnung liesse sich auch so verstehen, dass der Vorschlag des Gemeinderates zu wenig weit ginge und dem Volkswillen nicht gerecht würde. Die zuständigen Gemeindebehörden dürften somit nicht einfach davon ausgehen, der ablehnende Entscheid sei als endgültiges Rückkommen auf die Planungsinitiative und als Verzicht auf deren Anliegen zu verstehen. Eine solche Folgerung müsste konkret und nachvollziehbar begründet werden können. Andernfalls wäre eine neue Vorlage auszuarbeiten, die der Planungsinitiative nach der zu ermittelnden Auffassung des Stimmvolkes besser entsprechen würde.
5.8 Unter Berücksichtigung all dieser Umstände widerspricht die im angefochtenen Entscheid geschützte Vorlage nicht in massgeblicher Weise dem mit der Initiative angestrebten planerischen Ergebnis, weshalb sie nicht den Volkswillen missachtet, soweit sich das nach dem gegenwärtigen Stand beurteilen lässt.
6.
6.1 Zu prüfen ist weiter, ob die Erläuterungen des Gemeinderates gegen den Grundsatz der freien Willensbildung verstossen.
6.2 Die in Art. 34 Abs. 2 BV als Grundrecht verankerte Abstimmungsfreiheit gibt den Stimmberechtigten Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Es soll garantiert werden, dass jeder Stimmberechtigte seinen Entscheid gestützt auf einen möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen und entsprechend mit seiner Stimme zum Ausdruck bringen kann. Die Abstimmungsfreiheit gewährleistet die für den demokratischen Prozess und die Legitimität direktdemokratischer Entscheidungen erforderliche Offenheit der Auseinandersetzung (BGE 135 I 292 E. 2 S. 293 mit zahlreichen Hinweisen). Das Ergebnis eines Urnengangs kann unter anderem durch eine unzulässige behördliche Beeinflussung der Willensbildung der Stimmberechtigten im Vorfeld von Urnengängen verfälscht werden. Eine solche fällt namentlich in Bezug auf amtliche Abstimmungserläuterungen in Betracht (vgl. BGE 138 I 61 E. 6.2 mit zahlreichen Hinweisen). Nach der Rechtsprechung sind behördliche Abstimmungserläuterungen oder Abstimmungsbotschaften, in denen eine Vorlage erklärt und zur Annahme oder Ablehnung empfohlen wird, unter dem Gesichtswinkel der Abstimmungsfreiheit zulässig. Die Behörde ist dabei zwar nicht zur Neutralität verpflichtet - und darf eine Abstimmungsempfehlung abgeben - wohl aber zur Sachlichkeit. Sie verletzt ihre Pflicht zu objektiver Information, wenn sie über den Zweck und die Tragweite der Vorlage falsch orientiert. Dem Erfordernis der Objektivität genügen Abstimmungserläuterungen, wenn die Aussagen wohlabgewogen sind und beachtliche Gründe dafür sprechen, wenn sie ein umfassendes Bild der Vorlage mit ihren Vor- und Nachteilen abgeben und den Stimmberechtigten eine Beurteilung ermöglichen oder wenn sie trotz einer gewissen Überspitzung nicht unwahr und unsachlich bzw. lediglich ungenau und unvollständig sind. Die Behörde muss sich nicht mit jeder Einzelheit einer Vorlage befassen und nicht alle denkbaren Einwendungen, welche gegen eine Vorlage erhoben werden können, erwähnen. Im Sinne einer gewissen Vollständigkeit verbietet das Gebot der Sachlichkeit indessen, in den Abstimmungserläuterungen für den Entscheid des Stimmbürgers wichtige Elemente zu unterdrücken, für die Meinungsbildung bedeutende Gegebenheiten zu verschweigen oder Argumente von gegnerischen Referendums- oder Initiativkomitees falsch wiederzugeben (BGE 138 I 61 E. 6.2 mit zahlreichen Hinweisen; vgl. sodann etwa MICHEL BESSON, Behördliche Informationen vor Volksabstimmungen, 2003, S. 179 ff., insb. 241 ff.; GRISEL, a.a.O., Rz. 261 ff.; HANGARTNER/KLEY, a.a.O., Rz. 2580 ff.; TORNAY, a.a.O., S. 230 ff.). Amtliche Erläuterungen im Vorfeld von Volksabstimmungen sind sofort und vor dem Urnengang anzufechten (BGE 121 I 1 E. 3b S. 5; Urteil des Bundesgerichts 1C_62/2012 vom 18. April 2012 E. 3).
6.3 Im vorliegenden Fall geht es zwar nicht um die Abstimmungserläuterungen für eine Urnenabstimmung, sondern um diejenigen für eine Gemeindeversammlung. Auch diese Unterlagen unterstehen jedoch der Garantie der freien und unverfälschten Willensbildung und haben das Gebot der Sachlichkeit zu wahren.
6.4 Die Beschwerdeführerin kritisiert die Abstimmungsunterlagen des Gemeinderates in verschiedenster Hinsicht und sehr detailliert. Im einen Punkt (unvollständige Information über die Änderung des Anhangs B des Nutzungskonzepts Areal Steinfabrik durch Wegfall der Bestimmungen über den kostenbegünstigten Wohnungsbau) hat der Gemeinderat ein Manko seiner Erläuterungen anerkannt, weshalb er die Vorlage von der Gemeindeversammlung vom 9. Dezember 2011 auch wieder zurückzog. Der Gemeinderat hat in Aussicht gestellt, diesen Informationsmangel zu beheben. Wie dies geschehen wird, ist zurzeit unbekannt, weshalb darin heute keine unzulängliche oder irreführende Einflussnahme auf die Willensbildung des Stimmvolkes erkannt werden kann. Im Übrigen erübrigt es sich, auf alle von der Beschwerdeführerin - weitgehend appellatorisch (vgl. nicht publ. E. 2.3) - vorgetragenen Einzelheiten spezifisch einzugehen. Die Beschwerdeführerin vermag nämlich nicht darzutun, dass die Erläuterungen des Gemeinderates falsch oder irreführend oder auch nur unsachlich wären. Im Gegenteil ergibt die Lektüre der gemeinderätlichen Erwägungen eine sachbezogene Darstellung der Ausgangslage. Auch insofern stehen naturgemäss Grössenordnungen im Vordergrund, und es kann nicht darauf ankommen, ob nun jede einzelne Zahlenangabe im Detail zutrifft oder nicht, solange die vom Gemeinderat angegebenen Werte als Ganzes vertretbar erscheinen, was durchaus der Fall ist. Wie bereits erwähnt, wäre es sodann leichtfertig und unseriös, auf mögliche Kostenfolgen nicht einzugehen, auch wenn die Beschwerdeführerin selbst Entschädigungsfolgen offenbar als unwahrscheinlich oder sogar ausgeschlossen erachtet. Auch dass zusätzliche Infrastrukturkosten anfallen könnten, namentlich um den Zugangsverkehr zu den zu schaffenden Parkanlagen aufzufangen, erscheint nicht von vornherein als falsch oder irreführend. Dass die Beschwerdeführerin selbst andere Informationen gewünscht hätte, führt nicht zur Rechtswidrigkeit der gemeinderätlichen Erläuterungen, zumal es ihr freisteht, ihren Standpunkt in der Gemeindeversammlung vorzutragen. Darauf, dass die Schlussbemerkung des Gemeinderates, wonach bei einer Ablehnung der Vorlage der aktuelle rechtskräftige Zonenplan aus dem Jahre 1994 unverändert in Kraft bleibe, nicht vorbehaltlos und zwingend als endgültiges Scheitern der Planungsinitiative verstanden werden darf, wurde bereits hingewiesen.
6.5 Insgesamt erweisen sich die gemeinderätlichen Erläuterungen in der Botschaft zur "Beschlussfassung über die Teilzonenplanung Steinfabrik-Areal" für die Gemeindeversammlung vom 9. Dezember 2011, soweit sie hier zu beurteilen sind, nicht als irreführend oder unsachlich. Sie beeinträchtigen die Stimmberechtigten in ihrer Willensbildung nicht und verletzen mithin auch die Garantie von Art. 34 Abs. 2 BV nicht.
|
de
|
Art. 34 Cst.; recours pour violation des droits politiques concernant la mise en oeuvre d'une initiative tendant à une mesure de planification, ainsi que les explications du Conseil communal à l'attention de l'assemblée communale. Lors de la mise en oeuvre d'une initiative acceptée, il y a lieu d'élaborer un projet d'adoption - ou d'adaptation - de la planification qui corresponde au résultat de planification voulu par l'initiative et soit en principe compatible avec le droit supérieur, en particulier la garantie de la propriété. Les autorités communales disposent d'un certain pouvoir d'appréciation s'agissant de l'étendue d'un changement d'affectation (consid. 5).
Compatibilité du message explicatif avec la garantie des droits politiques (consid. 6).
|
fr
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-2%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,129
|
139 I 2
|
139 I 2
Sachverhalt ab Seite 3
A.a Das etwa 74'000 m2 grosse Steinfabrikareal in der Gemeinde Freienbach grenzt gegen Norden an den Zürichsee, gegen Osten an das Naturschutzgebiet "Frauenwinkel", gegen Süden an die Landwirtschaftszone und gegen Westen an die Zone für öffentliche Bauten und Anlagen sowie die Kernzone. Mit der Zonenplanrevision von 1993 (in Kraft seit 1994) wurde das Steinfabrikareal umgezont in die Hafenzone und entlang des Seeufers (auf einem rund 20 m breiten Streifen sowie im westlichen Bereich auf einer Fläche von mehreren tausend m2) in eine Zone für öffentliche Bauten und Anlagen. In der Hafenzone ist eine Mischung von Wohn- und Gewerbebauten zugelassen.
A.b Im Jahre 1994 kaufte die Korporation Pfäffikon die zum Steinfabrikareal gehörenden Grundstücke KTN 581, 3235 und 3236 mit einer Fläche von insgesamt 63'402 m2. Sie räumte Ulrich Feusi-Thür ein Kaufsrecht als Baurechtsnehmer auf der Parzelle KTN 581 ein.
A.c Am 19. Mai 2005 reichte Irene Herzog-Feusi als Hauptinitiantin die folgende Einzelinitiative "Steinfabrikareal Pfäffikon" im Sinne einer allgemeinen Anregung ein:
"Das heute zur Hafenzone gehörende Gebiet des ehemaligen Steinfabrik-Areals in Päffikon sei in eine neu zu schaffende Zone für öffentliche Parkanlagen umzuzonen."
Mit Entscheid VGE 895/05 vom 26. Januar 2006 schützte das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz einen Entscheid des Gemeinderats Freienbach, mit dem dieser die Initiative als zulässig erklärt hatte. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Prüfung der Vereinbarkeit einer Initiative mit übergeordnetem Recht erfolge nur grobmaschig und führe nur dann zur Ungültigerklärung, wenn der Inhalt eindeutig unzulässig sei. Gerade bei Initiativen, die das Planungsrecht beträfen, bestünden bei deren Umsetzung zahlreiche Kontrollmöglichkeiten und -pflichten, weshalb solche Initiativen nur bei offensichtlicher Rechtswidrigkeit als ungültig zu erklären seien. Insbesondere sei die Frage einer allfälligen Beeinträchtigung der Eigentumsgarantie erst im planungs- und baurechtlichen Einsprache- und Beschwerdeverfahren zu prüfen. In der Folge nahmen die Stimmberechtigten der Gemeinde Freienbach die Initiative an der Abstimmung vom 26. November 2006 an.
B.
B.a Am 2. November 2007 legte der Gemeinderat Freienbach einen Teilzonenplan "Steinfabrik-Areal" sowie eine Änderung des Baureglements öffentlich auf, wonach praktisch das gesamte Steinfabrikareal im Eigentum der Korporation Pfäffikon (Parzellen KTN 581, 3235 und 3236) mit einer Gesamtfläche von rund 60'000 m2 einer neu zu schaffenden Zone für öffentliche Parkanlagen zugewiesen werden sollte.
B.b Eine gegen diese Zonenplanänderung unter anderem von der Korporation Pfäffikon sowie von Ulrich Feusi-Thür eingereichte Einsprache hiess der Gemeinderat Freienbach mit Entscheid vom 5. bzw. 25. Juni 2008 teilweise gut und wies das Steinfabrikareal teilweise der Hafenzone und teilweise der Zone für öffentliche Parkanlagen zu. Mit diesem Einspracheentscheid reduzierte der Gemeinderat die in die Zone für öffentliche Parkanlagen umgezonte Fläche um rund 2/3 auf etwa 18'758 m2. Eine solche von 40'383 m2 verblieb in der Hafenzone.
B.c Rechtsmittel gegen den Einspracheentscheid blieben weitgehend erfolglos.
B.c.a Mit Urteil vom 23. September 2009 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz eine von Irene Herzog-Feusi erhobene Beschwerde letztinstanzlich ab, soweit es darauf eintrat (VGE III 2009 101). Zur Begründung wurde unter anderem ausgeführt, den Initianten und Stimmberechtigten fehle im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die Beschwerdelegitimation. Mögliche Einwendungen gegen die Umsetzung der Planungsinitiative im Sinne der Stimmrechtsbeschwerde könnten sie grundsätzlich erst nach Abschluss der kantonalen Beschwerdeverfahren im Zeitpunkt der Vorlage des Entwurfs an die Gemeindeversammlung erheben.
B.c.b Von Ulrich Feusi-Thür und der Korporation Pfäffikon eingereichte Beschwerden wies der Regierungsrat des Kantons Schwyz ab, stellte jedoch fest, dass der Gemeinderat Freienbach das Auflage- und Einspracheverfahren nach Rechtskraft des Einspracheentscheids wiederholen müsse. Dagegen erhobene Beschwerden wies das Verwaltungsgericht am 22. Dezember 2009 ab (VGE III 2009 150 und 156).
C. Im Februar 2010 legte der Gemeinderat den abgeänderten Teilzonenplan öffentlich auf. Einsprachen unter anderem der Korporation Pfäffikon und von Ulrich Feusi-Thür wies er am 27. Mai 2010 ab. Dagegen führten die Korporation Pfäffikon und Ulrich Feusi-Thür Beschwerde beim Regierungsrat, der die Beschwerden als Sprungbeschwerden dem Verwaltungsgericht überwies. Am 6. Juli 2011 trat dieses darauf nicht ein (VGE III 2010 119 und 120). Mit Urteilen vom 28. September 2011 wies das Bundesgericht zwei von der Korporation Pfäffikon und von Ulrich Feusi-Thür dagegen eingereichte Beschwerden ab (Urteile 1C_403/2011 und 1C_383/2011). Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Beschwerden seien verfrüht. Das Verwaltungsgericht habe dargelegt, dass die strittige Zonenplanänderung noch nicht genehmigt worden sei und die Sache erst nach der erforderlichen regierungsrätlichen Genehmigung dem Verwaltungsgericht und im Anschluss daran allenfalls dem Bundesgericht zur Prüfung unterbreitet werden könne. Dieses Vorgehen sei mit Bundesrecht und mit der in BGE 135 II 22 publizierten Rechtsprechung vereinbar.
D.
D.a In der Folge traktandierte der Gemeinderat Freienbach die Teilrevision des Zonenplans ("Teilzonenplanung Steinfabrik-Areal") für die Gemeindeversammlung vom 9. Dezember 2011 und stellte die entsprechende Einladung mit Botschaft den Haushalten zu.
D.b Am 23. November 2011 reichte Irene Herzog-Feusi beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz Stimmrechtsbeschwerde ein mit den folgenden Anträgen in der Sache:
"1.1 Die Umzonungs-Vorladung des Gemeinderats Freienbach zu Handen der Gemeindeversammlung vom 9. Dezember 2011 (...) sei als ungültig, resp. unzulässig festzustellen.
1.2 Der Gemeinderat sei anzuweisen, die Anträge meiner Einsprachen vom 3.12.2007 und 15.3.2010 rechtsgenüglich zu behandeln.
1.3 Der Gemeinderat sei anzuweisen, eine dem Initiativ-Auftrag "Umzonung Steinfabrik-Areal" vom 26.11.2006 entsprechende Vorlage zur Abstimmung zu bringen.
2. Eventualiter sei die Abstimmung zu Traktandum 4 der Gemeindeversammlung vom Freitag, 9.12.2001, Teilzonenplan Steinfabrik-Areal, zu sistieren, resp. das Ergebnis bei Gutheissung des gemeinderätlichen Antrags durch die Gemeindeversammlung zu kassieren, damit die Stimmbürger an der Urne über eine der Initiative entsprechende Abstimmungsvorlage entscheiden können."
D.c Mit Schreiben vom 29. November 2011 teilte der Gemeinderat Freienbach dem Verwaltungsgericht mit, dass in der Vorlage an die Gemeindeversammlung zur Teilrevision des Zonenplans betreffend das Steinfabrikareal nicht der gesamte Anhang des Baureglements abgedruckt worden sei und damit ein formeller Mangel vorliege, weshalb das Geschäft abtraktandiert und an der Gemeindeversammlung vom 9. Dezember 2011 nicht behandelt werde. Eine entsprechende Mitteilung wurde auch auf der Homepage der Gemeinde aufgeschaltet.
(...)
D.e Am 18. April 2012 fällte das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, Kammer III, den folgenden Entscheid (VGE III 2011 181):
"1. Die Beschwerde wird - soweit im Sinne der Erwägungen darauf eingetreten werden kann und soweit sie nicht als gegenstandslos abzuschreiben ist - abgewiesen."
(...)
E. Mit (...) Eingabe vom 18. Mai 2012 an das Bundesgericht stellt Irene Herzog-Feusi die folgenden Hauptanträge:
"1. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz III 2011 181 vom 18.4.2011, Ziff. 1-3, sei aufzuheben. Die gerügten Rechtsverletzungen seien festzustellen und meine Beschwerdeanträge (ausgenommen Antrag 2) aus dem Verfahren III 2011 181 sowie mein nachgereichter Antrag vom 1.12.2011 betr. Verweigerung der Beiladung seien gutzuheissen.
2. Eventualiter sei die Rückweisung an die Vorinstanz zur Neubehandlung, ergänzenden Sachverhaltsabklärung und Neubeurteilung anzuordnen."
(...) In der Sache wird im Wesentlichen vorgetragen, erstens missachte die Vorlage des Gemeinderats die im Entscheid über die Initiative getroffenen Beschlüsse des Stimmvolks und zweitens informierten die Abstimmungsunterlagen die Stimmberechtigten unkorrekt bzw. in nicht neutraler Weise.
F. Die Gemeinde Freienbach, die Korporation Pfäffikon sowie Ulrich Feusi-Thür schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. (...) Das Verwaltungsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
G. In Replik und Duplik halten die Verfahrensbeteiligten im Wesentlichen an ihren Standpunkten fest. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 In der Sache ist vorweg zu prüfen, ob der Entscheid des Gemeinderates über die Umzonung des Steinfabrikareals, wie er der Gemeindeversammlung vorgelegt werden soll, mit dem Volksentscheid über die entsprechende Initiative vereinbar ist. Die Beschwerdeführerin legt nicht rechtsgenüglich dar, dass einschlägiges kantonales Recht nach Art. 95 lit. c und d BGG verletzt sei. Es ist daher lediglich zu prüfen, ob Art. 34 BV eingehalten wird.
5.2 Art. 34 Abs. 1 BV gewährleistet in allgemeiner Weise die politischen Rechte auf Ebene des Bundes, der Kantone und der Gemeinden (BGE 138 I 189 E. 2.1 S. 190). Die Bestimmung schützt damit auch das Initiativrecht in kommunalen Angelegenheiten.
5.3 Im vorliegenden Fall geht es nicht um die Gültigkeit der Initiative selbst oder der Abstimmung darüber. Entsprechende Verfahren haben bereits stattgefunden und endeten teilweise vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz. Mit Urteil vom 26. Januar 2006 (VGE 895/05, in: EGV-SZ 2006 B 7.1 S. 144) bestätigte das Verwaltungsgericht den Entscheid des Gemeinderates, mit dem dieser die Initiative auf Umzonung des Steinfabrikareals für zulässig erklärt hatte. Das Verwaltungsgericht führte dazu aus, die Prüfung der inhaltlichen Gültigkeit einer Initiative auf Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht durch den Gemeinderat wirke nur als grobmaschiges Netz. Nur eindeutig unzulässige Initiativen seien von der Volksabstimmung ausgenommen. Im Übrigen habe der Urheber eines Initiativbegehrens auch bei Zulassung der Initiative aufgrund der Beratungspflicht und des Antragsrechts jedes Stimmberechtigten (gemäss §§ 12 und 26 des schwyzerischen Gesetzes vom 29. Oktober 1969 über die Organisation der Gemeinden und Bezirke [GOG; SRSZ 152.100]) auf Gemeindeebene keine Gewähr und keinen Anspruch darauf, dass genau darüber Beschluss gefasst werde. Schliesslich werde die Frage einer allfälligen Beeinträchtigung der Eigentumsgarantie im planungs- und baurechtlichen Einsprache- und Beschwerdeverfahren auf entsprechende Rüge hin zu prüfen sein. Diese Streitfragen werden allerdings erst nach ergangenem Beschluss der Gemeindeversammlung und der im Anschluss daran erforderlichen Genehmigung durch den Regierungsrat des Kantons Schwyz (vgl. § 28 des kantonalen Planungs- und Baugesetzes vom 14. Mai 1987 [PBG/SZ; SRSZ 400.100]) der gerichtlichen Kontrolle zugänglich sein (vgl. die Urteile des Bundesgerichts 1C_403/2011 und 1C_383/2011 vom 28. September 2011; BGE 135 II 22).
5.4 Strittig ist hier hingegen die Umsetzung der Planungsinitiative. Nach der in einem früheren Urteil des Verwaltungsgerichts (VGE III 2009 101 vom 23. September 2009, in: EGV-SZ 2009 B. 7.1 S. 70) dargestellten und im angefochtenen Entscheid ergänzend erwähnten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts werden Planungsinitiativen im Kanton Schwyz im Nutzungsplanerlassverfahren gemäss §§ 25 ff. PBG/SZ umgesetzt; den Initianten und Stimmberechtigten kommt dabei zwar die Einsprachebefugnis (nach § 25 Abs. 3 PBG/SZ) zu, in den nachfolgenden Rechtsmittelverfahren fehlt ihnen aber die Beschwerdelegitimation; mögliche Einwendungen gegen die Umsetzung der Planungsinitiative können sie daher erst nach Abschluss der kantonalen Beschwerdeverfahren im Zeitpunkt der Vorlage des Entwurfs an die Gemeindeversammlung im Rahmen der Stimmrechtsbeschwerde erheben, so wie es hier erfolgt ist.
5.5 Zu beachten ist sodann, dass nach der schwyzerischen Gemeindeordnung der Beschluss der Gemeindeversammlung noch der Urnenabstimmung unterliegen kann (vgl. §§ 10 ff. GOG). Im Unterschied zu anderen Geschäften (vgl. etwa das Urteil des Bundesgerichts 1C_373/2010 vom 21. Februar 2011 E. 5.1 und 5.2, in: ZBl 112/2011 S. 382) sind Abänderungsanträge zu Zonen- und Erschliessungsplänen sowie den zugehörigen Vorschriften an der Gemeindeversammlung grundsätzlich aber unzulässig (§ 27 Abs. 2 PBG/SZ). Auch wenn das Verhältnis von § 27 Abs. 2 PBG/SZ zu §§ 12 und 26 GOG ungeklärt erscheint (das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz hatte in seinem Urteil VGE 895/05 vom 26. Januar 2006 noch auf diese letzten Bestimmungen verwiesen), ist doch davon auszugehen, dass die vom Gemeinderat beschlossene Umzonung an der Gemeindeversammlung in der Regel nicht mehr inhaltlich verändert werden kann.
5.6 Die Umsetzung einer Planungsinitiative ist vergleichbar mit der Umsetzung einer als allgemeine Anregung angenommenen unformulierten Verfassungs- oder Gesetzesinitiative. Die Initianten können unter dem Gesichtspunkt der Gewährleistung der politischen Rechte geltend machen, der dem Volk zur Abstimmung vorgelegte Umsetzungsentscheid entspreche nicht dem Inhalt der Initiative, verwässere diesen oder gebe ihn kaum mehr wieder (vgl. BGE 115 Ia 148 E. 1a und b S. 152 f.). Aus Art. 34 Abs. 1 BV geht hervor, dass die Behörden, welche den in einer nicht formulierten und damit nicht inhaltlich fest vorgegebenen Initiative angenommenen Regelungsgehalt umsetzen, eine Regelung auszuarbeiten und zu verabschieden haben, die den in der Initiative zum Ausdruck gebrachten Vorstellungen entspricht (vgl. BGE 115 Ia 148 E. 4 S. 154 f.; Urteil des Bundesgerichts 1P.150/2003 vom 5. Dezember 2003, in: RtiD 2004 I S. 159 sowie in: SJ 2004 I S. 227). Dabei darf der Gegenstand des Begehrens nicht verlassen werden, was hier keine Probleme stellt, und ist der Sinn der Initiative einzuhalten, was im vorliegenden Fall strittig ist; innerhalb des entsprechenden Rahmens steht dem Umsetzungsorgan jedoch eine gewisse, wenn auch auf das mit der Initiative verfolgte Anliegen beschränkte Gestaltungskompetenz zu (vgl. ETIENNE GRISEL, Initiative et rérérendum populaires, 3. Aufl. 2004, Rz. 599 ff.; HANGARTNER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2000, Rz. 2054; BÉNÉDICTE TORNAY, La démocratie directe saisie par le juge, 2008, S. 128 f.; PIERRE TSCHANNEN, Stimmrecht und politische Verständigung, 1995, Rz. 142). Bei der Umsetzung der Initiative ist insbesondere auf grösstmögliche Vereinbarkeit des Umsetzungsaktes mit dem höherrangigen Recht zu achten, ohne dass allerdings die Einhaltung desselben in jedem Einzelfall bereits zu prüfen ist. Bei einer unformulierten Verfassungs- oder Gesetzesinitiative läuft dies auf eine voraussichtlich mit höherrangigem Recht konforme Vorlage von Bestimmungen der entsprechenden Normstufe mit dem in der allgemeinen Anregung angestrebten Inhalt hinaus; bei einer Planungsinitiative ist eine Vorlage eines Planerlasses oder von Plananpassungen auszuarbeiten, die dem mit der Initiative angestrebten planerischen Ergebnis entsprechen und grundsätzlich ebenfalls mit dem höherrangigen Recht vereinbar scheinen.
5.7 Die an der Volksabstimmung vom 26. November 2006 angenommene Initiative "Umzonung Steinfabrik-Areal" bezweckte die Umzonung des bis anhin zur Hafenzone gehörenden Gebiets des ehemaligen Steinfabrikareals in Pfäffikon in eine neu zu schaffende "Zone für öffentliche Parkanlagen".
5.7.1 Das Steinfabrikareal ist teilweise mit verschiedenen Industrie- und Gewerbebauten überbaut und umfasst insgesamt eine Fläche von rund 74'000 m2. Ein ungefähr 20 m breiter Streifen entlang des Seeufers sowie ein zusätzliches Gebiet im westlichen Bereich von mehreren tausend Quadratmetern wurde 1994 in eine Zone für öffentliche Bauten und Anlagen umgezont. Der Rest des Areals gehört zur Hafenzone, in der im Wesentlichen eine Mischung von Wohn- und Gewerbebauten (unter Einschluss von Gaststätten, Läden und öffentlichen Bauten) zugelassen ist. Davon stehen rund 63'000 m2 im Grundeigentum der Korporation Pfäffikon. Eine erste Vorlage des Gemeinderates von Freienbach zur Umsetzung der Initiative sah vor, praktisch das gesamte Gebiet im Eigentum der Korporation Pfäffikon, nämlich eine Fläche von rund 60'000 m2, der neu zu schaffenden Zone für öffentliche Parkanlagen zuzuweisen. Nach entsprechenden Einsprachen der Korporation Pfäffikon und von Ulrich Feusi-Thür, der über ein Kaufsrecht für ein Baurecht auf einer der fraglichen Liegenschaften verfügt, beschloss der Gemeinderat den hier strittigen abgeänderten Planentwurf. Danach soll eine Fläche von 18'758 m2 in die neue Zone für öffentliche Parkanlagen aufgenommen und eine solche von 40'383 m2 in der Hafenzone belassen werden. Im Ergebnis bedeutet dies, dass lediglich etwa ein Drittel der Fläche statt, wie vom Wortlaut der Initiative verlangt, das ganze Steinfabrikareal umgezont wird. Es fragt sich, ob dieses Ergebnis dem Anliegen der Initiative noch entspricht.
5.7.2 Dem Gemeinderat kann die Bereitschaft im Sinne der Initiative nicht abgesprochen werden, in einer ersten Phase eine Umzonung des praktisch gesamten Steinfabrikareals beschlossen zu haben. Erst die von den Hauptbetroffenen eingereichten Einsprachen führten ihn zu einer Abänderung seines Planentwurfs. Seit dem Urteil VGE 895/05 vom 26. Januar 2006 des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz musste sodann auch den Initianten bekannt und klar sein, dass die Initiative sich unter Umständen nicht ohne Einschränkungen würde umsetzen lassen. Damals hatte das Verwaltungsgericht die Prüfung der Zulässigkeit der Initiative nämlich auf eine grobmaschige Kontrolle beschränkt und ausdrücklich darauf verwiesen, es bestünden gerade bei Initiativen, die das Planungsrecht beträfen, bei deren Umsetzung zahlreiche Kontrollmöglichkeiten und -pflichten. Nur bei offensichtlicher Rechtswidrigkeit seien solche Initiativen daher als ungültig zu erklären. Insbesondere sei die Frage einer allfälligen Beeinträchtigung der Eigentumsgarantie erst im planungs- und baurechtlichen Einsprache- und Beschwerdeverfahren zu prüfen. Die fragliche Initiative stand demnach schon von Anfang an unter dem Vorbehalt, dass bei ihrer Umsetzung inhaltliche Abstriche wegen des betroffenen Grundeigentums nicht ausgeschlossen oder im Gegenteil sogar wahrscheinlich werden könnten.
5.7.3 Die Beschränkung des umzuzonenden Gebiets auf rund einen Drittel wird mit Blick auf die Eigentumsgarantie gemäss Art. 26 BV der Grundeigentümerin und des Baurechtsnehmers einerseits mit dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz und andererseits mit den Kostenfolgen für die Gemeinde aufgrund der wahrscheinlichen Entschädigungspflicht infolge Enteignung begründet. Nach Art. 36 Abs. 2 und 3 BV müssen Einschränkungen von Grundrechten und damit auch der Eigentumsgarantie durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig sein. Gemäss Art. 26 Abs. 2 BV sind Eigentumsbeschränkungen, die einer Enteignung gleichkommen, voll zu entschädigen. Zweifellos besteht ein namhaftes öffentliches Interesse an der Schaffung einer Parkanlage am See. Es erscheint aber fraglich, ohne dass dies hier bereits abschliessend zu beurteilen ist (vgl. E. 5.3), ob das öffentliche Interesse die Beschränkung des Grundeigentums auf dem gesamten Steinfabrikareal zu rechtfertigen vermag. Einerseits besteht schon ein Streifen mit öffentlichem Durchgang am Seeufer und andererseits verfügt die Gemeinde Freienbach bereits über mehrere andere öffentliche Anlagen, die den Freizeitaktivitäten, unter anderem auch entlang des Sees, der Bevölkerung dienen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann es nicht die Aufgabe der Gemeinde sein, für die ganze Region eine Parkanlage zur Verfügung zu stellen. Es kann auch nicht aus dem Ergebnis der kommunalen Abstimmung über die Initiative abgeleitet werden, das Stimmvolk der Gemeinde habe eine solche regionale Freizeitanlage schaffen wollen. Das gesamte Areal umzuzonen, ist daher mit dem erheblichen Risiko verbunden, dass der Umzonungsakt als unverhältnismässig, weil nicht erforderlich, und damit als Verstoss gegen die Eigentumsgarantie beurteilt wird. Die Wahrung der Eigentumsgarantie spricht somit für eine Beschränkung des umzuzonenden Gebietes. Dies wäre nur zu umgehen, wenn die betroffene Grundeigentümerin und der Baurechtsnehmer einem freiwilligen Verkauf ihrer Rechte zustimmen würden, wozu sie aber offenbar nicht bereit sind.
5.7.4 Auch wenn sodann im heutigen Zeitpunkt die Frage der allfälligen Kostenfolgen weder eindeutig ist noch bereits endgültig beantwortet werden kann, so besteht doch eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass die Gemeinde zur Schaffung der geplanten Parkzone entweder die betroffenen Grundstücke erwerben muss oder andernfalls eine Entschädigung zu leisten hat. Es wäre jedenfalls leichtfertig, nicht mit solchen Folgekosten zu rechnen. Nicht ohne Grund führt der Gemeinderat daher an, die Umzonung des gesamten Steinfabrikareals, wenn sie uneingeschränkt überhaupt zulässig wäre, würde hohe Erwerbs- bzw. Entschädigungs- sowie Unterhaltskosten auslösen, die sogar die Realisierung des Projekts gefährden könnten. Unter diesen Umständen entspricht eine räumlich begrenzte Umzonung, welche die Schaffung der gewünschten Parkanlage ermöglicht, eher dem Volkswillen als eine gesamte Umzonung, welche der Schaffung der Parkanlage selbst die finanzielle Grundlage entzieht.
5.7.5 Rechtfertigt sich demnach eine gewisse Reduktion der umzuzonenden Fläche, so ist damit über das Ausmass dieser Beschränkung noch nichts ausgesagt. Immerhin erweist sich die fragliche Reduktion auf einen Drittel des Gebiets als erheblich, und es liesse sich fragen, ob eine solche um beispielsweise die Hälfte nicht auch genügen würde. Es liegt jedoch auf der Hand, dass den Gemeindebehörden insoweit gerade mit Blick auf die Gewährung der politischen Rechte ein gewisser Ermessensspielraum zukommen muss. Aus dem Initiativ- und Stimmrecht lässt sich nicht eine genaue Prozentgrösse ableiten, bei welcher der Volkswille bei der Planungsinitiative noch gerade eingehalten wäre. Vielmehr muss es um Grössenordnungen gehen. Die räumliche Beschränkung auf einen Drittel mag in diesem Sinne eher minimalistisch erscheinen und sich am unteren Rand dessen bewegen, was mit dem Ansinnen der Initiative vereinbar ist. Geradezu unzulässig ist die Vorlage aber noch nicht, wenn berücksichtigt wird, dass die geplante Umzonung erheblich in die Eigentumsrechte der weiteren Verfahrensbeteiligten eingreift und bedeutende Kostenfolgen für die Gemeinde auslösen könnte.
5.7.6 Zwar kann an der Gemeindeversammlung selbst kein inhaltlicher Abänderungsantrag gestellt werden (vgl. E. 5.5). Wenn der Gemeinderat in seiner Botschaft am Ende aber ausführt, bei einer Ablehnung seiner Vorlage bleibe der aktuelle rechtskräftige Zonenplan aus dem Jahre 1994 unverändert in Kraft, so trifft dies lediglich formell uneingeschränkt zu. Die Umsetzung der Planungsinitiative wäre noch nicht zwingend definitiv gescheitert, denn die Ablehnung liesse sich auch so verstehen, dass der Vorschlag des Gemeinderates zu wenig weit ginge und dem Volkswillen nicht gerecht würde. Die zuständigen Gemeindebehörden dürften somit nicht einfach davon ausgehen, der ablehnende Entscheid sei als endgültiges Rückkommen auf die Planungsinitiative und als Verzicht auf deren Anliegen zu verstehen. Eine solche Folgerung müsste konkret und nachvollziehbar begründet werden können. Andernfalls wäre eine neue Vorlage auszuarbeiten, die der Planungsinitiative nach der zu ermittelnden Auffassung des Stimmvolkes besser entsprechen würde.
5.8 Unter Berücksichtigung all dieser Umstände widerspricht die im angefochtenen Entscheid geschützte Vorlage nicht in massgeblicher Weise dem mit der Initiative angestrebten planerischen Ergebnis, weshalb sie nicht den Volkswillen missachtet, soweit sich das nach dem gegenwärtigen Stand beurteilen lässt.
6.
6.1 Zu prüfen ist weiter, ob die Erläuterungen des Gemeinderates gegen den Grundsatz der freien Willensbildung verstossen.
6.2 Die in Art. 34 Abs. 2 BV als Grundrecht verankerte Abstimmungsfreiheit gibt den Stimmberechtigten Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Es soll garantiert werden, dass jeder Stimmberechtigte seinen Entscheid gestützt auf einen möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen und entsprechend mit seiner Stimme zum Ausdruck bringen kann. Die Abstimmungsfreiheit gewährleistet die für den demokratischen Prozess und die Legitimität direktdemokratischer Entscheidungen erforderliche Offenheit der Auseinandersetzung (BGE 135 I 292 E. 2 S. 293 mit zahlreichen Hinweisen). Das Ergebnis eines Urnengangs kann unter anderem durch eine unzulässige behördliche Beeinflussung der Willensbildung der Stimmberechtigten im Vorfeld von Urnengängen verfälscht werden. Eine solche fällt namentlich in Bezug auf amtliche Abstimmungserläuterungen in Betracht (vgl. BGE 138 I 61 E. 6.2 mit zahlreichen Hinweisen). Nach der Rechtsprechung sind behördliche Abstimmungserläuterungen oder Abstimmungsbotschaften, in denen eine Vorlage erklärt und zur Annahme oder Ablehnung empfohlen wird, unter dem Gesichtswinkel der Abstimmungsfreiheit zulässig. Die Behörde ist dabei zwar nicht zur Neutralität verpflichtet - und darf eine Abstimmungsempfehlung abgeben - wohl aber zur Sachlichkeit. Sie verletzt ihre Pflicht zu objektiver Information, wenn sie über den Zweck und die Tragweite der Vorlage falsch orientiert. Dem Erfordernis der Objektivität genügen Abstimmungserläuterungen, wenn die Aussagen wohlabgewogen sind und beachtliche Gründe dafür sprechen, wenn sie ein umfassendes Bild der Vorlage mit ihren Vor- und Nachteilen abgeben und den Stimmberechtigten eine Beurteilung ermöglichen oder wenn sie trotz einer gewissen Überspitzung nicht unwahr und unsachlich bzw. lediglich ungenau und unvollständig sind. Die Behörde muss sich nicht mit jeder Einzelheit einer Vorlage befassen und nicht alle denkbaren Einwendungen, welche gegen eine Vorlage erhoben werden können, erwähnen. Im Sinne einer gewissen Vollständigkeit verbietet das Gebot der Sachlichkeit indessen, in den Abstimmungserläuterungen für den Entscheid des Stimmbürgers wichtige Elemente zu unterdrücken, für die Meinungsbildung bedeutende Gegebenheiten zu verschweigen oder Argumente von gegnerischen Referendums- oder Initiativkomitees falsch wiederzugeben (BGE 138 I 61 E. 6.2 mit zahlreichen Hinweisen; vgl. sodann etwa MICHEL BESSON, Behördliche Informationen vor Volksabstimmungen, 2003, S. 179 ff., insb. 241 ff.; GRISEL, a.a.O., Rz. 261 ff.; HANGARTNER/KLEY, a.a.O., Rz. 2580 ff.; TORNAY, a.a.O., S. 230 ff.). Amtliche Erläuterungen im Vorfeld von Volksabstimmungen sind sofort und vor dem Urnengang anzufechten (BGE 121 I 1 E. 3b S. 5; Urteil des Bundesgerichts 1C_62/2012 vom 18. April 2012 E. 3).
6.3 Im vorliegenden Fall geht es zwar nicht um die Abstimmungserläuterungen für eine Urnenabstimmung, sondern um diejenigen für eine Gemeindeversammlung. Auch diese Unterlagen unterstehen jedoch der Garantie der freien und unverfälschten Willensbildung und haben das Gebot der Sachlichkeit zu wahren.
6.4 Die Beschwerdeführerin kritisiert die Abstimmungsunterlagen des Gemeinderates in verschiedenster Hinsicht und sehr detailliert. Im einen Punkt (unvollständige Information über die Änderung des Anhangs B des Nutzungskonzepts Areal Steinfabrik durch Wegfall der Bestimmungen über den kostenbegünstigten Wohnungsbau) hat der Gemeinderat ein Manko seiner Erläuterungen anerkannt, weshalb er die Vorlage von der Gemeindeversammlung vom 9. Dezember 2011 auch wieder zurückzog. Der Gemeinderat hat in Aussicht gestellt, diesen Informationsmangel zu beheben. Wie dies geschehen wird, ist zurzeit unbekannt, weshalb darin heute keine unzulängliche oder irreführende Einflussnahme auf die Willensbildung des Stimmvolkes erkannt werden kann. Im Übrigen erübrigt es sich, auf alle von der Beschwerdeführerin - weitgehend appellatorisch (vgl. nicht publ. E. 2.3) - vorgetragenen Einzelheiten spezifisch einzugehen. Die Beschwerdeführerin vermag nämlich nicht darzutun, dass die Erläuterungen des Gemeinderates falsch oder irreführend oder auch nur unsachlich wären. Im Gegenteil ergibt die Lektüre der gemeinderätlichen Erwägungen eine sachbezogene Darstellung der Ausgangslage. Auch insofern stehen naturgemäss Grössenordnungen im Vordergrund, und es kann nicht darauf ankommen, ob nun jede einzelne Zahlenangabe im Detail zutrifft oder nicht, solange die vom Gemeinderat angegebenen Werte als Ganzes vertretbar erscheinen, was durchaus der Fall ist. Wie bereits erwähnt, wäre es sodann leichtfertig und unseriös, auf mögliche Kostenfolgen nicht einzugehen, auch wenn die Beschwerdeführerin selbst Entschädigungsfolgen offenbar als unwahrscheinlich oder sogar ausgeschlossen erachtet. Auch dass zusätzliche Infrastrukturkosten anfallen könnten, namentlich um den Zugangsverkehr zu den zu schaffenden Parkanlagen aufzufangen, erscheint nicht von vornherein als falsch oder irreführend. Dass die Beschwerdeführerin selbst andere Informationen gewünscht hätte, führt nicht zur Rechtswidrigkeit der gemeinderätlichen Erläuterungen, zumal es ihr freisteht, ihren Standpunkt in der Gemeindeversammlung vorzutragen. Darauf, dass die Schlussbemerkung des Gemeinderates, wonach bei einer Ablehnung der Vorlage der aktuelle rechtskräftige Zonenplan aus dem Jahre 1994 unverändert in Kraft bleibe, nicht vorbehaltlos und zwingend als endgültiges Scheitern der Planungsinitiative verstanden werden darf, wurde bereits hingewiesen.
6.5 Insgesamt erweisen sich die gemeinderätlichen Erläuterungen in der Botschaft zur "Beschlussfassung über die Teilzonenplanung Steinfabrik-Areal" für die Gemeindeversammlung vom 9. Dezember 2011, soweit sie hier zu beurteilen sind, nicht als irreführend oder unsachlich. Sie beeinträchtigen die Stimmberechtigten in ihrer Willensbildung nicht und verletzen mithin auch die Garantie von Art. 34 Abs. 2 BV nicht.
|
de
|
Art. 34 Cost.; ricorso per violazione dei diritti politici nell'ambito dell'attuazione di un'iniziativa pianificatoria e in relazione alle attinenti spiegazioni del Municipio all'intenzione dell'Assemblea comunale. Nell'ambito dell'attuazione di un'iniziativa pianificatoria accettata dal popolo dev'essere elaborato un progetto d'adozione o di adeguamento di un piano, che corrisponda agli scopi pianificatori perseguiti dall'iniziativa e sia di massima compatibile con il diritto superiore, in particolare con la garanzia della proprietà. Riguardo alle dimensioni spaziali di un cambiamento di destinazione, alle autorità comunali compete un certo margine di apprezzamento (consid. 5).
Compatibilità del messaggio esplicativo con la garanzia dei diritti politici (consid. 6).
|
it
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-2%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,130
|
139 I 206
|
139 I 206
Sachverhalt ab Seite 207
A. X. (geb. 1984) ist vermutlich tunesischer Staatsangehöriger, will aber nach eigenen Angaben aus Libyen stammen. Das Bundesamt für Migration trat am 7. September 2012 auf sein Asylgesuch nicht ein (...) und wies ihn weg. Vom 3. bis zum 23. August 2012 und vom 7. Dezember 2012 bis zum 20. Februar 2013 galt er als verschwunden.
B. Am 20. Februar 2013 wurde X. in einem Durchgangszentrum angehalten und in Ausschaffungshaft genommen. Das Kantonale Zwangsmassnahmengericht des Kantons Bern prüfte und bestätigte diese am 21. Februar 2013 bis zum 19. Mai 2013. Am 17. Mai 2013 genehmigte es die Verlängerung der Haft bis zum 19. August 2013. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hiess die hiergegen gerichtete Beschwerde am 20. Juni 2013 teilweise gut und hob den Entscheid des Kantonalen Zwangsmassnahmengerichts vom 17. Mai 2013 insofern auf, als es die Ausschaffungshaft nur bis zum 25. Juni 2013 gestattete. Am 25. Juni 2013 bewilligte das Kantonale Zwangsmassnahmengericht eine weitere Verlängerung der Haft bis zum 19. August 2013. Hiergegen ist X. erneut an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern gelangt. Dessen Entscheid steht noch aus. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde von X. gut, hebt das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Juni 2013 auf und ordnet an, dass X. unverzüglich aus der Haft zu entlassen sei.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Nach Art. 89 Abs. 1 BGG ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur legitimiert, wer ein schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung seiner Eingabe hat (lit. c). Dieses muss nicht nur bei der Beschwerdeeinreichung, sondern auch noch im Zeitpunkt der Urteilsfällung aktuell und praktisch sein (vgl. BGE 123 II 285 E. 4 S. 286 f.). Fällt das schutzwürdige Interesse im Laufe des Verfahrens dahin, wird die Sache als erledigt erklärt; fehlte es schon bei der Beschwerdeeinreichung, ist auf die Eingabe nicht einzutreten (BGE 137 I 23 E. 1.3 mit Hinweisen). Das Bundesgericht verzichtet ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses, wenn sich die aufgeworfenen Fragen unter gleichen oder ähnlichen Umständen jederzeit wieder stellen können, eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre und die Beantwortung wegen deren grundsätzlicher Bedeutung im öffentlichen Interesse liegt (BGE 136 II 101 E. 1.1 S. 103; BGE 135 I 79 E. 1.1 S. 81).
1.2
1.2.1 Der Beschwerdeführer befand sich gestützt auf die dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegende richterliche Haftprüfung bis zum 25. Juni 2013 in Ausschaffungshaft; seine Festhaltung seit diesem Zeitpunkt beruht formell auf dem Haftverlängerungsentscheid vom gleichen Tag, der seinerseits noch nicht rechtskräftig ist und Gegenstand eines neuen Beschwerdeverfahrens vor dem Verwaltungsgericht bildet. Zwar ist das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung davon ausgegangen, dass das bundesgerichtliche Verfahren, vorbehältlich besonderer Situationen, dahinfällt, wenn die Haft gestützt auf einen neuen, seinerseits wieder anfechtbaren Haftentscheid fortbesteht (vgl. Urteil 2C_386/2010 vom 1. Juni 2010 E. 1.2); diese Fälle sind jedoch zu präzisieren: Das Bundesgericht tritt - trotz Haftentlassung - auf Beschwerden gegen die Genehmigung der ausländerrechtlichen Festhaltung durch den Haftrichter bzw. den entsprechenden kantonalen Rechtsmittelentscheid ein, wenn der Betroffene rechtsgenügend begründet (Art. 42 BGG) und in vertretbarer Weise ("griefs défendables") die Verletzung einer Garantie der EMRK rügt (vgl. Urteil 2C_548/2011 vom 26. Juli 2011 E. 1-4.4 unter Hinweis auf BGE 137 I 296 ff. und BGE 136 I 274 ff.). Die freiheitsentziehenden ausländerrechtlichen Zwangsmassnahmen fallen in den Anwendungsbereich von Art. 5 und Art. 13 EMRK (vgl. Urteil des EGMR Jusic gegen Schweiz vom 2. Dezember 2010 [Nr. 4691/06], §§ 67 ff.) bzw. der von der Schweiz im Rahmen des Schengen-Besitzstands übernommenen sog. "Rückführungsrichtlinie" (Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rats vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger, ABl. L 348 vom 24. Dezember 2008 S. 98 ff.; vgl. zu deren Tragweite etwa Urteile 2C_168/2013 vom 7. März 2013 E. 3.2 und 2C_749/2012 vom 28. August 2012 E. 3.1.2).
1.2.2 Diese Regelungen setzen die Möglichkeit einer wirksamen nationalen Beschwerde voraus (vgl. MARTIN SCHIEFFER, Termination of Residence, in: EU Immigration and Asylum Law, Commentary, Kay Hailbronner [Hrsg.], 2010, S. 1489 ff., dort N. 4 zu Art. 13 bzw. N. 7 ff. zu Art. 15 der Richtlinie 2008/115/EG; Urteil 2C_749/2012 vom 28. August 2012 E. 3.1.2 in fine), wozu nach dem nationalen Recht (BGG) auch der Zugang zum Bundesgericht zählt. Prüft dieses - wie dargelegt - die konventions- und verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Zwangsmassnahmen heute unter Umständen auch nach einer Haftentlassung, muss das auch gelten, wenn der Betroffene sich gestützt auf einen inzwischen ergangenen Verlängerungsentscheid weiterhin in derselben Haft befindet. Heisst das Bundesgericht die Beschwerde gegen den bei ihm angefochtenen Entscheid gut, wird in den meisten Fällen der Haftverlängerung die Grundlage entzogen, womit der Betroffene früher eine Haftentlassung erwirken kann, als wenn er erst erneut den - wie im Kanton Bern - unter Umständen zweistufigen Rechtsweg (vgl. BGE 135 II 94 ff.) zu beachten hat. Je nach verfahrensrechtlicher Ausgestaltung des kantonalen Rechts, der Auslastung der Beschwerdeinstanz und der verfügten Haftdauer könnte dem Betroffenen im unglücklichsten Fall dauernd der Zugang zum Bundesgericht vereitelt bleiben, da der im Rahmen des Bundesgerichtsgesetzes anfechtbare Entscheid immer wieder durch einen neuen kantonalen Verlängerungsentscheid ersetzt würde, bevor das Bundesgericht entscheiden könnte (vgl. etwa die Regelung der erstmals auf einen Monat beschränkten Durchsetzungshaft: Art. 78 Abs. 2 AuG [SR 142.20]; siehe auch Urteil 2C_386/2010 vom 1. Juni 2010 E. 1.2). Dies wäre mit den allgemeinen Verfahrensgarantien (Art. 29 BV) bzw. der Rechtsweggarantie (Art. 29a BV), wie sie der Bundesgesetzgeber im BGG umgesetzt hat, sowie mit dem Erfordernis eines wirksamen (nationalen) Rechtswegs für eine einheitliche Auslegung und Anwendung der bundesrechtlichen Normen nicht vereinbar.
1.2.3 Dauert die ausländerrechtliche Festhaltung fort, hält bei einem vor oder im bundesgerichtlichen Verfahren ergangenen kantonalen Verlängerungsentscheid, der auf der gleichen rechtlichen wie tatsächlichen Grundlage wie der beim Bundesgericht angefochtene Haft(verlängerungs)entscheid ergangen ist, das schutzwürdige Interesse der betroffenen Person an und ist auf ihre Eingabe einzutreten, falls sich im bundesgerichtlichen Verfahren - wie hier - in materiell- wie verfahrensrechtlicher Hinsicht Fragen von grundsätzlicher Bedeutung stellen, die im öffentlichen Interesse zu beantworten sind, wobei eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall wegen der Dauer der kantonalen Verfahren bzw. der jeweils genehmigten Verlängerung der Festhaltung kaum möglich wäre (vgl. Urteile 2C_386/2010 vom 1. Juni 2010 E. 1.2 [Ausschaffungshaft] und 1B_79/2013 vom 13. März 2013 E. 1.1 [Untersuchungshaft]; THOMAS HUGI YAR, § 10 Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, N. 10.126 Fn. 336). Da der Beschwerdeführer sich nach wie vor in derselben, auf der gleichen rechtlichen und tatsächlichen Grundlage beruhenden Ausschaffungshaft befindet und er ein schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung seiner Beschwerde hat, ist auf diese einzutreten, obwohl sie erst am 28. Juni 2013 und damit nach Ablauf der genehmigten Haftdauer eingereicht worden ist.
2.
2.1 Der Beschwerdeführer macht in materieller Hinsicht ausschliesslich geltend, die für die Ausschaffung zuständigen Behörden hätten das Beschleunigungsgebot verletzt; die anderen Haftvoraussetzungen stellt er nicht infrage. Nach Art. 76 Abs. 4 AuG sind die für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung notwendigen Vorkehren umgehend zu treffen. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt das Beschleunigungsgebot als verletzt, wenn während mehr als zwei Monaten keinerlei Vorkehren mehr im Hinblick auf die Ausschaffung getroffen wurden (Untätigkeit der Behörden), ohne dass die Verzögerung in erster Linie auf das Verhalten ausländischer Behörden oder des Betroffenen selber zurückgeht (BGE 124 II 49 E. 3a S. 51 mit Hinweisen; bestätigt in den Urteilen 2C_285/2013 vom 23. April 2013 E. 5.1 und 2C_804/2008 vom 5. Dezember 2008 E. 4). Die Behörden sind gestützt auf das Beschleunigungsgebot nicht gehalten, in jedem Fall schematisch bestimmte Handlungen vorzunehmen. Umgekehrt müssen die angerufenen Vorkehrungen zielgerichtet sein; sie haben darauf ausgelegt zu sein, die Ausschaffung voranzubringen. Die Frist von zwei Monaten ist nicht als Freibrief dafür zu verstehen, dass nach Anordnung der Ausschaffungshaft nichts getan werden müsste oder auf die erfolgversprechendsten Vorkehrungen verzichtet werden könnte. Das Bundesgericht hat das Beschleunigungsgebot in einem Fall als verletzt erachtet, in dem während dreier Monate mit den Behörden des Landes, aus dem der Betroffene stammen wollte, kein Kontakt aufgenommen und während rund sechs Wochen überhaupt nichts vorgekehrt worden war (so Urteil 2A.115/2002 vom 19. März 2002 E. 3c-e).
2.2 In Übereinstimmung mit der Auffassung des Beschwerdeführers ist davon auszugehen, dass die Behörden im vorliegenden Fall zu lange untätig geblieben sind: Der Migrationsdienst des Kanton Bern führte am 25. März 2013, d.h. erst einen Monat nach der Inhaftierung, ein Ausreisegespräch mit dem Beschwerdeführer durch, dies, obwohl er nach Angaben des Dienstes selber "gut französisch" spricht. Weshalb die Rekrutierung eines Dolmetschers für dieses Gespräch "einige Zeit" in Anspruch genommen haben soll, ist nicht nachvollziehbar. Der Beschwerdeführer hat immer erklärt, nicht bereit zu sein, freiwillig in seinen Heimatstaat zurückzukehren, was sich im Ausreisegespräch lediglich bestätigt hat. Das Gesuch um Vollzugsunterstützung durch das Bundesamt reichte der Migrationsdienst erst am 28. März 2013 ein, d.h. wiederum über einen Monat nach der Inhaftierung des Beschwerdeführers, obwohl dies bei Berücksichtigung des im Asylverfahren erstellten Lingua-Gutachtens von Anfang an die erfolgversprechendste Massnahme gewesen wäre, zumal bekannt ist, dass die Organisation unfreiwilliger Rückführungen nach Tunesien zeitintensiv ist. Vor dem Antrag auf Haftverlängerung erkundigten sich die kantonalen Behörden beim Bundesamt nach dem Verfahrensstand, worauf dieses mitteilte, dass am 22. Mai 2013 bei der tunesischen Botschaft ein Antrag auf Identifizierung des Beschwerdeführers eingereicht werde. Dieser befand sich somit vom 20. Februar 2013 bis zum 22. Mai 2013 in Haft, bis die Behörden erstmals die naheliegendste und erfolgversprechendste Massnahme ergriffen und bei der von ihnen seit dem Asylverfahren als zuständig erachteten tunesischen Behörde eine Identitätsabklärung eingeleitet haben.
2.3 Das Bundesgericht hat zwar festgehalten, dass Verzögerungen, die auf eine fehlende Kooperation des Ausländers zurückgehen, den Behörden nicht entgegengehalten werden können, doch setzt dies voraus, dass die Behörden nicht - wie hier - ihrerseits untätig geblieben sind; die Ausschaffungshaft verlangt im Rahmen von Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK ein ernsthaft und mit Nachdruck vorangetriebenes hängiges Wegweisungsverfahren (vgl. Art. 15 Ziff. 1 Abs. 2 der Richtlinie 2008/115/EG). Die Mitwirkung des Beschwerdeführers hätte - wie die kantonalen Behörden geltend machen - das Verfahren zwar vereinfacht; dies genügt indessen nicht, um untätig bleiben, mit der Anfrage an die zuständige Botschaft über Monate zuwarten und den Betroffenen in Ausschaffungshaft behalten zu können. Welche schweizerische Behörde (Kanton oder Bund) die Verzögerung zu verantworten hat, ist dabei unerheblich (vgl. HUGI YAR, a.a.O., N. 10.100 mit Hinweisen). Die Vollzugsbehörden dürfen nicht untätig bleiben; sie müssen versuchen, die Identität der ausländischen Person festzustellen und die für ihre Ausschaffung erforderlichen Papiere auch ohne deren Mitwirkung zügig zu beschaffen (HUGI YAR, a.a.O., N. 10.101 und Fn. 281).
2.4 Die Verletzung des Beschleunigungsgebots führt in der Regel zur Haftentlassung, selbst wenn vom Betroffenen ein gewisses Sicherheitsrisiko ausgehen sollte (vgl. Urteil 2A.115/2002 vom 19. März 2002 E. 4a; HUGI YAR, a.a.O., N. 10.103 mit weiteren Hinweisen in Fn. 294; TARKAN GÖKSU, in: Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], 2010, N. 23 zu Art. 76 AuG). Die Ausschaffungshaft dient als Administrativmassnahme der Sicherung des Vollzugs der Wegweisung und hat keinen strafrechtlich präventiven Hintergrund (vgl. HUGI YAR, a.a.O., N. 10.103). Im Übrigen ginge vom Beschwerdeführer keine qualifizierte Gefahr aus: Wohl ist er verschiedentlich in der Drogenszene aufgegriffen worden, konsumierte Cannabis und handelte als Kleindealer mit solchem. Dies genügt indessen nicht, um über die Verletzung des Beschleunigungsgebots durch die zuständigen Ausländerrechtsbehörden (Migrationsdienst, BFM) hinwegzusehen (vgl. zu den Verfahrensgarantien: Urteil 2C_1089/2012 vom 22. November 2012 E. 4). Den Behörden ist es unbenommen, dem Beschwerdeführer gegenüber eine Ein- oder Ausgrenzung anzuordnen (Art. 74 Abs. 1 lit. a und b AuG). Zweck dieser Massnahme ist es, den Verbleib der ausländischen Person zu kontrollieren sowie ihre Verfügbarkeit für die Vorbereitung und Durchführung der Ausschaffung weiterhin sicherzustellen (ANDREAS ZÜND, in: Migrationsrecht, Spescha/Thür/Zünd/Bolzli [Hrsg.], 3. Aufl. 2012, N. 5 zu Art. 74 AuG). Sie ist milderes Mittel zum ausländerrechtlich begründeten Freiheitsentzug und kann und darf analog diesem auch eine gewisse Druckwirkung zur Durchsetzung der Ausreisepflicht entfalten. Die Missachtung einer Ein- oder Ausgrenzung kann mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder einer Geldstrafe geahndet werden (Art. 119 AuG; vgl. Urteile 2C_1044/2012 vom 5. November 2012 E. 3.1 und 2C_1089/2012 vom 22. November 2012 E. 5).
3. Da die Beschwerde bereits wegen der Verletzung des Beschleunigungsgebots gutzuheissen ist, erübrigt es sich, auf die formellen Rügen im Einzelnen einzugehen. Es genügt in diesem Zusammenhang, den kantonalen Behörden die bundesgerichtliche Praxis in Erinnerung zu rufen:
3.1 Der inhaftierte Ausländer hat Anspruch darauf, mit dem von ihm bezeichneten Rechtsvertreter mündlich und schriftlich zu verkehren (Art. 81 Abs. 1 AuG). Ist er im Verfahren vor dem Haftrichter nicht vertreten, weil die Behörden nichts unternommen haben, um ihm den Kontakt zu ermöglichen, bzw. weil sie seinen Anwalt nicht über die Festhaltung oder den Hafttermin informiert haben, verletzt dies den Anspruch auf rechtliches Gehör (so Urteile 2A.236/2002 vom 27. Mai 2002 E. 2 und 3, in: Pra 2002 Nr. 142 S. 769 ff.; 2A.346/2006 vom 4. Juli 2006 E. 4.1; 2C_334/2008 vom 30. Mai 2008 E. 4; HUGI YAR, a.a.O., N. 10.40).
3.2 Eine wirksame Vertretung setzt voraus, dass der Betroffene oder sein Rechtsvertreter die Möglichkeit erhält, die Verhandlung vorzubereiten, was nur realistisch erscheint, wenn ein allfälliges Akteneinsichtsgesuch prioritär geprüft und die Unterlagen dem Rechtsvertreter möglichst umgehend zur Verfügung gestellt werden. Dieser muss rechtzeitig zumindest in diejenigen Akten Einsicht nehmen können, welche als Grundlage des Entscheids dienen sollen (vgl. Urteile 2C_756/2009 vom 15. Dezember 2009 E. 1.2 und 2A.294/2002 vom 3. Juli 2002 E. 2). Es ist im Verfahren der Haftprüfung trotz Zeitdrucks Aufgabe des Haftrichters, sicherzustellen, dass die Rechte des Inhaftierten gewahrt bleiben (vgl. Urteil 2C_168/2013 vom 7. März 2013 E. 2.2; HUGI YAR, a.a.O., S. 435 N. 10.24 und 10.25).
3.3
3.3.1 Die bedürftige Partei hat gestützt auf Art. 29 Abs. 3 Satz 2 BV einen Anspruch darauf, dass ihr auf Gesuch hin ein unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt wird, falls dies zur Wahrung ihrer Rechte notwendig erscheint; nach Art. 31 Abs. 2 Satz 2 BV muss jede Person, welcher die Freiheit entzogen wird, die Möglichkeit haben, ihre Rechte - in einer den Umständen angemessenen, wirksamen Weise - geltend zu machen. Das Erfordernis der fehlenden Aussichtslosigkeit ist bei einem Freiheitsentzug von einer gewissen Intensität bzw. Dauer im Hinblick hierauf jeweils sachgerecht zu relativieren und das Kriterium der Erfolgsaussichten differenziert zu handhaben (BGE 134 I 92 E. 3.2.3). Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang festgestellt, dass dem Ausländer bei der Haftverlängerung nach drei Monaten bzw. einer Haftanordnung von über drei Monaten eine schwere Freiheitsbeschränkung droht, die für ihn mit rechtlichen und tatsächlichen Schwierigkeiten verbunden ist, denen er - auf sich selber gestellt - mangels Kenntnis der Sprache und der hiesigen Verhältnisse nicht gewachsen erscheint. Es ist ihm in dieser Situation selbst in "einfachen" Fällen kaum möglich, das administrative Haftverlängerungsverfahren ohne anwaltliche Hilfe zu verstehen. Die wirksame Geltendmachung seiner Rechte setzt deshalb spätestens in diesem Verfahrensabschnitt voraus, dass einem Antrag auf unentgeltliche Verbeiständung entsprochen wird (BGE 134 I 92 E. 3.2.2 und 3.2.3; Urteil 2C_332/2012 vom 3. Mai 2012 E. 2.3 mit Hinweisen).
3.3.2 Das Gleiche ergibt sich aus Art. 5 Ziff. 4 EMRK: Im Rahmen dieser Bestimmung sind dem Inhaftierten die der Haftart angepassten grundlegenden Rechte zu gewähren; das richterliche Prüfungsverfahren muss "fair" sein. Der Betroffene hat das Recht, sich selber zu vertreten, sich durch den Anwalt seiner Wahl vertreten zu lassen oder die Bestellung eines unentgeltlichen Vertreters zu verlangen, wenn er bedürftig ist und seine Verbeiständung "im Interesse der Rechtspflege erforderlich" erscheint (so auch Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK für den Strafprozess; BGE 134 I 92 E. 3.2.4). Entsprechende Anforderungen ergeben sich heute indirekt zudem aus der für die Schweiz ebenfalls massgebenden europäischen Rückführungsrichtlinie, die festhält, dass die von ihr betroffenen Drittstaatsangehörigen "rechtliche Beratung, rechtliche Vertretung und - wenn nötig - Sprachbeistand in Anspruch nehmen können" bzw. ihnen auf Antrag die erforderliche Rechtsberatung und/oder -vertretung gemäss dem einschlägigen Prozesskostenhilferecht (Art. 15 Ziff. 3-6 der Richtlinie 2005/85/EG) bereitzustellen ist (Art. 13 Ziff. 3 und 4 der Richtlinie 2008/115/EG; Urteil 2C_548/2011 vom 26. Juli 2011 E. 4).
3.4
3.4.1 Sollte der Beschwerdeführer - wie er geltend macht - vor dem Haftgericht um unentgeltliche Verbeiständung ersucht und ihm der Richter dargelegt haben, dass er einen Anwalt selber zu bezahlen hätte, wäre ihm damit rechtswidrig sein Anspruch auf Verbeiständung im Haftprüfungsverfahren verweigert worden. Die entsprechende Frage kann vorliegend nicht definitiv geklärt werden, weil das Zwangsmassnahmengericht zugestanden hat, dass es möglich sein könnte, dass er um einen Anwalt ersucht habe; das Protokoll enthalte praxisgemäss wegen der Vielzahl von Verfahren gewisse Vorformulierungen, welche im Einzelfall allenfalls zu relativieren seien. Es ist in diesem Zusammenhang in Erinnerung zu rufen, dass die Protokollierung nicht freigestellt ist. Das Ergebnis der Haftverhandlung, deren Ablauf und die gestellten Anträge sind gestützt auf Art. 29 Abs. 2 BV korrekt zu protokollieren. Nur in diesem Fall lässt sich der Anspruch des Betroffenen auf rechtliches Gehör wahren und ist es den Rechtsmittelinstanzen überhaupt möglich, den Haftgenehmigungsentscheid in der Folge sinnvoll auf seine Bundesrechtskonformität hin zu überprüfen (BGE 125 II 377 E. 1 S. 378; HUGI YAR, a.a.O., N. 10.24 mit weiteren Hinweisen). Zwar hat auch der ausländische Inhaftierte vor seiner Unterschrift die Richtigkeit des Protokolls zu kontrollieren, doch trägt der Haftrichter - bereits mit Blick auf die sprachlichen Kompetenzen - hierfür die Hauptverantwortung; ihn trifft aufgrund der spezifischen Situation ausländerrechtlich festgehaltener Personen diesbezüglich eine gewisse verfahrensrechtliche Fürsorgepflicht.
3.4.2 Der Beschwerdeführer kritisiert auch, dass im Haftprüfungsverfahren kein Vertreter des Migrationsamts anwesend gewesen sei, weshalb er keine Ergänzungsfragen habe stellen können. Ob in jedem Fall ein Vertreter der haftanordnenden Behörde der Verhandlung beiwohnen muss oder der Inhaftierte dies ausdrücklich zu beantragen hat, kann dahingestellt bleiben. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die Haftprüfung durch den Richter ein kontradiktorisches Verfahren bildet. Nimmt die Ausländerbehörde nicht daran teil, trägt sie jedenfalls das Risiko, dass eine Haftentlassung oder eine Haftverkürzung erfolgt, wenn gewisse Punkte nicht abgeklärt werden können. Kein taugliches Abgrenzungskriterium wäre es, wenn der Migrationsdienst nur in Fällen vertreten wäre bzw. zur Verhandlung aufgeboten würde, in denen sich ein Anwalt eingeschaltet hat. Entscheidend müssen für den Haftrichter die materiellen Fragen oder allfällige Unklarheiten im konkreten Fall sein, nicht der Aspekt, ob der Betroffene mit oder ohne Anwalt erscheinen wird.
|
de
|
Art. 5 Ziff. 1 lit. f und Ziff. 4 EMRK; Art. 29 und 29a BV; Art. 13 und 15 Richtlinie 2008/115/EG; Art. 81 Abs. 1 und Art. 76 Abs. 4 AuG; Anfechtung eines ausländerrechtlichen Haftentscheids, wenn dieser durch einen Verlängerungsentscheid ersetzt worden ist; Tragweite des ausländerrechtlichen Beschleunigungsgebots; Verfahrensgarantien. Dauert die ausländerrechtliche Festhaltung aufgrund eines neuen kantonalen Haftentscheids fort, welcher auf der gleichen rechtlichen und tatsächlichen Grundlage wie der beim Bundesgericht angefochtene beruht, tritt das Bundesgericht auf die bei ihm hängige Beschwerde ein (E. 1).
Das Beschleunigungsgebot gilt in der Regel als verletzt, wenn von den Behörden während zweier Monate keine zielgerichteten Massnahmen getroffen werden, die Identität des Betroffenen festzustellen und dessen Ausschaffung aktiv voranzutreiben; dabei spielt keine Rolle, welche Behörde (Bund oder Kanton) die Verzögerung zu verantworten hat (E. 2).
Zusammenfassung der Rechtsprechung zu den verfahrensrechtlichen Garantien: Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand, Akteneinsicht, Protokollierungspflicht und Anwesenheit eines Vertreters der Migrationsbehörde an der Haftverhandlung (E. 3).
|
de
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-206%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,131
|
139 I 206
|
139 I 206
Sachverhalt ab Seite 207
A. X. (geb. 1984) ist vermutlich tunesischer Staatsangehöriger, will aber nach eigenen Angaben aus Libyen stammen. Das Bundesamt für Migration trat am 7. September 2012 auf sein Asylgesuch nicht ein (...) und wies ihn weg. Vom 3. bis zum 23. August 2012 und vom 7. Dezember 2012 bis zum 20. Februar 2013 galt er als verschwunden.
B. Am 20. Februar 2013 wurde X. in einem Durchgangszentrum angehalten und in Ausschaffungshaft genommen. Das Kantonale Zwangsmassnahmengericht des Kantons Bern prüfte und bestätigte diese am 21. Februar 2013 bis zum 19. Mai 2013. Am 17. Mai 2013 genehmigte es die Verlängerung der Haft bis zum 19. August 2013. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hiess die hiergegen gerichtete Beschwerde am 20. Juni 2013 teilweise gut und hob den Entscheid des Kantonalen Zwangsmassnahmengerichts vom 17. Mai 2013 insofern auf, als es die Ausschaffungshaft nur bis zum 25. Juni 2013 gestattete. Am 25. Juni 2013 bewilligte das Kantonale Zwangsmassnahmengericht eine weitere Verlängerung der Haft bis zum 19. August 2013. Hiergegen ist X. erneut an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern gelangt. Dessen Entscheid steht noch aus. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde von X. gut, hebt das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Juni 2013 auf und ordnet an, dass X. unverzüglich aus der Haft zu entlassen sei.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Nach Art. 89 Abs. 1 BGG ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur legitimiert, wer ein schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung seiner Eingabe hat (lit. c). Dieses muss nicht nur bei der Beschwerdeeinreichung, sondern auch noch im Zeitpunkt der Urteilsfällung aktuell und praktisch sein (vgl. BGE 123 II 285 E. 4 S. 286 f.). Fällt das schutzwürdige Interesse im Laufe des Verfahrens dahin, wird die Sache als erledigt erklärt; fehlte es schon bei der Beschwerdeeinreichung, ist auf die Eingabe nicht einzutreten (BGE 137 I 23 E. 1.3 mit Hinweisen). Das Bundesgericht verzichtet ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses, wenn sich die aufgeworfenen Fragen unter gleichen oder ähnlichen Umständen jederzeit wieder stellen können, eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre und die Beantwortung wegen deren grundsätzlicher Bedeutung im öffentlichen Interesse liegt (BGE 136 II 101 E. 1.1 S. 103; BGE 135 I 79 E. 1.1 S. 81).
1.2
1.2.1 Der Beschwerdeführer befand sich gestützt auf die dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegende richterliche Haftprüfung bis zum 25. Juni 2013 in Ausschaffungshaft; seine Festhaltung seit diesem Zeitpunkt beruht formell auf dem Haftverlängerungsentscheid vom gleichen Tag, der seinerseits noch nicht rechtskräftig ist und Gegenstand eines neuen Beschwerdeverfahrens vor dem Verwaltungsgericht bildet. Zwar ist das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung davon ausgegangen, dass das bundesgerichtliche Verfahren, vorbehältlich besonderer Situationen, dahinfällt, wenn die Haft gestützt auf einen neuen, seinerseits wieder anfechtbaren Haftentscheid fortbesteht (vgl. Urteil 2C_386/2010 vom 1. Juni 2010 E. 1.2); diese Fälle sind jedoch zu präzisieren: Das Bundesgericht tritt - trotz Haftentlassung - auf Beschwerden gegen die Genehmigung der ausländerrechtlichen Festhaltung durch den Haftrichter bzw. den entsprechenden kantonalen Rechtsmittelentscheid ein, wenn der Betroffene rechtsgenügend begründet (Art. 42 BGG) und in vertretbarer Weise ("griefs défendables") die Verletzung einer Garantie der EMRK rügt (vgl. Urteil 2C_548/2011 vom 26. Juli 2011 E. 1-4.4 unter Hinweis auf BGE 137 I 296 ff. und BGE 136 I 274 ff.). Die freiheitsentziehenden ausländerrechtlichen Zwangsmassnahmen fallen in den Anwendungsbereich von Art. 5 und Art. 13 EMRK (vgl. Urteil des EGMR Jusic gegen Schweiz vom 2. Dezember 2010 [Nr. 4691/06], §§ 67 ff.) bzw. der von der Schweiz im Rahmen des Schengen-Besitzstands übernommenen sog. "Rückführungsrichtlinie" (Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rats vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger, ABl. L 348 vom 24. Dezember 2008 S. 98 ff.; vgl. zu deren Tragweite etwa Urteile 2C_168/2013 vom 7. März 2013 E. 3.2 und 2C_749/2012 vom 28. August 2012 E. 3.1.2).
1.2.2 Diese Regelungen setzen die Möglichkeit einer wirksamen nationalen Beschwerde voraus (vgl. MARTIN SCHIEFFER, Termination of Residence, in: EU Immigration and Asylum Law, Commentary, Kay Hailbronner [Hrsg.], 2010, S. 1489 ff., dort N. 4 zu Art. 13 bzw. N. 7 ff. zu Art. 15 der Richtlinie 2008/115/EG; Urteil 2C_749/2012 vom 28. August 2012 E. 3.1.2 in fine), wozu nach dem nationalen Recht (BGG) auch der Zugang zum Bundesgericht zählt. Prüft dieses - wie dargelegt - die konventions- und verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Zwangsmassnahmen heute unter Umständen auch nach einer Haftentlassung, muss das auch gelten, wenn der Betroffene sich gestützt auf einen inzwischen ergangenen Verlängerungsentscheid weiterhin in derselben Haft befindet. Heisst das Bundesgericht die Beschwerde gegen den bei ihm angefochtenen Entscheid gut, wird in den meisten Fällen der Haftverlängerung die Grundlage entzogen, womit der Betroffene früher eine Haftentlassung erwirken kann, als wenn er erst erneut den - wie im Kanton Bern - unter Umständen zweistufigen Rechtsweg (vgl. BGE 135 II 94 ff.) zu beachten hat. Je nach verfahrensrechtlicher Ausgestaltung des kantonalen Rechts, der Auslastung der Beschwerdeinstanz und der verfügten Haftdauer könnte dem Betroffenen im unglücklichsten Fall dauernd der Zugang zum Bundesgericht vereitelt bleiben, da der im Rahmen des Bundesgerichtsgesetzes anfechtbare Entscheid immer wieder durch einen neuen kantonalen Verlängerungsentscheid ersetzt würde, bevor das Bundesgericht entscheiden könnte (vgl. etwa die Regelung der erstmals auf einen Monat beschränkten Durchsetzungshaft: Art. 78 Abs. 2 AuG [SR 142.20]; siehe auch Urteil 2C_386/2010 vom 1. Juni 2010 E. 1.2). Dies wäre mit den allgemeinen Verfahrensgarantien (Art. 29 BV) bzw. der Rechtsweggarantie (Art. 29a BV), wie sie der Bundesgesetzgeber im BGG umgesetzt hat, sowie mit dem Erfordernis eines wirksamen (nationalen) Rechtswegs für eine einheitliche Auslegung und Anwendung der bundesrechtlichen Normen nicht vereinbar.
1.2.3 Dauert die ausländerrechtliche Festhaltung fort, hält bei einem vor oder im bundesgerichtlichen Verfahren ergangenen kantonalen Verlängerungsentscheid, der auf der gleichen rechtlichen wie tatsächlichen Grundlage wie der beim Bundesgericht angefochtene Haft(verlängerungs)entscheid ergangen ist, das schutzwürdige Interesse der betroffenen Person an und ist auf ihre Eingabe einzutreten, falls sich im bundesgerichtlichen Verfahren - wie hier - in materiell- wie verfahrensrechtlicher Hinsicht Fragen von grundsätzlicher Bedeutung stellen, die im öffentlichen Interesse zu beantworten sind, wobei eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall wegen der Dauer der kantonalen Verfahren bzw. der jeweils genehmigten Verlängerung der Festhaltung kaum möglich wäre (vgl. Urteile 2C_386/2010 vom 1. Juni 2010 E. 1.2 [Ausschaffungshaft] und 1B_79/2013 vom 13. März 2013 E. 1.1 [Untersuchungshaft]; THOMAS HUGI YAR, § 10 Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, N. 10.126 Fn. 336). Da der Beschwerdeführer sich nach wie vor in derselben, auf der gleichen rechtlichen und tatsächlichen Grundlage beruhenden Ausschaffungshaft befindet und er ein schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung seiner Beschwerde hat, ist auf diese einzutreten, obwohl sie erst am 28. Juni 2013 und damit nach Ablauf der genehmigten Haftdauer eingereicht worden ist.
2.
2.1 Der Beschwerdeführer macht in materieller Hinsicht ausschliesslich geltend, die für die Ausschaffung zuständigen Behörden hätten das Beschleunigungsgebot verletzt; die anderen Haftvoraussetzungen stellt er nicht infrage. Nach Art. 76 Abs. 4 AuG sind die für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung notwendigen Vorkehren umgehend zu treffen. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt das Beschleunigungsgebot als verletzt, wenn während mehr als zwei Monaten keinerlei Vorkehren mehr im Hinblick auf die Ausschaffung getroffen wurden (Untätigkeit der Behörden), ohne dass die Verzögerung in erster Linie auf das Verhalten ausländischer Behörden oder des Betroffenen selber zurückgeht (BGE 124 II 49 E. 3a S. 51 mit Hinweisen; bestätigt in den Urteilen 2C_285/2013 vom 23. April 2013 E. 5.1 und 2C_804/2008 vom 5. Dezember 2008 E. 4). Die Behörden sind gestützt auf das Beschleunigungsgebot nicht gehalten, in jedem Fall schematisch bestimmte Handlungen vorzunehmen. Umgekehrt müssen die angerufenen Vorkehrungen zielgerichtet sein; sie haben darauf ausgelegt zu sein, die Ausschaffung voranzubringen. Die Frist von zwei Monaten ist nicht als Freibrief dafür zu verstehen, dass nach Anordnung der Ausschaffungshaft nichts getan werden müsste oder auf die erfolgversprechendsten Vorkehrungen verzichtet werden könnte. Das Bundesgericht hat das Beschleunigungsgebot in einem Fall als verletzt erachtet, in dem während dreier Monate mit den Behörden des Landes, aus dem der Betroffene stammen wollte, kein Kontakt aufgenommen und während rund sechs Wochen überhaupt nichts vorgekehrt worden war (so Urteil 2A.115/2002 vom 19. März 2002 E. 3c-e).
2.2 In Übereinstimmung mit der Auffassung des Beschwerdeführers ist davon auszugehen, dass die Behörden im vorliegenden Fall zu lange untätig geblieben sind: Der Migrationsdienst des Kanton Bern führte am 25. März 2013, d.h. erst einen Monat nach der Inhaftierung, ein Ausreisegespräch mit dem Beschwerdeführer durch, dies, obwohl er nach Angaben des Dienstes selber "gut französisch" spricht. Weshalb die Rekrutierung eines Dolmetschers für dieses Gespräch "einige Zeit" in Anspruch genommen haben soll, ist nicht nachvollziehbar. Der Beschwerdeführer hat immer erklärt, nicht bereit zu sein, freiwillig in seinen Heimatstaat zurückzukehren, was sich im Ausreisegespräch lediglich bestätigt hat. Das Gesuch um Vollzugsunterstützung durch das Bundesamt reichte der Migrationsdienst erst am 28. März 2013 ein, d.h. wiederum über einen Monat nach der Inhaftierung des Beschwerdeführers, obwohl dies bei Berücksichtigung des im Asylverfahren erstellten Lingua-Gutachtens von Anfang an die erfolgversprechendste Massnahme gewesen wäre, zumal bekannt ist, dass die Organisation unfreiwilliger Rückführungen nach Tunesien zeitintensiv ist. Vor dem Antrag auf Haftverlängerung erkundigten sich die kantonalen Behörden beim Bundesamt nach dem Verfahrensstand, worauf dieses mitteilte, dass am 22. Mai 2013 bei der tunesischen Botschaft ein Antrag auf Identifizierung des Beschwerdeführers eingereicht werde. Dieser befand sich somit vom 20. Februar 2013 bis zum 22. Mai 2013 in Haft, bis die Behörden erstmals die naheliegendste und erfolgversprechendste Massnahme ergriffen und bei der von ihnen seit dem Asylverfahren als zuständig erachteten tunesischen Behörde eine Identitätsabklärung eingeleitet haben.
2.3 Das Bundesgericht hat zwar festgehalten, dass Verzögerungen, die auf eine fehlende Kooperation des Ausländers zurückgehen, den Behörden nicht entgegengehalten werden können, doch setzt dies voraus, dass die Behörden nicht - wie hier - ihrerseits untätig geblieben sind; die Ausschaffungshaft verlangt im Rahmen von Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK ein ernsthaft und mit Nachdruck vorangetriebenes hängiges Wegweisungsverfahren (vgl. Art. 15 Ziff. 1 Abs. 2 der Richtlinie 2008/115/EG). Die Mitwirkung des Beschwerdeführers hätte - wie die kantonalen Behörden geltend machen - das Verfahren zwar vereinfacht; dies genügt indessen nicht, um untätig bleiben, mit der Anfrage an die zuständige Botschaft über Monate zuwarten und den Betroffenen in Ausschaffungshaft behalten zu können. Welche schweizerische Behörde (Kanton oder Bund) die Verzögerung zu verantworten hat, ist dabei unerheblich (vgl. HUGI YAR, a.a.O., N. 10.100 mit Hinweisen). Die Vollzugsbehörden dürfen nicht untätig bleiben; sie müssen versuchen, die Identität der ausländischen Person festzustellen und die für ihre Ausschaffung erforderlichen Papiere auch ohne deren Mitwirkung zügig zu beschaffen (HUGI YAR, a.a.O., N. 10.101 und Fn. 281).
2.4 Die Verletzung des Beschleunigungsgebots führt in der Regel zur Haftentlassung, selbst wenn vom Betroffenen ein gewisses Sicherheitsrisiko ausgehen sollte (vgl. Urteil 2A.115/2002 vom 19. März 2002 E. 4a; HUGI YAR, a.a.O., N. 10.103 mit weiteren Hinweisen in Fn. 294; TARKAN GÖKSU, in: Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], 2010, N. 23 zu Art. 76 AuG). Die Ausschaffungshaft dient als Administrativmassnahme der Sicherung des Vollzugs der Wegweisung und hat keinen strafrechtlich präventiven Hintergrund (vgl. HUGI YAR, a.a.O., N. 10.103). Im Übrigen ginge vom Beschwerdeführer keine qualifizierte Gefahr aus: Wohl ist er verschiedentlich in der Drogenszene aufgegriffen worden, konsumierte Cannabis und handelte als Kleindealer mit solchem. Dies genügt indessen nicht, um über die Verletzung des Beschleunigungsgebots durch die zuständigen Ausländerrechtsbehörden (Migrationsdienst, BFM) hinwegzusehen (vgl. zu den Verfahrensgarantien: Urteil 2C_1089/2012 vom 22. November 2012 E. 4). Den Behörden ist es unbenommen, dem Beschwerdeführer gegenüber eine Ein- oder Ausgrenzung anzuordnen (Art. 74 Abs. 1 lit. a und b AuG). Zweck dieser Massnahme ist es, den Verbleib der ausländischen Person zu kontrollieren sowie ihre Verfügbarkeit für die Vorbereitung und Durchführung der Ausschaffung weiterhin sicherzustellen (ANDREAS ZÜND, in: Migrationsrecht, Spescha/Thür/Zünd/Bolzli [Hrsg.], 3. Aufl. 2012, N. 5 zu Art. 74 AuG). Sie ist milderes Mittel zum ausländerrechtlich begründeten Freiheitsentzug und kann und darf analog diesem auch eine gewisse Druckwirkung zur Durchsetzung der Ausreisepflicht entfalten. Die Missachtung einer Ein- oder Ausgrenzung kann mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder einer Geldstrafe geahndet werden (Art. 119 AuG; vgl. Urteile 2C_1044/2012 vom 5. November 2012 E. 3.1 und 2C_1089/2012 vom 22. November 2012 E. 5).
3. Da die Beschwerde bereits wegen der Verletzung des Beschleunigungsgebots gutzuheissen ist, erübrigt es sich, auf die formellen Rügen im Einzelnen einzugehen. Es genügt in diesem Zusammenhang, den kantonalen Behörden die bundesgerichtliche Praxis in Erinnerung zu rufen:
3.1 Der inhaftierte Ausländer hat Anspruch darauf, mit dem von ihm bezeichneten Rechtsvertreter mündlich und schriftlich zu verkehren (Art. 81 Abs. 1 AuG). Ist er im Verfahren vor dem Haftrichter nicht vertreten, weil die Behörden nichts unternommen haben, um ihm den Kontakt zu ermöglichen, bzw. weil sie seinen Anwalt nicht über die Festhaltung oder den Hafttermin informiert haben, verletzt dies den Anspruch auf rechtliches Gehör (so Urteile 2A.236/2002 vom 27. Mai 2002 E. 2 und 3, in: Pra 2002 Nr. 142 S. 769 ff.; 2A.346/2006 vom 4. Juli 2006 E. 4.1; 2C_334/2008 vom 30. Mai 2008 E. 4; HUGI YAR, a.a.O., N. 10.40).
3.2 Eine wirksame Vertretung setzt voraus, dass der Betroffene oder sein Rechtsvertreter die Möglichkeit erhält, die Verhandlung vorzubereiten, was nur realistisch erscheint, wenn ein allfälliges Akteneinsichtsgesuch prioritär geprüft und die Unterlagen dem Rechtsvertreter möglichst umgehend zur Verfügung gestellt werden. Dieser muss rechtzeitig zumindest in diejenigen Akten Einsicht nehmen können, welche als Grundlage des Entscheids dienen sollen (vgl. Urteile 2C_756/2009 vom 15. Dezember 2009 E. 1.2 und 2A.294/2002 vom 3. Juli 2002 E. 2). Es ist im Verfahren der Haftprüfung trotz Zeitdrucks Aufgabe des Haftrichters, sicherzustellen, dass die Rechte des Inhaftierten gewahrt bleiben (vgl. Urteil 2C_168/2013 vom 7. März 2013 E. 2.2; HUGI YAR, a.a.O., S. 435 N. 10.24 und 10.25).
3.3
3.3.1 Die bedürftige Partei hat gestützt auf Art. 29 Abs. 3 Satz 2 BV einen Anspruch darauf, dass ihr auf Gesuch hin ein unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt wird, falls dies zur Wahrung ihrer Rechte notwendig erscheint; nach Art. 31 Abs. 2 Satz 2 BV muss jede Person, welcher die Freiheit entzogen wird, die Möglichkeit haben, ihre Rechte - in einer den Umständen angemessenen, wirksamen Weise - geltend zu machen. Das Erfordernis der fehlenden Aussichtslosigkeit ist bei einem Freiheitsentzug von einer gewissen Intensität bzw. Dauer im Hinblick hierauf jeweils sachgerecht zu relativieren und das Kriterium der Erfolgsaussichten differenziert zu handhaben (BGE 134 I 92 E. 3.2.3). Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang festgestellt, dass dem Ausländer bei der Haftverlängerung nach drei Monaten bzw. einer Haftanordnung von über drei Monaten eine schwere Freiheitsbeschränkung droht, die für ihn mit rechtlichen und tatsächlichen Schwierigkeiten verbunden ist, denen er - auf sich selber gestellt - mangels Kenntnis der Sprache und der hiesigen Verhältnisse nicht gewachsen erscheint. Es ist ihm in dieser Situation selbst in "einfachen" Fällen kaum möglich, das administrative Haftverlängerungsverfahren ohne anwaltliche Hilfe zu verstehen. Die wirksame Geltendmachung seiner Rechte setzt deshalb spätestens in diesem Verfahrensabschnitt voraus, dass einem Antrag auf unentgeltliche Verbeiständung entsprochen wird (BGE 134 I 92 E. 3.2.2 und 3.2.3; Urteil 2C_332/2012 vom 3. Mai 2012 E. 2.3 mit Hinweisen).
3.3.2 Das Gleiche ergibt sich aus Art. 5 Ziff. 4 EMRK: Im Rahmen dieser Bestimmung sind dem Inhaftierten die der Haftart angepassten grundlegenden Rechte zu gewähren; das richterliche Prüfungsverfahren muss "fair" sein. Der Betroffene hat das Recht, sich selber zu vertreten, sich durch den Anwalt seiner Wahl vertreten zu lassen oder die Bestellung eines unentgeltlichen Vertreters zu verlangen, wenn er bedürftig ist und seine Verbeiständung "im Interesse der Rechtspflege erforderlich" erscheint (so auch Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK für den Strafprozess; BGE 134 I 92 E. 3.2.4). Entsprechende Anforderungen ergeben sich heute indirekt zudem aus der für die Schweiz ebenfalls massgebenden europäischen Rückführungsrichtlinie, die festhält, dass die von ihr betroffenen Drittstaatsangehörigen "rechtliche Beratung, rechtliche Vertretung und - wenn nötig - Sprachbeistand in Anspruch nehmen können" bzw. ihnen auf Antrag die erforderliche Rechtsberatung und/oder -vertretung gemäss dem einschlägigen Prozesskostenhilferecht (Art. 15 Ziff. 3-6 der Richtlinie 2005/85/EG) bereitzustellen ist (Art. 13 Ziff. 3 und 4 der Richtlinie 2008/115/EG; Urteil 2C_548/2011 vom 26. Juli 2011 E. 4).
3.4
3.4.1 Sollte der Beschwerdeführer - wie er geltend macht - vor dem Haftgericht um unentgeltliche Verbeiständung ersucht und ihm der Richter dargelegt haben, dass er einen Anwalt selber zu bezahlen hätte, wäre ihm damit rechtswidrig sein Anspruch auf Verbeiständung im Haftprüfungsverfahren verweigert worden. Die entsprechende Frage kann vorliegend nicht definitiv geklärt werden, weil das Zwangsmassnahmengericht zugestanden hat, dass es möglich sein könnte, dass er um einen Anwalt ersucht habe; das Protokoll enthalte praxisgemäss wegen der Vielzahl von Verfahren gewisse Vorformulierungen, welche im Einzelfall allenfalls zu relativieren seien. Es ist in diesem Zusammenhang in Erinnerung zu rufen, dass die Protokollierung nicht freigestellt ist. Das Ergebnis der Haftverhandlung, deren Ablauf und die gestellten Anträge sind gestützt auf Art. 29 Abs. 2 BV korrekt zu protokollieren. Nur in diesem Fall lässt sich der Anspruch des Betroffenen auf rechtliches Gehör wahren und ist es den Rechtsmittelinstanzen überhaupt möglich, den Haftgenehmigungsentscheid in der Folge sinnvoll auf seine Bundesrechtskonformität hin zu überprüfen (BGE 125 II 377 E. 1 S. 378; HUGI YAR, a.a.O., N. 10.24 mit weiteren Hinweisen). Zwar hat auch der ausländische Inhaftierte vor seiner Unterschrift die Richtigkeit des Protokolls zu kontrollieren, doch trägt der Haftrichter - bereits mit Blick auf die sprachlichen Kompetenzen - hierfür die Hauptverantwortung; ihn trifft aufgrund der spezifischen Situation ausländerrechtlich festgehaltener Personen diesbezüglich eine gewisse verfahrensrechtliche Fürsorgepflicht.
3.4.2 Der Beschwerdeführer kritisiert auch, dass im Haftprüfungsverfahren kein Vertreter des Migrationsamts anwesend gewesen sei, weshalb er keine Ergänzungsfragen habe stellen können. Ob in jedem Fall ein Vertreter der haftanordnenden Behörde der Verhandlung beiwohnen muss oder der Inhaftierte dies ausdrücklich zu beantragen hat, kann dahingestellt bleiben. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die Haftprüfung durch den Richter ein kontradiktorisches Verfahren bildet. Nimmt die Ausländerbehörde nicht daran teil, trägt sie jedenfalls das Risiko, dass eine Haftentlassung oder eine Haftverkürzung erfolgt, wenn gewisse Punkte nicht abgeklärt werden können. Kein taugliches Abgrenzungskriterium wäre es, wenn der Migrationsdienst nur in Fällen vertreten wäre bzw. zur Verhandlung aufgeboten würde, in denen sich ein Anwalt eingeschaltet hat. Entscheidend müssen für den Haftrichter die materiellen Fragen oder allfällige Unklarheiten im konkreten Fall sein, nicht der Aspekt, ob der Betroffene mit oder ohne Anwalt erscheinen wird.
|
de
|
Art. 5 par. 1 let. f et par. 4 CEDH; art. 29 et 29a Cst.; art. 13 et 15 Directive 2008/115/CE; art. 81 al. 1 et art. 76 al. 4 LEtr; contestation d'une décision relative à la détention administrative d'un étranger, lorsque celle-ci a été remplacée par une décision de prolongation de la détention; portée de l'obligation de diligence en droit des étrangers; garanties de procédure. Lorsque la détention de droit des étrangers perdure en raison d'une nouvelle décision cantonale en matière de détention, laquelle repose sur la même base juridique et factuelle que la décision attaquée auprès du Tribunal fédéral, ce dernier entre en matière sur le recours pendant devant lui (consid. 1).
L'obligation de diligence est en principe réputée violée lorsque les autorités n'ont plus, deux mois durant, pris de mesures visant spécifiquement à établir l'identité de l'intéressé ainsi qu'à faire activement avancer la procédure de renvoi; ce, peu importe à quelle autorité (Confédération ou canton) le retard doit être imputé (consid. 2).
Résumé de la jurisprudence concernant les garanties de procédure: droit à l'assistance gratuite d'un avocat, droit de consulter le dossier, tenue obligatoire d'un procès-verbal et présence d'un représentant de l'autorité en matière de migrations lors de l'audience de contrôle de la détention (consid. 3).
|
fr
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-206%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,132
|
139 I 206
|
139 I 206
Sachverhalt ab Seite 207
A. X. (geb. 1984) ist vermutlich tunesischer Staatsangehöriger, will aber nach eigenen Angaben aus Libyen stammen. Das Bundesamt für Migration trat am 7. September 2012 auf sein Asylgesuch nicht ein (...) und wies ihn weg. Vom 3. bis zum 23. August 2012 und vom 7. Dezember 2012 bis zum 20. Februar 2013 galt er als verschwunden.
B. Am 20. Februar 2013 wurde X. in einem Durchgangszentrum angehalten und in Ausschaffungshaft genommen. Das Kantonale Zwangsmassnahmengericht des Kantons Bern prüfte und bestätigte diese am 21. Februar 2013 bis zum 19. Mai 2013. Am 17. Mai 2013 genehmigte es die Verlängerung der Haft bis zum 19. August 2013. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hiess die hiergegen gerichtete Beschwerde am 20. Juni 2013 teilweise gut und hob den Entscheid des Kantonalen Zwangsmassnahmengerichts vom 17. Mai 2013 insofern auf, als es die Ausschaffungshaft nur bis zum 25. Juni 2013 gestattete. Am 25. Juni 2013 bewilligte das Kantonale Zwangsmassnahmengericht eine weitere Verlängerung der Haft bis zum 19. August 2013. Hiergegen ist X. erneut an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern gelangt. Dessen Entscheid steht noch aus. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde von X. gut, hebt das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Juni 2013 auf und ordnet an, dass X. unverzüglich aus der Haft zu entlassen sei.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Nach Art. 89 Abs. 1 BGG ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur legitimiert, wer ein schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung seiner Eingabe hat (lit. c). Dieses muss nicht nur bei der Beschwerdeeinreichung, sondern auch noch im Zeitpunkt der Urteilsfällung aktuell und praktisch sein (vgl. BGE 123 II 285 E. 4 S. 286 f.). Fällt das schutzwürdige Interesse im Laufe des Verfahrens dahin, wird die Sache als erledigt erklärt; fehlte es schon bei der Beschwerdeeinreichung, ist auf die Eingabe nicht einzutreten (BGE 137 I 23 E. 1.3 mit Hinweisen). Das Bundesgericht verzichtet ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses, wenn sich die aufgeworfenen Fragen unter gleichen oder ähnlichen Umständen jederzeit wieder stellen können, eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre und die Beantwortung wegen deren grundsätzlicher Bedeutung im öffentlichen Interesse liegt (BGE 136 II 101 E. 1.1 S. 103; BGE 135 I 79 E. 1.1 S. 81).
1.2
1.2.1 Der Beschwerdeführer befand sich gestützt auf die dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegende richterliche Haftprüfung bis zum 25. Juni 2013 in Ausschaffungshaft; seine Festhaltung seit diesem Zeitpunkt beruht formell auf dem Haftverlängerungsentscheid vom gleichen Tag, der seinerseits noch nicht rechtskräftig ist und Gegenstand eines neuen Beschwerdeverfahrens vor dem Verwaltungsgericht bildet. Zwar ist das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung davon ausgegangen, dass das bundesgerichtliche Verfahren, vorbehältlich besonderer Situationen, dahinfällt, wenn die Haft gestützt auf einen neuen, seinerseits wieder anfechtbaren Haftentscheid fortbesteht (vgl. Urteil 2C_386/2010 vom 1. Juni 2010 E. 1.2); diese Fälle sind jedoch zu präzisieren: Das Bundesgericht tritt - trotz Haftentlassung - auf Beschwerden gegen die Genehmigung der ausländerrechtlichen Festhaltung durch den Haftrichter bzw. den entsprechenden kantonalen Rechtsmittelentscheid ein, wenn der Betroffene rechtsgenügend begründet (Art. 42 BGG) und in vertretbarer Weise ("griefs défendables") die Verletzung einer Garantie der EMRK rügt (vgl. Urteil 2C_548/2011 vom 26. Juli 2011 E. 1-4.4 unter Hinweis auf BGE 137 I 296 ff. und BGE 136 I 274 ff.). Die freiheitsentziehenden ausländerrechtlichen Zwangsmassnahmen fallen in den Anwendungsbereich von Art. 5 und Art. 13 EMRK (vgl. Urteil des EGMR Jusic gegen Schweiz vom 2. Dezember 2010 [Nr. 4691/06], §§ 67 ff.) bzw. der von der Schweiz im Rahmen des Schengen-Besitzstands übernommenen sog. "Rückführungsrichtlinie" (Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rats vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger, ABl. L 348 vom 24. Dezember 2008 S. 98 ff.; vgl. zu deren Tragweite etwa Urteile 2C_168/2013 vom 7. März 2013 E. 3.2 und 2C_749/2012 vom 28. August 2012 E. 3.1.2).
1.2.2 Diese Regelungen setzen die Möglichkeit einer wirksamen nationalen Beschwerde voraus (vgl. MARTIN SCHIEFFER, Termination of Residence, in: EU Immigration and Asylum Law, Commentary, Kay Hailbronner [Hrsg.], 2010, S. 1489 ff., dort N. 4 zu Art. 13 bzw. N. 7 ff. zu Art. 15 der Richtlinie 2008/115/EG; Urteil 2C_749/2012 vom 28. August 2012 E. 3.1.2 in fine), wozu nach dem nationalen Recht (BGG) auch der Zugang zum Bundesgericht zählt. Prüft dieses - wie dargelegt - die konventions- und verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Zwangsmassnahmen heute unter Umständen auch nach einer Haftentlassung, muss das auch gelten, wenn der Betroffene sich gestützt auf einen inzwischen ergangenen Verlängerungsentscheid weiterhin in derselben Haft befindet. Heisst das Bundesgericht die Beschwerde gegen den bei ihm angefochtenen Entscheid gut, wird in den meisten Fällen der Haftverlängerung die Grundlage entzogen, womit der Betroffene früher eine Haftentlassung erwirken kann, als wenn er erst erneut den - wie im Kanton Bern - unter Umständen zweistufigen Rechtsweg (vgl. BGE 135 II 94 ff.) zu beachten hat. Je nach verfahrensrechtlicher Ausgestaltung des kantonalen Rechts, der Auslastung der Beschwerdeinstanz und der verfügten Haftdauer könnte dem Betroffenen im unglücklichsten Fall dauernd der Zugang zum Bundesgericht vereitelt bleiben, da der im Rahmen des Bundesgerichtsgesetzes anfechtbare Entscheid immer wieder durch einen neuen kantonalen Verlängerungsentscheid ersetzt würde, bevor das Bundesgericht entscheiden könnte (vgl. etwa die Regelung der erstmals auf einen Monat beschränkten Durchsetzungshaft: Art. 78 Abs. 2 AuG [SR 142.20]; siehe auch Urteil 2C_386/2010 vom 1. Juni 2010 E. 1.2). Dies wäre mit den allgemeinen Verfahrensgarantien (Art. 29 BV) bzw. der Rechtsweggarantie (Art. 29a BV), wie sie der Bundesgesetzgeber im BGG umgesetzt hat, sowie mit dem Erfordernis eines wirksamen (nationalen) Rechtswegs für eine einheitliche Auslegung und Anwendung der bundesrechtlichen Normen nicht vereinbar.
1.2.3 Dauert die ausländerrechtliche Festhaltung fort, hält bei einem vor oder im bundesgerichtlichen Verfahren ergangenen kantonalen Verlängerungsentscheid, der auf der gleichen rechtlichen wie tatsächlichen Grundlage wie der beim Bundesgericht angefochtene Haft(verlängerungs)entscheid ergangen ist, das schutzwürdige Interesse der betroffenen Person an und ist auf ihre Eingabe einzutreten, falls sich im bundesgerichtlichen Verfahren - wie hier - in materiell- wie verfahrensrechtlicher Hinsicht Fragen von grundsätzlicher Bedeutung stellen, die im öffentlichen Interesse zu beantworten sind, wobei eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall wegen der Dauer der kantonalen Verfahren bzw. der jeweils genehmigten Verlängerung der Festhaltung kaum möglich wäre (vgl. Urteile 2C_386/2010 vom 1. Juni 2010 E. 1.2 [Ausschaffungshaft] und 1B_79/2013 vom 13. März 2013 E. 1.1 [Untersuchungshaft]; THOMAS HUGI YAR, § 10 Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, N. 10.126 Fn. 336). Da der Beschwerdeführer sich nach wie vor in derselben, auf der gleichen rechtlichen und tatsächlichen Grundlage beruhenden Ausschaffungshaft befindet und er ein schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung seiner Beschwerde hat, ist auf diese einzutreten, obwohl sie erst am 28. Juni 2013 und damit nach Ablauf der genehmigten Haftdauer eingereicht worden ist.
2.
2.1 Der Beschwerdeführer macht in materieller Hinsicht ausschliesslich geltend, die für die Ausschaffung zuständigen Behörden hätten das Beschleunigungsgebot verletzt; die anderen Haftvoraussetzungen stellt er nicht infrage. Nach Art. 76 Abs. 4 AuG sind die für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung notwendigen Vorkehren umgehend zu treffen. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt das Beschleunigungsgebot als verletzt, wenn während mehr als zwei Monaten keinerlei Vorkehren mehr im Hinblick auf die Ausschaffung getroffen wurden (Untätigkeit der Behörden), ohne dass die Verzögerung in erster Linie auf das Verhalten ausländischer Behörden oder des Betroffenen selber zurückgeht (BGE 124 II 49 E. 3a S. 51 mit Hinweisen; bestätigt in den Urteilen 2C_285/2013 vom 23. April 2013 E. 5.1 und 2C_804/2008 vom 5. Dezember 2008 E. 4). Die Behörden sind gestützt auf das Beschleunigungsgebot nicht gehalten, in jedem Fall schematisch bestimmte Handlungen vorzunehmen. Umgekehrt müssen die angerufenen Vorkehrungen zielgerichtet sein; sie haben darauf ausgelegt zu sein, die Ausschaffung voranzubringen. Die Frist von zwei Monaten ist nicht als Freibrief dafür zu verstehen, dass nach Anordnung der Ausschaffungshaft nichts getan werden müsste oder auf die erfolgversprechendsten Vorkehrungen verzichtet werden könnte. Das Bundesgericht hat das Beschleunigungsgebot in einem Fall als verletzt erachtet, in dem während dreier Monate mit den Behörden des Landes, aus dem der Betroffene stammen wollte, kein Kontakt aufgenommen und während rund sechs Wochen überhaupt nichts vorgekehrt worden war (so Urteil 2A.115/2002 vom 19. März 2002 E. 3c-e).
2.2 In Übereinstimmung mit der Auffassung des Beschwerdeführers ist davon auszugehen, dass die Behörden im vorliegenden Fall zu lange untätig geblieben sind: Der Migrationsdienst des Kanton Bern führte am 25. März 2013, d.h. erst einen Monat nach der Inhaftierung, ein Ausreisegespräch mit dem Beschwerdeführer durch, dies, obwohl er nach Angaben des Dienstes selber "gut französisch" spricht. Weshalb die Rekrutierung eines Dolmetschers für dieses Gespräch "einige Zeit" in Anspruch genommen haben soll, ist nicht nachvollziehbar. Der Beschwerdeführer hat immer erklärt, nicht bereit zu sein, freiwillig in seinen Heimatstaat zurückzukehren, was sich im Ausreisegespräch lediglich bestätigt hat. Das Gesuch um Vollzugsunterstützung durch das Bundesamt reichte der Migrationsdienst erst am 28. März 2013 ein, d.h. wiederum über einen Monat nach der Inhaftierung des Beschwerdeführers, obwohl dies bei Berücksichtigung des im Asylverfahren erstellten Lingua-Gutachtens von Anfang an die erfolgversprechendste Massnahme gewesen wäre, zumal bekannt ist, dass die Organisation unfreiwilliger Rückführungen nach Tunesien zeitintensiv ist. Vor dem Antrag auf Haftverlängerung erkundigten sich die kantonalen Behörden beim Bundesamt nach dem Verfahrensstand, worauf dieses mitteilte, dass am 22. Mai 2013 bei der tunesischen Botschaft ein Antrag auf Identifizierung des Beschwerdeführers eingereicht werde. Dieser befand sich somit vom 20. Februar 2013 bis zum 22. Mai 2013 in Haft, bis die Behörden erstmals die naheliegendste und erfolgversprechendste Massnahme ergriffen und bei der von ihnen seit dem Asylverfahren als zuständig erachteten tunesischen Behörde eine Identitätsabklärung eingeleitet haben.
2.3 Das Bundesgericht hat zwar festgehalten, dass Verzögerungen, die auf eine fehlende Kooperation des Ausländers zurückgehen, den Behörden nicht entgegengehalten werden können, doch setzt dies voraus, dass die Behörden nicht - wie hier - ihrerseits untätig geblieben sind; die Ausschaffungshaft verlangt im Rahmen von Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK ein ernsthaft und mit Nachdruck vorangetriebenes hängiges Wegweisungsverfahren (vgl. Art. 15 Ziff. 1 Abs. 2 der Richtlinie 2008/115/EG). Die Mitwirkung des Beschwerdeführers hätte - wie die kantonalen Behörden geltend machen - das Verfahren zwar vereinfacht; dies genügt indessen nicht, um untätig bleiben, mit der Anfrage an die zuständige Botschaft über Monate zuwarten und den Betroffenen in Ausschaffungshaft behalten zu können. Welche schweizerische Behörde (Kanton oder Bund) die Verzögerung zu verantworten hat, ist dabei unerheblich (vgl. HUGI YAR, a.a.O., N. 10.100 mit Hinweisen). Die Vollzugsbehörden dürfen nicht untätig bleiben; sie müssen versuchen, die Identität der ausländischen Person festzustellen und die für ihre Ausschaffung erforderlichen Papiere auch ohne deren Mitwirkung zügig zu beschaffen (HUGI YAR, a.a.O., N. 10.101 und Fn. 281).
2.4 Die Verletzung des Beschleunigungsgebots führt in der Regel zur Haftentlassung, selbst wenn vom Betroffenen ein gewisses Sicherheitsrisiko ausgehen sollte (vgl. Urteil 2A.115/2002 vom 19. März 2002 E. 4a; HUGI YAR, a.a.O., N. 10.103 mit weiteren Hinweisen in Fn. 294; TARKAN GÖKSU, in: Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], 2010, N. 23 zu Art. 76 AuG). Die Ausschaffungshaft dient als Administrativmassnahme der Sicherung des Vollzugs der Wegweisung und hat keinen strafrechtlich präventiven Hintergrund (vgl. HUGI YAR, a.a.O., N. 10.103). Im Übrigen ginge vom Beschwerdeführer keine qualifizierte Gefahr aus: Wohl ist er verschiedentlich in der Drogenszene aufgegriffen worden, konsumierte Cannabis und handelte als Kleindealer mit solchem. Dies genügt indessen nicht, um über die Verletzung des Beschleunigungsgebots durch die zuständigen Ausländerrechtsbehörden (Migrationsdienst, BFM) hinwegzusehen (vgl. zu den Verfahrensgarantien: Urteil 2C_1089/2012 vom 22. November 2012 E. 4). Den Behörden ist es unbenommen, dem Beschwerdeführer gegenüber eine Ein- oder Ausgrenzung anzuordnen (Art. 74 Abs. 1 lit. a und b AuG). Zweck dieser Massnahme ist es, den Verbleib der ausländischen Person zu kontrollieren sowie ihre Verfügbarkeit für die Vorbereitung und Durchführung der Ausschaffung weiterhin sicherzustellen (ANDREAS ZÜND, in: Migrationsrecht, Spescha/Thür/Zünd/Bolzli [Hrsg.], 3. Aufl. 2012, N. 5 zu Art. 74 AuG). Sie ist milderes Mittel zum ausländerrechtlich begründeten Freiheitsentzug und kann und darf analog diesem auch eine gewisse Druckwirkung zur Durchsetzung der Ausreisepflicht entfalten. Die Missachtung einer Ein- oder Ausgrenzung kann mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder einer Geldstrafe geahndet werden (Art. 119 AuG; vgl. Urteile 2C_1044/2012 vom 5. November 2012 E. 3.1 und 2C_1089/2012 vom 22. November 2012 E. 5).
3. Da die Beschwerde bereits wegen der Verletzung des Beschleunigungsgebots gutzuheissen ist, erübrigt es sich, auf die formellen Rügen im Einzelnen einzugehen. Es genügt in diesem Zusammenhang, den kantonalen Behörden die bundesgerichtliche Praxis in Erinnerung zu rufen:
3.1 Der inhaftierte Ausländer hat Anspruch darauf, mit dem von ihm bezeichneten Rechtsvertreter mündlich und schriftlich zu verkehren (Art. 81 Abs. 1 AuG). Ist er im Verfahren vor dem Haftrichter nicht vertreten, weil die Behörden nichts unternommen haben, um ihm den Kontakt zu ermöglichen, bzw. weil sie seinen Anwalt nicht über die Festhaltung oder den Hafttermin informiert haben, verletzt dies den Anspruch auf rechtliches Gehör (so Urteile 2A.236/2002 vom 27. Mai 2002 E. 2 und 3, in: Pra 2002 Nr. 142 S. 769 ff.; 2A.346/2006 vom 4. Juli 2006 E. 4.1; 2C_334/2008 vom 30. Mai 2008 E. 4; HUGI YAR, a.a.O., N. 10.40).
3.2 Eine wirksame Vertretung setzt voraus, dass der Betroffene oder sein Rechtsvertreter die Möglichkeit erhält, die Verhandlung vorzubereiten, was nur realistisch erscheint, wenn ein allfälliges Akteneinsichtsgesuch prioritär geprüft und die Unterlagen dem Rechtsvertreter möglichst umgehend zur Verfügung gestellt werden. Dieser muss rechtzeitig zumindest in diejenigen Akten Einsicht nehmen können, welche als Grundlage des Entscheids dienen sollen (vgl. Urteile 2C_756/2009 vom 15. Dezember 2009 E. 1.2 und 2A.294/2002 vom 3. Juli 2002 E. 2). Es ist im Verfahren der Haftprüfung trotz Zeitdrucks Aufgabe des Haftrichters, sicherzustellen, dass die Rechte des Inhaftierten gewahrt bleiben (vgl. Urteil 2C_168/2013 vom 7. März 2013 E. 2.2; HUGI YAR, a.a.O., S. 435 N. 10.24 und 10.25).
3.3
3.3.1 Die bedürftige Partei hat gestützt auf Art. 29 Abs. 3 Satz 2 BV einen Anspruch darauf, dass ihr auf Gesuch hin ein unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt wird, falls dies zur Wahrung ihrer Rechte notwendig erscheint; nach Art. 31 Abs. 2 Satz 2 BV muss jede Person, welcher die Freiheit entzogen wird, die Möglichkeit haben, ihre Rechte - in einer den Umständen angemessenen, wirksamen Weise - geltend zu machen. Das Erfordernis der fehlenden Aussichtslosigkeit ist bei einem Freiheitsentzug von einer gewissen Intensität bzw. Dauer im Hinblick hierauf jeweils sachgerecht zu relativieren und das Kriterium der Erfolgsaussichten differenziert zu handhaben (BGE 134 I 92 E. 3.2.3). Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang festgestellt, dass dem Ausländer bei der Haftverlängerung nach drei Monaten bzw. einer Haftanordnung von über drei Monaten eine schwere Freiheitsbeschränkung droht, die für ihn mit rechtlichen und tatsächlichen Schwierigkeiten verbunden ist, denen er - auf sich selber gestellt - mangels Kenntnis der Sprache und der hiesigen Verhältnisse nicht gewachsen erscheint. Es ist ihm in dieser Situation selbst in "einfachen" Fällen kaum möglich, das administrative Haftverlängerungsverfahren ohne anwaltliche Hilfe zu verstehen. Die wirksame Geltendmachung seiner Rechte setzt deshalb spätestens in diesem Verfahrensabschnitt voraus, dass einem Antrag auf unentgeltliche Verbeiständung entsprochen wird (BGE 134 I 92 E. 3.2.2 und 3.2.3; Urteil 2C_332/2012 vom 3. Mai 2012 E. 2.3 mit Hinweisen).
3.3.2 Das Gleiche ergibt sich aus Art. 5 Ziff. 4 EMRK: Im Rahmen dieser Bestimmung sind dem Inhaftierten die der Haftart angepassten grundlegenden Rechte zu gewähren; das richterliche Prüfungsverfahren muss "fair" sein. Der Betroffene hat das Recht, sich selber zu vertreten, sich durch den Anwalt seiner Wahl vertreten zu lassen oder die Bestellung eines unentgeltlichen Vertreters zu verlangen, wenn er bedürftig ist und seine Verbeiständung "im Interesse der Rechtspflege erforderlich" erscheint (so auch Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK für den Strafprozess; BGE 134 I 92 E. 3.2.4). Entsprechende Anforderungen ergeben sich heute indirekt zudem aus der für die Schweiz ebenfalls massgebenden europäischen Rückführungsrichtlinie, die festhält, dass die von ihr betroffenen Drittstaatsangehörigen "rechtliche Beratung, rechtliche Vertretung und - wenn nötig - Sprachbeistand in Anspruch nehmen können" bzw. ihnen auf Antrag die erforderliche Rechtsberatung und/oder -vertretung gemäss dem einschlägigen Prozesskostenhilferecht (Art. 15 Ziff. 3-6 der Richtlinie 2005/85/EG) bereitzustellen ist (Art. 13 Ziff. 3 und 4 der Richtlinie 2008/115/EG; Urteil 2C_548/2011 vom 26. Juli 2011 E. 4).
3.4
3.4.1 Sollte der Beschwerdeführer - wie er geltend macht - vor dem Haftgericht um unentgeltliche Verbeiständung ersucht und ihm der Richter dargelegt haben, dass er einen Anwalt selber zu bezahlen hätte, wäre ihm damit rechtswidrig sein Anspruch auf Verbeiständung im Haftprüfungsverfahren verweigert worden. Die entsprechende Frage kann vorliegend nicht definitiv geklärt werden, weil das Zwangsmassnahmengericht zugestanden hat, dass es möglich sein könnte, dass er um einen Anwalt ersucht habe; das Protokoll enthalte praxisgemäss wegen der Vielzahl von Verfahren gewisse Vorformulierungen, welche im Einzelfall allenfalls zu relativieren seien. Es ist in diesem Zusammenhang in Erinnerung zu rufen, dass die Protokollierung nicht freigestellt ist. Das Ergebnis der Haftverhandlung, deren Ablauf und die gestellten Anträge sind gestützt auf Art. 29 Abs. 2 BV korrekt zu protokollieren. Nur in diesem Fall lässt sich der Anspruch des Betroffenen auf rechtliches Gehör wahren und ist es den Rechtsmittelinstanzen überhaupt möglich, den Haftgenehmigungsentscheid in der Folge sinnvoll auf seine Bundesrechtskonformität hin zu überprüfen (BGE 125 II 377 E. 1 S. 378; HUGI YAR, a.a.O., N. 10.24 mit weiteren Hinweisen). Zwar hat auch der ausländische Inhaftierte vor seiner Unterschrift die Richtigkeit des Protokolls zu kontrollieren, doch trägt der Haftrichter - bereits mit Blick auf die sprachlichen Kompetenzen - hierfür die Hauptverantwortung; ihn trifft aufgrund der spezifischen Situation ausländerrechtlich festgehaltener Personen diesbezüglich eine gewisse verfahrensrechtliche Fürsorgepflicht.
3.4.2 Der Beschwerdeführer kritisiert auch, dass im Haftprüfungsverfahren kein Vertreter des Migrationsamts anwesend gewesen sei, weshalb er keine Ergänzungsfragen habe stellen können. Ob in jedem Fall ein Vertreter der haftanordnenden Behörde der Verhandlung beiwohnen muss oder der Inhaftierte dies ausdrücklich zu beantragen hat, kann dahingestellt bleiben. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die Haftprüfung durch den Richter ein kontradiktorisches Verfahren bildet. Nimmt die Ausländerbehörde nicht daran teil, trägt sie jedenfalls das Risiko, dass eine Haftentlassung oder eine Haftverkürzung erfolgt, wenn gewisse Punkte nicht abgeklärt werden können. Kein taugliches Abgrenzungskriterium wäre es, wenn der Migrationsdienst nur in Fällen vertreten wäre bzw. zur Verhandlung aufgeboten würde, in denen sich ein Anwalt eingeschaltet hat. Entscheidend müssen für den Haftrichter die materiellen Fragen oder allfällige Unklarheiten im konkreten Fall sein, nicht der Aspekt, ob der Betroffene mit oder ohne Anwalt erscheinen wird.
|
de
|
Art. 5 n. 1 lett. f e n. 4 CEDU; art. 29 e 29a Cost.; art. 13 e 15 Direttiva 2008/115/CE; art. 81 cpv. 1 e art. 76 cpv. 4 LStr; impugnazione di una decisione di carcerazione secondo il diritto degli stranieri, quando la stessa è stata sostituita da una decisione di proroga; portata del principio di celerità nel diritto degli stranieri; garanzie procedurali. Quando la carcerazione prevista dal diritto degli stranieri perdura in ragione di una nuova decisione cantonale di carcerazione, che riposa sulle medesime basi giuridiche e di fatto di quella impugnata davanti al Tribunale federale, il Tribunale federale entra in materia sul ricorso pendente (consid. 1).
Di regola, il principio di celerità è considerato violato quando, durante due mesi, le autorità non prendono misure che mirano ad accertare l'identità della persona in questione e che fanno avanzare attivamente la procedura di rinvio che la concerne; in questo contesto, poco importa a quale autorità (Confederazione o Cantone) il ritardo debba essere imputato (consid. 2).
Riassunto della giurisprudenza in materia di garanzie procedurali: diritto all'assistenza legale gratuita, diritto di consultare gli atti, obbligo di tenere un processo verbale e di presenza di un rappresentante dell'autorità in materia di migrazione all'udienza concernente la carcerazione (consid. 3).
|
it
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-206%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,133
|
139 I 218
|
139 I 218
Sachverhalt ab Seite 219
A.
A.a Der 1969 geborene R. wird seit Oktober 2009 vom Sozialdienst der Einwohnergemeinde Bern finanziell unterstützt. (...) Mit Schreiben vom 28. Februar 2011 wies ihn die Einwohnergemeinde an, sich am 1. März bei der Citypflege der Stiftung Contact Netz in Bern zur Arbeitsaufnahme zu melden (...). Gleichzeitig wurde R. darauf hingewiesen, dass die Sozialhilfeleistungen im Widersetzungsfall eingestellt würden. Dieser nahm die Arbeit nicht auf, worauf ihn der Sozialdienst am 8. März 2011 ermahnte, die Weisung zu befolgen und die nach wie vor offene Arbeitsstelle anzutreten. Da R. dieser Aufforderung keine Folge leistete, verfügte die Einwohnergemeinde am 21. März 2011 androhungsgemäss die Einstellung der wirtschaftlichen Hilfe per 31. März 2011. Gleichzeitig entzog sie einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
A.b Eine Beschwerde gegen diese Verfügung wies das Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland am 4. Oktober 2011 ab, nachdem dieses zuvor mit Zwischenverfügung vom 20. April 2011 die Beschwerde gegen den von der Sozialhilfebehörde verfügten Entzug der aufschiebenden Wirkung gutgeheissen hatte.
B. R. erhob gegen den Entscheid des Regierungsstatthalteramtes vom 4. Oktober 2011 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Mit Einzelrichterentscheid vom 20. Januar 2012 wurde unter anderem der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gutgeheissen, soweit der Beschwerde nicht ohnehin von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukam. Mit Entscheid vom 18. Oktober 2012 hiess das kantonale Gericht die Beschwerde, soweit es darauf eintrat, dahin gehend gut, dass es den angefochtenen Entscheid des Regierungsstatthalteramtes insoweit aufhob, als damit eine den angeordneten zweimonatigen Einsatz am Testarbeitsplatz (TAP) überschreitende Leistungseinstellung bestätigt wurde. Da die Widersetzlichkeit des Sozialhilfeempfängers nach Ablauf der befristeten Erwerbstätigkeit laut Verwaltungsgericht grundsätzlich lediglich eine Leistungskürzung rechtfertigt, wies es die Sache im Sinne der Erwägungen an die Einwohnergemeinde zurück, damit diese prüfe, welches Vorgehen im konkreten Fall zielführend sei. Soweit weitergehend, wies es die Beschwerde ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt R. beantragen, es sei der Entscheid des Verwaltungsgerichts insoweit aufzuheben, als damit eine Leistungseinstellung für zwei Monate angeordnet worden sei, und es sei ihm für die zwei Monate wirtschaftliche Sozialhilfe zu gewähren. Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an das kantonale Gericht, subeventualiter an das Sozialamt zurückzuweisen. Zudem wird um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht.
Das Sozialamt beantragt Abweisung der Beschwerde. Das kantonale Gericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Streitig und zu prüfen ist die zweimonatige Einstellung der Sozialhilfeleistungen wegen der Weigerung des Beschwerdeführers, bei der Citypflege der Stiftung Contact Netz einen auf diese Dauer befristeten TAP anzutreten.
3.1 Nach Art. 12 BV hat, wer in Not gerät und nicht in der Lage ist, für sich zu sorgen, Anspruch auf Hilfe und Betreuung und auf die Mittel, die für ein menschenwürdiges Dasein unabdingbar sind. Art. 29 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 (KV/BE; SR 131.212) sieht vor, dass jede Person bei Notlagen Anspruch auf ein Obdach, auf die für ein menschenwürdiges Leben notwendigen Mittel und auf grundlegende medizinische Versorgung hat. Die kantonale Garantie geht damit - nach unbestrittener Darstellung des Verwaltungsgerichts - nicht über diejenige der Bundesverfassung hinaus.
3.2 Gemäss Art. 23 des Gesetzes des Kantons Bern vom 11. Juni 2001 über die öffentliche Sozialhilfe (Sozialhilfegesetz, SHG; BSG 860.1) hat jede bedürftige Person Anspruch auf persönliche und wirtschaftliche Hilfe (Abs. 1). Als bedürftig gilt, wer für seinen Lebensunterhalt nicht hinreichend oder nicht rechtzeitig aus eigenen Mitteln aufkommen kann (Abs. 2). Dabei gilt es, den Grundsatz der Subsidiarität zu beachten (Art. 9 Abs. 1 SHG). Subsidiarität in der individuellen Sozialhilfe bedeutet, dass Hilfe nur gewährt wird, wenn und soweit eine bedürftige Person sich nicht selber helfen kann oder wenn Hilfe von dritter Seite nicht oder nicht rechtzeitig erhältlich ist (Art. 9 Abs. 2 SHG).
3.3 Bundes- und Kantonsverfassung sowie Gesetz knüpfen den grundsätzlichen Anspruch auf Hilfe in Notlagen somit an bestimmte Voraussetzungen, indem sie klarstellen, dass die in Not geratene Person nur Anspruch auf entsprechende Leistungen des Staates hat, wenn sie sich ausserstande sieht - d.h. wenn es ihr rechtlich verwehrt oder faktisch unmöglich ist -, selber für sich zu sorgen. Keinen Anspruch hat somit, wer solche Leistungen beansprucht, obwohl er objektiv in der Lage wäre, sich, insbesondere durch die Aufnahme einer zumutbaren Arbeit, aus eigener Kraft die für das Überleben erforderlichen Mittel selber zu verschaffen; denn solche Personen stehen nicht in jener Notsituation, auf die das Grundrecht auf Hilfe in Notlagen zugeschnitten ist. Bei ihnen fehlt es bereits an den Anspruchsvoraussetzungen, weshalb sich in solchen Fällen die Prüfung erübrigt, ob die Voraussetzungen für einen Eingriff in das Grundrecht erfüllt sind, namentlich, ob ein Eingriff in dessen Kerngehalt vorliegt, denn dies setzt einen rechtmässigen Anspruch voraus. Ebenso wenig ist in derartigen Konstellationen zu untersuchen, ob ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der unterstützungsbedürftigen Person vorliegt, welches allenfalls eine vollständige Verweigerung der Unterstützungsleistungen rechtfertigen könnte (BGE 130 I 71 E. 4.3 S. 75 f. mit Hinweisen; Urteil 8C_787/2011 vom 28. Februar 2012 E. 3.2.1).
3.4 Art. 36 SHG sieht Kürzungen der wirtschaftlichen Hilfe bei Pflichtverletzungen oder bei selbstverschuldeter Bedürftigkeit vor (Abs. 1). Die Leistungskürzung muss dem Fehlverhalten der bedürftigen Person angemessen sein und darf den absolut nötigen Existenzbedarf nicht berühren (Abs. 2). Im Unterschied zu Art. 23 SHG, der einen Anspruch auf Sozialhilfe unter bestimmten Voraussetzungen überhaupt erst entstehen lässt, bezweckt Art. 36 SHG, weisungswidriges Verhalten ("Pflichtverletzungen") zu sanktionieren, das nicht die Ebene der Anspruchsvoraussetzungen als solche in Frage stellt (Urteil 2P.147/2002 vom 4. März 2003 E. 3.4). Die Auffassung, bei Ablehnung zumutbarer Arbeit fehlten nicht die Anspruchsvoraussetzungen, sondern seien - gestützt auf eine gesetzliche Grundlage sowie nach Massgabe des Verhältnismässigkeitsprinzips - lediglich Sanktionen, beispielsweise in Form (befristeter) Leistungskürzungen, zulässig, ohne dass der absolut geschützte, unerlässliche Existenzbedarf im Sinne von Art. 12 BV angetastet werde dürfe, wurde in BGE 130 V 71 E. 4.3 S. 76 mit dem Hinweis auf den auch im Bereich des Sozialhilferechts geltenden Grundsatz der Subsidiarität bzw. des Vorrangs der Selbsthilfe ausdrücklich verworfen (vgl. auch bereits erwähntes Urteil 8C_787/2011 E. 3.2.2).
3.5 Daraus folgt, dass es sich bei der Auflage des Gemeinwesens, eine zumutbare Arbeit aufzunehmen, nicht um eine reine Pflicht, sondern um eine Anspruchsvoraussetzung für die vom Staat erbrachte Leistung handelt (BGE 133 V 353 E. 4.2 S. 357 f.; bereits erwähntes Urteil 8C_787/2011 E. 3.2.1). Sozialhilfe ist damit subsidiär gegenüber der Nutzung und Verwertung der eigenen Arbeitskraft. Wer zumutbare Arbeit verweigert, hat nicht nur mit Kürzungen, sondern mit der Einstellung von Sozialhilfe zu rechnen (vgl. dazu CLAUDIA HÄNZI, Die Richtlinien der schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe, 2011, S. 85 ff.). Nach Art. 27 Abs. 2 SHG ist die Gewährung der Sozialhilfe mit Weisungen zu verbinden, soweit dadurch die Bedürftigkeit vermieden, behoben oder vermindert oder eigenverantwortliches Handeln gefördert wird. Gemäss Art. 28 Abs. 2 lit. c SHG sind Personen, die Sozialhilfe beanspruchen, verpflichtet, eine zumutbare Arbeit anzunehmen oder an einer geeigneten Integrationsmassnahme teilzunehmen (Satz 1). Zumutbar ist eine Arbeit, die dem Alter, dem Gesundheitszustand, den persönlichen Verhältnissen und den Fähigkeiten der bedürftigen Person angemessen ist (Satz 2). Unter der Überschrift "Zumutbare Arbeit" hält Art. 8g der Verordnung des Kantons Bern vom 24. Oktober 2001 über die öffentliche Sozialhilfe (Sozialhilfeverordnung, SHV; BSG 860.111) fest, dass erwerbslose Personen, die wirtschaftliche Hilfe beanspruchen, verpflichtet sind, im Rahmen der Bestimmungen des SHG auch ausserhalb des erlernten Berufs Erwerbsarbeit zu suchen und anzunehmen (Abs. 1). Die Teilnahme an von Gemeinden oder vom Kanton mitfinanzierten Qualifizierungs-, Beschäftigungs- und Integrationsmassnahmen gilt grundsätzlich als zumutbar, sofern eine Person nicht aus gesundheitlichen Gründen oder wegen Betreuungsaufgaben daran verhindert ist (Abs. 2).
4.
4.1 Das Verwaltungsgericht hat unter Verweisung auf die massgebenden Bestimmungen des SHG geschlossen, die Verpflichtung zur Annahme einer zumutbaren Arbeit ergebe sich unmittelbar aus dem Sozialhilfegesetz. Der TAP-Einsatz sei angeordnet worden, um die Arbeitsmotivation und Bereitschaft des Beschwerdeführers zur Annahme einer zumutbaren Stelle abzuklären. Anlass dazu habe bestanden, weil der gelernte Möbelschreiner, Informatiker (Autodidakt) und Absolvent eines einjährigen Grundstudiums in Mediation (ohne Abschluss) ehrenamtlich und mit grossem Engagement einen Verein für wohltätige Projekte leite und unbezahlte J+S-Einsätze leiste, ohne jedoch ein regelmässiges Einkommen zu erzielen. Obwohl der Beschwerdeführer über Qualifikationen verfüge, die ihn zum Arbeitserwerb befähigten, gelinge es diesem seit längerer Zeit nicht, auf dem Arbeitsmarkt wieder Fuss zu fassen. Nach Auffassung des kantonalen Gerichts war es zulässig, diesem die Weisung zu erteilen, am TAP teilzunehmen, nachdem frühere Massnahmen zur Abklärung der beruflichen Situation gescheitert waren. Das Verwaltungsgericht berücksichtigte auch, dass der TAP-Einsatz dem Beschwerdeführer eine Arbeitsleistung gegen Entgelt ermöglicht und diesem zumindest während der vorgesehenen Dauer erlaubt hätte, seinen Lebensunterhalt selber zu bestreiten. Dies führte die Vorinstanz zum Ergebnis, dass die Arbeit bei der Citypflege auf die Behebung der Bedürftigkeit ausgerichtet sei und nicht eine Sanktion darstelle. Mit Blick auf die konkreten Umstände und den verfolgten Zweck erscheine ein auf zwei Monate befristeter Einsatz zudem als verhältnismässige Auflage. Des Weitern hat das Verwaltungsgericht erwogen, für den aus medizinischer Sicht voll arbeitsfähigen Beschwerdeführer sei der Antritt der angebotenen Stelle in der Citypflege der Stiftung Contact Netz zumutbar. Das Gericht weist darauf hin, dass der Einsatz im Bereich der Reinigung von Grünanlagen der Stadt Bern und der Pflege des öffentlichen Raums erfolgt und keine schweren körperlichen Arbeiten beinhaltet. Zudem werde die geleistete Arbeit bei einem vollen Pensum mit Fr. 2'600.- pro Monat entschädigt.
4.2 Der Beschwerdeführer wirft dem Verwaltungsgericht vor, es habe willkürlich festgehalten, dass die Gemeinde legitimiert gewesen sei, gestützt auf Art. 27 Abs. 2 SHG die Weisung zum TAP-Antritt zu erteilen. Die zu diesem Ergebnis führende vorinstanzliche Annahme, seine Bereitschaft zur Aufnahme von bezahlter Arbeit erscheine fraglich, beruhe auf einer qualifiziert unrichtigen Feststellung des Sachverhalts. Er habe vielmehr alles Erforderliche unternommen, um sich aus eigenem Antrieb aus der Situation der Erwerbslosigkeit zu befreien. Dass der Beschwerdeführer sich regelmässig um Arbeit bemüht hat, ist aktenkundig und wird weder von der Sozialhilfebehörde noch von der Vorinstanz in Frage gestellt. Nicht nachvollziehbar ist jedoch, weshalb es ihm dabei trotz guter Qualifikationen nicht gelingt, ein für den Lebensunterhalt ausreichendes Erwerbseinkommen zu erzielen. Das kantonale Gericht hat sich hinsichtlich der Zulässigkeit der Weisung zum TAP-Antritt an Art. 27 Abs. 2 SHG orientiert und diese kantonale Norm willkürfrei ausgelegt und angewandt. Aufgrund der gesetzlichen Vorgaben und der geschilderten Umstände stimmt die streitige Auflage mit dem Zweck des Sozialhilfegesetzes überein, die berufliche Integration und wirtschaftliche Selbstständigkeit sowie das eigenverantwortliche Handeln des Sozialhilfeempfängers zu fördern. Sie steht damit in einem sachlichen Zusammenhang zur Hilfsbedürftigkeit und deren Ursache und ist darauf gerichtet, die rechtskonforme Ausübung des Anspruchs auf Sozialhilfe zu sichern. Damit dient sie auch dem öffentlichen Interesse an der Vermeidung von auf längere Sicht sozialhilfeabhängigen Personen. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, lässt die Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts nicht als willkürlich erscheinen.
4.3 Des Weitern rügt der Beschwerdeführer eine unverhältnismässige Beschränkung und damit eine Verletzung der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV). Seiner Auffassung nach ist der angeordnete TAP-Einsatz weder in sachlicher noch zeitlicher Hinsicht verhältnis-mässig. Das zweimonatige Aufgebot bei der Citypflege sei nicht geeignet, die Arbeitsmotivation eines Informatikers abzuklären. Vielmehr sei zu befürchten, dass damit eine kontraproduktive Wirkung erzielt werde. Zudem könne bereits nach wenigen Tagen beurteilt werden, ob eine Person motiviert sei.
Nach Art. 10 Abs. 2 BV hat jeder Mensch das Recht auf persönliche Freiheit, insbesondere auf körperliche und geistige Unversehrtheit und auf Bewegungsfreiheit. Das Recht auf persönliche Freiheit ist nicht absolut geschützt, sondern kann eingeschränkt werden, wenn der Eingriff verhältnismässig ist (Art. 36 Abs. 3 BV). Das Verhältnismässigkeitsprinzip besagt, dass die Grundrechtseinschränkung zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet und erforderlich sein muss und dem Betroffenen zumutbar ist (vgl. BGE 134 I 140 E. 6.2 S. 151). Durch die Kompetenz der Sozialhilfebehörde, die betroffene Person zu einer bestimmten, mit Sinn und Zweck der Sozialhilfe in Zusammenhang stehenden Handlung anzuweisen, kann zwar das Grundrecht der persönlichen Freiheit tangiert werden. Die Verpflichtung zur Annahme einer konkreten Arbeit oder zur Teilnahme an Beschäftigungs- und Integrationsprogrammen stellt im Einzelfall in der Regel jedoch eine verhältnismässige Weisung dar (Art. 27 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 SHG), welche im Einklang mit den verfassungsrechtlichenGrundwerten steht (URS VOGEL, Rechtsbeziehungen - Rechte und Pflichten der unterstützten Person und der Organe der Sozialhilfe, in: Das Schweizerische Sozialhilferecht, 2008, S. 185). Die Verpflichtung zur Aufnahme einer zweimonatigen Tätigkeit in der Citypflege verletzt als relativ leichter Eingriff in die persönliche Freiheit des Beschwerdeführers weder Art. 10 Abs. 2 BV noch erweist sie sich als unverhältnismässige Einschränkung der Grundrechte im Sinne von Art. 36 BV. Eine mildere Massnahme ist nicht ersichtlich, zumal nach den unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz frühere Versuche zur Abklärung der beruflichen Situation gescheitert waren.
4.4 Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz überdies vor, den Begriff der zumutbaren Arbeit falsch angewendet zu haben. Gemäss der arbeitslosenversicherungsrechtlichen Umschreibung in Art. 16 Abs. 2 AVIG (SR 837.0) müsse eine Arbeit den berufs- und ortsüblichen Bedingungen entsprechen, angemessen Rücksicht auf die Fähigkeiten und bisherigen Tätigkeiten der unterstützten Person nehmen und ihren persönlichen Verhältnissen und dem Gesundheitszustand angemessen sein. Daraus schliesst er, von einem Informatiker könne nicht verlangt werden, in der Stadtpflege zu arbeiten. Eine solche Beschäftigung nehme in keiner Weise Rücksicht auf die Fähigkeiten und bisherigen Tätigkeiten. Zudem schmälere sie die Chancen, eine adäquate Arbeit im angestammten Beruf zu finden und brandmarke ihn als Sozialhilfeempfänger. Der Beschwerdeführer bezeichnet seine Aussichten, als Informatiker wieder eine Stelle zu finden, als intakt.
Das kantonale Gericht beurteilte die Zumutbarkeit der Aufnahme einer Tätigkeit im Testarbeitsplatz der Citypflege anhand der Begriffsumschreibung in Art. 28 Abs. 2 lit. c SHG in Verbindung mit Art. 8g Abs. 2 SHV, was nicht zu beanstanden ist. Danach gilt die Teilnahme an von Kanton und Gemeinden organisierten Qualifikations-, Beschäftigungs- und Integrationsmassnahmen grundsätzlich als zumutbar, sofern nicht gesundheitliche Hinderungsgründe vorliegen, was beim Beschwerdeführer jedoch unbestrittenermassen nicht der Fall ist. Beim TAP handelt es sich um ein Angebot aus dem ergänzenden Arbeitsmarkt. Laut dem von der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern herausgegebenen Rahmenkonzept Testarbeitsplätze vom 3. Mai 2012 wird den Sozialhilfebeziehenden eine Arbeitsstelle mit existenzsicherndem Lohn angeboten, durch welchen sie in die Lage versetzt werden, selber für ihren Lebensunterhalt aufzukommen (Ziff. 2.2). Es wird darauf geachtet, dass den Teilnehmenden geeignete Arbeitsplätze zur Verfügung gestellt werden, die auf ihre individuelle Situation Rücksicht nehmen (Fähigkeiten, Leistungsfähigkeit, Einschränkungen); die Dauer beträgt mindestens einen bis höchstens zwei Monate (Ziff. 4.4.1). Die TAP- Teilnehmenden werden bei der Arbeit begleitet, und der Sozialdienst wird über den Verlauf und alle relevanten Begebenheiten informiert (Ziff. 4.4.4). Das Verwaltungsgericht durfte die Verpflichtung des seit längerem über kein nennenswertes Einkommen verfügenden Beschwerdeführers zur Teilnahme im TAP ohne Willkür als zumutbare Massnahme im Sinne des Sozialhilfegesetzes betrachten. Dabei ging es davon aus, dass eine Unterforderung des Beschwerdeführers bei der zu verrichtenden Tätigkeit praxisgemäss hinzunehmen sei, da die Herausforderung der TAP-Teilnahme hauptsächlich im ausserfachlichen Bereich, wie Einfügen im Team, Zuverlässigkeit und Pünktlichkeit liege. In diesem Sinne ist die Teilnahme am in Frage stehenden TAP für den Beschwerdeführer durchaus von Nutzen. Dies entspricht auch der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. So hat das Bundesgericht im bereits erwähnten Urteil 2P.147/2002 erkannt, das kantonale Gericht habe willkürfrei davon ausgehen dürfen, dass die von der Einwohnergemeinde Bern angebotene Tätigkeit bei der Citypflege dem am Recht stehenden ausgebildeten Innendekorateur/Grafiker zumutbar sei. Eine Schmälerung der Chancen, eine adäquate Arbeit im angestammten Beruf als Informatiker zu finden, ist beim Beschwerdeführer bei Annahme des vorübergehenden niederstufigen Arbeitsangebots nicht zu befürchten, da er gemäss eigenen Angaben bereits über längere Zeit vergeblich versucht hat, im angestammten Beruf eine Erwerbstätigkeit zu finden und daher ohnehin verpflichtet ist, auch ausserhalb dieses Bereichs eine Erwerbsarbeit zu suchen. Nebst der Abklärung von Arbeits- und Kooperationswille bildet der TAP auch ein Abklärungsinstrumentarium im Rahmen der Suche nach geeigneten Anschlusslösungen (Ziff. 3 des Rahmenkonzepts). Eine Teilnahme ist daher durchaus geeignet, die erwerblichen Aussichten des Beschwerdeführers zu verbessern.
4.5 Die weiteren Rügen des Beschwerdeführers verfangen ebenfalls nicht. Das kantonale Gericht hat mit zutreffender Begründung dargelegt, unter welchen Voraussetzungen dieser allenfalls einen Anspruch auf spezielle orthopädische Schuhe geltend machen kann. Ebenso hat es den Einwand, aufgrund der angeordneten Tätigkeit als Sozialhilfeempfänger gebrandmarkt zu werden, mit zutreffender Begründung verworfen.
5.
5.1 Für den Fall, dass die Arbeit bei der Citypflege als zumutbar zu qualifizieren ist und die Sozialhilfe aus diesem Grund für zwei Monate eingestellt wird, macht der Beschwerdeführer einen unzulässigen Eingriff in den Kerngehalt des Rechts auf Hilfe in Notlagen (Art. 12 BV) geltend. Zudem rügt er eine willkürliche Rechtsanwendung durch das kantonale Gericht. Die Annahme der Vorinstanz, das Nichtantreten des TAP stelle eine Pflichtverletzung dar, führe nicht zur vollständigen Leistungseinstellung infolge fehlender Anspruchsberechtigung, sondern allenfalls zu einer Leistungskürzung gemäss Art. 36 Abs. 1 SHG, die jedoch den absolut nötigen Existenzbedarf nicht berühren dürfe.
5.2 Soweit der Beschwerdeführer in grundsätzlicher Hinsicht beanstandet, dass seine Nichtaufnahme der Arbeit am TAP mit der Verneinung des Anspruchs auf Sozialhilfe für die Dauer von zwei Monaten geahndet werde, kann auf das in E. 3.3 f. hievor Gesagte verwiesen werden. Das Bundesgericht hat sich in BGE 130 I 71 mit der damit angesprochenen Thematik von Schutzbereich und Kerngehalt von Art. 12 BV einlässlich auseinandergesetzt und erkannt, dass, wer objektiv befähigt wäre, sich, insbesondere durch Annahme einer zumutbaren Erwerbstätigkeit, aus eigener Kraft die für das Überleben erforderlichen Mittel zu verschaffen, weder die Voraussetzungen für den Anspruch auf Sozialhilfe noch auf finanzielle Nothilfe gemäss Art. 12 BV erfüllt. Diese Auffassung wurde im bereits erwähnten Urteil 8C_787/2011 E. 5.1 bestätigt.
5.3 Eine Person, welche eine konkret zur Verfügung stehende Erwerbsmöglichkeit ausschlägt, steht somit nicht in jener spezifischen Notlage, auf die Art. 12 BV zugeschnitten ist, weshalb der Schutzbereich des Grundrechts durch die Einstellung von Hilfeleistungen in einem solchen Fall gar nicht betroffen ist. Wem es faktisch und rechtlich möglich ist, die erforderlichen Mittel für ein menschenwürdiges Dasein selbst zu beschaffen, ist nicht bedürftig und ist damit nicht auf Unterstützung angewiesen. Die so verstandene Anwendung des Subsidiaritätsprinzips führt jedenfalls dann nicht zu einem Konflikt mit der Kerngehaltsgarantie von Art. 12 BV, wenn die betroffene Person tatsächlich die Möglichkeit hat, eine andere Hilfsquelle in Anspruch zu nehmen und die Inanspruchnahme dieser Hilfsquelle geeignet ist, die Notlage zu überwinden. Im Falle eines Stellenangebots ist eine Notlage somit jedenfalls so lange nicht gegeben, als die betroffene Person die Arbeit antreten und damit ein Erwerbseinkommen erzielen kann. Bei Stellenangeboten auf dem ersten Arbeitsmarkt werden solche Möglichkeiten in der Regel nur kurzfristig offengehalten (z.B. während der Bedenkzeit). Anders verhält es sich grundsätzlich bei Angeboten auf dem ergänzenden Arbeitsmarkt, wo die Stelle auch nach Ablauf der vereinbarten Frist jederzeit angetreten werden kann. Dies trifft insbesondere auch auf den hier zur Diskussion stehenden TAP zu, wie die Einwohnergemeinde in ihrer Vernehmlassung ausdrücklich bestätigt. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kommt auch der Teilnahme an einem solchen Arbeitsprogramm für Sozialhilfeempfänger der Vorrang zu gegenüber dem Bezug von öffentlichen Unterstützungsleistungen, da mit der Teilnahme Erwerbseinkommen erzielt wird, welches zur Überwindung der Notlage dient (BGE 130 I 71; Urteil 2P.275/2003 vom 6. November 2003; kritisch dazu: HÄNZI, a.a.O., S. 92). In den beiden vom Bundesgericht beurteilten Fällen handelte es sich allerdings nicht um zum Voraus befristete Einsätze, welche die Bedürftigkeit - wie beim Beschwerdeführer - höchstens kurzzeitig zu beseitigen vermögen. Trotzdem besteht kein Anlass, bei der vorliegenden Konstellation von der bestehenden Praxis abzuweichen. Entsprechende Gründe werden vom Beschwerdeführer auch nicht genannt.
5.4 Das Verwaltungsgericht hat erwogen, mit der Weigerung zur Teilnahme am TAP widersetze sich der Beschwerdeführer einer Abklärungsmassnahme und schlage gleichzeitig ein konkretes, befristetes Arbeitsangebot aus. Unter Hinweis auf die erwähnte bundesgerichtliche Rechtsprechung hat es geprüft, ob es sich dabei um eine Pflichtverletzung handelt, auf die mit einer Sanktion zu reagieren ist oder ob ein Sachverhalt vorliegt, welcher die Voraussetzungen zum Bezug von Hilfeleistungen betrifft. Ausgehend von der Feststellung, dass die TAP-Einsätze bei vollem Pensum mit einem den Sozialhilfeansatz übersteigenden Lohn entschädigt werden und bei Antritt der Stelle die Sozialhilfe so lange ausgerichtet wird, bis der Lohn bezahlt wird, ging das kantonale Gericht davon aus, dass der Beschwerdeführer bei einer Teilnahme während zweier Monate selber für seinen Lebensunterhalt hätte aufkommen können. Es betrachtete daher eine auf zwei Monate befristete vollständige Einstellung der Unterstützungsleistungen als rechtmässig.
5.5 War es dem Beschwerdeführer somit zumutbar, die angewiesene Stelle beim TAP anzutreten, folgt daraus, dass er weder nach dem kantonalen Sozialhilfe- oder Verfassungsrecht noch aufgrund von Art. 12 BV während der vorgesehenen Dauer von zwei Monaten einen Anspruch auf wirtschaftliche Unterstützung hat. Die befristete vollständige Einstellung der Unterstützungsleistungen ist damit weder willkürlich noch sonst wie verfassungswidrig. Die Frage, ob die Voraussetzungen für den Eingriff in das Grundrecht auf Existenzsicherung erfüllt wären, namentlich, ob ein Eingriff in den Kerngehalt dieses Grundrechts vorläge (vgl. Art. 36 BV), stellt sich bei dieser Rechtslage nicht. Ebenso wenig muss geprüft werden, ob und unter welchen Voraussetzungen ein rechtsmissbräuchliches Verhalten - welches dem Beschwerdeführer im Übrigen nicht vorgeworfen wird - allenfalls eine vollständige Verweigerung der Unterstützungsleistungen rechtfertigen könnte.
|
de
|
Sozialhilfe; Recht auf Existenzsicherung (Art. 12 BV; Art. 29 Abs. 1 KV/BE). Die Ausrichtung materieller Hilfe darf mit der Auflage verbunden werden, einen zeitlich befristeten Arbeitseinsatz an einem sog. Testarbeitsplatz zu leisten (E. 4.2).
Diese Massnahme ist weder unverhältnismässig noch stellt sie eine Verletzung der persönlichen Freiheit dar (E. 4.3).
Der Einsatz am Testarbeitsplatz ist als zumutbare Arbeit zu betrachten (E. 4.4).
Hat die betroffene Person die Möglichkeit, die Stelle jederzeit anzutreten und ermöglicht ihr die Teilnahme ein existenzsicherndes Erwerbseinkommen, können die finanziellen Unterstützungsleistungen für die vorgesehene Dauer des Einsatzes vollständig eingestellt werden (E. 5).
|
de
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-218%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,134
|
139 I 218
|
139 I 218
Sachverhalt ab Seite 219
A.
A.a Der 1969 geborene R. wird seit Oktober 2009 vom Sozialdienst der Einwohnergemeinde Bern finanziell unterstützt. (...) Mit Schreiben vom 28. Februar 2011 wies ihn die Einwohnergemeinde an, sich am 1. März bei der Citypflege der Stiftung Contact Netz in Bern zur Arbeitsaufnahme zu melden (...). Gleichzeitig wurde R. darauf hingewiesen, dass die Sozialhilfeleistungen im Widersetzungsfall eingestellt würden. Dieser nahm die Arbeit nicht auf, worauf ihn der Sozialdienst am 8. März 2011 ermahnte, die Weisung zu befolgen und die nach wie vor offene Arbeitsstelle anzutreten. Da R. dieser Aufforderung keine Folge leistete, verfügte die Einwohnergemeinde am 21. März 2011 androhungsgemäss die Einstellung der wirtschaftlichen Hilfe per 31. März 2011. Gleichzeitig entzog sie einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
A.b Eine Beschwerde gegen diese Verfügung wies das Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland am 4. Oktober 2011 ab, nachdem dieses zuvor mit Zwischenverfügung vom 20. April 2011 die Beschwerde gegen den von der Sozialhilfebehörde verfügten Entzug der aufschiebenden Wirkung gutgeheissen hatte.
B. R. erhob gegen den Entscheid des Regierungsstatthalteramtes vom 4. Oktober 2011 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Mit Einzelrichterentscheid vom 20. Januar 2012 wurde unter anderem der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gutgeheissen, soweit der Beschwerde nicht ohnehin von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukam. Mit Entscheid vom 18. Oktober 2012 hiess das kantonale Gericht die Beschwerde, soweit es darauf eintrat, dahin gehend gut, dass es den angefochtenen Entscheid des Regierungsstatthalteramtes insoweit aufhob, als damit eine den angeordneten zweimonatigen Einsatz am Testarbeitsplatz (TAP) überschreitende Leistungseinstellung bestätigt wurde. Da die Widersetzlichkeit des Sozialhilfeempfängers nach Ablauf der befristeten Erwerbstätigkeit laut Verwaltungsgericht grundsätzlich lediglich eine Leistungskürzung rechtfertigt, wies es die Sache im Sinne der Erwägungen an die Einwohnergemeinde zurück, damit diese prüfe, welches Vorgehen im konkreten Fall zielführend sei. Soweit weitergehend, wies es die Beschwerde ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt R. beantragen, es sei der Entscheid des Verwaltungsgerichts insoweit aufzuheben, als damit eine Leistungseinstellung für zwei Monate angeordnet worden sei, und es sei ihm für die zwei Monate wirtschaftliche Sozialhilfe zu gewähren. Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an das kantonale Gericht, subeventualiter an das Sozialamt zurückzuweisen. Zudem wird um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht.
Das Sozialamt beantragt Abweisung der Beschwerde. Das kantonale Gericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Streitig und zu prüfen ist die zweimonatige Einstellung der Sozialhilfeleistungen wegen der Weigerung des Beschwerdeführers, bei der Citypflege der Stiftung Contact Netz einen auf diese Dauer befristeten TAP anzutreten.
3.1 Nach Art. 12 BV hat, wer in Not gerät und nicht in der Lage ist, für sich zu sorgen, Anspruch auf Hilfe und Betreuung und auf die Mittel, die für ein menschenwürdiges Dasein unabdingbar sind. Art. 29 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 (KV/BE; SR 131.212) sieht vor, dass jede Person bei Notlagen Anspruch auf ein Obdach, auf die für ein menschenwürdiges Leben notwendigen Mittel und auf grundlegende medizinische Versorgung hat. Die kantonale Garantie geht damit - nach unbestrittener Darstellung des Verwaltungsgerichts - nicht über diejenige der Bundesverfassung hinaus.
3.2 Gemäss Art. 23 des Gesetzes des Kantons Bern vom 11. Juni 2001 über die öffentliche Sozialhilfe (Sozialhilfegesetz, SHG; BSG 860.1) hat jede bedürftige Person Anspruch auf persönliche und wirtschaftliche Hilfe (Abs. 1). Als bedürftig gilt, wer für seinen Lebensunterhalt nicht hinreichend oder nicht rechtzeitig aus eigenen Mitteln aufkommen kann (Abs. 2). Dabei gilt es, den Grundsatz der Subsidiarität zu beachten (Art. 9 Abs. 1 SHG). Subsidiarität in der individuellen Sozialhilfe bedeutet, dass Hilfe nur gewährt wird, wenn und soweit eine bedürftige Person sich nicht selber helfen kann oder wenn Hilfe von dritter Seite nicht oder nicht rechtzeitig erhältlich ist (Art. 9 Abs. 2 SHG).
3.3 Bundes- und Kantonsverfassung sowie Gesetz knüpfen den grundsätzlichen Anspruch auf Hilfe in Notlagen somit an bestimmte Voraussetzungen, indem sie klarstellen, dass die in Not geratene Person nur Anspruch auf entsprechende Leistungen des Staates hat, wenn sie sich ausserstande sieht - d.h. wenn es ihr rechtlich verwehrt oder faktisch unmöglich ist -, selber für sich zu sorgen. Keinen Anspruch hat somit, wer solche Leistungen beansprucht, obwohl er objektiv in der Lage wäre, sich, insbesondere durch die Aufnahme einer zumutbaren Arbeit, aus eigener Kraft die für das Überleben erforderlichen Mittel selber zu verschaffen; denn solche Personen stehen nicht in jener Notsituation, auf die das Grundrecht auf Hilfe in Notlagen zugeschnitten ist. Bei ihnen fehlt es bereits an den Anspruchsvoraussetzungen, weshalb sich in solchen Fällen die Prüfung erübrigt, ob die Voraussetzungen für einen Eingriff in das Grundrecht erfüllt sind, namentlich, ob ein Eingriff in dessen Kerngehalt vorliegt, denn dies setzt einen rechtmässigen Anspruch voraus. Ebenso wenig ist in derartigen Konstellationen zu untersuchen, ob ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der unterstützungsbedürftigen Person vorliegt, welches allenfalls eine vollständige Verweigerung der Unterstützungsleistungen rechtfertigen könnte (BGE 130 I 71 E. 4.3 S. 75 f. mit Hinweisen; Urteil 8C_787/2011 vom 28. Februar 2012 E. 3.2.1).
3.4 Art. 36 SHG sieht Kürzungen der wirtschaftlichen Hilfe bei Pflichtverletzungen oder bei selbstverschuldeter Bedürftigkeit vor (Abs. 1). Die Leistungskürzung muss dem Fehlverhalten der bedürftigen Person angemessen sein und darf den absolut nötigen Existenzbedarf nicht berühren (Abs. 2). Im Unterschied zu Art. 23 SHG, der einen Anspruch auf Sozialhilfe unter bestimmten Voraussetzungen überhaupt erst entstehen lässt, bezweckt Art. 36 SHG, weisungswidriges Verhalten ("Pflichtverletzungen") zu sanktionieren, das nicht die Ebene der Anspruchsvoraussetzungen als solche in Frage stellt (Urteil 2P.147/2002 vom 4. März 2003 E. 3.4). Die Auffassung, bei Ablehnung zumutbarer Arbeit fehlten nicht die Anspruchsvoraussetzungen, sondern seien - gestützt auf eine gesetzliche Grundlage sowie nach Massgabe des Verhältnismässigkeitsprinzips - lediglich Sanktionen, beispielsweise in Form (befristeter) Leistungskürzungen, zulässig, ohne dass der absolut geschützte, unerlässliche Existenzbedarf im Sinne von Art. 12 BV angetastet werde dürfe, wurde in BGE 130 V 71 E. 4.3 S. 76 mit dem Hinweis auf den auch im Bereich des Sozialhilferechts geltenden Grundsatz der Subsidiarität bzw. des Vorrangs der Selbsthilfe ausdrücklich verworfen (vgl. auch bereits erwähntes Urteil 8C_787/2011 E. 3.2.2).
3.5 Daraus folgt, dass es sich bei der Auflage des Gemeinwesens, eine zumutbare Arbeit aufzunehmen, nicht um eine reine Pflicht, sondern um eine Anspruchsvoraussetzung für die vom Staat erbrachte Leistung handelt (BGE 133 V 353 E. 4.2 S. 357 f.; bereits erwähntes Urteil 8C_787/2011 E. 3.2.1). Sozialhilfe ist damit subsidiär gegenüber der Nutzung und Verwertung der eigenen Arbeitskraft. Wer zumutbare Arbeit verweigert, hat nicht nur mit Kürzungen, sondern mit der Einstellung von Sozialhilfe zu rechnen (vgl. dazu CLAUDIA HÄNZI, Die Richtlinien der schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe, 2011, S. 85 ff.). Nach Art. 27 Abs. 2 SHG ist die Gewährung der Sozialhilfe mit Weisungen zu verbinden, soweit dadurch die Bedürftigkeit vermieden, behoben oder vermindert oder eigenverantwortliches Handeln gefördert wird. Gemäss Art. 28 Abs. 2 lit. c SHG sind Personen, die Sozialhilfe beanspruchen, verpflichtet, eine zumutbare Arbeit anzunehmen oder an einer geeigneten Integrationsmassnahme teilzunehmen (Satz 1). Zumutbar ist eine Arbeit, die dem Alter, dem Gesundheitszustand, den persönlichen Verhältnissen und den Fähigkeiten der bedürftigen Person angemessen ist (Satz 2). Unter der Überschrift "Zumutbare Arbeit" hält Art. 8g der Verordnung des Kantons Bern vom 24. Oktober 2001 über die öffentliche Sozialhilfe (Sozialhilfeverordnung, SHV; BSG 860.111) fest, dass erwerbslose Personen, die wirtschaftliche Hilfe beanspruchen, verpflichtet sind, im Rahmen der Bestimmungen des SHG auch ausserhalb des erlernten Berufs Erwerbsarbeit zu suchen und anzunehmen (Abs. 1). Die Teilnahme an von Gemeinden oder vom Kanton mitfinanzierten Qualifizierungs-, Beschäftigungs- und Integrationsmassnahmen gilt grundsätzlich als zumutbar, sofern eine Person nicht aus gesundheitlichen Gründen oder wegen Betreuungsaufgaben daran verhindert ist (Abs. 2).
4.
4.1 Das Verwaltungsgericht hat unter Verweisung auf die massgebenden Bestimmungen des SHG geschlossen, die Verpflichtung zur Annahme einer zumutbaren Arbeit ergebe sich unmittelbar aus dem Sozialhilfegesetz. Der TAP-Einsatz sei angeordnet worden, um die Arbeitsmotivation und Bereitschaft des Beschwerdeführers zur Annahme einer zumutbaren Stelle abzuklären. Anlass dazu habe bestanden, weil der gelernte Möbelschreiner, Informatiker (Autodidakt) und Absolvent eines einjährigen Grundstudiums in Mediation (ohne Abschluss) ehrenamtlich und mit grossem Engagement einen Verein für wohltätige Projekte leite und unbezahlte J+S-Einsätze leiste, ohne jedoch ein regelmässiges Einkommen zu erzielen. Obwohl der Beschwerdeführer über Qualifikationen verfüge, die ihn zum Arbeitserwerb befähigten, gelinge es diesem seit längerer Zeit nicht, auf dem Arbeitsmarkt wieder Fuss zu fassen. Nach Auffassung des kantonalen Gerichts war es zulässig, diesem die Weisung zu erteilen, am TAP teilzunehmen, nachdem frühere Massnahmen zur Abklärung der beruflichen Situation gescheitert waren. Das Verwaltungsgericht berücksichtigte auch, dass der TAP-Einsatz dem Beschwerdeführer eine Arbeitsleistung gegen Entgelt ermöglicht und diesem zumindest während der vorgesehenen Dauer erlaubt hätte, seinen Lebensunterhalt selber zu bestreiten. Dies führte die Vorinstanz zum Ergebnis, dass die Arbeit bei der Citypflege auf die Behebung der Bedürftigkeit ausgerichtet sei und nicht eine Sanktion darstelle. Mit Blick auf die konkreten Umstände und den verfolgten Zweck erscheine ein auf zwei Monate befristeter Einsatz zudem als verhältnismässige Auflage. Des Weitern hat das Verwaltungsgericht erwogen, für den aus medizinischer Sicht voll arbeitsfähigen Beschwerdeführer sei der Antritt der angebotenen Stelle in der Citypflege der Stiftung Contact Netz zumutbar. Das Gericht weist darauf hin, dass der Einsatz im Bereich der Reinigung von Grünanlagen der Stadt Bern und der Pflege des öffentlichen Raums erfolgt und keine schweren körperlichen Arbeiten beinhaltet. Zudem werde die geleistete Arbeit bei einem vollen Pensum mit Fr. 2'600.- pro Monat entschädigt.
4.2 Der Beschwerdeführer wirft dem Verwaltungsgericht vor, es habe willkürlich festgehalten, dass die Gemeinde legitimiert gewesen sei, gestützt auf Art. 27 Abs. 2 SHG die Weisung zum TAP-Antritt zu erteilen. Die zu diesem Ergebnis führende vorinstanzliche Annahme, seine Bereitschaft zur Aufnahme von bezahlter Arbeit erscheine fraglich, beruhe auf einer qualifiziert unrichtigen Feststellung des Sachverhalts. Er habe vielmehr alles Erforderliche unternommen, um sich aus eigenem Antrieb aus der Situation der Erwerbslosigkeit zu befreien. Dass der Beschwerdeführer sich regelmässig um Arbeit bemüht hat, ist aktenkundig und wird weder von der Sozialhilfebehörde noch von der Vorinstanz in Frage gestellt. Nicht nachvollziehbar ist jedoch, weshalb es ihm dabei trotz guter Qualifikationen nicht gelingt, ein für den Lebensunterhalt ausreichendes Erwerbseinkommen zu erzielen. Das kantonale Gericht hat sich hinsichtlich der Zulässigkeit der Weisung zum TAP-Antritt an Art. 27 Abs. 2 SHG orientiert und diese kantonale Norm willkürfrei ausgelegt und angewandt. Aufgrund der gesetzlichen Vorgaben und der geschilderten Umstände stimmt die streitige Auflage mit dem Zweck des Sozialhilfegesetzes überein, die berufliche Integration und wirtschaftliche Selbstständigkeit sowie das eigenverantwortliche Handeln des Sozialhilfeempfängers zu fördern. Sie steht damit in einem sachlichen Zusammenhang zur Hilfsbedürftigkeit und deren Ursache und ist darauf gerichtet, die rechtskonforme Ausübung des Anspruchs auf Sozialhilfe zu sichern. Damit dient sie auch dem öffentlichen Interesse an der Vermeidung von auf längere Sicht sozialhilfeabhängigen Personen. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, lässt die Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts nicht als willkürlich erscheinen.
4.3 Des Weitern rügt der Beschwerdeführer eine unverhältnismässige Beschränkung und damit eine Verletzung der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV). Seiner Auffassung nach ist der angeordnete TAP-Einsatz weder in sachlicher noch zeitlicher Hinsicht verhältnis-mässig. Das zweimonatige Aufgebot bei der Citypflege sei nicht geeignet, die Arbeitsmotivation eines Informatikers abzuklären. Vielmehr sei zu befürchten, dass damit eine kontraproduktive Wirkung erzielt werde. Zudem könne bereits nach wenigen Tagen beurteilt werden, ob eine Person motiviert sei.
Nach Art. 10 Abs. 2 BV hat jeder Mensch das Recht auf persönliche Freiheit, insbesondere auf körperliche und geistige Unversehrtheit und auf Bewegungsfreiheit. Das Recht auf persönliche Freiheit ist nicht absolut geschützt, sondern kann eingeschränkt werden, wenn der Eingriff verhältnismässig ist (Art. 36 Abs. 3 BV). Das Verhältnismässigkeitsprinzip besagt, dass die Grundrechtseinschränkung zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet und erforderlich sein muss und dem Betroffenen zumutbar ist (vgl. BGE 134 I 140 E. 6.2 S. 151). Durch die Kompetenz der Sozialhilfebehörde, die betroffene Person zu einer bestimmten, mit Sinn und Zweck der Sozialhilfe in Zusammenhang stehenden Handlung anzuweisen, kann zwar das Grundrecht der persönlichen Freiheit tangiert werden. Die Verpflichtung zur Annahme einer konkreten Arbeit oder zur Teilnahme an Beschäftigungs- und Integrationsprogrammen stellt im Einzelfall in der Regel jedoch eine verhältnismässige Weisung dar (Art. 27 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 SHG), welche im Einklang mit den verfassungsrechtlichenGrundwerten steht (URS VOGEL, Rechtsbeziehungen - Rechte und Pflichten der unterstützten Person und der Organe der Sozialhilfe, in: Das Schweizerische Sozialhilferecht, 2008, S. 185). Die Verpflichtung zur Aufnahme einer zweimonatigen Tätigkeit in der Citypflege verletzt als relativ leichter Eingriff in die persönliche Freiheit des Beschwerdeführers weder Art. 10 Abs. 2 BV noch erweist sie sich als unverhältnismässige Einschränkung der Grundrechte im Sinne von Art. 36 BV. Eine mildere Massnahme ist nicht ersichtlich, zumal nach den unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz frühere Versuche zur Abklärung der beruflichen Situation gescheitert waren.
4.4 Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz überdies vor, den Begriff der zumutbaren Arbeit falsch angewendet zu haben. Gemäss der arbeitslosenversicherungsrechtlichen Umschreibung in Art. 16 Abs. 2 AVIG (SR 837.0) müsse eine Arbeit den berufs- und ortsüblichen Bedingungen entsprechen, angemessen Rücksicht auf die Fähigkeiten und bisherigen Tätigkeiten der unterstützten Person nehmen und ihren persönlichen Verhältnissen und dem Gesundheitszustand angemessen sein. Daraus schliesst er, von einem Informatiker könne nicht verlangt werden, in der Stadtpflege zu arbeiten. Eine solche Beschäftigung nehme in keiner Weise Rücksicht auf die Fähigkeiten und bisherigen Tätigkeiten. Zudem schmälere sie die Chancen, eine adäquate Arbeit im angestammten Beruf zu finden und brandmarke ihn als Sozialhilfeempfänger. Der Beschwerdeführer bezeichnet seine Aussichten, als Informatiker wieder eine Stelle zu finden, als intakt.
Das kantonale Gericht beurteilte die Zumutbarkeit der Aufnahme einer Tätigkeit im Testarbeitsplatz der Citypflege anhand der Begriffsumschreibung in Art. 28 Abs. 2 lit. c SHG in Verbindung mit Art. 8g Abs. 2 SHV, was nicht zu beanstanden ist. Danach gilt die Teilnahme an von Kanton und Gemeinden organisierten Qualifikations-, Beschäftigungs- und Integrationsmassnahmen grundsätzlich als zumutbar, sofern nicht gesundheitliche Hinderungsgründe vorliegen, was beim Beschwerdeführer jedoch unbestrittenermassen nicht der Fall ist. Beim TAP handelt es sich um ein Angebot aus dem ergänzenden Arbeitsmarkt. Laut dem von der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern herausgegebenen Rahmenkonzept Testarbeitsplätze vom 3. Mai 2012 wird den Sozialhilfebeziehenden eine Arbeitsstelle mit existenzsicherndem Lohn angeboten, durch welchen sie in die Lage versetzt werden, selber für ihren Lebensunterhalt aufzukommen (Ziff. 2.2). Es wird darauf geachtet, dass den Teilnehmenden geeignete Arbeitsplätze zur Verfügung gestellt werden, die auf ihre individuelle Situation Rücksicht nehmen (Fähigkeiten, Leistungsfähigkeit, Einschränkungen); die Dauer beträgt mindestens einen bis höchstens zwei Monate (Ziff. 4.4.1). Die TAP- Teilnehmenden werden bei der Arbeit begleitet, und der Sozialdienst wird über den Verlauf und alle relevanten Begebenheiten informiert (Ziff. 4.4.4). Das Verwaltungsgericht durfte die Verpflichtung des seit längerem über kein nennenswertes Einkommen verfügenden Beschwerdeführers zur Teilnahme im TAP ohne Willkür als zumutbare Massnahme im Sinne des Sozialhilfegesetzes betrachten. Dabei ging es davon aus, dass eine Unterforderung des Beschwerdeführers bei der zu verrichtenden Tätigkeit praxisgemäss hinzunehmen sei, da die Herausforderung der TAP-Teilnahme hauptsächlich im ausserfachlichen Bereich, wie Einfügen im Team, Zuverlässigkeit und Pünktlichkeit liege. In diesem Sinne ist die Teilnahme am in Frage stehenden TAP für den Beschwerdeführer durchaus von Nutzen. Dies entspricht auch der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. So hat das Bundesgericht im bereits erwähnten Urteil 2P.147/2002 erkannt, das kantonale Gericht habe willkürfrei davon ausgehen dürfen, dass die von der Einwohnergemeinde Bern angebotene Tätigkeit bei der Citypflege dem am Recht stehenden ausgebildeten Innendekorateur/Grafiker zumutbar sei. Eine Schmälerung der Chancen, eine adäquate Arbeit im angestammten Beruf als Informatiker zu finden, ist beim Beschwerdeführer bei Annahme des vorübergehenden niederstufigen Arbeitsangebots nicht zu befürchten, da er gemäss eigenen Angaben bereits über längere Zeit vergeblich versucht hat, im angestammten Beruf eine Erwerbstätigkeit zu finden und daher ohnehin verpflichtet ist, auch ausserhalb dieses Bereichs eine Erwerbsarbeit zu suchen. Nebst der Abklärung von Arbeits- und Kooperationswille bildet der TAP auch ein Abklärungsinstrumentarium im Rahmen der Suche nach geeigneten Anschlusslösungen (Ziff. 3 des Rahmenkonzepts). Eine Teilnahme ist daher durchaus geeignet, die erwerblichen Aussichten des Beschwerdeführers zu verbessern.
4.5 Die weiteren Rügen des Beschwerdeführers verfangen ebenfalls nicht. Das kantonale Gericht hat mit zutreffender Begründung dargelegt, unter welchen Voraussetzungen dieser allenfalls einen Anspruch auf spezielle orthopädische Schuhe geltend machen kann. Ebenso hat es den Einwand, aufgrund der angeordneten Tätigkeit als Sozialhilfeempfänger gebrandmarkt zu werden, mit zutreffender Begründung verworfen.
5.
5.1 Für den Fall, dass die Arbeit bei der Citypflege als zumutbar zu qualifizieren ist und die Sozialhilfe aus diesem Grund für zwei Monate eingestellt wird, macht der Beschwerdeführer einen unzulässigen Eingriff in den Kerngehalt des Rechts auf Hilfe in Notlagen (Art. 12 BV) geltend. Zudem rügt er eine willkürliche Rechtsanwendung durch das kantonale Gericht. Die Annahme der Vorinstanz, das Nichtantreten des TAP stelle eine Pflichtverletzung dar, führe nicht zur vollständigen Leistungseinstellung infolge fehlender Anspruchsberechtigung, sondern allenfalls zu einer Leistungskürzung gemäss Art. 36 Abs. 1 SHG, die jedoch den absolut nötigen Existenzbedarf nicht berühren dürfe.
5.2 Soweit der Beschwerdeführer in grundsätzlicher Hinsicht beanstandet, dass seine Nichtaufnahme der Arbeit am TAP mit der Verneinung des Anspruchs auf Sozialhilfe für die Dauer von zwei Monaten geahndet werde, kann auf das in E. 3.3 f. hievor Gesagte verwiesen werden. Das Bundesgericht hat sich in BGE 130 I 71 mit der damit angesprochenen Thematik von Schutzbereich und Kerngehalt von Art. 12 BV einlässlich auseinandergesetzt und erkannt, dass, wer objektiv befähigt wäre, sich, insbesondere durch Annahme einer zumutbaren Erwerbstätigkeit, aus eigener Kraft die für das Überleben erforderlichen Mittel zu verschaffen, weder die Voraussetzungen für den Anspruch auf Sozialhilfe noch auf finanzielle Nothilfe gemäss Art. 12 BV erfüllt. Diese Auffassung wurde im bereits erwähnten Urteil 8C_787/2011 E. 5.1 bestätigt.
5.3 Eine Person, welche eine konkret zur Verfügung stehende Erwerbsmöglichkeit ausschlägt, steht somit nicht in jener spezifischen Notlage, auf die Art. 12 BV zugeschnitten ist, weshalb der Schutzbereich des Grundrechts durch die Einstellung von Hilfeleistungen in einem solchen Fall gar nicht betroffen ist. Wem es faktisch und rechtlich möglich ist, die erforderlichen Mittel für ein menschenwürdiges Dasein selbst zu beschaffen, ist nicht bedürftig und ist damit nicht auf Unterstützung angewiesen. Die so verstandene Anwendung des Subsidiaritätsprinzips führt jedenfalls dann nicht zu einem Konflikt mit der Kerngehaltsgarantie von Art. 12 BV, wenn die betroffene Person tatsächlich die Möglichkeit hat, eine andere Hilfsquelle in Anspruch zu nehmen und die Inanspruchnahme dieser Hilfsquelle geeignet ist, die Notlage zu überwinden. Im Falle eines Stellenangebots ist eine Notlage somit jedenfalls so lange nicht gegeben, als die betroffene Person die Arbeit antreten und damit ein Erwerbseinkommen erzielen kann. Bei Stellenangeboten auf dem ersten Arbeitsmarkt werden solche Möglichkeiten in der Regel nur kurzfristig offengehalten (z.B. während der Bedenkzeit). Anders verhält es sich grundsätzlich bei Angeboten auf dem ergänzenden Arbeitsmarkt, wo die Stelle auch nach Ablauf der vereinbarten Frist jederzeit angetreten werden kann. Dies trifft insbesondere auch auf den hier zur Diskussion stehenden TAP zu, wie die Einwohnergemeinde in ihrer Vernehmlassung ausdrücklich bestätigt. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kommt auch der Teilnahme an einem solchen Arbeitsprogramm für Sozialhilfeempfänger der Vorrang zu gegenüber dem Bezug von öffentlichen Unterstützungsleistungen, da mit der Teilnahme Erwerbseinkommen erzielt wird, welches zur Überwindung der Notlage dient (BGE 130 I 71; Urteil 2P.275/2003 vom 6. November 2003; kritisch dazu: HÄNZI, a.a.O., S. 92). In den beiden vom Bundesgericht beurteilten Fällen handelte es sich allerdings nicht um zum Voraus befristete Einsätze, welche die Bedürftigkeit - wie beim Beschwerdeführer - höchstens kurzzeitig zu beseitigen vermögen. Trotzdem besteht kein Anlass, bei der vorliegenden Konstellation von der bestehenden Praxis abzuweichen. Entsprechende Gründe werden vom Beschwerdeführer auch nicht genannt.
5.4 Das Verwaltungsgericht hat erwogen, mit der Weigerung zur Teilnahme am TAP widersetze sich der Beschwerdeführer einer Abklärungsmassnahme und schlage gleichzeitig ein konkretes, befristetes Arbeitsangebot aus. Unter Hinweis auf die erwähnte bundesgerichtliche Rechtsprechung hat es geprüft, ob es sich dabei um eine Pflichtverletzung handelt, auf die mit einer Sanktion zu reagieren ist oder ob ein Sachverhalt vorliegt, welcher die Voraussetzungen zum Bezug von Hilfeleistungen betrifft. Ausgehend von der Feststellung, dass die TAP-Einsätze bei vollem Pensum mit einem den Sozialhilfeansatz übersteigenden Lohn entschädigt werden und bei Antritt der Stelle die Sozialhilfe so lange ausgerichtet wird, bis der Lohn bezahlt wird, ging das kantonale Gericht davon aus, dass der Beschwerdeführer bei einer Teilnahme während zweier Monate selber für seinen Lebensunterhalt hätte aufkommen können. Es betrachtete daher eine auf zwei Monate befristete vollständige Einstellung der Unterstützungsleistungen als rechtmässig.
5.5 War es dem Beschwerdeführer somit zumutbar, die angewiesene Stelle beim TAP anzutreten, folgt daraus, dass er weder nach dem kantonalen Sozialhilfe- oder Verfassungsrecht noch aufgrund von Art. 12 BV während der vorgesehenen Dauer von zwei Monaten einen Anspruch auf wirtschaftliche Unterstützung hat. Die befristete vollständige Einstellung der Unterstützungsleistungen ist damit weder willkürlich noch sonst wie verfassungswidrig. Die Frage, ob die Voraussetzungen für den Eingriff in das Grundrecht auf Existenzsicherung erfüllt wären, namentlich, ob ein Eingriff in den Kerngehalt dieses Grundrechts vorläge (vgl. Art. 36 BV), stellt sich bei dieser Rechtslage nicht. Ebenso wenig muss geprüft werden, ob und unter welchen Voraussetzungen ein rechtsmissbräuchliches Verhalten - welches dem Beschwerdeführer im Übrigen nicht vorgeworfen wird - allenfalls eine vollständige Verweigerung der Unterstützungsleistungen rechtfertigen könnte.
|
de
|
Aide sociale; droit à des conditions minimales d'existence (art. 12 Cst.; art. 29 al. 1 Cst./BE). La fourniture de l'aide matérielle peut être assortie de la charge de participer à un programme d'occupation sous forme d'emplois tests limité dans le temps (consid. 4.2).
Une telle mesure n'est ni disproportionnée ni ne constitue une atteinte à la liberté personnelle (consid. 4.3).
La participation à un emploi test doit être considérée comme un travail convenable (consid. 4.4).
Si la personne concernée a la possibilité d'intégrer la place de travail en tout temps et si cette occupation lui assure un revenu minimum d'existence, les prestations d'aide financière peuvent être complètement suspendues pendant toute la durée probable de la mesure (consid. 5).
|
fr
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-218%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,135
|
139 I 218
|
139 I 218
Sachverhalt ab Seite 219
A.
A.a Der 1969 geborene R. wird seit Oktober 2009 vom Sozialdienst der Einwohnergemeinde Bern finanziell unterstützt. (...) Mit Schreiben vom 28. Februar 2011 wies ihn die Einwohnergemeinde an, sich am 1. März bei der Citypflege der Stiftung Contact Netz in Bern zur Arbeitsaufnahme zu melden (...). Gleichzeitig wurde R. darauf hingewiesen, dass die Sozialhilfeleistungen im Widersetzungsfall eingestellt würden. Dieser nahm die Arbeit nicht auf, worauf ihn der Sozialdienst am 8. März 2011 ermahnte, die Weisung zu befolgen und die nach wie vor offene Arbeitsstelle anzutreten. Da R. dieser Aufforderung keine Folge leistete, verfügte die Einwohnergemeinde am 21. März 2011 androhungsgemäss die Einstellung der wirtschaftlichen Hilfe per 31. März 2011. Gleichzeitig entzog sie einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
A.b Eine Beschwerde gegen diese Verfügung wies das Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland am 4. Oktober 2011 ab, nachdem dieses zuvor mit Zwischenverfügung vom 20. April 2011 die Beschwerde gegen den von der Sozialhilfebehörde verfügten Entzug der aufschiebenden Wirkung gutgeheissen hatte.
B. R. erhob gegen den Entscheid des Regierungsstatthalteramtes vom 4. Oktober 2011 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Mit Einzelrichterentscheid vom 20. Januar 2012 wurde unter anderem der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gutgeheissen, soweit der Beschwerde nicht ohnehin von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukam. Mit Entscheid vom 18. Oktober 2012 hiess das kantonale Gericht die Beschwerde, soweit es darauf eintrat, dahin gehend gut, dass es den angefochtenen Entscheid des Regierungsstatthalteramtes insoweit aufhob, als damit eine den angeordneten zweimonatigen Einsatz am Testarbeitsplatz (TAP) überschreitende Leistungseinstellung bestätigt wurde. Da die Widersetzlichkeit des Sozialhilfeempfängers nach Ablauf der befristeten Erwerbstätigkeit laut Verwaltungsgericht grundsätzlich lediglich eine Leistungskürzung rechtfertigt, wies es die Sache im Sinne der Erwägungen an die Einwohnergemeinde zurück, damit diese prüfe, welches Vorgehen im konkreten Fall zielführend sei. Soweit weitergehend, wies es die Beschwerde ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt R. beantragen, es sei der Entscheid des Verwaltungsgerichts insoweit aufzuheben, als damit eine Leistungseinstellung für zwei Monate angeordnet worden sei, und es sei ihm für die zwei Monate wirtschaftliche Sozialhilfe zu gewähren. Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an das kantonale Gericht, subeventualiter an das Sozialamt zurückzuweisen. Zudem wird um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht.
Das Sozialamt beantragt Abweisung der Beschwerde. Das kantonale Gericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Streitig und zu prüfen ist die zweimonatige Einstellung der Sozialhilfeleistungen wegen der Weigerung des Beschwerdeführers, bei der Citypflege der Stiftung Contact Netz einen auf diese Dauer befristeten TAP anzutreten.
3.1 Nach Art. 12 BV hat, wer in Not gerät und nicht in der Lage ist, für sich zu sorgen, Anspruch auf Hilfe und Betreuung und auf die Mittel, die für ein menschenwürdiges Dasein unabdingbar sind. Art. 29 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 (KV/BE; SR 131.212) sieht vor, dass jede Person bei Notlagen Anspruch auf ein Obdach, auf die für ein menschenwürdiges Leben notwendigen Mittel und auf grundlegende medizinische Versorgung hat. Die kantonale Garantie geht damit - nach unbestrittener Darstellung des Verwaltungsgerichts - nicht über diejenige der Bundesverfassung hinaus.
3.2 Gemäss Art. 23 des Gesetzes des Kantons Bern vom 11. Juni 2001 über die öffentliche Sozialhilfe (Sozialhilfegesetz, SHG; BSG 860.1) hat jede bedürftige Person Anspruch auf persönliche und wirtschaftliche Hilfe (Abs. 1). Als bedürftig gilt, wer für seinen Lebensunterhalt nicht hinreichend oder nicht rechtzeitig aus eigenen Mitteln aufkommen kann (Abs. 2). Dabei gilt es, den Grundsatz der Subsidiarität zu beachten (Art. 9 Abs. 1 SHG). Subsidiarität in der individuellen Sozialhilfe bedeutet, dass Hilfe nur gewährt wird, wenn und soweit eine bedürftige Person sich nicht selber helfen kann oder wenn Hilfe von dritter Seite nicht oder nicht rechtzeitig erhältlich ist (Art. 9 Abs. 2 SHG).
3.3 Bundes- und Kantonsverfassung sowie Gesetz knüpfen den grundsätzlichen Anspruch auf Hilfe in Notlagen somit an bestimmte Voraussetzungen, indem sie klarstellen, dass die in Not geratene Person nur Anspruch auf entsprechende Leistungen des Staates hat, wenn sie sich ausserstande sieht - d.h. wenn es ihr rechtlich verwehrt oder faktisch unmöglich ist -, selber für sich zu sorgen. Keinen Anspruch hat somit, wer solche Leistungen beansprucht, obwohl er objektiv in der Lage wäre, sich, insbesondere durch die Aufnahme einer zumutbaren Arbeit, aus eigener Kraft die für das Überleben erforderlichen Mittel selber zu verschaffen; denn solche Personen stehen nicht in jener Notsituation, auf die das Grundrecht auf Hilfe in Notlagen zugeschnitten ist. Bei ihnen fehlt es bereits an den Anspruchsvoraussetzungen, weshalb sich in solchen Fällen die Prüfung erübrigt, ob die Voraussetzungen für einen Eingriff in das Grundrecht erfüllt sind, namentlich, ob ein Eingriff in dessen Kerngehalt vorliegt, denn dies setzt einen rechtmässigen Anspruch voraus. Ebenso wenig ist in derartigen Konstellationen zu untersuchen, ob ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der unterstützungsbedürftigen Person vorliegt, welches allenfalls eine vollständige Verweigerung der Unterstützungsleistungen rechtfertigen könnte (BGE 130 I 71 E. 4.3 S. 75 f. mit Hinweisen; Urteil 8C_787/2011 vom 28. Februar 2012 E. 3.2.1).
3.4 Art. 36 SHG sieht Kürzungen der wirtschaftlichen Hilfe bei Pflichtverletzungen oder bei selbstverschuldeter Bedürftigkeit vor (Abs. 1). Die Leistungskürzung muss dem Fehlverhalten der bedürftigen Person angemessen sein und darf den absolut nötigen Existenzbedarf nicht berühren (Abs. 2). Im Unterschied zu Art. 23 SHG, der einen Anspruch auf Sozialhilfe unter bestimmten Voraussetzungen überhaupt erst entstehen lässt, bezweckt Art. 36 SHG, weisungswidriges Verhalten ("Pflichtverletzungen") zu sanktionieren, das nicht die Ebene der Anspruchsvoraussetzungen als solche in Frage stellt (Urteil 2P.147/2002 vom 4. März 2003 E. 3.4). Die Auffassung, bei Ablehnung zumutbarer Arbeit fehlten nicht die Anspruchsvoraussetzungen, sondern seien - gestützt auf eine gesetzliche Grundlage sowie nach Massgabe des Verhältnismässigkeitsprinzips - lediglich Sanktionen, beispielsweise in Form (befristeter) Leistungskürzungen, zulässig, ohne dass der absolut geschützte, unerlässliche Existenzbedarf im Sinne von Art. 12 BV angetastet werde dürfe, wurde in BGE 130 V 71 E. 4.3 S. 76 mit dem Hinweis auf den auch im Bereich des Sozialhilferechts geltenden Grundsatz der Subsidiarität bzw. des Vorrangs der Selbsthilfe ausdrücklich verworfen (vgl. auch bereits erwähntes Urteil 8C_787/2011 E. 3.2.2).
3.5 Daraus folgt, dass es sich bei der Auflage des Gemeinwesens, eine zumutbare Arbeit aufzunehmen, nicht um eine reine Pflicht, sondern um eine Anspruchsvoraussetzung für die vom Staat erbrachte Leistung handelt (BGE 133 V 353 E. 4.2 S. 357 f.; bereits erwähntes Urteil 8C_787/2011 E. 3.2.1). Sozialhilfe ist damit subsidiär gegenüber der Nutzung und Verwertung der eigenen Arbeitskraft. Wer zumutbare Arbeit verweigert, hat nicht nur mit Kürzungen, sondern mit der Einstellung von Sozialhilfe zu rechnen (vgl. dazu CLAUDIA HÄNZI, Die Richtlinien der schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe, 2011, S. 85 ff.). Nach Art. 27 Abs. 2 SHG ist die Gewährung der Sozialhilfe mit Weisungen zu verbinden, soweit dadurch die Bedürftigkeit vermieden, behoben oder vermindert oder eigenverantwortliches Handeln gefördert wird. Gemäss Art. 28 Abs. 2 lit. c SHG sind Personen, die Sozialhilfe beanspruchen, verpflichtet, eine zumutbare Arbeit anzunehmen oder an einer geeigneten Integrationsmassnahme teilzunehmen (Satz 1). Zumutbar ist eine Arbeit, die dem Alter, dem Gesundheitszustand, den persönlichen Verhältnissen und den Fähigkeiten der bedürftigen Person angemessen ist (Satz 2). Unter der Überschrift "Zumutbare Arbeit" hält Art. 8g der Verordnung des Kantons Bern vom 24. Oktober 2001 über die öffentliche Sozialhilfe (Sozialhilfeverordnung, SHV; BSG 860.111) fest, dass erwerbslose Personen, die wirtschaftliche Hilfe beanspruchen, verpflichtet sind, im Rahmen der Bestimmungen des SHG auch ausserhalb des erlernten Berufs Erwerbsarbeit zu suchen und anzunehmen (Abs. 1). Die Teilnahme an von Gemeinden oder vom Kanton mitfinanzierten Qualifizierungs-, Beschäftigungs- und Integrationsmassnahmen gilt grundsätzlich als zumutbar, sofern eine Person nicht aus gesundheitlichen Gründen oder wegen Betreuungsaufgaben daran verhindert ist (Abs. 2).
4.
4.1 Das Verwaltungsgericht hat unter Verweisung auf die massgebenden Bestimmungen des SHG geschlossen, die Verpflichtung zur Annahme einer zumutbaren Arbeit ergebe sich unmittelbar aus dem Sozialhilfegesetz. Der TAP-Einsatz sei angeordnet worden, um die Arbeitsmotivation und Bereitschaft des Beschwerdeführers zur Annahme einer zumutbaren Stelle abzuklären. Anlass dazu habe bestanden, weil der gelernte Möbelschreiner, Informatiker (Autodidakt) und Absolvent eines einjährigen Grundstudiums in Mediation (ohne Abschluss) ehrenamtlich und mit grossem Engagement einen Verein für wohltätige Projekte leite und unbezahlte J+S-Einsätze leiste, ohne jedoch ein regelmässiges Einkommen zu erzielen. Obwohl der Beschwerdeführer über Qualifikationen verfüge, die ihn zum Arbeitserwerb befähigten, gelinge es diesem seit längerer Zeit nicht, auf dem Arbeitsmarkt wieder Fuss zu fassen. Nach Auffassung des kantonalen Gerichts war es zulässig, diesem die Weisung zu erteilen, am TAP teilzunehmen, nachdem frühere Massnahmen zur Abklärung der beruflichen Situation gescheitert waren. Das Verwaltungsgericht berücksichtigte auch, dass der TAP-Einsatz dem Beschwerdeführer eine Arbeitsleistung gegen Entgelt ermöglicht und diesem zumindest während der vorgesehenen Dauer erlaubt hätte, seinen Lebensunterhalt selber zu bestreiten. Dies führte die Vorinstanz zum Ergebnis, dass die Arbeit bei der Citypflege auf die Behebung der Bedürftigkeit ausgerichtet sei und nicht eine Sanktion darstelle. Mit Blick auf die konkreten Umstände und den verfolgten Zweck erscheine ein auf zwei Monate befristeter Einsatz zudem als verhältnismässige Auflage. Des Weitern hat das Verwaltungsgericht erwogen, für den aus medizinischer Sicht voll arbeitsfähigen Beschwerdeführer sei der Antritt der angebotenen Stelle in der Citypflege der Stiftung Contact Netz zumutbar. Das Gericht weist darauf hin, dass der Einsatz im Bereich der Reinigung von Grünanlagen der Stadt Bern und der Pflege des öffentlichen Raums erfolgt und keine schweren körperlichen Arbeiten beinhaltet. Zudem werde die geleistete Arbeit bei einem vollen Pensum mit Fr. 2'600.- pro Monat entschädigt.
4.2 Der Beschwerdeführer wirft dem Verwaltungsgericht vor, es habe willkürlich festgehalten, dass die Gemeinde legitimiert gewesen sei, gestützt auf Art. 27 Abs. 2 SHG die Weisung zum TAP-Antritt zu erteilen. Die zu diesem Ergebnis führende vorinstanzliche Annahme, seine Bereitschaft zur Aufnahme von bezahlter Arbeit erscheine fraglich, beruhe auf einer qualifiziert unrichtigen Feststellung des Sachverhalts. Er habe vielmehr alles Erforderliche unternommen, um sich aus eigenem Antrieb aus der Situation der Erwerbslosigkeit zu befreien. Dass der Beschwerdeführer sich regelmässig um Arbeit bemüht hat, ist aktenkundig und wird weder von der Sozialhilfebehörde noch von der Vorinstanz in Frage gestellt. Nicht nachvollziehbar ist jedoch, weshalb es ihm dabei trotz guter Qualifikationen nicht gelingt, ein für den Lebensunterhalt ausreichendes Erwerbseinkommen zu erzielen. Das kantonale Gericht hat sich hinsichtlich der Zulässigkeit der Weisung zum TAP-Antritt an Art. 27 Abs. 2 SHG orientiert und diese kantonale Norm willkürfrei ausgelegt und angewandt. Aufgrund der gesetzlichen Vorgaben und der geschilderten Umstände stimmt die streitige Auflage mit dem Zweck des Sozialhilfegesetzes überein, die berufliche Integration und wirtschaftliche Selbstständigkeit sowie das eigenverantwortliche Handeln des Sozialhilfeempfängers zu fördern. Sie steht damit in einem sachlichen Zusammenhang zur Hilfsbedürftigkeit und deren Ursache und ist darauf gerichtet, die rechtskonforme Ausübung des Anspruchs auf Sozialhilfe zu sichern. Damit dient sie auch dem öffentlichen Interesse an der Vermeidung von auf längere Sicht sozialhilfeabhängigen Personen. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, lässt die Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts nicht als willkürlich erscheinen.
4.3 Des Weitern rügt der Beschwerdeführer eine unverhältnismässige Beschränkung und damit eine Verletzung der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV). Seiner Auffassung nach ist der angeordnete TAP-Einsatz weder in sachlicher noch zeitlicher Hinsicht verhältnis-mässig. Das zweimonatige Aufgebot bei der Citypflege sei nicht geeignet, die Arbeitsmotivation eines Informatikers abzuklären. Vielmehr sei zu befürchten, dass damit eine kontraproduktive Wirkung erzielt werde. Zudem könne bereits nach wenigen Tagen beurteilt werden, ob eine Person motiviert sei.
Nach Art. 10 Abs. 2 BV hat jeder Mensch das Recht auf persönliche Freiheit, insbesondere auf körperliche und geistige Unversehrtheit und auf Bewegungsfreiheit. Das Recht auf persönliche Freiheit ist nicht absolut geschützt, sondern kann eingeschränkt werden, wenn der Eingriff verhältnismässig ist (Art. 36 Abs. 3 BV). Das Verhältnismässigkeitsprinzip besagt, dass die Grundrechtseinschränkung zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet und erforderlich sein muss und dem Betroffenen zumutbar ist (vgl. BGE 134 I 140 E. 6.2 S. 151). Durch die Kompetenz der Sozialhilfebehörde, die betroffene Person zu einer bestimmten, mit Sinn und Zweck der Sozialhilfe in Zusammenhang stehenden Handlung anzuweisen, kann zwar das Grundrecht der persönlichen Freiheit tangiert werden. Die Verpflichtung zur Annahme einer konkreten Arbeit oder zur Teilnahme an Beschäftigungs- und Integrationsprogrammen stellt im Einzelfall in der Regel jedoch eine verhältnismässige Weisung dar (Art. 27 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 SHG), welche im Einklang mit den verfassungsrechtlichenGrundwerten steht (URS VOGEL, Rechtsbeziehungen - Rechte und Pflichten der unterstützten Person und der Organe der Sozialhilfe, in: Das Schweizerische Sozialhilferecht, 2008, S. 185). Die Verpflichtung zur Aufnahme einer zweimonatigen Tätigkeit in der Citypflege verletzt als relativ leichter Eingriff in die persönliche Freiheit des Beschwerdeführers weder Art. 10 Abs. 2 BV noch erweist sie sich als unverhältnismässige Einschränkung der Grundrechte im Sinne von Art. 36 BV. Eine mildere Massnahme ist nicht ersichtlich, zumal nach den unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz frühere Versuche zur Abklärung der beruflichen Situation gescheitert waren.
4.4 Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz überdies vor, den Begriff der zumutbaren Arbeit falsch angewendet zu haben. Gemäss der arbeitslosenversicherungsrechtlichen Umschreibung in Art. 16 Abs. 2 AVIG (SR 837.0) müsse eine Arbeit den berufs- und ortsüblichen Bedingungen entsprechen, angemessen Rücksicht auf die Fähigkeiten und bisherigen Tätigkeiten der unterstützten Person nehmen und ihren persönlichen Verhältnissen und dem Gesundheitszustand angemessen sein. Daraus schliesst er, von einem Informatiker könne nicht verlangt werden, in der Stadtpflege zu arbeiten. Eine solche Beschäftigung nehme in keiner Weise Rücksicht auf die Fähigkeiten und bisherigen Tätigkeiten. Zudem schmälere sie die Chancen, eine adäquate Arbeit im angestammten Beruf zu finden und brandmarke ihn als Sozialhilfeempfänger. Der Beschwerdeführer bezeichnet seine Aussichten, als Informatiker wieder eine Stelle zu finden, als intakt.
Das kantonale Gericht beurteilte die Zumutbarkeit der Aufnahme einer Tätigkeit im Testarbeitsplatz der Citypflege anhand der Begriffsumschreibung in Art. 28 Abs. 2 lit. c SHG in Verbindung mit Art. 8g Abs. 2 SHV, was nicht zu beanstanden ist. Danach gilt die Teilnahme an von Kanton und Gemeinden organisierten Qualifikations-, Beschäftigungs- und Integrationsmassnahmen grundsätzlich als zumutbar, sofern nicht gesundheitliche Hinderungsgründe vorliegen, was beim Beschwerdeführer jedoch unbestrittenermassen nicht der Fall ist. Beim TAP handelt es sich um ein Angebot aus dem ergänzenden Arbeitsmarkt. Laut dem von der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern herausgegebenen Rahmenkonzept Testarbeitsplätze vom 3. Mai 2012 wird den Sozialhilfebeziehenden eine Arbeitsstelle mit existenzsicherndem Lohn angeboten, durch welchen sie in die Lage versetzt werden, selber für ihren Lebensunterhalt aufzukommen (Ziff. 2.2). Es wird darauf geachtet, dass den Teilnehmenden geeignete Arbeitsplätze zur Verfügung gestellt werden, die auf ihre individuelle Situation Rücksicht nehmen (Fähigkeiten, Leistungsfähigkeit, Einschränkungen); die Dauer beträgt mindestens einen bis höchstens zwei Monate (Ziff. 4.4.1). Die TAP- Teilnehmenden werden bei der Arbeit begleitet, und der Sozialdienst wird über den Verlauf und alle relevanten Begebenheiten informiert (Ziff. 4.4.4). Das Verwaltungsgericht durfte die Verpflichtung des seit längerem über kein nennenswertes Einkommen verfügenden Beschwerdeführers zur Teilnahme im TAP ohne Willkür als zumutbare Massnahme im Sinne des Sozialhilfegesetzes betrachten. Dabei ging es davon aus, dass eine Unterforderung des Beschwerdeführers bei der zu verrichtenden Tätigkeit praxisgemäss hinzunehmen sei, da die Herausforderung der TAP-Teilnahme hauptsächlich im ausserfachlichen Bereich, wie Einfügen im Team, Zuverlässigkeit und Pünktlichkeit liege. In diesem Sinne ist die Teilnahme am in Frage stehenden TAP für den Beschwerdeführer durchaus von Nutzen. Dies entspricht auch der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. So hat das Bundesgericht im bereits erwähnten Urteil 2P.147/2002 erkannt, das kantonale Gericht habe willkürfrei davon ausgehen dürfen, dass die von der Einwohnergemeinde Bern angebotene Tätigkeit bei der Citypflege dem am Recht stehenden ausgebildeten Innendekorateur/Grafiker zumutbar sei. Eine Schmälerung der Chancen, eine adäquate Arbeit im angestammten Beruf als Informatiker zu finden, ist beim Beschwerdeführer bei Annahme des vorübergehenden niederstufigen Arbeitsangebots nicht zu befürchten, da er gemäss eigenen Angaben bereits über längere Zeit vergeblich versucht hat, im angestammten Beruf eine Erwerbstätigkeit zu finden und daher ohnehin verpflichtet ist, auch ausserhalb dieses Bereichs eine Erwerbsarbeit zu suchen. Nebst der Abklärung von Arbeits- und Kooperationswille bildet der TAP auch ein Abklärungsinstrumentarium im Rahmen der Suche nach geeigneten Anschlusslösungen (Ziff. 3 des Rahmenkonzepts). Eine Teilnahme ist daher durchaus geeignet, die erwerblichen Aussichten des Beschwerdeführers zu verbessern.
4.5 Die weiteren Rügen des Beschwerdeführers verfangen ebenfalls nicht. Das kantonale Gericht hat mit zutreffender Begründung dargelegt, unter welchen Voraussetzungen dieser allenfalls einen Anspruch auf spezielle orthopädische Schuhe geltend machen kann. Ebenso hat es den Einwand, aufgrund der angeordneten Tätigkeit als Sozialhilfeempfänger gebrandmarkt zu werden, mit zutreffender Begründung verworfen.
5.
5.1 Für den Fall, dass die Arbeit bei der Citypflege als zumutbar zu qualifizieren ist und die Sozialhilfe aus diesem Grund für zwei Monate eingestellt wird, macht der Beschwerdeführer einen unzulässigen Eingriff in den Kerngehalt des Rechts auf Hilfe in Notlagen (Art. 12 BV) geltend. Zudem rügt er eine willkürliche Rechtsanwendung durch das kantonale Gericht. Die Annahme der Vorinstanz, das Nichtantreten des TAP stelle eine Pflichtverletzung dar, führe nicht zur vollständigen Leistungseinstellung infolge fehlender Anspruchsberechtigung, sondern allenfalls zu einer Leistungskürzung gemäss Art. 36 Abs. 1 SHG, die jedoch den absolut nötigen Existenzbedarf nicht berühren dürfe.
5.2 Soweit der Beschwerdeführer in grundsätzlicher Hinsicht beanstandet, dass seine Nichtaufnahme der Arbeit am TAP mit der Verneinung des Anspruchs auf Sozialhilfe für die Dauer von zwei Monaten geahndet werde, kann auf das in E. 3.3 f. hievor Gesagte verwiesen werden. Das Bundesgericht hat sich in BGE 130 I 71 mit der damit angesprochenen Thematik von Schutzbereich und Kerngehalt von Art. 12 BV einlässlich auseinandergesetzt und erkannt, dass, wer objektiv befähigt wäre, sich, insbesondere durch Annahme einer zumutbaren Erwerbstätigkeit, aus eigener Kraft die für das Überleben erforderlichen Mittel zu verschaffen, weder die Voraussetzungen für den Anspruch auf Sozialhilfe noch auf finanzielle Nothilfe gemäss Art. 12 BV erfüllt. Diese Auffassung wurde im bereits erwähnten Urteil 8C_787/2011 E. 5.1 bestätigt.
5.3 Eine Person, welche eine konkret zur Verfügung stehende Erwerbsmöglichkeit ausschlägt, steht somit nicht in jener spezifischen Notlage, auf die Art. 12 BV zugeschnitten ist, weshalb der Schutzbereich des Grundrechts durch die Einstellung von Hilfeleistungen in einem solchen Fall gar nicht betroffen ist. Wem es faktisch und rechtlich möglich ist, die erforderlichen Mittel für ein menschenwürdiges Dasein selbst zu beschaffen, ist nicht bedürftig und ist damit nicht auf Unterstützung angewiesen. Die so verstandene Anwendung des Subsidiaritätsprinzips führt jedenfalls dann nicht zu einem Konflikt mit der Kerngehaltsgarantie von Art. 12 BV, wenn die betroffene Person tatsächlich die Möglichkeit hat, eine andere Hilfsquelle in Anspruch zu nehmen und die Inanspruchnahme dieser Hilfsquelle geeignet ist, die Notlage zu überwinden. Im Falle eines Stellenangebots ist eine Notlage somit jedenfalls so lange nicht gegeben, als die betroffene Person die Arbeit antreten und damit ein Erwerbseinkommen erzielen kann. Bei Stellenangeboten auf dem ersten Arbeitsmarkt werden solche Möglichkeiten in der Regel nur kurzfristig offengehalten (z.B. während der Bedenkzeit). Anders verhält es sich grundsätzlich bei Angeboten auf dem ergänzenden Arbeitsmarkt, wo die Stelle auch nach Ablauf der vereinbarten Frist jederzeit angetreten werden kann. Dies trifft insbesondere auch auf den hier zur Diskussion stehenden TAP zu, wie die Einwohnergemeinde in ihrer Vernehmlassung ausdrücklich bestätigt. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kommt auch der Teilnahme an einem solchen Arbeitsprogramm für Sozialhilfeempfänger der Vorrang zu gegenüber dem Bezug von öffentlichen Unterstützungsleistungen, da mit der Teilnahme Erwerbseinkommen erzielt wird, welches zur Überwindung der Notlage dient (BGE 130 I 71; Urteil 2P.275/2003 vom 6. November 2003; kritisch dazu: HÄNZI, a.a.O., S. 92). In den beiden vom Bundesgericht beurteilten Fällen handelte es sich allerdings nicht um zum Voraus befristete Einsätze, welche die Bedürftigkeit - wie beim Beschwerdeführer - höchstens kurzzeitig zu beseitigen vermögen. Trotzdem besteht kein Anlass, bei der vorliegenden Konstellation von der bestehenden Praxis abzuweichen. Entsprechende Gründe werden vom Beschwerdeführer auch nicht genannt.
5.4 Das Verwaltungsgericht hat erwogen, mit der Weigerung zur Teilnahme am TAP widersetze sich der Beschwerdeführer einer Abklärungsmassnahme und schlage gleichzeitig ein konkretes, befristetes Arbeitsangebot aus. Unter Hinweis auf die erwähnte bundesgerichtliche Rechtsprechung hat es geprüft, ob es sich dabei um eine Pflichtverletzung handelt, auf die mit einer Sanktion zu reagieren ist oder ob ein Sachverhalt vorliegt, welcher die Voraussetzungen zum Bezug von Hilfeleistungen betrifft. Ausgehend von der Feststellung, dass die TAP-Einsätze bei vollem Pensum mit einem den Sozialhilfeansatz übersteigenden Lohn entschädigt werden und bei Antritt der Stelle die Sozialhilfe so lange ausgerichtet wird, bis der Lohn bezahlt wird, ging das kantonale Gericht davon aus, dass der Beschwerdeführer bei einer Teilnahme während zweier Monate selber für seinen Lebensunterhalt hätte aufkommen können. Es betrachtete daher eine auf zwei Monate befristete vollständige Einstellung der Unterstützungsleistungen als rechtmässig.
5.5 War es dem Beschwerdeführer somit zumutbar, die angewiesene Stelle beim TAP anzutreten, folgt daraus, dass er weder nach dem kantonalen Sozialhilfe- oder Verfassungsrecht noch aufgrund von Art. 12 BV während der vorgesehenen Dauer von zwei Monaten einen Anspruch auf wirtschaftliche Unterstützung hat. Die befristete vollständige Einstellung der Unterstützungsleistungen ist damit weder willkürlich noch sonst wie verfassungswidrig. Die Frage, ob die Voraussetzungen für den Eingriff in das Grundrecht auf Existenzsicherung erfüllt wären, namentlich, ob ein Eingriff in den Kerngehalt dieses Grundrechts vorläge (vgl. Art. 36 BV), stellt sich bei dieser Rechtslage nicht. Ebenso wenig muss geprüft werden, ob und unter welchen Voraussetzungen ein rechtsmissbräuchliches Verhalten - welches dem Beschwerdeführer im Übrigen nicht vorgeworfen wird - allenfalls eine vollständige Verweigerung der Unterstützungsleistungen rechtfertigen könnte.
|
de
|
Assistenza sociale; diritto a condizioni minime di esistenza (art. 12 Cost.; art. 29 cpv. 1 Cost./BE). Il versamento di un aiuto materiale può essere subordinato a un impegno di lavoro limitato nel tempo presso un cosiddetto posto di lavoro di prova (consid. 4.2).
Questo provvedimento non è sproporzionato né costituisce una violazione della libertà personale (consid. 4.3).
L'impegno presso il posto di lavoro di prova deve essere considerato attività ragionevolmente esigibile (consid. 4.4).
Se la persona interessata ha la possibilità di assumere in ogni tempo l'impiego e se la partecipazione le permette un reddito sufficiente al sostentamento, le prestazioni assistenziali possono essere soppresse completamente per la prevista durata dell'impegno (consid. 5).
|
it
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-218%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,136
|
139 I 229
|
139 I 229
Sachverhalt ab Seite 231
A. Der Grosse Rat des Kantons Graubünden beschloss im August 2003 die Herausgabe der rätoromanischen Lehrmittel in Rumantsch Grischun und beauftragte die Regierung, ein Konzept für dessen Einführung in den Schulen auszuarbeiten. Am 21. Dezember 2004 verabschiedete die Regierung des Kantons Graubünden ein Grobkonzept betreffend Rumantsch Grischun in der Schule. Danach sollte dieses als "Alphabetisierungssprache" bereits ab der 1. Primarklasse eingeführt werden. Am 24. April 2007 erliess die Regierung unter dem Titel "Rumantsch Grischun in der Schule: Ausgestaltungsphase 'Pionier' in den Schuljahren 2007/08-2010/11" einen weiteren Beschluss, worin sie diese Ausgestaltungsphase als Schulversuch bewilligte. In der Folge beschlossen zahlreiche Gemeinden, namentlich im Münstertal und in der Surselva, sich als Pioniergemeinden im Sinne dieses Beschlusses zu betätigen. Später jedoch formierte sich Widerstand gegen Rumantsch Grischun in der Schule. Im Münstertal und in der Surselva wurden kommunale Volksinitiativen lanciert mit dem Ziel, das Rumantsch Grischun als "Alphabetisierungssprache" wieder abzuschaffen und diese durch das Idiom zu ersetzen.
B. Am 5. Dezember 2011 beschloss die Regierung des Kantons Graubünden:
"Es wird festgestellt, dass ein allfälliger Wechsel der Schulsprache vom Rumantsch Grischun zum Idiom oder umgekehrt grundsätzlich auf Beginn der 1. Primarklasse zu erfolgen hat. Ausnahmsweise kann ein entsprechender Wechsel in der Schulsprache auch für Schüler und Schülerinnen, die derzeit die 1. Primarklasse besuchen, bis spätestens zu Beginn des Schuljahres 2012/2013 vorgenommen werden, sofern dies von der Schulträgerschaft beschlossen wird. Diese Feststellung erfolgt im Sinne einer Ergänzung der Rahmenbedingungen im Zusammenhang mit dem von der Regierung am 24. April 2007 bewilligten Schulversuch betreffend Ausgestaltungsphase 'Pionier' 2007 bis 2011 des Projekts 'Rumantsch Grischun in der Schule'."
Am 19. Januar 2012 erhoben X. und Mitbeteiligte, allesamt Eltern von schulpflichtigen Kindern aus dem Münstertal, Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit dem Antrag, der Beschluss der Regierung vom 5. Dezember 2011 sei aufzuheben.
Ebenfalls am 19. Januar 2012 erhoben Y. und Mitbeteiligte, allesamt Eltern von schulpflichtigen Kindern aus der Surselva, Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit dem gleichen Antrag.
Mit zwei Urteilen vom 22. Mai 2012 wies das Verwaltungsgericht die beiden Beschwerden ab.
C.
C.a X. und Mitbeteiligte erheben mit gemeinsamer Eingabe vom 27. August 2012 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Verfahren 2C_806/2012) mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts und den mitangefochtenen Beschluss der Regierung aufzuheben, eventualiter die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
C.b Y. und Mitbeteiligte erheben ebenfalls Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Verfahren 2C_807/2012) mit dem nämlichen Antrag. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen kantonal letztinstanzliche Endentscheide in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts sind zulässig (Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. d und Art. 90 BGG). Die Beschwerdeführer sind als Eltern schulpflichtiger Kinder durch den vorinstanzlichen Entscheid besonders berührt, haben ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung und sind damit zur Anfechtung beim Bundesgericht befugt (Art. 89 Abs. 1 BGG). Auf die form- und fristgerecht eingereichten Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist einzutreten.
2.2 Das Bundesgericht wendet das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht prüft es aber nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). In der Beschwerde ist klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (BGE 135 III 232 E. 1.2; BGE 134 I 83 E. 3.2; BGE 133 III 393 E. 6, BGE 133 III 439 E. 3.2; BGE 133 II 249 E. 1.4.2); wird eine solche Verfassungsrüge nicht vorgebracht, kann das Bundesgericht eine Beschwerde selbst dann nicht gutheissen, wenn eine Verfassungsverletzung tatsächlich vorliegt (BGE 131 I 377 E. 4.3).
2.3 Im Verfahren vor Bundesgericht haben die Parteien, die Beteiligten und zur Beschwerde berechtigten Behörden das Recht, sich zu äussern (Art. 102 BGG). Eingaben unbeteiligter Dritter sind unbeachtlich. Die Eingaben von Z. sind aus den Akten zu weisen.
(...)
4.
4.1 Das Verwaltungsgericht geht davon aus, dass im Kanton Graubünden die Gemeinden zuständig sind, über die Schulsprache zu entscheiden. Das wird auch von der Regierung bestätigt . Der streitige Beschluss stellt diese Zuständigkeit nicht prinzipiell in Frage, hat aber zur Folge, dass es den Gemeinden zwar freisteht, von der Schulsprache Rumantsch Grischun auf das Idiom zu wechseln (oder umgekehrt), dass aber dieser Wechsel für diejenigen Schüler, welche bereits eingeschult wurden, nicht mehr zum Tragen kommt. Dies ist Streitthema.
4.2 Das Verwaltungsgericht hat dazu erwogen, es gehe um einen vom Kanton initiierten und finanzierten Schulversuch nach Art. 6 des Gesetzes vom 26. November 2000 für die Volksschulen des Kantons Graubünden (SchulG; BR 421.000) in Verbindung mit Art. 33 des Gesetzes vom 30. August 2007 über den Finanzhaushalt und die Finanzaufsicht des Kantons Graubünden (FFG; per 1. Dezember 2012 aufgehoben). Der angefochtene Beschluss finde in Art. 6 SchulG eine hinreichende gesetzliche Grundlage. Die Gemeindeautonomie sei nicht verletzt, weil den Gemeinden die freie Entscheidung über die Wahl der Schulsprache nicht beschränkt worden sei. Sodann werde die Sprachenfreiheit nicht missachtet, da kein Wechsel vom Romanischen auf Deutsch oder Italienisch angeordnet worden sei, sondern ein solcher innerhalb des Romanischen. Zudem sei der angefochtene Beschluss auch pädagogisch sinnvoll, damit kein Schüler gezwungen werde, während der obligatorischen Schulzeit die Schulsprache zu wechseln; dies wäre für die Schüler verwirrend und würde die Spracherlernung und die Chancengleichheit bei den Aufnahmeprüfungen gefährden. Ferner habe der Grosse Rat im Dezember 2011 ein neues Schulgesetz erlassen, wobei die von der Regierung getroffene Lösung akzeptiert worden sei.
5.
5.1 Drei Normen der Bundesverfassung enthalten Regeln über die Sprachen der Schweizerischen Eidgenossenschaft: Art. 4 BV bestimmt die Landessprachen, darunter auch das "Rätoromanisch". Art. 18 BV garantiert ausdrücklich die Sprachenfreiheit. Art. 70 BV schliesslich regelt die Fragen der Amtssprachen, jene des Territorialitätsprinzips und jene der Kompetenzen von Bund und Kantonen im Bereich der Sprache.
5.2 Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung der Sprachenfreiheit (Art. 18 BV); entgegen der Auffassung der Vorinstanz falle auch der Gebrauch des rätoromanischen Idioms in den Geltungsbereich der Sprachenfreiheit. Der streitige Beschluss greife ohne genügende gesetzliche Grundlage und in unverhältnismässiger Weise in die Sprachenfreiheit ein.
5.3 Zu prüfen ist also zunächst, ob die Sprachenfreiheit (Art. 18 BV) einen Anspruch darauf gibt, im Idiom anstatt in Rumantsch Grischun unterrichtet zu werden.
5.4 Die Sprachenfreiheit (Art. 18 BV) garantiert das Recht, eine Sprache nach eigener Wahl zu benützen, insbesondere auch die Muttersprache (BGE 138 I 123 E. 5.1; BGE 136 I 149 E. 4.1; BGE 122 I 236 E. 2b; BGE 121 I 196 E. 2a; so genannte "aktive Seite der Sprachenfreiheit", vgl. REGULA KÄGI-DIENER, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 13 zu Art. 18 BV). Als Individual-Grundrecht schützt sie den Gebrauch sowohl der rätoromanischen Idiome (GIOVANNI BIAGGINI, BV, 2007, N. 6 zu Art. 70 BV) als auch des Rumantsch Grischun (MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 294; STEPHAN HÖRDEGEN, Der Freiburger Sprachenfall - Kontroverse über die Unterrichtssprache in der Schule im Lichte der Sprachenfreiheit und der Bildungschancengleichheit, AJP 2003 S. 769 f.). In diesen privaten Bereich der Sprachenfreiheit - d. h. wenn es um die Freiheit der einzelnen Bürgerinnen und Bürger geht, welche Sprache sie benützen und in welcher sie untereinander kommunizieren wollen - hat sich der Staat nicht einzumischen. Im öffentlichen Bereich der Sprachenfreiheit - wozu die Festlegung der Unterrichtssprache an den Schulen zweifellos gehört - können und müssen Bund, Kantone und Gemeinden dagegen tätig werden (vgl. dazu sogleich). Es geht hier um die so genannte "passive Seite der Sprachenfreiheit", also die Frage, in welcher Sprache sich die staatlichen Behörden an die Bevölkerung wenden. Dabei gilt es vorab - was gerade auch für den hier zu beurteilenden Fall mitentscheidend ist - zu beachten, dass die staatliche Festlegung der Unterrichtssprache die einzelnen Bürgerinnen und Bürger in ihrer Wahlfreiheit, in welcher Sprache sie untereinander sprechen möchten, nicht beeinträchtigt (vgl. zum Ganzen AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, 2013, S. 310).
5.5 Die Sprachenfreiheit wird eingeschränkt durch das Amtssprachen- und Territorialitätsprinzip: Die Kantone bestimmen ihre Amtssprachen, wobei sie das Einvernehmen zwischen den Sprachgemeinschaften wahren, auf die herkömmliche sprachliche Zusammensetzung der Gebiete achten und auf die angestammten sprachlichen Minderheiten Rücksicht nehmen (Art. 70 Abs. 2 BV); der Einzelne hat kein Recht, mit den Behörden in einer beliebigen Sprache zu verkehren, sondern hat - unter Vorbehalt besonderer Ansprüche (z.B. Art. 31 Abs. 2 BV; Art. 5 Abs. 2 und Art. 6 Abs. 3 lit. a EMRK) - die jeweilige Amtssprache zu benützen (BGE 138 I 123 E. 5.2; BGE 136 I 149 E. 4.3; BGE 124 III 205 E. 4; BGE 122 I 236 E. 2c). Art. 70 Abs. 2 BV verbietet auch die bewusste Verschiebung hergebrachter Sprachgrenzen oder die Unterdrückung von hergebrachten Minderheitssprachgruppen (BGE 100 Ia 462 E. 2b S. 466; BGE 122 I 236 E. 2h; BIAGGINI, a.a.O., N. 9 zu Art. 70 BV; KÄGI-DIENER, a.a.O., N. 26 zu Art. 70 BV; GIORGIO MALINVERNI, in: Kommentar zur Bundesverfassung [...] vom 29. Mai 1874, Stand: Juni 1987, N. 28 f. zur Sprachenfreiheit; DANIEL THÜRER, Zur Bedeutung des sprachenrechtlichen Territorialprinzips für die Sprachenlage im Kanton Graubünden, ZBl 85/1984 S. 241 ff., 249). Diese Grundsätze gelten insbesondere für den Schutz der traditionellen sprachlichen Minderheiten wie des Italienischen und des Rätoromanischen (vgl. Art. 70 Abs. 5 BV; BGE 138 I 123 E. 8; CHRISTINE MARTI-ROLLI, La liberté de la langue en droit suisse, 1978, S. 37; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 298; PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 3. Aufl. 2011, S. 223 Rz. 7).
5.6 Das Territorialitätsprinzip gilt auch für den Unterricht an staatlichen Schulen: Die Sprache ist sowohl für das Individuum als auch für das Kollektiv, die Schulsprache für die Identitätsbildung des einzelnen Kindes wie auch für den Fortbestand einer Sprachgemeinschaft von erheblicher Bedeutung (BGE 100 Ia 462 E. 4 S. 469 f.; THOMAS FLEINER, Sprachenfreiheit, in: Handbuch der Grundrechte, Bd. VII/2: Grundrechte in der Schweiz [...], Merten/Papier [Hrsg.], 2007, S. 406 f., 412 f.; HÖRDEGEN, a.a.O., S. 770 f.; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 302; TSCHANNEN, a.a.O., S. 230 Rz. 30; BARBARA WILSON, La liberté de la langue des minorités dans l'enseignement, 1999, S. 113 f.). Das Interesse am Fortbestand einer Sprachgemeinschaft kann dem Interesse des Einzelnen, in einer bestimmten Sprache unterrichtet zu werden, entgegenstehen (BGE 138 I 123 E. 5.2 und 8). Zudem geht es beim Unterricht an staatlichen Schulen nicht um eine Einschränkung der Sprachenfreiheit als Abwehrgrundrecht, sondern um einen Leistungsanspruch gegenüber dem Staat im Rahmen von Art. 19 und 62 Abs. 2 BV, wobei neben dem Anliegen der Bewahrung sprachlich homogener Territorien auch der Aspekt der finanziellen Belastung des Gemeinwesens zu beachten ist (vgl. generell zu Art. 19 und 62 BV:
BGE 138 I 162 E. 3.2 und 4.6.2; BGE 130 I 352 E. 3.3; BGE 129 I 12 E. 6.4). Die Sprachenfreiheit gibt aus diesen Gründen kein Recht, an den staatlichen Schulen in einer beliebigen (Mutter-)Sprache unterrichtet zu werden; vielmehr findet der Unterricht in derjenigen Sprache statt, welche die Kantone - oder gemäss kantonalem Recht die Gemeinden - entsprechend den Grundsätzen von Art. 70 Abs. 2 BV festlegen (vgl. noch zur alten BV: BGE 100 Ia 462 E. 2a; BGE 122 I 236 E. 2d; BGE 125 I 347 E 5c; zur geltenden BV: BGE 138 I 123 E. 5.2; Urteil 2P.112/2001 vom 2. November 2001 E. 2; PASCAL MAHON, in: Petit commentaire de la Constitution fédérale [...], Aubert/Mahon [Hrsg.], 2003, N. 8 zu Art. 19 BV; MARCO BORGHI, in: Kommentar zur Bundesverfassung [...] vom 29. Mai 1874, Stand: Juni 1988, N. 35 zu Art. 27 BV; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, 2. Aufl. 2006, S. 689 Rz. 1542; FLEINER, a.a.O., S. 433 f.; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 302 f.). So ist die Sprachenfreiheit nicht verletzt, wenn ein Kind romanischer Muttersprache, das in einer mehrheitlich deutschsprachigen Gemeinde lebt, dort in deutscher Sprache unterrichtet wird (BGE 100 Ia 462 E. 4). In späteren Urteilen wurde erkannt, in zwei- oder mehrsprachigen Gebieten könne sich aus der Sprachenfreiheit ein Anspruch darauf ergeben, in einer der mehreren traditionellen Sprachen unterrichtet zu werden, sofern dies nicht zu einer unverhältnismässigen Belastung des Gemeinwesens führt (BGE 125 I 347 E. 5c; BGE 122 I 236 E. 2d S. 240; BGE 106 Ia 299 E. 2b/cc S. 306). Insoweit besteht ein verfassungsmässiges Recht auf Schulunterricht in derjenigen Sprache, die am betreffenden Ort gesprochen wird (KÄGI-DIENER, a.a.O., N. 13 zu Art. 18 BV; GIUSEP NAY, Romanischdebatte: die rechtlichen Pflichten und Einschränkungen für die Politik, ZGRG 2011 S. 133; KIENER/KÄLIN, Grundrechte, 2007, S. 261; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 303). In der Lehre wird es - unter Verweis auf § 24 des Zürcher Volksschulgesetzes vom 7. Februar 2005 - als zulässig erachtet, als Schulsprache "grundsätzlich die Standardsprache" festzulegen (BIAGGINI, a.a.O., N. 8 zu Art. 18 BV), wobei sich der Begriff der Standard- oder Amtssprache in Bezug auf das Rätoromanische auf Rumantsch Grischun beziehe (BORGHI, a.a.O., N. 27 zu Art. 27 BV; NAY, a.a.O., S. 136).
5.7 Vorliegend ist nicht in Frage gestellt, dass die romanischsprachigen Kinder der Beschwerdeführer in romanischer Sprache unterrichtet werden. Umstritten ist aber, ob sich die Garantie der Unterrichtssprache auf das Idiom oder auf Rumantsch Grischun bezieht (vgl. auch vorne E. 5.3).
5.7.1 Das Verhältnis zwischen den rätoromanischen Idiomen und dem in den 1980er-Jahren geschaffenen Rumantsch Grischun lässt sich nicht ohne weiteres mit dem Verhältnis zwischen den verschiedenen Sprachen vergleichen: Rumantsch Grischun ist zwar eine künstliche Schöpfung, die aber nicht mit dem Ziel geschaffen wurde, die herkömmlichen Sprachgebiete zu verändern, sondern um eine gemeinsame Schriftsprache für alle romanischen Idiome zu gewinnen (Botschaft vom 4. März 1991 über die Revision des Sprachenartikels der Bundesverfassung, BBl 1991 II 309, 316 Ziff. 122.4, 322 Ziff. 124.1).
5.7.2 Traditionell umfasste der rechtliche Begriff des Rätoromanischen alle rätoromanischen Idiome, zumindest diejenigen, die eine eigene Schriftsprache entwickelt hatten, namentlich die vorliegend interessierenden Idiome Vallader und Sursilvan (zit. Botschaft, BBl 1991 II 316 Ziff. 122.4; DAGMAR RICHTER, Sprachenordnung und Minderheitenschutz im schweizerischen Bundesstaat, 2005, S. 884 f.; RUDOLF VILETTA, Grundlagen des Sprachenrechts, 1978, S. 147; GIAN-RETO GIERÉ, Die Rechtsstellung des Rätoromanischen in der Schweiz, 1956, S. 60; MARTI-ROLLI, a.a.O., S. 26, 101; THÜRER, a.a.O., S. 259). Diese waren in den entsprechenden Kreisen und Gemeinden auch Rechtssprache (ARNO BERTHER, Elements d'in nov linguatg giuridic Rumantsch, in: Mehrsprachige Gesetzgebung in der Schweiz, Schweizer/Borghi [Hrsg.], 2011, S. 243 f.) und traditionelle Unterrichtssprache (GIERÉ, a.a.O., S. 60, 74, 78).
5.7.3 Bereits in der Botschaft vom 1. Juni 1937 über die Anerkennung des Rätoromanischen als Nationalsprache (BBl 1937 II 1) wies der Bundesrat darauf hin, dass das Rätoromanische verschiedene Idiome mit eigenen Schriftsprachen kennt und sich bisher keine einheitliche Schriftsprache herauszubilden vermochte, was einerseits einer künftigen Nationalsprache auf den ersten Blick Schwierigkeiten zu bereiten scheine, anderseits eine wertvolle Bereicherung des Sprachschatzes darstelle (a.a.O., S. 3 f.). Er hielt es aber nicht für erforderlich, die Frage zu regeln, welche von den verschiedenen romanischen Idiomen als Nationalsprache erklärt werden sollte, da die neue Nationalsprache ja nicht als offizielle Sprache erklärt werden sollte; im übrigen erscheine es auch vom sprachlichen Standpunkte aus gerechtfertigt, diesem Umstand keine allzu grosse Bedeutung beizulegen, da es sich trotz der dialektalen Abweichungen mit ihren Besonderheiten und Verschiedenheiten doch um eine Sprache handle, die sich in verschiedenen Ausdrucksformen als Einheit darstelle (a.a.O., S. 10 f., 25).
5.7.4 Die geltende Bundesverfassung anerkennt nach ihrem Wortlaut "das Rätoromanische" als eine der vier Landessprachen (Art. 4 BV) und - im Verkehr mit Personen rätoromanischer Sprache - auch als Amtssprache des Bundes (Art. 70 Abs. 1 BV). Der Bund unterstützt zudem kantonale Massnahmen zur Förderung der rätoromanischen Sprache (Art. 70 Abs. 5 BV). Auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung anerkennt den Schutz des Rätoromanischen als erhebliches öffentliches Interesse (BGE 100 Ia 462 E. 4 S. 469; BGE 116 Ia 345 E. 5b; Urteil 1P.554/1991 vom 12. Oktober 1992 E. 4, in: ZBl 94/1993 S. 133). Die Angehörigen der rätoromanischen Sprachgruppe haben ein Recht darauf, dass ihre Sprache als Amtssprache verwendet wird (Urteil 1P.82/1999 vom 8. Juli 1999 E. 4b, in: ZBl 101/2000 S. 610; Urteil P.1295/1981 vom 7. Mai 1982 E. 3, in: ZBl 83/1982 S. 356 E. 3c). Weder aus der Bundesverfassung noch aus der zitierten Rechtsprechung ergibt sich aber, ob mit dem Rätoromanischen die Idiome oder Rumantsch Grischun gemeint ist (KÄGI-DIENER, a.a.O., N. 17 zu Art. 70 BV). Nach dem Wortlaut der Bundesverfassung ist aber eher davon auszugehen, dass "das Rätoromanische" auf eidgenössischer Ebene als eine Sprache behandelt wird.
Dort verwenden die Behörden die Amtssprachen in ihren Standardformen (Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 2007 über die Landessprachen und die Verständigung zwischen den Sprachgemeinschaften [Sprachengesetz, SpG; SR 441.1]), worunter grundsätzlich die Hochsprache gemeint ist (SÉBASTIEN MORET, Vielsprachigkeit und Sprachenordnung am Beispiel der Schweiz: ein Beitrag unter Berücksichtigung des neuen Sprachengesetzes; in: Kultur und Kunst, 2010, S. 92). In Bezug auf das Rätoromanische legt Art. 6 Abs. 3 SpG fest, dass sich Personen rätoromanischer Sprache in ihren Idiomen oder in Rumantsch Grischun an die Bundesbehörden wenden können; diese antworten in Rumantsch Grischun. Vor Bundesgericht wird das Verfahren auf Rumantsch Grischun geführt (Art. 54 Abs. 1 BGG; vgl. BGE 139 II 145; BGE 122 I 93 E. 1).
5.7.5 Was das kantonale Verfassungsrecht betrifft, so lautet Art. 3 der Verfassung des Kantons Graubünden vom 18. Mai/14. September 2003 (KV/GR; SR 131.226) wie folgt:
1 Deutsch, Rätoromanisch und Italienisch sind die gleichwertigen Landes- und Amtssprachen des Kantons.
2 Kanton und Gemeinden unterstützen und ergreifen die erforderlichen Massnahmen zur Erhaltung und Förderung der rätoromanischen und der italienischen Sprache. Sie fördern die Verständigung und den Austausch zwischen den Sprachgemeinschaften.
3 Gemeinden und Kreise bestimmen ihre Amts- und Schulsprachen im Rahmen ihrer Zuständigkeiten und im Zusammenwirken mit dem Kanton. Sie achten dabei auf die herkömmliche sprachliche Zusammensetzung und nehmen Rücksicht auf die angestammten sprachlichen Minderheiten.
Die Beschwerdeführer machen nicht geltend (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG), dass in dem von ihnen angerufenen Art. 3 der Verfassung mit dem Rätoromanischen nur die Idiome gemeint seien. Nach der Entstehungsgeschichte der Kantonsverfassung wollte sich der Verfassungsgeber offenbar in der Frage Idiome/Rumantsch Grischun nicht festlegen, sondern Flexibilität bewahren (RICHTER, a.a.O., S. 890 ff.).
Angesichts dieser Umstände kann nicht gesagt werden, dass sich der verfassungsrechtliche Anspruch auf Schulunterricht in rätoromanischer Sprache spezifisch auf die Idiome bezieht. Vielmehr lässt das kantonale Verfassungsrecht (wie soeben erwähnt bewusst) offen, welche Version des Rätoromanischen gemeint ist. Die Wahl zwischen Idiom und Rumantsch Grischun ist daher eher eine sprachpolitische als eine grundrechtliche Frage. Dafür spricht auch, dass es neben den Beschwerdeführern, welche die Rückkehr zum Idiom anstreben, vermutlich auch (wenn auch wohl minderheitlich) Eltern gibt, welche lieber beim Rumantsch Grischun bleiben möchten. Die Situation ist insoweit derjenigen in der deutschsprachigen Schweiz ähnlich, wo es auch Familien gibt, welche den schweizerdeutschen Dialekt als Unterrichtssprache (zumindest in der Grundschule, wie dies in der Vergangenheit häufig, wenn nicht sogar mehrheitlich der Fall war) bevorzugen würden. Andere Eltern wiederum begrüssen, dass sich heute auch dort Hochdeutsch als Unterrichtssprache durchgesetzt hat. Würde die Festlegung einer der Versionen als Grundrechtseingriff betrachtet, hätte dies zur Folge, dass zwangsläufig immer ein Teil der Kinder in ihren Grundrechten eingeschränkt würde, da es aus finanziellen Gründen für die Gemeinden kaum als zumutbar erscheint, einen Unterricht in zwei Sprachen parallel anzubieten.
5.8 Aus dem bisher Gesagten folgt, dass - was die aktive Seite der Sprachenfreiheit (vorne E. 5.4) betrifft - die lokalen Minderheiten durchaus einen verfassungsrechtlichen Anspruch haben, ihre Idiome zu verwenden und sich, zumal die Kantonsverfassung das "Rätoromanische" nicht näher definiert, auch in diesen Idiomen an die Behörden zu wenden (vgl. so auch ausdrücklich Art. 3 Abs. 5 des kantonalen Sprachengesetzes vom 19. Oktober 2006 [SpG/GR; BR 492.100]). Was die passive Seite der Sprachenfreiheit (wozu auch die Festlegung der Unterrichtssprache gehört, vorne E. 5.4) betrifft, ist dem grundrechtlichen Anspruch der Minderheiten hingegen Genüge getan, wenn der Unterricht in Beachtung des Territorialitätsprinzips in romanischer Sprache - sei dies nun in den Idiomen oder in Rumantsch Grischun - angeboten wird. Der Beschluss der Regierung, wonach es den am Schulversuch beteiligten Gemeinden zwar freisteht, von der Schulsprache Rumantsch Grischun auf das Idiom zu wechseln (oder umgekehrt), dass aber dieser Wechsel für diejenigen Schüler, welche bereits eingeschult wurden, nicht mehr zum Tragen kommt, berührt den Schutzbereich von Art. 18 BV nicht.
Damit ergibt sich insgesamt, dass der streitige Beschluss, mit welchem die Freiheit der Gemeinden, zwischen Idiom und Rumantsch Grischun zu wählen, in zeitlicher Hinsicht eingeschränkt wird, keinen Eingriff in die Sprachenfreiheit darstellt.
5.9 Ist der Schutzbereich der Sprachenfreiheit nicht berührt, ist die Rüge, der streitige Beschluss greife ohne genügende gesetzliche Grundlage und in unverhältnismässiger Weise in die Sprachenfreiheit ein (Art. 36 Abs. 1 und 3 BV), gegenstandslos. Die Rüge, die gesetzliche Grundlage (Art. 6 SchulG) des streitigen Beschlusses sei ungenügend, könnte damit nur im Zusammenhang mit anderen Grundrechten vorgebracht werden (z.B. Gewaltenteilung oder Gemeindeautonomie); solche werden aber von den Beschwerdeführern nicht angerufen, so dass darauf nicht einzugehen ist (E. 2.2).
6. Die Beschwerdeführer berufen sich (beiläufig) auf die Europäische Charta der Regional- oder Minderheitssprachen vom 5. November 1992 (SR 0.441.2): Darin hat sich die Schweiz verpflichtet, in Bezug auf Regional- und Minderheitssprachen bestimmte Ziele und Grundsätze anzuwenden (Art. 2 Abs. 1 und Art. 7), u.a. die Bereitstellung geeigneter Formen und Mittel für das Lehren und Lernen (Art. 7 lit. f). Sodann hat sich die Schweiz verpflichtet, den Grundschulunterricht auf Rätoromanisch anzubieten (Art. 2 Abs. 2 und Art. 8 Abs. 1 lit. b Ziff. i der genannten Charta i.V.m. Erklärung der Schweiz lit. a.). Daraus ergibt sich aber nicht, ob dies auf Rumantsch Grischun oder im Idiom erfolgt. Als Regional- oder Minderheitensprache im Sinne der Charta gelten Sprachen, die herkömmlicherweise in einem bestimmten Gebiet eines Staates von Angehörigen dieses Staates gebraucht werden, deren Zahl kleiner ist als die der übrigen Bevölkerung und die sich von den Amtssprachen dieses Staates unterscheiden, nicht aber die Dialekte der Amtssprachen und die Sprachen von Zuwanderern (Art. 1 lit. a).
Abgesehen davon, dass die genannte Charta weitgehend programmatische Bestimmungen enthält und sich in diesem Sinne in erster Linie an den Gesetzgeber richtet (Botschaft vom 25. November 1996 über die Europäische Charta der Regional- oder Minderheitensprachen, BBl 1997 I 1165, 1179 Ziff. 6 a.E.; vgl. generell zum self-executing Charakter von Verträgen BGE 133 I 286 E. 3.2; BGE 130 I 113 E. 3.3), ist diesen Bestimmungen hinreichend Rechnung getragen worden. Es geht hier in erster Linie darum, dass das Rätoromanische - welches unter Berücksichtigung aller seiner Idiome selber eine Minderheitssprache darstellt und von kaum einem Prozent der schweizerischen Gesamtbevölkerung (ca. 40'000 Personen, vgl. AUER/MALINVERNI/HOTTELLIER, a.a.O., S. 310) gesprochen wird - nicht verschwindet und eine Unterrichtssprache bleibt, was hier der Fall ist.
Die von der Regierung erlassene angefochtene Übergangsregelung erweist sich daher auch nicht als konventionswidrig.
|
de
|
Art. 4, 18 und 70 BV; Art. 3 KV/GR, Art. 2, 7 und 8 der Europäischen Charta der Regional- oder Minderheitssprachen: Der Beschluss der Bündner Regierung vom 5. Dezember 2011, wonach ein Wechsel der Schulsprache vom Rumantsch Grischun zum Idiom oder umgekehrt grundsätzlich nur auf den Beginn der 1. Primarschulklasse erfolgen kann, berührt den Schutzbereich der Sprachenfreiheit nicht und erweist sich auch nicht als konventionswidrig. Die individuelle Sprachenfreiheit garantiert das Recht, sowohl Rumantsch Grischun als auch ein romanisches Idiom zu sprechen (E. 5.4). Einschränkung der Sprachenfreiheit durch das Amtssprachen- und Territorialitätsprinzip (E. 5.5) sowie durch die staatliche Festlegung der Unterrichtssprache (E. 5.6). Der Verfassungsbegriff des "Rätoromanischen" lässt offen, ob damit "Rumantsch Grischun" oder die Idiome gemeint sind (E. 5.7). Daher ist der Schutzbereich der Sprachenfreiheit durch den angefochtenen Beschluss nicht berührt (E. 5.8 und 5.9). Der Charta der Regional- oder Minderheitssprachen ist hinreichend Rechnung getragen worden (E. 6).
|
de
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-229%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,137
|
139 I 229
|
139 I 229
Sachverhalt ab Seite 231
A. Der Grosse Rat des Kantons Graubünden beschloss im August 2003 die Herausgabe der rätoromanischen Lehrmittel in Rumantsch Grischun und beauftragte die Regierung, ein Konzept für dessen Einführung in den Schulen auszuarbeiten. Am 21. Dezember 2004 verabschiedete die Regierung des Kantons Graubünden ein Grobkonzept betreffend Rumantsch Grischun in der Schule. Danach sollte dieses als "Alphabetisierungssprache" bereits ab der 1. Primarklasse eingeführt werden. Am 24. April 2007 erliess die Regierung unter dem Titel "Rumantsch Grischun in der Schule: Ausgestaltungsphase 'Pionier' in den Schuljahren 2007/08-2010/11" einen weiteren Beschluss, worin sie diese Ausgestaltungsphase als Schulversuch bewilligte. In der Folge beschlossen zahlreiche Gemeinden, namentlich im Münstertal und in der Surselva, sich als Pioniergemeinden im Sinne dieses Beschlusses zu betätigen. Später jedoch formierte sich Widerstand gegen Rumantsch Grischun in der Schule. Im Münstertal und in der Surselva wurden kommunale Volksinitiativen lanciert mit dem Ziel, das Rumantsch Grischun als "Alphabetisierungssprache" wieder abzuschaffen und diese durch das Idiom zu ersetzen.
B. Am 5. Dezember 2011 beschloss die Regierung des Kantons Graubünden:
"Es wird festgestellt, dass ein allfälliger Wechsel der Schulsprache vom Rumantsch Grischun zum Idiom oder umgekehrt grundsätzlich auf Beginn der 1. Primarklasse zu erfolgen hat. Ausnahmsweise kann ein entsprechender Wechsel in der Schulsprache auch für Schüler und Schülerinnen, die derzeit die 1. Primarklasse besuchen, bis spätestens zu Beginn des Schuljahres 2012/2013 vorgenommen werden, sofern dies von der Schulträgerschaft beschlossen wird. Diese Feststellung erfolgt im Sinne einer Ergänzung der Rahmenbedingungen im Zusammenhang mit dem von der Regierung am 24. April 2007 bewilligten Schulversuch betreffend Ausgestaltungsphase 'Pionier' 2007 bis 2011 des Projekts 'Rumantsch Grischun in der Schule'."
Am 19. Januar 2012 erhoben X. und Mitbeteiligte, allesamt Eltern von schulpflichtigen Kindern aus dem Münstertal, Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit dem Antrag, der Beschluss der Regierung vom 5. Dezember 2011 sei aufzuheben.
Ebenfalls am 19. Januar 2012 erhoben Y. und Mitbeteiligte, allesamt Eltern von schulpflichtigen Kindern aus der Surselva, Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit dem gleichen Antrag.
Mit zwei Urteilen vom 22. Mai 2012 wies das Verwaltungsgericht die beiden Beschwerden ab.
C.
C.a X. und Mitbeteiligte erheben mit gemeinsamer Eingabe vom 27. August 2012 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Verfahren 2C_806/2012) mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts und den mitangefochtenen Beschluss der Regierung aufzuheben, eventualiter die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
C.b Y. und Mitbeteiligte erheben ebenfalls Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Verfahren 2C_807/2012) mit dem nämlichen Antrag. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen kantonal letztinstanzliche Endentscheide in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts sind zulässig (Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. d und Art. 90 BGG). Die Beschwerdeführer sind als Eltern schulpflichtiger Kinder durch den vorinstanzlichen Entscheid besonders berührt, haben ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung und sind damit zur Anfechtung beim Bundesgericht befugt (Art. 89 Abs. 1 BGG). Auf die form- und fristgerecht eingereichten Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist einzutreten.
2.2 Das Bundesgericht wendet das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht prüft es aber nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). In der Beschwerde ist klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (BGE 135 III 232 E. 1.2; BGE 134 I 83 E. 3.2; BGE 133 III 393 E. 6, BGE 133 III 439 E. 3.2; BGE 133 II 249 E. 1.4.2); wird eine solche Verfassungsrüge nicht vorgebracht, kann das Bundesgericht eine Beschwerde selbst dann nicht gutheissen, wenn eine Verfassungsverletzung tatsächlich vorliegt (BGE 131 I 377 E. 4.3).
2.3 Im Verfahren vor Bundesgericht haben die Parteien, die Beteiligten und zur Beschwerde berechtigten Behörden das Recht, sich zu äussern (Art. 102 BGG). Eingaben unbeteiligter Dritter sind unbeachtlich. Die Eingaben von Z. sind aus den Akten zu weisen.
(...)
4.
4.1 Das Verwaltungsgericht geht davon aus, dass im Kanton Graubünden die Gemeinden zuständig sind, über die Schulsprache zu entscheiden. Das wird auch von der Regierung bestätigt . Der streitige Beschluss stellt diese Zuständigkeit nicht prinzipiell in Frage, hat aber zur Folge, dass es den Gemeinden zwar freisteht, von der Schulsprache Rumantsch Grischun auf das Idiom zu wechseln (oder umgekehrt), dass aber dieser Wechsel für diejenigen Schüler, welche bereits eingeschult wurden, nicht mehr zum Tragen kommt. Dies ist Streitthema.
4.2 Das Verwaltungsgericht hat dazu erwogen, es gehe um einen vom Kanton initiierten und finanzierten Schulversuch nach Art. 6 des Gesetzes vom 26. November 2000 für die Volksschulen des Kantons Graubünden (SchulG; BR 421.000) in Verbindung mit Art. 33 des Gesetzes vom 30. August 2007 über den Finanzhaushalt und die Finanzaufsicht des Kantons Graubünden (FFG; per 1. Dezember 2012 aufgehoben). Der angefochtene Beschluss finde in Art. 6 SchulG eine hinreichende gesetzliche Grundlage. Die Gemeindeautonomie sei nicht verletzt, weil den Gemeinden die freie Entscheidung über die Wahl der Schulsprache nicht beschränkt worden sei. Sodann werde die Sprachenfreiheit nicht missachtet, da kein Wechsel vom Romanischen auf Deutsch oder Italienisch angeordnet worden sei, sondern ein solcher innerhalb des Romanischen. Zudem sei der angefochtene Beschluss auch pädagogisch sinnvoll, damit kein Schüler gezwungen werde, während der obligatorischen Schulzeit die Schulsprache zu wechseln; dies wäre für die Schüler verwirrend und würde die Spracherlernung und die Chancengleichheit bei den Aufnahmeprüfungen gefährden. Ferner habe der Grosse Rat im Dezember 2011 ein neues Schulgesetz erlassen, wobei die von der Regierung getroffene Lösung akzeptiert worden sei.
5.
5.1 Drei Normen der Bundesverfassung enthalten Regeln über die Sprachen der Schweizerischen Eidgenossenschaft: Art. 4 BV bestimmt die Landessprachen, darunter auch das "Rätoromanisch". Art. 18 BV garantiert ausdrücklich die Sprachenfreiheit. Art. 70 BV schliesslich regelt die Fragen der Amtssprachen, jene des Territorialitätsprinzips und jene der Kompetenzen von Bund und Kantonen im Bereich der Sprache.
5.2 Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung der Sprachenfreiheit (Art. 18 BV); entgegen der Auffassung der Vorinstanz falle auch der Gebrauch des rätoromanischen Idioms in den Geltungsbereich der Sprachenfreiheit. Der streitige Beschluss greife ohne genügende gesetzliche Grundlage und in unverhältnismässiger Weise in die Sprachenfreiheit ein.
5.3 Zu prüfen ist also zunächst, ob die Sprachenfreiheit (Art. 18 BV) einen Anspruch darauf gibt, im Idiom anstatt in Rumantsch Grischun unterrichtet zu werden.
5.4 Die Sprachenfreiheit (Art. 18 BV) garantiert das Recht, eine Sprache nach eigener Wahl zu benützen, insbesondere auch die Muttersprache (BGE 138 I 123 E. 5.1; BGE 136 I 149 E. 4.1; BGE 122 I 236 E. 2b; BGE 121 I 196 E. 2a; so genannte "aktive Seite der Sprachenfreiheit", vgl. REGULA KÄGI-DIENER, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 13 zu Art. 18 BV). Als Individual-Grundrecht schützt sie den Gebrauch sowohl der rätoromanischen Idiome (GIOVANNI BIAGGINI, BV, 2007, N. 6 zu Art. 70 BV) als auch des Rumantsch Grischun (MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 294; STEPHAN HÖRDEGEN, Der Freiburger Sprachenfall - Kontroverse über die Unterrichtssprache in der Schule im Lichte der Sprachenfreiheit und der Bildungschancengleichheit, AJP 2003 S. 769 f.). In diesen privaten Bereich der Sprachenfreiheit - d. h. wenn es um die Freiheit der einzelnen Bürgerinnen und Bürger geht, welche Sprache sie benützen und in welcher sie untereinander kommunizieren wollen - hat sich der Staat nicht einzumischen. Im öffentlichen Bereich der Sprachenfreiheit - wozu die Festlegung der Unterrichtssprache an den Schulen zweifellos gehört - können und müssen Bund, Kantone und Gemeinden dagegen tätig werden (vgl. dazu sogleich). Es geht hier um die so genannte "passive Seite der Sprachenfreiheit", also die Frage, in welcher Sprache sich die staatlichen Behörden an die Bevölkerung wenden. Dabei gilt es vorab - was gerade auch für den hier zu beurteilenden Fall mitentscheidend ist - zu beachten, dass die staatliche Festlegung der Unterrichtssprache die einzelnen Bürgerinnen und Bürger in ihrer Wahlfreiheit, in welcher Sprache sie untereinander sprechen möchten, nicht beeinträchtigt (vgl. zum Ganzen AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, 2013, S. 310).
5.5 Die Sprachenfreiheit wird eingeschränkt durch das Amtssprachen- und Territorialitätsprinzip: Die Kantone bestimmen ihre Amtssprachen, wobei sie das Einvernehmen zwischen den Sprachgemeinschaften wahren, auf die herkömmliche sprachliche Zusammensetzung der Gebiete achten und auf die angestammten sprachlichen Minderheiten Rücksicht nehmen (Art. 70 Abs. 2 BV); der Einzelne hat kein Recht, mit den Behörden in einer beliebigen Sprache zu verkehren, sondern hat - unter Vorbehalt besonderer Ansprüche (z.B. Art. 31 Abs. 2 BV; Art. 5 Abs. 2 und Art. 6 Abs. 3 lit. a EMRK) - die jeweilige Amtssprache zu benützen (BGE 138 I 123 E. 5.2; BGE 136 I 149 E. 4.3; BGE 124 III 205 E. 4; BGE 122 I 236 E. 2c). Art. 70 Abs. 2 BV verbietet auch die bewusste Verschiebung hergebrachter Sprachgrenzen oder die Unterdrückung von hergebrachten Minderheitssprachgruppen (BGE 100 Ia 462 E. 2b S. 466; BGE 122 I 236 E. 2h; BIAGGINI, a.a.O., N. 9 zu Art. 70 BV; KÄGI-DIENER, a.a.O., N. 26 zu Art. 70 BV; GIORGIO MALINVERNI, in: Kommentar zur Bundesverfassung [...] vom 29. Mai 1874, Stand: Juni 1987, N. 28 f. zur Sprachenfreiheit; DANIEL THÜRER, Zur Bedeutung des sprachenrechtlichen Territorialprinzips für die Sprachenlage im Kanton Graubünden, ZBl 85/1984 S. 241 ff., 249). Diese Grundsätze gelten insbesondere für den Schutz der traditionellen sprachlichen Minderheiten wie des Italienischen und des Rätoromanischen (vgl. Art. 70 Abs. 5 BV; BGE 138 I 123 E. 8; CHRISTINE MARTI-ROLLI, La liberté de la langue en droit suisse, 1978, S. 37; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 298; PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 3. Aufl. 2011, S. 223 Rz. 7).
5.6 Das Territorialitätsprinzip gilt auch für den Unterricht an staatlichen Schulen: Die Sprache ist sowohl für das Individuum als auch für das Kollektiv, die Schulsprache für die Identitätsbildung des einzelnen Kindes wie auch für den Fortbestand einer Sprachgemeinschaft von erheblicher Bedeutung (BGE 100 Ia 462 E. 4 S. 469 f.; THOMAS FLEINER, Sprachenfreiheit, in: Handbuch der Grundrechte, Bd. VII/2: Grundrechte in der Schweiz [...], Merten/Papier [Hrsg.], 2007, S. 406 f., 412 f.; HÖRDEGEN, a.a.O., S. 770 f.; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 302; TSCHANNEN, a.a.O., S. 230 Rz. 30; BARBARA WILSON, La liberté de la langue des minorités dans l'enseignement, 1999, S. 113 f.). Das Interesse am Fortbestand einer Sprachgemeinschaft kann dem Interesse des Einzelnen, in einer bestimmten Sprache unterrichtet zu werden, entgegenstehen (BGE 138 I 123 E. 5.2 und 8). Zudem geht es beim Unterricht an staatlichen Schulen nicht um eine Einschränkung der Sprachenfreiheit als Abwehrgrundrecht, sondern um einen Leistungsanspruch gegenüber dem Staat im Rahmen von Art. 19 und 62 Abs. 2 BV, wobei neben dem Anliegen der Bewahrung sprachlich homogener Territorien auch der Aspekt der finanziellen Belastung des Gemeinwesens zu beachten ist (vgl. generell zu Art. 19 und 62 BV:
BGE 138 I 162 E. 3.2 und 4.6.2; BGE 130 I 352 E. 3.3; BGE 129 I 12 E. 6.4). Die Sprachenfreiheit gibt aus diesen Gründen kein Recht, an den staatlichen Schulen in einer beliebigen (Mutter-)Sprache unterrichtet zu werden; vielmehr findet der Unterricht in derjenigen Sprache statt, welche die Kantone - oder gemäss kantonalem Recht die Gemeinden - entsprechend den Grundsätzen von Art. 70 Abs. 2 BV festlegen (vgl. noch zur alten BV: BGE 100 Ia 462 E. 2a; BGE 122 I 236 E. 2d; BGE 125 I 347 E 5c; zur geltenden BV: BGE 138 I 123 E. 5.2; Urteil 2P.112/2001 vom 2. November 2001 E. 2; PASCAL MAHON, in: Petit commentaire de la Constitution fédérale [...], Aubert/Mahon [Hrsg.], 2003, N. 8 zu Art. 19 BV; MARCO BORGHI, in: Kommentar zur Bundesverfassung [...] vom 29. Mai 1874, Stand: Juni 1988, N. 35 zu Art. 27 BV; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, 2. Aufl. 2006, S. 689 Rz. 1542; FLEINER, a.a.O., S. 433 f.; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 302 f.). So ist die Sprachenfreiheit nicht verletzt, wenn ein Kind romanischer Muttersprache, das in einer mehrheitlich deutschsprachigen Gemeinde lebt, dort in deutscher Sprache unterrichtet wird (BGE 100 Ia 462 E. 4). In späteren Urteilen wurde erkannt, in zwei- oder mehrsprachigen Gebieten könne sich aus der Sprachenfreiheit ein Anspruch darauf ergeben, in einer der mehreren traditionellen Sprachen unterrichtet zu werden, sofern dies nicht zu einer unverhältnismässigen Belastung des Gemeinwesens führt (BGE 125 I 347 E. 5c; BGE 122 I 236 E. 2d S. 240; BGE 106 Ia 299 E. 2b/cc S. 306). Insoweit besteht ein verfassungsmässiges Recht auf Schulunterricht in derjenigen Sprache, die am betreffenden Ort gesprochen wird (KÄGI-DIENER, a.a.O., N. 13 zu Art. 18 BV; GIUSEP NAY, Romanischdebatte: die rechtlichen Pflichten und Einschränkungen für die Politik, ZGRG 2011 S. 133; KIENER/KÄLIN, Grundrechte, 2007, S. 261; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 303). In der Lehre wird es - unter Verweis auf § 24 des Zürcher Volksschulgesetzes vom 7. Februar 2005 - als zulässig erachtet, als Schulsprache "grundsätzlich die Standardsprache" festzulegen (BIAGGINI, a.a.O., N. 8 zu Art. 18 BV), wobei sich der Begriff der Standard- oder Amtssprache in Bezug auf das Rätoromanische auf Rumantsch Grischun beziehe (BORGHI, a.a.O., N. 27 zu Art. 27 BV; NAY, a.a.O., S. 136).
5.7 Vorliegend ist nicht in Frage gestellt, dass die romanischsprachigen Kinder der Beschwerdeführer in romanischer Sprache unterrichtet werden. Umstritten ist aber, ob sich die Garantie der Unterrichtssprache auf das Idiom oder auf Rumantsch Grischun bezieht (vgl. auch vorne E. 5.3).
5.7.1 Das Verhältnis zwischen den rätoromanischen Idiomen und dem in den 1980er-Jahren geschaffenen Rumantsch Grischun lässt sich nicht ohne weiteres mit dem Verhältnis zwischen den verschiedenen Sprachen vergleichen: Rumantsch Grischun ist zwar eine künstliche Schöpfung, die aber nicht mit dem Ziel geschaffen wurde, die herkömmlichen Sprachgebiete zu verändern, sondern um eine gemeinsame Schriftsprache für alle romanischen Idiome zu gewinnen (Botschaft vom 4. März 1991 über die Revision des Sprachenartikels der Bundesverfassung, BBl 1991 II 309, 316 Ziff. 122.4, 322 Ziff. 124.1).
5.7.2 Traditionell umfasste der rechtliche Begriff des Rätoromanischen alle rätoromanischen Idiome, zumindest diejenigen, die eine eigene Schriftsprache entwickelt hatten, namentlich die vorliegend interessierenden Idiome Vallader und Sursilvan (zit. Botschaft, BBl 1991 II 316 Ziff. 122.4; DAGMAR RICHTER, Sprachenordnung und Minderheitenschutz im schweizerischen Bundesstaat, 2005, S. 884 f.; RUDOLF VILETTA, Grundlagen des Sprachenrechts, 1978, S. 147; GIAN-RETO GIERÉ, Die Rechtsstellung des Rätoromanischen in der Schweiz, 1956, S. 60; MARTI-ROLLI, a.a.O., S. 26, 101; THÜRER, a.a.O., S. 259). Diese waren in den entsprechenden Kreisen und Gemeinden auch Rechtssprache (ARNO BERTHER, Elements d'in nov linguatg giuridic Rumantsch, in: Mehrsprachige Gesetzgebung in der Schweiz, Schweizer/Borghi [Hrsg.], 2011, S. 243 f.) und traditionelle Unterrichtssprache (GIERÉ, a.a.O., S. 60, 74, 78).
5.7.3 Bereits in der Botschaft vom 1. Juni 1937 über die Anerkennung des Rätoromanischen als Nationalsprache (BBl 1937 II 1) wies der Bundesrat darauf hin, dass das Rätoromanische verschiedene Idiome mit eigenen Schriftsprachen kennt und sich bisher keine einheitliche Schriftsprache herauszubilden vermochte, was einerseits einer künftigen Nationalsprache auf den ersten Blick Schwierigkeiten zu bereiten scheine, anderseits eine wertvolle Bereicherung des Sprachschatzes darstelle (a.a.O., S. 3 f.). Er hielt es aber nicht für erforderlich, die Frage zu regeln, welche von den verschiedenen romanischen Idiomen als Nationalsprache erklärt werden sollte, da die neue Nationalsprache ja nicht als offizielle Sprache erklärt werden sollte; im übrigen erscheine es auch vom sprachlichen Standpunkte aus gerechtfertigt, diesem Umstand keine allzu grosse Bedeutung beizulegen, da es sich trotz der dialektalen Abweichungen mit ihren Besonderheiten und Verschiedenheiten doch um eine Sprache handle, die sich in verschiedenen Ausdrucksformen als Einheit darstelle (a.a.O., S. 10 f., 25).
5.7.4 Die geltende Bundesverfassung anerkennt nach ihrem Wortlaut "das Rätoromanische" als eine der vier Landessprachen (Art. 4 BV) und - im Verkehr mit Personen rätoromanischer Sprache - auch als Amtssprache des Bundes (Art. 70 Abs. 1 BV). Der Bund unterstützt zudem kantonale Massnahmen zur Förderung der rätoromanischen Sprache (Art. 70 Abs. 5 BV). Auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung anerkennt den Schutz des Rätoromanischen als erhebliches öffentliches Interesse (BGE 100 Ia 462 E. 4 S. 469; BGE 116 Ia 345 E. 5b; Urteil 1P.554/1991 vom 12. Oktober 1992 E. 4, in: ZBl 94/1993 S. 133). Die Angehörigen der rätoromanischen Sprachgruppe haben ein Recht darauf, dass ihre Sprache als Amtssprache verwendet wird (Urteil 1P.82/1999 vom 8. Juli 1999 E. 4b, in: ZBl 101/2000 S. 610; Urteil P.1295/1981 vom 7. Mai 1982 E. 3, in: ZBl 83/1982 S. 356 E. 3c). Weder aus der Bundesverfassung noch aus der zitierten Rechtsprechung ergibt sich aber, ob mit dem Rätoromanischen die Idiome oder Rumantsch Grischun gemeint ist (KÄGI-DIENER, a.a.O., N. 17 zu Art. 70 BV). Nach dem Wortlaut der Bundesverfassung ist aber eher davon auszugehen, dass "das Rätoromanische" auf eidgenössischer Ebene als eine Sprache behandelt wird.
Dort verwenden die Behörden die Amtssprachen in ihren Standardformen (Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 2007 über die Landessprachen und die Verständigung zwischen den Sprachgemeinschaften [Sprachengesetz, SpG; SR 441.1]), worunter grundsätzlich die Hochsprache gemeint ist (SÉBASTIEN MORET, Vielsprachigkeit und Sprachenordnung am Beispiel der Schweiz: ein Beitrag unter Berücksichtigung des neuen Sprachengesetzes; in: Kultur und Kunst, 2010, S. 92). In Bezug auf das Rätoromanische legt Art. 6 Abs. 3 SpG fest, dass sich Personen rätoromanischer Sprache in ihren Idiomen oder in Rumantsch Grischun an die Bundesbehörden wenden können; diese antworten in Rumantsch Grischun. Vor Bundesgericht wird das Verfahren auf Rumantsch Grischun geführt (Art. 54 Abs. 1 BGG; vgl. BGE 139 II 145; BGE 122 I 93 E. 1).
5.7.5 Was das kantonale Verfassungsrecht betrifft, so lautet Art. 3 der Verfassung des Kantons Graubünden vom 18. Mai/14. September 2003 (KV/GR; SR 131.226) wie folgt:
1 Deutsch, Rätoromanisch und Italienisch sind die gleichwertigen Landes- und Amtssprachen des Kantons.
2 Kanton und Gemeinden unterstützen und ergreifen die erforderlichen Massnahmen zur Erhaltung und Förderung der rätoromanischen und der italienischen Sprache. Sie fördern die Verständigung und den Austausch zwischen den Sprachgemeinschaften.
3 Gemeinden und Kreise bestimmen ihre Amts- und Schulsprachen im Rahmen ihrer Zuständigkeiten und im Zusammenwirken mit dem Kanton. Sie achten dabei auf die herkömmliche sprachliche Zusammensetzung und nehmen Rücksicht auf die angestammten sprachlichen Minderheiten.
Die Beschwerdeführer machen nicht geltend (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG), dass in dem von ihnen angerufenen Art. 3 der Verfassung mit dem Rätoromanischen nur die Idiome gemeint seien. Nach der Entstehungsgeschichte der Kantonsverfassung wollte sich der Verfassungsgeber offenbar in der Frage Idiome/Rumantsch Grischun nicht festlegen, sondern Flexibilität bewahren (RICHTER, a.a.O., S. 890 ff.).
Angesichts dieser Umstände kann nicht gesagt werden, dass sich der verfassungsrechtliche Anspruch auf Schulunterricht in rätoromanischer Sprache spezifisch auf die Idiome bezieht. Vielmehr lässt das kantonale Verfassungsrecht (wie soeben erwähnt bewusst) offen, welche Version des Rätoromanischen gemeint ist. Die Wahl zwischen Idiom und Rumantsch Grischun ist daher eher eine sprachpolitische als eine grundrechtliche Frage. Dafür spricht auch, dass es neben den Beschwerdeführern, welche die Rückkehr zum Idiom anstreben, vermutlich auch (wenn auch wohl minderheitlich) Eltern gibt, welche lieber beim Rumantsch Grischun bleiben möchten. Die Situation ist insoweit derjenigen in der deutschsprachigen Schweiz ähnlich, wo es auch Familien gibt, welche den schweizerdeutschen Dialekt als Unterrichtssprache (zumindest in der Grundschule, wie dies in der Vergangenheit häufig, wenn nicht sogar mehrheitlich der Fall war) bevorzugen würden. Andere Eltern wiederum begrüssen, dass sich heute auch dort Hochdeutsch als Unterrichtssprache durchgesetzt hat. Würde die Festlegung einer der Versionen als Grundrechtseingriff betrachtet, hätte dies zur Folge, dass zwangsläufig immer ein Teil der Kinder in ihren Grundrechten eingeschränkt würde, da es aus finanziellen Gründen für die Gemeinden kaum als zumutbar erscheint, einen Unterricht in zwei Sprachen parallel anzubieten.
5.8 Aus dem bisher Gesagten folgt, dass - was die aktive Seite der Sprachenfreiheit (vorne E. 5.4) betrifft - die lokalen Minderheiten durchaus einen verfassungsrechtlichen Anspruch haben, ihre Idiome zu verwenden und sich, zumal die Kantonsverfassung das "Rätoromanische" nicht näher definiert, auch in diesen Idiomen an die Behörden zu wenden (vgl. so auch ausdrücklich Art. 3 Abs. 5 des kantonalen Sprachengesetzes vom 19. Oktober 2006 [SpG/GR; BR 492.100]). Was die passive Seite der Sprachenfreiheit (wozu auch die Festlegung der Unterrichtssprache gehört, vorne E. 5.4) betrifft, ist dem grundrechtlichen Anspruch der Minderheiten hingegen Genüge getan, wenn der Unterricht in Beachtung des Territorialitätsprinzips in romanischer Sprache - sei dies nun in den Idiomen oder in Rumantsch Grischun - angeboten wird. Der Beschluss der Regierung, wonach es den am Schulversuch beteiligten Gemeinden zwar freisteht, von der Schulsprache Rumantsch Grischun auf das Idiom zu wechseln (oder umgekehrt), dass aber dieser Wechsel für diejenigen Schüler, welche bereits eingeschult wurden, nicht mehr zum Tragen kommt, berührt den Schutzbereich von Art. 18 BV nicht.
Damit ergibt sich insgesamt, dass der streitige Beschluss, mit welchem die Freiheit der Gemeinden, zwischen Idiom und Rumantsch Grischun zu wählen, in zeitlicher Hinsicht eingeschränkt wird, keinen Eingriff in die Sprachenfreiheit darstellt.
5.9 Ist der Schutzbereich der Sprachenfreiheit nicht berührt, ist die Rüge, der streitige Beschluss greife ohne genügende gesetzliche Grundlage und in unverhältnismässiger Weise in die Sprachenfreiheit ein (Art. 36 Abs. 1 und 3 BV), gegenstandslos. Die Rüge, die gesetzliche Grundlage (Art. 6 SchulG) des streitigen Beschlusses sei ungenügend, könnte damit nur im Zusammenhang mit anderen Grundrechten vorgebracht werden (z.B. Gewaltenteilung oder Gemeindeautonomie); solche werden aber von den Beschwerdeführern nicht angerufen, so dass darauf nicht einzugehen ist (E. 2.2).
6. Die Beschwerdeführer berufen sich (beiläufig) auf die Europäische Charta der Regional- oder Minderheitssprachen vom 5. November 1992 (SR 0.441.2): Darin hat sich die Schweiz verpflichtet, in Bezug auf Regional- und Minderheitssprachen bestimmte Ziele und Grundsätze anzuwenden (Art. 2 Abs. 1 und Art. 7), u.a. die Bereitstellung geeigneter Formen und Mittel für das Lehren und Lernen (Art. 7 lit. f). Sodann hat sich die Schweiz verpflichtet, den Grundschulunterricht auf Rätoromanisch anzubieten (Art. 2 Abs. 2 und Art. 8 Abs. 1 lit. b Ziff. i der genannten Charta i.V.m. Erklärung der Schweiz lit. a.). Daraus ergibt sich aber nicht, ob dies auf Rumantsch Grischun oder im Idiom erfolgt. Als Regional- oder Minderheitensprache im Sinne der Charta gelten Sprachen, die herkömmlicherweise in einem bestimmten Gebiet eines Staates von Angehörigen dieses Staates gebraucht werden, deren Zahl kleiner ist als die der übrigen Bevölkerung und die sich von den Amtssprachen dieses Staates unterscheiden, nicht aber die Dialekte der Amtssprachen und die Sprachen von Zuwanderern (Art. 1 lit. a).
Abgesehen davon, dass die genannte Charta weitgehend programmatische Bestimmungen enthält und sich in diesem Sinne in erster Linie an den Gesetzgeber richtet (Botschaft vom 25. November 1996 über die Europäische Charta der Regional- oder Minderheitensprachen, BBl 1997 I 1165, 1179 Ziff. 6 a.E.; vgl. generell zum self-executing Charakter von Verträgen BGE 133 I 286 E. 3.2; BGE 130 I 113 E. 3.3), ist diesen Bestimmungen hinreichend Rechnung getragen worden. Es geht hier in erster Linie darum, dass das Rätoromanische - welches unter Berücksichtigung aller seiner Idiome selber eine Minderheitssprache darstellt und von kaum einem Prozent der schweizerischen Gesamtbevölkerung (ca. 40'000 Personen, vgl. AUER/MALINVERNI/HOTTELLIER, a.a.O., S. 310) gesprochen wird - nicht verschwindet und eine Unterrichtssprache bleibt, was hier der Fall ist.
Die von der Regierung erlassene angefochtene Übergangsregelung erweist sich daher auch nicht als konventionswidrig.
|
de
|
Art. 4, 18 et 70 Cst.; art. 3 Cst./GR, art. 2, 7 et 8 de la Charte européenne des langues régionales ou minoritaires: la décision du 5 décembre 2011 du Conseil d'Etat des Grisons par laquelle un changement de la langue scolaire du Rumantsch Grischun vers un idiome, ou l'inverse, n'est en principe possible qu'à partir de la première année primaire n'entre pas dans le champ de protection de la liberté de la langue et n'est pas non plus anticonventionnel. La liberté individuelle de la langue garantit le droit de parler aussi bien le Rumantsch Grischun qu'un autre idiome romanche (consid. 5.4). Limitation de la liberté de la langue par les principes des langues officielles et de la territorialité (consid. 5.5), ainsi que par la détermination par le canton de la langue d'enseignement (consid. 5.6). La notion constitutionnelle de "romanche" laisse ouverte la question de savoir s'il s'agit du "Rumantsch Grischun" ou des idiomes (consid. 5.7). Il s'ensuit que la décision attaquée n'entre pas dans le champ de protection de la liberté de la langue (consid. 5.8 et 5.9). La Charte européenne des langues régionales ou minoritaires a été suffisamment prise en considération (consid. 6).
|
fr
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-229%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,138
|
139 I 229
|
139 I 229
Sachverhalt ab Seite 231
A. Der Grosse Rat des Kantons Graubünden beschloss im August 2003 die Herausgabe der rätoromanischen Lehrmittel in Rumantsch Grischun und beauftragte die Regierung, ein Konzept für dessen Einführung in den Schulen auszuarbeiten. Am 21. Dezember 2004 verabschiedete die Regierung des Kantons Graubünden ein Grobkonzept betreffend Rumantsch Grischun in der Schule. Danach sollte dieses als "Alphabetisierungssprache" bereits ab der 1. Primarklasse eingeführt werden. Am 24. April 2007 erliess die Regierung unter dem Titel "Rumantsch Grischun in der Schule: Ausgestaltungsphase 'Pionier' in den Schuljahren 2007/08-2010/11" einen weiteren Beschluss, worin sie diese Ausgestaltungsphase als Schulversuch bewilligte. In der Folge beschlossen zahlreiche Gemeinden, namentlich im Münstertal und in der Surselva, sich als Pioniergemeinden im Sinne dieses Beschlusses zu betätigen. Später jedoch formierte sich Widerstand gegen Rumantsch Grischun in der Schule. Im Münstertal und in der Surselva wurden kommunale Volksinitiativen lanciert mit dem Ziel, das Rumantsch Grischun als "Alphabetisierungssprache" wieder abzuschaffen und diese durch das Idiom zu ersetzen.
B. Am 5. Dezember 2011 beschloss die Regierung des Kantons Graubünden:
"Es wird festgestellt, dass ein allfälliger Wechsel der Schulsprache vom Rumantsch Grischun zum Idiom oder umgekehrt grundsätzlich auf Beginn der 1. Primarklasse zu erfolgen hat. Ausnahmsweise kann ein entsprechender Wechsel in der Schulsprache auch für Schüler und Schülerinnen, die derzeit die 1. Primarklasse besuchen, bis spätestens zu Beginn des Schuljahres 2012/2013 vorgenommen werden, sofern dies von der Schulträgerschaft beschlossen wird. Diese Feststellung erfolgt im Sinne einer Ergänzung der Rahmenbedingungen im Zusammenhang mit dem von der Regierung am 24. April 2007 bewilligten Schulversuch betreffend Ausgestaltungsphase 'Pionier' 2007 bis 2011 des Projekts 'Rumantsch Grischun in der Schule'."
Am 19. Januar 2012 erhoben X. und Mitbeteiligte, allesamt Eltern von schulpflichtigen Kindern aus dem Münstertal, Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit dem Antrag, der Beschluss der Regierung vom 5. Dezember 2011 sei aufzuheben.
Ebenfalls am 19. Januar 2012 erhoben Y. und Mitbeteiligte, allesamt Eltern von schulpflichtigen Kindern aus der Surselva, Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit dem gleichen Antrag.
Mit zwei Urteilen vom 22. Mai 2012 wies das Verwaltungsgericht die beiden Beschwerden ab.
C.
C.a X. und Mitbeteiligte erheben mit gemeinsamer Eingabe vom 27. August 2012 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Verfahren 2C_806/2012) mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts und den mitangefochtenen Beschluss der Regierung aufzuheben, eventualiter die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
C.b Y. und Mitbeteiligte erheben ebenfalls Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Verfahren 2C_807/2012) mit dem nämlichen Antrag. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen kantonal letztinstanzliche Endentscheide in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts sind zulässig (Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. d und Art. 90 BGG). Die Beschwerdeführer sind als Eltern schulpflichtiger Kinder durch den vorinstanzlichen Entscheid besonders berührt, haben ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung und sind damit zur Anfechtung beim Bundesgericht befugt (Art. 89 Abs. 1 BGG). Auf die form- und fristgerecht eingereichten Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist einzutreten.
2.2 Das Bundesgericht wendet das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht prüft es aber nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). In der Beschwerde ist klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (BGE 135 III 232 E. 1.2; BGE 134 I 83 E. 3.2; BGE 133 III 393 E. 6, BGE 133 III 439 E. 3.2; BGE 133 II 249 E. 1.4.2); wird eine solche Verfassungsrüge nicht vorgebracht, kann das Bundesgericht eine Beschwerde selbst dann nicht gutheissen, wenn eine Verfassungsverletzung tatsächlich vorliegt (BGE 131 I 377 E. 4.3).
2.3 Im Verfahren vor Bundesgericht haben die Parteien, die Beteiligten und zur Beschwerde berechtigten Behörden das Recht, sich zu äussern (Art. 102 BGG). Eingaben unbeteiligter Dritter sind unbeachtlich. Die Eingaben von Z. sind aus den Akten zu weisen.
(...)
4.
4.1 Das Verwaltungsgericht geht davon aus, dass im Kanton Graubünden die Gemeinden zuständig sind, über die Schulsprache zu entscheiden. Das wird auch von der Regierung bestätigt . Der streitige Beschluss stellt diese Zuständigkeit nicht prinzipiell in Frage, hat aber zur Folge, dass es den Gemeinden zwar freisteht, von der Schulsprache Rumantsch Grischun auf das Idiom zu wechseln (oder umgekehrt), dass aber dieser Wechsel für diejenigen Schüler, welche bereits eingeschult wurden, nicht mehr zum Tragen kommt. Dies ist Streitthema.
4.2 Das Verwaltungsgericht hat dazu erwogen, es gehe um einen vom Kanton initiierten und finanzierten Schulversuch nach Art. 6 des Gesetzes vom 26. November 2000 für die Volksschulen des Kantons Graubünden (SchulG; BR 421.000) in Verbindung mit Art. 33 des Gesetzes vom 30. August 2007 über den Finanzhaushalt und die Finanzaufsicht des Kantons Graubünden (FFG; per 1. Dezember 2012 aufgehoben). Der angefochtene Beschluss finde in Art. 6 SchulG eine hinreichende gesetzliche Grundlage. Die Gemeindeautonomie sei nicht verletzt, weil den Gemeinden die freie Entscheidung über die Wahl der Schulsprache nicht beschränkt worden sei. Sodann werde die Sprachenfreiheit nicht missachtet, da kein Wechsel vom Romanischen auf Deutsch oder Italienisch angeordnet worden sei, sondern ein solcher innerhalb des Romanischen. Zudem sei der angefochtene Beschluss auch pädagogisch sinnvoll, damit kein Schüler gezwungen werde, während der obligatorischen Schulzeit die Schulsprache zu wechseln; dies wäre für die Schüler verwirrend und würde die Spracherlernung und die Chancengleichheit bei den Aufnahmeprüfungen gefährden. Ferner habe der Grosse Rat im Dezember 2011 ein neues Schulgesetz erlassen, wobei die von der Regierung getroffene Lösung akzeptiert worden sei.
5.
5.1 Drei Normen der Bundesverfassung enthalten Regeln über die Sprachen der Schweizerischen Eidgenossenschaft: Art. 4 BV bestimmt die Landessprachen, darunter auch das "Rätoromanisch". Art. 18 BV garantiert ausdrücklich die Sprachenfreiheit. Art. 70 BV schliesslich regelt die Fragen der Amtssprachen, jene des Territorialitätsprinzips und jene der Kompetenzen von Bund und Kantonen im Bereich der Sprache.
5.2 Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung der Sprachenfreiheit (Art. 18 BV); entgegen der Auffassung der Vorinstanz falle auch der Gebrauch des rätoromanischen Idioms in den Geltungsbereich der Sprachenfreiheit. Der streitige Beschluss greife ohne genügende gesetzliche Grundlage und in unverhältnismässiger Weise in die Sprachenfreiheit ein.
5.3 Zu prüfen ist also zunächst, ob die Sprachenfreiheit (Art. 18 BV) einen Anspruch darauf gibt, im Idiom anstatt in Rumantsch Grischun unterrichtet zu werden.
5.4 Die Sprachenfreiheit (Art. 18 BV) garantiert das Recht, eine Sprache nach eigener Wahl zu benützen, insbesondere auch die Muttersprache (BGE 138 I 123 E. 5.1; BGE 136 I 149 E. 4.1; BGE 122 I 236 E. 2b; BGE 121 I 196 E. 2a; so genannte "aktive Seite der Sprachenfreiheit", vgl. REGULA KÄGI-DIENER, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 13 zu Art. 18 BV). Als Individual-Grundrecht schützt sie den Gebrauch sowohl der rätoromanischen Idiome (GIOVANNI BIAGGINI, BV, 2007, N. 6 zu Art. 70 BV) als auch des Rumantsch Grischun (MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 294; STEPHAN HÖRDEGEN, Der Freiburger Sprachenfall - Kontroverse über die Unterrichtssprache in der Schule im Lichte der Sprachenfreiheit und der Bildungschancengleichheit, AJP 2003 S. 769 f.). In diesen privaten Bereich der Sprachenfreiheit - d. h. wenn es um die Freiheit der einzelnen Bürgerinnen und Bürger geht, welche Sprache sie benützen und in welcher sie untereinander kommunizieren wollen - hat sich der Staat nicht einzumischen. Im öffentlichen Bereich der Sprachenfreiheit - wozu die Festlegung der Unterrichtssprache an den Schulen zweifellos gehört - können und müssen Bund, Kantone und Gemeinden dagegen tätig werden (vgl. dazu sogleich). Es geht hier um die so genannte "passive Seite der Sprachenfreiheit", also die Frage, in welcher Sprache sich die staatlichen Behörden an die Bevölkerung wenden. Dabei gilt es vorab - was gerade auch für den hier zu beurteilenden Fall mitentscheidend ist - zu beachten, dass die staatliche Festlegung der Unterrichtssprache die einzelnen Bürgerinnen und Bürger in ihrer Wahlfreiheit, in welcher Sprache sie untereinander sprechen möchten, nicht beeinträchtigt (vgl. zum Ganzen AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, 2013, S. 310).
5.5 Die Sprachenfreiheit wird eingeschränkt durch das Amtssprachen- und Territorialitätsprinzip: Die Kantone bestimmen ihre Amtssprachen, wobei sie das Einvernehmen zwischen den Sprachgemeinschaften wahren, auf die herkömmliche sprachliche Zusammensetzung der Gebiete achten und auf die angestammten sprachlichen Minderheiten Rücksicht nehmen (Art. 70 Abs. 2 BV); der Einzelne hat kein Recht, mit den Behörden in einer beliebigen Sprache zu verkehren, sondern hat - unter Vorbehalt besonderer Ansprüche (z.B. Art. 31 Abs. 2 BV; Art. 5 Abs. 2 und Art. 6 Abs. 3 lit. a EMRK) - die jeweilige Amtssprache zu benützen (BGE 138 I 123 E. 5.2; BGE 136 I 149 E. 4.3; BGE 124 III 205 E. 4; BGE 122 I 236 E. 2c). Art. 70 Abs. 2 BV verbietet auch die bewusste Verschiebung hergebrachter Sprachgrenzen oder die Unterdrückung von hergebrachten Minderheitssprachgruppen (BGE 100 Ia 462 E. 2b S. 466; BGE 122 I 236 E. 2h; BIAGGINI, a.a.O., N. 9 zu Art. 70 BV; KÄGI-DIENER, a.a.O., N. 26 zu Art. 70 BV; GIORGIO MALINVERNI, in: Kommentar zur Bundesverfassung [...] vom 29. Mai 1874, Stand: Juni 1987, N. 28 f. zur Sprachenfreiheit; DANIEL THÜRER, Zur Bedeutung des sprachenrechtlichen Territorialprinzips für die Sprachenlage im Kanton Graubünden, ZBl 85/1984 S. 241 ff., 249). Diese Grundsätze gelten insbesondere für den Schutz der traditionellen sprachlichen Minderheiten wie des Italienischen und des Rätoromanischen (vgl. Art. 70 Abs. 5 BV; BGE 138 I 123 E. 8; CHRISTINE MARTI-ROLLI, La liberté de la langue en droit suisse, 1978, S. 37; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 298; PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 3. Aufl. 2011, S. 223 Rz. 7).
5.6 Das Territorialitätsprinzip gilt auch für den Unterricht an staatlichen Schulen: Die Sprache ist sowohl für das Individuum als auch für das Kollektiv, die Schulsprache für die Identitätsbildung des einzelnen Kindes wie auch für den Fortbestand einer Sprachgemeinschaft von erheblicher Bedeutung (BGE 100 Ia 462 E. 4 S. 469 f.; THOMAS FLEINER, Sprachenfreiheit, in: Handbuch der Grundrechte, Bd. VII/2: Grundrechte in der Schweiz [...], Merten/Papier [Hrsg.], 2007, S. 406 f., 412 f.; HÖRDEGEN, a.a.O., S. 770 f.; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 302; TSCHANNEN, a.a.O., S. 230 Rz. 30; BARBARA WILSON, La liberté de la langue des minorités dans l'enseignement, 1999, S. 113 f.). Das Interesse am Fortbestand einer Sprachgemeinschaft kann dem Interesse des Einzelnen, in einer bestimmten Sprache unterrichtet zu werden, entgegenstehen (BGE 138 I 123 E. 5.2 und 8). Zudem geht es beim Unterricht an staatlichen Schulen nicht um eine Einschränkung der Sprachenfreiheit als Abwehrgrundrecht, sondern um einen Leistungsanspruch gegenüber dem Staat im Rahmen von Art. 19 und 62 Abs. 2 BV, wobei neben dem Anliegen der Bewahrung sprachlich homogener Territorien auch der Aspekt der finanziellen Belastung des Gemeinwesens zu beachten ist (vgl. generell zu Art. 19 und 62 BV:
BGE 138 I 162 E. 3.2 und 4.6.2; BGE 130 I 352 E. 3.3; BGE 129 I 12 E. 6.4). Die Sprachenfreiheit gibt aus diesen Gründen kein Recht, an den staatlichen Schulen in einer beliebigen (Mutter-)Sprache unterrichtet zu werden; vielmehr findet der Unterricht in derjenigen Sprache statt, welche die Kantone - oder gemäss kantonalem Recht die Gemeinden - entsprechend den Grundsätzen von Art. 70 Abs. 2 BV festlegen (vgl. noch zur alten BV: BGE 100 Ia 462 E. 2a; BGE 122 I 236 E. 2d; BGE 125 I 347 E 5c; zur geltenden BV: BGE 138 I 123 E. 5.2; Urteil 2P.112/2001 vom 2. November 2001 E. 2; PASCAL MAHON, in: Petit commentaire de la Constitution fédérale [...], Aubert/Mahon [Hrsg.], 2003, N. 8 zu Art. 19 BV; MARCO BORGHI, in: Kommentar zur Bundesverfassung [...] vom 29. Mai 1874, Stand: Juni 1988, N. 35 zu Art. 27 BV; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, 2. Aufl. 2006, S. 689 Rz. 1542; FLEINER, a.a.O., S. 433 f.; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 302 f.). So ist die Sprachenfreiheit nicht verletzt, wenn ein Kind romanischer Muttersprache, das in einer mehrheitlich deutschsprachigen Gemeinde lebt, dort in deutscher Sprache unterrichtet wird (BGE 100 Ia 462 E. 4). In späteren Urteilen wurde erkannt, in zwei- oder mehrsprachigen Gebieten könne sich aus der Sprachenfreiheit ein Anspruch darauf ergeben, in einer der mehreren traditionellen Sprachen unterrichtet zu werden, sofern dies nicht zu einer unverhältnismässigen Belastung des Gemeinwesens führt (BGE 125 I 347 E. 5c; BGE 122 I 236 E. 2d S. 240; BGE 106 Ia 299 E. 2b/cc S. 306). Insoweit besteht ein verfassungsmässiges Recht auf Schulunterricht in derjenigen Sprache, die am betreffenden Ort gesprochen wird (KÄGI-DIENER, a.a.O., N. 13 zu Art. 18 BV; GIUSEP NAY, Romanischdebatte: die rechtlichen Pflichten und Einschränkungen für die Politik, ZGRG 2011 S. 133; KIENER/KÄLIN, Grundrechte, 2007, S. 261; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 303). In der Lehre wird es - unter Verweis auf § 24 des Zürcher Volksschulgesetzes vom 7. Februar 2005 - als zulässig erachtet, als Schulsprache "grundsätzlich die Standardsprache" festzulegen (BIAGGINI, a.a.O., N. 8 zu Art. 18 BV), wobei sich der Begriff der Standard- oder Amtssprache in Bezug auf das Rätoromanische auf Rumantsch Grischun beziehe (BORGHI, a.a.O., N. 27 zu Art. 27 BV; NAY, a.a.O., S. 136).
5.7 Vorliegend ist nicht in Frage gestellt, dass die romanischsprachigen Kinder der Beschwerdeführer in romanischer Sprache unterrichtet werden. Umstritten ist aber, ob sich die Garantie der Unterrichtssprache auf das Idiom oder auf Rumantsch Grischun bezieht (vgl. auch vorne E. 5.3).
5.7.1 Das Verhältnis zwischen den rätoromanischen Idiomen und dem in den 1980er-Jahren geschaffenen Rumantsch Grischun lässt sich nicht ohne weiteres mit dem Verhältnis zwischen den verschiedenen Sprachen vergleichen: Rumantsch Grischun ist zwar eine künstliche Schöpfung, die aber nicht mit dem Ziel geschaffen wurde, die herkömmlichen Sprachgebiete zu verändern, sondern um eine gemeinsame Schriftsprache für alle romanischen Idiome zu gewinnen (Botschaft vom 4. März 1991 über die Revision des Sprachenartikels der Bundesverfassung, BBl 1991 II 309, 316 Ziff. 122.4, 322 Ziff. 124.1).
5.7.2 Traditionell umfasste der rechtliche Begriff des Rätoromanischen alle rätoromanischen Idiome, zumindest diejenigen, die eine eigene Schriftsprache entwickelt hatten, namentlich die vorliegend interessierenden Idiome Vallader und Sursilvan (zit. Botschaft, BBl 1991 II 316 Ziff. 122.4; DAGMAR RICHTER, Sprachenordnung und Minderheitenschutz im schweizerischen Bundesstaat, 2005, S. 884 f.; RUDOLF VILETTA, Grundlagen des Sprachenrechts, 1978, S. 147; GIAN-RETO GIERÉ, Die Rechtsstellung des Rätoromanischen in der Schweiz, 1956, S. 60; MARTI-ROLLI, a.a.O., S. 26, 101; THÜRER, a.a.O., S. 259). Diese waren in den entsprechenden Kreisen und Gemeinden auch Rechtssprache (ARNO BERTHER, Elements d'in nov linguatg giuridic Rumantsch, in: Mehrsprachige Gesetzgebung in der Schweiz, Schweizer/Borghi [Hrsg.], 2011, S. 243 f.) und traditionelle Unterrichtssprache (GIERÉ, a.a.O., S. 60, 74, 78).
5.7.3 Bereits in der Botschaft vom 1. Juni 1937 über die Anerkennung des Rätoromanischen als Nationalsprache (BBl 1937 II 1) wies der Bundesrat darauf hin, dass das Rätoromanische verschiedene Idiome mit eigenen Schriftsprachen kennt und sich bisher keine einheitliche Schriftsprache herauszubilden vermochte, was einerseits einer künftigen Nationalsprache auf den ersten Blick Schwierigkeiten zu bereiten scheine, anderseits eine wertvolle Bereicherung des Sprachschatzes darstelle (a.a.O., S. 3 f.). Er hielt es aber nicht für erforderlich, die Frage zu regeln, welche von den verschiedenen romanischen Idiomen als Nationalsprache erklärt werden sollte, da die neue Nationalsprache ja nicht als offizielle Sprache erklärt werden sollte; im übrigen erscheine es auch vom sprachlichen Standpunkte aus gerechtfertigt, diesem Umstand keine allzu grosse Bedeutung beizulegen, da es sich trotz der dialektalen Abweichungen mit ihren Besonderheiten und Verschiedenheiten doch um eine Sprache handle, die sich in verschiedenen Ausdrucksformen als Einheit darstelle (a.a.O., S. 10 f., 25).
5.7.4 Die geltende Bundesverfassung anerkennt nach ihrem Wortlaut "das Rätoromanische" als eine der vier Landessprachen (Art. 4 BV) und - im Verkehr mit Personen rätoromanischer Sprache - auch als Amtssprache des Bundes (Art. 70 Abs. 1 BV). Der Bund unterstützt zudem kantonale Massnahmen zur Förderung der rätoromanischen Sprache (Art. 70 Abs. 5 BV). Auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung anerkennt den Schutz des Rätoromanischen als erhebliches öffentliches Interesse (BGE 100 Ia 462 E. 4 S. 469; BGE 116 Ia 345 E. 5b; Urteil 1P.554/1991 vom 12. Oktober 1992 E. 4, in: ZBl 94/1993 S. 133). Die Angehörigen der rätoromanischen Sprachgruppe haben ein Recht darauf, dass ihre Sprache als Amtssprache verwendet wird (Urteil 1P.82/1999 vom 8. Juli 1999 E. 4b, in: ZBl 101/2000 S. 610; Urteil P.1295/1981 vom 7. Mai 1982 E. 3, in: ZBl 83/1982 S. 356 E. 3c). Weder aus der Bundesverfassung noch aus der zitierten Rechtsprechung ergibt sich aber, ob mit dem Rätoromanischen die Idiome oder Rumantsch Grischun gemeint ist (KÄGI-DIENER, a.a.O., N. 17 zu Art. 70 BV). Nach dem Wortlaut der Bundesverfassung ist aber eher davon auszugehen, dass "das Rätoromanische" auf eidgenössischer Ebene als eine Sprache behandelt wird.
Dort verwenden die Behörden die Amtssprachen in ihren Standardformen (Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 2007 über die Landessprachen und die Verständigung zwischen den Sprachgemeinschaften [Sprachengesetz, SpG; SR 441.1]), worunter grundsätzlich die Hochsprache gemeint ist (SÉBASTIEN MORET, Vielsprachigkeit und Sprachenordnung am Beispiel der Schweiz: ein Beitrag unter Berücksichtigung des neuen Sprachengesetzes; in: Kultur und Kunst, 2010, S. 92). In Bezug auf das Rätoromanische legt Art. 6 Abs. 3 SpG fest, dass sich Personen rätoromanischer Sprache in ihren Idiomen oder in Rumantsch Grischun an die Bundesbehörden wenden können; diese antworten in Rumantsch Grischun. Vor Bundesgericht wird das Verfahren auf Rumantsch Grischun geführt (Art. 54 Abs. 1 BGG; vgl. BGE 139 II 145; BGE 122 I 93 E. 1).
5.7.5 Was das kantonale Verfassungsrecht betrifft, so lautet Art. 3 der Verfassung des Kantons Graubünden vom 18. Mai/14. September 2003 (KV/GR; SR 131.226) wie folgt:
1 Deutsch, Rätoromanisch und Italienisch sind die gleichwertigen Landes- und Amtssprachen des Kantons.
2 Kanton und Gemeinden unterstützen und ergreifen die erforderlichen Massnahmen zur Erhaltung und Förderung der rätoromanischen und der italienischen Sprache. Sie fördern die Verständigung und den Austausch zwischen den Sprachgemeinschaften.
3 Gemeinden und Kreise bestimmen ihre Amts- und Schulsprachen im Rahmen ihrer Zuständigkeiten und im Zusammenwirken mit dem Kanton. Sie achten dabei auf die herkömmliche sprachliche Zusammensetzung und nehmen Rücksicht auf die angestammten sprachlichen Minderheiten.
Die Beschwerdeführer machen nicht geltend (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG), dass in dem von ihnen angerufenen Art. 3 der Verfassung mit dem Rätoromanischen nur die Idiome gemeint seien. Nach der Entstehungsgeschichte der Kantonsverfassung wollte sich der Verfassungsgeber offenbar in der Frage Idiome/Rumantsch Grischun nicht festlegen, sondern Flexibilität bewahren (RICHTER, a.a.O., S. 890 ff.).
Angesichts dieser Umstände kann nicht gesagt werden, dass sich der verfassungsrechtliche Anspruch auf Schulunterricht in rätoromanischer Sprache spezifisch auf die Idiome bezieht. Vielmehr lässt das kantonale Verfassungsrecht (wie soeben erwähnt bewusst) offen, welche Version des Rätoromanischen gemeint ist. Die Wahl zwischen Idiom und Rumantsch Grischun ist daher eher eine sprachpolitische als eine grundrechtliche Frage. Dafür spricht auch, dass es neben den Beschwerdeführern, welche die Rückkehr zum Idiom anstreben, vermutlich auch (wenn auch wohl minderheitlich) Eltern gibt, welche lieber beim Rumantsch Grischun bleiben möchten. Die Situation ist insoweit derjenigen in der deutschsprachigen Schweiz ähnlich, wo es auch Familien gibt, welche den schweizerdeutschen Dialekt als Unterrichtssprache (zumindest in der Grundschule, wie dies in der Vergangenheit häufig, wenn nicht sogar mehrheitlich der Fall war) bevorzugen würden. Andere Eltern wiederum begrüssen, dass sich heute auch dort Hochdeutsch als Unterrichtssprache durchgesetzt hat. Würde die Festlegung einer der Versionen als Grundrechtseingriff betrachtet, hätte dies zur Folge, dass zwangsläufig immer ein Teil der Kinder in ihren Grundrechten eingeschränkt würde, da es aus finanziellen Gründen für die Gemeinden kaum als zumutbar erscheint, einen Unterricht in zwei Sprachen parallel anzubieten.
5.8 Aus dem bisher Gesagten folgt, dass - was die aktive Seite der Sprachenfreiheit (vorne E. 5.4) betrifft - die lokalen Minderheiten durchaus einen verfassungsrechtlichen Anspruch haben, ihre Idiome zu verwenden und sich, zumal die Kantonsverfassung das "Rätoromanische" nicht näher definiert, auch in diesen Idiomen an die Behörden zu wenden (vgl. so auch ausdrücklich Art. 3 Abs. 5 des kantonalen Sprachengesetzes vom 19. Oktober 2006 [SpG/GR; BR 492.100]). Was die passive Seite der Sprachenfreiheit (wozu auch die Festlegung der Unterrichtssprache gehört, vorne E. 5.4) betrifft, ist dem grundrechtlichen Anspruch der Minderheiten hingegen Genüge getan, wenn der Unterricht in Beachtung des Territorialitätsprinzips in romanischer Sprache - sei dies nun in den Idiomen oder in Rumantsch Grischun - angeboten wird. Der Beschluss der Regierung, wonach es den am Schulversuch beteiligten Gemeinden zwar freisteht, von der Schulsprache Rumantsch Grischun auf das Idiom zu wechseln (oder umgekehrt), dass aber dieser Wechsel für diejenigen Schüler, welche bereits eingeschult wurden, nicht mehr zum Tragen kommt, berührt den Schutzbereich von Art. 18 BV nicht.
Damit ergibt sich insgesamt, dass der streitige Beschluss, mit welchem die Freiheit der Gemeinden, zwischen Idiom und Rumantsch Grischun zu wählen, in zeitlicher Hinsicht eingeschränkt wird, keinen Eingriff in die Sprachenfreiheit darstellt.
5.9 Ist der Schutzbereich der Sprachenfreiheit nicht berührt, ist die Rüge, der streitige Beschluss greife ohne genügende gesetzliche Grundlage und in unverhältnismässiger Weise in die Sprachenfreiheit ein (Art. 36 Abs. 1 und 3 BV), gegenstandslos. Die Rüge, die gesetzliche Grundlage (Art. 6 SchulG) des streitigen Beschlusses sei ungenügend, könnte damit nur im Zusammenhang mit anderen Grundrechten vorgebracht werden (z.B. Gewaltenteilung oder Gemeindeautonomie); solche werden aber von den Beschwerdeführern nicht angerufen, so dass darauf nicht einzugehen ist (E. 2.2).
6. Die Beschwerdeführer berufen sich (beiläufig) auf die Europäische Charta der Regional- oder Minderheitssprachen vom 5. November 1992 (SR 0.441.2): Darin hat sich die Schweiz verpflichtet, in Bezug auf Regional- und Minderheitssprachen bestimmte Ziele und Grundsätze anzuwenden (Art. 2 Abs. 1 und Art. 7), u.a. die Bereitstellung geeigneter Formen und Mittel für das Lehren und Lernen (Art. 7 lit. f). Sodann hat sich die Schweiz verpflichtet, den Grundschulunterricht auf Rätoromanisch anzubieten (Art. 2 Abs. 2 und Art. 8 Abs. 1 lit. b Ziff. i der genannten Charta i.V.m. Erklärung der Schweiz lit. a.). Daraus ergibt sich aber nicht, ob dies auf Rumantsch Grischun oder im Idiom erfolgt. Als Regional- oder Minderheitensprache im Sinne der Charta gelten Sprachen, die herkömmlicherweise in einem bestimmten Gebiet eines Staates von Angehörigen dieses Staates gebraucht werden, deren Zahl kleiner ist als die der übrigen Bevölkerung und die sich von den Amtssprachen dieses Staates unterscheiden, nicht aber die Dialekte der Amtssprachen und die Sprachen von Zuwanderern (Art. 1 lit. a).
Abgesehen davon, dass die genannte Charta weitgehend programmatische Bestimmungen enthält und sich in diesem Sinne in erster Linie an den Gesetzgeber richtet (Botschaft vom 25. November 1996 über die Europäische Charta der Regional- oder Minderheitensprachen, BBl 1997 I 1165, 1179 Ziff. 6 a.E.; vgl. generell zum self-executing Charakter von Verträgen BGE 133 I 286 E. 3.2; BGE 130 I 113 E. 3.3), ist diesen Bestimmungen hinreichend Rechnung getragen worden. Es geht hier in erster Linie darum, dass das Rätoromanische - welches unter Berücksichtigung aller seiner Idiome selber eine Minderheitssprache darstellt und von kaum einem Prozent der schweizerischen Gesamtbevölkerung (ca. 40'000 Personen, vgl. AUER/MALINVERNI/HOTTELLIER, a.a.O., S. 310) gesprochen wird - nicht verschwindet und eine Unterrichtssprache bleibt, was hier der Fall ist.
Die von der Regierung erlassene angefochtene Übergangsregelung erweist sich daher auch nicht als konventionswidrig.
|
de
|
Art. 4, 18 e 70 Cost.; art. 3 Cost./GR, art. 2, 7 e 8 della Carta europea delle lingue regionali o minoritarie: la decisione del Governo grigionese del 5 dicembre 2011, secondo cui un cambiamento della lingua parlata a scuola - dal Rumantsch Grischun verso un idioma, o l'inverso - è di principio possibile solo con l'inizio del primo anno di scuola elementare, non tocca la sfera protetta dalla libertà di lingua e non è nemmeno anticonvenzionale. La libertà di lingua garantisce a livello individuale il diritto di parlare sia il Rumantsch Grischun che un idioma romancio (consid. 5.4). Limitazione della libertà di lingua in base al principio delle lingue ufficiali e a quello di territorialità (consid. 5.5), così come alla determinazione da parte dello Stato della lingua d'insegnamento (consid. 5.6). Il termine "romancio" usato a livello costituzionale lascia aperta la questione a sapere se ci si riferisca con ciò al "Rumantsch Grischun" o agli idiomi (consid. 5.7). Ne segue che la sfera protetta dalla libertà di lingua non è toccata dalla decisione impugnata (consid. 5. 8 e 5.9). La Carta europea delle lingue regionali o minoritarie è stata presa in considerazione a sufficienza (consid. 6).
|
it
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-229%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,139
|
139 I 242
|
139 I 242
Sachverhalt ab Seite 243
A. Am 1. April 2010 ist § 34 des basel-städtischen Gastgewerbegesetzes vom 15. September 2004 in Kraft getreten, wonach das Rauchen in öffentlich zugänglichen Räumen verboten ist, mit Ausnahme von sog. Fumoirs, d.h. abgetrennten, unbedienten und mit einer eigenen Lüftung versehenen Räumen.
Bereits zuvor, am 22. Januar 2010, war in Basel der Verein "Fümoar" gegründet worden, welcher sich "die Milderung der wirtschaftlichen Folgen des teilweisen Rauchverbots in Basler Restaurants" (Art. 1 der Statuten des Vereins "Fümoar") zum Ziel gesetzt hat und den Betrieb von Gastwirtschaften unter ausschliesslichem Zutritt von Gästemitgliedern ohne Verpflichtung der Wirtemitglieder zur Errichtung eines Fumoirs ermöglichen will. Gästemitglied wird eine natürliche Person durch die Unterzeichnung einer Beitrittserklärung auf einer Mitgliederliste, welche in den dem Verein "Fümoar" angeschlossenen Betrieben aufliegt; sie muss einen Mitgliederbeitrag von jährlich Fr. 10.- an eines der Wirtemitglieder des Vereins "Fümoar" ausrichten (vgl. Art. 8 der Statuten des Vereins "Fümoar").
Auf eidgenössischer Ebene steht seit dem 1. Mai 2010 das Bundesgesetz zum Schutz vor Passivrauchen in Kraft. Auch dieses Gesetz verbietet grundsätzlich das Rauchen in geschlossenen Räumen, die öffentlich zugänglich sind oder mehreren Personen als Arbeitsplatz dienen. Unter bestimmten, im PaRG definierten Voraussetzungen ist jedoch sowohl die Errichtung von abgetrennten Raucherräumen in Restaurationsstätten als auch der Betrieb von reinen Raucherlokalen zulässig.
B. Das Restaurant Y., betrieben von der X. AG, ist dem Verein "Fümoar" als Wirtemitglied angeschlossen. Eine Abklärung des Arbeitsinspektorats des Amtes für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Basel-Stadt (AWA) hat ergeben, dass im Restaurant Y. das Rauchen toleriert wird und jeweils gleichzeitig mit rauchenden Gästen mehrere Angestellte im Betrieb tätig sind.
C. Mit Verfügung vom 7. Juli 2010 stellte das Arbeitsinspektorat fest, es verletze das Bundesgesetz über das Passivrauchen und § 34 des basel-städtischen Gastgewerbegesetzes, wenn im Lokal des Restaurants Y. das Rauchen toleriert werde. Um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen, wurde der Betreiberin eine Frist bis zum 30. November 2010 gewährt, das Rauchen in ihren Lokalitäten zu verbieten; wenn dies nicht durchgesetzt werde, würden die verantwortlichen Personen verzeigt. Ein von der Geschäftsführung der X. AG gegen diese Verfügung erhobener Rekurs an das Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt (WSU) blieb erfolglos (Entscheid vom 30. Juni 2011). Eine gegen den Rekursentscheid erhobene Eingabe an den Regierungsrat wurde dem Verwaltungsgericht zum Entscheid übergeben. Mit Urteil vom 25. Juni 2012 wies dieses die Beschwerde ab.
D. Mit Eingabe vom 14. September 2012 beantragt die X. AG (Beschwerdeführerin), es sei der Entscheid des Appellationsgerichts Basel-Stadt als Verwaltungsgericht vom 25. Juni 2012 aufzuheben. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Das Bundesgesetz vom 3. Oktober 2008 zum Schutz vor Passivrauchen (SR 818.31; nachfolgend: PaRG) regelt den Schutz vor Passivrauchen in geschlossenen Räumen, die öffentlich zugänglich sind oder mehreren Personen als Arbeitsplatz dienen (Art. 1 Abs. 1 PaRG). Zu den öffentlich zugänglichen Räumen zählen unter anderem Restaurations- und Hotelbetriebe unabhängig von kantonalen Bewilligungserfordernissen (Art. 1 Abs. 2 lit. h PaRG). Rauchen ist in den Räumen untersagt, die unter den Geltungsbereich von Artikel 1 Absatz 1 und 2 fallen (Art. 2 Abs. 1 PaRG). Der Betreiber oder die Betreiberin oder die für die Hausordnung verantwortliche Person kann in besonderen Räumen, in denen keine Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer beschäftigt werden, das Rauchen gestatten, sofern sie abgetrennt, besonders gekennzeichnet und mit ausreichender Belüftung versehen sind (Raucherräume). Ausnahmsweise dürfen in Raucherräumen von Restaurations- und Hotelbetrieben Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer mit deren ausdrücklicher Zustimmung beschäftigt werden. Das Einverständnis hat im Rahmen des Arbeitsvertrages zu erfolgen (Art. 2 Abs. 2 PaRG). Gemäss Art. 3 PaRG ("Raucherbetriebe") werden Restaurationsbetriebe auf Gesuch hin als Raucherlokale bewilligt, wenn der Betrieb (a.) eine dem Publikum zugängliche Gesamtfläche von höchstens 80 Quadratmetern hat; (b.) gut belüftet und nach aussen leicht erkennbar als Raucherlokal bezeichnet ist; und (c.) nur Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigt, die einer Tätigkeit im Raucherlokal im Arbeitsvertrag zugestimmt haben. Nach Art. 4 PaRG können die Kantone strengere Vorschriften zum Schutz der Gesundheit erlassen (vgl. Urteile 6B_75/ 2012 vom 26. Oktober 2012 E. 2.1; 2C_345/2012 vom 27. September 2012 E. 3.3).
2.2 Gemäss § 34 des basel-städtischen Gesetzes vom 15. September 2004 über das Gastgewerbe (SG 563.100; nachfolgend: GGG/BS) ist das Rauchen in öffentlich zugänglichen Räumen von Gastgewerbebetrieben verboten. Ausgenommen sind einzig "zum Zweck des Rauchens eigens abgetrennte, unbediente und mit eigener Lüftung versehene Räume (Fumoirs)". In Konkretisierung dieser Bestimmung hält § 16 der Verordnung vom 12. Juli 2005 zum Gastgewerbegesetz (SG 563.110; nachfolgend: VGGG/BS) fest, dass als öffentlich zugänglich jeder Raum gilt, der von jeder Person betreten werden darf, insbesondere zum Zweck des entgeltlichen Erwerbs von Speisen und Getränken zum Konsum an Ort und Stelle. Gemäss § 7 Abs. 1 GGG/ BS sind für die Durchsetzung des Rauchverbots primär die Bewilligungsinhaber zuständig; sie haben gemäss § 29 GGG/BS für die Aufrechterhaltung von Ruhe und Ordnung im Betrieb zu sorgen (vgl. Urteil 2C_345/2012 vom 27. September 2012 E. 2).
2.3 Die kantonale Bestimmung in § 34 GGG/BS nimmt somit nur "eigens abgetrennte, unbediente und mit eigener Lüftung versehene Räume" (d.h. Fumoirs) vom allgemeinen Rauchverbot in der Öffentlichkeit zugänglichen geschlossenen Räumen aus. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend darlegt, stellt die kantonale Regelung damit gegenüber der bundesrechtlichen Regelung eine Verschärfung dar, und zwar in zweifacher Hinsicht: Zum einen verbietet sie im Unterschied zu Art. 3 lit. c PaRG die Bedienung in Raucherräumen: Unabhängig von einer allfälligen schriftlichen Zustimmung im Arbeitsvertrag ist die Beschäftigung von Arbeitnehmenden in Raucherräumen nicht erlaubt ("unbediente Raucherräume"). Dies hat zum anderen zur Folge, dass § 34 GGG/BS im Unterschied zum PaRG keine "Raucherbetriebe" zulässt (vgl. Art. 3 PaRG; E. 2.1); auch die Errichtung von reinen Raucherlokalen ist nach der kantonalen Regelung unzulässig (vgl. hierzu auch PORTMANN/RIBBE, Vom öffentlichen Restaurationsbetrieb zum privaten Raucherklub, AJP 2012 S. 649 ff., dort 660).
2.4 Gemäss den vorinstanzlichen Feststellungen sind beim Restaurant Y. bereits die bundesrechtlichen Vorgaben nicht erfüllt: Zum einen ist fraglich, ob die Restaurationsfläche tatsächlich unter 80 m2 liegt. Das Appellationsgericht war von einer solchen von 111,30 m2 ausgegangen und die Beschwerdeführerin hatte eine hiergegen gerichtete Rüge möglicherweise verspätet erhoben. Zum anderen liegen keine schriftlichen Zustimmungserklärungen sämtlicher Mitarbeitenden zur Beschäftigung in einem Raucherlokal vor. Dennoch prüfte die Vorinstanz die Rechtmässigkeit von § 34 GGG/BS unter dem Blickwinkel sowohl des Bundes- als auch des Verfassungsrechts. Da derzeit vor Bundesgericht noch zahlreiche Fälle zur selben Streitfrage hängig sind, rechtfertigt es sich, die Rechtmässigkeit der kantonalen Regelungen hinsichtlich der erhobenen Verfassungsrügen (Art. 8 und 49 BV) zu prüfen.
3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, § 34 GGG/BS verletze die derogatorische Kraft von Bundesrecht (Art. 49 Abs. 1 BV): Der Normzweck der gegenüber der bundesrechtlichen Regelung verschärften Bestimmung bestehe nicht darin, Konsumenten vor dem Passivrauchen zu schützen, die sich freiwillig in Fumoirs aufhielten, sondern - ausschliesslich - das bedienende Personal. § 34 GGG/ BS stelle daher nicht eine Gesundheitsvorschrift für Gäste, sondern einzig eine Bestimmung zum Schutz der Arbeitnehmenden dar. Der Kanton Basel-Stadt verfüge jedoch über keine Kompetenz, eine strengere Arbeitnehmerschutzgesetzgebung als im Bund einzuführen (Art. 110 Abs. 1 lit. a BV).
3.1 Wie aus dem Ingress hervorgeht, stützt sich das Bundesgesetz zum Schutz vor Passivrauchen sowohl auf Art. 110 Abs. 1 lit. a als auch auf Art. 118 Abs. 2 lit. b der Bundesverfassung, d.h. auf den Arbeitnehmer- wie auch auf den allgemeinen Gesundheitsschutz.
Art. 118 Abs. 1 BV räumt dem Bund die Kompetenz ein, im Rahmen seiner Zuständigkeiten Massnahmen zum Schutz der Gesundheit zu erlassen. Wie schon aus dem Wortlaut hervorgeht, hat diese Bestimmung keine Kompetenz begründende Funktion; das Gesundheitswesen ist grundsätzlich Sache der Kantone. Dem Bund stehen Rechtsetzungskompetenzen zum Schutz der Gesundheit nur im Rahmen der ihm ohnehin eingeräumten Regelungsbefugnisse sowie in den in Art. 118 Abs. 2 BV abschliessend aufgezählten Bereichen zu; hierunter fällt auch "die Bekämpfung übertragbarer, stark verbreiteter oder bösartiger Krankheiten von Menschen und Tieren" (lit. b). Nur innerhalb der in Art. 118 Abs. 2 BV genannten Gebiete verfügt der Bund somit über eine umfassende Kompetenz mit nachträglich derogatorischer Wirkung (vgl. BGE 138 I 435 E. 4.3.1 S. 448; BGE 133 I 110 E. 4.2 S. 116 f.; BGE 128 I 295 E. 3d/bb S. 301 f.; Urteil 2P.278/2004 vom 4. April 2005 E. 2.3.2 mit Hinweisen; die Lehre spricht von einer "fragmentarischen Rechtsetzungskompetenz des Bundes"; vgl. HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl. 2012, N. 1086; vgl. TOMAS POLEDNA, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 12 ff. zu Art. 118 BV; vgl. auch JAAG/RÜSSLI, Schutz vor Passivrauchen: verfassungsrechtliche Aspekte, AJP 2006 S. 21 ff., dort 24 f.).
Die in Art. 110 Abs. 1 lit. a BV enthaltene Regelungskompetenz zum Arbeitnehmerschutz ist umfassend und wirkt nachträglich derogatorisch. Soweit der Bund das Arbeitnehmerschutzrecht regelt und den Kantonen keine spezifischen Regelungszuständigkeiten belässt, sind die zwingenden bundesrechtlichen Vorschriften grundsätzlich abschliessend. Durch den Erlass des Arbeitsgesetzes vom 13. März 1964 (ArG; SR 822.11) und der darauf gestützten Verordnungen hat der Bund eine weitreichende Regelung für den allgemeinen Arbeitnehmerschutz geschaffen (vgl. BGE 130 I 279 E. 2.3.1 S. 284; vgl. auch BGE 136 I 29 E. 3.4.2 S. 34 f.; BGE 133 I 110 E. 4.3 S. 117; BGE 132 III 257 E. 5 S. 259 ff.; vgl. THOMAS GÄCHTER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 21 zu Art. 110 BV; vgl. auch VINCENT MARTENET, L'interdiction de fumer dans les lieux publics intérieurs ou fermés, AJP 2007 S. 247 ff., dort 250).
3.2 Nach dem Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) können Kantone in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, keine Rechtsetzungskompetenzen mehr wahrnehmen. Trotz grundsätzlich abschliessender bundesrechtlicher Regelung bestehen kantonale Zuständigkeiten jedoch weiter, wenn sie in der einschlägigen Bundesgesetzgebung ausdrücklich vorgesehen sind (BGE 138 I 468 E. 2.6 S. 473 f., BGE 138 I 454 E. 3.6.3 S. 463). Auch wenn sich eine Bundesregelung in einem bestimmten Sachbereich an sich als abschliessend darstellt, ist eine kantonale Lösung nicht ausgeschlossen, falls sie ein anderes Ziel verfolgt als dasjenige des Bundesrechts (BGE 138 I 410 E. 3.1 S. 414 f.; BGE 137 I 167 E. 3.4 S. 174 f.; BGE 133 I 110 E. 4.1 S. 116). Die Kantone dürfen jedoch im Rahmen der ihnen zukommenden Kompetenzen nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln (BGE 138 I 435 E. 3.1 S. 446, BGE 138 I 356 E. 5.4.2 S. 360 f., 331 E. 8.4.3 S. 354; BGE 137 I 31 E. 4.1 S. 41; je mit Hinweisen). Schliesslich gilt, dass die Kantone ihrer Möglichkeit zur Gesetzgebung dann vollends benommen sind, soweit Bundesrecht in einem bestimmten Bereich kantonales Recht insgesamt untersagt. In solchen Fällen sind ergänzende kantonale Bestimmungen selbst dann ausgeschlossen, wenn sie in Übereinstimmung mit dem Bundesrecht stünden (BGE 138 I 410 E. 3.1 S. 414, BGE 138 I 435 E. 3.1 S. 446; BGE 137 I 167 E. 3.4 S. 174 f.; BGE 133 I 110 E. 4.1 S. 116; Urteile 2C_727/2011 vom 19. April 2012 E. 3.3, nicht publ. in: BGE 138 II 191 ff.; 2C_333/2012 vom 5. November 2012 E. 5.1; 2C_728/2011 vom 23. Dezember 2011 E. 7.2).
Das Bundesgesetz zum Schutz vor Passivrauchen sieht ausdrücklich vor, dass die Kantone "strengere Vorschriften zum Schutz der Gesundheit" erlassen dürfen (Art. 4 PaRG). Eine Regelungskompetenz bleibt demnach auch nach Inkrafttreten das PaRG bei den Kantonen. Strittig bleibt indes die Frage, zum Schutz von wessen Gesundheit den Kantonen die Möglichkeit zum Erlass strengerer Vorschriften verbleibt.
3.3 Die Beschwerdeführerin bringt mit Blick auf den Sinn bzw. den Umfang der verbleibenden kantonalen Kompetenz vor, der "Schutz der Gesundheit" nach Art. 4 PaRG sei als Verfassungsbegriff im Sinne von Art. 118 Abs. 1 und 2 lit. b BV eng auszulegen und könne entgegen der Auffassung der Vorinstanz und auch vor dem Hintergrund der gesetzgeberischen Beratungen nur als Schutz der Gesundheit der Konsumenten verstanden, nicht aber auf den Arbeitnehmerschutz (Art. 110 Abs. 1 lit. a BV) ausgedehnt werden. Genau hierum ginge es jedoch, wenn der Kanton ein Bedienungsverbot in Raucherräumen statuiere.
3.4 Die Rügen der Beschwerdeführerin, wonach § 34 GGG/BS den Zweck der bundesrechtlichen Regelung im PaRG vereitle, vermögen nicht zu überzeugen:
3.4.1 Der Wortlaut der weit gefassten Formulierung "Schutz der Gesundheit" lässt sowohl die enge Interpretation der Beschwerdeführerin, die sich auf die Begrifflichkeit der Verfassung stützt, als auch das Begriffsverständnis der Vorinstanz zu, die auch Arbeitnehmende unter diesen Begriff fallen lässt. Man kann sich in systematischer Betrachtungsweise auf den Standpunkt stellen, Art. 4 PaRG beziehe sich auf den Ingress, damit sowohl auf den Schutz der Arbeitnehmenden im Sinne von Art. 110 BV als auch auf denjenigen der Gesundheit im Sinne von Art. 118 BV (vgl. PORTMANN/RIBBE, a.a.O., S. 659 f.; VINCENT MARTENET, La protection contre le tabagisme passif à l'épreuve du fédéralisme - Questions choisies de droit fédéral et genevois [nachfolgend: 2011], AJP 2011 S. 479 ff., dort 480), oder aber, dass Art. 4 PaRG ("Schutz der Gesundheit") - e contrario - den im Ingress angerufenen Arbeitnehmerschutz wieder ausschliesse. Weder der Wortlaut des Gesetzes noch die systematische Betrachtungsweise ergeben ein klares Auslegungsergebnis.
3.4.2 Wie sich aus den Materialien ergibt, sah der ursprüngliche Entwurf der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrats (SGK-N) als Erstrat vor, dass über die bundesrechtliche Regelung hinausgehende kantonale Bestimmungen hätten derogiert werden sollen (vgl. Bericht SGK-N Nr. 04.476 vom 1. Juni 2007, BBl 2007 6185, 6200 Ziff. 4.2). Der Nationalrat folgte diesem Konzept; demgegenüber beantragte die Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Ständerats diesem erfolgreich die Aufnahme eines Vorbehalts, weiter gehende Regelungen der Kantone zuzulassen (vgl. Votum Urs Schwaller, AB 2008 S 37). Der Nationalrat folgte diesem Vorschlag im Rahmen der Differenzbereinigung (AB 2008 N 879 ff.). Dem Vorbehalt lagen Beratungen über bereits bestehende oder geplante kantonale Regelungen zugrunde, die sich auch auf Bedienungsverbote in abgetrennten Raucherräumen bezogen; die Räte hatten somit von den entsprechenden kantonalen Regelungen Kenntnis (vgl. Voten Thomas Weibel AB 2008 N 880; Jean-Charles Rielle AB 2008 N 881; vgl. auch Bericht SGK-N, a.a.O., BBl 2007 6185, 6192 Ziff. 2.5 und 6200 Ziff. 4.2; Stellungnahme des Bundesrates vom 22. August 2007, BBl 2007 6207, 6208 Ziff. 1.1 und Voten AB 2008 N 879 ff.). In den Materialien finden sich demnach wesentliche Anhaltspunkte dafür, dass kantonale Regelungen, die sich auch auf unbediente Fumoirs bezogen, weiterhin zugelassen werden sollten.
3.4.3 Die Vorinstanz hat mit Blick auf die Materialien zu § 34 GGG/ BS festgestellt (kantonale Abstimmungsunterlagen), dass der Bestimmung eine doppelte Zwecksetzung zugrunde liegt, nämlich die allgemeine Eindämmung des Tabakkonsums und der Schutz vor den negativen Folgen des Passivrauchens des im Gastgewerbe tätigen Personals. Das Appellationsgericht legt § 34 GGG/BS denn auch willkürfrei als Bedienungsverbot aus, das gleichzeitig der Verminderung der Attraktivität der Fumoirs als Orte längeren Verbleibs und damit auch dem Gesundheitsschutz der Gäste diene. Der Kanton nimmt demnach eine Kompetenz wahr, die gleichermassen den Gesundheitsschutz der Gäste als auch den Arbeitnehmerschutz umfasst. Ähnlich verhält es sich mit den Zwecken des PaRG: Wie das Bundesgericht bereits vor dessen Inkrafttreten unter Bezugnahme auf Art. 4 PaRG festgehalten hat, ist eine völlige Trennung des Schutzes von Konsumenten und Angestellten nur denkbar bei Regelungen, die sich ausschliesslich auf jeweils eine der Kategorien Arbeitnehmerschutz oder Gesundheitsschutz beziehen und wo auch faktisch, insbesondere örtlich, eine klare Abgrenzung vorliegt, wie dies etwa bei Arbeitsstellen zutreffen kann, die der Öffentlichkeit nicht zugänglich sind, oder umgekehrt bei öffentlichen Räumen, in denen keine Arbeitnehmenden tätig sind (vgl. BGE 136 I 29 E. 3.4.2 S. 34 f.; vgl. auch BGE 136 I 117 E. 4.2 S. 25 f.; BGE 133 I 110 E. 4.5 S. 117 f.). Bei Restaurationsbetrieben als Regelungsgegenstand des kantonalen Rauchverbots in öffentlich zugänglichen Räumen (Art. 34 GGG/ BS) - und insbesondere beim Kleinbetrieb im vorliegenden Fall - handelt es sich nicht um Lokalitäten, in denen der Gesundheitsschutz von Konsumenten und Arbeitnehmenden vollständig abtrennbar wäre (BGE 136 I 29 E. 3.4.2 S. 34 f.; BGE 133 I 110 E. 4.5 S. 117 f.; vgl. auch KURT PÄRLI, ARV 2010 S. 254 ff., dort 257; MARTENET, 2011, a.a.O., S. 480). § 34 GGG/BS verstösst demnach nicht gegen die Zwecke des PaRG. Indem mit dem Rauchverbot in Gastronomiebetrieben zudem ein anderes, eingeständiges Ziel verfolgt wird als die im Arbeitsgesetz abschliessend geregelten Materien zum allgemeinen Arbeitnehmerschutz (vgl. Art. 1 ff. ArG), verbleibt den Kantonen eine ergänzende Rechtsetzungskompetenz, wo sich - mit Blick auf den wahrgenommenen Regelungsgegenstand - der Gesundheitsschutz der Konsumenten vor den negativen Folgen des (Passiv-)Rauchens nicht von demjenigen des Personals unterscheiden lässt (vgl. BGE 136 I 29 E. 3.4.2 S. 34 f., BGE 136 I 17 E. 4.2 S. 25 f.; BGE 133 I 110 E. 4 S. 115 ff.; vgl. PÄRLI, a.a.O., S. 257).
3.4.4 Die Regelung in § 34 GGG/BS des Kantons Basel-Stadt geht - in gleicher Weise wie der Paradigmenwechsel auf Bundesebene ("von der Freiheit des Rauchens zur Freiheit des Nichtrauchens") - vom Grundsatz aus, dass geschlossene Räume, die der Öffentlichkeit zugänglich sind, rauchfrei sein sollen (vgl. für den Kanton Solothurn Urteil 2C_233/2010 vom 17. August 2010 E. 4.2.3; für den Kanton St. Gallen 2C_627/2009 vom 23. Februar 2010 E. 2.3.1). Wie das Bundesgericht für die Bundesebene bereits festgestellt hat, besteht der Zweck dieser Regelungen - über den engen Wortlaut des "Schutzes vor dem Passivrauchen" hinaus - darin, ein grundsätzliches Rauchverbot in öffentlich zugänglichen Räumen zu statuieren (vgl. Art. 1 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 PaRG) bzw. das Rauchen unattraktiver zu gestalten: Ein Bedienungsverbot in Raucherräumen ist geeignet, deren Attraktivität zu verringern, sodass sie von Rauchern nur kurzzeitig aufgesucht werden und nicht zu eigentlichen Gasträumen mutieren, unter denen sich - unter sozialem Druck - auch die Kolleginnen und Kollegen von Rauchern wiederfinden. Vor diesem Hintergrund kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden, wenn sie Raucher und freiwillige Passivraucher in den ihnen zugewiesenen Raucherräumen vom Regelungsbereich des PaRG bzw. des § 34 GGG/BS ausschliessen will. Durch das Ziel der Eindämmung des Tabakkonsums bzw. des allgemeinen Gesundheitsschutzes werden diese in den Schutzzweck der entsprechenden Reglementierungen einbezogen und von dem den Kantonen überlassenen Kompetenzbereich erfasst (Art. 4 PaRG; vgl. auch BGE 136 I 29 E. 3.4.2 S. 34 f.).
3.5 Somit erweist sich das gegen die Beschwerdeführerin verfügte Rauchverbot hinsichtlich der vorgebrachten Rügen als rechtmässig: Gemäss den unbestrittenen sachverhaltlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1 BGG) wird das Rauchen in den Räumlichkeiten der Beschwerdeführerin stets geduldet; gleichzeitig mit rauchenden Gästen sind mehrere Angestellte im Betrieb tätig. Wenn die Vorinstanz im Rahmen der Anwendung von § 34 GGG/BS zum Schluss kommt, das verfügte Rauchverbot sei zu schützen, stellt dies weder eine willkürliche noch eine gegen die Kompetenzordnung verstossende Auslegung der infrage stehenden kantonalen Bestimmung dar (vgl. BGE 136 I 29 E. 3.4.2 S. 34 f.; vgl. oben E. 3.2 und 3.4.3; vgl. auch PORTMANN/RIBBE, a.a.O., S. 658 ff.; PÄRLI, a.a.O., S. 256 f.; MARTENET, 2011, a.a.O., S. 480).
3.6 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist auch der Vollzug der Bestimmung durch das Arbeitsinspektorat weder kompetenzwidrig noch willkürlich: Art. 6 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 des Arbeitsgesetzes verpflichtet die Arbeitgeber, zum Schutz der Gesundheit der Arbeitnehmenden alle Massnahmen zu treffen, die nach der Erfahrung notwendig, nach dem Stand der Technik anwendbar und den Verhältnissen des Betriebs angemessen sind. Der Vollzug des ArG obliegt im Kanton Basel-Stadt dem Amt für Wirtschaft und Arbeit, dem das Arbeitsinspektorat angehört (§ 1 Einführungsgesetz des Kantons Basel-Stadt vom 29. Juni 1967 zum Bundesgesetz über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel [Arbeitsgesetz; SG 812.100]). Es bestand demnach zum Zeitpunkt des verfügten Rauchverbots eine parallele Zuständigkeit sowohl des Arbeits- als auch des Bauinspektorats. Wie die Vorinstanz ausführt, ist es Sache der Exekutive, gestützt auf die Gesetzesgrundlagen funktionale Zuweisungen vorzunehmen. Eine offensichtliche Überschreitung des Kompetenzbereichs des (damals mit der Durchsetzung des Rauchverbots mitbefassten) Arbeitsinspektorats ist nicht zu erkennen.
4. Wie die Beschwerdeführerin weiter vorbringt, finden in ihrem Betrieb nur Personen Einlass, die selbst Gästemitglieder des Vereins "Fümoar" sind und damit ausdrücklich auf den Schutz vor Passivrauchen verzichtet haben. Indem damit kein Mensch unfreiwillig dem Passivrauch anderer ausgesetzt sei, werde dadurch weder das PaRG noch § 34 GGG/BS umgangen.
4.1 § 34 GGG/BS statuiert ein grundsätzliches Rauchverbot in Gastronomiebetrieben, welches - in gleicher Weise wie der Paradigmenwechsel auf Bundesebene und in anderen Kantonen - vom Grundsatz ausgeht, dass geschlossene Räume, die der Öffentlichkeit zugänglich sind, rauchfrei sein sollen (vgl. Art. 1 Abs. 1 PaRG; vgl. für den Kanton Solothurn Urteil 2C_233/2010 vom 17. August 2010 E. 4.2.3; für den Kanton St. Gallen 2C_627/2009 vom 23. Februar 2010 E. 2.3.1). Wie bereits festgestellt, umfasst dieser Schutzgedanke auch Raucher und freiwillige Passivraucher (oben E. 3.4.4). Verwaltungsrechtliche Regelungen sind, wie die Vorinstanz ausführt, zwingend. Der Normzweck von § 34 GGG/BS kann demnach nicht durch eine Erklärung der Betroffenen, teilweise oder ganz auf gesetzlichen Schutz verzichten zu wollen, für diese ausser Kraft gesetzt werden; dies widerspräche dem angestrebten Gesundheitsschutz (vgl. für das Bundesgesetz Urteil 6B_75/2012 vom 26. Oktober 2012 E. 3; PORTMANN/ RIBBE, a.a.O., S. 655 ff.).
4.2 Gemäss § 16 VGGG/BS gilt als öffentlich zugänglich ein Raum, der von jeder Person, insbesondere zum Zweck des entgeltlichen Erwerbs von Speisen und Getränken zum Konsum an Ort und Stelle, betreten werden darf (vgl. E. 2.2). Wenn die Vorinstanz davon ausgeht, der Betrieb der Beschwerdeführerin sei öffentlich zugänglich im Sinne von § 16 VGGG/BS, so ist dies nicht willkürlich: Die Mitgliedschaft im Verein "Fümoar" kann problemlos erlangt werden (Entrichtung des Mitgliederbeitrags von Fr. 10.-; oben Sachverhalt A), und die Lokalitäten der Beschwerdeführerin können von allen Personen aufgesucht werden, die dem Verein angeschlossen sind. Es hat demnach entgegen ihren Ausführungen nicht nur ein bestimmter, begrenzter Kreis von Personen Zugang zu den Lokalitäten. Die Vereinsmitgliedschaft ist das Mittel zur Erreichung des in den Statuten festgehaltenen Vereinszwecks, der darin besteht, dass auch nach Inkrafttreten der kantonalen Regelung im Mai 2010 in Restaurationsbetrieben geraucht werden kann ("Milderung der wirtschaftlichen Folgen des Rauchverbots in nicht eigens abgetrennten, bedienten und nicht mit eigener Lüftung versehenen Innenräumen von Gastgewerbebetrieben"). Das Bundesgericht hat bereits festgestellt, dass die öffentliche Zugänglichkeit bei Vereinen, deren Zweck in Umgehung des Gesetzes darin besteht, in Restaurationsbetrieben trotz allgemeinem Rauchverbot Tabak konsumieren zu können, nicht wirksam eingeschränkt ist (vgl. Urteil 6B_75/2012 vom 26. Oktober 2012 E. 3 für den Kanton Thurgau bzw. die bundesgesetzliche Minimalregelung im PaRG).
Es gelingt der Beschwerdeführerin demnach nicht, "dasselbe Ziel" des Passivrauchschutzes durch "Zutrittsbeschränkungen der Nichtraucher" zu ihren Räumlichkeiten zu erreichen. Sie kann sich durch ihr Vorgehen nicht wirksam von den bundesrechtlichen Vorgaben bzw. § 34 GGG/BS befreien.
5. Die Beschwerdeführerin macht geltend, § 34 GGG/BS verstosse gegen das verfassungsrechtliche Grundrecht der Rechtsgleichheit und gegen das Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 1 und 2 BV). Denn nach § 34 GGG/BS seien im Gegensatz zur bundesrechtlichen Regelung nur unbediente Raucherräume zugelassen, womit die kleineren Gastwirtschaftsbetriebe (sog. "Eckkneipen") faktisch von der Möglichkeit ausgeschlossen würden, rauchende Gäste zu bewirten. Indem die Rüge die kantonale Bestimmung in Inhalten betrifft, die über die bundesrechtliche Regelung hinausgehen (Bedienungsverbot in Raucherräumen; vgl. E. 2.2 f.), ist sie zu hören (vgl. Art. 190 BV); sie vermag indes nicht durchzudringen:
5.1 Nach Art. 8 Abs. 1 BV verletzt ein Erlass das Rechtsgleichheitsgebot, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die kein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, oder er Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Die ungerechtfertigte Gleich- bzw. Ungleichbehandlung muss sich auf eine wesentliche Tatsache beziehen. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen besteht, kann zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze ein weiter Gestaltungsspielraum (BGE 138 I 265 E. 4.1 S. 267; BGE 136 I 297 E. 6.1 S. 304, BGE 136 I 1 E. 4.1 S. 5; BGE 135 I 130 E. 6.2 S. 137 f.; BGE 131 I 1 E. 4.2 S. 6 f.; je mit Hinweisen; Urteil 2C_864/2010 vom 24. März 2011 E. 4.1).
5.2 Die Beschwerdeführerin sieht eine massgebliche Differenz zwischen ihrem Kleinbetrieb und Gaststätten mit grösseren Restaurationsflächen, die in § 34 GGG/BS jedoch unberücksichtigt geblieben sei. Es ist demnach zu prüfen, ob die Regelung hinsichtlich entscheidwesentlicher Tatsachen rechtliche Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen würden. Diese Prüfung misst sich insbesondere am Regelungszweck der Bestimmung (vgl. BGE 136 I 1 E. 4.3 S. 7 ff.; vgl. RAINER J. SCHWEIZER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 22 zu Art. 8 BV).
§ 34 GGG/BS bezweckt, ein Rauchverbot in Gaststätten zu statuieren; die Bestimmung lässt Ausnahmebereiche zu, wo das Rauchen gestattet bleibt. Wenn der kantonale Gesetzgeber für solche Ausnahmen unbediente abtrennbare Räume vorsieht (vgl. oben E. 2.3), so ist dies eine sinnvolle, jedenfalls keine willkürliche Regelung, um den Gesundheitsschutz des Personals und der Konsumenten gegenüber der bundesrechtlichen Regelung zusätzlich zu stärken. Die (hier bloss faktische) Ungleichbehandlung beruht auf sachlichen, mit dem Regelungszweck der Norm im Einklang stehenden Motiven; auch ist es sachgegeben, dass kleinere Gaststätten ihr Angebot weniger nach verschiedenen Kundensegmenten differenzieren können, als dies grösseren Betrieben möglich ist. Mit Blick auf den Regelungszweck und die tatsächlichen Verhältnisse drängt sich demnach keine unterschiedliche Behandlung der Lokale nach ihrer Grösse (Differenzierungsgebot) auf. Das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) ist nicht verletzt.
5.3 Art. 8 Abs. 2 BV verbietet qualifizierte Ungleichbehandlungen einer Person allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, welche historisch oder in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig behandelt wird (BGE 138 I 265 E. 4.2 S. 267 f.; BGE 136 I 297 E. 7.1 S. 306; BGE 134 I 56 E. 5.1 S. 61 f.; BGE 129 I 217 E. 2.1 S. 223 f. mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin; KIENER/KÄLIN, Grundrechte, 2007, S. 359 ff.). Diese Bestimmung knüpft an die natürlichen Eigenschaften des Menschen an (BGE 138 I 265 E. 4.2 S. 267 f.; BGE 136 I 297 E. 7.1 S. 306; BGE 134 I 56 E. 5.1 S. 61 f.). Als Betriebsgesellschaft eines Kleinlokals kann sich die Beschwerdeführerin nicht auf Art. 8 Abs. 2 BV berufen.
6. Auch wenn die Beschwerdeführerin schliesslich geltend macht, dem Verein "Fümoar" gehörten mittlerweile mehr als 192'000 Mitglieder an, und er damit aufzeigen will, dass sich ein Grossteil der Bevölkerung weniger strikte Rauchverbote in Gaststätten bzw. eine Bedienung in Fumoirs wünschte, so wäre diesem Anliegen durch eine entsprechende Änderung des kantonalen Rechts (im Rahmen der bundesrechtlichen Minimalvorgaben) Rechnung zu tragen. Eine kantonale Volksinitiative im Kanton Basel-Stadt, die eine Lockerung des kantonalen Rauchverbots zugunsten der Übernahme der bundesrechtlichen Regelung zum Schutz des Passivrauchens hätte bringen sollen (kantonale Volksinitiative "Ja zum Nichtraucherschutz ohne kantonale Sonderregelung"), wurde am 27. November 2011 vom basel-städtischen Stimmvolk allerdings abgelehnt (vgl. hierzu auch Urteil 2C_345/2012 vom 27. September 2012 E. 3.3). Ohnehin vermag die Tatsache, dass ein Teil der Bevölkerung mit der Gesetzgebung zum Schutz vor dem Passivrauchen nicht einverstanden ist, das Gericht nicht davon zu entbinden, das Gesetz anzuwenden.
7. Die angefochtene Verfügung (Rauchverbot) des Arbeitsinspektorats verstösst weder gegen die als verletzt behaupteten Verfassungsbestimmungen (Art. 8 BV, Art. 49 BV) noch erging sie unter offensichtlicher Verletzung von kantonalen Kompetenzvorschriften. Es erübrigt sich, die Sache zur Neubeurteilung an das Arbeitsinspektorat zurückzuweisen. Die Vorinstanz hat durch die Abweisung der Beschwerde kein Bundesrecht verletzt. Inwiefern die kantonale Regelung "im Übrigen auch" gegen den Gesamtarbeitsvertrag für das Gastgewerbe verstösst und in welcher Weise das Urteil 1 BvR 3262/ 07, 402/08, 906/08 des deutschen Bundesverfassungsgerichts vom 11. Juni 2008 zu berücksichtigen wäre, legt die Beschwerdeführerin nicht näher dar, sodass hierauf nicht weiter einzugehen ist (vgl. nicht publ. E. 1.3).
|
de
|
Art. 49 BV; Art. 8 BV; Art. 4 des Bundesgesetzes zum Schutz vor Passivrauchen (PaRG); § 34 des Gesetzes des Kantons Basel-Stadt vom 15. September 2004 über das Gastgewerbe (GGG/BS); § 16 der Verordnung des Kantons Basel-Stadt vom 12. Juli 2005 zum Gastgewerbegesetz (VGGG/BS). Frage der Zulässigkeit eines kantonalen Verbots von bedienten Raucherräumen; Verein "Fümoar". Bundesrechtliche Minimalregelung zum Schutz vor Passivrauchen (Art. 1-3 PaRG; E. 2.1). Art. 4 PaRG sieht vor, dass die Kantone strengere Vorschriften "zum Schutz der Gesundheit" erlassen können. § 34 GGG/BS statuiert ein Bedienungsverbot in abgetrennten Raucherräumen und geht damit über die bundesrechtliche Minimalregelung hinaus (E. 2.2 und 2.3). § 34 GGG/ BS wurde von der Vorinstanz weder willkürlich ausgelegt noch verstösst die kantonale Regelung gegen die bundesstaatliche Kompetenzordnung (Art. 49 BV; E. 3). Die Lokalität der Beschwerdeführerin ist öffentlich zugänglich im Sinne von § 16 VGGG/BS; sie kann sich nicht wirksam von den kantonalen und bundesrechtlichen Vorgaben der Passivrauchschutzgesetzgebung befreien (E. 4). § 34 GGG/BS verstösst nicht gegen Art. 8 Abs. 1 und 2 BV (E. 5). Die hohe Mitgliederzahl des Vereins "Fümoar" oder die Tatsache, dass ein Teil der Bevölkerung mit der Gesetzgebung zum Schutz vor Passivrauchen nicht einverstanden ist, kann die Gerichte nicht davon entbinden, das Gesetz anzuwenden. Zusammenfassung (E. 6 und 7).
|
de
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-242%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,140
|
139 I 242
|
139 I 242
Sachverhalt ab Seite 243
A. Am 1. April 2010 ist § 34 des basel-städtischen Gastgewerbegesetzes vom 15. September 2004 in Kraft getreten, wonach das Rauchen in öffentlich zugänglichen Räumen verboten ist, mit Ausnahme von sog. Fumoirs, d.h. abgetrennten, unbedienten und mit einer eigenen Lüftung versehenen Räumen.
Bereits zuvor, am 22. Januar 2010, war in Basel der Verein "Fümoar" gegründet worden, welcher sich "die Milderung der wirtschaftlichen Folgen des teilweisen Rauchverbots in Basler Restaurants" (Art. 1 der Statuten des Vereins "Fümoar") zum Ziel gesetzt hat und den Betrieb von Gastwirtschaften unter ausschliesslichem Zutritt von Gästemitgliedern ohne Verpflichtung der Wirtemitglieder zur Errichtung eines Fumoirs ermöglichen will. Gästemitglied wird eine natürliche Person durch die Unterzeichnung einer Beitrittserklärung auf einer Mitgliederliste, welche in den dem Verein "Fümoar" angeschlossenen Betrieben aufliegt; sie muss einen Mitgliederbeitrag von jährlich Fr. 10.- an eines der Wirtemitglieder des Vereins "Fümoar" ausrichten (vgl. Art. 8 der Statuten des Vereins "Fümoar").
Auf eidgenössischer Ebene steht seit dem 1. Mai 2010 das Bundesgesetz zum Schutz vor Passivrauchen in Kraft. Auch dieses Gesetz verbietet grundsätzlich das Rauchen in geschlossenen Räumen, die öffentlich zugänglich sind oder mehreren Personen als Arbeitsplatz dienen. Unter bestimmten, im PaRG definierten Voraussetzungen ist jedoch sowohl die Errichtung von abgetrennten Raucherräumen in Restaurationsstätten als auch der Betrieb von reinen Raucherlokalen zulässig.
B. Das Restaurant Y., betrieben von der X. AG, ist dem Verein "Fümoar" als Wirtemitglied angeschlossen. Eine Abklärung des Arbeitsinspektorats des Amtes für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Basel-Stadt (AWA) hat ergeben, dass im Restaurant Y. das Rauchen toleriert wird und jeweils gleichzeitig mit rauchenden Gästen mehrere Angestellte im Betrieb tätig sind.
C. Mit Verfügung vom 7. Juli 2010 stellte das Arbeitsinspektorat fest, es verletze das Bundesgesetz über das Passivrauchen und § 34 des basel-städtischen Gastgewerbegesetzes, wenn im Lokal des Restaurants Y. das Rauchen toleriert werde. Um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen, wurde der Betreiberin eine Frist bis zum 30. November 2010 gewährt, das Rauchen in ihren Lokalitäten zu verbieten; wenn dies nicht durchgesetzt werde, würden die verantwortlichen Personen verzeigt. Ein von der Geschäftsführung der X. AG gegen diese Verfügung erhobener Rekurs an das Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt (WSU) blieb erfolglos (Entscheid vom 30. Juni 2011). Eine gegen den Rekursentscheid erhobene Eingabe an den Regierungsrat wurde dem Verwaltungsgericht zum Entscheid übergeben. Mit Urteil vom 25. Juni 2012 wies dieses die Beschwerde ab.
D. Mit Eingabe vom 14. September 2012 beantragt die X. AG (Beschwerdeführerin), es sei der Entscheid des Appellationsgerichts Basel-Stadt als Verwaltungsgericht vom 25. Juni 2012 aufzuheben. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Das Bundesgesetz vom 3. Oktober 2008 zum Schutz vor Passivrauchen (SR 818.31; nachfolgend: PaRG) regelt den Schutz vor Passivrauchen in geschlossenen Räumen, die öffentlich zugänglich sind oder mehreren Personen als Arbeitsplatz dienen (Art. 1 Abs. 1 PaRG). Zu den öffentlich zugänglichen Räumen zählen unter anderem Restaurations- und Hotelbetriebe unabhängig von kantonalen Bewilligungserfordernissen (Art. 1 Abs. 2 lit. h PaRG). Rauchen ist in den Räumen untersagt, die unter den Geltungsbereich von Artikel 1 Absatz 1 und 2 fallen (Art. 2 Abs. 1 PaRG). Der Betreiber oder die Betreiberin oder die für die Hausordnung verantwortliche Person kann in besonderen Räumen, in denen keine Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer beschäftigt werden, das Rauchen gestatten, sofern sie abgetrennt, besonders gekennzeichnet und mit ausreichender Belüftung versehen sind (Raucherräume). Ausnahmsweise dürfen in Raucherräumen von Restaurations- und Hotelbetrieben Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer mit deren ausdrücklicher Zustimmung beschäftigt werden. Das Einverständnis hat im Rahmen des Arbeitsvertrages zu erfolgen (Art. 2 Abs. 2 PaRG). Gemäss Art. 3 PaRG ("Raucherbetriebe") werden Restaurationsbetriebe auf Gesuch hin als Raucherlokale bewilligt, wenn der Betrieb (a.) eine dem Publikum zugängliche Gesamtfläche von höchstens 80 Quadratmetern hat; (b.) gut belüftet und nach aussen leicht erkennbar als Raucherlokal bezeichnet ist; und (c.) nur Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigt, die einer Tätigkeit im Raucherlokal im Arbeitsvertrag zugestimmt haben. Nach Art. 4 PaRG können die Kantone strengere Vorschriften zum Schutz der Gesundheit erlassen (vgl. Urteile 6B_75/ 2012 vom 26. Oktober 2012 E. 2.1; 2C_345/2012 vom 27. September 2012 E. 3.3).
2.2 Gemäss § 34 des basel-städtischen Gesetzes vom 15. September 2004 über das Gastgewerbe (SG 563.100; nachfolgend: GGG/BS) ist das Rauchen in öffentlich zugänglichen Räumen von Gastgewerbebetrieben verboten. Ausgenommen sind einzig "zum Zweck des Rauchens eigens abgetrennte, unbediente und mit eigener Lüftung versehene Räume (Fumoirs)". In Konkretisierung dieser Bestimmung hält § 16 der Verordnung vom 12. Juli 2005 zum Gastgewerbegesetz (SG 563.110; nachfolgend: VGGG/BS) fest, dass als öffentlich zugänglich jeder Raum gilt, der von jeder Person betreten werden darf, insbesondere zum Zweck des entgeltlichen Erwerbs von Speisen und Getränken zum Konsum an Ort und Stelle. Gemäss § 7 Abs. 1 GGG/ BS sind für die Durchsetzung des Rauchverbots primär die Bewilligungsinhaber zuständig; sie haben gemäss § 29 GGG/BS für die Aufrechterhaltung von Ruhe und Ordnung im Betrieb zu sorgen (vgl. Urteil 2C_345/2012 vom 27. September 2012 E. 2).
2.3 Die kantonale Bestimmung in § 34 GGG/BS nimmt somit nur "eigens abgetrennte, unbediente und mit eigener Lüftung versehene Räume" (d.h. Fumoirs) vom allgemeinen Rauchverbot in der Öffentlichkeit zugänglichen geschlossenen Räumen aus. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend darlegt, stellt die kantonale Regelung damit gegenüber der bundesrechtlichen Regelung eine Verschärfung dar, und zwar in zweifacher Hinsicht: Zum einen verbietet sie im Unterschied zu Art. 3 lit. c PaRG die Bedienung in Raucherräumen: Unabhängig von einer allfälligen schriftlichen Zustimmung im Arbeitsvertrag ist die Beschäftigung von Arbeitnehmenden in Raucherräumen nicht erlaubt ("unbediente Raucherräume"). Dies hat zum anderen zur Folge, dass § 34 GGG/BS im Unterschied zum PaRG keine "Raucherbetriebe" zulässt (vgl. Art. 3 PaRG; E. 2.1); auch die Errichtung von reinen Raucherlokalen ist nach der kantonalen Regelung unzulässig (vgl. hierzu auch PORTMANN/RIBBE, Vom öffentlichen Restaurationsbetrieb zum privaten Raucherklub, AJP 2012 S. 649 ff., dort 660).
2.4 Gemäss den vorinstanzlichen Feststellungen sind beim Restaurant Y. bereits die bundesrechtlichen Vorgaben nicht erfüllt: Zum einen ist fraglich, ob die Restaurationsfläche tatsächlich unter 80 m2 liegt. Das Appellationsgericht war von einer solchen von 111,30 m2 ausgegangen und die Beschwerdeführerin hatte eine hiergegen gerichtete Rüge möglicherweise verspätet erhoben. Zum anderen liegen keine schriftlichen Zustimmungserklärungen sämtlicher Mitarbeitenden zur Beschäftigung in einem Raucherlokal vor. Dennoch prüfte die Vorinstanz die Rechtmässigkeit von § 34 GGG/BS unter dem Blickwinkel sowohl des Bundes- als auch des Verfassungsrechts. Da derzeit vor Bundesgericht noch zahlreiche Fälle zur selben Streitfrage hängig sind, rechtfertigt es sich, die Rechtmässigkeit der kantonalen Regelungen hinsichtlich der erhobenen Verfassungsrügen (Art. 8 und 49 BV) zu prüfen.
3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, § 34 GGG/BS verletze die derogatorische Kraft von Bundesrecht (Art. 49 Abs. 1 BV): Der Normzweck der gegenüber der bundesrechtlichen Regelung verschärften Bestimmung bestehe nicht darin, Konsumenten vor dem Passivrauchen zu schützen, die sich freiwillig in Fumoirs aufhielten, sondern - ausschliesslich - das bedienende Personal. § 34 GGG/ BS stelle daher nicht eine Gesundheitsvorschrift für Gäste, sondern einzig eine Bestimmung zum Schutz der Arbeitnehmenden dar. Der Kanton Basel-Stadt verfüge jedoch über keine Kompetenz, eine strengere Arbeitnehmerschutzgesetzgebung als im Bund einzuführen (Art. 110 Abs. 1 lit. a BV).
3.1 Wie aus dem Ingress hervorgeht, stützt sich das Bundesgesetz zum Schutz vor Passivrauchen sowohl auf Art. 110 Abs. 1 lit. a als auch auf Art. 118 Abs. 2 lit. b der Bundesverfassung, d.h. auf den Arbeitnehmer- wie auch auf den allgemeinen Gesundheitsschutz.
Art. 118 Abs. 1 BV räumt dem Bund die Kompetenz ein, im Rahmen seiner Zuständigkeiten Massnahmen zum Schutz der Gesundheit zu erlassen. Wie schon aus dem Wortlaut hervorgeht, hat diese Bestimmung keine Kompetenz begründende Funktion; das Gesundheitswesen ist grundsätzlich Sache der Kantone. Dem Bund stehen Rechtsetzungskompetenzen zum Schutz der Gesundheit nur im Rahmen der ihm ohnehin eingeräumten Regelungsbefugnisse sowie in den in Art. 118 Abs. 2 BV abschliessend aufgezählten Bereichen zu; hierunter fällt auch "die Bekämpfung übertragbarer, stark verbreiteter oder bösartiger Krankheiten von Menschen und Tieren" (lit. b). Nur innerhalb der in Art. 118 Abs. 2 BV genannten Gebiete verfügt der Bund somit über eine umfassende Kompetenz mit nachträglich derogatorischer Wirkung (vgl. BGE 138 I 435 E. 4.3.1 S. 448; BGE 133 I 110 E. 4.2 S. 116 f.; BGE 128 I 295 E. 3d/bb S. 301 f.; Urteil 2P.278/2004 vom 4. April 2005 E. 2.3.2 mit Hinweisen; die Lehre spricht von einer "fragmentarischen Rechtsetzungskompetenz des Bundes"; vgl. HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl. 2012, N. 1086; vgl. TOMAS POLEDNA, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 12 ff. zu Art. 118 BV; vgl. auch JAAG/RÜSSLI, Schutz vor Passivrauchen: verfassungsrechtliche Aspekte, AJP 2006 S. 21 ff., dort 24 f.).
Die in Art. 110 Abs. 1 lit. a BV enthaltene Regelungskompetenz zum Arbeitnehmerschutz ist umfassend und wirkt nachträglich derogatorisch. Soweit der Bund das Arbeitnehmerschutzrecht regelt und den Kantonen keine spezifischen Regelungszuständigkeiten belässt, sind die zwingenden bundesrechtlichen Vorschriften grundsätzlich abschliessend. Durch den Erlass des Arbeitsgesetzes vom 13. März 1964 (ArG; SR 822.11) und der darauf gestützten Verordnungen hat der Bund eine weitreichende Regelung für den allgemeinen Arbeitnehmerschutz geschaffen (vgl. BGE 130 I 279 E. 2.3.1 S. 284; vgl. auch BGE 136 I 29 E. 3.4.2 S. 34 f.; BGE 133 I 110 E. 4.3 S. 117; BGE 132 III 257 E. 5 S. 259 ff.; vgl. THOMAS GÄCHTER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 21 zu Art. 110 BV; vgl. auch VINCENT MARTENET, L'interdiction de fumer dans les lieux publics intérieurs ou fermés, AJP 2007 S. 247 ff., dort 250).
3.2 Nach dem Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) können Kantone in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, keine Rechtsetzungskompetenzen mehr wahrnehmen. Trotz grundsätzlich abschliessender bundesrechtlicher Regelung bestehen kantonale Zuständigkeiten jedoch weiter, wenn sie in der einschlägigen Bundesgesetzgebung ausdrücklich vorgesehen sind (BGE 138 I 468 E. 2.6 S. 473 f., BGE 138 I 454 E. 3.6.3 S. 463). Auch wenn sich eine Bundesregelung in einem bestimmten Sachbereich an sich als abschliessend darstellt, ist eine kantonale Lösung nicht ausgeschlossen, falls sie ein anderes Ziel verfolgt als dasjenige des Bundesrechts (BGE 138 I 410 E. 3.1 S. 414 f.; BGE 137 I 167 E. 3.4 S. 174 f.; BGE 133 I 110 E. 4.1 S. 116). Die Kantone dürfen jedoch im Rahmen der ihnen zukommenden Kompetenzen nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln (BGE 138 I 435 E. 3.1 S. 446, BGE 138 I 356 E. 5.4.2 S. 360 f., 331 E. 8.4.3 S. 354; BGE 137 I 31 E. 4.1 S. 41; je mit Hinweisen). Schliesslich gilt, dass die Kantone ihrer Möglichkeit zur Gesetzgebung dann vollends benommen sind, soweit Bundesrecht in einem bestimmten Bereich kantonales Recht insgesamt untersagt. In solchen Fällen sind ergänzende kantonale Bestimmungen selbst dann ausgeschlossen, wenn sie in Übereinstimmung mit dem Bundesrecht stünden (BGE 138 I 410 E. 3.1 S. 414, BGE 138 I 435 E. 3.1 S. 446; BGE 137 I 167 E. 3.4 S. 174 f.; BGE 133 I 110 E. 4.1 S. 116; Urteile 2C_727/2011 vom 19. April 2012 E. 3.3, nicht publ. in: BGE 138 II 191 ff.; 2C_333/2012 vom 5. November 2012 E. 5.1; 2C_728/2011 vom 23. Dezember 2011 E. 7.2).
Das Bundesgesetz zum Schutz vor Passivrauchen sieht ausdrücklich vor, dass die Kantone "strengere Vorschriften zum Schutz der Gesundheit" erlassen dürfen (Art. 4 PaRG). Eine Regelungskompetenz bleibt demnach auch nach Inkrafttreten das PaRG bei den Kantonen. Strittig bleibt indes die Frage, zum Schutz von wessen Gesundheit den Kantonen die Möglichkeit zum Erlass strengerer Vorschriften verbleibt.
3.3 Die Beschwerdeführerin bringt mit Blick auf den Sinn bzw. den Umfang der verbleibenden kantonalen Kompetenz vor, der "Schutz der Gesundheit" nach Art. 4 PaRG sei als Verfassungsbegriff im Sinne von Art. 118 Abs. 1 und 2 lit. b BV eng auszulegen und könne entgegen der Auffassung der Vorinstanz und auch vor dem Hintergrund der gesetzgeberischen Beratungen nur als Schutz der Gesundheit der Konsumenten verstanden, nicht aber auf den Arbeitnehmerschutz (Art. 110 Abs. 1 lit. a BV) ausgedehnt werden. Genau hierum ginge es jedoch, wenn der Kanton ein Bedienungsverbot in Raucherräumen statuiere.
3.4 Die Rügen der Beschwerdeführerin, wonach § 34 GGG/BS den Zweck der bundesrechtlichen Regelung im PaRG vereitle, vermögen nicht zu überzeugen:
3.4.1 Der Wortlaut der weit gefassten Formulierung "Schutz der Gesundheit" lässt sowohl die enge Interpretation der Beschwerdeführerin, die sich auf die Begrifflichkeit der Verfassung stützt, als auch das Begriffsverständnis der Vorinstanz zu, die auch Arbeitnehmende unter diesen Begriff fallen lässt. Man kann sich in systematischer Betrachtungsweise auf den Standpunkt stellen, Art. 4 PaRG beziehe sich auf den Ingress, damit sowohl auf den Schutz der Arbeitnehmenden im Sinne von Art. 110 BV als auch auf denjenigen der Gesundheit im Sinne von Art. 118 BV (vgl. PORTMANN/RIBBE, a.a.O., S. 659 f.; VINCENT MARTENET, La protection contre le tabagisme passif à l'épreuve du fédéralisme - Questions choisies de droit fédéral et genevois [nachfolgend: 2011], AJP 2011 S. 479 ff., dort 480), oder aber, dass Art. 4 PaRG ("Schutz der Gesundheit") - e contrario - den im Ingress angerufenen Arbeitnehmerschutz wieder ausschliesse. Weder der Wortlaut des Gesetzes noch die systematische Betrachtungsweise ergeben ein klares Auslegungsergebnis.
3.4.2 Wie sich aus den Materialien ergibt, sah der ursprüngliche Entwurf der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrats (SGK-N) als Erstrat vor, dass über die bundesrechtliche Regelung hinausgehende kantonale Bestimmungen hätten derogiert werden sollen (vgl. Bericht SGK-N Nr. 04.476 vom 1. Juni 2007, BBl 2007 6185, 6200 Ziff. 4.2). Der Nationalrat folgte diesem Konzept; demgegenüber beantragte die Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Ständerats diesem erfolgreich die Aufnahme eines Vorbehalts, weiter gehende Regelungen der Kantone zuzulassen (vgl. Votum Urs Schwaller, AB 2008 S 37). Der Nationalrat folgte diesem Vorschlag im Rahmen der Differenzbereinigung (AB 2008 N 879 ff.). Dem Vorbehalt lagen Beratungen über bereits bestehende oder geplante kantonale Regelungen zugrunde, die sich auch auf Bedienungsverbote in abgetrennten Raucherräumen bezogen; die Räte hatten somit von den entsprechenden kantonalen Regelungen Kenntnis (vgl. Voten Thomas Weibel AB 2008 N 880; Jean-Charles Rielle AB 2008 N 881; vgl. auch Bericht SGK-N, a.a.O., BBl 2007 6185, 6192 Ziff. 2.5 und 6200 Ziff. 4.2; Stellungnahme des Bundesrates vom 22. August 2007, BBl 2007 6207, 6208 Ziff. 1.1 und Voten AB 2008 N 879 ff.). In den Materialien finden sich demnach wesentliche Anhaltspunkte dafür, dass kantonale Regelungen, die sich auch auf unbediente Fumoirs bezogen, weiterhin zugelassen werden sollten.
3.4.3 Die Vorinstanz hat mit Blick auf die Materialien zu § 34 GGG/ BS festgestellt (kantonale Abstimmungsunterlagen), dass der Bestimmung eine doppelte Zwecksetzung zugrunde liegt, nämlich die allgemeine Eindämmung des Tabakkonsums und der Schutz vor den negativen Folgen des Passivrauchens des im Gastgewerbe tätigen Personals. Das Appellationsgericht legt § 34 GGG/BS denn auch willkürfrei als Bedienungsverbot aus, das gleichzeitig der Verminderung der Attraktivität der Fumoirs als Orte längeren Verbleibs und damit auch dem Gesundheitsschutz der Gäste diene. Der Kanton nimmt demnach eine Kompetenz wahr, die gleichermassen den Gesundheitsschutz der Gäste als auch den Arbeitnehmerschutz umfasst. Ähnlich verhält es sich mit den Zwecken des PaRG: Wie das Bundesgericht bereits vor dessen Inkrafttreten unter Bezugnahme auf Art. 4 PaRG festgehalten hat, ist eine völlige Trennung des Schutzes von Konsumenten und Angestellten nur denkbar bei Regelungen, die sich ausschliesslich auf jeweils eine der Kategorien Arbeitnehmerschutz oder Gesundheitsschutz beziehen und wo auch faktisch, insbesondere örtlich, eine klare Abgrenzung vorliegt, wie dies etwa bei Arbeitsstellen zutreffen kann, die der Öffentlichkeit nicht zugänglich sind, oder umgekehrt bei öffentlichen Räumen, in denen keine Arbeitnehmenden tätig sind (vgl. BGE 136 I 29 E. 3.4.2 S. 34 f.; vgl. auch BGE 136 I 117 E. 4.2 S. 25 f.; BGE 133 I 110 E. 4.5 S. 117 f.). Bei Restaurationsbetrieben als Regelungsgegenstand des kantonalen Rauchverbots in öffentlich zugänglichen Räumen (Art. 34 GGG/ BS) - und insbesondere beim Kleinbetrieb im vorliegenden Fall - handelt es sich nicht um Lokalitäten, in denen der Gesundheitsschutz von Konsumenten und Arbeitnehmenden vollständig abtrennbar wäre (BGE 136 I 29 E. 3.4.2 S. 34 f.; BGE 133 I 110 E. 4.5 S. 117 f.; vgl. auch KURT PÄRLI, ARV 2010 S. 254 ff., dort 257; MARTENET, 2011, a.a.O., S. 480). § 34 GGG/BS verstösst demnach nicht gegen die Zwecke des PaRG. Indem mit dem Rauchverbot in Gastronomiebetrieben zudem ein anderes, eingeständiges Ziel verfolgt wird als die im Arbeitsgesetz abschliessend geregelten Materien zum allgemeinen Arbeitnehmerschutz (vgl. Art. 1 ff. ArG), verbleibt den Kantonen eine ergänzende Rechtsetzungskompetenz, wo sich - mit Blick auf den wahrgenommenen Regelungsgegenstand - der Gesundheitsschutz der Konsumenten vor den negativen Folgen des (Passiv-)Rauchens nicht von demjenigen des Personals unterscheiden lässt (vgl. BGE 136 I 29 E. 3.4.2 S. 34 f., BGE 136 I 17 E. 4.2 S. 25 f.; BGE 133 I 110 E. 4 S. 115 ff.; vgl. PÄRLI, a.a.O., S. 257).
3.4.4 Die Regelung in § 34 GGG/BS des Kantons Basel-Stadt geht - in gleicher Weise wie der Paradigmenwechsel auf Bundesebene ("von der Freiheit des Rauchens zur Freiheit des Nichtrauchens") - vom Grundsatz aus, dass geschlossene Räume, die der Öffentlichkeit zugänglich sind, rauchfrei sein sollen (vgl. für den Kanton Solothurn Urteil 2C_233/2010 vom 17. August 2010 E. 4.2.3; für den Kanton St. Gallen 2C_627/2009 vom 23. Februar 2010 E. 2.3.1). Wie das Bundesgericht für die Bundesebene bereits festgestellt hat, besteht der Zweck dieser Regelungen - über den engen Wortlaut des "Schutzes vor dem Passivrauchen" hinaus - darin, ein grundsätzliches Rauchverbot in öffentlich zugänglichen Räumen zu statuieren (vgl. Art. 1 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 PaRG) bzw. das Rauchen unattraktiver zu gestalten: Ein Bedienungsverbot in Raucherräumen ist geeignet, deren Attraktivität zu verringern, sodass sie von Rauchern nur kurzzeitig aufgesucht werden und nicht zu eigentlichen Gasträumen mutieren, unter denen sich - unter sozialem Druck - auch die Kolleginnen und Kollegen von Rauchern wiederfinden. Vor diesem Hintergrund kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden, wenn sie Raucher und freiwillige Passivraucher in den ihnen zugewiesenen Raucherräumen vom Regelungsbereich des PaRG bzw. des § 34 GGG/BS ausschliessen will. Durch das Ziel der Eindämmung des Tabakkonsums bzw. des allgemeinen Gesundheitsschutzes werden diese in den Schutzzweck der entsprechenden Reglementierungen einbezogen und von dem den Kantonen überlassenen Kompetenzbereich erfasst (Art. 4 PaRG; vgl. auch BGE 136 I 29 E. 3.4.2 S. 34 f.).
3.5 Somit erweist sich das gegen die Beschwerdeführerin verfügte Rauchverbot hinsichtlich der vorgebrachten Rügen als rechtmässig: Gemäss den unbestrittenen sachverhaltlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1 BGG) wird das Rauchen in den Räumlichkeiten der Beschwerdeführerin stets geduldet; gleichzeitig mit rauchenden Gästen sind mehrere Angestellte im Betrieb tätig. Wenn die Vorinstanz im Rahmen der Anwendung von § 34 GGG/BS zum Schluss kommt, das verfügte Rauchverbot sei zu schützen, stellt dies weder eine willkürliche noch eine gegen die Kompetenzordnung verstossende Auslegung der infrage stehenden kantonalen Bestimmung dar (vgl. BGE 136 I 29 E. 3.4.2 S. 34 f.; vgl. oben E. 3.2 und 3.4.3; vgl. auch PORTMANN/RIBBE, a.a.O., S. 658 ff.; PÄRLI, a.a.O., S. 256 f.; MARTENET, 2011, a.a.O., S. 480).
3.6 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist auch der Vollzug der Bestimmung durch das Arbeitsinspektorat weder kompetenzwidrig noch willkürlich: Art. 6 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 des Arbeitsgesetzes verpflichtet die Arbeitgeber, zum Schutz der Gesundheit der Arbeitnehmenden alle Massnahmen zu treffen, die nach der Erfahrung notwendig, nach dem Stand der Technik anwendbar und den Verhältnissen des Betriebs angemessen sind. Der Vollzug des ArG obliegt im Kanton Basel-Stadt dem Amt für Wirtschaft und Arbeit, dem das Arbeitsinspektorat angehört (§ 1 Einführungsgesetz des Kantons Basel-Stadt vom 29. Juni 1967 zum Bundesgesetz über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel [Arbeitsgesetz; SG 812.100]). Es bestand demnach zum Zeitpunkt des verfügten Rauchverbots eine parallele Zuständigkeit sowohl des Arbeits- als auch des Bauinspektorats. Wie die Vorinstanz ausführt, ist es Sache der Exekutive, gestützt auf die Gesetzesgrundlagen funktionale Zuweisungen vorzunehmen. Eine offensichtliche Überschreitung des Kompetenzbereichs des (damals mit der Durchsetzung des Rauchverbots mitbefassten) Arbeitsinspektorats ist nicht zu erkennen.
4. Wie die Beschwerdeführerin weiter vorbringt, finden in ihrem Betrieb nur Personen Einlass, die selbst Gästemitglieder des Vereins "Fümoar" sind und damit ausdrücklich auf den Schutz vor Passivrauchen verzichtet haben. Indem damit kein Mensch unfreiwillig dem Passivrauch anderer ausgesetzt sei, werde dadurch weder das PaRG noch § 34 GGG/BS umgangen.
4.1 § 34 GGG/BS statuiert ein grundsätzliches Rauchverbot in Gastronomiebetrieben, welches - in gleicher Weise wie der Paradigmenwechsel auf Bundesebene und in anderen Kantonen - vom Grundsatz ausgeht, dass geschlossene Räume, die der Öffentlichkeit zugänglich sind, rauchfrei sein sollen (vgl. Art. 1 Abs. 1 PaRG; vgl. für den Kanton Solothurn Urteil 2C_233/2010 vom 17. August 2010 E. 4.2.3; für den Kanton St. Gallen 2C_627/2009 vom 23. Februar 2010 E. 2.3.1). Wie bereits festgestellt, umfasst dieser Schutzgedanke auch Raucher und freiwillige Passivraucher (oben E. 3.4.4). Verwaltungsrechtliche Regelungen sind, wie die Vorinstanz ausführt, zwingend. Der Normzweck von § 34 GGG/BS kann demnach nicht durch eine Erklärung der Betroffenen, teilweise oder ganz auf gesetzlichen Schutz verzichten zu wollen, für diese ausser Kraft gesetzt werden; dies widerspräche dem angestrebten Gesundheitsschutz (vgl. für das Bundesgesetz Urteil 6B_75/2012 vom 26. Oktober 2012 E. 3; PORTMANN/ RIBBE, a.a.O., S. 655 ff.).
4.2 Gemäss § 16 VGGG/BS gilt als öffentlich zugänglich ein Raum, der von jeder Person, insbesondere zum Zweck des entgeltlichen Erwerbs von Speisen und Getränken zum Konsum an Ort und Stelle, betreten werden darf (vgl. E. 2.2). Wenn die Vorinstanz davon ausgeht, der Betrieb der Beschwerdeführerin sei öffentlich zugänglich im Sinne von § 16 VGGG/BS, so ist dies nicht willkürlich: Die Mitgliedschaft im Verein "Fümoar" kann problemlos erlangt werden (Entrichtung des Mitgliederbeitrags von Fr. 10.-; oben Sachverhalt A), und die Lokalitäten der Beschwerdeführerin können von allen Personen aufgesucht werden, die dem Verein angeschlossen sind. Es hat demnach entgegen ihren Ausführungen nicht nur ein bestimmter, begrenzter Kreis von Personen Zugang zu den Lokalitäten. Die Vereinsmitgliedschaft ist das Mittel zur Erreichung des in den Statuten festgehaltenen Vereinszwecks, der darin besteht, dass auch nach Inkrafttreten der kantonalen Regelung im Mai 2010 in Restaurationsbetrieben geraucht werden kann ("Milderung der wirtschaftlichen Folgen des Rauchverbots in nicht eigens abgetrennten, bedienten und nicht mit eigener Lüftung versehenen Innenräumen von Gastgewerbebetrieben"). Das Bundesgericht hat bereits festgestellt, dass die öffentliche Zugänglichkeit bei Vereinen, deren Zweck in Umgehung des Gesetzes darin besteht, in Restaurationsbetrieben trotz allgemeinem Rauchverbot Tabak konsumieren zu können, nicht wirksam eingeschränkt ist (vgl. Urteil 6B_75/2012 vom 26. Oktober 2012 E. 3 für den Kanton Thurgau bzw. die bundesgesetzliche Minimalregelung im PaRG).
Es gelingt der Beschwerdeführerin demnach nicht, "dasselbe Ziel" des Passivrauchschutzes durch "Zutrittsbeschränkungen der Nichtraucher" zu ihren Räumlichkeiten zu erreichen. Sie kann sich durch ihr Vorgehen nicht wirksam von den bundesrechtlichen Vorgaben bzw. § 34 GGG/BS befreien.
5. Die Beschwerdeführerin macht geltend, § 34 GGG/BS verstosse gegen das verfassungsrechtliche Grundrecht der Rechtsgleichheit und gegen das Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 1 und 2 BV). Denn nach § 34 GGG/BS seien im Gegensatz zur bundesrechtlichen Regelung nur unbediente Raucherräume zugelassen, womit die kleineren Gastwirtschaftsbetriebe (sog. "Eckkneipen") faktisch von der Möglichkeit ausgeschlossen würden, rauchende Gäste zu bewirten. Indem die Rüge die kantonale Bestimmung in Inhalten betrifft, die über die bundesrechtliche Regelung hinausgehen (Bedienungsverbot in Raucherräumen; vgl. E. 2.2 f.), ist sie zu hören (vgl. Art. 190 BV); sie vermag indes nicht durchzudringen:
5.1 Nach Art. 8 Abs. 1 BV verletzt ein Erlass das Rechtsgleichheitsgebot, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die kein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, oder er Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Die ungerechtfertigte Gleich- bzw. Ungleichbehandlung muss sich auf eine wesentliche Tatsache beziehen. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen besteht, kann zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze ein weiter Gestaltungsspielraum (BGE 138 I 265 E. 4.1 S. 267; BGE 136 I 297 E. 6.1 S. 304, BGE 136 I 1 E. 4.1 S. 5; BGE 135 I 130 E. 6.2 S. 137 f.; BGE 131 I 1 E. 4.2 S. 6 f.; je mit Hinweisen; Urteil 2C_864/2010 vom 24. März 2011 E. 4.1).
5.2 Die Beschwerdeführerin sieht eine massgebliche Differenz zwischen ihrem Kleinbetrieb und Gaststätten mit grösseren Restaurationsflächen, die in § 34 GGG/BS jedoch unberücksichtigt geblieben sei. Es ist demnach zu prüfen, ob die Regelung hinsichtlich entscheidwesentlicher Tatsachen rechtliche Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen würden. Diese Prüfung misst sich insbesondere am Regelungszweck der Bestimmung (vgl. BGE 136 I 1 E. 4.3 S. 7 ff.; vgl. RAINER J. SCHWEIZER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 22 zu Art. 8 BV).
§ 34 GGG/BS bezweckt, ein Rauchverbot in Gaststätten zu statuieren; die Bestimmung lässt Ausnahmebereiche zu, wo das Rauchen gestattet bleibt. Wenn der kantonale Gesetzgeber für solche Ausnahmen unbediente abtrennbare Räume vorsieht (vgl. oben E. 2.3), so ist dies eine sinnvolle, jedenfalls keine willkürliche Regelung, um den Gesundheitsschutz des Personals und der Konsumenten gegenüber der bundesrechtlichen Regelung zusätzlich zu stärken. Die (hier bloss faktische) Ungleichbehandlung beruht auf sachlichen, mit dem Regelungszweck der Norm im Einklang stehenden Motiven; auch ist es sachgegeben, dass kleinere Gaststätten ihr Angebot weniger nach verschiedenen Kundensegmenten differenzieren können, als dies grösseren Betrieben möglich ist. Mit Blick auf den Regelungszweck und die tatsächlichen Verhältnisse drängt sich demnach keine unterschiedliche Behandlung der Lokale nach ihrer Grösse (Differenzierungsgebot) auf. Das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) ist nicht verletzt.
5.3 Art. 8 Abs. 2 BV verbietet qualifizierte Ungleichbehandlungen einer Person allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, welche historisch oder in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig behandelt wird (BGE 138 I 265 E. 4.2 S. 267 f.; BGE 136 I 297 E. 7.1 S. 306; BGE 134 I 56 E. 5.1 S. 61 f.; BGE 129 I 217 E. 2.1 S. 223 f. mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin; KIENER/KÄLIN, Grundrechte, 2007, S. 359 ff.). Diese Bestimmung knüpft an die natürlichen Eigenschaften des Menschen an (BGE 138 I 265 E. 4.2 S. 267 f.; BGE 136 I 297 E. 7.1 S. 306; BGE 134 I 56 E. 5.1 S. 61 f.). Als Betriebsgesellschaft eines Kleinlokals kann sich die Beschwerdeführerin nicht auf Art. 8 Abs. 2 BV berufen.
6. Auch wenn die Beschwerdeführerin schliesslich geltend macht, dem Verein "Fümoar" gehörten mittlerweile mehr als 192'000 Mitglieder an, und er damit aufzeigen will, dass sich ein Grossteil der Bevölkerung weniger strikte Rauchverbote in Gaststätten bzw. eine Bedienung in Fumoirs wünschte, so wäre diesem Anliegen durch eine entsprechende Änderung des kantonalen Rechts (im Rahmen der bundesrechtlichen Minimalvorgaben) Rechnung zu tragen. Eine kantonale Volksinitiative im Kanton Basel-Stadt, die eine Lockerung des kantonalen Rauchverbots zugunsten der Übernahme der bundesrechtlichen Regelung zum Schutz des Passivrauchens hätte bringen sollen (kantonale Volksinitiative "Ja zum Nichtraucherschutz ohne kantonale Sonderregelung"), wurde am 27. November 2011 vom basel-städtischen Stimmvolk allerdings abgelehnt (vgl. hierzu auch Urteil 2C_345/2012 vom 27. September 2012 E. 3.3). Ohnehin vermag die Tatsache, dass ein Teil der Bevölkerung mit der Gesetzgebung zum Schutz vor dem Passivrauchen nicht einverstanden ist, das Gericht nicht davon zu entbinden, das Gesetz anzuwenden.
7. Die angefochtene Verfügung (Rauchverbot) des Arbeitsinspektorats verstösst weder gegen die als verletzt behaupteten Verfassungsbestimmungen (Art. 8 BV, Art. 49 BV) noch erging sie unter offensichtlicher Verletzung von kantonalen Kompetenzvorschriften. Es erübrigt sich, die Sache zur Neubeurteilung an das Arbeitsinspektorat zurückzuweisen. Die Vorinstanz hat durch die Abweisung der Beschwerde kein Bundesrecht verletzt. Inwiefern die kantonale Regelung "im Übrigen auch" gegen den Gesamtarbeitsvertrag für das Gastgewerbe verstösst und in welcher Weise das Urteil 1 BvR 3262/ 07, 402/08, 906/08 des deutschen Bundesverfassungsgerichts vom 11. Juni 2008 zu berücksichtigen wäre, legt die Beschwerdeführerin nicht näher dar, sodass hierauf nicht weiter einzugehen ist (vgl. nicht publ. E. 1.3).
|
de
|
Art. 49 Cst.; art. 8 Cst.; art. 4 de la loi fédérale sur la protection contre le tabagisme passif (LPTP); § 34 de la loi du canton de Bâle-Ville en matière d'hôtellerie et de restauration du 15 septembre 2004 (LHR/BS); § 16 de l'ordonnance de la loi du canton de Bâle-Ville en matière d'hôtellerie et de restauration du 12 juillet 2005 (OHR/BS). Admissibilité d'une interdiction cantonale d'espaces fumeurs dans lesquels il y a un service; association "Fümoar". Règles minimales de droit fédéral sur la protection contre le tabagisme passif (art. 1-3 LPTP; consid. 2.1). L'art. 4 LPTP prévoit que les cantons peuvent édicter des dispositions plus strictes "pour la protection de la santé". Le § 34 LHR/BS prescrit une interdiction de service dans les espaces fumeurs séparés et va en cela au-delà des règles minimales du droit fédéral (consid. 2.2 et 2.3). Le § 34 LHR/BS n'a pas été appliqué de manière arbitraire par l'instance précédente et la législation cantonale ne viole pas la primauté du droit fédéral (art. 49 Cst.; consid. 3). Le local de la recourante est accessible au public au sens du § 16 OHR/BS; il ne peut valablement échapper aux dispositions cantonales et fédérales en matière de protection contre le tabagisme passif (consid. 4). Le § 34 LHR/BS ne viole pas l'art. 8 al. 1 et 2 Cst. (consid. 5). Le nombre élevé de membres de l'association "Fümoar" ou le fait qu'une partie de la population n'est pas d'accord avec la législation sur la protection contre le tabagisme passif ne dispense pas les tribunaux d'appliquer la loi. Résumé (consid. 6 et 7).
|
fr
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-242%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,141
|
139 I 242
|
139 I 242
Sachverhalt ab Seite 243
A. Am 1. April 2010 ist § 34 des basel-städtischen Gastgewerbegesetzes vom 15. September 2004 in Kraft getreten, wonach das Rauchen in öffentlich zugänglichen Räumen verboten ist, mit Ausnahme von sog. Fumoirs, d.h. abgetrennten, unbedienten und mit einer eigenen Lüftung versehenen Räumen.
Bereits zuvor, am 22. Januar 2010, war in Basel der Verein "Fümoar" gegründet worden, welcher sich "die Milderung der wirtschaftlichen Folgen des teilweisen Rauchverbots in Basler Restaurants" (Art. 1 der Statuten des Vereins "Fümoar") zum Ziel gesetzt hat und den Betrieb von Gastwirtschaften unter ausschliesslichem Zutritt von Gästemitgliedern ohne Verpflichtung der Wirtemitglieder zur Errichtung eines Fumoirs ermöglichen will. Gästemitglied wird eine natürliche Person durch die Unterzeichnung einer Beitrittserklärung auf einer Mitgliederliste, welche in den dem Verein "Fümoar" angeschlossenen Betrieben aufliegt; sie muss einen Mitgliederbeitrag von jährlich Fr. 10.- an eines der Wirtemitglieder des Vereins "Fümoar" ausrichten (vgl. Art. 8 der Statuten des Vereins "Fümoar").
Auf eidgenössischer Ebene steht seit dem 1. Mai 2010 das Bundesgesetz zum Schutz vor Passivrauchen in Kraft. Auch dieses Gesetz verbietet grundsätzlich das Rauchen in geschlossenen Räumen, die öffentlich zugänglich sind oder mehreren Personen als Arbeitsplatz dienen. Unter bestimmten, im PaRG definierten Voraussetzungen ist jedoch sowohl die Errichtung von abgetrennten Raucherräumen in Restaurationsstätten als auch der Betrieb von reinen Raucherlokalen zulässig.
B. Das Restaurant Y., betrieben von der X. AG, ist dem Verein "Fümoar" als Wirtemitglied angeschlossen. Eine Abklärung des Arbeitsinspektorats des Amtes für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Basel-Stadt (AWA) hat ergeben, dass im Restaurant Y. das Rauchen toleriert wird und jeweils gleichzeitig mit rauchenden Gästen mehrere Angestellte im Betrieb tätig sind.
C. Mit Verfügung vom 7. Juli 2010 stellte das Arbeitsinspektorat fest, es verletze das Bundesgesetz über das Passivrauchen und § 34 des basel-städtischen Gastgewerbegesetzes, wenn im Lokal des Restaurants Y. das Rauchen toleriert werde. Um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen, wurde der Betreiberin eine Frist bis zum 30. November 2010 gewährt, das Rauchen in ihren Lokalitäten zu verbieten; wenn dies nicht durchgesetzt werde, würden die verantwortlichen Personen verzeigt. Ein von der Geschäftsführung der X. AG gegen diese Verfügung erhobener Rekurs an das Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt (WSU) blieb erfolglos (Entscheid vom 30. Juni 2011). Eine gegen den Rekursentscheid erhobene Eingabe an den Regierungsrat wurde dem Verwaltungsgericht zum Entscheid übergeben. Mit Urteil vom 25. Juni 2012 wies dieses die Beschwerde ab.
D. Mit Eingabe vom 14. September 2012 beantragt die X. AG (Beschwerdeführerin), es sei der Entscheid des Appellationsgerichts Basel-Stadt als Verwaltungsgericht vom 25. Juni 2012 aufzuheben. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Das Bundesgesetz vom 3. Oktober 2008 zum Schutz vor Passivrauchen (SR 818.31; nachfolgend: PaRG) regelt den Schutz vor Passivrauchen in geschlossenen Räumen, die öffentlich zugänglich sind oder mehreren Personen als Arbeitsplatz dienen (Art. 1 Abs. 1 PaRG). Zu den öffentlich zugänglichen Räumen zählen unter anderem Restaurations- und Hotelbetriebe unabhängig von kantonalen Bewilligungserfordernissen (Art. 1 Abs. 2 lit. h PaRG). Rauchen ist in den Räumen untersagt, die unter den Geltungsbereich von Artikel 1 Absatz 1 und 2 fallen (Art. 2 Abs. 1 PaRG). Der Betreiber oder die Betreiberin oder die für die Hausordnung verantwortliche Person kann in besonderen Räumen, in denen keine Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer beschäftigt werden, das Rauchen gestatten, sofern sie abgetrennt, besonders gekennzeichnet und mit ausreichender Belüftung versehen sind (Raucherräume). Ausnahmsweise dürfen in Raucherräumen von Restaurations- und Hotelbetrieben Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer mit deren ausdrücklicher Zustimmung beschäftigt werden. Das Einverständnis hat im Rahmen des Arbeitsvertrages zu erfolgen (Art. 2 Abs. 2 PaRG). Gemäss Art. 3 PaRG ("Raucherbetriebe") werden Restaurationsbetriebe auf Gesuch hin als Raucherlokale bewilligt, wenn der Betrieb (a.) eine dem Publikum zugängliche Gesamtfläche von höchstens 80 Quadratmetern hat; (b.) gut belüftet und nach aussen leicht erkennbar als Raucherlokal bezeichnet ist; und (c.) nur Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigt, die einer Tätigkeit im Raucherlokal im Arbeitsvertrag zugestimmt haben. Nach Art. 4 PaRG können die Kantone strengere Vorschriften zum Schutz der Gesundheit erlassen (vgl. Urteile 6B_75/ 2012 vom 26. Oktober 2012 E. 2.1; 2C_345/2012 vom 27. September 2012 E. 3.3).
2.2 Gemäss § 34 des basel-städtischen Gesetzes vom 15. September 2004 über das Gastgewerbe (SG 563.100; nachfolgend: GGG/BS) ist das Rauchen in öffentlich zugänglichen Räumen von Gastgewerbebetrieben verboten. Ausgenommen sind einzig "zum Zweck des Rauchens eigens abgetrennte, unbediente und mit eigener Lüftung versehene Räume (Fumoirs)". In Konkretisierung dieser Bestimmung hält § 16 der Verordnung vom 12. Juli 2005 zum Gastgewerbegesetz (SG 563.110; nachfolgend: VGGG/BS) fest, dass als öffentlich zugänglich jeder Raum gilt, der von jeder Person betreten werden darf, insbesondere zum Zweck des entgeltlichen Erwerbs von Speisen und Getränken zum Konsum an Ort und Stelle. Gemäss § 7 Abs. 1 GGG/ BS sind für die Durchsetzung des Rauchverbots primär die Bewilligungsinhaber zuständig; sie haben gemäss § 29 GGG/BS für die Aufrechterhaltung von Ruhe und Ordnung im Betrieb zu sorgen (vgl. Urteil 2C_345/2012 vom 27. September 2012 E. 2).
2.3 Die kantonale Bestimmung in § 34 GGG/BS nimmt somit nur "eigens abgetrennte, unbediente und mit eigener Lüftung versehene Räume" (d.h. Fumoirs) vom allgemeinen Rauchverbot in der Öffentlichkeit zugänglichen geschlossenen Räumen aus. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend darlegt, stellt die kantonale Regelung damit gegenüber der bundesrechtlichen Regelung eine Verschärfung dar, und zwar in zweifacher Hinsicht: Zum einen verbietet sie im Unterschied zu Art. 3 lit. c PaRG die Bedienung in Raucherräumen: Unabhängig von einer allfälligen schriftlichen Zustimmung im Arbeitsvertrag ist die Beschäftigung von Arbeitnehmenden in Raucherräumen nicht erlaubt ("unbediente Raucherräume"). Dies hat zum anderen zur Folge, dass § 34 GGG/BS im Unterschied zum PaRG keine "Raucherbetriebe" zulässt (vgl. Art. 3 PaRG; E. 2.1); auch die Errichtung von reinen Raucherlokalen ist nach der kantonalen Regelung unzulässig (vgl. hierzu auch PORTMANN/RIBBE, Vom öffentlichen Restaurationsbetrieb zum privaten Raucherklub, AJP 2012 S. 649 ff., dort 660).
2.4 Gemäss den vorinstanzlichen Feststellungen sind beim Restaurant Y. bereits die bundesrechtlichen Vorgaben nicht erfüllt: Zum einen ist fraglich, ob die Restaurationsfläche tatsächlich unter 80 m2 liegt. Das Appellationsgericht war von einer solchen von 111,30 m2 ausgegangen und die Beschwerdeführerin hatte eine hiergegen gerichtete Rüge möglicherweise verspätet erhoben. Zum anderen liegen keine schriftlichen Zustimmungserklärungen sämtlicher Mitarbeitenden zur Beschäftigung in einem Raucherlokal vor. Dennoch prüfte die Vorinstanz die Rechtmässigkeit von § 34 GGG/BS unter dem Blickwinkel sowohl des Bundes- als auch des Verfassungsrechts. Da derzeit vor Bundesgericht noch zahlreiche Fälle zur selben Streitfrage hängig sind, rechtfertigt es sich, die Rechtmässigkeit der kantonalen Regelungen hinsichtlich der erhobenen Verfassungsrügen (Art. 8 und 49 BV) zu prüfen.
3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, § 34 GGG/BS verletze die derogatorische Kraft von Bundesrecht (Art. 49 Abs. 1 BV): Der Normzweck der gegenüber der bundesrechtlichen Regelung verschärften Bestimmung bestehe nicht darin, Konsumenten vor dem Passivrauchen zu schützen, die sich freiwillig in Fumoirs aufhielten, sondern - ausschliesslich - das bedienende Personal. § 34 GGG/ BS stelle daher nicht eine Gesundheitsvorschrift für Gäste, sondern einzig eine Bestimmung zum Schutz der Arbeitnehmenden dar. Der Kanton Basel-Stadt verfüge jedoch über keine Kompetenz, eine strengere Arbeitnehmerschutzgesetzgebung als im Bund einzuführen (Art. 110 Abs. 1 lit. a BV).
3.1 Wie aus dem Ingress hervorgeht, stützt sich das Bundesgesetz zum Schutz vor Passivrauchen sowohl auf Art. 110 Abs. 1 lit. a als auch auf Art. 118 Abs. 2 lit. b der Bundesverfassung, d.h. auf den Arbeitnehmer- wie auch auf den allgemeinen Gesundheitsschutz.
Art. 118 Abs. 1 BV räumt dem Bund die Kompetenz ein, im Rahmen seiner Zuständigkeiten Massnahmen zum Schutz der Gesundheit zu erlassen. Wie schon aus dem Wortlaut hervorgeht, hat diese Bestimmung keine Kompetenz begründende Funktion; das Gesundheitswesen ist grundsätzlich Sache der Kantone. Dem Bund stehen Rechtsetzungskompetenzen zum Schutz der Gesundheit nur im Rahmen der ihm ohnehin eingeräumten Regelungsbefugnisse sowie in den in Art. 118 Abs. 2 BV abschliessend aufgezählten Bereichen zu; hierunter fällt auch "die Bekämpfung übertragbarer, stark verbreiteter oder bösartiger Krankheiten von Menschen und Tieren" (lit. b). Nur innerhalb der in Art. 118 Abs. 2 BV genannten Gebiete verfügt der Bund somit über eine umfassende Kompetenz mit nachträglich derogatorischer Wirkung (vgl. BGE 138 I 435 E. 4.3.1 S. 448; BGE 133 I 110 E. 4.2 S. 116 f.; BGE 128 I 295 E. 3d/bb S. 301 f.; Urteil 2P.278/2004 vom 4. April 2005 E. 2.3.2 mit Hinweisen; die Lehre spricht von einer "fragmentarischen Rechtsetzungskompetenz des Bundes"; vgl. HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl. 2012, N. 1086; vgl. TOMAS POLEDNA, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 12 ff. zu Art. 118 BV; vgl. auch JAAG/RÜSSLI, Schutz vor Passivrauchen: verfassungsrechtliche Aspekte, AJP 2006 S. 21 ff., dort 24 f.).
Die in Art. 110 Abs. 1 lit. a BV enthaltene Regelungskompetenz zum Arbeitnehmerschutz ist umfassend und wirkt nachträglich derogatorisch. Soweit der Bund das Arbeitnehmerschutzrecht regelt und den Kantonen keine spezifischen Regelungszuständigkeiten belässt, sind die zwingenden bundesrechtlichen Vorschriften grundsätzlich abschliessend. Durch den Erlass des Arbeitsgesetzes vom 13. März 1964 (ArG; SR 822.11) und der darauf gestützten Verordnungen hat der Bund eine weitreichende Regelung für den allgemeinen Arbeitnehmerschutz geschaffen (vgl. BGE 130 I 279 E. 2.3.1 S. 284; vgl. auch BGE 136 I 29 E. 3.4.2 S. 34 f.; BGE 133 I 110 E. 4.3 S. 117; BGE 132 III 257 E. 5 S. 259 ff.; vgl. THOMAS GÄCHTER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 21 zu Art. 110 BV; vgl. auch VINCENT MARTENET, L'interdiction de fumer dans les lieux publics intérieurs ou fermés, AJP 2007 S. 247 ff., dort 250).
3.2 Nach dem Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) können Kantone in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, keine Rechtsetzungskompetenzen mehr wahrnehmen. Trotz grundsätzlich abschliessender bundesrechtlicher Regelung bestehen kantonale Zuständigkeiten jedoch weiter, wenn sie in der einschlägigen Bundesgesetzgebung ausdrücklich vorgesehen sind (BGE 138 I 468 E. 2.6 S. 473 f., BGE 138 I 454 E. 3.6.3 S. 463). Auch wenn sich eine Bundesregelung in einem bestimmten Sachbereich an sich als abschliessend darstellt, ist eine kantonale Lösung nicht ausgeschlossen, falls sie ein anderes Ziel verfolgt als dasjenige des Bundesrechts (BGE 138 I 410 E. 3.1 S. 414 f.; BGE 137 I 167 E. 3.4 S. 174 f.; BGE 133 I 110 E. 4.1 S. 116). Die Kantone dürfen jedoch im Rahmen der ihnen zukommenden Kompetenzen nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln (BGE 138 I 435 E. 3.1 S. 446, BGE 138 I 356 E. 5.4.2 S. 360 f., 331 E. 8.4.3 S. 354; BGE 137 I 31 E. 4.1 S. 41; je mit Hinweisen). Schliesslich gilt, dass die Kantone ihrer Möglichkeit zur Gesetzgebung dann vollends benommen sind, soweit Bundesrecht in einem bestimmten Bereich kantonales Recht insgesamt untersagt. In solchen Fällen sind ergänzende kantonale Bestimmungen selbst dann ausgeschlossen, wenn sie in Übereinstimmung mit dem Bundesrecht stünden (BGE 138 I 410 E. 3.1 S. 414, BGE 138 I 435 E. 3.1 S. 446; BGE 137 I 167 E. 3.4 S. 174 f.; BGE 133 I 110 E. 4.1 S. 116; Urteile 2C_727/2011 vom 19. April 2012 E. 3.3, nicht publ. in: BGE 138 II 191 ff.; 2C_333/2012 vom 5. November 2012 E. 5.1; 2C_728/2011 vom 23. Dezember 2011 E. 7.2).
Das Bundesgesetz zum Schutz vor Passivrauchen sieht ausdrücklich vor, dass die Kantone "strengere Vorschriften zum Schutz der Gesundheit" erlassen dürfen (Art. 4 PaRG). Eine Regelungskompetenz bleibt demnach auch nach Inkrafttreten das PaRG bei den Kantonen. Strittig bleibt indes die Frage, zum Schutz von wessen Gesundheit den Kantonen die Möglichkeit zum Erlass strengerer Vorschriften verbleibt.
3.3 Die Beschwerdeführerin bringt mit Blick auf den Sinn bzw. den Umfang der verbleibenden kantonalen Kompetenz vor, der "Schutz der Gesundheit" nach Art. 4 PaRG sei als Verfassungsbegriff im Sinne von Art. 118 Abs. 1 und 2 lit. b BV eng auszulegen und könne entgegen der Auffassung der Vorinstanz und auch vor dem Hintergrund der gesetzgeberischen Beratungen nur als Schutz der Gesundheit der Konsumenten verstanden, nicht aber auf den Arbeitnehmerschutz (Art. 110 Abs. 1 lit. a BV) ausgedehnt werden. Genau hierum ginge es jedoch, wenn der Kanton ein Bedienungsverbot in Raucherräumen statuiere.
3.4 Die Rügen der Beschwerdeführerin, wonach § 34 GGG/BS den Zweck der bundesrechtlichen Regelung im PaRG vereitle, vermögen nicht zu überzeugen:
3.4.1 Der Wortlaut der weit gefassten Formulierung "Schutz der Gesundheit" lässt sowohl die enge Interpretation der Beschwerdeführerin, die sich auf die Begrifflichkeit der Verfassung stützt, als auch das Begriffsverständnis der Vorinstanz zu, die auch Arbeitnehmende unter diesen Begriff fallen lässt. Man kann sich in systematischer Betrachtungsweise auf den Standpunkt stellen, Art. 4 PaRG beziehe sich auf den Ingress, damit sowohl auf den Schutz der Arbeitnehmenden im Sinne von Art. 110 BV als auch auf denjenigen der Gesundheit im Sinne von Art. 118 BV (vgl. PORTMANN/RIBBE, a.a.O., S. 659 f.; VINCENT MARTENET, La protection contre le tabagisme passif à l'épreuve du fédéralisme - Questions choisies de droit fédéral et genevois [nachfolgend: 2011], AJP 2011 S. 479 ff., dort 480), oder aber, dass Art. 4 PaRG ("Schutz der Gesundheit") - e contrario - den im Ingress angerufenen Arbeitnehmerschutz wieder ausschliesse. Weder der Wortlaut des Gesetzes noch die systematische Betrachtungsweise ergeben ein klares Auslegungsergebnis.
3.4.2 Wie sich aus den Materialien ergibt, sah der ursprüngliche Entwurf der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrats (SGK-N) als Erstrat vor, dass über die bundesrechtliche Regelung hinausgehende kantonale Bestimmungen hätten derogiert werden sollen (vgl. Bericht SGK-N Nr. 04.476 vom 1. Juni 2007, BBl 2007 6185, 6200 Ziff. 4.2). Der Nationalrat folgte diesem Konzept; demgegenüber beantragte die Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Ständerats diesem erfolgreich die Aufnahme eines Vorbehalts, weiter gehende Regelungen der Kantone zuzulassen (vgl. Votum Urs Schwaller, AB 2008 S 37). Der Nationalrat folgte diesem Vorschlag im Rahmen der Differenzbereinigung (AB 2008 N 879 ff.). Dem Vorbehalt lagen Beratungen über bereits bestehende oder geplante kantonale Regelungen zugrunde, die sich auch auf Bedienungsverbote in abgetrennten Raucherräumen bezogen; die Räte hatten somit von den entsprechenden kantonalen Regelungen Kenntnis (vgl. Voten Thomas Weibel AB 2008 N 880; Jean-Charles Rielle AB 2008 N 881; vgl. auch Bericht SGK-N, a.a.O., BBl 2007 6185, 6192 Ziff. 2.5 und 6200 Ziff. 4.2; Stellungnahme des Bundesrates vom 22. August 2007, BBl 2007 6207, 6208 Ziff. 1.1 und Voten AB 2008 N 879 ff.). In den Materialien finden sich demnach wesentliche Anhaltspunkte dafür, dass kantonale Regelungen, die sich auch auf unbediente Fumoirs bezogen, weiterhin zugelassen werden sollten.
3.4.3 Die Vorinstanz hat mit Blick auf die Materialien zu § 34 GGG/ BS festgestellt (kantonale Abstimmungsunterlagen), dass der Bestimmung eine doppelte Zwecksetzung zugrunde liegt, nämlich die allgemeine Eindämmung des Tabakkonsums und der Schutz vor den negativen Folgen des Passivrauchens des im Gastgewerbe tätigen Personals. Das Appellationsgericht legt § 34 GGG/BS denn auch willkürfrei als Bedienungsverbot aus, das gleichzeitig der Verminderung der Attraktivität der Fumoirs als Orte längeren Verbleibs und damit auch dem Gesundheitsschutz der Gäste diene. Der Kanton nimmt demnach eine Kompetenz wahr, die gleichermassen den Gesundheitsschutz der Gäste als auch den Arbeitnehmerschutz umfasst. Ähnlich verhält es sich mit den Zwecken des PaRG: Wie das Bundesgericht bereits vor dessen Inkrafttreten unter Bezugnahme auf Art. 4 PaRG festgehalten hat, ist eine völlige Trennung des Schutzes von Konsumenten und Angestellten nur denkbar bei Regelungen, die sich ausschliesslich auf jeweils eine der Kategorien Arbeitnehmerschutz oder Gesundheitsschutz beziehen und wo auch faktisch, insbesondere örtlich, eine klare Abgrenzung vorliegt, wie dies etwa bei Arbeitsstellen zutreffen kann, die der Öffentlichkeit nicht zugänglich sind, oder umgekehrt bei öffentlichen Räumen, in denen keine Arbeitnehmenden tätig sind (vgl. BGE 136 I 29 E. 3.4.2 S. 34 f.; vgl. auch BGE 136 I 117 E. 4.2 S. 25 f.; BGE 133 I 110 E. 4.5 S. 117 f.). Bei Restaurationsbetrieben als Regelungsgegenstand des kantonalen Rauchverbots in öffentlich zugänglichen Räumen (Art. 34 GGG/ BS) - und insbesondere beim Kleinbetrieb im vorliegenden Fall - handelt es sich nicht um Lokalitäten, in denen der Gesundheitsschutz von Konsumenten und Arbeitnehmenden vollständig abtrennbar wäre (BGE 136 I 29 E. 3.4.2 S. 34 f.; BGE 133 I 110 E. 4.5 S. 117 f.; vgl. auch KURT PÄRLI, ARV 2010 S. 254 ff., dort 257; MARTENET, 2011, a.a.O., S. 480). § 34 GGG/BS verstösst demnach nicht gegen die Zwecke des PaRG. Indem mit dem Rauchverbot in Gastronomiebetrieben zudem ein anderes, eingeständiges Ziel verfolgt wird als die im Arbeitsgesetz abschliessend geregelten Materien zum allgemeinen Arbeitnehmerschutz (vgl. Art. 1 ff. ArG), verbleibt den Kantonen eine ergänzende Rechtsetzungskompetenz, wo sich - mit Blick auf den wahrgenommenen Regelungsgegenstand - der Gesundheitsschutz der Konsumenten vor den negativen Folgen des (Passiv-)Rauchens nicht von demjenigen des Personals unterscheiden lässt (vgl. BGE 136 I 29 E. 3.4.2 S. 34 f., BGE 136 I 17 E. 4.2 S. 25 f.; BGE 133 I 110 E. 4 S. 115 ff.; vgl. PÄRLI, a.a.O., S. 257).
3.4.4 Die Regelung in § 34 GGG/BS des Kantons Basel-Stadt geht - in gleicher Weise wie der Paradigmenwechsel auf Bundesebene ("von der Freiheit des Rauchens zur Freiheit des Nichtrauchens") - vom Grundsatz aus, dass geschlossene Räume, die der Öffentlichkeit zugänglich sind, rauchfrei sein sollen (vgl. für den Kanton Solothurn Urteil 2C_233/2010 vom 17. August 2010 E. 4.2.3; für den Kanton St. Gallen 2C_627/2009 vom 23. Februar 2010 E. 2.3.1). Wie das Bundesgericht für die Bundesebene bereits festgestellt hat, besteht der Zweck dieser Regelungen - über den engen Wortlaut des "Schutzes vor dem Passivrauchen" hinaus - darin, ein grundsätzliches Rauchverbot in öffentlich zugänglichen Räumen zu statuieren (vgl. Art. 1 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 PaRG) bzw. das Rauchen unattraktiver zu gestalten: Ein Bedienungsverbot in Raucherräumen ist geeignet, deren Attraktivität zu verringern, sodass sie von Rauchern nur kurzzeitig aufgesucht werden und nicht zu eigentlichen Gasträumen mutieren, unter denen sich - unter sozialem Druck - auch die Kolleginnen und Kollegen von Rauchern wiederfinden. Vor diesem Hintergrund kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden, wenn sie Raucher und freiwillige Passivraucher in den ihnen zugewiesenen Raucherräumen vom Regelungsbereich des PaRG bzw. des § 34 GGG/BS ausschliessen will. Durch das Ziel der Eindämmung des Tabakkonsums bzw. des allgemeinen Gesundheitsschutzes werden diese in den Schutzzweck der entsprechenden Reglementierungen einbezogen und von dem den Kantonen überlassenen Kompetenzbereich erfasst (Art. 4 PaRG; vgl. auch BGE 136 I 29 E. 3.4.2 S. 34 f.).
3.5 Somit erweist sich das gegen die Beschwerdeführerin verfügte Rauchverbot hinsichtlich der vorgebrachten Rügen als rechtmässig: Gemäss den unbestrittenen sachverhaltlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1 BGG) wird das Rauchen in den Räumlichkeiten der Beschwerdeführerin stets geduldet; gleichzeitig mit rauchenden Gästen sind mehrere Angestellte im Betrieb tätig. Wenn die Vorinstanz im Rahmen der Anwendung von § 34 GGG/BS zum Schluss kommt, das verfügte Rauchverbot sei zu schützen, stellt dies weder eine willkürliche noch eine gegen die Kompetenzordnung verstossende Auslegung der infrage stehenden kantonalen Bestimmung dar (vgl. BGE 136 I 29 E. 3.4.2 S. 34 f.; vgl. oben E. 3.2 und 3.4.3; vgl. auch PORTMANN/RIBBE, a.a.O., S. 658 ff.; PÄRLI, a.a.O., S. 256 f.; MARTENET, 2011, a.a.O., S. 480).
3.6 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist auch der Vollzug der Bestimmung durch das Arbeitsinspektorat weder kompetenzwidrig noch willkürlich: Art. 6 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 des Arbeitsgesetzes verpflichtet die Arbeitgeber, zum Schutz der Gesundheit der Arbeitnehmenden alle Massnahmen zu treffen, die nach der Erfahrung notwendig, nach dem Stand der Technik anwendbar und den Verhältnissen des Betriebs angemessen sind. Der Vollzug des ArG obliegt im Kanton Basel-Stadt dem Amt für Wirtschaft und Arbeit, dem das Arbeitsinspektorat angehört (§ 1 Einführungsgesetz des Kantons Basel-Stadt vom 29. Juni 1967 zum Bundesgesetz über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel [Arbeitsgesetz; SG 812.100]). Es bestand demnach zum Zeitpunkt des verfügten Rauchverbots eine parallele Zuständigkeit sowohl des Arbeits- als auch des Bauinspektorats. Wie die Vorinstanz ausführt, ist es Sache der Exekutive, gestützt auf die Gesetzesgrundlagen funktionale Zuweisungen vorzunehmen. Eine offensichtliche Überschreitung des Kompetenzbereichs des (damals mit der Durchsetzung des Rauchverbots mitbefassten) Arbeitsinspektorats ist nicht zu erkennen.
4. Wie die Beschwerdeführerin weiter vorbringt, finden in ihrem Betrieb nur Personen Einlass, die selbst Gästemitglieder des Vereins "Fümoar" sind und damit ausdrücklich auf den Schutz vor Passivrauchen verzichtet haben. Indem damit kein Mensch unfreiwillig dem Passivrauch anderer ausgesetzt sei, werde dadurch weder das PaRG noch § 34 GGG/BS umgangen.
4.1 § 34 GGG/BS statuiert ein grundsätzliches Rauchverbot in Gastronomiebetrieben, welches - in gleicher Weise wie der Paradigmenwechsel auf Bundesebene und in anderen Kantonen - vom Grundsatz ausgeht, dass geschlossene Räume, die der Öffentlichkeit zugänglich sind, rauchfrei sein sollen (vgl. Art. 1 Abs. 1 PaRG; vgl. für den Kanton Solothurn Urteil 2C_233/2010 vom 17. August 2010 E. 4.2.3; für den Kanton St. Gallen 2C_627/2009 vom 23. Februar 2010 E. 2.3.1). Wie bereits festgestellt, umfasst dieser Schutzgedanke auch Raucher und freiwillige Passivraucher (oben E. 3.4.4). Verwaltungsrechtliche Regelungen sind, wie die Vorinstanz ausführt, zwingend. Der Normzweck von § 34 GGG/BS kann demnach nicht durch eine Erklärung der Betroffenen, teilweise oder ganz auf gesetzlichen Schutz verzichten zu wollen, für diese ausser Kraft gesetzt werden; dies widerspräche dem angestrebten Gesundheitsschutz (vgl. für das Bundesgesetz Urteil 6B_75/2012 vom 26. Oktober 2012 E. 3; PORTMANN/ RIBBE, a.a.O., S. 655 ff.).
4.2 Gemäss § 16 VGGG/BS gilt als öffentlich zugänglich ein Raum, der von jeder Person, insbesondere zum Zweck des entgeltlichen Erwerbs von Speisen und Getränken zum Konsum an Ort und Stelle, betreten werden darf (vgl. E. 2.2). Wenn die Vorinstanz davon ausgeht, der Betrieb der Beschwerdeführerin sei öffentlich zugänglich im Sinne von § 16 VGGG/BS, so ist dies nicht willkürlich: Die Mitgliedschaft im Verein "Fümoar" kann problemlos erlangt werden (Entrichtung des Mitgliederbeitrags von Fr. 10.-; oben Sachverhalt A), und die Lokalitäten der Beschwerdeführerin können von allen Personen aufgesucht werden, die dem Verein angeschlossen sind. Es hat demnach entgegen ihren Ausführungen nicht nur ein bestimmter, begrenzter Kreis von Personen Zugang zu den Lokalitäten. Die Vereinsmitgliedschaft ist das Mittel zur Erreichung des in den Statuten festgehaltenen Vereinszwecks, der darin besteht, dass auch nach Inkrafttreten der kantonalen Regelung im Mai 2010 in Restaurationsbetrieben geraucht werden kann ("Milderung der wirtschaftlichen Folgen des Rauchverbots in nicht eigens abgetrennten, bedienten und nicht mit eigener Lüftung versehenen Innenräumen von Gastgewerbebetrieben"). Das Bundesgericht hat bereits festgestellt, dass die öffentliche Zugänglichkeit bei Vereinen, deren Zweck in Umgehung des Gesetzes darin besteht, in Restaurationsbetrieben trotz allgemeinem Rauchverbot Tabak konsumieren zu können, nicht wirksam eingeschränkt ist (vgl. Urteil 6B_75/2012 vom 26. Oktober 2012 E. 3 für den Kanton Thurgau bzw. die bundesgesetzliche Minimalregelung im PaRG).
Es gelingt der Beschwerdeführerin demnach nicht, "dasselbe Ziel" des Passivrauchschutzes durch "Zutrittsbeschränkungen der Nichtraucher" zu ihren Räumlichkeiten zu erreichen. Sie kann sich durch ihr Vorgehen nicht wirksam von den bundesrechtlichen Vorgaben bzw. § 34 GGG/BS befreien.
5. Die Beschwerdeführerin macht geltend, § 34 GGG/BS verstosse gegen das verfassungsrechtliche Grundrecht der Rechtsgleichheit und gegen das Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 1 und 2 BV). Denn nach § 34 GGG/BS seien im Gegensatz zur bundesrechtlichen Regelung nur unbediente Raucherräume zugelassen, womit die kleineren Gastwirtschaftsbetriebe (sog. "Eckkneipen") faktisch von der Möglichkeit ausgeschlossen würden, rauchende Gäste zu bewirten. Indem die Rüge die kantonale Bestimmung in Inhalten betrifft, die über die bundesrechtliche Regelung hinausgehen (Bedienungsverbot in Raucherräumen; vgl. E. 2.2 f.), ist sie zu hören (vgl. Art. 190 BV); sie vermag indes nicht durchzudringen:
5.1 Nach Art. 8 Abs. 1 BV verletzt ein Erlass das Rechtsgleichheitsgebot, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die kein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, oder er Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Die ungerechtfertigte Gleich- bzw. Ungleichbehandlung muss sich auf eine wesentliche Tatsache beziehen. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen besteht, kann zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze ein weiter Gestaltungsspielraum (BGE 138 I 265 E. 4.1 S. 267; BGE 136 I 297 E. 6.1 S. 304, BGE 136 I 1 E. 4.1 S. 5; BGE 135 I 130 E. 6.2 S. 137 f.; BGE 131 I 1 E. 4.2 S. 6 f.; je mit Hinweisen; Urteil 2C_864/2010 vom 24. März 2011 E. 4.1).
5.2 Die Beschwerdeführerin sieht eine massgebliche Differenz zwischen ihrem Kleinbetrieb und Gaststätten mit grösseren Restaurationsflächen, die in § 34 GGG/BS jedoch unberücksichtigt geblieben sei. Es ist demnach zu prüfen, ob die Regelung hinsichtlich entscheidwesentlicher Tatsachen rechtliche Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen würden. Diese Prüfung misst sich insbesondere am Regelungszweck der Bestimmung (vgl. BGE 136 I 1 E. 4.3 S. 7 ff.; vgl. RAINER J. SCHWEIZER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 22 zu Art. 8 BV).
§ 34 GGG/BS bezweckt, ein Rauchverbot in Gaststätten zu statuieren; die Bestimmung lässt Ausnahmebereiche zu, wo das Rauchen gestattet bleibt. Wenn der kantonale Gesetzgeber für solche Ausnahmen unbediente abtrennbare Räume vorsieht (vgl. oben E. 2.3), so ist dies eine sinnvolle, jedenfalls keine willkürliche Regelung, um den Gesundheitsschutz des Personals und der Konsumenten gegenüber der bundesrechtlichen Regelung zusätzlich zu stärken. Die (hier bloss faktische) Ungleichbehandlung beruht auf sachlichen, mit dem Regelungszweck der Norm im Einklang stehenden Motiven; auch ist es sachgegeben, dass kleinere Gaststätten ihr Angebot weniger nach verschiedenen Kundensegmenten differenzieren können, als dies grösseren Betrieben möglich ist. Mit Blick auf den Regelungszweck und die tatsächlichen Verhältnisse drängt sich demnach keine unterschiedliche Behandlung der Lokale nach ihrer Grösse (Differenzierungsgebot) auf. Das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) ist nicht verletzt.
5.3 Art. 8 Abs. 2 BV verbietet qualifizierte Ungleichbehandlungen einer Person allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, welche historisch oder in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig behandelt wird (BGE 138 I 265 E. 4.2 S. 267 f.; BGE 136 I 297 E. 7.1 S. 306; BGE 134 I 56 E. 5.1 S. 61 f.; BGE 129 I 217 E. 2.1 S. 223 f. mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin; KIENER/KÄLIN, Grundrechte, 2007, S. 359 ff.). Diese Bestimmung knüpft an die natürlichen Eigenschaften des Menschen an (BGE 138 I 265 E. 4.2 S. 267 f.; BGE 136 I 297 E. 7.1 S. 306; BGE 134 I 56 E. 5.1 S. 61 f.). Als Betriebsgesellschaft eines Kleinlokals kann sich die Beschwerdeführerin nicht auf Art. 8 Abs. 2 BV berufen.
6. Auch wenn die Beschwerdeführerin schliesslich geltend macht, dem Verein "Fümoar" gehörten mittlerweile mehr als 192'000 Mitglieder an, und er damit aufzeigen will, dass sich ein Grossteil der Bevölkerung weniger strikte Rauchverbote in Gaststätten bzw. eine Bedienung in Fumoirs wünschte, so wäre diesem Anliegen durch eine entsprechende Änderung des kantonalen Rechts (im Rahmen der bundesrechtlichen Minimalvorgaben) Rechnung zu tragen. Eine kantonale Volksinitiative im Kanton Basel-Stadt, die eine Lockerung des kantonalen Rauchverbots zugunsten der Übernahme der bundesrechtlichen Regelung zum Schutz des Passivrauchens hätte bringen sollen (kantonale Volksinitiative "Ja zum Nichtraucherschutz ohne kantonale Sonderregelung"), wurde am 27. November 2011 vom basel-städtischen Stimmvolk allerdings abgelehnt (vgl. hierzu auch Urteil 2C_345/2012 vom 27. September 2012 E. 3.3). Ohnehin vermag die Tatsache, dass ein Teil der Bevölkerung mit der Gesetzgebung zum Schutz vor dem Passivrauchen nicht einverstanden ist, das Gericht nicht davon zu entbinden, das Gesetz anzuwenden.
7. Die angefochtene Verfügung (Rauchverbot) des Arbeitsinspektorats verstösst weder gegen die als verletzt behaupteten Verfassungsbestimmungen (Art. 8 BV, Art. 49 BV) noch erging sie unter offensichtlicher Verletzung von kantonalen Kompetenzvorschriften. Es erübrigt sich, die Sache zur Neubeurteilung an das Arbeitsinspektorat zurückzuweisen. Die Vorinstanz hat durch die Abweisung der Beschwerde kein Bundesrecht verletzt. Inwiefern die kantonale Regelung "im Übrigen auch" gegen den Gesamtarbeitsvertrag für das Gastgewerbe verstösst und in welcher Weise das Urteil 1 BvR 3262/ 07, 402/08, 906/08 des deutschen Bundesverfassungsgerichts vom 11. Juni 2008 zu berücksichtigen wäre, legt die Beschwerdeführerin nicht näher dar, sodass hierauf nicht weiter einzugehen ist (vgl. nicht publ. E. 1.3).
|
de
|
Art. 49 Cost.; art. 8 Cost.; art. 4 della legge federale concernente la protezione contro il fumo passivo (LPFP); § 34 della legge del Cantone di Basilea-Città sugli esercizi pubblici del 15 settembre 2004 (LEP/BS); § 16 dell'ordinanza della legge cantonale di Basilea-Città sugli esercizi pubblici del 12 luglio 2005 (OEP/BS). Ammissibilità di un divieto cantonale di spazi per fumatori con servizio; associazione "Fümoar". Regole minime di diritto federale in materia di protezione contro il fumo passivo (art. 1-3 LPFP; consid. 2.1). L'art. 4 LPFP prevede che i Cantoni possono emanare prescrizioni più severe "a tutela della salute". Il § 34 LEP/BS sancisce un divieto di servizio negli spazi per fumatori separati e va oltre le regole minime di diritto federale (consid. 2.2 e 2.3). Il § 34 LEP/BS non è stato applicato in modo arbitrario dall'istanza precedente e la legislazione cantonale non viola il principio della preminenza del diritto federale (art. 49 Cost.; consid. 3). Il locale della ricorrente è accessibile al pubblico ai sensi del § 16 OEP/BS; non può validamente sfuggire alle disposizioni cantonali e federali relative alla protezione contro il fumo passivo (consid. 4). Il § 34 LEP/BS non viola l'art. 8 cpv. 1 e 2 Cost. (consid. 5). Il numero elevato dei membri dell'associazione "Fümoar" o la circostanza che parte della popolazione non è d'accordo con la legislazione concernente la protezione contro il fumo passivo non dispensa i tribunali dall'applicare la legge. Riassunto (consid. 6 e 7).
|
it
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-242%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,142
|
139 I 257
|
139 I 257
Sachverhalt ab Seite 257
A. R. s'est mariée en juin 2002 avec A. En 2004, elle a cessé de travailler pour s'occuper entièrement de son mari gravement atteint dans sa santé. A. est décédé en mai 2012.
Par décision du 29 mai 2012, confirmée sur opposition le 24 juillet suivant, la Caisse de compensation PROMEA a nié à l'intéressée le droit à une rente de veuve de l'assurance-vieillesse et survivants, au motif qu'elle n'avait pas atteint l'âge de 45 ans au jour du décès de son époux et qu'elle n'avait pas d'enfants.
B. Par jugement du 18 avril 2013, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève a rejeté le recours formé par R.
C. R. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande l'annulation. Elle conclut principalement à l'octroi d'une rente de veuve et subsidiairement au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants. Elle assortit son recours d'une requête d'assistance judiciaire.
La Caisse de compensation PROMEA et l'Office fédéral des assurances sociales ont renoncé à se déterminer.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Sous l'empire du droit actuel, les veuves ont droit à une rente de l'assurance-vieillesse et survivants si, au décès de leur conjoint, elles ont un ou plusieurs enfants (art. 23 al. 1 LAVS). Elles y ont également droit si, au décès de leur conjoint, elles n'ont pas d'enfant, mais qu'elles ont atteint 45 ans révolus et ont été mariées pendant cinq ans au moins (art. 24 al. 1, 1re phrase, LAVS). Les veufs n'ont en revanche droit à une rente que s'ils ont des enfants de moins de 18 ans (art. 24 al. 2 LAVS).
3.
3.1 La juridiction cantonale a considéré qu'il n'y avait pas lieu de s'écarter du texte clair des art. 23 et 24 LAVS. Contrairement à ce qu'alléguait la recourante, il n'existait aucun indice permettant de considérer que ces dispositions ne traduisaient pas fidèlement la volonté du législateur et que celui-ci souhaitait étendre l'octroi d'une rente de veuve à une femme de moins de 45 ans sans enfant. Il n'était en particulier pas possible d'interpréter les intentions du législateur à la lumière des modifications envisagées dans le cadre de la 11e révision de l'AVS, puisque ladite révision avait été rejetée en votation populaire le 16 mai 2004. Même s'il fallait admettre que les conditions d'octroi d'une rente de veuve telles que prévues par la loi conduisaient à une discrimination injustifiée, la décision attaquée ne pouvait être modifiée en vertu de l'art. 190 Cst., cette disposition imposant au Tribunal fédéral et aux autres autorités d'appliquer les lois fédérales. La recourante ne pouvait par ailleurs se fonder sur la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101), le Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (Pacte ONU I; RS 0.103.1) ou la Convention du 18 décembre 1979 sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes (RS 0.108) pour obtenir une rente de veuve.
3.2 Reprenant les griefs déjà formulés en première instance, la recourante reproche à la juridiction cantonale d'avoir violé le droit fédéral et international. En premier lieu, elle soutient que, nonobstant le texte de prime abord clair des art. 23 et 24 LAVS, il y a lieu d'étendre, par interprétation téléologique, le champ d'application de ces dispositions à une situation qu'elles ne visent pas expressément, soit celle de la veuve qui, au décès de son conjoint, avait la charge d'une personne dépendante. Le traitement différencié qu'induirait l'application des art. 23 et 24 LAVS entraverait par ailleurs le libre exercice de sa vie privée et familiale au sens des art. 8 CEDH et 13 Cst. et serait discriminatoire au sens des art. 14 CEDH et 8 et 9 Cst. La situation serait enfin contraire aux engagements internationaux pris par la Suisse découlant du Pacte ONU I (art. 2 al. 2, art. 4 et 9) et de la Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes (art. 11 let. e).
4.
4.1 C'est un fait reconnu de longue date que la réglementation prévue aux art. 23 et 24 LAVS est contraire au principe de l'égalité entre hommes et femmes et qu'elle devrait être adaptée et harmonisée (Message du 2 février 2000 concernant la 11e révision de l'assurance-vieillesse et survivants et le financement à moyen terme de l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité, FF 2000 1771, 1862 ch. 3.1.4.2; voir également les arrêts 9C_521/2008 du 5 octobre 2009 consid. 6.1, in SVR 2010 AHV n° 2 p. 3, et 9C_617/2011 du 4 mai 2012 consid. 3.5, in SVR 2012 AHV n° 14 p. 53). L'échec de la 11e révision de l'AVS, dont l'un des objectifs était justement de lever l'inégalité entre hommes et femmes consacrée par cette réglementation, n'a pas permis d'apporter les correctifs qui avaient été envisagés. Ceux-ci ne sauraient être introduits dans le cadre de l'examen ultérieur d'un cas d'application concret, l'art. 190 Cst. obligeant en principe le Tribunal fédéral à appliquer les lois fédérales, même si celles-ci sont anticonstitutionnelles (ATF 137 I 128 consid. 4.3.1 p. 132 et les références).
4.2 Lorsque le texte légal est clair - comme c'est le cas en l'espèce -, l'autorité qui applique le droit ne peut s'en écarter que s'il existe des motifs sérieux de penser que ce texte ne correspond pas en tous points au sens véritable de la disposition visée et conduit à des résultats que le législateur ne peut avoir voulus et qui heurtent le sentiment de la justice ou le principe de l'égalité de traitement. De tels motifs peuvent résulter des travaux préparatoires, du fondement et du but de la prescription en cause, ainsi que de sa relation avec d'autres dispositions. L'art. 190 Cst. ne fait pas obstacle à une interprétation qui irait à l'encontre du texte de la disposition légale. S'il existe de bonnes raisons d'admettre que le texte de la disposition ne reproduit pas son vrai sens - la ratio legis - il est possible de s'en écarter afin d'interpréter la disposition selon son sens véritable, surtout si celui-ci apparaît plus conforme à la Constitution que son texte (ATF 138 II 557 consid. 7.1 p. 565 et les références).
En l'occurrence, le texte des art. 23 et 24 LAVS énumère de manière claire et exhaustive les situations où les veuves et les veufs peuvent, au décès de leur conjoint, prétendre à une rente. Quant bien même le projet de 11e révision de l'AVS prévoyait à son art. 24 l'octroi d'une rente de veuve aux femmes qui, au décès de leur conjoint, avaient la charge d'une personne leur donnant droit à une bonification pour tâche d'assistance au sens de l'art. 29septies LAVS et que ce point n'avait pas fait l'objet de discussions particulières à l'Assemblée fédérale et au cours de la campagne référendaire, les éléments soulevés par la recourante ne sont pas suffisants pour aller à l'encontre du texte clair de la loi. Eu égard à la volonté du peuple suisse exprimée par le rejet le 16 mai 2004 de la 11e révision de l'AVS (et de l'ensemble des modifications que celle-ci contenait), la situation déplorée par la recourante ne saurait être corrigée par la voie de l'interprétation (voir également arrêt 9C_521/2008 du 5 octobre 2009 consid. 6.2 in fine, in SVR 2010 AHV n° 2 p. 3).
5.
5.1 Au regard des griefs invoqués dans le recours, il y a encore lieu d'examiner si le refus d'allouer à la recourante une rente de veuve respecte les engagements internationaux de la Suisse. La recourante estime à cet égard que le refus de lui allouer une rente de veuve entraverait le libre exercice de sa vie privée et familiale et serait constitutif, en l'absence de justification objective, d'un traitement discriminatoire au sens des art. 8 et 14 CEDH lié à l'âge, au handicap et au mode de vie.
5.2
5.2.1 L'art. 8 par. 1 CEDH garantit le droit au respect de la vie privée et familiale, c'est-à-dire le droit de toute personne de disposer librement de sa personne et de son mode de vie, le droit d'établir et d'entretenir des rapports avec d'autres humains et avec le monde extérieur en général ou le droit d'entretenir librement ses relations familiales et de mener une vie de famille. Le droit au respect de la vie privée protège notamment l'intégrité physique et morale, l'identité, le respect de la sphère intime et secrète (en particulier le domicile), l'honneur et la réputation d'une personne, ainsi que ses relations avec les autres, que ce soient ses relations de couple - marié ou non, de sexe différent ou de même sexe - ou ses relations avec son entourage (voir p. ex. arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme [ci-après: CourEDH] Nada contre Suisse du 12 septembre 2012 §§ 151 ss et les références). Le droit au respect de la vie familiale protège la personne contre les atteintes que pourrait lui porter l'Etat et qui auraient pour but ou pour effet de séparer la famille ou, au contraire, de la contraindre à vivre ensemble, ou encore d'intervenir d'une manière ou d'une autre dans la relation familiale, notamment dans les rapports entre les parents et leurs enfants. En d'autres mots, le droit au respect de la vie privée et familiale garantit à l'individu un espace de liberté dans lequel il peut se développer et se réaliser (ATF 137 V 334 consid. 6.1.1 p. 347 et la référence; ATF 139 I 155 consid. 4.1 p. 157 s.).
5.2.2 D'après la jurisprudence constante de la CourEDH, l'art. 8 CEDH ne fonde pas un droit direct à des prestations d'assurance sociale. Certes, la Cour a reconnu que si l'art. 8 CEDH a essentiellement pour objet de prémunir l'individu contre les ingérences arbitraires des pouvoirs publics, il peut impliquer, dans certaines circonstances, des obligations positives inhérentes à un respect effectif de la vie privée ou familiale (arrêt de la CourEDH Botta contre Italie du 24 février 1998, Recueil CourEDH 1998-I p. 412 § 33). L'art. 8 CEDH n'impose toutefois pas aux Etats contractants une obligation de fournir certaines prestations financières ou de garantir un certain niveau de vie (arrêt de la CourEDH Petrovic contre Autriche du 27 mars 1998, Recueil CourEDH 1998-II p. 579 §§ 26 ss, et décision sur la recevabilité Pancenko contre Lettonie du 28 octobre 1999).
5.2.3 En l'occurrence, la recourante n'allègue pas - à juste titre - qu'elle aurait été entravée par les autorités suisses dans ses choix de vie et le développement de sa relation familiale. On relèvera à cet égard qu'elle a pu s'occuper de son mari malade librement et sans contrainte jusqu'au décès de celui-ci. Dans ces conditions, on peine à voir en quoi le refus actuel de verser une rente de veuve à la suite du décès de son conjoint constituerait une ingérence des pouvoirs publics dans la vie privée et familiale de la recourante. Quoi qu'il en soit, l'art. 8 CEDH ne fonde pas, comme on l'a vu, un droit direct à des prestations financières de l'Etat, singulièrement à des prestations d'assurance sociale sous la forme d'une rente de veuve ou de veuf (arrêt 9C_617/2011 du 4 mai 2012 consid. 3.3, in SVR 2012 AHV n° 14 p. 53). D'ailleurs, on ne saurait considérer, contrairement à ce que soutient la recourante, que sa capacité de gain sur le marché du travail a été réduite à néant à la suite de son retrait du monde professionnel. Si l'éloignement prolongé du marché du travail peut constituer un obstacle dans la recherche d'un nouvel emploi, on ne saurait considérer que cet élément rend cette perspective illusoire, ce d'autant que la recourante est encore jeune. On peut néanmoins comprendre que la recourante considère le refus qui lui a été adressé comme une forme de non-reconnaissance par la société des efforts qu'elle a consentis pour soutenir son mari (sur la problématique soulevée par le cas d'espèce, KNUPFER/STUTZ, Reconnaissance du travail de care dans le système de sécurité sociale suisse, Sécurité sociale CHSS 1/2012 p. 9 ss). Il n'existe toutefois pas un principe général selon lequel l'Etat devrait assumer la prise en charge collective de l'ensemble des aléas de la vie, un régime social d'assurance n'étant matériellement pas à même de répondre à tous les risques et besoins sociaux. Le contenu et les conditions de l'intervention de l'Etat sont définis en première ligne par le législateur, en fonction des objectifs de politique sociale que celui-ci se fixe. Il n'appartient par conséquent pas au Tribunal fédéral de s'immiscer dans des compétences qui relèvent du législateur fédéral.
5.3
5.3.1 En vertu de l'art. 14 CEDH, la jouissance des droits et libertés reconnus dans la Convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l'origine nationale ou sociale, l'appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation. D'après la jurisprudence constante de la CourEDH, l'art. 14 CEDH complète les autres clauses normatives de la Convention et des Protocoles. Il n'a pas d'existence indépendante puisqu'il vaut uniquement pour "la jouissance des droits et libertés" qu'elles garantissent. Certes, il peut entrer en jeu même sans un manquement à leurs exigences et, dans cette mesure, possède une portée autonome, mais il ne saurait trouver à s'appliquer si les faits du litige ne tombent pas sous l'empire de l'une au moins desdites clauses. La Cour a affirmé à maintes reprises que l'art. 14 CEDH entre en jeu dès lors que "la matière sur laquelle porte le désavantage compte parmi les modalités d'exercice d'un droit garanti" ou que "les mesures critiquées se rattachent à l'exercice d'un droit garanti" (arrêt de la CourEDH Glor contre Suisse du 30 avril 2009 § 45 s. et les références).
5.3.2 Au contraire d'une allocation de congé parentale (arrêts de la CourEDH Petrovic contre Autriche précité § 27 et Markin contre Russie du 22 mars 2012 § 130) ou d'une rente d'assistance versée aux parents d'un enfant handicapé (arrêt de la CourEDH Moskal contre Pologne du 15 septembre 2009 § 93), la rente de veuve ou de veuf n'a pas pour but de favoriser la vie familiale et n'a pas d'incidence sur l'organisation de celle-ci, dès lors qu'elle est destinée à compenser ou indemniser la perte de soutien que représente le décès d'un conjoint (cf. supra consid. 5.2.3). L'attribution d'une rente de veuve ou de veuf n'entre par conséquent pas dans le champ d'application de l'art. 8 CEDH, si bien que la situation ne se prête pas à un examen sous l'angle de l'art. 14 CEDH.
5.3.3 La CourEDH considère que le droit à une prestation sociale est un droit patrimonial au sens de l'art. 1 du Protocole n° 1 CEDH du 20 mars 1952. La Cour souligne toutefois que cette disposition ne comporte pas un droit à acquérir des biens. Il ne limite en rien la liberté qu'ont les Etats contractants de décider s'il convient ou non de mettre en place un quelconque régime de sécurité sociale ou de choisir le type ou le niveau des prestations devant être accordées au titre de pareil régime. Dès lors toutefois qu'un Etat décide de créer un régime de prestations ou de pensions, il doit le faire d'une manière compatible avec l'art. 14 CEDH (arrêt de la CourEDH Stec et autres contre Royaume-Uni du 12 avril 2006, Recueil CourEDH 2006-IV p. 159 § 53 et la référence). Faute d'avoir ratifié le Protocole n° 1 CEDH, la Suisse n'est toutefois pas liée par la jurisprudence de la Cour relative à l'allocation non discriminatoire de prestations de la sécurité sociale (ATF 139 I 155 consid. 4.2 p. 158; ATF 137 V 334 consid. 6.3 p. 350).
6. Quant aux autres engagements internationaux invoqués par la recourante, ils ne lui sont d'aucune aide. S'agissant du Pacte ONU I, il convient de relever que celui-ci ne confère en principe pas aux particuliers de droits subjectifs susceptibles d'être invoqués en justice. Ainsi, l'art. 9 Pacte ONU I, qui fixe le principe d'un droit pour toute personne à la sécurité sociale, a une portée très générale qui ne saurait, pour ce motif, fonder concrètement le droit à une prestation d'assurance donnée. Quant à l'art. 2 al. 2 Pacte ONU I, il n'a pas de portée autonome. Comme cela ressort de sa lettre, il formule des garanties en liaison seulement avec des obligations programmatiques que les Etats s'engagent à réaliser progressivement, en particulier le droit de toute personne à la sécurité sociale formulé par l'art. 9 Pacte ONU I (ATF 121 V 229 consid. 3a p. 232 et 246 consid. 2 p. 248; voir également ATF 135 I 161 consid. 2.2 p. 162 et arrêt 8C_295/2008 du 22 novembre 2008 consid. 6). Il n'en saurait aller différemment concernant l'art. 11 let. e de la Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes, qui fixe le principe de l'interdiction des discriminations à l'égard des femmes dans le domaine de l'emploi et de la sécurité sociale, dès lors que cette disposition, à l'instar de l'art. 9 Pacte ONU I, est une norme de type programmatique qui n'est pas directement contraignante (Message du 23 août 1995 relatif à la Convention de 1979 sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes, FF 1995 IV 869, 928 ch. 33.7).
|
fr
|
Art. 23 und 24 AHVG; Art. 8 und 14 EMRK; Art. 9 UNO-Pakt I; Art. 11 lit. e des Übereinkommens zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau; Anspruch auf Witwenrente. Es verletzt kein Bundesrecht, einer unter 45-jährigen, kinderlosen Frau, die eine Erwerbstätigkeit aufgegeben hat, um ihren gesundheitlich schwer beeinträchtigten Ehegatten bis zu dessen Tod zu betreuen, eine Witwenrente zu verweigern (E. 4). Die Verweigerung fällt nicht in den Geltungsbereich des Art. 8 EMRK (E. 5); sie verletzt keine anderweitigen staatsvertraglichen Verpflichtungen der Schweiz (E. 6).
|
de
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-257%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,143
|
139 I 257
|
139 I 257
Sachverhalt ab Seite 257
A. R. s'est mariée en juin 2002 avec A. En 2004, elle a cessé de travailler pour s'occuper entièrement de son mari gravement atteint dans sa santé. A. est décédé en mai 2012.
Par décision du 29 mai 2012, confirmée sur opposition le 24 juillet suivant, la Caisse de compensation PROMEA a nié à l'intéressée le droit à une rente de veuve de l'assurance-vieillesse et survivants, au motif qu'elle n'avait pas atteint l'âge de 45 ans au jour du décès de son époux et qu'elle n'avait pas d'enfants.
B. Par jugement du 18 avril 2013, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève a rejeté le recours formé par R.
C. R. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande l'annulation. Elle conclut principalement à l'octroi d'une rente de veuve et subsidiairement au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants. Elle assortit son recours d'une requête d'assistance judiciaire.
La Caisse de compensation PROMEA et l'Office fédéral des assurances sociales ont renoncé à se déterminer.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Sous l'empire du droit actuel, les veuves ont droit à une rente de l'assurance-vieillesse et survivants si, au décès de leur conjoint, elles ont un ou plusieurs enfants (art. 23 al. 1 LAVS). Elles y ont également droit si, au décès de leur conjoint, elles n'ont pas d'enfant, mais qu'elles ont atteint 45 ans révolus et ont été mariées pendant cinq ans au moins (art. 24 al. 1, 1re phrase, LAVS). Les veufs n'ont en revanche droit à une rente que s'ils ont des enfants de moins de 18 ans (art. 24 al. 2 LAVS).
3.
3.1 La juridiction cantonale a considéré qu'il n'y avait pas lieu de s'écarter du texte clair des art. 23 et 24 LAVS. Contrairement à ce qu'alléguait la recourante, il n'existait aucun indice permettant de considérer que ces dispositions ne traduisaient pas fidèlement la volonté du législateur et que celui-ci souhaitait étendre l'octroi d'une rente de veuve à une femme de moins de 45 ans sans enfant. Il n'était en particulier pas possible d'interpréter les intentions du législateur à la lumière des modifications envisagées dans le cadre de la 11e révision de l'AVS, puisque ladite révision avait été rejetée en votation populaire le 16 mai 2004. Même s'il fallait admettre que les conditions d'octroi d'une rente de veuve telles que prévues par la loi conduisaient à une discrimination injustifiée, la décision attaquée ne pouvait être modifiée en vertu de l'art. 190 Cst., cette disposition imposant au Tribunal fédéral et aux autres autorités d'appliquer les lois fédérales. La recourante ne pouvait par ailleurs se fonder sur la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101), le Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (Pacte ONU I; RS 0.103.1) ou la Convention du 18 décembre 1979 sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes (RS 0.108) pour obtenir une rente de veuve.
3.2 Reprenant les griefs déjà formulés en première instance, la recourante reproche à la juridiction cantonale d'avoir violé le droit fédéral et international. En premier lieu, elle soutient que, nonobstant le texte de prime abord clair des art. 23 et 24 LAVS, il y a lieu d'étendre, par interprétation téléologique, le champ d'application de ces dispositions à une situation qu'elles ne visent pas expressément, soit celle de la veuve qui, au décès de son conjoint, avait la charge d'une personne dépendante. Le traitement différencié qu'induirait l'application des art. 23 et 24 LAVS entraverait par ailleurs le libre exercice de sa vie privée et familiale au sens des art. 8 CEDH et 13 Cst. et serait discriminatoire au sens des art. 14 CEDH et 8 et 9 Cst. La situation serait enfin contraire aux engagements internationaux pris par la Suisse découlant du Pacte ONU I (art. 2 al. 2, art. 4 et 9) et de la Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes (art. 11 let. e).
4.
4.1 C'est un fait reconnu de longue date que la réglementation prévue aux art. 23 et 24 LAVS est contraire au principe de l'égalité entre hommes et femmes et qu'elle devrait être adaptée et harmonisée (Message du 2 février 2000 concernant la 11e révision de l'assurance-vieillesse et survivants et le financement à moyen terme de l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité, FF 2000 1771, 1862 ch. 3.1.4.2; voir également les arrêts 9C_521/2008 du 5 octobre 2009 consid. 6.1, in SVR 2010 AHV n° 2 p. 3, et 9C_617/2011 du 4 mai 2012 consid. 3.5, in SVR 2012 AHV n° 14 p. 53). L'échec de la 11e révision de l'AVS, dont l'un des objectifs était justement de lever l'inégalité entre hommes et femmes consacrée par cette réglementation, n'a pas permis d'apporter les correctifs qui avaient été envisagés. Ceux-ci ne sauraient être introduits dans le cadre de l'examen ultérieur d'un cas d'application concret, l'art. 190 Cst. obligeant en principe le Tribunal fédéral à appliquer les lois fédérales, même si celles-ci sont anticonstitutionnelles (ATF 137 I 128 consid. 4.3.1 p. 132 et les références).
4.2 Lorsque le texte légal est clair - comme c'est le cas en l'espèce -, l'autorité qui applique le droit ne peut s'en écarter que s'il existe des motifs sérieux de penser que ce texte ne correspond pas en tous points au sens véritable de la disposition visée et conduit à des résultats que le législateur ne peut avoir voulus et qui heurtent le sentiment de la justice ou le principe de l'égalité de traitement. De tels motifs peuvent résulter des travaux préparatoires, du fondement et du but de la prescription en cause, ainsi que de sa relation avec d'autres dispositions. L'art. 190 Cst. ne fait pas obstacle à une interprétation qui irait à l'encontre du texte de la disposition légale. S'il existe de bonnes raisons d'admettre que le texte de la disposition ne reproduit pas son vrai sens - la ratio legis - il est possible de s'en écarter afin d'interpréter la disposition selon son sens véritable, surtout si celui-ci apparaît plus conforme à la Constitution que son texte (ATF 138 II 557 consid. 7.1 p. 565 et les références).
En l'occurrence, le texte des art. 23 et 24 LAVS énumère de manière claire et exhaustive les situations où les veuves et les veufs peuvent, au décès de leur conjoint, prétendre à une rente. Quant bien même le projet de 11e révision de l'AVS prévoyait à son art. 24 l'octroi d'une rente de veuve aux femmes qui, au décès de leur conjoint, avaient la charge d'une personne leur donnant droit à une bonification pour tâche d'assistance au sens de l'art. 29septies LAVS et que ce point n'avait pas fait l'objet de discussions particulières à l'Assemblée fédérale et au cours de la campagne référendaire, les éléments soulevés par la recourante ne sont pas suffisants pour aller à l'encontre du texte clair de la loi. Eu égard à la volonté du peuple suisse exprimée par le rejet le 16 mai 2004 de la 11e révision de l'AVS (et de l'ensemble des modifications que celle-ci contenait), la situation déplorée par la recourante ne saurait être corrigée par la voie de l'interprétation (voir également arrêt 9C_521/2008 du 5 octobre 2009 consid. 6.2 in fine, in SVR 2010 AHV n° 2 p. 3).
5.
5.1 Au regard des griefs invoqués dans le recours, il y a encore lieu d'examiner si le refus d'allouer à la recourante une rente de veuve respecte les engagements internationaux de la Suisse. La recourante estime à cet égard que le refus de lui allouer une rente de veuve entraverait le libre exercice de sa vie privée et familiale et serait constitutif, en l'absence de justification objective, d'un traitement discriminatoire au sens des art. 8 et 14 CEDH lié à l'âge, au handicap et au mode de vie.
5.2
5.2.1 L'art. 8 par. 1 CEDH garantit le droit au respect de la vie privée et familiale, c'est-à-dire le droit de toute personne de disposer librement de sa personne et de son mode de vie, le droit d'établir et d'entretenir des rapports avec d'autres humains et avec le monde extérieur en général ou le droit d'entretenir librement ses relations familiales et de mener une vie de famille. Le droit au respect de la vie privée protège notamment l'intégrité physique et morale, l'identité, le respect de la sphère intime et secrète (en particulier le domicile), l'honneur et la réputation d'une personne, ainsi que ses relations avec les autres, que ce soient ses relations de couple - marié ou non, de sexe différent ou de même sexe - ou ses relations avec son entourage (voir p. ex. arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme [ci-après: CourEDH] Nada contre Suisse du 12 septembre 2012 §§ 151 ss et les références). Le droit au respect de la vie familiale protège la personne contre les atteintes que pourrait lui porter l'Etat et qui auraient pour but ou pour effet de séparer la famille ou, au contraire, de la contraindre à vivre ensemble, ou encore d'intervenir d'une manière ou d'une autre dans la relation familiale, notamment dans les rapports entre les parents et leurs enfants. En d'autres mots, le droit au respect de la vie privée et familiale garantit à l'individu un espace de liberté dans lequel il peut se développer et se réaliser (ATF 137 V 334 consid. 6.1.1 p. 347 et la référence; ATF 139 I 155 consid. 4.1 p. 157 s.).
5.2.2 D'après la jurisprudence constante de la CourEDH, l'art. 8 CEDH ne fonde pas un droit direct à des prestations d'assurance sociale. Certes, la Cour a reconnu que si l'art. 8 CEDH a essentiellement pour objet de prémunir l'individu contre les ingérences arbitraires des pouvoirs publics, il peut impliquer, dans certaines circonstances, des obligations positives inhérentes à un respect effectif de la vie privée ou familiale (arrêt de la CourEDH Botta contre Italie du 24 février 1998, Recueil CourEDH 1998-I p. 412 § 33). L'art. 8 CEDH n'impose toutefois pas aux Etats contractants une obligation de fournir certaines prestations financières ou de garantir un certain niveau de vie (arrêt de la CourEDH Petrovic contre Autriche du 27 mars 1998, Recueil CourEDH 1998-II p. 579 §§ 26 ss, et décision sur la recevabilité Pancenko contre Lettonie du 28 octobre 1999).
5.2.3 En l'occurrence, la recourante n'allègue pas - à juste titre - qu'elle aurait été entravée par les autorités suisses dans ses choix de vie et le développement de sa relation familiale. On relèvera à cet égard qu'elle a pu s'occuper de son mari malade librement et sans contrainte jusqu'au décès de celui-ci. Dans ces conditions, on peine à voir en quoi le refus actuel de verser une rente de veuve à la suite du décès de son conjoint constituerait une ingérence des pouvoirs publics dans la vie privée et familiale de la recourante. Quoi qu'il en soit, l'art. 8 CEDH ne fonde pas, comme on l'a vu, un droit direct à des prestations financières de l'Etat, singulièrement à des prestations d'assurance sociale sous la forme d'une rente de veuve ou de veuf (arrêt 9C_617/2011 du 4 mai 2012 consid. 3.3, in SVR 2012 AHV n° 14 p. 53). D'ailleurs, on ne saurait considérer, contrairement à ce que soutient la recourante, que sa capacité de gain sur le marché du travail a été réduite à néant à la suite de son retrait du monde professionnel. Si l'éloignement prolongé du marché du travail peut constituer un obstacle dans la recherche d'un nouvel emploi, on ne saurait considérer que cet élément rend cette perspective illusoire, ce d'autant que la recourante est encore jeune. On peut néanmoins comprendre que la recourante considère le refus qui lui a été adressé comme une forme de non-reconnaissance par la société des efforts qu'elle a consentis pour soutenir son mari (sur la problématique soulevée par le cas d'espèce, KNUPFER/STUTZ, Reconnaissance du travail de care dans le système de sécurité sociale suisse, Sécurité sociale CHSS 1/2012 p. 9 ss). Il n'existe toutefois pas un principe général selon lequel l'Etat devrait assumer la prise en charge collective de l'ensemble des aléas de la vie, un régime social d'assurance n'étant matériellement pas à même de répondre à tous les risques et besoins sociaux. Le contenu et les conditions de l'intervention de l'Etat sont définis en première ligne par le législateur, en fonction des objectifs de politique sociale que celui-ci se fixe. Il n'appartient par conséquent pas au Tribunal fédéral de s'immiscer dans des compétences qui relèvent du législateur fédéral.
5.3
5.3.1 En vertu de l'art. 14 CEDH, la jouissance des droits et libertés reconnus dans la Convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l'origine nationale ou sociale, l'appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation. D'après la jurisprudence constante de la CourEDH, l'art. 14 CEDH complète les autres clauses normatives de la Convention et des Protocoles. Il n'a pas d'existence indépendante puisqu'il vaut uniquement pour "la jouissance des droits et libertés" qu'elles garantissent. Certes, il peut entrer en jeu même sans un manquement à leurs exigences et, dans cette mesure, possède une portée autonome, mais il ne saurait trouver à s'appliquer si les faits du litige ne tombent pas sous l'empire de l'une au moins desdites clauses. La Cour a affirmé à maintes reprises que l'art. 14 CEDH entre en jeu dès lors que "la matière sur laquelle porte le désavantage compte parmi les modalités d'exercice d'un droit garanti" ou que "les mesures critiquées se rattachent à l'exercice d'un droit garanti" (arrêt de la CourEDH Glor contre Suisse du 30 avril 2009 § 45 s. et les références).
5.3.2 Au contraire d'une allocation de congé parentale (arrêts de la CourEDH Petrovic contre Autriche précité § 27 et Markin contre Russie du 22 mars 2012 § 130) ou d'une rente d'assistance versée aux parents d'un enfant handicapé (arrêt de la CourEDH Moskal contre Pologne du 15 septembre 2009 § 93), la rente de veuve ou de veuf n'a pas pour but de favoriser la vie familiale et n'a pas d'incidence sur l'organisation de celle-ci, dès lors qu'elle est destinée à compenser ou indemniser la perte de soutien que représente le décès d'un conjoint (cf. supra consid. 5.2.3). L'attribution d'une rente de veuve ou de veuf n'entre par conséquent pas dans le champ d'application de l'art. 8 CEDH, si bien que la situation ne se prête pas à un examen sous l'angle de l'art. 14 CEDH.
5.3.3 La CourEDH considère que le droit à une prestation sociale est un droit patrimonial au sens de l'art. 1 du Protocole n° 1 CEDH du 20 mars 1952. La Cour souligne toutefois que cette disposition ne comporte pas un droit à acquérir des biens. Il ne limite en rien la liberté qu'ont les Etats contractants de décider s'il convient ou non de mettre en place un quelconque régime de sécurité sociale ou de choisir le type ou le niveau des prestations devant être accordées au titre de pareil régime. Dès lors toutefois qu'un Etat décide de créer un régime de prestations ou de pensions, il doit le faire d'une manière compatible avec l'art. 14 CEDH (arrêt de la CourEDH Stec et autres contre Royaume-Uni du 12 avril 2006, Recueil CourEDH 2006-IV p. 159 § 53 et la référence). Faute d'avoir ratifié le Protocole n° 1 CEDH, la Suisse n'est toutefois pas liée par la jurisprudence de la Cour relative à l'allocation non discriminatoire de prestations de la sécurité sociale (ATF 139 I 155 consid. 4.2 p. 158; ATF 137 V 334 consid. 6.3 p. 350).
6. Quant aux autres engagements internationaux invoqués par la recourante, ils ne lui sont d'aucune aide. S'agissant du Pacte ONU I, il convient de relever que celui-ci ne confère en principe pas aux particuliers de droits subjectifs susceptibles d'être invoqués en justice. Ainsi, l'art. 9 Pacte ONU I, qui fixe le principe d'un droit pour toute personne à la sécurité sociale, a une portée très générale qui ne saurait, pour ce motif, fonder concrètement le droit à une prestation d'assurance donnée. Quant à l'art. 2 al. 2 Pacte ONU I, il n'a pas de portée autonome. Comme cela ressort de sa lettre, il formule des garanties en liaison seulement avec des obligations programmatiques que les Etats s'engagent à réaliser progressivement, en particulier le droit de toute personne à la sécurité sociale formulé par l'art. 9 Pacte ONU I (ATF 121 V 229 consid. 3a p. 232 et 246 consid. 2 p. 248; voir également ATF 135 I 161 consid. 2.2 p. 162 et arrêt 8C_295/2008 du 22 novembre 2008 consid. 6). Il n'en saurait aller différemment concernant l'art. 11 let. e de la Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes, qui fixe le principe de l'interdiction des discriminations à l'égard des femmes dans le domaine de l'emploi et de la sécurité sociale, dès lors que cette disposition, à l'instar de l'art. 9 Pacte ONU I, est une norme de type programmatique qui n'est pas directement contraignante (Message du 23 août 1995 relatif à la Convention de 1979 sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes, FF 1995 IV 869, 928 ch. 33.7).
|
fr
|
Art. 23 et 24 LAVS; art. 8 et 14 CEDH; art. 9 Pacte ONU I; art. 11 let. e de la Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes; droit à une rente de veuve. Le refus d'accorder une rente de veuve à une femme, âgée de moins de 45 ans et sans enfant, qui a cessé de travailler pour s'occuper entièrement de son mari gravement atteint dans sa santé jusqu'au décès de celui-ci ne viole pas le droit fédéral (consid. 4). Un tel refus n'entre pas dans le champ d'application de l'art. 8 CEDH (consid. 5) et ne viole pas d'autres engagements pris par la Suisse au niveau international (consid. 6).
|
fr
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-257%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,144
|
139 I 257
|
139 I 257
Sachverhalt ab Seite 257
A. R. s'est mariée en juin 2002 avec A. En 2004, elle a cessé de travailler pour s'occuper entièrement de son mari gravement atteint dans sa santé. A. est décédé en mai 2012.
Par décision du 29 mai 2012, confirmée sur opposition le 24 juillet suivant, la Caisse de compensation PROMEA a nié à l'intéressée le droit à une rente de veuve de l'assurance-vieillesse et survivants, au motif qu'elle n'avait pas atteint l'âge de 45 ans au jour du décès de son époux et qu'elle n'avait pas d'enfants.
B. Par jugement du 18 avril 2013, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève a rejeté le recours formé par R.
C. R. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande l'annulation. Elle conclut principalement à l'octroi d'une rente de veuve et subsidiairement au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants. Elle assortit son recours d'une requête d'assistance judiciaire.
La Caisse de compensation PROMEA et l'Office fédéral des assurances sociales ont renoncé à se déterminer.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Sous l'empire du droit actuel, les veuves ont droit à une rente de l'assurance-vieillesse et survivants si, au décès de leur conjoint, elles ont un ou plusieurs enfants (art. 23 al. 1 LAVS). Elles y ont également droit si, au décès de leur conjoint, elles n'ont pas d'enfant, mais qu'elles ont atteint 45 ans révolus et ont été mariées pendant cinq ans au moins (art. 24 al. 1, 1re phrase, LAVS). Les veufs n'ont en revanche droit à une rente que s'ils ont des enfants de moins de 18 ans (art. 24 al. 2 LAVS).
3.
3.1 La juridiction cantonale a considéré qu'il n'y avait pas lieu de s'écarter du texte clair des art. 23 et 24 LAVS. Contrairement à ce qu'alléguait la recourante, il n'existait aucun indice permettant de considérer que ces dispositions ne traduisaient pas fidèlement la volonté du législateur et que celui-ci souhaitait étendre l'octroi d'une rente de veuve à une femme de moins de 45 ans sans enfant. Il n'était en particulier pas possible d'interpréter les intentions du législateur à la lumière des modifications envisagées dans le cadre de la 11e révision de l'AVS, puisque ladite révision avait été rejetée en votation populaire le 16 mai 2004. Même s'il fallait admettre que les conditions d'octroi d'une rente de veuve telles que prévues par la loi conduisaient à une discrimination injustifiée, la décision attaquée ne pouvait être modifiée en vertu de l'art. 190 Cst., cette disposition imposant au Tribunal fédéral et aux autres autorités d'appliquer les lois fédérales. La recourante ne pouvait par ailleurs se fonder sur la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101), le Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (Pacte ONU I; RS 0.103.1) ou la Convention du 18 décembre 1979 sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes (RS 0.108) pour obtenir une rente de veuve.
3.2 Reprenant les griefs déjà formulés en première instance, la recourante reproche à la juridiction cantonale d'avoir violé le droit fédéral et international. En premier lieu, elle soutient que, nonobstant le texte de prime abord clair des art. 23 et 24 LAVS, il y a lieu d'étendre, par interprétation téléologique, le champ d'application de ces dispositions à une situation qu'elles ne visent pas expressément, soit celle de la veuve qui, au décès de son conjoint, avait la charge d'une personne dépendante. Le traitement différencié qu'induirait l'application des art. 23 et 24 LAVS entraverait par ailleurs le libre exercice de sa vie privée et familiale au sens des art. 8 CEDH et 13 Cst. et serait discriminatoire au sens des art. 14 CEDH et 8 et 9 Cst. La situation serait enfin contraire aux engagements internationaux pris par la Suisse découlant du Pacte ONU I (art. 2 al. 2, art. 4 et 9) et de la Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes (art. 11 let. e).
4.
4.1 C'est un fait reconnu de longue date que la réglementation prévue aux art. 23 et 24 LAVS est contraire au principe de l'égalité entre hommes et femmes et qu'elle devrait être adaptée et harmonisée (Message du 2 février 2000 concernant la 11e révision de l'assurance-vieillesse et survivants et le financement à moyen terme de l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité, FF 2000 1771, 1862 ch. 3.1.4.2; voir également les arrêts 9C_521/2008 du 5 octobre 2009 consid. 6.1, in SVR 2010 AHV n° 2 p. 3, et 9C_617/2011 du 4 mai 2012 consid. 3.5, in SVR 2012 AHV n° 14 p. 53). L'échec de la 11e révision de l'AVS, dont l'un des objectifs était justement de lever l'inégalité entre hommes et femmes consacrée par cette réglementation, n'a pas permis d'apporter les correctifs qui avaient été envisagés. Ceux-ci ne sauraient être introduits dans le cadre de l'examen ultérieur d'un cas d'application concret, l'art. 190 Cst. obligeant en principe le Tribunal fédéral à appliquer les lois fédérales, même si celles-ci sont anticonstitutionnelles (ATF 137 I 128 consid. 4.3.1 p. 132 et les références).
4.2 Lorsque le texte légal est clair - comme c'est le cas en l'espèce -, l'autorité qui applique le droit ne peut s'en écarter que s'il existe des motifs sérieux de penser que ce texte ne correspond pas en tous points au sens véritable de la disposition visée et conduit à des résultats que le législateur ne peut avoir voulus et qui heurtent le sentiment de la justice ou le principe de l'égalité de traitement. De tels motifs peuvent résulter des travaux préparatoires, du fondement et du but de la prescription en cause, ainsi que de sa relation avec d'autres dispositions. L'art. 190 Cst. ne fait pas obstacle à une interprétation qui irait à l'encontre du texte de la disposition légale. S'il existe de bonnes raisons d'admettre que le texte de la disposition ne reproduit pas son vrai sens - la ratio legis - il est possible de s'en écarter afin d'interpréter la disposition selon son sens véritable, surtout si celui-ci apparaît plus conforme à la Constitution que son texte (ATF 138 II 557 consid. 7.1 p. 565 et les références).
En l'occurrence, le texte des art. 23 et 24 LAVS énumère de manière claire et exhaustive les situations où les veuves et les veufs peuvent, au décès de leur conjoint, prétendre à une rente. Quant bien même le projet de 11e révision de l'AVS prévoyait à son art. 24 l'octroi d'une rente de veuve aux femmes qui, au décès de leur conjoint, avaient la charge d'une personne leur donnant droit à une bonification pour tâche d'assistance au sens de l'art. 29septies LAVS et que ce point n'avait pas fait l'objet de discussions particulières à l'Assemblée fédérale et au cours de la campagne référendaire, les éléments soulevés par la recourante ne sont pas suffisants pour aller à l'encontre du texte clair de la loi. Eu égard à la volonté du peuple suisse exprimée par le rejet le 16 mai 2004 de la 11e révision de l'AVS (et de l'ensemble des modifications que celle-ci contenait), la situation déplorée par la recourante ne saurait être corrigée par la voie de l'interprétation (voir également arrêt 9C_521/2008 du 5 octobre 2009 consid. 6.2 in fine, in SVR 2010 AHV n° 2 p. 3).
5.
5.1 Au regard des griefs invoqués dans le recours, il y a encore lieu d'examiner si le refus d'allouer à la recourante une rente de veuve respecte les engagements internationaux de la Suisse. La recourante estime à cet égard que le refus de lui allouer une rente de veuve entraverait le libre exercice de sa vie privée et familiale et serait constitutif, en l'absence de justification objective, d'un traitement discriminatoire au sens des art. 8 et 14 CEDH lié à l'âge, au handicap et au mode de vie.
5.2
5.2.1 L'art. 8 par. 1 CEDH garantit le droit au respect de la vie privée et familiale, c'est-à-dire le droit de toute personne de disposer librement de sa personne et de son mode de vie, le droit d'établir et d'entretenir des rapports avec d'autres humains et avec le monde extérieur en général ou le droit d'entretenir librement ses relations familiales et de mener une vie de famille. Le droit au respect de la vie privée protège notamment l'intégrité physique et morale, l'identité, le respect de la sphère intime et secrète (en particulier le domicile), l'honneur et la réputation d'une personne, ainsi que ses relations avec les autres, que ce soient ses relations de couple - marié ou non, de sexe différent ou de même sexe - ou ses relations avec son entourage (voir p. ex. arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme [ci-après: CourEDH] Nada contre Suisse du 12 septembre 2012 §§ 151 ss et les références). Le droit au respect de la vie familiale protège la personne contre les atteintes que pourrait lui porter l'Etat et qui auraient pour but ou pour effet de séparer la famille ou, au contraire, de la contraindre à vivre ensemble, ou encore d'intervenir d'une manière ou d'une autre dans la relation familiale, notamment dans les rapports entre les parents et leurs enfants. En d'autres mots, le droit au respect de la vie privée et familiale garantit à l'individu un espace de liberté dans lequel il peut se développer et se réaliser (ATF 137 V 334 consid. 6.1.1 p. 347 et la référence; ATF 139 I 155 consid. 4.1 p. 157 s.).
5.2.2 D'après la jurisprudence constante de la CourEDH, l'art. 8 CEDH ne fonde pas un droit direct à des prestations d'assurance sociale. Certes, la Cour a reconnu que si l'art. 8 CEDH a essentiellement pour objet de prémunir l'individu contre les ingérences arbitraires des pouvoirs publics, il peut impliquer, dans certaines circonstances, des obligations positives inhérentes à un respect effectif de la vie privée ou familiale (arrêt de la CourEDH Botta contre Italie du 24 février 1998, Recueil CourEDH 1998-I p. 412 § 33). L'art. 8 CEDH n'impose toutefois pas aux Etats contractants une obligation de fournir certaines prestations financières ou de garantir un certain niveau de vie (arrêt de la CourEDH Petrovic contre Autriche du 27 mars 1998, Recueil CourEDH 1998-II p. 579 §§ 26 ss, et décision sur la recevabilité Pancenko contre Lettonie du 28 octobre 1999).
5.2.3 En l'occurrence, la recourante n'allègue pas - à juste titre - qu'elle aurait été entravée par les autorités suisses dans ses choix de vie et le développement de sa relation familiale. On relèvera à cet égard qu'elle a pu s'occuper de son mari malade librement et sans contrainte jusqu'au décès de celui-ci. Dans ces conditions, on peine à voir en quoi le refus actuel de verser une rente de veuve à la suite du décès de son conjoint constituerait une ingérence des pouvoirs publics dans la vie privée et familiale de la recourante. Quoi qu'il en soit, l'art. 8 CEDH ne fonde pas, comme on l'a vu, un droit direct à des prestations financières de l'Etat, singulièrement à des prestations d'assurance sociale sous la forme d'une rente de veuve ou de veuf (arrêt 9C_617/2011 du 4 mai 2012 consid. 3.3, in SVR 2012 AHV n° 14 p. 53). D'ailleurs, on ne saurait considérer, contrairement à ce que soutient la recourante, que sa capacité de gain sur le marché du travail a été réduite à néant à la suite de son retrait du monde professionnel. Si l'éloignement prolongé du marché du travail peut constituer un obstacle dans la recherche d'un nouvel emploi, on ne saurait considérer que cet élément rend cette perspective illusoire, ce d'autant que la recourante est encore jeune. On peut néanmoins comprendre que la recourante considère le refus qui lui a été adressé comme une forme de non-reconnaissance par la société des efforts qu'elle a consentis pour soutenir son mari (sur la problématique soulevée par le cas d'espèce, KNUPFER/STUTZ, Reconnaissance du travail de care dans le système de sécurité sociale suisse, Sécurité sociale CHSS 1/2012 p. 9 ss). Il n'existe toutefois pas un principe général selon lequel l'Etat devrait assumer la prise en charge collective de l'ensemble des aléas de la vie, un régime social d'assurance n'étant matériellement pas à même de répondre à tous les risques et besoins sociaux. Le contenu et les conditions de l'intervention de l'Etat sont définis en première ligne par le législateur, en fonction des objectifs de politique sociale que celui-ci se fixe. Il n'appartient par conséquent pas au Tribunal fédéral de s'immiscer dans des compétences qui relèvent du législateur fédéral.
5.3
5.3.1 En vertu de l'art. 14 CEDH, la jouissance des droits et libertés reconnus dans la Convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l'origine nationale ou sociale, l'appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation. D'après la jurisprudence constante de la CourEDH, l'art. 14 CEDH complète les autres clauses normatives de la Convention et des Protocoles. Il n'a pas d'existence indépendante puisqu'il vaut uniquement pour "la jouissance des droits et libertés" qu'elles garantissent. Certes, il peut entrer en jeu même sans un manquement à leurs exigences et, dans cette mesure, possède une portée autonome, mais il ne saurait trouver à s'appliquer si les faits du litige ne tombent pas sous l'empire de l'une au moins desdites clauses. La Cour a affirmé à maintes reprises que l'art. 14 CEDH entre en jeu dès lors que "la matière sur laquelle porte le désavantage compte parmi les modalités d'exercice d'un droit garanti" ou que "les mesures critiquées se rattachent à l'exercice d'un droit garanti" (arrêt de la CourEDH Glor contre Suisse du 30 avril 2009 § 45 s. et les références).
5.3.2 Au contraire d'une allocation de congé parentale (arrêts de la CourEDH Petrovic contre Autriche précité § 27 et Markin contre Russie du 22 mars 2012 § 130) ou d'une rente d'assistance versée aux parents d'un enfant handicapé (arrêt de la CourEDH Moskal contre Pologne du 15 septembre 2009 § 93), la rente de veuve ou de veuf n'a pas pour but de favoriser la vie familiale et n'a pas d'incidence sur l'organisation de celle-ci, dès lors qu'elle est destinée à compenser ou indemniser la perte de soutien que représente le décès d'un conjoint (cf. supra consid. 5.2.3). L'attribution d'une rente de veuve ou de veuf n'entre par conséquent pas dans le champ d'application de l'art. 8 CEDH, si bien que la situation ne se prête pas à un examen sous l'angle de l'art. 14 CEDH.
5.3.3 La CourEDH considère que le droit à une prestation sociale est un droit patrimonial au sens de l'art. 1 du Protocole n° 1 CEDH du 20 mars 1952. La Cour souligne toutefois que cette disposition ne comporte pas un droit à acquérir des biens. Il ne limite en rien la liberté qu'ont les Etats contractants de décider s'il convient ou non de mettre en place un quelconque régime de sécurité sociale ou de choisir le type ou le niveau des prestations devant être accordées au titre de pareil régime. Dès lors toutefois qu'un Etat décide de créer un régime de prestations ou de pensions, il doit le faire d'une manière compatible avec l'art. 14 CEDH (arrêt de la CourEDH Stec et autres contre Royaume-Uni du 12 avril 2006, Recueil CourEDH 2006-IV p. 159 § 53 et la référence). Faute d'avoir ratifié le Protocole n° 1 CEDH, la Suisse n'est toutefois pas liée par la jurisprudence de la Cour relative à l'allocation non discriminatoire de prestations de la sécurité sociale (ATF 139 I 155 consid. 4.2 p. 158; ATF 137 V 334 consid. 6.3 p. 350).
6. Quant aux autres engagements internationaux invoqués par la recourante, ils ne lui sont d'aucune aide. S'agissant du Pacte ONU I, il convient de relever que celui-ci ne confère en principe pas aux particuliers de droits subjectifs susceptibles d'être invoqués en justice. Ainsi, l'art. 9 Pacte ONU I, qui fixe le principe d'un droit pour toute personne à la sécurité sociale, a une portée très générale qui ne saurait, pour ce motif, fonder concrètement le droit à une prestation d'assurance donnée. Quant à l'art. 2 al. 2 Pacte ONU I, il n'a pas de portée autonome. Comme cela ressort de sa lettre, il formule des garanties en liaison seulement avec des obligations programmatiques que les Etats s'engagent à réaliser progressivement, en particulier le droit de toute personne à la sécurité sociale formulé par l'art. 9 Pacte ONU I (ATF 121 V 229 consid. 3a p. 232 et 246 consid. 2 p. 248; voir également ATF 135 I 161 consid. 2.2 p. 162 et arrêt 8C_295/2008 du 22 novembre 2008 consid. 6). Il n'en saurait aller différemment concernant l'art. 11 let. e de la Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes, qui fixe le principe de l'interdiction des discriminations à l'égard des femmes dans le domaine de l'emploi et de la sécurité sociale, dès lors que cette disposition, à l'instar de l'art. 9 Pacte ONU I, est une norme de type programmatique qui n'est pas directement contraignante (Message du 23 août 1995 relatif à la Convention de 1979 sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes, FF 1995 IV 869, 928 ch. 33.7).
|
fr
|
Art. 23 e 24 LAVS; art. 8 e 14 CEDU; art. 9 Patto ONU I; art. 11 lett. e della Convenzione sull'eliminazione di ogni forma di discriminazione nei confronti della donna; diritto a una rendita per vedova. Il rifiuto di assegnare una rendita per vedova a una donna, di età inferiore ai 45 anni e senza figli, che ha cessato di lavorare per occuparsi interamente di suo marito affetto da grave danno alla salute fino al decesso di quest'ultimo non lede il diritto federale (consid. 4). Un tale rifiuto non rientra nel campo di applicazione dell'art. 8 CEDU (consid. 5) né viola altri impegni assunti dalla Svizzera a livello internazionale (consid. 6).
|
it
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-257%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,145
|
139 I 265
|
139 I 265
Sachverhalt ab Seite 267
A. Der iranische Staatsangehörige R. reiste im Mai 2001 in die Schweiz ein. Sein Asylgesuch lehnte das Bundesamt für Flüchtlinge (heute: Bundesamt für Migration; BFM) mit Verfügung vom 4. Dezember 2002 ab. Dies bestätigte das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 21. Januar 2010. Daraufhin ordnete das BFM die Wegweisung mit Ausreisefrist bis 23. Februar 2010 an. R. liess diese Frist unbenutzt verstreichen.
R. ist Vater eines Sohnes, der seit 1. Februar 2012 zusammen mit seiner Mutter in Grossbritannien lebt.
Mit Eingaben vom 24. Juli 2010, 3. September 2011 und 29. Oktober 2011 ersuchte R. das Sozialamt der Stadt St. Gallen um Ausrichtung von Nothilfe. Dieses teilte am 18. November 2011 mit, die Gemeinde B. sei dafür zuständig. Vor Zustellung des Schreibens reichte der Gesuchsteller am 18. November 2011 beim Stadtrat St. Gallen eine Rechtsverzögerungsbeschwerde ein. Mit Verfügung vom 13. Dezember 2011 trat das Sozialamt der Stadt St. Gallen mangels Zuständigkeit auf das Gesuch um Nothilfe nicht ein. In der Begründung hielt es fest, als abgewiesener Asylbewerber sei der Gesuchsteller der Gemeinde B. zugewiesen worden, welche somit für die Gewährung der Nothilfe zuständig sei.
Gegen den Nichteintretensentscheid rekurrierte R. beim Sicherheits- und Justizdepartement (SJD) des Kantons St. Gallen. Gleichzeitig stellte er ein Ausstandsbegehren gegen die Vorsteherin des SJD und dessen Leiter Rechtsdienst. Das Ausstandsbegehren wurde am 14. Februar 2012 abgewiesen. Die dagegen erhobene Beschwerde schrieb der Präsident des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 27. April 2012 mangels Zahlung des verlangten Kostenvorschusses ab. Mit Entscheid vom 19. November 2012 wies das SJD den eingereichten Rekurs ab.
B. Die von R. gegen den Rekursentscheid erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 12. März 2013 ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiärer Verfassungsbeschwerde lässt R. beantragen, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und das Sozialamt der Stadt St. Gallen anzuweisen, auf sein Nothilfegesuch einzutreten. Überdies ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Das SJD schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht verzichtet auf eine Stellungnahme. R. lässt sich dazu am 16. August 2013 vernehmen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Streitig und zu prüfen ist, ob das Sozialamt der Stadt St. Gallen zu Recht auf das Gesuch des Beschwerdeführers um Ausrichtung von Nothilfe nicht eingetreten ist.
3.1 Das Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) in der seit 1. Januar 2008 geltenden Fassung bestimmt in Kapitel 5 ("Sozialhilfe und Nothilfe"), Abschnitt 1 ("Ausrichtung von Sozialhilfeleistungen, Nothilfe und Kinderzulagen"), Art. 80, dass die Zuweisungskantone Sozialhilfe oder Nothilfe für Personen gewährleisten, die sich gestützt auf dieses Gesetz in der Schweiz aufhalten. Für Personen, die keinem Kanton zugewiesen wurden, wird die Nothilfe von dem Kanton gewährt, der für den Vollzug der Wegweisung als zuständig bezeichnet worden ist. Die Kantone können die Erfüllung dieser Aufgaben ganz oder teilweise Dritten, namentlich den nach Art. 30 Abs. 2 AsylG zugelassenen Hilfswerken, übertragen (Abs. 1). In der ebenfalls seit dem 1. Januar 2008 in Kraft stehenden Fassung von Art. 82 Abs. 1 AsylG ist vorgesehen, dass für die Ausrichtung von Sozialhilfeleistungen und Nothilfe kantonales Recht gilt. Personen mit einem rechtskräftigen Wegweisungsentscheid, denen eine Ausreisefrist angesetzt worden ist, können von der Sozialhilfe ausgeschlossen werden. Aus diesen Bestimmungen geht hervor, dass diejenigen Personen, deren Asylgesuch mit einem rechtskräftigen Nichteintretensentscheid erledigt oder deren Asylgesuch rechtskräftig abgewiesen worden und deren Wegweisung vollstreckbar ist, von Bundesrechts wegen keinen Anspruch mehr auf gewöhnliche Sozialhilfe gemäss Art. 81 AsylG, sondern nur noch auf Nothilfe im Sinne von Art. 12 BV haben. Die Umsetzung von Art. 12 BV obliegt den Kantonen. Vorbehältlich der verfassungsmässigen Mindestgarantien sind diese in der Ausgestaltung der Art und Weise von Nothilfeleistungen frei (BGE 137 I 113 E. 3.1 S. 115 mit Hinweisen). Die Nothilfe ist in Form von Sachleistungen oder täglichen Geldleistungen an den von den Kantonen bezeichneten Orten auszurichten. Die Auszahlung kann auf Arbeitstage beschränkt werden (Art. 82 Abs. 4 AsylG).
3.2 Nach der Gesetzgebung des Kantons St. Gallen hat, wer im Sinne von Art. 9 des kantonalen Sozialhilfegesetzes vom 27. September 1998 (SHG; sGS 381.1) für seinen Lebensunterhalt nicht hinreichend oder nicht rechtzeitig aus eigenen Mitteln aufkommen kann, Anspruch auf finanzielle Hilfe. Für die Ausrichtung der Leistungen sind die Gemeinden zuständig (Art. 3 Abs. 1 SHG).
3.3 Indem Art. 82 Abs. 4 AsylG vorsieht, dass Nothilfe an den von den Kantonen bezeichneten Orten auszurichten ist, und die Bundesgesetzgebung diesbezüglich nichts präzisiert, verfügen diese im Rahmen von Verfassung und Völkerrecht über vollständigen Ermessensspielraum bei der Zuteilung an die Gemeinden, sowohl der ihnen zugewiesenen Asylbewerber als auch der für den Vollzug der Wegweisung in ihre Zuständigkeit fallenden Ausländer. Im Kanton St. Gallen regelt die Verordnung vom 3. Dezember 2002 über die Aufnahme von Asylsuchenden (nachfolgend: Asylverordnung/SG [sGS381.12]) den Vollzug der eidgenössischen Asylgesetzgebung im Bereich der Betreuung von Asylsuchenden (Art. 1 Abs. 1). Asylsuchende nach dieser Verordnung sind: Asylsuchende mit Ausweis N, vorläufig Aufgenommene mit Ausweis F und Schutzbedürftige mit Ausweis S (Art. 1 Abs. 2). Laut Art. 2bis Asylverordnung/SG vollzieht das Migrationsamt die Bundesgesetzgebung im Asylbereich, soweit nicht andere Behörden zuständig sind. Die kantonale Verordnung vom 18. Dezember 2007 zur Bundesgesetzgebung über die Ausländerinnen und Ausländer (in Kraft seit 1. Januar 2008; Ausländerverordnung [sGS 453.51]) bezeichnet in Art. 1 Abs. 1 ebenfalls dasMigrationsamt als kantonale Ausländerbehörde. Dieses vollzieht gemäss Abs. 2 derselben Bestimmung die Bundesgesetzgebung über Einreise, Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer. Das Migrationsamt weist die Asylsuchenden in der Regel nach Massgabe der Zuweisungsquote der politischen Gemeinde monatlich zu (Art. 6 Abs. 1 Asylverordnung/SG). Die politische Gemeinde betreut die ihr zugewiesenen Asylsuchenden (Art. 3 Abs. 1 Asylverordnung/SG) und kann die Aufgaben der Betreuung und Unterbringung gemeinsam mit anderen politischen Gemeinden erfüllen oder mit Leistungsvereinbarung Dritten übertragen (Abs. 3).
3.4 Aus den vorstehenden bundes- und kantonalrechtlichen Bestimmungen ergibt sich, dass die ausländerrechtliche Regelung des Aufenthalts während und nach dem Asylverfahren in die Zuständigkeit des Kantons fällt. Den Gemeinden kommt in diesem Bereich somit keine Autonomie zu.
3.5 Die Vereinigung der St. Galler Gemeindepräsidentinnen und Gemeindepräsidenten (VSGP) hat in Zusammenarbeit mit der St. Gallischen Konferenz der öffentlichen Sozialhilfe (KOS) ab 1. Januar 2010 gültige Richtlinien der Gemeinden im Flüchtlings- und Asylwesen erlassen (nachfolgend: VSGP/KOS-Richtlinie), welche ausdrücklich auch Personen mit rechtskräftiger Wegweisungsverfügung erfasst (Ziff. AA/1/d der Richtlinie). Gemäss dieser Richtlinie übernimmt die VSGP die Koordination mit dem Ausländeramt und unterstützt dieses bei der Zuteilung der betroffenen Personengruppen an die Gemeinden. Die Zuweisungsverfügung ist gemäss kantonaler Asylverordnung/SG durch das Ausländeramt vorzunehmen, welches die Personenlisten führt. Die Zuteilung erfolgt aufgrund der SOLL/IST Liste, welche für jede Gemeinde verbindlich ist (Ziff. AA/2). Die Gemeinden betreuen die Personen nach dem Zentrumsaustritt und weisen ihnen eine Unterkunft zu (Ziff. AA/3).
4.
4.1 Das kantonale Gericht stellte fest, dass der Kanton St. Gallen Zuweisungskanton und für den Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers zuständig und daher zur Ausrichtung von Nothilfe verpflichtet sei. Weiter hat es erwogen, es sei nicht zu beanstanden, dass die VSGP/KOS-Richtlinie die Vorschriften über die Zuweisung von Asylsuchenden gemäss Asylverordnung/SG sachgemäss auf ausreisepflichtige Personen anwende. Nach den insoweit unbestrittenen Feststellungen des kantonalen Gerichts wurde der Beschwerdeführer auf dieser Grundlage der Gemeinde B. zugewiesen, welche diesem Nothilfeleistungen anerboten und in den Monaten Juli und August 2010 auch ausgerichtet habe. Laut Vorinstanz bestimmt sich dessen Aufenthaltsort nach dem Zuteilungsentscheid und kann nicht frei gewählt werden. Insbesondere könne sich der Gesuchsteller als Ausländer nicht auf die Niederlassungsfreiheit gemäss Art. 24 BV berufen. Da dieser den Kontakt mit seinem - zumindest im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung noch in St. Gallen wohnhaft gewesenen - Kind auch von B. aus hätte pflegen können, ergibt sich laut Vorinstanz auch aus Art. 8 EMRK und Art. 9 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (UNO-Kinderrechtskonvention [KRK; SR 0.107]) kein Anspruch auf Bezug von Nothilfe in der Stadt St. Gallen. Nach Auffassung des kantonalen Gerichts ist das Sozialamt der Stadt St. Gallen zu Recht auf das Nothilfegesuch des Beschwerdeführers nicht eingetreten, weshalb es die Beschwerde abwies.
4.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe bis zur Auflösung des Konkubinats im Herbst 2011 mit seinem Sohn und dessen Mutter in der Stadt St. Gallen in einer Hausgemeinschaft gewohnt. Unter Hinweis auf Art. 8 EMRK und Art. 9 KRK leitet er daraus seinen dortigen Unterstützungswohnsitz ab. Der vorinstanzliche Entscheid verletzt seiner Ansicht nach das Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV), weil dieser entgegen dem Erfordernis von Art. 82 Abs. 1 AsylG nicht auf einer kantonalen Regelung auf Gesetzes- oder Verordnungsstufe beruhe, sondern sich einzig auf eine unverbindliche Einigung der St. Galler Gemeinden über die Zuteilung abgewiesener Asylbewerber gemäss VSGP/KOS-Richtlinie stütze. Mit Verweis auf die Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) und die Garantien von Art. 6 EMRK beanstandet er zudem das Fehlen einer Anordnung in Verfügungsform.
5.
5.1 Gemäss Art. 2bis Asylverordnung/SG (vgl. auch Art. 1 Ausländerverordnung) ist im Kanton St. Gallen das kantonale Migrationsamt zuständig für den Vollzug der Bundesgesetzgebung über das Asylwesen. Dieses ist daher auch zuständig für die Zuweisung betroffener Personen an die Gemeinden zwecks Ausrichtung der Nothilfe. Davon geht auch die VSGP/KOS-Richtlinie aus, indem sie in Ziff. AA/2 Abs. 1 festhält, die Zuteilung der betroffenen Personengruppen an die Gemeinden werde durch Zuweisungsverfügung gemäss Asylverordnung/SG durch das Ausländeramt vorgenommen. Daraus geht hervor, dass, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, der effektive Aufenthalt in der Stadt St. Gallen nicht automatisch einen Unterstützungswohnsitz begründet. Dafür braucht es aufgrund der geltenden Rechtsordnung einer Zuweisung durch die dafür zuständige kantonale Behörde. Steht der Aufenthaltsort nach erfolgter Zuweisung fest, ist es Sache derjenigen Gemeinde, der die Person zugewiesen wird, ihr die nötige Hilfe zu leisten. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass er der Stadt St. Gallen zugeteilt worden wäre. Da dieser hinsichtlich der Regelung des Aufenthalts abgewiesener Asylbewerber mit rechtskräftiger Wegweisungsverfügung keine Entscheidungsbefugnis zusteht, war das Sozialamt gestützt auf den das verfassungsmässige Recht auf Hilfe in Notlagen beherrschenden allgemeinen Grundsatz der Subsidiarität (BGE 137 I 113 E. 5.1 S. 118) berechtigt, auf das Nothilfegesuch nicht einzutreten und den Beschwerdeführer an die Gemeinde B. zu verweisen. Gegen die Nichteintretensverfügung des Sozialamtes der Stadt St. Gallen ist demnach weder aus dem Blickwinkel des Bundesrechts noch aus Sicht des dieses umsetzenden kantonalen Rechts etwas einzuwenden.
5.2 Etwas anderes ergibt sich auch nicht mit Blick auf Art. 8 EMRK und die UNO-Kinderrechtskonvention. Ist die betroffene Person der Ansicht, sie befinde sich in einer Situation, die gestützt auf völkerrechtliche Bestimmungen eine Änderung der Zuteilung rechtfertige, muss sie sich dafür an die zuständige Behörde - diesfalls das kantonale Migrationsamt - wenden (vgl. BGE 137 I 113 E. 6.4 S. 120).
|
de
|
Art. 12 BV; Art. 8 EMRK; UNO-Übereinkommen über die Rechte des Kindes; Art. 2bis der Verordnung des Kantons St. Gallen vom 3. Dezember 2002 über die Aufnahme von Asylsuchenden; Art. 1 Abs. 1 der Verordnung des Kantons St. Gallen vom 18. Dezember 2007 zur Bundesgesetzgebung über die Ausländerinnen und Ausländer. Im Kanton St. Gallen ist das kantonale Migrationsamt zuständig für den Vollzug der Bundesgesetzgebung über das Asylwesen und damit auch für die Zuweisung betroffener Personen an die Gemeinden zwecks Ausrichtung der Nothilfe. Da die Gemeinden diesbezüglich über keine Kompetenz verfügen, ist das Sozialamt gestützt auf den das verfassungsmässige Recht auf Hilfe in Notlagen beherrschenden allgemeinen Grundsatz der Subsidiarität berechtigt, auf das Nothilfegesuch eines abgewiesenen Asylbewerbers mit rechtskräftiger Wegweisungsverfügung nicht einzutreten und diesen an die Gemeinde zu verweisen, welcher dieser zugewiesen worden war (E. 5.1).
Ist die betroffene Person der Ansicht, sie befinde sich in einer Situation, die gestützt auf völkerrechtliche Bestimmungen eine Änderung der Zuteilung rechtfertige, muss sie sich dafür an das kantonale Migrationsamt wenden (E. 5.2).
|
de
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-265%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,146
|
139 I 265
|
139 I 265
Sachverhalt ab Seite 267
A. Der iranische Staatsangehörige R. reiste im Mai 2001 in die Schweiz ein. Sein Asylgesuch lehnte das Bundesamt für Flüchtlinge (heute: Bundesamt für Migration; BFM) mit Verfügung vom 4. Dezember 2002 ab. Dies bestätigte das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 21. Januar 2010. Daraufhin ordnete das BFM die Wegweisung mit Ausreisefrist bis 23. Februar 2010 an. R. liess diese Frist unbenutzt verstreichen.
R. ist Vater eines Sohnes, der seit 1. Februar 2012 zusammen mit seiner Mutter in Grossbritannien lebt.
Mit Eingaben vom 24. Juli 2010, 3. September 2011 und 29. Oktober 2011 ersuchte R. das Sozialamt der Stadt St. Gallen um Ausrichtung von Nothilfe. Dieses teilte am 18. November 2011 mit, die Gemeinde B. sei dafür zuständig. Vor Zustellung des Schreibens reichte der Gesuchsteller am 18. November 2011 beim Stadtrat St. Gallen eine Rechtsverzögerungsbeschwerde ein. Mit Verfügung vom 13. Dezember 2011 trat das Sozialamt der Stadt St. Gallen mangels Zuständigkeit auf das Gesuch um Nothilfe nicht ein. In der Begründung hielt es fest, als abgewiesener Asylbewerber sei der Gesuchsteller der Gemeinde B. zugewiesen worden, welche somit für die Gewährung der Nothilfe zuständig sei.
Gegen den Nichteintretensentscheid rekurrierte R. beim Sicherheits- und Justizdepartement (SJD) des Kantons St. Gallen. Gleichzeitig stellte er ein Ausstandsbegehren gegen die Vorsteherin des SJD und dessen Leiter Rechtsdienst. Das Ausstandsbegehren wurde am 14. Februar 2012 abgewiesen. Die dagegen erhobene Beschwerde schrieb der Präsident des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 27. April 2012 mangels Zahlung des verlangten Kostenvorschusses ab. Mit Entscheid vom 19. November 2012 wies das SJD den eingereichten Rekurs ab.
B. Die von R. gegen den Rekursentscheid erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 12. März 2013 ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiärer Verfassungsbeschwerde lässt R. beantragen, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und das Sozialamt der Stadt St. Gallen anzuweisen, auf sein Nothilfegesuch einzutreten. Überdies ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Das SJD schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht verzichtet auf eine Stellungnahme. R. lässt sich dazu am 16. August 2013 vernehmen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Streitig und zu prüfen ist, ob das Sozialamt der Stadt St. Gallen zu Recht auf das Gesuch des Beschwerdeführers um Ausrichtung von Nothilfe nicht eingetreten ist.
3.1 Das Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) in der seit 1. Januar 2008 geltenden Fassung bestimmt in Kapitel 5 ("Sozialhilfe und Nothilfe"), Abschnitt 1 ("Ausrichtung von Sozialhilfeleistungen, Nothilfe und Kinderzulagen"), Art. 80, dass die Zuweisungskantone Sozialhilfe oder Nothilfe für Personen gewährleisten, die sich gestützt auf dieses Gesetz in der Schweiz aufhalten. Für Personen, die keinem Kanton zugewiesen wurden, wird die Nothilfe von dem Kanton gewährt, der für den Vollzug der Wegweisung als zuständig bezeichnet worden ist. Die Kantone können die Erfüllung dieser Aufgaben ganz oder teilweise Dritten, namentlich den nach Art. 30 Abs. 2 AsylG zugelassenen Hilfswerken, übertragen (Abs. 1). In der ebenfalls seit dem 1. Januar 2008 in Kraft stehenden Fassung von Art. 82 Abs. 1 AsylG ist vorgesehen, dass für die Ausrichtung von Sozialhilfeleistungen und Nothilfe kantonales Recht gilt. Personen mit einem rechtskräftigen Wegweisungsentscheid, denen eine Ausreisefrist angesetzt worden ist, können von der Sozialhilfe ausgeschlossen werden. Aus diesen Bestimmungen geht hervor, dass diejenigen Personen, deren Asylgesuch mit einem rechtskräftigen Nichteintretensentscheid erledigt oder deren Asylgesuch rechtskräftig abgewiesen worden und deren Wegweisung vollstreckbar ist, von Bundesrechts wegen keinen Anspruch mehr auf gewöhnliche Sozialhilfe gemäss Art. 81 AsylG, sondern nur noch auf Nothilfe im Sinne von Art. 12 BV haben. Die Umsetzung von Art. 12 BV obliegt den Kantonen. Vorbehältlich der verfassungsmässigen Mindestgarantien sind diese in der Ausgestaltung der Art und Weise von Nothilfeleistungen frei (BGE 137 I 113 E. 3.1 S. 115 mit Hinweisen). Die Nothilfe ist in Form von Sachleistungen oder täglichen Geldleistungen an den von den Kantonen bezeichneten Orten auszurichten. Die Auszahlung kann auf Arbeitstage beschränkt werden (Art. 82 Abs. 4 AsylG).
3.2 Nach der Gesetzgebung des Kantons St. Gallen hat, wer im Sinne von Art. 9 des kantonalen Sozialhilfegesetzes vom 27. September 1998 (SHG; sGS 381.1) für seinen Lebensunterhalt nicht hinreichend oder nicht rechtzeitig aus eigenen Mitteln aufkommen kann, Anspruch auf finanzielle Hilfe. Für die Ausrichtung der Leistungen sind die Gemeinden zuständig (Art. 3 Abs. 1 SHG).
3.3 Indem Art. 82 Abs. 4 AsylG vorsieht, dass Nothilfe an den von den Kantonen bezeichneten Orten auszurichten ist, und die Bundesgesetzgebung diesbezüglich nichts präzisiert, verfügen diese im Rahmen von Verfassung und Völkerrecht über vollständigen Ermessensspielraum bei der Zuteilung an die Gemeinden, sowohl der ihnen zugewiesenen Asylbewerber als auch der für den Vollzug der Wegweisung in ihre Zuständigkeit fallenden Ausländer. Im Kanton St. Gallen regelt die Verordnung vom 3. Dezember 2002 über die Aufnahme von Asylsuchenden (nachfolgend: Asylverordnung/SG [sGS381.12]) den Vollzug der eidgenössischen Asylgesetzgebung im Bereich der Betreuung von Asylsuchenden (Art. 1 Abs. 1). Asylsuchende nach dieser Verordnung sind: Asylsuchende mit Ausweis N, vorläufig Aufgenommene mit Ausweis F und Schutzbedürftige mit Ausweis S (Art. 1 Abs. 2). Laut Art. 2bis Asylverordnung/SG vollzieht das Migrationsamt die Bundesgesetzgebung im Asylbereich, soweit nicht andere Behörden zuständig sind. Die kantonale Verordnung vom 18. Dezember 2007 zur Bundesgesetzgebung über die Ausländerinnen und Ausländer (in Kraft seit 1. Januar 2008; Ausländerverordnung [sGS 453.51]) bezeichnet in Art. 1 Abs. 1 ebenfalls dasMigrationsamt als kantonale Ausländerbehörde. Dieses vollzieht gemäss Abs. 2 derselben Bestimmung die Bundesgesetzgebung über Einreise, Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer. Das Migrationsamt weist die Asylsuchenden in der Regel nach Massgabe der Zuweisungsquote der politischen Gemeinde monatlich zu (Art. 6 Abs. 1 Asylverordnung/SG). Die politische Gemeinde betreut die ihr zugewiesenen Asylsuchenden (Art. 3 Abs. 1 Asylverordnung/SG) und kann die Aufgaben der Betreuung und Unterbringung gemeinsam mit anderen politischen Gemeinden erfüllen oder mit Leistungsvereinbarung Dritten übertragen (Abs. 3).
3.4 Aus den vorstehenden bundes- und kantonalrechtlichen Bestimmungen ergibt sich, dass die ausländerrechtliche Regelung des Aufenthalts während und nach dem Asylverfahren in die Zuständigkeit des Kantons fällt. Den Gemeinden kommt in diesem Bereich somit keine Autonomie zu.
3.5 Die Vereinigung der St. Galler Gemeindepräsidentinnen und Gemeindepräsidenten (VSGP) hat in Zusammenarbeit mit der St. Gallischen Konferenz der öffentlichen Sozialhilfe (KOS) ab 1. Januar 2010 gültige Richtlinien der Gemeinden im Flüchtlings- und Asylwesen erlassen (nachfolgend: VSGP/KOS-Richtlinie), welche ausdrücklich auch Personen mit rechtskräftiger Wegweisungsverfügung erfasst (Ziff. AA/1/d der Richtlinie). Gemäss dieser Richtlinie übernimmt die VSGP die Koordination mit dem Ausländeramt und unterstützt dieses bei der Zuteilung der betroffenen Personengruppen an die Gemeinden. Die Zuweisungsverfügung ist gemäss kantonaler Asylverordnung/SG durch das Ausländeramt vorzunehmen, welches die Personenlisten führt. Die Zuteilung erfolgt aufgrund der SOLL/IST Liste, welche für jede Gemeinde verbindlich ist (Ziff. AA/2). Die Gemeinden betreuen die Personen nach dem Zentrumsaustritt und weisen ihnen eine Unterkunft zu (Ziff. AA/3).
4.
4.1 Das kantonale Gericht stellte fest, dass der Kanton St. Gallen Zuweisungskanton und für den Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers zuständig und daher zur Ausrichtung von Nothilfe verpflichtet sei. Weiter hat es erwogen, es sei nicht zu beanstanden, dass die VSGP/KOS-Richtlinie die Vorschriften über die Zuweisung von Asylsuchenden gemäss Asylverordnung/SG sachgemäss auf ausreisepflichtige Personen anwende. Nach den insoweit unbestrittenen Feststellungen des kantonalen Gerichts wurde der Beschwerdeführer auf dieser Grundlage der Gemeinde B. zugewiesen, welche diesem Nothilfeleistungen anerboten und in den Monaten Juli und August 2010 auch ausgerichtet habe. Laut Vorinstanz bestimmt sich dessen Aufenthaltsort nach dem Zuteilungsentscheid und kann nicht frei gewählt werden. Insbesondere könne sich der Gesuchsteller als Ausländer nicht auf die Niederlassungsfreiheit gemäss Art. 24 BV berufen. Da dieser den Kontakt mit seinem - zumindest im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung noch in St. Gallen wohnhaft gewesenen - Kind auch von B. aus hätte pflegen können, ergibt sich laut Vorinstanz auch aus Art. 8 EMRK und Art. 9 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (UNO-Kinderrechtskonvention [KRK; SR 0.107]) kein Anspruch auf Bezug von Nothilfe in der Stadt St. Gallen. Nach Auffassung des kantonalen Gerichts ist das Sozialamt der Stadt St. Gallen zu Recht auf das Nothilfegesuch des Beschwerdeführers nicht eingetreten, weshalb es die Beschwerde abwies.
4.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe bis zur Auflösung des Konkubinats im Herbst 2011 mit seinem Sohn und dessen Mutter in der Stadt St. Gallen in einer Hausgemeinschaft gewohnt. Unter Hinweis auf Art. 8 EMRK und Art. 9 KRK leitet er daraus seinen dortigen Unterstützungswohnsitz ab. Der vorinstanzliche Entscheid verletzt seiner Ansicht nach das Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV), weil dieser entgegen dem Erfordernis von Art. 82 Abs. 1 AsylG nicht auf einer kantonalen Regelung auf Gesetzes- oder Verordnungsstufe beruhe, sondern sich einzig auf eine unverbindliche Einigung der St. Galler Gemeinden über die Zuteilung abgewiesener Asylbewerber gemäss VSGP/KOS-Richtlinie stütze. Mit Verweis auf die Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) und die Garantien von Art. 6 EMRK beanstandet er zudem das Fehlen einer Anordnung in Verfügungsform.
5.
5.1 Gemäss Art. 2bis Asylverordnung/SG (vgl. auch Art. 1 Ausländerverordnung) ist im Kanton St. Gallen das kantonale Migrationsamt zuständig für den Vollzug der Bundesgesetzgebung über das Asylwesen. Dieses ist daher auch zuständig für die Zuweisung betroffener Personen an die Gemeinden zwecks Ausrichtung der Nothilfe. Davon geht auch die VSGP/KOS-Richtlinie aus, indem sie in Ziff. AA/2 Abs. 1 festhält, die Zuteilung der betroffenen Personengruppen an die Gemeinden werde durch Zuweisungsverfügung gemäss Asylverordnung/SG durch das Ausländeramt vorgenommen. Daraus geht hervor, dass, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, der effektive Aufenthalt in der Stadt St. Gallen nicht automatisch einen Unterstützungswohnsitz begründet. Dafür braucht es aufgrund der geltenden Rechtsordnung einer Zuweisung durch die dafür zuständige kantonale Behörde. Steht der Aufenthaltsort nach erfolgter Zuweisung fest, ist es Sache derjenigen Gemeinde, der die Person zugewiesen wird, ihr die nötige Hilfe zu leisten. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass er der Stadt St. Gallen zugeteilt worden wäre. Da dieser hinsichtlich der Regelung des Aufenthalts abgewiesener Asylbewerber mit rechtskräftiger Wegweisungsverfügung keine Entscheidungsbefugnis zusteht, war das Sozialamt gestützt auf den das verfassungsmässige Recht auf Hilfe in Notlagen beherrschenden allgemeinen Grundsatz der Subsidiarität (BGE 137 I 113 E. 5.1 S. 118) berechtigt, auf das Nothilfegesuch nicht einzutreten und den Beschwerdeführer an die Gemeinde B. zu verweisen. Gegen die Nichteintretensverfügung des Sozialamtes der Stadt St. Gallen ist demnach weder aus dem Blickwinkel des Bundesrechts noch aus Sicht des dieses umsetzenden kantonalen Rechts etwas einzuwenden.
5.2 Etwas anderes ergibt sich auch nicht mit Blick auf Art. 8 EMRK und die UNO-Kinderrechtskonvention. Ist die betroffene Person der Ansicht, sie befinde sich in einer Situation, die gestützt auf völkerrechtliche Bestimmungen eine Änderung der Zuteilung rechtfertige, muss sie sich dafür an die zuständige Behörde - diesfalls das kantonale Migrationsamt - wenden (vgl. BGE 137 I 113 E. 6.4 S. 120).
|
de
|
Art. 12 Cst.; art. 8 CEDH; Convention ONU relative aux droits de l'enfant; art. 2bis de l'ordonnance du canton de Saint-Gall du 3 décembre 2002 relative à l'accueil des requérants d'asile; art. 1 al. 1 de l'ordonnance du canton de Saint-Gall du 18 décembre 2007 relative à la législation fédérale sur les étrangers. Dans le canton de Saint-Gall, l'office cantonal des migrations est compétent pour mettre en oeuvre la législation fédérale sur l'asile et par conséquent aussi pour l'attribution des personnes concernées aux communes en vue de l'octroi de l'aide d'urgence. Dans la mesure où les communes ne disposent pas de compétence en matière d'attribution, l'office de l'aide sociale est fondé, en vertu du caractère subsidiaire du droit constitutionnel à obtenir de l'aide dans des situations de détresse, à ne pas entrer en matière sur la demande d'aide d'urgence d'un requérant d'asile ayant fait l'objet d'une décision de renvoi entrée en force, et de renvoyer l'intéressé à la commune à laquelle celui-ci avait été attribué (consid. 5.1).
Si la personne concernée est d'avis qu'elle se trouve dans une situation qui, sur la base des dispositions internationales, justifierait une modification de l'attribution, elle doit se tourner vers l'office cantonal des migrations (consid. 5.2).
|
fr
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-265%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,147
|
139 I 265
|
139 I 265
Sachverhalt ab Seite 267
A. Der iranische Staatsangehörige R. reiste im Mai 2001 in die Schweiz ein. Sein Asylgesuch lehnte das Bundesamt für Flüchtlinge (heute: Bundesamt für Migration; BFM) mit Verfügung vom 4. Dezember 2002 ab. Dies bestätigte das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 21. Januar 2010. Daraufhin ordnete das BFM die Wegweisung mit Ausreisefrist bis 23. Februar 2010 an. R. liess diese Frist unbenutzt verstreichen.
R. ist Vater eines Sohnes, der seit 1. Februar 2012 zusammen mit seiner Mutter in Grossbritannien lebt.
Mit Eingaben vom 24. Juli 2010, 3. September 2011 und 29. Oktober 2011 ersuchte R. das Sozialamt der Stadt St. Gallen um Ausrichtung von Nothilfe. Dieses teilte am 18. November 2011 mit, die Gemeinde B. sei dafür zuständig. Vor Zustellung des Schreibens reichte der Gesuchsteller am 18. November 2011 beim Stadtrat St. Gallen eine Rechtsverzögerungsbeschwerde ein. Mit Verfügung vom 13. Dezember 2011 trat das Sozialamt der Stadt St. Gallen mangels Zuständigkeit auf das Gesuch um Nothilfe nicht ein. In der Begründung hielt es fest, als abgewiesener Asylbewerber sei der Gesuchsteller der Gemeinde B. zugewiesen worden, welche somit für die Gewährung der Nothilfe zuständig sei.
Gegen den Nichteintretensentscheid rekurrierte R. beim Sicherheits- und Justizdepartement (SJD) des Kantons St. Gallen. Gleichzeitig stellte er ein Ausstandsbegehren gegen die Vorsteherin des SJD und dessen Leiter Rechtsdienst. Das Ausstandsbegehren wurde am 14. Februar 2012 abgewiesen. Die dagegen erhobene Beschwerde schrieb der Präsident des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 27. April 2012 mangels Zahlung des verlangten Kostenvorschusses ab. Mit Entscheid vom 19. November 2012 wies das SJD den eingereichten Rekurs ab.
B. Die von R. gegen den Rekursentscheid erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 12. März 2013 ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiärer Verfassungsbeschwerde lässt R. beantragen, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und das Sozialamt der Stadt St. Gallen anzuweisen, auf sein Nothilfegesuch einzutreten. Überdies ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Das SJD schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht verzichtet auf eine Stellungnahme. R. lässt sich dazu am 16. August 2013 vernehmen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Streitig und zu prüfen ist, ob das Sozialamt der Stadt St. Gallen zu Recht auf das Gesuch des Beschwerdeführers um Ausrichtung von Nothilfe nicht eingetreten ist.
3.1 Das Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) in der seit 1. Januar 2008 geltenden Fassung bestimmt in Kapitel 5 ("Sozialhilfe und Nothilfe"), Abschnitt 1 ("Ausrichtung von Sozialhilfeleistungen, Nothilfe und Kinderzulagen"), Art. 80, dass die Zuweisungskantone Sozialhilfe oder Nothilfe für Personen gewährleisten, die sich gestützt auf dieses Gesetz in der Schweiz aufhalten. Für Personen, die keinem Kanton zugewiesen wurden, wird die Nothilfe von dem Kanton gewährt, der für den Vollzug der Wegweisung als zuständig bezeichnet worden ist. Die Kantone können die Erfüllung dieser Aufgaben ganz oder teilweise Dritten, namentlich den nach Art. 30 Abs. 2 AsylG zugelassenen Hilfswerken, übertragen (Abs. 1). In der ebenfalls seit dem 1. Januar 2008 in Kraft stehenden Fassung von Art. 82 Abs. 1 AsylG ist vorgesehen, dass für die Ausrichtung von Sozialhilfeleistungen und Nothilfe kantonales Recht gilt. Personen mit einem rechtskräftigen Wegweisungsentscheid, denen eine Ausreisefrist angesetzt worden ist, können von der Sozialhilfe ausgeschlossen werden. Aus diesen Bestimmungen geht hervor, dass diejenigen Personen, deren Asylgesuch mit einem rechtskräftigen Nichteintretensentscheid erledigt oder deren Asylgesuch rechtskräftig abgewiesen worden und deren Wegweisung vollstreckbar ist, von Bundesrechts wegen keinen Anspruch mehr auf gewöhnliche Sozialhilfe gemäss Art. 81 AsylG, sondern nur noch auf Nothilfe im Sinne von Art. 12 BV haben. Die Umsetzung von Art. 12 BV obliegt den Kantonen. Vorbehältlich der verfassungsmässigen Mindestgarantien sind diese in der Ausgestaltung der Art und Weise von Nothilfeleistungen frei (BGE 137 I 113 E. 3.1 S. 115 mit Hinweisen). Die Nothilfe ist in Form von Sachleistungen oder täglichen Geldleistungen an den von den Kantonen bezeichneten Orten auszurichten. Die Auszahlung kann auf Arbeitstage beschränkt werden (Art. 82 Abs. 4 AsylG).
3.2 Nach der Gesetzgebung des Kantons St. Gallen hat, wer im Sinne von Art. 9 des kantonalen Sozialhilfegesetzes vom 27. September 1998 (SHG; sGS 381.1) für seinen Lebensunterhalt nicht hinreichend oder nicht rechtzeitig aus eigenen Mitteln aufkommen kann, Anspruch auf finanzielle Hilfe. Für die Ausrichtung der Leistungen sind die Gemeinden zuständig (Art. 3 Abs. 1 SHG).
3.3 Indem Art. 82 Abs. 4 AsylG vorsieht, dass Nothilfe an den von den Kantonen bezeichneten Orten auszurichten ist, und die Bundesgesetzgebung diesbezüglich nichts präzisiert, verfügen diese im Rahmen von Verfassung und Völkerrecht über vollständigen Ermessensspielraum bei der Zuteilung an die Gemeinden, sowohl der ihnen zugewiesenen Asylbewerber als auch der für den Vollzug der Wegweisung in ihre Zuständigkeit fallenden Ausländer. Im Kanton St. Gallen regelt die Verordnung vom 3. Dezember 2002 über die Aufnahme von Asylsuchenden (nachfolgend: Asylverordnung/SG [sGS381.12]) den Vollzug der eidgenössischen Asylgesetzgebung im Bereich der Betreuung von Asylsuchenden (Art. 1 Abs. 1). Asylsuchende nach dieser Verordnung sind: Asylsuchende mit Ausweis N, vorläufig Aufgenommene mit Ausweis F und Schutzbedürftige mit Ausweis S (Art. 1 Abs. 2). Laut Art. 2bis Asylverordnung/SG vollzieht das Migrationsamt die Bundesgesetzgebung im Asylbereich, soweit nicht andere Behörden zuständig sind. Die kantonale Verordnung vom 18. Dezember 2007 zur Bundesgesetzgebung über die Ausländerinnen und Ausländer (in Kraft seit 1. Januar 2008; Ausländerverordnung [sGS 453.51]) bezeichnet in Art. 1 Abs. 1 ebenfalls dasMigrationsamt als kantonale Ausländerbehörde. Dieses vollzieht gemäss Abs. 2 derselben Bestimmung die Bundesgesetzgebung über Einreise, Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer. Das Migrationsamt weist die Asylsuchenden in der Regel nach Massgabe der Zuweisungsquote der politischen Gemeinde monatlich zu (Art. 6 Abs. 1 Asylverordnung/SG). Die politische Gemeinde betreut die ihr zugewiesenen Asylsuchenden (Art. 3 Abs. 1 Asylverordnung/SG) und kann die Aufgaben der Betreuung und Unterbringung gemeinsam mit anderen politischen Gemeinden erfüllen oder mit Leistungsvereinbarung Dritten übertragen (Abs. 3).
3.4 Aus den vorstehenden bundes- und kantonalrechtlichen Bestimmungen ergibt sich, dass die ausländerrechtliche Regelung des Aufenthalts während und nach dem Asylverfahren in die Zuständigkeit des Kantons fällt. Den Gemeinden kommt in diesem Bereich somit keine Autonomie zu.
3.5 Die Vereinigung der St. Galler Gemeindepräsidentinnen und Gemeindepräsidenten (VSGP) hat in Zusammenarbeit mit der St. Gallischen Konferenz der öffentlichen Sozialhilfe (KOS) ab 1. Januar 2010 gültige Richtlinien der Gemeinden im Flüchtlings- und Asylwesen erlassen (nachfolgend: VSGP/KOS-Richtlinie), welche ausdrücklich auch Personen mit rechtskräftiger Wegweisungsverfügung erfasst (Ziff. AA/1/d der Richtlinie). Gemäss dieser Richtlinie übernimmt die VSGP die Koordination mit dem Ausländeramt und unterstützt dieses bei der Zuteilung der betroffenen Personengruppen an die Gemeinden. Die Zuweisungsverfügung ist gemäss kantonaler Asylverordnung/SG durch das Ausländeramt vorzunehmen, welches die Personenlisten führt. Die Zuteilung erfolgt aufgrund der SOLL/IST Liste, welche für jede Gemeinde verbindlich ist (Ziff. AA/2). Die Gemeinden betreuen die Personen nach dem Zentrumsaustritt und weisen ihnen eine Unterkunft zu (Ziff. AA/3).
4.
4.1 Das kantonale Gericht stellte fest, dass der Kanton St. Gallen Zuweisungskanton und für den Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers zuständig und daher zur Ausrichtung von Nothilfe verpflichtet sei. Weiter hat es erwogen, es sei nicht zu beanstanden, dass die VSGP/KOS-Richtlinie die Vorschriften über die Zuweisung von Asylsuchenden gemäss Asylverordnung/SG sachgemäss auf ausreisepflichtige Personen anwende. Nach den insoweit unbestrittenen Feststellungen des kantonalen Gerichts wurde der Beschwerdeführer auf dieser Grundlage der Gemeinde B. zugewiesen, welche diesem Nothilfeleistungen anerboten und in den Monaten Juli und August 2010 auch ausgerichtet habe. Laut Vorinstanz bestimmt sich dessen Aufenthaltsort nach dem Zuteilungsentscheid und kann nicht frei gewählt werden. Insbesondere könne sich der Gesuchsteller als Ausländer nicht auf die Niederlassungsfreiheit gemäss Art. 24 BV berufen. Da dieser den Kontakt mit seinem - zumindest im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung noch in St. Gallen wohnhaft gewesenen - Kind auch von B. aus hätte pflegen können, ergibt sich laut Vorinstanz auch aus Art. 8 EMRK und Art. 9 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (UNO-Kinderrechtskonvention [KRK; SR 0.107]) kein Anspruch auf Bezug von Nothilfe in der Stadt St. Gallen. Nach Auffassung des kantonalen Gerichts ist das Sozialamt der Stadt St. Gallen zu Recht auf das Nothilfegesuch des Beschwerdeführers nicht eingetreten, weshalb es die Beschwerde abwies.
4.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe bis zur Auflösung des Konkubinats im Herbst 2011 mit seinem Sohn und dessen Mutter in der Stadt St. Gallen in einer Hausgemeinschaft gewohnt. Unter Hinweis auf Art. 8 EMRK und Art. 9 KRK leitet er daraus seinen dortigen Unterstützungswohnsitz ab. Der vorinstanzliche Entscheid verletzt seiner Ansicht nach das Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV), weil dieser entgegen dem Erfordernis von Art. 82 Abs. 1 AsylG nicht auf einer kantonalen Regelung auf Gesetzes- oder Verordnungsstufe beruhe, sondern sich einzig auf eine unverbindliche Einigung der St. Galler Gemeinden über die Zuteilung abgewiesener Asylbewerber gemäss VSGP/KOS-Richtlinie stütze. Mit Verweis auf die Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) und die Garantien von Art. 6 EMRK beanstandet er zudem das Fehlen einer Anordnung in Verfügungsform.
5.
5.1 Gemäss Art. 2bis Asylverordnung/SG (vgl. auch Art. 1 Ausländerverordnung) ist im Kanton St. Gallen das kantonale Migrationsamt zuständig für den Vollzug der Bundesgesetzgebung über das Asylwesen. Dieses ist daher auch zuständig für die Zuweisung betroffener Personen an die Gemeinden zwecks Ausrichtung der Nothilfe. Davon geht auch die VSGP/KOS-Richtlinie aus, indem sie in Ziff. AA/2 Abs. 1 festhält, die Zuteilung der betroffenen Personengruppen an die Gemeinden werde durch Zuweisungsverfügung gemäss Asylverordnung/SG durch das Ausländeramt vorgenommen. Daraus geht hervor, dass, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, der effektive Aufenthalt in der Stadt St. Gallen nicht automatisch einen Unterstützungswohnsitz begründet. Dafür braucht es aufgrund der geltenden Rechtsordnung einer Zuweisung durch die dafür zuständige kantonale Behörde. Steht der Aufenthaltsort nach erfolgter Zuweisung fest, ist es Sache derjenigen Gemeinde, der die Person zugewiesen wird, ihr die nötige Hilfe zu leisten. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass er der Stadt St. Gallen zugeteilt worden wäre. Da dieser hinsichtlich der Regelung des Aufenthalts abgewiesener Asylbewerber mit rechtskräftiger Wegweisungsverfügung keine Entscheidungsbefugnis zusteht, war das Sozialamt gestützt auf den das verfassungsmässige Recht auf Hilfe in Notlagen beherrschenden allgemeinen Grundsatz der Subsidiarität (BGE 137 I 113 E. 5.1 S. 118) berechtigt, auf das Nothilfegesuch nicht einzutreten und den Beschwerdeführer an die Gemeinde B. zu verweisen. Gegen die Nichteintretensverfügung des Sozialamtes der Stadt St. Gallen ist demnach weder aus dem Blickwinkel des Bundesrechts noch aus Sicht des dieses umsetzenden kantonalen Rechts etwas einzuwenden.
5.2 Etwas anderes ergibt sich auch nicht mit Blick auf Art. 8 EMRK und die UNO-Kinderrechtskonvention. Ist die betroffene Person der Ansicht, sie befinde sich in einer Situation, die gestützt auf völkerrechtliche Bestimmungen eine Änderung der Zuteilung rechtfertige, muss sie sich dafür an die zuständige Behörde - diesfalls das kantonale Migrationsamt - wenden (vgl. BGE 137 I 113 E. 6.4 S. 120).
|
de
|
Art. 12 Cost.; art. 8 CEDU; Convenzione ONU sui diritti del fanciullo; art. 2bis dell'ordinanza del Cantone San Gallo del 3 dicembre 2002 sull'accoglienza dei richiedenti l'asilo; art. 1 cpv. 1 dell'ordinanza del Cantone San Gallo del 18 dicembre 2007 sulla legislazione federale sugli stranieri. Nel Cantone San Gallo l'ufficio cantonale della migrazione è competente per l'esecuzione della legislazione federale in materia di asilo e con ciò anche per l'attribuzione delle persone interessate ai comuni a scopo della concessione dei soccorsi d'emergenza. Dal momento che i comuni non dispongono al riguardo di alcuna competenza, l'ufficio dell'assistenza sociale è legittimato, in virtù del principio generale della sussidiarietà disciplinante il diritto costituzionale di ottenere soccorso in una situazione di indigenza, a rifiutare l'esame di merito di una domanda di soccorso d'urgenza presentata da un richiedente l'asilo respinto mediante ordine di allontanamento definitivo e a rinviare l'interessato al comune al quale era stato assegnato (consid. 5.1).
Se la persona interessata è dell'avviso che si trovi in una situazione che, sulla base delle disposizioni internazionali, giustificherebbe una modifica dell'attribuzione, essa dovrà rivolgersi all'ufficio cantonale della migrazione (consid. 5.2).
|
it
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-265%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,148
|
139 I 272
|
139 I 272
Sachverhalt ab Seite 273
A. S., né en 1978, est arrivé en Suisse le 30 avril 2011, après avoir transité par l'Italie. Il a requis l'asile en Suisse et a été attribué au canton de Vaud.
Par décision du 26 juillet 2011, l'Office fédéral des migrations (ODM) a refusé d'entrer en matière sur la demande d'asile et a prononcé le renvoi de S. Cette décision est devenue définitive et exécutoire le 6 août 2011. La veille, les autorités ont été informées de la disparition de l'intéressé.
Le 11 octobre 2011, celui-ci s'est présenté en Suisse et a requis une nouvelle fois l'asile. Il a été placé par l'Etablissement vaudois d'accueil des migrants (ci-après: EVAM) dans l'abri de protection civile Z. (PC). L'intéressé s'est opposé à son renvoi en Italie. Le 16 février 2012, il a requis la reconsidération de la décision du 26 juillet 2011. Par décision du 7 mars 2012, l'ODM a refusé d'entrer en matière sur cette demande. Par arrêt du 30 avril 2012, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours formé par S. contre cette décision.
Le 16 février 2012, l'intéressé a requis de l'EVAM d'être transféré dans un autre type de logement en faisant valoir, en substance, que ses conditions d'hébergement à l'abri PC lui rappelaient les conditions inhumaines et traumatisantes de ses détentions dans son pays d'origine.
Par décision du 21 février 2012, confirmée sur opposition le 20 mars suivant, l'EVAM a rejeté la demande de transfert de l'intéressé dans un autre type de logement.
Saisi d'un recours contre la décision sur opposition, le chef du Département de l'économie du canton de Vaud (aujourd'hui: le Département de l'économie et du sport; ci-après: DECS) l'a rejeté par décision du 29 juin 2012.
B. Par jugement du 10 octobre 2012, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours formé contre la décision du DECS du 29 juin 2012.
C. S. interjette un recours contre ce jugement en concluant à son annulation, sous suite de dépens. Préalablement, il demande à être dispensé de payer des frais de procédure.
L'Etat de Vaud, agissant par le chef du DECS, et la juridiction cantonale ont renoncé à se déterminer sur le recours.
(...)
Le recours a été rejeté.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 Aux termes de l'art. 86 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), les cantons règlent la fixation et le versement de l'aide sociale et de l'aide d'urgence destinées aux personnes admises provisoirement; les art. 80 à 84 de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi; RS 142.31) concernant les requérants d'asile sont applicables (1re et 2e phrases). Selon l'art. 81 LAsi, dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 2008, les personnes qui séjournent en Suisse en vertu de cette loi et qui ne peuvent subvenir à leur entretien par leurs propres moyens reçoivent l'aide sociale nécessaire, à moins qu'un tiers ne soit tenu d'y pourvoir en vertu d'une obligation légale ou contractuelle, ou l'aide d'urgence, à condition qu'elles en fassent la demande. L'art. 82 LAsi prévoit que l'octroi de l'aide sociale et de l'aide d'urgence est régi par le droit cantonal; les personnes frappées d'une décision de renvoi exécutoire auxquelles un délai de départ a été imparti peuvent être exclues du régime d'aide sociale (al. 1); l'aide d'urgence est octroyée sous la forme de prestations en nature ou de prestations pécuniaires journalières aux lieux désignés par les cantons (al. 4, 1re phrase).
2.2 Selon l'art. 4a de la loi cantonale du 2 décembre 2003 sur l'action sociale vaudoise (LASV; RSV 850.051), toute personne résidant dans le canton a droit au minimum à l'aide d'urgence si elle n'est plus en mesure de subvenir à son entretien en raison d'une situation de détresse présente ou inéluctable (al. 1); l'aide d'urgence est dans la mesure du possible allouée sous forme de prestations en nature; elle comprend en principe: a. le logement, en règle générale, dans un lieu d'hébergement collectif; b. la remise de denrées alimentaires et d'articles d'hygiène; c. les soins médicaux d'urgence dispensés en principe par la Policlinique Médicale Universitaire (PMU), en collaboration avec les Hospices cantonaux/CHUV; d. l'octroi, en cas de besoin établi, d'autres prestations de première nécessité (al. 3). A la différence des demandeurs d'asile qui ont droit à l'assistance, à savoir à l'aide ordinaire, sur décision de l'EVAM (art. 3 et 10 al. 1 de la loi cantonale vaudoise du 7 mars 2006 sur l'aide aux requérants d'asile et à certaines catégories d'étrangers [LARA; RSV 142.21]), les personnes qui séjournent illégalement sur territoire vaudois n'ont droit qu'à l'aide d'urgence, sur décision du département en charge de l'asile, si elles se trouvent dans une situation de détresse et ne sont pas en mesure de subvenir à leur entretien (art. 6 al. 3, art. 49 et 50 al. 1 LARA).
2.3 En l'espèce, au moment - déterminant en l'occurrence (ATF 132 V 215 consid. 3.1.1 p. 220; ATF 121 V 362 consid. 1b p. 366 et les arrêts cités) - où le DECS a rendu sa décision par laquelle il a confirmé le refus de l'EVAM de transférer S. dans un autre type de logement, l'intéressé était sous le coup d'une décision de renvoi définitive et exécutoire depuis le 6 août 2011, sa demande de reconsidération du refus d'entrer en matière ayant été définitivement rejetée le 30 avril 2012. Il n'est dès lors pas contestable qu'il n'avait plus droit à l'assistance ordinaire prévue à l'art. 81 LAsi, mais seulement à l'aide d'urgence garantie par l'art. 12 Cst. (ATF 135 I 119 consid. 5.3 p. 123; voir aussi ATF 130 II 377 consid. 3.2.1 p. 381).
3.
3.1 Le recourant invoque le droit à la protection de sa dignité humaine consacrée aux art. 7 et 12 Cst., ainsi que le droit au respect de la vie privée au sens de l'art. 8 CEDH. Il soulève de nombreux griefs en relation avec ses conditions d'hébergement dans un abri PC qu'il considère comme humiliantes et contraires à la dignité humaine au sens de l'art. 3 CEDH. Il relève qu'un abri PC est une cavité sous la terre, aérée artificiellement et éclairée de manière artificielle également, où la lumière du jour n'entre jamais; c'est un espace hostile, entièrement bétonné, qui donne un sentiment d'enfermement; les dortoirs communs sont sommairement aménagés de banquettes superposées à trois étages sur lesquelles sont posés des matelas et où on ne peut pas se tenir assis en raison de l'étroitesse; les dortoirs sentent mauvais faute d'aération adéquate et la respiration y est difficile, spécialement la nuit; en raison de la promiscuité, il y a toujours du bruit pendant la nuit et il n'est pas possible de dormir paisiblement; les maladies infectieuses se transmettent rapidement; la promiscuité est grande, et il n'y a pas d'espace privé. En outre, le recourant fait valoir qu'il ne peut pas déposer ses affaires selon son goût, comme on le fait habituellement dans son logement, lequel comporte, en principe, des fenêtres; par ailleurs, l'intéressé est contraint d'errer dans la rue pendant la journée ou de se rendre dans un lieu d'accueil collectif trop étroit, surpeuplé et bruyant; s'il a mal dormi ou a de la fièvre, notamment en raison du froid, il n'a aucun autre choix que d'errer dans la rue toute la journée et demeurer exposé aux intempéries, à la chaleur en été, au vent, au froid et à la pluie le reste de l'année; pendant la journée, il n'a pas accès aux sanitaires, au chauffage, à l'eau courante, ni à aucun espace de repos; il ne peut installer nulle part le centre de sa vie privée.
3.2 L'art. 12 Cst. dispose que quiconque est dans une situation de détresse et n'est pas en mesure de subvenir à son entretien a le droit d'être aidé et assisté et de recevoir les moyens indispensables pour mener une existence conforme à la dignité humaine. La dignité humaine doit être respectée et protégée (art. 7 Cst.).
La jurisprudence considère que la mise en oeuvre de l'art. 12 Cst. incombe aux cantons. Ceux-ci sont libres de fixer la nature et les modalités des prestations à fournir au titre de l'aide d'urgence (ATF 135 I 119 consid. 5.3 p. 123; ATF 131 I 166 consid. 8.5 p. 184). Le droit fondamental à des conditions minimales d'existence selon l'art. 12 Cst. ne garantit pas un revenu minimum, mais uniquement la couverture des besoins élémentaires pour survivre d'une manière conforme aux exigences de la dignité humaine, tels que la nourriture, le logement, l'habillement et les soins médicaux de base. L'art. 12 Cst. se limite, autrement dit, à ce qui est nécessaire pour assurer une survie décente afin de ne pas être abandonné à la rue et réduit à la mendicité (ATF 135 I 119 consid. 5.3 p. 123; ATF 121 I 367 consid. 2c p. 373). L'aide d'urgence, par définition, a en principe un caractère transitoire. L'art. 12 Cst. ne vise qu'une aide minimale - à savoir un filet de protection temporaire pour les personnes qui ne trouvent aucune protection dans le cadre des institutions sociales existantes - pour mener une existence conforme à la dignité humaine (AUBERT/MAHON, Petit Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, 2003, n° 4 ad art. 12 Cst.). En effet, le droit constitutionnel d'obtenir de l'aide dans des situations de détresse est étroitement lié au respect de la dignité humaine garanti par l'art. 7 Cst. (ATF 135 I 119 consid. 7.3 p. 126; ATF 131 I 166 consid. 3.1 p. 172; AUBERT/MAHON, op. cit., n° 6 ad art. 7 Cst.; KATHRIN AMSTUTZ, Das Grundrecht auf Existenzsicherung, 2002, p. 71 ss; MARGRITH BIGLER-EGGENBERGER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], 2e éd. 2008, n° 7 ad art. 12 Cst.; PETER UEBERSAX, Nothilfe: Gesetze auf Verfassungsmässigkeit prüfen, Plädoyer 2006 4 p. 46), lequel sous-tend l'art. 12 Cst.
3.3 La mise en oeuvre de l'art. 12 Cst. peut être différenciée selon le statut de la personne assistée. Ainsi, pour les requérants d'asile sous le coup d'une décision de non-entrée en matière, aucun intérêt d'intégration n'est à poursuivre et aucun contact social durable ne doit être garanti au regard du caractère en principe temporaire de la présence de l'intéressé sur le territoire suisse. L'octroi de prestations minimales se justifie aussi afin de réduire l'incitation à demeurer en Suisse (ATF 135 I 119 consid. 5.4 p. 123; ATF 131 I 166 consid. 8.2 p. 182). Cette différenciation découle également des art. 82 et 83 LAsi qui opèrent une claire distinction entre l'aide sociale et l'aide d'urgence.
3.4 En l'espèce, comme le constate le jugement attaqué, le recourant est âgé de trente-quatre ans, célibataire, sans charge de famille et sans problèmes médicaux attestés. Le fait de devoir passer la nuit dans un lieu d'hébergement collectif pour un homme célibataire et en bonne santé n'est certainement pas contraire, dans les présentes circonstances, aux exigences minimales garanties par l'art. 12 Cst. Au sujet des conditions d'hébergement dans un abri PC et des conditions d'accueil dans une structure de jour, il faut relever que, du fait de son statut de ressortissant étranger en situation illégale, le recourant se trouve, par rapport à l'autorité, dans un rapport particulier de dépendance, qui lui confère certes le droit d'obtenir de l'aide, mais qui implique en contrepartie le devoir de se soumettre à certaines contraintes pouvant limiter sa liberté, à tout le moins tant que celles-ci restent dans des limites acceptables et ne constituent pas une atteinte grave à ses droits fondamentaux. En cas d'atteinte grave, l'intéressé bénéficie d'une protection juridique et peut recourir aussi bien contre les actes particuliers que contre le comportement général du personnel ou des responsables du centre d'hébergement. Il est en effet en droit d'obtenir une décision qui sera le plus souvent une décision en constatation (ATF 135 I 119 consid. 8.2 p. 128; ATF 133 I 49 consid. 3.2 p. 55 ss; ATF 128 II 156 consid. 3b p. 163 s.; voir aussi arrêt 2P.272/2006 du 24 mai 2007 consid. 4). Des voies de droit sont prévues par le droit cantonal (art. 72 à 74 LARA: opposition et recours administratif; art. 92 al. 1 de la loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA; RSV 173.36]: recours de droit administratif devant le tribunal cantonal). Indépendamment de la réglementation cantonale, la garantie de l'accès au juge s'impose déjà par l'art. 86 al. 2 LTF (applicable également au recours constitutionnel subsidiaire par le renvoi de l'art. 114 LTF).
4. En ce qui concerne la violation alléguée de l'art. 3 CEDH qui interdit les traitements inhumains ou dégradants, il convient de relever qu'un traitement doit atteindre un minimum de gravité. L'appréciation de ce minimum dépend de l'ensemble des données de la cause et notamment de la nature et du contexte du traitement ainsi que de sa durée, de ses effets physiques ou mentaux ainsi que, parfois, du sexe, de l'âge et de l'état de santé de la personne concernée. Dans cette perspective, il ne suffit pas que le traitement comporte des aspects désagréables (décision d'irrecevabilité de la Cour européenne des droits de l'homme [CourEDH] Messina contre Italie du 8 juin 1999, Recueil CourEDH 1999-V p. 531 § 1).
Les installations de protection civile sont certes des abris d'urgence qui, bien qu'habitables, ne sont pas conçus pour offrir des solutions d'hébergement sur le long terme. Le fait de devoir y séjourner dans le cadre d'une aide d'urgence, en principe transitoire, sans être tenu d'y passer tout ou partie de la journée (pour laquelle des centres d'accueil sont prévus), ne saurait toutefois être considéré comme relevant d'un traitement inhumain ou dégradant pour une personne qui - à l'instar du recourant - n'est pas spécialement vulnérable (cf. AMSTUTZ, op. cit., p. 219 s.). Les fluctuations, parfois très importantes, du nombre des demandes d'asile ne permettent pas toujours d'éviter d'héberger provisoirement des requérants dans des locaux de la protection civile. C'est ainsi que selon l'art. 28 LARA les demandeurs d'asile sont en principe hébergés dans des centres d'accueil ou dans des appartements; en cas d'afflux massif et inattendu de demandeurs d'asile, le département peut ordonner l'ouverture d'abris de protection civile afin d'héberger temporairement les personnes visées à l'art. 2 LARA, soit notamment celles qui séjournent illégalement dans le canton de Vaud (voir aussi à ce sujet l'arrêt 2C_626/2012 du 9 juillet 2012). Par ailleurs, le recourant ne fait valoir aucun fait de nature à établir que son hébergement dans un abri PC a entraîné des effets physiques ou psychologiques préjudiciables. Dans ces conditions, les inconvénients dont se plaint le recourant n'atteignent pas le minimum nécessaire de gravité pour tomber sous le coup de l'art. 3 CEDH. Le grief est dès lors infondé.
5. En ce qui concerne le grief tiré du droit au respect de la vie privée, il y a lieu de relever ce qui suit:
L'art. 8 par. 1 CEDH garantit le droit au respect de la vie privée et familiale, c'est-à-dire le droit de toute personne de choisir son mode de vie, d'organiser ses loisirs et celui de nouer et de développer des relations avec ses semblables, respectivement d'entretenir librement ses relations familiales et de mener une vie de famille. Le droit au respect de la vie privée protège notamment l'intégrité physique et morale d'une personne; il est destiné à assurer le développement sans ingérences extérieures de la personnalité de chaque individu dans les relations avec ses semblables (arrêt de la CourEDH Botta contre Italie du 24 février 1998, Recueil CourEDH 1998-I p. 412 § 32). Le droit au respect de la vie privée garantit aussi le droit de l'individu au respect de son domicile, conçu non seulement comme le droit à un simple espace physique mais aussi comme celui à la jouissance, en toute tranquillité, dudit espace. Des atteintes au droit au respect du domicile ne visent pas seulement les atteintes matérielles ou corporelles, telles que l'entrée dans le domicile d'une personne non autorisée, mais aussi les atteintes immatérielles ou incorporelles, telles que les bruits, les émissions, les odeurs et autres ingérences (arrêt de la CourEDH Moreno contre Espagne du 16 novembre 2004, Recueil CourEDH 2004-X p. 307 § 53).
Par ailleurs, si la CourEDH a reconnu que l'art. 8 CEDH a non seulement pour objet de prémunir l'individu contre les ingérences arbitraires des pouvoirs publics mais peut aussi impliquer, dans certaines circonstances, des obligations positives inhérentes à un respect effectif de la vie privée ou familiale (parmi d'autres, arrêt Botta, § 33), elle a toutefois retenu que cette disposition n'impose pas aux Etats contractants l'obligation de fournir certaines prestations financières ou de garantir un certain niveau de vie (arrêt Petrovic contre Autriche du 27 mars 1998, Recueil CourEDH 1998-II p. 579 §§ 26 ss).
En conséquence, les conditions d'hébergement dans un abri PC d'une personne sous le coup d'une décision de renvoi exécutoire ne sauraient, compte tenu de la situation personnelle et familiale du recourant, constituer une atteinte à la vie privée ni toucher au respect du domicile au sens de l'art. 8 par. 1 CEDH.
|
fr
|
Art. 7 und 12 BV; Art. 3 und 8 Ziff. 1 EMRK; Art. 86 Abs. 1 AuG; Art. 82 AsylG; Nothilfe für eine Person mit definitivem und vollziehbarem Rückweisungsentscheid. Für einen ledigen Mann guter Gesundheit steht die Tatsache, dass er die Nacht in einem Luftschutzraum des Zivilschutzes verbringen muss, den durch Art. 12 BV garantierten Minimalanforderungen nicht entgegen und verletzt insbesondere das Recht auf Achtung der Menschenwürde nicht (E. 3). Die mit der provisorischen Unterbringung in einem Luftschutzraum des Zivilschutzes verbundenen Unannehmlichkeiten erreichen die erforderliche Mindestschwere nicht, um unter Art. 3 EMRK zu fallen, welcher unmenschliche und erniedrigende Behandlung untersagt (E. 4). Angesichts der persönlichen und familiären Situation des Betroffenen gefährden sie auch weder dessen Privatleben noch stellen sie das Recht auf Achtung seiner Wohnung im Sinne von Art. 8 Ziff. 1 EMRK in Frage (E. 5).
|
de
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-272%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,149
|
139 I 272
|
139 I 272
Sachverhalt ab Seite 273
A. S., né en 1978, est arrivé en Suisse le 30 avril 2011, après avoir transité par l'Italie. Il a requis l'asile en Suisse et a été attribué au canton de Vaud.
Par décision du 26 juillet 2011, l'Office fédéral des migrations (ODM) a refusé d'entrer en matière sur la demande d'asile et a prononcé le renvoi de S. Cette décision est devenue définitive et exécutoire le 6 août 2011. La veille, les autorités ont été informées de la disparition de l'intéressé.
Le 11 octobre 2011, celui-ci s'est présenté en Suisse et a requis une nouvelle fois l'asile. Il a été placé par l'Etablissement vaudois d'accueil des migrants (ci-après: EVAM) dans l'abri de protection civile Z. (PC). L'intéressé s'est opposé à son renvoi en Italie. Le 16 février 2012, il a requis la reconsidération de la décision du 26 juillet 2011. Par décision du 7 mars 2012, l'ODM a refusé d'entrer en matière sur cette demande. Par arrêt du 30 avril 2012, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours formé par S. contre cette décision.
Le 16 février 2012, l'intéressé a requis de l'EVAM d'être transféré dans un autre type de logement en faisant valoir, en substance, que ses conditions d'hébergement à l'abri PC lui rappelaient les conditions inhumaines et traumatisantes de ses détentions dans son pays d'origine.
Par décision du 21 février 2012, confirmée sur opposition le 20 mars suivant, l'EVAM a rejeté la demande de transfert de l'intéressé dans un autre type de logement.
Saisi d'un recours contre la décision sur opposition, le chef du Département de l'économie du canton de Vaud (aujourd'hui: le Département de l'économie et du sport; ci-après: DECS) l'a rejeté par décision du 29 juin 2012.
B. Par jugement du 10 octobre 2012, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours formé contre la décision du DECS du 29 juin 2012.
C. S. interjette un recours contre ce jugement en concluant à son annulation, sous suite de dépens. Préalablement, il demande à être dispensé de payer des frais de procédure.
L'Etat de Vaud, agissant par le chef du DECS, et la juridiction cantonale ont renoncé à se déterminer sur le recours.
(...)
Le recours a été rejeté.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 Aux termes de l'art. 86 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), les cantons règlent la fixation et le versement de l'aide sociale et de l'aide d'urgence destinées aux personnes admises provisoirement; les art. 80 à 84 de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi; RS 142.31) concernant les requérants d'asile sont applicables (1re et 2e phrases). Selon l'art. 81 LAsi, dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 2008, les personnes qui séjournent en Suisse en vertu de cette loi et qui ne peuvent subvenir à leur entretien par leurs propres moyens reçoivent l'aide sociale nécessaire, à moins qu'un tiers ne soit tenu d'y pourvoir en vertu d'une obligation légale ou contractuelle, ou l'aide d'urgence, à condition qu'elles en fassent la demande. L'art. 82 LAsi prévoit que l'octroi de l'aide sociale et de l'aide d'urgence est régi par le droit cantonal; les personnes frappées d'une décision de renvoi exécutoire auxquelles un délai de départ a été imparti peuvent être exclues du régime d'aide sociale (al. 1); l'aide d'urgence est octroyée sous la forme de prestations en nature ou de prestations pécuniaires journalières aux lieux désignés par les cantons (al. 4, 1re phrase).
2.2 Selon l'art. 4a de la loi cantonale du 2 décembre 2003 sur l'action sociale vaudoise (LASV; RSV 850.051), toute personne résidant dans le canton a droit au minimum à l'aide d'urgence si elle n'est plus en mesure de subvenir à son entretien en raison d'une situation de détresse présente ou inéluctable (al. 1); l'aide d'urgence est dans la mesure du possible allouée sous forme de prestations en nature; elle comprend en principe: a. le logement, en règle générale, dans un lieu d'hébergement collectif; b. la remise de denrées alimentaires et d'articles d'hygiène; c. les soins médicaux d'urgence dispensés en principe par la Policlinique Médicale Universitaire (PMU), en collaboration avec les Hospices cantonaux/CHUV; d. l'octroi, en cas de besoin établi, d'autres prestations de première nécessité (al. 3). A la différence des demandeurs d'asile qui ont droit à l'assistance, à savoir à l'aide ordinaire, sur décision de l'EVAM (art. 3 et 10 al. 1 de la loi cantonale vaudoise du 7 mars 2006 sur l'aide aux requérants d'asile et à certaines catégories d'étrangers [LARA; RSV 142.21]), les personnes qui séjournent illégalement sur territoire vaudois n'ont droit qu'à l'aide d'urgence, sur décision du département en charge de l'asile, si elles se trouvent dans une situation de détresse et ne sont pas en mesure de subvenir à leur entretien (art. 6 al. 3, art. 49 et 50 al. 1 LARA).
2.3 En l'espèce, au moment - déterminant en l'occurrence (ATF 132 V 215 consid. 3.1.1 p. 220; ATF 121 V 362 consid. 1b p. 366 et les arrêts cités) - où le DECS a rendu sa décision par laquelle il a confirmé le refus de l'EVAM de transférer S. dans un autre type de logement, l'intéressé était sous le coup d'une décision de renvoi définitive et exécutoire depuis le 6 août 2011, sa demande de reconsidération du refus d'entrer en matière ayant été définitivement rejetée le 30 avril 2012. Il n'est dès lors pas contestable qu'il n'avait plus droit à l'assistance ordinaire prévue à l'art. 81 LAsi, mais seulement à l'aide d'urgence garantie par l'art. 12 Cst. (ATF 135 I 119 consid. 5.3 p. 123; voir aussi ATF 130 II 377 consid. 3.2.1 p. 381).
3.
3.1 Le recourant invoque le droit à la protection de sa dignité humaine consacrée aux art. 7 et 12 Cst., ainsi que le droit au respect de la vie privée au sens de l'art. 8 CEDH. Il soulève de nombreux griefs en relation avec ses conditions d'hébergement dans un abri PC qu'il considère comme humiliantes et contraires à la dignité humaine au sens de l'art. 3 CEDH. Il relève qu'un abri PC est une cavité sous la terre, aérée artificiellement et éclairée de manière artificielle également, où la lumière du jour n'entre jamais; c'est un espace hostile, entièrement bétonné, qui donne un sentiment d'enfermement; les dortoirs communs sont sommairement aménagés de banquettes superposées à trois étages sur lesquelles sont posés des matelas et où on ne peut pas se tenir assis en raison de l'étroitesse; les dortoirs sentent mauvais faute d'aération adéquate et la respiration y est difficile, spécialement la nuit; en raison de la promiscuité, il y a toujours du bruit pendant la nuit et il n'est pas possible de dormir paisiblement; les maladies infectieuses se transmettent rapidement; la promiscuité est grande, et il n'y a pas d'espace privé. En outre, le recourant fait valoir qu'il ne peut pas déposer ses affaires selon son goût, comme on le fait habituellement dans son logement, lequel comporte, en principe, des fenêtres; par ailleurs, l'intéressé est contraint d'errer dans la rue pendant la journée ou de se rendre dans un lieu d'accueil collectif trop étroit, surpeuplé et bruyant; s'il a mal dormi ou a de la fièvre, notamment en raison du froid, il n'a aucun autre choix que d'errer dans la rue toute la journée et demeurer exposé aux intempéries, à la chaleur en été, au vent, au froid et à la pluie le reste de l'année; pendant la journée, il n'a pas accès aux sanitaires, au chauffage, à l'eau courante, ni à aucun espace de repos; il ne peut installer nulle part le centre de sa vie privée.
3.2 L'art. 12 Cst. dispose que quiconque est dans une situation de détresse et n'est pas en mesure de subvenir à son entretien a le droit d'être aidé et assisté et de recevoir les moyens indispensables pour mener une existence conforme à la dignité humaine. La dignité humaine doit être respectée et protégée (art. 7 Cst.).
La jurisprudence considère que la mise en oeuvre de l'art. 12 Cst. incombe aux cantons. Ceux-ci sont libres de fixer la nature et les modalités des prestations à fournir au titre de l'aide d'urgence (ATF 135 I 119 consid. 5.3 p. 123; ATF 131 I 166 consid. 8.5 p. 184). Le droit fondamental à des conditions minimales d'existence selon l'art. 12 Cst. ne garantit pas un revenu minimum, mais uniquement la couverture des besoins élémentaires pour survivre d'une manière conforme aux exigences de la dignité humaine, tels que la nourriture, le logement, l'habillement et les soins médicaux de base. L'art. 12 Cst. se limite, autrement dit, à ce qui est nécessaire pour assurer une survie décente afin de ne pas être abandonné à la rue et réduit à la mendicité (ATF 135 I 119 consid. 5.3 p. 123; ATF 121 I 367 consid. 2c p. 373). L'aide d'urgence, par définition, a en principe un caractère transitoire. L'art. 12 Cst. ne vise qu'une aide minimale - à savoir un filet de protection temporaire pour les personnes qui ne trouvent aucune protection dans le cadre des institutions sociales existantes - pour mener une existence conforme à la dignité humaine (AUBERT/MAHON, Petit Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, 2003, n° 4 ad art. 12 Cst.). En effet, le droit constitutionnel d'obtenir de l'aide dans des situations de détresse est étroitement lié au respect de la dignité humaine garanti par l'art. 7 Cst. (ATF 135 I 119 consid. 7.3 p. 126; ATF 131 I 166 consid. 3.1 p. 172; AUBERT/MAHON, op. cit., n° 6 ad art. 7 Cst.; KATHRIN AMSTUTZ, Das Grundrecht auf Existenzsicherung, 2002, p. 71 ss; MARGRITH BIGLER-EGGENBERGER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], 2e éd. 2008, n° 7 ad art. 12 Cst.; PETER UEBERSAX, Nothilfe: Gesetze auf Verfassungsmässigkeit prüfen, Plädoyer 2006 4 p. 46), lequel sous-tend l'art. 12 Cst.
3.3 La mise en oeuvre de l'art. 12 Cst. peut être différenciée selon le statut de la personne assistée. Ainsi, pour les requérants d'asile sous le coup d'une décision de non-entrée en matière, aucun intérêt d'intégration n'est à poursuivre et aucun contact social durable ne doit être garanti au regard du caractère en principe temporaire de la présence de l'intéressé sur le territoire suisse. L'octroi de prestations minimales se justifie aussi afin de réduire l'incitation à demeurer en Suisse (ATF 135 I 119 consid. 5.4 p. 123; ATF 131 I 166 consid. 8.2 p. 182). Cette différenciation découle également des art. 82 et 83 LAsi qui opèrent une claire distinction entre l'aide sociale et l'aide d'urgence.
3.4 En l'espèce, comme le constate le jugement attaqué, le recourant est âgé de trente-quatre ans, célibataire, sans charge de famille et sans problèmes médicaux attestés. Le fait de devoir passer la nuit dans un lieu d'hébergement collectif pour un homme célibataire et en bonne santé n'est certainement pas contraire, dans les présentes circonstances, aux exigences minimales garanties par l'art. 12 Cst. Au sujet des conditions d'hébergement dans un abri PC et des conditions d'accueil dans une structure de jour, il faut relever que, du fait de son statut de ressortissant étranger en situation illégale, le recourant se trouve, par rapport à l'autorité, dans un rapport particulier de dépendance, qui lui confère certes le droit d'obtenir de l'aide, mais qui implique en contrepartie le devoir de se soumettre à certaines contraintes pouvant limiter sa liberté, à tout le moins tant que celles-ci restent dans des limites acceptables et ne constituent pas une atteinte grave à ses droits fondamentaux. En cas d'atteinte grave, l'intéressé bénéficie d'une protection juridique et peut recourir aussi bien contre les actes particuliers que contre le comportement général du personnel ou des responsables du centre d'hébergement. Il est en effet en droit d'obtenir une décision qui sera le plus souvent une décision en constatation (ATF 135 I 119 consid. 8.2 p. 128; ATF 133 I 49 consid. 3.2 p. 55 ss; ATF 128 II 156 consid. 3b p. 163 s.; voir aussi arrêt 2P.272/2006 du 24 mai 2007 consid. 4). Des voies de droit sont prévues par le droit cantonal (art. 72 à 74 LARA: opposition et recours administratif; art. 92 al. 1 de la loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA; RSV 173.36]: recours de droit administratif devant le tribunal cantonal). Indépendamment de la réglementation cantonale, la garantie de l'accès au juge s'impose déjà par l'art. 86 al. 2 LTF (applicable également au recours constitutionnel subsidiaire par le renvoi de l'art. 114 LTF).
4. En ce qui concerne la violation alléguée de l'art. 3 CEDH qui interdit les traitements inhumains ou dégradants, il convient de relever qu'un traitement doit atteindre un minimum de gravité. L'appréciation de ce minimum dépend de l'ensemble des données de la cause et notamment de la nature et du contexte du traitement ainsi que de sa durée, de ses effets physiques ou mentaux ainsi que, parfois, du sexe, de l'âge et de l'état de santé de la personne concernée. Dans cette perspective, il ne suffit pas que le traitement comporte des aspects désagréables (décision d'irrecevabilité de la Cour européenne des droits de l'homme [CourEDH] Messina contre Italie du 8 juin 1999, Recueil CourEDH 1999-V p. 531 § 1).
Les installations de protection civile sont certes des abris d'urgence qui, bien qu'habitables, ne sont pas conçus pour offrir des solutions d'hébergement sur le long terme. Le fait de devoir y séjourner dans le cadre d'une aide d'urgence, en principe transitoire, sans être tenu d'y passer tout ou partie de la journée (pour laquelle des centres d'accueil sont prévus), ne saurait toutefois être considéré comme relevant d'un traitement inhumain ou dégradant pour une personne qui - à l'instar du recourant - n'est pas spécialement vulnérable (cf. AMSTUTZ, op. cit., p. 219 s.). Les fluctuations, parfois très importantes, du nombre des demandes d'asile ne permettent pas toujours d'éviter d'héberger provisoirement des requérants dans des locaux de la protection civile. C'est ainsi que selon l'art. 28 LARA les demandeurs d'asile sont en principe hébergés dans des centres d'accueil ou dans des appartements; en cas d'afflux massif et inattendu de demandeurs d'asile, le département peut ordonner l'ouverture d'abris de protection civile afin d'héberger temporairement les personnes visées à l'art. 2 LARA, soit notamment celles qui séjournent illégalement dans le canton de Vaud (voir aussi à ce sujet l'arrêt 2C_626/2012 du 9 juillet 2012). Par ailleurs, le recourant ne fait valoir aucun fait de nature à établir que son hébergement dans un abri PC a entraîné des effets physiques ou psychologiques préjudiciables. Dans ces conditions, les inconvénients dont se plaint le recourant n'atteignent pas le minimum nécessaire de gravité pour tomber sous le coup de l'art. 3 CEDH. Le grief est dès lors infondé.
5. En ce qui concerne le grief tiré du droit au respect de la vie privée, il y a lieu de relever ce qui suit:
L'art. 8 par. 1 CEDH garantit le droit au respect de la vie privée et familiale, c'est-à-dire le droit de toute personne de choisir son mode de vie, d'organiser ses loisirs et celui de nouer et de développer des relations avec ses semblables, respectivement d'entretenir librement ses relations familiales et de mener une vie de famille. Le droit au respect de la vie privée protège notamment l'intégrité physique et morale d'une personne; il est destiné à assurer le développement sans ingérences extérieures de la personnalité de chaque individu dans les relations avec ses semblables (arrêt de la CourEDH Botta contre Italie du 24 février 1998, Recueil CourEDH 1998-I p. 412 § 32). Le droit au respect de la vie privée garantit aussi le droit de l'individu au respect de son domicile, conçu non seulement comme le droit à un simple espace physique mais aussi comme celui à la jouissance, en toute tranquillité, dudit espace. Des atteintes au droit au respect du domicile ne visent pas seulement les atteintes matérielles ou corporelles, telles que l'entrée dans le domicile d'une personne non autorisée, mais aussi les atteintes immatérielles ou incorporelles, telles que les bruits, les émissions, les odeurs et autres ingérences (arrêt de la CourEDH Moreno contre Espagne du 16 novembre 2004, Recueil CourEDH 2004-X p. 307 § 53).
Par ailleurs, si la CourEDH a reconnu que l'art. 8 CEDH a non seulement pour objet de prémunir l'individu contre les ingérences arbitraires des pouvoirs publics mais peut aussi impliquer, dans certaines circonstances, des obligations positives inhérentes à un respect effectif de la vie privée ou familiale (parmi d'autres, arrêt Botta, § 33), elle a toutefois retenu que cette disposition n'impose pas aux Etats contractants l'obligation de fournir certaines prestations financières ou de garantir un certain niveau de vie (arrêt Petrovic contre Autriche du 27 mars 1998, Recueil CourEDH 1998-II p. 579 §§ 26 ss).
En conséquence, les conditions d'hébergement dans un abri PC d'une personne sous le coup d'une décision de renvoi exécutoire ne sauraient, compte tenu de la situation personnelle et familiale du recourant, constituer une atteinte à la vie privée ni toucher au respect du domicile au sens de l'art. 8 par. 1 CEDH.
|
fr
|
Art. 7 et 12 Cst.; art. 3 et 8 par. 1 CEDH; art. 86 al. 1 LEtr; art. 82 LAsi; aide d'urgence accordée à une personne sous le coup d'une décision de renvoi définitive et exécutoire. Pour un homme célibataire et en bonne santé, le fait de devoir passer la nuit dans un abri de protection civile n'est pas contraire aux exigences minimales garanties par l'art. 12 Cst. et, en particulier, ne viole pas le droit au respect de la dignité humaine (consid. 3). Les inconvénients liés à l'hébergement provisoire dans un abri de protection civile n'atteignent pas le minimum nécessaire de gravité pour tomber sous le coup de l'art. 3 CEDH qui interdit les traitements inhumains ou dégradants (consid. 4). Compte tenu de la situation personnelle et familiale de l'intéressé, ils ne sauraient non plus constituer une atteinte à la vie privée ni toucher au respect du domicile au sens de l'art. 8 par. 1 CEDH (consid. 5).
|
fr
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-272%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,150
|
139 I 272
|
139 I 272
Sachverhalt ab Seite 273
A. S., né en 1978, est arrivé en Suisse le 30 avril 2011, après avoir transité par l'Italie. Il a requis l'asile en Suisse et a été attribué au canton de Vaud.
Par décision du 26 juillet 2011, l'Office fédéral des migrations (ODM) a refusé d'entrer en matière sur la demande d'asile et a prononcé le renvoi de S. Cette décision est devenue définitive et exécutoire le 6 août 2011. La veille, les autorités ont été informées de la disparition de l'intéressé.
Le 11 octobre 2011, celui-ci s'est présenté en Suisse et a requis une nouvelle fois l'asile. Il a été placé par l'Etablissement vaudois d'accueil des migrants (ci-après: EVAM) dans l'abri de protection civile Z. (PC). L'intéressé s'est opposé à son renvoi en Italie. Le 16 février 2012, il a requis la reconsidération de la décision du 26 juillet 2011. Par décision du 7 mars 2012, l'ODM a refusé d'entrer en matière sur cette demande. Par arrêt du 30 avril 2012, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours formé par S. contre cette décision.
Le 16 février 2012, l'intéressé a requis de l'EVAM d'être transféré dans un autre type de logement en faisant valoir, en substance, que ses conditions d'hébergement à l'abri PC lui rappelaient les conditions inhumaines et traumatisantes de ses détentions dans son pays d'origine.
Par décision du 21 février 2012, confirmée sur opposition le 20 mars suivant, l'EVAM a rejeté la demande de transfert de l'intéressé dans un autre type de logement.
Saisi d'un recours contre la décision sur opposition, le chef du Département de l'économie du canton de Vaud (aujourd'hui: le Département de l'économie et du sport; ci-après: DECS) l'a rejeté par décision du 29 juin 2012.
B. Par jugement du 10 octobre 2012, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours formé contre la décision du DECS du 29 juin 2012.
C. S. interjette un recours contre ce jugement en concluant à son annulation, sous suite de dépens. Préalablement, il demande à être dispensé de payer des frais de procédure.
L'Etat de Vaud, agissant par le chef du DECS, et la juridiction cantonale ont renoncé à se déterminer sur le recours.
(...)
Le recours a été rejeté.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 Aux termes de l'art. 86 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), les cantons règlent la fixation et le versement de l'aide sociale et de l'aide d'urgence destinées aux personnes admises provisoirement; les art. 80 à 84 de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi; RS 142.31) concernant les requérants d'asile sont applicables (1re et 2e phrases). Selon l'art. 81 LAsi, dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 2008, les personnes qui séjournent en Suisse en vertu de cette loi et qui ne peuvent subvenir à leur entretien par leurs propres moyens reçoivent l'aide sociale nécessaire, à moins qu'un tiers ne soit tenu d'y pourvoir en vertu d'une obligation légale ou contractuelle, ou l'aide d'urgence, à condition qu'elles en fassent la demande. L'art. 82 LAsi prévoit que l'octroi de l'aide sociale et de l'aide d'urgence est régi par le droit cantonal; les personnes frappées d'une décision de renvoi exécutoire auxquelles un délai de départ a été imparti peuvent être exclues du régime d'aide sociale (al. 1); l'aide d'urgence est octroyée sous la forme de prestations en nature ou de prestations pécuniaires journalières aux lieux désignés par les cantons (al. 4, 1re phrase).
2.2 Selon l'art. 4a de la loi cantonale du 2 décembre 2003 sur l'action sociale vaudoise (LASV; RSV 850.051), toute personne résidant dans le canton a droit au minimum à l'aide d'urgence si elle n'est plus en mesure de subvenir à son entretien en raison d'une situation de détresse présente ou inéluctable (al. 1); l'aide d'urgence est dans la mesure du possible allouée sous forme de prestations en nature; elle comprend en principe: a. le logement, en règle générale, dans un lieu d'hébergement collectif; b. la remise de denrées alimentaires et d'articles d'hygiène; c. les soins médicaux d'urgence dispensés en principe par la Policlinique Médicale Universitaire (PMU), en collaboration avec les Hospices cantonaux/CHUV; d. l'octroi, en cas de besoin établi, d'autres prestations de première nécessité (al. 3). A la différence des demandeurs d'asile qui ont droit à l'assistance, à savoir à l'aide ordinaire, sur décision de l'EVAM (art. 3 et 10 al. 1 de la loi cantonale vaudoise du 7 mars 2006 sur l'aide aux requérants d'asile et à certaines catégories d'étrangers [LARA; RSV 142.21]), les personnes qui séjournent illégalement sur territoire vaudois n'ont droit qu'à l'aide d'urgence, sur décision du département en charge de l'asile, si elles se trouvent dans une situation de détresse et ne sont pas en mesure de subvenir à leur entretien (art. 6 al. 3, art. 49 et 50 al. 1 LARA).
2.3 En l'espèce, au moment - déterminant en l'occurrence (ATF 132 V 215 consid. 3.1.1 p. 220; ATF 121 V 362 consid. 1b p. 366 et les arrêts cités) - où le DECS a rendu sa décision par laquelle il a confirmé le refus de l'EVAM de transférer S. dans un autre type de logement, l'intéressé était sous le coup d'une décision de renvoi définitive et exécutoire depuis le 6 août 2011, sa demande de reconsidération du refus d'entrer en matière ayant été définitivement rejetée le 30 avril 2012. Il n'est dès lors pas contestable qu'il n'avait plus droit à l'assistance ordinaire prévue à l'art. 81 LAsi, mais seulement à l'aide d'urgence garantie par l'art. 12 Cst. (ATF 135 I 119 consid. 5.3 p. 123; voir aussi ATF 130 II 377 consid. 3.2.1 p. 381).
3.
3.1 Le recourant invoque le droit à la protection de sa dignité humaine consacrée aux art. 7 et 12 Cst., ainsi que le droit au respect de la vie privée au sens de l'art. 8 CEDH. Il soulève de nombreux griefs en relation avec ses conditions d'hébergement dans un abri PC qu'il considère comme humiliantes et contraires à la dignité humaine au sens de l'art. 3 CEDH. Il relève qu'un abri PC est une cavité sous la terre, aérée artificiellement et éclairée de manière artificielle également, où la lumière du jour n'entre jamais; c'est un espace hostile, entièrement bétonné, qui donne un sentiment d'enfermement; les dortoirs communs sont sommairement aménagés de banquettes superposées à trois étages sur lesquelles sont posés des matelas et où on ne peut pas se tenir assis en raison de l'étroitesse; les dortoirs sentent mauvais faute d'aération adéquate et la respiration y est difficile, spécialement la nuit; en raison de la promiscuité, il y a toujours du bruit pendant la nuit et il n'est pas possible de dormir paisiblement; les maladies infectieuses se transmettent rapidement; la promiscuité est grande, et il n'y a pas d'espace privé. En outre, le recourant fait valoir qu'il ne peut pas déposer ses affaires selon son goût, comme on le fait habituellement dans son logement, lequel comporte, en principe, des fenêtres; par ailleurs, l'intéressé est contraint d'errer dans la rue pendant la journée ou de se rendre dans un lieu d'accueil collectif trop étroit, surpeuplé et bruyant; s'il a mal dormi ou a de la fièvre, notamment en raison du froid, il n'a aucun autre choix que d'errer dans la rue toute la journée et demeurer exposé aux intempéries, à la chaleur en été, au vent, au froid et à la pluie le reste de l'année; pendant la journée, il n'a pas accès aux sanitaires, au chauffage, à l'eau courante, ni à aucun espace de repos; il ne peut installer nulle part le centre de sa vie privée.
3.2 L'art. 12 Cst. dispose que quiconque est dans une situation de détresse et n'est pas en mesure de subvenir à son entretien a le droit d'être aidé et assisté et de recevoir les moyens indispensables pour mener une existence conforme à la dignité humaine. La dignité humaine doit être respectée et protégée (art. 7 Cst.).
La jurisprudence considère que la mise en oeuvre de l'art. 12 Cst. incombe aux cantons. Ceux-ci sont libres de fixer la nature et les modalités des prestations à fournir au titre de l'aide d'urgence (ATF 135 I 119 consid. 5.3 p. 123; ATF 131 I 166 consid. 8.5 p. 184). Le droit fondamental à des conditions minimales d'existence selon l'art. 12 Cst. ne garantit pas un revenu minimum, mais uniquement la couverture des besoins élémentaires pour survivre d'une manière conforme aux exigences de la dignité humaine, tels que la nourriture, le logement, l'habillement et les soins médicaux de base. L'art. 12 Cst. se limite, autrement dit, à ce qui est nécessaire pour assurer une survie décente afin de ne pas être abandonné à la rue et réduit à la mendicité (ATF 135 I 119 consid. 5.3 p. 123; ATF 121 I 367 consid. 2c p. 373). L'aide d'urgence, par définition, a en principe un caractère transitoire. L'art. 12 Cst. ne vise qu'une aide minimale - à savoir un filet de protection temporaire pour les personnes qui ne trouvent aucune protection dans le cadre des institutions sociales existantes - pour mener une existence conforme à la dignité humaine (AUBERT/MAHON, Petit Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, 2003, n° 4 ad art. 12 Cst.). En effet, le droit constitutionnel d'obtenir de l'aide dans des situations de détresse est étroitement lié au respect de la dignité humaine garanti par l'art. 7 Cst. (ATF 135 I 119 consid. 7.3 p. 126; ATF 131 I 166 consid. 3.1 p. 172; AUBERT/MAHON, op. cit., n° 6 ad art. 7 Cst.; KATHRIN AMSTUTZ, Das Grundrecht auf Existenzsicherung, 2002, p. 71 ss; MARGRITH BIGLER-EGGENBERGER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], 2e éd. 2008, n° 7 ad art. 12 Cst.; PETER UEBERSAX, Nothilfe: Gesetze auf Verfassungsmässigkeit prüfen, Plädoyer 2006 4 p. 46), lequel sous-tend l'art. 12 Cst.
3.3 La mise en oeuvre de l'art. 12 Cst. peut être différenciée selon le statut de la personne assistée. Ainsi, pour les requérants d'asile sous le coup d'une décision de non-entrée en matière, aucun intérêt d'intégration n'est à poursuivre et aucun contact social durable ne doit être garanti au regard du caractère en principe temporaire de la présence de l'intéressé sur le territoire suisse. L'octroi de prestations minimales se justifie aussi afin de réduire l'incitation à demeurer en Suisse (ATF 135 I 119 consid. 5.4 p. 123; ATF 131 I 166 consid. 8.2 p. 182). Cette différenciation découle également des art. 82 et 83 LAsi qui opèrent une claire distinction entre l'aide sociale et l'aide d'urgence.
3.4 En l'espèce, comme le constate le jugement attaqué, le recourant est âgé de trente-quatre ans, célibataire, sans charge de famille et sans problèmes médicaux attestés. Le fait de devoir passer la nuit dans un lieu d'hébergement collectif pour un homme célibataire et en bonne santé n'est certainement pas contraire, dans les présentes circonstances, aux exigences minimales garanties par l'art. 12 Cst. Au sujet des conditions d'hébergement dans un abri PC et des conditions d'accueil dans une structure de jour, il faut relever que, du fait de son statut de ressortissant étranger en situation illégale, le recourant se trouve, par rapport à l'autorité, dans un rapport particulier de dépendance, qui lui confère certes le droit d'obtenir de l'aide, mais qui implique en contrepartie le devoir de se soumettre à certaines contraintes pouvant limiter sa liberté, à tout le moins tant que celles-ci restent dans des limites acceptables et ne constituent pas une atteinte grave à ses droits fondamentaux. En cas d'atteinte grave, l'intéressé bénéficie d'une protection juridique et peut recourir aussi bien contre les actes particuliers que contre le comportement général du personnel ou des responsables du centre d'hébergement. Il est en effet en droit d'obtenir une décision qui sera le plus souvent une décision en constatation (ATF 135 I 119 consid. 8.2 p. 128; ATF 133 I 49 consid. 3.2 p. 55 ss; ATF 128 II 156 consid. 3b p. 163 s.; voir aussi arrêt 2P.272/2006 du 24 mai 2007 consid. 4). Des voies de droit sont prévues par le droit cantonal (art. 72 à 74 LARA: opposition et recours administratif; art. 92 al. 1 de la loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA; RSV 173.36]: recours de droit administratif devant le tribunal cantonal). Indépendamment de la réglementation cantonale, la garantie de l'accès au juge s'impose déjà par l'art. 86 al. 2 LTF (applicable également au recours constitutionnel subsidiaire par le renvoi de l'art. 114 LTF).
4. En ce qui concerne la violation alléguée de l'art. 3 CEDH qui interdit les traitements inhumains ou dégradants, il convient de relever qu'un traitement doit atteindre un minimum de gravité. L'appréciation de ce minimum dépend de l'ensemble des données de la cause et notamment de la nature et du contexte du traitement ainsi que de sa durée, de ses effets physiques ou mentaux ainsi que, parfois, du sexe, de l'âge et de l'état de santé de la personne concernée. Dans cette perspective, il ne suffit pas que le traitement comporte des aspects désagréables (décision d'irrecevabilité de la Cour européenne des droits de l'homme [CourEDH] Messina contre Italie du 8 juin 1999, Recueil CourEDH 1999-V p. 531 § 1).
Les installations de protection civile sont certes des abris d'urgence qui, bien qu'habitables, ne sont pas conçus pour offrir des solutions d'hébergement sur le long terme. Le fait de devoir y séjourner dans le cadre d'une aide d'urgence, en principe transitoire, sans être tenu d'y passer tout ou partie de la journée (pour laquelle des centres d'accueil sont prévus), ne saurait toutefois être considéré comme relevant d'un traitement inhumain ou dégradant pour une personne qui - à l'instar du recourant - n'est pas spécialement vulnérable (cf. AMSTUTZ, op. cit., p. 219 s.). Les fluctuations, parfois très importantes, du nombre des demandes d'asile ne permettent pas toujours d'éviter d'héberger provisoirement des requérants dans des locaux de la protection civile. C'est ainsi que selon l'art. 28 LARA les demandeurs d'asile sont en principe hébergés dans des centres d'accueil ou dans des appartements; en cas d'afflux massif et inattendu de demandeurs d'asile, le département peut ordonner l'ouverture d'abris de protection civile afin d'héberger temporairement les personnes visées à l'art. 2 LARA, soit notamment celles qui séjournent illégalement dans le canton de Vaud (voir aussi à ce sujet l'arrêt 2C_626/2012 du 9 juillet 2012). Par ailleurs, le recourant ne fait valoir aucun fait de nature à établir que son hébergement dans un abri PC a entraîné des effets physiques ou psychologiques préjudiciables. Dans ces conditions, les inconvénients dont se plaint le recourant n'atteignent pas le minimum nécessaire de gravité pour tomber sous le coup de l'art. 3 CEDH. Le grief est dès lors infondé.
5. En ce qui concerne le grief tiré du droit au respect de la vie privée, il y a lieu de relever ce qui suit:
L'art. 8 par. 1 CEDH garantit le droit au respect de la vie privée et familiale, c'est-à-dire le droit de toute personne de choisir son mode de vie, d'organiser ses loisirs et celui de nouer et de développer des relations avec ses semblables, respectivement d'entretenir librement ses relations familiales et de mener une vie de famille. Le droit au respect de la vie privée protège notamment l'intégrité physique et morale d'une personne; il est destiné à assurer le développement sans ingérences extérieures de la personnalité de chaque individu dans les relations avec ses semblables (arrêt de la CourEDH Botta contre Italie du 24 février 1998, Recueil CourEDH 1998-I p. 412 § 32). Le droit au respect de la vie privée garantit aussi le droit de l'individu au respect de son domicile, conçu non seulement comme le droit à un simple espace physique mais aussi comme celui à la jouissance, en toute tranquillité, dudit espace. Des atteintes au droit au respect du domicile ne visent pas seulement les atteintes matérielles ou corporelles, telles que l'entrée dans le domicile d'une personne non autorisée, mais aussi les atteintes immatérielles ou incorporelles, telles que les bruits, les émissions, les odeurs et autres ingérences (arrêt de la CourEDH Moreno contre Espagne du 16 novembre 2004, Recueil CourEDH 2004-X p. 307 § 53).
Par ailleurs, si la CourEDH a reconnu que l'art. 8 CEDH a non seulement pour objet de prémunir l'individu contre les ingérences arbitraires des pouvoirs publics mais peut aussi impliquer, dans certaines circonstances, des obligations positives inhérentes à un respect effectif de la vie privée ou familiale (parmi d'autres, arrêt Botta, § 33), elle a toutefois retenu que cette disposition n'impose pas aux Etats contractants l'obligation de fournir certaines prestations financières ou de garantir un certain niveau de vie (arrêt Petrovic contre Autriche du 27 mars 1998, Recueil CourEDH 1998-II p. 579 §§ 26 ss).
En conséquence, les conditions d'hébergement dans un abri PC d'une personne sous le coup d'une décision de renvoi exécutoire ne sauraient, compte tenu de la situation personnelle et familiale du recourant, constituer une atteinte à la vie privée ni toucher au respect du domicile au sens de l'art. 8 par. 1 CEDH.
|
fr
|
Art. 7 e 12 Cost.; art. 3 e 8 n. 1 CEDU; art. 86 cpv. 1 LStr; art. 82 LAsi; soccorso d'emergenza concesso a una persona colpita da una decisione d'allontanamento definitiva ed esecutiva. Per un uomo celibe e in buona salute, il fatto di dover passare la notte in un rifugio di protezione civile non è contrario alle esigenze minime garantite dall'art. 12 Cost. e, in particolare, non viola il diritto al rispetto della dignità umana (consid. 3). Gli inconvenienti legati all'alloggiamento provvisorio in un rifugio di protezione civile non raggiungono la gravità minima necessaria per ricadere sotto il campo di applicazione dell'art. 3 CEDU che vieta i trattamenti inumani o degradanti (consid. 4). Tenuto conto della situazione personale e familiare dell'interessato, essi neppure costituiscono un'ingerenza nella vita privata né tangono il rispetto del domicilio ai sensi dell'art. 8 n. 1 CEDU (consid. 5).
|
it
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-272%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,151
|
139 I 280
|
139 I 280
Sachverhalt ab Seite 280
A.X. und C.Y. (beide geb. 1997) sind mazedonischer Herkunft und besuchen die Volksschule der Gemeinde Bürglen (TG). Sie tragen das islamische Kopftuch.
Die Schulordnung der Sekundarschule der Volksschulgemeinde Bürglen enthält die folgende Regelung:
"SchülerInnen besuchen sauber und anständig gekleidet die Schule. Der vertrauensvolle Umgang untereinander bedeutet, dass die Schule ohne Kopfbedeckung besucht wird. Aus diesem Grund ist das Tragen von Caps, Kopftüchern und Sonnenbrillen während der Schulzeit untersagt."
Im Frühling 2011 stellten A.X. und C.Y. das Gesuch, von dieser Bestimmung dispensiert zu werden und das Kopftuch aus religiösen Gründen tragen zu dürfen. Dieses Gesuch wurde von der Volksschulbehörde abgelehnt.
Ein gegen diesen Entscheid erhobener Rekurs beim Departement für Erziehung und Kultur des Kantons Thurgau blieb erfolglos. Die hiergegen gerichtete Eingabe an das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau hiess dieses am 6. Juni 2012 gut. Es begründete sein Urteil damit, die Schulgemeinde habe in unzulässiger Weise in die Grundrechte der beiden Schülerinnen eingegriffen; es fehle hierzu an einer genügenden gesetzlichen Grundlage; überdies sei der Eingriff auch nicht verhältnismässig.
Mit Beschwerde vom 23. August 2012 beantragt die Volksschulgemeinde Bürglen dem Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 6. Juni 2012 sei aufzuheben. Eventuell sei die Sache zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Volksschulgemeinde stellt sich auf den Standpunkt, sie habe die Glaubens- und Gewissensfreiheit der Schülerinnen in verfassungskonformer Weise eingeschränkt.
Das Bundesgericht hat die Angelegenheit am 11. Juli 2013 öffentlich beraten. Es weist die Autonomiebeschwerde der Volksschulgemeinde Bürglen ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Schulgemeinde wirft dem Verwaltungsgericht vor, dieses habe die Tragweite der Glaubens- und Gewissensfreiheit verkannt und diese aufgrund des erlassenen allgemeinen Kopfbedeckungsverbots zu Unrecht als verletzt betrachtet. Die Beschwerdeführerin habe unter den gegebenen Voraussetzungen in die Grundrechte der beiden Schülerinnen eingreifen dürfen (Art. 15 und 36 Abs. 1-4 BV; § 6 Ziff. 3 KV/TG [SR 131.228]).
4.1 Art. 15 BV gewährleistet (ebenso wie Art. 9 EMRK und § 6 Ziff. 3 KV/TG) die Glaubens- und Gewissensfreiheit (Abs. 1) und räumt jeder Person das Recht ein, ihre Religion und ihre weltanschauliche Überzeugung frei zu wählen und allein oder in Gemeinschaft mit anderen zu bekennen (Abs. 2). Die Religionsfreiheit umfasst sowohl die innere Freiheit, zu glauben, nicht zu glauben oder seine religiösen Anschauungen zu ändern, wie auch die äussere Freiheit, entsprechende Überzeugungen innerhalb gewisser Schranken zu äussern, zu praktizieren und zu verbreiten oder sie nicht zu teilen (BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300; BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 184; Urteil 2C_897/2012 vom 14. Februar 2013 E. 4.2). Sie enthält den Anspruch des Einzelnen darauf, sein Verhalten grundsätzlich nach den Lehren des Glaubens auszurichten und den Glaubensüberzeugungen gemäss zu handeln. Unter ihrem Schutz stehen alle Religionen, unabhängig von ihrer quantitativen Verbreitung in der Schweiz (BGE 134 I 56 E. 4.3 S. 60, BGE 134 I 49 E. 2.3 S. 51; BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300 f.; BGE 119 Ia 178 E. 4b S. 184).
Zur derart gewährleisteten Religionsausübung zählen über kultische Handlungen hinaus auch die Beachtung religiöser Gebräuche und Gebote sowie andere Äusserungen des religiösen Lebens, soweit solche Verhaltensweisen Ausdruck der religiösen Überzeugung bilden (BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300; BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 184). Das gilt auch für Religionsbekenntnisse, welche die auf den Glauben gestützten Verhaltensweisen sowohl auf das geistig-religiöse Leben wie auch auf weitere Bereiche des alltäglichen Lebens beziehen (BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 185); auch religiös motivierte Bekleidungsvorschriften sind vom Schutz von Art. 15 BV erfasst (BGE 134 I 56 E. 4.3 S. 60 f., BGE 134 I 49 E. 2.3 S. 51 f.; BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300; BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 184; BGE 119 IV 260 E. 3b/aa S. 263; Urteil C 366/96 vom 2. Juni 1997 E. 2b).
4.2 Die beiden Schülerinnen waren zum massgeblichen Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils weniger als 16 Jahre alt. Sie sind in ihrer Glaubens- und Gewissensfreiheit geschützt (vgl. auch Art. 3 und 14 Abs. 1 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes [KRK; SR 0.107] sowie Art. 11 BV), ihre Rechte werden jedoch durch die Eltern wahrgenommen (Art. 304 Abs. 1 ZGB). Den Eltern kommt auch das Recht zu, über ihre religiöse Erziehung zu bestimmen (Art. 303 Abs. 1 und 3 ZGB).
Entscheidend für die Annahme eines Eingriffs in den Schutzbereich ist demnach, dass die von den Schülerinnen bzw. ihren Eltern angerufenen Verhaltensweisen einen unmittelbaren Ausdruck ihrer religiösen Überzeugung bilden und dass sie dies glaubhaft darzulegen vermögen (vgl. BGE 135 I 79 E. 4.4 S. 84; BGE 134 I 56 E. 5.2 S. 63; Urteil 2C_897/2012 vom 14. Februar 2013 E. 4.2; vgl. auch Urteil des EGMR Eweida und Mitbeteiligte gegen Grossbritannien vom 15. Januar 2013, Nr. 48420/10, 59842/10, 51671/10 und 36516/10, § 82; YVO HANGARTNER, Religionsfreiheit, AJP 2010 S. 441 ff.; KELLER/BÜRLI, Religionsfreiheit in der multikulturellen Schulrealität, recht 2009 S. 100 ff., 102 f.; ANDREAS KLEY, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, 2. Aufl. 2008, N. 11 zu Art. 15 BV; PETER KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, 1988, S. 203 ff.). Die Schülerinnen legten im vorinstanzlichen Verfahren dar, das Kopftuch aus religiösen Gründen zu tragen; das Tragen des Kopftuches der Schülerinnen als (heranwachsende) Frauen, die sich zum Islam bekennen, steht demnach - wie die Vorinstanz zurecht festhält - als Ausdruck eines religiösen Bekenntnisses unter dem Schutz der Religionsfreiheit gemäss Art. 15 BV (BGE 134 I 56 E. 4.3 S. 60 f., BGE 134 I 49 E. 2.3 S. 51 f.; BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300; BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 184; vgl. auch BGE 119 IV 260 E. 3b/aa S. 263). Durch ein Verbot des Tragens des Kopftuches liegt ein Eingriff in den Schutzbereich der Glaubens- und Gewissensfreiheit der beiden Schülerinnen bzw. ihrer Eltern als Erziehungsberechtigte vor.
4.3 Eingriffe in die Glaubens- und Gewissensfreiheit und Beeinträchtigungen von religiösen Gepflogenheiten sind nur zulässig, wenn sie die Voraussetzungen zur Einschränkung von Grundrechten erfüllen (Art. 36 Abs. 1-3 BV; BGE 134 I 56 E. 4.3 S. 60 f., BGE 134 I 49 E. 2.3 S. 51 f.; BGE 123 I 296; BGE 119 IV 260). Sie müssen auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, durch ein öffentliches Interesse oder den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt und verhältnismässig sein. Der Kerngehalt der Glaubens- und Gewissensfreiheit ist unantastbar (Art. 36 Abs. 4 BV).
5. Gemäss dem angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts konnte sich die Schulgemeinde auf keine genügende gesetzliche Grundlage stützen, welche ein Verbot des Tragens eines Kopftuches aus religiösen Gründen hätte rechtfertigen können (Art. 36 Abs. 1 BV). Aus der Sicht der Beschwerdeführerin besteht hingegen eine gesetzliche Grundlage für die angefochtene Verfügung. Einerseits stütze sich diese auf die Zweckartikel des Volksschulgesetzes (§ 2, 4 und 63 des thurgauischen Gesetzes vom 29. August 2007 über die Volksschule [VSG/TG; RB 411.11]), andererseits auf die mit derKompetenz zum Erlass einer Schulordnung übertragenen Befugnisse zur Regelung der wesentlichen Benutzungsvorschriften vor Ort.
5.1 Schwere Eingriffe in Freiheitsrechte bedürfen einer klaren und ausdrücklichen Regelung in einem formellen Gesetz (Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV; BGE 137 II 371 E. 6.2 S. 381; BGE 130 I 65 E. 3.3 S. 68; BGE 126 I 112 E. 3c S. 116; BGE 124 I 34 E. 3b S. 37; BGE 123 I 296 E. 3 S. 303; BGE 108 Ia 33 E. 3a S. 35). Bei einem leichten Eingriff genügt ein Gesetz im materiellen Sinn (vgl. BGE 138 I 256 E. 6.3 S. 264; BGE 131 I 333 E. 4 S. 339; BGE 130 I 65 E. 3.3 S. 68; BGE 129 I 173 E. 2.2 S. 177; BGE 126 I 112 E. 3b S. 116; BGE 109 Ia 188 E. 2 S. 190; RAINER J. SCHWEIZER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 12 zu Art. 36 BV; KLEY, a.a.O., N. 29 zu Art. 15 BV). Das Legalitätsprinzip im Sinne von Art. 36 Abs. 1 BV verlangt zudem eine hinreichende und angemessene Bestimmtheit der anzuwendenden Rechtssätze (vgl. BGE 136 I 87 E. 3.1 S. 90 f.; BGE 135 I 169 E. 5.4.1 S. 173; BGE 132 I 49 E. 6.2 und 6.3 S. 58 f.; je mit Hinweisen). Diese müssen so präzise formuliert sein, dass die Rechtsunterworfenen ihr Verhalten danach einrichten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen können (BGE 133 I 110 E. 6.1 S. 121; BGE 124 I 203 E. 2b S. 205, BGE 124 I 40 E. 3b S. 43; BGE 115 Ia 277 E. 7a S. 288). Das Erfordernis der Bestimmtheit steht im Dienste der Rechtssicherheit (mit den Elementen der Berechenbarkeit und Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns) sowie der rechtsgleichen Rechtsanwendung (vgl. BGE 136 I 87 E. 3.1 S. 90; BGE 135 I 169 E. 5.4.1 S. 173; BGE 132 I 49 E. 6.2 S. 58; je mit Hinweisen). Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich dabei jedoch nicht abstrakt festlegen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidung, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab (zum Ganzen BGE 136 I 87 E. 3.1 S. 90 f.; BGE 135 I 169 E. 5.4.1 S. 173 f.; BGE 132 I 49 E. 6.2 S. 58; BGE 128 I 327 E. 4.2 S. 339; vgl. auch die Urteile des EGMR Maestri gegen Italien vom 17. Februar 2004, Nr. 39748/98, Recueil CourEDH 2004-I S. 145 § 30; Eglise métropolitaine und Mitbeteiligte gegen Moldavien vom 13. Dezember 2001, Recueil CourEDH 2001-XII S. 37 § 109; Hashman und Harrup gegen Grossbritannien vom 25. November 1999, Recueil CourEDH 1999-VIII S. 29 § 31; GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl. 2012, § 18 N. 9 ff.; FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, Kommentar, 3. Aufl. 2009, N. 2 ff. der Vorbemerkungen zu Art. 8-11 EMRK).
5.2 Ob ein Grundrechtseingriff schwer ist, beurteilt sich grundsätzlich nach objektiven Kriterien (BGE 130 I 65 E. 3.3 S. 68 [betreffend Sicherheitsmassnahmen beim Gefängnisbesuch]; BGE 128 II 259 E. 3.3 S. 269 [betreffend Erstellung eines DNA-Profils]; BGE 120 Ia 147 E. 2b S. 150 [betreffend Erhebung und Aufbewahrung erkennungsdienlichen Materials]). Im Bereich der Glaubens- und Gewissensfreiheit ist dies insofern schwierig, als religiöse Empfindungen und Überzeugungen stets subjektiv begründet sind; staatliche Organe haben von der Überzeugung auszugehen, welche die religiösen Normen für die Betroffenen haben (BGE 135 I 79 E. 4.4 S. 84; BGE 134 I 56 E. 5.2 S. 63; oben E. 4.1). Behinderungen, welche die Ausübung ihrer religiösen Überzeugung beeinträchtigen, werden Betroffene normalerweise als schwer empfinden (vgl. BGE 119 Ia 178 E. 6a S. 188). Entscheidend ist demnach für die Bestimmung der Schwere des Eingriffs, ob die Betroffenen die konkrete Beeinträchtigung substanziiert als wesentliches Element bzw. als eine wichtige Verhaltensregel einer bestimmten Form religiöser Betätigung darlegen können, die sich herausgebildet hat, sodass die Schwere des Eingriffs objektiv nachvollziehbar wird und sich an äusseren Lebensumständen zeigt (vgl. BGE 135 I 79 E. 4.4 S. 84; BGE 134 I 56 E. 5.2 S. 63; Urteil 2C_897/2012 vom 14. Februar 2013 E. 4.2 [zum Schutzbereich]; vgl. WALTER KÄLIN, Grundrechte im Kulturkonflikt, 2000, S. 139 [zum Schutzbereich]; vgl. KIENER/KÄLIN, Grundrechte, 2007, S. 83 [zur Eingriffsintensität]; KARLEN, a.a.O., S. 294 f. [zur Eingriffsintensität]).
Die Beschwerdegegnerinnen bringen vor, das Kopftuch in der Öffentlichkeit aus eigener religiöser Überzeugung und in Verbundenheit mit jener ihrer Familie zu tragen. Das eigene Recht auf Religionsfreiheit der Schülerinnen ist zu gewichten (Art. 3 und 14 Abs. 1 KRK); ihren Eltern kommt jedoch formell das Recht zu, über ihre religiöse Erziehung zu bestimmen (Art. 303 Abs. 1 und 3 ZGB, Art. 11 Abs. 2 BV, Art. 5 und 14 Abs. 1 und 2 KRK; oben E. 4.2). Diese haben denn auch das kantonale Verfahren angestrengt. Ein Kopftuchverbot an der Schule brächte die Schülerinnen in den Konflikt, entweder einem staatlichen oder einem religiösen, durch ihre Herkunft und die Familie vermittelten Gebot zuwiderhandeln zu müssen. Solche Spannungen können die betroffenen Kinder stark belasten und dem Kindeswohl entgegenstehen (Art. 3 KRK; BGE 119 Ia 178 E. 8a S. 194; BGE 117 Ia 311 E. 4b S. 318; BGE 114 Ia 129 E. 5b S. 137 f.; ebenso KELLER/BÜRLI, a.a.O., S. 106; KÄLIN/WYTTENBACH, Schulischer Bildungsauftrag und Grund- und Menschenrechte von Angehörigen religiös-kultureller Minderheiten, AJP 2005 S. 315 ff., 322 f.; PAHUD DE MORTANGES/TAPPENBECK, Religionsfreiheit und religiöse Neutralität in der Schule, AJP 2007 S. 1401 ff., dort 1410). Das generelle Verbot, das Kopftuch auf dem Schulareal zu tragen, wirkt sich zudem - entsprechend der täglichen Präsenz in der Schule - massgeblich auf den Lebensalltag der Beschwerdegegnerinnen aus. Für die Schülerinnen stellt daher ein generelles Verbot, das Kopftuch während des Unterrichts zu tragen, einen schweren Eingriff in das Grundrecht der Glaubens- und Gewissensfreiheit dar (vgl. BGE 114 Ia 129 E. 5b S. 137 f.). Das verfügte Verbot bedurfte demnach einer Grundlage in einem formellen Gesetz.
5.3 Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie könne das Verbot, das Kopftuch zu tragen, als Verhaltensvorschrift für Schülerinnen im besonderen Rechtsverhältnis direkt aus den allgemeinen Zweckartikeln im Volksschulgesetz als Gesetz im formellen Sinne (§ 2 und 4 VSG/TG) sowie den Bestimmungen zu Unterricht und Schulpflicht in § 30 ff. ableiten. Entgegen den Erwägungen der Vorinstanz brauche ein solches Verbot im Sonderstatusverhältnis nicht ausdrücklich auf kantonaler Ebene ausformuliert zu sein, um als gesetzliche Grundlage für die Einschränkung der Glaubens- und Gewissensfreiheit zu genügen.
5.3.1 Wie die Beschwerdeführerin geltend macht, stehen die beiden Schülerinnen als Anstaltsbenutzerinnen in einer besonders engen Rechtsbeziehung zum Staat (sogenanntes Sonderstatus- oder besonderes Rechtsverhältnis). Diese sind gehalten, die Anordnungen der Schulbehörde und der Lehrerschaft zu befolgen und haben alles zu unterlassen, was den geordneten Schulbetrieb beeinträchtigen könnte. Ein solches Interesse am geordneten Schulbetrieb kann die privaten Interessen der Schülerinnen und Schüler einschränken (vgl. hierzu BGE 135 I 79 E. 6.5 S. 86; BGE 129 I 12 E. 8.3 S. 22; Urteile 2C_724/2011 vom 11. April 2012 E. 3.1 f.; 2C_666/2011 vom 7. März 2012 E. 2.5.3; 2P.372/1993 vom 23. Februar 1995 E. 3b; vgl. auch MARKUS MÜLLER, Das besondere Rechtsverhältnis, 2003, S. 63; TOBIAS JAAG, Rechtsfragen der Volksschule, insbesondere im Kanton Zürich, ZBl 1997 S. 537 ff., 544). Personengruppen, die in einer besonders engen Rechtsbeziehung stehen, sind ebenfalls in ihrer Glaubens- und Gewissensfreiheit geschützt; die Anforderungen an Normstufe und Normdichte der Eingriffsgrundlage sind jedoch dann weniger streng, wenn Grundrechtseinschränkungen infrage stehen, die sich in voraussehbarer Weise aus dem Zweck des Sonderstatusverhältnisses ergeben (BGE 135 I 79 E. 6.2 S. 85; BGE 129 I 12 E. 8.5 S. 24; BGE 123 I 296 E. 3 S. 303 f.; BGE 98 Ib 301 E. 2a S. 305; vgl. auch Urteil 2C_165/2011 vom 24. Juni 2011 E. 3.3; MÜLLER, a.a.O., S. 33; vgl. auch KELLER/SCHÄDLER, Freiheitsrechte im Strafvollzug - Plädoyer für die Abkehr vom Sonderstatus, ZSR 2013 S. 195 ff., dort 201).
5.3.2 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin lässt sich aus den Zweckartikeln des Volksschulgesetzes keine Befugnis zu einem entsprechenden Grundrechtseingriff im besonderen Rechtsverhältnis ableiten: Nach den Zweckartikeln fördert die Schule die geistigen, seelischen und körperlichen Fähigkeiten der Kinder; sie will die Kinder in Ergänzung zum Erziehungsauftrag der Eltern nach christlichen Grundsätzen und demokratischen Werten zu selbstständigen, lebenstüchtigen Persönlichkeiten und zu Verantwortungsbewusstsein gegenüber den Mitmenschen und der Umwelt erziehen (§ 2 VSG/TG). Dabei soll namentlich die Chancengleichheit angestrebt und den besonderen Bedürfnissen der Kinder Rechnung getragen werden (§ 4 VSG/TG). Gestützt auf diese Bestimmungen und den Bestimmungen zum Unterricht und der Schulpflicht in § 30 ff. VSG/TG kann - vor dem Hintergrund der Berechenbarkeit und Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns sowie der rechtsgleichen Rechtsanwendung - kein Verbot des Tragens des Kopftuches aus religiösen Gründen abgeleitet werden; insbesondere bleibt rechtlich, aber auch gesellschaftspolitisch offen, ob die Chancengleichheit mittels eines Kopftuchverbots gewahrt oder gerade hierdurch beeinträchtigt wird (vgl. hierzu etwa im Kontext der Einbürgerung BGE 134 I 49 E. 3.2 S. 53 ff.; vgl. hinsichtlich der Vermittlung von Bildungsinhalten KÄLIN/WYTTENBACH, a.a.O., S. 322 f.). Die infrage stehenden Grundrechtsbeschränkungen lassen sich nicht in vorhersehbarer Weise aus den genannten Zweckbestimmungen (§ 2 und 4 VSG/TG) und den Zielen des Sonderstatusverhältnisses herleiten (vgl. oben E. 5.1; BGE 139 I 16 E. 4.3.2 S. 26; BGE 125 I 361 E. 4a S. 364; vgl. Urteil 2C_828/2011 vom 12. Oktober 2012 E. 4.3.2; vgl. MÜLLER, a.a.O., S. 31 ff., dort 33; vgl. PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 3. Aufl. 2011, § 7 N. 104).
Die von der Beschwerdeführerin herangezogenen Bestimmungen (§ 2 und 4 VSG/TG) genügen somit der Anforderung an die Normdichte für die infrage stehende Grundrechtseinschränkung nicht (Art. 36 Abs. 1 BV).
5.4 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, sie - bzw. ihre Schulbehörde als ausführendes Organ (§ 63 VSG/TG) - könne gestützt auf die ihr übertragene Aufgabe der Organisationsplanung (§ 7 der thurgauischen Verordnung des Regierungsrates vom 11. Dezember 2007 über die Volksschule [VSV/TG; RB 411.111]) eine Schulordnung mit den entsprechenden Regeln für einen geordneten Schulbetrieb erlassen. Die Einzelheiten, hierzu gehörten auch Kleider- sowie Verhaltensvorschriften und damit die Verweigerung des Dispenses vom Kopftuchverbot, könnten auch durch ein Exekutivorgan geregelt werden.
5.4.1 Die Vorinstanz anerkennt, dass die Beschwerdeführerin zum Erlass eines Schulreglements ermächtigt ist: Den Schulgemeinden obliegt die Organisationsplanung, welche die Reglementierung einer Schulordnung mitumfasst (§ 11 ff. VSG/TG i.V.m. § 6 und 7 VSV/TG). Die Schulbehörde ist das Exekutivorgan der Schulgemeinde und für die "Entscheide gemäss Schulgesetzgebung" zuständig. Diese Kompetenz wurde ihr vom kantonalen Gesetzgeber durch ein formelles Gesetz übertragen (§ 63 VSG/TG). Die Schulbehörde hat ihrerseits die Kompetenz zum Erlass der Schulordnung ("Schul-ABC") an die Schulleitung als unterem Exekutivorgan übertragen (§ 63 i.V.m. § 56 Abs. 1 VSG/TG und § 7 VSV/TG; vgl. auch Art. 16 des von der Volksschulgemeindeversammlung Bürglen [dem kommunalen Legislativorgan] erlassenen Organisationsreglements vom 14. März 2005; § 34 des thurgauischen Gesetzes vom 5. Mai 1999 über die Gemeinden). Die Beschwerdeführerin bzw. ihre Schulleitung darf demnach die Rechte und Pflichten in den örtlichen Schulbetrieben sowie nach Bedarf weitere schulbezogene Pflichten der Schülerinnen und Schüler in der Schulordnung regeln, soweit damit (bereits) im Gesetz statuierte Rechte und Pflichten näher ausgeführt werden. Wenn die Beschwerdeführerin daher im Rahmen der Regelung der örtlichen Verhältnisse gewisse Ordnungsvorschriften vorsieht, wie das Verbot des Tragens von Sonnenbrillen etc. während des Schulunterrichts, so ist dies in Übereinstimmung mit den Erwägungen der Vorinstanz zulässig, zumal sich die Schülerinnen und Schüler in einem Sonderstatusverhältnis befinden (vgl. oben E. 5.3.1).
5.4.2 Indem diese Ordnungsvorschrift das Verbot des Tragens des Kopftuches aus religiösen Gründen mit einschliesst, greift sie gleichermassen in den Schutzbereich der Glaubens- und Gewissensfreiheit der Beschwerdegegnerinnen ein (oben E. 4.2). Eine Kompetenz zur Regelung von schweren Eingriffen in die Glaubens- und Gewissensfreiheit lässt sich jedoch entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht auf die den Exekutivorganen der Schulgemeinde übertragenen Regelungskompetenzen stützen. Die von ihr herangezogenen Organisationsbestimmungen des Volksschulgesetzes und die Delegationsnorm (§ 63 VSG/TG) regeln in keiner Weise die Einschränkung der Glaubens- und Gewissensfreiheit. Damit fällt auch die Subdelegation solcher - mit Blick auf den Grundrechtseingriff gewichtigen - Einschränkungen an die Schulleitung ausser Betracht (vgl. allgemein zu den Delegationsanforderungen der Legislative an die Exekutive BGE 137 II 409 E. 6.3 S. 413; BGE 136 I 1 E. 5.3.1 S. 13; BGE 131 II 13 E. 6.4.4 S. 29; BGE 130 I 26 E. 5.1 S. 43; BGE 128 I 113 E. 3c S. 122).
Der hier zu beurteilende Grundrechtseingriff beruht demnach auf einer unzulässigen Gesetzesdelegation; das Schulreglement genügt den Anforderungen an die Normstufe nicht (Art. 36 Abs. 1 BV; oben E. 5.1).
5.5 Die Beschwerdeführerin verweist schliesslich auf BGE 123 I 296 ff. In diesem Urteil hatte das Bundesgericht die in der Staatsordnung von Genf verankerte strikte Trennung von Staat und Kirche und das Neutralitätsgebot der Schulen als genügende gesetzliche Grundlage angesehen, um einer in der öffentlichen Primarschule tätigen Lehrerin das Tragen des Kopftuches aus religiösen Gründen zu verbieten (Art. 27 Abs. 2 und 3 aBV [heute Art. 15 Abs. 4 BV]; BGE 123 I 296 E. 3 und 4b/bb S. 304 f. und 308 ff.; Art. 164 ff. der Kantonsverfassung des Kantons Genf vom 24. Mai 1847 [SR 131. 234]; Art. 6 loi cantonale du 6 novembre 1940 sur l'instruction publique [LIP/GE; RSG C 1 10]; vgl. auch den Entscheid des EGMR Lucia Dahlab gegen die Schweiz vom 15. Februar 2001, Nr. 42393/98, in: VPB 65.140).
Wenn sich die Beschwerdeführerin gestützt auf diesen Entscheid auf den Standpunkt stellt, dies gelte für die Schülerinnen gleichermassen, so kann ihr nicht gefolgt werden:
5.5.1 Die Regelung im Kanton Genf, welche auf der Tradition des Laizismus beruht (zur Entstehungsgeschichte TRISTAN ZIMMERMANN, La laïcité et la République et Canton de Genève, SJ 2011 II S. 29 ff., dort 60 ff.; vgl. auch die Rechtsprechung des EGMR zu Kopftuchtragverboten von Schülerinnen und Studentinnen: Kervanci/Dogru gegen Frankreich vom 4. Dezember 2008, Nr. 31645/04 und 27058/05,§ 17 ff. und 49 ff., mit Hinweisen auf die langjährige Tradition des Laizismus in Frankreich; Sahin gegen die Türkei vom 10. November 2005, Nr. 44774/98, § 29 und 30 ff. mit Hinweisen auf die Tradition des Laizismus/Kemalismus in der Türkei), hatte ausschliesslich die Lehrpersonen im Auge, nicht aber die Schülerinnen oder Studentinnen, deren religiöse Überzeugung nach dem Genfer Gesetz gerade geschützt werden sollte ("L'enseignement public garantit le respect des convictions politiques et confessionnelles des élèves et des parents"; vgl. BGE 123 I 296 E. 3 S. 304; Art. 6 LIP/GE; vgl. auch ZIMMERMANN, a.a.O., S. 73).
5.5.2 Die Beschwerdeführerin verkennt überdies die Tragweite und den Adressaten des Neutralitätsgebots für öffentliche Schulen: Die Glaubens- und Gewissensfreiheit enthält eine Verpflichtung des Staates zu religiöser und konfessioneller Neutralität (Art. 15 Abs. 4 BV; BGE 135 I 79 E. 7.2 S. 89; BGE 125 I 347 E. 3 S. 354 ff.; BGE 124 I 247 E. 7b S. 253; BGE 123 I 296 E. 4b/bb S. 308); niemand darf gezwungen werden, eine religiöse Handlung vorzunehmen oder religiösem Unterricht zu folgen (BGE 134 I 75 E. 4.1 S. 77; vgl. Urteile 2C_897/2012 vom 14. Februar 2013 E. 3.2; 2C_724/2011 vom 11. April 2012 E. 3.1). Der Grundsatz der Neutralität verbietet daher die Ausrichtung des Unterrichts zugunsten oder zuungunsten einer oder mehrerer Religionen, da Überzeugungen der Lehrerin oder des Lehrers je nach Intensität und Alter der Kinder einen gewissen Einfluss auszuüben vermögen (BGE 125 I 347 E. 3a S. 354 f.; BGE 116 Ia 252 E. 6b S. 261). Die öffentlichen Schulen und die für sie handelnden Lehrpersonen sind somit zu Neutralität und konfessioneller Gleichbehandlung verpflichtet, damit aber nicht (auch) die Benutzer: Im Gegensatz zur Schule sind Schülerinnen und Schüler - jedenfalls solange sie durch ihre Grundrechtsausübung die Grundrechte Dritter nicht in unzulässiger Weise beeinträchtigen - keiner Neutralitätspflicht unterworfen (vgl. BGE 123 I 296 E. 2a und 4b/aa S. 300 und 308 mit Verweis auf BGE 119 Ia 178 E. 7a S. 190; vgl. KIENER/KÄLIN, a.a.O., S. 270 f.; KARLEN, a.a.O., S. 322 f.; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 2008, S. 277).
5.6 Das Verbot des Tragens des Kopftuches aus religiösen Gründen beruht demnach weder auf einer genügenden und ausreichend bestimmten Gesetzesgrundlage, noch wird es von der Regelungskompetenz der Schule abgedeckt. Ebenso wenig kann es aus dem Neutralitätsgebot der öffentlichen Schule selbst (Art. 15 Abs. 4 BV) abgeleitet werden. Die verfassungsmässigen Voraussetzungen für die Einschränkungen der Glaubens- und Gewissensfreiheit der beiden Schülerinnen sind demnach, wie die Vorinstanz zurecht festhält, nicht gegeben. Das Vorgehen der Gemeinde ermangelt einer gesetzlichen Grundlage (Art. 5 und 36 Abs. 1 BV). Es erübrigt sich, die Frage der Grundrechtskonformität des Eingriffs an dieser Stelle vollständig zu prüfen (Art. 36 Abs. 2 und 3 BV).
|
de
|
Kopftuchverbot für Schülerinnen; gesetzliche Grundlage. Das Verbot des Tragens eines Kopftuches an der Schule ist ein schwerer Eingriff in das Grundrecht der Glaubens- und Gewissensfreiheit, der einer formellgesetzlichen Grundlage bedarf; die allgemeine Volksschulgesetzgebung des Kantons Thurgau stellt keine solche Grundlage dar (E. 5).
|
de
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-280%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,152
|
139 I 280
|
139 I 280
Sachverhalt ab Seite 280
A.X. und C.Y. (beide geb. 1997) sind mazedonischer Herkunft und besuchen die Volksschule der Gemeinde Bürglen (TG). Sie tragen das islamische Kopftuch.
Die Schulordnung der Sekundarschule der Volksschulgemeinde Bürglen enthält die folgende Regelung:
"SchülerInnen besuchen sauber und anständig gekleidet die Schule. Der vertrauensvolle Umgang untereinander bedeutet, dass die Schule ohne Kopfbedeckung besucht wird. Aus diesem Grund ist das Tragen von Caps, Kopftüchern und Sonnenbrillen während der Schulzeit untersagt."
Im Frühling 2011 stellten A.X. und C.Y. das Gesuch, von dieser Bestimmung dispensiert zu werden und das Kopftuch aus religiösen Gründen tragen zu dürfen. Dieses Gesuch wurde von der Volksschulbehörde abgelehnt.
Ein gegen diesen Entscheid erhobener Rekurs beim Departement für Erziehung und Kultur des Kantons Thurgau blieb erfolglos. Die hiergegen gerichtete Eingabe an das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau hiess dieses am 6. Juni 2012 gut. Es begründete sein Urteil damit, die Schulgemeinde habe in unzulässiger Weise in die Grundrechte der beiden Schülerinnen eingegriffen; es fehle hierzu an einer genügenden gesetzlichen Grundlage; überdies sei der Eingriff auch nicht verhältnismässig.
Mit Beschwerde vom 23. August 2012 beantragt die Volksschulgemeinde Bürglen dem Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 6. Juni 2012 sei aufzuheben. Eventuell sei die Sache zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Volksschulgemeinde stellt sich auf den Standpunkt, sie habe die Glaubens- und Gewissensfreiheit der Schülerinnen in verfassungskonformer Weise eingeschränkt.
Das Bundesgericht hat die Angelegenheit am 11. Juli 2013 öffentlich beraten. Es weist die Autonomiebeschwerde der Volksschulgemeinde Bürglen ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Schulgemeinde wirft dem Verwaltungsgericht vor, dieses habe die Tragweite der Glaubens- und Gewissensfreiheit verkannt und diese aufgrund des erlassenen allgemeinen Kopfbedeckungsverbots zu Unrecht als verletzt betrachtet. Die Beschwerdeführerin habe unter den gegebenen Voraussetzungen in die Grundrechte der beiden Schülerinnen eingreifen dürfen (Art. 15 und 36 Abs. 1-4 BV; § 6 Ziff. 3 KV/TG [SR 131.228]).
4.1 Art. 15 BV gewährleistet (ebenso wie Art. 9 EMRK und § 6 Ziff. 3 KV/TG) die Glaubens- und Gewissensfreiheit (Abs. 1) und räumt jeder Person das Recht ein, ihre Religion und ihre weltanschauliche Überzeugung frei zu wählen und allein oder in Gemeinschaft mit anderen zu bekennen (Abs. 2). Die Religionsfreiheit umfasst sowohl die innere Freiheit, zu glauben, nicht zu glauben oder seine religiösen Anschauungen zu ändern, wie auch die äussere Freiheit, entsprechende Überzeugungen innerhalb gewisser Schranken zu äussern, zu praktizieren und zu verbreiten oder sie nicht zu teilen (BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300; BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 184; Urteil 2C_897/2012 vom 14. Februar 2013 E. 4.2). Sie enthält den Anspruch des Einzelnen darauf, sein Verhalten grundsätzlich nach den Lehren des Glaubens auszurichten und den Glaubensüberzeugungen gemäss zu handeln. Unter ihrem Schutz stehen alle Religionen, unabhängig von ihrer quantitativen Verbreitung in der Schweiz (BGE 134 I 56 E. 4.3 S. 60, BGE 134 I 49 E. 2.3 S. 51; BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300 f.; BGE 119 Ia 178 E. 4b S. 184).
Zur derart gewährleisteten Religionsausübung zählen über kultische Handlungen hinaus auch die Beachtung religiöser Gebräuche und Gebote sowie andere Äusserungen des religiösen Lebens, soweit solche Verhaltensweisen Ausdruck der religiösen Überzeugung bilden (BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300; BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 184). Das gilt auch für Religionsbekenntnisse, welche die auf den Glauben gestützten Verhaltensweisen sowohl auf das geistig-religiöse Leben wie auch auf weitere Bereiche des alltäglichen Lebens beziehen (BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 185); auch religiös motivierte Bekleidungsvorschriften sind vom Schutz von Art. 15 BV erfasst (BGE 134 I 56 E. 4.3 S. 60 f., BGE 134 I 49 E. 2.3 S. 51 f.; BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300; BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 184; BGE 119 IV 260 E. 3b/aa S. 263; Urteil C 366/96 vom 2. Juni 1997 E. 2b).
4.2 Die beiden Schülerinnen waren zum massgeblichen Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils weniger als 16 Jahre alt. Sie sind in ihrer Glaubens- und Gewissensfreiheit geschützt (vgl. auch Art. 3 und 14 Abs. 1 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes [KRK; SR 0.107] sowie Art. 11 BV), ihre Rechte werden jedoch durch die Eltern wahrgenommen (Art. 304 Abs. 1 ZGB). Den Eltern kommt auch das Recht zu, über ihre religiöse Erziehung zu bestimmen (Art. 303 Abs. 1 und 3 ZGB).
Entscheidend für die Annahme eines Eingriffs in den Schutzbereich ist demnach, dass die von den Schülerinnen bzw. ihren Eltern angerufenen Verhaltensweisen einen unmittelbaren Ausdruck ihrer religiösen Überzeugung bilden und dass sie dies glaubhaft darzulegen vermögen (vgl. BGE 135 I 79 E. 4.4 S. 84; BGE 134 I 56 E. 5.2 S. 63; Urteil 2C_897/2012 vom 14. Februar 2013 E. 4.2; vgl. auch Urteil des EGMR Eweida und Mitbeteiligte gegen Grossbritannien vom 15. Januar 2013, Nr. 48420/10, 59842/10, 51671/10 und 36516/10, § 82; YVO HANGARTNER, Religionsfreiheit, AJP 2010 S. 441 ff.; KELLER/BÜRLI, Religionsfreiheit in der multikulturellen Schulrealität, recht 2009 S. 100 ff., 102 f.; ANDREAS KLEY, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, 2. Aufl. 2008, N. 11 zu Art. 15 BV; PETER KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, 1988, S. 203 ff.). Die Schülerinnen legten im vorinstanzlichen Verfahren dar, das Kopftuch aus religiösen Gründen zu tragen; das Tragen des Kopftuches der Schülerinnen als (heranwachsende) Frauen, die sich zum Islam bekennen, steht demnach - wie die Vorinstanz zurecht festhält - als Ausdruck eines religiösen Bekenntnisses unter dem Schutz der Religionsfreiheit gemäss Art. 15 BV (BGE 134 I 56 E. 4.3 S. 60 f., BGE 134 I 49 E. 2.3 S. 51 f.; BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300; BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 184; vgl. auch BGE 119 IV 260 E. 3b/aa S. 263). Durch ein Verbot des Tragens des Kopftuches liegt ein Eingriff in den Schutzbereich der Glaubens- und Gewissensfreiheit der beiden Schülerinnen bzw. ihrer Eltern als Erziehungsberechtigte vor.
4.3 Eingriffe in die Glaubens- und Gewissensfreiheit und Beeinträchtigungen von religiösen Gepflogenheiten sind nur zulässig, wenn sie die Voraussetzungen zur Einschränkung von Grundrechten erfüllen (Art. 36 Abs. 1-3 BV; BGE 134 I 56 E. 4.3 S. 60 f., BGE 134 I 49 E. 2.3 S. 51 f.; BGE 123 I 296; BGE 119 IV 260). Sie müssen auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, durch ein öffentliches Interesse oder den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt und verhältnismässig sein. Der Kerngehalt der Glaubens- und Gewissensfreiheit ist unantastbar (Art. 36 Abs. 4 BV).
5. Gemäss dem angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts konnte sich die Schulgemeinde auf keine genügende gesetzliche Grundlage stützen, welche ein Verbot des Tragens eines Kopftuches aus religiösen Gründen hätte rechtfertigen können (Art. 36 Abs. 1 BV). Aus der Sicht der Beschwerdeführerin besteht hingegen eine gesetzliche Grundlage für die angefochtene Verfügung. Einerseits stütze sich diese auf die Zweckartikel des Volksschulgesetzes (§ 2, 4 und 63 des thurgauischen Gesetzes vom 29. August 2007 über die Volksschule [VSG/TG; RB 411.11]), andererseits auf die mit derKompetenz zum Erlass einer Schulordnung übertragenen Befugnisse zur Regelung der wesentlichen Benutzungsvorschriften vor Ort.
5.1 Schwere Eingriffe in Freiheitsrechte bedürfen einer klaren und ausdrücklichen Regelung in einem formellen Gesetz (Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV; BGE 137 II 371 E. 6.2 S. 381; BGE 130 I 65 E. 3.3 S. 68; BGE 126 I 112 E. 3c S. 116; BGE 124 I 34 E. 3b S. 37; BGE 123 I 296 E. 3 S. 303; BGE 108 Ia 33 E. 3a S. 35). Bei einem leichten Eingriff genügt ein Gesetz im materiellen Sinn (vgl. BGE 138 I 256 E. 6.3 S. 264; BGE 131 I 333 E. 4 S. 339; BGE 130 I 65 E. 3.3 S. 68; BGE 129 I 173 E. 2.2 S. 177; BGE 126 I 112 E. 3b S. 116; BGE 109 Ia 188 E. 2 S. 190; RAINER J. SCHWEIZER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 12 zu Art. 36 BV; KLEY, a.a.O., N. 29 zu Art. 15 BV). Das Legalitätsprinzip im Sinne von Art. 36 Abs. 1 BV verlangt zudem eine hinreichende und angemessene Bestimmtheit der anzuwendenden Rechtssätze (vgl. BGE 136 I 87 E. 3.1 S. 90 f.; BGE 135 I 169 E. 5.4.1 S. 173; BGE 132 I 49 E. 6.2 und 6.3 S. 58 f.; je mit Hinweisen). Diese müssen so präzise formuliert sein, dass die Rechtsunterworfenen ihr Verhalten danach einrichten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen können (BGE 133 I 110 E. 6.1 S. 121; BGE 124 I 203 E. 2b S. 205, BGE 124 I 40 E. 3b S. 43; BGE 115 Ia 277 E. 7a S. 288). Das Erfordernis der Bestimmtheit steht im Dienste der Rechtssicherheit (mit den Elementen der Berechenbarkeit und Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns) sowie der rechtsgleichen Rechtsanwendung (vgl. BGE 136 I 87 E. 3.1 S. 90; BGE 135 I 169 E. 5.4.1 S. 173; BGE 132 I 49 E. 6.2 S. 58; je mit Hinweisen). Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich dabei jedoch nicht abstrakt festlegen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidung, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab (zum Ganzen BGE 136 I 87 E. 3.1 S. 90 f.; BGE 135 I 169 E. 5.4.1 S. 173 f.; BGE 132 I 49 E. 6.2 S. 58; BGE 128 I 327 E. 4.2 S. 339; vgl. auch die Urteile des EGMR Maestri gegen Italien vom 17. Februar 2004, Nr. 39748/98, Recueil CourEDH 2004-I S. 145 § 30; Eglise métropolitaine und Mitbeteiligte gegen Moldavien vom 13. Dezember 2001, Recueil CourEDH 2001-XII S. 37 § 109; Hashman und Harrup gegen Grossbritannien vom 25. November 1999, Recueil CourEDH 1999-VIII S. 29 § 31; GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl. 2012, § 18 N. 9 ff.; FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, Kommentar, 3. Aufl. 2009, N. 2 ff. der Vorbemerkungen zu Art. 8-11 EMRK).
5.2 Ob ein Grundrechtseingriff schwer ist, beurteilt sich grundsätzlich nach objektiven Kriterien (BGE 130 I 65 E. 3.3 S. 68 [betreffend Sicherheitsmassnahmen beim Gefängnisbesuch]; BGE 128 II 259 E. 3.3 S. 269 [betreffend Erstellung eines DNA-Profils]; BGE 120 Ia 147 E. 2b S. 150 [betreffend Erhebung und Aufbewahrung erkennungsdienlichen Materials]). Im Bereich der Glaubens- und Gewissensfreiheit ist dies insofern schwierig, als religiöse Empfindungen und Überzeugungen stets subjektiv begründet sind; staatliche Organe haben von der Überzeugung auszugehen, welche die religiösen Normen für die Betroffenen haben (BGE 135 I 79 E. 4.4 S. 84; BGE 134 I 56 E. 5.2 S. 63; oben E. 4.1). Behinderungen, welche die Ausübung ihrer religiösen Überzeugung beeinträchtigen, werden Betroffene normalerweise als schwer empfinden (vgl. BGE 119 Ia 178 E. 6a S. 188). Entscheidend ist demnach für die Bestimmung der Schwere des Eingriffs, ob die Betroffenen die konkrete Beeinträchtigung substanziiert als wesentliches Element bzw. als eine wichtige Verhaltensregel einer bestimmten Form religiöser Betätigung darlegen können, die sich herausgebildet hat, sodass die Schwere des Eingriffs objektiv nachvollziehbar wird und sich an äusseren Lebensumständen zeigt (vgl. BGE 135 I 79 E. 4.4 S. 84; BGE 134 I 56 E. 5.2 S. 63; Urteil 2C_897/2012 vom 14. Februar 2013 E. 4.2 [zum Schutzbereich]; vgl. WALTER KÄLIN, Grundrechte im Kulturkonflikt, 2000, S. 139 [zum Schutzbereich]; vgl. KIENER/KÄLIN, Grundrechte, 2007, S. 83 [zur Eingriffsintensität]; KARLEN, a.a.O., S. 294 f. [zur Eingriffsintensität]).
Die Beschwerdegegnerinnen bringen vor, das Kopftuch in der Öffentlichkeit aus eigener religiöser Überzeugung und in Verbundenheit mit jener ihrer Familie zu tragen. Das eigene Recht auf Religionsfreiheit der Schülerinnen ist zu gewichten (Art. 3 und 14 Abs. 1 KRK); ihren Eltern kommt jedoch formell das Recht zu, über ihre religiöse Erziehung zu bestimmen (Art. 303 Abs. 1 und 3 ZGB, Art. 11 Abs. 2 BV, Art. 5 und 14 Abs. 1 und 2 KRK; oben E. 4.2). Diese haben denn auch das kantonale Verfahren angestrengt. Ein Kopftuchverbot an der Schule brächte die Schülerinnen in den Konflikt, entweder einem staatlichen oder einem religiösen, durch ihre Herkunft und die Familie vermittelten Gebot zuwiderhandeln zu müssen. Solche Spannungen können die betroffenen Kinder stark belasten und dem Kindeswohl entgegenstehen (Art. 3 KRK; BGE 119 Ia 178 E. 8a S. 194; BGE 117 Ia 311 E. 4b S. 318; BGE 114 Ia 129 E. 5b S. 137 f.; ebenso KELLER/BÜRLI, a.a.O., S. 106; KÄLIN/WYTTENBACH, Schulischer Bildungsauftrag und Grund- und Menschenrechte von Angehörigen religiös-kultureller Minderheiten, AJP 2005 S. 315 ff., 322 f.; PAHUD DE MORTANGES/TAPPENBECK, Religionsfreiheit und religiöse Neutralität in der Schule, AJP 2007 S. 1401 ff., dort 1410). Das generelle Verbot, das Kopftuch auf dem Schulareal zu tragen, wirkt sich zudem - entsprechend der täglichen Präsenz in der Schule - massgeblich auf den Lebensalltag der Beschwerdegegnerinnen aus. Für die Schülerinnen stellt daher ein generelles Verbot, das Kopftuch während des Unterrichts zu tragen, einen schweren Eingriff in das Grundrecht der Glaubens- und Gewissensfreiheit dar (vgl. BGE 114 Ia 129 E. 5b S. 137 f.). Das verfügte Verbot bedurfte demnach einer Grundlage in einem formellen Gesetz.
5.3 Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie könne das Verbot, das Kopftuch zu tragen, als Verhaltensvorschrift für Schülerinnen im besonderen Rechtsverhältnis direkt aus den allgemeinen Zweckartikeln im Volksschulgesetz als Gesetz im formellen Sinne (§ 2 und 4 VSG/TG) sowie den Bestimmungen zu Unterricht und Schulpflicht in § 30 ff. ableiten. Entgegen den Erwägungen der Vorinstanz brauche ein solches Verbot im Sonderstatusverhältnis nicht ausdrücklich auf kantonaler Ebene ausformuliert zu sein, um als gesetzliche Grundlage für die Einschränkung der Glaubens- und Gewissensfreiheit zu genügen.
5.3.1 Wie die Beschwerdeführerin geltend macht, stehen die beiden Schülerinnen als Anstaltsbenutzerinnen in einer besonders engen Rechtsbeziehung zum Staat (sogenanntes Sonderstatus- oder besonderes Rechtsverhältnis). Diese sind gehalten, die Anordnungen der Schulbehörde und der Lehrerschaft zu befolgen und haben alles zu unterlassen, was den geordneten Schulbetrieb beeinträchtigen könnte. Ein solches Interesse am geordneten Schulbetrieb kann die privaten Interessen der Schülerinnen und Schüler einschränken (vgl. hierzu BGE 135 I 79 E. 6.5 S. 86; BGE 129 I 12 E. 8.3 S. 22; Urteile 2C_724/2011 vom 11. April 2012 E. 3.1 f.; 2C_666/2011 vom 7. März 2012 E. 2.5.3; 2P.372/1993 vom 23. Februar 1995 E. 3b; vgl. auch MARKUS MÜLLER, Das besondere Rechtsverhältnis, 2003, S. 63; TOBIAS JAAG, Rechtsfragen der Volksschule, insbesondere im Kanton Zürich, ZBl 1997 S. 537 ff., 544). Personengruppen, die in einer besonders engen Rechtsbeziehung stehen, sind ebenfalls in ihrer Glaubens- und Gewissensfreiheit geschützt; die Anforderungen an Normstufe und Normdichte der Eingriffsgrundlage sind jedoch dann weniger streng, wenn Grundrechtseinschränkungen infrage stehen, die sich in voraussehbarer Weise aus dem Zweck des Sonderstatusverhältnisses ergeben (BGE 135 I 79 E. 6.2 S. 85; BGE 129 I 12 E. 8.5 S. 24; BGE 123 I 296 E. 3 S. 303 f.; BGE 98 Ib 301 E. 2a S. 305; vgl. auch Urteil 2C_165/2011 vom 24. Juni 2011 E. 3.3; MÜLLER, a.a.O., S. 33; vgl. auch KELLER/SCHÄDLER, Freiheitsrechte im Strafvollzug - Plädoyer für die Abkehr vom Sonderstatus, ZSR 2013 S. 195 ff., dort 201).
5.3.2 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin lässt sich aus den Zweckartikeln des Volksschulgesetzes keine Befugnis zu einem entsprechenden Grundrechtseingriff im besonderen Rechtsverhältnis ableiten: Nach den Zweckartikeln fördert die Schule die geistigen, seelischen und körperlichen Fähigkeiten der Kinder; sie will die Kinder in Ergänzung zum Erziehungsauftrag der Eltern nach christlichen Grundsätzen und demokratischen Werten zu selbstständigen, lebenstüchtigen Persönlichkeiten und zu Verantwortungsbewusstsein gegenüber den Mitmenschen und der Umwelt erziehen (§ 2 VSG/TG). Dabei soll namentlich die Chancengleichheit angestrebt und den besonderen Bedürfnissen der Kinder Rechnung getragen werden (§ 4 VSG/TG). Gestützt auf diese Bestimmungen und den Bestimmungen zum Unterricht und der Schulpflicht in § 30 ff. VSG/TG kann - vor dem Hintergrund der Berechenbarkeit und Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns sowie der rechtsgleichen Rechtsanwendung - kein Verbot des Tragens des Kopftuches aus religiösen Gründen abgeleitet werden; insbesondere bleibt rechtlich, aber auch gesellschaftspolitisch offen, ob die Chancengleichheit mittels eines Kopftuchverbots gewahrt oder gerade hierdurch beeinträchtigt wird (vgl. hierzu etwa im Kontext der Einbürgerung BGE 134 I 49 E. 3.2 S. 53 ff.; vgl. hinsichtlich der Vermittlung von Bildungsinhalten KÄLIN/WYTTENBACH, a.a.O., S. 322 f.). Die infrage stehenden Grundrechtsbeschränkungen lassen sich nicht in vorhersehbarer Weise aus den genannten Zweckbestimmungen (§ 2 und 4 VSG/TG) und den Zielen des Sonderstatusverhältnisses herleiten (vgl. oben E. 5.1; BGE 139 I 16 E. 4.3.2 S. 26; BGE 125 I 361 E. 4a S. 364; vgl. Urteil 2C_828/2011 vom 12. Oktober 2012 E. 4.3.2; vgl. MÜLLER, a.a.O., S. 31 ff., dort 33; vgl. PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 3. Aufl. 2011, § 7 N. 104).
Die von der Beschwerdeführerin herangezogenen Bestimmungen (§ 2 und 4 VSG/TG) genügen somit der Anforderung an die Normdichte für die infrage stehende Grundrechtseinschränkung nicht (Art. 36 Abs. 1 BV).
5.4 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, sie - bzw. ihre Schulbehörde als ausführendes Organ (§ 63 VSG/TG) - könne gestützt auf die ihr übertragene Aufgabe der Organisationsplanung (§ 7 der thurgauischen Verordnung des Regierungsrates vom 11. Dezember 2007 über die Volksschule [VSV/TG; RB 411.111]) eine Schulordnung mit den entsprechenden Regeln für einen geordneten Schulbetrieb erlassen. Die Einzelheiten, hierzu gehörten auch Kleider- sowie Verhaltensvorschriften und damit die Verweigerung des Dispenses vom Kopftuchverbot, könnten auch durch ein Exekutivorgan geregelt werden.
5.4.1 Die Vorinstanz anerkennt, dass die Beschwerdeführerin zum Erlass eines Schulreglements ermächtigt ist: Den Schulgemeinden obliegt die Organisationsplanung, welche die Reglementierung einer Schulordnung mitumfasst (§ 11 ff. VSG/TG i.V.m. § 6 und 7 VSV/TG). Die Schulbehörde ist das Exekutivorgan der Schulgemeinde und für die "Entscheide gemäss Schulgesetzgebung" zuständig. Diese Kompetenz wurde ihr vom kantonalen Gesetzgeber durch ein formelles Gesetz übertragen (§ 63 VSG/TG). Die Schulbehörde hat ihrerseits die Kompetenz zum Erlass der Schulordnung ("Schul-ABC") an die Schulleitung als unterem Exekutivorgan übertragen (§ 63 i.V.m. § 56 Abs. 1 VSG/TG und § 7 VSV/TG; vgl. auch Art. 16 des von der Volksschulgemeindeversammlung Bürglen [dem kommunalen Legislativorgan] erlassenen Organisationsreglements vom 14. März 2005; § 34 des thurgauischen Gesetzes vom 5. Mai 1999 über die Gemeinden). Die Beschwerdeführerin bzw. ihre Schulleitung darf demnach die Rechte und Pflichten in den örtlichen Schulbetrieben sowie nach Bedarf weitere schulbezogene Pflichten der Schülerinnen und Schüler in der Schulordnung regeln, soweit damit (bereits) im Gesetz statuierte Rechte und Pflichten näher ausgeführt werden. Wenn die Beschwerdeführerin daher im Rahmen der Regelung der örtlichen Verhältnisse gewisse Ordnungsvorschriften vorsieht, wie das Verbot des Tragens von Sonnenbrillen etc. während des Schulunterrichts, so ist dies in Übereinstimmung mit den Erwägungen der Vorinstanz zulässig, zumal sich die Schülerinnen und Schüler in einem Sonderstatusverhältnis befinden (vgl. oben E. 5.3.1).
5.4.2 Indem diese Ordnungsvorschrift das Verbot des Tragens des Kopftuches aus religiösen Gründen mit einschliesst, greift sie gleichermassen in den Schutzbereich der Glaubens- und Gewissensfreiheit der Beschwerdegegnerinnen ein (oben E. 4.2). Eine Kompetenz zur Regelung von schweren Eingriffen in die Glaubens- und Gewissensfreiheit lässt sich jedoch entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht auf die den Exekutivorganen der Schulgemeinde übertragenen Regelungskompetenzen stützen. Die von ihr herangezogenen Organisationsbestimmungen des Volksschulgesetzes und die Delegationsnorm (§ 63 VSG/TG) regeln in keiner Weise die Einschränkung der Glaubens- und Gewissensfreiheit. Damit fällt auch die Subdelegation solcher - mit Blick auf den Grundrechtseingriff gewichtigen - Einschränkungen an die Schulleitung ausser Betracht (vgl. allgemein zu den Delegationsanforderungen der Legislative an die Exekutive BGE 137 II 409 E. 6.3 S. 413; BGE 136 I 1 E. 5.3.1 S. 13; BGE 131 II 13 E. 6.4.4 S. 29; BGE 130 I 26 E. 5.1 S. 43; BGE 128 I 113 E. 3c S. 122).
Der hier zu beurteilende Grundrechtseingriff beruht demnach auf einer unzulässigen Gesetzesdelegation; das Schulreglement genügt den Anforderungen an die Normstufe nicht (Art. 36 Abs. 1 BV; oben E. 5.1).
5.5 Die Beschwerdeführerin verweist schliesslich auf BGE 123 I 296 ff. In diesem Urteil hatte das Bundesgericht die in der Staatsordnung von Genf verankerte strikte Trennung von Staat und Kirche und das Neutralitätsgebot der Schulen als genügende gesetzliche Grundlage angesehen, um einer in der öffentlichen Primarschule tätigen Lehrerin das Tragen des Kopftuches aus religiösen Gründen zu verbieten (Art. 27 Abs. 2 und 3 aBV [heute Art. 15 Abs. 4 BV]; BGE 123 I 296 E. 3 und 4b/bb S. 304 f. und 308 ff.; Art. 164 ff. der Kantonsverfassung des Kantons Genf vom 24. Mai 1847 [SR 131. 234]; Art. 6 loi cantonale du 6 novembre 1940 sur l'instruction publique [LIP/GE; RSG C 1 10]; vgl. auch den Entscheid des EGMR Lucia Dahlab gegen die Schweiz vom 15. Februar 2001, Nr. 42393/98, in: VPB 65.140).
Wenn sich die Beschwerdeführerin gestützt auf diesen Entscheid auf den Standpunkt stellt, dies gelte für die Schülerinnen gleichermassen, so kann ihr nicht gefolgt werden:
5.5.1 Die Regelung im Kanton Genf, welche auf der Tradition des Laizismus beruht (zur Entstehungsgeschichte TRISTAN ZIMMERMANN, La laïcité et la République et Canton de Genève, SJ 2011 II S. 29 ff., dort 60 ff.; vgl. auch die Rechtsprechung des EGMR zu Kopftuchtragverboten von Schülerinnen und Studentinnen: Kervanci/Dogru gegen Frankreich vom 4. Dezember 2008, Nr. 31645/04 und 27058/05,§ 17 ff. und 49 ff., mit Hinweisen auf die langjährige Tradition des Laizismus in Frankreich; Sahin gegen die Türkei vom 10. November 2005, Nr. 44774/98, § 29 und 30 ff. mit Hinweisen auf die Tradition des Laizismus/Kemalismus in der Türkei), hatte ausschliesslich die Lehrpersonen im Auge, nicht aber die Schülerinnen oder Studentinnen, deren religiöse Überzeugung nach dem Genfer Gesetz gerade geschützt werden sollte ("L'enseignement public garantit le respect des convictions politiques et confessionnelles des élèves et des parents"; vgl. BGE 123 I 296 E. 3 S. 304; Art. 6 LIP/GE; vgl. auch ZIMMERMANN, a.a.O., S. 73).
5.5.2 Die Beschwerdeführerin verkennt überdies die Tragweite und den Adressaten des Neutralitätsgebots für öffentliche Schulen: Die Glaubens- und Gewissensfreiheit enthält eine Verpflichtung des Staates zu religiöser und konfessioneller Neutralität (Art. 15 Abs. 4 BV; BGE 135 I 79 E. 7.2 S. 89; BGE 125 I 347 E. 3 S. 354 ff.; BGE 124 I 247 E. 7b S. 253; BGE 123 I 296 E. 4b/bb S. 308); niemand darf gezwungen werden, eine religiöse Handlung vorzunehmen oder religiösem Unterricht zu folgen (BGE 134 I 75 E. 4.1 S. 77; vgl. Urteile 2C_897/2012 vom 14. Februar 2013 E. 3.2; 2C_724/2011 vom 11. April 2012 E. 3.1). Der Grundsatz der Neutralität verbietet daher die Ausrichtung des Unterrichts zugunsten oder zuungunsten einer oder mehrerer Religionen, da Überzeugungen der Lehrerin oder des Lehrers je nach Intensität und Alter der Kinder einen gewissen Einfluss auszuüben vermögen (BGE 125 I 347 E. 3a S. 354 f.; BGE 116 Ia 252 E. 6b S. 261). Die öffentlichen Schulen und die für sie handelnden Lehrpersonen sind somit zu Neutralität und konfessioneller Gleichbehandlung verpflichtet, damit aber nicht (auch) die Benutzer: Im Gegensatz zur Schule sind Schülerinnen und Schüler - jedenfalls solange sie durch ihre Grundrechtsausübung die Grundrechte Dritter nicht in unzulässiger Weise beeinträchtigen - keiner Neutralitätspflicht unterworfen (vgl. BGE 123 I 296 E. 2a und 4b/aa S. 300 und 308 mit Verweis auf BGE 119 Ia 178 E. 7a S. 190; vgl. KIENER/KÄLIN, a.a.O., S. 270 f.; KARLEN, a.a.O., S. 322 f.; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 2008, S. 277).
5.6 Das Verbot des Tragens des Kopftuches aus religiösen Gründen beruht demnach weder auf einer genügenden und ausreichend bestimmten Gesetzesgrundlage, noch wird es von der Regelungskompetenz der Schule abgedeckt. Ebenso wenig kann es aus dem Neutralitätsgebot der öffentlichen Schule selbst (Art. 15 Abs. 4 BV) abgeleitet werden. Die verfassungsmässigen Voraussetzungen für die Einschränkungen der Glaubens- und Gewissensfreiheit der beiden Schülerinnen sind demnach, wie die Vorinstanz zurecht festhält, nicht gegeben. Das Vorgehen der Gemeinde ermangelt einer gesetzlichen Grundlage (Art. 5 und 36 Abs. 1 BV). Es erübrigt sich, die Frage der Grundrechtskonformität des Eingriffs an dieser Stelle vollständig zu prüfen (Art. 36 Abs. 2 und 3 BV).
|
de
|
Interdiction du port du foulard pour les écolières; base légale. L'interdiction du port du foulard à l'école est une atteinte grave à la liberté de conscience et de croyance qui exige une base légale formelle; la législation générale sur l'école publique du canton de Thurgovie ne constitue pas une telle base (consid. 5).
|
fr
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-280%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,153
|
139 I 280
|
139 I 280
Sachverhalt ab Seite 280
A.X. und C.Y. (beide geb. 1997) sind mazedonischer Herkunft und besuchen die Volksschule der Gemeinde Bürglen (TG). Sie tragen das islamische Kopftuch.
Die Schulordnung der Sekundarschule der Volksschulgemeinde Bürglen enthält die folgende Regelung:
"SchülerInnen besuchen sauber und anständig gekleidet die Schule. Der vertrauensvolle Umgang untereinander bedeutet, dass die Schule ohne Kopfbedeckung besucht wird. Aus diesem Grund ist das Tragen von Caps, Kopftüchern und Sonnenbrillen während der Schulzeit untersagt."
Im Frühling 2011 stellten A.X. und C.Y. das Gesuch, von dieser Bestimmung dispensiert zu werden und das Kopftuch aus religiösen Gründen tragen zu dürfen. Dieses Gesuch wurde von der Volksschulbehörde abgelehnt.
Ein gegen diesen Entscheid erhobener Rekurs beim Departement für Erziehung und Kultur des Kantons Thurgau blieb erfolglos. Die hiergegen gerichtete Eingabe an das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau hiess dieses am 6. Juni 2012 gut. Es begründete sein Urteil damit, die Schulgemeinde habe in unzulässiger Weise in die Grundrechte der beiden Schülerinnen eingegriffen; es fehle hierzu an einer genügenden gesetzlichen Grundlage; überdies sei der Eingriff auch nicht verhältnismässig.
Mit Beschwerde vom 23. August 2012 beantragt die Volksschulgemeinde Bürglen dem Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 6. Juni 2012 sei aufzuheben. Eventuell sei die Sache zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Volksschulgemeinde stellt sich auf den Standpunkt, sie habe die Glaubens- und Gewissensfreiheit der Schülerinnen in verfassungskonformer Weise eingeschränkt.
Das Bundesgericht hat die Angelegenheit am 11. Juli 2013 öffentlich beraten. Es weist die Autonomiebeschwerde der Volksschulgemeinde Bürglen ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Schulgemeinde wirft dem Verwaltungsgericht vor, dieses habe die Tragweite der Glaubens- und Gewissensfreiheit verkannt und diese aufgrund des erlassenen allgemeinen Kopfbedeckungsverbots zu Unrecht als verletzt betrachtet. Die Beschwerdeführerin habe unter den gegebenen Voraussetzungen in die Grundrechte der beiden Schülerinnen eingreifen dürfen (Art. 15 und 36 Abs. 1-4 BV; § 6 Ziff. 3 KV/TG [SR 131.228]).
4.1 Art. 15 BV gewährleistet (ebenso wie Art. 9 EMRK und § 6 Ziff. 3 KV/TG) die Glaubens- und Gewissensfreiheit (Abs. 1) und räumt jeder Person das Recht ein, ihre Religion und ihre weltanschauliche Überzeugung frei zu wählen und allein oder in Gemeinschaft mit anderen zu bekennen (Abs. 2). Die Religionsfreiheit umfasst sowohl die innere Freiheit, zu glauben, nicht zu glauben oder seine religiösen Anschauungen zu ändern, wie auch die äussere Freiheit, entsprechende Überzeugungen innerhalb gewisser Schranken zu äussern, zu praktizieren und zu verbreiten oder sie nicht zu teilen (BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300; BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 184; Urteil 2C_897/2012 vom 14. Februar 2013 E. 4.2). Sie enthält den Anspruch des Einzelnen darauf, sein Verhalten grundsätzlich nach den Lehren des Glaubens auszurichten und den Glaubensüberzeugungen gemäss zu handeln. Unter ihrem Schutz stehen alle Religionen, unabhängig von ihrer quantitativen Verbreitung in der Schweiz (BGE 134 I 56 E. 4.3 S. 60, BGE 134 I 49 E. 2.3 S. 51; BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300 f.; BGE 119 Ia 178 E. 4b S. 184).
Zur derart gewährleisteten Religionsausübung zählen über kultische Handlungen hinaus auch die Beachtung religiöser Gebräuche und Gebote sowie andere Äusserungen des religiösen Lebens, soweit solche Verhaltensweisen Ausdruck der religiösen Überzeugung bilden (BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300; BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 184). Das gilt auch für Religionsbekenntnisse, welche die auf den Glauben gestützten Verhaltensweisen sowohl auf das geistig-religiöse Leben wie auch auf weitere Bereiche des alltäglichen Lebens beziehen (BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 185); auch religiös motivierte Bekleidungsvorschriften sind vom Schutz von Art. 15 BV erfasst (BGE 134 I 56 E. 4.3 S. 60 f., BGE 134 I 49 E. 2.3 S. 51 f.; BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300; BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 184; BGE 119 IV 260 E. 3b/aa S. 263; Urteil C 366/96 vom 2. Juni 1997 E. 2b).
4.2 Die beiden Schülerinnen waren zum massgeblichen Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils weniger als 16 Jahre alt. Sie sind in ihrer Glaubens- und Gewissensfreiheit geschützt (vgl. auch Art. 3 und 14 Abs. 1 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes [KRK; SR 0.107] sowie Art. 11 BV), ihre Rechte werden jedoch durch die Eltern wahrgenommen (Art. 304 Abs. 1 ZGB). Den Eltern kommt auch das Recht zu, über ihre religiöse Erziehung zu bestimmen (Art. 303 Abs. 1 und 3 ZGB).
Entscheidend für die Annahme eines Eingriffs in den Schutzbereich ist demnach, dass die von den Schülerinnen bzw. ihren Eltern angerufenen Verhaltensweisen einen unmittelbaren Ausdruck ihrer religiösen Überzeugung bilden und dass sie dies glaubhaft darzulegen vermögen (vgl. BGE 135 I 79 E. 4.4 S. 84; BGE 134 I 56 E. 5.2 S. 63; Urteil 2C_897/2012 vom 14. Februar 2013 E. 4.2; vgl. auch Urteil des EGMR Eweida und Mitbeteiligte gegen Grossbritannien vom 15. Januar 2013, Nr. 48420/10, 59842/10, 51671/10 und 36516/10, § 82; YVO HANGARTNER, Religionsfreiheit, AJP 2010 S. 441 ff.; KELLER/BÜRLI, Religionsfreiheit in der multikulturellen Schulrealität, recht 2009 S. 100 ff., 102 f.; ANDREAS KLEY, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, 2. Aufl. 2008, N. 11 zu Art. 15 BV; PETER KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, 1988, S. 203 ff.). Die Schülerinnen legten im vorinstanzlichen Verfahren dar, das Kopftuch aus religiösen Gründen zu tragen; das Tragen des Kopftuches der Schülerinnen als (heranwachsende) Frauen, die sich zum Islam bekennen, steht demnach - wie die Vorinstanz zurecht festhält - als Ausdruck eines religiösen Bekenntnisses unter dem Schutz der Religionsfreiheit gemäss Art. 15 BV (BGE 134 I 56 E. 4.3 S. 60 f., BGE 134 I 49 E. 2.3 S. 51 f.; BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300; BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 184; vgl. auch BGE 119 IV 260 E. 3b/aa S. 263). Durch ein Verbot des Tragens des Kopftuches liegt ein Eingriff in den Schutzbereich der Glaubens- und Gewissensfreiheit der beiden Schülerinnen bzw. ihrer Eltern als Erziehungsberechtigte vor.
4.3 Eingriffe in die Glaubens- und Gewissensfreiheit und Beeinträchtigungen von religiösen Gepflogenheiten sind nur zulässig, wenn sie die Voraussetzungen zur Einschränkung von Grundrechten erfüllen (Art. 36 Abs. 1-3 BV; BGE 134 I 56 E. 4.3 S. 60 f., BGE 134 I 49 E. 2.3 S. 51 f.; BGE 123 I 296; BGE 119 IV 260). Sie müssen auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, durch ein öffentliches Interesse oder den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt und verhältnismässig sein. Der Kerngehalt der Glaubens- und Gewissensfreiheit ist unantastbar (Art. 36 Abs. 4 BV).
5. Gemäss dem angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts konnte sich die Schulgemeinde auf keine genügende gesetzliche Grundlage stützen, welche ein Verbot des Tragens eines Kopftuches aus religiösen Gründen hätte rechtfertigen können (Art. 36 Abs. 1 BV). Aus der Sicht der Beschwerdeführerin besteht hingegen eine gesetzliche Grundlage für die angefochtene Verfügung. Einerseits stütze sich diese auf die Zweckartikel des Volksschulgesetzes (§ 2, 4 und 63 des thurgauischen Gesetzes vom 29. August 2007 über die Volksschule [VSG/TG; RB 411.11]), andererseits auf die mit derKompetenz zum Erlass einer Schulordnung übertragenen Befugnisse zur Regelung der wesentlichen Benutzungsvorschriften vor Ort.
5.1 Schwere Eingriffe in Freiheitsrechte bedürfen einer klaren und ausdrücklichen Regelung in einem formellen Gesetz (Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV; BGE 137 II 371 E. 6.2 S. 381; BGE 130 I 65 E. 3.3 S. 68; BGE 126 I 112 E. 3c S. 116; BGE 124 I 34 E. 3b S. 37; BGE 123 I 296 E. 3 S. 303; BGE 108 Ia 33 E. 3a S. 35). Bei einem leichten Eingriff genügt ein Gesetz im materiellen Sinn (vgl. BGE 138 I 256 E. 6.3 S. 264; BGE 131 I 333 E. 4 S. 339; BGE 130 I 65 E. 3.3 S. 68; BGE 129 I 173 E. 2.2 S. 177; BGE 126 I 112 E. 3b S. 116; BGE 109 Ia 188 E. 2 S. 190; RAINER J. SCHWEIZER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 12 zu Art. 36 BV; KLEY, a.a.O., N. 29 zu Art. 15 BV). Das Legalitätsprinzip im Sinne von Art. 36 Abs. 1 BV verlangt zudem eine hinreichende und angemessene Bestimmtheit der anzuwendenden Rechtssätze (vgl. BGE 136 I 87 E. 3.1 S. 90 f.; BGE 135 I 169 E. 5.4.1 S. 173; BGE 132 I 49 E. 6.2 und 6.3 S. 58 f.; je mit Hinweisen). Diese müssen so präzise formuliert sein, dass die Rechtsunterworfenen ihr Verhalten danach einrichten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen können (BGE 133 I 110 E. 6.1 S. 121; BGE 124 I 203 E. 2b S. 205, BGE 124 I 40 E. 3b S. 43; BGE 115 Ia 277 E. 7a S. 288). Das Erfordernis der Bestimmtheit steht im Dienste der Rechtssicherheit (mit den Elementen der Berechenbarkeit und Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns) sowie der rechtsgleichen Rechtsanwendung (vgl. BGE 136 I 87 E. 3.1 S. 90; BGE 135 I 169 E. 5.4.1 S. 173; BGE 132 I 49 E. 6.2 S. 58; je mit Hinweisen). Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich dabei jedoch nicht abstrakt festlegen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidung, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab (zum Ganzen BGE 136 I 87 E. 3.1 S. 90 f.; BGE 135 I 169 E. 5.4.1 S. 173 f.; BGE 132 I 49 E. 6.2 S. 58; BGE 128 I 327 E. 4.2 S. 339; vgl. auch die Urteile des EGMR Maestri gegen Italien vom 17. Februar 2004, Nr. 39748/98, Recueil CourEDH 2004-I S. 145 § 30; Eglise métropolitaine und Mitbeteiligte gegen Moldavien vom 13. Dezember 2001, Recueil CourEDH 2001-XII S. 37 § 109; Hashman und Harrup gegen Grossbritannien vom 25. November 1999, Recueil CourEDH 1999-VIII S. 29 § 31; GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl. 2012, § 18 N. 9 ff.; FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, Kommentar, 3. Aufl. 2009, N. 2 ff. der Vorbemerkungen zu Art. 8-11 EMRK).
5.2 Ob ein Grundrechtseingriff schwer ist, beurteilt sich grundsätzlich nach objektiven Kriterien (BGE 130 I 65 E. 3.3 S. 68 [betreffend Sicherheitsmassnahmen beim Gefängnisbesuch]; BGE 128 II 259 E. 3.3 S. 269 [betreffend Erstellung eines DNA-Profils]; BGE 120 Ia 147 E. 2b S. 150 [betreffend Erhebung und Aufbewahrung erkennungsdienlichen Materials]). Im Bereich der Glaubens- und Gewissensfreiheit ist dies insofern schwierig, als religiöse Empfindungen und Überzeugungen stets subjektiv begründet sind; staatliche Organe haben von der Überzeugung auszugehen, welche die religiösen Normen für die Betroffenen haben (BGE 135 I 79 E. 4.4 S. 84; BGE 134 I 56 E. 5.2 S. 63; oben E. 4.1). Behinderungen, welche die Ausübung ihrer religiösen Überzeugung beeinträchtigen, werden Betroffene normalerweise als schwer empfinden (vgl. BGE 119 Ia 178 E. 6a S. 188). Entscheidend ist demnach für die Bestimmung der Schwere des Eingriffs, ob die Betroffenen die konkrete Beeinträchtigung substanziiert als wesentliches Element bzw. als eine wichtige Verhaltensregel einer bestimmten Form religiöser Betätigung darlegen können, die sich herausgebildet hat, sodass die Schwere des Eingriffs objektiv nachvollziehbar wird und sich an äusseren Lebensumständen zeigt (vgl. BGE 135 I 79 E. 4.4 S. 84; BGE 134 I 56 E. 5.2 S. 63; Urteil 2C_897/2012 vom 14. Februar 2013 E. 4.2 [zum Schutzbereich]; vgl. WALTER KÄLIN, Grundrechte im Kulturkonflikt, 2000, S. 139 [zum Schutzbereich]; vgl. KIENER/KÄLIN, Grundrechte, 2007, S. 83 [zur Eingriffsintensität]; KARLEN, a.a.O., S. 294 f. [zur Eingriffsintensität]).
Die Beschwerdegegnerinnen bringen vor, das Kopftuch in der Öffentlichkeit aus eigener religiöser Überzeugung und in Verbundenheit mit jener ihrer Familie zu tragen. Das eigene Recht auf Religionsfreiheit der Schülerinnen ist zu gewichten (Art. 3 und 14 Abs. 1 KRK); ihren Eltern kommt jedoch formell das Recht zu, über ihre religiöse Erziehung zu bestimmen (Art. 303 Abs. 1 und 3 ZGB, Art. 11 Abs. 2 BV, Art. 5 und 14 Abs. 1 und 2 KRK; oben E. 4.2). Diese haben denn auch das kantonale Verfahren angestrengt. Ein Kopftuchverbot an der Schule brächte die Schülerinnen in den Konflikt, entweder einem staatlichen oder einem religiösen, durch ihre Herkunft und die Familie vermittelten Gebot zuwiderhandeln zu müssen. Solche Spannungen können die betroffenen Kinder stark belasten und dem Kindeswohl entgegenstehen (Art. 3 KRK; BGE 119 Ia 178 E. 8a S. 194; BGE 117 Ia 311 E. 4b S. 318; BGE 114 Ia 129 E. 5b S. 137 f.; ebenso KELLER/BÜRLI, a.a.O., S. 106; KÄLIN/WYTTENBACH, Schulischer Bildungsauftrag und Grund- und Menschenrechte von Angehörigen religiös-kultureller Minderheiten, AJP 2005 S. 315 ff., 322 f.; PAHUD DE MORTANGES/TAPPENBECK, Religionsfreiheit und religiöse Neutralität in der Schule, AJP 2007 S. 1401 ff., dort 1410). Das generelle Verbot, das Kopftuch auf dem Schulareal zu tragen, wirkt sich zudem - entsprechend der täglichen Präsenz in der Schule - massgeblich auf den Lebensalltag der Beschwerdegegnerinnen aus. Für die Schülerinnen stellt daher ein generelles Verbot, das Kopftuch während des Unterrichts zu tragen, einen schweren Eingriff in das Grundrecht der Glaubens- und Gewissensfreiheit dar (vgl. BGE 114 Ia 129 E. 5b S. 137 f.). Das verfügte Verbot bedurfte demnach einer Grundlage in einem formellen Gesetz.
5.3 Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie könne das Verbot, das Kopftuch zu tragen, als Verhaltensvorschrift für Schülerinnen im besonderen Rechtsverhältnis direkt aus den allgemeinen Zweckartikeln im Volksschulgesetz als Gesetz im formellen Sinne (§ 2 und 4 VSG/TG) sowie den Bestimmungen zu Unterricht und Schulpflicht in § 30 ff. ableiten. Entgegen den Erwägungen der Vorinstanz brauche ein solches Verbot im Sonderstatusverhältnis nicht ausdrücklich auf kantonaler Ebene ausformuliert zu sein, um als gesetzliche Grundlage für die Einschränkung der Glaubens- und Gewissensfreiheit zu genügen.
5.3.1 Wie die Beschwerdeführerin geltend macht, stehen die beiden Schülerinnen als Anstaltsbenutzerinnen in einer besonders engen Rechtsbeziehung zum Staat (sogenanntes Sonderstatus- oder besonderes Rechtsverhältnis). Diese sind gehalten, die Anordnungen der Schulbehörde und der Lehrerschaft zu befolgen und haben alles zu unterlassen, was den geordneten Schulbetrieb beeinträchtigen könnte. Ein solches Interesse am geordneten Schulbetrieb kann die privaten Interessen der Schülerinnen und Schüler einschränken (vgl. hierzu BGE 135 I 79 E. 6.5 S. 86; BGE 129 I 12 E. 8.3 S. 22; Urteile 2C_724/2011 vom 11. April 2012 E. 3.1 f.; 2C_666/2011 vom 7. März 2012 E. 2.5.3; 2P.372/1993 vom 23. Februar 1995 E. 3b; vgl. auch MARKUS MÜLLER, Das besondere Rechtsverhältnis, 2003, S. 63; TOBIAS JAAG, Rechtsfragen der Volksschule, insbesondere im Kanton Zürich, ZBl 1997 S. 537 ff., 544). Personengruppen, die in einer besonders engen Rechtsbeziehung stehen, sind ebenfalls in ihrer Glaubens- und Gewissensfreiheit geschützt; die Anforderungen an Normstufe und Normdichte der Eingriffsgrundlage sind jedoch dann weniger streng, wenn Grundrechtseinschränkungen infrage stehen, die sich in voraussehbarer Weise aus dem Zweck des Sonderstatusverhältnisses ergeben (BGE 135 I 79 E. 6.2 S. 85; BGE 129 I 12 E. 8.5 S. 24; BGE 123 I 296 E. 3 S. 303 f.; BGE 98 Ib 301 E. 2a S. 305; vgl. auch Urteil 2C_165/2011 vom 24. Juni 2011 E. 3.3; MÜLLER, a.a.O., S. 33; vgl. auch KELLER/SCHÄDLER, Freiheitsrechte im Strafvollzug - Plädoyer für die Abkehr vom Sonderstatus, ZSR 2013 S. 195 ff., dort 201).
5.3.2 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin lässt sich aus den Zweckartikeln des Volksschulgesetzes keine Befugnis zu einem entsprechenden Grundrechtseingriff im besonderen Rechtsverhältnis ableiten: Nach den Zweckartikeln fördert die Schule die geistigen, seelischen und körperlichen Fähigkeiten der Kinder; sie will die Kinder in Ergänzung zum Erziehungsauftrag der Eltern nach christlichen Grundsätzen und demokratischen Werten zu selbstständigen, lebenstüchtigen Persönlichkeiten und zu Verantwortungsbewusstsein gegenüber den Mitmenschen und der Umwelt erziehen (§ 2 VSG/TG). Dabei soll namentlich die Chancengleichheit angestrebt und den besonderen Bedürfnissen der Kinder Rechnung getragen werden (§ 4 VSG/TG). Gestützt auf diese Bestimmungen und den Bestimmungen zum Unterricht und der Schulpflicht in § 30 ff. VSG/TG kann - vor dem Hintergrund der Berechenbarkeit und Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns sowie der rechtsgleichen Rechtsanwendung - kein Verbot des Tragens des Kopftuches aus religiösen Gründen abgeleitet werden; insbesondere bleibt rechtlich, aber auch gesellschaftspolitisch offen, ob die Chancengleichheit mittels eines Kopftuchverbots gewahrt oder gerade hierdurch beeinträchtigt wird (vgl. hierzu etwa im Kontext der Einbürgerung BGE 134 I 49 E. 3.2 S. 53 ff.; vgl. hinsichtlich der Vermittlung von Bildungsinhalten KÄLIN/WYTTENBACH, a.a.O., S. 322 f.). Die infrage stehenden Grundrechtsbeschränkungen lassen sich nicht in vorhersehbarer Weise aus den genannten Zweckbestimmungen (§ 2 und 4 VSG/TG) und den Zielen des Sonderstatusverhältnisses herleiten (vgl. oben E. 5.1; BGE 139 I 16 E. 4.3.2 S. 26; BGE 125 I 361 E. 4a S. 364; vgl. Urteil 2C_828/2011 vom 12. Oktober 2012 E. 4.3.2; vgl. MÜLLER, a.a.O., S. 31 ff., dort 33; vgl. PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 3. Aufl. 2011, § 7 N. 104).
Die von der Beschwerdeführerin herangezogenen Bestimmungen (§ 2 und 4 VSG/TG) genügen somit der Anforderung an die Normdichte für die infrage stehende Grundrechtseinschränkung nicht (Art. 36 Abs. 1 BV).
5.4 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, sie - bzw. ihre Schulbehörde als ausführendes Organ (§ 63 VSG/TG) - könne gestützt auf die ihr übertragene Aufgabe der Organisationsplanung (§ 7 der thurgauischen Verordnung des Regierungsrates vom 11. Dezember 2007 über die Volksschule [VSV/TG; RB 411.111]) eine Schulordnung mit den entsprechenden Regeln für einen geordneten Schulbetrieb erlassen. Die Einzelheiten, hierzu gehörten auch Kleider- sowie Verhaltensvorschriften und damit die Verweigerung des Dispenses vom Kopftuchverbot, könnten auch durch ein Exekutivorgan geregelt werden.
5.4.1 Die Vorinstanz anerkennt, dass die Beschwerdeführerin zum Erlass eines Schulreglements ermächtigt ist: Den Schulgemeinden obliegt die Organisationsplanung, welche die Reglementierung einer Schulordnung mitumfasst (§ 11 ff. VSG/TG i.V.m. § 6 und 7 VSV/TG). Die Schulbehörde ist das Exekutivorgan der Schulgemeinde und für die "Entscheide gemäss Schulgesetzgebung" zuständig. Diese Kompetenz wurde ihr vom kantonalen Gesetzgeber durch ein formelles Gesetz übertragen (§ 63 VSG/TG). Die Schulbehörde hat ihrerseits die Kompetenz zum Erlass der Schulordnung ("Schul-ABC") an die Schulleitung als unterem Exekutivorgan übertragen (§ 63 i.V.m. § 56 Abs. 1 VSG/TG und § 7 VSV/TG; vgl. auch Art. 16 des von der Volksschulgemeindeversammlung Bürglen [dem kommunalen Legislativorgan] erlassenen Organisationsreglements vom 14. März 2005; § 34 des thurgauischen Gesetzes vom 5. Mai 1999 über die Gemeinden). Die Beschwerdeführerin bzw. ihre Schulleitung darf demnach die Rechte und Pflichten in den örtlichen Schulbetrieben sowie nach Bedarf weitere schulbezogene Pflichten der Schülerinnen und Schüler in der Schulordnung regeln, soweit damit (bereits) im Gesetz statuierte Rechte und Pflichten näher ausgeführt werden. Wenn die Beschwerdeführerin daher im Rahmen der Regelung der örtlichen Verhältnisse gewisse Ordnungsvorschriften vorsieht, wie das Verbot des Tragens von Sonnenbrillen etc. während des Schulunterrichts, so ist dies in Übereinstimmung mit den Erwägungen der Vorinstanz zulässig, zumal sich die Schülerinnen und Schüler in einem Sonderstatusverhältnis befinden (vgl. oben E. 5.3.1).
5.4.2 Indem diese Ordnungsvorschrift das Verbot des Tragens des Kopftuches aus religiösen Gründen mit einschliesst, greift sie gleichermassen in den Schutzbereich der Glaubens- und Gewissensfreiheit der Beschwerdegegnerinnen ein (oben E. 4.2). Eine Kompetenz zur Regelung von schweren Eingriffen in die Glaubens- und Gewissensfreiheit lässt sich jedoch entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht auf die den Exekutivorganen der Schulgemeinde übertragenen Regelungskompetenzen stützen. Die von ihr herangezogenen Organisationsbestimmungen des Volksschulgesetzes und die Delegationsnorm (§ 63 VSG/TG) regeln in keiner Weise die Einschränkung der Glaubens- und Gewissensfreiheit. Damit fällt auch die Subdelegation solcher - mit Blick auf den Grundrechtseingriff gewichtigen - Einschränkungen an die Schulleitung ausser Betracht (vgl. allgemein zu den Delegationsanforderungen der Legislative an die Exekutive BGE 137 II 409 E. 6.3 S. 413; BGE 136 I 1 E. 5.3.1 S. 13; BGE 131 II 13 E. 6.4.4 S. 29; BGE 130 I 26 E. 5.1 S. 43; BGE 128 I 113 E. 3c S. 122).
Der hier zu beurteilende Grundrechtseingriff beruht demnach auf einer unzulässigen Gesetzesdelegation; das Schulreglement genügt den Anforderungen an die Normstufe nicht (Art. 36 Abs. 1 BV; oben E. 5.1).
5.5 Die Beschwerdeführerin verweist schliesslich auf BGE 123 I 296 ff. In diesem Urteil hatte das Bundesgericht die in der Staatsordnung von Genf verankerte strikte Trennung von Staat und Kirche und das Neutralitätsgebot der Schulen als genügende gesetzliche Grundlage angesehen, um einer in der öffentlichen Primarschule tätigen Lehrerin das Tragen des Kopftuches aus religiösen Gründen zu verbieten (Art. 27 Abs. 2 und 3 aBV [heute Art. 15 Abs. 4 BV]; BGE 123 I 296 E. 3 und 4b/bb S. 304 f. und 308 ff.; Art. 164 ff. der Kantonsverfassung des Kantons Genf vom 24. Mai 1847 [SR 131. 234]; Art. 6 loi cantonale du 6 novembre 1940 sur l'instruction publique [LIP/GE; RSG C 1 10]; vgl. auch den Entscheid des EGMR Lucia Dahlab gegen die Schweiz vom 15. Februar 2001, Nr. 42393/98, in: VPB 65.140).
Wenn sich die Beschwerdeführerin gestützt auf diesen Entscheid auf den Standpunkt stellt, dies gelte für die Schülerinnen gleichermassen, so kann ihr nicht gefolgt werden:
5.5.1 Die Regelung im Kanton Genf, welche auf der Tradition des Laizismus beruht (zur Entstehungsgeschichte TRISTAN ZIMMERMANN, La laïcité et la République et Canton de Genève, SJ 2011 II S. 29 ff., dort 60 ff.; vgl. auch die Rechtsprechung des EGMR zu Kopftuchtragverboten von Schülerinnen und Studentinnen: Kervanci/Dogru gegen Frankreich vom 4. Dezember 2008, Nr. 31645/04 und 27058/05,§ 17 ff. und 49 ff., mit Hinweisen auf die langjährige Tradition des Laizismus in Frankreich; Sahin gegen die Türkei vom 10. November 2005, Nr. 44774/98, § 29 und 30 ff. mit Hinweisen auf die Tradition des Laizismus/Kemalismus in der Türkei), hatte ausschliesslich die Lehrpersonen im Auge, nicht aber die Schülerinnen oder Studentinnen, deren religiöse Überzeugung nach dem Genfer Gesetz gerade geschützt werden sollte ("L'enseignement public garantit le respect des convictions politiques et confessionnelles des élèves et des parents"; vgl. BGE 123 I 296 E. 3 S. 304; Art. 6 LIP/GE; vgl. auch ZIMMERMANN, a.a.O., S. 73).
5.5.2 Die Beschwerdeführerin verkennt überdies die Tragweite und den Adressaten des Neutralitätsgebots für öffentliche Schulen: Die Glaubens- und Gewissensfreiheit enthält eine Verpflichtung des Staates zu religiöser und konfessioneller Neutralität (Art. 15 Abs. 4 BV; BGE 135 I 79 E. 7.2 S. 89; BGE 125 I 347 E. 3 S. 354 ff.; BGE 124 I 247 E. 7b S. 253; BGE 123 I 296 E. 4b/bb S. 308); niemand darf gezwungen werden, eine religiöse Handlung vorzunehmen oder religiösem Unterricht zu folgen (BGE 134 I 75 E. 4.1 S. 77; vgl. Urteile 2C_897/2012 vom 14. Februar 2013 E. 3.2; 2C_724/2011 vom 11. April 2012 E. 3.1). Der Grundsatz der Neutralität verbietet daher die Ausrichtung des Unterrichts zugunsten oder zuungunsten einer oder mehrerer Religionen, da Überzeugungen der Lehrerin oder des Lehrers je nach Intensität und Alter der Kinder einen gewissen Einfluss auszuüben vermögen (BGE 125 I 347 E. 3a S. 354 f.; BGE 116 Ia 252 E. 6b S. 261). Die öffentlichen Schulen und die für sie handelnden Lehrpersonen sind somit zu Neutralität und konfessioneller Gleichbehandlung verpflichtet, damit aber nicht (auch) die Benutzer: Im Gegensatz zur Schule sind Schülerinnen und Schüler - jedenfalls solange sie durch ihre Grundrechtsausübung die Grundrechte Dritter nicht in unzulässiger Weise beeinträchtigen - keiner Neutralitätspflicht unterworfen (vgl. BGE 123 I 296 E. 2a und 4b/aa S. 300 und 308 mit Verweis auf BGE 119 Ia 178 E. 7a S. 190; vgl. KIENER/KÄLIN, a.a.O., S. 270 f.; KARLEN, a.a.O., S. 322 f.; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 2008, S. 277).
5.6 Das Verbot des Tragens des Kopftuches aus religiösen Gründen beruht demnach weder auf einer genügenden und ausreichend bestimmten Gesetzesgrundlage, noch wird es von der Regelungskompetenz der Schule abgedeckt. Ebenso wenig kann es aus dem Neutralitätsgebot der öffentlichen Schule selbst (Art. 15 Abs. 4 BV) abgeleitet werden. Die verfassungsmässigen Voraussetzungen für die Einschränkungen der Glaubens- und Gewissensfreiheit der beiden Schülerinnen sind demnach, wie die Vorinstanz zurecht festhält, nicht gegeben. Das Vorgehen der Gemeinde ermangelt einer gesetzlichen Grundlage (Art. 5 und 36 Abs. 1 BV). Es erübrigt sich, die Frage der Grundrechtskonformität des Eingriffs an dieser Stelle vollständig zu prüfen (Art. 36 Abs. 2 und 3 BV).
|
de
|
Divieto di portare il velo per le allieve; base legale. Il divieto di portare il velo a scuola è un'ingerenza grave nella libertà di credo e di coscienza, che necessita di una base legale formale; la legislazione generale concernente la scuola pubblica del cantone Turgovia non costituisce una tale base (consid. 5).
|
it
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-280%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,154
|
139 I 292
|
139 I 292
Sachverhalt ab Seite 293
A.
Am 16. September 2011 wurde im Amtsblatt des Kantons Thurgau auf der Grundlage des vom Initiativkomitee vorgelegten Unterschriftenbogens der Text der kantonalen Volksinitiative "Gegen frauenfeindliche, rassistische und mörderische Lehrbücher" publiziert. Der Text lautet wie folgt:
"Das Gesetz über die Volksschule: I. Allgemeine Bestimmungen, § 3:
Der Kanton legt unter Anhörung der Schulgemeinden für die Volksschule Qualitätsanforderungen fest, überprüft deren Erfüllung und kann zur Behebung von Mängeln Weisungen erteilen.
ist wie folgt zu ergänzen:
Lehrbücher, auch im religiösen Bereiche, dürfen weder frauenfeindlich, rassistisch noch mörderisch sein."
Auf der Vorderseite des Unterschriftenbogens findet sich zwischen dem Initiativtext mit Antrag und der Unterschriftenrubrik ein als "Begründung" bezeichneter Abschnitt mit folgendem Wortlaut:
"Diese Initiative will verhindern, dass Koran, Hadith's oder Teilauszüge davon den Kindern gelehrt werden, da sie unserer Verfassung grundsätzlich widersprechen (z.B. Herabsetzung/Diskriminierung der Frau)! Sie widersprechen der UNO-Charta (Töten vor allem von Juden/Christen) und den Menschenrechten (Mord an Konvertiten). Rassistisch teilt der Koran die Menschheit in 'Gläubige' u. unwürdige, unreine 'Ungläubige'. In 114 Suren wird den Gläubigen 67 mal der verbindliche Auftrag erteilt, mit der Waffe gegen Nicht-Muslime zu kämpfen! ('quital' = kämpfen um zu töten) Die Realitäten und UNO-Zahlen beweisen die weltweite Blutspur des Islam. Erdogan ruft: 'Es gibt keinen moderaten oder nicht-moderaten Islam'. Imam Abu Talal sagt (Minority Report): 'Der Terrorismus gegen die Feinde Allah's ist für uns eine Pflicht. Unser Islam ist eine Religion der Gewalt ...'."
Die Rückseite des Unterschriftenbogens ist mit weiteren ausführlichen Erläuterungen mit ähnlichem Inhalt versehen.
Die Initiative kam mit 4'466 gültigen Unterschriften zustande.
B.
B.a
Mit Bericht vom 14. August 2012 beantragte der Regierungsrat des Kantons Thurgau dem Grossen Rat des Kantons Thurgau, die Initiative für ungültig zu erklären.
B.b
Am 19. Dezember 2012 erklärte der Grosse Rat des Kantons Thurgau die Volksinitiative (...) mit 75 gegen 40 Stimmen für ungültig.
C.
Mit gegen den Beschluss des Grossen Rates gerichteter Beschwerde an das Bundesgericht stellen das Initiativ-Komitee, Willy Schmidhauser und Werner Bätscher die folgenden Anträge:
"1. Der angefochtene Beschluss sei aufzuheben.
2. Die Volksinitiative sei für gültig zu erklären.
3. Eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung gemäss den bundesgerichtlichen Erwägungen an den Kantonsrat des Kantons Thurgau zurückzuweisen.
4. Der Kantonsrat des Kantons Thurgau sei anzuweisen, die Beratung über die Gutheissung oder Ablehnung der Initiative aufzunehmen. (...)"
D.
Der Grosse Rat sowie der Regierungsrat des Kantons Thurgau schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
E.
Das Initiativkomitee, Willy Schmidhauser und Werner Bätscher haben dem Bundesgericht weitere Eingaben eingereicht.
F.
Am 28. August 2013 hat das Bundesgericht in öffentlicher Sitzung über die Beschwerde beraten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1
Die Beschwerdeführer machen geltend, der angefochtene Grossratsbeschluss verletze ihr grundrechtlich garantiertes Initiativrecht, indem er gegen Art. 34 Abs. 1 BV sowie § 27 KV/TG (SR 131.228) verstosse.
5.2
Art. 34 Abs. 1 BV gewährleistet in allgemeiner Weise die politischen Rechte auf Ebene des Bundes, der Kantone und der Gemeinden (
BGE 139 I 2
E. 5.2 S. 7;
BGE 138 I 189
E. 2.1 S. 190). Die Bestimmung schützt damit auch das Initiativrecht in kantonalen Angelegenheiten.
Bei Stimmrechtsbeschwerden prüft das Bundesgericht nicht nur die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, sondern auch diejenige anderer kantonaler Vorschriften, welche den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts normieren oder mit diesem in engem Zusammenhang stehen (
BGE 129 I 185
E. 2 S. 190,
BGE 129 I 392
E. 2.1 S. 394). In ausgesprochenen Zweifelsfällen schliesst es sich jedoch der von der obersten kantonalen Behörde vertretenen Auffassung an; als oberste kantonale Organe anerkennt es Volk und Parlament. Die Anwendung anderer kantonaler Vorschriften und die Feststellung des Sachverhaltes prüft das Bundesgericht nur unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbotes (
BGE 129 I 392
E. 2.1 S. 394;
BGE 123 I 175
E. 2d/aa mit Hinweisen; Urteile des Bundesgerichts 1C_578/2010 vom 20. Dezember 2011 E. 3, nicht publ. in
BGE 138 I 131
; 1C_302/2012 vom 27. Februar 2013 E. 3.2).
5.3
Der Kanton Thurgau kennt die Volksinitiative in der Form der allgemeinen Anregung und in derjenigen eines ausgearbeiteten Entwurfs (§ 26 Abs. 3 KV/TG). Für das Zustandekommen einer Initiative sind nach § 26 Abs. 1 KV/TG 4'000 Unterschriften erforderlich. Gemäss § 56 Abs. 1 des thurgauischen Gesetzes vom 15. März 1995 über das Stimm- und Wahlrecht (StWG; RB 161.1) darf der Titel einer Initiative unter anderem nicht irreführend sein und zu keinen Verwechslungen Anlass geben. Bei einem Volksbegehren ist die Einheit der Materie und der Form zu wahren (§ 63 StWG). Weitere inhaltliche Anforderungen enthält das kantonale Gesetz nicht.
5.4
Nach der Rechtsprechung gilt jedoch, dass eine kantonale Volksinitiative keine Bestimmungen enthalten darf, die dem übergeordneten Recht widersprechen (
BGE 133 I 110
E. 4.1 S. 115 f.;
BGE 129 I 392
E. 2.2 S. 395;
BGE 128 I 190
E. 4 mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 129 I 232
E. 2; Urteile des Bundesgerichts 1C_357/2009 vom 8. April 2010 E. 2.1, in: RDAF 2010 I S. 252; 1C_302/2012 vom 27. Februar 2013 E. 3.1; BÉNÉDICTE TORNAY, La démocratie directe saisie par le juge, 2008, S. 90 ff.; für die thurgauische Volksinitiative vgl. PHILIPP STÄHELIN, Wegweiser durch die Thurgauer Verfassung, 2. Aufl., nachgeführt und ergänzt von RAINER GONZENBACH und MARGRIT WALT, 2007, S. 73 f.). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer bildet nicht bloss das zwingende Völkerrecht eine materielle Schranke für kantonale Initiativen. Eine entsprechende Beschränkung gilt lediglich für Verfassungsinitiativen auf Bundesebene (vgl. Art. 139 Abs. 3 BV) und findet auf kantonale Volksbegehren keine Anwendung. Diese müssen vielmehr vorbehaltlos mit dem höherrangigen Recht vereinbar sein.
5.5
Über die Gültigkeit einer Volksinitiative befindet im Kanton Thurgau der Grosse Rat (§ 27 Abs. 2 KV/TG). Es handelt sich dabei um eine Rechtskontrolle und nicht um eine politische Beurteilung (STÄHELIN, a.a.O., S. 72 f.). Auch wenn sich die Beschwerdeführer daran stören, so liegt es in der Natur der Sache, dass die Initianten bei einer nachmaligen Ungültigerklärung ihres Volksbegehrens den entsprechenden, namentlich im Zusammenhang mit der Unterschriftensammlung angefallenen Aufwand zu einem Grossteil vergeblich betrieben haben.
5.6
Beim hier strittigen Volksbegehren handelt es sich um eine kantonale Gesetzesinitiative in der Form des ausgearbeiteten Entwurfs, die mithin mit dem kantonalen Verfassungs- sowie mit dem Bundesrecht unter Einschluss des Bundesverfassungsrechts sowie des für die Schweiz geltenden Völkerrechts vereinbar sein muss. Die Initiative wurde mit 4'466 gültigen Unterschriften eingereicht, womit die erforderliche Anzahl von 4'000 (vgl. § 26 Abs. 1 KV/TG und E. 5.3) überschritten ist.
5.7
Für die Beurteilung der materiellen Rechtmässigkeit einer Initiative ist deren Text nach den anerkannten Interpretationsgrundsätzen auszulegen. Von verschiedenen Auslegungsmöglichkeiten ist jene zu wählen, die einerseits dem Sinn und Zweck der Initiative am besten entspricht und zu einem vernünftigen Ergebnis führt und welche anderseits im Sinne der verfassungskonformen Auslegung mit dem übergeordneten Recht von Bund und Kanton vereinbar erscheint. Kann der Initiative ein Sinn beigemessen werden, der sie nicht klarerweise als unzulässig erscheinen lässt, ist sie als gültig zu erklären und der Volksabstimmung zu unterstellen (
BGE 129 I 232
E. 2.3,
BGE 129 I 392
E. 2.2 S. 395 mit Hinweis; vgl. auch
BGE 138 I 61
E. 8 S. 87 ff.).
5.8
Sodann muss der Text einer Initiative genügend bestimmt sein. Es muss hinreichend klar sein, worauf die Initiative gerichtet ist, so dass eine Volksabstimmung durchgeführt werden kann, ohne dass sich die Stimmberechtigten der Gefahr eines Irrtums über wesentliche Punkte ausgesetzt sehen. Während bei der allgemeinen Anregung keine hohen Ansprüche an die Formulierung zu stellen sind, da gewisse Unklarheiten, ja vielleicht sogar Widersprüche, bei der Ausarbeitung des Gesetzes- oder Beschlusstextes im Parlament noch behoben werden können, rechtfertigt sich eine solche Zurückhaltung beim ausgearbeiteten Entwurf nicht (vgl.
BGE 129 I 392
E. 2.2 S. 395;
BGE 111 Ia 115
E. 3a S. 118 f.,
BGE 111 Ia 303
E. 7b S. 315 mit Hinweisen; vgl. auch TORNAY, a.a.O., S. 115 ff.).
5.9
Diese Grundsätze leitet das Bundesgericht aus Art. 34 Abs. 1 BV ab. Dass die von den Beschwerdeführern ebenfalls angerufene Bestimmung von § 27 KV/TG einen weitergehenden Schutz für die Stimmberechtigten oder Initianten gewährleisten würde, wird von ihnen nicht dargetan und ist auch nicht ersichtlich.
6.
6.1
Die Beschwerdeführer rügen, der Regierungsrat habe mit seinem Bericht den Grossen Rat in unzulässiger Weise beeinflusst. Sie wollen dazu die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur erforderlichen Ausgestaltung von Abstimmungserläuterungen in Umsetzung von Art. 34 Abs. 2 BV anwenden (vgl.
BGE 139 I 2
E. 6.2 S. 13 f.;
BGE 135 I 292
E. 2 S. 293 mit zahlreichen Hinweisen). Indessen ist ein Bericht des Regierungsrates an das Kantonsparlament nicht dasselbe wie Abstimmungserläuterungen an die Stimmberechtigten. Insbesondere untersteht er nicht denselben Anforderungen an die Sachlichkeit und namentlich Neutralität. Vielmehr nimmt der Regierungsrat an der politischen Debatte teil und er hat seine eigene politische Überzeugung dem Parlament gegenüber kundzutun. § 53 Abs. 1 der Geschäftsordnung des Grossen Rates des Kantons Thurgau vom 22. März 2000 (GOGR; RB 171.1) in Verbindung mit § 42 KV/TG schreibt denn auch dem Regierungsrat des Kantons Thurgau vor, dem Grossen Rat einen Bericht über die Gültigkeit und - zusätzlich - zum Inhalt eines Volksbegehrens vorzulegen, wobei immerhin erkennbar sein muss, inwiefern es sich um rechtliche Argumente einerseits und um die politische Würdigung andererseits handelt. Dass dies im vorliegenden Fall in unzulässiger Weise geschehen sein sollte, ist nicht ersichtlich.
6.2
Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, der Grosse Rat habe politisch und nicht rechtlich entschieden. Obwohl in der Ratsdebatte vereinzelt ergänzend auch inhaltliche Argumente gegen das Volksbegehren vorgetragen wurden, fällt dies nicht ins Gewicht. Im Ergebnis lässt sich der angefochtene Entscheid ohne weiteres auf grundsätzlich zulässige Ungültigkeitsgründe zurückführen und damit begründen. Ob solche auch materiell vorliegen, ist im Folgenden zu prüfen.
7.
7.1
Der angefochtene Grossratsbeschluss beruht zunächst auf der Erkenntnis, dass die Initiative das Erfordernis der Klarheit, Eindeutigkeit und Bestimmtheit verletze. Was die Initianten tatsächlich wollten, lasse sich damit überdies nicht erreichen.
7.2
Ausgehend von den anerkannten Interpretationsgrundsätzen ist bei der Auslegung eines Initiativtextes massgeblich, wie der vorgeschlagene Erlass bei den Stimmberechtigten und späteren Adressaten desselben vernünftigerweise verstanden werden muss. Fraglich ist, wie weit auf den Initiativtext für sich allein abzustellen bzw. wie weit für dessen Interpretation auf die Begründung der Initianten zurückzugreifen ist.
7.2.1
Es ist anerkannt, dass die Erläuterungen der Initianten einen wichtigen Beitrag zum Verständnis des Volksbegehrens leisten können (HANGARTNER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2000, Rz. 2124 f.). Nach der üblichen Formel der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist zwar grundsätzlich vom Wortlaut der Initiative auszugehen und nicht auf den subjektiven Willen der Initianten abzustellen. Eine allfällige Begründung des Volksbegehrens und Meinungsäusserungen der Initianten dürfen aber mitberücksichtigt werden (vgl. etwa
BGE 138 I 61
E. 8 S. 87 ff.;
BGE 129 I 232
E. 2.3,
BGE 129 I 392
E. 2.2 S. 395 mit Hinweis). Obwohl mithin der Initiativtext Ausgangspunkt der Auslegung bildet, schliesst das einen Beizug der Begründung des Volksbegehrens nicht aus, wenn diese für das Verständnis der Initiative unerlässlich ist.
7.2.2
Das Bundesgericht hat schon verschiedentlich in entscheidendem Masse auf die von den Initianten vorgetragene Begründung eines Volksbegehrens abgestellt. Das trifft namentlich auf
BGE 111 Ia 303
und
BGE 129 I 392
zu. Im ersten, älteren Urteil ging es um eine Initiative, bei der die Begründung wie hier ebenfalls direkt auf dem Unterschriftenbogen selbst angebracht war; das Bundesgericht nahm bei seiner Beurteilung der Gültigkeit des Volksbegehrens ausdrücklich auf die "Stossrichtung des Vorhabens" (
BGE 111 Ia 303
E. 6d S. 311) sowie wiederholt auf die Begründung Bezug (so in E. 6d S. 312 und 313), wobei daraus auch in indirekter Rede zitiert wird (S. 313), um unmittelbar daran anschliessend die Bundesrechtswidrigkeit der Initiative festzustellen (E. 6e S. 313). In
BGE 129 I 392
wird ebenfalls einlässlich Bezug auf die Begründung der damals zu beurteilenden Initiative genommen und daraus in indirekter Rede zitiert (E. 3.1 S. 396); weiter wird die Gültigkeit der Initiative an deren "Ziel" gemessen (E. 3.3. S. 401).
7.2.3
In analoger Weise geht das Bundesgericht seit langem bei der Beurteilung der Teilungültigkeit von Initiativen vor. Nach der Rechtsprechung gebietet diesfalls der Grundsatz der Verhältnismässigkeit,
die Initiative nicht als Ganzes für ungültig zu erklären, sofern vernünftigerweise anzunehmen ist, die Unterzeichner der Initiative hätten den gültigen Teil auch unterzeichnet, wenn er ihnen allein unterbreitet worden wäre. Dies ist dann der Fall, wenn der verbleibende Teil der Initiative nicht von untergeordneter Bedeutung ist, sondern noch ein sinnvolles Ganzes im Sinne der ursprünglichen Stossrichtung ergibt, so dass die Initiative nicht ihres wesentlichen Gehaltes beraubt wird (vgl.
BGE 134 I 172
E. 2.1 S. 177;
BGE 130 I 185
E. 5 S. 202;
BGE 125 I 21
E. 7b S. 44,
BGE 125 I 227
E. 4a S. 232;
BGE 124 I 107
E. 5b S. 119;
BGE 121 I 334
E. 2a S. 338;
BGE 119 Ia 154
E. 9a S. 165 f. mit Hinweisen; zuletzt Urteil des Bundesgerichts 1C_302/2012 vom 27. Februar 2013 E. 4.1, in: RDAF 2013 II S. 175; vgl. auch STÉPHANE GRODECKI, La démocratie directe en Suisse au XXI
e
siècle - une évolution nécessaire?, ZSR 132/2013 II S. 105; TORNAY, a.a.O., S. 118 ff.).
7.2.4
Obwohl demnach der Initiantenwille nicht allein für die Interpretation eines Volksbegehrens massgeblich ist, muss das durch Auslegung ermittelte Verständnis des Volksbegehrens doch mit der grundsätzlichen Stossrichtung der Initiative vereinbar bleiben. Die Gültigkeit einer solchen lässt sich nicht dadurch erreichen, dass ihr ein Gehalt beigemessen wird, der dem Grundanliegen der Initianten nicht mehr entspricht, so wie dieses auch von den die Initiative unterzeichnenden Stimmberechtigten verstanden werden durfte. Schon vor einiger Zeit hielt das Bundesgericht fest, durch die Auslegung des Initiativtextes dürfe die Natur des Volksbegehrens nicht tiefgreifend verändert werden, weil dadurch der im Initiativbegehren zum Ausdruck kommende Wille der Unterzeichner in unzulässiger Weise verfälscht würde; eine nachträgliche Umdeutung einer Initiative, die dem ursprünglichen Textverständnis und den dadurch geweckten Erwartungen zuwiderlaufe, sei abzulehnen (
BGE 112 Ia 240
E. 5b S. 245 mit Verweis auf
BGE 109 Ia 134
E. 5d S. 145 und
BGE 105 Ia 362
E. 4 S. 366 f.).
7.2.5
Im Rahmen des Beizugs der Begründung einer Initiative für die Auslegung derselben ist der Wille der Initianten also zumindest insoweit mitzuberücksichtigen, als dieser den äussersten Rahmen für die Interpretation ihres Volksbegehrens darstellt bzw. für das Verständnis bildet, von dem die Unterzeichner der Initiative vernünftigerweise ausgehen durften. Fällt die Auslegung in diesen Rahmen, ist sie unbedenklich. Verlässt sie ihn hingegen bzw. entspricht sie nicht dem Grundanliegen, verliert die Initiative ihren wesentlichen Gehalt, weshalb eine solche Auslegung nicht mehr als mit den
politischen Rechten der Initianten und Mitunterzeichner vereinbar gelten kann. Zwar kann nicht mit absoluter Gewissheit angenommen werden, alle Unterzeichner hätten sich allein auf die Begründung der Initianten gestützt und deswegen unterschrieben. Es kann aber davon ausgegangen werden, zumindest ein Grossteil der Unterzeichner habe die Stossrichtung der Initiative mitgetragen und deren Unterstützung beabsichtigt. Nicht anders als bei der Beurteilung der Teilungültigkeit lässt sich auch bei der Auslegung der Initiative selbst mit genügender Klarheit ermitteln, ob die Interpretation dem Grundanliegen der Initiative entspricht oder nicht.
7.3
Im vorliegenden Fall wurde in der Ratsdebatte und den Stellungnahmen der Behörden vor dem Grossen Rat wie auch nunmehr vor dem Bundesgericht vorgetragen, gemäss der auf dem Unterschriftenbogen angebrachten Begründung zum Initiativtext gehe es darum, die Verwendung des Korans und weiterer islamischer Sakralschriften im Volksschulunterricht zu verhindern. Im vorgeschlagenen Gesetzestext sei aber von Lehrbüchern die Rede. Beim Koran und anderen Sakralschriften handle es sich um Primär-, bei Lehrbüchern hingegen um Sekundärliteratur, weshalb Wortlaut und Begründung der Initiative widersprüchlich seien. Diese Argumentation erscheint gesucht. Für den aufmerksamen Leser und durchschnittlichen Stimmberechtigten ist klar, dass es um den Ausschluss von Lehrmitteln mit bestimmtem Inhalt geht, und zwar unabhängig davon, ob es sich um Primär- oder Sekundärliteratur handelt.
7.4
Von Behördenseite wird sodann vorgebracht, das Ziel der Initiative sei unmöglich, weshalb die Initiative falsche Hoffnungen wecke und zu Missverständnissen bei den Stimmberechtigten führe. Damit ein Volksbegehren am Kriterium der Unmöglichkeit ihrer Umsetzung scheitert, muss die Undurchführbarkeit allerdings eindeutig sein (TORNAY, a.a.O., S. 85).
7.4.1
Auslöser für die vorliegende Initiative war offenbar ein Pilotprojekt in Kreuzlingen. Im Rahmen dieses Projekts, das von muslimischen Vereinen, der Stadt Kreuzlingen und den beiden Landeskirchen getragen wird, stellen die Primar- und Sekundarschulbehörden Kreuzlingen Räume für die konfessionelle Glaubenslehre muslimischer Kinder zur Verfügung. Dieses Pilotprojekt läuft jedoch nicht im Rahmen des obligatorischen Unterrichts gemäss dem Volksschulgesetz, sondern ausserhalb desselben. Der einzige Anknüpfungspunkt ist, dass auch für den obligatorischen Unterricht genutzte Gebäude für
die ausserschulische Religionsunterweisung zur Verfügung gestellt werden. Die durch die Initiative angestrebte Änderung von § 3 des thurgauischen Gesetzes vom 29. August 2007 über die Volksschule (RB 411.11) ändert nichts am derzeit erbrachten obligatorischen Volksschulunterricht, wie er im Volksschulgesetz geregelt wird. Auf die ausserschulische Verwendung von Lehrmitteln und Schulgebäuden hat die Initiative keine Auswirkung. Die Initiative wird dadurch aber nicht faktisch unmöglich, sondern ist allenfalls unnötig, da schon die heutige Rechtsordnung namentlich über das Strafrecht die Verwendung von Lehrmitteln im obligatorischen Volksschulunterricht verbietet, die frauenfeindlich, rassistisch oder mörderisch sind. Sie kann aber so verstanden werden, dass sie die Benutzung entsprechender Lehrmittel im Volksschulunterricht in Zukunft verhindern und damit eine sozusagen vorsorgliche Wirkung entfalten soll. Soweit ein entsprechender Rechtsschutz bereits besteht, ist nicht ausgeschlossen, diesen durch zusätzliche Bestimmungen zu verstärken, selbst wenn die entsprechende Wirkung lediglich programmatischer Natur sein sollte.
7.4.2
Eine solche beschränkte Tragweite entspricht möglicherweise nicht völlig dem Willen der Initianten, die generell die Verwendung von Räumen der Volksschule für die islamische Religionsunterweisung verhindern wollen. Die entsprechende Auslegung wäre aber vom Grundanliegen der Initiative noch gedeckt.
7.5
Gemäss den thurgauischen Behörden stehen ferner der Wortlaut und die Begründung des Volksbegehrens in unauflösbarem Widerspruch.
7.5.1
Der Text der Initiative ist allgemein gefasst und bezieht sich ohne weitere Einschränkung auf Lehrmittel aller Art und insbesondere auf solche mit religiösem Bezug ohne Einschränkung der Glaubensrichtung. Es ist nicht ausgeschlossen, wie von Behördenseite dargelegt wird, dass sich rein vom Wortlaut her auch in nichtislamischen Lehrmitteln und Sakralschriften Textteile mit den fraglichen Eigenschaften finden. Der Initiativtext liesse sich in dem Sinne so verstehen, dass er im Volksschulunterricht die Verwendung von Lehrmitteln mit frauenfeindlichem Inhalt oder mit einem solchen, der auf einen Aufruf zu Mord oder Rassismus hinausläuft, in allen Fächern und insbesondere in religiösen Belangen verbietet und zwar in letzterem Zusammenhang unabhängig davon, um welchen Glauben es geht. Ein solches Verständnis der Initiative wäre klar und würde nicht gegen das Bestimmtheitsgebot verstossen. Ob es dem Grundanliegen des Volksbegehrens entspräche, erscheint jedoch fraglich.
7.5.2
In Abweichung vom Wortlaut wird die Initiative in der von ihren Urhebern vorgetragenen Begründung in einen ausschliesslich religiösen Bezug gestellt und dabei einzig als auf islamische Sakralschriften anwendbar bezeichnet. Das ist gewollt, denn auch gemäss der Argumentation der Initianten auf der Vorder- wie auch der Rückseite des Unterschriftenbogens und der Beschwerdeführer in den Rechtsschriften wird konsequent ausgeschlossen, dass andere Lehrmittel als islamische Sakralschriften von der angestrebten Gesetzesnovelle erfasst würden. Eine solche Interpretation ist an sich ebenfalls klar und verstösst nicht gegen das Bestimmtheitsgebot. Sie führt jedoch zu einem offensichtlichen Widerspruch zwischen dem allgemein gehaltenen Text und der auf islamische Sakralschriften beschränkten Begründung. Die allein auf den Initiativtext gestützte neutrale Auslegung würde nicht den wahren Willen der Initianten und wenigstens einer grossen Zahl der Stimmberechtigten, welche das Volksbegehren unterschrieben haben, wiedergeben. Eine solche Interpretation wäre mithin mit dem Grundanliegen der Initianten nicht vereinbar und von der Stossrichtung bzw. Zielsetzung der Initiative nicht mehr gedeckt, womit diese ihres wesentlichen Gehaltes beraubt wäre. Das schliesst eine rein grammatikalische Auslegung des Initiativtextes aus. Das Volksbegehren ist - um nicht in einen Widerspruch zu geraten - vielmehr so zu verstehen, wie dies dem Anliegen der Urheber der Initiative entspricht und wovon zumindest ein Grossteil der Unterzeichner aufgrund der Zusammenhänge ausgegangen sein muss, nämlich dass es sich ausschliesslich gegen die Verwendung islamischer Sakralschriften an der Volksschule richtet. Die Initianten müssen sich insoweit die enge Verknüpfung von Initiativtext und Begründung ihres Vorstosses auf dem Unterschriftenbogen entgegenhalten lassen. Im Übrigen haben sie selbst auch sonst immer wieder klar zum Ausdruck gebracht, dass sie die Initiative keineswegs anders verstanden wissen wollen.
7.6
Die so ausgelegte Initiative verstösst demnach nicht gegen das Bestimmtheitsgebot und deren Umsetzung ist auch nicht unmöglich. Es bleibt aber zu prüfen, ob das zur Vermeidung eines Widerspruchs eng verstandene Begehren (vgl. E. 7.5 hievor) nicht aus einem anderen Grund übergeordnetes Recht verletzt.
8.
8.1
Die thurgauischen Behörden gehen davon aus, dass das strittige Volksbegehren gegen das Diskriminierungsverbot und die Religionsfreiheit, allenfalls gegen eine Kombination der beiden Grundrechte verstösst.
8.2
Art. 8 Abs. 2 BV schützt vor unzulässiger Diskriminierung. Nach Art. 15 BV ist die Glaubens- und Gewissensfreiheit gewährleistet und hat jede Person das Recht, ihre Religion und ihre weltanschauliche Überzeugung frei zu wählen und allein oder in Gemeinschaft mit anderen zu bekennen.
8.2.1
Eine Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person ungleich behandelt wird allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, welche historisch oder in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig angesehen wird. Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteiligung von Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an Unterscheidungsmerkmalen anknüpft, die einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betroffenen Personen ausmachen; insofern beschlägt das Diskriminierungsverbot auch Aspekte der Menschenwürde nach Art. 7 BV. Eine Regelung kann sich direkt oder mittelbar diskriminierend auswirken, indem sie die unzulässige Unterscheidung selbst vornimmt. Eine indirekte oder mittelbare Diskriminierung liegt demgegenüber vor, wenn eine Regelung, die keine offensichtliche Benachteiligung von spezifisch gegen Diskriminierung geschützten Gruppen enthält, in ihren tatsächlichen Auswirkungen Angehörige einer solchen Gruppe besonders benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (
BGE 139 I 169
E. 7.2.1 S. 174;
BGE 138 I 305
E. 3.3 S. 316 f.;
BGE 135 I 49
E. 4.1 S. 53 f. mit Hinweisen).
8.2.2
Das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 8 Abs. 2 BV schliesst die Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal nicht absolut aus. Eine solche begründet zunächst lediglich den blossen Verdacht einer unzulässigen Differenzierung. Dieser kann durch eine qualifizierte Rechtfertigung umgestossen werden (
BGE 139 I 169
E. 7.2.3 S. 175;
BGE 138 I 305
E. 3.3 S. 316 f.;
BGE 135 I 49
E. 4.1 S. 53 f. mit Hinweisen).
8.2.3
Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV bildet die religiöse Überzeugung einen Anknüpfungspunkt für Diskriminierungsverbote. In der Fachliteratur wird die Frage aufgeworfen, wieweit dadurch nicht wie bei den anderen Diskriminierungsverboten eine spezifische Gruppe, sondern eher Lebensbereiche geschützt werden (vgl. etwa MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 734; BERNHARD WALDMANN, Das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV
als besonderer Gleichheitssatz, 2003, S. 629 ff.). Dies braucht hier aber genauso wenig vertieft zu werden wie die Frage, was alles unter dem Begriff der religiösen Überzeugung zu verstehen ist. Jedenfalls gehören die anerkannten Weltreligionen wie der Islam dazu. Die muslimischen Glaubensangehörigen sind damit in ihrer religiösen Überzeugung vom Diskriminierungsverbot gemäss Art. 8 Abs. 2 BV geschützt. Das deckt sich mit dem Schutz von Art. 15 BV, der sich auch auf die Angehörigen des Islams erstreckt (vgl.
BGE 135 I 79
E. 4 und 5 S. 82 ff.; Urteil des Bundesgerichts 2C_1079/2012 vom 11. April 2013 E. 3) und insbesondere einen Anspruch auf staatliche Neutralität enthält, der namentlich im Zusammenhang mit dem öffentlichen Schulangebot anerkannt ist (vgl. etwa
BGE 135 I 79
E. 7.2 S. 89;
BGE 125 I 347
E. 4 S. 356 ff.;
BGE 116 Ia 252
E. 6 S. 260 ff.; WALDMANN, a.a.O., S. 646 f.). Diese Neutralitätspflicht verbietet generell eine Parteinahme des Staates zugunsten oder zuungunsten einer bestimmten Religion und mithin jegliche Sonderbehandlung von Angehörigen einer Religion, die einen spezifischen Bezug zu eben deren Glaubensüberzeugung aufweist (MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 735).
8.3
Die Stossrichtung des strittigen Volksbegehrens, wie dieses unter Beizug der damit verbundenen Begründung auszulegen ist, erstreckt sich einzig auf die Unterweisung im islamischen Glauben unter Verwendung entsprechender Sakralschriften. Anknüpfend am Unterscheidungsmerkmal der Religion begründet die Initiative eine qualifizierte Ungleichbehandlung von muslimischen Glaubensangehörigen im Vergleich mit Gläubigen anderer Religionen. Islamische Glaubensangehörige wären insofern benachteiligt, als die Verwendung islamischer Sakralschriften - und nur von solchen - im Unterschied zu anderen Sakralschriften im Rahmen des Volksschulunterrichts, unter Einschluss eines allenfalls künftig wieder darin eingegliederten Religionsunterrichts, ausgeschlossen wäre. Das verstösst gegen die staatliche Neutralität in religiösen Belangen. Von der Begründung der Initiative her ist diese demnach direkt, gemäss ihrem Text in Verbindung mit der Begründung zumindest indirekt diskriminierend. Es bleibt mithin bloss noch zu prüfen, ob sich diese Differenzierung qualifiziert rechtfertigen lässt.
8.4
Mit der Begründung zur Initiative wird die grundlegende Schrift einer Religionsgemeinschaft in einer abwertenden Weise angegriffen, die den religiösen Frieden stören könnte. Es ist nicht erkennbar, wie sich die mit der Initiative verfolgte Differenzierung qualifiziert rechtfertigen lassen sollte. Es gibt keinen Grund für eine
entsprechende Beschränkung der Verbotsnorm auf den Islam. In jedem Fall kommt es darauf an, wie die fraglichen Schriften interpretiert und umgesetzt werden. So finden sich im Islam nur schon ganz grundlegend unterschiedliche Ausrichtungen (wie Sunniten und Schiiten). Wie bei anderen Religionen gibt es überdies auch beim Islam fundamentalistischere, orthodoxe, liberale und aufgeschlossenere Auslegungen und Lehren mit je unterschiedlichen Toleranzstufen gegenüber anderen Religionen und Weltanschauungen sowie der Rechts- und Sittenordnung. Die generelle Annahme, es gebe nur ein einheitliches intolerantes Glaubensbekenntnis und die islamischen Sakralschriften liessen sich nur auf eine frauen- und menschenverachtende Weise auslegen, wird der Realität und den verschiedenen Glaubensrichtungen sowie einer Vielzahl von Gläubigen nicht gerecht. Das vom strittigen Volksbegehren angestrebte Verbot ist mithin einseitig und lässt sich nicht qualifiziert rechtfertigen.
9.
9.1
Zusammenfassend ergibt sich, dass das Grundanliegen der umstrittenen Initiative nicht allein aus dem Text hervorgeht, sondern unter Beizug der Begründung zu ermitteln und der Wortlaut dementsprechend auszulegen ist. Gestützt darauf erweist sich die umstrittene Initiative als diskriminierend, womit sie gegen das übergeordnete Bundesverfassungsrecht verstösst. Ob sie auch sonstiges Bundesrecht oder Völkerrecht verletzt, braucht nicht mehr geprüft zu werden. Insbesondere ist nicht weiter auf die Frage einzugehen, ob das Verhalten der Initianten, wie von Behördenseite geltend gemacht wird, als treuwidrig und rechtsmissbräuchlich zu beurteilen ist. Die festgestellte Verfassungswidrigkeit führt zur Ungültigkeit des Volksbegehrens, wobei im vorliegenden Fall eine Teilungültigkeit von vornherein ausser Betracht fällt.
9.2
Der angefochtene Grossratsbeschluss, der das Volksbegehren als ungültig beurteilte, verletzt daher die Garantie der politischen Rechte gemäss Art. 34 BV und § 27 KV/TG nicht.
|
de
|
Art. 8 Abs. 2, Art. 15 und 34 BV; Auslegung einer kantonalen formulierten Volksinitiative und Beurteilung ihrer Gültigkeit unter Berücksichtigung der auf dem Unterschriftenbogen aufgeführten Begründung. Obwohl der Initiantenwille nicht allein für die Interpretation eines Volksbegehrens massgeblich ist, hat die Auslegung dem klaren Willen der Initianten und der Unterzeichner des Volksbegehrens Rechnung zu tragen. Die konkret zu beurteilende formulierte Initiative sieht die Einführung eines Verbots bestimmter religiöser Lehrmittel im Volksschulgesetz vor. Trotz grundsätzlich neutral abgefasstem Wortlaut ist das Volksbegehren ungültig zu erklären. Nach dem klaren Willen der Initianten, der insbesondere auf dem Unterschriftenbogen deutlich zum Ausdruck kam, soll das Verbot ausschliesslich für Sakralschriften einer einzigen Religion, des Islams, gelten. Ein solches Verbot ist diskriminierend und verletzt das Gebot der religiösen Neutralität, weshalb es gegen die Bundesverfassung verstösst (E. 5-9).
|
de
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-292%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,155
|
139 I 292
|
139 I 292
Sachverhalt ab Seite 293
A.
Am 16. September 2011 wurde im Amtsblatt des Kantons Thurgau auf der Grundlage des vom Initiativkomitee vorgelegten Unterschriftenbogens der Text der kantonalen Volksinitiative "Gegen frauenfeindliche, rassistische und mörderische Lehrbücher" publiziert. Der Text lautet wie folgt:
"Das Gesetz über die Volksschule: I. Allgemeine Bestimmungen, § 3:
Der Kanton legt unter Anhörung der Schulgemeinden für die Volksschule Qualitätsanforderungen fest, überprüft deren Erfüllung und kann zur Behebung von Mängeln Weisungen erteilen.
ist wie folgt zu ergänzen:
Lehrbücher, auch im religiösen Bereiche, dürfen weder frauenfeindlich, rassistisch noch mörderisch sein."
Auf der Vorderseite des Unterschriftenbogens findet sich zwischen dem Initiativtext mit Antrag und der Unterschriftenrubrik ein als "Begründung" bezeichneter Abschnitt mit folgendem Wortlaut:
"Diese Initiative will verhindern, dass Koran, Hadith's oder Teilauszüge davon den Kindern gelehrt werden, da sie unserer Verfassung grundsätzlich widersprechen (z.B. Herabsetzung/Diskriminierung der Frau)! Sie widersprechen der UNO-Charta (Töten vor allem von Juden/Christen) und den Menschenrechten (Mord an Konvertiten). Rassistisch teilt der Koran die Menschheit in 'Gläubige' u. unwürdige, unreine 'Ungläubige'. In 114 Suren wird den Gläubigen 67 mal der verbindliche Auftrag erteilt, mit der Waffe gegen Nicht-Muslime zu kämpfen! ('quital' = kämpfen um zu töten) Die Realitäten und UNO-Zahlen beweisen die weltweite Blutspur des Islam. Erdogan ruft: 'Es gibt keinen moderaten oder nicht-moderaten Islam'. Imam Abu Talal sagt (Minority Report): 'Der Terrorismus gegen die Feinde Allah's ist für uns eine Pflicht. Unser Islam ist eine Religion der Gewalt ...'."
Die Rückseite des Unterschriftenbogens ist mit weiteren ausführlichen Erläuterungen mit ähnlichem Inhalt versehen.
Die Initiative kam mit 4'466 gültigen Unterschriften zustande.
B.
B.a
Mit Bericht vom 14. August 2012 beantragte der Regierungsrat des Kantons Thurgau dem Grossen Rat des Kantons Thurgau, die Initiative für ungültig zu erklären.
B.b
Am 19. Dezember 2012 erklärte der Grosse Rat des Kantons Thurgau die Volksinitiative (...) mit 75 gegen 40 Stimmen für ungültig.
C.
Mit gegen den Beschluss des Grossen Rates gerichteter Beschwerde an das Bundesgericht stellen das Initiativ-Komitee, Willy Schmidhauser und Werner Bätscher die folgenden Anträge:
"1. Der angefochtene Beschluss sei aufzuheben.
2. Die Volksinitiative sei für gültig zu erklären.
3. Eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung gemäss den bundesgerichtlichen Erwägungen an den Kantonsrat des Kantons Thurgau zurückzuweisen.
4. Der Kantonsrat des Kantons Thurgau sei anzuweisen, die Beratung über die Gutheissung oder Ablehnung der Initiative aufzunehmen. (...)"
D.
Der Grosse Rat sowie der Regierungsrat des Kantons Thurgau schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
E.
Das Initiativkomitee, Willy Schmidhauser und Werner Bätscher haben dem Bundesgericht weitere Eingaben eingereicht.
F.
Am 28. August 2013 hat das Bundesgericht in öffentlicher Sitzung über die Beschwerde beraten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1
Die Beschwerdeführer machen geltend, der angefochtene Grossratsbeschluss verletze ihr grundrechtlich garantiertes Initiativrecht, indem er gegen Art. 34 Abs. 1 BV sowie § 27 KV/TG (SR 131.228) verstosse.
5.2
Art. 34 Abs. 1 BV gewährleistet in allgemeiner Weise die politischen Rechte auf Ebene des Bundes, der Kantone und der Gemeinden (
BGE 139 I 2
E. 5.2 S. 7;
BGE 138 I 189
E. 2.1 S. 190). Die Bestimmung schützt damit auch das Initiativrecht in kantonalen Angelegenheiten.
Bei Stimmrechtsbeschwerden prüft das Bundesgericht nicht nur die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, sondern auch diejenige anderer kantonaler Vorschriften, welche den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts normieren oder mit diesem in engem Zusammenhang stehen (
BGE 129 I 185
E. 2 S. 190,
BGE 129 I 392
E. 2.1 S. 394). In ausgesprochenen Zweifelsfällen schliesst es sich jedoch der von der obersten kantonalen Behörde vertretenen Auffassung an; als oberste kantonale Organe anerkennt es Volk und Parlament. Die Anwendung anderer kantonaler Vorschriften und die Feststellung des Sachverhaltes prüft das Bundesgericht nur unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbotes (
BGE 129 I 392
E. 2.1 S. 394;
BGE 123 I 175
E. 2d/aa mit Hinweisen; Urteile des Bundesgerichts 1C_578/2010 vom 20. Dezember 2011 E. 3, nicht publ. in
BGE 138 I 131
; 1C_302/2012 vom 27. Februar 2013 E. 3.2).
5.3
Der Kanton Thurgau kennt die Volksinitiative in der Form der allgemeinen Anregung und in derjenigen eines ausgearbeiteten Entwurfs (§ 26 Abs. 3 KV/TG). Für das Zustandekommen einer Initiative sind nach § 26 Abs. 1 KV/TG 4'000 Unterschriften erforderlich. Gemäss § 56 Abs. 1 des thurgauischen Gesetzes vom 15. März 1995 über das Stimm- und Wahlrecht (StWG; RB 161.1) darf der Titel einer Initiative unter anderem nicht irreführend sein und zu keinen Verwechslungen Anlass geben. Bei einem Volksbegehren ist die Einheit der Materie und der Form zu wahren (§ 63 StWG). Weitere inhaltliche Anforderungen enthält das kantonale Gesetz nicht.
5.4
Nach der Rechtsprechung gilt jedoch, dass eine kantonale Volksinitiative keine Bestimmungen enthalten darf, die dem übergeordneten Recht widersprechen (
BGE 133 I 110
E. 4.1 S. 115 f.;
BGE 129 I 392
E. 2.2 S. 395;
BGE 128 I 190
E. 4 mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 129 I 232
E. 2; Urteile des Bundesgerichts 1C_357/2009 vom 8. April 2010 E. 2.1, in: RDAF 2010 I S. 252; 1C_302/2012 vom 27. Februar 2013 E. 3.1; BÉNÉDICTE TORNAY, La démocratie directe saisie par le juge, 2008, S. 90 ff.; für die thurgauische Volksinitiative vgl. PHILIPP STÄHELIN, Wegweiser durch die Thurgauer Verfassung, 2. Aufl., nachgeführt und ergänzt von RAINER GONZENBACH und MARGRIT WALT, 2007, S. 73 f.). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer bildet nicht bloss das zwingende Völkerrecht eine materielle Schranke für kantonale Initiativen. Eine entsprechende Beschränkung gilt lediglich für Verfassungsinitiativen auf Bundesebene (vgl. Art. 139 Abs. 3 BV) und findet auf kantonale Volksbegehren keine Anwendung. Diese müssen vielmehr vorbehaltlos mit dem höherrangigen Recht vereinbar sein.
5.5
Über die Gültigkeit einer Volksinitiative befindet im Kanton Thurgau der Grosse Rat (§ 27 Abs. 2 KV/TG). Es handelt sich dabei um eine Rechtskontrolle und nicht um eine politische Beurteilung (STÄHELIN, a.a.O., S. 72 f.). Auch wenn sich die Beschwerdeführer daran stören, so liegt es in der Natur der Sache, dass die Initianten bei einer nachmaligen Ungültigerklärung ihres Volksbegehrens den entsprechenden, namentlich im Zusammenhang mit der Unterschriftensammlung angefallenen Aufwand zu einem Grossteil vergeblich betrieben haben.
5.6
Beim hier strittigen Volksbegehren handelt es sich um eine kantonale Gesetzesinitiative in der Form des ausgearbeiteten Entwurfs, die mithin mit dem kantonalen Verfassungs- sowie mit dem Bundesrecht unter Einschluss des Bundesverfassungsrechts sowie des für die Schweiz geltenden Völkerrechts vereinbar sein muss. Die Initiative wurde mit 4'466 gültigen Unterschriften eingereicht, womit die erforderliche Anzahl von 4'000 (vgl. § 26 Abs. 1 KV/TG und E. 5.3) überschritten ist.
5.7
Für die Beurteilung der materiellen Rechtmässigkeit einer Initiative ist deren Text nach den anerkannten Interpretationsgrundsätzen auszulegen. Von verschiedenen Auslegungsmöglichkeiten ist jene zu wählen, die einerseits dem Sinn und Zweck der Initiative am besten entspricht und zu einem vernünftigen Ergebnis führt und welche anderseits im Sinne der verfassungskonformen Auslegung mit dem übergeordneten Recht von Bund und Kanton vereinbar erscheint. Kann der Initiative ein Sinn beigemessen werden, der sie nicht klarerweise als unzulässig erscheinen lässt, ist sie als gültig zu erklären und der Volksabstimmung zu unterstellen (
BGE 129 I 232
E. 2.3,
BGE 129 I 392
E. 2.2 S. 395 mit Hinweis; vgl. auch
BGE 138 I 61
E. 8 S. 87 ff.).
5.8
Sodann muss der Text einer Initiative genügend bestimmt sein. Es muss hinreichend klar sein, worauf die Initiative gerichtet ist, so dass eine Volksabstimmung durchgeführt werden kann, ohne dass sich die Stimmberechtigten der Gefahr eines Irrtums über wesentliche Punkte ausgesetzt sehen. Während bei der allgemeinen Anregung keine hohen Ansprüche an die Formulierung zu stellen sind, da gewisse Unklarheiten, ja vielleicht sogar Widersprüche, bei der Ausarbeitung des Gesetzes- oder Beschlusstextes im Parlament noch behoben werden können, rechtfertigt sich eine solche Zurückhaltung beim ausgearbeiteten Entwurf nicht (vgl.
BGE 129 I 392
E. 2.2 S. 395;
BGE 111 Ia 115
E. 3a S. 118 f.,
BGE 111 Ia 303
E. 7b S. 315 mit Hinweisen; vgl. auch TORNAY, a.a.O., S. 115 ff.).
5.9
Diese Grundsätze leitet das Bundesgericht aus Art. 34 Abs. 1 BV ab. Dass die von den Beschwerdeführern ebenfalls angerufene Bestimmung von § 27 KV/TG einen weitergehenden Schutz für die Stimmberechtigten oder Initianten gewährleisten würde, wird von ihnen nicht dargetan und ist auch nicht ersichtlich.
6.
6.1
Die Beschwerdeführer rügen, der Regierungsrat habe mit seinem Bericht den Grossen Rat in unzulässiger Weise beeinflusst. Sie wollen dazu die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur erforderlichen Ausgestaltung von Abstimmungserläuterungen in Umsetzung von Art. 34 Abs. 2 BV anwenden (vgl.
BGE 139 I 2
E. 6.2 S. 13 f.;
BGE 135 I 292
E. 2 S. 293 mit zahlreichen Hinweisen). Indessen ist ein Bericht des Regierungsrates an das Kantonsparlament nicht dasselbe wie Abstimmungserläuterungen an die Stimmberechtigten. Insbesondere untersteht er nicht denselben Anforderungen an die Sachlichkeit und namentlich Neutralität. Vielmehr nimmt der Regierungsrat an der politischen Debatte teil und er hat seine eigene politische Überzeugung dem Parlament gegenüber kundzutun. § 53 Abs. 1 der Geschäftsordnung des Grossen Rates des Kantons Thurgau vom 22. März 2000 (GOGR; RB 171.1) in Verbindung mit § 42 KV/TG schreibt denn auch dem Regierungsrat des Kantons Thurgau vor, dem Grossen Rat einen Bericht über die Gültigkeit und - zusätzlich - zum Inhalt eines Volksbegehrens vorzulegen, wobei immerhin erkennbar sein muss, inwiefern es sich um rechtliche Argumente einerseits und um die politische Würdigung andererseits handelt. Dass dies im vorliegenden Fall in unzulässiger Weise geschehen sein sollte, ist nicht ersichtlich.
6.2
Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, der Grosse Rat habe politisch und nicht rechtlich entschieden. Obwohl in der Ratsdebatte vereinzelt ergänzend auch inhaltliche Argumente gegen das Volksbegehren vorgetragen wurden, fällt dies nicht ins Gewicht. Im Ergebnis lässt sich der angefochtene Entscheid ohne weiteres auf grundsätzlich zulässige Ungültigkeitsgründe zurückführen und damit begründen. Ob solche auch materiell vorliegen, ist im Folgenden zu prüfen.
7.
7.1
Der angefochtene Grossratsbeschluss beruht zunächst auf der Erkenntnis, dass die Initiative das Erfordernis der Klarheit, Eindeutigkeit und Bestimmtheit verletze. Was die Initianten tatsächlich wollten, lasse sich damit überdies nicht erreichen.
7.2
Ausgehend von den anerkannten Interpretationsgrundsätzen ist bei der Auslegung eines Initiativtextes massgeblich, wie der vorgeschlagene Erlass bei den Stimmberechtigten und späteren Adressaten desselben vernünftigerweise verstanden werden muss. Fraglich ist, wie weit auf den Initiativtext für sich allein abzustellen bzw. wie weit für dessen Interpretation auf die Begründung der Initianten zurückzugreifen ist.
7.2.1
Es ist anerkannt, dass die Erläuterungen der Initianten einen wichtigen Beitrag zum Verständnis des Volksbegehrens leisten können (HANGARTNER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2000, Rz. 2124 f.). Nach der üblichen Formel der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist zwar grundsätzlich vom Wortlaut der Initiative auszugehen und nicht auf den subjektiven Willen der Initianten abzustellen. Eine allfällige Begründung des Volksbegehrens und Meinungsäusserungen der Initianten dürfen aber mitberücksichtigt werden (vgl. etwa
BGE 138 I 61
E. 8 S. 87 ff.;
BGE 129 I 232
E. 2.3,
BGE 129 I 392
E. 2.2 S. 395 mit Hinweis). Obwohl mithin der Initiativtext Ausgangspunkt der Auslegung bildet, schliesst das einen Beizug der Begründung des Volksbegehrens nicht aus, wenn diese für das Verständnis der Initiative unerlässlich ist.
7.2.2
Das Bundesgericht hat schon verschiedentlich in entscheidendem Masse auf die von den Initianten vorgetragene Begründung eines Volksbegehrens abgestellt. Das trifft namentlich auf
BGE 111 Ia 303
und
BGE 129 I 392
zu. Im ersten, älteren Urteil ging es um eine Initiative, bei der die Begründung wie hier ebenfalls direkt auf dem Unterschriftenbogen selbst angebracht war; das Bundesgericht nahm bei seiner Beurteilung der Gültigkeit des Volksbegehrens ausdrücklich auf die "Stossrichtung des Vorhabens" (
BGE 111 Ia 303
E. 6d S. 311) sowie wiederholt auf die Begründung Bezug (so in E. 6d S. 312 und 313), wobei daraus auch in indirekter Rede zitiert wird (S. 313), um unmittelbar daran anschliessend die Bundesrechtswidrigkeit der Initiative festzustellen (E. 6e S. 313). In
BGE 129 I 392
wird ebenfalls einlässlich Bezug auf die Begründung der damals zu beurteilenden Initiative genommen und daraus in indirekter Rede zitiert (E. 3.1 S. 396); weiter wird die Gültigkeit der Initiative an deren "Ziel" gemessen (E. 3.3. S. 401).
7.2.3
In analoger Weise geht das Bundesgericht seit langem bei der Beurteilung der Teilungültigkeit von Initiativen vor. Nach der Rechtsprechung gebietet diesfalls der Grundsatz der Verhältnismässigkeit,
die Initiative nicht als Ganzes für ungültig zu erklären, sofern vernünftigerweise anzunehmen ist, die Unterzeichner der Initiative hätten den gültigen Teil auch unterzeichnet, wenn er ihnen allein unterbreitet worden wäre. Dies ist dann der Fall, wenn der verbleibende Teil der Initiative nicht von untergeordneter Bedeutung ist, sondern noch ein sinnvolles Ganzes im Sinne der ursprünglichen Stossrichtung ergibt, so dass die Initiative nicht ihres wesentlichen Gehaltes beraubt wird (vgl.
BGE 134 I 172
E. 2.1 S. 177;
BGE 130 I 185
E. 5 S. 202;
BGE 125 I 21
E. 7b S. 44,
BGE 125 I 227
E. 4a S. 232;
BGE 124 I 107
E. 5b S. 119;
BGE 121 I 334
E. 2a S. 338;
BGE 119 Ia 154
E. 9a S. 165 f. mit Hinweisen; zuletzt Urteil des Bundesgerichts 1C_302/2012 vom 27. Februar 2013 E. 4.1, in: RDAF 2013 II S. 175; vgl. auch STÉPHANE GRODECKI, La démocratie directe en Suisse au XXI
e
siècle - une évolution nécessaire?, ZSR 132/2013 II S. 105; TORNAY, a.a.O., S. 118 ff.).
7.2.4
Obwohl demnach der Initiantenwille nicht allein für die Interpretation eines Volksbegehrens massgeblich ist, muss das durch Auslegung ermittelte Verständnis des Volksbegehrens doch mit der grundsätzlichen Stossrichtung der Initiative vereinbar bleiben. Die Gültigkeit einer solchen lässt sich nicht dadurch erreichen, dass ihr ein Gehalt beigemessen wird, der dem Grundanliegen der Initianten nicht mehr entspricht, so wie dieses auch von den die Initiative unterzeichnenden Stimmberechtigten verstanden werden durfte. Schon vor einiger Zeit hielt das Bundesgericht fest, durch die Auslegung des Initiativtextes dürfe die Natur des Volksbegehrens nicht tiefgreifend verändert werden, weil dadurch der im Initiativbegehren zum Ausdruck kommende Wille der Unterzeichner in unzulässiger Weise verfälscht würde; eine nachträgliche Umdeutung einer Initiative, die dem ursprünglichen Textverständnis und den dadurch geweckten Erwartungen zuwiderlaufe, sei abzulehnen (
BGE 112 Ia 240
E. 5b S. 245 mit Verweis auf
BGE 109 Ia 134
E. 5d S. 145 und
BGE 105 Ia 362
E. 4 S. 366 f.).
7.2.5
Im Rahmen des Beizugs der Begründung einer Initiative für die Auslegung derselben ist der Wille der Initianten also zumindest insoweit mitzuberücksichtigen, als dieser den äussersten Rahmen für die Interpretation ihres Volksbegehrens darstellt bzw. für das Verständnis bildet, von dem die Unterzeichner der Initiative vernünftigerweise ausgehen durften. Fällt die Auslegung in diesen Rahmen, ist sie unbedenklich. Verlässt sie ihn hingegen bzw. entspricht sie nicht dem Grundanliegen, verliert die Initiative ihren wesentlichen Gehalt, weshalb eine solche Auslegung nicht mehr als mit den
politischen Rechten der Initianten und Mitunterzeichner vereinbar gelten kann. Zwar kann nicht mit absoluter Gewissheit angenommen werden, alle Unterzeichner hätten sich allein auf die Begründung der Initianten gestützt und deswegen unterschrieben. Es kann aber davon ausgegangen werden, zumindest ein Grossteil der Unterzeichner habe die Stossrichtung der Initiative mitgetragen und deren Unterstützung beabsichtigt. Nicht anders als bei der Beurteilung der Teilungültigkeit lässt sich auch bei der Auslegung der Initiative selbst mit genügender Klarheit ermitteln, ob die Interpretation dem Grundanliegen der Initiative entspricht oder nicht.
7.3
Im vorliegenden Fall wurde in der Ratsdebatte und den Stellungnahmen der Behörden vor dem Grossen Rat wie auch nunmehr vor dem Bundesgericht vorgetragen, gemäss der auf dem Unterschriftenbogen angebrachten Begründung zum Initiativtext gehe es darum, die Verwendung des Korans und weiterer islamischer Sakralschriften im Volksschulunterricht zu verhindern. Im vorgeschlagenen Gesetzestext sei aber von Lehrbüchern die Rede. Beim Koran und anderen Sakralschriften handle es sich um Primär-, bei Lehrbüchern hingegen um Sekundärliteratur, weshalb Wortlaut und Begründung der Initiative widersprüchlich seien. Diese Argumentation erscheint gesucht. Für den aufmerksamen Leser und durchschnittlichen Stimmberechtigten ist klar, dass es um den Ausschluss von Lehrmitteln mit bestimmtem Inhalt geht, und zwar unabhängig davon, ob es sich um Primär- oder Sekundärliteratur handelt.
7.4
Von Behördenseite wird sodann vorgebracht, das Ziel der Initiative sei unmöglich, weshalb die Initiative falsche Hoffnungen wecke und zu Missverständnissen bei den Stimmberechtigten führe. Damit ein Volksbegehren am Kriterium der Unmöglichkeit ihrer Umsetzung scheitert, muss die Undurchführbarkeit allerdings eindeutig sein (TORNAY, a.a.O., S. 85).
7.4.1
Auslöser für die vorliegende Initiative war offenbar ein Pilotprojekt in Kreuzlingen. Im Rahmen dieses Projekts, das von muslimischen Vereinen, der Stadt Kreuzlingen und den beiden Landeskirchen getragen wird, stellen die Primar- und Sekundarschulbehörden Kreuzlingen Räume für die konfessionelle Glaubenslehre muslimischer Kinder zur Verfügung. Dieses Pilotprojekt läuft jedoch nicht im Rahmen des obligatorischen Unterrichts gemäss dem Volksschulgesetz, sondern ausserhalb desselben. Der einzige Anknüpfungspunkt ist, dass auch für den obligatorischen Unterricht genutzte Gebäude für
die ausserschulische Religionsunterweisung zur Verfügung gestellt werden. Die durch die Initiative angestrebte Änderung von § 3 des thurgauischen Gesetzes vom 29. August 2007 über die Volksschule (RB 411.11) ändert nichts am derzeit erbrachten obligatorischen Volksschulunterricht, wie er im Volksschulgesetz geregelt wird. Auf die ausserschulische Verwendung von Lehrmitteln und Schulgebäuden hat die Initiative keine Auswirkung. Die Initiative wird dadurch aber nicht faktisch unmöglich, sondern ist allenfalls unnötig, da schon die heutige Rechtsordnung namentlich über das Strafrecht die Verwendung von Lehrmitteln im obligatorischen Volksschulunterricht verbietet, die frauenfeindlich, rassistisch oder mörderisch sind. Sie kann aber so verstanden werden, dass sie die Benutzung entsprechender Lehrmittel im Volksschulunterricht in Zukunft verhindern und damit eine sozusagen vorsorgliche Wirkung entfalten soll. Soweit ein entsprechender Rechtsschutz bereits besteht, ist nicht ausgeschlossen, diesen durch zusätzliche Bestimmungen zu verstärken, selbst wenn die entsprechende Wirkung lediglich programmatischer Natur sein sollte.
7.4.2
Eine solche beschränkte Tragweite entspricht möglicherweise nicht völlig dem Willen der Initianten, die generell die Verwendung von Räumen der Volksschule für die islamische Religionsunterweisung verhindern wollen. Die entsprechende Auslegung wäre aber vom Grundanliegen der Initiative noch gedeckt.
7.5
Gemäss den thurgauischen Behörden stehen ferner der Wortlaut und die Begründung des Volksbegehrens in unauflösbarem Widerspruch.
7.5.1
Der Text der Initiative ist allgemein gefasst und bezieht sich ohne weitere Einschränkung auf Lehrmittel aller Art und insbesondere auf solche mit religiösem Bezug ohne Einschränkung der Glaubensrichtung. Es ist nicht ausgeschlossen, wie von Behördenseite dargelegt wird, dass sich rein vom Wortlaut her auch in nichtislamischen Lehrmitteln und Sakralschriften Textteile mit den fraglichen Eigenschaften finden. Der Initiativtext liesse sich in dem Sinne so verstehen, dass er im Volksschulunterricht die Verwendung von Lehrmitteln mit frauenfeindlichem Inhalt oder mit einem solchen, der auf einen Aufruf zu Mord oder Rassismus hinausläuft, in allen Fächern und insbesondere in religiösen Belangen verbietet und zwar in letzterem Zusammenhang unabhängig davon, um welchen Glauben es geht. Ein solches Verständnis der Initiative wäre klar und würde nicht gegen das Bestimmtheitsgebot verstossen. Ob es dem Grundanliegen des Volksbegehrens entspräche, erscheint jedoch fraglich.
7.5.2
In Abweichung vom Wortlaut wird die Initiative in der von ihren Urhebern vorgetragenen Begründung in einen ausschliesslich religiösen Bezug gestellt und dabei einzig als auf islamische Sakralschriften anwendbar bezeichnet. Das ist gewollt, denn auch gemäss der Argumentation der Initianten auf der Vorder- wie auch der Rückseite des Unterschriftenbogens und der Beschwerdeführer in den Rechtsschriften wird konsequent ausgeschlossen, dass andere Lehrmittel als islamische Sakralschriften von der angestrebten Gesetzesnovelle erfasst würden. Eine solche Interpretation ist an sich ebenfalls klar und verstösst nicht gegen das Bestimmtheitsgebot. Sie führt jedoch zu einem offensichtlichen Widerspruch zwischen dem allgemein gehaltenen Text und der auf islamische Sakralschriften beschränkten Begründung. Die allein auf den Initiativtext gestützte neutrale Auslegung würde nicht den wahren Willen der Initianten und wenigstens einer grossen Zahl der Stimmberechtigten, welche das Volksbegehren unterschrieben haben, wiedergeben. Eine solche Interpretation wäre mithin mit dem Grundanliegen der Initianten nicht vereinbar und von der Stossrichtung bzw. Zielsetzung der Initiative nicht mehr gedeckt, womit diese ihres wesentlichen Gehaltes beraubt wäre. Das schliesst eine rein grammatikalische Auslegung des Initiativtextes aus. Das Volksbegehren ist - um nicht in einen Widerspruch zu geraten - vielmehr so zu verstehen, wie dies dem Anliegen der Urheber der Initiative entspricht und wovon zumindest ein Grossteil der Unterzeichner aufgrund der Zusammenhänge ausgegangen sein muss, nämlich dass es sich ausschliesslich gegen die Verwendung islamischer Sakralschriften an der Volksschule richtet. Die Initianten müssen sich insoweit die enge Verknüpfung von Initiativtext und Begründung ihres Vorstosses auf dem Unterschriftenbogen entgegenhalten lassen. Im Übrigen haben sie selbst auch sonst immer wieder klar zum Ausdruck gebracht, dass sie die Initiative keineswegs anders verstanden wissen wollen.
7.6
Die so ausgelegte Initiative verstösst demnach nicht gegen das Bestimmtheitsgebot und deren Umsetzung ist auch nicht unmöglich. Es bleibt aber zu prüfen, ob das zur Vermeidung eines Widerspruchs eng verstandene Begehren (vgl. E. 7.5 hievor) nicht aus einem anderen Grund übergeordnetes Recht verletzt.
8.
8.1
Die thurgauischen Behörden gehen davon aus, dass das strittige Volksbegehren gegen das Diskriminierungsverbot und die Religionsfreiheit, allenfalls gegen eine Kombination der beiden Grundrechte verstösst.
8.2
Art. 8 Abs. 2 BV schützt vor unzulässiger Diskriminierung. Nach Art. 15 BV ist die Glaubens- und Gewissensfreiheit gewährleistet und hat jede Person das Recht, ihre Religion und ihre weltanschauliche Überzeugung frei zu wählen und allein oder in Gemeinschaft mit anderen zu bekennen.
8.2.1
Eine Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person ungleich behandelt wird allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, welche historisch oder in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig angesehen wird. Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteiligung von Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an Unterscheidungsmerkmalen anknüpft, die einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betroffenen Personen ausmachen; insofern beschlägt das Diskriminierungsverbot auch Aspekte der Menschenwürde nach Art. 7 BV. Eine Regelung kann sich direkt oder mittelbar diskriminierend auswirken, indem sie die unzulässige Unterscheidung selbst vornimmt. Eine indirekte oder mittelbare Diskriminierung liegt demgegenüber vor, wenn eine Regelung, die keine offensichtliche Benachteiligung von spezifisch gegen Diskriminierung geschützten Gruppen enthält, in ihren tatsächlichen Auswirkungen Angehörige einer solchen Gruppe besonders benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (
BGE 139 I 169
E. 7.2.1 S. 174;
BGE 138 I 305
E. 3.3 S. 316 f.;
BGE 135 I 49
E. 4.1 S. 53 f. mit Hinweisen).
8.2.2
Das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 8 Abs. 2 BV schliesst die Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal nicht absolut aus. Eine solche begründet zunächst lediglich den blossen Verdacht einer unzulässigen Differenzierung. Dieser kann durch eine qualifizierte Rechtfertigung umgestossen werden (
BGE 139 I 169
E. 7.2.3 S. 175;
BGE 138 I 305
E. 3.3 S. 316 f.;
BGE 135 I 49
E. 4.1 S. 53 f. mit Hinweisen).
8.2.3
Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV bildet die religiöse Überzeugung einen Anknüpfungspunkt für Diskriminierungsverbote. In der Fachliteratur wird die Frage aufgeworfen, wieweit dadurch nicht wie bei den anderen Diskriminierungsverboten eine spezifische Gruppe, sondern eher Lebensbereiche geschützt werden (vgl. etwa MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 734; BERNHARD WALDMANN, Das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV
als besonderer Gleichheitssatz, 2003, S. 629 ff.). Dies braucht hier aber genauso wenig vertieft zu werden wie die Frage, was alles unter dem Begriff der religiösen Überzeugung zu verstehen ist. Jedenfalls gehören die anerkannten Weltreligionen wie der Islam dazu. Die muslimischen Glaubensangehörigen sind damit in ihrer religiösen Überzeugung vom Diskriminierungsverbot gemäss Art. 8 Abs. 2 BV geschützt. Das deckt sich mit dem Schutz von Art. 15 BV, der sich auch auf die Angehörigen des Islams erstreckt (vgl.
BGE 135 I 79
E. 4 und 5 S. 82 ff.; Urteil des Bundesgerichts 2C_1079/2012 vom 11. April 2013 E. 3) und insbesondere einen Anspruch auf staatliche Neutralität enthält, der namentlich im Zusammenhang mit dem öffentlichen Schulangebot anerkannt ist (vgl. etwa
BGE 135 I 79
E. 7.2 S. 89;
BGE 125 I 347
E. 4 S. 356 ff.;
BGE 116 Ia 252
E. 6 S. 260 ff.; WALDMANN, a.a.O., S. 646 f.). Diese Neutralitätspflicht verbietet generell eine Parteinahme des Staates zugunsten oder zuungunsten einer bestimmten Religion und mithin jegliche Sonderbehandlung von Angehörigen einer Religion, die einen spezifischen Bezug zu eben deren Glaubensüberzeugung aufweist (MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 735).
8.3
Die Stossrichtung des strittigen Volksbegehrens, wie dieses unter Beizug der damit verbundenen Begründung auszulegen ist, erstreckt sich einzig auf die Unterweisung im islamischen Glauben unter Verwendung entsprechender Sakralschriften. Anknüpfend am Unterscheidungsmerkmal der Religion begründet die Initiative eine qualifizierte Ungleichbehandlung von muslimischen Glaubensangehörigen im Vergleich mit Gläubigen anderer Religionen. Islamische Glaubensangehörige wären insofern benachteiligt, als die Verwendung islamischer Sakralschriften - und nur von solchen - im Unterschied zu anderen Sakralschriften im Rahmen des Volksschulunterrichts, unter Einschluss eines allenfalls künftig wieder darin eingegliederten Religionsunterrichts, ausgeschlossen wäre. Das verstösst gegen die staatliche Neutralität in religiösen Belangen. Von der Begründung der Initiative her ist diese demnach direkt, gemäss ihrem Text in Verbindung mit der Begründung zumindest indirekt diskriminierend. Es bleibt mithin bloss noch zu prüfen, ob sich diese Differenzierung qualifiziert rechtfertigen lässt.
8.4
Mit der Begründung zur Initiative wird die grundlegende Schrift einer Religionsgemeinschaft in einer abwertenden Weise angegriffen, die den religiösen Frieden stören könnte. Es ist nicht erkennbar, wie sich die mit der Initiative verfolgte Differenzierung qualifiziert rechtfertigen lassen sollte. Es gibt keinen Grund für eine
entsprechende Beschränkung der Verbotsnorm auf den Islam. In jedem Fall kommt es darauf an, wie die fraglichen Schriften interpretiert und umgesetzt werden. So finden sich im Islam nur schon ganz grundlegend unterschiedliche Ausrichtungen (wie Sunniten und Schiiten). Wie bei anderen Religionen gibt es überdies auch beim Islam fundamentalistischere, orthodoxe, liberale und aufgeschlossenere Auslegungen und Lehren mit je unterschiedlichen Toleranzstufen gegenüber anderen Religionen und Weltanschauungen sowie der Rechts- und Sittenordnung. Die generelle Annahme, es gebe nur ein einheitliches intolerantes Glaubensbekenntnis und die islamischen Sakralschriften liessen sich nur auf eine frauen- und menschenverachtende Weise auslegen, wird der Realität und den verschiedenen Glaubensrichtungen sowie einer Vielzahl von Gläubigen nicht gerecht. Das vom strittigen Volksbegehren angestrebte Verbot ist mithin einseitig und lässt sich nicht qualifiziert rechtfertigen.
9.
9.1
Zusammenfassend ergibt sich, dass das Grundanliegen der umstrittenen Initiative nicht allein aus dem Text hervorgeht, sondern unter Beizug der Begründung zu ermitteln und der Wortlaut dementsprechend auszulegen ist. Gestützt darauf erweist sich die umstrittene Initiative als diskriminierend, womit sie gegen das übergeordnete Bundesverfassungsrecht verstösst. Ob sie auch sonstiges Bundesrecht oder Völkerrecht verletzt, braucht nicht mehr geprüft zu werden. Insbesondere ist nicht weiter auf die Frage einzugehen, ob das Verhalten der Initianten, wie von Behördenseite geltend gemacht wird, als treuwidrig und rechtsmissbräuchlich zu beurteilen ist. Die festgestellte Verfassungswidrigkeit führt zur Ungültigkeit des Volksbegehrens, wobei im vorliegenden Fall eine Teilungültigkeit von vornherein ausser Betracht fällt.
9.2
Der angefochtene Grossratsbeschluss, der das Volksbegehren als ungültig beurteilte, verletzt daher die Garantie der politischen Rechte gemäss Art. 34 BV und § 27 KV/TG nicht.
|
de
|
Art. 8 al. 2, art. 15 et 34 Cst.; interprétation d'une initiative populaire cantonale rédigée et examen de sa validité au regard de la motivation figurant sur le formulaire de récolte des signatures. Bien que la volonté des initiants ne soit pas seule décisive pour l'interprétation d'une initiative populaire, l'interprétation doit tenir compte de la volonté claire des initiants et des citoyens qui ont signé l'initiative. En l'espèce, l'initiative rédigée vise à compléter la loi sur l'école publique par un article interdisant l'utilisation de certains manuels scolaires religieux. Même si l'article est formulé de manière neutre, l'initiative doit être déclarée non valide car la volonté des initiants, clairement exprimée en particulier dans le formulaire de récolte des signatures, est d'interdire exclusivement les fondements écrits d'une seule religion, l'islam. Une telle interdiction, discriminatoire et contraire au principe de la neutralité religieuse, viole la Constitution (consid. 5-9).
|
fr
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-292%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,156
|
139 I 292
|
139 I 292
Sachverhalt ab Seite 293
A.
Am 16. September 2011 wurde im Amtsblatt des Kantons Thurgau auf der Grundlage des vom Initiativkomitee vorgelegten Unterschriftenbogens der Text der kantonalen Volksinitiative "Gegen frauenfeindliche, rassistische und mörderische Lehrbücher" publiziert. Der Text lautet wie folgt:
"Das Gesetz über die Volksschule: I. Allgemeine Bestimmungen, § 3:
Der Kanton legt unter Anhörung der Schulgemeinden für die Volksschule Qualitätsanforderungen fest, überprüft deren Erfüllung und kann zur Behebung von Mängeln Weisungen erteilen.
ist wie folgt zu ergänzen:
Lehrbücher, auch im religiösen Bereiche, dürfen weder frauenfeindlich, rassistisch noch mörderisch sein."
Auf der Vorderseite des Unterschriftenbogens findet sich zwischen dem Initiativtext mit Antrag und der Unterschriftenrubrik ein als "Begründung" bezeichneter Abschnitt mit folgendem Wortlaut:
"Diese Initiative will verhindern, dass Koran, Hadith's oder Teilauszüge davon den Kindern gelehrt werden, da sie unserer Verfassung grundsätzlich widersprechen (z.B. Herabsetzung/Diskriminierung der Frau)! Sie widersprechen der UNO-Charta (Töten vor allem von Juden/Christen) und den Menschenrechten (Mord an Konvertiten). Rassistisch teilt der Koran die Menschheit in 'Gläubige' u. unwürdige, unreine 'Ungläubige'. In 114 Suren wird den Gläubigen 67 mal der verbindliche Auftrag erteilt, mit der Waffe gegen Nicht-Muslime zu kämpfen! ('quital' = kämpfen um zu töten) Die Realitäten und UNO-Zahlen beweisen die weltweite Blutspur des Islam. Erdogan ruft: 'Es gibt keinen moderaten oder nicht-moderaten Islam'. Imam Abu Talal sagt (Minority Report): 'Der Terrorismus gegen die Feinde Allah's ist für uns eine Pflicht. Unser Islam ist eine Religion der Gewalt ...'."
Die Rückseite des Unterschriftenbogens ist mit weiteren ausführlichen Erläuterungen mit ähnlichem Inhalt versehen.
Die Initiative kam mit 4'466 gültigen Unterschriften zustande.
B.
B.a
Mit Bericht vom 14. August 2012 beantragte der Regierungsrat des Kantons Thurgau dem Grossen Rat des Kantons Thurgau, die Initiative für ungültig zu erklären.
B.b
Am 19. Dezember 2012 erklärte der Grosse Rat des Kantons Thurgau die Volksinitiative (...) mit 75 gegen 40 Stimmen für ungültig.
C.
Mit gegen den Beschluss des Grossen Rates gerichteter Beschwerde an das Bundesgericht stellen das Initiativ-Komitee, Willy Schmidhauser und Werner Bätscher die folgenden Anträge:
"1. Der angefochtene Beschluss sei aufzuheben.
2. Die Volksinitiative sei für gültig zu erklären.
3. Eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung gemäss den bundesgerichtlichen Erwägungen an den Kantonsrat des Kantons Thurgau zurückzuweisen.
4. Der Kantonsrat des Kantons Thurgau sei anzuweisen, die Beratung über die Gutheissung oder Ablehnung der Initiative aufzunehmen. (...)"
D.
Der Grosse Rat sowie der Regierungsrat des Kantons Thurgau schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
E.
Das Initiativkomitee, Willy Schmidhauser und Werner Bätscher haben dem Bundesgericht weitere Eingaben eingereicht.
F.
Am 28. August 2013 hat das Bundesgericht in öffentlicher Sitzung über die Beschwerde beraten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1
Die Beschwerdeführer machen geltend, der angefochtene Grossratsbeschluss verletze ihr grundrechtlich garantiertes Initiativrecht, indem er gegen Art. 34 Abs. 1 BV sowie § 27 KV/TG (SR 131.228) verstosse.
5.2
Art. 34 Abs. 1 BV gewährleistet in allgemeiner Weise die politischen Rechte auf Ebene des Bundes, der Kantone und der Gemeinden (
BGE 139 I 2
E. 5.2 S. 7;
BGE 138 I 189
E. 2.1 S. 190). Die Bestimmung schützt damit auch das Initiativrecht in kantonalen Angelegenheiten.
Bei Stimmrechtsbeschwerden prüft das Bundesgericht nicht nur die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, sondern auch diejenige anderer kantonaler Vorschriften, welche den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts normieren oder mit diesem in engem Zusammenhang stehen (
BGE 129 I 185
E. 2 S. 190,
BGE 129 I 392
E. 2.1 S. 394). In ausgesprochenen Zweifelsfällen schliesst es sich jedoch der von der obersten kantonalen Behörde vertretenen Auffassung an; als oberste kantonale Organe anerkennt es Volk und Parlament. Die Anwendung anderer kantonaler Vorschriften und die Feststellung des Sachverhaltes prüft das Bundesgericht nur unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbotes (
BGE 129 I 392
E. 2.1 S. 394;
BGE 123 I 175
E. 2d/aa mit Hinweisen; Urteile des Bundesgerichts 1C_578/2010 vom 20. Dezember 2011 E. 3, nicht publ. in
BGE 138 I 131
; 1C_302/2012 vom 27. Februar 2013 E. 3.2).
5.3
Der Kanton Thurgau kennt die Volksinitiative in der Form der allgemeinen Anregung und in derjenigen eines ausgearbeiteten Entwurfs (§ 26 Abs. 3 KV/TG). Für das Zustandekommen einer Initiative sind nach § 26 Abs. 1 KV/TG 4'000 Unterschriften erforderlich. Gemäss § 56 Abs. 1 des thurgauischen Gesetzes vom 15. März 1995 über das Stimm- und Wahlrecht (StWG; RB 161.1) darf der Titel einer Initiative unter anderem nicht irreführend sein und zu keinen Verwechslungen Anlass geben. Bei einem Volksbegehren ist die Einheit der Materie und der Form zu wahren (§ 63 StWG). Weitere inhaltliche Anforderungen enthält das kantonale Gesetz nicht.
5.4
Nach der Rechtsprechung gilt jedoch, dass eine kantonale Volksinitiative keine Bestimmungen enthalten darf, die dem übergeordneten Recht widersprechen (
BGE 133 I 110
E. 4.1 S. 115 f.;
BGE 129 I 392
E. 2.2 S. 395;
BGE 128 I 190
E. 4 mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 129 I 232
E. 2; Urteile des Bundesgerichts 1C_357/2009 vom 8. April 2010 E. 2.1, in: RDAF 2010 I S. 252; 1C_302/2012 vom 27. Februar 2013 E. 3.1; BÉNÉDICTE TORNAY, La démocratie directe saisie par le juge, 2008, S. 90 ff.; für die thurgauische Volksinitiative vgl. PHILIPP STÄHELIN, Wegweiser durch die Thurgauer Verfassung, 2. Aufl., nachgeführt und ergänzt von RAINER GONZENBACH und MARGRIT WALT, 2007, S. 73 f.). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer bildet nicht bloss das zwingende Völkerrecht eine materielle Schranke für kantonale Initiativen. Eine entsprechende Beschränkung gilt lediglich für Verfassungsinitiativen auf Bundesebene (vgl. Art. 139 Abs. 3 BV) und findet auf kantonale Volksbegehren keine Anwendung. Diese müssen vielmehr vorbehaltlos mit dem höherrangigen Recht vereinbar sein.
5.5
Über die Gültigkeit einer Volksinitiative befindet im Kanton Thurgau der Grosse Rat (§ 27 Abs. 2 KV/TG). Es handelt sich dabei um eine Rechtskontrolle und nicht um eine politische Beurteilung (STÄHELIN, a.a.O., S. 72 f.). Auch wenn sich die Beschwerdeführer daran stören, so liegt es in der Natur der Sache, dass die Initianten bei einer nachmaligen Ungültigerklärung ihres Volksbegehrens den entsprechenden, namentlich im Zusammenhang mit der Unterschriftensammlung angefallenen Aufwand zu einem Grossteil vergeblich betrieben haben.
5.6
Beim hier strittigen Volksbegehren handelt es sich um eine kantonale Gesetzesinitiative in der Form des ausgearbeiteten Entwurfs, die mithin mit dem kantonalen Verfassungs- sowie mit dem Bundesrecht unter Einschluss des Bundesverfassungsrechts sowie des für die Schweiz geltenden Völkerrechts vereinbar sein muss. Die Initiative wurde mit 4'466 gültigen Unterschriften eingereicht, womit die erforderliche Anzahl von 4'000 (vgl. § 26 Abs. 1 KV/TG und E. 5.3) überschritten ist.
5.7
Für die Beurteilung der materiellen Rechtmässigkeit einer Initiative ist deren Text nach den anerkannten Interpretationsgrundsätzen auszulegen. Von verschiedenen Auslegungsmöglichkeiten ist jene zu wählen, die einerseits dem Sinn und Zweck der Initiative am besten entspricht und zu einem vernünftigen Ergebnis führt und welche anderseits im Sinne der verfassungskonformen Auslegung mit dem übergeordneten Recht von Bund und Kanton vereinbar erscheint. Kann der Initiative ein Sinn beigemessen werden, der sie nicht klarerweise als unzulässig erscheinen lässt, ist sie als gültig zu erklären und der Volksabstimmung zu unterstellen (
BGE 129 I 232
E. 2.3,
BGE 129 I 392
E. 2.2 S. 395 mit Hinweis; vgl. auch
BGE 138 I 61
E. 8 S. 87 ff.).
5.8
Sodann muss der Text einer Initiative genügend bestimmt sein. Es muss hinreichend klar sein, worauf die Initiative gerichtet ist, so dass eine Volksabstimmung durchgeführt werden kann, ohne dass sich die Stimmberechtigten der Gefahr eines Irrtums über wesentliche Punkte ausgesetzt sehen. Während bei der allgemeinen Anregung keine hohen Ansprüche an die Formulierung zu stellen sind, da gewisse Unklarheiten, ja vielleicht sogar Widersprüche, bei der Ausarbeitung des Gesetzes- oder Beschlusstextes im Parlament noch behoben werden können, rechtfertigt sich eine solche Zurückhaltung beim ausgearbeiteten Entwurf nicht (vgl.
BGE 129 I 392
E. 2.2 S. 395;
BGE 111 Ia 115
E. 3a S. 118 f.,
BGE 111 Ia 303
E. 7b S. 315 mit Hinweisen; vgl. auch TORNAY, a.a.O., S. 115 ff.).
5.9
Diese Grundsätze leitet das Bundesgericht aus Art. 34 Abs. 1 BV ab. Dass die von den Beschwerdeführern ebenfalls angerufene Bestimmung von § 27 KV/TG einen weitergehenden Schutz für die Stimmberechtigten oder Initianten gewährleisten würde, wird von ihnen nicht dargetan und ist auch nicht ersichtlich.
6.
6.1
Die Beschwerdeführer rügen, der Regierungsrat habe mit seinem Bericht den Grossen Rat in unzulässiger Weise beeinflusst. Sie wollen dazu die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur erforderlichen Ausgestaltung von Abstimmungserläuterungen in Umsetzung von Art. 34 Abs. 2 BV anwenden (vgl.
BGE 139 I 2
E. 6.2 S. 13 f.;
BGE 135 I 292
E. 2 S. 293 mit zahlreichen Hinweisen). Indessen ist ein Bericht des Regierungsrates an das Kantonsparlament nicht dasselbe wie Abstimmungserläuterungen an die Stimmberechtigten. Insbesondere untersteht er nicht denselben Anforderungen an die Sachlichkeit und namentlich Neutralität. Vielmehr nimmt der Regierungsrat an der politischen Debatte teil und er hat seine eigene politische Überzeugung dem Parlament gegenüber kundzutun. § 53 Abs. 1 der Geschäftsordnung des Grossen Rates des Kantons Thurgau vom 22. März 2000 (GOGR; RB 171.1) in Verbindung mit § 42 KV/TG schreibt denn auch dem Regierungsrat des Kantons Thurgau vor, dem Grossen Rat einen Bericht über die Gültigkeit und - zusätzlich - zum Inhalt eines Volksbegehrens vorzulegen, wobei immerhin erkennbar sein muss, inwiefern es sich um rechtliche Argumente einerseits und um die politische Würdigung andererseits handelt. Dass dies im vorliegenden Fall in unzulässiger Weise geschehen sein sollte, ist nicht ersichtlich.
6.2
Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, der Grosse Rat habe politisch und nicht rechtlich entschieden. Obwohl in der Ratsdebatte vereinzelt ergänzend auch inhaltliche Argumente gegen das Volksbegehren vorgetragen wurden, fällt dies nicht ins Gewicht. Im Ergebnis lässt sich der angefochtene Entscheid ohne weiteres auf grundsätzlich zulässige Ungültigkeitsgründe zurückführen und damit begründen. Ob solche auch materiell vorliegen, ist im Folgenden zu prüfen.
7.
7.1
Der angefochtene Grossratsbeschluss beruht zunächst auf der Erkenntnis, dass die Initiative das Erfordernis der Klarheit, Eindeutigkeit und Bestimmtheit verletze. Was die Initianten tatsächlich wollten, lasse sich damit überdies nicht erreichen.
7.2
Ausgehend von den anerkannten Interpretationsgrundsätzen ist bei der Auslegung eines Initiativtextes massgeblich, wie der vorgeschlagene Erlass bei den Stimmberechtigten und späteren Adressaten desselben vernünftigerweise verstanden werden muss. Fraglich ist, wie weit auf den Initiativtext für sich allein abzustellen bzw. wie weit für dessen Interpretation auf die Begründung der Initianten zurückzugreifen ist.
7.2.1
Es ist anerkannt, dass die Erläuterungen der Initianten einen wichtigen Beitrag zum Verständnis des Volksbegehrens leisten können (HANGARTNER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2000, Rz. 2124 f.). Nach der üblichen Formel der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist zwar grundsätzlich vom Wortlaut der Initiative auszugehen und nicht auf den subjektiven Willen der Initianten abzustellen. Eine allfällige Begründung des Volksbegehrens und Meinungsäusserungen der Initianten dürfen aber mitberücksichtigt werden (vgl. etwa
BGE 138 I 61
E. 8 S. 87 ff.;
BGE 129 I 232
E. 2.3,
BGE 129 I 392
E. 2.2 S. 395 mit Hinweis). Obwohl mithin der Initiativtext Ausgangspunkt der Auslegung bildet, schliesst das einen Beizug der Begründung des Volksbegehrens nicht aus, wenn diese für das Verständnis der Initiative unerlässlich ist.
7.2.2
Das Bundesgericht hat schon verschiedentlich in entscheidendem Masse auf die von den Initianten vorgetragene Begründung eines Volksbegehrens abgestellt. Das trifft namentlich auf
BGE 111 Ia 303
und
BGE 129 I 392
zu. Im ersten, älteren Urteil ging es um eine Initiative, bei der die Begründung wie hier ebenfalls direkt auf dem Unterschriftenbogen selbst angebracht war; das Bundesgericht nahm bei seiner Beurteilung der Gültigkeit des Volksbegehrens ausdrücklich auf die "Stossrichtung des Vorhabens" (
BGE 111 Ia 303
E. 6d S. 311) sowie wiederholt auf die Begründung Bezug (so in E. 6d S. 312 und 313), wobei daraus auch in indirekter Rede zitiert wird (S. 313), um unmittelbar daran anschliessend die Bundesrechtswidrigkeit der Initiative festzustellen (E. 6e S. 313). In
BGE 129 I 392
wird ebenfalls einlässlich Bezug auf die Begründung der damals zu beurteilenden Initiative genommen und daraus in indirekter Rede zitiert (E. 3.1 S. 396); weiter wird die Gültigkeit der Initiative an deren "Ziel" gemessen (E. 3.3. S. 401).
7.2.3
In analoger Weise geht das Bundesgericht seit langem bei der Beurteilung der Teilungültigkeit von Initiativen vor. Nach der Rechtsprechung gebietet diesfalls der Grundsatz der Verhältnismässigkeit,
die Initiative nicht als Ganzes für ungültig zu erklären, sofern vernünftigerweise anzunehmen ist, die Unterzeichner der Initiative hätten den gültigen Teil auch unterzeichnet, wenn er ihnen allein unterbreitet worden wäre. Dies ist dann der Fall, wenn der verbleibende Teil der Initiative nicht von untergeordneter Bedeutung ist, sondern noch ein sinnvolles Ganzes im Sinne der ursprünglichen Stossrichtung ergibt, so dass die Initiative nicht ihres wesentlichen Gehaltes beraubt wird (vgl.
BGE 134 I 172
E. 2.1 S. 177;
BGE 130 I 185
E. 5 S. 202;
BGE 125 I 21
E. 7b S. 44,
BGE 125 I 227
E. 4a S. 232;
BGE 124 I 107
E. 5b S. 119;
BGE 121 I 334
E. 2a S. 338;
BGE 119 Ia 154
E. 9a S. 165 f. mit Hinweisen; zuletzt Urteil des Bundesgerichts 1C_302/2012 vom 27. Februar 2013 E. 4.1, in: RDAF 2013 II S. 175; vgl. auch STÉPHANE GRODECKI, La démocratie directe en Suisse au XXI
e
siècle - une évolution nécessaire?, ZSR 132/2013 II S. 105; TORNAY, a.a.O., S. 118 ff.).
7.2.4
Obwohl demnach der Initiantenwille nicht allein für die Interpretation eines Volksbegehrens massgeblich ist, muss das durch Auslegung ermittelte Verständnis des Volksbegehrens doch mit der grundsätzlichen Stossrichtung der Initiative vereinbar bleiben. Die Gültigkeit einer solchen lässt sich nicht dadurch erreichen, dass ihr ein Gehalt beigemessen wird, der dem Grundanliegen der Initianten nicht mehr entspricht, so wie dieses auch von den die Initiative unterzeichnenden Stimmberechtigten verstanden werden durfte. Schon vor einiger Zeit hielt das Bundesgericht fest, durch die Auslegung des Initiativtextes dürfe die Natur des Volksbegehrens nicht tiefgreifend verändert werden, weil dadurch der im Initiativbegehren zum Ausdruck kommende Wille der Unterzeichner in unzulässiger Weise verfälscht würde; eine nachträgliche Umdeutung einer Initiative, die dem ursprünglichen Textverständnis und den dadurch geweckten Erwartungen zuwiderlaufe, sei abzulehnen (
BGE 112 Ia 240
E. 5b S. 245 mit Verweis auf
BGE 109 Ia 134
E. 5d S. 145 und
BGE 105 Ia 362
E. 4 S. 366 f.).
7.2.5
Im Rahmen des Beizugs der Begründung einer Initiative für die Auslegung derselben ist der Wille der Initianten also zumindest insoweit mitzuberücksichtigen, als dieser den äussersten Rahmen für die Interpretation ihres Volksbegehrens darstellt bzw. für das Verständnis bildet, von dem die Unterzeichner der Initiative vernünftigerweise ausgehen durften. Fällt die Auslegung in diesen Rahmen, ist sie unbedenklich. Verlässt sie ihn hingegen bzw. entspricht sie nicht dem Grundanliegen, verliert die Initiative ihren wesentlichen Gehalt, weshalb eine solche Auslegung nicht mehr als mit den
politischen Rechten der Initianten und Mitunterzeichner vereinbar gelten kann. Zwar kann nicht mit absoluter Gewissheit angenommen werden, alle Unterzeichner hätten sich allein auf die Begründung der Initianten gestützt und deswegen unterschrieben. Es kann aber davon ausgegangen werden, zumindest ein Grossteil der Unterzeichner habe die Stossrichtung der Initiative mitgetragen und deren Unterstützung beabsichtigt. Nicht anders als bei der Beurteilung der Teilungültigkeit lässt sich auch bei der Auslegung der Initiative selbst mit genügender Klarheit ermitteln, ob die Interpretation dem Grundanliegen der Initiative entspricht oder nicht.
7.3
Im vorliegenden Fall wurde in der Ratsdebatte und den Stellungnahmen der Behörden vor dem Grossen Rat wie auch nunmehr vor dem Bundesgericht vorgetragen, gemäss der auf dem Unterschriftenbogen angebrachten Begründung zum Initiativtext gehe es darum, die Verwendung des Korans und weiterer islamischer Sakralschriften im Volksschulunterricht zu verhindern. Im vorgeschlagenen Gesetzestext sei aber von Lehrbüchern die Rede. Beim Koran und anderen Sakralschriften handle es sich um Primär-, bei Lehrbüchern hingegen um Sekundärliteratur, weshalb Wortlaut und Begründung der Initiative widersprüchlich seien. Diese Argumentation erscheint gesucht. Für den aufmerksamen Leser und durchschnittlichen Stimmberechtigten ist klar, dass es um den Ausschluss von Lehrmitteln mit bestimmtem Inhalt geht, und zwar unabhängig davon, ob es sich um Primär- oder Sekundärliteratur handelt.
7.4
Von Behördenseite wird sodann vorgebracht, das Ziel der Initiative sei unmöglich, weshalb die Initiative falsche Hoffnungen wecke und zu Missverständnissen bei den Stimmberechtigten führe. Damit ein Volksbegehren am Kriterium der Unmöglichkeit ihrer Umsetzung scheitert, muss die Undurchführbarkeit allerdings eindeutig sein (TORNAY, a.a.O., S. 85).
7.4.1
Auslöser für die vorliegende Initiative war offenbar ein Pilotprojekt in Kreuzlingen. Im Rahmen dieses Projekts, das von muslimischen Vereinen, der Stadt Kreuzlingen und den beiden Landeskirchen getragen wird, stellen die Primar- und Sekundarschulbehörden Kreuzlingen Räume für die konfessionelle Glaubenslehre muslimischer Kinder zur Verfügung. Dieses Pilotprojekt läuft jedoch nicht im Rahmen des obligatorischen Unterrichts gemäss dem Volksschulgesetz, sondern ausserhalb desselben. Der einzige Anknüpfungspunkt ist, dass auch für den obligatorischen Unterricht genutzte Gebäude für
die ausserschulische Religionsunterweisung zur Verfügung gestellt werden. Die durch die Initiative angestrebte Änderung von § 3 des thurgauischen Gesetzes vom 29. August 2007 über die Volksschule (RB 411.11) ändert nichts am derzeit erbrachten obligatorischen Volksschulunterricht, wie er im Volksschulgesetz geregelt wird. Auf die ausserschulische Verwendung von Lehrmitteln und Schulgebäuden hat die Initiative keine Auswirkung. Die Initiative wird dadurch aber nicht faktisch unmöglich, sondern ist allenfalls unnötig, da schon die heutige Rechtsordnung namentlich über das Strafrecht die Verwendung von Lehrmitteln im obligatorischen Volksschulunterricht verbietet, die frauenfeindlich, rassistisch oder mörderisch sind. Sie kann aber so verstanden werden, dass sie die Benutzung entsprechender Lehrmittel im Volksschulunterricht in Zukunft verhindern und damit eine sozusagen vorsorgliche Wirkung entfalten soll. Soweit ein entsprechender Rechtsschutz bereits besteht, ist nicht ausgeschlossen, diesen durch zusätzliche Bestimmungen zu verstärken, selbst wenn die entsprechende Wirkung lediglich programmatischer Natur sein sollte.
7.4.2
Eine solche beschränkte Tragweite entspricht möglicherweise nicht völlig dem Willen der Initianten, die generell die Verwendung von Räumen der Volksschule für die islamische Religionsunterweisung verhindern wollen. Die entsprechende Auslegung wäre aber vom Grundanliegen der Initiative noch gedeckt.
7.5
Gemäss den thurgauischen Behörden stehen ferner der Wortlaut und die Begründung des Volksbegehrens in unauflösbarem Widerspruch.
7.5.1
Der Text der Initiative ist allgemein gefasst und bezieht sich ohne weitere Einschränkung auf Lehrmittel aller Art und insbesondere auf solche mit religiösem Bezug ohne Einschränkung der Glaubensrichtung. Es ist nicht ausgeschlossen, wie von Behördenseite dargelegt wird, dass sich rein vom Wortlaut her auch in nichtislamischen Lehrmitteln und Sakralschriften Textteile mit den fraglichen Eigenschaften finden. Der Initiativtext liesse sich in dem Sinne so verstehen, dass er im Volksschulunterricht die Verwendung von Lehrmitteln mit frauenfeindlichem Inhalt oder mit einem solchen, der auf einen Aufruf zu Mord oder Rassismus hinausläuft, in allen Fächern und insbesondere in religiösen Belangen verbietet und zwar in letzterem Zusammenhang unabhängig davon, um welchen Glauben es geht. Ein solches Verständnis der Initiative wäre klar und würde nicht gegen das Bestimmtheitsgebot verstossen. Ob es dem Grundanliegen des Volksbegehrens entspräche, erscheint jedoch fraglich.
7.5.2
In Abweichung vom Wortlaut wird die Initiative in der von ihren Urhebern vorgetragenen Begründung in einen ausschliesslich religiösen Bezug gestellt und dabei einzig als auf islamische Sakralschriften anwendbar bezeichnet. Das ist gewollt, denn auch gemäss der Argumentation der Initianten auf der Vorder- wie auch der Rückseite des Unterschriftenbogens und der Beschwerdeführer in den Rechtsschriften wird konsequent ausgeschlossen, dass andere Lehrmittel als islamische Sakralschriften von der angestrebten Gesetzesnovelle erfasst würden. Eine solche Interpretation ist an sich ebenfalls klar und verstösst nicht gegen das Bestimmtheitsgebot. Sie führt jedoch zu einem offensichtlichen Widerspruch zwischen dem allgemein gehaltenen Text und der auf islamische Sakralschriften beschränkten Begründung. Die allein auf den Initiativtext gestützte neutrale Auslegung würde nicht den wahren Willen der Initianten und wenigstens einer grossen Zahl der Stimmberechtigten, welche das Volksbegehren unterschrieben haben, wiedergeben. Eine solche Interpretation wäre mithin mit dem Grundanliegen der Initianten nicht vereinbar und von der Stossrichtung bzw. Zielsetzung der Initiative nicht mehr gedeckt, womit diese ihres wesentlichen Gehaltes beraubt wäre. Das schliesst eine rein grammatikalische Auslegung des Initiativtextes aus. Das Volksbegehren ist - um nicht in einen Widerspruch zu geraten - vielmehr so zu verstehen, wie dies dem Anliegen der Urheber der Initiative entspricht und wovon zumindest ein Grossteil der Unterzeichner aufgrund der Zusammenhänge ausgegangen sein muss, nämlich dass es sich ausschliesslich gegen die Verwendung islamischer Sakralschriften an der Volksschule richtet. Die Initianten müssen sich insoweit die enge Verknüpfung von Initiativtext und Begründung ihres Vorstosses auf dem Unterschriftenbogen entgegenhalten lassen. Im Übrigen haben sie selbst auch sonst immer wieder klar zum Ausdruck gebracht, dass sie die Initiative keineswegs anders verstanden wissen wollen.
7.6
Die so ausgelegte Initiative verstösst demnach nicht gegen das Bestimmtheitsgebot und deren Umsetzung ist auch nicht unmöglich. Es bleibt aber zu prüfen, ob das zur Vermeidung eines Widerspruchs eng verstandene Begehren (vgl. E. 7.5 hievor) nicht aus einem anderen Grund übergeordnetes Recht verletzt.
8.
8.1
Die thurgauischen Behörden gehen davon aus, dass das strittige Volksbegehren gegen das Diskriminierungsverbot und die Religionsfreiheit, allenfalls gegen eine Kombination der beiden Grundrechte verstösst.
8.2
Art. 8 Abs. 2 BV schützt vor unzulässiger Diskriminierung. Nach Art. 15 BV ist die Glaubens- und Gewissensfreiheit gewährleistet und hat jede Person das Recht, ihre Religion und ihre weltanschauliche Überzeugung frei zu wählen und allein oder in Gemeinschaft mit anderen zu bekennen.
8.2.1
Eine Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person ungleich behandelt wird allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, welche historisch oder in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig angesehen wird. Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteiligung von Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an Unterscheidungsmerkmalen anknüpft, die einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betroffenen Personen ausmachen; insofern beschlägt das Diskriminierungsverbot auch Aspekte der Menschenwürde nach Art. 7 BV. Eine Regelung kann sich direkt oder mittelbar diskriminierend auswirken, indem sie die unzulässige Unterscheidung selbst vornimmt. Eine indirekte oder mittelbare Diskriminierung liegt demgegenüber vor, wenn eine Regelung, die keine offensichtliche Benachteiligung von spezifisch gegen Diskriminierung geschützten Gruppen enthält, in ihren tatsächlichen Auswirkungen Angehörige einer solchen Gruppe besonders benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (
BGE 139 I 169
E. 7.2.1 S. 174;
BGE 138 I 305
E. 3.3 S. 316 f.;
BGE 135 I 49
E. 4.1 S. 53 f. mit Hinweisen).
8.2.2
Das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 8 Abs. 2 BV schliesst die Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal nicht absolut aus. Eine solche begründet zunächst lediglich den blossen Verdacht einer unzulässigen Differenzierung. Dieser kann durch eine qualifizierte Rechtfertigung umgestossen werden (
BGE 139 I 169
E. 7.2.3 S. 175;
BGE 138 I 305
E. 3.3 S. 316 f.;
BGE 135 I 49
E. 4.1 S. 53 f. mit Hinweisen).
8.2.3
Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV bildet die religiöse Überzeugung einen Anknüpfungspunkt für Diskriminierungsverbote. In der Fachliteratur wird die Frage aufgeworfen, wieweit dadurch nicht wie bei den anderen Diskriminierungsverboten eine spezifische Gruppe, sondern eher Lebensbereiche geschützt werden (vgl. etwa MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 734; BERNHARD WALDMANN, Das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV
als besonderer Gleichheitssatz, 2003, S. 629 ff.). Dies braucht hier aber genauso wenig vertieft zu werden wie die Frage, was alles unter dem Begriff der religiösen Überzeugung zu verstehen ist. Jedenfalls gehören die anerkannten Weltreligionen wie der Islam dazu. Die muslimischen Glaubensangehörigen sind damit in ihrer religiösen Überzeugung vom Diskriminierungsverbot gemäss Art. 8 Abs. 2 BV geschützt. Das deckt sich mit dem Schutz von Art. 15 BV, der sich auch auf die Angehörigen des Islams erstreckt (vgl.
BGE 135 I 79
E. 4 und 5 S. 82 ff.; Urteil des Bundesgerichts 2C_1079/2012 vom 11. April 2013 E. 3) und insbesondere einen Anspruch auf staatliche Neutralität enthält, der namentlich im Zusammenhang mit dem öffentlichen Schulangebot anerkannt ist (vgl. etwa
BGE 135 I 79
E. 7.2 S. 89;
BGE 125 I 347
E. 4 S. 356 ff.;
BGE 116 Ia 252
E. 6 S. 260 ff.; WALDMANN, a.a.O., S. 646 f.). Diese Neutralitätspflicht verbietet generell eine Parteinahme des Staates zugunsten oder zuungunsten einer bestimmten Religion und mithin jegliche Sonderbehandlung von Angehörigen einer Religion, die einen spezifischen Bezug zu eben deren Glaubensüberzeugung aufweist (MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 735).
8.3
Die Stossrichtung des strittigen Volksbegehrens, wie dieses unter Beizug der damit verbundenen Begründung auszulegen ist, erstreckt sich einzig auf die Unterweisung im islamischen Glauben unter Verwendung entsprechender Sakralschriften. Anknüpfend am Unterscheidungsmerkmal der Religion begründet die Initiative eine qualifizierte Ungleichbehandlung von muslimischen Glaubensangehörigen im Vergleich mit Gläubigen anderer Religionen. Islamische Glaubensangehörige wären insofern benachteiligt, als die Verwendung islamischer Sakralschriften - und nur von solchen - im Unterschied zu anderen Sakralschriften im Rahmen des Volksschulunterrichts, unter Einschluss eines allenfalls künftig wieder darin eingegliederten Religionsunterrichts, ausgeschlossen wäre. Das verstösst gegen die staatliche Neutralität in religiösen Belangen. Von der Begründung der Initiative her ist diese demnach direkt, gemäss ihrem Text in Verbindung mit der Begründung zumindest indirekt diskriminierend. Es bleibt mithin bloss noch zu prüfen, ob sich diese Differenzierung qualifiziert rechtfertigen lässt.
8.4
Mit der Begründung zur Initiative wird die grundlegende Schrift einer Religionsgemeinschaft in einer abwertenden Weise angegriffen, die den religiösen Frieden stören könnte. Es ist nicht erkennbar, wie sich die mit der Initiative verfolgte Differenzierung qualifiziert rechtfertigen lassen sollte. Es gibt keinen Grund für eine
entsprechende Beschränkung der Verbotsnorm auf den Islam. In jedem Fall kommt es darauf an, wie die fraglichen Schriften interpretiert und umgesetzt werden. So finden sich im Islam nur schon ganz grundlegend unterschiedliche Ausrichtungen (wie Sunniten und Schiiten). Wie bei anderen Religionen gibt es überdies auch beim Islam fundamentalistischere, orthodoxe, liberale und aufgeschlossenere Auslegungen und Lehren mit je unterschiedlichen Toleranzstufen gegenüber anderen Religionen und Weltanschauungen sowie der Rechts- und Sittenordnung. Die generelle Annahme, es gebe nur ein einheitliches intolerantes Glaubensbekenntnis und die islamischen Sakralschriften liessen sich nur auf eine frauen- und menschenverachtende Weise auslegen, wird der Realität und den verschiedenen Glaubensrichtungen sowie einer Vielzahl von Gläubigen nicht gerecht. Das vom strittigen Volksbegehren angestrebte Verbot ist mithin einseitig und lässt sich nicht qualifiziert rechtfertigen.
9.
9.1
Zusammenfassend ergibt sich, dass das Grundanliegen der umstrittenen Initiative nicht allein aus dem Text hervorgeht, sondern unter Beizug der Begründung zu ermitteln und der Wortlaut dementsprechend auszulegen ist. Gestützt darauf erweist sich die umstrittene Initiative als diskriminierend, womit sie gegen das übergeordnete Bundesverfassungsrecht verstösst. Ob sie auch sonstiges Bundesrecht oder Völkerrecht verletzt, braucht nicht mehr geprüft zu werden. Insbesondere ist nicht weiter auf die Frage einzugehen, ob das Verhalten der Initianten, wie von Behördenseite geltend gemacht wird, als treuwidrig und rechtsmissbräuchlich zu beurteilen ist. Die festgestellte Verfassungswidrigkeit führt zur Ungültigkeit des Volksbegehrens, wobei im vorliegenden Fall eine Teilungültigkeit von vornherein ausser Betracht fällt.
9.2
Der angefochtene Grossratsbeschluss, der das Volksbegehren als ungültig beurteilte, verletzt daher die Garantie der politischen Rechte gemäss Art. 34 BV und § 27 KV/TG nicht.
|
de
|
Art. 8 cpv. 2, art. 15 e 34 Cost.; interpretazione di un'iniziativa popolare cantonale elaborata ed esame della sua validità con riferimento alla motivazione figurante sul formulario di raccolta delle firme. Nonostante la volontà dei promotori non sia di per sé decisiva per l'interpretazione di un'iniziativa popolare, l'interpretazione deve tenere conto della chiara volontà loro e dei cittadini che l'hanno firmata. In concreto, l'iniziativa elaborata prevede l'introduzione nella legge sulla scuola pubblica di un divieto di utilizzare determinati strumenti didattici religiosi. Anche se il testo è di principio formulato in modo neutro, l'iniziativa deve essere invalidata. Secondo la chiara volontà dei promotori, espressa in modo evidente in particolare sulle liste della raccolta delle firme, il divieto deve infatti valere esclusivamente per i testi sacri di un'unica religione, l'islam. Un simile divieto è discriminatorio e contrario al principio della neutralità religiosa, per cui viola la Costituzione (consid. 5-9).
|
it
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-292%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,157
|
139 I 306
|
139 I 306
Sachverhalt ab Seite 307
A. Der Verein gegen Tierfabriken Schweiz (VgT) buchte am 29. September 2011 bei der publisuisse SA, einer Tochtergesellschaft der SRG, Werbezeit für einen selbstproduzierten Spot. Dieser bestand aus einer während sieben Sekunden eingeblendeten Seite, auf der das Logo des Vereins mit dem Hinweis auf dessen Internetseite und der Ergänzung "was andere Medien totschweigen" zu sehen war. Parallel dazu kommentierte eine "Off-Stimme": "www.vgt.ch - was andere Medien totschweigen".
Am 15. November 2011 stellte der VgT der publisuisse SA eine überarbeitete Fassung seines Werbespots zu. Darin ersetzte er die Ergänzung "was andere Medien totschweigen" in Bild und Ton durch die Formulierung "was das Schweizer Fernsehen totschweigt".
Nach Koordination mit der SRG und Rücksprache mit dem VgT strahlte die publisuisse SA im Zeitraum vom 23. bis zum 31. Dezember 2011 den ersten Werbespot achtzehn Mal aus; die zweite Version erachtete sie als geschäfts- und imageschädigend im Sinne ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen.
B. Gegen die Nichtausstrahlung des überarbeiteten Spots anstelle des ursprünglichen gelangte der VgT an die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI), da "erneut" ein Werbespot von ihm "zensiert" worden sei. Diese wies seine Zugangsbeschwerde am 22. Juni 2012 ab. Die Verweigerung der Ausstrahlung des zweiten Spots sei nicht rechtswidrig erfolgt. Die damit verbundene Einschränkung der Meinungsäusserungsfreiheit sei verhältnismässig gewesen, da sie ausschliesslich der Wahrung des guten Rufs des Schweizer Fernsehens gedient habe und keine Anzeichen für eine Diskriminierung bestünden. (...)
Das Bundesgericht heisst die vom VgT hiergegen eingereichte Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut, hebt den Entscheid der UBI auf und stellt fest, dass die Verweigerung der Ausstrahlung des Werbespots in der zweiten Fassung die verfassungsmässigen Rechte des VgT verletzt hat.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Entscheide der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen über den Inhalt redaktioneller Sendungen sowie über den Zugang zum Programm ("Recht auf Antenne") können mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 86 Abs. 1 lit. c BGG). Der Verein gegen Tierfabriken Schweiz, dessen Zugangsbeschwerde die UBI abgewiesen hat, ist hierzu legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG). Auch die verweigerte Ausstrahlung einer Werbebotschaft kann mit der rundfunkrechtlichen Zugangsbeschwerde beanstandet werden (BGE 136 I 167 E. 3.3.2; zu deren Einführung: BBl 2003 1741 mit ausdrücklichem Hinweis auf das Urteil des EGMR VgT gegen Schweiz vom 28. Juni 2001 [Nr. 24699/94], Recueil CourEDH 2001-VI S. 271 § 44 ff.; ANDREAS KLEY, Beschwerde wegen verweigertem Programmzugang: Trojanisches Pferd oder Ei des Kolumbus?, Medialex 2008 S. 15 ff., dort 29). Soweit die SRG geltend macht, der Beschwerdeführer habe der Ausstrahlung des Spots in seiner ursprünglichen Fassung zugestimmt, weshalb überhaupt keine Zugangsverweigerung vorliege, übersieht sie, dass er dies nur unter Protest getan hat und um seine schweizweite multimediale Medienkampagne nicht zu gefährden. Die aufgeworfene Frage des Zugangs zum Werbefernsehen kann deshalb im vorliegenden Verfahren überprüft werden, auch wenn die ursprüngliche Fassung des Spots ausgestrahlt worden ist.
1.2 Die Rechtsschriften an das Bundesgericht haben die Begehren und deren Begründung zu enthalten, wobei in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG). Die Begründung muss sachbezogen sein, d.h. in gezielter Form auf die für dessen Ergebnis massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz eingehen (vgl. BGE 134 II 244 E. 2.1-2.3). Soweit der Beschwerdeführer lediglich seine bereits vor der UBI vorgebrachten Ausführungen wiederholt und mit zahlreichen Fotos und Zitaten aus früheren Eingaben oder von seiner Website zu belegen versucht, was die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft alles übergangen bzw. verschwiegen haben soll, ohne gleichzeitig aufzuzeigen, inwiefern die Erwägungen der UBI zum Verfahrensgegenstand Bundesrecht verletzen, ist seine Beschwerde - weil nicht sachbezogen - ungenügend begründet. Es ist auf die entsprechenden Darlegungen nicht weiter einzugehen.
2.
2.1 Als Ausfluss der Medien-, Programm- und Informationsfreiheit besteht - auch nach der Praxis der Strassburger Organe (vgl. den Unzulässigkeitsentscheid der EKMR Association mondiale pour l'Ecole Instrument de Paix gegen Schweiz vom 24. Februar 1995, in: VPB 59/1995 Nr. 144 S. 1044 ff.; BGE 123 II 402 E. 5 mit Hinweisen) - grundsätzlich kein "Recht auf Antenne", d.h. kein Anspruch darauf, dass ein Veranstalter eine bestimmte Information oder Auffassung eines Dritten gegen seinen Willen bzw. gegen sein redaktionelles Konzept ausstrahlen muss (BGE 136 I 167 E. 3.3.1 mit zahlreichen Hinweisen; vgl. auch BARRELET/WERLY, Droit de la communication, 2. Aufl. 2011, N. 271). Die SRG verfügt zwar nach wie vor über eine Sonderstellung in der schweizerischen Rundfunklandschaft, kann jedoch nicht (mehr) als "Monopolmedium" gelten (vgl. AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, 2. Aufl. 2006, N. 592; MARTIN DUMERMUTH, Die Revision des Radio- und Fernsehgesetzes und das duale System, ZSR 125/2006 I S. 229 ff., dort 239 ff.). Die neuen Technologieformen (Internet, Digitalfernsehen usw.) erlauben dem Publikum, sich aus den unterschiedlichsten Quellen zu informieren; gleichzeitig gestatten sie es dem Einzelnen, sich im Rahmen einer Vielzahl von Medien über die private Kommunikation hinaus Aufmerksamkeit in der Öffentlichkeit zu verschaffen.
2.2 Die Verweigerung des Zugangs Dritter zu redaktionellen Gefässen kann unter dem Blickwinkel der Verfassung oder der EMRK nur ausnahmsweise als rechtswidrig im Sinne von Art. 97 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen (RTVG; SR 784.40) qualifiziert werden (BGE 136 I 167 E. 3.3.2 S. 174). Ein Rechtsanspruch auf Zugang zum redaktionellen Teil des Programms ergibt sich ausnahmsweise allenfalls dann, wenn ein Veranstalter gewissen Parteien, Personen und Gruppierungen direkt oder indirekt Zugang zum Programm gewährt, vergleichbaren Parteien, Personen oder Gruppierungen einen solchen jedoch ohne sachlichen Grund verwehrt und sie damit rechtsungleich behandelt bzw. diskriminiert (vgl. BARRELET/WERLY, a.a.O., N. 743; JENS MEYER-LADEWIG, EMRK, 3. Aufl. 2011, N. 38 zu Art. 10 EMRK). Die Zugangsbeschwerde will ausschliesslich Grundrechtsfragen klären; sie dient zur Kontrolle einer diskriminierungsfreien (Art. 10 i.V.m. Art. 14 EMRK und Art. 8 Abs. 1 und 2 BV) Zuteilung von redaktionell verantworteter Sendezeit.
3.
3.1 Vorliegend steht nicht der Zugang zu einem redaktionellen Sendegefäss zur Diskussion, wo in erster Linie den grundrechtsbezogenen Interessen und der Programmautonomie der SRG Rechnung getragen werden muss (vgl. hierzu das Urteil 2C_408/2011 vom 24. Februar 2012). Umstritten ist vielmehr die Frage, ob die publisuisse SA bzw. deren Muttergesellschaft SRG den abgeänderten Werbespot mit dem neuen Hinweis "was das Schweizer Fernsehen totschweigt", statt "was andere Medien totschweigen" gestützt auf verfassungs- oder konventionsrechtliche Vorgaben hätte ausstrahlen müssen und ob dem Beschwerdeführer in diesem Sinn rechtswidrig der Zugang zum Werbeteil des Programms verweigert wurde.
3.2
3.2.1 Bei der Akquisition und Ausstrahlung der Werbung wird die SRG nicht unmittelbar im Rahmen ihres Programmauftrags tätig (vgl. BGE 123 II 402 E. 3). Sie kann ihre Programme unter Einhaltung der öffentlichrechtlichen Vorgaben mittels Werbung finanzieren, ist hierzu jedoch nicht verpflichtet. Macht sie von der Werbung als Finanzierungsinstrument Gebrauch, muss sie sich an die entsprechenden, im öffentlichen Interesse erlassenen Beschränkungen bezüglich der Abgrenzung zum Programm (Art. 9 RTVG), der Werbedauer (Art. 11 RTVG) und der Werbeverbote (Art. 10 RTVG) halten (vgl. BGE 126 II 7 ff. und 21 ff.). Allfällige Verletzungen der betreffenden Regeln können verwaltungsrechtliche Sanktionen nach sich ziehen (vgl. Art. 89 ff. RTVG). Die SRG hat zudem - wie alle anderen Veranstalter - sicherzustellen, dass das Werbeprogramm kein nationales oder internationales Recht verletzt. Es ist deshalb sachgerecht, wenn sie der publisuisse SA gegenüber darauf achtet, dass diese den öffentlichrechtlichen Sendebeschränkungen Rechnung trägt und nötigenfalls mit den Kunden nach einer Lösung sucht bzw. gewisse Werbungen zurückweist. Die entsprechenden Beschränkungen beruhen auf hinreichenden gesetzlichen Grundlagen, dienen dem öffentlichen Interesse des Service public und erweisen sich in der Regel auch als verhältnismässig.
3.2.2 Obwohl der Werbevertrag an sich den privatrechtlichen Regeln unterliegt (BGE 123 II 402 E. 3), hat die SRG/publisuisse SA in diesem Bereich jedoch auch angemessen den Vorgaben von Art. 35 Abs. 2 BV Rechnung zu tragen. Danach ist an die Grundrechte gebunden und hat zu deren Verwirklichung beizutragen, wer staatliche Aufgaben wahrnimmt. Dies ist bei der SRG im Rahmen ihres programmrechtlichen Auftrags im an sich von ihr privatrechtlich bewirtschafteten Werbebereich der Fall, da dieser als Nebenaktivität zur Finanzierung ihrer Programme dient (vgl. BGE 138 I 274 ff. [Aushängen von Plakaten im Bahnhof]). Sie ist als privilegierte Konzessionärin des Bundes (vgl. Art. 23 ff. RTVG) im Werbebereich nicht gleich frei wie Private (vgl. BGE 123 II 402 E. 3c/bb S. 411 unter Hinweis auf die bundesrätlichen Weisungen vom 15. Februar 1984 [BBl 1984 I 364 ff.]; Urteil des EGMR VgT gegen Schweiz vom 28. Juni 2001 [Nr. 24699/94] § 44 ff.). Im redaktionellen Teil des Programms kann die SRG sich unbeschränkt auf ihre Programmautonomie berufen (vgl. Art. 6 RTVG). Macht sie von der Möglichkeit, ihr Programm durch Werbung zu finanzieren, Gebrauch, kann sie sich bei der Auswahl der zugelassenen Werbesendungen indessen nicht in gleicher Weise auf ihre Programmautonomie berufen, da sie in diesem Bereich grundrechtsgebunden handeln muss, auch wenn der konkret abgeschlossene Werbevertrag zivilrechtlicher Natur ist. Im Vergleich zum Zugang zum redaktionellen Programm besteht beim Werbefernsehen eine geringere Autonomie der SRG, da und soweit dem Zuschauer gegenüber klar ist, dass es sich bei der entsprechenden Botschaft um die Auffassung eines Dritten im Rahmen eines (ideellen) Werbebeitrags handelt.
3.2.3 Wer staatliche Aufgaben wahrnimmt und diese gegebenenfalls mit Nebenaktivitäten finanziert, ist nicht nur an das Willkürverbot und den Grundsatz der Rechtsgleichheit gebunden, sondern muss generell auch dem besonderen ideellen Gehalt der Freiheitsrechte Rechnung tragen (BGE 138 I 274 E. 2.2.2 S. 283 mit Hinweisen). Er hat die widerstreitenden Interessen nach objektiven Gesichtspunkten gegeneinander abzuwägen und legitime Bedürfnisse, Appelle an die Öffentlichkeit richten zu können, angemessen zu berücksichtigen. Ob die Meinungsäusserung dem grundrechtsverpflichteten, mit öffentlichen Aufgaben betrauten Privaten mehr oder weniger wertvoll oder wichtig erscheint, ist für den Entscheid über die Zulassung nicht massgebend (BGE 138 I 274 E. 2.2.2 S. 283; BGE 132 I 256 E. 3 S. 259; BGE 124 I 267 E. 3b S. 269). Wer staatliche Aufgaben wahrnimmt, ist bei privatrechtlichen Nebennutzungen zu einer neutralen, sachlichen Haltung verpflichtet und muss in diesem Rahmen auch eine gewisse Kritik gegen sich selber zulassen (vgl. BGE 138 I 274 E. 2.2.2 S. 283).
3.2.4 Der beschwerdeführende Verein wollte mit der umstrittenen (bezahlten) Werbung unter Hinweis auf seine Homepage bzw. die dortige Dokumentation über seine Anliegen informieren und der Öffentlichkeit gegenüber auf die (seiner Ansicht nach) einseitige bzw. ungenügende Berichterstattung über seine Aktionen in den Medien aufmerksam machen. Sein Werbespot fällt in den Schutzbereich der Meinungsäusserungsfreiheit (Art. 16 Abs. 2 BV). Danach hat jede Person das Recht, ihre Meinung frei zu bilden, sie ungehindert zu äussern und entsprechend zu verbreiten (BGE 138 I 274 E. 2.2.1 S. 281; BGE 132 I 256 E. 3 S. 258; BGE 127 I 164 E. 3a-c S. 167 ff.). Einschränkungen sind jedoch im Rahmen von Art. 36 BV zulässig. Zwar besteht kein Anspruch auf beliebig viel Werbung, weil sonst keine redaktionellen Inhalte mehr möglich wären. Eine kapazitätsbezogene Begrenzung und damit eine Auswahl ist naturgemäss nötig und zulässig. Diese muss indessen - wie bei der Werbung auf dem öffentlichen Boden - grundrechtskonform erfolgen. Für die Zulassung zur Werbung gelten verfassungsrechtlich vorrangig die Rechtsgleichheit sowie die Wirtschafts- und die Meinungsfreiheit der Personen, die ihr Anliegen (gegen Bezahlung) verbreiten wollen, falls sie ihrerseits dabei nicht widerrechtlich handeln.
4.
4.1 Die SRG konnte die Ausstrahlung des abgeänderten Spots somit nur verweigern bzw. in die Meinungsfreiheit des Beschwerdeführers eingreifen, soweit eine gesetzliche Grundlage hierfür bestand, ihr Handeln im öffentlichen Interesse lag und die Massnahme als verhältnismässig gelten konnte. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der publisuisse SA genügten mit Blick auf die Grundrechtsbindung der SRG hierzu nicht, auch wenn sie ausdrücklich vorsehen, dass geschäfts- oder imageschädigende Werbungen zurückgewiesen werden können. Dabei handelt es sich nicht um eine gesetzliche Grundlage im Sinne von Art. 36 BV (vgl. BGE 138 I 273 E. 3 [zum Benützungsreglement der SBB]). Es ist nicht ersichtlich und wird von der Beschwerdegegnerin nicht dargetan, aufgrund welcher anderen gesetzlichen Grundlage oder zum Schutz welches anderen überwiegenden Interesses sich die Nichtausstrahlung des mit dem Zusatz ergänzten Spots "was die SRG verschweigt" gerechtfertigt hätte.
4.2 Ein entsprechender Eingriff in die Meinungsäusserungsfreiheit wäre zulässig gewesen, wenn die Werbung die Menschenwürde missachtet, diskriminierend erscheint, zu Rassenhass beiträgt, die öffentliche Sittlichkeit gefährdet oder Gewalt verherrlicht oder verharmlost (vgl. Art. 2 lit. a i.V.m. lit. k und Art. 4 RTVG). Zudem gelten Werbungen als unzulässig, welche den Vorgaben von Art. 9 ff. RTVG nicht genügen, insbesondere solche, welche religiöse oder politische Überzeugungen herabmindern, irreführend oder unlauter sind oder zu einem Verhalten anregen, welches die Gesundheit, die Umwelt oder die persönliche Sicherheit gefährden (vgl. Art. 10 Abs. 4 RTVG). Der umstrittene Spot als solcher fällt unter keine dieser Kategorien. Dass und vor allem inwiefern er nicht nur kritisch, sondern geradezu persönlichkeitsverletzend (Art. 28 ZGB) oder unlauter (Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG [SR 241]; vgl. hierzu BGE 124 III 72 E. 2b/aa S. 76; Urteil 4C.171/2006 vom 16. Mai 2007 E. 6.1 mit weiteren Hinweisen) gewesen wäre, legt die Beschwerdegegnerin nicht dar. Der Spot bildete Teil einer multimedialen Kampagne, in deren Rahmen der VgT für seine Homepage und die dort von ihm zugänglich gemachten Recherchen warb, die in den anderen Medien und insbesondere in den Programmen der SRG im Hinblick auf die Programmfreiheit der SRG unbeachtet geblieben sind. Zwischen dem letztlich ausgestrahlten Spot und dem vom Beschwerdeführer gewünschten bestand nur insofern ein Unterschied, als - statt auf die Medien allgemein - direkt darauf hingewiesen wurde, dass die SRG gewisse Sachen "totschweige", wovon man sich auf der beworbenen Homepage ein eigenes Bild machen könne.
4.3 Die blosse Befürchtung, die umstrittene Werbung könnte dem Ruf der SRG potenziell abträglich sein, stellt kein hinreichendes Interesse dar, die Ausstrahlung in der gewünschten Form zu verweigern (BGE 138 I 274 E. 3.5.1). Die SRG macht nicht geltend, dass die Homepage des Beschwerdeführers als solche widerrechtliche Inhalte aufwiese. Wäre dies der Grund für die Verweigerung gewesen, hätte sie den Spot auch nicht in der von ihr als zulässig eingeschätzten Art ausstrahlen dürfen. Für deren Inhalt ist die SRG grundsätzlich nicht verantwortlich; sie ist nicht gehalten, beworbene Produkte oder damit verbundene Aussagen auf ihre rechtliche Zulässigkeit hin zu prüfen. Hierfür stehen die entsprechenden straf- und zivilrechtlichen Verfahren offen (vgl. etwa das Urteil 5A_888/2011 vom 20. Juni 2012 E. 6 und 7). Die Meinungsäusserungsfreiheit dient (auch) dazu, Kritik an staatlichen Behörden bzw. Dritten, welche entsprechende Aufgaben wahrnehmen, äussern zu können, selbst wenn für Private keine unmittelbare Pflicht besteht, ausserhalb der gesetzlich vorgesehenen Verfahren (indirekte Drittwirkung) zur Grundrechtsverwirklichung im Staat beizutragen.
5.
5.1 Hat die SRG den Spot des Beschwerdeführers zugelassen, da offenbar hinreichende Werbekapazitäten bestanden, rechtfertigte sich die Weigerung, die Werbung in der gewünschten Form auszustrahlen, um unliebsame Kritik an der eigenen Programmgestaltung zu vermeiden, weder im öffentlichen noch im privaten Interesse. Die damit verbundene implizite Beschränkung der Meinungsäusserungsfreiheit war nicht erforderlich. Mangels einer gesetzlichen Grundlage bzw. eines überwiegenden öffentlichen Interesses und der gebotenen Verhältnismässigkeit wären die SRG und die publisuisse SA im Rahmen von Art. 35 Abs. 2 BV vielmehr gehalten gewesen, den Spot in der vom Beschwerdeführer gewünschten Fassung anzunehmen. Der angefochtene Entscheid der UBI vom 22. Juni 2012 ist deshalb aufzuheben, und es ist festzustellen, dass die Zugangsverweigerung zum Werbefernsehen für den Spot vom 15. November 2011 verfassungsmässige Rechte des Beschwerdeführers verletzt hat.
5.2 Nachdem der Werbebeitrag zumindest in seiner ursprünglichen Form doch ausgestrahlt worden ist, kann auf weitere Anordnungen verzichtet werden. Sollte der beschwerdeführende Verein an der Ausstrahlung des überarbeiteten Spots festhalten wollen, obwohl seine Kampagne abgeschlossen ist, hätte er sich mit einem entsprechenden Gesuch an die SRG/publisuisse SA zu wenden, welche ihm dies in dem Sinn gestatten müsste, dass sie (unter erneuter Abgeltung der Werbezeit) mit ihm einen entsprechenden Werbevertrag abschliesst.
|
de
|
Art. 10 EMRK; Art. 16 Abs. 2, Art. 17, 35 Abs. 2 sowie Art. 93 Abs. 3 BV; Art. 4-6, 94, 95 Abs. 3 lit. b und Art. 97 Abs. 2 lit. b RTVG; Grundrechtsbindung der SRG im Werbebereich; "Was das Schweizer Fernsehen totschweigt". Die Weigerung der SRG bzw. der publisuisse SA, eine Werbebotschaft auszustrahlen, kann mit Zugangsbeschwerde bei der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio- und Fernsehen (UBI) angefochten werden; gegen deren Entscheid steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen (E. 1).
Bei ihrem privatrechtlichen Handeln im Werbebereich ist die SRG grundrechtsgebunden. Sie hat dabei insbesondere (auch) dem ideellen Gehalt der Freiheitsrechte Rechnung zu tragen. Die blosse Befürchtung, eine umstrittene (ideelle) Werbung könnte ihrem Ruf abträglich sein, stellt kein hinreichendes Interesse dar, die Ausstrahlung eines ihr gegenüber kritischen Werbespots zu verweigern, solange der Auftraggeber nicht widerrechtlich handelt (E. 3-5).
|
de
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-306%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,158
|
139 I 306
|
139 I 306
Sachverhalt ab Seite 307
A. Der Verein gegen Tierfabriken Schweiz (VgT) buchte am 29. September 2011 bei der publisuisse SA, einer Tochtergesellschaft der SRG, Werbezeit für einen selbstproduzierten Spot. Dieser bestand aus einer während sieben Sekunden eingeblendeten Seite, auf der das Logo des Vereins mit dem Hinweis auf dessen Internetseite und der Ergänzung "was andere Medien totschweigen" zu sehen war. Parallel dazu kommentierte eine "Off-Stimme": "www.vgt.ch - was andere Medien totschweigen".
Am 15. November 2011 stellte der VgT der publisuisse SA eine überarbeitete Fassung seines Werbespots zu. Darin ersetzte er die Ergänzung "was andere Medien totschweigen" in Bild und Ton durch die Formulierung "was das Schweizer Fernsehen totschweigt".
Nach Koordination mit der SRG und Rücksprache mit dem VgT strahlte die publisuisse SA im Zeitraum vom 23. bis zum 31. Dezember 2011 den ersten Werbespot achtzehn Mal aus; die zweite Version erachtete sie als geschäfts- und imageschädigend im Sinne ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen.
B. Gegen die Nichtausstrahlung des überarbeiteten Spots anstelle des ursprünglichen gelangte der VgT an die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI), da "erneut" ein Werbespot von ihm "zensiert" worden sei. Diese wies seine Zugangsbeschwerde am 22. Juni 2012 ab. Die Verweigerung der Ausstrahlung des zweiten Spots sei nicht rechtswidrig erfolgt. Die damit verbundene Einschränkung der Meinungsäusserungsfreiheit sei verhältnismässig gewesen, da sie ausschliesslich der Wahrung des guten Rufs des Schweizer Fernsehens gedient habe und keine Anzeichen für eine Diskriminierung bestünden. (...)
Das Bundesgericht heisst die vom VgT hiergegen eingereichte Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut, hebt den Entscheid der UBI auf und stellt fest, dass die Verweigerung der Ausstrahlung des Werbespots in der zweiten Fassung die verfassungsmässigen Rechte des VgT verletzt hat.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Entscheide der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen über den Inhalt redaktioneller Sendungen sowie über den Zugang zum Programm ("Recht auf Antenne") können mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 86 Abs. 1 lit. c BGG). Der Verein gegen Tierfabriken Schweiz, dessen Zugangsbeschwerde die UBI abgewiesen hat, ist hierzu legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG). Auch die verweigerte Ausstrahlung einer Werbebotschaft kann mit der rundfunkrechtlichen Zugangsbeschwerde beanstandet werden (BGE 136 I 167 E. 3.3.2; zu deren Einführung: BBl 2003 1741 mit ausdrücklichem Hinweis auf das Urteil des EGMR VgT gegen Schweiz vom 28. Juni 2001 [Nr. 24699/94], Recueil CourEDH 2001-VI S. 271 § 44 ff.; ANDREAS KLEY, Beschwerde wegen verweigertem Programmzugang: Trojanisches Pferd oder Ei des Kolumbus?, Medialex 2008 S. 15 ff., dort 29). Soweit die SRG geltend macht, der Beschwerdeführer habe der Ausstrahlung des Spots in seiner ursprünglichen Fassung zugestimmt, weshalb überhaupt keine Zugangsverweigerung vorliege, übersieht sie, dass er dies nur unter Protest getan hat und um seine schweizweite multimediale Medienkampagne nicht zu gefährden. Die aufgeworfene Frage des Zugangs zum Werbefernsehen kann deshalb im vorliegenden Verfahren überprüft werden, auch wenn die ursprüngliche Fassung des Spots ausgestrahlt worden ist.
1.2 Die Rechtsschriften an das Bundesgericht haben die Begehren und deren Begründung zu enthalten, wobei in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG). Die Begründung muss sachbezogen sein, d.h. in gezielter Form auf die für dessen Ergebnis massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz eingehen (vgl. BGE 134 II 244 E. 2.1-2.3). Soweit der Beschwerdeführer lediglich seine bereits vor der UBI vorgebrachten Ausführungen wiederholt und mit zahlreichen Fotos und Zitaten aus früheren Eingaben oder von seiner Website zu belegen versucht, was die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft alles übergangen bzw. verschwiegen haben soll, ohne gleichzeitig aufzuzeigen, inwiefern die Erwägungen der UBI zum Verfahrensgegenstand Bundesrecht verletzen, ist seine Beschwerde - weil nicht sachbezogen - ungenügend begründet. Es ist auf die entsprechenden Darlegungen nicht weiter einzugehen.
2.
2.1 Als Ausfluss der Medien-, Programm- und Informationsfreiheit besteht - auch nach der Praxis der Strassburger Organe (vgl. den Unzulässigkeitsentscheid der EKMR Association mondiale pour l'Ecole Instrument de Paix gegen Schweiz vom 24. Februar 1995, in: VPB 59/1995 Nr. 144 S. 1044 ff.; BGE 123 II 402 E. 5 mit Hinweisen) - grundsätzlich kein "Recht auf Antenne", d.h. kein Anspruch darauf, dass ein Veranstalter eine bestimmte Information oder Auffassung eines Dritten gegen seinen Willen bzw. gegen sein redaktionelles Konzept ausstrahlen muss (BGE 136 I 167 E. 3.3.1 mit zahlreichen Hinweisen; vgl. auch BARRELET/WERLY, Droit de la communication, 2. Aufl. 2011, N. 271). Die SRG verfügt zwar nach wie vor über eine Sonderstellung in der schweizerischen Rundfunklandschaft, kann jedoch nicht (mehr) als "Monopolmedium" gelten (vgl. AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, 2. Aufl. 2006, N. 592; MARTIN DUMERMUTH, Die Revision des Radio- und Fernsehgesetzes und das duale System, ZSR 125/2006 I S. 229 ff., dort 239 ff.). Die neuen Technologieformen (Internet, Digitalfernsehen usw.) erlauben dem Publikum, sich aus den unterschiedlichsten Quellen zu informieren; gleichzeitig gestatten sie es dem Einzelnen, sich im Rahmen einer Vielzahl von Medien über die private Kommunikation hinaus Aufmerksamkeit in der Öffentlichkeit zu verschaffen.
2.2 Die Verweigerung des Zugangs Dritter zu redaktionellen Gefässen kann unter dem Blickwinkel der Verfassung oder der EMRK nur ausnahmsweise als rechtswidrig im Sinne von Art. 97 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen (RTVG; SR 784.40) qualifiziert werden (BGE 136 I 167 E. 3.3.2 S. 174). Ein Rechtsanspruch auf Zugang zum redaktionellen Teil des Programms ergibt sich ausnahmsweise allenfalls dann, wenn ein Veranstalter gewissen Parteien, Personen und Gruppierungen direkt oder indirekt Zugang zum Programm gewährt, vergleichbaren Parteien, Personen oder Gruppierungen einen solchen jedoch ohne sachlichen Grund verwehrt und sie damit rechtsungleich behandelt bzw. diskriminiert (vgl. BARRELET/WERLY, a.a.O., N. 743; JENS MEYER-LADEWIG, EMRK, 3. Aufl. 2011, N. 38 zu Art. 10 EMRK). Die Zugangsbeschwerde will ausschliesslich Grundrechtsfragen klären; sie dient zur Kontrolle einer diskriminierungsfreien (Art. 10 i.V.m. Art. 14 EMRK und Art. 8 Abs. 1 und 2 BV) Zuteilung von redaktionell verantworteter Sendezeit.
3.
3.1 Vorliegend steht nicht der Zugang zu einem redaktionellen Sendegefäss zur Diskussion, wo in erster Linie den grundrechtsbezogenen Interessen und der Programmautonomie der SRG Rechnung getragen werden muss (vgl. hierzu das Urteil 2C_408/2011 vom 24. Februar 2012). Umstritten ist vielmehr die Frage, ob die publisuisse SA bzw. deren Muttergesellschaft SRG den abgeänderten Werbespot mit dem neuen Hinweis "was das Schweizer Fernsehen totschweigt", statt "was andere Medien totschweigen" gestützt auf verfassungs- oder konventionsrechtliche Vorgaben hätte ausstrahlen müssen und ob dem Beschwerdeführer in diesem Sinn rechtswidrig der Zugang zum Werbeteil des Programms verweigert wurde.
3.2
3.2.1 Bei der Akquisition und Ausstrahlung der Werbung wird die SRG nicht unmittelbar im Rahmen ihres Programmauftrags tätig (vgl. BGE 123 II 402 E. 3). Sie kann ihre Programme unter Einhaltung der öffentlichrechtlichen Vorgaben mittels Werbung finanzieren, ist hierzu jedoch nicht verpflichtet. Macht sie von der Werbung als Finanzierungsinstrument Gebrauch, muss sie sich an die entsprechenden, im öffentlichen Interesse erlassenen Beschränkungen bezüglich der Abgrenzung zum Programm (Art. 9 RTVG), der Werbedauer (Art. 11 RTVG) und der Werbeverbote (Art. 10 RTVG) halten (vgl. BGE 126 II 7 ff. und 21 ff.). Allfällige Verletzungen der betreffenden Regeln können verwaltungsrechtliche Sanktionen nach sich ziehen (vgl. Art. 89 ff. RTVG). Die SRG hat zudem - wie alle anderen Veranstalter - sicherzustellen, dass das Werbeprogramm kein nationales oder internationales Recht verletzt. Es ist deshalb sachgerecht, wenn sie der publisuisse SA gegenüber darauf achtet, dass diese den öffentlichrechtlichen Sendebeschränkungen Rechnung trägt und nötigenfalls mit den Kunden nach einer Lösung sucht bzw. gewisse Werbungen zurückweist. Die entsprechenden Beschränkungen beruhen auf hinreichenden gesetzlichen Grundlagen, dienen dem öffentlichen Interesse des Service public und erweisen sich in der Regel auch als verhältnismässig.
3.2.2 Obwohl der Werbevertrag an sich den privatrechtlichen Regeln unterliegt (BGE 123 II 402 E. 3), hat die SRG/publisuisse SA in diesem Bereich jedoch auch angemessen den Vorgaben von Art. 35 Abs. 2 BV Rechnung zu tragen. Danach ist an die Grundrechte gebunden und hat zu deren Verwirklichung beizutragen, wer staatliche Aufgaben wahrnimmt. Dies ist bei der SRG im Rahmen ihres programmrechtlichen Auftrags im an sich von ihr privatrechtlich bewirtschafteten Werbebereich der Fall, da dieser als Nebenaktivität zur Finanzierung ihrer Programme dient (vgl. BGE 138 I 274 ff. [Aushängen von Plakaten im Bahnhof]). Sie ist als privilegierte Konzessionärin des Bundes (vgl. Art. 23 ff. RTVG) im Werbebereich nicht gleich frei wie Private (vgl. BGE 123 II 402 E. 3c/bb S. 411 unter Hinweis auf die bundesrätlichen Weisungen vom 15. Februar 1984 [BBl 1984 I 364 ff.]; Urteil des EGMR VgT gegen Schweiz vom 28. Juni 2001 [Nr. 24699/94] § 44 ff.). Im redaktionellen Teil des Programms kann die SRG sich unbeschränkt auf ihre Programmautonomie berufen (vgl. Art. 6 RTVG). Macht sie von der Möglichkeit, ihr Programm durch Werbung zu finanzieren, Gebrauch, kann sie sich bei der Auswahl der zugelassenen Werbesendungen indessen nicht in gleicher Weise auf ihre Programmautonomie berufen, da sie in diesem Bereich grundrechtsgebunden handeln muss, auch wenn der konkret abgeschlossene Werbevertrag zivilrechtlicher Natur ist. Im Vergleich zum Zugang zum redaktionellen Programm besteht beim Werbefernsehen eine geringere Autonomie der SRG, da und soweit dem Zuschauer gegenüber klar ist, dass es sich bei der entsprechenden Botschaft um die Auffassung eines Dritten im Rahmen eines (ideellen) Werbebeitrags handelt.
3.2.3 Wer staatliche Aufgaben wahrnimmt und diese gegebenenfalls mit Nebenaktivitäten finanziert, ist nicht nur an das Willkürverbot und den Grundsatz der Rechtsgleichheit gebunden, sondern muss generell auch dem besonderen ideellen Gehalt der Freiheitsrechte Rechnung tragen (BGE 138 I 274 E. 2.2.2 S. 283 mit Hinweisen). Er hat die widerstreitenden Interessen nach objektiven Gesichtspunkten gegeneinander abzuwägen und legitime Bedürfnisse, Appelle an die Öffentlichkeit richten zu können, angemessen zu berücksichtigen. Ob die Meinungsäusserung dem grundrechtsverpflichteten, mit öffentlichen Aufgaben betrauten Privaten mehr oder weniger wertvoll oder wichtig erscheint, ist für den Entscheid über die Zulassung nicht massgebend (BGE 138 I 274 E. 2.2.2 S. 283; BGE 132 I 256 E. 3 S. 259; BGE 124 I 267 E. 3b S. 269). Wer staatliche Aufgaben wahrnimmt, ist bei privatrechtlichen Nebennutzungen zu einer neutralen, sachlichen Haltung verpflichtet und muss in diesem Rahmen auch eine gewisse Kritik gegen sich selber zulassen (vgl. BGE 138 I 274 E. 2.2.2 S. 283).
3.2.4 Der beschwerdeführende Verein wollte mit der umstrittenen (bezahlten) Werbung unter Hinweis auf seine Homepage bzw. die dortige Dokumentation über seine Anliegen informieren und der Öffentlichkeit gegenüber auf die (seiner Ansicht nach) einseitige bzw. ungenügende Berichterstattung über seine Aktionen in den Medien aufmerksam machen. Sein Werbespot fällt in den Schutzbereich der Meinungsäusserungsfreiheit (Art. 16 Abs. 2 BV). Danach hat jede Person das Recht, ihre Meinung frei zu bilden, sie ungehindert zu äussern und entsprechend zu verbreiten (BGE 138 I 274 E. 2.2.1 S. 281; BGE 132 I 256 E. 3 S. 258; BGE 127 I 164 E. 3a-c S. 167 ff.). Einschränkungen sind jedoch im Rahmen von Art. 36 BV zulässig. Zwar besteht kein Anspruch auf beliebig viel Werbung, weil sonst keine redaktionellen Inhalte mehr möglich wären. Eine kapazitätsbezogene Begrenzung und damit eine Auswahl ist naturgemäss nötig und zulässig. Diese muss indessen - wie bei der Werbung auf dem öffentlichen Boden - grundrechtskonform erfolgen. Für die Zulassung zur Werbung gelten verfassungsrechtlich vorrangig die Rechtsgleichheit sowie die Wirtschafts- und die Meinungsfreiheit der Personen, die ihr Anliegen (gegen Bezahlung) verbreiten wollen, falls sie ihrerseits dabei nicht widerrechtlich handeln.
4.
4.1 Die SRG konnte die Ausstrahlung des abgeänderten Spots somit nur verweigern bzw. in die Meinungsfreiheit des Beschwerdeführers eingreifen, soweit eine gesetzliche Grundlage hierfür bestand, ihr Handeln im öffentlichen Interesse lag und die Massnahme als verhältnismässig gelten konnte. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der publisuisse SA genügten mit Blick auf die Grundrechtsbindung der SRG hierzu nicht, auch wenn sie ausdrücklich vorsehen, dass geschäfts- oder imageschädigende Werbungen zurückgewiesen werden können. Dabei handelt es sich nicht um eine gesetzliche Grundlage im Sinne von Art. 36 BV (vgl. BGE 138 I 273 E. 3 [zum Benützungsreglement der SBB]). Es ist nicht ersichtlich und wird von der Beschwerdegegnerin nicht dargetan, aufgrund welcher anderen gesetzlichen Grundlage oder zum Schutz welches anderen überwiegenden Interesses sich die Nichtausstrahlung des mit dem Zusatz ergänzten Spots "was die SRG verschweigt" gerechtfertigt hätte.
4.2 Ein entsprechender Eingriff in die Meinungsäusserungsfreiheit wäre zulässig gewesen, wenn die Werbung die Menschenwürde missachtet, diskriminierend erscheint, zu Rassenhass beiträgt, die öffentliche Sittlichkeit gefährdet oder Gewalt verherrlicht oder verharmlost (vgl. Art. 2 lit. a i.V.m. lit. k und Art. 4 RTVG). Zudem gelten Werbungen als unzulässig, welche den Vorgaben von Art. 9 ff. RTVG nicht genügen, insbesondere solche, welche religiöse oder politische Überzeugungen herabmindern, irreführend oder unlauter sind oder zu einem Verhalten anregen, welches die Gesundheit, die Umwelt oder die persönliche Sicherheit gefährden (vgl. Art. 10 Abs. 4 RTVG). Der umstrittene Spot als solcher fällt unter keine dieser Kategorien. Dass und vor allem inwiefern er nicht nur kritisch, sondern geradezu persönlichkeitsverletzend (Art. 28 ZGB) oder unlauter (Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG [SR 241]; vgl. hierzu BGE 124 III 72 E. 2b/aa S. 76; Urteil 4C.171/2006 vom 16. Mai 2007 E. 6.1 mit weiteren Hinweisen) gewesen wäre, legt die Beschwerdegegnerin nicht dar. Der Spot bildete Teil einer multimedialen Kampagne, in deren Rahmen der VgT für seine Homepage und die dort von ihm zugänglich gemachten Recherchen warb, die in den anderen Medien und insbesondere in den Programmen der SRG im Hinblick auf die Programmfreiheit der SRG unbeachtet geblieben sind. Zwischen dem letztlich ausgestrahlten Spot und dem vom Beschwerdeführer gewünschten bestand nur insofern ein Unterschied, als - statt auf die Medien allgemein - direkt darauf hingewiesen wurde, dass die SRG gewisse Sachen "totschweige", wovon man sich auf der beworbenen Homepage ein eigenes Bild machen könne.
4.3 Die blosse Befürchtung, die umstrittene Werbung könnte dem Ruf der SRG potenziell abträglich sein, stellt kein hinreichendes Interesse dar, die Ausstrahlung in der gewünschten Form zu verweigern (BGE 138 I 274 E. 3.5.1). Die SRG macht nicht geltend, dass die Homepage des Beschwerdeführers als solche widerrechtliche Inhalte aufwiese. Wäre dies der Grund für die Verweigerung gewesen, hätte sie den Spot auch nicht in der von ihr als zulässig eingeschätzten Art ausstrahlen dürfen. Für deren Inhalt ist die SRG grundsätzlich nicht verantwortlich; sie ist nicht gehalten, beworbene Produkte oder damit verbundene Aussagen auf ihre rechtliche Zulässigkeit hin zu prüfen. Hierfür stehen die entsprechenden straf- und zivilrechtlichen Verfahren offen (vgl. etwa das Urteil 5A_888/2011 vom 20. Juni 2012 E. 6 und 7). Die Meinungsäusserungsfreiheit dient (auch) dazu, Kritik an staatlichen Behörden bzw. Dritten, welche entsprechende Aufgaben wahrnehmen, äussern zu können, selbst wenn für Private keine unmittelbare Pflicht besteht, ausserhalb der gesetzlich vorgesehenen Verfahren (indirekte Drittwirkung) zur Grundrechtsverwirklichung im Staat beizutragen.
5.
5.1 Hat die SRG den Spot des Beschwerdeführers zugelassen, da offenbar hinreichende Werbekapazitäten bestanden, rechtfertigte sich die Weigerung, die Werbung in der gewünschten Form auszustrahlen, um unliebsame Kritik an der eigenen Programmgestaltung zu vermeiden, weder im öffentlichen noch im privaten Interesse. Die damit verbundene implizite Beschränkung der Meinungsäusserungsfreiheit war nicht erforderlich. Mangels einer gesetzlichen Grundlage bzw. eines überwiegenden öffentlichen Interesses und der gebotenen Verhältnismässigkeit wären die SRG und die publisuisse SA im Rahmen von Art. 35 Abs. 2 BV vielmehr gehalten gewesen, den Spot in der vom Beschwerdeführer gewünschten Fassung anzunehmen. Der angefochtene Entscheid der UBI vom 22. Juni 2012 ist deshalb aufzuheben, und es ist festzustellen, dass die Zugangsverweigerung zum Werbefernsehen für den Spot vom 15. November 2011 verfassungsmässige Rechte des Beschwerdeführers verletzt hat.
5.2 Nachdem der Werbebeitrag zumindest in seiner ursprünglichen Form doch ausgestrahlt worden ist, kann auf weitere Anordnungen verzichtet werden. Sollte der beschwerdeführende Verein an der Ausstrahlung des überarbeiteten Spots festhalten wollen, obwohl seine Kampagne abgeschlossen ist, hätte er sich mit einem entsprechenden Gesuch an die SRG/publisuisse SA zu wenden, welche ihm dies in dem Sinn gestatten müsste, dass sie (unter erneuter Abgeltung der Werbezeit) mit ihm einen entsprechenden Werbevertrag abschliesst.
|
de
|
Art. 10 CEDH; art. 16 al. 2, art. 17, 35 al. 2 et art. 93 al. 3 Cst.; art. 4-6, 94, 95 al. 3 let. b et art. 97 al. 2 let. b LRTV; obligation de la SSR de respecter les droits fondamentaux dans le domaine de la publicité; spot publicitaire "Was das Schweizer Fernsehen totschweigt" (ce que la télévision suisse passe sous silence). Le refus de la SSR ou de publisuisse SA de diffuser un message publicitaire peut être contesté par la voie de la plainte portant sur l'accès au programme ("Zugangsbeschwerde") devant l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision (AIEP); la décision de cette dernière peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public (consid. 1).
Dans le cadre de son activité de droit privé dans le domaine de la publicité, la SSR est tenue de respecter les droits fondamentaux. Elle doit en particulier (aussi) tenir compte du contenu idéal des libertés. La simple crainte qu'une publicité controversée (à caractère idéal) puisse nuire à sa réputation ne représente pas un intérêt suffisant pour qu'elle soit fondée à refuser de diffuser un spot publicitaire critique à son égard, tant que le mandant n'agit pas de manière illicite (consid. 3-5).
|
fr
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-306%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,159
|
139 I 306
|
139 I 306
Sachverhalt ab Seite 307
A. Der Verein gegen Tierfabriken Schweiz (VgT) buchte am 29. September 2011 bei der publisuisse SA, einer Tochtergesellschaft der SRG, Werbezeit für einen selbstproduzierten Spot. Dieser bestand aus einer während sieben Sekunden eingeblendeten Seite, auf der das Logo des Vereins mit dem Hinweis auf dessen Internetseite und der Ergänzung "was andere Medien totschweigen" zu sehen war. Parallel dazu kommentierte eine "Off-Stimme": "www.vgt.ch - was andere Medien totschweigen".
Am 15. November 2011 stellte der VgT der publisuisse SA eine überarbeitete Fassung seines Werbespots zu. Darin ersetzte er die Ergänzung "was andere Medien totschweigen" in Bild und Ton durch die Formulierung "was das Schweizer Fernsehen totschweigt".
Nach Koordination mit der SRG und Rücksprache mit dem VgT strahlte die publisuisse SA im Zeitraum vom 23. bis zum 31. Dezember 2011 den ersten Werbespot achtzehn Mal aus; die zweite Version erachtete sie als geschäfts- und imageschädigend im Sinne ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen.
B. Gegen die Nichtausstrahlung des überarbeiteten Spots anstelle des ursprünglichen gelangte der VgT an die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI), da "erneut" ein Werbespot von ihm "zensiert" worden sei. Diese wies seine Zugangsbeschwerde am 22. Juni 2012 ab. Die Verweigerung der Ausstrahlung des zweiten Spots sei nicht rechtswidrig erfolgt. Die damit verbundene Einschränkung der Meinungsäusserungsfreiheit sei verhältnismässig gewesen, da sie ausschliesslich der Wahrung des guten Rufs des Schweizer Fernsehens gedient habe und keine Anzeichen für eine Diskriminierung bestünden. (...)
Das Bundesgericht heisst die vom VgT hiergegen eingereichte Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut, hebt den Entscheid der UBI auf und stellt fest, dass die Verweigerung der Ausstrahlung des Werbespots in der zweiten Fassung die verfassungsmässigen Rechte des VgT verletzt hat.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Entscheide der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen über den Inhalt redaktioneller Sendungen sowie über den Zugang zum Programm ("Recht auf Antenne") können mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 86 Abs. 1 lit. c BGG). Der Verein gegen Tierfabriken Schweiz, dessen Zugangsbeschwerde die UBI abgewiesen hat, ist hierzu legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG). Auch die verweigerte Ausstrahlung einer Werbebotschaft kann mit der rundfunkrechtlichen Zugangsbeschwerde beanstandet werden (BGE 136 I 167 E. 3.3.2; zu deren Einführung: BBl 2003 1741 mit ausdrücklichem Hinweis auf das Urteil des EGMR VgT gegen Schweiz vom 28. Juni 2001 [Nr. 24699/94], Recueil CourEDH 2001-VI S. 271 § 44 ff.; ANDREAS KLEY, Beschwerde wegen verweigertem Programmzugang: Trojanisches Pferd oder Ei des Kolumbus?, Medialex 2008 S. 15 ff., dort 29). Soweit die SRG geltend macht, der Beschwerdeführer habe der Ausstrahlung des Spots in seiner ursprünglichen Fassung zugestimmt, weshalb überhaupt keine Zugangsverweigerung vorliege, übersieht sie, dass er dies nur unter Protest getan hat und um seine schweizweite multimediale Medienkampagne nicht zu gefährden. Die aufgeworfene Frage des Zugangs zum Werbefernsehen kann deshalb im vorliegenden Verfahren überprüft werden, auch wenn die ursprüngliche Fassung des Spots ausgestrahlt worden ist.
1.2 Die Rechtsschriften an das Bundesgericht haben die Begehren und deren Begründung zu enthalten, wobei in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG). Die Begründung muss sachbezogen sein, d.h. in gezielter Form auf die für dessen Ergebnis massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz eingehen (vgl. BGE 134 II 244 E. 2.1-2.3). Soweit der Beschwerdeführer lediglich seine bereits vor der UBI vorgebrachten Ausführungen wiederholt und mit zahlreichen Fotos und Zitaten aus früheren Eingaben oder von seiner Website zu belegen versucht, was die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft alles übergangen bzw. verschwiegen haben soll, ohne gleichzeitig aufzuzeigen, inwiefern die Erwägungen der UBI zum Verfahrensgegenstand Bundesrecht verletzen, ist seine Beschwerde - weil nicht sachbezogen - ungenügend begründet. Es ist auf die entsprechenden Darlegungen nicht weiter einzugehen.
2.
2.1 Als Ausfluss der Medien-, Programm- und Informationsfreiheit besteht - auch nach der Praxis der Strassburger Organe (vgl. den Unzulässigkeitsentscheid der EKMR Association mondiale pour l'Ecole Instrument de Paix gegen Schweiz vom 24. Februar 1995, in: VPB 59/1995 Nr. 144 S. 1044 ff.; BGE 123 II 402 E. 5 mit Hinweisen) - grundsätzlich kein "Recht auf Antenne", d.h. kein Anspruch darauf, dass ein Veranstalter eine bestimmte Information oder Auffassung eines Dritten gegen seinen Willen bzw. gegen sein redaktionelles Konzept ausstrahlen muss (BGE 136 I 167 E. 3.3.1 mit zahlreichen Hinweisen; vgl. auch BARRELET/WERLY, Droit de la communication, 2. Aufl. 2011, N. 271). Die SRG verfügt zwar nach wie vor über eine Sonderstellung in der schweizerischen Rundfunklandschaft, kann jedoch nicht (mehr) als "Monopolmedium" gelten (vgl. AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, 2. Aufl. 2006, N. 592; MARTIN DUMERMUTH, Die Revision des Radio- und Fernsehgesetzes und das duale System, ZSR 125/2006 I S. 229 ff., dort 239 ff.). Die neuen Technologieformen (Internet, Digitalfernsehen usw.) erlauben dem Publikum, sich aus den unterschiedlichsten Quellen zu informieren; gleichzeitig gestatten sie es dem Einzelnen, sich im Rahmen einer Vielzahl von Medien über die private Kommunikation hinaus Aufmerksamkeit in der Öffentlichkeit zu verschaffen.
2.2 Die Verweigerung des Zugangs Dritter zu redaktionellen Gefässen kann unter dem Blickwinkel der Verfassung oder der EMRK nur ausnahmsweise als rechtswidrig im Sinne von Art. 97 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen (RTVG; SR 784.40) qualifiziert werden (BGE 136 I 167 E. 3.3.2 S. 174). Ein Rechtsanspruch auf Zugang zum redaktionellen Teil des Programms ergibt sich ausnahmsweise allenfalls dann, wenn ein Veranstalter gewissen Parteien, Personen und Gruppierungen direkt oder indirekt Zugang zum Programm gewährt, vergleichbaren Parteien, Personen oder Gruppierungen einen solchen jedoch ohne sachlichen Grund verwehrt und sie damit rechtsungleich behandelt bzw. diskriminiert (vgl. BARRELET/WERLY, a.a.O., N. 743; JENS MEYER-LADEWIG, EMRK, 3. Aufl. 2011, N. 38 zu Art. 10 EMRK). Die Zugangsbeschwerde will ausschliesslich Grundrechtsfragen klären; sie dient zur Kontrolle einer diskriminierungsfreien (Art. 10 i.V.m. Art. 14 EMRK und Art. 8 Abs. 1 und 2 BV) Zuteilung von redaktionell verantworteter Sendezeit.
3.
3.1 Vorliegend steht nicht der Zugang zu einem redaktionellen Sendegefäss zur Diskussion, wo in erster Linie den grundrechtsbezogenen Interessen und der Programmautonomie der SRG Rechnung getragen werden muss (vgl. hierzu das Urteil 2C_408/2011 vom 24. Februar 2012). Umstritten ist vielmehr die Frage, ob die publisuisse SA bzw. deren Muttergesellschaft SRG den abgeänderten Werbespot mit dem neuen Hinweis "was das Schweizer Fernsehen totschweigt", statt "was andere Medien totschweigen" gestützt auf verfassungs- oder konventionsrechtliche Vorgaben hätte ausstrahlen müssen und ob dem Beschwerdeführer in diesem Sinn rechtswidrig der Zugang zum Werbeteil des Programms verweigert wurde.
3.2
3.2.1 Bei der Akquisition und Ausstrahlung der Werbung wird die SRG nicht unmittelbar im Rahmen ihres Programmauftrags tätig (vgl. BGE 123 II 402 E. 3). Sie kann ihre Programme unter Einhaltung der öffentlichrechtlichen Vorgaben mittels Werbung finanzieren, ist hierzu jedoch nicht verpflichtet. Macht sie von der Werbung als Finanzierungsinstrument Gebrauch, muss sie sich an die entsprechenden, im öffentlichen Interesse erlassenen Beschränkungen bezüglich der Abgrenzung zum Programm (Art. 9 RTVG), der Werbedauer (Art. 11 RTVG) und der Werbeverbote (Art. 10 RTVG) halten (vgl. BGE 126 II 7 ff. und 21 ff.). Allfällige Verletzungen der betreffenden Regeln können verwaltungsrechtliche Sanktionen nach sich ziehen (vgl. Art. 89 ff. RTVG). Die SRG hat zudem - wie alle anderen Veranstalter - sicherzustellen, dass das Werbeprogramm kein nationales oder internationales Recht verletzt. Es ist deshalb sachgerecht, wenn sie der publisuisse SA gegenüber darauf achtet, dass diese den öffentlichrechtlichen Sendebeschränkungen Rechnung trägt und nötigenfalls mit den Kunden nach einer Lösung sucht bzw. gewisse Werbungen zurückweist. Die entsprechenden Beschränkungen beruhen auf hinreichenden gesetzlichen Grundlagen, dienen dem öffentlichen Interesse des Service public und erweisen sich in der Regel auch als verhältnismässig.
3.2.2 Obwohl der Werbevertrag an sich den privatrechtlichen Regeln unterliegt (BGE 123 II 402 E. 3), hat die SRG/publisuisse SA in diesem Bereich jedoch auch angemessen den Vorgaben von Art. 35 Abs. 2 BV Rechnung zu tragen. Danach ist an die Grundrechte gebunden und hat zu deren Verwirklichung beizutragen, wer staatliche Aufgaben wahrnimmt. Dies ist bei der SRG im Rahmen ihres programmrechtlichen Auftrags im an sich von ihr privatrechtlich bewirtschafteten Werbebereich der Fall, da dieser als Nebenaktivität zur Finanzierung ihrer Programme dient (vgl. BGE 138 I 274 ff. [Aushängen von Plakaten im Bahnhof]). Sie ist als privilegierte Konzessionärin des Bundes (vgl. Art. 23 ff. RTVG) im Werbebereich nicht gleich frei wie Private (vgl. BGE 123 II 402 E. 3c/bb S. 411 unter Hinweis auf die bundesrätlichen Weisungen vom 15. Februar 1984 [BBl 1984 I 364 ff.]; Urteil des EGMR VgT gegen Schweiz vom 28. Juni 2001 [Nr. 24699/94] § 44 ff.). Im redaktionellen Teil des Programms kann die SRG sich unbeschränkt auf ihre Programmautonomie berufen (vgl. Art. 6 RTVG). Macht sie von der Möglichkeit, ihr Programm durch Werbung zu finanzieren, Gebrauch, kann sie sich bei der Auswahl der zugelassenen Werbesendungen indessen nicht in gleicher Weise auf ihre Programmautonomie berufen, da sie in diesem Bereich grundrechtsgebunden handeln muss, auch wenn der konkret abgeschlossene Werbevertrag zivilrechtlicher Natur ist. Im Vergleich zum Zugang zum redaktionellen Programm besteht beim Werbefernsehen eine geringere Autonomie der SRG, da und soweit dem Zuschauer gegenüber klar ist, dass es sich bei der entsprechenden Botschaft um die Auffassung eines Dritten im Rahmen eines (ideellen) Werbebeitrags handelt.
3.2.3 Wer staatliche Aufgaben wahrnimmt und diese gegebenenfalls mit Nebenaktivitäten finanziert, ist nicht nur an das Willkürverbot und den Grundsatz der Rechtsgleichheit gebunden, sondern muss generell auch dem besonderen ideellen Gehalt der Freiheitsrechte Rechnung tragen (BGE 138 I 274 E. 2.2.2 S. 283 mit Hinweisen). Er hat die widerstreitenden Interessen nach objektiven Gesichtspunkten gegeneinander abzuwägen und legitime Bedürfnisse, Appelle an die Öffentlichkeit richten zu können, angemessen zu berücksichtigen. Ob die Meinungsäusserung dem grundrechtsverpflichteten, mit öffentlichen Aufgaben betrauten Privaten mehr oder weniger wertvoll oder wichtig erscheint, ist für den Entscheid über die Zulassung nicht massgebend (BGE 138 I 274 E. 2.2.2 S. 283; BGE 132 I 256 E. 3 S. 259; BGE 124 I 267 E. 3b S. 269). Wer staatliche Aufgaben wahrnimmt, ist bei privatrechtlichen Nebennutzungen zu einer neutralen, sachlichen Haltung verpflichtet und muss in diesem Rahmen auch eine gewisse Kritik gegen sich selber zulassen (vgl. BGE 138 I 274 E. 2.2.2 S. 283).
3.2.4 Der beschwerdeführende Verein wollte mit der umstrittenen (bezahlten) Werbung unter Hinweis auf seine Homepage bzw. die dortige Dokumentation über seine Anliegen informieren und der Öffentlichkeit gegenüber auf die (seiner Ansicht nach) einseitige bzw. ungenügende Berichterstattung über seine Aktionen in den Medien aufmerksam machen. Sein Werbespot fällt in den Schutzbereich der Meinungsäusserungsfreiheit (Art. 16 Abs. 2 BV). Danach hat jede Person das Recht, ihre Meinung frei zu bilden, sie ungehindert zu äussern und entsprechend zu verbreiten (BGE 138 I 274 E. 2.2.1 S. 281; BGE 132 I 256 E. 3 S. 258; BGE 127 I 164 E. 3a-c S. 167 ff.). Einschränkungen sind jedoch im Rahmen von Art. 36 BV zulässig. Zwar besteht kein Anspruch auf beliebig viel Werbung, weil sonst keine redaktionellen Inhalte mehr möglich wären. Eine kapazitätsbezogene Begrenzung und damit eine Auswahl ist naturgemäss nötig und zulässig. Diese muss indessen - wie bei der Werbung auf dem öffentlichen Boden - grundrechtskonform erfolgen. Für die Zulassung zur Werbung gelten verfassungsrechtlich vorrangig die Rechtsgleichheit sowie die Wirtschafts- und die Meinungsfreiheit der Personen, die ihr Anliegen (gegen Bezahlung) verbreiten wollen, falls sie ihrerseits dabei nicht widerrechtlich handeln.
4.
4.1 Die SRG konnte die Ausstrahlung des abgeänderten Spots somit nur verweigern bzw. in die Meinungsfreiheit des Beschwerdeführers eingreifen, soweit eine gesetzliche Grundlage hierfür bestand, ihr Handeln im öffentlichen Interesse lag und die Massnahme als verhältnismässig gelten konnte. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der publisuisse SA genügten mit Blick auf die Grundrechtsbindung der SRG hierzu nicht, auch wenn sie ausdrücklich vorsehen, dass geschäfts- oder imageschädigende Werbungen zurückgewiesen werden können. Dabei handelt es sich nicht um eine gesetzliche Grundlage im Sinne von Art. 36 BV (vgl. BGE 138 I 273 E. 3 [zum Benützungsreglement der SBB]). Es ist nicht ersichtlich und wird von der Beschwerdegegnerin nicht dargetan, aufgrund welcher anderen gesetzlichen Grundlage oder zum Schutz welches anderen überwiegenden Interesses sich die Nichtausstrahlung des mit dem Zusatz ergänzten Spots "was die SRG verschweigt" gerechtfertigt hätte.
4.2 Ein entsprechender Eingriff in die Meinungsäusserungsfreiheit wäre zulässig gewesen, wenn die Werbung die Menschenwürde missachtet, diskriminierend erscheint, zu Rassenhass beiträgt, die öffentliche Sittlichkeit gefährdet oder Gewalt verherrlicht oder verharmlost (vgl. Art. 2 lit. a i.V.m. lit. k und Art. 4 RTVG). Zudem gelten Werbungen als unzulässig, welche den Vorgaben von Art. 9 ff. RTVG nicht genügen, insbesondere solche, welche religiöse oder politische Überzeugungen herabmindern, irreführend oder unlauter sind oder zu einem Verhalten anregen, welches die Gesundheit, die Umwelt oder die persönliche Sicherheit gefährden (vgl. Art. 10 Abs. 4 RTVG). Der umstrittene Spot als solcher fällt unter keine dieser Kategorien. Dass und vor allem inwiefern er nicht nur kritisch, sondern geradezu persönlichkeitsverletzend (Art. 28 ZGB) oder unlauter (Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG [SR 241]; vgl. hierzu BGE 124 III 72 E. 2b/aa S. 76; Urteil 4C.171/2006 vom 16. Mai 2007 E. 6.1 mit weiteren Hinweisen) gewesen wäre, legt die Beschwerdegegnerin nicht dar. Der Spot bildete Teil einer multimedialen Kampagne, in deren Rahmen der VgT für seine Homepage und die dort von ihm zugänglich gemachten Recherchen warb, die in den anderen Medien und insbesondere in den Programmen der SRG im Hinblick auf die Programmfreiheit der SRG unbeachtet geblieben sind. Zwischen dem letztlich ausgestrahlten Spot und dem vom Beschwerdeführer gewünschten bestand nur insofern ein Unterschied, als - statt auf die Medien allgemein - direkt darauf hingewiesen wurde, dass die SRG gewisse Sachen "totschweige", wovon man sich auf der beworbenen Homepage ein eigenes Bild machen könne.
4.3 Die blosse Befürchtung, die umstrittene Werbung könnte dem Ruf der SRG potenziell abträglich sein, stellt kein hinreichendes Interesse dar, die Ausstrahlung in der gewünschten Form zu verweigern (BGE 138 I 274 E. 3.5.1). Die SRG macht nicht geltend, dass die Homepage des Beschwerdeführers als solche widerrechtliche Inhalte aufwiese. Wäre dies der Grund für die Verweigerung gewesen, hätte sie den Spot auch nicht in der von ihr als zulässig eingeschätzten Art ausstrahlen dürfen. Für deren Inhalt ist die SRG grundsätzlich nicht verantwortlich; sie ist nicht gehalten, beworbene Produkte oder damit verbundene Aussagen auf ihre rechtliche Zulässigkeit hin zu prüfen. Hierfür stehen die entsprechenden straf- und zivilrechtlichen Verfahren offen (vgl. etwa das Urteil 5A_888/2011 vom 20. Juni 2012 E. 6 und 7). Die Meinungsäusserungsfreiheit dient (auch) dazu, Kritik an staatlichen Behörden bzw. Dritten, welche entsprechende Aufgaben wahrnehmen, äussern zu können, selbst wenn für Private keine unmittelbare Pflicht besteht, ausserhalb der gesetzlich vorgesehenen Verfahren (indirekte Drittwirkung) zur Grundrechtsverwirklichung im Staat beizutragen.
5.
5.1 Hat die SRG den Spot des Beschwerdeführers zugelassen, da offenbar hinreichende Werbekapazitäten bestanden, rechtfertigte sich die Weigerung, die Werbung in der gewünschten Form auszustrahlen, um unliebsame Kritik an der eigenen Programmgestaltung zu vermeiden, weder im öffentlichen noch im privaten Interesse. Die damit verbundene implizite Beschränkung der Meinungsäusserungsfreiheit war nicht erforderlich. Mangels einer gesetzlichen Grundlage bzw. eines überwiegenden öffentlichen Interesses und der gebotenen Verhältnismässigkeit wären die SRG und die publisuisse SA im Rahmen von Art. 35 Abs. 2 BV vielmehr gehalten gewesen, den Spot in der vom Beschwerdeführer gewünschten Fassung anzunehmen. Der angefochtene Entscheid der UBI vom 22. Juni 2012 ist deshalb aufzuheben, und es ist festzustellen, dass die Zugangsverweigerung zum Werbefernsehen für den Spot vom 15. November 2011 verfassungsmässige Rechte des Beschwerdeführers verletzt hat.
5.2 Nachdem der Werbebeitrag zumindest in seiner ursprünglichen Form doch ausgestrahlt worden ist, kann auf weitere Anordnungen verzichtet werden. Sollte der beschwerdeführende Verein an der Ausstrahlung des überarbeiteten Spots festhalten wollen, obwohl seine Kampagne abgeschlossen ist, hätte er sich mit einem entsprechenden Gesuch an die SRG/publisuisse SA zu wenden, welche ihm dies in dem Sinn gestatten müsste, dass sie (unter erneuter Abgeltung der Werbezeit) mit ihm einen entsprechenden Werbevertrag abschliesst.
|
de
|
Art. 10 CEDU; art. 16 cpv. 2, art. 17, 35 cpv. 2 e art. 93 cpv. 3 Cost.; art. 4-6, 94, 95 cpv. 3 lett. b e art. 97 cpv. 2 lett. b LRTV; obbligo della SSR di rispettare i diritti fondamentali in ambito pubblicitario; spot pubblicitario "Was das Schweizer Fernsehen totschweigt" (ciò che la televisione svizzera passa sotto silenzio). Il rifiuto della SSR rispettivamente di publisuisse SA di diffondere un messaggio pubblicitario può essere contestato con un ricorso relativo all'accesso ("Zugangsbeschwerde") davanti all'Autorità indipendente di ricorso in materia radiotelevisiva (AIRR); la decisione di quest'ultima può essere oggetto di un ricorso in materia di diritto pubblico (consid. 1).
Nel quadro dell'attività di diritto privato svolta in ambito pubblicitario, la SSR è tenuta a rispettare i diritti fondamentali. Essa deve tenere in particolare (anche) conto del contenuto ideale delle libertà individuali. Sempre che il mandante non agisca in maniera illecita, il semplice timore che una pubblicità controversa (di carattere ideale) potrebbe nuocere alla sua reputazione non costituisce un interesse sufficiente a permetterle di rifiutare di diffondere uno spot pubblicitario che è critico nei suoi confronti (consid. 3-5).
|
it
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-306%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,160
|
139 I 31
|
139 I 31
Sachverhalt ab Seite 32
A. X. (geb. 1987) stammt aus Mazedonien. Er reiste im Dezember 1991 im Rahmen eines Familiennachzugs in die Schweiz ein, wo er in der Folge über eine Niederlassungsbewilligung verfügte. Nach einer jugendrechtlichen Strafe wegen Sachbeschädigung im Jahre 2002 wurde er mit Urteil (...) vom 18. Juni 2010 der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und der mehrfachen Gehilfenschaft zum Betäubungsmittelhandel schuldig gesprochen und zu einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 24 Monaten verurteilt. X. hat Heroin im Umfang von mehreren Kilos gelagert, befördert und vermittelt.
B. Das Migrationsamt des Kantons Thurgau widerrief am 30. März 2011 die Niederlassungsbewilligung von X. und wies ihn aus der Schweiz weg. Die hiergegen ergriffenen kantonalen Rechtsmittel blieben ohne Erfolg. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und die subsidiäre Verfassungsbeschwerde von X. ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Niederlassungsbewilligung kann widerrufen werden, wenn der Ausländer zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe, d.h. zu einer solchen von mehr als einem Jahr, verurteilt worden ist, wobei mehrere unterjährige Strafen bei der Berechnung nicht kumuliert werden dürfen (Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 62 lit. b AuG [SR 142.20]; BGE BGE 135 II 377 E. 4.2 S. 381; BGE 137 II 297 E. 2). Keine Rolle spielt, ob die Sanktion bedingt, teilbedingt oder unbedingt ausgesprochen wurde (Urteil 2C_515/2009 vom 27. Januar 2010 E. 2.1). Ein Widerruf ist auch möglich, wenn der Ausländer in schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen oder diese gefährdet hat (Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG). Die Praxis geht hiervon aus, wenn er durch sein Handeln besonders hochwertige Rechtsgüter verletzt oder in Gefahr gebracht hat, sich von strafrechtlichen Massnahmen nicht beeindrucken lässt und sich im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zeigt, dass er auch künftig weder gewillt noch fähig erscheint, sich an die Rechtsordnung zu halten (BGE 137 II 297 E. 3 S. 302 ff.; Urteile 2C_562/2011 vom 21. November 2011 E. 3.2 und 2C_310/2011 vom 17. November 2011 E. 5). Die genannten Widerrufsgründe gelten auch, falls der Ausländer sich seit mehr als 15 Jahren ununterbrochen und ordnungsgemäss im Land aufgehalten hat (Art. 63 Abs. 2 AuG).
2.2 Mit der Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten (bedingt) ist der Widerrufsgrund von Art. 62 lit. b (i.V.m. Art. 63 Abs. 1 lit. a) AuG gegeben, was der Beschwerdeführer nicht bestreitet. Die Vorinstanz hat zudem angenommen, dass ein schwerwiegender Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung vorliegt; der Beschwerdeführer wendet sich auch nicht hiergegen.
2.3
2.3.1 Nach Art. 63 AuG kann die Niederlassungsbewilligung widerrufen werden. Die Massnahme muss - wie jedes staatliche Handeln - verhältnismässig sein (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV; Art. 96 AuG). Zur Beurteilung der Frage, ob dies der Fall ist, sind namentlich die Schwere des Delikts und des Verschuldens des Betroffenen, der seit der Tat vergangene Zeitraum, das Verhalten des Ausländers während diesem, der Grad seiner Integration bzw. die Dauer der bisherigen Anwesenheit sowie die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (BGE 135 II 377 E. 4.3). Die Niederlassungsbewilligung eines Ausländers, der sich schon seit langer Zeit hier aufhält, soll zwar nur mit besonderer Zurückhaltung widerrufen werden, doch ist dies bei wiederholter bzw. schwerer Straffälligkeit selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn er hier geboren ist und sein ganzes bisheriges Leben im Land verbracht hat (vgl. das Urteil 2C_562/2011 vom 21. November 2011 E. 3.3 [Widerruf der Niederlassungsbewilligung eines hier geborenen 43-jährigen Türken] und das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR] Trabelsi gegen Deutschland vom 13. Oktober 2011 [Nr. 41548/06] §§ 53 ff., bezüglich der Ausweisung eines in Deutschland geborenen, wiederholt straffällig gewordenen Tunesiers). Bei schweren Straftaten, Rückfall und wiederholter Delinquenz besteht - überwiegende private oder familiäre Bindungen vorbehalten - auch in diesen Fällen ein öffentliches Interesse daran, zur Aufrechterhaltung der Ordnung bzw. Verhütung von (weiteren) Straftaten die Anwesenheit des Ausländers zu beenden (vgl. das Urteil 2C_903/2010 vom 6. Juni 2011 E. 3.1, nicht publ. in BGE 137 II 233; BGE 130 II 176 E. 4.4.2 S. 190 [vier Jahre Zuchthaus; Raub, Brandstiftung, Betrug usw.]; BGE 122 II 433 FE. 3 [Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt bzw. dreieinhalb Jahre Zuchthaus; Mord, qualifizierter Raub, Vergewaltigung]).
2.3.2 Bei schweren Straftaten, wozu auch Drogendelikte aus rein finanziellen Motiven gehören können, muss zum Schutz der Öffentlichkeit ausländerrechtlich selbst ein geringes Restrisiko weiterer Beeinträchtigungen der dadurch gefährdeten Rechtsgüter (Gesundheit; Leib und Leben usw.) nicht in Kauf genommen werden (BGE 130 II 176 E. 4.2-4.4 S. 185 ff. mit Hinweisen). Das Bundesgericht stuft - in Übereinstimmung mit der in Europa vorherrschenden Auffassung (vgl. die EGMR-Urteile Dalia gegen Frankreich vom 19. Februar 1998 , Recueil CourEDH 1998-I S. 92 § 54 und Koffi gegen Schweiz vom 15. November 2012 [Nr. 38005/07] § 65) - diesbezüglich das öffentliche Interesse an der Wegweisung bzw. an der Fernhaltung eines entsprechenden Täters hoch ein (BGE 129 II 215 E. 6 und 7; BGE 125 II 521 E. 4a/aa S. 527). Der Drogenhandel ist eine der in Art. 121 Abs. 3 BV (Fassung vom 28. November 2010) genannten Anlasstaten, die nach dem Verfassungsgeber dazu führen soll, dass der entsprechende Täter aus der Schweiz ausgewiesen und mit einem Einreiseverbot belegt wird. Der entsprechenden Wertung ist im Rahmen der Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK bzw. der Anwendung von Art. 96 AuG insoweit Rechnung zu tragen, als dies zu keinem Widerspruch zu übergeordnetem Recht bzw. zu Konflikten mit dem Beurteilungsspielraum führt, den der EGMR den einzelnen Konventionsstaaten bei der Umsetzung ihrer Migrations- und Ausländerpolitik im Rahmen des Rechts auf Schutz des Privat- und Familienlebens belässt. Der Grundsatz, wonach unter mehreren möglichen Auslegungen diejenige zu wählen ist, die der Verfassung am besten entspricht, ist allgemein anerkannt (statt vieler BGE 131 II 562 E. 3.5; BGE 131 III 623 E. 2.4.4 S. 630; BGE 131 IV 23 E. 3.1, BGE 131 IV 160 E. 3.3.1; BGE 130 II 65 E. 4.2 S. 71) und bezieht sich insbesondere auch auf Verfassungsbestimmungen, die - wie die Regelung in Art. 121 Abs. 3-6 BV (vgl. BGE 139 I 16) - nicht unmittelbar anwendbar sind (vgl. BGE 131 V 9 E. 3.5.1.2 S. 16).
2.3.3 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte stützt sich bei der Beurteilung der Zulässigkeit aufenthaltsbeendender Massnahmen im Rahmen von Art. 8 Ziff. 2 EMRK (Schutz des Privat- und Familienlebens) auf die gleichen Aspekte wie die bundesgerichtliche Praxis, nämlich: (1) Die Art und Schwere der vom Betroffenen begangenen Straftaten, wobei besonders ins Gewicht fällt, ob er diese als Jugendlicher oder als Erwachsener begangen und es sich dabei um Gewaltdelikte gehandelt hat oder nicht; (2) die Dauer des Aufenthalts im Land; (3) die seit der Tatbegehung verstrichene Zeit und das Verhalten des Betroffenen während dieser; (4) die sozialen, kulturellen und familiären Bindungen zum Aufenthaltsstaat und zum Herkunftsland; (5) sein gesundheitlicher Zustand sowie (6) die mit der aufenthaltsbeendenden Massnahme verbundene Dauer der Fernhaltung (vgl. etwa die EGMR-Urteile Emre gegen die Schweiz vom 22. Mai 2008 [Nr. 42034/04] § 64 ff. [Verurteilung zu insgesamt 18 ½ Monaten Freiheitsentzug wegen Drohung, Körperverletzung,Tätlichkeiten, Diebstahls usw. - Verletzung von Art. 8 EMRK] undUrteil Boultif gegen die Schweiz vom 2. August 2001 [Nr. 54273/00]§ 46 ff. [Verurteilung wegen Raubes zu einer Zuchthausstrafe von zwei Jahren - Verletzung von Art. 8 EMRK]). Nach der Praxis desEGMR überwiegt bei Betäubungsmitteldelikten (ohne Konsum) regelmässig das öffentliche Interesse an der Beendigung des Aufenthalts, falls keine besonderen persönlichen oder familiären Bindungen im Aufenthaltsstaat bestehen; ist die betroffene Person ledig und kinderlos, setzt sich tendenziell das öffentliche Fernhalteinteresse durch, sofern das Strafmass drei Jahre Freiheitsstrafe erreicht oder weitere erhebliche Delikte hinzukommen (vgl. KARL-GEORG MAYER, Systemwechsel im Ausweisungsrecht - der Schutz "faktischer Inländer" mit und ohne familiäre Bindungen nach dem Grundgesetz und der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], Verwaltungs-Archiv101/2010 S. 482 ff., dort 537). Im Urteil Balogun gegen Vereinigtes Königreich vom 10. April 2012 (Nr. 60286/09) verneinte der EGMR eine Verletzung von Art. 8 EMRK bei der Ausweisung eines mit drei Jahren eingereisten Nigerianers, der wegen Drogenhandels im Erwachsenenalter zu drei Jahren Freiheitsstrafe verurteilt worden ist. In der Sache Maslov gegen Österreich vom 23. Juni 2008 (Nr. 1638/03) erkannte die Grosse Kammer auf eine Verletzung von Art. 8 EMRK in einem Fall, in dem es um die Aufenthaltsbeendigung eines als Kind eingereisten, wegen verschiedener Delikte (gewerbsmässigen Bandendiebstahls, Bandenbildung, Erpressung, Köperverletzung usw.) zu 18 und 15 Monaten Freiheitsstrafe verurteilten drogenabhängigen Bulgaren ging (vgl. dort §§ 77 ff.). Hinsichtlich des Strafrahmens von drei Jahren ist zu berücksichtigen, dass Drogendelikte nicht überall in gleicher Art verfolgt und bestraft werden, weshalb die entsprechende Grenze nur als Richtwert dienen kann; ausschlaggebend sind immer die Umstände des Einzelfalls.
3.
3.1 Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau hat den genannten Aspekten angemessen Rechnung getragen und die widerstreitenden Interessen korrekt gegeneinander abgewogen; sein Entscheid verletzt weder Bundes(verfassungs)- noch Konventionsrecht: Der Beschwerdeführer wurde wegen Vermittelns, Beförderns und Lagerns einer erheblichen Menge Heroin zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten bedingt verurteilt; er hat im Drogenmilieu verschiedene Gehilfenhandlungen im Zusammenhang mit insgesamt rund 4 Kilogramm Heroin erbracht und damit die Gesundheit einer Vielzahl von Menschen gefährdet. Zwar trat er nicht als Haupttäter auf, doch unterstützte er diesen aktiv über rund zwei Monate hinweg; erst die Verhaftung setzte seiner Delinquenz ein Ende. Der Beschwerdeführer befand sich in keiner finanziellen oder persönlichen Notlage; auch war er nicht selber abhängig. Weder die Beziehungen zu seiner hier aufenthaltsberechtigten Familie (Eltern, Geschwister) noch die von ihm heute hervorgehobene Integration in der Schweiz vermochten ihn davon abzuhalten, sich in entscheidender Weise am Drogenhandel zu beteiligen. Obwohl er zurzeit der Tat erst knapp 20 Jahre alt war, kann nicht gesagt werden, dass es sich dabei um Jugendkriminalität gehandelt hätte. Die zur Diskussion stehenden Tatbeiträge gehen klarerweise hierüber hinaus, auch wenn der Beschwerdeführer unüberlegt und in erster Linie unter dem Druck der Gruppe gehandelt haben will. Die Tatsache, dass er aus reiner Gefälligkeit tätig geworden ist, weist auf eine gewisse Beeinflussbarkeit hin, welche weitere Straftaten nicht ausschliesst.
3.2 Im Vergleich zu dem im Verfahren in BGE 139 I 16 beurteilten Fall eines Tatkomplizen ist der Beschwerdeführer schwerer straffällig geworden. Wurde jener wegen der Beteiligung bezüglich eines Kilogramms Heroin zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten (bedingt) verurteilt, ist gegen ihn eine Strafe von 24 Monaten (bedingt) ergangen. Seine kriminelle Energie war grösser als jene seines Komplizen. Dieser hat sich in der Schweiz gesamthaft zudem besser eingelebt: Er ist zuvor nie - auch nicht jugendrechtlich - straffällig geworden; überdies hat er eine Anlehre abgeschlossen und ist er auf dem Arbeitsmarkt integriert. Der Beschwerdeführer verfügt seinerseits über keine abgeschlossene Berufsausbildung und war von April 2009 bis Oktober 2010 arbeitslos. Zwar ist er heute verlobt, doch lebt das Paar erst seit September 2011 zusammen. Seine Verlobte, welche am 31. Juli 2009 eingebürgert wurde, hält sich seit zehn Jahren in der Schweiz auf, stammt jedoch ursprünglich ebenfalls aus Mazedonien; sie kennt die dortigen Verhältnisse und Gebräuche. Es ist ihr somit zumutbar, den Beschwerdeführer gegebenenfalls auch in ihre frühere Heimat zu begleiten. Dies gilt umso mehr, als sie mit Blick auf die Schwere der Straffälligkeit ihres Verlobten nicht ohne Weiteres davon ausgehen durfte, ihre Beziehung künftig in der Schweiz leben zu können. Der Beschwerdeführer weist daraufhin, dass er in Mazedonien kaum mehr über Familienangehörige verfügt; er vermag damit indessen nicht darzutun, dass er keinerlei Beziehungen mehr zu seiner Heimat unterhielte, zumal er seine Straftaten mit Landsleuten begangen hat und er Albanisch spricht, womit er in seiner Heimat zumindest in einer Minderheitensprache wird kommunizieren können. Die Beziehungen zu seinen Familienangehörigen kann er von dort aus besuchsweise bzw. über die neuen Kommunikationsmittel aufrechterhalten. Dass der Beschwerdeführer sich seit seiner Verhaftung bzw. Verurteilung nichts mehr hat zuschulden kommen lassen, spricht nicht zwingend gegen eine Rückfallgefahr, befand er sich doch in der strafrechtlichen Probezeit; zudem war das aufenthaltsrechtliche Widerrufsverfahren noch hängig. Wenn ausländischen Staatsangehörigen bei Straffälligkeit schliesslich fremdenrechtlich andere Konsequenzen drohen als Schweizer Bürgern, liegt dies in der Natur der Sache; es besteht mit der Staatsbürgerschaft diesbezüglich ein sachlicher Grund für die behauptete Ungleichbehandlung.
|
de
|
Art. 8 EMRK; Art. 121 Abs. 3 BV (Fassung vom 28. November 2010); Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 62 lit. b sowie Art. 96 AuG; Widerruf einer Niederlassungsbewilligung bei qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz ("Drogenhandel"). Zusammenfassung der Rechtsprechung zum Widerruf einer Niederlassungsbewilligung bei Straffälligkeit und langjährigem Aufenthalt in der Schweiz; Tragweite von Art. 121 Abs. 3 BV (E. 2). Interessenabwägung im konkreten Fall (E. 3).
|
de
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-31%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,161
|
139 I 31
|
139 I 31
Sachverhalt ab Seite 32
A. X. (geb. 1987) stammt aus Mazedonien. Er reiste im Dezember 1991 im Rahmen eines Familiennachzugs in die Schweiz ein, wo er in der Folge über eine Niederlassungsbewilligung verfügte. Nach einer jugendrechtlichen Strafe wegen Sachbeschädigung im Jahre 2002 wurde er mit Urteil (...) vom 18. Juni 2010 der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und der mehrfachen Gehilfenschaft zum Betäubungsmittelhandel schuldig gesprochen und zu einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 24 Monaten verurteilt. X. hat Heroin im Umfang von mehreren Kilos gelagert, befördert und vermittelt.
B. Das Migrationsamt des Kantons Thurgau widerrief am 30. März 2011 die Niederlassungsbewilligung von X. und wies ihn aus der Schweiz weg. Die hiergegen ergriffenen kantonalen Rechtsmittel blieben ohne Erfolg. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und die subsidiäre Verfassungsbeschwerde von X. ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Niederlassungsbewilligung kann widerrufen werden, wenn der Ausländer zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe, d.h. zu einer solchen von mehr als einem Jahr, verurteilt worden ist, wobei mehrere unterjährige Strafen bei der Berechnung nicht kumuliert werden dürfen (Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 62 lit. b AuG [SR 142.20]; BGE BGE 135 II 377 E. 4.2 S. 381; BGE 137 II 297 E. 2). Keine Rolle spielt, ob die Sanktion bedingt, teilbedingt oder unbedingt ausgesprochen wurde (Urteil 2C_515/2009 vom 27. Januar 2010 E. 2.1). Ein Widerruf ist auch möglich, wenn der Ausländer in schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen oder diese gefährdet hat (Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG). Die Praxis geht hiervon aus, wenn er durch sein Handeln besonders hochwertige Rechtsgüter verletzt oder in Gefahr gebracht hat, sich von strafrechtlichen Massnahmen nicht beeindrucken lässt und sich im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zeigt, dass er auch künftig weder gewillt noch fähig erscheint, sich an die Rechtsordnung zu halten (BGE 137 II 297 E. 3 S. 302 ff.; Urteile 2C_562/2011 vom 21. November 2011 E. 3.2 und 2C_310/2011 vom 17. November 2011 E. 5). Die genannten Widerrufsgründe gelten auch, falls der Ausländer sich seit mehr als 15 Jahren ununterbrochen und ordnungsgemäss im Land aufgehalten hat (Art. 63 Abs. 2 AuG).
2.2 Mit der Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten (bedingt) ist der Widerrufsgrund von Art. 62 lit. b (i.V.m. Art. 63 Abs. 1 lit. a) AuG gegeben, was der Beschwerdeführer nicht bestreitet. Die Vorinstanz hat zudem angenommen, dass ein schwerwiegender Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung vorliegt; der Beschwerdeführer wendet sich auch nicht hiergegen.
2.3
2.3.1 Nach Art. 63 AuG kann die Niederlassungsbewilligung widerrufen werden. Die Massnahme muss - wie jedes staatliche Handeln - verhältnismässig sein (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV; Art. 96 AuG). Zur Beurteilung der Frage, ob dies der Fall ist, sind namentlich die Schwere des Delikts und des Verschuldens des Betroffenen, der seit der Tat vergangene Zeitraum, das Verhalten des Ausländers während diesem, der Grad seiner Integration bzw. die Dauer der bisherigen Anwesenheit sowie die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (BGE 135 II 377 E. 4.3). Die Niederlassungsbewilligung eines Ausländers, der sich schon seit langer Zeit hier aufhält, soll zwar nur mit besonderer Zurückhaltung widerrufen werden, doch ist dies bei wiederholter bzw. schwerer Straffälligkeit selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn er hier geboren ist und sein ganzes bisheriges Leben im Land verbracht hat (vgl. das Urteil 2C_562/2011 vom 21. November 2011 E. 3.3 [Widerruf der Niederlassungsbewilligung eines hier geborenen 43-jährigen Türken] und das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR] Trabelsi gegen Deutschland vom 13. Oktober 2011 [Nr. 41548/06] §§ 53 ff., bezüglich der Ausweisung eines in Deutschland geborenen, wiederholt straffällig gewordenen Tunesiers). Bei schweren Straftaten, Rückfall und wiederholter Delinquenz besteht - überwiegende private oder familiäre Bindungen vorbehalten - auch in diesen Fällen ein öffentliches Interesse daran, zur Aufrechterhaltung der Ordnung bzw. Verhütung von (weiteren) Straftaten die Anwesenheit des Ausländers zu beenden (vgl. das Urteil 2C_903/2010 vom 6. Juni 2011 E. 3.1, nicht publ. in BGE 137 II 233; BGE 130 II 176 E. 4.4.2 S. 190 [vier Jahre Zuchthaus; Raub, Brandstiftung, Betrug usw.]; BGE 122 II 433 FE. 3 [Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt bzw. dreieinhalb Jahre Zuchthaus; Mord, qualifizierter Raub, Vergewaltigung]).
2.3.2 Bei schweren Straftaten, wozu auch Drogendelikte aus rein finanziellen Motiven gehören können, muss zum Schutz der Öffentlichkeit ausländerrechtlich selbst ein geringes Restrisiko weiterer Beeinträchtigungen der dadurch gefährdeten Rechtsgüter (Gesundheit; Leib und Leben usw.) nicht in Kauf genommen werden (BGE 130 II 176 E. 4.2-4.4 S. 185 ff. mit Hinweisen). Das Bundesgericht stuft - in Übereinstimmung mit der in Europa vorherrschenden Auffassung (vgl. die EGMR-Urteile Dalia gegen Frankreich vom 19. Februar 1998 , Recueil CourEDH 1998-I S. 92 § 54 und Koffi gegen Schweiz vom 15. November 2012 [Nr. 38005/07] § 65) - diesbezüglich das öffentliche Interesse an der Wegweisung bzw. an der Fernhaltung eines entsprechenden Täters hoch ein (BGE 129 II 215 E. 6 und 7; BGE 125 II 521 E. 4a/aa S. 527). Der Drogenhandel ist eine der in Art. 121 Abs. 3 BV (Fassung vom 28. November 2010) genannten Anlasstaten, die nach dem Verfassungsgeber dazu führen soll, dass der entsprechende Täter aus der Schweiz ausgewiesen und mit einem Einreiseverbot belegt wird. Der entsprechenden Wertung ist im Rahmen der Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK bzw. der Anwendung von Art. 96 AuG insoweit Rechnung zu tragen, als dies zu keinem Widerspruch zu übergeordnetem Recht bzw. zu Konflikten mit dem Beurteilungsspielraum führt, den der EGMR den einzelnen Konventionsstaaten bei der Umsetzung ihrer Migrations- und Ausländerpolitik im Rahmen des Rechts auf Schutz des Privat- und Familienlebens belässt. Der Grundsatz, wonach unter mehreren möglichen Auslegungen diejenige zu wählen ist, die der Verfassung am besten entspricht, ist allgemein anerkannt (statt vieler BGE 131 II 562 E. 3.5; BGE 131 III 623 E. 2.4.4 S. 630; BGE 131 IV 23 E. 3.1, BGE 131 IV 160 E. 3.3.1; BGE 130 II 65 E. 4.2 S. 71) und bezieht sich insbesondere auch auf Verfassungsbestimmungen, die - wie die Regelung in Art. 121 Abs. 3-6 BV (vgl. BGE 139 I 16) - nicht unmittelbar anwendbar sind (vgl. BGE 131 V 9 E. 3.5.1.2 S. 16).
2.3.3 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte stützt sich bei der Beurteilung der Zulässigkeit aufenthaltsbeendender Massnahmen im Rahmen von Art. 8 Ziff. 2 EMRK (Schutz des Privat- und Familienlebens) auf die gleichen Aspekte wie die bundesgerichtliche Praxis, nämlich: (1) Die Art und Schwere der vom Betroffenen begangenen Straftaten, wobei besonders ins Gewicht fällt, ob er diese als Jugendlicher oder als Erwachsener begangen und es sich dabei um Gewaltdelikte gehandelt hat oder nicht; (2) die Dauer des Aufenthalts im Land; (3) die seit der Tatbegehung verstrichene Zeit und das Verhalten des Betroffenen während dieser; (4) die sozialen, kulturellen und familiären Bindungen zum Aufenthaltsstaat und zum Herkunftsland; (5) sein gesundheitlicher Zustand sowie (6) die mit der aufenthaltsbeendenden Massnahme verbundene Dauer der Fernhaltung (vgl. etwa die EGMR-Urteile Emre gegen die Schweiz vom 22. Mai 2008 [Nr. 42034/04] § 64 ff. [Verurteilung zu insgesamt 18 ½ Monaten Freiheitsentzug wegen Drohung, Körperverletzung,Tätlichkeiten, Diebstahls usw. - Verletzung von Art. 8 EMRK] undUrteil Boultif gegen die Schweiz vom 2. August 2001 [Nr. 54273/00]§ 46 ff. [Verurteilung wegen Raubes zu einer Zuchthausstrafe von zwei Jahren - Verletzung von Art. 8 EMRK]). Nach der Praxis desEGMR überwiegt bei Betäubungsmitteldelikten (ohne Konsum) regelmässig das öffentliche Interesse an der Beendigung des Aufenthalts, falls keine besonderen persönlichen oder familiären Bindungen im Aufenthaltsstaat bestehen; ist die betroffene Person ledig und kinderlos, setzt sich tendenziell das öffentliche Fernhalteinteresse durch, sofern das Strafmass drei Jahre Freiheitsstrafe erreicht oder weitere erhebliche Delikte hinzukommen (vgl. KARL-GEORG MAYER, Systemwechsel im Ausweisungsrecht - der Schutz "faktischer Inländer" mit und ohne familiäre Bindungen nach dem Grundgesetz und der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], Verwaltungs-Archiv101/2010 S. 482 ff., dort 537). Im Urteil Balogun gegen Vereinigtes Königreich vom 10. April 2012 (Nr. 60286/09) verneinte der EGMR eine Verletzung von Art. 8 EMRK bei der Ausweisung eines mit drei Jahren eingereisten Nigerianers, der wegen Drogenhandels im Erwachsenenalter zu drei Jahren Freiheitsstrafe verurteilt worden ist. In der Sache Maslov gegen Österreich vom 23. Juni 2008 (Nr. 1638/03) erkannte die Grosse Kammer auf eine Verletzung von Art. 8 EMRK in einem Fall, in dem es um die Aufenthaltsbeendigung eines als Kind eingereisten, wegen verschiedener Delikte (gewerbsmässigen Bandendiebstahls, Bandenbildung, Erpressung, Köperverletzung usw.) zu 18 und 15 Monaten Freiheitsstrafe verurteilten drogenabhängigen Bulgaren ging (vgl. dort §§ 77 ff.). Hinsichtlich des Strafrahmens von drei Jahren ist zu berücksichtigen, dass Drogendelikte nicht überall in gleicher Art verfolgt und bestraft werden, weshalb die entsprechende Grenze nur als Richtwert dienen kann; ausschlaggebend sind immer die Umstände des Einzelfalls.
3.
3.1 Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau hat den genannten Aspekten angemessen Rechnung getragen und die widerstreitenden Interessen korrekt gegeneinander abgewogen; sein Entscheid verletzt weder Bundes(verfassungs)- noch Konventionsrecht: Der Beschwerdeführer wurde wegen Vermittelns, Beförderns und Lagerns einer erheblichen Menge Heroin zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten bedingt verurteilt; er hat im Drogenmilieu verschiedene Gehilfenhandlungen im Zusammenhang mit insgesamt rund 4 Kilogramm Heroin erbracht und damit die Gesundheit einer Vielzahl von Menschen gefährdet. Zwar trat er nicht als Haupttäter auf, doch unterstützte er diesen aktiv über rund zwei Monate hinweg; erst die Verhaftung setzte seiner Delinquenz ein Ende. Der Beschwerdeführer befand sich in keiner finanziellen oder persönlichen Notlage; auch war er nicht selber abhängig. Weder die Beziehungen zu seiner hier aufenthaltsberechtigten Familie (Eltern, Geschwister) noch die von ihm heute hervorgehobene Integration in der Schweiz vermochten ihn davon abzuhalten, sich in entscheidender Weise am Drogenhandel zu beteiligen. Obwohl er zurzeit der Tat erst knapp 20 Jahre alt war, kann nicht gesagt werden, dass es sich dabei um Jugendkriminalität gehandelt hätte. Die zur Diskussion stehenden Tatbeiträge gehen klarerweise hierüber hinaus, auch wenn der Beschwerdeführer unüberlegt und in erster Linie unter dem Druck der Gruppe gehandelt haben will. Die Tatsache, dass er aus reiner Gefälligkeit tätig geworden ist, weist auf eine gewisse Beeinflussbarkeit hin, welche weitere Straftaten nicht ausschliesst.
3.2 Im Vergleich zu dem im Verfahren in BGE 139 I 16 beurteilten Fall eines Tatkomplizen ist der Beschwerdeführer schwerer straffällig geworden. Wurde jener wegen der Beteiligung bezüglich eines Kilogramms Heroin zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten (bedingt) verurteilt, ist gegen ihn eine Strafe von 24 Monaten (bedingt) ergangen. Seine kriminelle Energie war grösser als jene seines Komplizen. Dieser hat sich in der Schweiz gesamthaft zudem besser eingelebt: Er ist zuvor nie - auch nicht jugendrechtlich - straffällig geworden; überdies hat er eine Anlehre abgeschlossen und ist er auf dem Arbeitsmarkt integriert. Der Beschwerdeführer verfügt seinerseits über keine abgeschlossene Berufsausbildung und war von April 2009 bis Oktober 2010 arbeitslos. Zwar ist er heute verlobt, doch lebt das Paar erst seit September 2011 zusammen. Seine Verlobte, welche am 31. Juli 2009 eingebürgert wurde, hält sich seit zehn Jahren in der Schweiz auf, stammt jedoch ursprünglich ebenfalls aus Mazedonien; sie kennt die dortigen Verhältnisse und Gebräuche. Es ist ihr somit zumutbar, den Beschwerdeführer gegebenenfalls auch in ihre frühere Heimat zu begleiten. Dies gilt umso mehr, als sie mit Blick auf die Schwere der Straffälligkeit ihres Verlobten nicht ohne Weiteres davon ausgehen durfte, ihre Beziehung künftig in der Schweiz leben zu können. Der Beschwerdeführer weist daraufhin, dass er in Mazedonien kaum mehr über Familienangehörige verfügt; er vermag damit indessen nicht darzutun, dass er keinerlei Beziehungen mehr zu seiner Heimat unterhielte, zumal er seine Straftaten mit Landsleuten begangen hat und er Albanisch spricht, womit er in seiner Heimat zumindest in einer Minderheitensprache wird kommunizieren können. Die Beziehungen zu seinen Familienangehörigen kann er von dort aus besuchsweise bzw. über die neuen Kommunikationsmittel aufrechterhalten. Dass der Beschwerdeführer sich seit seiner Verhaftung bzw. Verurteilung nichts mehr hat zuschulden kommen lassen, spricht nicht zwingend gegen eine Rückfallgefahr, befand er sich doch in der strafrechtlichen Probezeit; zudem war das aufenthaltsrechtliche Widerrufsverfahren noch hängig. Wenn ausländischen Staatsangehörigen bei Straffälligkeit schliesslich fremdenrechtlich andere Konsequenzen drohen als Schweizer Bürgern, liegt dies in der Natur der Sache; es besteht mit der Staatsbürgerschaft diesbezüglich ein sachlicher Grund für die behauptete Ungleichbehandlung.
|
de
|
Art. 8 CEDH; art. 121 al. 3 Cst. (version du 28 novembre 2010); art. 63 al. 1 let. a en relation avec l'art. 62 let. b ainsi que l'art. 96 LEtr; révocation d'une autorisation d'établissement en cas d'infraction qualifiée à la loi sur les stupéfiants ("trafic de stupéfiants"). Résumé de la jurisprudence relative à la révocation d'une autorisation d'établissement en cas de comportement pénal et de long séjour en Suisse; portée de l'art. 121 al. 3 Cst. (consid. 2). Pesée des intérêts dans le cas concret (consid. 3).
|
fr
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-31%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,162
|
139 I 31
|
139 I 31
Sachverhalt ab Seite 32
A. X. (geb. 1987) stammt aus Mazedonien. Er reiste im Dezember 1991 im Rahmen eines Familiennachzugs in die Schweiz ein, wo er in der Folge über eine Niederlassungsbewilligung verfügte. Nach einer jugendrechtlichen Strafe wegen Sachbeschädigung im Jahre 2002 wurde er mit Urteil (...) vom 18. Juni 2010 der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und der mehrfachen Gehilfenschaft zum Betäubungsmittelhandel schuldig gesprochen und zu einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 24 Monaten verurteilt. X. hat Heroin im Umfang von mehreren Kilos gelagert, befördert und vermittelt.
B. Das Migrationsamt des Kantons Thurgau widerrief am 30. März 2011 die Niederlassungsbewilligung von X. und wies ihn aus der Schweiz weg. Die hiergegen ergriffenen kantonalen Rechtsmittel blieben ohne Erfolg. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und die subsidiäre Verfassungsbeschwerde von X. ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Niederlassungsbewilligung kann widerrufen werden, wenn der Ausländer zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe, d.h. zu einer solchen von mehr als einem Jahr, verurteilt worden ist, wobei mehrere unterjährige Strafen bei der Berechnung nicht kumuliert werden dürfen (Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 62 lit. b AuG [SR 142.20]; BGE BGE 135 II 377 E. 4.2 S. 381; BGE 137 II 297 E. 2). Keine Rolle spielt, ob die Sanktion bedingt, teilbedingt oder unbedingt ausgesprochen wurde (Urteil 2C_515/2009 vom 27. Januar 2010 E. 2.1). Ein Widerruf ist auch möglich, wenn der Ausländer in schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen oder diese gefährdet hat (Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG). Die Praxis geht hiervon aus, wenn er durch sein Handeln besonders hochwertige Rechtsgüter verletzt oder in Gefahr gebracht hat, sich von strafrechtlichen Massnahmen nicht beeindrucken lässt und sich im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zeigt, dass er auch künftig weder gewillt noch fähig erscheint, sich an die Rechtsordnung zu halten (BGE 137 II 297 E. 3 S. 302 ff.; Urteile 2C_562/2011 vom 21. November 2011 E. 3.2 und 2C_310/2011 vom 17. November 2011 E. 5). Die genannten Widerrufsgründe gelten auch, falls der Ausländer sich seit mehr als 15 Jahren ununterbrochen und ordnungsgemäss im Land aufgehalten hat (Art. 63 Abs. 2 AuG).
2.2 Mit der Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten (bedingt) ist der Widerrufsgrund von Art. 62 lit. b (i.V.m. Art. 63 Abs. 1 lit. a) AuG gegeben, was der Beschwerdeführer nicht bestreitet. Die Vorinstanz hat zudem angenommen, dass ein schwerwiegender Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung vorliegt; der Beschwerdeführer wendet sich auch nicht hiergegen.
2.3
2.3.1 Nach Art. 63 AuG kann die Niederlassungsbewilligung widerrufen werden. Die Massnahme muss - wie jedes staatliche Handeln - verhältnismässig sein (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV; Art. 96 AuG). Zur Beurteilung der Frage, ob dies der Fall ist, sind namentlich die Schwere des Delikts und des Verschuldens des Betroffenen, der seit der Tat vergangene Zeitraum, das Verhalten des Ausländers während diesem, der Grad seiner Integration bzw. die Dauer der bisherigen Anwesenheit sowie die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (BGE 135 II 377 E. 4.3). Die Niederlassungsbewilligung eines Ausländers, der sich schon seit langer Zeit hier aufhält, soll zwar nur mit besonderer Zurückhaltung widerrufen werden, doch ist dies bei wiederholter bzw. schwerer Straffälligkeit selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn er hier geboren ist und sein ganzes bisheriges Leben im Land verbracht hat (vgl. das Urteil 2C_562/2011 vom 21. November 2011 E. 3.3 [Widerruf der Niederlassungsbewilligung eines hier geborenen 43-jährigen Türken] und das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR] Trabelsi gegen Deutschland vom 13. Oktober 2011 [Nr. 41548/06] §§ 53 ff., bezüglich der Ausweisung eines in Deutschland geborenen, wiederholt straffällig gewordenen Tunesiers). Bei schweren Straftaten, Rückfall und wiederholter Delinquenz besteht - überwiegende private oder familiäre Bindungen vorbehalten - auch in diesen Fällen ein öffentliches Interesse daran, zur Aufrechterhaltung der Ordnung bzw. Verhütung von (weiteren) Straftaten die Anwesenheit des Ausländers zu beenden (vgl. das Urteil 2C_903/2010 vom 6. Juni 2011 E. 3.1, nicht publ. in BGE 137 II 233; BGE 130 II 176 E. 4.4.2 S. 190 [vier Jahre Zuchthaus; Raub, Brandstiftung, Betrug usw.]; BGE 122 II 433 FE. 3 [Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt bzw. dreieinhalb Jahre Zuchthaus; Mord, qualifizierter Raub, Vergewaltigung]).
2.3.2 Bei schweren Straftaten, wozu auch Drogendelikte aus rein finanziellen Motiven gehören können, muss zum Schutz der Öffentlichkeit ausländerrechtlich selbst ein geringes Restrisiko weiterer Beeinträchtigungen der dadurch gefährdeten Rechtsgüter (Gesundheit; Leib und Leben usw.) nicht in Kauf genommen werden (BGE 130 II 176 E. 4.2-4.4 S. 185 ff. mit Hinweisen). Das Bundesgericht stuft - in Übereinstimmung mit der in Europa vorherrschenden Auffassung (vgl. die EGMR-Urteile Dalia gegen Frankreich vom 19. Februar 1998 , Recueil CourEDH 1998-I S. 92 § 54 und Koffi gegen Schweiz vom 15. November 2012 [Nr. 38005/07] § 65) - diesbezüglich das öffentliche Interesse an der Wegweisung bzw. an der Fernhaltung eines entsprechenden Täters hoch ein (BGE 129 II 215 E. 6 und 7; BGE 125 II 521 E. 4a/aa S. 527). Der Drogenhandel ist eine der in Art. 121 Abs. 3 BV (Fassung vom 28. November 2010) genannten Anlasstaten, die nach dem Verfassungsgeber dazu führen soll, dass der entsprechende Täter aus der Schweiz ausgewiesen und mit einem Einreiseverbot belegt wird. Der entsprechenden Wertung ist im Rahmen der Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK bzw. der Anwendung von Art. 96 AuG insoweit Rechnung zu tragen, als dies zu keinem Widerspruch zu übergeordnetem Recht bzw. zu Konflikten mit dem Beurteilungsspielraum führt, den der EGMR den einzelnen Konventionsstaaten bei der Umsetzung ihrer Migrations- und Ausländerpolitik im Rahmen des Rechts auf Schutz des Privat- und Familienlebens belässt. Der Grundsatz, wonach unter mehreren möglichen Auslegungen diejenige zu wählen ist, die der Verfassung am besten entspricht, ist allgemein anerkannt (statt vieler BGE 131 II 562 E. 3.5; BGE 131 III 623 E. 2.4.4 S. 630; BGE 131 IV 23 E. 3.1, BGE 131 IV 160 E. 3.3.1; BGE 130 II 65 E. 4.2 S. 71) und bezieht sich insbesondere auch auf Verfassungsbestimmungen, die - wie die Regelung in Art. 121 Abs. 3-6 BV (vgl. BGE 139 I 16) - nicht unmittelbar anwendbar sind (vgl. BGE 131 V 9 E. 3.5.1.2 S. 16).
2.3.3 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte stützt sich bei der Beurteilung der Zulässigkeit aufenthaltsbeendender Massnahmen im Rahmen von Art. 8 Ziff. 2 EMRK (Schutz des Privat- und Familienlebens) auf die gleichen Aspekte wie die bundesgerichtliche Praxis, nämlich: (1) Die Art und Schwere der vom Betroffenen begangenen Straftaten, wobei besonders ins Gewicht fällt, ob er diese als Jugendlicher oder als Erwachsener begangen und es sich dabei um Gewaltdelikte gehandelt hat oder nicht; (2) die Dauer des Aufenthalts im Land; (3) die seit der Tatbegehung verstrichene Zeit und das Verhalten des Betroffenen während dieser; (4) die sozialen, kulturellen und familiären Bindungen zum Aufenthaltsstaat und zum Herkunftsland; (5) sein gesundheitlicher Zustand sowie (6) die mit der aufenthaltsbeendenden Massnahme verbundene Dauer der Fernhaltung (vgl. etwa die EGMR-Urteile Emre gegen die Schweiz vom 22. Mai 2008 [Nr. 42034/04] § 64 ff. [Verurteilung zu insgesamt 18 ½ Monaten Freiheitsentzug wegen Drohung, Körperverletzung,Tätlichkeiten, Diebstahls usw. - Verletzung von Art. 8 EMRK] undUrteil Boultif gegen die Schweiz vom 2. August 2001 [Nr. 54273/00]§ 46 ff. [Verurteilung wegen Raubes zu einer Zuchthausstrafe von zwei Jahren - Verletzung von Art. 8 EMRK]). Nach der Praxis desEGMR überwiegt bei Betäubungsmitteldelikten (ohne Konsum) regelmässig das öffentliche Interesse an der Beendigung des Aufenthalts, falls keine besonderen persönlichen oder familiären Bindungen im Aufenthaltsstaat bestehen; ist die betroffene Person ledig und kinderlos, setzt sich tendenziell das öffentliche Fernhalteinteresse durch, sofern das Strafmass drei Jahre Freiheitsstrafe erreicht oder weitere erhebliche Delikte hinzukommen (vgl. KARL-GEORG MAYER, Systemwechsel im Ausweisungsrecht - der Schutz "faktischer Inländer" mit und ohne familiäre Bindungen nach dem Grundgesetz und der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], Verwaltungs-Archiv101/2010 S. 482 ff., dort 537). Im Urteil Balogun gegen Vereinigtes Königreich vom 10. April 2012 (Nr. 60286/09) verneinte der EGMR eine Verletzung von Art. 8 EMRK bei der Ausweisung eines mit drei Jahren eingereisten Nigerianers, der wegen Drogenhandels im Erwachsenenalter zu drei Jahren Freiheitsstrafe verurteilt worden ist. In der Sache Maslov gegen Österreich vom 23. Juni 2008 (Nr. 1638/03) erkannte die Grosse Kammer auf eine Verletzung von Art. 8 EMRK in einem Fall, in dem es um die Aufenthaltsbeendigung eines als Kind eingereisten, wegen verschiedener Delikte (gewerbsmässigen Bandendiebstahls, Bandenbildung, Erpressung, Köperverletzung usw.) zu 18 und 15 Monaten Freiheitsstrafe verurteilten drogenabhängigen Bulgaren ging (vgl. dort §§ 77 ff.). Hinsichtlich des Strafrahmens von drei Jahren ist zu berücksichtigen, dass Drogendelikte nicht überall in gleicher Art verfolgt und bestraft werden, weshalb die entsprechende Grenze nur als Richtwert dienen kann; ausschlaggebend sind immer die Umstände des Einzelfalls.
3.
3.1 Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau hat den genannten Aspekten angemessen Rechnung getragen und die widerstreitenden Interessen korrekt gegeneinander abgewogen; sein Entscheid verletzt weder Bundes(verfassungs)- noch Konventionsrecht: Der Beschwerdeführer wurde wegen Vermittelns, Beförderns und Lagerns einer erheblichen Menge Heroin zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten bedingt verurteilt; er hat im Drogenmilieu verschiedene Gehilfenhandlungen im Zusammenhang mit insgesamt rund 4 Kilogramm Heroin erbracht und damit die Gesundheit einer Vielzahl von Menschen gefährdet. Zwar trat er nicht als Haupttäter auf, doch unterstützte er diesen aktiv über rund zwei Monate hinweg; erst die Verhaftung setzte seiner Delinquenz ein Ende. Der Beschwerdeführer befand sich in keiner finanziellen oder persönlichen Notlage; auch war er nicht selber abhängig. Weder die Beziehungen zu seiner hier aufenthaltsberechtigten Familie (Eltern, Geschwister) noch die von ihm heute hervorgehobene Integration in der Schweiz vermochten ihn davon abzuhalten, sich in entscheidender Weise am Drogenhandel zu beteiligen. Obwohl er zurzeit der Tat erst knapp 20 Jahre alt war, kann nicht gesagt werden, dass es sich dabei um Jugendkriminalität gehandelt hätte. Die zur Diskussion stehenden Tatbeiträge gehen klarerweise hierüber hinaus, auch wenn der Beschwerdeführer unüberlegt und in erster Linie unter dem Druck der Gruppe gehandelt haben will. Die Tatsache, dass er aus reiner Gefälligkeit tätig geworden ist, weist auf eine gewisse Beeinflussbarkeit hin, welche weitere Straftaten nicht ausschliesst.
3.2 Im Vergleich zu dem im Verfahren in BGE 139 I 16 beurteilten Fall eines Tatkomplizen ist der Beschwerdeführer schwerer straffällig geworden. Wurde jener wegen der Beteiligung bezüglich eines Kilogramms Heroin zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten (bedingt) verurteilt, ist gegen ihn eine Strafe von 24 Monaten (bedingt) ergangen. Seine kriminelle Energie war grösser als jene seines Komplizen. Dieser hat sich in der Schweiz gesamthaft zudem besser eingelebt: Er ist zuvor nie - auch nicht jugendrechtlich - straffällig geworden; überdies hat er eine Anlehre abgeschlossen und ist er auf dem Arbeitsmarkt integriert. Der Beschwerdeführer verfügt seinerseits über keine abgeschlossene Berufsausbildung und war von April 2009 bis Oktober 2010 arbeitslos. Zwar ist er heute verlobt, doch lebt das Paar erst seit September 2011 zusammen. Seine Verlobte, welche am 31. Juli 2009 eingebürgert wurde, hält sich seit zehn Jahren in der Schweiz auf, stammt jedoch ursprünglich ebenfalls aus Mazedonien; sie kennt die dortigen Verhältnisse und Gebräuche. Es ist ihr somit zumutbar, den Beschwerdeführer gegebenenfalls auch in ihre frühere Heimat zu begleiten. Dies gilt umso mehr, als sie mit Blick auf die Schwere der Straffälligkeit ihres Verlobten nicht ohne Weiteres davon ausgehen durfte, ihre Beziehung künftig in der Schweiz leben zu können. Der Beschwerdeführer weist daraufhin, dass er in Mazedonien kaum mehr über Familienangehörige verfügt; er vermag damit indessen nicht darzutun, dass er keinerlei Beziehungen mehr zu seiner Heimat unterhielte, zumal er seine Straftaten mit Landsleuten begangen hat und er Albanisch spricht, womit er in seiner Heimat zumindest in einer Minderheitensprache wird kommunizieren können. Die Beziehungen zu seinen Familienangehörigen kann er von dort aus besuchsweise bzw. über die neuen Kommunikationsmittel aufrechterhalten. Dass der Beschwerdeführer sich seit seiner Verhaftung bzw. Verurteilung nichts mehr hat zuschulden kommen lassen, spricht nicht zwingend gegen eine Rückfallgefahr, befand er sich doch in der strafrechtlichen Probezeit; zudem war das aufenthaltsrechtliche Widerrufsverfahren noch hängig. Wenn ausländischen Staatsangehörigen bei Straffälligkeit schliesslich fremdenrechtlich andere Konsequenzen drohen als Schweizer Bürgern, liegt dies in der Natur der Sache; es besteht mit der Staatsbürgerschaft diesbezüglich ein sachlicher Grund für die behauptete Ungleichbehandlung.
|
de
|
Art. 8 CEDU; art. 121 cpv. 3 Cost. (versione del 28 novembre 2010); art. 63 cpv. 1 lett. a in relazione con l'art. 62 lett. b e l'art. 96 LStr; revoca di un permesso di domicilio nel caso di un'infrazione qualificata alla legge sugli stupefacenti ("traffico di stupefacenti"). Riassunto della giurisprudenza relativa alla revoca di un permesso di domicilio in caso di comportamento penalmente rilevante e di lungo soggiorno in Svizzera; portata dell'art. 121 cpv. 3 Cost. (consid. 2). Ponderazione degli interessi nella fattispecie concreta (consid. 3).
|
it
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-31%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,163
|
139 I 315
|
139 I 315
Sachverhalt ab Seite 317
A. A.X. (geb. 1976) ist Staatsangehöriger von Mexiko. Seit 2007 lebte er in den USA, wo er die Schweizerin B.X. (geb. 1976) kennen lernte. Aus dieser Beziehung ging die Tochter C.X. (geb. am 21. Februar 2009) hervor. B.X. liess sich im Mai 2009 von ihrem ersten Ehemann scheiden und kehrte im Frühling 2010 in die Schweiz zurück. A.X. folgte ihr wenig später nach, und im August 2010 heirateten die beiden. Im Herbst 2010 kam es zu tätlichen Auseinandersetzungen, in deren Folge B.X. leichte Verletzungen erlitt.
Die Eheleute erwogen daraufhin zum Wohl ihrer Tochter die Trennung. Im April 2011 ordnete die Vormundschaftsbehörde Frauenfeld für C.X. eine Beistandschaft an. Am 4. April 2011 ersuchte A.X. um Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung, was ihm auch gewährt wurde. Am 19. April 2011 ersuchten die Eheleute gemeinsam um Scheidung ihrer Ehe. Im Scheidungsurteil vom 26. April 2011 wurde - entsprechend dem Antrag der Eheleute - unter anderem was folgt festgelegt:
"2. Die Tochter C.X. (...) wird der alleinigen elterlichen Sorge der Mutter zugeteilt.
3. Der Vater wird für berechtigt erklärt, die Tocher C.X. jedes Wochenende von Sonntag 9.00 Uhr bis 18.00 Uhr zu oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Bezieht die Ehefrau Ferien, fällt das Besuchsrecht ersatzlos aus. Den Parteien steht es frei, ein weitergehendes Besuchsrecht sowie ein Ferienbesuchsrecht zu vereinbaren. Die Parteien werden sich über ein Ferienbesuchsrecht zu gegebener Zeit verständigen und wissen, dass ein solches ab einem gewissen Alter der Tochter notwendig ist. (...)"
B. Mit Verfügung vom 12. Dezember 2011 lehnte das Migrationsamt des Kantons Thurgau die weitere Verlängerung der am 9. Mai 2012 ablaufenden Aufenthaltsbewilligung von A.X. ab und es wies ihn aus der Schweiz weg. Gegen diesen Entscheid beschwerte sich A.X. erfolglos beim Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau und beim Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau, das die Beschwerde mit Urteil vom 12. September 2012 abwies.
C. Mit Eingabe vom 8. November 2012 führt A.X. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht und beantragt im Wesentlichen, die kantonalen Behörden seien anzuweisen, ihm die Aufenthaltsbewilligung im Kanton Thurgau zu verlängern. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zu weiteren Abklärungen an die Vorinstanz zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Gemäss Art. 42 Abs. 1 AuG (SR 142.20) haben ausländische Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von Schweizerinnen und Schweizern Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen. Nachdem die Ehe des Beschwerdeführers mit seiner Schweizer Gattin aufgelöst wurde, kann er sich nicht mehr auf diese Bestimmung berufen. Art. 50 Abs. 1 AuG sieht jedoch vor, dass der Anspruch des Ehegatten und der Kinder auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Art. 42 und Art. 43 AuG im Anschluss an die Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft weiterbesteht, wenn (lit. a) die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und eine erfolgreiche Integration besteht oder (lit. b) wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen. Im vorliegenden Fall hat die Ehegemeinschaft in der Schweiz unbestrittenermassen weniger als drei Jahre gedauert. Zu prüfen bleibt indes, ob wichtige persönliche Gründe für einen weiteren Aufenthalt des Beschwerdeführers in der Schweiz vorliegen. Solche Gründe können insbesondere in einer schützenswerten Beziehung zu einem in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Kind bestehen (vgl. Urteil 2C_327/2010 vom 19. Mai 2011 E. 2.2 in fine, nicht publ. in: BGE 137 I 247).
2.2 Der nicht sorge- bzw. obhutsberechtigte ausländische Elternteil kann die familiäre Beziehung mit seinem Kind jedoch von vornherein nur in beschränktem Rahmen pflegen, nämlich durch Ausübung des ihm eingeräumten Besuchsrechts. Um dieses wahrnehmen zu können, ist es in der Regel nicht erforderlich, dass der ausländische Elternteil dauerhaft im selben Land wie das Kind lebt und dort über ein Anwesenheitsrecht verfügt. Unter dem Gesichtspunkt des Anspruchs auf Familienleben (Art. 8 Ziff. 1 EMRK sowie Art. 13 Abs. 1 BV) ist es grundsätzlich ausreichend, wenn das Besuchsrecht im Rahmen von Kurzaufenthalten vom Ausland her ausgeübt werden kann, wobei allenfalls die Modalitäten des Besuchsrechts entsprechend auszugestalten sind. Gemäss der ständigen bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts kann ein weitergehender Anspruch nur dann in Betracht fallen, wenn in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung zum Kind besteht, diese Beziehung wegen der Distanz zum Heimatland des Ausländers praktisch nicht aufrechterhalten werden könnte und das bisherige Verhalten des Ausländers in der Schweiz zu keinerlei Klagen Anlass gegeben hat (sog. tadelloses Verhalten; BGE 120 Ib 1 E. 3c S. 5, BGE 120 Ib 22 E. 4 S. 24 ff.; Urteile 2C_1231/2012 vom 20. Dezember 2012 E. 3.3; 2C_858/2012 vom 8. November 2012 E. 2.2; 2C_751/2012 vom 16. August 2012 E. 2.3).
2.3 Das Erfordernis der besonderen Intensität der affektiven Beziehung wurde bis anhin stets daran gemessen, ob ein "grosszügig ausgestaltetes" Besuchsrecht eingeräumt worden ist und dieses kontinuierlich, spontan und reibungslos ausgeübt wird (vgl. beispielsweise Urteil 2C_145/2012 vom 16. Juli 2012 E. 2.3.1 m.w.H.). In diesem Zusammenhang ist nun festzustellen, dass die Ausgestaltung des Besuchsrechts des nicht sorgeberechtigten Elternteils während der letzten Jahre eine erhebliche Entwicklung erfahren hat (vgl. CYRIL HEGNAUER, in: Berner Kommentar, 4. Aufl. 1997, N. 100 zu Art. 273 ZGB m.H.): Früher war ein persönlicher Kontakt entweder überhaupt nicht vorgesehen ("Zahlvaterschaft") oder nur in sehr beschränktem Masse möglich (vgl. RICHARD BLUM, Der persönliche Verkehr mit dem unmündigen Kind, 1983, S. 83 ff.); in BGE 100 II 76 E. 4 S. 81 bezeichnete das Bundesgericht im Jahr 1974 ein Besuchsrecht von einem Tag pro Monat und zwei Wochen Ferien pro Jahr als gerichtsüblich. Demgegenüber hat sich heute die Auffassung durchgesetzt, dass die gelungene Regelung des Kontakts für das Kind von grosser Bedeutung ist. Namentlich wird dadurch die Scheidungsverarbeitung erleichtert und eine normgemässe Persönlichkeitsentwicklung des Kindes gefördert (JOACHIM SCHREINER, in: Scheidung, Schwenzer [Hrsg.], Bd. II: Anhänge, 2. Aufl. 2011, Anh. Psych. N. 182 m.H.). Aus diesem Grund sind grosszügig(er) ausgestaltete Besuchsrechte zunehmend verbreitet: In der Romandie sehen die entsprechenden Vereinbarungen schon seit längerem vor, dass das Kind jedes zweite Wochenende und die Hälfte der Ferien beim getrennt lebenden Elternteil verbringt. Auch in der Deutschschweiz gilt jedenfalls bei einvernehmlichen Regelungen mittlerweile ein ähnlich grosszügiger Massstab (INGEBORG SCHWENZER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2010, N. 15 zu Art. 273 ZGB; vgl. auch SCHREINER, a.a.O., Anh. Psych. N. 162; LINUS CANTIENI, Gemeinsame elterliche Sorge nach Scheidung, 2007, S. 194). Diese Entwicklung des Besuchsrechts hat auch eine Reflexwirkung auf die Qualifikation der affektiven Beziehung zwischen dem nicht sorgeberechtigten Elternteil und seinem in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Kind: Während die ursprünglich geforderte Intensität bei Begründung der aufgezeigten Bewilligungspraxis (BGE 120 Ib 1) einem besonders ausgeprägten resp. "grosszügig ausgestalteten" Besuchsrecht entsprach, so widerspiegelt der gleiche quantitative Umfang des persönlichen Kontakts heute nicht mehr als das allgemein Übliche. Dies macht es erforderlich, zu prüfen, ob bzw. inwieweit die gestellten Anforderungen an die heutigen Gegebenheiten anzugleichen sind.
2.4 Ausländer, die aufgrund einer inzwischen aufgelösten ehelichen Gemeinschaft mit einem/-er schweizerischen Staatsangehörigen oder einer Person mit Niederlassungsbewilligung bereits eine Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz besitzen, können sich - wie bereits aufgezeigt - nicht nur auf Art. 8 EMRK berufen; seit dem Inkrafttreten des Ausländergesetzes per 1. Januar 2008 haben sie gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG auch kraft Bundesrecht einen (bedingten) Anspruch auf die Bewilligungsverlängerung, soweit die in dieser Bestimmung statuierten Voraussetzungen erfüllt sind. Zudem hatten sie durch den legalen Aufenthalt in der Schweiz auch Gelegenheit, sich hier in legitimer Weise zu integrieren und vertiefte Verbindungen zur Schweiz zu knüpfen. Insoweit unterscheiden sie sich von jenen Ausländern, welche aufgrund ihrer Elternschaft zu einem hier anwesenheitsberechtigten Kind erstmals um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ersuchen: Letztere haben keine qualifizierten vorbestehenden Verbindungen zur Schweiz und können ihr Gesuch auch nicht auf Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG, sondern ausschliesslich auf Art. 8 EMRK abstützen. Aufgrund dieser Unterschiede rechtfertigt es sich grundsätzlich, die Anforderungen für den bereits in der Schweiz ansässigen, besuchsberechtigten (ehemaligen) Ehegatten weniger streng zu handhaben (vgl. Urteil 2C_692/2011 vom 22. September 2011 E. 2.2.2 in fine). Dem trägt auch Art. 9 Abs. 3 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107) Rechnung: Gemäss dieser Bestimmung achten die Vertragsstaaten das Recht des Kindes, das von einem oder beiden Elternteilen getrennt ist, regelmässige persönliche Beziehungen und unmittelbare Kontakte zu beiden Elternteilen zu pflegen, soweit dies nicht dem Wohl des Kindes widerspricht. Zwar hat das Bundesgericht schon mehrfach festgehalten, dass die Bestimmungen der Kinderrechtskonvention keinen unmittelbaren Anspruch auf die Erteilung einer ausländerrechtlichen Bewilligung gewähren (BGE 126 II 377 E. 5 S. 391 f.; BGE 124 II 361 E. 3b S. 367). Eine mittelbare Berücksichtigung dieser Normen im Rahmen der Auslegung von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG ist jedoch möglich und angezeigt.
2.5 Gemäss den obenstehenden Ausführungen drängt sich eine Präzisierung der Rechtsprechung im folgenden Sinne auf:
Bei nicht sorgeberechtigten ausländischen Elternteilen eines hier aufenthaltsberechtigten Kindes, welche aufgrund einer inzwischen aufgelösten ehelichen Gemeinschaft mit einem/-er schweizerischen Staatsangehörigen oder einer Person mit Niederlassungsbewilligung bereits eine Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz besassen, ist das Erfordernis der besonderen Intensität der affektiven Beziehung künftig bereits dann als erfüllt anzusehen, wenn der persönliche Kontakt im Rahmen eines nach heutigem Massstab üblichen Besuchsrechts ausgeübt wird.
Bei Ausländern, welche erstmals um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ersuchen, ist dagegen weiterhin das Bestehen einer besonders qualifizierten Beziehung zum hier lebenden Kind zu verlangen: Erforderlich bleibt in jenen Fällen ein grosszügig ausgestaltetes Besuchsrecht, wobei "grosszügig" dort im Sinne von "deutlich mehr als üblich" zu verstehen ist.
In jedem Fall kommt es weiterhin darauf an, dass das Besuchsrecht kontinuierlich und reibungslos ausgeübt wird. Das formelle Ausmass des Besuchsrechts ist mit anderen Worten nur insoweit massgeblich, als dieses auch tatsächlich wahrgenommen wird. Die faktische Ausübung des persönlichen Kontakts muss daher von der zuständigen Behörde notwendigerweise mit geeigneten Massnahmen abgeklärt werden.
Festzuhalten ist zudem an den übrigen Voraussetzungen einer Bewilligungsverlängerung: Nach wie vor bleibt es erforderlich, dass auch in wirtschaftlicher Hinsicht eine besonders intensive Beziehung zwischen dem Kind und dem nicht sorgeberechtigten Elternteil besteht und dass Letzterer sich tadellos verhalten hat.
2.6 Nach dem Ausgeführten bleibt daher zu prüfen, ob der Beschwerdeführer bezüglich seiner Tochter ein Besuchsrecht ausübt, welches dem hiervor aufgezeigten, üblichen Umfang entspricht. Sodann ist zu klären, ob der Vater eine signifikante finanzielle Unterstützung an die Tochter leistet und ob sich der Beschwerdeführer wohlverhalten hat.
3.
3.1 Das Verwaltungsgericht hat das Vorliegen einer besonders engen affektiven Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Tochter (im Sinne der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts) verneint. Im Wesentlichen begründete es dies einerseits mit dem Verhalten des Beschwerdeführers, nachdem es in den USA erstmals zu ehelichen Problemen gekommen war, und andererseits insbesondere auch mit dem Umfang des Besuchsrechts, welches das Verwaltungsgericht als "keineswegs grosszügig" bezeichnet hat.
Was den letztgenannten Punkt betrifft, ist auf die obenstehende Praxispräzisierung hinzuweisen und festzustellen, dass der Beschwerdeführer seine Tochter jeden Sonntag ganztags - 09:00 bis 18:00 Uhr - zu sich nimmt. Bei einem Kleinkind von zwei Jahren entspricht dies ohne Weiteres einem Besuchsrecht im hiervor aufgezeigten, üblichen Umfang. Dass dieses auch tatsächlich ausgeübt wird, lässt sich den aktenkundigen Äusserungen der Kindsmutter und der mit dem Vollzug des Besuchsrechts betrauten Sachbearbeiterin hinreichend entnehmen.
In ihrem Urteil hält die Vorinstanz fest, nachdem es in den USA erstmals zu ehelichen Problemen gekommen sei, habe der Beschwerdeführer Mutter und Tochter verlassen; er sei zurück nach Mexiko gereist und es habe ihn nichts dazu veranlasst, weiter dort leben zu wollen, wo sich seine Tochter aufhielt. Dem Aktenstück, auf das sich das Verwaltungsgericht beruft, lässt sich die Aussage des Beschwerdeführers entnehmen, er habe eigentlich schon damals gewusst, dass B.X. nicht die Frau fürs Leben sei, doch habe er "einfach die Verantwortung auch für die Tochter übernommen". Es sei ihm nicht gut gegangen, er habe "so etwas wie eine Depression" gehabt und sei zurück nach Mexiko gegangen. Er sei etwa zwei Monate dort gewesen. Dann habe seine Frau ihn angerufen und vorgeschlagen, sie sollten "es nochmals in der Schweiz probieren". Er habe auch seine Tochter vermisst.
Bei isolierter Betrachtung dieser Äusserung lässt sich in der Tat vermuten, zum damaligen Zeitpunkt - im Frühling 2010 - habe den Beschwerdeführer keine enge Beziehung mit seiner Tochter verbunden. Allerdings lässt sich demselben Aktenstück auch entnehmen, dass die Tochter vom Zeitpunkt der Einreise des Beschwerdeführers in die Schweiz im Mai 2010 bis zur Trennung im Frühling 2011 mehrheitlich von ihm betreut wurde. Ähnliches ergibt sich aus dem Schreiben der Kindsmutter vom 24. Januar 2012 an das Migrationsamt, wo sie ausführt, der Beschwerdeführer habe sich von Anfang an sehr an der Betreuung des Kindes beteiligt und er sei seit der Geburt von C.X. stets ein engagierter, verantwortungs- und liebevoller Vater gewesen.
Bei einer Gesamtwürdigung dieser Sachlage ist das Vorliegen einer engen affektiven Verbindung zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Tochter zu bejahen. Angesichts der grossen Distanz zwischen der Schweiz und Mexiko wäre es zudem kaum möglich, dieses persönliche Verhältnis aufrechtzuerhalten.
3.2 Mit Scheidungsurteil vom 26. April 2011 wurde der Beschwerdeführer verpflichtet, an den Unterhalt seiner Tochter monatlich Fr. 800.- zu leisten. Er macht geltend, diesen Betrag immer rechtzeitig geleistet zu haben und dies weiterhin zu tun. Sofern sich dies als zutreffend erweist, steht fest, dass er damit einen namhaften Beitrag an den Unterhalt seiner Tochter leistet. Mithin bestünde auch in wirtschaftlicher Hinsicht eine hinreichend enge Vater-Kind-Beziehung.
3.3 Die Vorinstanz ist der Auffassung, dem Beschwerdeführer sei eine Aufenthaltsbewilligung auch deshalb zu verweigern, weil er verschiedentlich zu Klagen Anlass gegeben habe. Zum einen habe er gegen die in Art. 90 lit. a AuG festgehaltene Verpflichtung verstossen, vollständige Angaben über die für die Regelung des Aufenthaltsrechts wesentlichen Tatsachen zu machen, indem er die Zerrüttung seiner Ehe verschwiegen habe; zum anderen sei er gegenüber seiner ehemaligen Ehefrau mehrmals gewalttätig geworden.
Den Vorhalt der unvollständigen Auskunftserteilung begründet die Vorinstanz mit der am 5. April 2011 abgegebenen Erklärung des Beschwerdeführers, bei seiner Schweizer Gattin bleiben zu wollen: Da die Eheleute bereits am 19. April 2011 das Scheidungsbegehren gestellt hätten, sei seine Behauptung unglaubwürdig, der Scheidungswille sei erst am 17. April 2011 entstanden. In der Tat erscheint die zeitliche Abfolge resp. der geringe zeitliche Abstand zwischen der abgegebenen Erklärung des Beschwerdeführers und der Einreichung des Scheidungsbegehrens auffällig. Indessen lässt sich den Akten entnehmen, dass es am 17. April 2011 zu einer massiven ehelichen Auseinandersetzung gekommen ist, wobei offenbar der Beschwerdeführer die Polizei gerufen und um Hilfe gebeten hat (vgl. das Schreiben der geschiedenen Gattin vom 20. April 2012; Schreiben der Kantonspolizei Thurgau vom 25. Oktober 2012). Insoweit ist es immerhin vorstellbar, das erst dieses Vorkommnis bei den Eheleuten zur definitiven Einsicht geführt hat, ihre Beziehung sei nicht mehr zu retten.
Bezüglich der tätlichen Auseinandersetzungen zwischen dem Beschwerdeführer und seiner geschiedenen Ehefrau hielt das Verwaltungsgericht fest, der Beschwerdeführer habe seine Gattin im Herbst 2010 ein erstes Mal geschlagen. Am 4. November 2010 habe diese nach einer erneuten tätlichen Auseinandersetzung die Polizei gerufen. Sie habe Verletzungen in Form von Schwellungen der rechten Wange, ihrer Oberlippe sowie unterhalb ihres rechten Auges erlitten. Zudem sei ein Teil eines Schneidezahns unten rechts abgebrochen. Das Verhalten des Beschwerdeführers habe zu seiner Ausweisung aus der gemeinsamen Wohnung geführt.
Diesen Ausführungen der Vorinstanz hält der Beschwerdeführer entgegen, es sei zwar richtig, dass es zwischen ihm und seiner geschiedenen Gattin mehrmals zu einem heftigen Streit gekommen sei. Anlässlich dieser Auseinandersetzungen sei jedoch auch die Gattin handgreiflich geworden und sie habe zudem verbal stark provoziert. Letzteres räumte die Ehegattin anlässlich ihrer Einvernahme bei der Kantonspolizei Thurgau sinngemäss ein. Erstellt ist zudem, dass die ehelichen Auseinandersetzungen zu keiner strafrechtlichen Verurteilung des Beschwerdeführers geführt haben.
Da das Verwaltungsgericht bereits das Vorhandensein einer besonders intensiven affektiven Beziehung im Lichte der bisherigen Rechtsprechung verneinte, musste es sich konsequenterweise auch nicht im Detail mit der Frage des tadellosen Verhaltens des Beschwerdeführers auseinandersetzen. Angesichts der nunmehr veränderten Ausgangslage kommt den genauen Umständen der ehelichen Auseinandersetzungen zwischen dem Beschwerdeführer und seiner geschiedenen Gattin indes heute eine gewichtigere Bedeutung zu und sie erweisen sich für die Entscheidung der Streitsache als massgeblich. Dies rechtfertigt es, die Angelegenheit zu weiteren und vertieften Abklärungen an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen: Zu prüfen ist dabei insbesondere, ob die genannten tätlichen Auseinandersetzungen im Rahmen von ehelichen Streitigkeiten erfolgten, die beiderseits mit unangemessenen Mitteln geführt wurden, oder ob von einer einseitigen, erheblichen häuslichen Gewalt des Beschwerdeführers auszugehen ist. Im ersten Fall wäre das Erfordernis des tadellosen Verhaltens als erfüllt zu erachten, im zweiten Fall wäre diese Bewilligungsvoraussetzung zu verneinen.
|
de
|
Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG; Art. 8 Ziff. 1 EMRK; Art. 13 Abs. 1 BV; Voraussetzungen für einen Aufenthaltsanspruch des nicht sorgeberechtigten ausländischen Elternteils eines in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Kindes. Die für einen solchen Anspruch gemäss ständiger Rechtsprechung vorausgesetzte besondere Intensität der affektiven Beziehung zwischen dem Kind und dem nicht sorgeberechtigten Elternteil ist als Folge der zivilrechtlichen Entwicklung und der zunehmend extensiven Regelung des Besuchsrechts neu zu umschreiben (E. 2.3 und 2.4).
Bei nicht sorgeberechtigten ausländischen Elternteilen eines hier aufenthaltsberechtigten Kindes, welche aufgrund einer inzwischen aufgelösten ehelichen Gemeinschaft mit einer Person schweizerischer Staatsangehörigkeit oder mit Niederlassungsbewilligung bereits eine Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz besassen, ist das Erfordernis der besonderen Intensität der affektiven Beziehung künftig bereits dann als erfüllt anzusehen, wenn der persönliche Kontakt im Rahmen eines nach heutigem Massstab üblichen Besuchsrechts ausgeübt wird. Bei Ausländern, welche erstmals um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ersuchen, ist demgegenüber weiterhin erforderlich, dass die affektiven Beziehungen zum Kind deutlich intensiver gelebt werden, als es einem üblichen Besuchsrecht entspricht. In allen Fällen wird zudem vorausgesetzt, dass das Besuchsrecht auch tatsächlich wahrgenommen wird. Festzuhalten ist schliesslich auch an den übrigen bisherigen Voraussetzungen einer Bewilligungsverlängerung bzw. -erteilung, d.h. an einer besonders intensiven wirtschaftlichen Beziehung zwischen dem Kind und dem nicht sorgeberechtigten Elternteil sowie an einem tadellosen Verhalten der ausländischen Person (E. 2.4 und 2.5).
Anwendung der genannten Voraussetzungen auf den vorliegenden Fall (E. 3).
|
de
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-315%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,164
|
139 I 315
|
139 I 315
Sachverhalt ab Seite 317
A. A.X. (geb. 1976) ist Staatsangehöriger von Mexiko. Seit 2007 lebte er in den USA, wo er die Schweizerin B.X. (geb. 1976) kennen lernte. Aus dieser Beziehung ging die Tochter C.X. (geb. am 21. Februar 2009) hervor. B.X. liess sich im Mai 2009 von ihrem ersten Ehemann scheiden und kehrte im Frühling 2010 in die Schweiz zurück. A.X. folgte ihr wenig später nach, und im August 2010 heirateten die beiden. Im Herbst 2010 kam es zu tätlichen Auseinandersetzungen, in deren Folge B.X. leichte Verletzungen erlitt.
Die Eheleute erwogen daraufhin zum Wohl ihrer Tochter die Trennung. Im April 2011 ordnete die Vormundschaftsbehörde Frauenfeld für C.X. eine Beistandschaft an. Am 4. April 2011 ersuchte A.X. um Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung, was ihm auch gewährt wurde. Am 19. April 2011 ersuchten die Eheleute gemeinsam um Scheidung ihrer Ehe. Im Scheidungsurteil vom 26. April 2011 wurde - entsprechend dem Antrag der Eheleute - unter anderem was folgt festgelegt:
"2. Die Tochter C.X. (...) wird der alleinigen elterlichen Sorge der Mutter zugeteilt.
3. Der Vater wird für berechtigt erklärt, die Tocher C.X. jedes Wochenende von Sonntag 9.00 Uhr bis 18.00 Uhr zu oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Bezieht die Ehefrau Ferien, fällt das Besuchsrecht ersatzlos aus. Den Parteien steht es frei, ein weitergehendes Besuchsrecht sowie ein Ferienbesuchsrecht zu vereinbaren. Die Parteien werden sich über ein Ferienbesuchsrecht zu gegebener Zeit verständigen und wissen, dass ein solches ab einem gewissen Alter der Tochter notwendig ist. (...)"
B. Mit Verfügung vom 12. Dezember 2011 lehnte das Migrationsamt des Kantons Thurgau die weitere Verlängerung der am 9. Mai 2012 ablaufenden Aufenthaltsbewilligung von A.X. ab und es wies ihn aus der Schweiz weg. Gegen diesen Entscheid beschwerte sich A.X. erfolglos beim Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau und beim Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau, das die Beschwerde mit Urteil vom 12. September 2012 abwies.
C. Mit Eingabe vom 8. November 2012 führt A.X. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht und beantragt im Wesentlichen, die kantonalen Behörden seien anzuweisen, ihm die Aufenthaltsbewilligung im Kanton Thurgau zu verlängern. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zu weiteren Abklärungen an die Vorinstanz zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Gemäss Art. 42 Abs. 1 AuG (SR 142.20) haben ausländische Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von Schweizerinnen und Schweizern Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen. Nachdem die Ehe des Beschwerdeführers mit seiner Schweizer Gattin aufgelöst wurde, kann er sich nicht mehr auf diese Bestimmung berufen. Art. 50 Abs. 1 AuG sieht jedoch vor, dass der Anspruch des Ehegatten und der Kinder auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Art. 42 und Art. 43 AuG im Anschluss an die Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft weiterbesteht, wenn (lit. a) die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und eine erfolgreiche Integration besteht oder (lit. b) wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen. Im vorliegenden Fall hat die Ehegemeinschaft in der Schweiz unbestrittenermassen weniger als drei Jahre gedauert. Zu prüfen bleibt indes, ob wichtige persönliche Gründe für einen weiteren Aufenthalt des Beschwerdeführers in der Schweiz vorliegen. Solche Gründe können insbesondere in einer schützenswerten Beziehung zu einem in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Kind bestehen (vgl. Urteil 2C_327/2010 vom 19. Mai 2011 E. 2.2 in fine, nicht publ. in: BGE 137 I 247).
2.2 Der nicht sorge- bzw. obhutsberechtigte ausländische Elternteil kann die familiäre Beziehung mit seinem Kind jedoch von vornherein nur in beschränktem Rahmen pflegen, nämlich durch Ausübung des ihm eingeräumten Besuchsrechts. Um dieses wahrnehmen zu können, ist es in der Regel nicht erforderlich, dass der ausländische Elternteil dauerhaft im selben Land wie das Kind lebt und dort über ein Anwesenheitsrecht verfügt. Unter dem Gesichtspunkt des Anspruchs auf Familienleben (Art. 8 Ziff. 1 EMRK sowie Art. 13 Abs. 1 BV) ist es grundsätzlich ausreichend, wenn das Besuchsrecht im Rahmen von Kurzaufenthalten vom Ausland her ausgeübt werden kann, wobei allenfalls die Modalitäten des Besuchsrechts entsprechend auszugestalten sind. Gemäss der ständigen bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts kann ein weitergehender Anspruch nur dann in Betracht fallen, wenn in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung zum Kind besteht, diese Beziehung wegen der Distanz zum Heimatland des Ausländers praktisch nicht aufrechterhalten werden könnte und das bisherige Verhalten des Ausländers in der Schweiz zu keinerlei Klagen Anlass gegeben hat (sog. tadelloses Verhalten; BGE 120 Ib 1 E. 3c S. 5, BGE 120 Ib 22 E. 4 S. 24 ff.; Urteile 2C_1231/2012 vom 20. Dezember 2012 E. 3.3; 2C_858/2012 vom 8. November 2012 E. 2.2; 2C_751/2012 vom 16. August 2012 E. 2.3).
2.3 Das Erfordernis der besonderen Intensität der affektiven Beziehung wurde bis anhin stets daran gemessen, ob ein "grosszügig ausgestaltetes" Besuchsrecht eingeräumt worden ist und dieses kontinuierlich, spontan und reibungslos ausgeübt wird (vgl. beispielsweise Urteil 2C_145/2012 vom 16. Juli 2012 E. 2.3.1 m.w.H.). In diesem Zusammenhang ist nun festzustellen, dass die Ausgestaltung des Besuchsrechts des nicht sorgeberechtigten Elternteils während der letzten Jahre eine erhebliche Entwicklung erfahren hat (vgl. CYRIL HEGNAUER, in: Berner Kommentar, 4. Aufl. 1997, N. 100 zu Art. 273 ZGB m.H.): Früher war ein persönlicher Kontakt entweder überhaupt nicht vorgesehen ("Zahlvaterschaft") oder nur in sehr beschränktem Masse möglich (vgl. RICHARD BLUM, Der persönliche Verkehr mit dem unmündigen Kind, 1983, S. 83 ff.); in BGE 100 II 76 E. 4 S. 81 bezeichnete das Bundesgericht im Jahr 1974 ein Besuchsrecht von einem Tag pro Monat und zwei Wochen Ferien pro Jahr als gerichtsüblich. Demgegenüber hat sich heute die Auffassung durchgesetzt, dass die gelungene Regelung des Kontakts für das Kind von grosser Bedeutung ist. Namentlich wird dadurch die Scheidungsverarbeitung erleichtert und eine normgemässe Persönlichkeitsentwicklung des Kindes gefördert (JOACHIM SCHREINER, in: Scheidung, Schwenzer [Hrsg.], Bd. II: Anhänge, 2. Aufl. 2011, Anh. Psych. N. 182 m.H.). Aus diesem Grund sind grosszügig(er) ausgestaltete Besuchsrechte zunehmend verbreitet: In der Romandie sehen die entsprechenden Vereinbarungen schon seit längerem vor, dass das Kind jedes zweite Wochenende und die Hälfte der Ferien beim getrennt lebenden Elternteil verbringt. Auch in der Deutschschweiz gilt jedenfalls bei einvernehmlichen Regelungen mittlerweile ein ähnlich grosszügiger Massstab (INGEBORG SCHWENZER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2010, N. 15 zu Art. 273 ZGB; vgl. auch SCHREINER, a.a.O., Anh. Psych. N. 162; LINUS CANTIENI, Gemeinsame elterliche Sorge nach Scheidung, 2007, S. 194). Diese Entwicklung des Besuchsrechts hat auch eine Reflexwirkung auf die Qualifikation der affektiven Beziehung zwischen dem nicht sorgeberechtigten Elternteil und seinem in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Kind: Während die ursprünglich geforderte Intensität bei Begründung der aufgezeigten Bewilligungspraxis (BGE 120 Ib 1) einem besonders ausgeprägten resp. "grosszügig ausgestalteten" Besuchsrecht entsprach, so widerspiegelt der gleiche quantitative Umfang des persönlichen Kontakts heute nicht mehr als das allgemein Übliche. Dies macht es erforderlich, zu prüfen, ob bzw. inwieweit die gestellten Anforderungen an die heutigen Gegebenheiten anzugleichen sind.
2.4 Ausländer, die aufgrund einer inzwischen aufgelösten ehelichen Gemeinschaft mit einem/-er schweizerischen Staatsangehörigen oder einer Person mit Niederlassungsbewilligung bereits eine Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz besitzen, können sich - wie bereits aufgezeigt - nicht nur auf Art. 8 EMRK berufen; seit dem Inkrafttreten des Ausländergesetzes per 1. Januar 2008 haben sie gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG auch kraft Bundesrecht einen (bedingten) Anspruch auf die Bewilligungsverlängerung, soweit die in dieser Bestimmung statuierten Voraussetzungen erfüllt sind. Zudem hatten sie durch den legalen Aufenthalt in der Schweiz auch Gelegenheit, sich hier in legitimer Weise zu integrieren und vertiefte Verbindungen zur Schweiz zu knüpfen. Insoweit unterscheiden sie sich von jenen Ausländern, welche aufgrund ihrer Elternschaft zu einem hier anwesenheitsberechtigten Kind erstmals um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ersuchen: Letztere haben keine qualifizierten vorbestehenden Verbindungen zur Schweiz und können ihr Gesuch auch nicht auf Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG, sondern ausschliesslich auf Art. 8 EMRK abstützen. Aufgrund dieser Unterschiede rechtfertigt es sich grundsätzlich, die Anforderungen für den bereits in der Schweiz ansässigen, besuchsberechtigten (ehemaligen) Ehegatten weniger streng zu handhaben (vgl. Urteil 2C_692/2011 vom 22. September 2011 E. 2.2.2 in fine). Dem trägt auch Art. 9 Abs. 3 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107) Rechnung: Gemäss dieser Bestimmung achten die Vertragsstaaten das Recht des Kindes, das von einem oder beiden Elternteilen getrennt ist, regelmässige persönliche Beziehungen und unmittelbare Kontakte zu beiden Elternteilen zu pflegen, soweit dies nicht dem Wohl des Kindes widerspricht. Zwar hat das Bundesgericht schon mehrfach festgehalten, dass die Bestimmungen der Kinderrechtskonvention keinen unmittelbaren Anspruch auf die Erteilung einer ausländerrechtlichen Bewilligung gewähren (BGE 126 II 377 E. 5 S. 391 f.; BGE 124 II 361 E. 3b S. 367). Eine mittelbare Berücksichtigung dieser Normen im Rahmen der Auslegung von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG ist jedoch möglich und angezeigt.
2.5 Gemäss den obenstehenden Ausführungen drängt sich eine Präzisierung der Rechtsprechung im folgenden Sinne auf:
Bei nicht sorgeberechtigten ausländischen Elternteilen eines hier aufenthaltsberechtigten Kindes, welche aufgrund einer inzwischen aufgelösten ehelichen Gemeinschaft mit einem/-er schweizerischen Staatsangehörigen oder einer Person mit Niederlassungsbewilligung bereits eine Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz besassen, ist das Erfordernis der besonderen Intensität der affektiven Beziehung künftig bereits dann als erfüllt anzusehen, wenn der persönliche Kontakt im Rahmen eines nach heutigem Massstab üblichen Besuchsrechts ausgeübt wird.
Bei Ausländern, welche erstmals um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ersuchen, ist dagegen weiterhin das Bestehen einer besonders qualifizierten Beziehung zum hier lebenden Kind zu verlangen: Erforderlich bleibt in jenen Fällen ein grosszügig ausgestaltetes Besuchsrecht, wobei "grosszügig" dort im Sinne von "deutlich mehr als üblich" zu verstehen ist.
In jedem Fall kommt es weiterhin darauf an, dass das Besuchsrecht kontinuierlich und reibungslos ausgeübt wird. Das formelle Ausmass des Besuchsrechts ist mit anderen Worten nur insoweit massgeblich, als dieses auch tatsächlich wahrgenommen wird. Die faktische Ausübung des persönlichen Kontakts muss daher von der zuständigen Behörde notwendigerweise mit geeigneten Massnahmen abgeklärt werden.
Festzuhalten ist zudem an den übrigen Voraussetzungen einer Bewilligungsverlängerung: Nach wie vor bleibt es erforderlich, dass auch in wirtschaftlicher Hinsicht eine besonders intensive Beziehung zwischen dem Kind und dem nicht sorgeberechtigten Elternteil besteht und dass Letzterer sich tadellos verhalten hat.
2.6 Nach dem Ausgeführten bleibt daher zu prüfen, ob der Beschwerdeführer bezüglich seiner Tochter ein Besuchsrecht ausübt, welches dem hiervor aufgezeigten, üblichen Umfang entspricht. Sodann ist zu klären, ob der Vater eine signifikante finanzielle Unterstützung an die Tochter leistet und ob sich der Beschwerdeführer wohlverhalten hat.
3.
3.1 Das Verwaltungsgericht hat das Vorliegen einer besonders engen affektiven Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Tochter (im Sinne der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts) verneint. Im Wesentlichen begründete es dies einerseits mit dem Verhalten des Beschwerdeführers, nachdem es in den USA erstmals zu ehelichen Problemen gekommen war, und andererseits insbesondere auch mit dem Umfang des Besuchsrechts, welches das Verwaltungsgericht als "keineswegs grosszügig" bezeichnet hat.
Was den letztgenannten Punkt betrifft, ist auf die obenstehende Praxispräzisierung hinzuweisen und festzustellen, dass der Beschwerdeführer seine Tochter jeden Sonntag ganztags - 09:00 bis 18:00 Uhr - zu sich nimmt. Bei einem Kleinkind von zwei Jahren entspricht dies ohne Weiteres einem Besuchsrecht im hiervor aufgezeigten, üblichen Umfang. Dass dieses auch tatsächlich ausgeübt wird, lässt sich den aktenkundigen Äusserungen der Kindsmutter und der mit dem Vollzug des Besuchsrechts betrauten Sachbearbeiterin hinreichend entnehmen.
In ihrem Urteil hält die Vorinstanz fest, nachdem es in den USA erstmals zu ehelichen Problemen gekommen sei, habe der Beschwerdeführer Mutter und Tochter verlassen; er sei zurück nach Mexiko gereist und es habe ihn nichts dazu veranlasst, weiter dort leben zu wollen, wo sich seine Tochter aufhielt. Dem Aktenstück, auf das sich das Verwaltungsgericht beruft, lässt sich die Aussage des Beschwerdeführers entnehmen, er habe eigentlich schon damals gewusst, dass B.X. nicht die Frau fürs Leben sei, doch habe er "einfach die Verantwortung auch für die Tochter übernommen". Es sei ihm nicht gut gegangen, er habe "so etwas wie eine Depression" gehabt und sei zurück nach Mexiko gegangen. Er sei etwa zwei Monate dort gewesen. Dann habe seine Frau ihn angerufen und vorgeschlagen, sie sollten "es nochmals in der Schweiz probieren". Er habe auch seine Tochter vermisst.
Bei isolierter Betrachtung dieser Äusserung lässt sich in der Tat vermuten, zum damaligen Zeitpunkt - im Frühling 2010 - habe den Beschwerdeführer keine enge Beziehung mit seiner Tochter verbunden. Allerdings lässt sich demselben Aktenstück auch entnehmen, dass die Tochter vom Zeitpunkt der Einreise des Beschwerdeführers in die Schweiz im Mai 2010 bis zur Trennung im Frühling 2011 mehrheitlich von ihm betreut wurde. Ähnliches ergibt sich aus dem Schreiben der Kindsmutter vom 24. Januar 2012 an das Migrationsamt, wo sie ausführt, der Beschwerdeführer habe sich von Anfang an sehr an der Betreuung des Kindes beteiligt und er sei seit der Geburt von C.X. stets ein engagierter, verantwortungs- und liebevoller Vater gewesen.
Bei einer Gesamtwürdigung dieser Sachlage ist das Vorliegen einer engen affektiven Verbindung zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Tochter zu bejahen. Angesichts der grossen Distanz zwischen der Schweiz und Mexiko wäre es zudem kaum möglich, dieses persönliche Verhältnis aufrechtzuerhalten.
3.2 Mit Scheidungsurteil vom 26. April 2011 wurde der Beschwerdeführer verpflichtet, an den Unterhalt seiner Tochter monatlich Fr. 800.- zu leisten. Er macht geltend, diesen Betrag immer rechtzeitig geleistet zu haben und dies weiterhin zu tun. Sofern sich dies als zutreffend erweist, steht fest, dass er damit einen namhaften Beitrag an den Unterhalt seiner Tochter leistet. Mithin bestünde auch in wirtschaftlicher Hinsicht eine hinreichend enge Vater-Kind-Beziehung.
3.3 Die Vorinstanz ist der Auffassung, dem Beschwerdeführer sei eine Aufenthaltsbewilligung auch deshalb zu verweigern, weil er verschiedentlich zu Klagen Anlass gegeben habe. Zum einen habe er gegen die in Art. 90 lit. a AuG festgehaltene Verpflichtung verstossen, vollständige Angaben über die für die Regelung des Aufenthaltsrechts wesentlichen Tatsachen zu machen, indem er die Zerrüttung seiner Ehe verschwiegen habe; zum anderen sei er gegenüber seiner ehemaligen Ehefrau mehrmals gewalttätig geworden.
Den Vorhalt der unvollständigen Auskunftserteilung begründet die Vorinstanz mit der am 5. April 2011 abgegebenen Erklärung des Beschwerdeführers, bei seiner Schweizer Gattin bleiben zu wollen: Da die Eheleute bereits am 19. April 2011 das Scheidungsbegehren gestellt hätten, sei seine Behauptung unglaubwürdig, der Scheidungswille sei erst am 17. April 2011 entstanden. In der Tat erscheint die zeitliche Abfolge resp. der geringe zeitliche Abstand zwischen der abgegebenen Erklärung des Beschwerdeführers und der Einreichung des Scheidungsbegehrens auffällig. Indessen lässt sich den Akten entnehmen, dass es am 17. April 2011 zu einer massiven ehelichen Auseinandersetzung gekommen ist, wobei offenbar der Beschwerdeführer die Polizei gerufen und um Hilfe gebeten hat (vgl. das Schreiben der geschiedenen Gattin vom 20. April 2012; Schreiben der Kantonspolizei Thurgau vom 25. Oktober 2012). Insoweit ist es immerhin vorstellbar, das erst dieses Vorkommnis bei den Eheleuten zur definitiven Einsicht geführt hat, ihre Beziehung sei nicht mehr zu retten.
Bezüglich der tätlichen Auseinandersetzungen zwischen dem Beschwerdeführer und seiner geschiedenen Ehefrau hielt das Verwaltungsgericht fest, der Beschwerdeführer habe seine Gattin im Herbst 2010 ein erstes Mal geschlagen. Am 4. November 2010 habe diese nach einer erneuten tätlichen Auseinandersetzung die Polizei gerufen. Sie habe Verletzungen in Form von Schwellungen der rechten Wange, ihrer Oberlippe sowie unterhalb ihres rechten Auges erlitten. Zudem sei ein Teil eines Schneidezahns unten rechts abgebrochen. Das Verhalten des Beschwerdeführers habe zu seiner Ausweisung aus der gemeinsamen Wohnung geführt.
Diesen Ausführungen der Vorinstanz hält der Beschwerdeführer entgegen, es sei zwar richtig, dass es zwischen ihm und seiner geschiedenen Gattin mehrmals zu einem heftigen Streit gekommen sei. Anlässlich dieser Auseinandersetzungen sei jedoch auch die Gattin handgreiflich geworden und sie habe zudem verbal stark provoziert. Letzteres räumte die Ehegattin anlässlich ihrer Einvernahme bei der Kantonspolizei Thurgau sinngemäss ein. Erstellt ist zudem, dass die ehelichen Auseinandersetzungen zu keiner strafrechtlichen Verurteilung des Beschwerdeführers geführt haben.
Da das Verwaltungsgericht bereits das Vorhandensein einer besonders intensiven affektiven Beziehung im Lichte der bisherigen Rechtsprechung verneinte, musste es sich konsequenterweise auch nicht im Detail mit der Frage des tadellosen Verhaltens des Beschwerdeführers auseinandersetzen. Angesichts der nunmehr veränderten Ausgangslage kommt den genauen Umständen der ehelichen Auseinandersetzungen zwischen dem Beschwerdeführer und seiner geschiedenen Gattin indes heute eine gewichtigere Bedeutung zu und sie erweisen sich für die Entscheidung der Streitsache als massgeblich. Dies rechtfertigt es, die Angelegenheit zu weiteren und vertieften Abklärungen an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen: Zu prüfen ist dabei insbesondere, ob die genannten tätlichen Auseinandersetzungen im Rahmen von ehelichen Streitigkeiten erfolgten, die beiderseits mit unangemessenen Mitteln geführt wurden, oder ob von einer einseitigen, erheblichen häuslichen Gewalt des Beschwerdeführers auszugehen ist. Im ersten Fall wäre das Erfordernis des tadellosen Verhaltens als erfüllt zu erachten, im zweiten Fall wäre diese Bewilligungsvoraussetzung zu verneinen.
|
de
|
Art. 50 al. 1 let. b LEtr; art. 8 par. 1 CEDH; art. 13 al. 1 Cst.; conditions pour reconnaître un droit de séjour au parent étranger d'un enfant disposant du droit de résider en Suisse, dont il n'a pas l'autorité parentale. Pour admettre l'existence d'un tel droit selon la jurisprudence constante, l'intensité particulière du lien affectif entre l'enfant et le parent qui n'a pas l'autorité parentale doit être réévaluée en fonction du développement du droit civil et de l'extension du droit de visite qui s'est imposée dans la pratique (consid. 2.3 et 2.4).
Dans le cas de parents étrangers qui n'ont pas l'autorité parentale sur un enfant disposant du droit de résider en Suisse et qui possèdent déjà une autorisation de séjour en raison d'une communauté conjugale avec une personne de nationalité suisse ou titulaire d'une autorisation d'établissement entre-temps dissoute, l'exigence d'un lien affectif particulièrement fort doit être considérée à l'avenir comme étant remplie déjà lorsque les contacts personnels sont exercés dans le cadre d'un droit de visite usuel selon les standards actuels. En revanche, pour les étrangers qui sollicitent une autorisation de séjour pour la première fois, il est toujours exigé que les relations affectives avec l'enfant soient effectivement vécues de manière plus intensive que dans la situation d'un droit de visite usuel. Dans tous les cas, il faut toutefois que le droit de visite soit aussi effectivement exercé. Finalement, les autres conditions requises jusqu'à présent pour obtenir la prolongation ou la délivrance d'une autorisation de séjour doivent également être maintenues, c'est-à-dire une relation économique particulièrement étroite entre l'enfant et le parent ne disposant pas de l'autorité parentale, ainsi qu'un comportement irréprochable de l'étranger en Suisse (consid. 2.4 et 2.5).
Application des conditions précitées au cas d'espèce (consid. 3).
|
fr
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-315%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,165
|
139 I 315
|
139 I 315
Sachverhalt ab Seite 317
A. A.X. (geb. 1976) ist Staatsangehöriger von Mexiko. Seit 2007 lebte er in den USA, wo er die Schweizerin B.X. (geb. 1976) kennen lernte. Aus dieser Beziehung ging die Tochter C.X. (geb. am 21. Februar 2009) hervor. B.X. liess sich im Mai 2009 von ihrem ersten Ehemann scheiden und kehrte im Frühling 2010 in die Schweiz zurück. A.X. folgte ihr wenig später nach, und im August 2010 heirateten die beiden. Im Herbst 2010 kam es zu tätlichen Auseinandersetzungen, in deren Folge B.X. leichte Verletzungen erlitt.
Die Eheleute erwogen daraufhin zum Wohl ihrer Tochter die Trennung. Im April 2011 ordnete die Vormundschaftsbehörde Frauenfeld für C.X. eine Beistandschaft an. Am 4. April 2011 ersuchte A.X. um Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung, was ihm auch gewährt wurde. Am 19. April 2011 ersuchten die Eheleute gemeinsam um Scheidung ihrer Ehe. Im Scheidungsurteil vom 26. April 2011 wurde - entsprechend dem Antrag der Eheleute - unter anderem was folgt festgelegt:
"2. Die Tochter C.X. (...) wird der alleinigen elterlichen Sorge der Mutter zugeteilt.
3. Der Vater wird für berechtigt erklärt, die Tocher C.X. jedes Wochenende von Sonntag 9.00 Uhr bis 18.00 Uhr zu oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Bezieht die Ehefrau Ferien, fällt das Besuchsrecht ersatzlos aus. Den Parteien steht es frei, ein weitergehendes Besuchsrecht sowie ein Ferienbesuchsrecht zu vereinbaren. Die Parteien werden sich über ein Ferienbesuchsrecht zu gegebener Zeit verständigen und wissen, dass ein solches ab einem gewissen Alter der Tochter notwendig ist. (...)"
B. Mit Verfügung vom 12. Dezember 2011 lehnte das Migrationsamt des Kantons Thurgau die weitere Verlängerung der am 9. Mai 2012 ablaufenden Aufenthaltsbewilligung von A.X. ab und es wies ihn aus der Schweiz weg. Gegen diesen Entscheid beschwerte sich A.X. erfolglos beim Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau und beim Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau, das die Beschwerde mit Urteil vom 12. September 2012 abwies.
C. Mit Eingabe vom 8. November 2012 führt A.X. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht und beantragt im Wesentlichen, die kantonalen Behörden seien anzuweisen, ihm die Aufenthaltsbewilligung im Kanton Thurgau zu verlängern. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zu weiteren Abklärungen an die Vorinstanz zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Gemäss Art. 42 Abs. 1 AuG (SR 142.20) haben ausländische Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von Schweizerinnen und Schweizern Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen. Nachdem die Ehe des Beschwerdeführers mit seiner Schweizer Gattin aufgelöst wurde, kann er sich nicht mehr auf diese Bestimmung berufen. Art. 50 Abs. 1 AuG sieht jedoch vor, dass der Anspruch des Ehegatten und der Kinder auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Art. 42 und Art. 43 AuG im Anschluss an die Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft weiterbesteht, wenn (lit. a) die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und eine erfolgreiche Integration besteht oder (lit. b) wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen. Im vorliegenden Fall hat die Ehegemeinschaft in der Schweiz unbestrittenermassen weniger als drei Jahre gedauert. Zu prüfen bleibt indes, ob wichtige persönliche Gründe für einen weiteren Aufenthalt des Beschwerdeführers in der Schweiz vorliegen. Solche Gründe können insbesondere in einer schützenswerten Beziehung zu einem in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Kind bestehen (vgl. Urteil 2C_327/2010 vom 19. Mai 2011 E. 2.2 in fine, nicht publ. in: BGE 137 I 247).
2.2 Der nicht sorge- bzw. obhutsberechtigte ausländische Elternteil kann die familiäre Beziehung mit seinem Kind jedoch von vornherein nur in beschränktem Rahmen pflegen, nämlich durch Ausübung des ihm eingeräumten Besuchsrechts. Um dieses wahrnehmen zu können, ist es in der Regel nicht erforderlich, dass der ausländische Elternteil dauerhaft im selben Land wie das Kind lebt und dort über ein Anwesenheitsrecht verfügt. Unter dem Gesichtspunkt des Anspruchs auf Familienleben (Art. 8 Ziff. 1 EMRK sowie Art. 13 Abs. 1 BV) ist es grundsätzlich ausreichend, wenn das Besuchsrecht im Rahmen von Kurzaufenthalten vom Ausland her ausgeübt werden kann, wobei allenfalls die Modalitäten des Besuchsrechts entsprechend auszugestalten sind. Gemäss der ständigen bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts kann ein weitergehender Anspruch nur dann in Betracht fallen, wenn in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung zum Kind besteht, diese Beziehung wegen der Distanz zum Heimatland des Ausländers praktisch nicht aufrechterhalten werden könnte und das bisherige Verhalten des Ausländers in der Schweiz zu keinerlei Klagen Anlass gegeben hat (sog. tadelloses Verhalten; BGE 120 Ib 1 E. 3c S. 5, BGE 120 Ib 22 E. 4 S. 24 ff.; Urteile 2C_1231/2012 vom 20. Dezember 2012 E. 3.3; 2C_858/2012 vom 8. November 2012 E. 2.2; 2C_751/2012 vom 16. August 2012 E. 2.3).
2.3 Das Erfordernis der besonderen Intensität der affektiven Beziehung wurde bis anhin stets daran gemessen, ob ein "grosszügig ausgestaltetes" Besuchsrecht eingeräumt worden ist und dieses kontinuierlich, spontan und reibungslos ausgeübt wird (vgl. beispielsweise Urteil 2C_145/2012 vom 16. Juli 2012 E. 2.3.1 m.w.H.). In diesem Zusammenhang ist nun festzustellen, dass die Ausgestaltung des Besuchsrechts des nicht sorgeberechtigten Elternteils während der letzten Jahre eine erhebliche Entwicklung erfahren hat (vgl. CYRIL HEGNAUER, in: Berner Kommentar, 4. Aufl. 1997, N. 100 zu Art. 273 ZGB m.H.): Früher war ein persönlicher Kontakt entweder überhaupt nicht vorgesehen ("Zahlvaterschaft") oder nur in sehr beschränktem Masse möglich (vgl. RICHARD BLUM, Der persönliche Verkehr mit dem unmündigen Kind, 1983, S. 83 ff.); in BGE 100 II 76 E. 4 S. 81 bezeichnete das Bundesgericht im Jahr 1974 ein Besuchsrecht von einem Tag pro Monat und zwei Wochen Ferien pro Jahr als gerichtsüblich. Demgegenüber hat sich heute die Auffassung durchgesetzt, dass die gelungene Regelung des Kontakts für das Kind von grosser Bedeutung ist. Namentlich wird dadurch die Scheidungsverarbeitung erleichtert und eine normgemässe Persönlichkeitsentwicklung des Kindes gefördert (JOACHIM SCHREINER, in: Scheidung, Schwenzer [Hrsg.], Bd. II: Anhänge, 2. Aufl. 2011, Anh. Psych. N. 182 m.H.). Aus diesem Grund sind grosszügig(er) ausgestaltete Besuchsrechte zunehmend verbreitet: In der Romandie sehen die entsprechenden Vereinbarungen schon seit längerem vor, dass das Kind jedes zweite Wochenende und die Hälfte der Ferien beim getrennt lebenden Elternteil verbringt. Auch in der Deutschschweiz gilt jedenfalls bei einvernehmlichen Regelungen mittlerweile ein ähnlich grosszügiger Massstab (INGEBORG SCHWENZER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2010, N. 15 zu Art. 273 ZGB; vgl. auch SCHREINER, a.a.O., Anh. Psych. N. 162; LINUS CANTIENI, Gemeinsame elterliche Sorge nach Scheidung, 2007, S. 194). Diese Entwicklung des Besuchsrechts hat auch eine Reflexwirkung auf die Qualifikation der affektiven Beziehung zwischen dem nicht sorgeberechtigten Elternteil und seinem in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Kind: Während die ursprünglich geforderte Intensität bei Begründung der aufgezeigten Bewilligungspraxis (BGE 120 Ib 1) einem besonders ausgeprägten resp. "grosszügig ausgestalteten" Besuchsrecht entsprach, so widerspiegelt der gleiche quantitative Umfang des persönlichen Kontakts heute nicht mehr als das allgemein Übliche. Dies macht es erforderlich, zu prüfen, ob bzw. inwieweit die gestellten Anforderungen an die heutigen Gegebenheiten anzugleichen sind.
2.4 Ausländer, die aufgrund einer inzwischen aufgelösten ehelichen Gemeinschaft mit einem/-er schweizerischen Staatsangehörigen oder einer Person mit Niederlassungsbewilligung bereits eine Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz besitzen, können sich - wie bereits aufgezeigt - nicht nur auf Art. 8 EMRK berufen; seit dem Inkrafttreten des Ausländergesetzes per 1. Januar 2008 haben sie gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG auch kraft Bundesrecht einen (bedingten) Anspruch auf die Bewilligungsverlängerung, soweit die in dieser Bestimmung statuierten Voraussetzungen erfüllt sind. Zudem hatten sie durch den legalen Aufenthalt in der Schweiz auch Gelegenheit, sich hier in legitimer Weise zu integrieren und vertiefte Verbindungen zur Schweiz zu knüpfen. Insoweit unterscheiden sie sich von jenen Ausländern, welche aufgrund ihrer Elternschaft zu einem hier anwesenheitsberechtigten Kind erstmals um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ersuchen: Letztere haben keine qualifizierten vorbestehenden Verbindungen zur Schweiz und können ihr Gesuch auch nicht auf Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG, sondern ausschliesslich auf Art. 8 EMRK abstützen. Aufgrund dieser Unterschiede rechtfertigt es sich grundsätzlich, die Anforderungen für den bereits in der Schweiz ansässigen, besuchsberechtigten (ehemaligen) Ehegatten weniger streng zu handhaben (vgl. Urteil 2C_692/2011 vom 22. September 2011 E. 2.2.2 in fine). Dem trägt auch Art. 9 Abs. 3 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107) Rechnung: Gemäss dieser Bestimmung achten die Vertragsstaaten das Recht des Kindes, das von einem oder beiden Elternteilen getrennt ist, regelmässige persönliche Beziehungen und unmittelbare Kontakte zu beiden Elternteilen zu pflegen, soweit dies nicht dem Wohl des Kindes widerspricht. Zwar hat das Bundesgericht schon mehrfach festgehalten, dass die Bestimmungen der Kinderrechtskonvention keinen unmittelbaren Anspruch auf die Erteilung einer ausländerrechtlichen Bewilligung gewähren (BGE 126 II 377 E. 5 S. 391 f.; BGE 124 II 361 E. 3b S. 367). Eine mittelbare Berücksichtigung dieser Normen im Rahmen der Auslegung von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG ist jedoch möglich und angezeigt.
2.5 Gemäss den obenstehenden Ausführungen drängt sich eine Präzisierung der Rechtsprechung im folgenden Sinne auf:
Bei nicht sorgeberechtigten ausländischen Elternteilen eines hier aufenthaltsberechtigten Kindes, welche aufgrund einer inzwischen aufgelösten ehelichen Gemeinschaft mit einem/-er schweizerischen Staatsangehörigen oder einer Person mit Niederlassungsbewilligung bereits eine Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz besassen, ist das Erfordernis der besonderen Intensität der affektiven Beziehung künftig bereits dann als erfüllt anzusehen, wenn der persönliche Kontakt im Rahmen eines nach heutigem Massstab üblichen Besuchsrechts ausgeübt wird.
Bei Ausländern, welche erstmals um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ersuchen, ist dagegen weiterhin das Bestehen einer besonders qualifizierten Beziehung zum hier lebenden Kind zu verlangen: Erforderlich bleibt in jenen Fällen ein grosszügig ausgestaltetes Besuchsrecht, wobei "grosszügig" dort im Sinne von "deutlich mehr als üblich" zu verstehen ist.
In jedem Fall kommt es weiterhin darauf an, dass das Besuchsrecht kontinuierlich und reibungslos ausgeübt wird. Das formelle Ausmass des Besuchsrechts ist mit anderen Worten nur insoweit massgeblich, als dieses auch tatsächlich wahrgenommen wird. Die faktische Ausübung des persönlichen Kontakts muss daher von der zuständigen Behörde notwendigerweise mit geeigneten Massnahmen abgeklärt werden.
Festzuhalten ist zudem an den übrigen Voraussetzungen einer Bewilligungsverlängerung: Nach wie vor bleibt es erforderlich, dass auch in wirtschaftlicher Hinsicht eine besonders intensive Beziehung zwischen dem Kind und dem nicht sorgeberechtigten Elternteil besteht und dass Letzterer sich tadellos verhalten hat.
2.6 Nach dem Ausgeführten bleibt daher zu prüfen, ob der Beschwerdeführer bezüglich seiner Tochter ein Besuchsrecht ausübt, welches dem hiervor aufgezeigten, üblichen Umfang entspricht. Sodann ist zu klären, ob der Vater eine signifikante finanzielle Unterstützung an die Tochter leistet und ob sich der Beschwerdeführer wohlverhalten hat.
3.
3.1 Das Verwaltungsgericht hat das Vorliegen einer besonders engen affektiven Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Tochter (im Sinne der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts) verneint. Im Wesentlichen begründete es dies einerseits mit dem Verhalten des Beschwerdeführers, nachdem es in den USA erstmals zu ehelichen Problemen gekommen war, und andererseits insbesondere auch mit dem Umfang des Besuchsrechts, welches das Verwaltungsgericht als "keineswegs grosszügig" bezeichnet hat.
Was den letztgenannten Punkt betrifft, ist auf die obenstehende Praxispräzisierung hinzuweisen und festzustellen, dass der Beschwerdeführer seine Tochter jeden Sonntag ganztags - 09:00 bis 18:00 Uhr - zu sich nimmt. Bei einem Kleinkind von zwei Jahren entspricht dies ohne Weiteres einem Besuchsrecht im hiervor aufgezeigten, üblichen Umfang. Dass dieses auch tatsächlich ausgeübt wird, lässt sich den aktenkundigen Äusserungen der Kindsmutter und der mit dem Vollzug des Besuchsrechts betrauten Sachbearbeiterin hinreichend entnehmen.
In ihrem Urteil hält die Vorinstanz fest, nachdem es in den USA erstmals zu ehelichen Problemen gekommen sei, habe der Beschwerdeführer Mutter und Tochter verlassen; er sei zurück nach Mexiko gereist und es habe ihn nichts dazu veranlasst, weiter dort leben zu wollen, wo sich seine Tochter aufhielt. Dem Aktenstück, auf das sich das Verwaltungsgericht beruft, lässt sich die Aussage des Beschwerdeführers entnehmen, er habe eigentlich schon damals gewusst, dass B.X. nicht die Frau fürs Leben sei, doch habe er "einfach die Verantwortung auch für die Tochter übernommen". Es sei ihm nicht gut gegangen, er habe "so etwas wie eine Depression" gehabt und sei zurück nach Mexiko gegangen. Er sei etwa zwei Monate dort gewesen. Dann habe seine Frau ihn angerufen und vorgeschlagen, sie sollten "es nochmals in der Schweiz probieren". Er habe auch seine Tochter vermisst.
Bei isolierter Betrachtung dieser Äusserung lässt sich in der Tat vermuten, zum damaligen Zeitpunkt - im Frühling 2010 - habe den Beschwerdeführer keine enge Beziehung mit seiner Tochter verbunden. Allerdings lässt sich demselben Aktenstück auch entnehmen, dass die Tochter vom Zeitpunkt der Einreise des Beschwerdeführers in die Schweiz im Mai 2010 bis zur Trennung im Frühling 2011 mehrheitlich von ihm betreut wurde. Ähnliches ergibt sich aus dem Schreiben der Kindsmutter vom 24. Januar 2012 an das Migrationsamt, wo sie ausführt, der Beschwerdeführer habe sich von Anfang an sehr an der Betreuung des Kindes beteiligt und er sei seit der Geburt von C.X. stets ein engagierter, verantwortungs- und liebevoller Vater gewesen.
Bei einer Gesamtwürdigung dieser Sachlage ist das Vorliegen einer engen affektiven Verbindung zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Tochter zu bejahen. Angesichts der grossen Distanz zwischen der Schweiz und Mexiko wäre es zudem kaum möglich, dieses persönliche Verhältnis aufrechtzuerhalten.
3.2 Mit Scheidungsurteil vom 26. April 2011 wurde der Beschwerdeführer verpflichtet, an den Unterhalt seiner Tochter monatlich Fr. 800.- zu leisten. Er macht geltend, diesen Betrag immer rechtzeitig geleistet zu haben und dies weiterhin zu tun. Sofern sich dies als zutreffend erweist, steht fest, dass er damit einen namhaften Beitrag an den Unterhalt seiner Tochter leistet. Mithin bestünde auch in wirtschaftlicher Hinsicht eine hinreichend enge Vater-Kind-Beziehung.
3.3 Die Vorinstanz ist der Auffassung, dem Beschwerdeführer sei eine Aufenthaltsbewilligung auch deshalb zu verweigern, weil er verschiedentlich zu Klagen Anlass gegeben habe. Zum einen habe er gegen die in Art. 90 lit. a AuG festgehaltene Verpflichtung verstossen, vollständige Angaben über die für die Regelung des Aufenthaltsrechts wesentlichen Tatsachen zu machen, indem er die Zerrüttung seiner Ehe verschwiegen habe; zum anderen sei er gegenüber seiner ehemaligen Ehefrau mehrmals gewalttätig geworden.
Den Vorhalt der unvollständigen Auskunftserteilung begründet die Vorinstanz mit der am 5. April 2011 abgegebenen Erklärung des Beschwerdeführers, bei seiner Schweizer Gattin bleiben zu wollen: Da die Eheleute bereits am 19. April 2011 das Scheidungsbegehren gestellt hätten, sei seine Behauptung unglaubwürdig, der Scheidungswille sei erst am 17. April 2011 entstanden. In der Tat erscheint die zeitliche Abfolge resp. der geringe zeitliche Abstand zwischen der abgegebenen Erklärung des Beschwerdeführers und der Einreichung des Scheidungsbegehrens auffällig. Indessen lässt sich den Akten entnehmen, dass es am 17. April 2011 zu einer massiven ehelichen Auseinandersetzung gekommen ist, wobei offenbar der Beschwerdeführer die Polizei gerufen und um Hilfe gebeten hat (vgl. das Schreiben der geschiedenen Gattin vom 20. April 2012; Schreiben der Kantonspolizei Thurgau vom 25. Oktober 2012). Insoweit ist es immerhin vorstellbar, das erst dieses Vorkommnis bei den Eheleuten zur definitiven Einsicht geführt hat, ihre Beziehung sei nicht mehr zu retten.
Bezüglich der tätlichen Auseinandersetzungen zwischen dem Beschwerdeführer und seiner geschiedenen Ehefrau hielt das Verwaltungsgericht fest, der Beschwerdeführer habe seine Gattin im Herbst 2010 ein erstes Mal geschlagen. Am 4. November 2010 habe diese nach einer erneuten tätlichen Auseinandersetzung die Polizei gerufen. Sie habe Verletzungen in Form von Schwellungen der rechten Wange, ihrer Oberlippe sowie unterhalb ihres rechten Auges erlitten. Zudem sei ein Teil eines Schneidezahns unten rechts abgebrochen. Das Verhalten des Beschwerdeführers habe zu seiner Ausweisung aus der gemeinsamen Wohnung geführt.
Diesen Ausführungen der Vorinstanz hält der Beschwerdeführer entgegen, es sei zwar richtig, dass es zwischen ihm und seiner geschiedenen Gattin mehrmals zu einem heftigen Streit gekommen sei. Anlässlich dieser Auseinandersetzungen sei jedoch auch die Gattin handgreiflich geworden und sie habe zudem verbal stark provoziert. Letzteres räumte die Ehegattin anlässlich ihrer Einvernahme bei der Kantonspolizei Thurgau sinngemäss ein. Erstellt ist zudem, dass die ehelichen Auseinandersetzungen zu keiner strafrechtlichen Verurteilung des Beschwerdeführers geführt haben.
Da das Verwaltungsgericht bereits das Vorhandensein einer besonders intensiven affektiven Beziehung im Lichte der bisherigen Rechtsprechung verneinte, musste es sich konsequenterweise auch nicht im Detail mit der Frage des tadellosen Verhaltens des Beschwerdeführers auseinandersetzen. Angesichts der nunmehr veränderten Ausgangslage kommt den genauen Umständen der ehelichen Auseinandersetzungen zwischen dem Beschwerdeführer und seiner geschiedenen Gattin indes heute eine gewichtigere Bedeutung zu und sie erweisen sich für die Entscheidung der Streitsache als massgeblich. Dies rechtfertigt es, die Angelegenheit zu weiteren und vertieften Abklärungen an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen: Zu prüfen ist dabei insbesondere, ob die genannten tätlichen Auseinandersetzungen im Rahmen von ehelichen Streitigkeiten erfolgten, die beiderseits mit unangemessenen Mitteln geführt wurden, oder ob von einer einseitigen, erheblichen häuslichen Gewalt des Beschwerdeführers auszugehen ist. Im ersten Fall wäre das Erfordernis des tadellosen Verhaltens als erfüllt zu erachten, im zweiten Fall wäre diese Bewilligungsvoraussetzung zu verneinen.
|
de
|
Art. 50 cpv. 1 lett. b LStr; art. 8 n. 1 CEDU; art. 13 cpv. 1 Cost.; condizioni per il riconoscimento di un diritto di soggiorno a un genitore straniero senza autorità parentale su un figlio con diritto di risiedere in Svizzera. Tenuto conto dell'evoluzione in ambito civilistico e della regolamentazione sempre più estensiva del diritto di visita, la particolare intensità dei rapporti affettivi tra figlio e genitore senza autorità parentale, che - secondo giurisprudenza constante - è necessaria per il riconoscimento di un simile diritto di soggiorno, dev'essere ridefinita (consid. 2.3 e 2.4).
Per genitori stranieri senza autorità parentale su un figlio con diritto di risiedere in Svizzera, che già disponevano di un permesso di soggiorno in base a un'unione coniugale - poi sciolta - con una persona di nazionalità svizzera o con permesso di domicilio, il requisito della particolare intensità del rapporto affettivo dovrà in futuro essere considerato dato già quando il rapporto personale viene vissuto nell'ambito di un diritto di visita usuale, secondo i canoni odierni. Per stranieri che domandano per la prima volta un'autorizzazione di soggiorno, continua invece ad essere richiesto che il rapporto affettivo con il figlio sia vissuto in maniera chiaramente più intensa rispetto a ciò che corrisponde a un diritto di visita usuale. In tutti i casi occorre inoltre che il diritto di visita venga effettivamente esercitato. Mantenute sono infine anche le ulteriori condizioni cui sono stati finora subordinati il rinnovo rispettivamente la concessione di un'autorizzazione, ovvero quella di un rapporto particolarmente intenso dal punto di vista economico tra figlio e genitore senza autorità parentale così come quella di un comportamento irreprensibile di quest'ultimo (consid. 2.4 e 2.5).
Applicazione delle condizioni menzionate alla fattispecie in esame (consid. 3).
|
it
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-315%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,166
|
139 I 325
|
139 I 325
Sachverhalt ab Seite 326
A. X., ressortissant du Kosovo, né en 1982, est semble-t-il entré une première fois en Suisse avec ses parents en 1991 et y aurait séjourné jusqu'en 1993. Il serait ensuite retourné quelques mois au Kosovo, avant de demeurer en Allemagne pendant plusieurs années, de 1994 à 2000. Il est revenu en Suisse le 28 juin 2001, date à laquelle il a déposé une demande d'asile, qui a été rejetée par décision de l'Office fédéral des réfugiés du 4 mars 2003.
Dans l'intervalle, à la suite de son mariage le 14 décembre 2001 avec une ressortissante suisse, X. a obtenu une autorisation de séjour annuelle (permis B) dans le canton du Jura. Le couple s'est toutefois séparé après quelques mois. L'intéressé a en outre fait l'objet de différents rapports de dénonciation pour vols et dommages à la propriété de la part des polices jurassienne et neuchâteloise, ce qui lui a valu, le 16 janvier 2003, une condamnation par le Tribunal de police de Neuchâtel à 75 jours d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans, ainsi qu'une peine de quatre mois d'emprisonnement avec sursis pendant cinq ans, assortie d'une expulsion du territoire suisse pendant trois ans avec sursis pendant cinq ans, peine prononcée le 4 mai 2006 par la Cour pénale du Tribunal cantonal du canton du Jura.
B. Sur la base des rapports de dénonciation et en raison de la séparation du couple, le Service de la population du canton du Jura (ci-après: le SPOP) a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de l'intéressé et ordonné son renvoi par décision du 10 janvier 2003, confirmée sur opposition le 2 avril 2003, puis par arrêt du 16 septembre 2003 de la Cour administrative du Tribunal cantonal du canton du Jura (ci-après: le Tribunal cantonal). L'intéressé a été renvoyé dans son pays d'origine le 28 novembre 2003.
C. Le 31 décembre 2003, X. a épousé, au Kosovo, Y., ressortissante du Kosovo, titulaire d'une autorisation de séjour en Suisse (permis B). X. a dès lors déposé une demande de regroupement familial, laquelle a été rejetée par décision du SPOP du 31 mars 2005, confirmée sur opposition le 9 juin 2005, puis sur recours le 29 septembre 2005. Une deuxième requête de regroupement familial a été déposée le 29 mai 2006, qui a également été rejetée par décision du 25 juillet 2006, confirmée sur opposition le 16 novembre 2006.
D. Une troisième requête a été déposée le 23 mai 2007, Y., l'épouse de l'intéressé, ayant obtenu une autorisation d'établissement en Suisse (permis C). Le SPOP a autorisé le regroupement familial le 3 août 2007. L'intéressé est entré en Suisse le 22 août 2007 et a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour annuelle, renouvelée régulièrement jusqu'au 22 août 2011.
De l'union des époux X. et Y. sont nés trois enfants: A., en 2006, B., en 2008 et C., en 2011.
Le 29 avril 2009, X. a été condamné à une peine pécuniaire de 10 jours-amende pour dommages à la propriété, ainsi que, le 22 décembre 2009, à une amende pour conduite inconvenante. En outre, par jugement de la Cour d'assises du canton de Neuchâtel du 8 dé-cembre 2009, il a été condamné à une peine privative de liberté de 15 mois avec sursis pendant 5 ans pour infraction à la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (LStup; RS 812.121).
E. Alors que X. sollicitait une nouvelle prolongation de son autorisation de séjour, le SPOP l'a rendu attentif au fait qu'à la suite des nombreux jugements pénaux rendus à son encontre en Suisse, il envisageait de refuser de renouveler son autorisation de séjour et de prononcer son renvoi. Après lui avoir donné la possibilité d'exercer son droit d'être entendu, le SPOP a refusé le renouvellement de son autorisation de séjour et lui a imparti un délai de huit semaines dès l'entrée en force de la décision pour quitter la Suisse. Cette décision a été confirmée sur opposition. Saisi d'un recours contre le prononcé sur opposition, le Tribunal cantonal l'a rejeté par arrêt du 11 mars 2013.
F. A l'encontre de cet arrêt, X. forme un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral. Il requiert, sous suite de frais et dépens, principalement l'octroi d'une autorisation de séjour, subsidiairement le renvoi de la cause au Tribunal cantonal pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.4. Le recourant fonde son recours quasiment exclusivement sur l'arrêt de la CourEDH Udeh contre Suisse du 16 avril 2013 (in Plaidoyer 2013 3 p. 58), lequel a abouti à une condamnation de la Suisse pour violation de l'art. 8 CEDH. Il convient d'abord de mentionner que ce jugement, qui n'est pas une décision de principe (cf. arrêts 2C_339/2013 du 18 juillet 2013 consid. 2.9; 2C_139/2013 du 11 juin 2013 consid. 7.5) et qui n'est au demeurant pas encore définitif (cf. art. 44 par. 2 CEDH), n'énonce aucun principe nouveau qui n'aurait été consacré auparavant dans la jurisprudence de la CourEDH, notamment dans l'affaire (...) Üner contre Pays-Bas (du 18 octobre 2006, Recueil CourEDH 2006-XII p. 159 §§ 54-60), auquel cet arrêt se réfère, ou dans celle du Tribunal fédéral. De ce point de vue, il ne s'agit donc que d'un arrêt parmi une abondante jurisprudence consacrée à l'art. 8 par. 2 CEDH.
Ensuite, il n'est pas possible de faire abstraction du fait que la condamnation de la Suisse résulte presque exclusivement de la prise en compte par la CourEDH de faits postérieurs à l'arrêt rendu par le Tribunal fédéral. Alors que ce dernier est contraint par l'art. 105 al. 1 LTF de fonder son jugement sur les faits retenus par l'autorité précédente - en l'espèce le Tribunal cantonal -, la CourEDH a pris en considération les faits survenus non seulement après l'arrêt du Tribunal cantonal, mais encore après l'arrêt rendu par le Tribunal fédéral. Ainsi, le Tribunal fédéral a fondé son jugement et l'appréciation du comportement du recourant sur des faits arrêtés au 14 mai 2008, alors que la CourEDH a pris en compte des faits survenus entre cette date et le 4 décembre 2012, respectivement le 26 mars 2013, ce qui ne va pas sans poser des problèmes de coordination entre les juridictions nationales et la CourEDH. En effet, la CourEDH rappelle fréquemment qu'aux termes de l'art. 35 par. 1 de la Convention, elle ne peut être saisie qu'après l'épuisement des voies de recours internes. La finalité de cette disposition est de ménager aux Etats contractants l'occasion de prévenir ou de redresser les violations alléguées contre eux avant que la Cour n'en soit saisie. La règle de l'art. 35 par. 1 se fonde sur l'hypothèse, envisagée à l'art. 13, avec lequel elle présente d'étroites affinités, que l'ordre interne offre un recours effectif quant à la violation alléguée, ledit recours devant par ailleurs être "à la fois relatif aux violations incriminées, disponible et adéquat" (voir, parmi de nombreux autres, les arrêts Polidario contre Suisse du 30 juillet 2013 § 49; Claes contre Belgique du 10 janvier 2013 § 77). La règle en question n'a ainsi de sens que dans la mesure où le Tribunal fédéral peut corriger une violation incriminée, donc déjà survenue, non pas une éventuelle violation commise après son arrêt. La doctrine a d'ailleurs pu estimer que prendre en compte de tels faits "foule aux pieds la ratio legis de la règle d'épuisement des voies de recours" (SÉBASTIEN VAN DROOGHENBROECK, La proportionnalité dans le droit de la convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 2001, ch. 362 p. 267).
De plus, la CourEDH prend en considération non seulement des faits postérieurs à l'arrêt contesté devant elle, mais encore des circonstances relatives notamment à la vie conjugale qui existaient lorsque les juridictions nationales ont statué, mais qui ont disparu par la suite. En procédant de la sorte, elle relève tous les éléments qui plaident en faveur du requérant, sans que ceux-ci aient été réalisés en même temps.
Par ailleurs, la CourEDH rappelle également constamment que les autorités nationales jouissent d'une certaine marge d'appréciation pour se prononcer sur la nécessité, dans une société démocratique, d'une ingérence dans l'exercice d'un droit protégé par l'art. 8 et sur la proportionnalité de la mesure en question au but légitime poursuivi (cf. p. ex. arrêt Hasanbasic contre Suisse du 11 juin 2013 § 56, in Plaidoyer 2013 4 p. 56). En ce sens, selon la jurisprudence constante de la CourEDH, sa tâche consiste à déterminer si les mesures litigieuses ont respecté un juste équilibre entre les intérêts en présence, à savoir, d'une part, les droits de l'intéressé protégés par la Convention et, d'autre part, les intérêts de la société. Or, un tel mécanisme de contrôle ne saurait s'exercer qu'en fonction de la situation dans laquelle se trouvait la juridiction nationale au moment de trancher, dans la mesure en tout cas où le recours en question était effectif et que la cause ne concerne pas des mesures provisionnelles. En d'autres termes, savoir si un Etat défendeur a outrepassé la marge d'appréciation dont il jouissait dans un cas d'espèce est une question qui ne peut être tranchée qu'au regard des faits déterminants dont la juridiction nationale concernée avait connaissance au moment de trancher. Cela ne peut se faire en incorporant - qui plus est en leur reconnaissant une importance déterminante - des faits postérieurs à l'arrêt national. Ce principe a d'ailleurs été énoncé par la CourEDH elle-même en de nombreux arrêts (cf. VAN DROOGHENBROECK, op. cit., ch. 359 ss et note de bas de page 429, ainsi que les arrêts cités, notamment Baghli contre France du 30 novembre 1999, Recueil CourEDH 1999-VIII p. 187 § 36; Lithgow et autres contre Royaume-Uni du 8 juillet 1986, série A vol. 102 § 132; Engel et autres contre Pays-Bas du 8 juin 1976, série A vol. 22-A § 72; W. contre Suisse du 26 janvier 1993, série A vol. 254-A § 33). Si une dérogation à ce principe peut se justifier dans certaines hypothèses particulières, tel n'est pas le cas lorsque le justiciable, comme en droit administratif suisse, peut formuler ultérieurement une nouvelle requête devant les autorités administratives, en faisant précisément valoir que, depuis l'arrêt de la dernière instance nationale, la situation a évolué de manière à justifier l'ouverture d'une nouvelle procédure tendant à l'obtention d'une autorisation de séjour. A cette occasion, il peut invoquer tant l'écoulement du temps que, par exemple, le fait qu'il s'est entre-temps comporté de manière conforme au droit.
Il découle de ce qui précède que, dans la mesure où l'arrêt Udeh contre Suisse dont se prévaut le recourant se fonde de manière prépondérante sur des faits postérieurs à l'arrêt rendu par le Tribunal fédéral, sa portée ne peut qu'être fortement relativisée.
|
fr
|
Art. 8 EMRK; Tragweite des Entscheids des EGMR Udeh gegen die Schweiz vom 16. April 2013. Soweit sich der Entscheid i.S. Udeh gegen die Schweiz überwiegend auf Tatsachen stützt, welche sich erst nach dem letztinstanzlichen kantonalen Urteil und auch nach dem Bundesgerichtsentscheid ereigneten, ist seine Tragweite stark relativiert (E. 2.4).
|
de
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-325%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,167
|
139 I 325
|
139 I 325
Sachverhalt ab Seite 326
A. X., ressortissant du Kosovo, né en 1982, est semble-t-il entré une première fois en Suisse avec ses parents en 1991 et y aurait séjourné jusqu'en 1993. Il serait ensuite retourné quelques mois au Kosovo, avant de demeurer en Allemagne pendant plusieurs années, de 1994 à 2000. Il est revenu en Suisse le 28 juin 2001, date à laquelle il a déposé une demande d'asile, qui a été rejetée par décision de l'Office fédéral des réfugiés du 4 mars 2003.
Dans l'intervalle, à la suite de son mariage le 14 décembre 2001 avec une ressortissante suisse, X. a obtenu une autorisation de séjour annuelle (permis B) dans le canton du Jura. Le couple s'est toutefois séparé après quelques mois. L'intéressé a en outre fait l'objet de différents rapports de dénonciation pour vols et dommages à la propriété de la part des polices jurassienne et neuchâteloise, ce qui lui a valu, le 16 janvier 2003, une condamnation par le Tribunal de police de Neuchâtel à 75 jours d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans, ainsi qu'une peine de quatre mois d'emprisonnement avec sursis pendant cinq ans, assortie d'une expulsion du territoire suisse pendant trois ans avec sursis pendant cinq ans, peine prononcée le 4 mai 2006 par la Cour pénale du Tribunal cantonal du canton du Jura.
B. Sur la base des rapports de dénonciation et en raison de la séparation du couple, le Service de la population du canton du Jura (ci-après: le SPOP) a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de l'intéressé et ordonné son renvoi par décision du 10 janvier 2003, confirmée sur opposition le 2 avril 2003, puis par arrêt du 16 septembre 2003 de la Cour administrative du Tribunal cantonal du canton du Jura (ci-après: le Tribunal cantonal). L'intéressé a été renvoyé dans son pays d'origine le 28 novembre 2003.
C. Le 31 décembre 2003, X. a épousé, au Kosovo, Y., ressortissante du Kosovo, titulaire d'une autorisation de séjour en Suisse (permis B). X. a dès lors déposé une demande de regroupement familial, laquelle a été rejetée par décision du SPOP du 31 mars 2005, confirmée sur opposition le 9 juin 2005, puis sur recours le 29 septembre 2005. Une deuxième requête de regroupement familial a été déposée le 29 mai 2006, qui a également été rejetée par décision du 25 juillet 2006, confirmée sur opposition le 16 novembre 2006.
D. Une troisième requête a été déposée le 23 mai 2007, Y., l'épouse de l'intéressé, ayant obtenu une autorisation d'établissement en Suisse (permis C). Le SPOP a autorisé le regroupement familial le 3 août 2007. L'intéressé est entré en Suisse le 22 août 2007 et a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour annuelle, renouvelée régulièrement jusqu'au 22 août 2011.
De l'union des époux X. et Y. sont nés trois enfants: A., en 2006, B., en 2008 et C., en 2011.
Le 29 avril 2009, X. a été condamné à une peine pécuniaire de 10 jours-amende pour dommages à la propriété, ainsi que, le 22 décembre 2009, à une amende pour conduite inconvenante. En outre, par jugement de la Cour d'assises du canton de Neuchâtel du 8 dé-cembre 2009, il a été condamné à une peine privative de liberté de 15 mois avec sursis pendant 5 ans pour infraction à la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (LStup; RS 812.121).
E. Alors que X. sollicitait une nouvelle prolongation de son autorisation de séjour, le SPOP l'a rendu attentif au fait qu'à la suite des nombreux jugements pénaux rendus à son encontre en Suisse, il envisageait de refuser de renouveler son autorisation de séjour et de prononcer son renvoi. Après lui avoir donné la possibilité d'exercer son droit d'être entendu, le SPOP a refusé le renouvellement de son autorisation de séjour et lui a imparti un délai de huit semaines dès l'entrée en force de la décision pour quitter la Suisse. Cette décision a été confirmée sur opposition. Saisi d'un recours contre le prononcé sur opposition, le Tribunal cantonal l'a rejeté par arrêt du 11 mars 2013.
F. A l'encontre de cet arrêt, X. forme un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral. Il requiert, sous suite de frais et dépens, principalement l'octroi d'une autorisation de séjour, subsidiairement le renvoi de la cause au Tribunal cantonal pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.4. Le recourant fonde son recours quasiment exclusivement sur l'arrêt de la CourEDH Udeh contre Suisse du 16 avril 2013 (in Plaidoyer 2013 3 p. 58), lequel a abouti à une condamnation de la Suisse pour violation de l'art. 8 CEDH. Il convient d'abord de mentionner que ce jugement, qui n'est pas une décision de principe (cf. arrêts 2C_339/2013 du 18 juillet 2013 consid. 2.9; 2C_139/2013 du 11 juin 2013 consid. 7.5) et qui n'est au demeurant pas encore définitif (cf. art. 44 par. 2 CEDH), n'énonce aucun principe nouveau qui n'aurait été consacré auparavant dans la jurisprudence de la CourEDH, notamment dans l'affaire (...) Üner contre Pays-Bas (du 18 octobre 2006, Recueil CourEDH 2006-XII p. 159 §§ 54-60), auquel cet arrêt se réfère, ou dans celle du Tribunal fédéral. De ce point de vue, il ne s'agit donc que d'un arrêt parmi une abondante jurisprudence consacrée à l'art. 8 par. 2 CEDH.
Ensuite, il n'est pas possible de faire abstraction du fait que la condamnation de la Suisse résulte presque exclusivement de la prise en compte par la CourEDH de faits postérieurs à l'arrêt rendu par le Tribunal fédéral. Alors que ce dernier est contraint par l'art. 105 al. 1 LTF de fonder son jugement sur les faits retenus par l'autorité précédente - en l'espèce le Tribunal cantonal -, la CourEDH a pris en considération les faits survenus non seulement après l'arrêt du Tribunal cantonal, mais encore après l'arrêt rendu par le Tribunal fédéral. Ainsi, le Tribunal fédéral a fondé son jugement et l'appréciation du comportement du recourant sur des faits arrêtés au 14 mai 2008, alors que la CourEDH a pris en compte des faits survenus entre cette date et le 4 décembre 2012, respectivement le 26 mars 2013, ce qui ne va pas sans poser des problèmes de coordination entre les juridictions nationales et la CourEDH. En effet, la CourEDH rappelle fréquemment qu'aux termes de l'art. 35 par. 1 de la Convention, elle ne peut être saisie qu'après l'épuisement des voies de recours internes. La finalité de cette disposition est de ménager aux Etats contractants l'occasion de prévenir ou de redresser les violations alléguées contre eux avant que la Cour n'en soit saisie. La règle de l'art. 35 par. 1 se fonde sur l'hypothèse, envisagée à l'art. 13, avec lequel elle présente d'étroites affinités, que l'ordre interne offre un recours effectif quant à la violation alléguée, ledit recours devant par ailleurs être "à la fois relatif aux violations incriminées, disponible et adéquat" (voir, parmi de nombreux autres, les arrêts Polidario contre Suisse du 30 juillet 2013 § 49; Claes contre Belgique du 10 janvier 2013 § 77). La règle en question n'a ainsi de sens que dans la mesure où le Tribunal fédéral peut corriger une violation incriminée, donc déjà survenue, non pas une éventuelle violation commise après son arrêt. La doctrine a d'ailleurs pu estimer que prendre en compte de tels faits "foule aux pieds la ratio legis de la règle d'épuisement des voies de recours" (SÉBASTIEN VAN DROOGHENBROECK, La proportionnalité dans le droit de la convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 2001, ch. 362 p. 267).
De plus, la CourEDH prend en considération non seulement des faits postérieurs à l'arrêt contesté devant elle, mais encore des circonstances relatives notamment à la vie conjugale qui existaient lorsque les juridictions nationales ont statué, mais qui ont disparu par la suite. En procédant de la sorte, elle relève tous les éléments qui plaident en faveur du requérant, sans que ceux-ci aient été réalisés en même temps.
Par ailleurs, la CourEDH rappelle également constamment que les autorités nationales jouissent d'une certaine marge d'appréciation pour se prononcer sur la nécessité, dans une société démocratique, d'une ingérence dans l'exercice d'un droit protégé par l'art. 8 et sur la proportionnalité de la mesure en question au but légitime poursuivi (cf. p. ex. arrêt Hasanbasic contre Suisse du 11 juin 2013 § 56, in Plaidoyer 2013 4 p. 56). En ce sens, selon la jurisprudence constante de la CourEDH, sa tâche consiste à déterminer si les mesures litigieuses ont respecté un juste équilibre entre les intérêts en présence, à savoir, d'une part, les droits de l'intéressé protégés par la Convention et, d'autre part, les intérêts de la société. Or, un tel mécanisme de contrôle ne saurait s'exercer qu'en fonction de la situation dans laquelle se trouvait la juridiction nationale au moment de trancher, dans la mesure en tout cas où le recours en question était effectif et que la cause ne concerne pas des mesures provisionnelles. En d'autres termes, savoir si un Etat défendeur a outrepassé la marge d'appréciation dont il jouissait dans un cas d'espèce est une question qui ne peut être tranchée qu'au regard des faits déterminants dont la juridiction nationale concernée avait connaissance au moment de trancher. Cela ne peut se faire en incorporant - qui plus est en leur reconnaissant une importance déterminante - des faits postérieurs à l'arrêt national. Ce principe a d'ailleurs été énoncé par la CourEDH elle-même en de nombreux arrêts (cf. VAN DROOGHENBROECK, op. cit., ch. 359 ss et note de bas de page 429, ainsi que les arrêts cités, notamment Baghli contre France du 30 novembre 1999, Recueil CourEDH 1999-VIII p. 187 § 36; Lithgow et autres contre Royaume-Uni du 8 juillet 1986, série A vol. 102 § 132; Engel et autres contre Pays-Bas du 8 juin 1976, série A vol. 22-A § 72; W. contre Suisse du 26 janvier 1993, série A vol. 254-A § 33). Si une dérogation à ce principe peut se justifier dans certaines hypothèses particulières, tel n'est pas le cas lorsque le justiciable, comme en droit administratif suisse, peut formuler ultérieurement une nouvelle requête devant les autorités administratives, en faisant précisément valoir que, depuis l'arrêt de la dernière instance nationale, la situation a évolué de manière à justifier l'ouverture d'une nouvelle procédure tendant à l'obtention d'une autorisation de séjour. A cette occasion, il peut invoquer tant l'écoulement du temps que, par exemple, le fait qu'il s'est entre-temps comporté de manière conforme au droit.
Il découle de ce qui précède que, dans la mesure où l'arrêt Udeh contre Suisse dont se prévaut le recourant se fonde de manière prépondérante sur des faits postérieurs à l'arrêt rendu par le Tribunal fédéral, sa portée ne peut qu'être fortement relativisée.
|
fr
|
Art. 8 CEDH; portée de l'arrêt de la CourEDH Udeh contre Suisse du 16 avril 2013. Dans la mesure où l'arrêt en question se fonde de manière prépondérante sur des faits postérieurs au jugement de dernière instance cantonale et même à l'arrêt du Tribunal fédéral, sa portée ne peut qu'être fortement relativisée (consid. 2.4).
|
fr
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-325%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,168
|
139 I 325
|
139 I 325
Sachverhalt ab Seite 326
A. X., ressortissant du Kosovo, né en 1982, est semble-t-il entré une première fois en Suisse avec ses parents en 1991 et y aurait séjourné jusqu'en 1993. Il serait ensuite retourné quelques mois au Kosovo, avant de demeurer en Allemagne pendant plusieurs années, de 1994 à 2000. Il est revenu en Suisse le 28 juin 2001, date à laquelle il a déposé une demande d'asile, qui a été rejetée par décision de l'Office fédéral des réfugiés du 4 mars 2003.
Dans l'intervalle, à la suite de son mariage le 14 décembre 2001 avec une ressortissante suisse, X. a obtenu une autorisation de séjour annuelle (permis B) dans le canton du Jura. Le couple s'est toutefois séparé après quelques mois. L'intéressé a en outre fait l'objet de différents rapports de dénonciation pour vols et dommages à la propriété de la part des polices jurassienne et neuchâteloise, ce qui lui a valu, le 16 janvier 2003, une condamnation par le Tribunal de police de Neuchâtel à 75 jours d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans, ainsi qu'une peine de quatre mois d'emprisonnement avec sursis pendant cinq ans, assortie d'une expulsion du territoire suisse pendant trois ans avec sursis pendant cinq ans, peine prononcée le 4 mai 2006 par la Cour pénale du Tribunal cantonal du canton du Jura.
B. Sur la base des rapports de dénonciation et en raison de la séparation du couple, le Service de la population du canton du Jura (ci-après: le SPOP) a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de l'intéressé et ordonné son renvoi par décision du 10 janvier 2003, confirmée sur opposition le 2 avril 2003, puis par arrêt du 16 septembre 2003 de la Cour administrative du Tribunal cantonal du canton du Jura (ci-après: le Tribunal cantonal). L'intéressé a été renvoyé dans son pays d'origine le 28 novembre 2003.
C. Le 31 décembre 2003, X. a épousé, au Kosovo, Y., ressortissante du Kosovo, titulaire d'une autorisation de séjour en Suisse (permis B). X. a dès lors déposé une demande de regroupement familial, laquelle a été rejetée par décision du SPOP du 31 mars 2005, confirmée sur opposition le 9 juin 2005, puis sur recours le 29 septembre 2005. Une deuxième requête de regroupement familial a été déposée le 29 mai 2006, qui a également été rejetée par décision du 25 juillet 2006, confirmée sur opposition le 16 novembre 2006.
D. Une troisième requête a été déposée le 23 mai 2007, Y., l'épouse de l'intéressé, ayant obtenu une autorisation d'établissement en Suisse (permis C). Le SPOP a autorisé le regroupement familial le 3 août 2007. L'intéressé est entré en Suisse le 22 août 2007 et a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour annuelle, renouvelée régulièrement jusqu'au 22 août 2011.
De l'union des époux X. et Y. sont nés trois enfants: A., en 2006, B., en 2008 et C., en 2011.
Le 29 avril 2009, X. a été condamné à une peine pécuniaire de 10 jours-amende pour dommages à la propriété, ainsi que, le 22 décembre 2009, à une amende pour conduite inconvenante. En outre, par jugement de la Cour d'assises du canton de Neuchâtel du 8 dé-cembre 2009, il a été condamné à une peine privative de liberté de 15 mois avec sursis pendant 5 ans pour infraction à la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (LStup; RS 812.121).
E. Alors que X. sollicitait une nouvelle prolongation de son autorisation de séjour, le SPOP l'a rendu attentif au fait qu'à la suite des nombreux jugements pénaux rendus à son encontre en Suisse, il envisageait de refuser de renouveler son autorisation de séjour et de prononcer son renvoi. Après lui avoir donné la possibilité d'exercer son droit d'être entendu, le SPOP a refusé le renouvellement de son autorisation de séjour et lui a imparti un délai de huit semaines dès l'entrée en force de la décision pour quitter la Suisse. Cette décision a été confirmée sur opposition. Saisi d'un recours contre le prononcé sur opposition, le Tribunal cantonal l'a rejeté par arrêt du 11 mars 2013.
F. A l'encontre de cet arrêt, X. forme un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral. Il requiert, sous suite de frais et dépens, principalement l'octroi d'une autorisation de séjour, subsidiairement le renvoi de la cause au Tribunal cantonal pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.4. Le recourant fonde son recours quasiment exclusivement sur l'arrêt de la CourEDH Udeh contre Suisse du 16 avril 2013 (in Plaidoyer 2013 3 p. 58), lequel a abouti à une condamnation de la Suisse pour violation de l'art. 8 CEDH. Il convient d'abord de mentionner que ce jugement, qui n'est pas une décision de principe (cf. arrêts 2C_339/2013 du 18 juillet 2013 consid. 2.9; 2C_139/2013 du 11 juin 2013 consid. 7.5) et qui n'est au demeurant pas encore définitif (cf. art. 44 par. 2 CEDH), n'énonce aucun principe nouveau qui n'aurait été consacré auparavant dans la jurisprudence de la CourEDH, notamment dans l'affaire (...) Üner contre Pays-Bas (du 18 octobre 2006, Recueil CourEDH 2006-XII p. 159 §§ 54-60), auquel cet arrêt se réfère, ou dans celle du Tribunal fédéral. De ce point de vue, il ne s'agit donc que d'un arrêt parmi une abondante jurisprudence consacrée à l'art. 8 par. 2 CEDH.
Ensuite, il n'est pas possible de faire abstraction du fait que la condamnation de la Suisse résulte presque exclusivement de la prise en compte par la CourEDH de faits postérieurs à l'arrêt rendu par le Tribunal fédéral. Alors que ce dernier est contraint par l'art. 105 al. 1 LTF de fonder son jugement sur les faits retenus par l'autorité précédente - en l'espèce le Tribunal cantonal -, la CourEDH a pris en considération les faits survenus non seulement après l'arrêt du Tribunal cantonal, mais encore après l'arrêt rendu par le Tribunal fédéral. Ainsi, le Tribunal fédéral a fondé son jugement et l'appréciation du comportement du recourant sur des faits arrêtés au 14 mai 2008, alors que la CourEDH a pris en compte des faits survenus entre cette date et le 4 décembre 2012, respectivement le 26 mars 2013, ce qui ne va pas sans poser des problèmes de coordination entre les juridictions nationales et la CourEDH. En effet, la CourEDH rappelle fréquemment qu'aux termes de l'art. 35 par. 1 de la Convention, elle ne peut être saisie qu'après l'épuisement des voies de recours internes. La finalité de cette disposition est de ménager aux Etats contractants l'occasion de prévenir ou de redresser les violations alléguées contre eux avant que la Cour n'en soit saisie. La règle de l'art. 35 par. 1 se fonde sur l'hypothèse, envisagée à l'art. 13, avec lequel elle présente d'étroites affinités, que l'ordre interne offre un recours effectif quant à la violation alléguée, ledit recours devant par ailleurs être "à la fois relatif aux violations incriminées, disponible et adéquat" (voir, parmi de nombreux autres, les arrêts Polidario contre Suisse du 30 juillet 2013 § 49; Claes contre Belgique du 10 janvier 2013 § 77). La règle en question n'a ainsi de sens que dans la mesure où le Tribunal fédéral peut corriger une violation incriminée, donc déjà survenue, non pas une éventuelle violation commise après son arrêt. La doctrine a d'ailleurs pu estimer que prendre en compte de tels faits "foule aux pieds la ratio legis de la règle d'épuisement des voies de recours" (SÉBASTIEN VAN DROOGHENBROECK, La proportionnalité dans le droit de la convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 2001, ch. 362 p. 267).
De plus, la CourEDH prend en considération non seulement des faits postérieurs à l'arrêt contesté devant elle, mais encore des circonstances relatives notamment à la vie conjugale qui existaient lorsque les juridictions nationales ont statué, mais qui ont disparu par la suite. En procédant de la sorte, elle relève tous les éléments qui plaident en faveur du requérant, sans que ceux-ci aient été réalisés en même temps.
Par ailleurs, la CourEDH rappelle également constamment que les autorités nationales jouissent d'une certaine marge d'appréciation pour se prononcer sur la nécessité, dans une société démocratique, d'une ingérence dans l'exercice d'un droit protégé par l'art. 8 et sur la proportionnalité de la mesure en question au but légitime poursuivi (cf. p. ex. arrêt Hasanbasic contre Suisse du 11 juin 2013 § 56, in Plaidoyer 2013 4 p. 56). En ce sens, selon la jurisprudence constante de la CourEDH, sa tâche consiste à déterminer si les mesures litigieuses ont respecté un juste équilibre entre les intérêts en présence, à savoir, d'une part, les droits de l'intéressé protégés par la Convention et, d'autre part, les intérêts de la société. Or, un tel mécanisme de contrôle ne saurait s'exercer qu'en fonction de la situation dans laquelle se trouvait la juridiction nationale au moment de trancher, dans la mesure en tout cas où le recours en question était effectif et que la cause ne concerne pas des mesures provisionnelles. En d'autres termes, savoir si un Etat défendeur a outrepassé la marge d'appréciation dont il jouissait dans un cas d'espèce est une question qui ne peut être tranchée qu'au regard des faits déterminants dont la juridiction nationale concernée avait connaissance au moment de trancher. Cela ne peut se faire en incorporant - qui plus est en leur reconnaissant une importance déterminante - des faits postérieurs à l'arrêt national. Ce principe a d'ailleurs été énoncé par la CourEDH elle-même en de nombreux arrêts (cf. VAN DROOGHENBROECK, op. cit., ch. 359 ss et note de bas de page 429, ainsi que les arrêts cités, notamment Baghli contre France du 30 novembre 1999, Recueil CourEDH 1999-VIII p. 187 § 36; Lithgow et autres contre Royaume-Uni du 8 juillet 1986, série A vol. 102 § 132; Engel et autres contre Pays-Bas du 8 juin 1976, série A vol. 22-A § 72; W. contre Suisse du 26 janvier 1993, série A vol. 254-A § 33). Si une dérogation à ce principe peut se justifier dans certaines hypothèses particulières, tel n'est pas le cas lorsque le justiciable, comme en droit administratif suisse, peut formuler ultérieurement une nouvelle requête devant les autorités administratives, en faisant précisément valoir que, depuis l'arrêt de la dernière instance nationale, la situation a évolué de manière à justifier l'ouverture d'une nouvelle procédure tendant à l'obtention d'une autorisation de séjour. A cette occasion, il peut invoquer tant l'écoulement du temps que, par exemple, le fait qu'il s'est entre-temps comporté de manière conforme au droit.
Il découle de ce qui précède que, dans la mesure où l'arrêt Udeh contre Suisse dont se prévaut le recourant se fonde de manière prépondérante sur des faits postérieurs à l'arrêt rendu par le Tribunal fédéral, sa portée ne peut qu'être fortement relativisée.
|
fr
|
Art. 8 CEDU; portata della sentenza della CorteEDU Udeh contro Svizzera del 16 aprile 2013. Nella misura in cui la sentenza in questione si fonda in maniera preponderante su fatti posteriori al giudizio di ultima istanza cantonale e addirittura a quello del Tribunale federale, la sua portata non può che essere fortemente relativizzata (consid. 2.4).
|
it
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-325%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,169
|
139 I 330
|
139 I 330
Sachverhalt ab Seite 331
X. (geb. 1976) stammt aus Eritrea. Er reiste am 20. September 2008 in die Schweiz ein. Am 21. Mai 2010 gewährte das Bundesamt für Migration ihm Asyl, worauf er im Kanton Zürich eine Aufenthaltsbewilligung erhielt, welche regelmässig verlängert wurde.
Am 20. Dezember 2010 heiratete X. im Sudan seine Landsfrau Y. (geb. 1990), mit der er bereits in der Heimat seit mehreren Jahren eine Beziehung gepflegt haben will.
Mit Verfügung vom 21. September 2011 wies das Migrationsamt des Kantons Zürich das Einreise- und Familiennachzugsgesuch der Ehegatten ab, da X. seit seiner Einreise in erheblichem Masse (1. Februar 2009 bis 7. September 2011: Fr. 63'000.-) von der Sozialhilfe habe unterstützt werden müssen und er nicht über die nötigen finanziellen Mittel verfüge, um den Lebensunterhalt für sich und seine Frau bestreiten zu können. Die Sicherheitsdirektion und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich bestätigten diese Verfügung auf Rekurs bzw. Beschwerde hin am 3. April 2012 bzw. 22. August 2012.
Das Bundesgericht weist die gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts eingereichte Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Auf dem Gebiet des Ausländerrechts ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Entscheide ausgeschlossen, welche Bewilligungen betreffen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG). Für das Eintreten genügt, wenn die betroffene Person in vertretbarer Weise dartut, dass potenziell ein solcher besteht (BGE 136 II 177 E. 1.1 S. 179 f., BGE 136 II 497 E. 3.3. S. 500 f.); in diesem Fall bildet die Frage, ob der Familiennachzug zu bewilligen ist, Gegenstand der materiellen Beurteilung (BGE 137 I 284 E. 1.3 S. 287).
1.2 Der beschwerdeführende Gatte ist ein anerkannter eritreischer Flüchtling, dem in der Schweiz Asyl gewährt wurde (vgl. Art. 49 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG; SR 142.31]). Er hat Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung im Kanton, in dem er sich rechtmässig aufhält, sowie nach fünfjähriger rechtmässiger Anwesenheit - längerfristige Freiheitsstrafen bzw. erhebliche Verstösse gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung vorbehalten - auf die Niederlassungsbewilligung (Art. 60 AsylG; WALTER STÖCKLI, Asyl § 11, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, § 11, N. 11.47). Zwar kann der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Familiennachzug in direkter Anwendung von Art. 44 AuG ([SR 142.20] Familiennachzug von Personen mit Aufenthaltsbewilligung) geltend machen (BGE 137 I 284 E. 1.2 S. 287 mit Hinweisen; MARTINA CARONI, Der Familiennachzug in der Schweiz - Gratwanderung zwischen Menschenrechten, Gleichberechtigung und restriktiver Zulassungspolitik, in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2012/2013, Achermann und andere [Hrsg.], 2013, S. 3 ff., dort 19 f.). Er verfügt wegen seiner flüchtlings- und asylrechtlichen Situation indessen über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht, welches ihm erlaubt, sich auf den konventions- bzw. verfassungsrechtlich garantierten Schutz seines Familienlebens zu berufen (Art. 8 EMRK und Art. 13 BV; BGE 137 I 284 E. 1.3 S. 287; BGE 122 II 1 E. 1e S. 5 [altrechtlich]; vgl. auch BGE 139 II 65 E. 4.1; UEBERSAX/REFAEIL/BREITENMOSER, Die Familienvereinigung im internationalen und schweizerischen Flüchtlingsrecht, in: Schweizer Asylrecht, EU-Standards und internationales Flüchtlingsrecht, UNHCR/SFH [Hrsg.], 2009, S. 471 ff., dort 518).
1.3
1.3.1 Dem steht der Ausschlussgrund von Art. 83 lit. d BGG nicht entgegen: Danach ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Entscheide auf dem Gebiet des Asyls unzulässig, die vom Bundesverwaltungsgericht getroffen wurden oder von einer kantonalen Vorinstanz ausgehen und sich auf eine Bewilligung beziehen, auf deren Erteilung weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumen. Das Abkommen vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Flüchtlingskonvention, FK; SR 0.142.30) umfasst kein Recht auf Familienzusammenführung; das Exekutivkomitee hat die Signatarstaaten lediglich aufgefordert, in Beachtung des Grundsatzes der Einheit der Familie, die Familienzusammenführung zu fördern; ökonomische Kriterien sowie fehlender Wohnraum dürften den Familiennachzug nicht "übermässig verzögern"; es seien diesbezüglich vielmehr geeignete Unterstützungsmassnahmen vorzusehen (UEBERSAX/REFAEIL/BREITENMOSER, a.a.O., S. 487).
1.3.2
Asylrechtlich werden Ehegatten von Flüchtlingen und ihre minderjährigen Kinder in der Schweiz als Flüchtlinge anerkannt und erhalten Asyl, wenn keine besonderen Umstände hiergegen sprechen (Art. 51 Abs. 1 AsylG). Wurden die anspruchsberechtigten Personen durch die Flucht getrennt und befinden sie sich im Ausland, so ist ihre Einreise auf Gesuch hin zu bewilligen (Art. 51 Abs. 4 AsylG; "Familienasyl"). Das Asylgesetz geht beim Einschluss des Ehegatten und der minderjährigen Kinder in den Flüchtlingsstatus davon aus, dass diese engsten Familienangehörigen ebenfalls unter der Verfolgung im Heimatstaat gelitten haben oder selbst der Gefahr der Verfolgung ausgesetzt gewesen sind ("Reflexverfolgung" bzw. "abgeleitete" oder "formelle" Flüchtlingseigenschaft). Mit dem "Familienasyl" erhalten die Angehörigen die gleiche Rechtsstellung und damit auch denselben flüchtlingsrechtlichen Schutz wie der nachziehende anerkannte Flüchtling (vgl. CARONI/MEYER/OTT, Migrationsrecht, 2. Aufl. 2011, N. 706). Soweit die Familienmitglieder sich noch im Ausland befinden, wird ihre Einreise bewilligt, wenn sie durch die Flucht getrennt wurden (Art. 51 Abs. 4 AsylG). Ist dies nicht der Fall, können sie grundsätzlich weder einreisen, noch erhalten sie "Familienasyl" (TARKAN GÖKSU, Familiennachzug im Asylrecht, Asyl 1/2004 S. 11 ff., dort 19). Dieses setzt demnach eine vorbestandene, durch die Flucht getrennte eheliche Lebensgemeinschaft voraus (CARONI/MEYER/OTT, a.a.O., N. 708; UEBERSAX/REFAEIL/BREITENMOSER, a.a.O., S. 517 F.; THOMAS HUGI YAR, von Trennungen, Härtefällen und Delikten - Ausländerrechtliches rund um die Ehe- und Familiengemeinschaft, in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2012/2013, a.a.O., S. 31 ff., dort 44 f.).
1.3.3 Ziel dieser Regelung ist es, zu verhindern, "dass etwa durch die wiederholte Heirat eines anerkannten Flüchtlings verschiedene weitere Personen einzig wegen des mit der Heirat verbundenen Einbezugs in die Flüchtlingseigenschaft automatisch ebenfalls zu Flüchtlingen werden, ohne dass bei ihnen die Voraussetzungen einer Reflexverfolgung tatsächlich gegeben" wären (vgl. die Botschaft vom 4. Dezember 1995 zur Totalrevision des Asylgesetzes, BBl 1996 II 1 ff., dort 69 zu Art. 48). Die Prüfung, ob der sich im Ausland befindende Familienangehörige die Flüchtlingseigenschaft originär (bzw. materiell) erfüllt, d.h. aufgrund eigener persönlicher Gefährdung, geht der Anerkennung eines allfälligen derivativen Anspruchs auf "Familienasyl" jeweils vor (Art. 37 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen [AsylV 1; SR 142.311]; BVGE 2007/19 E. 3.3; CARONI/MEYER/OTT, a.a.O., N. 707; UEBERSAX/REFAEIL/BREITENMOSER, a.a.O., S. 518).
1.4
1.4.1 Ist die Familie des asylberechtigten Flüchtlings - wie hier - nicht durch die Flucht getrennt, sondern die Ehe erst danach eingegangen worden, haben die Ausländerbehörden die Familienvereinigung und allfällige diesbezüglich bestehende Rechtsansprüche ausländerrechtlicher Natur in Anwendung von Art. 43 f. AuG bzw. Art. 8 EMRK oder Art. 13 BV zu prüfen (BBl 1996 II 69; Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission EMARK 2006 Nr. 8; Handbuch zum Asyl- und Wegweisungsverfahren, Schweizerische Flüchtlingshilfe [Hrsg.], 2009, S. 255; UEBERSAX/REFAEIL/BREITENMOSER, a.a.O., S. 519; STÖCKLI, a.a.O., N. 11.47 Fn. 99; PETER UEBERSAX, Die EMRK und das Migrationsrecht aus der Sicht der Schweiz, in: EMRK und die Schweiz, Breitenmoser/Ehrenzeller [Hrsg.], 2010, S. 203 ff., dort 226 Fn. 102; SPESCHA/KERLAND/BOLZLI, Handbuch zum Migrationsrecht, 2010, S. 313 Fn. 34; GÖKSU, a.a.O., S. 19; HUGI YAR, a.a.O., S. 45). Die Rechtsstellung der Flüchtlinge richtet sich in diesem Fall - mangels besonderer asylrechtlicher Bestimmungen - nach den für die entsprechenden ausländischen Personen allgemein geltenden Regeln (Art. 58 AsylG).
1.4.2 Der Grundsatz des Vorrangs des Asylverfahrens (Art. 14 Abs. 1 AsylG) schliesst dies nicht aus: Zwar hat die Beschwerdeführerin aus dem Sudan über die Botschaft ein eigenes Asylgesuch gestellt, das vom Bundesamt für Migration bearbeitet wird, doch bezieht sich der Vorrang des asylrechtlichen Verfahrens, wie sich aus dem Wortlaut von Art. 14 Abs. 1 AsylG ergibt ("bis zur Ausreise"), auf Verfahren im Inland, nicht auf solche, bei denen sich der Gesuchsteller noch im Ausland befindet. Der Grundsatz des Vorrangs des Asylverfahrens wird zudem durchbrochen, wenn ein konventionsrechtlicher Anspruch auf die Erteilung der beantragten ausländerrechtlichen Bewilligung besteht, wie die Beschwerdeführer dies in ihrem Fall geltend machen (Art. 14 Abs. 1 AsylG [in fine]; vgl. Urteil 2C_459/2011 vom 26. April 2012 E. 1.1, nicht publ. in: BGE 138 I 246 ff.; BGE 137 I 351 E. 3.1 mit Hinweisen). Auf die frist- (Art. 100 Abs. 1 BGG) und formgerecht (Art. 42 BGG) gegen den negativen, kantonal letztinstanzlichen ausländerrechtlichen Nachzugsentscheid eingereichte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist einzutreten.
2.
2.1 Die Europäische Menschenrechtskonvention verschafft praxisgemäss keinen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt oder auf einen besonderen Aufenthaltstitel (vgl. BGE 138 I 246 E. 3.2.1; BGE 137 I 247 E. 4.1.1; BGE 130 II 281 E. 3.1 S. 285 f.). Sie hindert die Konventionsstaaten nicht daran, die Anwesenheit auf ihrem Staatsgebiet zu regeln und den Aufenthalt ausländischer Personen unter Beachtung überwiegender Interessen des Familien- und Privatlebens gegebenenfalls auch wieder zu beenden (BGE 138 I 246 E. 3.2.1 mit Hinweisen). Dennoch kann es das in Art. 8 EMRK geschützte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens verletzen, wenn einer ausländischen Person, deren Familienangehörige sich hier aufhalten, die Anwesenheit untersagt und damit ihr Zusammenleben vereitelt wird (BGE 135 I 143 E. 1.3.1 S. 145, BGE 135 I 153 E. 2.1 S. 154 f.). Das entsprechende, in Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV geschützte Recht ist berührt, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser möglich bzw. zumutbar wäre, das entsprechende Familienleben andernorts zu pflegen (vgl. BGE 116 Ib 353 E. 3c S. 357; BGE 137 I 247 E. 4.1.2).
2.2 Der Anspruch gilt auch dann nicht absolut: Liegt eine aufenthaltsbeendende oder -verweigernde Massnahme im Schutz- und Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK, erweist sich diese als zulässig, falls sie gesetzlich vorgesehen ist, einem legitimen Zweck im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK entspricht und zu dessen Realisierung in einer demokratischen Gesellschaft "notwendig" erscheint. Sowohl bei positiven wie bei negativen staatlichen Massnahmen muss im Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK jeweils ein angemessener Ausgleich zwischen den widerstreitenden Interessen des Einzelnen und jenen der Gemeinschaft beachtet werden. Nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ist ein Eingriff in das durch Ziff. 1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit er einen Akt bildet, der sich in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, für das wirtschaftliche Wohl des Landes und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesellschaft und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer als nötig erweist. Die Konvention verlangt, dass die individuellen Interessen an der Erteilung bzw. am Erhalt des Anwesenheitsrechts und der öffentlichen Interessen an dessen Verweigerung gegeneinander abgewogen werden (vgl. BGE 135 I 153 E. 2.2.1, BGE 135 I 143 E. 2.1; BGE 122 II 1 E. 2 S. 6; BGE 116 Ib 353 E. 3 S. 357 ff.). Das öffentliche Interesse überwiegt, wenn die Massnahme durch ein "herausragendes soziales Bedürfnis" gerechtfertigt und in Bezug auf das rechtmässig verfolgte Ziel verhältnismässig erscheint bzw. einer "fairen" Interessenabwägung entspricht (vgl. ZÜND/HUGI YAR, Aufenthaltsbeendende Massnahmen im schweizerischen Ausländerrecht, insbesondere unter dem Aspekt des Privat- und Familienlebens, EuGRZ 40/2013 S. 1 ff. N. 17 mit Hinweisen).
2.3 In Fällen, die - wie hier - sowohl das Familienleben als auch die Zuwanderung betreffen, hängt der Umfang der Pflicht, ausländische Familienmitglieder auf dem Staatsgebiet dulden bzw. ihnen den Aufenthalt ermöglichen zu müssen, jeweils von den Umständen des Einzelfalls ab (EGMR-Urteile Nunez gegen Norwegen vom 28. Juni 2011 [Nr. 55597/09] § 70; Darren Omoregie gegen Norwegen vom 31. Juli 2008 [Nr. 265/07] § 57). Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte verlangt dabei eine Gesamtbetrachtung, wobei der Grad der konkreten Beeinträchtigung des Familienlebens, der Umstand, ob und wieweit dieses in zumutbarer Weise im Heimatstaat oder allenfalls in einem Drittstaat gelebt werden kann, sowie die Natur der Bindungen zum und im Aufenthaltsstaat ins Gewicht fallen. Von wesentlicher Bedeutung ist zudem, ob Gründe der Migrationsregulierung (illegaler Aufenthalt usw.), andere Motive zum Schutz der öffentlichen Ordnung oder solche des wirtschaftlichen Wohlergehens des Landes der Bewilligung entgegenstehen. Von besonderem Gewicht erscheint schliesslich, ob die betroffenen Personen aufgrund ihres migrationsrechtlichen Status vernünftigerweise davon ausgehen durften, ihr Familienleben künftig im Konventionsstaat pflegen zu können. Ist dies nicht der Fall, bedarf es besonderer Umstände, damit Art. 8 EMRK den einzelnen Staat verpflichten kann, die Anwesenheit von Familienangehörigen zu dulden (etwa schutzwürdiger Kindsinteressen; vgl. EGMR-Urteil Nunez, § 84; siehe auch die Urteile Biraga gegen Schweden vom 3. April 2012 [Nr. 1722/10] § 49 ff.; Antwi und Mitb. gegen Norwegen vom 14. Februar 2012 [Nr. 26940/10] § 87 ff.; Darren Omoregie, § 57; Konstantinov gegen Niederlande vom 26. April 2007 [Nr. 16351/03]§ 48; Abdulaziz, Cabales und Balkandali gegen Vereinigtes Königreich vom 28. Mai 1985, Serie A Bd. 138 § 67 ff.; ZÜND/HUGI YAR, a.a.O., N. 16; MINH SON NGUYEN, Migrations et relations familiales: de la norme à la jurisprudence et vice versa, in: Migrations et regroupement familial, Amarelle/Christen/Nguyen [Hrsg.], 2012, S. 109 ff.,dort 146 ff.).
2.4
2.4.1 Der Gesetzgeber hat den ausländerrechtlichen Familiennachzug in den Art. 42 ff. AuG geregelt. Bezüglich eines solchen von ausländischen Personen, deren Aufenthaltsbewilligung auf einem gefestigten Anwesenheitsrecht beruht, ist trotz Fehlens eines gesetzlichen Bewilligungsanspruchs (Art. 44 AuG) das behördliche Ermessen beschränkt (vgl. Art. 96 AuG). Mit Blick auf den Schutz des Familienlebens der betroffenen Personen sind gute Gründe erforderlich, um den Nachzug der Familienangehörigen zu verweigern (BGE 137 I 284 E. 2.6 S. 293). Solche liegen vor, wenn die Betroffenen die Bewilligungsvoraussetzungen von Art. 44 AuG i.V.m. Art. 73 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) nicht erfüllen oder Erlöschensgründe im Sinne von Art. 51 Abs. 2 AuG bestehen. Die meisten europäischen Staaten gewähren das Recht auf Nachzug der engeren Familie erst, wenn deren Unterhalt gesichert erscheint bzw. die Familie über eine geeignete Wohnung verfügt (vgl. BGE 126 II 335 E. 3c/aa S. 344). Zudem ist jeweils den vom EGMR bei der Einzelfallbeurteilung mitberücksichtigten weiteren Umständen Rechnung zu tragen (vgl. E. 2.3).
2.4.2 Der Nachzugsanspruch bei einer gefestigten Aufenthaltsbewilligung eines der Ehepartner besteht in diesem Rahmen unter Berücksichtigung des gesetzlichen Systems, wenn der ausländische Ehegatte mit der hier gefestigt anwesenden Person zusammenwohnt (Art. 44 lit. a AuG), die Eheleute über eine bedarfsgerechte Unterkunft verfügen (Art. 44 lit. b AuG) und sie nicht auf Sozialhilfe angewiesen sind. Zudem müssen die jeweiligen Nachzugsfristen eingehalten sein (Art. 73 Abs. 1-3 VZAE). Der Anspruch entfällt, wenn er rechtsmissbräuchlich geltend gemacht wird (bspw. Umgehungs- oder Scheinehe) oder einer der Widerrufsgründe von Art. 62 AuG vorliegt, d.h. insbesondere, wenn der Partner, für den die anwesende Person (mit) zu sorgen hat, der Sozialhilfe bedarf (Art. 51 Abs. 2 i.V.m. Art. 62 lit. e AuG, vgl. zu diesem Kriterium das EGMR-Urteil Hasanbasic gegen Schweiz vom 11. Juni 2013 [Nr. 52166/09] § 59 mit weiteren Hinweisen).
3.
3.1 Der Beschwerdeführer ist im September 2008 in die Schweiz gekommen. Am 21. Mai 2010 wurde ihm Asyl gewährt und gestützt hierauf eine Aufenthaltsbewilligung erteilt. Erst nach der Flucht heiratete er am 20. Dezember 2010 seine heutige Gattin. Seine Rechtsstellung hat in dem Sinne als gesichert zu gelten, dass er selber nur noch unter besonderen Umständen ausgewiesen oder in seine Heimat zurückgeschafft werden kann (vgl. Art. 63 bzw. 65 AsylG und BGE 135 II 110 ff.; BGE 139 II 65 E. 4 und 5). Seine Beziehung zur Schweiz als Asylland ist damit eng (BGE 122 II 1 E. 3d S. 10): Sozialhilferechtliche Probleme können ihm persönlich flüchtlings- und asylrechtlich nicht entgegengehalten und seine ausländerrechtliche Anwesenheit darf nicht wegen solcher beendet werden; auf seine eigene finanzielle Situation kommt es somit nicht unmittelbar an (vgl. BGE 122 II 1 E. 3c S. 8). Nach Art. 23 FK ist ihm als anerkanntem Flüchtling ohne ausländerrechtliche Folgen vielmehr "die gleiche Fürsorge und öffentliche Unterstützung wie den Einheimischen" geschuldet.
3.2 Birgt der Nachzug eines Familienangehörigen die Gefahr der Fürsorgeabhängigkeit der nachzuziehenden Person oder eine Erhöhung der finanziellen Abhängigkeit des anwesenden Flüchtlings, kann es sich im öffentlichen Interesse indessen rechtfertigen, von der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung abzusehen. Das Zulassungskriterium des Vorhandenseins hinreichender finanzieller Mittel und damit der Entlastung der Sozialhilfe und der öffentlichen Finanzen ist als Voraussetzung des Familiennachzugs konventionsrechtlich anerkannt (vgl. die EGMR-Urteile Konstantinov, § 50 ["wirtschaftliches Wohl des Landes"] und Hasanbasic, § 59), doch sind die statusspezifischen Umstände beim (nachträglichen, ausländerrechtlichen) Familiennachzug von Flüchtlingen mit Asylstatus jeweils mitzuberücksichtigen (vgl. BGE 122 II 1 E. 2 S. 6). Dies ergibt sich bereits aus Art. 74 Abs. 5 VZAE, wonach der "besonderen Situation von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen [...] beim Entscheid über die Gewährung des Familiennachzugs Rechnung" getragen wird, was umso mehr für anerkannte Flüchtlinge gelten muss, denen die Schweiz Asyl gewährt hat und die damit über eine bessere Rechtsstellung verfügen als die vorläufig aufgenommenen Flüchtlinge. Bei einem anerkannten Flüchtling mit Asyl überwiegen regelmässig die privaten Interessen am Familiennachzug, wenn eine Ausreise unzumutbar erscheint und keine fremdenpolizeilichen Entfernungs- oder Fernhaltegründe bestehen (vgl. BGE 122 II 1 E. 2e S. 6; BGE 120 Ib 1 E. 3c). Hieran ändert nichts, dass der Gesetzgeber im Ausländergesetz die Anspruchssituationen im Vergleich zur vorherigen Rechtslage (Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG; BS 1 121]) umfassender geregelt und auf einen Bewilligungsanspruch im Rahmen von Art. 44 AuG ausdrücklich verzichtet hat. Dieser bezieht sich in erster Linie auf die Fälle eines freiwilligen Aufenthalts in der Schweiz und schliesst eine konventions- und verfassungskonforme Auslegung im Sinne der bisherigen Rechtsprechung (BGE 122 II 1 ff.) in Fällen nicht aus, in denen eine Person wegen staatlicher Verfolgung ihr Heimatland verlassen musste und eine Rückkehr bzw. ein Aufenthalt in einem Drittstaat, um das nachträglich begründete Familienleben pflegen zu können, nicht ernstlich in Betracht fällt.
3.3 Die Gattin des Beschwerdeführers ist selber Eritreerin und hält sich nach ihren Angaben ohne Aufenthaltsberechtigung im Sudan auf, wobei die Verhältnisse, denen sie dort ausgesetzt ist, allgemein und wegen ihrer gesundheitlichen Probleme ("chronische Rückenschmerzen, Irritation des Ischiasnervs und ständig wiederkehrendes Typhus-Fieber") als schwierig zu gelten haben. Zwar heiratete der Beschwerdeführer sie erst, nachdem er in der Schweiz Asyl erhalten hatte, doch riskierte der Beschwerdeführer, seinen Asylstatus zu verlieren, entschlösse er sich, zu seiner Frau in den Sudan zu ziehen. Zudem hat sich das Paar gemäss eigenen Angaben bereits vor der Flucht in Eritrea gekannt und dort eine Beziehung gepflegt. Entgegen den Überlegungen der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich kann unter diesen Umständen nicht ohne weitere Abklärungen und rein vermutungsweise davon ausgegangen werden, das Zusammenleben sei "wohl auch" im Sudan möglich, wo die Heirat stattgefunden habe. Aufgrund der dortigen spezifischen Verhältnisse von eritreischen Flüchtlingen (vgl. hierzu etwa das Urteil des BVGer D-5921/2009 vom 30. März 2012 E. 5) und mit Blick auf den Asylentscheid zugunsten des Beschwerdeführers kann nicht gesagt werden, dass die Eheleute ihre Beziehung im gemeinsamen Heimatstaat oder (legal) in einem (anderen) Drittstaat leben könnten, zu dem engere Beziehungen bestünden als zur Schweiz (vgl. BGE 130 II 281 E. 3.3 S. 289).
3.4 Die kantonalen Behörden gehen davon aus, dass die Ehe nicht missbräuchlich eingegangen worden ist und keine anderen Verweigerungsgründe als die allfälligen finanziellen Probleme des Paares bestehen. Sie weisen darauf hin, dass bei einem aktuellen Mietzins von Fr. 990.- pro Monat nicht gesagt werden könne, dass der Beschwerdeführer eine "sehr kleine Wohnung" miete, was zu berücksichtigen sei, "wenn [er], nachdem sich seine Einkommenssituation gefestigt hat, ein neues Nachzugsgesuch stellen sollte". Die Vorinstanz stellt auch nicht infrage, dass der Beschwerdeführer die Beziehung zu seiner Frau, die er bereits seit Jahren aus der gemeinsamen Heimat kennt, im Rahmen des faktisch und rechtlich Möglichen über die Grenzen hinweg gepflegt hat und die beiden künftig in der Schweiz einen gemeinsamen Haushalt begründen wollen. Wäre dies nicht der Fall oder ergäben sich nachträglich Anhaltspunkte dafür, dass die Ehe dazu dient, die schweizerischen Migrationsbehörden zu täuschen, könnte die vom Beschwerdeführer abgeleitete Aufenthaltsbewilligung der Gattin gegebenenfalls widerrufen bzw. nicht mehr erneuert werden (vgl. Art. 62 AuG). Da die Beschwerdeführerin ausländer- und nicht flüchtlings- bzw. asylrechtlich in die Schweiz zu ihrem Mann nachzieht (Art. 8 EMRK/Art.13 BV i.V.m. Art. 44 AuG), gelten für sie ausschliesslich die Regeln über die ausländerrechtliche Aufenthaltsbeendigung; sie selber verfügt nicht über den Status als Flüchtling, solange ihr dieser nicht zuerkannt worden ist.
4. Zu prüfen bleibt ausschliesslich noch, ob die finanzielle Situation der Beschwerdeführer dem Familiennachzug zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids entgegengestanden hat.
4.1 Nach der bundesgerichtlichen Praxis zum Familiennachzug von Flüchtlingen (mit Asyl) stehen finanzielle Gründe der Familienzusammenführung entgegen, wenn die Gefahr einer fortgesetzten und erheblichen Fürsorgeabhängigkeit besteht. Dabei ist von den aktuellen Verhältnissen auszugehen, die wahrscheinliche finanzielle Entwicklung aber auf längere Sicht mit zu berücksichtigen. Zudem ist nicht nur das Einkommen des hier anwesenheitsberechtigten Familienangehörigen in die Beurteilung miteinzubeziehen, sondern die finanziellen Möglichkeiten aller Familienmitglieder über längere Sicht hinweg (vgl. BGE 122 II 1 E. 3c S. 8). Das Einkommen der Angehörigen, die an die Lebenshaltungskosten der Familie beitragen sollen und können, ist daran zu messen, ob und in welchem Umfang sich dieses grundsätzlich als tatsächlich realisierbar erweist. In diesem Sinn müssen die Erwerbsmöglichkeiten und das damit verbundene Einkommen mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf mehr als nur kurze Frist hin gesichert erscheinen (BGE 122 II 1 E. 3c S. 8 f.; Urteil 2C_31/2012 vom 15. März 2012 E. 2.2).
4.2 Die entsprechende Praxis gilt unter dem neuen Recht fort (vgl. oben E. 3.2; siehe auch die Urteile 2C_639/2012 vom 13. Februar 2013 E. 4.5.2 und 2C_31/2012 vom 15. März 2012 E. 2.2): Das Interesse, die öffentliche Fürsorge vor dem Risiko zusätzlicher Belastung zu bewahren, rechtfertigt nur dann eine massive Erschwerung oder gar ein Verunmöglichen des Familienlebens von anerkannten Flüchtlingen mit Asyl, wenn die entsprechende Gefahr in zeitlicher und umfangmässiger Hinsicht als erheblich zu gewichten ist; die Schweiz hat diesbezüglich gewisse Konsequenzen aus der Asylgewährung, der Ehefreiheit der Betroffenen (Art. 14 BV) und der damit verbundenen allfälligen künftigen Familienbildung zu tragen (BGE 122 II 1 E. 3a). Unternimmt der anerkannte Flüchtling mit Asylstatus alles ihm Zumutbare, um auf dem Arbeitsmarkt seinen eigenen und den Unterhalt der (sich noch im Ausland befindenden, nach der Flucht begründeten) Familie möglichst autonom bestreiten zu können, und hat er auf dem Arbeitsmarkt zumindest bereits teilweise Fuss gefasst, kann dies genügen, um den Ehegattennachzug zu gestatten und das Familienleben in der Schweiz zuzulassen, falls er trotz dieser Bemühungen innerhalb der für den Familiennachzug geltenden Frist unverschuldet keine Situation zu schaffen vermag, die es ihm erlaubt, die Voraussetzungen von Art. 44 lit. c AuG zu erfüllen, sich der Fehlbetrag in vertretbarer Höhe hält und in absehbarer Zeit ausgeglichen werden kann. Dem gefestigt anwesenden Flüchtling mit Asyl kommt ein Aufenthaltsrecht zu, das einen Familiennachzug ausserhalb des Familienasyls gebieten und die Schweiz im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verpflichten kann, den Betroffenen zu ermöglichen, die hierfür erforderlichen Voraussetzungen zu erfüllen (vgl. BGE 126 II 335 E. 2b/cc) bzw. im Sinne einer verfassungs- und konventionsrechtlichen Schutzpflicht zumindest weniger hohe Anforderungen an die finanzielle Unabhängigkeit zu stellen als in nicht asyl- und flüchtlingsrechtlich relevanten Fällen.
4.3 Nach dem verbindlich und nicht willkürlich festgestellten Sachverhalt der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 2 BGG) hat sich der Beschwerdeführer um seine Integration bemüht. Er besuchte verschiedene Deutschkurse und nahm an Beschäftigungsprogrammen teil. Seit dem 8. Mai 2012 ist er erwerbstätig. Zwar hat er anfangs "nur" Fr. 1'961.30 (117,95 Stunden in drei Wochen) verdient und garantiert ihm seine Festanstellung bloss ein Pensum von 17 Stunden pro Woche, doch betrugen seine Einkünfte in der Folge dennoch zwischen Fr. 3'198.- und Fr. 3'621.80, was es ihm erlauben würde, für die von der Vorinstanz errechneten gemeinsamen Kosten des Ehepaars von Fr. 2'900.- aufzukommen, selbst wenn seine Gattin nicht selber rasch zu den Ausgaben beitragen sollte. Umgekehrt ist nicht zu verkennen, dass seine bessere wirtschaftliche Situation zum Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids (August 2012) erst seit kurzer Zeit bestand und diese aufgrund des Arbeitsvertrags im Rahmen der Beweiswürdigung bzw. der prospektiven Abschätzung der Entwicklung durch das Verwaltungsgericht ohne Verletzung von Bundesrecht noch nicht als hinreichend gesichert erachtet werden konnte, um im Falle des Nachzugs eine nicht auf Dauer ins Gewicht fallende Fürsorgeabhängigkeit mit hinreichender Wahrscheinlichkeit auszuschliessen. Der angefochtene Entscheid verletzt deshalb - entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführer - kein Bundesrecht. Sollte sich die sich beim Entscheid der Vorinstanz erst abzeichnende finanzielle Entwicklung inzwischen indessen bestätigt haben und keine anderen Verweigerungsgründe vorliegen, wäre das Familiennachzugsgesuch gutzuheissen, andernfalls die Garantien von Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV in ungerechtfertigter Weise beeinträchtigt würden.
|
de
|
Art. 8 EMRK; Art. 23 FK; Art. 13 Abs. 1 BV; Art. 83 lit. c Ziff. 2 und lit. d BGG; Art. 14 Abs. 1, Art. 49 ff., 51 sowie 60 AsylG; Art. 44 und 51 Abs. 2 i.V.m. Art. 62 lit. e AuG; Art. 73 und 74 Abs. 5 VZAE; ausländerrechtlicher Familiennachzug von anerkannten Flüchtlingen mit Asyl in der Schweiz. Gegen den kantonal letztinstanzlichen Entscheid, durch den das Familiennachzugsgesuch eines anerkannten Flüchtlings für einen nach der Flucht geheirateten Partner abgewiesen wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig (E. 1).
Im Rahmen von Art. 8 EMRK und 13 BV zu beachtende Kriterien bei Zuwanderungsfragen mit asyl- und flüchtlingsrechtlichem Hintergrund (E. 2); konventions- und verfassungskonforme Auslegung von Art. 44 AuG in einem solchen Fall (E. 3).
Unternimmt ein anerkannter Flüchtling mit Asyl alles ihm Zumutbare, um sich - auch in wirtschaftlicher Hinsicht - möglichst rasch zu integrieren, kann ihm die Sozialhilfeabhängigkeit des nachzuziehenden Gatten nicht entgegengehalten werden, wenn sich der künftige Fehlbetrag in vertretbarer Höhe hält und in absehbarer Zeit vermutlich ausgeglichen werden kann (Bestätigung von BGE 122 II 1; E. 4).
|
de
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-330%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,170
|
139 I 330
|
139 I 330
Sachverhalt ab Seite 331
X. (geb. 1976) stammt aus Eritrea. Er reiste am 20. September 2008 in die Schweiz ein. Am 21. Mai 2010 gewährte das Bundesamt für Migration ihm Asyl, worauf er im Kanton Zürich eine Aufenthaltsbewilligung erhielt, welche regelmässig verlängert wurde.
Am 20. Dezember 2010 heiratete X. im Sudan seine Landsfrau Y. (geb. 1990), mit der er bereits in der Heimat seit mehreren Jahren eine Beziehung gepflegt haben will.
Mit Verfügung vom 21. September 2011 wies das Migrationsamt des Kantons Zürich das Einreise- und Familiennachzugsgesuch der Ehegatten ab, da X. seit seiner Einreise in erheblichem Masse (1. Februar 2009 bis 7. September 2011: Fr. 63'000.-) von der Sozialhilfe habe unterstützt werden müssen und er nicht über die nötigen finanziellen Mittel verfüge, um den Lebensunterhalt für sich und seine Frau bestreiten zu können. Die Sicherheitsdirektion und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich bestätigten diese Verfügung auf Rekurs bzw. Beschwerde hin am 3. April 2012 bzw. 22. August 2012.
Das Bundesgericht weist die gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts eingereichte Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Auf dem Gebiet des Ausländerrechts ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Entscheide ausgeschlossen, welche Bewilligungen betreffen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG). Für das Eintreten genügt, wenn die betroffene Person in vertretbarer Weise dartut, dass potenziell ein solcher besteht (BGE 136 II 177 E. 1.1 S. 179 f., BGE 136 II 497 E. 3.3. S. 500 f.); in diesem Fall bildet die Frage, ob der Familiennachzug zu bewilligen ist, Gegenstand der materiellen Beurteilung (BGE 137 I 284 E. 1.3 S. 287).
1.2 Der beschwerdeführende Gatte ist ein anerkannter eritreischer Flüchtling, dem in der Schweiz Asyl gewährt wurde (vgl. Art. 49 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG; SR 142.31]). Er hat Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung im Kanton, in dem er sich rechtmässig aufhält, sowie nach fünfjähriger rechtmässiger Anwesenheit - längerfristige Freiheitsstrafen bzw. erhebliche Verstösse gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung vorbehalten - auf die Niederlassungsbewilligung (Art. 60 AsylG; WALTER STÖCKLI, Asyl § 11, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, § 11, N. 11.47). Zwar kann der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Familiennachzug in direkter Anwendung von Art. 44 AuG ([SR 142.20] Familiennachzug von Personen mit Aufenthaltsbewilligung) geltend machen (BGE 137 I 284 E. 1.2 S. 287 mit Hinweisen; MARTINA CARONI, Der Familiennachzug in der Schweiz - Gratwanderung zwischen Menschenrechten, Gleichberechtigung und restriktiver Zulassungspolitik, in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2012/2013, Achermann und andere [Hrsg.], 2013, S. 3 ff., dort 19 f.). Er verfügt wegen seiner flüchtlings- und asylrechtlichen Situation indessen über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht, welches ihm erlaubt, sich auf den konventions- bzw. verfassungsrechtlich garantierten Schutz seines Familienlebens zu berufen (Art. 8 EMRK und Art. 13 BV; BGE 137 I 284 E. 1.3 S. 287; BGE 122 II 1 E. 1e S. 5 [altrechtlich]; vgl. auch BGE 139 II 65 E. 4.1; UEBERSAX/REFAEIL/BREITENMOSER, Die Familienvereinigung im internationalen und schweizerischen Flüchtlingsrecht, in: Schweizer Asylrecht, EU-Standards und internationales Flüchtlingsrecht, UNHCR/SFH [Hrsg.], 2009, S. 471 ff., dort 518).
1.3
1.3.1 Dem steht der Ausschlussgrund von Art. 83 lit. d BGG nicht entgegen: Danach ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Entscheide auf dem Gebiet des Asyls unzulässig, die vom Bundesverwaltungsgericht getroffen wurden oder von einer kantonalen Vorinstanz ausgehen und sich auf eine Bewilligung beziehen, auf deren Erteilung weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumen. Das Abkommen vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Flüchtlingskonvention, FK; SR 0.142.30) umfasst kein Recht auf Familienzusammenführung; das Exekutivkomitee hat die Signatarstaaten lediglich aufgefordert, in Beachtung des Grundsatzes der Einheit der Familie, die Familienzusammenführung zu fördern; ökonomische Kriterien sowie fehlender Wohnraum dürften den Familiennachzug nicht "übermässig verzögern"; es seien diesbezüglich vielmehr geeignete Unterstützungsmassnahmen vorzusehen (UEBERSAX/REFAEIL/BREITENMOSER, a.a.O., S. 487).
1.3.2
Asylrechtlich werden Ehegatten von Flüchtlingen und ihre minderjährigen Kinder in der Schweiz als Flüchtlinge anerkannt und erhalten Asyl, wenn keine besonderen Umstände hiergegen sprechen (Art. 51 Abs. 1 AsylG). Wurden die anspruchsberechtigten Personen durch die Flucht getrennt und befinden sie sich im Ausland, so ist ihre Einreise auf Gesuch hin zu bewilligen (Art. 51 Abs. 4 AsylG; "Familienasyl"). Das Asylgesetz geht beim Einschluss des Ehegatten und der minderjährigen Kinder in den Flüchtlingsstatus davon aus, dass diese engsten Familienangehörigen ebenfalls unter der Verfolgung im Heimatstaat gelitten haben oder selbst der Gefahr der Verfolgung ausgesetzt gewesen sind ("Reflexverfolgung" bzw. "abgeleitete" oder "formelle" Flüchtlingseigenschaft). Mit dem "Familienasyl" erhalten die Angehörigen die gleiche Rechtsstellung und damit auch denselben flüchtlingsrechtlichen Schutz wie der nachziehende anerkannte Flüchtling (vgl. CARONI/MEYER/OTT, Migrationsrecht, 2. Aufl. 2011, N. 706). Soweit die Familienmitglieder sich noch im Ausland befinden, wird ihre Einreise bewilligt, wenn sie durch die Flucht getrennt wurden (Art. 51 Abs. 4 AsylG). Ist dies nicht der Fall, können sie grundsätzlich weder einreisen, noch erhalten sie "Familienasyl" (TARKAN GÖKSU, Familiennachzug im Asylrecht, Asyl 1/2004 S. 11 ff., dort 19). Dieses setzt demnach eine vorbestandene, durch die Flucht getrennte eheliche Lebensgemeinschaft voraus (CARONI/MEYER/OTT, a.a.O., N. 708; UEBERSAX/REFAEIL/BREITENMOSER, a.a.O., S. 517 F.; THOMAS HUGI YAR, von Trennungen, Härtefällen und Delikten - Ausländerrechtliches rund um die Ehe- und Familiengemeinschaft, in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2012/2013, a.a.O., S. 31 ff., dort 44 f.).
1.3.3 Ziel dieser Regelung ist es, zu verhindern, "dass etwa durch die wiederholte Heirat eines anerkannten Flüchtlings verschiedene weitere Personen einzig wegen des mit der Heirat verbundenen Einbezugs in die Flüchtlingseigenschaft automatisch ebenfalls zu Flüchtlingen werden, ohne dass bei ihnen die Voraussetzungen einer Reflexverfolgung tatsächlich gegeben" wären (vgl. die Botschaft vom 4. Dezember 1995 zur Totalrevision des Asylgesetzes, BBl 1996 II 1 ff., dort 69 zu Art. 48). Die Prüfung, ob der sich im Ausland befindende Familienangehörige die Flüchtlingseigenschaft originär (bzw. materiell) erfüllt, d.h. aufgrund eigener persönlicher Gefährdung, geht der Anerkennung eines allfälligen derivativen Anspruchs auf "Familienasyl" jeweils vor (Art. 37 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen [AsylV 1; SR 142.311]; BVGE 2007/19 E. 3.3; CARONI/MEYER/OTT, a.a.O., N. 707; UEBERSAX/REFAEIL/BREITENMOSER, a.a.O., S. 518).
1.4
1.4.1 Ist die Familie des asylberechtigten Flüchtlings - wie hier - nicht durch die Flucht getrennt, sondern die Ehe erst danach eingegangen worden, haben die Ausländerbehörden die Familienvereinigung und allfällige diesbezüglich bestehende Rechtsansprüche ausländerrechtlicher Natur in Anwendung von Art. 43 f. AuG bzw. Art. 8 EMRK oder Art. 13 BV zu prüfen (BBl 1996 II 69; Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission EMARK 2006 Nr. 8; Handbuch zum Asyl- und Wegweisungsverfahren, Schweizerische Flüchtlingshilfe [Hrsg.], 2009, S. 255; UEBERSAX/REFAEIL/BREITENMOSER, a.a.O., S. 519; STÖCKLI, a.a.O., N. 11.47 Fn. 99; PETER UEBERSAX, Die EMRK und das Migrationsrecht aus der Sicht der Schweiz, in: EMRK und die Schweiz, Breitenmoser/Ehrenzeller [Hrsg.], 2010, S. 203 ff., dort 226 Fn. 102; SPESCHA/KERLAND/BOLZLI, Handbuch zum Migrationsrecht, 2010, S. 313 Fn. 34; GÖKSU, a.a.O., S. 19; HUGI YAR, a.a.O., S. 45). Die Rechtsstellung der Flüchtlinge richtet sich in diesem Fall - mangels besonderer asylrechtlicher Bestimmungen - nach den für die entsprechenden ausländischen Personen allgemein geltenden Regeln (Art. 58 AsylG).
1.4.2 Der Grundsatz des Vorrangs des Asylverfahrens (Art. 14 Abs. 1 AsylG) schliesst dies nicht aus: Zwar hat die Beschwerdeführerin aus dem Sudan über die Botschaft ein eigenes Asylgesuch gestellt, das vom Bundesamt für Migration bearbeitet wird, doch bezieht sich der Vorrang des asylrechtlichen Verfahrens, wie sich aus dem Wortlaut von Art. 14 Abs. 1 AsylG ergibt ("bis zur Ausreise"), auf Verfahren im Inland, nicht auf solche, bei denen sich der Gesuchsteller noch im Ausland befindet. Der Grundsatz des Vorrangs des Asylverfahrens wird zudem durchbrochen, wenn ein konventionsrechtlicher Anspruch auf die Erteilung der beantragten ausländerrechtlichen Bewilligung besteht, wie die Beschwerdeführer dies in ihrem Fall geltend machen (Art. 14 Abs. 1 AsylG [in fine]; vgl. Urteil 2C_459/2011 vom 26. April 2012 E. 1.1, nicht publ. in: BGE 138 I 246 ff.; BGE 137 I 351 E. 3.1 mit Hinweisen). Auf die frist- (Art. 100 Abs. 1 BGG) und formgerecht (Art. 42 BGG) gegen den negativen, kantonal letztinstanzlichen ausländerrechtlichen Nachzugsentscheid eingereichte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist einzutreten.
2.
2.1 Die Europäische Menschenrechtskonvention verschafft praxisgemäss keinen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt oder auf einen besonderen Aufenthaltstitel (vgl. BGE 138 I 246 E. 3.2.1; BGE 137 I 247 E. 4.1.1; BGE 130 II 281 E. 3.1 S. 285 f.). Sie hindert die Konventionsstaaten nicht daran, die Anwesenheit auf ihrem Staatsgebiet zu regeln und den Aufenthalt ausländischer Personen unter Beachtung überwiegender Interessen des Familien- und Privatlebens gegebenenfalls auch wieder zu beenden (BGE 138 I 246 E. 3.2.1 mit Hinweisen). Dennoch kann es das in Art. 8 EMRK geschützte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens verletzen, wenn einer ausländischen Person, deren Familienangehörige sich hier aufhalten, die Anwesenheit untersagt und damit ihr Zusammenleben vereitelt wird (BGE 135 I 143 E. 1.3.1 S. 145, BGE 135 I 153 E. 2.1 S. 154 f.). Das entsprechende, in Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV geschützte Recht ist berührt, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser möglich bzw. zumutbar wäre, das entsprechende Familienleben andernorts zu pflegen (vgl. BGE 116 Ib 353 E. 3c S. 357; BGE 137 I 247 E. 4.1.2).
2.2 Der Anspruch gilt auch dann nicht absolut: Liegt eine aufenthaltsbeendende oder -verweigernde Massnahme im Schutz- und Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK, erweist sich diese als zulässig, falls sie gesetzlich vorgesehen ist, einem legitimen Zweck im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK entspricht und zu dessen Realisierung in einer demokratischen Gesellschaft "notwendig" erscheint. Sowohl bei positiven wie bei negativen staatlichen Massnahmen muss im Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK jeweils ein angemessener Ausgleich zwischen den widerstreitenden Interessen des Einzelnen und jenen der Gemeinschaft beachtet werden. Nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ist ein Eingriff in das durch Ziff. 1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit er einen Akt bildet, der sich in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, für das wirtschaftliche Wohl des Landes und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesellschaft und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer als nötig erweist. Die Konvention verlangt, dass die individuellen Interessen an der Erteilung bzw. am Erhalt des Anwesenheitsrechts und der öffentlichen Interessen an dessen Verweigerung gegeneinander abgewogen werden (vgl. BGE 135 I 153 E. 2.2.1, BGE 135 I 143 E. 2.1; BGE 122 II 1 E. 2 S. 6; BGE 116 Ib 353 E. 3 S. 357 ff.). Das öffentliche Interesse überwiegt, wenn die Massnahme durch ein "herausragendes soziales Bedürfnis" gerechtfertigt und in Bezug auf das rechtmässig verfolgte Ziel verhältnismässig erscheint bzw. einer "fairen" Interessenabwägung entspricht (vgl. ZÜND/HUGI YAR, Aufenthaltsbeendende Massnahmen im schweizerischen Ausländerrecht, insbesondere unter dem Aspekt des Privat- und Familienlebens, EuGRZ 40/2013 S. 1 ff. N. 17 mit Hinweisen).
2.3 In Fällen, die - wie hier - sowohl das Familienleben als auch die Zuwanderung betreffen, hängt der Umfang der Pflicht, ausländische Familienmitglieder auf dem Staatsgebiet dulden bzw. ihnen den Aufenthalt ermöglichen zu müssen, jeweils von den Umständen des Einzelfalls ab (EGMR-Urteile Nunez gegen Norwegen vom 28. Juni 2011 [Nr. 55597/09] § 70; Darren Omoregie gegen Norwegen vom 31. Juli 2008 [Nr. 265/07] § 57). Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte verlangt dabei eine Gesamtbetrachtung, wobei der Grad der konkreten Beeinträchtigung des Familienlebens, der Umstand, ob und wieweit dieses in zumutbarer Weise im Heimatstaat oder allenfalls in einem Drittstaat gelebt werden kann, sowie die Natur der Bindungen zum und im Aufenthaltsstaat ins Gewicht fallen. Von wesentlicher Bedeutung ist zudem, ob Gründe der Migrationsregulierung (illegaler Aufenthalt usw.), andere Motive zum Schutz der öffentlichen Ordnung oder solche des wirtschaftlichen Wohlergehens des Landes der Bewilligung entgegenstehen. Von besonderem Gewicht erscheint schliesslich, ob die betroffenen Personen aufgrund ihres migrationsrechtlichen Status vernünftigerweise davon ausgehen durften, ihr Familienleben künftig im Konventionsstaat pflegen zu können. Ist dies nicht der Fall, bedarf es besonderer Umstände, damit Art. 8 EMRK den einzelnen Staat verpflichten kann, die Anwesenheit von Familienangehörigen zu dulden (etwa schutzwürdiger Kindsinteressen; vgl. EGMR-Urteil Nunez, § 84; siehe auch die Urteile Biraga gegen Schweden vom 3. April 2012 [Nr. 1722/10] § 49 ff.; Antwi und Mitb. gegen Norwegen vom 14. Februar 2012 [Nr. 26940/10] § 87 ff.; Darren Omoregie, § 57; Konstantinov gegen Niederlande vom 26. April 2007 [Nr. 16351/03]§ 48; Abdulaziz, Cabales und Balkandali gegen Vereinigtes Königreich vom 28. Mai 1985, Serie A Bd. 138 § 67 ff.; ZÜND/HUGI YAR, a.a.O., N. 16; MINH SON NGUYEN, Migrations et relations familiales: de la norme à la jurisprudence et vice versa, in: Migrations et regroupement familial, Amarelle/Christen/Nguyen [Hrsg.], 2012, S. 109 ff.,dort 146 ff.).
2.4
2.4.1 Der Gesetzgeber hat den ausländerrechtlichen Familiennachzug in den Art. 42 ff. AuG geregelt. Bezüglich eines solchen von ausländischen Personen, deren Aufenthaltsbewilligung auf einem gefestigten Anwesenheitsrecht beruht, ist trotz Fehlens eines gesetzlichen Bewilligungsanspruchs (Art. 44 AuG) das behördliche Ermessen beschränkt (vgl. Art. 96 AuG). Mit Blick auf den Schutz des Familienlebens der betroffenen Personen sind gute Gründe erforderlich, um den Nachzug der Familienangehörigen zu verweigern (BGE 137 I 284 E. 2.6 S. 293). Solche liegen vor, wenn die Betroffenen die Bewilligungsvoraussetzungen von Art. 44 AuG i.V.m. Art. 73 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) nicht erfüllen oder Erlöschensgründe im Sinne von Art. 51 Abs. 2 AuG bestehen. Die meisten europäischen Staaten gewähren das Recht auf Nachzug der engeren Familie erst, wenn deren Unterhalt gesichert erscheint bzw. die Familie über eine geeignete Wohnung verfügt (vgl. BGE 126 II 335 E. 3c/aa S. 344). Zudem ist jeweils den vom EGMR bei der Einzelfallbeurteilung mitberücksichtigten weiteren Umständen Rechnung zu tragen (vgl. E. 2.3).
2.4.2 Der Nachzugsanspruch bei einer gefestigten Aufenthaltsbewilligung eines der Ehepartner besteht in diesem Rahmen unter Berücksichtigung des gesetzlichen Systems, wenn der ausländische Ehegatte mit der hier gefestigt anwesenden Person zusammenwohnt (Art. 44 lit. a AuG), die Eheleute über eine bedarfsgerechte Unterkunft verfügen (Art. 44 lit. b AuG) und sie nicht auf Sozialhilfe angewiesen sind. Zudem müssen die jeweiligen Nachzugsfristen eingehalten sein (Art. 73 Abs. 1-3 VZAE). Der Anspruch entfällt, wenn er rechtsmissbräuchlich geltend gemacht wird (bspw. Umgehungs- oder Scheinehe) oder einer der Widerrufsgründe von Art. 62 AuG vorliegt, d.h. insbesondere, wenn der Partner, für den die anwesende Person (mit) zu sorgen hat, der Sozialhilfe bedarf (Art. 51 Abs. 2 i.V.m. Art. 62 lit. e AuG, vgl. zu diesem Kriterium das EGMR-Urteil Hasanbasic gegen Schweiz vom 11. Juni 2013 [Nr. 52166/09] § 59 mit weiteren Hinweisen).
3.
3.1 Der Beschwerdeführer ist im September 2008 in die Schweiz gekommen. Am 21. Mai 2010 wurde ihm Asyl gewährt und gestützt hierauf eine Aufenthaltsbewilligung erteilt. Erst nach der Flucht heiratete er am 20. Dezember 2010 seine heutige Gattin. Seine Rechtsstellung hat in dem Sinne als gesichert zu gelten, dass er selber nur noch unter besonderen Umständen ausgewiesen oder in seine Heimat zurückgeschafft werden kann (vgl. Art. 63 bzw. 65 AsylG und BGE 135 II 110 ff.; BGE 139 II 65 E. 4 und 5). Seine Beziehung zur Schweiz als Asylland ist damit eng (BGE 122 II 1 E. 3d S. 10): Sozialhilferechtliche Probleme können ihm persönlich flüchtlings- und asylrechtlich nicht entgegengehalten und seine ausländerrechtliche Anwesenheit darf nicht wegen solcher beendet werden; auf seine eigene finanzielle Situation kommt es somit nicht unmittelbar an (vgl. BGE 122 II 1 E. 3c S. 8). Nach Art. 23 FK ist ihm als anerkanntem Flüchtling ohne ausländerrechtliche Folgen vielmehr "die gleiche Fürsorge und öffentliche Unterstützung wie den Einheimischen" geschuldet.
3.2 Birgt der Nachzug eines Familienangehörigen die Gefahr der Fürsorgeabhängigkeit der nachzuziehenden Person oder eine Erhöhung der finanziellen Abhängigkeit des anwesenden Flüchtlings, kann es sich im öffentlichen Interesse indessen rechtfertigen, von der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung abzusehen. Das Zulassungskriterium des Vorhandenseins hinreichender finanzieller Mittel und damit der Entlastung der Sozialhilfe und der öffentlichen Finanzen ist als Voraussetzung des Familiennachzugs konventionsrechtlich anerkannt (vgl. die EGMR-Urteile Konstantinov, § 50 ["wirtschaftliches Wohl des Landes"] und Hasanbasic, § 59), doch sind die statusspezifischen Umstände beim (nachträglichen, ausländerrechtlichen) Familiennachzug von Flüchtlingen mit Asylstatus jeweils mitzuberücksichtigen (vgl. BGE 122 II 1 E. 2 S. 6). Dies ergibt sich bereits aus Art. 74 Abs. 5 VZAE, wonach der "besonderen Situation von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen [...] beim Entscheid über die Gewährung des Familiennachzugs Rechnung" getragen wird, was umso mehr für anerkannte Flüchtlinge gelten muss, denen die Schweiz Asyl gewährt hat und die damit über eine bessere Rechtsstellung verfügen als die vorläufig aufgenommenen Flüchtlinge. Bei einem anerkannten Flüchtling mit Asyl überwiegen regelmässig die privaten Interessen am Familiennachzug, wenn eine Ausreise unzumutbar erscheint und keine fremdenpolizeilichen Entfernungs- oder Fernhaltegründe bestehen (vgl. BGE 122 II 1 E. 2e S. 6; BGE 120 Ib 1 E. 3c). Hieran ändert nichts, dass der Gesetzgeber im Ausländergesetz die Anspruchssituationen im Vergleich zur vorherigen Rechtslage (Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG; BS 1 121]) umfassender geregelt und auf einen Bewilligungsanspruch im Rahmen von Art. 44 AuG ausdrücklich verzichtet hat. Dieser bezieht sich in erster Linie auf die Fälle eines freiwilligen Aufenthalts in der Schweiz und schliesst eine konventions- und verfassungskonforme Auslegung im Sinne der bisherigen Rechtsprechung (BGE 122 II 1 ff.) in Fällen nicht aus, in denen eine Person wegen staatlicher Verfolgung ihr Heimatland verlassen musste und eine Rückkehr bzw. ein Aufenthalt in einem Drittstaat, um das nachträglich begründete Familienleben pflegen zu können, nicht ernstlich in Betracht fällt.
3.3 Die Gattin des Beschwerdeführers ist selber Eritreerin und hält sich nach ihren Angaben ohne Aufenthaltsberechtigung im Sudan auf, wobei die Verhältnisse, denen sie dort ausgesetzt ist, allgemein und wegen ihrer gesundheitlichen Probleme ("chronische Rückenschmerzen, Irritation des Ischiasnervs und ständig wiederkehrendes Typhus-Fieber") als schwierig zu gelten haben. Zwar heiratete der Beschwerdeführer sie erst, nachdem er in der Schweiz Asyl erhalten hatte, doch riskierte der Beschwerdeführer, seinen Asylstatus zu verlieren, entschlösse er sich, zu seiner Frau in den Sudan zu ziehen. Zudem hat sich das Paar gemäss eigenen Angaben bereits vor der Flucht in Eritrea gekannt und dort eine Beziehung gepflegt. Entgegen den Überlegungen der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich kann unter diesen Umständen nicht ohne weitere Abklärungen und rein vermutungsweise davon ausgegangen werden, das Zusammenleben sei "wohl auch" im Sudan möglich, wo die Heirat stattgefunden habe. Aufgrund der dortigen spezifischen Verhältnisse von eritreischen Flüchtlingen (vgl. hierzu etwa das Urteil des BVGer D-5921/2009 vom 30. März 2012 E. 5) und mit Blick auf den Asylentscheid zugunsten des Beschwerdeführers kann nicht gesagt werden, dass die Eheleute ihre Beziehung im gemeinsamen Heimatstaat oder (legal) in einem (anderen) Drittstaat leben könnten, zu dem engere Beziehungen bestünden als zur Schweiz (vgl. BGE 130 II 281 E. 3.3 S. 289).
3.4 Die kantonalen Behörden gehen davon aus, dass die Ehe nicht missbräuchlich eingegangen worden ist und keine anderen Verweigerungsgründe als die allfälligen finanziellen Probleme des Paares bestehen. Sie weisen darauf hin, dass bei einem aktuellen Mietzins von Fr. 990.- pro Monat nicht gesagt werden könne, dass der Beschwerdeführer eine "sehr kleine Wohnung" miete, was zu berücksichtigen sei, "wenn [er], nachdem sich seine Einkommenssituation gefestigt hat, ein neues Nachzugsgesuch stellen sollte". Die Vorinstanz stellt auch nicht infrage, dass der Beschwerdeführer die Beziehung zu seiner Frau, die er bereits seit Jahren aus der gemeinsamen Heimat kennt, im Rahmen des faktisch und rechtlich Möglichen über die Grenzen hinweg gepflegt hat und die beiden künftig in der Schweiz einen gemeinsamen Haushalt begründen wollen. Wäre dies nicht der Fall oder ergäben sich nachträglich Anhaltspunkte dafür, dass die Ehe dazu dient, die schweizerischen Migrationsbehörden zu täuschen, könnte die vom Beschwerdeführer abgeleitete Aufenthaltsbewilligung der Gattin gegebenenfalls widerrufen bzw. nicht mehr erneuert werden (vgl. Art. 62 AuG). Da die Beschwerdeführerin ausländer- und nicht flüchtlings- bzw. asylrechtlich in die Schweiz zu ihrem Mann nachzieht (Art. 8 EMRK/Art.13 BV i.V.m. Art. 44 AuG), gelten für sie ausschliesslich die Regeln über die ausländerrechtliche Aufenthaltsbeendigung; sie selber verfügt nicht über den Status als Flüchtling, solange ihr dieser nicht zuerkannt worden ist.
4. Zu prüfen bleibt ausschliesslich noch, ob die finanzielle Situation der Beschwerdeführer dem Familiennachzug zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids entgegengestanden hat.
4.1 Nach der bundesgerichtlichen Praxis zum Familiennachzug von Flüchtlingen (mit Asyl) stehen finanzielle Gründe der Familienzusammenführung entgegen, wenn die Gefahr einer fortgesetzten und erheblichen Fürsorgeabhängigkeit besteht. Dabei ist von den aktuellen Verhältnissen auszugehen, die wahrscheinliche finanzielle Entwicklung aber auf längere Sicht mit zu berücksichtigen. Zudem ist nicht nur das Einkommen des hier anwesenheitsberechtigten Familienangehörigen in die Beurteilung miteinzubeziehen, sondern die finanziellen Möglichkeiten aller Familienmitglieder über längere Sicht hinweg (vgl. BGE 122 II 1 E. 3c S. 8). Das Einkommen der Angehörigen, die an die Lebenshaltungskosten der Familie beitragen sollen und können, ist daran zu messen, ob und in welchem Umfang sich dieses grundsätzlich als tatsächlich realisierbar erweist. In diesem Sinn müssen die Erwerbsmöglichkeiten und das damit verbundene Einkommen mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf mehr als nur kurze Frist hin gesichert erscheinen (BGE 122 II 1 E. 3c S. 8 f.; Urteil 2C_31/2012 vom 15. März 2012 E. 2.2).
4.2 Die entsprechende Praxis gilt unter dem neuen Recht fort (vgl. oben E. 3.2; siehe auch die Urteile 2C_639/2012 vom 13. Februar 2013 E. 4.5.2 und 2C_31/2012 vom 15. März 2012 E. 2.2): Das Interesse, die öffentliche Fürsorge vor dem Risiko zusätzlicher Belastung zu bewahren, rechtfertigt nur dann eine massive Erschwerung oder gar ein Verunmöglichen des Familienlebens von anerkannten Flüchtlingen mit Asyl, wenn die entsprechende Gefahr in zeitlicher und umfangmässiger Hinsicht als erheblich zu gewichten ist; die Schweiz hat diesbezüglich gewisse Konsequenzen aus der Asylgewährung, der Ehefreiheit der Betroffenen (Art. 14 BV) und der damit verbundenen allfälligen künftigen Familienbildung zu tragen (BGE 122 II 1 E. 3a). Unternimmt der anerkannte Flüchtling mit Asylstatus alles ihm Zumutbare, um auf dem Arbeitsmarkt seinen eigenen und den Unterhalt der (sich noch im Ausland befindenden, nach der Flucht begründeten) Familie möglichst autonom bestreiten zu können, und hat er auf dem Arbeitsmarkt zumindest bereits teilweise Fuss gefasst, kann dies genügen, um den Ehegattennachzug zu gestatten und das Familienleben in der Schweiz zuzulassen, falls er trotz dieser Bemühungen innerhalb der für den Familiennachzug geltenden Frist unverschuldet keine Situation zu schaffen vermag, die es ihm erlaubt, die Voraussetzungen von Art. 44 lit. c AuG zu erfüllen, sich der Fehlbetrag in vertretbarer Höhe hält und in absehbarer Zeit ausgeglichen werden kann. Dem gefestigt anwesenden Flüchtling mit Asyl kommt ein Aufenthaltsrecht zu, das einen Familiennachzug ausserhalb des Familienasyls gebieten und die Schweiz im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verpflichten kann, den Betroffenen zu ermöglichen, die hierfür erforderlichen Voraussetzungen zu erfüllen (vgl. BGE 126 II 335 E. 2b/cc) bzw. im Sinne einer verfassungs- und konventionsrechtlichen Schutzpflicht zumindest weniger hohe Anforderungen an die finanzielle Unabhängigkeit zu stellen als in nicht asyl- und flüchtlingsrechtlich relevanten Fällen.
4.3 Nach dem verbindlich und nicht willkürlich festgestellten Sachverhalt der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 2 BGG) hat sich der Beschwerdeführer um seine Integration bemüht. Er besuchte verschiedene Deutschkurse und nahm an Beschäftigungsprogrammen teil. Seit dem 8. Mai 2012 ist er erwerbstätig. Zwar hat er anfangs "nur" Fr. 1'961.30 (117,95 Stunden in drei Wochen) verdient und garantiert ihm seine Festanstellung bloss ein Pensum von 17 Stunden pro Woche, doch betrugen seine Einkünfte in der Folge dennoch zwischen Fr. 3'198.- und Fr. 3'621.80, was es ihm erlauben würde, für die von der Vorinstanz errechneten gemeinsamen Kosten des Ehepaars von Fr. 2'900.- aufzukommen, selbst wenn seine Gattin nicht selber rasch zu den Ausgaben beitragen sollte. Umgekehrt ist nicht zu verkennen, dass seine bessere wirtschaftliche Situation zum Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids (August 2012) erst seit kurzer Zeit bestand und diese aufgrund des Arbeitsvertrags im Rahmen der Beweiswürdigung bzw. der prospektiven Abschätzung der Entwicklung durch das Verwaltungsgericht ohne Verletzung von Bundesrecht noch nicht als hinreichend gesichert erachtet werden konnte, um im Falle des Nachzugs eine nicht auf Dauer ins Gewicht fallende Fürsorgeabhängigkeit mit hinreichender Wahrscheinlichkeit auszuschliessen. Der angefochtene Entscheid verletzt deshalb - entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführer - kein Bundesrecht. Sollte sich die sich beim Entscheid der Vorinstanz erst abzeichnende finanzielle Entwicklung inzwischen indessen bestätigt haben und keine anderen Verweigerungsgründe vorliegen, wäre das Familiennachzugsgesuch gutzuheissen, andernfalls die Garantien von Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV in ungerechtfertigter Weise beeinträchtigt würden.
|
de
|
Art. 8 CEDH; art. 23 de la Convention relative au statut des réfugiés; art. 13 al. 1 Cst; art. 83 let. c ch. 2 et let. d LTF; art. 14 al. 1, art. 49 ss, 51 ainsi que 60 LAsi; art. 44 et 51 al. 2 en relation avec l'art. 62 let. e LEtr; art. 73 et 74 al. 5 OASA; regroupement familial de réfugiés ayant obtenu l'asile en Suisse. Le recours en matière de droit public est ouvert contre un arrêt de dernière instance cantonale qui refuse la demande de regroupement familial d'un réfugié reconnu en faveur du partenaire épousé après la fuite (consid. 1).
Critères à prendre en considération dans le cadre des art. 8 CEDH et 13 Cst. en matière d'immigration sur fond de droit des réfugiés et de droit d'asile (consid. 2); interprétation conforme à la Convention et à la Constitution de l'art. 44 LEtr en pareil cas (consid. 3).
Lorsqu'un réfugié reconnu fait tout ce qui est en son pouvoir - également du point de vue économique - pour s'intégrer le plus rapidement possible, la dépendance de l'assistance sociale du partenaire pour lequel le regroupement familial est demandé ne saurait lui être opposée, si le montant qui fera ultérieurement défaut restera raisonnable et qu'il est vraisemblable qu'il pourra être remboursé dans un délai prévisible (confirmation de l' ATF 122 II 1; consid. 4).
|
fr
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-330%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,171
|
139 I 330
|
139 I 330
Sachverhalt ab Seite 331
X. (geb. 1976) stammt aus Eritrea. Er reiste am 20. September 2008 in die Schweiz ein. Am 21. Mai 2010 gewährte das Bundesamt für Migration ihm Asyl, worauf er im Kanton Zürich eine Aufenthaltsbewilligung erhielt, welche regelmässig verlängert wurde.
Am 20. Dezember 2010 heiratete X. im Sudan seine Landsfrau Y. (geb. 1990), mit der er bereits in der Heimat seit mehreren Jahren eine Beziehung gepflegt haben will.
Mit Verfügung vom 21. September 2011 wies das Migrationsamt des Kantons Zürich das Einreise- und Familiennachzugsgesuch der Ehegatten ab, da X. seit seiner Einreise in erheblichem Masse (1. Februar 2009 bis 7. September 2011: Fr. 63'000.-) von der Sozialhilfe habe unterstützt werden müssen und er nicht über die nötigen finanziellen Mittel verfüge, um den Lebensunterhalt für sich und seine Frau bestreiten zu können. Die Sicherheitsdirektion und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich bestätigten diese Verfügung auf Rekurs bzw. Beschwerde hin am 3. April 2012 bzw. 22. August 2012.
Das Bundesgericht weist die gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts eingereichte Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Auf dem Gebiet des Ausländerrechts ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Entscheide ausgeschlossen, welche Bewilligungen betreffen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG). Für das Eintreten genügt, wenn die betroffene Person in vertretbarer Weise dartut, dass potenziell ein solcher besteht (BGE 136 II 177 E. 1.1 S. 179 f., BGE 136 II 497 E. 3.3. S. 500 f.); in diesem Fall bildet die Frage, ob der Familiennachzug zu bewilligen ist, Gegenstand der materiellen Beurteilung (BGE 137 I 284 E. 1.3 S. 287).
1.2 Der beschwerdeführende Gatte ist ein anerkannter eritreischer Flüchtling, dem in der Schweiz Asyl gewährt wurde (vgl. Art. 49 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG; SR 142.31]). Er hat Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung im Kanton, in dem er sich rechtmässig aufhält, sowie nach fünfjähriger rechtmässiger Anwesenheit - längerfristige Freiheitsstrafen bzw. erhebliche Verstösse gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung vorbehalten - auf die Niederlassungsbewilligung (Art. 60 AsylG; WALTER STÖCKLI, Asyl § 11, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, § 11, N. 11.47). Zwar kann der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Familiennachzug in direkter Anwendung von Art. 44 AuG ([SR 142.20] Familiennachzug von Personen mit Aufenthaltsbewilligung) geltend machen (BGE 137 I 284 E. 1.2 S. 287 mit Hinweisen; MARTINA CARONI, Der Familiennachzug in der Schweiz - Gratwanderung zwischen Menschenrechten, Gleichberechtigung und restriktiver Zulassungspolitik, in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2012/2013, Achermann und andere [Hrsg.], 2013, S. 3 ff., dort 19 f.). Er verfügt wegen seiner flüchtlings- und asylrechtlichen Situation indessen über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht, welches ihm erlaubt, sich auf den konventions- bzw. verfassungsrechtlich garantierten Schutz seines Familienlebens zu berufen (Art. 8 EMRK und Art. 13 BV; BGE 137 I 284 E. 1.3 S. 287; BGE 122 II 1 E. 1e S. 5 [altrechtlich]; vgl. auch BGE 139 II 65 E. 4.1; UEBERSAX/REFAEIL/BREITENMOSER, Die Familienvereinigung im internationalen und schweizerischen Flüchtlingsrecht, in: Schweizer Asylrecht, EU-Standards und internationales Flüchtlingsrecht, UNHCR/SFH [Hrsg.], 2009, S. 471 ff., dort 518).
1.3
1.3.1 Dem steht der Ausschlussgrund von Art. 83 lit. d BGG nicht entgegen: Danach ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Entscheide auf dem Gebiet des Asyls unzulässig, die vom Bundesverwaltungsgericht getroffen wurden oder von einer kantonalen Vorinstanz ausgehen und sich auf eine Bewilligung beziehen, auf deren Erteilung weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumen. Das Abkommen vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Flüchtlingskonvention, FK; SR 0.142.30) umfasst kein Recht auf Familienzusammenführung; das Exekutivkomitee hat die Signatarstaaten lediglich aufgefordert, in Beachtung des Grundsatzes der Einheit der Familie, die Familienzusammenführung zu fördern; ökonomische Kriterien sowie fehlender Wohnraum dürften den Familiennachzug nicht "übermässig verzögern"; es seien diesbezüglich vielmehr geeignete Unterstützungsmassnahmen vorzusehen (UEBERSAX/REFAEIL/BREITENMOSER, a.a.O., S. 487).
1.3.2
Asylrechtlich werden Ehegatten von Flüchtlingen und ihre minderjährigen Kinder in der Schweiz als Flüchtlinge anerkannt und erhalten Asyl, wenn keine besonderen Umstände hiergegen sprechen (Art. 51 Abs. 1 AsylG). Wurden die anspruchsberechtigten Personen durch die Flucht getrennt und befinden sie sich im Ausland, so ist ihre Einreise auf Gesuch hin zu bewilligen (Art. 51 Abs. 4 AsylG; "Familienasyl"). Das Asylgesetz geht beim Einschluss des Ehegatten und der minderjährigen Kinder in den Flüchtlingsstatus davon aus, dass diese engsten Familienangehörigen ebenfalls unter der Verfolgung im Heimatstaat gelitten haben oder selbst der Gefahr der Verfolgung ausgesetzt gewesen sind ("Reflexverfolgung" bzw. "abgeleitete" oder "formelle" Flüchtlingseigenschaft). Mit dem "Familienasyl" erhalten die Angehörigen die gleiche Rechtsstellung und damit auch denselben flüchtlingsrechtlichen Schutz wie der nachziehende anerkannte Flüchtling (vgl. CARONI/MEYER/OTT, Migrationsrecht, 2. Aufl. 2011, N. 706). Soweit die Familienmitglieder sich noch im Ausland befinden, wird ihre Einreise bewilligt, wenn sie durch die Flucht getrennt wurden (Art. 51 Abs. 4 AsylG). Ist dies nicht der Fall, können sie grundsätzlich weder einreisen, noch erhalten sie "Familienasyl" (TARKAN GÖKSU, Familiennachzug im Asylrecht, Asyl 1/2004 S. 11 ff., dort 19). Dieses setzt demnach eine vorbestandene, durch die Flucht getrennte eheliche Lebensgemeinschaft voraus (CARONI/MEYER/OTT, a.a.O., N. 708; UEBERSAX/REFAEIL/BREITENMOSER, a.a.O., S. 517 F.; THOMAS HUGI YAR, von Trennungen, Härtefällen und Delikten - Ausländerrechtliches rund um die Ehe- und Familiengemeinschaft, in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2012/2013, a.a.O., S. 31 ff., dort 44 f.).
1.3.3 Ziel dieser Regelung ist es, zu verhindern, "dass etwa durch die wiederholte Heirat eines anerkannten Flüchtlings verschiedene weitere Personen einzig wegen des mit der Heirat verbundenen Einbezugs in die Flüchtlingseigenschaft automatisch ebenfalls zu Flüchtlingen werden, ohne dass bei ihnen die Voraussetzungen einer Reflexverfolgung tatsächlich gegeben" wären (vgl. die Botschaft vom 4. Dezember 1995 zur Totalrevision des Asylgesetzes, BBl 1996 II 1 ff., dort 69 zu Art. 48). Die Prüfung, ob der sich im Ausland befindende Familienangehörige die Flüchtlingseigenschaft originär (bzw. materiell) erfüllt, d.h. aufgrund eigener persönlicher Gefährdung, geht der Anerkennung eines allfälligen derivativen Anspruchs auf "Familienasyl" jeweils vor (Art. 37 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen [AsylV 1; SR 142.311]; BVGE 2007/19 E. 3.3; CARONI/MEYER/OTT, a.a.O., N. 707; UEBERSAX/REFAEIL/BREITENMOSER, a.a.O., S. 518).
1.4
1.4.1 Ist die Familie des asylberechtigten Flüchtlings - wie hier - nicht durch die Flucht getrennt, sondern die Ehe erst danach eingegangen worden, haben die Ausländerbehörden die Familienvereinigung und allfällige diesbezüglich bestehende Rechtsansprüche ausländerrechtlicher Natur in Anwendung von Art. 43 f. AuG bzw. Art. 8 EMRK oder Art. 13 BV zu prüfen (BBl 1996 II 69; Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission EMARK 2006 Nr. 8; Handbuch zum Asyl- und Wegweisungsverfahren, Schweizerische Flüchtlingshilfe [Hrsg.], 2009, S. 255; UEBERSAX/REFAEIL/BREITENMOSER, a.a.O., S. 519; STÖCKLI, a.a.O., N. 11.47 Fn. 99; PETER UEBERSAX, Die EMRK und das Migrationsrecht aus der Sicht der Schweiz, in: EMRK und die Schweiz, Breitenmoser/Ehrenzeller [Hrsg.], 2010, S. 203 ff., dort 226 Fn. 102; SPESCHA/KERLAND/BOLZLI, Handbuch zum Migrationsrecht, 2010, S. 313 Fn. 34; GÖKSU, a.a.O., S. 19; HUGI YAR, a.a.O., S. 45). Die Rechtsstellung der Flüchtlinge richtet sich in diesem Fall - mangels besonderer asylrechtlicher Bestimmungen - nach den für die entsprechenden ausländischen Personen allgemein geltenden Regeln (Art. 58 AsylG).
1.4.2 Der Grundsatz des Vorrangs des Asylverfahrens (Art. 14 Abs. 1 AsylG) schliesst dies nicht aus: Zwar hat die Beschwerdeführerin aus dem Sudan über die Botschaft ein eigenes Asylgesuch gestellt, das vom Bundesamt für Migration bearbeitet wird, doch bezieht sich der Vorrang des asylrechtlichen Verfahrens, wie sich aus dem Wortlaut von Art. 14 Abs. 1 AsylG ergibt ("bis zur Ausreise"), auf Verfahren im Inland, nicht auf solche, bei denen sich der Gesuchsteller noch im Ausland befindet. Der Grundsatz des Vorrangs des Asylverfahrens wird zudem durchbrochen, wenn ein konventionsrechtlicher Anspruch auf die Erteilung der beantragten ausländerrechtlichen Bewilligung besteht, wie die Beschwerdeführer dies in ihrem Fall geltend machen (Art. 14 Abs. 1 AsylG [in fine]; vgl. Urteil 2C_459/2011 vom 26. April 2012 E. 1.1, nicht publ. in: BGE 138 I 246 ff.; BGE 137 I 351 E. 3.1 mit Hinweisen). Auf die frist- (Art. 100 Abs. 1 BGG) und formgerecht (Art. 42 BGG) gegen den negativen, kantonal letztinstanzlichen ausländerrechtlichen Nachzugsentscheid eingereichte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist einzutreten.
2.
2.1 Die Europäische Menschenrechtskonvention verschafft praxisgemäss keinen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt oder auf einen besonderen Aufenthaltstitel (vgl. BGE 138 I 246 E. 3.2.1; BGE 137 I 247 E. 4.1.1; BGE 130 II 281 E. 3.1 S. 285 f.). Sie hindert die Konventionsstaaten nicht daran, die Anwesenheit auf ihrem Staatsgebiet zu regeln und den Aufenthalt ausländischer Personen unter Beachtung überwiegender Interessen des Familien- und Privatlebens gegebenenfalls auch wieder zu beenden (BGE 138 I 246 E. 3.2.1 mit Hinweisen). Dennoch kann es das in Art. 8 EMRK geschützte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens verletzen, wenn einer ausländischen Person, deren Familienangehörige sich hier aufhalten, die Anwesenheit untersagt und damit ihr Zusammenleben vereitelt wird (BGE 135 I 143 E. 1.3.1 S. 145, BGE 135 I 153 E. 2.1 S. 154 f.). Das entsprechende, in Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV geschützte Recht ist berührt, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser möglich bzw. zumutbar wäre, das entsprechende Familienleben andernorts zu pflegen (vgl. BGE 116 Ib 353 E. 3c S. 357; BGE 137 I 247 E. 4.1.2).
2.2 Der Anspruch gilt auch dann nicht absolut: Liegt eine aufenthaltsbeendende oder -verweigernde Massnahme im Schutz- und Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK, erweist sich diese als zulässig, falls sie gesetzlich vorgesehen ist, einem legitimen Zweck im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK entspricht und zu dessen Realisierung in einer demokratischen Gesellschaft "notwendig" erscheint. Sowohl bei positiven wie bei negativen staatlichen Massnahmen muss im Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK jeweils ein angemessener Ausgleich zwischen den widerstreitenden Interessen des Einzelnen und jenen der Gemeinschaft beachtet werden. Nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ist ein Eingriff in das durch Ziff. 1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit er einen Akt bildet, der sich in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, für das wirtschaftliche Wohl des Landes und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesellschaft und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer als nötig erweist. Die Konvention verlangt, dass die individuellen Interessen an der Erteilung bzw. am Erhalt des Anwesenheitsrechts und der öffentlichen Interessen an dessen Verweigerung gegeneinander abgewogen werden (vgl. BGE 135 I 153 E. 2.2.1, BGE 135 I 143 E. 2.1; BGE 122 II 1 E. 2 S. 6; BGE 116 Ib 353 E. 3 S. 357 ff.). Das öffentliche Interesse überwiegt, wenn die Massnahme durch ein "herausragendes soziales Bedürfnis" gerechtfertigt und in Bezug auf das rechtmässig verfolgte Ziel verhältnismässig erscheint bzw. einer "fairen" Interessenabwägung entspricht (vgl. ZÜND/HUGI YAR, Aufenthaltsbeendende Massnahmen im schweizerischen Ausländerrecht, insbesondere unter dem Aspekt des Privat- und Familienlebens, EuGRZ 40/2013 S. 1 ff. N. 17 mit Hinweisen).
2.3 In Fällen, die - wie hier - sowohl das Familienleben als auch die Zuwanderung betreffen, hängt der Umfang der Pflicht, ausländische Familienmitglieder auf dem Staatsgebiet dulden bzw. ihnen den Aufenthalt ermöglichen zu müssen, jeweils von den Umständen des Einzelfalls ab (EGMR-Urteile Nunez gegen Norwegen vom 28. Juni 2011 [Nr. 55597/09] § 70; Darren Omoregie gegen Norwegen vom 31. Juli 2008 [Nr. 265/07] § 57). Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte verlangt dabei eine Gesamtbetrachtung, wobei der Grad der konkreten Beeinträchtigung des Familienlebens, der Umstand, ob und wieweit dieses in zumutbarer Weise im Heimatstaat oder allenfalls in einem Drittstaat gelebt werden kann, sowie die Natur der Bindungen zum und im Aufenthaltsstaat ins Gewicht fallen. Von wesentlicher Bedeutung ist zudem, ob Gründe der Migrationsregulierung (illegaler Aufenthalt usw.), andere Motive zum Schutz der öffentlichen Ordnung oder solche des wirtschaftlichen Wohlergehens des Landes der Bewilligung entgegenstehen. Von besonderem Gewicht erscheint schliesslich, ob die betroffenen Personen aufgrund ihres migrationsrechtlichen Status vernünftigerweise davon ausgehen durften, ihr Familienleben künftig im Konventionsstaat pflegen zu können. Ist dies nicht der Fall, bedarf es besonderer Umstände, damit Art. 8 EMRK den einzelnen Staat verpflichten kann, die Anwesenheit von Familienangehörigen zu dulden (etwa schutzwürdiger Kindsinteressen; vgl. EGMR-Urteil Nunez, § 84; siehe auch die Urteile Biraga gegen Schweden vom 3. April 2012 [Nr. 1722/10] § 49 ff.; Antwi und Mitb. gegen Norwegen vom 14. Februar 2012 [Nr. 26940/10] § 87 ff.; Darren Omoregie, § 57; Konstantinov gegen Niederlande vom 26. April 2007 [Nr. 16351/03]§ 48; Abdulaziz, Cabales und Balkandali gegen Vereinigtes Königreich vom 28. Mai 1985, Serie A Bd. 138 § 67 ff.; ZÜND/HUGI YAR, a.a.O., N. 16; MINH SON NGUYEN, Migrations et relations familiales: de la norme à la jurisprudence et vice versa, in: Migrations et regroupement familial, Amarelle/Christen/Nguyen [Hrsg.], 2012, S. 109 ff.,dort 146 ff.).
2.4
2.4.1 Der Gesetzgeber hat den ausländerrechtlichen Familiennachzug in den Art. 42 ff. AuG geregelt. Bezüglich eines solchen von ausländischen Personen, deren Aufenthaltsbewilligung auf einem gefestigten Anwesenheitsrecht beruht, ist trotz Fehlens eines gesetzlichen Bewilligungsanspruchs (Art. 44 AuG) das behördliche Ermessen beschränkt (vgl. Art. 96 AuG). Mit Blick auf den Schutz des Familienlebens der betroffenen Personen sind gute Gründe erforderlich, um den Nachzug der Familienangehörigen zu verweigern (BGE 137 I 284 E. 2.6 S. 293). Solche liegen vor, wenn die Betroffenen die Bewilligungsvoraussetzungen von Art. 44 AuG i.V.m. Art. 73 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) nicht erfüllen oder Erlöschensgründe im Sinne von Art. 51 Abs. 2 AuG bestehen. Die meisten europäischen Staaten gewähren das Recht auf Nachzug der engeren Familie erst, wenn deren Unterhalt gesichert erscheint bzw. die Familie über eine geeignete Wohnung verfügt (vgl. BGE 126 II 335 E. 3c/aa S. 344). Zudem ist jeweils den vom EGMR bei der Einzelfallbeurteilung mitberücksichtigten weiteren Umständen Rechnung zu tragen (vgl. E. 2.3).
2.4.2 Der Nachzugsanspruch bei einer gefestigten Aufenthaltsbewilligung eines der Ehepartner besteht in diesem Rahmen unter Berücksichtigung des gesetzlichen Systems, wenn der ausländische Ehegatte mit der hier gefestigt anwesenden Person zusammenwohnt (Art. 44 lit. a AuG), die Eheleute über eine bedarfsgerechte Unterkunft verfügen (Art. 44 lit. b AuG) und sie nicht auf Sozialhilfe angewiesen sind. Zudem müssen die jeweiligen Nachzugsfristen eingehalten sein (Art. 73 Abs. 1-3 VZAE). Der Anspruch entfällt, wenn er rechtsmissbräuchlich geltend gemacht wird (bspw. Umgehungs- oder Scheinehe) oder einer der Widerrufsgründe von Art. 62 AuG vorliegt, d.h. insbesondere, wenn der Partner, für den die anwesende Person (mit) zu sorgen hat, der Sozialhilfe bedarf (Art. 51 Abs. 2 i.V.m. Art. 62 lit. e AuG, vgl. zu diesem Kriterium das EGMR-Urteil Hasanbasic gegen Schweiz vom 11. Juni 2013 [Nr. 52166/09] § 59 mit weiteren Hinweisen).
3.
3.1 Der Beschwerdeführer ist im September 2008 in die Schweiz gekommen. Am 21. Mai 2010 wurde ihm Asyl gewährt und gestützt hierauf eine Aufenthaltsbewilligung erteilt. Erst nach der Flucht heiratete er am 20. Dezember 2010 seine heutige Gattin. Seine Rechtsstellung hat in dem Sinne als gesichert zu gelten, dass er selber nur noch unter besonderen Umständen ausgewiesen oder in seine Heimat zurückgeschafft werden kann (vgl. Art. 63 bzw. 65 AsylG und BGE 135 II 110 ff.; BGE 139 II 65 E. 4 und 5). Seine Beziehung zur Schweiz als Asylland ist damit eng (BGE 122 II 1 E. 3d S. 10): Sozialhilferechtliche Probleme können ihm persönlich flüchtlings- und asylrechtlich nicht entgegengehalten und seine ausländerrechtliche Anwesenheit darf nicht wegen solcher beendet werden; auf seine eigene finanzielle Situation kommt es somit nicht unmittelbar an (vgl. BGE 122 II 1 E. 3c S. 8). Nach Art. 23 FK ist ihm als anerkanntem Flüchtling ohne ausländerrechtliche Folgen vielmehr "die gleiche Fürsorge und öffentliche Unterstützung wie den Einheimischen" geschuldet.
3.2 Birgt der Nachzug eines Familienangehörigen die Gefahr der Fürsorgeabhängigkeit der nachzuziehenden Person oder eine Erhöhung der finanziellen Abhängigkeit des anwesenden Flüchtlings, kann es sich im öffentlichen Interesse indessen rechtfertigen, von der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung abzusehen. Das Zulassungskriterium des Vorhandenseins hinreichender finanzieller Mittel und damit der Entlastung der Sozialhilfe und der öffentlichen Finanzen ist als Voraussetzung des Familiennachzugs konventionsrechtlich anerkannt (vgl. die EGMR-Urteile Konstantinov, § 50 ["wirtschaftliches Wohl des Landes"] und Hasanbasic, § 59), doch sind die statusspezifischen Umstände beim (nachträglichen, ausländerrechtlichen) Familiennachzug von Flüchtlingen mit Asylstatus jeweils mitzuberücksichtigen (vgl. BGE 122 II 1 E. 2 S. 6). Dies ergibt sich bereits aus Art. 74 Abs. 5 VZAE, wonach der "besonderen Situation von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen [...] beim Entscheid über die Gewährung des Familiennachzugs Rechnung" getragen wird, was umso mehr für anerkannte Flüchtlinge gelten muss, denen die Schweiz Asyl gewährt hat und die damit über eine bessere Rechtsstellung verfügen als die vorläufig aufgenommenen Flüchtlinge. Bei einem anerkannten Flüchtling mit Asyl überwiegen regelmässig die privaten Interessen am Familiennachzug, wenn eine Ausreise unzumutbar erscheint und keine fremdenpolizeilichen Entfernungs- oder Fernhaltegründe bestehen (vgl. BGE 122 II 1 E. 2e S. 6; BGE 120 Ib 1 E. 3c). Hieran ändert nichts, dass der Gesetzgeber im Ausländergesetz die Anspruchssituationen im Vergleich zur vorherigen Rechtslage (Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG; BS 1 121]) umfassender geregelt und auf einen Bewilligungsanspruch im Rahmen von Art. 44 AuG ausdrücklich verzichtet hat. Dieser bezieht sich in erster Linie auf die Fälle eines freiwilligen Aufenthalts in der Schweiz und schliesst eine konventions- und verfassungskonforme Auslegung im Sinne der bisherigen Rechtsprechung (BGE 122 II 1 ff.) in Fällen nicht aus, in denen eine Person wegen staatlicher Verfolgung ihr Heimatland verlassen musste und eine Rückkehr bzw. ein Aufenthalt in einem Drittstaat, um das nachträglich begründete Familienleben pflegen zu können, nicht ernstlich in Betracht fällt.
3.3 Die Gattin des Beschwerdeführers ist selber Eritreerin und hält sich nach ihren Angaben ohne Aufenthaltsberechtigung im Sudan auf, wobei die Verhältnisse, denen sie dort ausgesetzt ist, allgemein und wegen ihrer gesundheitlichen Probleme ("chronische Rückenschmerzen, Irritation des Ischiasnervs und ständig wiederkehrendes Typhus-Fieber") als schwierig zu gelten haben. Zwar heiratete der Beschwerdeführer sie erst, nachdem er in der Schweiz Asyl erhalten hatte, doch riskierte der Beschwerdeführer, seinen Asylstatus zu verlieren, entschlösse er sich, zu seiner Frau in den Sudan zu ziehen. Zudem hat sich das Paar gemäss eigenen Angaben bereits vor der Flucht in Eritrea gekannt und dort eine Beziehung gepflegt. Entgegen den Überlegungen der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich kann unter diesen Umständen nicht ohne weitere Abklärungen und rein vermutungsweise davon ausgegangen werden, das Zusammenleben sei "wohl auch" im Sudan möglich, wo die Heirat stattgefunden habe. Aufgrund der dortigen spezifischen Verhältnisse von eritreischen Flüchtlingen (vgl. hierzu etwa das Urteil des BVGer D-5921/2009 vom 30. März 2012 E. 5) und mit Blick auf den Asylentscheid zugunsten des Beschwerdeführers kann nicht gesagt werden, dass die Eheleute ihre Beziehung im gemeinsamen Heimatstaat oder (legal) in einem (anderen) Drittstaat leben könnten, zu dem engere Beziehungen bestünden als zur Schweiz (vgl. BGE 130 II 281 E. 3.3 S. 289).
3.4 Die kantonalen Behörden gehen davon aus, dass die Ehe nicht missbräuchlich eingegangen worden ist und keine anderen Verweigerungsgründe als die allfälligen finanziellen Probleme des Paares bestehen. Sie weisen darauf hin, dass bei einem aktuellen Mietzins von Fr. 990.- pro Monat nicht gesagt werden könne, dass der Beschwerdeführer eine "sehr kleine Wohnung" miete, was zu berücksichtigen sei, "wenn [er], nachdem sich seine Einkommenssituation gefestigt hat, ein neues Nachzugsgesuch stellen sollte". Die Vorinstanz stellt auch nicht infrage, dass der Beschwerdeführer die Beziehung zu seiner Frau, die er bereits seit Jahren aus der gemeinsamen Heimat kennt, im Rahmen des faktisch und rechtlich Möglichen über die Grenzen hinweg gepflegt hat und die beiden künftig in der Schweiz einen gemeinsamen Haushalt begründen wollen. Wäre dies nicht der Fall oder ergäben sich nachträglich Anhaltspunkte dafür, dass die Ehe dazu dient, die schweizerischen Migrationsbehörden zu täuschen, könnte die vom Beschwerdeführer abgeleitete Aufenthaltsbewilligung der Gattin gegebenenfalls widerrufen bzw. nicht mehr erneuert werden (vgl. Art. 62 AuG). Da die Beschwerdeführerin ausländer- und nicht flüchtlings- bzw. asylrechtlich in die Schweiz zu ihrem Mann nachzieht (Art. 8 EMRK/Art.13 BV i.V.m. Art. 44 AuG), gelten für sie ausschliesslich die Regeln über die ausländerrechtliche Aufenthaltsbeendigung; sie selber verfügt nicht über den Status als Flüchtling, solange ihr dieser nicht zuerkannt worden ist.
4. Zu prüfen bleibt ausschliesslich noch, ob die finanzielle Situation der Beschwerdeführer dem Familiennachzug zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids entgegengestanden hat.
4.1 Nach der bundesgerichtlichen Praxis zum Familiennachzug von Flüchtlingen (mit Asyl) stehen finanzielle Gründe der Familienzusammenführung entgegen, wenn die Gefahr einer fortgesetzten und erheblichen Fürsorgeabhängigkeit besteht. Dabei ist von den aktuellen Verhältnissen auszugehen, die wahrscheinliche finanzielle Entwicklung aber auf längere Sicht mit zu berücksichtigen. Zudem ist nicht nur das Einkommen des hier anwesenheitsberechtigten Familienangehörigen in die Beurteilung miteinzubeziehen, sondern die finanziellen Möglichkeiten aller Familienmitglieder über längere Sicht hinweg (vgl. BGE 122 II 1 E. 3c S. 8). Das Einkommen der Angehörigen, die an die Lebenshaltungskosten der Familie beitragen sollen und können, ist daran zu messen, ob und in welchem Umfang sich dieses grundsätzlich als tatsächlich realisierbar erweist. In diesem Sinn müssen die Erwerbsmöglichkeiten und das damit verbundene Einkommen mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf mehr als nur kurze Frist hin gesichert erscheinen (BGE 122 II 1 E. 3c S. 8 f.; Urteil 2C_31/2012 vom 15. März 2012 E. 2.2).
4.2 Die entsprechende Praxis gilt unter dem neuen Recht fort (vgl. oben E. 3.2; siehe auch die Urteile 2C_639/2012 vom 13. Februar 2013 E. 4.5.2 und 2C_31/2012 vom 15. März 2012 E. 2.2): Das Interesse, die öffentliche Fürsorge vor dem Risiko zusätzlicher Belastung zu bewahren, rechtfertigt nur dann eine massive Erschwerung oder gar ein Verunmöglichen des Familienlebens von anerkannten Flüchtlingen mit Asyl, wenn die entsprechende Gefahr in zeitlicher und umfangmässiger Hinsicht als erheblich zu gewichten ist; die Schweiz hat diesbezüglich gewisse Konsequenzen aus der Asylgewährung, der Ehefreiheit der Betroffenen (Art. 14 BV) und der damit verbundenen allfälligen künftigen Familienbildung zu tragen (BGE 122 II 1 E. 3a). Unternimmt der anerkannte Flüchtling mit Asylstatus alles ihm Zumutbare, um auf dem Arbeitsmarkt seinen eigenen und den Unterhalt der (sich noch im Ausland befindenden, nach der Flucht begründeten) Familie möglichst autonom bestreiten zu können, und hat er auf dem Arbeitsmarkt zumindest bereits teilweise Fuss gefasst, kann dies genügen, um den Ehegattennachzug zu gestatten und das Familienleben in der Schweiz zuzulassen, falls er trotz dieser Bemühungen innerhalb der für den Familiennachzug geltenden Frist unverschuldet keine Situation zu schaffen vermag, die es ihm erlaubt, die Voraussetzungen von Art. 44 lit. c AuG zu erfüllen, sich der Fehlbetrag in vertretbarer Höhe hält und in absehbarer Zeit ausgeglichen werden kann. Dem gefestigt anwesenden Flüchtling mit Asyl kommt ein Aufenthaltsrecht zu, das einen Familiennachzug ausserhalb des Familienasyls gebieten und die Schweiz im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verpflichten kann, den Betroffenen zu ermöglichen, die hierfür erforderlichen Voraussetzungen zu erfüllen (vgl. BGE 126 II 335 E. 2b/cc) bzw. im Sinne einer verfassungs- und konventionsrechtlichen Schutzpflicht zumindest weniger hohe Anforderungen an die finanzielle Unabhängigkeit zu stellen als in nicht asyl- und flüchtlingsrechtlich relevanten Fällen.
4.3 Nach dem verbindlich und nicht willkürlich festgestellten Sachverhalt der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 2 BGG) hat sich der Beschwerdeführer um seine Integration bemüht. Er besuchte verschiedene Deutschkurse und nahm an Beschäftigungsprogrammen teil. Seit dem 8. Mai 2012 ist er erwerbstätig. Zwar hat er anfangs "nur" Fr. 1'961.30 (117,95 Stunden in drei Wochen) verdient und garantiert ihm seine Festanstellung bloss ein Pensum von 17 Stunden pro Woche, doch betrugen seine Einkünfte in der Folge dennoch zwischen Fr. 3'198.- und Fr. 3'621.80, was es ihm erlauben würde, für die von der Vorinstanz errechneten gemeinsamen Kosten des Ehepaars von Fr. 2'900.- aufzukommen, selbst wenn seine Gattin nicht selber rasch zu den Ausgaben beitragen sollte. Umgekehrt ist nicht zu verkennen, dass seine bessere wirtschaftliche Situation zum Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids (August 2012) erst seit kurzer Zeit bestand und diese aufgrund des Arbeitsvertrags im Rahmen der Beweiswürdigung bzw. der prospektiven Abschätzung der Entwicklung durch das Verwaltungsgericht ohne Verletzung von Bundesrecht noch nicht als hinreichend gesichert erachtet werden konnte, um im Falle des Nachzugs eine nicht auf Dauer ins Gewicht fallende Fürsorgeabhängigkeit mit hinreichender Wahrscheinlichkeit auszuschliessen. Der angefochtene Entscheid verletzt deshalb - entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführer - kein Bundesrecht. Sollte sich die sich beim Entscheid der Vorinstanz erst abzeichnende finanzielle Entwicklung inzwischen indessen bestätigt haben und keine anderen Verweigerungsgründe vorliegen, wäre das Familiennachzugsgesuch gutzuheissen, andernfalls die Garantien von Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV in ungerechtfertigter Weise beeinträchtigt würden.
|
de
|
Art. 8 CEDU; art. 23 della Convenzione sullo statuto dei rifugiati; art. 13 cpv. 1 Cost.; art. 83 lett. c n. 2 e lett. d LTF; art. 14 cpv. 1, art. 49 segg., 51 nonché 60 LAsi ; art. 44 e 51 cpv. 2 combinato con l'art. 62 lett. e LStr; art. 73 e 74 cpv. 5 OASA; ricongiungimento familiare di rifugiati che hanno ottenuto l'asilo in Svizzera. Il ricorso in materia di diritto pubblico è dato contro una decisione cantonale di ultima istanza che respinge la richiesta di ricongiungimento familiare presentata da un rifugiato riconosciuto come tale a favore del coniuge con cui si è sposato dopo la fuga (consid. 1).
Criteri da considerare nell'ambito degli art. 8 CEDU e 13 Cost. in materia d'immigrazione sullo sfondo del diritto dei rifugiati e del diritto d'asilo (consid. 2); interpretazione conforme alla Convenzione e alla Costituzione dell'art. 44 LStr in un simile caso (consid. 3).
Quando un rifugiato riconosciuto come tale fa tutto il suo possibile - anche dal punto di vista economico - per integrarsi il più rapidamente possibile, non gli si può opporre il fatto che il partner per chi richiede il ricongiungimento familiare dipende dall'assistenza sociale se l'importo che verrà a mancare rimane ragionevole ed è verosimile che verrà rimborsato entro un termine prevedibile (conferma della DTF 122 II 1; consid. 4).
|
it
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-330%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,172
|
139 I 37
|
139 I 37
Sachverhalt ab Seite 39
Y. (geb. 1974) stammt aus Algerien. Er hielt sich vom 14. Februar 2000 bis 6. Februar 2003 im Rahmen eines Asylverfahrens in der Schweiz auf. Am 10. März 2004 wurde ihm im Kanton Schwyz eine bis zum 17. Juni 2004 gültige Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat mit einer als Flüchtling anerkannten, hier aufenthaltsberechtigten türkischen Staatsangehörigen erteilt. Seit März 2005 verfügt Y. über eine Aufenthaltsbewilligung. Am 20. Mai 2008 wurde den Eheleuten gestattet, getrennt zu leben; am 24. Januar 2011 ist die Ehe geschieden, die gemeinsame Tochter A. (geb. 2003) unter die Sorge der Mutter gestellt und dem Vater ein Besuchsrecht im üblichen Umfang zugesprochen worden.
Am 15. Juli 2011 heiratete Y. seine Landsfrau X., die sich mit einem für 90 Tage gültigen Besuchervisum ("Schengenvisum") ab dem 11. Juni 2011 in der Schweiz aufhielt. Am 18. Juli 2011 ersuchte sie darum, ihr eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrem Gatten zu erteilen. Das Migrationsamt des Kantons Zürich wies sie hierauf aus dem Schengenraum weg: Entgegen dem ursprünglichen Aufenthaltszweck ("Visite familiale/amicale") strebe sie nun eine dauerhafte Anwesenheit an, weshalb die Einreisevoraussetzungen nicht mehr erfüllt seien; sie habe das Land bzw. den Schengenraum zu verlassen und den Ausgang des Bewilligungsverfahrens im Ausland abzuwarten. Ihr Gesuch werde erst nach der Ausreise bearbeitet. Die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich bestätigte diese Verfügung am 19. September 2011. Am 25. Januar 2012 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die gegen deren Entscheid gerichtete Beschwerde ab: Da X. die Behörden über den wahren Zweck ihres Aufenthalts getäuscht und mit falschen Angaben ein Visum erwirkt habe, sei ihre Einreise und ihr Aufenthalt rechtswidrig gewesen. Sie könne sich deshalb nicht darauf berufen, dass die zuständige Behörde bei offensichtlich erfüllten Zulassungsvoraussetzungen befugt sei, den Aufenthalt während des Bewilligungsverfahrens provisorisch zu gestatten (Art. 17 Abs. 2 AuG [SR 142.20]). Im Übrigen erscheine der Entscheid der Sicherheitsdirektion auch bei einer Anwendung der entsprechenden Regelung nicht unhaltbar.
Das Bundesgericht heisst die von Y. und X. hiergegen eingereichte Beschwerde gut, hebt das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich auf und hält das Amt für Migration an, das Nachzugsgesuch zu behandeln; es ermächtigt X., sich bis zum entsprechenden Entscheid in der Schweiz aufzuhalten.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Nach Art. 17 Abs. 1 AuG haben ausländische Personen, die für einen vorübergehenden Aufenthalt rechtmässig eingereist sind und die nachträglich eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt beantragen, den entsprechenden Entscheid im Ausland abzuwarten; dies gilt auch für illegal Anwesende, die ihren Aufenthalt nachträglich durch ein entsprechendes Bewilligungsgesuch zu legalisieren versuchen (MARC SPESCHA, in: Migrationsrecht, Spescha/Thür/Zünd/Bolzli [Hrsg.], 3. Aufl. 2012, N. 1 zu Art. 17 AuG; EGLI/MEYER, in: Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], 2010, Fn. 2 sowie N. 5, 9 und 11 zu Art. 17 AuG; PETER UEBERSAX, § 7 Einreise und Anwesenheit, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, N. 7.332; BBl 2002 3709 ff., 3778). Der Gesuchsteller soll sich - so die Botschaft des Bundesrats - nicht darauf berufen können, dass er das nachgesuchte Aufenthaltsrecht bereits während des Verfahrens ausüben darf, es sei denn, die Bewilligungsvoraussetzungen erschienen "mit grosser Wahrscheinlichkeit" als erfüllt (BBl 2002 3709 ff., 3777 zu Art. 15).
2.2 Ist dies der Fall, kann bzw. muss die zuständige kantonale Behörde im Rahmen ihres verfassungskonform (und damit auch verhältnismässig; vgl. Art. 5 Abs. 2 BV) zu handhabenden Ermessens (vgl. Art. 96 AuG; SPESCHA, a.a.O., N. 1 zu Art. 96 AuG) den Aufenthalt während des Verfahrens gestatten, falls die Voraussetzungen eines gesetzlichen, verfassungs- oder konventionsrechtlichen Anspruchs auf die Bewilligung mit grosser Wahrscheinlichkeit gegeben erscheinen (Art. 17 Abs. 2 AuG; sog. "prozeduraler Aufenthalt"; vgl. SPESCHA/KERLAND/BOLZLI, Handbuch zum Migrationsrecht, 2010, S. 85 f.). Es ist darüber in einer summarischen Würdigung der Erfolgsaussichten (sog. "Hauptsachenprognose") zu entscheiden, wie dies bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen regelmässig der Fall ist (BGE 130 II 149 E. 2.2). Die Anforderungen können insbesondere dann als "offensichtlich" erfüllt gelten, wenn die eingereichten Unterlagen einen gesetzlichen oder völkerrechtlichen Anspruch auf die Erteilung einer Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung belegen, keine Widerrufsgründe vorliegen (Art. 62 AuG) und die betroffene Person ihren Mitwirkungspflichten nachkommt (Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]; vgl. zu Art. 8 EMRK nicht publ. E. 1.2.4). Allein aus Vorkehren wie der Einleitung ehe- und familienrechtlicher Verfahren, der Einschulung von Kindern, dem Liegenschaftserwerb, der Wohnungsmiete, dem Abschluss eines Arbeitsvertrags oder der Geschäftsbegründung oder -beteiligung können grundsätzlich keine Ansprüche im Bewilligungsverfahren abgeleitet werden (Art. 6 Abs. 2 VZAE). Die Behörden müssen diese Aspekte allerdings in ihre summarische Würdigung mit einbeziehen; dies gilt insbesondere dann, wenn bereits ein schützenswertes Familienleben nach Art. 8 EMRK besteht, in das mit Art. 17 Abs. 1 AuG eingegriffen wird (vgl. SPESCHA, a.a.O., N. 3 zu Art. 17 AuG; EGLI/MEYER, a.a.O., N. 13 zu Art. 17 AuG). Die Anwendung des Grundsatzes, dass der Bewilligungsentscheid im Ausland abzuwarten ist, muss grundrechtskonform erfolgen; unverhältnismässige, schikanöse Ausreiseverpflichtungen und Verfahrensverzögerungen sind im Interesse aller Beteiligten unter Berücksichtigung des Beschleunigungsgebots (vgl. Art. 29 Abs. 1 BV) primär dadurch zu vermeiden, dass rasch erstinstanzlich in der Sache entschieden wird (vgl. SPESCHA, a.a.O., N. 2 zu Art. 17 AuG).
3.
3.1 Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, Art. 17 Abs. 2 AuG komme im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung, da die Beschwerdeführerin bereits bei ihrem Visumsgesuch darum gewusst habe, dass sie sich hier verheiraten und in der Folge um einen Daueraufenthalt bemühen werde. Sie habe die Behörden hinsichtlich ihres tatsächlich beabsichtigten Aufenthaltszwecks getäuscht. Art. 17 Abs. 2 AuG sei nur auf rechtmässig eingereiste Ausländer anwendbar, wofür zutreffende Angaben über den Aufenthaltszweck im Visumsverfahren erforderlich seien, da andernfalls der Begriff der rechtmässigen Einreise in Art. 17 Abs. 1 AuG jegliche Bedeutung verliere. Es sei - so das Verwaltungsgericht - nicht "abwegig" anzunehmen, dass es sich nur bei diesem Personenkreis rechtfertige, den Aufenthalt während des Bewilligungsverfahrens im Rahmen von dessen Absatz 2 nach pflichtgemässem Ermessen provisorisch zu erlauben.
3.2
3.2.1 Die Einreise von Ausländerinnen und Ausländern gilt unter anderem dann als rechtmässig im Sinne von Art. 17 Abs. 1 AuG, wenn die Vorschriften über den Besitz von Ausweisschriften, das Visum und die Grenzkontrolle eingehalten wurden und kein Einreiseverbot besteht (vgl. Art. 5 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 2 der Verordnung vom 22. Oktober 2008 über die Einreise und die Visumerteilung [VEV; SR 142.204; Fassung vom 14. September 2012; in Kraft seit 1. Oktober 2012; AS 2012 4891] bzw. Art. 24 VEV [Fassung vom 22. Oktober 2008]). Die Beschwerdeführerin ist mit einem Schengenvisum für einen Aufenthalt von höchstens drei Monaten innerhalb einer Periode von 6 Monaten eingereist (Art. 4 Abs. 1 VEV [Fassung vom 14. September 2012] i.V.m. Art. 17 Abs. 3 VEV [Fassung vom 12. März 2010] bzw. aArt. 4 VEV). Nach Art. 18 des Schengener Durchführungsübereinkommens (SDÜ; ABl. L 239 vom 22. September 2000 S. 19 ff. in der Fassung gemäss der Verordnung [EG] Nr. 1091/2001, ABl. L 150 vom 6. Juni 2001 S. 4 f.) sind Visa für einen Aufenthalt von mehr als drei Monaten Dauer nationale Visa, "die von einem der Mitgliedstaaten gemäss seinen Rechtsvorschriften erteilt werden". Die allgemeinen Einreisevoraussetzungen für längerfristige Aufenthalte im Schengenraum werden weder in Art. 5 des Schengener Grenzkodexes (Verordnung [EG] Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen [SGK; ABl. L 105 vom 13. April 2006 S. 1 ff.]) noch im übrigen Schengenrecht geregelt. Sie richten sich weiterhin nach den innerstaatlichen Bestimmungen (vgl. EGLI/MEYER, a.a.O., N. 12 zu Art. 5 AuG). Das Schengenvisum wird für bestimmte Zwecke erteilt (Reise aus beruflichen Gründen, Reise zu Studien- oder sonstigen Ausbildungszwecken, Reisen zu touristischen oder privaten Zwecken usw.), wobei diese vom Betroffenen zu belegen sind (vgl. Art. 14 Abs. 1, Art. 21 und 32 der Verordnung [EG] Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Gemeinschaft [Visakodex; ABl. L 243 vom 15. September 2009 S. 1 ff.]; Anhang I des Schengener Grenzkodexes; vgl. auch EGLI/MEYER, a.a.O., N. 11 ff. zu Art. 6 AuG). Entscheidend ist die Absicht des Drittstaatsangehörigen. Plant er vor der Einreise im Resultat einen Aufenthalt von mehr als drei Monaten im Schengenraum, gilt das nationale Recht (EGLI/MEYER, a.a.O., N. 19 ff. und Fn. 38 zu Art. 6 AuG mit zahlreichen Hinweisen). Das Schengenrecht schreibt den Vertragsstaaten nicht vor, dass der Aufenthaltszweck bei Schengenvisa explizit festgelegt werden muss, lässt aber entsprechende nationale Vorschriften zu. Die Zulässigkeit des "Zweckwechsels" richtet sich nach den nationalen Regeln, soweit der Wechsel als "erheblich" gelten muss, was etwa der Fall ist, wenn sich der neue Aufenthaltszweck als bewilligungspflichtig erweist. Der Gesuchsteller hat an sich sämtliche vorhersehbaren oder gar beabsichtigten Zweckwechsel im Visumsverfahren offenzulegen (EGLI/MEYER, a.a.O., N. 30 zu Art. 6 AuG).
3.2.2 Nach Art. 2 Abs. 3 VEV müssen Ausländer für einen Aufenthalt von mehr als drei Monaten neben den Voraussetzungen gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. a (Reisedokument), d (keine SIS-Ausschreibung) und e (keine Gefahr für die öffentliche Ordnung) SGK, sofern erforderlich, über ein nationales Visum nach Art. 5 (Fassung vom 14. September 2012) bzw. aArt. 4 Ziff. 2 VEV verfügen (Art. 2 Abs. 3 lit. a VEV) sowie die ausländerrechtlichen Zulassungsvoraussetzungen für den beabsichtigten Aufenthaltszweck erfüllen (Art. 2 Abs. 3 lit. b VEV). Für Einreisen im Hinblick auf Aufenthalte von mehr als drei Monaten in der Schweiz wird generell ein nationales Visum benötigt (vgl. Art. 10 AuG; Art. 5 Abs. 1 VEV [Fassung vom 14. September 2012] bzw. aArt. 4 Abs. 3 VEV [Vorbehalten aArt. 5 und 6 VEV]). Der bis zum 1. Oktober 2012 gültige Art. 15 Abs. 1 VEV nannte die zulässigen Aufenthaltszwecke im Rahmen der Visumsausstellung; heute gelten diese gemäss den einschlägigen Weisungen des Bundesamts bzw. des Eidgenössischen Departements für Auswärtige Angelegenheiten (vgl. BFM, Kommentar zur Anpassung der Verordnung über die Einreise und die Visumserteilung [VEV], S. 7). Die Auslandsvertretung durfte bisher das Visum nur mit Ermächtigung der zuständigen, insbesondere auch kantonalen Behörden erteilen, wenn der Aufenthalt mehr als drei Monate dauern sollte oder unabhängig von der Aufenthaltsdauer ein nicht in Absatz 1 genannter Aufenthaltszweck angeführt wurde (aArt. 15 Abs. 3 lit. a und b i.V.m. Art. 27 Abs. 1 VEV). Im neuen Recht hat der Bundesrat die Kompetenz zur Visumserteilung nunmehr dem BFM, dem EDA und den Kantonen vorbehalten (BFM, a.a.O., S. 8 zu Art. 28 VEV). Die Ausländerin oder der Ausländer ist an den im Visum festgelegten Aufenthaltszweck gebunden (Art. 16 VEV). Das Visum kann widerrufen werden, wenn die Einreisevoraussetzungen nach Art. 2 VEV nicht mehr erfüllt sind bzw. sich nachträglich herausstellt, dass die Voraussetzungen für die Visumserteilung nicht erfüllt waren, insbesondere unwahre Angaben gemacht oder falsche oder verfälschte Belege eingereicht wurden, um das Visum zu erschleichen, bzw. begründete Zweifel an der Identität der Gesuchstellerin oder des Gesuchstellers oder am angegebenen Aufenthaltszweck bestehen (aArt. 19 Abs. 1 lit. a und b i.V.m. aArt. 12 Abs. 2 lit. b und c VEV; Weisungen des BFM als Ergänzung Visahandbuch I vom 3. September 2012, Teil VII Ziff. 8 S. 109; vgl. auch Art. 34 Visakodex und Anhang V Teil A Ziff. 2 lit. b SGK: "Das Visum wird annulliert, wenn es ernsthafte Gründe zu der Annahme gibt, dass das Visum in betrügerischer Weise erlangt wurde."). Die entsprechende Regelung findet sich seit dem 1. Oktober 2012 in Art. 15 VEV (Fassung vom 14. September 2012): Danach wird ein Visum annulliert, wenn sich herausstellt, dass die Voraussetzungen für seine Erteilung zum Ausstellungszeitpunkt nicht erfüllt waren, insbesondere wenn es ernsthafte Gründe zur Annahme gibt, dass das Visum durch "arglistige Täuschung" erlangt worden ist, oder sich ergibt, dass die Voraussetzungen für die Erteilung nicht mehr erfüllt sind (BFM, a.a.O., S. 7 zu Art. 15 VEV).
3.3
3.3.1 Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass die Handhabung der schengenrechtlichen Visumsregeln nicht dazu dienen darf, die nationalen Vorgaben für einen im Moment des Visumsgesuchs eigentlich gewollten bewilligungspflichtigen Aufenthalt zu unterlaufen. Andernfalls besteht die Gefahr, dass das für die nationale Visumsausstellung zu Heiratszwecken in der Schweiz mit anschliessend vorgesehenem Aufenthaltsrecht vorgeschriebene Verfahren umgangen wird (vgl. aArt. 27 VEV; heute: Weisungen des BFM für die Ausstellung nationaler Visa vom 3. September 2012, Teil II Ziff. 1.2 S. 18). Das Visumsverfahren verlöre seinen Steuerungszweck und liefe dem Grundsatz zuwider, dass der Bewilligungsentscheid grundsätzlich im Ausland abzuwarten ist (vgl. Art. 17 Abs. 1 AuG). Benachteiligt würde, wer das für den gewollten Aufenthaltszweck (Heirat mit Aufenthaltsrecht) korrekte nationale Visumsverfahren einhält; es profitierte, wer das nationale Verfahren umgeht.
3.3.2 Das heisst jedoch nicht, dass mit einem Schengenvisum in der Schweiz überhaupt nicht geheiratet werden dürfte und eine entsprechende Einreise nach einer Heirat immer als unrechtmässig zu gelten hätte: Dies ist insbesondere etwa dann nicht der Fall, wenn die Eheleute zum Eheschluss in die Schweiz kommen (Touristenheirat mit Schengenvisum; vgl. die Weisungen Nr. 10.11.01.02 des Amtes für das Zivilstandswesen [EAZW] vom 1. Januar 2011, Ehen und eingetragene Partnerschaften ausländischer Staatsangehöriger: Nachweis des rechtmässigen Aufenthaltes und Meldung an die Ausländerbehörden, Rechtmässiger Aufenthalt, S. 5 Ziff. 2.2), ohne einen bewilligungspflichtigen Aufenthalt zu beabsichtigen. Die Einreise kann ebenfalls als rechtmässig gelten, wenn mit einem Schengenvisum eingereist wird (Besuch) und die Beziehung tatsächlich nachträglich innerhalb der drei Monate (innerhalb einer Periode von 6 Monaten) zu einer Heirat führt. Unrechtmässig ist die Einreise einzig allenfalls dann, wenn das schengenrechtliche Visumsverfahren missbraucht worden ist, weil das Visum in betrügerischer Weise, d.h. durch arglistige Täuschung, rechtsmissbräuchlich erlangt wurde (vgl. Anhang V Teil A Ziff. 2 lit. b SGK; vgl. auch: BGE 136 II 113 E. 3.2 S. 116; BGE 133 II 6 E. 3.2).
3.4
3.4.1 Das Verwaltungsgericht erachtet es gestützt auf den Umstand, dass sich die Beschwerdeführer nur rund einen Monat nach der Einreise bereits verheiratet haben, als erstellt, dass die Beschwerdeführerin nie beabsichtigte, bloss zum vorübergehenden Besuch in die Schweiz einzureisen. Ihr Aufenthaltszweck sei von Anfang an darauf ausgerichtet gewesen, hier ihren heutigen Gatten zu ehelichen und danach dauernd im Land zu verbleiben. Die vom Verwaltungsgericht genannten Indizien genügen für sich allein indessen nicht, um von einer klaren und offensichtlichen, arglistigen Täuschung bei der Einreise mit dem zeitlich beschränkten Schengenvisum ausgehen zu können: Die Beschwerdeführerin ist mit einem gültigen Visum eingereist, um ihren Freund zu besuchen; erst nach und wegen der Heirat gingen die kantonalen Behörden davon aus, dass ihre Einreise nicht rechtmässig gewesen sei, womit ihr Aufenthalt ebenfalls widerrechtlich geworden sei. Allenfalls mag das entsprechende Verhalten Anlass zum Widerruf des Visums geben, was das Bundesgericht nicht zu prüfen hat (vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 1 BGG), doch berührt dies den mit der Heirat entstandenen Bewilligungsanspruch im Rahmen von Art. 42 und 43 AuG bzw. Art. 8 EMRK (Schutz des Privat- und Familienlebens) nicht.
3.4.2 Mit der Heirat hat sich zwar der Aufenthaltszweck geändert, sodass nunmehr eine Bewilligung für die weitere Anwesenheit erforderlich erscheint, doch haben die Beschwerdeführer einen Anspruch darauf, dass ihr entsprechendes Gesuch behandelt wird, nachdem die Einreise ursprünglich mit einem gültigen Visum erfolgt ist. Die Beschwerdeführerin hat in der Schweiz während des bewilligungslosen Aufenthalts heiraten und hernach um eine Bewilligung nachsuchen dürfen. Die Regelung von Art. 17 Abs. 2 AuG gilt deshalb auch in ihrem Fall. Zwar hat das Bundesgericht in BGE 131 IV 174 ff., worauf die Vorinstanz Bezug nimmt, entschieden, dass der bewilligungsfreie Aufenthalt in der Schweiz als Tourist mit der Aufnahme einer nicht gemeldeten bzw. bewilligten Erwerbstätigkeit rechtswidrig wird, sofern nicht die besonderen Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens zur Anwendung gelangen, doch fehlte bei dieser Problematik (Erwerbstätigkeit) im Gegensatz zur vorliegenden ein entsprechender grundrechtlicher Bezug (Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV) und wurde dort gerade nicht - wie hier - nach einer rechtmässigen Einreise und während eines (zumindest) vorläufig rechtmässigen Aufenthalts ein Bewilligungsverfahren eingeleitet.
3.4.3 Nach Art. 10 AuG benötigen Ausländerinnen und Ausländer für einen Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit bis zu drei Monaten keine Bewilligung (Abs. 1). Wird ein längerer Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit beabsichtigt, ist dafür eine Bewilligung erforderlich, welche "vor der Einreise in die Schweiz" bei der am vorgesehenen Wohnort zuständigen Behörde zu beantragen ist (Abs. 2 Satz 1 und 2). Die Regelung will verhindern, dass im Bereich der Aufenthalte ohne Erwerbstätigkeit der Reise- und Aufenthaltszweck der bewilligungsfreien Einreise umgangen wird. Nach dem Willen des Gesetzgebers bleibt Art. 17 Abs. 2 AuG dabei jedoch ausdrücklich vorbehalten (Abs. 2 Satz 3), d.h. eine Prüfung der Zulässigkeit des prozessualen Aufenthalts kann auch dann erfolgen, wenn das Gesuch entgegen Art. 10 Abs. 2 Satz 2 AuG nicht vom Ausland aus gestellt wurde. Eine nachträgliche Einreichung des Gesuchs ist damit nicht ausgeschlossen. Der Betroffene muss den Ausgang des Verfahrens jedoch anschliessend im Ausland abwarten, es sei denn, das Gesuch werde bereits vor Ablauf des bewilligungsfreien Aufenthalts genehmigt oder die Voraussetzungen von Art. 17 Abs. 2 AuG seien erfüllt (vgl. EGLI/MEYER, a.a.O., N. 19 zu Art. 10 AuG; SPESCHA, a.a.O., N. 4 f. zu Art. 10 AuG).
3.4.4 Warum dies im vorliegenden Zusammenhang (Heirat während des bewilligungsfreien Aufenthalts) anders sein soll, ist nicht ersichtlich: Ziel von Art. 17 Abs. 2 AuG ist es, die grundsätzliche Ausreisepflicht nach Art. 17 Abs. 1 AuG zu mildern, wenn sie keinen Sinn macht, weil vermutlich die Bewilligung zu erteilen sein wird. Die Sistierung des Bewilligungsverfahrens ist unzulässig, da in diesem Fall gar nicht geprüft werden kann, ob die Voraussetzungen von Abs. 2 gegeben erscheinen. Es bildet - wie die Beschwerdeführer zu Recht geltend machen - eine formelle Rechtsverweigerung (vgl. hierzu BGE 103 V 190 E. 3; RHINOW UND ANDERE, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl. 2010, N. 277 und 282) bzw. eine sachlich ungerechtfertigte Rechtsverzögerung, Art. 17 Abs. 2 AuG in einer solchen Situation nicht anzuwenden bzw. das Bewilligungsverfahren bis zur Ausreise zu sistieren. Art. 10 AuG und Art. 11 VZAE sehen losgelöst von der visumsrechtlichen Problematik ausdrücklich vor, dass Ausländerinnen und Ausländer, deren Visum für einen Aufenthalt bis zu drei Monaten ausgestellt wurde, 14 Tage vor dem Ablauf des Visums bei der kantonalen Ausländerbehörde eine Verlängerung beantragen müssen, wenn die Ausreise nicht fristgerecht erfolgen kann oder "wenn ein anderer Aufenthaltszweck angestrebt wird". Die zuständige Migrationsbehörde ist somit verpflichtet, das Bewilligungsverfahren zu eröffnen und das Gesuch zu prüfen. Ergeht kein positiver erstinstanzlicher Entscheid während des bewilligungsfrei zulässigen Aufenthalts, worauf - eine Rechtsverzögerung vorbehalten - kein verfahrensrechtlicher Anspruch besteht, hat die betroffene Person das Land zu verlassen und den definitiven Bewilligungsentscheid im Ausland abzuwarten, es sei denn, die Zulassungs- bzw. Bewilligungsvoraussetzungen könnten im Sinne von Art. 17 Abs. 2 AuG als erfüllt gelten, womit die Verpflichtung, während des Bewilligungsverfahrens auszureisen, einen prozessualen Leerlauf bilden würde.
3.5
3.5.1 Zwar ergibt sich aus Art. 8 Abs. 1 EMRK grundsätzlich kein verfahrensrechtliches Aufenthaltsrecht bis zum Bewilligungsentscheid; wurde die Ehe jedoch geschlossen, wird sie gelebt und ist - wie hier - (inzwischen) bereits ein Kind geboren, muss die Handhabung von Art. 17 AuG als Ganzes im Einzelfall im Rahmen der Interessenabwägung doch den Vorgaben von Art. 8 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 13 in Verbindung mit Art. 36 BV Rechnung tragen. Die Einwanderungskontrolle ist ein legitimes öffentliches Interesse, um den Anspruch auf Schutz des Familienlebens einzuschränken; aus Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV ergibt sich weder ein Recht auf Einreise oder Aufenthalt in einem bestimmten Staat noch auf Wahl des für das Familienleben am geeignetsten erscheinenden Orts (vgl. BGE 130 II 281 E. 3.1 S. 285 mit Hinweisen; bezüglich der Rechtsprechung des EGMR: Nichtzulassungsentscheid Biraga gegen Schweden vom 3. April 2012 [Nr. 1722/10] § 49 ff. und die Urteile Geleri gegen Rumänien vom 15. Februar 2011 [Nr. 33118/05] § 25 ff.; Omoregie u.Mitb. gegen Norwegen vom 31. Juli 2008 [Nr. 265/07] § 54; O'Donoghue u. Mitb. gegen Vereinigtes Königreich vom 14. Dezember 2010 [Nr. 34848/07] § 87 bzw. Hode und Abdi gegen Vereinigtes Königreich vom 6. November 2012 [Nr. 22341/09] § 43). Das entsprechende öffentliche Interesse muss jedoch jeweils gegen das private abgewogen werden, die Beziehung auch bis zum möglichst rasch zu treffenden Bewilligungsentscheid leben zu können. Bestehen keine anderen öffentlichen Interessen an der Rückkehr (Indizien für Scheinehe, Straffälligkeit, bestehende Sozialhilfeabhängigkeit usw.), ist bei absehbarer bzw. wahrscheinlicher Bewilligungsmöglichkeit vorrangig das Bewilligungsverfahren durch die Migrationsbehörde abzuschliessen (grundsätzliche Priorität des Bewilligungsverfahrens bei nachträglicher Änderung des visumsrechtlichen Aufenthaltszwecks).
3.5.2 Dies ist letztlich auch Ausfluss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Recht auf Eheschluss und zum Anspruch auf Einreise bzw. auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zur Ehevorbereitung (vgl. BGE 138 I 41 ff.; BGE 137 I 351 ff.): Danach sind die Migrationsbehörden in Konkretisierung des Gesetzeszwecks von Art. 98 Abs. 4 ZGB und in sachgerechter Beachtung von Art. 8 EMRK gehalten, zur Vermeidung einer Verletzung von Art. 12 EMRK bzw. vom analog ausgelegten Art. 14 BV eine vorübergehende (Kurz-)Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, wenn keine Hinweise dafür bestehen, dass die ausländische Person rechtsmissbräuchlich handelt (Scheinehe, missbräuchliche Anrufung der Familiennachzugsbestimmungen usw.) und "klar" erscheint, dass sie nach der Heirat rechtmässig mit dem hier über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügenden Ehepartner wird leben dürfen (vgl. BGE 138 I 41 ff.; BGE 137 I 351 ff.). Diese Praxis gilt auch für abgewiesene - und damit an sich illegal anwesende - Asylbewerber, die erst mittels Heirat den ausländerrechtlichen Bewilligungsanspruch erwerben, da ihnen bei einer ernstlich gewollten Ehe und offensichtlich erfüllten Bewilligungserfordernissen nicht zugemutet werden kann, in ihre Heimat zurückzukehren und von dort aus um eine Einreisebewilligung zwecks Heirat zu ersuchen (BGE 137 I 351 E. 3.7 S. 360). Unter den gleichen Voraussetzungen, unter denen ein Einreisevisum zum Zweck der Heiratsvorbereitung zu erteilen (vgl. das Urteil 2C_400/2011 vom 2. Dezember 2011) bzw. die Anwesenheit eines abgewiesenen Asylbewerbers zum Zweck der Heirat zu legalisieren ist, muss es auch möglich sein, bei einer Heirat im Rahmen eines Schengenvisums fristgerecht, d.h. noch während des bewilligungslosen Aufenthalts, ein Gesuch um Familiennachzug stellen zu können, ohne dass dessen Bearbeitung bis zur Ausreise sistiert werden dürfte (vgl. SPESCHA, a.a.O., N. 4 zu Art. 17 AuG). Der Umstand, dass Art. 17 Abs. 1 AuG nur von der rechtmässigen Einreise spricht, steht - entgegen der Ansicht der Vorinstanz - einer grundrechtskonformen Auslegung von dessen Absatz 2 nicht entgegen: Während nach dem früheren Recht (Art. 1 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV; AS 1949 228]) der rechtmässig eingereiste Ausländer in der Regel den Bewilligungsentscheid im Land abwarten durfte, ist er heute grundsätzlich gehalten, dies im Ausland zu tun. Die entsprechende Neuregelung sollte mit der Formulierung der "rechtmässigen" Einreise hervorgehoben, nicht die Anwendbarkeit von Absatz 2 für andere Fälle, insbesondere jenen des Wechsels des Aufenthaltszwecks, ausgeschlossen werden.
4.
4.1 Der Beschwerdeführer hält sich mit Unterbrüchen seit dem 14. Februar 2000 in der Schweiz auf; seine Anwesenheit kann seit dem 10. März 2004 als ordentlich im Sinne der Ausländerrechtsgesetzgebung gelten (vgl. BGE 137 II 10 E. 4.3-4.7). Zwar wurde ihm die Niederlassungsbewilligung verweigert, doch ist er inzwischen seit rund acht Jahren im Land. Er ist hier nie straffällig geworden. Seine frühere Familie und er selber mussten zwar vorübergehend von der öffentlichen Hand unterstützt werden (von April 2005 bis Mai 2006: Fr. 3'515.70; von Oktober 2006 bis Februar 2008: rund Fr. 23'000.-; im Jahr 2009: Fr. 1'976.80), doch verfügt der Beschwerdeführer seit Oktober 2010 über eine feste Arbeitsstelle. Er erhält dort einen Bruttolohn von Fr. 5'600.-, welcher ihm erlaubt, für die Dauer des Bewilligungsverfahrens für seine neue Familie aufzukommen, selbst wenn zu berücksichtigen ist, dass er seiner ersten Tochter zusätzlich eine Unterhaltsleistung von Fr. 650.- schuldet. Umstritten ist der prozessuale Aufenthalt seiner Gattin und seines Kindes während des Bewilligungsverfahrens, (noch) nicht der Bewilligungsentscheid als solcher. Gestützt auf Art. 8 EMRK i.V.m. Art. 44 AuG hat prima vista als wahrscheinlich zu gelten, dass der beantragte Familiennachzug zu bewilligen sein wird. Wenn Art. 17 Abs. 2 AuG verlangt, dass die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt sein müssen, ist der gesuchstellenden Person der (weitere) Aufenthalt in der Schweiz bereits dann zu gestatten, wenn die Chancen, dass die Bewilligung zu erteilen sein wird, bedeutend höher einzustufen sind als jene ihrer Verweigerung.
4.2 Bei Bewilligungen, auf deren Erteilung ein Anspruch besteht, bedarf es hinreichender konkreter Indizien für das Vorliegen von Verweigerungsgründen, um das Erfüllen der Zulassungsvoraussetzungen im Sinne von Art. 17 Abs. 2 AuG verneinen zu können; potenzielle, nicht konkretisierte bzw. wie hier widerlegte Annahmen (mögliche Fürsorgeabhängigkeit) genügen hierzu nicht. Es ist vorliegend unverhältnismässig, mit der Ausreisepflicht in die von den Beschwerdeführern und dem gemeinsamen Kind gelebte familiäre Beziehung einzugreifen und die Behandlung des Bewilligungsgesuchs von der Trennung oder der Ausreise der (ganzen) Familie abhängig zu machen. Es bestehen keine überwiegenden öffentlichen Interessen hieran, nachdem der Beschwerdeführer über einen Arbeitsplatz verfügt, ihm sein Lohn erlaubt, für sich und seine Gattin bzw. das gemeinsame Kind aufzukommen, und keine anderen Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG geltend gemacht werden. Müsste der Beschwerdeführer mit seiner Familie ausreisen, verlöre er seine Arbeit und könnte er die Beziehung zu seinem hier lebenden Kind aus der früheren Ehe nur mehr beschränkt leben; bliebe er hier und müssten seine Gattin und sein Kind den Bewilligungsentscheid ihrerseits im Ausland abwarten, würde das gemeinsame Familienleben - selbst bei deren späteren Rückkehr in die Schweiz - ohne überwiegendes öffentliches Interesse beeinträchtigt. Im Rahmen einer Gesamtwürdigung der materiellen Erfolgsaussichten sowie der auf dem Spiel stehenden privaten und öffentlichen Interessen erweist sich der Entscheid der Vorinstanz, der Beschwerdeführerin den weiteren Aufenthalt zu verweigern und die Bearbeitung ihres Gesuchs von der Ausreise abhängig zu machen, als unverhältnismässig und im Lichte von Art. 8 Ziff. 2 EMRK grundrechtswidrig.
5.
5.1 Die Beschwerde ist gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und das Migrationsamt des Kantons Zürich anzuhalten, das Bewilligungsverfahren ohne weitere Sistierung durchzuführen. X. ist - eine Änderung des Sachverhalts vorbehalten - berechtigt, sich bis zu dessen Entscheid in der Schweiz aufzuhalten.
|
de
|
Art. 8 EMRK; Art. 13 Abs. 1 und Art. 29 Abs. 1 BV; Art. 34 Visakodex (Verordnung [EG] Nr. 810/2009); Art. 5, 10 und 17 AuG; Art. 6 und 11 VZAE; Art. 2, 4, 15 i.V.m. 16 VEV; Weigerung der Migrationsbehörde, ein Familiennachzugsgesuch zu prüfen, bei Heirat im Rahmen eines Schengenvisums zu Besuchszwecken. Die Anwendung von Art. 17 Abs. 1 AuG, wonach der Bewilligungsentscheid grundsätzlich im Ausland abzuwarten ist, muss grundrechtskonform erfolgen (E. 2). Der Anspruch auf Familiennachzug fällt nicht dahin, wenn während der Gültigkeit des Schengenvisums zu Besuchszwecken geheiratet wird, weshalb die zuständige Migrationsbehörde verpflichtet ist, auf rechtzeitiges Gesuch hin das Bewilligungsverfahren zu eröffnen und den Familiennachzug zu prüfen. Ergeht kein positiver erstinstanzlicher Entscheid während des bewilligungsfrei zulässigen Aufenthalts, hat die betroffene Person den Bewilligungsentscheid im Ausland abzuwarten, es sei denn, die Zulassungs- bzw. Bewilligungsvoraussetzungen könnten im Sinne von Art. 17 Abs. 2 AuG als mit grosser Wahrscheinlichkeit erfüllt gelten (E. 3). Beurteilung des konkreten Falles (E. 4).
|
de
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-37%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,173
|
139 I 37
|
139 I 37
Sachverhalt ab Seite 39
Y. (geb. 1974) stammt aus Algerien. Er hielt sich vom 14. Februar 2000 bis 6. Februar 2003 im Rahmen eines Asylverfahrens in der Schweiz auf. Am 10. März 2004 wurde ihm im Kanton Schwyz eine bis zum 17. Juni 2004 gültige Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat mit einer als Flüchtling anerkannten, hier aufenthaltsberechtigten türkischen Staatsangehörigen erteilt. Seit März 2005 verfügt Y. über eine Aufenthaltsbewilligung. Am 20. Mai 2008 wurde den Eheleuten gestattet, getrennt zu leben; am 24. Januar 2011 ist die Ehe geschieden, die gemeinsame Tochter A. (geb. 2003) unter die Sorge der Mutter gestellt und dem Vater ein Besuchsrecht im üblichen Umfang zugesprochen worden.
Am 15. Juli 2011 heiratete Y. seine Landsfrau X., die sich mit einem für 90 Tage gültigen Besuchervisum ("Schengenvisum") ab dem 11. Juni 2011 in der Schweiz aufhielt. Am 18. Juli 2011 ersuchte sie darum, ihr eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrem Gatten zu erteilen. Das Migrationsamt des Kantons Zürich wies sie hierauf aus dem Schengenraum weg: Entgegen dem ursprünglichen Aufenthaltszweck ("Visite familiale/amicale") strebe sie nun eine dauerhafte Anwesenheit an, weshalb die Einreisevoraussetzungen nicht mehr erfüllt seien; sie habe das Land bzw. den Schengenraum zu verlassen und den Ausgang des Bewilligungsverfahrens im Ausland abzuwarten. Ihr Gesuch werde erst nach der Ausreise bearbeitet. Die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich bestätigte diese Verfügung am 19. September 2011. Am 25. Januar 2012 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die gegen deren Entscheid gerichtete Beschwerde ab: Da X. die Behörden über den wahren Zweck ihres Aufenthalts getäuscht und mit falschen Angaben ein Visum erwirkt habe, sei ihre Einreise und ihr Aufenthalt rechtswidrig gewesen. Sie könne sich deshalb nicht darauf berufen, dass die zuständige Behörde bei offensichtlich erfüllten Zulassungsvoraussetzungen befugt sei, den Aufenthalt während des Bewilligungsverfahrens provisorisch zu gestatten (Art. 17 Abs. 2 AuG [SR 142.20]). Im Übrigen erscheine der Entscheid der Sicherheitsdirektion auch bei einer Anwendung der entsprechenden Regelung nicht unhaltbar.
Das Bundesgericht heisst die von Y. und X. hiergegen eingereichte Beschwerde gut, hebt das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich auf und hält das Amt für Migration an, das Nachzugsgesuch zu behandeln; es ermächtigt X., sich bis zum entsprechenden Entscheid in der Schweiz aufzuhalten.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Nach Art. 17 Abs. 1 AuG haben ausländische Personen, die für einen vorübergehenden Aufenthalt rechtmässig eingereist sind und die nachträglich eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt beantragen, den entsprechenden Entscheid im Ausland abzuwarten; dies gilt auch für illegal Anwesende, die ihren Aufenthalt nachträglich durch ein entsprechendes Bewilligungsgesuch zu legalisieren versuchen (MARC SPESCHA, in: Migrationsrecht, Spescha/Thür/Zünd/Bolzli [Hrsg.], 3. Aufl. 2012, N. 1 zu Art. 17 AuG; EGLI/MEYER, in: Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], 2010, Fn. 2 sowie N. 5, 9 und 11 zu Art. 17 AuG; PETER UEBERSAX, § 7 Einreise und Anwesenheit, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, N. 7.332; BBl 2002 3709 ff., 3778). Der Gesuchsteller soll sich - so die Botschaft des Bundesrats - nicht darauf berufen können, dass er das nachgesuchte Aufenthaltsrecht bereits während des Verfahrens ausüben darf, es sei denn, die Bewilligungsvoraussetzungen erschienen "mit grosser Wahrscheinlichkeit" als erfüllt (BBl 2002 3709 ff., 3777 zu Art. 15).
2.2 Ist dies der Fall, kann bzw. muss die zuständige kantonale Behörde im Rahmen ihres verfassungskonform (und damit auch verhältnismässig; vgl. Art. 5 Abs. 2 BV) zu handhabenden Ermessens (vgl. Art. 96 AuG; SPESCHA, a.a.O., N. 1 zu Art. 96 AuG) den Aufenthalt während des Verfahrens gestatten, falls die Voraussetzungen eines gesetzlichen, verfassungs- oder konventionsrechtlichen Anspruchs auf die Bewilligung mit grosser Wahrscheinlichkeit gegeben erscheinen (Art. 17 Abs. 2 AuG; sog. "prozeduraler Aufenthalt"; vgl. SPESCHA/KERLAND/BOLZLI, Handbuch zum Migrationsrecht, 2010, S. 85 f.). Es ist darüber in einer summarischen Würdigung der Erfolgsaussichten (sog. "Hauptsachenprognose") zu entscheiden, wie dies bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen regelmässig der Fall ist (BGE 130 II 149 E. 2.2). Die Anforderungen können insbesondere dann als "offensichtlich" erfüllt gelten, wenn die eingereichten Unterlagen einen gesetzlichen oder völkerrechtlichen Anspruch auf die Erteilung einer Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung belegen, keine Widerrufsgründe vorliegen (Art. 62 AuG) und die betroffene Person ihren Mitwirkungspflichten nachkommt (Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]; vgl. zu Art. 8 EMRK nicht publ. E. 1.2.4). Allein aus Vorkehren wie der Einleitung ehe- und familienrechtlicher Verfahren, der Einschulung von Kindern, dem Liegenschaftserwerb, der Wohnungsmiete, dem Abschluss eines Arbeitsvertrags oder der Geschäftsbegründung oder -beteiligung können grundsätzlich keine Ansprüche im Bewilligungsverfahren abgeleitet werden (Art. 6 Abs. 2 VZAE). Die Behörden müssen diese Aspekte allerdings in ihre summarische Würdigung mit einbeziehen; dies gilt insbesondere dann, wenn bereits ein schützenswertes Familienleben nach Art. 8 EMRK besteht, in das mit Art. 17 Abs. 1 AuG eingegriffen wird (vgl. SPESCHA, a.a.O., N. 3 zu Art. 17 AuG; EGLI/MEYER, a.a.O., N. 13 zu Art. 17 AuG). Die Anwendung des Grundsatzes, dass der Bewilligungsentscheid im Ausland abzuwarten ist, muss grundrechtskonform erfolgen; unverhältnismässige, schikanöse Ausreiseverpflichtungen und Verfahrensverzögerungen sind im Interesse aller Beteiligten unter Berücksichtigung des Beschleunigungsgebots (vgl. Art. 29 Abs. 1 BV) primär dadurch zu vermeiden, dass rasch erstinstanzlich in der Sache entschieden wird (vgl. SPESCHA, a.a.O., N. 2 zu Art. 17 AuG).
3.
3.1 Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, Art. 17 Abs. 2 AuG komme im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung, da die Beschwerdeführerin bereits bei ihrem Visumsgesuch darum gewusst habe, dass sie sich hier verheiraten und in der Folge um einen Daueraufenthalt bemühen werde. Sie habe die Behörden hinsichtlich ihres tatsächlich beabsichtigten Aufenthaltszwecks getäuscht. Art. 17 Abs. 2 AuG sei nur auf rechtmässig eingereiste Ausländer anwendbar, wofür zutreffende Angaben über den Aufenthaltszweck im Visumsverfahren erforderlich seien, da andernfalls der Begriff der rechtmässigen Einreise in Art. 17 Abs. 1 AuG jegliche Bedeutung verliere. Es sei - so das Verwaltungsgericht - nicht "abwegig" anzunehmen, dass es sich nur bei diesem Personenkreis rechtfertige, den Aufenthalt während des Bewilligungsverfahrens im Rahmen von dessen Absatz 2 nach pflichtgemässem Ermessen provisorisch zu erlauben.
3.2
3.2.1 Die Einreise von Ausländerinnen und Ausländern gilt unter anderem dann als rechtmässig im Sinne von Art. 17 Abs. 1 AuG, wenn die Vorschriften über den Besitz von Ausweisschriften, das Visum und die Grenzkontrolle eingehalten wurden und kein Einreiseverbot besteht (vgl. Art. 5 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 2 der Verordnung vom 22. Oktober 2008 über die Einreise und die Visumerteilung [VEV; SR 142.204; Fassung vom 14. September 2012; in Kraft seit 1. Oktober 2012; AS 2012 4891] bzw. Art. 24 VEV [Fassung vom 22. Oktober 2008]). Die Beschwerdeführerin ist mit einem Schengenvisum für einen Aufenthalt von höchstens drei Monaten innerhalb einer Periode von 6 Monaten eingereist (Art. 4 Abs. 1 VEV [Fassung vom 14. September 2012] i.V.m. Art. 17 Abs. 3 VEV [Fassung vom 12. März 2010] bzw. aArt. 4 VEV). Nach Art. 18 des Schengener Durchführungsübereinkommens (SDÜ; ABl. L 239 vom 22. September 2000 S. 19 ff. in der Fassung gemäss der Verordnung [EG] Nr. 1091/2001, ABl. L 150 vom 6. Juni 2001 S. 4 f.) sind Visa für einen Aufenthalt von mehr als drei Monaten Dauer nationale Visa, "die von einem der Mitgliedstaaten gemäss seinen Rechtsvorschriften erteilt werden". Die allgemeinen Einreisevoraussetzungen für längerfristige Aufenthalte im Schengenraum werden weder in Art. 5 des Schengener Grenzkodexes (Verordnung [EG] Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen [SGK; ABl. L 105 vom 13. April 2006 S. 1 ff.]) noch im übrigen Schengenrecht geregelt. Sie richten sich weiterhin nach den innerstaatlichen Bestimmungen (vgl. EGLI/MEYER, a.a.O., N. 12 zu Art. 5 AuG). Das Schengenvisum wird für bestimmte Zwecke erteilt (Reise aus beruflichen Gründen, Reise zu Studien- oder sonstigen Ausbildungszwecken, Reisen zu touristischen oder privaten Zwecken usw.), wobei diese vom Betroffenen zu belegen sind (vgl. Art. 14 Abs. 1, Art. 21 und 32 der Verordnung [EG] Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Gemeinschaft [Visakodex; ABl. L 243 vom 15. September 2009 S. 1 ff.]; Anhang I des Schengener Grenzkodexes; vgl. auch EGLI/MEYER, a.a.O., N. 11 ff. zu Art. 6 AuG). Entscheidend ist die Absicht des Drittstaatsangehörigen. Plant er vor der Einreise im Resultat einen Aufenthalt von mehr als drei Monaten im Schengenraum, gilt das nationale Recht (EGLI/MEYER, a.a.O., N. 19 ff. und Fn. 38 zu Art. 6 AuG mit zahlreichen Hinweisen). Das Schengenrecht schreibt den Vertragsstaaten nicht vor, dass der Aufenthaltszweck bei Schengenvisa explizit festgelegt werden muss, lässt aber entsprechende nationale Vorschriften zu. Die Zulässigkeit des "Zweckwechsels" richtet sich nach den nationalen Regeln, soweit der Wechsel als "erheblich" gelten muss, was etwa der Fall ist, wenn sich der neue Aufenthaltszweck als bewilligungspflichtig erweist. Der Gesuchsteller hat an sich sämtliche vorhersehbaren oder gar beabsichtigten Zweckwechsel im Visumsverfahren offenzulegen (EGLI/MEYER, a.a.O., N. 30 zu Art. 6 AuG).
3.2.2 Nach Art. 2 Abs. 3 VEV müssen Ausländer für einen Aufenthalt von mehr als drei Monaten neben den Voraussetzungen gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. a (Reisedokument), d (keine SIS-Ausschreibung) und e (keine Gefahr für die öffentliche Ordnung) SGK, sofern erforderlich, über ein nationales Visum nach Art. 5 (Fassung vom 14. September 2012) bzw. aArt. 4 Ziff. 2 VEV verfügen (Art. 2 Abs. 3 lit. a VEV) sowie die ausländerrechtlichen Zulassungsvoraussetzungen für den beabsichtigten Aufenthaltszweck erfüllen (Art. 2 Abs. 3 lit. b VEV). Für Einreisen im Hinblick auf Aufenthalte von mehr als drei Monaten in der Schweiz wird generell ein nationales Visum benötigt (vgl. Art. 10 AuG; Art. 5 Abs. 1 VEV [Fassung vom 14. September 2012] bzw. aArt. 4 Abs. 3 VEV [Vorbehalten aArt. 5 und 6 VEV]). Der bis zum 1. Oktober 2012 gültige Art. 15 Abs. 1 VEV nannte die zulässigen Aufenthaltszwecke im Rahmen der Visumsausstellung; heute gelten diese gemäss den einschlägigen Weisungen des Bundesamts bzw. des Eidgenössischen Departements für Auswärtige Angelegenheiten (vgl. BFM, Kommentar zur Anpassung der Verordnung über die Einreise und die Visumserteilung [VEV], S. 7). Die Auslandsvertretung durfte bisher das Visum nur mit Ermächtigung der zuständigen, insbesondere auch kantonalen Behörden erteilen, wenn der Aufenthalt mehr als drei Monate dauern sollte oder unabhängig von der Aufenthaltsdauer ein nicht in Absatz 1 genannter Aufenthaltszweck angeführt wurde (aArt. 15 Abs. 3 lit. a und b i.V.m. Art. 27 Abs. 1 VEV). Im neuen Recht hat der Bundesrat die Kompetenz zur Visumserteilung nunmehr dem BFM, dem EDA und den Kantonen vorbehalten (BFM, a.a.O., S. 8 zu Art. 28 VEV). Die Ausländerin oder der Ausländer ist an den im Visum festgelegten Aufenthaltszweck gebunden (Art. 16 VEV). Das Visum kann widerrufen werden, wenn die Einreisevoraussetzungen nach Art. 2 VEV nicht mehr erfüllt sind bzw. sich nachträglich herausstellt, dass die Voraussetzungen für die Visumserteilung nicht erfüllt waren, insbesondere unwahre Angaben gemacht oder falsche oder verfälschte Belege eingereicht wurden, um das Visum zu erschleichen, bzw. begründete Zweifel an der Identität der Gesuchstellerin oder des Gesuchstellers oder am angegebenen Aufenthaltszweck bestehen (aArt. 19 Abs. 1 lit. a und b i.V.m. aArt. 12 Abs. 2 lit. b und c VEV; Weisungen des BFM als Ergänzung Visahandbuch I vom 3. September 2012, Teil VII Ziff. 8 S. 109; vgl. auch Art. 34 Visakodex und Anhang V Teil A Ziff. 2 lit. b SGK: "Das Visum wird annulliert, wenn es ernsthafte Gründe zu der Annahme gibt, dass das Visum in betrügerischer Weise erlangt wurde."). Die entsprechende Regelung findet sich seit dem 1. Oktober 2012 in Art. 15 VEV (Fassung vom 14. September 2012): Danach wird ein Visum annulliert, wenn sich herausstellt, dass die Voraussetzungen für seine Erteilung zum Ausstellungszeitpunkt nicht erfüllt waren, insbesondere wenn es ernsthafte Gründe zur Annahme gibt, dass das Visum durch "arglistige Täuschung" erlangt worden ist, oder sich ergibt, dass die Voraussetzungen für die Erteilung nicht mehr erfüllt sind (BFM, a.a.O., S. 7 zu Art. 15 VEV).
3.3
3.3.1 Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass die Handhabung der schengenrechtlichen Visumsregeln nicht dazu dienen darf, die nationalen Vorgaben für einen im Moment des Visumsgesuchs eigentlich gewollten bewilligungspflichtigen Aufenthalt zu unterlaufen. Andernfalls besteht die Gefahr, dass das für die nationale Visumsausstellung zu Heiratszwecken in der Schweiz mit anschliessend vorgesehenem Aufenthaltsrecht vorgeschriebene Verfahren umgangen wird (vgl. aArt. 27 VEV; heute: Weisungen des BFM für die Ausstellung nationaler Visa vom 3. September 2012, Teil II Ziff. 1.2 S. 18). Das Visumsverfahren verlöre seinen Steuerungszweck und liefe dem Grundsatz zuwider, dass der Bewilligungsentscheid grundsätzlich im Ausland abzuwarten ist (vgl. Art. 17 Abs. 1 AuG). Benachteiligt würde, wer das für den gewollten Aufenthaltszweck (Heirat mit Aufenthaltsrecht) korrekte nationale Visumsverfahren einhält; es profitierte, wer das nationale Verfahren umgeht.
3.3.2 Das heisst jedoch nicht, dass mit einem Schengenvisum in der Schweiz überhaupt nicht geheiratet werden dürfte und eine entsprechende Einreise nach einer Heirat immer als unrechtmässig zu gelten hätte: Dies ist insbesondere etwa dann nicht der Fall, wenn die Eheleute zum Eheschluss in die Schweiz kommen (Touristenheirat mit Schengenvisum; vgl. die Weisungen Nr. 10.11.01.02 des Amtes für das Zivilstandswesen [EAZW] vom 1. Januar 2011, Ehen und eingetragene Partnerschaften ausländischer Staatsangehöriger: Nachweis des rechtmässigen Aufenthaltes und Meldung an die Ausländerbehörden, Rechtmässiger Aufenthalt, S. 5 Ziff. 2.2), ohne einen bewilligungspflichtigen Aufenthalt zu beabsichtigen. Die Einreise kann ebenfalls als rechtmässig gelten, wenn mit einem Schengenvisum eingereist wird (Besuch) und die Beziehung tatsächlich nachträglich innerhalb der drei Monate (innerhalb einer Periode von 6 Monaten) zu einer Heirat führt. Unrechtmässig ist die Einreise einzig allenfalls dann, wenn das schengenrechtliche Visumsverfahren missbraucht worden ist, weil das Visum in betrügerischer Weise, d.h. durch arglistige Täuschung, rechtsmissbräuchlich erlangt wurde (vgl. Anhang V Teil A Ziff. 2 lit. b SGK; vgl. auch: BGE 136 II 113 E. 3.2 S. 116; BGE 133 II 6 E. 3.2).
3.4
3.4.1 Das Verwaltungsgericht erachtet es gestützt auf den Umstand, dass sich die Beschwerdeführer nur rund einen Monat nach der Einreise bereits verheiratet haben, als erstellt, dass die Beschwerdeführerin nie beabsichtigte, bloss zum vorübergehenden Besuch in die Schweiz einzureisen. Ihr Aufenthaltszweck sei von Anfang an darauf ausgerichtet gewesen, hier ihren heutigen Gatten zu ehelichen und danach dauernd im Land zu verbleiben. Die vom Verwaltungsgericht genannten Indizien genügen für sich allein indessen nicht, um von einer klaren und offensichtlichen, arglistigen Täuschung bei der Einreise mit dem zeitlich beschränkten Schengenvisum ausgehen zu können: Die Beschwerdeführerin ist mit einem gültigen Visum eingereist, um ihren Freund zu besuchen; erst nach und wegen der Heirat gingen die kantonalen Behörden davon aus, dass ihre Einreise nicht rechtmässig gewesen sei, womit ihr Aufenthalt ebenfalls widerrechtlich geworden sei. Allenfalls mag das entsprechende Verhalten Anlass zum Widerruf des Visums geben, was das Bundesgericht nicht zu prüfen hat (vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 1 BGG), doch berührt dies den mit der Heirat entstandenen Bewilligungsanspruch im Rahmen von Art. 42 und 43 AuG bzw. Art. 8 EMRK (Schutz des Privat- und Familienlebens) nicht.
3.4.2 Mit der Heirat hat sich zwar der Aufenthaltszweck geändert, sodass nunmehr eine Bewilligung für die weitere Anwesenheit erforderlich erscheint, doch haben die Beschwerdeführer einen Anspruch darauf, dass ihr entsprechendes Gesuch behandelt wird, nachdem die Einreise ursprünglich mit einem gültigen Visum erfolgt ist. Die Beschwerdeführerin hat in der Schweiz während des bewilligungslosen Aufenthalts heiraten und hernach um eine Bewilligung nachsuchen dürfen. Die Regelung von Art. 17 Abs. 2 AuG gilt deshalb auch in ihrem Fall. Zwar hat das Bundesgericht in BGE 131 IV 174 ff., worauf die Vorinstanz Bezug nimmt, entschieden, dass der bewilligungsfreie Aufenthalt in der Schweiz als Tourist mit der Aufnahme einer nicht gemeldeten bzw. bewilligten Erwerbstätigkeit rechtswidrig wird, sofern nicht die besonderen Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens zur Anwendung gelangen, doch fehlte bei dieser Problematik (Erwerbstätigkeit) im Gegensatz zur vorliegenden ein entsprechender grundrechtlicher Bezug (Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV) und wurde dort gerade nicht - wie hier - nach einer rechtmässigen Einreise und während eines (zumindest) vorläufig rechtmässigen Aufenthalts ein Bewilligungsverfahren eingeleitet.
3.4.3 Nach Art. 10 AuG benötigen Ausländerinnen und Ausländer für einen Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit bis zu drei Monaten keine Bewilligung (Abs. 1). Wird ein längerer Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit beabsichtigt, ist dafür eine Bewilligung erforderlich, welche "vor der Einreise in die Schweiz" bei der am vorgesehenen Wohnort zuständigen Behörde zu beantragen ist (Abs. 2 Satz 1 und 2). Die Regelung will verhindern, dass im Bereich der Aufenthalte ohne Erwerbstätigkeit der Reise- und Aufenthaltszweck der bewilligungsfreien Einreise umgangen wird. Nach dem Willen des Gesetzgebers bleibt Art. 17 Abs. 2 AuG dabei jedoch ausdrücklich vorbehalten (Abs. 2 Satz 3), d.h. eine Prüfung der Zulässigkeit des prozessualen Aufenthalts kann auch dann erfolgen, wenn das Gesuch entgegen Art. 10 Abs. 2 Satz 2 AuG nicht vom Ausland aus gestellt wurde. Eine nachträgliche Einreichung des Gesuchs ist damit nicht ausgeschlossen. Der Betroffene muss den Ausgang des Verfahrens jedoch anschliessend im Ausland abwarten, es sei denn, das Gesuch werde bereits vor Ablauf des bewilligungsfreien Aufenthalts genehmigt oder die Voraussetzungen von Art. 17 Abs. 2 AuG seien erfüllt (vgl. EGLI/MEYER, a.a.O., N. 19 zu Art. 10 AuG; SPESCHA, a.a.O., N. 4 f. zu Art. 10 AuG).
3.4.4 Warum dies im vorliegenden Zusammenhang (Heirat während des bewilligungsfreien Aufenthalts) anders sein soll, ist nicht ersichtlich: Ziel von Art. 17 Abs. 2 AuG ist es, die grundsätzliche Ausreisepflicht nach Art. 17 Abs. 1 AuG zu mildern, wenn sie keinen Sinn macht, weil vermutlich die Bewilligung zu erteilen sein wird. Die Sistierung des Bewilligungsverfahrens ist unzulässig, da in diesem Fall gar nicht geprüft werden kann, ob die Voraussetzungen von Abs. 2 gegeben erscheinen. Es bildet - wie die Beschwerdeführer zu Recht geltend machen - eine formelle Rechtsverweigerung (vgl. hierzu BGE 103 V 190 E. 3; RHINOW UND ANDERE, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl. 2010, N. 277 und 282) bzw. eine sachlich ungerechtfertigte Rechtsverzögerung, Art. 17 Abs. 2 AuG in einer solchen Situation nicht anzuwenden bzw. das Bewilligungsverfahren bis zur Ausreise zu sistieren. Art. 10 AuG und Art. 11 VZAE sehen losgelöst von der visumsrechtlichen Problematik ausdrücklich vor, dass Ausländerinnen und Ausländer, deren Visum für einen Aufenthalt bis zu drei Monaten ausgestellt wurde, 14 Tage vor dem Ablauf des Visums bei der kantonalen Ausländerbehörde eine Verlängerung beantragen müssen, wenn die Ausreise nicht fristgerecht erfolgen kann oder "wenn ein anderer Aufenthaltszweck angestrebt wird". Die zuständige Migrationsbehörde ist somit verpflichtet, das Bewilligungsverfahren zu eröffnen und das Gesuch zu prüfen. Ergeht kein positiver erstinstanzlicher Entscheid während des bewilligungsfrei zulässigen Aufenthalts, worauf - eine Rechtsverzögerung vorbehalten - kein verfahrensrechtlicher Anspruch besteht, hat die betroffene Person das Land zu verlassen und den definitiven Bewilligungsentscheid im Ausland abzuwarten, es sei denn, die Zulassungs- bzw. Bewilligungsvoraussetzungen könnten im Sinne von Art. 17 Abs. 2 AuG als erfüllt gelten, womit die Verpflichtung, während des Bewilligungsverfahrens auszureisen, einen prozessualen Leerlauf bilden würde.
3.5
3.5.1 Zwar ergibt sich aus Art. 8 Abs. 1 EMRK grundsätzlich kein verfahrensrechtliches Aufenthaltsrecht bis zum Bewilligungsentscheid; wurde die Ehe jedoch geschlossen, wird sie gelebt und ist - wie hier - (inzwischen) bereits ein Kind geboren, muss die Handhabung von Art. 17 AuG als Ganzes im Einzelfall im Rahmen der Interessenabwägung doch den Vorgaben von Art. 8 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 13 in Verbindung mit Art. 36 BV Rechnung tragen. Die Einwanderungskontrolle ist ein legitimes öffentliches Interesse, um den Anspruch auf Schutz des Familienlebens einzuschränken; aus Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV ergibt sich weder ein Recht auf Einreise oder Aufenthalt in einem bestimmten Staat noch auf Wahl des für das Familienleben am geeignetsten erscheinenden Orts (vgl. BGE 130 II 281 E. 3.1 S. 285 mit Hinweisen; bezüglich der Rechtsprechung des EGMR: Nichtzulassungsentscheid Biraga gegen Schweden vom 3. April 2012 [Nr. 1722/10] § 49 ff. und die Urteile Geleri gegen Rumänien vom 15. Februar 2011 [Nr. 33118/05] § 25 ff.; Omoregie u.Mitb. gegen Norwegen vom 31. Juli 2008 [Nr. 265/07] § 54; O'Donoghue u. Mitb. gegen Vereinigtes Königreich vom 14. Dezember 2010 [Nr. 34848/07] § 87 bzw. Hode und Abdi gegen Vereinigtes Königreich vom 6. November 2012 [Nr. 22341/09] § 43). Das entsprechende öffentliche Interesse muss jedoch jeweils gegen das private abgewogen werden, die Beziehung auch bis zum möglichst rasch zu treffenden Bewilligungsentscheid leben zu können. Bestehen keine anderen öffentlichen Interessen an der Rückkehr (Indizien für Scheinehe, Straffälligkeit, bestehende Sozialhilfeabhängigkeit usw.), ist bei absehbarer bzw. wahrscheinlicher Bewilligungsmöglichkeit vorrangig das Bewilligungsverfahren durch die Migrationsbehörde abzuschliessen (grundsätzliche Priorität des Bewilligungsverfahrens bei nachträglicher Änderung des visumsrechtlichen Aufenthaltszwecks).
3.5.2 Dies ist letztlich auch Ausfluss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Recht auf Eheschluss und zum Anspruch auf Einreise bzw. auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zur Ehevorbereitung (vgl. BGE 138 I 41 ff.; BGE 137 I 351 ff.): Danach sind die Migrationsbehörden in Konkretisierung des Gesetzeszwecks von Art. 98 Abs. 4 ZGB und in sachgerechter Beachtung von Art. 8 EMRK gehalten, zur Vermeidung einer Verletzung von Art. 12 EMRK bzw. vom analog ausgelegten Art. 14 BV eine vorübergehende (Kurz-)Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, wenn keine Hinweise dafür bestehen, dass die ausländische Person rechtsmissbräuchlich handelt (Scheinehe, missbräuchliche Anrufung der Familiennachzugsbestimmungen usw.) und "klar" erscheint, dass sie nach der Heirat rechtmässig mit dem hier über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügenden Ehepartner wird leben dürfen (vgl. BGE 138 I 41 ff.; BGE 137 I 351 ff.). Diese Praxis gilt auch für abgewiesene - und damit an sich illegal anwesende - Asylbewerber, die erst mittels Heirat den ausländerrechtlichen Bewilligungsanspruch erwerben, da ihnen bei einer ernstlich gewollten Ehe und offensichtlich erfüllten Bewilligungserfordernissen nicht zugemutet werden kann, in ihre Heimat zurückzukehren und von dort aus um eine Einreisebewilligung zwecks Heirat zu ersuchen (BGE 137 I 351 E. 3.7 S. 360). Unter den gleichen Voraussetzungen, unter denen ein Einreisevisum zum Zweck der Heiratsvorbereitung zu erteilen (vgl. das Urteil 2C_400/2011 vom 2. Dezember 2011) bzw. die Anwesenheit eines abgewiesenen Asylbewerbers zum Zweck der Heirat zu legalisieren ist, muss es auch möglich sein, bei einer Heirat im Rahmen eines Schengenvisums fristgerecht, d.h. noch während des bewilligungslosen Aufenthalts, ein Gesuch um Familiennachzug stellen zu können, ohne dass dessen Bearbeitung bis zur Ausreise sistiert werden dürfte (vgl. SPESCHA, a.a.O., N. 4 zu Art. 17 AuG). Der Umstand, dass Art. 17 Abs. 1 AuG nur von der rechtmässigen Einreise spricht, steht - entgegen der Ansicht der Vorinstanz - einer grundrechtskonformen Auslegung von dessen Absatz 2 nicht entgegen: Während nach dem früheren Recht (Art. 1 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV; AS 1949 228]) der rechtmässig eingereiste Ausländer in der Regel den Bewilligungsentscheid im Land abwarten durfte, ist er heute grundsätzlich gehalten, dies im Ausland zu tun. Die entsprechende Neuregelung sollte mit der Formulierung der "rechtmässigen" Einreise hervorgehoben, nicht die Anwendbarkeit von Absatz 2 für andere Fälle, insbesondere jenen des Wechsels des Aufenthaltszwecks, ausgeschlossen werden.
4.
4.1 Der Beschwerdeführer hält sich mit Unterbrüchen seit dem 14. Februar 2000 in der Schweiz auf; seine Anwesenheit kann seit dem 10. März 2004 als ordentlich im Sinne der Ausländerrechtsgesetzgebung gelten (vgl. BGE 137 II 10 E. 4.3-4.7). Zwar wurde ihm die Niederlassungsbewilligung verweigert, doch ist er inzwischen seit rund acht Jahren im Land. Er ist hier nie straffällig geworden. Seine frühere Familie und er selber mussten zwar vorübergehend von der öffentlichen Hand unterstützt werden (von April 2005 bis Mai 2006: Fr. 3'515.70; von Oktober 2006 bis Februar 2008: rund Fr. 23'000.-; im Jahr 2009: Fr. 1'976.80), doch verfügt der Beschwerdeführer seit Oktober 2010 über eine feste Arbeitsstelle. Er erhält dort einen Bruttolohn von Fr. 5'600.-, welcher ihm erlaubt, für die Dauer des Bewilligungsverfahrens für seine neue Familie aufzukommen, selbst wenn zu berücksichtigen ist, dass er seiner ersten Tochter zusätzlich eine Unterhaltsleistung von Fr. 650.- schuldet. Umstritten ist der prozessuale Aufenthalt seiner Gattin und seines Kindes während des Bewilligungsverfahrens, (noch) nicht der Bewilligungsentscheid als solcher. Gestützt auf Art. 8 EMRK i.V.m. Art. 44 AuG hat prima vista als wahrscheinlich zu gelten, dass der beantragte Familiennachzug zu bewilligen sein wird. Wenn Art. 17 Abs. 2 AuG verlangt, dass die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt sein müssen, ist der gesuchstellenden Person der (weitere) Aufenthalt in der Schweiz bereits dann zu gestatten, wenn die Chancen, dass die Bewilligung zu erteilen sein wird, bedeutend höher einzustufen sind als jene ihrer Verweigerung.
4.2 Bei Bewilligungen, auf deren Erteilung ein Anspruch besteht, bedarf es hinreichender konkreter Indizien für das Vorliegen von Verweigerungsgründen, um das Erfüllen der Zulassungsvoraussetzungen im Sinne von Art. 17 Abs. 2 AuG verneinen zu können; potenzielle, nicht konkretisierte bzw. wie hier widerlegte Annahmen (mögliche Fürsorgeabhängigkeit) genügen hierzu nicht. Es ist vorliegend unverhältnismässig, mit der Ausreisepflicht in die von den Beschwerdeführern und dem gemeinsamen Kind gelebte familiäre Beziehung einzugreifen und die Behandlung des Bewilligungsgesuchs von der Trennung oder der Ausreise der (ganzen) Familie abhängig zu machen. Es bestehen keine überwiegenden öffentlichen Interessen hieran, nachdem der Beschwerdeführer über einen Arbeitsplatz verfügt, ihm sein Lohn erlaubt, für sich und seine Gattin bzw. das gemeinsame Kind aufzukommen, und keine anderen Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG geltend gemacht werden. Müsste der Beschwerdeführer mit seiner Familie ausreisen, verlöre er seine Arbeit und könnte er die Beziehung zu seinem hier lebenden Kind aus der früheren Ehe nur mehr beschränkt leben; bliebe er hier und müssten seine Gattin und sein Kind den Bewilligungsentscheid ihrerseits im Ausland abwarten, würde das gemeinsame Familienleben - selbst bei deren späteren Rückkehr in die Schweiz - ohne überwiegendes öffentliches Interesse beeinträchtigt. Im Rahmen einer Gesamtwürdigung der materiellen Erfolgsaussichten sowie der auf dem Spiel stehenden privaten und öffentlichen Interessen erweist sich der Entscheid der Vorinstanz, der Beschwerdeführerin den weiteren Aufenthalt zu verweigern und die Bearbeitung ihres Gesuchs von der Ausreise abhängig zu machen, als unverhältnismässig und im Lichte von Art. 8 Ziff. 2 EMRK grundrechtswidrig.
5.
5.1 Die Beschwerde ist gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und das Migrationsamt des Kantons Zürich anzuhalten, das Bewilligungsverfahren ohne weitere Sistierung durchzuführen. X. ist - eine Änderung des Sachverhalts vorbehalten - berechtigt, sich bis zu dessen Entscheid in der Schweiz aufzuhalten.
|
de
|
Art. 8 CEDH; art. 13 al. 1 et art. 29 al. 1 Cst.; art. 34 du code des visas (Règlement [CE] n° 810/2009); art. 5, 10 et 17 LEtr; art. 6 et 11 OASA; art. 2, 4, 15 en relation avec l'art. 16 OEV; refus par l'autorité de police des étrangers d'examiner une demande de regroupement familial en cas de mariage intervenu alors que l'intéressée était au bénéfice d'un visa Schengen aux fins de visite. L'application de l'art. 17 al. 1 LEtr, selon lequel l'intéressé doit en principe attendre la décision en matière d'autorisation à l'étranger, doit être conforme aux droits fondamentaux (consid. 2). Le droit au regroupement familial ne s'éteint pas lorsqu'une personne se marie durant la validité d'un visa Schengen accordé aux fins de visite, raison pour laquelle l'autorité de police des étrangers est tenue, en cas de requête déposée dans le délai, d'ouvrir la procédure d'autorisation et d'examiner le droit au regroupement familial. En cas de réponse négative en première instance durant un séjour toléré sans autorisation, l'intéressé doit attendre la décision à l'étranger, à moins que les conditions d'admission, respectivement d'autorisation, paraissent, avec une grande vraisemblance, réalisées au sens de l'art. 17 al. 2 LEtr (consid. 3). Examen du cas concret (consid. 4).
|
fr
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-37%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,174
|
139 I 37
|
139 I 37
Sachverhalt ab Seite 39
Y. (geb. 1974) stammt aus Algerien. Er hielt sich vom 14. Februar 2000 bis 6. Februar 2003 im Rahmen eines Asylverfahrens in der Schweiz auf. Am 10. März 2004 wurde ihm im Kanton Schwyz eine bis zum 17. Juni 2004 gültige Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat mit einer als Flüchtling anerkannten, hier aufenthaltsberechtigten türkischen Staatsangehörigen erteilt. Seit März 2005 verfügt Y. über eine Aufenthaltsbewilligung. Am 20. Mai 2008 wurde den Eheleuten gestattet, getrennt zu leben; am 24. Januar 2011 ist die Ehe geschieden, die gemeinsame Tochter A. (geb. 2003) unter die Sorge der Mutter gestellt und dem Vater ein Besuchsrecht im üblichen Umfang zugesprochen worden.
Am 15. Juli 2011 heiratete Y. seine Landsfrau X., die sich mit einem für 90 Tage gültigen Besuchervisum ("Schengenvisum") ab dem 11. Juni 2011 in der Schweiz aufhielt. Am 18. Juli 2011 ersuchte sie darum, ihr eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrem Gatten zu erteilen. Das Migrationsamt des Kantons Zürich wies sie hierauf aus dem Schengenraum weg: Entgegen dem ursprünglichen Aufenthaltszweck ("Visite familiale/amicale") strebe sie nun eine dauerhafte Anwesenheit an, weshalb die Einreisevoraussetzungen nicht mehr erfüllt seien; sie habe das Land bzw. den Schengenraum zu verlassen und den Ausgang des Bewilligungsverfahrens im Ausland abzuwarten. Ihr Gesuch werde erst nach der Ausreise bearbeitet. Die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich bestätigte diese Verfügung am 19. September 2011. Am 25. Januar 2012 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die gegen deren Entscheid gerichtete Beschwerde ab: Da X. die Behörden über den wahren Zweck ihres Aufenthalts getäuscht und mit falschen Angaben ein Visum erwirkt habe, sei ihre Einreise und ihr Aufenthalt rechtswidrig gewesen. Sie könne sich deshalb nicht darauf berufen, dass die zuständige Behörde bei offensichtlich erfüllten Zulassungsvoraussetzungen befugt sei, den Aufenthalt während des Bewilligungsverfahrens provisorisch zu gestatten (Art. 17 Abs. 2 AuG [SR 142.20]). Im Übrigen erscheine der Entscheid der Sicherheitsdirektion auch bei einer Anwendung der entsprechenden Regelung nicht unhaltbar.
Das Bundesgericht heisst die von Y. und X. hiergegen eingereichte Beschwerde gut, hebt das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich auf und hält das Amt für Migration an, das Nachzugsgesuch zu behandeln; es ermächtigt X., sich bis zum entsprechenden Entscheid in der Schweiz aufzuhalten.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Nach Art. 17 Abs. 1 AuG haben ausländische Personen, die für einen vorübergehenden Aufenthalt rechtmässig eingereist sind und die nachträglich eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt beantragen, den entsprechenden Entscheid im Ausland abzuwarten; dies gilt auch für illegal Anwesende, die ihren Aufenthalt nachträglich durch ein entsprechendes Bewilligungsgesuch zu legalisieren versuchen (MARC SPESCHA, in: Migrationsrecht, Spescha/Thür/Zünd/Bolzli [Hrsg.], 3. Aufl. 2012, N. 1 zu Art. 17 AuG; EGLI/MEYER, in: Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], 2010, Fn. 2 sowie N. 5, 9 und 11 zu Art. 17 AuG; PETER UEBERSAX, § 7 Einreise und Anwesenheit, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, N. 7.332; BBl 2002 3709 ff., 3778). Der Gesuchsteller soll sich - so die Botschaft des Bundesrats - nicht darauf berufen können, dass er das nachgesuchte Aufenthaltsrecht bereits während des Verfahrens ausüben darf, es sei denn, die Bewilligungsvoraussetzungen erschienen "mit grosser Wahrscheinlichkeit" als erfüllt (BBl 2002 3709 ff., 3777 zu Art. 15).
2.2 Ist dies der Fall, kann bzw. muss die zuständige kantonale Behörde im Rahmen ihres verfassungskonform (und damit auch verhältnismässig; vgl. Art. 5 Abs. 2 BV) zu handhabenden Ermessens (vgl. Art. 96 AuG; SPESCHA, a.a.O., N. 1 zu Art. 96 AuG) den Aufenthalt während des Verfahrens gestatten, falls die Voraussetzungen eines gesetzlichen, verfassungs- oder konventionsrechtlichen Anspruchs auf die Bewilligung mit grosser Wahrscheinlichkeit gegeben erscheinen (Art. 17 Abs. 2 AuG; sog. "prozeduraler Aufenthalt"; vgl. SPESCHA/KERLAND/BOLZLI, Handbuch zum Migrationsrecht, 2010, S. 85 f.). Es ist darüber in einer summarischen Würdigung der Erfolgsaussichten (sog. "Hauptsachenprognose") zu entscheiden, wie dies bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen regelmässig der Fall ist (BGE 130 II 149 E. 2.2). Die Anforderungen können insbesondere dann als "offensichtlich" erfüllt gelten, wenn die eingereichten Unterlagen einen gesetzlichen oder völkerrechtlichen Anspruch auf die Erteilung einer Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung belegen, keine Widerrufsgründe vorliegen (Art. 62 AuG) und die betroffene Person ihren Mitwirkungspflichten nachkommt (Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]; vgl. zu Art. 8 EMRK nicht publ. E. 1.2.4). Allein aus Vorkehren wie der Einleitung ehe- und familienrechtlicher Verfahren, der Einschulung von Kindern, dem Liegenschaftserwerb, der Wohnungsmiete, dem Abschluss eines Arbeitsvertrags oder der Geschäftsbegründung oder -beteiligung können grundsätzlich keine Ansprüche im Bewilligungsverfahren abgeleitet werden (Art. 6 Abs. 2 VZAE). Die Behörden müssen diese Aspekte allerdings in ihre summarische Würdigung mit einbeziehen; dies gilt insbesondere dann, wenn bereits ein schützenswertes Familienleben nach Art. 8 EMRK besteht, in das mit Art. 17 Abs. 1 AuG eingegriffen wird (vgl. SPESCHA, a.a.O., N. 3 zu Art. 17 AuG; EGLI/MEYER, a.a.O., N. 13 zu Art. 17 AuG). Die Anwendung des Grundsatzes, dass der Bewilligungsentscheid im Ausland abzuwarten ist, muss grundrechtskonform erfolgen; unverhältnismässige, schikanöse Ausreiseverpflichtungen und Verfahrensverzögerungen sind im Interesse aller Beteiligten unter Berücksichtigung des Beschleunigungsgebots (vgl. Art. 29 Abs. 1 BV) primär dadurch zu vermeiden, dass rasch erstinstanzlich in der Sache entschieden wird (vgl. SPESCHA, a.a.O., N. 2 zu Art. 17 AuG).
3.
3.1 Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, Art. 17 Abs. 2 AuG komme im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung, da die Beschwerdeführerin bereits bei ihrem Visumsgesuch darum gewusst habe, dass sie sich hier verheiraten und in der Folge um einen Daueraufenthalt bemühen werde. Sie habe die Behörden hinsichtlich ihres tatsächlich beabsichtigten Aufenthaltszwecks getäuscht. Art. 17 Abs. 2 AuG sei nur auf rechtmässig eingereiste Ausländer anwendbar, wofür zutreffende Angaben über den Aufenthaltszweck im Visumsverfahren erforderlich seien, da andernfalls der Begriff der rechtmässigen Einreise in Art. 17 Abs. 1 AuG jegliche Bedeutung verliere. Es sei - so das Verwaltungsgericht - nicht "abwegig" anzunehmen, dass es sich nur bei diesem Personenkreis rechtfertige, den Aufenthalt während des Bewilligungsverfahrens im Rahmen von dessen Absatz 2 nach pflichtgemässem Ermessen provisorisch zu erlauben.
3.2
3.2.1 Die Einreise von Ausländerinnen und Ausländern gilt unter anderem dann als rechtmässig im Sinne von Art. 17 Abs. 1 AuG, wenn die Vorschriften über den Besitz von Ausweisschriften, das Visum und die Grenzkontrolle eingehalten wurden und kein Einreiseverbot besteht (vgl. Art. 5 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 2 der Verordnung vom 22. Oktober 2008 über die Einreise und die Visumerteilung [VEV; SR 142.204; Fassung vom 14. September 2012; in Kraft seit 1. Oktober 2012; AS 2012 4891] bzw. Art. 24 VEV [Fassung vom 22. Oktober 2008]). Die Beschwerdeführerin ist mit einem Schengenvisum für einen Aufenthalt von höchstens drei Monaten innerhalb einer Periode von 6 Monaten eingereist (Art. 4 Abs. 1 VEV [Fassung vom 14. September 2012] i.V.m. Art. 17 Abs. 3 VEV [Fassung vom 12. März 2010] bzw. aArt. 4 VEV). Nach Art. 18 des Schengener Durchführungsübereinkommens (SDÜ; ABl. L 239 vom 22. September 2000 S. 19 ff. in der Fassung gemäss der Verordnung [EG] Nr. 1091/2001, ABl. L 150 vom 6. Juni 2001 S. 4 f.) sind Visa für einen Aufenthalt von mehr als drei Monaten Dauer nationale Visa, "die von einem der Mitgliedstaaten gemäss seinen Rechtsvorschriften erteilt werden". Die allgemeinen Einreisevoraussetzungen für längerfristige Aufenthalte im Schengenraum werden weder in Art. 5 des Schengener Grenzkodexes (Verordnung [EG] Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen [SGK; ABl. L 105 vom 13. April 2006 S. 1 ff.]) noch im übrigen Schengenrecht geregelt. Sie richten sich weiterhin nach den innerstaatlichen Bestimmungen (vgl. EGLI/MEYER, a.a.O., N. 12 zu Art. 5 AuG). Das Schengenvisum wird für bestimmte Zwecke erteilt (Reise aus beruflichen Gründen, Reise zu Studien- oder sonstigen Ausbildungszwecken, Reisen zu touristischen oder privaten Zwecken usw.), wobei diese vom Betroffenen zu belegen sind (vgl. Art. 14 Abs. 1, Art. 21 und 32 der Verordnung [EG] Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Gemeinschaft [Visakodex; ABl. L 243 vom 15. September 2009 S. 1 ff.]; Anhang I des Schengener Grenzkodexes; vgl. auch EGLI/MEYER, a.a.O., N. 11 ff. zu Art. 6 AuG). Entscheidend ist die Absicht des Drittstaatsangehörigen. Plant er vor der Einreise im Resultat einen Aufenthalt von mehr als drei Monaten im Schengenraum, gilt das nationale Recht (EGLI/MEYER, a.a.O., N. 19 ff. und Fn. 38 zu Art. 6 AuG mit zahlreichen Hinweisen). Das Schengenrecht schreibt den Vertragsstaaten nicht vor, dass der Aufenthaltszweck bei Schengenvisa explizit festgelegt werden muss, lässt aber entsprechende nationale Vorschriften zu. Die Zulässigkeit des "Zweckwechsels" richtet sich nach den nationalen Regeln, soweit der Wechsel als "erheblich" gelten muss, was etwa der Fall ist, wenn sich der neue Aufenthaltszweck als bewilligungspflichtig erweist. Der Gesuchsteller hat an sich sämtliche vorhersehbaren oder gar beabsichtigten Zweckwechsel im Visumsverfahren offenzulegen (EGLI/MEYER, a.a.O., N. 30 zu Art. 6 AuG).
3.2.2 Nach Art. 2 Abs. 3 VEV müssen Ausländer für einen Aufenthalt von mehr als drei Monaten neben den Voraussetzungen gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. a (Reisedokument), d (keine SIS-Ausschreibung) und e (keine Gefahr für die öffentliche Ordnung) SGK, sofern erforderlich, über ein nationales Visum nach Art. 5 (Fassung vom 14. September 2012) bzw. aArt. 4 Ziff. 2 VEV verfügen (Art. 2 Abs. 3 lit. a VEV) sowie die ausländerrechtlichen Zulassungsvoraussetzungen für den beabsichtigten Aufenthaltszweck erfüllen (Art. 2 Abs. 3 lit. b VEV). Für Einreisen im Hinblick auf Aufenthalte von mehr als drei Monaten in der Schweiz wird generell ein nationales Visum benötigt (vgl. Art. 10 AuG; Art. 5 Abs. 1 VEV [Fassung vom 14. September 2012] bzw. aArt. 4 Abs. 3 VEV [Vorbehalten aArt. 5 und 6 VEV]). Der bis zum 1. Oktober 2012 gültige Art. 15 Abs. 1 VEV nannte die zulässigen Aufenthaltszwecke im Rahmen der Visumsausstellung; heute gelten diese gemäss den einschlägigen Weisungen des Bundesamts bzw. des Eidgenössischen Departements für Auswärtige Angelegenheiten (vgl. BFM, Kommentar zur Anpassung der Verordnung über die Einreise und die Visumserteilung [VEV], S. 7). Die Auslandsvertretung durfte bisher das Visum nur mit Ermächtigung der zuständigen, insbesondere auch kantonalen Behörden erteilen, wenn der Aufenthalt mehr als drei Monate dauern sollte oder unabhängig von der Aufenthaltsdauer ein nicht in Absatz 1 genannter Aufenthaltszweck angeführt wurde (aArt. 15 Abs. 3 lit. a und b i.V.m. Art. 27 Abs. 1 VEV). Im neuen Recht hat der Bundesrat die Kompetenz zur Visumserteilung nunmehr dem BFM, dem EDA und den Kantonen vorbehalten (BFM, a.a.O., S. 8 zu Art. 28 VEV). Die Ausländerin oder der Ausländer ist an den im Visum festgelegten Aufenthaltszweck gebunden (Art. 16 VEV). Das Visum kann widerrufen werden, wenn die Einreisevoraussetzungen nach Art. 2 VEV nicht mehr erfüllt sind bzw. sich nachträglich herausstellt, dass die Voraussetzungen für die Visumserteilung nicht erfüllt waren, insbesondere unwahre Angaben gemacht oder falsche oder verfälschte Belege eingereicht wurden, um das Visum zu erschleichen, bzw. begründete Zweifel an der Identität der Gesuchstellerin oder des Gesuchstellers oder am angegebenen Aufenthaltszweck bestehen (aArt. 19 Abs. 1 lit. a und b i.V.m. aArt. 12 Abs. 2 lit. b und c VEV; Weisungen des BFM als Ergänzung Visahandbuch I vom 3. September 2012, Teil VII Ziff. 8 S. 109; vgl. auch Art. 34 Visakodex und Anhang V Teil A Ziff. 2 lit. b SGK: "Das Visum wird annulliert, wenn es ernsthafte Gründe zu der Annahme gibt, dass das Visum in betrügerischer Weise erlangt wurde."). Die entsprechende Regelung findet sich seit dem 1. Oktober 2012 in Art. 15 VEV (Fassung vom 14. September 2012): Danach wird ein Visum annulliert, wenn sich herausstellt, dass die Voraussetzungen für seine Erteilung zum Ausstellungszeitpunkt nicht erfüllt waren, insbesondere wenn es ernsthafte Gründe zur Annahme gibt, dass das Visum durch "arglistige Täuschung" erlangt worden ist, oder sich ergibt, dass die Voraussetzungen für die Erteilung nicht mehr erfüllt sind (BFM, a.a.O., S. 7 zu Art. 15 VEV).
3.3
3.3.1 Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass die Handhabung der schengenrechtlichen Visumsregeln nicht dazu dienen darf, die nationalen Vorgaben für einen im Moment des Visumsgesuchs eigentlich gewollten bewilligungspflichtigen Aufenthalt zu unterlaufen. Andernfalls besteht die Gefahr, dass das für die nationale Visumsausstellung zu Heiratszwecken in der Schweiz mit anschliessend vorgesehenem Aufenthaltsrecht vorgeschriebene Verfahren umgangen wird (vgl. aArt. 27 VEV; heute: Weisungen des BFM für die Ausstellung nationaler Visa vom 3. September 2012, Teil II Ziff. 1.2 S. 18). Das Visumsverfahren verlöre seinen Steuerungszweck und liefe dem Grundsatz zuwider, dass der Bewilligungsentscheid grundsätzlich im Ausland abzuwarten ist (vgl. Art. 17 Abs. 1 AuG). Benachteiligt würde, wer das für den gewollten Aufenthaltszweck (Heirat mit Aufenthaltsrecht) korrekte nationale Visumsverfahren einhält; es profitierte, wer das nationale Verfahren umgeht.
3.3.2 Das heisst jedoch nicht, dass mit einem Schengenvisum in der Schweiz überhaupt nicht geheiratet werden dürfte und eine entsprechende Einreise nach einer Heirat immer als unrechtmässig zu gelten hätte: Dies ist insbesondere etwa dann nicht der Fall, wenn die Eheleute zum Eheschluss in die Schweiz kommen (Touristenheirat mit Schengenvisum; vgl. die Weisungen Nr. 10.11.01.02 des Amtes für das Zivilstandswesen [EAZW] vom 1. Januar 2011, Ehen und eingetragene Partnerschaften ausländischer Staatsangehöriger: Nachweis des rechtmässigen Aufenthaltes und Meldung an die Ausländerbehörden, Rechtmässiger Aufenthalt, S. 5 Ziff. 2.2), ohne einen bewilligungspflichtigen Aufenthalt zu beabsichtigen. Die Einreise kann ebenfalls als rechtmässig gelten, wenn mit einem Schengenvisum eingereist wird (Besuch) und die Beziehung tatsächlich nachträglich innerhalb der drei Monate (innerhalb einer Periode von 6 Monaten) zu einer Heirat führt. Unrechtmässig ist die Einreise einzig allenfalls dann, wenn das schengenrechtliche Visumsverfahren missbraucht worden ist, weil das Visum in betrügerischer Weise, d.h. durch arglistige Täuschung, rechtsmissbräuchlich erlangt wurde (vgl. Anhang V Teil A Ziff. 2 lit. b SGK; vgl. auch: BGE 136 II 113 E. 3.2 S. 116; BGE 133 II 6 E. 3.2).
3.4
3.4.1 Das Verwaltungsgericht erachtet es gestützt auf den Umstand, dass sich die Beschwerdeführer nur rund einen Monat nach der Einreise bereits verheiratet haben, als erstellt, dass die Beschwerdeführerin nie beabsichtigte, bloss zum vorübergehenden Besuch in die Schweiz einzureisen. Ihr Aufenthaltszweck sei von Anfang an darauf ausgerichtet gewesen, hier ihren heutigen Gatten zu ehelichen und danach dauernd im Land zu verbleiben. Die vom Verwaltungsgericht genannten Indizien genügen für sich allein indessen nicht, um von einer klaren und offensichtlichen, arglistigen Täuschung bei der Einreise mit dem zeitlich beschränkten Schengenvisum ausgehen zu können: Die Beschwerdeführerin ist mit einem gültigen Visum eingereist, um ihren Freund zu besuchen; erst nach und wegen der Heirat gingen die kantonalen Behörden davon aus, dass ihre Einreise nicht rechtmässig gewesen sei, womit ihr Aufenthalt ebenfalls widerrechtlich geworden sei. Allenfalls mag das entsprechende Verhalten Anlass zum Widerruf des Visums geben, was das Bundesgericht nicht zu prüfen hat (vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 1 BGG), doch berührt dies den mit der Heirat entstandenen Bewilligungsanspruch im Rahmen von Art. 42 und 43 AuG bzw. Art. 8 EMRK (Schutz des Privat- und Familienlebens) nicht.
3.4.2 Mit der Heirat hat sich zwar der Aufenthaltszweck geändert, sodass nunmehr eine Bewilligung für die weitere Anwesenheit erforderlich erscheint, doch haben die Beschwerdeführer einen Anspruch darauf, dass ihr entsprechendes Gesuch behandelt wird, nachdem die Einreise ursprünglich mit einem gültigen Visum erfolgt ist. Die Beschwerdeführerin hat in der Schweiz während des bewilligungslosen Aufenthalts heiraten und hernach um eine Bewilligung nachsuchen dürfen. Die Regelung von Art. 17 Abs. 2 AuG gilt deshalb auch in ihrem Fall. Zwar hat das Bundesgericht in BGE 131 IV 174 ff., worauf die Vorinstanz Bezug nimmt, entschieden, dass der bewilligungsfreie Aufenthalt in der Schweiz als Tourist mit der Aufnahme einer nicht gemeldeten bzw. bewilligten Erwerbstätigkeit rechtswidrig wird, sofern nicht die besonderen Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens zur Anwendung gelangen, doch fehlte bei dieser Problematik (Erwerbstätigkeit) im Gegensatz zur vorliegenden ein entsprechender grundrechtlicher Bezug (Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV) und wurde dort gerade nicht - wie hier - nach einer rechtmässigen Einreise und während eines (zumindest) vorläufig rechtmässigen Aufenthalts ein Bewilligungsverfahren eingeleitet.
3.4.3 Nach Art. 10 AuG benötigen Ausländerinnen und Ausländer für einen Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit bis zu drei Monaten keine Bewilligung (Abs. 1). Wird ein längerer Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit beabsichtigt, ist dafür eine Bewilligung erforderlich, welche "vor der Einreise in die Schweiz" bei der am vorgesehenen Wohnort zuständigen Behörde zu beantragen ist (Abs. 2 Satz 1 und 2). Die Regelung will verhindern, dass im Bereich der Aufenthalte ohne Erwerbstätigkeit der Reise- und Aufenthaltszweck der bewilligungsfreien Einreise umgangen wird. Nach dem Willen des Gesetzgebers bleibt Art. 17 Abs. 2 AuG dabei jedoch ausdrücklich vorbehalten (Abs. 2 Satz 3), d.h. eine Prüfung der Zulässigkeit des prozessualen Aufenthalts kann auch dann erfolgen, wenn das Gesuch entgegen Art. 10 Abs. 2 Satz 2 AuG nicht vom Ausland aus gestellt wurde. Eine nachträgliche Einreichung des Gesuchs ist damit nicht ausgeschlossen. Der Betroffene muss den Ausgang des Verfahrens jedoch anschliessend im Ausland abwarten, es sei denn, das Gesuch werde bereits vor Ablauf des bewilligungsfreien Aufenthalts genehmigt oder die Voraussetzungen von Art. 17 Abs. 2 AuG seien erfüllt (vgl. EGLI/MEYER, a.a.O., N. 19 zu Art. 10 AuG; SPESCHA, a.a.O., N. 4 f. zu Art. 10 AuG).
3.4.4 Warum dies im vorliegenden Zusammenhang (Heirat während des bewilligungsfreien Aufenthalts) anders sein soll, ist nicht ersichtlich: Ziel von Art. 17 Abs. 2 AuG ist es, die grundsätzliche Ausreisepflicht nach Art. 17 Abs. 1 AuG zu mildern, wenn sie keinen Sinn macht, weil vermutlich die Bewilligung zu erteilen sein wird. Die Sistierung des Bewilligungsverfahrens ist unzulässig, da in diesem Fall gar nicht geprüft werden kann, ob die Voraussetzungen von Abs. 2 gegeben erscheinen. Es bildet - wie die Beschwerdeführer zu Recht geltend machen - eine formelle Rechtsverweigerung (vgl. hierzu BGE 103 V 190 E. 3; RHINOW UND ANDERE, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl. 2010, N. 277 und 282) bzw. eine sachlich ungerechtfertigte Rechtsverzögerung, Art. 17 Abs. 2 AuG in einer solchen Situation nicht anzuwenden bzw. das Bewilligungsverfahren bis zur Ausreise zu sistieren. Art. 10 AuG und Art. 11 VZAE sehen losgelöst von der visumsrechtlichen Problematik ausdrücklich vor, dass Ausländerinnen und Ausländer, deren Visum für einen Aufenthalt bis zu drei Monaten ausgestellt wurde, 14 Tage vor dem Ablauf des Visums bei der kantonalen Ausländerbehörde eine Verlängerung beantragen müssen, wenn die Ausreise nicht fristgerecht erfolgen kann oder "wenn ein anderer Aufenthaltszweck angestrebt wird". Die zuständige Migrationsbehörde ist somit verpflichtet, das Bewilligungsverfahren zu eröffnen und das Gesuch zu prüfen. Ergeht kein positiver erstinstanzlicher Entscheid während des bewilligungsfrei zulässigen Aufenthalts, worauf - eine Rechtsverzögerung vorbehalten - kein verfahrensrechtlicher Anspruch besteht, hat die betroffene Person das Land zu verlassen und den definitiven Bewilligungsentscheid im Ausland abzuwarten, es sei denn, die Zulassungs- bzw. Bewilligungsvoraussetzungen könnten im Sinne von Art. 17 Abs. 2 AuG als erfüllt gelten, womit die Verpflichtung, während des Bewilligungsverfahrens auszureisen, einen prozessualen Leerlauf bilden würde.
3.5
3.5.1 Zwar ergibt sich aus Art. 8 Abs. 1 EMRK grundsätzlich kein verfahrensrechtliches Aufenthaltsrecht bis zum Bewilligungsentscheid; wurde die Ehe jedoch geschlossen, wird sie gelebt und ist - wie hier - (inzwischen) bereits ein Kind geboren, muss die Handhabung von Art. 17 AuG als Ganzes im Einzelfall im Rahmen der Interessenabwägung doch den Vorgaben von Art. 8 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 13 in Verbindung mit Art. 36 BV Rechnung tragen. Die Einwanderungskontrolle ist ein legitimes öffentliches Interesse, um den Anspruch auf Schutz des Familienlebens einzuschränken; aus Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV ergibt sich weder ein Recht auf Einreise oder Aufenthalt in einem bestimmten Staat noch auf Wahl des für das Familienleben am geeignetsten erscheinenden Orts (vgl. BGE 130 II 281 E. 3.1 S. 285 mit Hinweisen; bezüglich der Rechtsprechung des EGMR: Nichtzulassungsentscheid Biraga gegen Schweden vom 3. April 2012 [Nr. 1722/10] § 49 ff. und die Urteile Geleri gegen Rumänien vom 15. Februar 2011 [Nr. 33118/05] § 25 ff.; Omoregie u.Mitb. gegen Norwegen vom 31. Juli 2008 [Nr. 265/07] § 54; O'Donoghue u. Mitb. gegen Vereinigtes Königreich vom 14. Dezember 2010 [Nr. 34848/07] § 87 bzw. Hode und Abdi gegen Vereinigtes Königreich vom 6. November 2012 [Nr. 22341/09] § 43). Das entsprechende öffentliche Interesse muss jedoch jeweils gegen das private abgewogen werden, die Beziehung auch bis zum möglichst rasch zu treffenden Bewilligungsentscheid leben zu können. Bestehen keine anderen öffentlichen Interessen an der Rückkehr (Indizien für Scheinehe, Straffälligkeit, bestehende Sozialhilfeabhängigkeit usw.), ist bei absehbarer bzw. wahrscheinlicher Bewilligungsmöglichkeit vorrangig das Bewilligungsverfahren durch die Migrationsbehörde abzuschliessen (grundsätzliche Priorität des Bewilligungsverfahrens bei nachträglicher Änderung des visumsrechtlichen Aufenthaltszwecks).
3.5.2 Dies ist letztlich auch Ausfluss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Recht auf Eheschluss und zum Anspruch auf Einreise bzw. auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zur Ehevorbereitung (vgl. BGE 138 I 41 ff.; BGE 137 I 351 ff.): Danach sind die Migrationsbehörden in Konkretisierung des Gesetzeszwecks von Art. 98 Abs. 4 ZGB und in sachgerechter Beachtung von Art. 8 EMRK gehalten, zur Vermeidung einer Verletzung von Art. 12 EMRK bzw. vom analog ausgelegten Art. 14 BV eine vorübergehende (Kurz-)Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, wenn keine Hinweise dafür bestehen, dass die ausländische Person rechtsmissbräuchlich handelt (Scheinehe, missbräuchliche Anrufung der Familiennachzugsbestimmungen usw.) und "klar" erscheint, dass sie nach der Heirat rechtmässig mit dem hier über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügenden Ehepartner wird leben dürfen (vgl. BGE 138 I 41 ff.; BGE 137 I 351 ff.). Diese Praxis gilt auch für abgewiesene - und damit an sich illegal anwesende - Asylbewerber, die erst mittels Heirat den ausländerrechtlichen Bewilligungsanspruch erwerben, da ihnen bei einer ernstlich gewollten Ehe und offensichtlich erfüllten Bewilligungserfordernissen nicht zugemutet werden kann, in ihre Heimat zurückzukehren und von dort aus um eine Einreisebewilligung zwecks Heirat zu ersuchen (BGE 137 I 351 E. 3.7 S. 360). Unter den gleichen Voraussetzungen, unter denen ein Einreisevisum zum Zweck der Heiratsvorbereitung zu erteilen (vgl. das Urteil 2C_400/2011 vom 2. Dezember 2011) bzw. die Anwesenheit eines abgewiesenen Asylbewerbers zum Zweck der Heirat zu legalisieren ist, muss es auch möglich sein, bei einer Heirat im Rahmen eines Schengenvisums fristgerecht, d.h. noch während des bewilligungslosen Aufenthalts, ein Gesuch um Familiennachzug stellen zu können, ohne dass dessen Bearbeitung bis zur Ausreise sistiert werden dürfte (vgl. SPESCHA, a.a.O., N. 4 zu Art. 17 AuG). Der Umstand, dass Art. 17 Abs. 1 AuG nur von der rechtmässigen Einreise spricht, steht - entgegen der Ansicht der Vorinstanz - einer grundrechtskonformen Auslegung von dessen Absatz 2 nicht entgegen: Während nach dem früheren Recht (Art. 1 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV; AS 1949 228]) der rechtmässig eingereiste Ausländer in der Regel den Bewilligungsentscheid im Land abwarten durfte, ist er heute grundsätzlich gehalten, dies im Ausland zu tun. Die entsprechende Neuregelung sollte mit der Formulierung der "rechtmässigen" Einreise hervorgehoben, nicht die Anwendbarkeit von Absatz 2 für andere Fälle, insbesondere jenen des Wechsels des Aufenthaltszwecks, ausgeschlossen werden.
4.
4.1 Der Beschwerdeführer hält sich mit Unterbrüchen seit dem 14. Februar 2000 in der Schweiz auf; seine Anwesenheit kann seit dem 10. März 2004 als ordentlich im Sinne der Ausländerrechtsgesetzgebung gelten (vgl. BGE 137 II 10 E. 4.3-4.7). Zwar wurde ihm die Niederlassungsbewilligung verweigert, doch ist er inzwischen seit rund acht Jahren im Land. Er ist hier nie straffällig geworden. Seine frühere Familie und er selber mussten zwar vorübergehend von der öffentlichen Hand unterstützt werden (von April 2005 bis Mai 2006: Fr. 3'515.70; von Oktober 2006 bis Februar 2008: rund Fr. 23'000.-; im Jahr 2009: Fr. 1'976.80), doch verfügt der Beschwerdeführer seit Oktober 2010 über eine feste Arbeitsstelle. Er erhält dort einen Bruttolohn von Fr. 5'600.-, welcher ihm erlaubt, für die Dauer des Bewilligungsverfahrens für seine neue Familie aufzukommen, selbst wenn zu berücksichtigen ist, dass er seiner ersten Tochter zusätzlich eine Unterhaltsleistung von Fr. 650.- schuldet. Umstritten ist der prozessuale Aufenthalt seiner Gattin und seines Kindes während des Bewilligungsverfahrens, (noch) nicht der Bewilligungsentscheid als solcher. Gestützt auf Art. 8 EMRK i.V.m. Art. 44 AuG hat prima vista als wahrscheinlich zu gelten, dass der beantragte Familiennachzug zu bewilligen sein wird. Wenn Art. 17 Abs. 2 AuG verlangt, dass die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt sein müssen, ist der gesuchstellenden Person der (weitere) Aufenthalt in der Schweiz bereits dann zu gestatten, wenn die Chancen, dass die Bewilligung zu erteilen sein wird, bedeutend höher einzustufen sind als jene ihrer Verweigerung.
4.2 Bei Bewilligungen, auf deren Erteilung ein Anspruch besteht, bedarf es hinreichender konkreter Indizien für das Vorliegen von Verweigerungsgründen, um das Erfüllen der Zulassungsvoraussetzungen im Sinne von Art. 17 Abs. 2 AuG verneinen zu können; potenzielle, nicht konkretisierte bzw. wie hier widerlegte Annahmen (mögliche Fürsorgeabhängigkeit) genügen hierzu nicht. Es ist vorliegend unverhältnismässig, mit der Ausreisepflicht in die von den Beschwerdeführern und dem gemeinsamen Kind gelebte familiäre Beziehung einzugreifen und die Behandlung des Bewilligungsgesuchs von der Trennung oder der Ausreise der (ganzen) Familie abhängig zu machen. Es bestehen keine überwiegenden öffentlichen Interessen hieran, nachdem der Beschwerdeführer über einen Arbeitsplatz verfügt, ihm sein Lohn erlaubt, für sich und seine Gattin bzw. das gemeinsame Kind aufzukommen, und keine anderen Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG geltend gemacht werden. Müsste der Beschwerdeführer mit seiner Familie ausreisen, verlöre er seine Arbeit und könnte er die Beziehung zu seinem hier lebenden Kind aus der früheren Ehe nur mehr beschränkt leben; bliebe er hier und müssten seine Gattin und sein Kind den Bewilligungsentscheid ihrerseits im Ausland abwarten, würde das gemeinsame Familienleben - selbst bei deren späteren Rückkehr in die Schweiz - ohne überwiegendes öffentliches Interesse beeinträchtigt. Im Rahmen einer Gesamtwürdigung der materiellen Erfolgsaussichten sowie der auf dem Spiel stehenden privaten und öffentlichen Interessen erweist sich der Entscheid der Vorinstanz, der Beschwerdeführerin den weiteren Aufenthalt zu verweigern und die Bearbeitung ihres Gesuchs von der Ausreise abhängig zu machen, als unverhältnismässig und im Lichte von Art. 8 Ziff. 2 EMRK grundrechtswidrig.
5.
5.1 Die Beschwerde ist gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und das Migrationsamt des Kantons Zürich anzuhalten, das Bewilligungsverfahren ohne weitere Sistierung durchzuführen. X. ist - eine Änderung des Sachverhalts vorbehalten - berechtigt, sich bis zu dessen Entscheid in der Schweiz aufzuhalten.
|
de
|
Art. 8 CEDU; art. 13 cpv. 1 e art. 29 cpv. 1 Cost.; art. 34 Codice dei visti (Regolamento [CE] n. 810/2009); artt. 5, 10 e 17 LStr; artt. 6 e 11 OASA; artt. 2, 4, 15 in relazione con l'art. 16 OEV; rifiuto da parte dell'autorità di polizia degli stranieri di esaminare una domanda di ricongiungimento familiare poiché si è celebrato un matrimonio allorché era stato rilasciato un visto Schengen per motivi di visita. L'applicazione dell'art. 17 cpv. 1 LStr, secondo cui si deve attendere di principio all'estero la decisione relativa al permesso, dev'essere conforme ai diritti fondamentali (consid. 2). Il diritto al ricongiungimento familiare non decade per il motivo che durante la validità di un visto Schengen concesso per motivi di visita viene celebrato un matrimonio; l'autorità di polizia degli stranieri è quindi tenuta, se una domanda è presentata in tempo utile, ad avviare la relativa procedura di autorizzazione e ad esaminare la domanda di ricongiungimento familiare. Se viene emanata in prima istanza una decisione negativa durante un soggiorno tollerato senza autorizzazione, la persona interessata deve attendere all'estero la decisione relativa al permesso, salvo se le condizioni di ammissione, rispettivamente quelle dell'autorizzazione siano con grande probabilità adempiute ai sensi dell'art. 17 cpv. 2 LStr (consid. 3). Esame del caso concreto (consid. 4).
|
it
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-37%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,175
|
139 I 51
|
139 I 51
Sachverhalt ab Seite 51
A. Par arrêt du 6 septembre 2010, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois a condamné X. pour actes d'ordre sexuel avec une enfant, contrainte sexuelle, tentative de viol, pornographie et contravention à la loi fédérale sur les transports publics à une peine privative de liberté de cinq ans, sous déduction de 390 jours de détention subie avant jugement dès le 24 janvier 2008, et 100 fr. d'amende, la peine étant assortie d'une mesure thérapeutique institutionnelle en établissement fermé (art. 59 al. 1 et 3 CP). Cet arrêt est entré en force le 12 novembre 2010.
Le 1er décembre 2010, le Service de l'application des sanctions pénales et des prisons (SASPP) a ordonné la mise en oeuvre de la mesure thérapeutique. Faute de notification régulière, la décision est demeurée sans effet.
Le 17 février 2011, X. a formé une demande de libération conditionnelle fondée sur l'exécution des 2/3 de la peine conformément à l'art. 86 CP.
Par décision du 29 juillet 2011, le SASPP a ordonné à nouveau l'exécution de la mesure thérapeutique institutionnelle, mandatant à cet effet le Service médical des Etablissements de la plaine de l'Orbe. Par décision du 18 août 2011, il a rejeté la requête de libération conditionnelle de la mesure thérapeutique institutionnelle et confirmé la poursuite du traitement en milieu fermé.
X. a recouru contre les deux décisions du SASPP. Par décision du 25 novembre 2011, la Direction de la sécurité et de la justice du canton de Fribourg a rejeté son recours.
B. Par arrêt du 4 septembre 2012, la Cour administrative du Tribunal cantonal fribourgeois a partiellement admis le recours de X. contre la décision de la Direction de la sécurité et de la justice. Déniant la compétence de l'administration pour statuer en application de l'art. 62d al. 1 CP, elle a annulé la décision en tant qu'elle refusait la libération conditionnelle de la mesure thérapeutique et a renvoyé la cause à la Direction de la sécurité et de la justice pour qu'elle la transmette à une autorité indépendante, en relevant qu'à défaut de législation cantonale spécifique, il s'agissait du juge pénal qui avait ordonné la mesure thérapeutique institutionnelle.
C. Le Ministère public (réf. 6B_610/2012) et la Direction de la sécurité et de la justice du canton de Fribourg (réf. 6B_616/2012) forment séparément un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre cet arrêt, concluant à son annulation et au renvoi de la cause en instance cantonale. L'Etat de Fribourg, agissant par le Conseil d'Etat et la Direction de la sécurité et de la justice (réf. 6B_603/2012), dépose également un recours intitulé recours en matière de droit public, à l'appui duquel il prend des conclusions similaires à celles articulées dans les recours en matière pénale.
Par ordonnance du 2 novembre 2012, le Président de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral a joint ces trois recours et a refusé la requête d'effet suspensif qu'ils contenaient.
Invités à se déterminer sur le recours 6B_610/2012, la cour cantonale a déclaré n'avoir pas de remarques particulières alors que l'intimé X. a conclu à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. Il a par ailleurs sollicité l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 L'arrêt attaqué revient à dénier la compétence de l'autorité administrative telle qu'aménagée dans le canton de Fribourg. Le refus de compétence constitue une décision finale au sens de l'art. 90 LTF.
2.2 Le litige s'inscrit dans la problématique d'exécution d'une mesure. La voie du recours en matière pénale est ouverte (art. 78 al. 2 let. b LTF) et non celle du recours en matière de droit public.
2.3 Le Conseil d'Etat et la Direction de la sécurité et de la justice n'ont pas qualité pour former un recours en matière pénale (ATF 133 IV 121 consid. 1.1 et 1.2 p. 123 s.). Il s'ensuit que les recours dans les causes 6B_603/2012 et 6B_616/2012 sont irrecevables.
Le ministère public a qualité pour recourir (cf. art. 81 al. 1 let. b ch. 3 LTF). Il n'a certes pas formellement participé à la procédure cantonale, comme l'exige l'art. 81 al. 1 let. a LTF. Il faut toutefois considérer qu'il a été privé de la possibilité de s'exprimer devant l'autorité précédente, qui ne l'a pas invité à se déterminer. Dans ces conditions, la qualité pour recourir ne saurait lui être déniée pour le motif qu'il n'a pas participé à la procédure cantonale (cf. ATF 135 I 63 consid. 1.1.1 p. 65 s.).
Il résulte de ce qui précède qu'il y a uniquement lieu d'entrer en matière sur le recours 6B_610/2012, qui contient d'ailleurs des griefs similaires à ceux émis dans les deux autres causes.
3. Le recourant se prévaut d'une violation de l'art. 62d CP.
3.1 La cour cantonale a considéré que le SASPP n'était pas une unité indépendante de la Direction de la sécurité et de la justice et qu'au vu du système adopté par le législateur fribourgeois, le SASPP ne remplissait pas la condition d'indépendance exigée par l'art. 5 par. 4 CEDH.
3.2 Aux termes de l'art. 62d al. 1 CP, l'autorité compétente examine, d'office ou sur demande, si l'auteur peut être libéré conditionnellement de l'exécution de la mesure ou si la mesure peut être levée et, si tel est le cas, quand elle peut l'être. Elle prend une décision à ce sujet au moins une fois par an. Au préalable, elle entend l'auteur et demande un rapport à la direction de l'établissement chargé de l'exécution de la mesure.
3.2.1 Les art. 62 à 62d CP font référence respectivement au "juge", à "l'autorité compétente" et à "l'autorité d'exécution". Ainsi, le législateur a introduit une compétence susceptible de relever suivant la question à résoudre soit d'une autorité administrative désignée par le droit cantonal, soit d'une autorité judiciaire (cf. MARIANNE HEER, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. I, 2e éd. 2007, nos 9 ss ad art. 62 CP).
L'art. 62d al. 1 CP dont il est question ici mentionne "l'autorité compétente".
3.2.2 Un courant de doctrine est d'avis que l'autorité qui doit procéder à l'examen de la libération conditionnelle ou de la levée d'une mesure thérapeutique en vertu de l'art. 62d al. 1 CP doit être indépendante et revêtir les garanties d'un tribunal. Donner une telle compétence à une autorité administrative serait contraire à l'art. 5 par. 4 CEDH (ROTH/THALMANN, in Commentaire romand, Code pénal, vol. I, 2009, nos 8-10 ad art. 62 CP). Cette approche est trop limitative. Le contrôle annuel prévu par l'art. 62d al. 1 CP doit certes être opéré par une autorité judiciaire (cf. Message du 21 septembre 1998 concernant la modification du code pénal suisse et du code pénal militaire ainsi qu'une loi fédérale régissant la condition pénale des mineurs, FF 1999 1894 ch. 213.435). Néanmoins, la compétence d'une autorité administrative en première instance est admissible dès lors qu'une voie de recours avec plein pouvoir d'examen devant une autorité judiciaire est aménagée et garantit ainsi l'accès au juge prévu par les art. 31 al. 4 Cst. et 5 par. 4 CEDH (cf. SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, Strafen und Massnahmen, 8e éd. 2007, p. 229-230; TRECHSEL ET AL., Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2e éd. 2013, n° 2 in fine ad art. 62d CP; cf. aussi arrêt 6B_360/2012 du 13 août 2012 consid. 4).
3.2.3 Dans le cadre de l'examen prévu à l'art. 62d al. 1 CP, le canton de Fribourg a aménagé une voie de recours devant une autorité judiciaire, soit la Cour administrative du Tribunal cantonal, qui dispose d'un plein pouvoir d'examen en fait et en droit (cf. art. 77 et 95 al. 3 du Code du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative du canton de Fribourg [CPJA; RSF 150.1]). Par conséquent, les garanties conventionnelles et constitutionnelles déduites des art. 31 al. 4 et 5 par. 4 CEDH sont assurées par l'accès à cette juridiction et ne sont pas en soi violées pour le seul motif qu'une autorité administrative (le SASPP) se prononce en première instance cantonale. Il est vrai que la décision du SASPP n'est pas directement attaquable devant la Cour administrative du Tribunal cantonal mais doit préalablement faire l'objet d'un recours devant une autorité administrative, soit la Direction de la sécurité et de la justice. Un tel aménagement des voies de droit est susceptible dans certaines circonstances d'être à l'origine d'une durée de traitement peu compatible avec le délai d'une année posé par l'art. 62d CP, qui implique qu'une autorité judiciaire puisse s'être prononcée. Cet aménagement ne saurait toutefois en lui-même être déclaré non conforme. Il s'ensuit que le grief tiré d'une violation de l'art. 62d al. 1 CP doit être admis, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité précédente pour qu'elle reprenne la procédure.
|
fr
|
Art. 62d Abs. 1 StGB; Art. 31 Abs. 4 BV; Art. 5 Ziff. 4 EMRK; Prüfung der Entlassung und der Aufhebung einer stationären therapeutischen Massnahme; zuständige Behörde. Die in Art. 62d Abs. 1 StGB vorgesehene jährliche Prüfung muss von einer gerichtlichen Behörde vorgenommen werden. Die erstinstanzliche Zuständigkeit einer Verwaltungsbehörde ist zulässig, sofern ein Rechtsmittel mit voller Kognition an ein Gericht offensteht und der in Art. 31 Abs. 4 BV und Art. 5 Ziff. 4 EMRK verankerte Anspruch auf gerichtliche Überprüfung auf diese Weise garantiert ist (E. 3).
|
de
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-51%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,176
|
139 I 51
|
139 I 51
Sachverhalt ab Seite 51
A. Par arrêt du 6 septembre 2010, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois a condamné X. pour actes d'ordre sexuel avec une enfant, contrainte sexuelle, tentative de viol, pornographie et contravention à la loi fédérale sur les transports publics à une peine privative de liberté de cinq ans, sous déduction de 390 jours de détention subie avant jugement dès le 24 janvier 2008, et 100 fr. d'amende, la peine étant assortie d'une mesure thérapeutique institutionnelle en établissement fermé (art. 59 al. 1 et 3 CP). Cet arrêt est entré en force le 12 novembre 2010.
Le 1er décembre 2010, le Service de l'application des sanctions pénales et des prisons (SASPP) a ordonné la mise en oeuvre de la mesure thérapeutique. Faute de notification régulière, la décision est demeurée sans effet.
Le 17 février 2011, X. a formé une demande de libération conditionnelle fondée sur l'exécution des 2/3 de la peine conformément à l'art. 86 CP.
Par décision du 29 juillet 2011, le SASPP a ordonné à nouveau l'exécution de la mesure thérapeutique institutionnelle, mandatant à cet effet le Service médical des Etablissements de la plaine de l'Orbe. Par décision du 18 août 2011, il a rejeté la requête de libération conditionnelle de la mesure thérapeutique institutionnelle et confirmé la poursuite du traitement en milieu fermé.
X. a recouru contre les deux décisions du SASPP. Par décision du 25 novembre 2011, la Direction de la sécurité et de la justice du canton de Fribourg a rejeté son recours.
B. Par arrêt du 4 septembre 2012, la Cour administrative du Tribunal cantonal fribourgeois a partiellement admis le recours de X. contre la décision de la Direction de la sécurité et de la justice. Déniant la compétence de l'administration pour statuer en application de l'art. 62d al. 1 CP, elle a annulé la décision en tant qu'elle refusait la libération conditionnelle de la mesure thérapeutique et a renvoyé la cause à la Direction de la sécurité et de la justice pour qu'elle la transmette à une autorité indépendante, en relevant qu'à défaut de législation cantonale spécifique, il s'agissait du juge pénal qui avait ordonné la mesure thérapeutique institutionnelle.
C. Le Ministère public (réf. 6B_610/2012) et la Direction de la sécurité et de la justice du canton de Fribourg (réf. 6B_616/2012) forment séparément un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre cet arrêt, concluant à son annulation et au renvoi de la cause en instance cantonale. L'Etat de Fribourg, agissant par le Conseil d'Etat et la Direction de la sécurité et de la justice (réf. 6B_603/2012), dépose également un recours intitulé recours en matière de droit public, à l'appui duquel il prend des conclusions similaires à celles articulées dans les recours en matière pénale.
Par ordonnance du 2 novembre 2012, le Président de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral a joint ces trois recours et a refusé la requête d'effet suspensif qu'ils contenaient.
Invités à se déterminer sur le recours 6B_610/2012, la cour cantonale a déclaré n'avoir pas de remarques particulières alors que l'intimé X. a conclu à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. Il a par ailleurs sollicité l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 L'arrêt attaqué revient à dénier la compétence de l'autorité administrative telle qu'aménagée dans le canton de Fribourg. Le refus de compétence constitue une décision finale au sens de l'art. 90 LTF.
2.2 Le litige s'inscrit dans la problématique d'exécution d'une mesure. La voie du recours en matière pénale est ouverte (art. 78 al. 2 let. b LTF) et non celle du recours en matière de droit public.
2.3 Le Conseil d'Etat et la Direction de la sécurité et de la justice n'ont pas qualité pour former un recours en matière pénale (ATF 133 IV 121 consid. 1.1 et 1.2 p. 123 s.). Il s'ensuit que les recours dans les causes 6B_603/2012 et 6B_616/2012 sont irrecevables.
Le ministère public a qualité pour recourir (cf. art. 81 al. 1 let. b ch. 3 LTF). Il n'a certes pas formellement participé à la procédure cantonale, comme l'exige l'art. 81 al. 1 let. a LTF. Il faut toutefois considérer qu'il a été privé de la possibilité de s'exprimer devant l'autorité précédente, qui ne l'a pas invité à se déterminer. Dans ces conditions, la qualité pour recourir ne saurait lui être déniée pour le motif qu'il n'a pas participé à la procédure cantonale (cf. ATF 135 I 63 consid. 1.1.1 p. 65 s.).
Il résulte de ce qui précède qu'il y a uniquement lieu d'entrer en matière sur le recours 6B_610/2012, qui contient d'ailleurs des griefs similaires à ceux émis dans les deux autres causes.
3. Le recourant se prévaut d'une violation de l'art. 62d CP.
3.1 La cour cantonale a considéré que le SASPP n'était pas une unité indépendante de la Direction de la sécurité et de la justice et qu'au vu du système adopté par le législateur fribourgeois, le SASPP ne remplissait pas la condition d'indépendance exigée par l'art. 5 par. 4 CEDH.
3.2 Aux termes de l'art. 62d al. 1 CP, l'autorité compétente examine, d'office ou sur demande, si l'auteur peut être libéré conditionnellement de l'exécution de la mesure ou si la mesure peut être levée et, si tel est le cas, quand elle peut l'être. Elle prend une décision à ce sujet au moins une fois par an. Au préalable, elle entend l'auteur et demande un rapport à la direction de l'établissement chargé de l'exécution de la mesure.
3.2.1 Les art. 62 à 62d CP font référence respectivement au "juge", à "l'autorité compétente" et à "l'autorité d'exécution". Ainsi, le législateur a introduit une compétence susceptible de relever suivant la question à résoudre soit d'une autorité administrative désignée par le droit cantonal, soit d'une autorité judiciaire (cf. MARIANNE HEER, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. I, 2e éd. 2007, nos 9 ss ad art. 62 CP).
L'art. 62d al. 1 CP dont il est question ici mentionne "l'autorité compétente".
3.2.2 Un courant de doctrine est d'avis que l'autorité qui doit procéder à l'examen de la libération conditionnelle ou de la levée d'une mesure thérapeutique en vertu de l'art. 62d al. 1 CP doit être indépendante et revêtir les garanties d'un tribunal. Donner une telle compétence à une autorité administrative serait contraire à l'art. 5 par. 4 CEDH (ROTH/THALMANN, in Commentaire romand, Code pénal, vol. I, 2009, nos 8-10 ad art. 62 CP). Cette approche est trop limitative. Le contrôle annuel prévu par l'art. 62d al. 1 CP doit certes être opéré par une autorité judiciaire (cf. Message du 21 septembre 1998 concernant la modification du code pénal suisse et du code pénal militaire ainsi qu'une loi fédérale régissant la condition pénale des mineurs, FF 1999 1894 ch. 213.435). Néanmoins, la compétence d'une autorité administrative en première instance est admissible dès lors qu'une voie de recours avec plein pouvoir d'examen devant une autorité judiciaire est aménagée et garantit ainsi l'accès au juge prévu par les art. 31 al. 4 Cst. et 5 par. 4 CEDH (cf. SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, Strafen und Massnahmen, 8e éd. 2007, p. 229-230; TRECHSEL ET AL., Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2e éd. 2013, n° 2 in fine ad art. 62d CP; cf. aussi arrêt 6B_360/2012 du 13 août 2012 consid. 4).
3.2.3 Dans le cadre de l'examen prévu à l'art. 62d al. 1 CP, le canton de Fribourg a aménagé une voie de recours devant une autorité judiciaire, soit la Cour administrative du Tribunal cantonal, qui dispose d'un plein pouvoir d'examen en fait et en droit (cf. art. 77 et 95 al. 3 du Code du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative du canton de Fribourg [CPJA; RSF 150.1]). Par conséquent, les garanties conventionnelles et constitutionnelles déduites des art. 31 al. 4 et 5 par. 4 CEDH sont assurées par l'accès à cette juridiction et ne sont pas en soi violées pour le seul motif qu'une autorité administrative (le SASPP) se prononce en première instance cantonale. Il est vrai que la décision du SASPP n'est pas directement attaquable devant la Cour administrative du Tribunal cantonal mais doit préalablement faire l'objet d'un recours devant une autorité administrative, soit la Direction de la sécurité et de la justice. Un tel aménagement des voies de droit est susceptible dans certaines circonstances d'être à l'origine d'une durée de traitement peu compatible avec le délai d'une année posé par l'art. 62d CP, qui implique qu'une autorité judiciaire puisse s'être prononcée. Cet aménagement ne saurait toutefois en lui-même être déclaré non conforme. Il s'ensuit que le grief tiré d'une violation de l'art. 62d al. 1 CP doit être admis, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité précédente pour qu'elle reprenne la procédure.
|
fr
|
Art. 62d al. 1 CP; art. 31 al. 4 Cst.; art. 5 par. 4 CEDH; examen de la libération et de la levée d'une mesure thérapeutique institutionnelle; autorité compétente. Le contrôle annuel prévu par l'art. 62d al. 1 CP doit être opéré par une autorité judiciaire. La compétence d'une autorité administrative en première instance est toutefois admissible dès lors qu'une voie de recours avec plein pouvoir d'examen devant une autorité judiciaire est aménagée et garantit ainsi l'accès au juge prévu par les art. 31 al. 4 Cst. et 5 par. 4 CEDH (consid. 3).
|
fr
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-51%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,177
|
139 I 51
|
139 I 51
Sachverhalt ab Seite 51
A. Par arrêt du 6 septembre 2010, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois a condamné X. pour actes d'ordre sexuel avec une enfant, contrainte sexuelle, tentative de viol, pornographie et contravention à la loi fédérale sur les transports publics à une peine privative de liberté de cinq ans, sous déduction de 390 jours de détention subie avant jugement dès le 24 janvier 2008, et 100 fr. d'amende, la peine étant assortie d'une mesure thérapeutique institutionnelle en établissement fermé (art. 59 al. 1 et 3 CP). Cet arrêt est entré en force le 12 novembre 2010.
Le 1er décembre 2010, le Service de l'application des sanctions pénales et des prisons (SASPP) a ordonné la mise en oeuvre de la mesure thérapeutique. Faute de notification régulière, la décision est demeurée sans effet.
Le 17 février 2011, X. a formé une demande de libération conditionnelle fondée sur l'exécution des 2/3 de la peine conformément à l'art. 86 CP.
Par décision du 29 juillet 2011, le SASPP a ordonné à nouveau l'exécution de la mesure thérapeutique institutionnelle, mandatant à cet effet le Service médical des Etablissements de la plaine de l'Orbe. Par décision du 18 août 2011, il a rejeté la requête de libération conditionnelle de la mesure thérapeutique institutionnelle et confirmé la poursuite du traitement en milieu fermé.
X. a recouru contre les deux décisions du SASPP. Par décision du 25 novembre 2011, la Direction de la sécurité et de la justice du canton de Fribourg a rejeté son recours.
B. Par arrêt du 4 septembre 2012, la Cour administrative du Tribunal cantonal fribourgeois a partiellement admis le recours de X. contre la décision de la Direction de la sécurité et de la justice. Déniant la compétence de l'administration pour statuer en application de l'art. 62d al. 1 CP, elle a annulé la décision en tant qu'elle refusait la libération conditionnelle de la mesure thérapeutique et a renvoyé la cause à la Direction de la sécurité et de la justice pour qu'elle la transmette à une autorité indépendante, en relevant qu'à défaut de législation cantonale spécifique, il s'agissait du juge pénal qui avait ordonné la mesure thérapeutique institutionnelle.
C. Le Ministère public (réf. 6B_610/2012) et la Direction de la sécurité et de la justice du canton de Fribourg (réf. 6B_616/2012) forment séparément un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre cet arrêt, concluant à son annulation et au renvoi de la cause en instance cantonale. L'Etat de Fribourg, agissant par le Conseil d'Etat et la Direction de la sécurité et de la justice (réf. 6B_603/2012), dépose également un recours intitulé recours en matière de droit public, à l'appui duquel il prend des conclusions similaires à celles articulées dans les recours en matière pénale.
Par ordonnance du 2 novembre 2012, le Président de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral a joint ces trois recours et a refusé la requête d'effet suspensif qu'ils contenaient.
Invités à se déterminer sur le recours 6B_610/2012, la cour cantonale a déclaré n'avoir pas de remarques particulières alors que l'intimé X. a conclu à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. Il a par ailleurs sollicité l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 L'arrêt attaqué revient à dénier la compétence de l'autorité administrative telle qu'aménagée dans le canton de Fribourg. Le refus de compétence constitue une décision finale au sens de l'art. 90 LTF.
2.2 Le litige s'inscrit dans la problématique d'exécution d'une mesure. La voie du recours en matière pénale est ouverte (art. 78 al. 2 let. b LTF) et non celle du recours en matière de droit public.
2.3 Le Conseil d'Etat et la Direction de la sécurité et de la justice n'ont pas qualité pour former un recours en matière pénale (ATF 133 IV 121 consid. 1.1 et 1.2 p. 123 s.). Il s'ensuit que les recours dans les causes 6B_603/2012 et 6B_616/2012 sont irrecevables.
Le ministère public a qualité pour recourir (cf. art. 81 al. 1 let. b ch. 3 LTF). Il n'a certes pas formellement participé à la procédure cantonale, comme l'exige l'art. 81 al. 1 let. a LTF. Il faut toutefois considérer qu'il a été privé de la possibilité de s'exprimer devant l'autorité précédente, qui ne l'a pas invité à se déterminer. Dans ces conditions, la qualité pour recourir ne saurait lui être déniée pour le motif qu'il n'a pas participé à la procédure cantonale (cf. ATF 135 I 63 consid. 1.1.1 p. 65 s.).
Il résulte de ce qui précède qu'il y a uniquement lieu d'entrer en matière sur le recours 6B_610/2012, qui contient d'ailleurs des griefs similaires à ceux émis dans les deux autres causes.
3. Le recourant se prévaut d'une violation de l'art. 62d CP.
3.1 La cour cantonale a considéré que le SASPP n'était pas une unité indépendante de la Direction de la sécurité et de la justice et qu'au vu du système adopté par le législateur fribourgeois, le SASPP ne remplissait pas la condition d'indépendance exigée par l'art. 5 par. 4 CEDH.
3.2 Aux termes de l'art. 62d al. 1 CP, l'autorité compétente examine, d'office ou sur demande, si l'auteur peut être libéré conditionnellement de l'exécution de la mesure ou si la mesure peut être levée et, si tel est le cas, quand elle peut l'être. Elle prend une décision à ce sujet au moins une fois par an. Au préalable, elle entend l'auteur et demande un rapport à la direction de l'établissement chargé de l'exécution de la mesure.
3.2.1 Les art. 62 à 62d CP font référence respectivement au "juge", à "l'autorité compétente" et à "l'autorité d'exécution". Ainsi, le législateur a introduit une compétence susceptible de relever suivant la question à résoudre soit d'une autorité administrative désignée par le droit cantonal, soit d'une autorité judiciaire (cf. MARIANNE HEER, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. I, 2e éd. 2007, nos 9 ss ad art. 62 CP).
L'art. 62d al. 1 CP dont il est question ici mentionne "l'autorité compétente".
3.2.2 Un courant de doctrine est d'avis que l'autorité qui doit procéder à l'examen de la libération conditionnelle ou de la levée d'une mesure thérapeutique en vertu de l'art. 62d al. 1 CP doit être indépendante et revêtir les garanties d'un tribunal. Donner une telle compétence à une autorité administrative serait contraire à l'art. 5 par. 4 CEDH (ROTH/THALMANN, in Commentaire romand, Code pénal, vol. I, 2009, nos 8-10 ad art. 62 CP). Cette approche est trop limitative. Le contrôle annuel prévu par l'art. 62d al. 1 CP doit certes être opéré par une autorité judiciaire (cf. Message du 21 septembre 1998 concernant la modification du code pénal suisse et du code pénal militaire ainsi qu'une loi fédérale régissant la condition pénale des mineurs, FF 1999 1894 ch. 213.435). Néanmoins, la compétence d'une autorité administrative en première instance est admissible dès lors qu'une voie de recours avec plein pouvoir d'examen devant une autorité judiciaire est aménagée et garantit ainsi l'accès au juge prévu par les art. 31 al. 4 Cst. et 5 par. 4 CEDH (cf. SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, Strafen und Massnahmen, 8e éd. 2007, p. 229-230; TRECHSEL ET AL., Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2e éd. 2013, n° 2 in fine ad art. 62d CP; cf. aussi arrêt 6B_360/2012 du 13 août 2012 consid. 4).
3.2.3 Dans le cadre de l'examen prévu à l'art. 62d al. 1 CP, le canton de Fribourg a aménagé une voie de recours devant une autorité judiciaire, soit la Cour administrative du Tribunal cantonal, qui dispose d'un plein pouvoir d'examen en fait et en droit (cf. art. 77 et 95 al. 3 du Code du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative du canton de Fribourg [CPJA; RSF 150.1]). Par conséquent, les garanties conventionnelles et constitutionnelles déduites des art. 31 al. 4 et 5 par. 4 CEDH sont assurées par l'accès à cette juridiction et ne sont pas en soi violées pour le seul motif qu'une autorité administrative (le SASPP) se prononce en première instance cantonale. Il est vrai que la décision du SASPP n'est pas directement attaquable devant la Cour administrative du Tribunal cantonal mais doit préalablement faire l'objet d'un recours devant une autorité administrative, soit la Direction de la sécurité et de la justice. Un tel aménagement des voies de droit est susceptible dans certaines circonstances d'être à l'origine d'une durée de traitement peu compatible avec le délai d'une année posé par l'art. 62d CP, qui implique qu'une autorité judiciaire puisse s'être prononcée. Cet aménagement ne saurait toutefois en lui-même être déclaré non conforme. Il s'ensuit que le grief tiré d'une violation de l'art. 62d al. 1 CP doit être admis, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité précédente pour qu'elle reprenne la procédure.
|
fr
|
Art. 62d cpv. 1 CP; art. 31 cpv. 4 Cost.; art. 5 n. 4 CEDU; misura terapeutica stazionaria; esame della liberazione e della soppressione; autorità competente. Il controllo annuale previsto dall'art. 62d cpv. 1 CP dev'essere effettuato da un'autorità giudiziaria. La competenza di un'autorità amministrativa a pronunciarsi in prima istanza è tuttavia ammissibile, purché un rimedio giuridico sia esperibile innanzi a un'autorità giudiziaria dotata di pieno potere d'esame e garantisca così la via giudiziaria prevista dagli art. 31 cpv. 4 Cost. e 5 n. 4 CEDU (consid. 3).
|
it
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-51%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,178
|
139 I 57
|
139 I 57
Sachverhalt ab Seite 58
A.
A.a Depuis le 1er mars 2009, E. a été engagée à titre provisoire en qualité de secrétaire-comptable à temps partiel auprès de X. Informée par le Service des ressources humaines de l'Etat de Neuchâtel qu'une résiliation des rapports de travail pendant la période provisoire était envisagée (courrier du 18 janvier 2011), elle lui a indiqué être enceinte de quatorze semaines, si bien qu'un éventuel congé serait entaché de nullité (lettre du 1er février 2011). Par décision du 14 février 2011, le Service des ressources humaines de l'Etat de Neuchâtel a résilié l'engagement provisoire de E. au 30 avril 2011, en raison de l'insuffisance de ses prestations; il a considéré que l'intéressée ne bénéficiait d'aucune protection particulière excluant une résiliation durant la grossesse.
A.b Saisi d'un recours de l'intéressée contre cette décision, le Département de la justice, de la sécurité et des finances du canton de Neuchâtel l'a rejeté, le 9 août 2011.
B. E. a déféré cette décision au Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Cour de droit public, qui l'a déboutée par jugement du 16 mars 2012.
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, E. demande au Tribunal fédéral, sous suite de dépens, d'annuler le jugement cantonal, ainsi que les décisions administratives des 9 août et 14 février 2011.
Le Service des ressources humaines de l'Etat neuchâtelois conclut au rejet du recours.
D. La Ire Cour de droit social a tenu une délibération publique le 18 janvier 2013.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 Sous le titre "Engagement provisoire", l'art. 12 de la loi cantonale neuchâteloise du 28 juin 1995 sur le statut de la fonction publique (LSt; RSN 152.510) prévoit ceci:
1 La nomination est précédée d'un engagement provisoire d'une durée de deux ans qui constitue la période probatoire.
2 La période probatoire peut être abrégée ou supprimée lorsque l'autorité de nomination estime qu'elle ne se justifie pas.
3 Durant la période probatoire, chaque partie peut signifier son congé à l'autre moyennant un avertissement donné par écrit au moins deux mois à l'avance pour la fin d'un mois. Le congé ne doit pas être abusif, au sens de l'article 336 du Code des obligations.
4 La durée de l'engagement provisoire peut être prolongée à cinq ans pour le personnel enseignant dont l'activité est partielle; le Conseil d'Etat fixe les modalités.
5 Sont réservées les dispositions spéciales prévues par d'autres lois.
4.2 Aux termes de l'art. 336c al. 1 let. c CO, après le temps d'essai, l'employeur ne peut pas résilier le contrat pendant la grossesse et au cours des seize semaines qui suivent l'accouchement.
La protection en cas de maternité assurée par l'interdiction pour l'employeur de licencier une travailleuse enceinte prévue par l'art. 336c al. 1 let. c CO trouve sa justification dans le fait qu'une femme enceinte ne jouit pas, et ce pour une période s'étendant à seize semaines suivant l'accouchement, d'une capacité concurrentielle intacte sur le marché de l'emploi. Un engagement par un nouvel employeur à la fin du délai de congé ordinaire paraît en effet improbable en raison de son état (cf. DENIS WEBER, La protection des travailleurs contre les licenciements en temps inopportun, 1992, p. 121; voir aussi GABRIELA RIEMER-KAFKA, Der neurechtliche Kündigungsschutz bei Schwangerschaft und Niederkunft [Art. 336c Abs. 1 lit. c OR], RSJ 85/1989 p. 57).
Cette protection est limitée à la période postérieure au temps d'essai (art. 336c, première phrase, CO). Le temps d'essai prévu par le CO, qui ne peut pas dépasser trois mois (art. 335b al. 2 CO), est aménagé afin de permettre aux parties de préparer l'établissement de rapports de travail destinés à durer, en leur donnant l'occasion d'éprouver leurs relations de confiance, de déterminer si elles se conviennent mutuellement et de réfléchir avant de s'engager pour une plus longue période. Si les rapports contractuels qu'elles ont noués ne répondent pas à leur attente, les parties doivent pouvoir s'en libérer rapidement (ATF 136 III 562 consid. 3 p. 563).
5.
5.1 Les rapports de travail de droit public ne sont en principe pas soumis aux dispositions du Code des obligations, à l'exception des art. 331 al. 5 et 331a à 331e CO, relatifs aux rapports juridiques avec l'institution de prévoyance (art. 342 al. 1 let. a CO). Aussi bien le statut de la fonction publique peut-il être librement organisé par les cantons (arrêts 2P.219/2006 du 23 novembre 2006 consid. 2.2; 1P.37/2000 du 17 mai 2000 consid. 2b). Ce statut, qui, pour être en général globalement plus favorable, peut comporter par rapport au Code des obligations des contraintes plus sévères sur certains points (arrêts 2P.121/2005 du 19 juillet 2005 consid. 4.2; 2P.82/1994 du 19 août 1994 consid. 3d; 2P.336/1992 du 31 août 1993 consid. 3c). Les règles relatives au contrat de travail sont seulement applicables à titre subsidiaire, en cas de lacunes dans la réglementation ou si celle-ci le prévoit (ATF 138 I 232 consid. 6.1 p. 238 et les références) . Le droit fédéral n'oblige donc pas les cantons à régler la résiliation en temps inopportun pendant la grossesse de la même manière que l'art. 336c al. 1 let. c CO. Pour que cette disposition soit applicable, il faudrait que la loi cantonale présente une lacune qu'il conviendrait de combler en l'appliquant à titre de droit cantonal supplétif. Par ailleurs, l'application du droit privé à titre de droit cantonal supplétif n'oblige en principe pas le juge administratif à interpréter les normes concernées comme elles le sont en droit privé; il peut tenir compte des spécificités du droit public (ATF 138 I 232 consid. 6.1 p. 238 et arrêt 2C_860/2008 du 20 novembre 2009 consid. 3.2).
5.2 L'interprétation de la loi peut conduire à la constatation d'une lacune. Une lacune proprement dite suppose que le législateur s'est abstenu de régler un point qu'il aurait dû régler et qu'aucune solution ne se dégage du texte ou de l'interprétation de la loi. Une telle lacune peut être occulte. Tel est le cas lorsque le législateur a omis d'adjoindre, à une règle conçue de façon générale, la restriction ou la précision que le sens et le but de la règle considérée ou une autre règle légale imposent dans certains cas (ATF 135 IV 113 consid. 2.4 p. 116). En d'autres termes, il y a lacune occulte lorsque le silence de la loi est contraire à son économie (ATF 117 II 494 consid. 6a p. 499 et la référence citée). En revanche, si le législateur a renoncé volontairement à codifier une situation qui n'appelait pas nécessairement une intervention de sa part, son inaction équivaut à un silence qualifié. Quant à la lacune improprement dite, elle se caractérise par le fait que la loi offre certes une réponse, mais que celle-ci est insatisfaisante. D'après la jurisprudence, seule l'existence d'une lacune proprement dite (apparente ou occulte) appelle l'intervention du juge, tandis qu'il lui est en principe interdit, selon la conception traditionnelle qui découle notamment du principe de la séparation des pouvoirs, de corriger les lacunes improprement dites, à moins que le fait d'invoquer le sens réputé déterminé de la norme ne constitue un abus de droit ou ne viole la Constitution (ATF 131 II 562 consid. 3.5 p. 367 et les arrêts cités).
Selon la jurisprudence (arrêt 2C_818/2009 du 9 juillet 2010 consid. 4.6), savoir si l'on est en présence d'une lacune proprement dite occulte, que le juge peut et doit combler en raison de l'économie de la loi, ou d'une lacune improprement dite relevant de considérations de politique législative qui sortent du champ de compétence du pouvoir judiciaire, est une question d'interprétation parfois délicate, car la frontière entre ces deux notions peut se révéler relativement ténue. Lorsqu'il est saisi d'une telle question d'interprétation dans une affaire où, comme en l'espèce, son pouvoir d'examen est limité à l'arbitraire, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance, selon la formule consacrée par la jurisprudence, que si la décision attaquée apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs ou en violation d'un droit certain (ATF 134 I 140 consid. 5.4 p. 148; ATF 133 I 149 consid. 3.1 p. 153; ATF 132 I 13 consid. 5.1 p. 17).
6.
6.1 Les premiers juges ont nié l'existence d'une lacune proprement dite, en retenant que le législateur cantonal avait, le 28 juin 1995, consciemment fait le choix de protéger tant le fonctionnaire engagé provisoirement (art. 12 LSt) que le fonctionnaire nommé (art. 45 LSt) d'une résiliation abusive au sens de l'art. 336 CO, mais pas d'une résiliation en temps inopportun au sens de l'art. 336c CO, dont il ne pouvait ignorer l'existence, cette disposition ayant été introduite dans le CO en 1971. Se fondant sur la jurisprudence cantonale (Recueil de jurisprudence neuchâteloise [RJN] 1998 p. 204) et fédérale (ATF 124 II 53), ils ont considéré que l'art. 336c al. 1 let. c CO ne s'appliquait qu'au contrat de droit privé et que les rapports de service de droit public pouvaient renoncer à instituer des périodes de protection contre la résiliation en temps inopportun.
6.2 Le jugement entrepris repose en l'occurrence sur une interprétation de la loi cantonale qui ne peut être considérée comme arbitraire. L'absence de référence, dans la LSt, à la protection contre la résiliation en temps inopportun en raison de la grossesse d'une employée de l'Etat engagée à titre provisoire ne relève en effet pas d'une lacune proprement dite, comme il résulte de ce qui suit.
6.2.1 En ce qui concerne le congé donné durant la période probatoire, l'art. 12 al. 3 LSt se réfère aux règles du CO en renvoyant uniquement à l'art. 336 CO sur la protection contre les congés abusifs. Constitue ainsi un congé abusif la résiliation qui serait prononcée à l'égard d'une employée de l'Etat engagée à titre probatoire, parce qu'elle aurait annoncé être enceinte (art. 12 al. 3 LSt en relation avec l'art. 336 let. c CO).
Il ressort des travaux préparatoires que la protection contre les congés abusifs a été mentionnée par le Conseil d'Etat neuchâtelois, sans qu'elle ait prêté à discussion lors des débats parlementaires, tandis que la protection contre la résiliation en temps inopportun n'a pas du tout été évoquée (Rapport du Conseil d'Etat au Grand Conseil du 3 mai 1995 relatif à la politique du personnel de l'Etat et à l'appui d'un projet de loi sur le statut de la fonction publique, BO/NE 1995-1996, tome I, séance du 27 juin 1995, p. 814 s. et séance du 28 juin 1995, p. 894 ss). Malgré l'absence de mention de la protection contre les congés sous l'angle temporel, on peut partir de l'idée, comme l'ont admis les premiers juges, que le législateur neuchâtelois avait également envisagé cette possibilité, mais qu'il a sciemment renoncé à introduire une disposition y relative dans le droit cantonal de la fonction publique. Au regard de la systématique du CO (III. Protection contre les congés, 1. Résiliation abusive [a. Principe: art. 336, b. Sanction: art. 336a, c. Procédure: art. 336b], 2. Résiliation en temps inopportun: art. 336c), selon laquelle la protection contre les congés est accordée dans deux cas de figure (résiliation abusive et en temps inopportun), il n'est en effet guère concevable que le législateur neuchâtelois ait pris en considération et intégré l'une des éventualités, sans avoir envisagé la seconde.
6.2.2 S'ajoute à cela que la LSt comporte plusieurs dispositions par lesquelles le législateur cantonal a tenu compte de la protection particulière dont ont besoin les titulaires de fonction publique (au sens de la LSt, soit toute personne faisant l'objet d'un engagement provisoire ou d'une nomination à temps complet ou à temps partiel; cf. art. 8 LSt) de sexe féminin en cas de maternité (qui comprend la grossesse et l'accouchement, ainsi que la convalescence qui s'ensuit pour la mère; cf. art. 5 LPGA [RS 830.1]). A son art. 74 al. 1, la LSt prévoit qu'en cas de grossesse, un congé de quatre mois est accordé à la mère avec maintien du traitement. L'art. 75b LSt porte sur le temps consacré par la mère à l'allaitement: le temps consacré à l'allaitement par la mère sur son lieu de travail est réputé temps de travail (al. 1), tandis que si elle quitte son lieu de travail pour allaiter son enfant, la moitié du temps consacré à l'allaitement est réputé temps de travail (al. 2). Les normes d'exécution précisent la durée du congé de maternité (art. 32 du Règlement général du 9 mars 2005 d'application de la loi sur le statut de la fonction publique [RSt; RSN 152.511]) et prévoient la possibilité pour le chef de service de la future mère de lui accorder, durant les derniers mois de la grossesse, un assouplissement de l'horaire ou la possibilité d'effectuer une tâche différente (art. 15 RSt).
Ces différentes règles montrent que le législateur cantonal a accordé une importance particulière à la maternité et à sa protection. On peut aussi en déduire qu'il a examiné de manière complète les différents aspects de cette protection et qu'il s'est consciemment abstenu d'édicter des règles sur la protection sociale de la maternité, singulièrement une norme prévoyant l'impossibilité de résilier les rapports de service pendant la grossesse, pour privilégier les aspects relatifs à la protection de la santé de la mère et de l'enfant (à naître).
6.2.3 On précisera encore qu'il peut apparaître contradictoire, de la part du législateur neuchâtelois, de régler les effets de la maternité en faveur de la titulaire de fonction publique de manière détaillée (droit à un congé de quatre mois et maintien du traitement, temps consacré à l'allaitement, assouplissement de l'horaire ou possibilité d'effectuer une tâche différente), sans lui assurer aussi une protection contre une résiliation pendant la grossesse et une période déterminée suivant l'accouchement. Une protection étendue de la maternité ne semble en effet pouvoir être mise en oeuvre de manière complète que si elle comporte également la garantie pour l'intéressée de maintenir son emploi durant une certaine période qualifiée d'inopportune (cf. Message du 17 novembre 1982 sur l'initiative populaire "pour une protection efficace de la maternité", FF 1982 III 805, 826 s. ch. 426).
Une telle contradiction ne suffit cependant pas à retenir que la solution adoptée par l'organe législatif neuchâtelois est insoutenable. Ni le droit fédéral - on peut penser ici aux art. 8 al. 3, 10 al. 2, 41 ou 116 Cst. -, ni le droit cantonal n'imposent en effet à celui-ci de codifier la situation en cause en prévoyant une règle semblable à l'art. 336c al. 1 let. c CO ou en renvoyant à cette disposition, comme le voudrait la recourante. Le seul fait que l'option choisie par le législateur cantonal - absence de règle du droit de la fonction publique sur le licenciement en cas de grossesse - est insatisfaisante au regard de l'importance de la protection de la maternité ne justifie pas une intervention du juge (supra consid. 5.2). Seul le législateur cantonal pourrait remédier à cette situation.
|
fr
|
Art. 9 BV; Art. 336c Abs. 1 lit. c OR; Art. 12 Abs. 3 des Gesetzes des Kantons Neuenburg vom 28. Juni 1995 über das öffentliche Dienstrecht; Auflösung des Dienstverhältnisses bei Schwangerschaft. Soweit das öffentliche Dienstrecht des Kantons Neuenburg keinen Kündigungsschutz bei Schwangerschaft einer mit einer Probezeit von zwei Jahren angestellten Inhaberin eines öffentlichen Amtes vorsieht, enthält es keine (echte) Lücke, welche das Bundesgericht in Anwendung von Art. 336c Abs. 1 lit. c OR zu füllen gehalten wäre (E. 6).
|
de
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-57%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,179
|
139 I 57
|
139 I 57
Sachverhalt ab Seite 58
A.
A.a Depuis le 1er mars 2009, E. a été engagée à titre provisoire en qualité de secrétaire-comptable à temps partiel auprès de X. Informée par le Service des ressources humaines de l'Etat de Neuchâtel qu'une résiliation des rapports de travail pendant la période provisoire était envisagée (courrier du 18 janvier 2011), elle lui a indiqué être enceinte de quatorze semaines, si bien qu'un éventuel congé serait entaché de nullité (lettre du 1er février 2011). Par décision du 14 février 2011, le Service des ressources humaines de l'Etat de Neuchâtel a résilié l'engagement provisoire de E. au 30 avril 2011, en raison de l'insuffisance de ses prestations; il a considéré que l'intéressée ne bénéficiait d'aucune protection particulière excluant une résiliation durant la grossesse.
A.b Saisi d'un recours de l'intéressée contre cette décision, le Département de la justice, de la sécurité et des finances du canton de Neuchâtel l'a rejeté, le 9 août 2011.
B. E. a déféré cette décision au Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Cour de droit public, qui l'a déboutée par jugement du 16 mars 2012.
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, E. demande au Tribunal fédéral, sous suite de dépens, d'annuler le jugement cantonal, ainsi que les décisions administratives des 9 août et 14 février 2011.
Le Service des ressources humaines de l'Etat neuchâtelois conclut au rejet du recours.
D. La Ire Cour de droit social a tenu une délibération publique le 18 janvier 2013.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 Sous le titre "Engagement provisoire", l'art. 12 de la loi cantonale neuchâteloise du 28 juin 1995 sur le statut de la fonction publique (LSt; RSN 152.510) prévoit ceci:
1 La nomination est précédée d'un engagement provisoire d'une durée de deux ans qui constitue la période probatoire.
2 La période probatoire peut être abrégée ou supprimée lorsque l'autorité de nomination estime qu'elle ne se justifie pas.
3 Durant la période probatoire, chaque partie peut signifier son congé à l'autre moyennant un avertissement donné par écrit au moins deux mois à l'avance pour la fin d'un mois. Le congé ne doit pas être abusif, au sens de l'article 336 du Code des obligations.
4 La durée de l'engagement provisoire peut être prolongée à cinq ans pour le personnel enseignant dont l'activité est partielle; le Conseil d'Etat fixe les modalités.
5 Sont réservées les dispositions spéciales prévues par d'autres lois.
4.2 Aux termes de l'art. 336c al. 1 let. c CO, après le temps d'essai, l'employeur ne peut pas résilier le contrat pendant la grossesse et au cours des seize semaines qui suivent l'accouchement.
La protection en cas de maternité assurée par l'interdiction pour l'employeur de licencier une travailleuse enceinte prévue par l'art. 336c al. 1 let. c CO trouve sa justification dans le fait qu'une femme enceinte ne jouit pas, et ce pour une période s'étendant à seize semaines suivant l'accouchement, d'une capacité concurrentielle intacte sur le marché de l'emploi. Un engagement par un nouvel employeur à la fin du délai de congé ordinaire paraît en effet improbable en raison de son état (cf. DENIS WEBER, La protection des travailleurs contre les licenciements en temps inopportun, 1992, p. 121; voir aussi GABRIELA RIEMER-KAFKA, Der neurechtliche Kündigungsschutz bei Schwangerschaft und Niederkunft [Art. 336c Abs. 1 lit. c OR], RSJ 85/1989 p. 57).
Cette protection est limitée à la période postérieure au temps d'essai (art. 336c, première phrase, CO). Le temps d'essai prévu par le CO, qui ne peut pas dépasser trois mois (art. 335b al. 2 CO), est aménagé afin de permettre aux parties de préparer l'établissement de rapports de travail destinés à durer, en leur donnant l'occasion d'éprouver leurs relations de confiance, de déterminer si elles se conviennent mutuellement et de réfléchir avant de s'engager pour une plus longue période. Si les rapports contractuels qu'elles ont noués ne répondent pas à leur attente, les parties doivent pouvoir s'en libérer rapidement (ATF 136 III 562 consid. 3 p. 563).
5.
5.1 Les rapports de travail de droit public ne sont en principe pas soumis aux dispositions du Code des obligations, à l'exception des art. 331 al. 5 et 331a à 331e CO, relatifs aux rapports juridiques avec l'institution de prévoyance (art. 342 al. 1 let. a CO). Aussi bien le statut de la fonction publique peut-il être librement organisé par les cantons (arrêts 2P.219/2006 du 23 novembre 2006 consid. 2.2; 1P.37/2000 du 17 mai 2000 consid. 2b). Ce statut, qui, pour être en général globalement plus favorable, peut comporter par rapport au Code des obligations des contraintes plus sévères sur certains points (arrêts 2P.121/2005 du 19 juillet 2005 consid. 4.2; 2P.82/1994 du 19 août 1994 consid. 3d; 2P.336/1992 du 31 août 1993 consid. 3c). Les règles relatives au contrat de travail sont seulement applicables à titre subsidiaire, en cas de lacunes dans la réglementation ou si celle-ci le prévoit (ATF 138 I 232 consid. 6.1 p. 238 et les références) . Le droit fédéral n'oblige donc pas les cantons à régler la résiliation en temps inopportun pendant la grossesse de la même manière que l'art. 336c al. 1 let. c CO. Pour que cette disposition soit applicable, il faudrait que la loi cantonale présente une lacune qu'il conviendrait de combler en l'appliquant à titre de droit cantonal supplétif. Par ailleurs, l'application du droit privé à titre de droit cantonal supplétif n'oblige en principe pas le juge administratif à interpréter les normes concernées comme elles le sont en droit privé; il peut tenir compte des spécificités du droit public (ATF 138 I 232 consid. 6.1 p. 238 et arrêt 2C_860/2008 du 20 novembre 2009 consid. 3.2).
5.2 L'interprétation de la loi peut conduire à la constatation d'une lacune. Une lacune proprement dite suppose que le législateur s'est abstenu de régler un point qu'il aurait dû régler et qu'aucune solution ne se dégage du texte ou de l'interprétation de la loi. Une telle lacune peut être occulte. Tel est le cas lorsque le législateur a omis d'adjoindre, à une règle conçue de façon générale, la restriction ou la précision que le sens et le but de la règle considérée ou une autre règle légale imposent dans certains cas (ATF 135 IV 113 consid. 2.4 p. 116). En d'autres termes, il y a lacune occulte lorsque le silence de la loi est contraire à son économie (ATF 117 II 494 consid. 6a p. 499 et la référence citée). En revanche, si le législateur a renoncé volontairement à codifier une situation qui n'appelait pas nécessairement une intervention de sa part, son inaction équivaut à un silence qualifié. Quant à la lacune improprement dite, elle se caractérise par le fait que la loi offre certes une réponse, mais que celle-ci est insatisfaisante. D'après la jurisprudence, seule l'existence d'une lacune proprement dite (apparente ou occulte) appelle l'intervention du juge, tandis qu'il lui est en principe interdit, selon la conception traditionnelle qui découle notamment du principe de la séparation des pouvoirs, de corriger les lacunes improprement dites, à moins que le fait d'invoquer le sens réputé déterminé de la norme ne constitue un abus de droit ou ne viole la Constitution (ATF 131 II 562 consid. 3.5 p. 367 et les arrêts cités).
Selon la jurisprudence (arrêt 2C_818/2009 du 9 juillet 2010 consid. 4.6), savoir si l'on est en présence d'une lacune proprement dite occulte, que le juge peut et doit combler en raison de l'économie de la loi, ou d'une lacune improprement dite relevant de considérations de politique législative qui sortent du champ de compétence du pouvoir judiciaire, est une question d'interprétation parfois délicate, car la frontière entre ces deux notions peut se révéler relativement ténue. Lorsqu'il est saisi d'une telle question d'interprétation dans une affaire où, comme en l'espèce, son pouvoir d'examen est limité à l'arbitraire, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance, selon la formule consacrée par la jurisprudence, que si la décision attaquée apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs ou en violation d'un droit certain (ATF 134 I 140 consid. 5.4 p. 148; ATF 133 I 149 consid. 3.1 p. 153; ATF 132 I 13 consid. 5.1 p. 17).
6.
6.1 Les premiers juges ont nié l'existence d'une lacune proprement dite, en retenant que le législateur cantonal avait, le 28 juin 1995, consciemment fait le choix de protéger tant le fonctionnaire engagé provisoirement (art. 12 LSt) que le fonctionnaire nommé (art. 45 LSt) d'une résiliation abusive au sens de l'art. 336 CO, mais pas d'une résiliation en temps inopportun au sens de l'art. 336c CO, dont il ne pouvait ignorer l'existence, cette disposition ayant été introduite dans le CO en 1971. Se fondant sur la jurisprudence cantonale (Recueil de jurisprudence neuchâteloise [RJN] 1998 p. 204) et fédérale (ATF 124 II 53), ils ont considéré que l'art. 336c al. 1 let. c CO ne s'appliquait qu'au contrat de droit privé et que les rapports de service de droit public pouvaient renoncer à instituer des périodes de protection contre la résiliation en temps inopportun.
6.2 Le jugement entrepris repose en l'occurrence sur une interprétation de la loi cantonale qui ne peut être considérée comme arbitraire. L'absence de référence, dans la LSt, à la protection contre la résiliation en temps inopportun en raison de la grossesse d'une employée de l'Etat engagée à titre provisoire ne relève en effet pas d'une lacune proprement dite, comme il résulte de ce qui suit.
6.2.1 En ce qui concerne le congé donné durant la période probatoire, l'art. 12 al. 3 LSt se réfère aux règles du CO en renvoyant uniquement à l'art. 336 CO sur la protection contre les congés abusifs. Constitue ainsi un congé abusif la résiliation qui serait prononcée à l'égard d'une employée de l'Etat engagée à titre probatoire, parce qu'elle aurait annoncé être enceinte (art. 12 al. 3 LSt en relation avec l'art. 336 let. c CO).
Il ressort des travaux préparatoires que la protection contre les congés abusifs a été mentionnée par le Conseil d'Etat neuchâtelois, sans qu'elle ait prêté à discussion lors des débats parlementaires, tandis que la protection contre la résiliation en temps inopportun n'a pas du tout été évoquée (Rapport du Conseil d'Etat au Grand Conseil du 3 mai 1995 relatif à la politique du personnel de l'Etat et à l'appui d'un projet de loi sur le statut de la fonction publique, BO/NE 1995-1996, tome I, séance du 27 juin 1995, p. 814 s. et séance du 28 juin 1995, p. 894 ss). Malgré l'absence de mention de la protection contre les congés sous l'angle temporel, on peut partir de l'idée, comme l'ont admis les premiers juges, que le législateur neuchâtelois avait également envisagé cette possibilité, mais qu'il a sciemment renoncé à introduire une disposition y relative dans le droit cantonal de la fonction publique. Au regard de la systématique du CO (III. Protection contre les congés, 1. Résiliation abusive [a. Principe: art. 336, b. Sanction: art. 336a, c. Procédure: art. 336b], 2. Résiliation en temps inopportun: art. 336c), selon laquelle la protection contre les congés est accordée dans deux cas de figure (résiliation abusive et en temps inopportun), il n'est en effet guère concevable que le législateur neuchâtelois ait pris en considération et intégré l'une des éventualités, sans avoir envisagé la seconde.
6.2.2 S'ajoute à cela que la LSt comporte plusieurs dispositions par lesquelles le législateur cantonal a tenu compte de la protection particulière dont ont besoin les titulaires de fonction publique (au sens de la LSt, soit toute personne faisant l'objet d'un engagement provisoire ou d'une nomination à temps complet ou à temps partiel; cf. art. 8 LSt) de sexe féminin en cas de maternité (qui comprend la grossesse et l'accouchement, ainsi que la convalescence qui s'ensuit pour la mère; cf. art. 5 LPGA [RS 830.1]). A son art. 74 al. 1, la LSt prévoit qu'en cas de grossesse, un congé de quatre mois est accordé à la mère avec maintien du traitement. L'art. 75b LSt porte sur le temps consacré par la mère à l'allaitement: le temps consacré à l'allaitement par la mère sur son lieu de travail est réputé temps de travail (al. 1), tandis que si elle quitte son lieu de travail pour allaiter son enfant, la moitié du temps consacré à l'allaitement est réputé temps de travail (al. 2). Les normes d'exécution précisent la durée du congé de maternité (art. 32 du Règlement général du 9 mars 2005 d'application de la loi sur le statut de la fonction publique [RSt; RSN 152.511]) et prévoient la possibilité pour le chef de service de la future mère de lui accorder, durant les derniers mois de la grossesse, un assouplissement de l'horaire ou la possibilité d'effectuer une tâche différente (art. 15 RSt).
Ces différentes règles montrent que le législateur cantonal a accordé une importance particulière à la maternité et à sa protection. On peut aussi en déduire qu'il a examiné de manière complète les différents aspects de cette protection et qu'il s'est consciemment abstenu d'édicter des règles sur la protection sociale de la maternité, singulièrement une norme prévoyant l'impossibilité de résilier les rapports de service pendant la grossesse, pour privilégier les aspects relatifs à la protection de la santé de la mère et de l'enfant (à naître).
6.2.3 On précisera encore qu'il peut apparaître contradictoire, de la part du législateur neuchâtelois, de régler les effets de la maternité en faveur de la titulaire de fonction publique de manière détaillée (droit à un congé de quatre mois et maintien du traitement, temps consacré à l'allaitement, assouplissement de l'horaire ou possibilité d'effectuer une tâche différente), sans lui assurer aussi une protection contre une résiliation pendant la grossesse et une période déterminée suivant l'accouchement. Une protection étendue de la maternité ne semble en effet pouvoir être mise en oeuvre de manière complète que si elle comporte également la garantie pour l'intéressée de maintenir son emploi durant une certaine période qualifiée d'inopportune (cf. Message du 17 novembre 1982 sur l'initiative populaire "pour une protection efficace de la maternité", FF 1982 III 805, 826 s. ch. 426).
Une telle contradiction ne suffit cependant pas à retenir que la solution adoptée par l'organe législatif neuchâtelois est insoutenable. Ni le droit fédéral - on peut penser ici aux art. 8 al. 3, 10 al. 2, 41 ou 116 Cst. -, ni le droit cantonal n'imposent en effet à celui-ci de codifier la situation en cause en prévoyant une règle semblable à l'art. 336c al. 1 let. c CO ou en renvoyant à cette disposition, comme le voudrait la recourante. Le seul fait que l'option choisie par le législateur cantonal - absence de règle du droit de la fonction publique sur le licenciement en cas de grossesse - est insatisfaisante au regard de l'importance de la protection de la maternité ne justifie pas une intervention du juge (supra consid. 5.2). Seul le législateur cantonal pourrait remédier à cette situation.
|
fr
|
Art. 9 Cst.; art. 336c al. 1 let. c CO; art. 12 al. 3 de la loi neuchâteloise du 28 juin 1995 sur le statut de la fonction publique; résiliation des rapports de service en cas de grossesse. En tant que le droit neuchâtelois de la fonction publique ne prévoit pas de protection contre le congé en cas de grossesse de la titulaire de fonctions publiques engagée pendant une période probatoire de deux ans, il ne contient pas de lacune (proprement dite) qu'il appartiendrait au Tribunal fédéral de combler par l'application de l'art. 336c al. 1 let. c CO (consid. 6).
|
fr
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-57%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,180
|
139 I 57
|
139 I 57
Sachverhalt ab Seite 58
A.
A.a Depuis le 1er mars 2009, E. a été engagée à titre provisoire en qualité de secrétaire-comptable à temps partiel auprès de X. Informée par le Service des ressources humaines de l'Etat de Neuchâtel qu'une résiliation des rapports de travail pendant la période provisoire était envisagée (courrier du 18 janvier 2011), elle lui a indiqué être enceinte de quatorze semaines, si bien qu'un éventuel congé serait entaché de nullité (lettre du 1er février 2011). Par décision du 14 février 2011, le Service des ressources humaines de l'Etat de Neuchâtel a résilié l'engagement provisoire de E. au 30 avril 2011, en raison de l'insuffisance de ses prestations; il a considéré que l'intéressée ne bénéficiait d'aucune protection particulière excluant une résiliation durant la grossesse.
A.b Saisi d'un recours de l'intéressée contre cette décision, le Département de la justice, de la sécurité et des finances du canton de Neuchâtel l'a rejeté, le 9 août 2011.
B. E. a déféré cette décision au Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Cour de droit public, qui l'a déboutée par jugement du 16 mars 2012.
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, E. demande au Tribunal fédéral, sous suite de dépens, d'annuler le jugement cantonal, ainsi que les décisions administratives des 9 août et 14 février 2011.
Le Service des ressources humaines de l'Etat neuchâtelois conclut au rejet du recours.
D. La Ire Cour de droit social a tenu une délibération publique le 18 janvier 2013.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 Sous le titre "Engagement provisoire", l'art. 12 de la loi cantonale neuchâteloise du 28 juin 1995 sur le statut de la fonction publique (LSt; RSN 152.510) prévoit ceci:
1 La nomination est précédée d'un engagement provisoire d'une durée de deux ans qui constitue la période probatoire.
2 La période probatoire peut être abrégée ou supprimée lorsque l'autorité de nomination estime qu'elle ne se justifie pas.
3 Durant la période probatoire, chaque partie peut signifier son congé à l'autre moyennant un avertissement donné par écrit au moins deux mois à l'avance pour la fin d'un mois. Le congé ne doit pas être abusif, au sens de l'article 336 du Code des obligations.
4 La durée de l'engagement provisoire peut être prolongée à cinq ans pour le personnel enseignant dont l'activité est partielle; le Conseil d'Etat fixe les modalités.
5 Sont réservées les dispositions spéciales prévues par d'autres lois.
4.2 Aux termes de l'art. 336c al. 1 let. c CO, après le temps d'essai, l'employeur ne peut pas résilier le contrat pendant la grossesse et au cours des seize semaines qui suivent l'accouchement.
La protection en cas de maternité assurée par l'interdiction pour l'employeur de licencier une travailleuse enceinte prévue par l'art. 336c al. 1 let. c CO trouve sa justification dans le fait qu'une femme enceinte ne jouit pas, et ce pour une période s'étendant à seize semaines suivant l'accouchement, d'une capacité concurrentielle intacte sur le marché de l'emploi. Un engagement par un nouvel employeur à la fin du délai de congé ordinaire paraît en effet improbable en raison de son état (cf. DENIS WEBER, La protection des travailleurs contre les licenciements en temps inopportun, 1992, p. 121; voir aussi GABRIELA RIEMER-KAFKA, Der neurechtliche Kündigungsschutz bei Schwangerschaft und Niederkunft [Art. 336c Abs. 1 lit. c OR], RSJ 85/1989 p. 57).
Cette protection est limitée à la période postérieure au temps d'essai (art. 336c, première phrase, CO). Le temps d'essai prévu par le CO, qui ne peut pas dépasser trois mois (art. 335b al. 2 CO), est aménagé afin de permettre aux parties de préparer l'établissement de rapports de travail destinés à durer, en leur donnant l'occasion d'éprouver leurs relations de confiance, de déterminer si elles se conviennent mutuellement et de réfléchir avant de s'engager pour une plus longue période. Si les rapports contractuels qu'elles ont noués ne répondent pas à leur attente, les parties doivent pouvoir s'en libérer rapidement (ATF 136 III 562 consid. 3 p. 563).
5.
5.1 Les rapports de travail de droit public ne sont en principe pas soumis aux dispositions du Code des obligations, à l'exception des art. 331 al. 5 et 331a à 331e CO, relatifs aux rapports juridiques avec l'institution de prévoyance (art. 342 al. 1 let. a CO). Aussi bien le statut de la fonction publique peut-il être librement organisé par les cantons (arrêts 2P.219/2006 du 23 novembre 2006 consid. 2.2; 1P.37/2000 du 17 mai 2000 consid. 2b). Ce statut, qui, pour être en général globalement plus favorable, peut comporter par rapport au Code des obligations des contraintes plus sévères sur certains points (arrêts 2P.121/2005 du 19 juillet 2005 consid. 4.2; 2P.82/1994 du 19 août 1994 consid. 3d; 2P.336/1992 du 31 août 1993 consid. 3c). Les règles relatives au contrat de travail sont seulement applicables à titre subsidiaire, en cas de lacunes dans la réglementation ou si celle-ci le prévoit (ATF 138 I 232 consid. 6.1 p. 238 et les références) . Le droit fédéral n'oblige donc pas les cantons à régler la résiliation en temps inopportun pendant la grossesse de la même manière que l'art. 336c al. 1 let. c CO. Pour que cette disposition soit applicable, il faudrait que la loi cantonale présente une lacune qu'il conviendrait de combler en l'appliquant à titre de droit cantonal supplétif. Par ailleurs, l'application du droit privé à titre de droit cantonal supplétif n'oblige en principe pas le juge administratif à interpréter les normes concernées comme elles le sont en droit privé; il peut tenir compte des spécificités du droit public (ATF 138 I 232 consid. 6.1 p. 238 et arrêt 2C_860/2008 du 20 novembre 2009 consid. 3.2).
5.2 L'interprétation de la loi peut conduire à la constatation d'une lacune. Une lacune proprement dite suppose que le législateur s'est abstenu de régler un point qu'il aurait dû régler et qu'aucune solution ne se dégage du texte ou de l'interprétation de la loi. Une telle lacune peut être occulte. Tel est le cas lorsque le législateur a omis d'adjoindre, à une règle conçue de façon générale, la restriction ou la précision que le sens et le but de la règle considérée ou une autre règle légale imposent dans certains cas (ATF 135 IV 113 consid. 2.4 p. 116). En d'autres termes, il y a lacune occulte lorsque le silence de la loi est contraire à son économie (ATF 117 II 494 consid. 6a p. 499 et la référence citée). En revanche, si le législateur a renoncé volontairement à codifier une situation qui n'appelait pas nécessairement une intervention de sa part, son inaction équivaut à un silence qualifié. Quant à la lacune improprement dite, elle se caractérise par le fait que la loi offre certes une réponse, mais que celle-ci est insatisfaisante. D'après la jurisprudence, seule l'existence d'une lacune proprement dite (apparente ou occulte) appelle l'intervention du juge, tandis qu'il lui est en principe interdit, selon la conception traditionnelle qui découle notamment du principe de la séparation des pouvoirs, de corriger les lacunes improprement dites, à moins que le fait d'invoquer le sens réputé déterminé de la norme ne constitue un abus de droit ou ne viole la Constitution (ATF 131 II 562 consid. 3.5 p. 367 et les arrêts cités).
Selon la jurisprudence (arrêt 2C_818/2009 du 9 juillet 2010 consid. 4.6), savoir si l'on est en présence d'une lacune proprement dite occulte, que le juge peut et doit combler en raison de l'économie de la loi, ou d'une lacune improprement dite relevant de considérations de politique législative qui sortent du champ de compétence du pouvoir judiciaire, est une question d'interprétation parfois délicate, car la frontière entre ces deux notions peut se révéler relativement ténue. Lorsqu'il est saisi d'une telle question d'interprétation dans une affaire où, comme en l'espèce, son pouvoir d'examen est limité à l'arbitraire, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance, selon la formule consacrée par la jurisprudence, que si la décision attaquée apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs ou en violation d'un droit certain (ATF 134 I 140 consid. 5.4 p. 148; ATF 133 I 149 consid. 3.1 p. 153; ATF 132 I 13 consid. 5.1 p. 17).
6.
6.1 Les premiers juges ont nié l'existence d'une lacune proprement dite, en retenant que le législateur cantonal avait, le 28 juin 1995, consciemment fait le choix de protéger tant le fonctionnaire engagé provisoirement (art. 12 LSt) que le fonctionnaire nommé (art. 45 LSt) d'une résiliation abusive au sens de l'art. 336 CO, mais pas d'une résiliation en temps inopportun au sens de l'art. 336c CO, dont il ne pouvait ignorer l'existence, cette disposition ayant été introduite dans le CO en 1971. Se fondant sur la jurisprudence cantonale (Recueil de jurisprudence neuchâteloise [RJN] 1998 p. 204) et fédérale (ATF 124 II 53), ils ont considéré que l'art. 336c al. 1 let. c CO ne s'appliquait qu'au contrat de droit privé et que les rapports de service de droit public pouvaient renoncer à instituer des périodes de protection contre la résiliation en temps inopportun.
6.2 Le jugement entrepris repose en l'occurrence sur une interprétation de la loi cantonale qui ne peut être considérée comme arbitraire. L'absence de référence, dans la LSt, à la protection contre la résiliation en temps inopportun en raison de la grossesse d'une employée de l'Etat engagée à titre provisoire ne relève en effet pas d'une lacune proprement dite, comme il résulte de ce qui suit.
6.2.1 En ce qui concerne le congé donné durant la période probatoire, l'art. 12 al. 3 LSt se réfère aux règles du CO en renvoyant uniquement à l'art. 336 CO sur la protection contre les congés abusifs. Constitue ainsi un congé abusif la résiliation qui serait prononcée à l'égard d'une employée de l'Etat engagée à titre probatoire, parce qu'elle aurait annoncé être enceinte (art. 12 al. 3 LSt en relation avec l'art. 336 let. c CO).
Il ressort des travaux préparatoires que la protection contre les congés abusifs a été mentionnée par le Conseil d'Etat neuchâtelois, sans qu'elle ait prêté à discussion lors des débats parlementaires, tandis que la protection contre la résiliation en temps inopportun n'a pas du tout été évoquée (Rapport du Conseil d'Etat au Grand Conseil du 3 mai 1995 relatif à la politique du personnel de l'Etat et à l'appui d'un projet de loi sur le statut de la fonction publique, BO/NE 1995-1996, tome I, séance du 27 juin 1995, p. 814 s. et séance du 28 juin 1995, p. 894 ss). Malgré l'absence de mention de la protection contre les congés sous l'angle temporel, on peut partir de l'idée, comme l'ont admis les premiers juges, que le législateur neuchâtelois avait également envisagé cette possibilité, mais qu'il a sciemment renoncé à introduire une disposition y relative dans le droit cantonal de la fonction publique. Au regard de la systématique du CO (III. Protection contre les congés, 1. Résiliation abusive [a. Principe: art. 336, b. Sanction: art. 336a, c. Procédure: art. 336b], 2. Résiliation en temps inopportun: art. 336c), selon laquelle la protection contre les congés est accordée dans deux cas de figure (résiliation abusive et en temps inopportun), il n'est en effet guère concevable que le législateur neuchâtelois ait pris en considération et intégré l'une des éventualités, sans avoir envisagé la seconde.
6.2.2 S'ajoute à cela que la LSt comporte plusieurs dispositions par lesquelles le législateur cantonal a tenu compte de la protection particulière dont ont besoin les titulaires de fonction publique (au sens de la LSt, soit toute personne faisant l'objet d'un engagement provisoire ou d'une nomination à temps complet ou à temps partiel; cf. art. 8 LSt) de sexe féminin en cas de maternité (qui comprend la grossesse et l'accouchement, ainsi que la convalescence qui s'ensuit pour la mère; cf. art. 5 LPGA [RS 830.1]). A son art. 74 al. 1, la LSt prévoit qu'en cas de grossesse, un congé de quatre mois est accordé à la mère avec maintien du traitement. L'art. 75b LSt porte sur le temps consacré par la mère à l'allaitement: le temps consacré à l'allaitement par la mère sur son lieu de travail est réputé temps de travail (al. 1), tandis que si elle quitte son lieu de travail pour allaiter son enfant, la moitié du temps consacré à l'allaitement est réputé temps de travail (al. 2). Les normes d'exécution précisent la durée du congé de maternité (art. 32 du Règlement général du 9 mars 2005 d'application de la loi sur le statut de la fonction publique [RSt; RSN 152.511]) et prévoient la possibilité pour le chef de service de la future mère de lui accorder, durant les derniers mois de la grossesse, un assouplissement de l'horaire ou la possibilité d'effectuer une tâche différente (art. 15 RSt).
Ces différentes règles montrent que le législateur cantonal a accordé une importance particulière à la maternité et à sa protection. On peut aussi en déduire qu'il a examiné de manière complète les différents aspects de cette protection et qu'il s'est consciemment abstenu d'édicter des règles sur la protection sociale de la maternité, singulièrement une norme prévoyant l'impossibilité de résilier les rapports de service pendant la grossesse, pour privilégier les aspects relatifs à la protection de la santé de la mère et de l'enfant (à naître).
6.2.3 On précisera encore qu'il peut apparaître contradictoire, de la part du législateur neuchâtelois, de régler les effets de la maternité en faveur de la titulaire de fonction publique de manière détaillée (droit à un congé de quatre mois et maintien du traitement, temps consacré à l'allaitement, assouplissement de l'horaire ou possibilité d'effectuer une tâche différente), sans lui assurer aussi une protection contre une résiliation pendant la grossesse et une période déterminée suivant l'accouchement. Une protection étendue de la maternité ne semble en effet pouvoir être mise en oeuvre de manière complète que si elle comporte également la garantie pour l'intéressée de maintenir son emploi durant une certaine période qualifiée d'inopportune (cf. Message du 17 novembre 1982 sur l'initiative populaire "pour une protection efficace de la maternité", FF 1982 III 805, 826 s. ch. 426).
Une telle contradiction ne suffit cependant pas à retenir que la solution adoptée par l'organe législatif neuchâtelois est insoutenable. Ni le droit fédéral - on peut penser ici aux art. 8 al. 3, 10 al. 2, 41 ou 116 Cst. -, ni le droit cantonal n'imposent en effet à celui-ci de codifier la situation en cause en prévoyant une règle semblable à l'art. 336c al. 1 let. c CO ou en renvoyant à cette disposition, comme le voudrait la recourante. Le seul fait que l'option choisie par le législateur cantonal - absence de règle du droit de la fonction publique sur le licenciement en cas de grossesse - est insatisfaisante au regard de l'importance de la protection de la maternité ne justifie pas une intervention du juge (supra consid. 5.2). Seul le législateur cantonal pourrait remédier à cette situation.
|
fr
|
Art. 9 Cost.; art. 336c cpv. 1 lett. c CO; art. 12 cpv. 3 della legge neocastellana del 28 giugno 1995 concernente lo statuto della funzione pubblica; disdetta del rapporto di servizio in caso di gravidanza. Nella misura in cui non prevede una protezione contro la disdetta in caso di gravidanza della titolare di funzioni pubbliche impiegata durante un periodo di prova di due anni, il diritto neocastellano della funzione pubblica non contiene una lacuna (propria) che il Tribunale federale è tenuto a colmare attraverso l'applicazione dell'art. 336c cpv. 1 lett. c CO (consid. 6).
|
it
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-57%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,181
|
139 I 64
|
139 I 64
Sachverhalt ab Seite 66
X. hat Wohnsitz in L./OW. Er ist Alleinaktionär, einziges Mitglied des Verwaltungsrates und Arbeitnehmer der A. AG. Deren Sitz befindet sich in M./BL in einer Liegenschaft, deren Eigentümer X. ist. Die Aktiengesellschaft, gegründet am 16. November 1998, bezweckt statutengemäss den Verkauf und die Vermittlung von Anlagen der Lager- und Fördertechnik. Zuvor, am 12. Januar 1998, hatte X. die B., ein Einzelunternehmen, in das Handelsregister eintragen lassen. Dessen Zweck besteht im Handel mit Gütern für den innerbetrieblichen Bewegungsablauf (Lagereinrichtungen, Förderanlagen, Anpassrampen und Hebebühnen). Das Einzelunternehmen legte seinen ersten Abschluss für das Geschäftsjahr 2006 vor. Bis dahin hatte es keine aktive Geschäftstätigkeit entfaltet.
Am 11. Juni 2007 reichte X. in den Kantonen Obwalden und Basel-Landschaft die Steuererklärung für die Steuerperiode 2006 ein. Darin deklarierte er erstmals ein Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit. In der Veranlagungsverfügung vom 31. Juli 2009 zog die Steuerverwaltung des Kantons Obwalden sämtliche Steuerfaktoren zur Besteuerung heran, mit Ausnahme jener, die im Zusammenhang mit der ausserkantonalen Liegenschaft stehen. Diese berücksichtigte sie lediglich satzbestimmend. Die Veranlagungsverfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Im Kanton Basel-Landschaft erging die Veranlagungsverfügung am 21. Januar 2010. Neben den Faktoren im Zusammenhang mit der Liegenschaft in M./BL beanspruchte die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft auch das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit. Die dagegen gerichteten kantonalen Rechtsmittel blieben erfolglos.
Mit Eingabe vom 15. Juli 2012 erhebt X. beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen die Kantone Basel-Landschaft und Obwalden. Er beantragt sinngemäss, der Entscheid des Kantonsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 25. April 2012 sei aufzuheben, und von der Besteuerung des Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit durch diesen Kanton für die Steuerperiode 2006 sei abzusehen. Eventualiter sei die Veranlagungsverfügung des Kantons Obwalden vom 31. Juli 2009 aufzuheben und von der Besteuerung des Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit durch diesen Kanton abzusehen. X. (hiernach: der Steuerpflichtige) rügt einen Verstoss gegen das interkantonale Doppelbesteuerungsverbot (Art. 127 Abs. 3 BV).
Das Bundesgericht weist die Beschwerde gegen den Kanton Basel-Landschaft ab und heisst jene gegen den Kanton Obwalden gut. Die Sache wird zur Neuveranlagung an die Steuerverwaltung des Kantons Obwalden zurückgewiesen. Die zu viel bezahlten Steuern sind dem Beschwerdeführer zurückzuerstatten.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Der Kanton Obwalden bringt als Eventualstandpunkt vor, der Kanton Basel-Landschaft habe sein Besteuerungsrecht hinsichtlich der Faktoren aus selbständiger Erwerbstätigkeit verwirkt. Die Verwirkungseinrede ist vorweg zu klären. Stellt sie sich als begründet dar, ist die Beschwerde von vornherein gutzuheissen. Andernfalls ist der Frage nachzugehen, ob die Geschäftstätigkeit der Einzelunternehmung im Sinne des interkantonalen Doppelbesteuerungsrechts ein Spezialsteuerdomizil (des Geschäftsorts) begründet. Dies hätte zur Folge, dass es zu einer interkantonalen Steuerausscheidung kommen muss, die dem Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung standzuhalten vermag.
3.2 Praxisgemäss verwirkt ein Kanton im interkantonalen Steuerverhältnis sein Besteuerungsrecht gegenüber der steuerpflichtigen Person, wenn:
a) dieser Kanton die für die Steuerpflicht erheblichen Tatsachen kennt oder zumindest kennen kann,
b) er dessen ungeachtet mit der Erhebung des Steueranspruchs ungebührlich lange zuwartet und
c) aufgrund des Bezugs des ungebührlich spät geltend gemachten Anspruchs ein anderer Kanton zur Rückerstattung von Steuern verpflichtet werden müsste, die er formell korrekt, in guten Treuen und in Unkenntnis des kollidierenden Steueranspruchs bezogen hat (BGE 137 I 273 E. 3.3.4 S. 279 f.; BGE 132 I 29 E. 3.3 S. 33 ff.).
Das Institut der Verwirkung des Besteuerungsrechts eines Kantons dient mithin dem Schutz des oder der anderen Kantone (siehe schon BGE 91 I 467 E. 4 S. 475 ff.). Deshalb kann die Verwirkung auch nur durch den anderen Kanton und nicht durch die steuerpflichtige Person geltend gemacht werden (Urteil 2C_92/2012 vom 17. August 2012 E. 3.1 mit Hinweisen, in: StR 67/2012 S. 828).
3.3 Zur zeitlichen Komponente ("ungebührlich lange zuwartet") unter der heute herrschenden Postnumerandobesteuerung mit einjähriger Gegenwartsbemessung periodischer Steuern (vgl. Art. 41 i.V.m. Art. 208 ff. des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer [DBG; SR 642.11] bzw. Art. 16 i.V.m. Art. 62 ff. des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG; SR 642.14]) hat sich das Bundesgericht bereits einlässlich geäussert. Es erkannte, das Besteuerungsrecht des (säumigen) Kantons hinsichtlich seiner periodischen Steuern verwirke am Ende des Jahres, das der Veranlagungsperiode folgt (BGE 132 I 29 E. 3.3, insb. S. 35: "... dans l'année qui suit la période de taxation - et non plus dans l'année qui suit la période fiscale"). Dies bedeutet Folgendes: Fallen die Steuerperiode und damit auch die Bemessungsperiode auf das Jahr "n", erstreckt sich die Veranlagungsperiode über das Jahr "n+1" und verwirkt das Besteuerungsrecht des untätigen Kantons damit am Ende des Jahres "n+2". Dabei blieb es in der genannten Konstellation, selbst wenn die Veranlagungsverfügung für das Jahr "n" hierauf (erst) im Jahr "n+4" erging ("Il est sans importance à cet égard que la procédure de taxation n'ait pas été terminée du moment qu'elle a suivi son cours et que le canton de [X] connaissait les prétentions ... [du canton de Y]"; BGE 132 I 29 E. 3.4 S. 35).
Von der doppelbesteuerungsrechtlichen Verwirkung (péremption) des Besteuerungsrechts des Kantons ist die harmonisierungsrechtliche Verjährung (prescription) des Veranlagungsrechts zu unterscheiden. Nach den üblichen Regeln ist zur Wahrung des Rechts auf Vornahme der Veranlagung erforderlich, dass die Verfügung vor Ablauf der relativen fünfjährigen Verjährungsfrist ergeht (Art. 47 Abs. 1 StHG für die kantonalen und kommunalen Steuern, Art. 120 DBG für die direkte Bundessteuer). Zur Unterbrechung des Laufs der Veranlagungsverjährung genügt die schriftliche Mitteilung der Steuerbehörde, worin diese die spätere Veranlagung der periodischen Steuer in Aussicht stellt und womit sie einstweilen lediglich beabsichtigt, den Lauf der Verjährung zu unterbrechen (Art. 120 Abs. 3 lit. a DBG; BGE 137 I 273 E. 3.4.3 S. 282; BGE 126 II 1 E. 2 S. 2 ff.; vgl. BGE 133 II 366 zur Vollstreckung verjährter periodischer Steueransprüche).
3.4 Dieselben Formerfordernisse gelten sinngemäss auch im Doppelbesteuerungsrecht. So ist es hinsichtlich der Form der "Erhebung" des Steueranspruchs nach der neueren Praxis des Bundesgerichts ausreichend, wenn die Steuerbehörde (positiv) das Veranlagungsverfahren innerhalb der (Verwirkungs-)Frist einleitet (BGE 137 I 273 E. 3.3.4 S. 279 f.; BGE 132 I 29 E. 3.2 S. 32; BGE 123 I 264 E. 2c S. 266; Urteile 2C_396/2011 vom 26. April 2012 E. 3.1.1, in: StE 2012 A 24.1 Nr. 7; 2C_619/2010 vom 22. November 2011 E. 4.2, in: StR 66/2011 S. 419 und LOCHER/LOCHER, in: Die Praxis der Bundessteuern, Teil 3: Das Interkantonale Doppelbesteuerungsrecht, Stand: 2012, § 2 IVD Nr. 44) und zudem hernach (negativ) den Abschluss der Veranlagungstätigkeit nicht ungebührlich lange verzögert, es sei denn, die Steuerbehörde vermöge sich hierzu auf hinreichende Gründe zu stützen. Auch das jüngst ergangene Urteil 2C_92/2012 vom 17. August 2012 E. 3.1 ist nicht anders zu verstehen, wenngleich dort die Veranlagungsverfügung schon im Jahr "n+2" ergangen war.
Eingeleitet wird die Veranlagung periodischer Steuern mit der ersten, nach aussen wirksamen, d.h. in der Regel schriftlichen Handlung der Steuerbehörde, die auf die Veranlagung der steuerpflichtigen Person gerichtet ist. Zumeist besteht diese Einleitungshandlung in der Zustellung des Steuererklärungsformulars (BGE 112 Ib 88 E. 1 S. 90). Fristwahrend wirken etwa auch die Mahnung zur Einreichung einer Steuererklärung, die Ankündigung und Vornahme einer Buchprüfung, die Eröffnung der definitiven oder bloss provisorischen Steuerveranlagung, die Aufforderung oder Mahnung zur Zahlung usw. (BGE 126 II 1 E. 2c S. 3; Urteile 2C_426/2008 vom 18. Februar 2009 E. 6.6.2, in: ASA 79 S. 608 [zur Mehrwertsteuer]; 2A.25/2006 vom 9. Juni 2006 E. 2; 2A.227/1996 vom 26. September 1997 E. 3a; 2A.240/1994 vom 23. Dezember 1994 E. 1). Auch die Zustellung einer provisorischen Steuerrechnung aufgrund der Steuererklärung stellt eine solche Einforderungshandlung dar (BGE 75 I 174 E. 3 S. 178).
Die frühere Praxis, die noch innerhalb der Verwirkungsfrist den Erlass eines anfechtbaren Entscheides verlangte, handle es sich um einen Leistungs- (Veranlagungsverfügung) oder einen Feststellungsentscheid (Domizilverfügung), ist insoweit überholt (so namentlich noch BGE 91 I 467 E. 4b S. 477 mit Hinweisen und etwa das Urteil 2P.153/2000 vom 16. Mai 2001 E. 3b, in: RDAF 2001 II S. 521 und StR 56/2001 S. 813; vgl. MICHAEL BEUSCH, in: Interkantonales Steuerrecht, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Beusch/Mäusli-Allenspach [Hrsg.], Bd. III/1, 2011, § 42 N. 4; ders., Der Untergang der Steuerforderung, 2012, S. 273; XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, 4. Aufl. 2012, § 20 N. 16; DANIEL DE VRIES REILINGH, La double imposition intercantonale, 2005, N. 950; HÖHN/MÄUSLI, Interkantonales Steuerrecht, 4. Aufl. 2000, S. 573; ARNOLD SCHLUMPF, Bundesgerichtspraxis zum Doppelbesteuerungs-Verbot, 3. Aufl. 1963 [neu bearbeitet von KARL DÜRR, inkl. Nachtrag 1969], S. 315 f.)
Dementsprechend hat ein Kanton seinen Anspruch auf periodische Steuern im interkantonalen Verhältnis bis spätestens zum Ende des Jahrs "n
+
2" gegenüber der steuerpflichtigen Person schriftlich und unmissverständlich anzumelden. Eine anfechtbare Verfügung ist für die Wahrung der doppelbesteuerungsrechtlichen Verwirkungsfrist entbehrlich (gl.M. MARTIN ARNOLD, Der steuerrechtliche Wohnsitz natürlicher Personen im interkantonalen Verhältnis, ASA 68 S. 449 ff., insb. 488, und PETER LOCHER, Einführung in das interkantonale Steuerrecht, 3. Aufl. 2009, S. 163). Sie spielt nach dem Gesagten eine Rolle, soweit es um die Wahrung der harmonisierungsrechtlichen Verjährungsfrist geht, welche allerdings unterbrochen werden kann.
3.5 Im vorliegenden Fall liess die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1 BGG) dem Steuerpflichtigen die Steuererklärung für die Steuerperiode 2006 zu Beginn des Jahres 2007 ("n+1") zukommen. Dies geschah aufgrund des in diesem Kanton gelegenen Grundeigentums. In der Folge deklarierte der Steuerpflichtige erstmals ein Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit. Die Veranlagungsverfügung des Kantons Basel-Landschaft erging dann zwar erst im Jahr "n+4", nämlich am 21. Januar 2010. Damit wahrte der Kanton Basel-Landschaft freilich sein Besteuerungsrecht sowohl doppelbesteuerungs- (keine Verwirkung) als auch harmonisierungsrechtlich (keine Verjährung). Er hat seinen Anspruch auf die periodischen Steuern des Jahres 2006 rechtzeitig und formgültig im Sinne der geschilderten Praxis kundgetan. Ob er dies mit Blick auf das Grundeigentum oder auch den Geschäftsbetrieb tat, ist von keiner Bedeutung. Es liegt im Wesen der gemischten Veranlagung (Art. 123 Abs. 1 DBG) begründet, dass die Steuerbehörde bei Einleitung der Veranlagung noch nicht umfassend darüber Bescheid weiss, welche Einkommensquellen die steuerpflichtige Person im betreffenden Jahr hatte und welche Vermögenswerte ihr zur Verfügung standen. Dementsprechend ist dem Kanton Basel-Landschaft auch nicht vorzuwerfen, er sei beim Versand der Steuererklärung zu Unrecht davon ausgegangen, dass (lediglich) ein Nebensteuerdomizil zufolge des Liegenschaftsorts bestehe. Wenn die Vorinstanz in für das Bundesgericht verbindlicher Weise zudem festhält, die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft habe in der Folge eine Buchprüfung vorgenommen und dabei die Aktivitäten von Einzelunternehmung und Aktiengesellschaft untersucht, stellt dies eine weitere fristwahrende Tätigkeit dar.
Entgegen der Sichtweise des Kantons Obwalden lässt sich auch nicht sagen, der Kanton Basel-Landschaft habe (nach Anhebung der Veranlagungsarbeiten) mit dem Abschluss der Veranlagung ungebührlich lange zugewartet. Gegenteils ist darauf hinzuweisen, dass der Kanton Obwalden zum einen durchaus um die selbständige Erwerbstätigkeit wusste. So nahm die Steuerverwaltung des Kantons Obwalden die Veranlagung 2006 unter Einbezug aller deklarierten Steuerfaktoren vor, ausser jenen, die im Zusammenhang mit der ausserkantonalen Liegenschaft stehen. Zum andern liess auch er sich mit der Veranlagung verhältnismässig viel Zeit, erging die Veranlagungsverfügung des Kantons Obwalden doch erst am 31. Juli 2009 ("n+3").
3.6 Damit ist die Verwirkungseinrede des Kantons Obwalden hinsichtlich der im Kanton Basel-Landschaft ausgeübten selbständigen Erwerbstätigkeit insoweit unbegründet. Gleichwohl ist nicht zu übersehen, dass die Koordination zwischen den beiden Kantonen nicht restlos geglückt ist, zumal sich die beiden Kantone in ihren Vernehmlassungen gegenseitig eine übermässig lange Verfahrensdauer vorwerfen. Der Kanton Obwalden bemängelt überdies, der Kanton Basel-Landschaft habe es unterlassen, ihm gegenüber einen Steueranspruch geltend zu machen. Gestützt auf Art. 39 Abs. 2 und Art. 74 StHG legt Art. 2 Abs. 3 der Verordnung vom 9. März 2001 über die Anwendung des Steuerharmonisierungsgesetzes im interkantonalen Verhältnis (SR 642.141) fest, die Steuerbehörde des Wohnsitz- oder des Sitzkantons habe den Steuerbehörden der anderen Kantone ihre Steuerveranlagung einschliesslich der interkantonalen Steuerausscheidung und allfälliger Abweichungen gegenüber der Steuererklärung kostenlos mitzuteilen (vgl. zur interkantonalen Sitzverlegung einer juristischen Person Urteil 2P.212/2004 vom 23. November 2004 E. 3.2, in: StR 60/2005 S. 113 und RtiD 2005 I S. 689 [Zusammenfassung]).
Aufgrund dieser Meldepflicht kommt dem Hauptsteuerdomizil "faktisch eine Führungsrolle" zu (MARTIN ZWEIFEL, in: Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern [...], in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Athanas [Hrsg.], Bd. I/1, 2. Aufl. 2002, N. 29 zu Art. 39 StHG). Im heutigen, von elektronischer Datenverarbeitung und ebensolchen Kommunikationsmitteln geprägten Veranlagungsumfeld ist es gerade in einem Fall der ausserkantonalen selbständigen Erwerbstätigkeit angezeigt, schon vor Erlass der Veranlagungsverfügung den Kontakt zu suchen. Veranlagt der Kanton des Nebensteuerdomizils, noch ehe das Hauptsteuerdomizil seine Veranlagungsverfügung erlassen hat, kann er dies praxisgemäss lediglich auf provisorischer Basis tun (vgl. zum Recht der direkten Bundessteuer Art. 162 DBG), ansonsten bei abweichender Veranlagung des Hauptsteuerdomizils die Möglichkeit der Nachsteuererhebung entfällt (Urteil 2A.585/2005 vom 8. Mai 2006 E. 3.4.2, in: StE 2007 B 97.41 Nr. 19).
Dass der Kanton Basel-Landschaft die Veranlagung des Kantons Obwalden abwartete, ist auch unter diesem Gesichtspunkt nicht zu beanstanden. Hinzu kommt, dass der im Kanton Obwalden ansässige Steuerpflichtige Alleinaktionär, einziges Mitglied des Verwaltungsrats und Arbeitnehmer einer Aktiengesellschaft mit Sitz im Kanton Basel-Landschaft ist, wie die Vorinstanz in für das Bundesgericht verbindlicher Weise feststellte. Gesellschafter und Gesellschaft sind, anders als bei ausserkantonaler selbständiger Erwerbstätigkeit, zwei verschiedene Steuersubjekte (Urteile 2A.775/2006 vom 18. Juni 2007 E. 1.2; 2A.466/2006 vom 16. Januar 2007 E. 2.2). Allein dies erfordert einen amtshilfeweisen Datenaustausch und legt es dem Grundsatz nach nahe, dass der Kanton der Ansässigkeit des Aktionärs (hier: Obwalden) die Veranlagungsarbeiten des Kantons der Ansässigkeit der Aktiengesellschaft abwartet oder zumindest im Auge behält. Dies alles erfordert einen intensiven Austausch der beiden Steuerverwaltungen. Ihnen kommt wechselseitig die Quasi-Funktion einer Leitbehörde zu. Vor dem Hintergrund einer interkantonalen Struktur, wie sie der Steuerpflichtige gewählt hat, ist die Verwirkung des Besteuerungsrechts eines Kantons damit nicht leichthin anzunehmen.
|
de
|
Art. 127 Abs. 3 BV; Schranken der doppelbesteuerungsrechtlichen Verwirkung und der harmonisierungsrechtlichen Verjährung des Besteuerungsrechts eines Kantons im interkantonalen Verhältnis; erhöhter Koordinationsbedarf unter den Veranlagungsbehörden bei Vorliegen einer ausserkantonalen Unternehmung. Die doppelbesteuerungsrechtliche Verwirkungseinrede eines Kantons gegenüber einem anderen Kanton ist nicht zu hören, falls der andere Kanton innerhalb zweier Jahre nach Ende der Steuerperiode ("n+2") tätig wird. Als solcher Schritt genügt die schriftliche Mitteilung, in welcher der steuerpflichtigen Person die Veranlagung in Aussicht gestellt wird. Typischerweise geschieht dies durch Zustellung der Steuererklärung. Zur Vornahme der Veranlagung besteht eine harmonisierungsrechtliche, unterbrechungsfähige Frist bis zum Ende des Jahres "n+5" (E. 3.2-3.5).
Ist die steuerpflichtige Person Inhaber einer ausserkantonalen Einzelunternehmung oder Alleinaktionär einer Kapitalgesellschaft mit ausserkantonalem Sitz, herrscht unter den Steuerverwaltungen ein erhöhter Koordinationsbedarf. Haupt- und Nebensteuerdomizil kommt wechselseitig die Quasi-Funktion einer Leitbehörde zu (E. 3.5 und 3.6).
|
de
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-64%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,182
|
139 I 64
|
139 I 64
Sachverhalt ab Seite 66
X. hat Wohnsitz in L./OW. Er ist Alleinaktionär, einziges Mitglied des Verwaltungsrates und Arbeitnehmer der A. AG. Deren Sitz befindet sich in M./BL in einer Liegenschaft, deren Eigentümer X. ist. Die Aktiengesellschaft, gegründet am 16. November 1998, bezweckt statutengemäss den Verkauf und die Vermittlung von Anlagen der Lager- und Fördertechnik. Zuvor, am 12. Januar 1998, hatte X. die B., ein Einzelunternehmen, in das Handelsregister eintragen lassen. Dessen Zweck besteht im Handel mit Gütern für den innerbetrieblichen Bewegungsablauf (Lagereinrichtungen, Förderanlagen, Anpassrampen und Hebebühnen). Das Einzelunternehmen legte seinen ersten Abschluss für das Geschäftsjahr 2006 vor. Bis dahin hatte es keine aktive Geschäftstätigkeit entfaltet.
Am 11. Juni 2007 reichte X. in den Kantonen Obwalden und Basel-Landschaft die Steuererklärung für die Steuerperiode 2006 ein. Darin deklarierte er erstmals ein Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit. In der Veranlagungsverfügung vom 31. Juli 2009 zog die Steuerverwaltung des Kantons Obwalden sämtliche Steuerfaktoren zur Besteuerung heran, mit Ausnahme jener, die im Zusammenhang mit der ausserkantonalen Liegenschaft stehen. Diese berücksichtigte sie lediglich satzbestimmend. Die Veranlagungsverfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Im Kanton Basel-Landschaft erging die Veranlagungsverfügung am 21. Januar 2010. Neben den Faktoren im Zusammenhang mit der Liegenschaft in M./BL beanspruchte die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft auch das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit. Die dagegen gerichteten kantonalen Rechtsmittel blieben erfolglos.
Mit Eingabe vom 15. Juli 2012 erhebt X. beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen die Kantone Basel-Landschaft und Obwalden. Er beantragt sinngemäss, der Entscheid des Kantonsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 25. April 2012 sei aufzuheben, und von der Besteuerung des Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit durch diesen Kanton für die Steuerperiode 2006 sei abzusehen. Eventualiter sei die Veranlagungsverfügung des Kantons Obwalden vom 31. Juli 2009 aufzuheben und von der Besteuerung des Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit durch diesen Kanton abzusehen. X. (hiernach: der Steuerpflichtige) rügt einen Verstoss gegen das interkantonale Doppelbesteuerungsverbot (Art. 127 Abs. 3 BV).
Das Bundesgericht weist die Beschwerde gegen den Kanton Basel-Landschaft ab und heisst jene gegen den Kanton Obwalden gut. Die Sache wird zur Neuveranlagung an die Steuerverwaltung des Kantons Obwalden zurückgewiesen. Die zu viel bezahlten Steuern sind dem Beschwerdeführer zurückzuerstatten.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Der Kanton Obwalden bringt als Eventualstandpunkt vor, der Kanton Basel-Landschaft habe sein Besteuerungsrecht hinsichtlich der Faktoren aus selbständiger Erwerbstätigkeit verwirkt. Die Verwirkungseinrede ist vorweg zu klären. Stellt sie sich als begründet dar, ist die Beschwerde von vornherein gutzuheissen. Andernfalls ist der Frage nachzugehen, ob die Geschäftstätigkeit der Einzelunternehmung im Sinne des interkantonalen Doppelbesteuerungsrechts ein Spezialsteuerdomizil (des Geschäftsorts) begründet. Dies hätte zur Folge, dass es zu einer interkantonalen Steuerausscheidung kommen muss, die dem Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung standzuhalten vermag.
3.2 Praxisgemäss verwirkt ein Kanton im interkantonalen Steuerverhältnis sein Besteuerungsrecht gegenüber der steuerpflichtigen Person, wenn:
a) dieser Kanton die für die Steuerpflicht erheblichen Tatsachen kennt oder zumindest kennen kann,
b) er dessen ungeachtet mit der Erhebung des Steueranspruchs ungebührlich lange zuwartet und
c) aufgrund des Bezugs des ungebührlich spät geltend gemachten Anspruchs ein anderer Kanton zur Rückerstattung von Steuern verpflichtet werden müsste, die er formell korrekt, in guten Treuen und in Unkenntnis des kollidierenden Steueranspruchs bezogen hat (BGE 137 I 273 E. 3.3.4 S. 279 f.; BGE 132 I 29 E. 3.3 S. 33 ff.).
Das Institut der Verwirkung des Besteuerungsrechts eines Kantons dient mithin dem Schutz des oder der anderen Kantone (siehe schon BGE 91 I 467 E. 4 S. 475 ff.). Deshalb kann die Verwirkung auch nur durch den anderen Kanton und nicht durch die steuerpflichtige Person geltend gemacht werden (Urteil 2C_92/2012 vom 17. August 2012 E. 3.1 mit Hinweisen, in: StR 67/2012 S. 828).
3.3 Zur zeitlichen Komponente ("ungebührlich lange zuwartet") unter der heute herrschenden Postnumerandobesteuerung mit einjähriger Gegenwartsbemessung periodischer Steuern (vgl. Art. 41 i.V.m. Art. 208 ff. des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer [DBG; SR 642.11] bzw. Art. 16 i.V.m. Art. 62 ff. des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG; SR 642.14]) hat sich das Bundesgericht bereits einlässlich geäussert. Es erkannte, das Besteuerungsrecht des (säumigen) Kantons hinsichtlich seiner periodischen Steuern verwirke am Ende des Jahres, das der Veranlagungsperiode folgt (BGE 132 I 29 E. 3.3, insb. S. 35: "... dans l'année qui suit la période de taxation - et non plus dans l'année qui suit la période fiscale"). Dies bedeutet Folgendes: Fallen die Steuerperiode und damit auch die Bemessungsperiode auf das Jahr "n", erstreckt sich die Veranlagungsperiode über das Jahr "n+1" und verwirkt das Besteuerungsrecht des untätigen Kantons damit am Ende des Jahres "n+2". Dabei blieb es in der genannten Konstellation, selbst wenn die Veranlagungsverfügung für das Jahr "n" hierauf (erst) im Jahr "n+4" erging ("Il est sans importance à cet égard que la procédure de taxation n'ait pas été terminée du moment qu'elle a suivi son cours et que le canton de [X] connaissait les prétentions ... [du canton de Y]"; BGE 132 I 29 E. 3.4 S. 35).
Von der doppelbesteuerungsrechtlichen Verwirkung (péremption) des Besteuerungsrechts des Kantons ist die harmonisierungsrechtliche Verjährung (prescription) des Veranlagungsrechts zu unterscheiden. Nach den üblichen Regeln ist zur Wahrung des Rechts auf Vornahme der Veranlagung erforderlich, dass die Verfügung vor Ablauf der relativen fünfjährigen Verjährungsfrist ergeht (Art. 47 Abs. 1 StHG für die kantonalen und kommunalen Steuern, Art. 120 DBG für die direkte Bundessteuer). Zur Unterbrechung des Laufs der Veranlagungsverjährung genügt die schriftliche Mitteilung der Steuerbehörde, worin diese die spätere Veranlagung der periodischen Steuer in Aussicht stellt und womit sie einstweilen lediglich beabsichtigt, den Lauf der Verjährung zu unterbrechen (Art. 120 Abs. 3 lit. a DBG; BGE 137 I 273 E. 3.4.3 S. 282; BGE 126 II 1 E. 2 S. 2 ff.; vgl. BGE 133 II 366 zur Vollstreckung verjährter periodischer Steueransprüche).
3.4 Dieselben Formerfordernisse gelten sinngemäss auch im Doppelbesteuerungsrecht. So ist es hinsichtlich der Form der "Erhebung" des Steueranspruchs nach der neueren Praxis des Bundesgerichts ausreichend, wenn die Steuerbehörde (positiv) das Veranlagungsverfahren innerhalb der (Verwirkungs-)Frist einleitet (BGE 137 I 273 E. 3.3.4 S. 279 f.; BGE 132 I 29 E. 3.2 S. 32; BGE 123 I 264 E. 2c S. 266; Urteile 2C_396/2011 vom 26. April 2012 E. 3.1.1, in: StE 2012 A 24.1 Nr. 7; 2C_619/2010 vom 22. November 2011 E. 4.2, in: StR 66/2011 S. 419 und LOCHER/LOCHER, in: Die Praxis der Bundessteuern, Teil 3: Das Interkantonale Doppelbesteuerungsrecht, Stand: 2012, § 2 IVD Nr. 44) und zudem hernach (negativ) den Abschluss der Veranlagungstätigkeit nicht ungebührlich lange verzögert, es sei denn, die Steuerbehörde vermöge sich hierzu auf hinreichende Gründe zu stützen. Auch das jüngst ergangene Urteil 2C_92/2012 vom 17. August 2012 E. 3.1 ist nicht anders zu verstehen, wenngleich dort die Veranlagungsverfügung schon im Jahr "n+2" ergangen war.
Eingeleitet wird die Veranlagung periodischer Steuern mit der ersten, nach aussen wirksamen, d.h. in der Regel schriftlichen Handlung der Steuerbehörde, die auf die Veranlagung der steuerpflichtigen Person gerichtet ist. Zumeist besteht diese Einleitungshandlung in der Zustellung des Steuererklärungsformulars (BGE 112 Ib 88 E. 1 S. 90). Fristwahrend wirken etwa auch die Mahnung zur Einreichung einer Steuererklärung, die Ankündigung und Vornahme einer Buchprüfung, die Eröffnung der definitiven oder bloss provisorischen Steuerveranlagung, die Aufforderung oder Mahnung zur Zahlung usw. (BGE 126 II 1 E. 2c S. 3; Urteile 2C_426/2008 vom 18. Februar 2009 E. 6.6.2, in: ASA 79 S. 608 [zur Mehrwertsteuer]; 2A.25/2006 vom 9. Juni 2006 E. 2; 2A.227/1996 vom 26. September 1997 E. 3a; 2A.240/1994 vom 23. Dezember 1994 E. 1). Auch die Zustellung einer provisorischen Steuerrechnung aufgrund der Steuererklärung stellt eine solche Einforderungshandlung dar (BGE 75 I 174 E. 3 S. 178).
Die frühere Praxis, die noch innerhalb der Verwirkungsfrist den Erlass eines anfechtbaren Entscheides verlangte, handle es sich um einen Leistungs- (Veranlagungsverfügung) oder einen Feststellungsentscheid (Domizilverfügung), ist insoweit überholt (so namentlich noch BGE 91 I 467 E. 4b S. 477 mit Hinweisen und etwa das Urteil 2P.153/2000 vom 16. Mai 2001 E. 3b, in: RDAF 2001 II S. 521 und StR 56/2001 S. 813; vgl. MICHAEL BEUSCH, in: Interkantonales Steuerrecht, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Beusch/Mäusli-Allenspach [Hrsg.], Bd. III/1, 2011, § 42 N. 4; ders., Der Untergang der Steuerforderung, 2012, S. 273; XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, 4. Aufl. 2012, § 20 N. 16; DANIEL DE VRIES REILINGH, La double imposition intercantonale, 2005, N. 950; HÖHN/MÄUSLI, Interkantonales Steuerrecht, 4. Aufl. 2000, S. 573; ARNOLD SCHLUMPF, Bundesgerichtspraxis zum Doppelbesteuerungs-Verbot, 3. Aufl. 1963 [neu bearbeitet von KARL DÜRR, inkl. Nachtrag 1969], S. 315 f.)
Dementsprechend hat ein Kanton seinen Anspruch auf periodische Steuern im interkantonalen Verhältnis bis spätestens zum Ende des Jahrs "n
+
2" gegenüber der steuerpflichtigen Person schriftlich und unmissverständlich anzumelden. Eine anfechtbare Verfügung ist für die Wahrung der doppelbesteuerungsrechtlichen Verwirkungsfrist entbehrlich (gl.M. MARTIN ARNOLD, Der steuerrechtliche Wohnsitz natürlicher Personen im interkantonalen Verhältnis, ASA 68 S. 449 ff., insb. 488, und PETER LOCHER, Einführung in das interkantonale Steuerrecht, 3. Aufl. 2009, S. 163). Sie spielt nach dem Gesagten eine Rolle, soweit es um die Wahrung der harmonisierungsrechtlichen Verjährungsfrist geht, welche allerdings unterbrochen werden kann.
3.5 Im vorliegenden Fall liess die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1 BGG) dem Steuerpflichtigen die Steuererklärung für die Steuerperiode 2006 zu Beginn des Jahres 2007 ("n+1") zukommen. Dies geschah aufgrund des in diesem Kanton gelegenen Grundeigentums. In der Folge deklarierte der Steuerpflichtige erstmals ein Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit. Die Veranlagungsverfügung des Kantons Basel-Landschaft erging dann zwar erst im Jahr "n+4", nämlich am 21. Januar 2010. Damit wahrte der Kanton Basel-Landschaft freilich sein Besteuerungsrecht sowohl doppelbesteuerungs- (keine Verwirkung) als auch harmonisierungsrechtlich (keine Verjährung). Er hat seinen Anspruch auf die periodischen Steuern des Jahres 2006 rechtzeitig und formgültig im Sinne der geschilderten Praxis kundgetan. Ob er dies mit Blick auf das Grundeigentum oder auch den Geschäftsbetrieb tat, ist von keiner Bedeutung. Es liegt im Wesen der gemischten Veranlagung (Art. 123 Abs. 1 DBG) begründet, dass die Steuerbehörde bei Einleitung der Veranlagung noch nicht umfassend darüber Bescheid weiss, welche Einkommensquellen die steuerpflichtige Person im betreffenden Jahr hatte und welche Vermögenswerte ihr zur Verfügung standen. Dementsprechend ist dem Kanton Basel-Landschaft auch nicht vorzuwerfen, er sei beim Versand der Steuererklärung zu Unrecht davon ausgegangen, dass (lediglich) ein Nebensteuerdomizil zufolge des Liegenschaftsorts bestehe. Wenn die Vorinstanz in für das Bundesgericht verbindlicher Weise zudem festhält, die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft habe in der Folge eine Buchprüfung vorgenommen und dabei die Aktivitäten von Einzelunternehmung und Aktiengesellschaft untersucht, stellt dies eine weitere fristwahrende Tätigkeit dar.
Entgegen der Sichtweise des Kantons Obwalden lässt sich auch nicht sagen, der Kanton Basel-Landschaft habe (nach Anhebung der Veranlagungsarbeiten) mit dem Abschluss der Veranlagung ungebührlich lange zugewartet. Gegenteils ist darauf hinzuweisen, dass der Kanton Obwalden zum einen durchaus um die selbständige Erwerbstätigkeit wusste. So nahm die Steuerverwaltung des Kantons Obwalden die Veranlagung 2006 unter Einbezug aller deklarierten Steuerfaktoren vor, ausser jenen, die im Zusammenhang mit der ausserkantonalen Liegenschaft stehen. Zum andern liess auch er sich mit der Veranlagung verhältnismässig viel Zeit, erging die Veranlagungsverfügung des Kantons Obwalden doch erst am 31. Juli 2009 ("n+3").
3.6 Damit ist die Verwirkungseinrede des Kantons Obwalden hinsichtlich der im Kanton Basel-Landschaft ausgeübten selbständigen Erwerbstätigkeit insoweit unbegründet. Gleichwohl ist nicht zu übersehen, dass die Koordination zwischen den beiden Kantonen nicht restlos geglückt ist, zumal sich die beiden Kantone in ihren Vernehmlassungen gegenseitig eine übermässig lange Verfahrensdauer vorwerfen. Der Kanton Obwalden bemängelt überdies, der Kanton Basel-Landschaft habe es unterlassen, ihm gegenüber einen Steueranspruch geltend zu machen. Gestützt auf Art. 39 Abs. 2 und Art. 74 StHG legt Art. 2 Abs. 3 der Verordnung vom 9. März 2001 über die Anwendung des Steuerharmonisierungsgesetzes im interkantonalen Verhältnis (SR 642.141) fest, die Steuerbehörde des Wohnsitz- oder des Sitzkantons habe den Steuerbehörden der anderen Kantone ihre Steuerveranlagung einschliesslich der interkantonalen Steuerausscheidung und allfälliger Abweichungen gegenüber der Steuererklärung kostenlos mitzuteilen (vgl. zur interkantonalen Sitzverlegung einer juristischen Person Urteil 2P.212/2004 vom 23. November 2004 E. 3.2, in: StR 60/2005 S. 113 und RtiD 2005 I S. 689 [Zusammenfassung]).
Aufgrund dieser Meldepflicht kommt dem Hauptsteuerdomizil "faktisch eine Führungsrolle" zu (MARTIN ZWEIFEL, in: Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern [...], in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Athanas [Hrsg.], Bd. I/1, 2. Aufl. 2002, N. 29 zu Art. 39 StHG). Im heutigen, von elektronischer Datenverarbeitung und ebensolchen Kommunikationsmitteln geprägten Veranlagungsumfeld ist es gerade in einem Fall der ausserkantonalen selbständigen Erwerbstätigkeit angezeigt, schon vor Erlass der Veranlagungsverfügung den Kontakt zu suchen. Veranlagt der Kanton des Nebensteuerdomizils, noch ehe das Hauptsteuerdomizil seine Veranlagungsverfügung erlassen hat, kann er dies praxisgemäss lediglich auf provisorischer Basis tun (vgl. zum Recht der direkten Bundessteuer Art. 162 DBG), ansonsten bei abweichender Veranlagung des Hauptsteuerdomizils die Möglichkeit der Nachsteuererhebung entfällt (Urteil 2A.585/2005 vom 8. Mai 2006 E. 3.4.2, in: StE 2007 B 97.41 Nr. 19).
Dass der Kanton Basel-Landschaft die Veranlagung des Kantons Obwalden abwartete, ist auch unter diesem Gesichtspunkt nicht zu beanstanden. Hinzu kommt, dass der im Kanton Obwalden ansässige Steuerpflichtige Alleinaktionär, einziges Mitglied des Verwaltungsrats und Arbeitnehmer einer Aktiengesellschaft mit Sitz im Kanton Basel-Landschaft ist, wie die Vorinstanz in für das Bundesgericht verbindlicher Weise feststellte. Gesellschafter und Gesellschaft sind, anders als bei ausserkantonaler selbständiger Erwerbstätigkeit, zwei verschiedene Steuersubjekte (Urteile 2A.775/2006 vom 18. Juni 2007 E. 1.2; 2A.466/2006 vom 16. Januar 2007 E. 2.2). Allein dies erfordert einen amtshilfeweisen Datenaustausch und legt es dem Grundsatz nach nahe, dass der Kanton der Ansässigkeit des Aktionärs (hier: Obwalden) die Veranlagungsarbeiten des Kantons der Ansässigkeit der Aktiengesellschaft abwartet oder zumindest im Auge behält. Dies alles erfordert einen intensiven Austausch der beiden Steuerverwaltungen. Ihnen kommt wechselseitig die Quasi-Funktion einer Leitbehörde zu. Vor dem Hintergrund einer interkantonalen Struktur, wie sie der Steuerpflichtige gewählt hat, ist die Verwirkung des Besteuerungsrechts eines Kantons damit nicht leichthin anzunehmen.
|
de
|
Art. 127 al. 3 Cst.; limites de la péremption du droit d'imposer en matière de double imposition et de la prescription du droit de taxer d'un canton sur le plan intercantonal selon le droit harmonisé; besoin accru de coordination entre les autorités de taxation dans le cas d'une entreprise située hors du canton de domicile du contribuable. En matière de double imposition, l'exception de péremption du droit d'imposer soulevée par un canton vis-à-vis d'un autre canton n'entre pas en ligne de compte, lorsque cet autre canton a été actif dans le délai de deux ans après la fin de la période fiscale ("n+2"). Pour cela, il suffit qu'une communication écrite soit envoyée au contribuable l'informant qu'une taxation est envisagée. Il en va typiquement ainsi en cas de notification de la déclaration d'impôt. Selon le droit harmonisé, il y a un délai de suspension pour procéder à la taxation jusqu'à la fin de l'année "n+5" (consid. 3.2-3.5).
Lorsque le contribuable est propriétaire d'une entreprise en raison individuelle ou unique actionnaire d'une société en capitaux située hors de son canton de domicile, il existe un besoin accru de coordination entre les administrations fiscales. Il revient au canton du domicile principal et à celui du domicile secondaire d'exercer réciproquement la quasi-fonction d'une autorité dirigeante (consid. 3.5 et 3.6).
|
fr
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-64%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,183
|
139 I 64
|
139 I 64
Sachverhalt ab Seite 66
X. hat Wohnsitz in L./OW. Er ist Alleinaktionär, einziges Mitglied des Verwaltungsrates und Arbeitnehmer der A. AG. Deren Sitz befindet sich in M./BL in einer Liegenschaft, deren Eigentümer X. ist. Die Aktiengesellschaft, gegründet am 16. November 1998, bezweckt statutengemäss den Verkauf und die Vermittlung von Anlagen der Lager- und Fördertechnik. Zuvor, am 12. Januar 1998, hatte X. die B., ein Einzelunternehmen, in das Handelsregister eintragen lassen. Dessen Zweck besteht im Handel mit Gütern für den innerbetrieblichen Bewegungsablauf (Lagereinrichtungen, Förderanlagen, Anpassrampen und Hebebühnen). Das Einzelunternehmen legte seinen ersten Abschluss für das Geschäftsjahr 2006 vor. Bis dahin hatte es keine aktive Geschäftstätigkeit entfaltet.
Am 11. Juni 2007 reichte X. in den Kantonen Obwalden und Basel-Landschaft die Steuererklärung für die Steuerperiode 2006 ein. Darin deklarierte er erstmals ein Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit. In der Veranlagungsverfügung vom 31. Juli 2009 zog die Steuerverwaltung des Kantons Obwalden sämtliche Steuerfaktoren zur Besteuerung heran, mit Ausnahme jener, die im Zusammenhang mit der ausserkantonalen Liegenschaft stehen. Diese berücksichtigte sie lediglich satzbestimmend. Die Veranlagungsverfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Im Kanton Basel-Landschaft erging die Veranlagungsverfügung am 21. Januar 2010. Neben den Faktoren im Zusammenhang mit der Liegenschaft in M./BL beanspruchte die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft auch das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit. Die dagegen gerichteten kantonalen Rechtsmittel blieben erfolglos.
Mit Eingabe vom 15. Juli 2012 erhebt X. beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen die Kantone Basel-Landschaft und Obwalden. Er beantragt sinngemäss, der Entscheid des Kantonsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 25. April 2012 sei aufzuheben, und von der Besteuerung des Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit durch diesen Kanton für die Steuerperiode 2006 sei abzusehen. Eventualiter sei die Veranlagungsverfügung des Kantons Obwalden vom 31. Juli 2009 aufzuheben und von der Besteuerung des Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit durch diesen Kanton abzusehen. X. (hiernach: der Steuerpflichtige) rügt einen Verstoss gegen das interkantonale Doppelbesteuerungsverbot (Art. 127 Abs. 3 BV).
Das Bundesgericht weist die Beschwerde gegen den Kanton Basel-Landschaft ab und heisst jene gegen den Kanton Obwalden gut. Die Sache wird zur Neuveranlagung an die Steuerverwaltung des Kantons Obwalden zurückgewiesen. Die zu viel bezahlten Steuern sind dem Beschwerdeführer zurückzuerstatten.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Der Kanton Obwalden bringt als Eventualstandpunkt vor, der Kanton Basel-Landschaft habe sein Besteuerungsrecht hinsichtlich der Faktoren aus selbständiger Erwerbstätigkeit verwirkt. Die Verwirkungseinrede ist vorweg zu klären. Stellt sie sich als begründet dar, ist die Beschwerde von vornherein gutzuheissen. Andernfalls ist der Frage nachzugehen, ob die Geschäftstätigkeit der Einzelunternehmung im Sinne des interkantonalen Doppelbesteuerungsrechts ein Spezialsteuerdomizil (des Geschäftsorts) begründet. Dies hätte zur Folge, dass es zu einer interkantonalen Steuerausscheidung kommen muss, die dem Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung standzuhalten vermag.
3.2 Praxisgemäss verwirkt ein Kanton im interkantonalen Steuerverhältnis sein Besteuerungsrecht gegenüber der steuerpflichtigen Person, wenn:
a) dieser Kanton die für die Steuerpflicht erheblichen Tatsachen kennt oder zumindest kennen kann,
b) er dessen ungeachtet mit der Erhebung des Steueranspruchs ungebührlich lange zuwartet und
c) aufgrund des Bezugs des ungebührlich spät geltend gemachten Anspruchs ein anderer Kanton zur Rückerstattung von Steuern verpflichtet werden müsste, die er formell korrekt, in guten Treuen und in Unkenntnis des kollidierenden Steueranspruchs bezogen hat (BGE 137 I 273 E. 3.3.4 S. 279 f.; BGE 132 I 29 E. 3.3 S. 33 ff.).
Das Institut der Verwirkung des Besteuerungsrechts eines Kantons dient mithin dem Schutz des oder der anderen Kantone (siehe schon BGE 91 I 467 E. 4 S. 475 ff.). Deshalb kann die Verwirkung auch nur durch den anderen Kanton und nicht durch die steuerpflichtige Person geltend gemacht werden (Urteil 2C_92/2012 vom 17. August 2012 E. 3.1 mit Hinweisen, in: StR 67/2012 S. 828).
3.3 Zur zeitlichen Komponente ("ungebührlich lange zuwartet") unter der heute herrschenden Postnumerandobesteuerung mit einjähriger Gegenwartsbemessung periodischer Steuern (vgl. Art. 41 i.V.m. Art. 208 ff. des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer [DBG; SR 642.11] bzw. Art. 16 i.V.m. Art. 62 ff. des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG; SR 642.14]) hat sich das Bundesgericht bereits einlässlich geäussert. Es erkannte, das Besteuerungsrecht des (säumigen) Kantons hinsichtlich seiner periodischen Steuern verwirke am Ende des Jahres, das der Veranlagungsperiode folgt (BGE 132 I 29 E. 3.3, insb. S. 35: "... dans l'année qui suit la période de taxation - et non plus dans l'année qui suit la période fiscale"). Dies bedeutet Folgendes: Fallen die Steuerperiode und damit auch die Bemessungsperiode auf das Jahr "n", erstreckt sich die Veranlagungsperiode über das Jahr "n+1" und verwirkt das Besteuerungsrecht des untätigen Kantons damit am Ende des Jahres "n+2". Dabei blieb es in der genannten Konstellation, selbst wenn die Veranlagungsverfügung für das Jahr "n" hierauf (erst) im Jahr "n+4" erging ("Il est sans importance à cet égard que la procédure de taxation n'ait pas été terminée du moment qu'elle a suivi son cours et que le canton de [X] connaissait les prétentions ... [du canton de Y]"; BGE 132 I 29 E. 3.4 S. 35).
Von der doppelbesteuerungsrechtlichen Verwirkung (péremption) des Besteuerungsrechts des Kantons ist die harmonisierungsrechtliche Verjährung (prescription) des Veranlagungsrechts zu unterscheiden. Nach den üblichen Regeln ist zur Wahrung des Rechts auf Vornahme der Veranlagung erforderlich, dass die Verfügung vor Ablauf der relativen fünfjährigen Verjährungsfrist ergeht (Art. 47 Abs. 1 StHG für die kantonalen und kommunalen Steuern, Art. 120 DBG für die direkte Bundessteuer). Zur Unterbrechung des Laufs der Veranlagungsverjährung genügt die schriftliche Mitteilung der Steuerbehörde, worin diese die spätere Veranlagung der periodischen Steuer in Aussicht stellt und womit sie einstweilen lediglich beabsichtigt, den Lauf der Verjährung zu unterbrechen (Art. 120 Abs. 3 lit. a DBG; BGE 137 I 273 E. 3.4.3 S. 282; BGE 126 II 1 E. 2 S. 2 ff.; vgl. BGE 133 II 366 zur Vollstreckung verjährter periodischer Steueransprüche).
3.4 Dieselben Formerfordernisse gelten sinngemäss auch im Doppelbesteuerungsrecht. So ist es hinsichtlich der Form der "Erhebung" des Steueranspruchs nach der neueren Praxis des Bundesgerichts ausreichend, wenn die Steuerbehörde (positiv) das Veranlagungsverfahren innerhalb der (Verwirkungs-)Frist einleitet (BGE 137 I 273 E. 3.3.4 S. 279 f.; BGE 132 I 29 E. 3.2 S. 32; BGE 123 I 264 E. 2c S. 266; Urteile 2C_396/2011 vom 26. April 2012 E. 3.1.1, in: StE 2012 A 24.1 Nr. 7; 2C_619/2010 vom 22. November 2011 E. 4.2, in: StR 66/2011 S. 419 und LOCHER/LOCHER, in: Die Praxis der Bundessteuern, Teil 3: Das Interkantonale Doppelbesteuerungsrecht, Stand: 2012, § 2 IVD Nr. 44) und zudem hernach (negativ) den Abschluss der Veranlagungstätigkeit nicht ungebührlich lange verzögert, es sei denn, die Steuerbehörde vermöge sich hierzu auf hinreichende Gründe zu stützen. Auch das jüngst ergangene Urteil 2C_92/2012 vom 17. August 2012 E. 3.1 ist nicht anders zu verstehen, wenngleich dort die Veranlagungsverfügung schon im Jahr "n+2" ergangen war.
Eingeleitet wird die Veranlagung periodischer Steuern mit der ersten, nach aussen wirksamen, d.h. in der Regel schriftlichen Handlung der Steuerbehörde, die auf die Veranlagung der steuerpflichtigen Person gerichtet ist. Zumeist besteht diese Einleitungshandlung in der Zustellung des Steuererklärungsformulars (BGE 112 Ib 88 E. 1 S. 90). Fristwahrend wirken etwa auch die Mahnung zur Einreichung einer Steuererklärung, die Ankündigung und Vornahme einer Buchprüfung, die Eröffnung der definitiven oder bloss provisorischen Steuerveranlagung, die Aufforderung oder Mahnung zur Zahlung usw. (BGE 126 II 1 E. 2c S. 3; Urteile 2C_426/2008 vom 18. Februar 2009 E. 6.6.2, in: ASA 79 S. 608 [zur Mehrwertsteuer]; 2A.25/2006 vom 9. Juni 2006 E. 2; 2A.227/1996 vom 26. September 1997 E. 3a; 2A.240/1994 vom 23. Dezember 1994 E. 1). Auch die Zustellung einer provisorischen Steuerrechnung aufgrund der Steuererklärung stellt eine solche Einforderungshandlung dar (BGE 75 I 174 E. 3 S. 178).
Die frühere Praxis, die noch innerhalb der Verwirkungsfrist den Erlass eines anfechtbaren Entscheides verlangte, handle es sich um einen Leistungs- (Veranlagungsverfügung) oder einen Feststellungsentscheid (Domizilverfügung), ist insoweit überholt (so namentlich noch BGE 91 I 467 E. 4b S. 477 mit Hinweisen und etwa das Urteil 2P.153/2000 vom 16. Mai 2001 E. 3b, in: RDAF 2001 II S. 521 und StR 56/2001 S. 813; vgl. MICHAEL BEUSCH, in: Interkantonales Steuerrecht, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Beusch/Mäusli-Allenspach [Hrsg.], Bd. III/1, 2011, § 42 N. 4; ders., Der Untergang der Steuerforderung, 2012, S. 273; XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, 4. Aufl. 2012, § 20 N. 16; DANIEL DE VRIES REILINGH, La double imposition intercantonale, 2005, N. 950; HÖHN/MÄUSLI, Interkantonales Steuerrecht, 4. Aufl. 2000, S. 573; ARNOLD SCHLUMPF, Bundesgerichtspraxis zum Doppelbesteuerungs-Verbot, 3. Aufl. 1963 [neu bearbeitet von KARL DÜRR, inkl. Nachtrag 1969], S. 315 f.)
Dementsprechend hat ein Kanton seinen Anspruch auf periodische Steuern im interkantonalen Verhältnis bis spätestens zum Ende des Jahrs "n
+
2" gegenüber der steuerpflichtigen Person schriftlich und unmissverständlich anzumelden. Eine anfechtbare Verfügung ist für die Wahrung der doppelbesteuerungsrechtlichen Verwirkungsfrist entbehrlich (gl.M. MARTIN ARNOLD, Der steuerrechtliche Wohnsitz natürlicher Personen im interkantonalen Verhältnis, ASA 68 S. 449 ff., insb. 488, und PETER LOCHER, Einführung in das interkantonale Steuerrecht, 3. Aufl. 2009, S. 163). Sie spielt nach dem Gesagten eine Rolle, soweit es um die Wahrung der harmonisierungsrechtlichen Verjährungsfrist geht, welche allerdings unterbrochen werden kann.
3.5 Im vorliegenden Fall liess die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1 BGG) dem Steuerpflichtigen die Steuererklärung für die Steuerperiode 2006 zu Beginn des Jahres 2007 ("n+1") zukommen. Dies geschah aufgrund des in diesem Kanton gelegenen Grundeigentums. In der Folge deklarierte der Steuerpflichtige erstmals ein Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit. Die Veranlagungsverfügung des Kantons Basel-Landschaft erging dann zwar erst im Jahr "n+4", nämlich am 21. Januar 2010. Damit wahrte der Kanton Basel-Landschaft freilich sein Besteuerungsrecht sowohl doppelbesteuerungs- (keine Verwirkung) als auch harmonisierungsrechtlich (keine Verjährung). Er hat seinen Anspruch auf die periodischen Steuern des Jahres 2006 rechtzeitig und formgültig im Sinne der geschilderten Praxis kundgetan. Ob er dies mit Blick auf das Grundeigentum oder auch den Geschäftsbetrieb tat, ist von keiner Bedeutung. Es liegt im Wesen der gemischten Veranlagung (Art. 123 Abs. 1 DBG) begründet, dass die Steuerbehörde bei Einleitung der Veranlagung noch nicht umfassend darüber Bescheid weiss, welche Einkommensquellen die steuerpflichtige Person im betreffenden Jahr hatte und welche Vermögenswerte ihr zur Verfügung standen. Dementsprechend ist dem Kanton Basel-Landschaft auch nicht vorzuwerfen, er sei beim Versand der Steuererklärung zu Unrecht davon ausgegangen, dass (lediglich) ein Nebensteuerdomizil zufolge des Liegenschaftsorts bestehe. Wenn die Vorinstanz in für das Bundesgericht verbindlicher Weise zudem festhält, die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft habe in der Folge eine Buchprüfung vorgenommen und dabei die Aktivitäten von Einzelunternehmung und Aktiengesellschaft untersucht, stellt dies eine weitere fristwahrende Tätigkeit dar.
Entgegen der Sichtweise des Kantons Obwalden lässt sich auch nicht sagen, der Kanton Basel-Landschaft habe (nach Anhebung der Veranlagungsarbeiten) mit dem Abschluss der Veranlagung ungebührlich lange zugewartet. Gegenteils ist darauf hinzuweisen, dass der Kanton Obwalden zum einen durchaus um die selbständige Erwerbstätigkeit wusste. So nahm die Steuerverwaltung des Kantons Obwalden die Veranlagung 2006 unter Einbezug aller deklarierten Steuerfaktoren vor, ausser jenen, die im Zusammenhang mit der ausserkantonalen Liegenschaft stehen. Zum andern liess auch er sich mit der Veranlagung verhältnismässig viel Zeit, erging die Veranlagungsverfügung des Kantons Obwalden doch erst am 31. Juli 2009 ("n+3").
3.6 Damit ist die Verwirkungseinrede des Kantons Obwalden hinsichtlich der im Kanton Basel-Landschaft ausgeübten selbständigen Erwerbstätigkeit insoweit unbegründet. Gleichwohl ist nicht zu übersehen, dass die Koordination zwischen den beiden Kantonen nicht restlos geglückt ist, zumal sich die beiden Kantone in ihren Vernehmlassungen gegenseitig eine übermässig lange Verfahrensdauer vorwerfen. Der Kanton Obwalden bemängelt überdies, der Kanton Basel-Landschaft habe es unterlassen, ihm gegenüber einen Steueranspruch geltend zu machen. Gestützt auf Art. 39 Abs. 2 und Art. 74 StHG legt Art. 2 Abs. 3 der Verordnung vom 9. März 2001 über die Anwendung des Steuerharmonisierungsgesetzes im interkantonalen Verhältnis (SR 642.141) fest, die Steuerbehörde des Wohnsitz- oder des Sitzkantons habe den Steuerbehörden der anderen Kantone ihre Steuerveranlagung einschliesslich der interkantonalen Steuerausscheidung und allfälliger Abweichungen gegenüber der Steuererklärung kostenlos mitzuteilen (vgl. zur interkantonalen Sitzverlegung einer juristischen Person Urteil 2P.212/2004 vom 23. November 2004 E. 3.2, in: StR 60/2005 S. 113 und RtiD 2005 I S. 689 [Zusammenfassung]).
Aufgrund dieser Meldepflicht kommt dem Hauptsteuerdomizil "faktisch eine Führungsrolle" zu (MARTIN ZWEIFEL, in: Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern [...], in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Athanas [Hrsg.], Bd. I/1, 2. Aufl. 2002, N. 29 zu Art. 39 StHG). Im heutigen, von elektronischer Datenverarbeitung und ebensolchen Kommunikationsmitteln geprägten Veranlagungsumfeld ist es gerade in einem Fall der ausserkantonalen selbständigen Erwerbstätigkeit angezeigt, schon vor Erlass der Veranlagungsverfügung den Kontakt zu suchen. Veranlagt der Kanton des Nebensteuerdomizils, noch ehe das Hauptsteuerdomizil seine Veranlagungsverfügung erlassen hat, kann er dies praxisgemäss lediglich auf provisorischer Basis tun (vgl. zum Recht der direkten Bundessteuer Art. 162 DBG), ansonsten bei abweichender Veranlagung des Hauptsteuerdomizils die Möglichkeit der Nachsteuererhebung entfällt (Urteil 2A.585/2005 vom 8. Mai 2006 E. 3.4.2, in: StE 2007 B 97.41 Nr. 19).
Dass der Kanton Basel-Landschaft die Veranlagung des Kantons Obwalden abwartete, ist auch unter diesem Gesichtspunkt nicht zu beanstanden. Hinzu kommt, dass der im Kanton Obwalden ansässige Steuerpflichtige Alleinaktionär, einziges Mitglied des Verwaltungsrats und Arbeitnehmer einer Aktiengesellschaft mit Sitz im Kanton Basel-Landschaft ist, wie die Vorinstanz in für das Bundesgericht verbindlicher Weise feststellte. Gesellschafter und Gesellschaft sind, anders als bei ausserkantonaler selbständiger Erwerbstätigkeit, zwei verschiedene Steuersubjekte (Urteile 2A.775/2006 vom 18. Juni 2007 E. 1.2; 2A.466/2006 vom 16. Januar 2007 E. 2.2). Allein dies erfordert einen amtshilfeweisen Datenaustausch und legt es dem Grundsatz nach nahe, dass der Kanton der Ansässigkeit des Aktionärs (hier: Obwalden) die Veranlagungsarbeiten des Kantons der Ansässigkeit der Aktiengesellschaft abwartet oder zumindest im Auge behält. Dies alles erfordert einen intensiven Austausch der beiden Steuerverwaltungen. Ihnen kommt wechselseitig die Quasi-Funktion einer Leitbehörde zu. Vor dem Hintergrund einer interkantonalen Struktur, wie sie der Steuerpflichtige gewählt hat, ist die Verwirkung des Besteuerungsrechts eines Kantons damit nicht leichthin anzunehmen.
|
de
|
Art. 127 cpv. 3 Cost.; limiti della perenzione, dal profilo della disciplina della doppia imposizione, e della prescrizione, secondo il diritto armonizzato, del diritto di tassare di un cantone sul piano intercantonale; bisogno accresciuto di coordinazione tra le autorità di tassazione trattandosi di un'impresa situata fuori del cantone di domicilio del contribuente. In materia di doppia imposizione, non entra in considerazione l'eccezione di perenzione sollevata da un cantone nei confronti di un altro cantone, quando quest'altro cantone è stato attivo nel termine di due anni dopo la fine del periodo fiscale ("n+2"). A tale fine è sufficiente che una comunicazione scritta venga inviata al contribuente, informandolo che è prevista una tassazione. Ciò avviene tipicamente mediante la notifica della dichiarazione d'imposta. Per procedere alla tassazione corre un termine di diritto armonizzato, che può essere interrotto, fino alla fine dell'anno "n+5" (consid. 3.2-3.5).
Quando il contribuente è proprietario di una ditta individuale situata fuori cantone oppure unico azionista di una società di capitali la cui sede è situata fuori del suo cantone di domicilio, vi è un bisogno accresciuto di coordinazione tra le autorità di tassazione. Spetta al cantone del domicilio principale e a quello del domicilio secondario svolgere reciprocamente la quasi funzione di autorità dirigente (consid. 3.5 e 3.6).
|
it
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-64%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,184
|
139 I 72
|
139 I 72
Sachverhalt ab Seite 73
A.
A.a
Die Publigroupe SA ist ein internationaler Werbekonzern mit Sitz in Lausanne. Die Gesellschaft bezweckt, direkt oder durch
Beteiligung an anderen Gesellschaften, die Entwicklung und Vermarktung von Werbung, Inseraten und Reklamen aller Art, die Herausgabe von Zeitungen und Publikationen sowie die Ausübung aller Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Werbung. Nebst anderen Geschäftssegmenten führt die Publigroupe SA die so genannten "Media Sales", worin alle Medien-Vermarktungsaktivitäten der Gruppe vereint sind; dazu zählen auch die Printmedienaktivitäten, die im Bereich Publipresse zusammengefasst sind, der rund drei Viertel des jährlichen Gesamtumsatzes der Gesellschaft von durchschnittlich rund zwei Milliarden Franken erwirtschaftet.
A.b
Dem Bereich Publipresse gehören vier Tochtergesellschaften (zu 100 %) an: Die Publicitas SA ist über ein Netz von mehr als 100 Filialen und Agenturen in der ganzen Schweiz als Pächterin und Universalvermittlerin für die Vermittlung von insbesondere lokalen und regionalen Anzeigen tätig. Die Publicitas Publimag AG betreut vor allem Grosskunden und für solche tätige Werbe- und Medienagenturen für überregionale oder nationale Anzeigekampagnen. Die Publicitas Publimedia AG betreut hauptsächlich mandatsorientiert Anzeigenkunden für regional oder überregional verbreitete Pressemagazine oder Fachzeitschriften. Die Publicitas Mosse AG bearbeitet schliesslich Anzeigen für Kunden aus den Tourismus-, Freizeit- und Ausbildungsbranchen in allen Printmedien.
A.c
Die vier genannten, zum Bereich Publipresse gehörenden Tochtergesellschaften der Publigroupe SA sind wiederum im Verein Schweizerischer Werbegesellschaften VSW (nachfolgend: Verband VSW) zusammengeschlossen. Der Verband VSW erstellt Branchenstatistiken, unterhält eine Printdatenbank, ist in der Lehrlingsausbildung tätig und nimmt die Interessen der Branche bei anderen Verbänden wahr. Darüber hinaus ist er Anerkennungsstelle für die Kommissionierung für Berufsvermittler. In dieser letzten Funktion erstellt er entsprechende Richtlinien (Richtlinien für die Kommissionierung von Berufsvermittlern [nachfolgend: VSW-Kommissionierungsrichtlinien]).
B.
B.a
Das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: WEKO Sekretariat) erhielt erstmals im Jahre 1997 eine Anzeige im Zusammenhang mit den VSW-Kommissionierungsrichtlinien. In seiner Antwort vom 28. Januar 1998 sowie in einem Schreiben vom 28. Oktober 1998 an den Rechtsvertreter des Verbands VSW hielt das WEKO Sekretariat fest, die angezeigte Ungleichbehandlung von Universal- und anderen Vermittlern lasse sich betriebswirtschaftlich
rechtfertigen und werde erst bei missbräuchlichem Verhalten kartellrechtlich problematisch. Das WEKO Sekretariat behielt sich ein Eingreifen vor, sollte ein solcher Missbrauch auftreten.
B.b
Nach einer weiteren Anzeige am 12. Juli 2001 und ersten Untersuchungen leitete das WEKO Sekretariat am 19. Dezember 2001 eine Vorabklärung zur kartellrechtlichen Zulässigkeit der Kommissionierungspraxis im Zusammenhang mit dem Verband VSW ein. Am 6. November 2002 eröffnete das WEKO Sekretariat, insbesondere wegen den VSW-Kommissionierungsrichtlinien, eine Untersuchung gemäss dem Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251) gegen die Publigroupe SA (BBl 2002 7596).
Am 16. November 2004 stellte das WEKO Sekretariat der Publigroupe SA einen Verfügungsentwurf betreffend die Kommissionierung der Anzeigenvermittler zu. Mit Eingabe vom 30. März 2005 meldeten die Publigroupe SA und der Verband VSW dem WEKO Sekretariat gemäss der Übergangsregelung zur kartellrechtlichen Sanktionierungsbestimmung von Art. 49a KG eine möglicherweise unzulässige Wettbewerbsbeschränkung. Das WEKO Sekretariat bestätigte den Eingang dieser Meldung am 6. April 2005, hielt dazu aber fest, es sei derzeit offen, inwiefern ein bereits hängiges Verfahren noch gemeldet werden könne.
Mit Schreiben vom 14. November und 13. Dezember 2005 teilte das WEKO Sekretariat der Publigroupe SA unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (vgl. das Urteil 2A.287/2005 vom 19. August 2005) mit, sie unterstehe der direkten Sanktionierbarkeit nach Art. 49a Abs. 1 KG, falls die Wettbewerbskommission (nachfolgend: WEKO) zum Schluss gelange, es liege darin eine Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 7 KG, dass die Publigroupe SA auf die ihr im Verfügungsentwurf vorgehaltenen Verhaltensweisen nicht verzichtet habe.
B.c
Am 5. März 2007 traf die WEKO folgende Verfügung (vgl. Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2007/2 S. 190 ff.):
"1. Es wird festgestellt, dass Publigroupe SA mittels ihrer Tochtergesellschaften Publicitas SA, Publimedia AG, Publimag AG und Mosse Media AG sowie des Verbandes Schweizerischer Werbegesellschaften im Markt für die Vermittlung und den Verkauf von Inserate- und Werberaum in Printmedien in der Schweiz eine marktbeherrschende Stellung innehat.
2. Es wird festgestellt, dass die Publigroupe mittels Publicitas SA, Publimedia AG, Publimag AG, Mosse Media AG und dem Verband
Schweizerischer Werbegesellschaften ihre marktbeherrschende Stellung gemäss Ziff. 1 missbrauchte, indem sie sich durch Ziff. 2.2 Abs. 1, Ziff. 2.2 Abs. 2 und Ziff. 2.5 der Richtlinien des VSW über die Kommissionierung von Berufs-Inseratevermittlern weigerte, Vermittler zu kommissionieren und diese dadurch nach Art. 7 Abs. 1 KG in der Aufnahme und der Ausübung des Wettbewerbs behinderte und gegenüber anderen unabhängigen Vermittlern diskriminierte.
3. Publigroupe SA wird für das unter Ziff. 2 dieses Dispositivs genannte Verhalten gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG mit einem Betrag von CHF 2,5 Mio. belastet.
4. Die Wettbewerbskommission genehmigt im Sinne einer einvernehmlichen Regelung die nachstehende Verpflichtungserklärung der Publigroupe SA, Publicitas SA, Publimedia AG, Mosse Media AG und dem Verband Schweizerischer Werbegesellschaften vom 30. November 2005: (...)
(...)
7. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 148'754.- werden den Adressatinnen der Verfügung unter solidarischer Haftung auferlegt. (...)"
Grundlage der Verfügung bildete folgender Sachverhalt: Verleger von Zeitungen oder Zeitschriften haben für die Inserateakquisition grundsätzlich die Wahl zwischen Pacht- oder Eigenregie.
Pachtregieverlage
sind diejenigen Verlage, die mit Vermittlungsunternehmen einen Pachtvertrag abgeschlossen haben. Gegenstand dieses Vertrags ist die Verpflichtung des Vermittlungsunternehmens, den Geschäftsbereich Inserateakquisition integral für die Zeitung zu übernehmen. Bei der Vermarktung von Titeln in
Eigenregie
betreibt der Verlag die Inserateakquisition und die damit zusammenhängenden Tätigkeiten selbst oder bedient sich unabhängiger Vermittler. Publigroupe SA ist sowohl Pächterin als auch Vermittlerin. Als Pächterin übernimmt Publigroupe SA für ca. 600 schweizerische Zeitungen und Zeitschriften exklusiv die Vermarktung des Inserate- und Werberaumes. Als normale Vermittlerin vermittelt sie nicht exklusiv Anzeigen für Eigenregieverlage. Daneben sind auch unabhängige Vermittler auf dem Markt tätig, welche Werbung und Inserate an Eigenregietitel und auch an Pachtregietitel vermitteln. Wie das nachfolgende, der Verfügung entnommene Schaubild zeigt, kann der Werbeauftraggeber grundsätzlich auf fünf verschiedenen Wegen (Bst. a-e) seine Inserate in Verlagen platzieren. Welcher Weg gangbar ist, hängt davon ab, ob der Verlag ein Pacht- oder Eigenregieverlag ist. Gegenstand der hier strittigen Verfügung bildet die Situation (Bst. e im Schaubild), gemäss welcher der Werbeauftraggeber
in eine Pachtregie-Zeitung inserieren möchte und seine Anzeige über unabhängige Vermittler aufgibt. Diese können allerdings wegen des exklusiven Pachtvertrags die Anzeige nur an die Publigroupe SA weiterleiten. Der Vermittler erhält für diese Vermittlungsleistung von der Publigroupe SA eine Kommission, sofern er die Voraussetzungen der VSW-Kommissionierungsrichtlinien erfüllt.
Folgende vier Kommissionierungsvoraussetzungen der VSW-Kommissionierungsrichtlinien erweckten kartellrechtliche Bedenken: Die Forderung in Ziff. 2.2 Abs. 1, dass die Inserate von mehreren juristisch und wirtschaftlich voneinander unabhängigen Auftraggebern stammen müssen; die Bestimmung in Ziff. 2.2 Abs. 2, wonach nur Universalvermittler, nicht aber Spartenvermittler oder Vermittler in Nebentätigkeit kommissioniert werden; die Bestimmung in Ziff. 2.2 Abs. 3, wonach Werbe-, PR- oder Mediaberater oder -Agenturen nicht sowohl die Beraterkommission als auch die Vermittlungskommission erhalten dürfen; sowie die Voraussetzungen betreffend das Geschäftsvolumen in Ziff. 2.5. Im dritten Punkt verneinte die WEKO einen Kartellrechtsverstoss, bejahte aber einen solchen im ersten, zweiten und vierten Punkt.
C.
Gegen die Verfügung der WEKO vom 5. März 2007 erhoben die Publigroupe SA, die Publicitas SA, die Publicitas Publimedia AG, die Publicitas Publimag AG, die Publicitas Mosse AG sowie der Verband VSW am 2. Mai 2007 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht, das diese am 27. April 2010 abwies.
D.
Vor Bundesgericht beantragen die Publigroupe SA, die Publicitas SA, die Publicitas Publimedia AG, die Publicitas Publimag AG, die Publicitas Mosse AG sowie der Verband VSW, u.a. das Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. April 2010 aufzuheben. Die WEKO schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht weist in der öffentlichen Beratung vom 29. Juni 2012 die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Nach Art. 49a Abs. 1 KG kann unter anderem ein Unternehmen, das sich nach Art. 7 KG (Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung [Marktmissbrauch]) unzulässig verhält, mit einem Betrag von bis zu zehn Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet werden. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des Verhaltens; zudem ist der mutmassliche Gewinn angemessen zu berücksichtigen, den das Unternehmen dadurch erzielt hat (vgl.
BGE 135 II 60
E. 2.1 S. 63;
BGE 137 II 199
E. 3.2 S. 206).
2.2
Die Rechtsnatur der kartellrechtlichen Sanktion nach Art. 49a KG blieb bisher höchstrichterlich ungeklärt. Gemäss den Beschwerdeführern handelt es sich von der Tragweite her um eine Sanktion mit Strafcharakter, welche die entsprechenden Anforderungen von Art. 6 und 7 EMRK sowie von Art. 30 und 32 BV zu erfüllen hat. Auch das Bundesverwaltungsgericht geht vom strafrechtlichen Charakter von Art. 49a KG aus, wenn auch mit leicht unterschiedlichen Einschätzungen der entsprechenden rechtlichen Auswirkungen als die Beschwerdeführer. Da diese etliche Rügen erheben, die an den behaupteten Strafcharakter anknüpfen, ist darauf vorweg einzugehen.
2.2.1
Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK, die in dieser Hinsicht dieselbe Tragweite besitzen, hat der Einzelne bei strafrechtlichen Anklagen Anspruch darauf, dass seine Sache von einem durch Gesetz geschaffenen, zuständigen, unabhängigen und unparteiischen Gericht ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Ob diese Garantie verletzt ist, prüft das Bundesgericht frei (vgl.
BGE 135 I 14
E. 2 S. 15;
BGE 133 I 1
E. 5.2 S. 3 mit Hinweisen).
2.2.2
Gemäss einer gefestigten, langjährigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) handelt es sich um eine strafrechtliche Anklage, wenn alternativ entweder das nationale Recht eine staatliche Massnahme dem Strafrecht
zuordnet oder wenn die Natur des Vergehens oder wenn die Art und Schwere des Vergehens und/oder der Sanktionen für den strafrechtlichen Charakter spricht (so genannte Engel-Kriterien, zurückgehend auf das Urteil des EGMR
Engel
gegen
Niederlande
vom 8. Juni 1976, Serie A Bd. 22; vgl. auch die Urteile
Öztürk gegen Deutschland
vom 21. Februar 1984, Serie A Bd. 73;
Belilos gegen Schweiz
vom 29. April 1988, Serie A Bd. 132;
Jussila gegen Finnland
vom 23. November 2006, Nr. 73053/01, Recueil CourEDH 2006-XIV S. 27; JENS MEYER-LADEWIG, EMRK, Handkommentar, 3. Aufl. 2011, N. 23 ff. zu Art. 6 EMRK; FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 3. Aufl. 2009, N. 25 ff. zu Art. 6 EMRK; GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl. 2012, S. 393 ff.; CHRISTOPH TAGMANN, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 Kartellgesetz, 2007, S. 90 ff.; LUZIUS WILDHABER, EMRK, Wettbewerbsrecht und Verwaltungsstrafen, in: Jusletter vom 4. Juli 2011, Rz. 6; NIGGLI/RIEDO, Eine Lösung, viele Probleme, einige Beispiele und kein Märchen, in: Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, 2010, S. 51 ff., 58).
Die Massnahme nach Art. 49a KG zeichnet sich durch den ihr zugeschriebenen abschreckenden sowie vergeltenden Charakter (vgl. Botschaft vom 7. November 2001 über die Änderung des Kartellgesetzes [nachfolgend: Botschaft KG II], BBl 2002 2022, 2052) und eine die Schwere des Vergehens belegende erhebliche Sanktionsdrohung aus, die zur Auferlegung einer finanziellen Belastung in der Höhe von etlichen Millionen Franken führen kann. Unabhängig davon, dass die Massnahme ihre Grundlage im Kartell- und nicht im (Kern-) Strafrecht findet, verfügt sie daher über einen strafrechtlichen bzw. "strafrechtsähnlichen" (vgl. Schlussanträge der Generalanwältin Juliane Kokott vom 15. Dezember 2011 i.S. Lukasz Marcin Bonda [Rechtssache C-489/10] Titel vor Rz. 32) Charakter. Davon sind bereits der Bundesrat 2001 in seiner Botschaft KG II (BBl 2002 2052 Ziff. 5) und die Literatur ausgegangen (vgl. etwa TAGMANN, a.a.O., S. 92 ff.; DANIEL ZIMMERLI, Zur Dogmatik des Sanktionssystems und der "Bonusregelung" im Kartellrecht, 2007, S. 449 ff.; DAVID/FRICK/KUNZ/STUDER/ZIMMERLI, Der Rechtsschutz im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, in: SIWR Bd. I/2, 3. Aufl. 2011, S. 479; NIGGLI/RIEDO, a.a.O., S. 59 ff.; PETER REINERT, in: Kartellgesetz, 2007, N. 4 ff. zu Art. 49a KG; JÜRG BORER, Wettbewerbsrecht, Kommentar, Bd. I, 3. Aufl. 2011, N. 2 zu Art. 49a KG; WILDHABER, a.a.O., Rz. 7 ff.; NIGGLI/RIEDO, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, N. 25 ff.
vor Art. 49a-53 KG; ANDREA DOSS, Vertikalabreden und deren direkte Sanktionierung nach dem schweizerischen Kartellgesetz, 2009, S. 157). Diese Auffassung ist auch nunmehr durch oberste "europäische" Gerichte bestätigt worden (vgl. Urteil des EGMR
Menarini
Diagnostics
S.R.L. gegen
Italien
vom 27. September 2011, Nr. 43509/08, § 44; Urteil des EFTA Court
Posten Norge AS gegen EFTA Sur
veillance Authority
vom 18. April 2012 [E-15/10], Nr. 84 ff.; Urteil des EuGH vom 8. Dezember 2011 C-389/10 P,
KME
, Publikation in der amtlichen Sammlung vorgesehen, Randnrn. 118 ff. [dazu WEITBRECHT/MÜHLE, Die Entwicklung des Europäischen Kartellrechts im Jahre 2011, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht [EuZW] 2012 S. 290 ff., 294; bereits früh in diese Richtung SCHWARZE/WEITBRECHT, Grundzüge des europäischen Kartellverfahrensrechts, 2004, S. 139 ff.; ZIMMERLI, a.a.O., S. 416 ff.; anders noch [verwaltungsrechtliche Sanktion] etwa WALTER FRENZ, Handbuch Europarecht, Bd. II: Europäisches Kartellrecht, 2006, S. 594 f.; BECHTOLD/BOSCH/BRINKER/HIRSBRUNNER, EG-Kartellrecht, Kommentar, 2. Aufl. 2009, S. 336 f. Rz. 90; zu Art. 47 Grundrechte-Charta [Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf und ein unparteiisches Gericht] etwa HANS-PETER FOLZ, in: Europäisches Unionsrecht - EUV, AEUV, Grundrechte-Charta, Handkommentar, 2012, passim zu Art. 47 Grundrechte-Charta]). Auch das Bundesgericht hat dies in
BGE 135 II 60
(E. 3.2.3 S. 71) nebenbei so vermerkt. Die entsprechenden Garantien von Art. 6 und 7 EMRK und Art. 30 bzw. 32 BV sind demnach grundsätzlich anwendbar. Über ihre Tragweite ist bei der Prüfung der einzelnen Garantien zu befinden.
(...)
4.
4.1
Die Beschwerdeführer sind der Ansicht, das Bundesverwaltungsgericht habe seine Kognition in unzulässiger Weise beschränkt.
4.2
Da Art. 6 EMRK und Art. 30 BV auf das Sanktionsverfahren von Art. 49a KG anwendbar sind (vgl. oben E. 2.2.2), untersteht dieses den entsprechenden Anforderungen. Dazu zählt insbesondere die Beurteilung durch ein unabhängiges und unparteiliches Gericht in einem fairen Verfahren. Die Vorinstanz liess die Frage offen, ob es sich bei der WEKO um ein Art. 6 EMRK bzw. Art. 30 BV konformes Gericht handelt, da das Bundesverwaltungsgericht, das deren Sanktionsentscheide überprüfe, die entsprechenden Voraussetzungen erfülle, was genüge.
4.3
Die WEKO wird vom Bundesrat bestellt (Art. 18 Abs. 1 KG), ist aber von diesem und der Verwaltung unabhängig (Art. 19 Abs. 1 KG) und lediglich administrativ dem Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement zugeordnet (Art. 19 Abs. 2 KG). Sie zählt zu den so genannten Behördenkommissionen (Art. 8a Abs. 1 und 3 der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung vom 25. November 1998 [RVOV; SR 172.010.1]; vgl. dazu statt aller STEFAN VOGEL, Einheit der Verwaltung - Verwaltungseinheiten, 2008, S. 255 ff., insbes. 257 ff.). Diese werden von der Rechtsprechung, soweit das zu beurteilen war, nicht als richterliche Behörden anerkannt (vgl.
BGE 138 I 154
E. 2.7 S. 158 m.w.H.). Auch in der Literatur werden sie nicht zur Justiz, sondern zur dezentralen Bundesverwaltung (vgl. Art. 178 Abs. 3 BV) gerechnet (vgl. WEBER/BIAGGINI, Rechtliche Rahmenbedingungen für verwaltungsunabhängige Behördenkommissionen, 2002, S. 58 ff. und 77 f.; PETER UEBERSAX, Unabhängige Verwaltungsinstanzen und offene Gesetze im öffentlichen Wirtschaftsrecht des Bundes - ein rechtliches Risiko?, in: Risiko und Recht, 2004, S. 688 ff.). Abgesehen davon bestehen auch Hindernisse in Bezug auf die Gewaltenteilung (Einsitz von "Chefbeamten" in die WEKO) und die Unabhängigkeit (Einsitz von Interessenvertretern in die WEKO). Das Sanktionsverfahren vor der WEKO erfüllt insofern die Anforderungen von Art. 6 EMRK und Art. 30 BV
nicht
. Da entsprechend der oben dargestellten Rechtslage das Sanktionsverfahren nach Art. 49a KG diesen beiden Bestimmungen zu genügen hat, stellt sich die Frage, ob bereits im nichtstreitigen Verfahren, d.h. im Verwaltungsverfahren, die Anforderungen des Art. 6 EMRK Anwendung finden müssen oder ob dies auch erst im Rechtsmittelverfahren erfolgen kann.
4.4
Mit Urteil
Menarini Diagnostics S.R.L.
(§§ 57 ff.) hat nun der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte - wie bereits früher in anderem Zusammenhang (vgl. etwa GRABENWARTER/PABEL, a.a.O., S. 419 Rz. 58, 477 Rz. 153 i.f.; CHRISTOPH GRABENWARTER, Verfahrensgarantien in der Verwaltungsgerichtsbarkeit [nachfolgend: Verfahrensgarantien], 1997, S. 359 ff. mit umfassenden Hinweisen; sieheauch Urteil des EGMR
Mamidakis gegen Griechenland
vom 11. Januar 2007, Nr. 35533/04) - erstmals in einem Kartellverfahren (mit hohen Bussgeldern) festgehalten, dass die Anforderungen von Art. 6 EMRK auch erst im Verwaltungs
gerichts
verfahren erfüllt werden können; insoweit lässt die EMRK zu, dass die Verwaltung im Verwaltungsverfahren Sanktionen mit strafrechtlichem Charakter
aussprechen kann. Voraussetzung für die Zulässigkeit dieser Situation bilde aber, dass im nachfolgenden Gerichtsverfahren die Vorgaben von Art. 6 EMRK eingehalten werden. Zudem könne der Sinn einer "procédure administrative" Abweichungen von einer "procédure pénale au sens strict du terme" so weit zulassen, als damit die staatlichen Verpflichtungen, die Anforderungen von Art. 6 EMRK einzuhalten, nicht obsolet werden. Insoweit wiederholt der Gerichtshof die bereits andernorts geäusserte differenzierte Betrachtungsweise (vgl. Urteile des EGMR
Sigma Radio Television Ltd gegen Zypern
vom 21. Juli 2011, Nr. 32181/04 und 35122/05, § 151;
Jussila
,
§ 43; grundlegend:
Albert und Le Compte gegen Belgien
vom 10. Februar 1983, Nr. 7299/75, § 29; siehe auch EFTA Court
Posten Norge AS
, Nr. 89; vgl. auch bereits ANDREAS HEINEMANN, Direkte Sanktionen im Kartellrecht [nachfolgend:Sanktionen], Jusletter vom 21. Juni 2010, Rz. 27 ff.).Auch der EFTA Court (
Posten Norge AS
) und der EuGH (
KME
, Randnrn. 118 ff.; siehe auch ANDREAS HEINEMANN, Kriminalrechtliche Individualsanktionen im Kartellrecht?, in: Wirtschaftsrecht in Theorie und Praxis, Festschrift für Roland von Büren, 2009, S. 595 ff., 598 f.) haben in Bezug auf Art. 6 EMRK bzw. den diesem gleichkommenden Art. 47 Charta der Grundrechte der Europäischen Union gleich entschieden wie der Gerichtshof in Strassburg.
Insoweit bedarf es somit aus Sicht der Europäischen Menschenrechtskonvention keiner institutioneller Strukturänderung des schweizerischen Kartellverfahrens, wie sie etwa der Bundesrat in seiner Botschaft vom 22. Februar 2012 zur Änderung des Kartellgesetzes und zum Bundesgesetz über die Organisation der Wettbewerbsbehörde ([nachfolgend: Botschaft KG III] BBl 2012 3905) vorgeschlagen hat.
4.5
Der gerichtliche Entscheid über die kartellrechtliche Sanktion muss - entsprechend Art. 6 EMRK und den diesbezüglichen Ausführungen des EGMR sowie Art. 30 BV - mit voller Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht erfolgen (vgl. CHRISTOPH GRABENWARTER, in: Österreichisches Bundesverfassungsrecht, Textsammlung und Kommentar, Bd. III: Kommentar zu den Grundrechten, 8. Lieferung 2007, N. 46 zu Art. 6 EMRK; GRABENWARTER, Verfahrensgarantien, a.a.O., S. 414 ff., 420 ff.; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 89 zu Art. 6 EMRK; GRABENWARTER/PABEL, a.a.O., S. 400). Dazu gehört, dass das Organ die für das Verfahren rechtserheblichen Tatsachen selbst ermitteln und den so festgestellten Sachverhalt unter die entsprechenden Rechtsvorschriften subsumieren können muss. Auch
die Rechtsfolge, also die Sanktion selbst, muss uneingeschränkt auf Vereinbarkeit mit dem massgeblichen Recht unter Einschluss des Verfassungsrechts und den Grundsätzen rechtsstaatlichen Handelns (vgl. Art. 5 BV), namentlich des Verhältnismässigkeitsprinzips, überprüfbar sein. Auch wenn dem Gericht volle Kognitionsbefugnisse in Rechts- und Tatsachenfragen zukommen muss, ist indessen nicht ausgeschlossen, dass das den Verwaltungsentscheid überprüfende Gericht in Bereichen des Sachverständigenermessens (dazu
BGE 135 II 384
Regeste i.V.m. E. 2.2 S. 384 i.V.m. 390;
BGE 133 II 232
E. 4.1 S. 244;
BGE 131 II 680
E. 2.3 S. 683 ff.; je mit Hinweisen; BENJAMIN SCHINDLER, Verwaltungsermessen, 2010, S. 341 ff.), vor allem in besonderen Rechtsbereichen, seine Kognition zurücknehmen kann (vgl. Urteil des EGMR
Sigma Radio Television Ltd
§ 153; PHILIPP EGLI, Rechtsverwirklichung durch Sozialversicherungsverfahren, 2012, S. 105; GRABENWARTER, Verfahrensgarantien, a.a.O., S. 426 ff.). Ob die Kognitionsbeschränkung den Anforderungen von Art. 6 EMRK genügt, ist anhand des Verfahrensgegenstandes (ist professionelles Wissen bzw. Erfahrung notwendig), der Art und Weise, in welcher der Verwaltungsentscheid unter Berücksichtigung der vor Verwaltungsbehörden zugestandenen Verfahrensgarantien zustande kam und des Streitgegenstandes (geltend gemachten und tatsächlich geprüften Rügen) zu prüfen (Urteil
Sigma Radio Television Ltd
§ 154; zu diesen Kriterien GRABENWARTER, Verfahrengarantien, a.a.O., S. 426 ff. mit Hinweisen auf ältere Fälle). Massgebend ist der Einzelfall und ob sich das überprüfende Gericht "point by point" mit den Argumenten bzw. Rügen der Beschwerdeführer auseinandergesetzt hat (vgl. Urteil
Sigma Radio Television Ltd
§ 156). Insofern anerkennt der EGMR, dass die Rechtsprechung in den Mitgliederstaaten den Gerichten oftmals erlaubt, sich bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen Zurückhaltung aufzuerlegen (vgl. Urteil
Sigma Radio
Television Ltd
§ 153 i.i.). Das Sachverständigenermessen bezweckt die Fruchtbarmachung spezialisierten Sachverstands bei der Umsetzung des gesetzgeberischen Normprogramms, um damit die interdisziplinäre Richtigkeit des Verwaltungshandelns sicherzustellen (vgl. SCHINDLER, a.a.O., N. 451 f.). Nicht anders verhält es sich bei verwaltungsrechtlichen Fällen, welche in Bezug auf gewisse Sanktionen strafrechtsähnlich sind; entscheidend ist, dass die Voraussetzungen von Art. 6 EMRK erfüllt werden. Massgebend bleibt demnach der Einzelfall, die aufgelisteten drei Kriterien und die Abarbeitung der Rügen Punkt für Punkt. Insofern ist die "Effektivität der Überprüfung" (MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen
Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl. 1999, S. 271) dasentscheidende Moment ("sufficient jurisdiction": vgl. Urteile des EGMR
Steininger
gegen Austria
vom 17. April 2012, Nr. 21539/07 § 49 i.f.;
Sigma Radio Television Ltd
§§ 151 f.; GRABENWARTER, Verfahrensgarantien, a.a.O., S. 431 oben, 444 f.). Es lässt sich - wie auch das Urteil des EGMR
Sigma Radio Television Ltd
§§ 129, 147 i.V.m. 151 f. zeigt - demnach auch nicht generell festhalten, dass
nicht
auf die fachtechnischen Ausführungen der die Untersuchungs- und Anklagefunktion mitübernehmenden erstentscheidenden WEKO abgestellt werden dürfte.
4.6
4.6.1
Im angefochtenen Entscheid beruft sich das Bundesverwaltungsgericht auf ein solches technisches Ermessen. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die rein theoretische Darstellung der fraglichen Rechtsfigur für sich allein noch keinen Verstoss gegen Art. 6 EMRK bzw. Art. 30 BV darstellt; massgebend ist allein die Begründung in der Sache (vgl. MEYER-LADEWIG, a.a.O., N. 35 zu Art. 6 EMRK). Daraus hat sich zu ergeben, ob sich das Bundesverwaltungsgericht eine Art. 6 EMRK entsprechende Zurückhaltung auferlegt hat, was anhand der oben dargelegten Kriterien zu beurteilen ist.
4.6.2
Die Beschwerdeführer sehen eine angeblich unzulässige Zurückhaltung darin, dass die Vorinstanz verschiedentlich ausgeführt habe, eine bestimmte Beurteilung der WEKO sei nachvollziehbar, so etwa bei der sachlichen und räumlichen Marktabgrenzung, bei der Bestimmung des Marktanteils der Beschwerdeführer sowie bei der Beurteilung des Vorliegens bzw. Fehlens potenziellen Wettbewerbs. In all diesen Fällen interpretieren die Beschwerdeführer jedoch das von der Vorinstanz verwendete Wort "nachvollziehbar" falsch. Das Bundesverwaltungsgericht hat nicht einfach ohne weitere Prüfung die Auffassung der WEKO übernommen, sondern jeweils, teilweise sogar recht ausführlich, dargelegt und begründet, weshalb es sich der Auffassung derselben anschliesst. Es hat sich dabei nicht auf reine Plausibilitätsüberlegungen beschränkt und sich nicht eine unzulässige Zurückhaltung auferlegt.
4.6.3
Die Beschwerdeführer sehen sodann eine unzulässige Zurückhaltung des Bundesverwaltungsgerichts bei dessen Darstellung der Verfahrensgeschichte. Insofern ist aber erst recht nicht ersichtlich, inwieweit damit eine unzulässige Kognitionsbeschränkung verbunden sein sollte. Die Vorinstanz hat sich bei der Verfahrensgeschichte keiner rechtlichen oder fachtechnischen Zurückhaltung bedient.
(...)
8.
8.1
Den Beschwerdeführern wird ein verbotenes Verhalten nach Art. 7 Abs. 1 KG vorgeworfen. Danach verhalten sich marktbeherrschende Unternehmen unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen. Zu solchen unzulässigen Verhaltensweisen zählt nach Art. 7 Abs. 2 lit. b KG insbesondere die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen (dazu AMSTUTZ/CARRON, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, N. 17 ff. zu Art. 7 KG; EVELYNE CLERC, in: Droit de la concurrence, Tercier/Bovet [Hrsg.], 2002, N. 55 ff. zu Art. 7 KG).
8.2
Die Beschwerdeführer machen geltend, der Straftatbestand von Art. 7 Abs. 1 KG sei sowohl für sich allein als auch in Verbindung mit Art. 7 Abs. 2 lit. b KG nicht genügend bestimmt als rechtsgenügliche gesetzliche Grundlage für eine Sanktionierung der Beschwerdeführerin 1.
8.2.1
Nach Art. 7 EMRK und Art. 15 des Internationalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2) darf niemand wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war ("Nulla poena sine lege" [Art. 1 StGB; dazu etwa
BGE 138 IV 13
E. 4.1 S. 19 f.;
BGE 138 I 367
E. 5.2 f. S. 372 ff.]; vgl. auch Art. 5 Abs. 1 BV). Die Straftat muss im Gesetz klar umrissen sein (vgl. MEYER-LADEWIG, a.a.O., N. 5 zu Art. 7 EMRK; GRABENWARTER/PABEL, a.a.O., S. 462 ff.; WALTER GOLLWITZER, Menschenrechte im Strafverfahren, 2005, N. 1 zu Art. 7 MRK/Art. 15 IPBPR; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 2 zu Art. 7 EMRK; VILLIGER, a.a.O., S. 338 ff.). So ist etwa der Grundsatz verletzt, wenn jemand wegen eines Verhaltens strafrechtlich verfolgt wird, das im Gesetz überhaupt nicht als strafbar bezeichnet wird, wenn das Gericht ein Verhalten unter eine Strafnorm subsumiert, unter welche es auch bei weitestgehender Auslegung der Bestimmung nach den massgebenden Grundsätzen nicht subsumiert werden kann, oder wenn jemand in Anwendung einer Strafbestimmung verfolgt wird, die rechtlich keinen Bestand hat (vgl.
BGE 138 IV 13
E. 4.1 S. 20; siehe auch
BGE 138 I 367
E. 5.3 S. 373 f.).
Art. 7 EMRK und Art. 15 UNO-Pakt II enthalten neben dem Rückwirkungs
verbot
vor allem ein Bestimmtheits- und Klarheits
gebot
für
gesetzliche Straftatbestände (vgl.
BGE 138 I 367
E. 5.3 S. 373; GRABENWARTER/PABEL, a.a.O., S. 468 ff.; GOLLWITZER, a.a.O., N. 8 zu Art. 7 MRK/Art. 15 IPBPR; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 4, 6 zu Art. 7 EMRK; MEYER-LADEWIG, a.a.O., N. 7 ff. zu Art. 7 EMRK). Nur ein hinreichend klar und bestimmt formuliertes Gesetz darf einen Straftatbestand bilden und eine Strafe androhen. Allerdings bedürfen auch Strafgesetze der Auslegung, und die beiden Vorschriften - wie auch Art. 1 StGB und Art. 5 Abs. 1 BV (vgl.
BGE 138 IV 13
E. 4.1 S. 20;
BGE 138 I 367
E. 5.3 S. 373 f.) - enthalten kein Verbot der schrittweise erfolgenden Klärung der Vorschriften durch richterliche Auslegung; es ist gerade die Aufgabe der Gerichte, verbleibende Auslegungszweifel zu beheben (Urteile des EGMR
Kafkaris
gegen Cyprus
vom 12. Februar 2008, Nr. 21906/04, § 141;
S.W. und
C.R. gegen United Kingdom
vom 22. November 1995, Nr. 20166/92 bzw. 20190/92, § 36 bzw. 34; MEYER-LADEWIG, a.a.O., N. 8 zu Art. 7 EMRK; GRABENWARTER/PABEL, a.a.O., S. 469; VILLIGER, a.a.O., S. 339 [N. 535 f.]; WILDHABER, a.a.O., Rz. 75 ff.; GOLLWITZER, a.a.O., N. 8 zu Art. 7 MRK/Art. 15 IPBPR). Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidung, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab (
BGE 138 IV 13
E. 4.1 S. 20;
BGE 132 I 49
E. 6.2 S. 58 f.;
BGE 128 I 327
E. 4.2 S. 339 ff., je mit Hinweisen; Urteil des EGMR
Larissis Dimitrios gegen Griechenland
vom 24. Februar 1998, Recueil CourEDH 1998-I S. 362; siehe auch GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I: Die Straftat, 4. Aufl. 2011, S. 90 ff.; POPP/LEVANTE, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 31 ff. zu Art. 1 StGB). Technische oder relativ unbestimmte Begriffe, die im Allgemeinen zu unbestimmt sein mögen, können als Bestandteile von Straftatbeständen im Wirtschafts- und Steuerstrafrecht noch die Bestimmtheitserfordernisse erfüllen (vgl. GRABENWARTER/PABEL, a.a.O., S. 470 f.; Urteil des EGMR
Cantoni gegen Frankreich
vom 15. November 1996, §§ 26 ff., in: EuGRZ 1999 S. 193 ff., 196 ff.). So hat der EGMR etwa den Begriff "verwerflich" in § 240 Abs. 2 des deutschen StGB als mit Art. 7 EMRK konform betrachtet (vgl. Urteil des EGMR
Witt gegen Deutschland
vom 8. Januar 2007, Nr. 18397/03, § 1; siehe dazu auch LEIBHOLZ/RINCK, Grundgesetz, Rechtsprechung des BVerfG, Kommentar, 7. Aufl. 2012, N. 1316 ff. zu
Art. 103 GG; PHILIP KUNIG, in: Grundgesetzkommentar, von Münch/Kunig [Hrsg.], Bd. III, 5. Aufl. 2003, N. 27 ff., 34 ff. zu Art. 103 GG; GEORG NOLTE, in: Kommentar zum Grundgesetz, von Mangoldt/Klein/Starck [Hrsg.], Bd. III, 5. Aufl. 2005, N. 139, 141 ff., 144 ff. [Entscheidungsleitende Gesichtspunkte] zu Art. 103 Abs. 2 GG; HELMUTH SCHULZE-FIELITZ, in: Grundgesetz-Kommentar, Dreier [Hrsg.], Bd. III, 2. Aufl. 2008, N. 7 i.f. [zur grundsätzlichen Parallelität mit Art. 7 EMRK], 38 ff., 46 ff.).
8.2.2
Es trifft zu, dass Art. 7 Abs. 1 KG einige unbestimmte Rechtsbegriffe wie denjenigen der marktbeherrschenden Stellung oder denjenigen des Missbrauchs dieser Stellung enthält, die durch die Praxis zu interpretieren sind (vgl. WILDHABER, a.a.O., Rz. 81 ff.). Ob diese Norm für sich allein als hinreichend bestimmt zu beurteilen ist (so etwa HEINEMANN, Sanktionen, a.a.O., Rz. 24; a.M. WILDHABER, a.a.O., Rz. 87), kann hier letztlich offenbleiben, wobei immerhin darauf zu verweisen ist, dass es auch im ordentlichen Strafrecht Bestimmungen mit mehreren auslegungsbedürftigen Begriffen gibt wie etwa den Betrug gemäss Art. 146 StGB oder die Misswirtschaft nach Art. 165 StGB (vgl. dazu allgemein STRATENWERTH, a.a.O., S. 91; POPP/LEVANTE, a.a.O., N. 33 zu Art. 1 StGB). Zu berücksichtigen ist hingegen, dass Art. 7 Abs. 1 KG zusammen mit Abs. 2 derselben Bestimmung zu lesen ist (vgl. dazu ZÄCH/HEIZMANN, Markt und Marktmacht, in: Schweizerisches und europäisches Wettbewerbsrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. IX, 2005, S. 29 ff., 57), worin die verpönten Verhaltensweisen beispielhaft genannt werden. Obwohl diese Aufzählung nicht abschliessend ist (vgl.
BGE 137 II 199
E. 4.3.4 S. 210 f.), womit ein gewisser davon unabhängiger Spielraum für die Grundregel von Abs. 1 verbleibt, führt sie diese doch näher aus. Insbesondere ergibt sich aus der Verknüpfung von Art. 7 Abs. 1 mit Art. 7 Abs. 2 lit. b KG, wie sie hier zur Diskussion steht, ein klareres Bild (vgl. RHINOW/BIAGGINI, Verfassungsrechtliche Aspekte der Kartellgesetzrevision, in: Grundfragen der schweizerischen Kartellrechtsreform, 1995, S. 93 ff., 140; RHINOW/GUROVITS, Gutachten vom 5. Juli 2001 über die Verfassungsmässigkeit der Einführung von direkten Sanktionen im Kartellgesetz, Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2001/3 S. 592 ff., 611).
8.2.3
Es stellt sich mithin die Frage, ob der Tatbestand von Art. 7 Abs. 2 lit. b KG
genügend bestimmt
ist, damit dieser Grundlage für Sanktionen bilden kann. Der fragliche Tatbestand stellt nur ein Beispiel des
Verhaltens
nach Art. 7 Abs. 1 KG dar; ob dieses schliesslich
missbräuchlich ist, ist im Zusammenhang mit Art. 7 Abs. 1 KG zu beurteilen (
BGE 137 II 199
E. 4.3.4 S. 211; Botschaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen [Kartellgesetz, KG] [nachfolgend: Botschaft KG I], BBl 1995 I 468, 570; ZÄCH/HEIZMANN, a.a.O., S. 57; DÄHLER/KRAUSKOPF/STREBEL, Aufbau und Nutzung von Marktpositionen, in: Schweizerisches und europäisches Wettbewerbsrecht, 2005, S. 267 ff., 303; AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 25 zu Art. 7 KG; BORER, a.a.O., N. 4 zu Art. 7 KG; CLERC, a.a.O., N. 109 zu Art. 7 KG; MICHAEL TSCHUDIN, Rabatte als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung gemäss Art. 7 KG, 2011, S. 79). Insofern müssen selbstverständlich auch die Elemente der marktbeherrschenden Stellung und die dabei massgebliche Vorfrage der Marktabgrenzung genügend bestimmt sein; dies trifft zu: Art. 4 Abs. 2 KG für den Begriff "marktbeherrschend" und Art. 11 Abs. 3 der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 251.4) für die Marktabgrenzung. Schwieriger zu beantworten ist, ob mit dem Begriff "Diskriminierung" i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG das verpönte Verhalten genügend klar umrissen ist. Zunächst ist festzuhalten, dass identisches Verhalten je nach den konkreten Umständen wettbewerbskonform oder wettbewerbswidrig sein kann (vgl. AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 24 zu Art. 7 KG; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht [nachfolgend: Kartellrecht], 2. Aufl. 2005, S. 304 f.). Insofern kann nur einzelfallweise eruiert werden, ob ein Verhalten diskriminierend ist. Wie im Kernstrafrecht müssen auch im Wirtschaftsstrafrecht angesichts vielfältiger Problemstellungen und der Komplexität der zu ordnenden Sachverhalte offene Normen verwendet werden. Allerdings schadet das nicht: Hier wie dort ist eine Auslegung der Norm und sind Konkretisierungen der Gerichte und der Behörden zulässig (vgl. oben E. 8.2.1). So ist beispielsweise auch im Strafrecht eine komplexe Auslegung notwendig, um zu bestimmen, ob im Cache gespeicherte pornographische Daten als strafbarer Besitz im Sinne von Art. 197 StGB gelten (
BGE 137 IV 208
), was überhaupt Pornographie ist (
BGE 131 IV 64
E. 10.1.1 [entscheidend ist der Gesamteindruck]; siehe auch
BGE 133 II 136
E. 5.3 S. 144 ff.) oder ob eine inhaltlich unwahre Rechnung eine Falschbeurkundung i.S. von Art. 251 Ziff. 1 StGB oder eine straffreie schriftliche Lüge darstellt (
BGE 138 IV 130
). Nicht anders verhält es sich im Kartellrecht: Diskriminierung ist Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung auf dem Markt; dieser Missbrauch besteht darin, dass andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert
oder die Marktgegenseite benachteiligt wird. Missbräuchlich heisst wettbewerbswidrig (vgl. ZÄCH/HEIZMANN, a.a.O., S. 57). Zur Bestimmung, ob Verhalten wettbewerbswidrig oder wettbewerbskonform ist, haben Lehre und Rechtsprechung verschiedene Beurteilungskriterien entwickelt: Legitimate business reasons (sachliche Gründe), Vorliegen einer Behinderungs- oder Verdrängungsabsicht, Schwächung der Wettbewerbsstruktur, Nichtleistungswettbewerb, normzweckorientierte Interessenabwägung, Gleichbehandlungsprinzip und Abschottung des schweizerischen Marktes (vgl. dazu ZÄCH/HEIZMANN, a.a.O., S. 58; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 305 ff.; AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 27-71, 179 ff., 198 ff. zu Art. 7 KG; CLERC, a.a.O., N. 61 ff. zu Art. 7 KG). Diskriminierend sind in jedem Fall Verhaltensweisen von marktbeherrschenden Unternehmen, die Handelspartner ohne sachliche Gründe unterschiedlich behandeln (vgl. etwa OLAF KIENER, Marktmachtmissbrauch, 2002, S. 242; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 326) und diese damit im Wettbewerb bzw. in ihrer wirtschaftlichen Freiheit spürbar behindern (vgl.
BGE 129 II 497
E. 6.4.2 S. 538,
BGE 129 II 18
E. 5.2.1 S. 24; DAVID/JACOBS, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 2012, S. 247 Rz. 718, S. 251; siehe dazu auch unten E. 10). Da das schweizerische Kartellgesetz sich stark am europäischen Wettbewerbsrecht orientiert (vgl. Botschaft KG I, BBl 1995 I 471, 494, insbes. 531 ["Parallelen bestehen beispielsweise bei der Formulierung der Tatbestände des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung"]), ist auch die Praxis zu Art. 102 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV; ABl. C 115/47 vom 9. Mai 2008; vgl. dazu statt aller PETER-CHRISTIAN MÜLLER-GRAFF, in: Europäisches Unionsrecht [...], a.a.O., passim zu Art. 102 AEUV; vormals Art. 82 EGV) zu berücksichtigen (vgl. jetzt MONIQUE STURNY, Der Einfluss des europäischen Kartellrechts auf das schweizerische Kartellrecht, in: Die Europakompatibilität des schweizerischen Wirtschaftsrechts: Konvergenz und Divergenz, 2012, S. 107 ff., 113 ff. i.V.m. 112, 124 Fn. 90 und S. 127; siehe auch AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 198 zu Art. 7 KG; CLERC, a.a.O., N. 64 zu Art. 7 KG; KÖCHLI/REICH, in: Kartellgesetz, 2007, N. 32 zu Art. 4 KG; dazu auch MARC AMSTUTZ, Evolutorische Rechtsmethodik im europäischen Privatrecht, Zur richtlinienkonformen Auslegung und ihren Folgen für den autonomen Nachvollzug des Gemeinschaftsprivatrechts in der Schweiz, in: Das schweizerische Privatrecht im Lichte des europäischen Gemeinschaftsrechts, 2004, S. 105 ff.; ROBERTO DALLAFIOR, in: Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, 1996, 2. Lieferung 1997, N. 96 zu Art. 7 KG). Diesbezüglich lassen sich bereits
Erkenntnisse über den Normsinn und damit auch
Rechtssicherheit
(vgl. STURNY, a.a.O., S. 124, 125) gewinnen. Wie bereits ausgeführt hat der EGMR die Tragweite des Begriffs der Vorhersehbarkeit in grossem Mass von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidung, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung abhängig gemacht. Dabei steht es dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit nicht entgegen, wenn das betroffene Unternehmen in einem vernünftigen, den Umständen entsprechenden Masse
rechtlichen Rat einholen
muss
, um die möglichen Folgen eines bestimmten Handelns zu ermitteln (vgl. Urteil des EGMR
Cantoni
, § 35, in: EuGRZ 1999 S. 193 ff., 198; ähnlich AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 38 i.f. zu Art. 7 KG). Der schweizerische Gesetzgeber hat - gestützt (vgl. Botschaft KG II, BBl 2002 2036) auf ein Rechtsgutachten (RHINOW/GUROVITS, a.a.O., S. 592 ff.) - eine solche Möglichkeit, rechtlichen Rat einzuholen, institutionalisiert. Besteht bei einem Unternehmen Unsicherheit darüber, ob ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten unter Art. 7 KG fällt, soll ihm die Möglichkeit offenstehen, dieses der Wettbewerbskommission zu melden, bevor es Wirkung entfaltet (vgl. Art. 49a Abs. 3 lit. a KG). Damit wird sichergestellt, dass die Unternehmen das Risiko einer Fehlbeurteilung des eigenen Verhaltens nicht selbst tragen müssen (vgl. Botschaft KG II, BBl 2002 2039; RHINOW/GUROVITS, a.a.O., S. 612;
BGE 135 II 60
E. 3.2.1 S. 70). Mit diesem Instrument hat es jede Unternehmung in der Hand, die materielle Rechtslage im Zweifelsfall abklären zu lassen und damit der Gefahr einer Sanktion zu entgehen (vgl. RHINOW/GUROVITS, a.a.O., S. 612). Insoweit stellt die Vorabmeldung ein notwendiges Korrektiv der Unbestimmtheit des Normtextes dar und insoweit ist auch Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 lit. b KG hinreichend bestimmt, um als gesetzliche Grundlage für eine Sanktionierung zu dienen (vgl. auch RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. Aufl. 2011, S. 414 f.; DOSS, a.a.O., S. 72).
Angesichts der Vorgeschichte in den späten 90er Jahren und dem damaligen Hinweis des WEKO Sekretariats, dass ein gewisses Diskriminierungspotenzial der Kommissionierungspraxis der Beschwerdeführer bestehe und sie sich deshalb vorbehalte, ein formelles Untersuchungsverfahren zu eröffnen, musste die Beschwerdeführerin bereits zu diesem Zeitpunkt davon ausgehen, dass ihre
Verhaltensweise unter den Tatbestand des Art. 7 KG fallen könnte. Sie hätte deshalb die materielle Rechtslage vorteilhafterweise zu diesem Zeitpunkt abklären lassen sollen(vgl. Urteil des EGMR
Cantoni
,§ 35, in: EuGRZ 1999, S. 193 ff., 198).
8.3
Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, bei der Anwendung von Art. 7 KG sei mit Blick auf allfällige Unklarheiten, etwa bei der Marktdefinition bzw. beim Verständnis der marktbeherrschenden Stellung, nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" vorzugehen.
8.3.1
Die Beschwerdeführer verwechseln teilweise die Regeln der Beweislast und -würdigung, die in tatsächlicher Hinsicht gelten (vgl.
BGE 127 I 38
E. 2a S. 40 f.), mit den anwendbaren Auslegungsgrundsätzen. Lediglich sachverhaltsmässige Unklarheiten sind aufgrund der Unschuldsvermutung nach Art. 6 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 32 Abs. 1 BV zu Gunsten der Beschwerdeführer zu werten. Allfällige Unschärfen bei den Rechtsbegriffen unterliegen demgegenüber den Regeln der Gesetzesinterpretation. Der Grundsatz "in dubio pro reo" hat insofern keine Bedeutung.
8.3.2
Die Beschwerdeführer bringen vor, für die Würdigung der tatsächlichen Voraussetzungen bei der Beurteilung der Marktstellung sei zu verlangen, dass eine solche mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit vorliege. Es ist indessen nicht zu übersehen, dass die Analyse der Marktverhältnisse komplex und die Datenlage oft unvollständig und die Erhebung ergänzender Daten schwierig ist. So ist etwa bei der Marktabgrenzung die Substituierbarkeit aus der Sicht der Marktgegenseite mit zu berücksichtigen. Die Bestimmung der massgeblichen Güter sowie die Einschätzung des Ausmasses der Substituierbarkeit ist kaum je exakt möglich, sondern beruht zwangsläufig auf gewissen ökonomischen Annahmen. Die Anforderungen an den Nachweis solcher Zusammenhänge dürfen mit Blick auf die Zielsetzung des Kartellgesetzes, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (vgl. Art. 96 BV und Art. 1 KG), nicht übertrieben werden (vgl. dazu STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, 2002, S. 305 f.; PAUL RICHLI, Kartellverwaltungsverfahren, in: Kartellrecht, SIWR Bd. V/2, 2000, S. 417 ff., 454; TSCHUDIN, a.a.O., S. 142 f.; DAVID/FRICK/KUNZ/STUDER/ZIMMERLI, a.a.O., S. 465 ff. [zurückhaltender]; siehe auch AMSTUTZ/KELLER/REINERT, "Si unus cum una ...": Vom Beweismass im Kartellrecht,
Baurecht [BR] 2005 S. 114 ff., 118 f., 119 f.; zur Beweiswürdigung und zum Beweismass allgemein siehe KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2012, S. 168 f.; RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 2010, S. 268; AMSTUTZ/KELLER/REINERT, a.a.O., S. 116 f.). In diesem Sinne erscheint eine strikte Beweisführung bei diesen Zusammenhängen kaum möglich. Eine gewisse Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit müssen aber überzeugend und nachvollziehbar erscheinen (BILGER, a.a.O., S. 305 [zur Begründungsdichte]). Der vorliegende Sanktionstatbestand unterscheidet sich insoweit nicht von komplexen Wirtschaftsdelikten des ordentlichen Strafrechts.
8.3.3
Die WEKO nahm im vorliegenden Fall umfangreiche tatsächliche Abklärungen zur Marktabgrenzung und zur Marktstellung vor. Dabei wurden auch die Argumente der Beschwerdeführer einlässlich geprüft. Nicht zuletzt deshalb benötigte das Verfahren eine gewisse Zeit. Dass diese von der Vorinstanz nach entsprechender Würdigung übernommenen ökonomischen Zusammenhänge, die im angefochtenen Entscheid ausführlich begründet werden, nicht verlässlich sein sollten, ist nicht ersichtlich.
9.
9.1
Als marktbeherrschend gelten gemäss Art. 4 Abs. 2 KG einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf dem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (dazu KÖCHLI/REICH, a.a.O., N. 26 ff. zu Art. 4 KG; REINERT/BLOCH, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, N. 94 ff. zu Art. 4 Abs. 2 KG; TAGMANN, a.a.O., S. 53 ff.; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 258 ff.; PATRIK DUCREY, in: Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2008, Rz. 1478 i.V.m. 1331 ff.). Bevor sich die Marktmacht beurteilen lässt, ist der relevante Markt zu definieren. Dieser beurteilt sich analog Art. 11 Abs. 3 VKU nach einer sachlichen und räumlichen Komponente (dazu etwa ZÄCH/HEIZMANN, a.a.O., S. 34). Hinzu kommt die zeitliche Dimension.
9.2
9.2.1
Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in dem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt bestimmenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 lit. b VKU; siehe dazu etwa RETO A. HEIZMANN, Der Begriff des marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von Art. 4 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 KG, 2005, S. 143 ff.). Dass es vorliegend um das Gebiet der ganzen Schweiz geht, wird nicht bestritten.
9.2.2
In zeitlicher Hinsicht ist im Wesentlichen von den Verhältnissen in der massgeblichen Zeitperiode, hier also vom 1. April 2004 bis zum 30. November 2005, auszugehen (vgl. nicht publ. E. 5.3). Die Berücksichtigung nachträglicher Entwicklungen, wie das die Beschwerdeführer geltend machen, ist nur bedingt möglich, nämlich dann, wenn diese zwingende Schlüsse auf die frühere Situation zulassen. Im Übrigen ist entscheidend, dass es um die kartellrechtliche Sanktionierung eines in der Vergangenheit liegenden und abgeschlossenen Marktverhaltens geht. Gerade mit Blick auf den strafrechtlichen Charakter des Sanktionsverfahrens verbietet sich eine zeitliche Vermischung der massgeblichen Umstände mit Ereignissen aus anderen Zeitperioden.
9.2.3
9.2.3.1
Der sachliche Markt umfasst alle Waren und Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 lit. a VKU; siehe rechtsvergleichend dazu Ziff. 7 der Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, ABl. C 372 vom 9. Dezember 1997, S. 5 ff.). Die Definition des sachlichen Marktes erfolgt somit aus Sicht der Marktgegenseite; massgebend ist, ob aus deren Optik Waren oder Dienstleistungen miteinander im Wettbewerb stehen. Dies hängt davon ab, ob sie vom Nachfrager hinsichtlich ihrer Eigenschaften und des vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar erachtet werden (
BGE 129 II 18
E. 7.3.1 S. 33; HEIZMANN, a.a.O., S. 105 ff.; REINERT/BLOCH, a.a.O., N. 102 ff. zu Art. 4 Abs. 2 KG; CLERC, in: Droit de la concurrence, 2002, N. 54 ff. zu Art. 4 Abs. 2 KG; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 538 ff.; BORER, a.a.O., N. 10 ff. zu Art. 5 KG; KÖCHLI/REICH, a.a.O., N. 42 f. zu Art. 4 KG). Entscheidend ist somit die
funktionelle Austauschbarkeit
(Bedarfsmarktkonzept) von Waren und Dienstleistungen aus Sicht der Marktgegenseite (vgl. etwa BORER, a.a.O., N. 10 zu Art. 5 KG; HEIZMANN, a.a.O., S. 106). Daneben bestehen weitere Methoden zur Bestimmung der Austauschbarkeit der Waren und Dienstleistungen aus Nachfragersicht. Dabei ist stets vom Untersuchungsgegenstand auszugehen (vgl. HEIZMANN, a.a.O., S. 106).
9.2.3.2
Die WEKO und die Vorinstanz bestimmten den Markt für die Vermittlung und den Verkauf von Inserate- und Werberaum in den Printmedien als sachlich relevanten Markt. Das unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten zu beurteilende Marktverhalten ist die
Kommissionierungspraxis der Beschwerdeführer gegenüber den unabhängigen Vermittlern im Rahmen des Pachtregiesystems. Insofern steht das entsprechende Dienstleistungsangebot im Vordergrund.
9.2.3.3
Die Beschwerdeführer sind der Ansicht, die Vorinstanz habe die Substitutionsverhältnisse falsch definiert. Der sachlich relevante Markt umfasse nicht nur die Printmedien, sondern auch die anderen Werbeträger, insbesondere die Plakatwerbung (Aussenwerbung), die Direktwerbung und die elektronischen Medien. Dabei seien klare Substitutionsbewegungen von der Presse hin zu den anderen Medien festzustellen, denen eine höhere Beweiskraft zukomme als den von den Vorinstanzen bewerteten Marktbefragungen.
9.2.3.4
Vorweg ist die Auffassung der Beschwerdeführer, dass die Marktabgrenzung "mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen" werden muss, zurückzuweisen. Wie bereits oben (E. 8.3.2) festgehalten worden ist, ist eine strikte Beweisführung bei der Marktabgrenzung kaum möglich, da u.a. auch auf Erfahrungssätze, Marktbeobachtungen und Marktteilnehmerbefragungen abzustellen ist (vgl. HEIZMANN, a.a.O., S. 104, 109, 111; MANI REINERT, Ökonomische Grundlagen zur kartellrechtlichen Beurteilung von Alleinvertriebsverträgen, 2004, S. 26, 28, 38 f.; ZÄCH/ZWEIFEL, Plädoyer für das neue Kartellgesetz, in: Grundfragen der schweizerischen Kartellrechtsreform, 1995, S. 19 ff., 24; REINERT/BLOCH, a.a.O., N. 16 zu Art. 4 Abs. 2 KG; TAGMANN, a.a.O., S. 57 f.; ROGER ZÄCH, Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen [nachfolgend: Verhaltensweisen], in: Kartellrecht, SIWR Bd. V/2, 2000, S. 137 ff., 149; ADRIAN KÜNZLER, Effizienz oder Wettbewerbsfreiheit? Zur Frage nach den Aufgaben des Rechts gegen private Wettbewerbsbeschränkungen, 2008, S. 80 ff.).
9.2.3.5
Es ist sicherlich nicht von der Hand zu weisen, dass neue Technologien auch das Werbeverhalten beeinflussen werden (vgl. KASPAR ANDREAS HEMMELER, Die kartellrechtliche Bestimmung von Medienmärkten, 2007, passim). Bei alledem darf indes nicht übersehen werden, dass die Eigenschaften und Gestaltoptionen der Werbeträger sowie die anzusprechende Zielgruppe (vgl. WEBER/VOLZ, Online-Werbemarkt und Kartellrecht - Innovation vs. Marktmacht [nachfolgend: Online-Werbemarkt], sic! 2010 S. 777 ff., 780; siehe auch DOSS, a.a.O., S. 18) die massgebenden Kriterien für die Feststellung des sachlich relevanten Marktes sind, ist doch auf die Sicht der Marktgegenseite abzustellen (ZÄCH, Verhaltensweisen, S. 150; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 259; DOSS, a.a.O., S. 18 [Rz. 24]). So
wird deshalb zu Recht davon ausgegangen, dass Radio-, Fernseh- und Pressewerbung unterschiedliche Märkte darstellen. Die Werbung in den unterschiedlichen Medientypen unterscheidet sich wesentlich aufgrund der Gestaltungsoptionen und des Adressatenkreises; jedes Medium weist hinsichtlich der Werbemöglichkeiten zudem unterschiedliche Eigenschaften und Vorteile auf (vgl. WEBER/VOLZ, Online Marketing und Wettbewerbsrecht[nachfolgend: Online Marketing], 2011, S. 96 f.;WEBER/VOLZ, Online-Werbemarkt, a.a.O., S. 779 f.; HARALD MAAG, Medienkonzentration - zur Reichweite des fusionskontrollrechtlichen Instrumentariums, 2002, S. 116 ff., 137, 147; HEMMELER, a.a.O., S. 56 f.). Angesichts dieses Umstands ist auch von einem eigenen Online-Werbemarkt, d.h. einem eigenen Werbemarkt im Internet, auszugehen (vgl. WEBER/VOLZ, Online Marketing, a.a.O., S. 97), der in gewissen Bereichen zudem noch weiter abgestuft werden kann (vgl. WEBER/VOLZ, Online Marketing, a.a.O., S. 97). Für den Printbereich hat das Bundesgericht bereits ähnliche Werbe
teil
märkte akzeptiert (vgl. Urteil 2A.327/2006 vom 22. Februar 2007 E. 7.3.2). Insofern sind die Vorinstanzen zu Recht davon ausgegangen, dass es sich um unterschiedliche Märkte handelt und die verschiedenen Werbeträger eher komplementär zur Anwendung kommen.
Die Beschwerdeführer heben allerdings hervor, dass eine Substituierung zwischen Printbereich und Internet bestehe. Sie beziehen sich dabei insbesondere auf verschiedene Online-Plattformen in den Rubriken "Fahrzeuge", "Immobilien" und "Stellen". Auch die Vorinstanz anerkennt vor allem in Bezug auf crossmediale Werbestrategien (Mediamix bei Werbekampagnen) eine gewisse Substitutionswirkung, doch werden die Werbeträger vor allem komplementär eingesetzt. Sie hat zudem zu Recht darauf hingewiesen, dass Online- und Printwerbung u.a. unterschiedliche Nachfrager bedienen sowie unterschiedlichen Kosten und Produktionsbedingungen unterliegen (dazu MATTHIAS AMANN, Zeitungsfusionskontrolle, 2000, S. 133; MAAG, a.a.O., S. 112 f.). Kommt hinzu, dass entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer die Frage weniger lautet, ob es Substitutionsangebote gibt, sondern vielmehr bis zu welchem Grad die fraglichen Güter austauschbar sind. Diese Frage ist daher auch nicht mit Ja oder Nein zu beantworten, sondern sie ist gradueller Art (vgl. CLERC, a.a.O., N. 63 zu Art. 4 KG; SILVIO VENTURI, in: Droit de la concurrence, 2002, N. 31 zu Art. 10 KG; MAAG, a.a.O., S. 112 f.; siehe auch AMANN, a.a.O., S. 132 ff.), wie sich anhand der Methode der Kreuzpreiselastizität der Nachfrage, wonach hinreichende
Austauschbarkeit zweier Produkte vorliegt, wenn relativ geringe Preiserhöhungen für das eine Produkt eine Abwanderung der Nachfrage zum anderen Produkt bewirkt (dazu etwa CLERC, a.a.O., N. 63 zu Art. 4 Abs. 2 KG; HEIZMANN, a.a.O., S. 116 ff.; REINERT/BLOCH, a.a.O., N. 114 zu Art. 4 KG; MANI REINERT, a.a.O., S. 27 ff.), und auch nach dem der Kreuzpreiselastizitätsmethode sehr ähnlichen SSNIP-Test (small but significant and nontransitory increase in price), wonach untersucht wird, wie die Unternehmen der Marktgegenseite oder Konkurrenten auf eine kleine, aber spürbare und dauerhafte Preiserhöhung eines Monopolisten reagieren (dazu HEIZMANN, a.a.O., S. 118 ff; AMANN, a.a.O., S. 137 ff.; MANI REINERT, a.a.O., S. 29 ff.; CLERC, a.a.O., N. 63 zu Art. 4 Abs. 2 KG; TSCHUDIN, a.a.O., S. 29), zeigen lässt. Angesichts dieses Umstandes ist eine strikte Beweisführung weder möglich (siehe oben E. 8.3.2) noch überhaupt zu rechtfertigen, ansonsten eine "objektive Berechenbarkeit vorgetäuscht und das Erfordernis von Werturteilen verdeckt wird" (WALTER R. SCHLUEP, in: KG + PüG, Schürmann/Schluep [Hrsg.], 1988, S. 260; KÜNZLER, a.a.O., S. 80 ff.).
Gestützt auf diese Methoden werden Substitutionsbeziehungen einerseits innerhalb des relevanten Produkte- bzw. Leistungsmarktes (Marktwettbewerb) und andererseits zwischen Gütern des relevanten Marktes und solchen, die im marktnahen Bereich liegen (Substitutionswettbewerb), unterschieden (vgl. MAAG, a.a.O., S. 113; AMANN, a.a.O., S. 134 ff.). Die teilweise Substituierbarkeit von Produkten, welche dem Substitutionswettbewerb und nicht dem Marktwettbewerb unterliegen, wird indes nicht als ausreichend angesehen, damit diese zum sachlich relevanten Markt hinzugerechnet werden können (für den Medienmarkt: AMANN, a.a.O., S. 132 ff.; MAAG, a.a.O., S. 111 ff., 194 ff.). Ihnen kommt aber disziplinierende Wirkung zu (vgl. Urteil 2A.327/2006 vom 22. Februar 2007 E. 7.3.5).
9.2.3.6
Die Vorinstanz hat anhand der von der WEKO durchgeführten Abklärungen festgestellt, dass die Preiselastizität gering ist. An die Feststellung dieses Sachverhalts ist das Bundesgericht gebunden (Art. 105 Abs. 1 BGG). Diese kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Dabei sind strenge Anforderungen an die Begründungspflicht der Beschwerde gerechtfertigt; entsprechende Beanstandungen sind vergleichbar mit den in Art. 106 Abs. 2 BGG genannten Rügen (vgl.
BGE 133 II 249
E. 1.4.3 i.V.m. E. 1.4.2 S. 255 i.V.m. 254).
Die Beschwerdeführer stellen den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt nicht qualifiziert in Frage. Insbesondere genügen die Hinweise auf die drei Rubriken "Fahrzeuge", "Stellen" und "Immobilien" den strengen Anforderungen nicht: Die Vorinstanz hat bereits in ihrem Entscheid die den Sachverhalt betreffenden Rügen gründlich erörtert. Die Beschwerdeführer setzten sich diesbezüglich nicht vertieft damit auseinander und unterlassen es, auch qualifiziert darzulegen, inwiefern die Rückläufigkeit der Werbung in den Printmedien nicht auf die Pressekrise zurückgeführt werden kann. Insofern erweist sich der vorinstanzlich bestimmte sachlich relevante Markt als bundesrechtskonform.
9.3
Nachdem der sachlich, örtlich und zeitlich relevante Markt bestimmt worden ist, gilt es zu eruieren, ob die Beschwerdeführer marktbeherrschend waren.
9.3.1
Nach Art. 4 Abs. 2 KG gelten als marktbeherrschende Unternehmen einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten, insbesondere wenn diese keine zumutbaren Ausweichmöglichkeiten haben; entscheidend ist die Möglichkeit des unabhängigen Verhaltens eines Unternehmens in einem bestimmten Markt (vgl.
BGE 129 II 497
E. 6.3.1 S. 536; ZÄCH, Verhaltensweisen, a.a.O., S. 172; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 281; DUCREY, a.a.O., S. 326; KÖCHLI/REICH, a.a.O., N. 31, 34 zu Art. 4 KG). Marktbeherrschende Unternehmen können in wichtigen Belangen entscheidende Wettbewerbsparameter ohne Rücksicht auf Mitbewerber bzw. Kunden nach eigenem Gutdünken festlegen (vgl. DUCREY, a.a.O., S. 326). Mit der Änderung des Kartellgesetzes im Jahre 2003 hat der Gesetzgeber zudem verdeutlicht, dass nicht allein auf Marktstrukturdaten abzustellen ist, sondern auch konkrete Abhängigkeitsverhältnisse zu prüfen sind (vgl. Botschaft KG II, BBl 2002 2045; DUCREY, a.a.O., S. 326; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 280; KÖCHLI/REICH, a.a.O., N. 30, 36 zu Art. 4 KG). Eine marktbeherrschende Stellung lässt sich nicht anhand fixer Kriterien bestimmen, sondern ist im Einzelfall mit Blick auf die konkreten Verhältnisse auf dem relevanten Markt zu entscheiden (dazu etwa KÜNZLER, a.a.O., S. 423; DAVID/JACOBS, a.a.O., S. 238 [Rz. 696 i.f.]; KÖCHLI/REICH, a.a.O., N. 33, 37 zu Art. 4 KG; PHILIPP CANDREIA, Konzerne als marktbeherrschende Unternehmen nach Art. 7 KG, 2007, S. 160). Die Lehre hat dazu verschiedene Beurteilungskriterien entwickelt (vgl.
DUCREY, a.a.O., S. 326 ff.; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 284 ff.; REINERT/BLOCH, a.a.O., N. 258 ff. zu Art. 4 Abs. 2 KG; TSCHUDIN, a.a.O., S. 114 ff.).
9.3.2
9.3.2.1
Zur Marktstellung machen die Beschwerdeführer - wie bereits bei der Marktabgrenzung - zu Unrecht geltend, dass die Tatbestandselemente des Art. 7 KG mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen werden müssen. Diesbezüglich kann auf die bereits oben aufgeführten Argumente verwiesen werden (vgl. E. 8.3.2 und 9.2.3.4).
9.3.2.2
Die Beschwerdeführer führen sodann aus, dass der Gegenstand der zu beurteilenden Untersuchung die Kommissionierungspraxis der Beschwerdeführer im Rahmen des Pachtregiesystems sei; in Bezug auf diese Praxis sei zu prüfen, ob die Beschwerdeführer sich missbräuchlich verhalten hätten. Konsequenz hieraus sei, dass die Möglichkeit eines unabhängigen Verhaltens der Beschwerdeführer bezüglich dieser Verhaltensweise geprüft werden müsse. Mit anderen Worten gehen die Beschwerdeführer davon aus, dass für das Tatbestandsmerkmal "marktbeherrschendes Unternehmen" nicht der relevante Markt der notwendige Bezugspunkt sei, sondern lediglich der Markt, wo die strittige Kommissionierungspraxis erfolgt sei, mithin also ein engerer Markt. Folglich sei ihr Marktanteil wesentlich tiefer als von der WEKO festgestellt und von der Vorinstanz bestätigt (63 %). Er betrage lediglich 42,5 %; dieser entspreche dem durch die Beschwerdeführerinnen 2-5 in Pachtregie erwirtschafteten Umsatz.
Die Vorinstanz hatte in ihrem Urteil bereits festgehalten, dass für die Beurteilung der "Marktbeherrschung" der ausgeschiedene relevante Markt massgebend sei. Die Beschwerdeführer verfügten deshalb im hier fraglichen Zeitraum über einen Marktanteil von über 63 %, da einerseits zahlreiche Verlage mit den Beschwerdeführern exklusive Pachtverträge abgeschlossen hätten, wo die Beschwerdeführer praktisch konkurrenzlos waren, und andererseits die Eigenregieverlage rund 40-50 % mit von den Beschwerdeführern vermittelten Inseraten generiert hätten.
9.3.3
9.3.3.1
Die Beschwerdeführer nehmen für die Begründung der Marktbeherrschung auf die strittige Kommissionierungspraxis Bezug. Sie setzen sich allerdings wenig begründet mit der vorinstanzlichen
Auffassung auseinander. Art. 4 Abs. 2 KG hält klar fest: Der Markt, auf welchem Unternehmen "herrschen", ist derjenige Markt, wo diese sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig verhalten können (vgl. DAVID/JACOBS, a.a.O., S. 237 Rz. 696 i.i.; CANDREIA, a.a.O., S. 159; MARKUS RUFFNER, Unzulässige Verhaltensweisen marktmächtiger Unternehmen, AJP 1996 S. 834 ff., 836 ["zweistufiger Marktbeherrschungstest"]; so auch für die identische Regelung auf EU-Ebene: MÜLLER-GRAFF, a.a.O., N. 11 zu Art. 102 AEUV). Würde keine Marktübereinstimmung bestehen, könnten sich einerseits die Marktteilnehmer bezüglich der Waren bzw. Dienstleistungen ohnehin unabhängig verhalten, weshalb eine diesbezügliche Regelung in Art. 4 Abs. 2 KG sinnlos wäre, und andererseits wäre auch die Frage der funktionellen Substituierbarkeit obsolet. Zudem wäre auch das Beurteilungskriterium des Marktverhaltens, worin auch die Reaktion der Marktgegenseite einzubeziehen ist (vgl. ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 288; HEIZMANN, a.a.O., S. 200 ff.; CANDREIA, a.a.O., S. 166 f.), die wiederum für die Bestimmung des relevanten Marktes massgebend ist (vgl. etwa ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 259), seines Inhaltes entleert. Die von den Beschwerdeführern in den Vordergrund geschobene strittige Kommissionierungspraxis bildet erst Gegenstand bei der Beurteilung der Frage, ob diese, sofern sie marktbeherrschend sind, sich unzulässig verhalten haben (Art. 7 KG; zum möglichen engeren Markt beim Missbrauch so auch für die EU: vgl. MARKUS M. WIRTZ, in: Europäisches Kartellrecht, 2. Aufl. 2011, N. 37 zu 6. Kapitel [S. 293]).
9.3.3.2
Angesichts dieses Befundes ist von einem Marktanteil von 63 % auszugehen, welcher von den Beschwerdeführern nicht bestritten wird. Im Gegensatz zur Praxis in der EU (vgl. hierzu etwa die Hinweise bei CANDREIA, a.a.O., S. 161 f.; CLERC, a.a.O., N. 111 zu Art. 4 Abs. 2 KG) folgert die schweizerische Praxis und Lehre aus einem hohen Marktanteil nicht per se eine marktbeherrschende Stellung (vgl. CLERC, a.a.O., N. 108 zu Art. 4 Abs. 2 KG; REINERT/BLOCH, a.a.O., N. 270, 277 zu Art. 4 Abs. 2 KG; CANDREIA, a.a.O., S. 163; BORER, a.a.O., N. 20 zu Art. 4 KG; RUFFNER, a.a.O., S. 837). Allerdings bildet der Marktanteil von 50 % Indiz für eine marktbeherrschende Stellung ("kritische Schwelle": vgl. BORER, a.a.O., N. 19 zu Art. 4 KG; REINERT/BLOCH, a.a.O., N. 277 zu Art. 4 Abs. 2 KG; CLERC, a.a.O., N. 116, siehe auch 108-110 zu Art. 4 Abs. 2 KG; HEIZMANN, a.a.O., S. 168, 171, 172). Insofern spricht bei einem Marktanteil von 63 % viel dafür, dass die Beschwerdeführer eine
marktbeherrschende Stellung innehaben. Diese "Vermutung" wird durch die Erhebungen und Abklärungen der WEKO, welche die Vorinstanz bestätigt hat, nicht widerlegt, sondern vielmehr bekräftigt.
Was die Beschwerdeführer dagegen vorbringen, vermag daran nichts zu ändern: Es genügt nicht, lediglich geltend zu machen, dass die Ausführungen der Vorinstanz falsch, nicht ausreichend begründetoder nicht nachvollziehbar sind. Hier wäre vielmehr eine vertiefte Auseinandersetzung mit dem vorinstanzlichen Entscheid unter Darstellung der eigenen Auffassung notwendig. Zudem wird - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer - in der Beurteilung der Vorinstanz berücksichtigt, dass es neben den Beschwerdeführern auch grössere andere Eigenregieverlage gab. Die von den Beschwerdeführern angerufenen angeblichen Verschiebungen in den letzten Jahren sind für den hier fraglichen Zeitraum nur bedingt wesentlich und belegen keine massgebliche Fehleinschätzung durch die Vorinstanz. Das gilt insbesondere für die behauptete disziplinierende Wirkung durch potenziellen Wettbewerb. Schliesslich ist nicht ersichtlich, dass die Verlage und die alternativen Werbeträger das Verhalten der Beschwerdeführer im Markt der Vermittlung und dem Verkauf von Anzeige- und Werberaum in Printmedien sowie ihr Verhalten gegenüber den Vermittlern effektiv hätten beeinflussen können. Schliesslich legen die Beschwerdeführer ihrer Argumentation auch einen falschen Massstab zugrunde, wenn sie ausführen, dass sie sich von anderen Marktteilnehmern nie unabhängig verhalten können; sie wären abhängig von diversen anderen Marktteilnehmern (z.B. [Print-] Verlage). Art. 4 Abs. 2 KG verlangt nicht, dass sie sich von anderenMarktteilnehmern vollständig unabhängig verhalten können, sondern vielmehr, dass sie sich von anderen Marktteilnehmern nur
in wesentlichen Umfang
unabhängig verhalten können. Dies trifft im vorliegenden Fall zu.
9.3.4
Insofern hat die Vorinstanz zu Recht auf eine marktbeherrschenden Stellung der Beschwerdeführerin 1 im Markt für die Vermittlung und den Verkauf von Inserate- und Werberaum in Printmedien erkannt.
10.
10.1
10.1.1
Nach Art. 7 Abs. 1 KG verhalten sich marktbeherrschende Unternehmen unzulässig, "wenn sie durch Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite
benachteiligen". Das Kartellrecht verbietet eine marktbeherrschende Stellung nicht (vgl.
BGE 137 II 199
E. 4.3.4 S. 211;
BGE 129 II 497
E. 6.5.1 und 6.5.8 S. 538 bzw. 542; Botschaft KG I, BBl 1995 I 547; ZÄCH/HEIZMANN, a.a.O., S. 56), und eine solche ist für sich allein auch nicht missbräuchlich (
BGE 129 II 497
E. 6.5.1 und 6.5.8 S. 538 bzw. 542; CLERC, a.a.O., N. 1 zu Art. 7 KG; TAGMANN, a.a.O., S. 58; BORER, a.a.O., N. 1, 2 zu Art. 7 KG; ZÄCH/HEIZMANN, a.a.O., S. 56; CANDREIA, a.a.O., S. 186; KÜNZLER, a.a.O., S. 453; TSCHUDIN, a.a.O., S. 101, 140 f.; HUBERT STÖCKLI, Ansprüche aus Wettbewerbsbehinderung, 1999, S. 58, 67, 122; für die EU siehe etwa WOLFGANG WEISS, in: EUV/EGV, Kommentar, 3. Aufl. 2007, N. 1 zu Art. 82 EGV; INGO BRINKER, in: EU-Kommentar, 3. Aufl. 2012, N. 1 zu Art. 102 AEUV), besteht doch der Sinn des Wettbewerbs gerade darin, durch Markterfolg und internes Wachstum eine dominierende Stellung zu erreichen (vgl. Botschaft KG I, BBl 1995 I 569; CHRISTIAN J. MEIER-SCHATZ, Unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen, Art. 5-8, in: Das neue schweizerische Kartellgesetz, 1996, S. 21 ff., 53; TSCHUDIN, a.a.O., S. 79; AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 38 zu Art. 7 KG; DAVID/JACOBS, a.a.O., S. 245). Marktbeherrschung - insofern trägt das marktbeherrschende Unternehmen eine besondere Verantwortung für sein Marktverhalten (vgl. DIRKSEN, in: Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Bd. II: Europäisches Kartellrecht, 10. Aufl. 2006, N. 75 zu Art. 82 EGV) - wird allerdings dann problematisch, wenn - wie Art. 7 Abs. 1 KG festhält - als qualifizierendes Element eine unzulässige Verhaltensweise hinzutritt (vgl.
BGE 129 II 497
E. 6.5.1 S. 538; TSCHUDIN, a.a.O., S. 141; AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 1, 2, 37 zu Art. 7 KG). Solche Verhaltensweisen setzen einen Missbrauch voraus: Missbraucht wird danach die marktbeherrschende Stellung, welche es einem Unternehmen erlaubt, sich unabhängig von anderen Marktteilnehmern zu verhalten (TSCHUDIN, a.a.O., S. 136). Das missbräuchliche Verhalten richtet sich entweder gegen andere Unternehmen oder gegen die Marktgegenseite (d.h. Lieferanten oder Abnehmer des behindernden Unternehmens). Gestützt darauf unterscheidet Art. 7 Abs. 1 KG zwei Behinderungsformen: Durch den Missbrauch werden
einerseits
andere Unternehmen (i.d.R. aktuelle oder potentielle Konkurrenten; in einem ersten Schritt allerdings auch andere Marktteilnehmer: vgl. AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 43 zu Art. 7 KG)
in der Aufnahme
(d.h. durch Errichtung von Marktzutrittsschranken: vgl. AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 45 i.f. zu Art. 7 KG) oder
Ausübung
des Wettbewerbs behindert
(Behinderungsmissbrauch); unter den Begriff der Behinderung der Ausübung des Wettbewerbs lassen sich eine Vielzahl von Formen subsumieren: disziplinierende Behinderung, die marktliche Errungenschaften von Konkurrenten zu zerstören sucht, die preisliche Behinderung und die strategische Behinderung, die andere Wettbewerbsparameter als den Preis betrifft (vgl. AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 45 zu Art. 7 KG). Bei der
Behinderung
sowohl der Aufnahme als auch der Ausübung des Wettbewerbs
spielt es keine Rolle, ob sich diese auf dem Markt des
Marktbeherrschers oder auf einem vor- bzw. nachgelagerten Markt
aktualisiert
(vgl. AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 45 i.f. zu Art. 7 KG). Durch den Missbrauch wird sodann
andererseits
die Marktgegenseite (d.h. Lieferanten oder Abnehmer des behindernden Unternehmens) benachteiligt (
Benachteiligungs- bzw. Ausbeutungsmissbrauch
), indem dieser ausbeuterische Geschäftsbedingungen oder Preise aufgezwungen werden (dazu etwa ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 303 ff.;
ders.
, Verhaltensweisen, a.a.O., S. 186 ff., 198 ff., 213 ff.; TAGMANN, a.a.O., S. 58 ff.; RUFFNER, a.a.O., S. 838; KÜNZLER, a.a.O., S. 452 f.; STÖCKLI, a.a.O., S. 121 ff.); einen typischen Ausbeutungsmissbrauch stellt deshalb die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen (Art. 7 Abs. 2 lit. c KG) dar (vgl. ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 336; AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 46 i.f. zu Art. 7 KG). Charakteristisch für die Kategorie des Ausbeutungsmissbrauchs ist das Streben des marktbeherrschenden Unternehmens nach ökonomischen Vorteilen durch eine Beeinträchtigung der Interessen von Handelspartnern und Verbrauchern unter Ausnutzung seiner marktbeherrschenden Stellung (vgl. etwa Botschaft KG I, BBl 1995 569; AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 46 zu Art. 7 KG; JUNG, in: Das Recht der Europäischen Union, Kommentar, 2010, 48. Ergänzungslieferung, August 2012, N. 166 zu Art. 102 AEUV; DIRKSEN, a.a.O., N. 77 zu Art. 82 EGV). Behinderungsmissbrauch umfasst dagegen sämtliche Massnahmen beherrschender Unternehmen ausserhalb eines fairen Leistungswettbewerbs,die sich unmittelbar gegen aktuelle und potentielle Wettbewerber (Konkurrenten und Handelspartner: Botschaft KG I, BBl 1995 569) richten und diese in ihren Handlungsmöglichkeiten auf dem beherrschten Markt oder benachbarten Märkten einschränken (vgl. JUNG, a.a.O., N. 214 zu Art. 102 AEUV; AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 43 zu Art. 7 KG). Gewisse Verhaltensweisen von marktbeherrschenden Unternehmen können zugleich behindernd und benachteiligend (ausbeutend) sein (vgl. RUFFNER, a.a.O., S. 840; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O.,
S. 316; ZÄCH, Verhaltensweisen, a.a.O., S. 198; TSCHUDIN, a.a.O., S. 147; CANDREIA, a.a.O., S. 191; AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., z.B. N. 53 zu Art. 7 KG); insofern ist es grundsätzlich irrelevant, ob eine zu beurteilende Verhaltensweise dem Begriff Behinderungs- bzw. Ausbeutungsmissbrauch zugewiesen werden kann, welchen ohnehin nur heuristischer Wert zukommt (so auch AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 42 zu Art. 7 KG). Massgebend ist aber allemal, dass die Missbräuchlichkeit (einschliesslich der Wettbewerbsschädigung) der strittigen Verhaltensweise aufgrund der Einzelfallanalyse festgestellt wird (vgl. CANDREIA, a.a.O., S. 191; so auch JUNG, a.a.O., N. 165 zu Art. 102 AEUV). Praktiken von marktbeherrschenden Unternehmen können zudem mehrere Tatbestände von Art. 7 Abs. 2 KG betreffen (ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 316; AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 107 ff. zu Art. 7 KG).
10.1.2
Missbrauch umfasst zunächst alle denkbaren Verhaltensweisen mit volkswirtschaftlich schädigendem Effekt und sodann solche, welche die wirtschaftliche Freiheit der betroffenen Unternehmen behindern (vgl.
BGE 129 II 497
E. 6.4.2 S. 538,
BGE 129 II 18
E. 5.2.1 S. 24; DAVID/JACOBS, a.a.O., S. 190, 247). Verdeutlicht werden die Behinderung und Benachteiligung nach Art. 7 Abs. 1 KG durch einen Beispielkatalog in Art. 7 Abs. 2 KG. Ob die darin aufgeführten Verhaltensweisen missbräuchlich sind, ist allerdings im Zusammenhang mit Art. 7 Abs. 1 KG zu beurteilen. Mit anderen Worten ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 KG eine Behinderung bzw. Benachteiligung i.S. des Art. 7 Abs. 1 KG darstellt (
BGE 129 II 497
E. 6.5.1 S. 538; TSCHUDIN, a.a.O., S. 137; DUCREY, a.a.O., S. 333; CLERC, a.a.O., N. 109 zu Art. 7 KG; KIENER, a.a.O., S. 211). Insofern indizieren die Tatbestände von Abs. 2 nicht per se eine unzulässige Verhaltensweise, weshalb anhand des dualen Prüfungsmusters zu eruieren ist, ob unzulässiges Verhalten vorliegt: In einem ersten Schritt sind die Wettbewerbsverfälschungen (d.h. Behinderung bzw. Benachteiligung von Marktteilnehmern) herauszuarbeiten und in einem zweiten Schritt mögliche Rechtfertigungsgründe ("legitimate business reasons") zu prüfen. Unzulässiges Verhalten liegt dann vor, wenn kein sachlicher Grund für die Benachteiligung bzw. Ausbeutung oder die Behinderung vorliegt (vgl. Botschaft KG I, BBl 1995 I 569, 572; CLERC, a.a.O., N. 162 zu Art. 7 KG; PETER REINERT, in: Kartellgesetz, 2007, N. 5 zu Art. 7 KG; BORER, a.a.O., N. 9 zu Art. 7 KG; RUFFNER, a.a.O., S. 838, 840; AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 57 ff., 155 zu Art. 7 KG; ZÄCH, Verhaltensweisen, a.a.O., S. 206;
TSCHUDIN, a.a.O., S. 144 ff.). Solche Gründe liegen insbesondere dann vor, wenn sich das betreffende Unternehmen auf kaufmännische Grundsätze (z.B. Verlangen der Zahlungsfähigkeit des Vertragspartners) stützen kann (vgl. Botschaft KG I, BBl 1995 I 569; RUFFNER, a.a.O., S. 838; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 305; TSCHUDIN, a.a.O., S. 160 ff.). Andere sachliche Gründe sind etwa veränderte Nachfrage, Kosteneinsparungen, administrative Vereinfachungen, Transport- und Vertriebskosten, technische Gründe (vgl. TSCHUDIN, a.a.O., S. 145, 157; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 305 f.; PETER REINERT, a.a.O., N. 7 zu Art. 7 KG). Daneben anerkennt die Lehre auch weitere Kriterien, wie etwa die Behinderungs- oder Verdrängungsabsicht, die Schwächung der Wettbewerbsstruktur, den Nichtleistungswettbewerb, die normzweckorientierte Interessenabwägung (vgl. statt aller ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 307 ff.). Massstab für die Frage, ob es sich um zulässige oder nichtzulässige Verhaltensweisen handelt, bildet einerseits der Institutionen- und andererseits der Individualschutz (
BGE 129 II 18
E. 5.2.1 i.i. S. 24,
BGE 129 II 497
E. 6.4.2 S. 538; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 304; YVO HANGARTNER, Selektive Vertriebssysteme als Problem des Wettbewerbsrechts, sic! 2002 S. 321 ff., 322 ff., 324 ff.; DAVID/JACOBS, a.a.O., S. 190, 247; so auch für die EU DIRKSEN, a.a.O., N. 75 zu Art. 82 EG) oder mit anderen Worten die Gewährleistung von wirksamem Wettbewerb (dazu ROGER ZÄCH, Verfassungsrechtliche Vorgaben für den Zweck des Kartellgesetzes, Konsequenzen für die Gesetzgebung und die Rechtsanwendung, in: Revision des Kartellgesetzes, Kritische Würdigung der Botschaft 2012 durch Zürcher Kartellrechtler, 2012, S. 45 ff., passim; KÜNZLER, a.a.O., passim).
10.2
10.2.1
Nach Art. 7 Abs. 2 lit. b KG fällt insbesondere als Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 1 KG die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen in Betracht, mithin Verhaltensweisen eines marktbeherrschenden Unternehmens, die bestimmte Dritte im Vergleich zu anderen ohne objektiven Grund benachteiligen (vgl. Botschaft KG I, BBl 1995 I 572; AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 155, 155 ff. zu Art. 7 KG; PETER REINERT, a.a.O., N. 7 zu Art. 7 KG; CLERC, a.a.O., N. 162 ff. zu Art. 7 KG).
10.2.2
Nach Art. 7 Abs. 2 lit. b KG bildet die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen eine potentiell missbräuchliche Verhaltensweise von marktbeherrschenden Unternehmen. Diese Verhaltensweise ist dann missbräuchlich, wenn sie eine Ausbeutung bzw. Behinderung i.S. des Art. 7
Abs. 1 KG darstellt und keine sachlichen Gründe zur Rechtfertigung vorliegen (ZÄCH, Verhaltensweisen, a.a.O., S. 206 i.V.m. 198; TSCHUDIN, a.a.O., S. 144; CLERC, a.a.O., N. 79 ff. zu Art. 7 KG; AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 198, 221 ff. zu Art. 7 KG). Diskriminiert werden Handelspartner - vertraglich oder durch anderes Verhalten des marktbeherrschenden Unternehmens (vgl. AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 205 zu Art. 7 KG). Handelspartner sind Personen, die im Verhältnis zum Marktbeherrscher auf einer vor- oder nachgelagerten Wirtschaftsstufe stehen und mit diesem im geschäftlichen Kontakt sind.
Diskriminierungen enthalten für den Handelspartner regelmässig ungünstige, aufgezwungene Bedingungen und führen hinsichtlich der Wettbewerbsstruktur zu Verfälschungen auf verschiedenen Ebenen: Dabei ergibt sich der Missbrauchscharakter diskriminierender Verhaltensweisen aus einem Ausbeutungsaspekt und aus Wettbewerbsbehinderungsaspekten. Diskriminierung bedeutet zunächst eine sachwidrige Benachteiligung der Handelspartner eines beherrschenden Unternehmens, ohne dass ihnen adäquate Ausweichmöglichkeiten zur Verfügung stünden. Damit wird deren Stellung im Wettbewerb auf vor- oder nachgelagerten Märkten beeinträchtigt, worin der hauptsächliche Schutzzweck von Art. 7 Abs. 2 lit. b KG gesehen wird (so vor allem AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 204 zu Art. 7 KG; differenzierend RUFFNER, a.a.O., S. 842; siehe auch SCHRÖTER, in: Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Aufl. 2003, N. 221 zu Art. 82 EG; DIRKSEN, a.a.O., 145 zu Art. 82 EGV). Allerdings darf nicht vergessen werden, dass diskriminierende Bedingungen neben Benachteiligungen der einen stets eine
Begünstigung
der anderen Gruppe von Handelspartnern bewirken. Damit lässt sich deren Interesse für Angebote von Wettbewerbern des Marktbeherrschers gezielt ausschalten, was eine Behinderung des Wettbewerbs auf dessen
eigener Wirtschaftsstufe
darstellt (vgl. JUNG, a.a.O., N. 188 zu Art. 102 AEUV; grundsätzlich KOCH, in: Kommentar zum EWG-Vertrag, 1984, 4. Lieferung 1990, N. 53, 68, 69 zu Art. 86; so wohl auch ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 326 ff; siehe auch RUFFNER, a.a.O., S. 842 rechte Spalte; CLERC, a.a.O., N. 166 zu Art. 7 KG; so wohl auch DIRKSEN, a.a.O., N. 147 zu Art. 82 EGV). Behinderungsmissbrauch richtet sich auch gegen potentielle Konkurrenten (vgl. DAVID/JACOBS, a.a.O., S. 246). Eine Diskriminierung von Handelspartnern kann zudem auch deshalb eine Behinderung eines potentiellen Konkurrenten darstellen. Insofern ist nicht unbedingt eine Beeinträchtigung der "second level
competition" erforderlich, um diskriminierende Preise und Geschäftsbedingungen als missbräuchlich erscheinen zu lassen.
10.2.3
In der Sache bedeutet Diskriminierung Ungleichbehandlung gleichartiger Sachverhalte oder auch Gleichbehandlung ungleicher Sachverhalte (vgl. DALLAFIOR, a.a.O., N. 109 zu Art. 7 KG; PETER REINERT, a.a.O., N. 15 zu Art. 7 KG; BORER, a.a.O., N. 16 zu Art. 7 KG; RUFFNER, a.a.O., S. 842; AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 205 ff. zu Art. 7 KG). Diskriminierungsgegenstand sind Preis- oder Geschäftsbedingungen; dabei ist der Begriff "sonstige Geschäftsbedingungen" weit zu verstehen (vgl. Botschaft KG I, BBl 1995 I 572). Keine Diskriminierung bzw. keinen Missbrauch stellt die unterschiedliche Behandlung dar, wenn sie sich durch
sachliche Gründe
, wie etwa durch unterschiedliche Transport- oder Vertriebskosten rechtfertigen lässt (vgl. etwa ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 326; DUCREY, a.a.O., S. 333).
10.3
10.3.1
Den Beschwerdeführern wird vorgeworfen, dass sie sich mit ihrer Kommissionierungspraxis gestützt auf die VSW-Kommissionierungsrichtlinien gegenüber Handelspartnern (d.h. Vermittlern) missbräuchlich verhalten hätten. Es geht somit - wie bereits oben dargelegt - um folgenden Sachverhalt: Ein Werbeauftraggeber, der in einer Pachtregie-Zeitung inserieren möchte, gibt seine Anzeige über einen unabhängigen Vermittler auf. Aufgrund des exklusiven Pachtvertrags kann dieser nicht direkt an den Verlag gelangen, sondern muss die Anzeige zwingend über die Pächterin (d.h. die Beschwerdeführerin 1) weiterleiten. Für diese Vermittlungsleistung wird dem unabhängigen Vermittler durch die Beschwerdeführerin 1 eine Kommission entrichtet, sofern dieser die Voraussetzungen der VSW-Richtlinien erfüllt. Gewisse Regeln dieser Richtlinien sollen missbräuchliche Verhaltensweisen sein bzw. sollen Handelspartner bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen diskriminieren. Dies ist nachfolgend zu prüfen.
10.3.2
Die WEKO hat als gesetzliche Grundlage ihres Entscheids einerseits Art. 7 Abs. 1 KG und andererseits Art. 7 Abs. 2 lit. b KG aufgeführt. Bei der Analyse wurde der Missbrauch jedoch vorwiegend als Behinderungstatbestand im Sinne der Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG geprüft (so auch AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 165 i.f. zu Art. 7 KG). Die Vorinstanz kommt zum Schluss, dass der Sachverhalt eine Diskriminierung i.S.von Art. 7 Abs. 2 lit. b i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG darstellt.
10.4
10.4.1
Die Beschwerdeführer machen vorab geltend, dass das Kommissionierungssystem von seiner Ausgestaltung her mit einem selektiven Vertriebssystem vergleichbar wäre. Dies haben sie bereits vor der WEKO und der Vorinstanz geltend gemacht, weshalb sich Letztere auch vertieft mit dem selektiven Vertrieb auseinandergesetzt hat. Ob diese Ausführungen nicht zutreffend bzw. ungenau sind und daraus die falschen Schlussfolgerungen gezogen wurden, kann offengelassen werden. Hier geht es nicht um mögliche unzulässige Wettbewerbsabreden nach Art. 5 KG, sondern um die Frage, ob das in den VSW-Kommissionierungsrichtlinien ausgedrückte
Verhalten
der Beschwerdeführer, welche zuvor als marktbeherrschend qualifiziert worden sind, missbräuchlich ist: Die Richtlinien sind Richtlinien des Verbandes Schweizerischer Werbegesellschaften; Mitglieder sind die Beschwerdeführer 2 bis 5. Die Richtlinien legen Rechte und Pflichten von Dritten (Berufsvermittlern) fest und engen damit i.S. von Art. 4 Abs. 1 KG das Wettbewerbsverhalten der Wettbewerbsteilnehmer gegenseitig
nicht
ein (vgl. dazu KRAUSKOPF/RIESEN
,
Selektive Vertriebsverträge, in: Das revidierte Kartellgesetz in der Praxis, 2006, S. 83 ff., 87). Abredepartner sind auch
nicht
die Berufsvermittler; angesichts des Konzernprivilegs stellen die Richtlinien auch keine Abrede i.S. von Art. 4 Abs. 1 KG unter den Beschwerdeführern dar (vgl. DOSS, a.a.O., S. 101 f.; HEIZMANN, a.a.O., S. 92 ff.). Mithin liegt keine Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG (zwischen dem Verband und den Berufsvermittlern) vor und insofern fragt sich auch, worin denn die behauptete Vergleichbarkeit liegt. Im vorliegenden Fall ist lediglich die Frage zu beantworten, ob der noch verbliebene Wettbewerb durch
missbräuchliche Verhaltensweisen
der marktbeherrschenden Beschwerdeführer beeinträchtigt wurde (Art. 7 KG). Angesichts dieses Befundes erübrigen sich weitere Ausführungen zum selektiven Vertriebssystem (vgl. dazu etwa HANGARTNER, a.a.O., passim; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 29 f., 170 ff., 173 f., 197 ff.; DOSS, a.a.O., S. 103 ff., insbes. 111 ff., insbes. 112 ff.; KRAUSKOPF/RIESEN, a.a.O., passim). Allerdings sind die Ausführungen der Beschwerdeführer in Bezug auf "selektive vertriebsvertragsähnliche"
Verhaltensweisen
bei den einzelnen strittigen Normen der Kommissionierungsrichtlinie zu prüfen, soweit sie sich dazu überhaupt noch eignen. Dabei ist zu beachten, dass nicht die vermeintliche Abrede gerechtfertigt werden muss, sondern dasjenige Verhalten, das vom marktbeherrschenden Unternehmen gerade wegen seiner starken Stellung gezeigt worden ist.
10.4.2
Erster Streitpunkt bildet Ziff. 2.2 Abs. 1 der damaligen VSW-Kommissionierungsrichtlinien. Dabei geht es um die von den Beschwerdeführern auf Seiten der Vermittler verlangte Unabhängigkeit. Die erwähnte Bestimmung lautete wie folgt:
"Als Berufs-Inseratevermittler kommissioniert werden nur Unternehmen, die im Hauptzweck als Universalvermittler in der Disposition in eigenem Namen und auf eigene Rechnung von Inseraten, Werbebeilagen und Beiheften (Inserate) mehrerer juristisch und wirtschaftlich voneinander unabhängiger Auftraggeber in verschiedenen Printmedien voneinander wirtschaftlich und juristisch unabhängiger Verlage tätig sind."
Kommissioniert werden durch diese Regelung nur Inseratevermittler, welche Inserate von mehreren juristisch und wirtschaftlich voneinander unabhängigen Auftraggebern vermitteln. Die pauschale Nichtkommissionierung von Vermittlern, die nicht für mehrere juristisch und wirtschaftlich unabhängige Inserenten tätig sind bzw. nicht in verschiedenen Printmedien voneinander wirtschaftlich unabhängiger Verlage vermitteln, stellt eine Marktzutrittsschranke auf dem vorgelagerten Vermittlungsmarkt dar und beeinträchtigt die Wettbewerbspotentiale der nicht kommissionierten Vermittler in erheblichem Mass. Angesichts fehlender Kommissionen sind sie auch gegenüber ihren direkten Konkurrenten in Bezug auf die Akquirierung von Werbeaufträgen benachteiligt. Entsprechend den Ausführungen der Beschwerdeführer, wonach "die Inseratekunden [...] von den Vermittlungsleistungen der Beschwerdeführer[...] überzeugt [seien] und wenig Bedarf darin [sähen], die Verkaufsanstrengungen noch eines weiteren Untervermittlers (Berufsvermittler) zu nutzen", muss davon ausgegangen werden, dass Handelspartner zudem diskriminiert werden, um die eigenen Vermittlungsdienste gegenüber missliebigen Konkurrenten zu begünstigen (siehe oben E. 10.2.2). Diesbezüglich handelt es sich sowohl um einen Behinderungs- als auch Ausbeutungsmissbrauchstatbestand. Insofern sind die von Ziff. 2.2 Abs. 1 der VSW-Kommissionierungsrichtlinien betroffenen nicht kommissionierten Vermittler im Wettbewerb bzw. in ihrer wirtschaftlichen Freiheit (vgl.
BGE 129 II 497
E. 6.4.2 S. 538,
BGE 129 II 18
E. 5.2.1 S. 24; DAVID/JACOBS, a.a.O., S. 247 Rz. 718, S. 251) spürbar behindert worden.
Das wettbewerbsbeeinträchtigende Verhalten der Beschwerdeführer ist dann missbräuchlich, wenn keine sachlichen Gründe dieses Verhalten rechtfertigen können. Die von den Beschwerdeführern bereits in den vorinstanzlichen Verfahren vorgebrachten sachlichen Gründe, welche sich allerdings auf das hier nicht vorliegende selektive
Vertriebssystem bezogen, haben die Vorinstanzen ausführlich analysiert sowie sachgemäss und -gerecht beurteilt, dass diese eine Wettbewerbsbeschränkung nicht zu rechtfertigen vermögen. Diesbezüglich erübrigt sich eine Wiederholung dieser Ausführungen, und es kann auf den Entscheid der Vorinstanz verwiesen werden. Die schliesslich vor Bundesgericht vorgebrachten Gründe vermögen nicht zu überzeugen: Die Beschwerdeführer gehen implizit davon aus, dass ihre dem selektiven Vertriebssystem angepasste Strategie, wonach eine professionelle Verkaufsorganisation zu fördern sei, ohne weiteres zulässig sei. Dies trifft indes nur dann zu, wenn selektive Vertriebssysteme - in der Ausdrucksweise der Bundesverfassung - keine volkswirtschaftlich oder sozial schädlichen Auswirkungen haben bzw. - in der Sprache des Kartellgesetzes - nicht missbräuchlich sind, sofern es sich um ein marktbeherrschendes Unternehmen handelt. Vertikalabreden schränken den Wettbewerb ein und sind deshalb volkswirtschaftlich in der Regel nachteilig (vgl. HANGARTNER, a.a.O., S. 325; KRAUSKOPF/RIESEN, a.a.O., passim; DOSS, a.a.O., S. 103 ff.; Ausnahme aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz [vgl. dazu Art. 6 KG und Vertikalbekanntmachung der Wettbewerbskommission (zuletzt) vom 28. Juni 2010, in: BBl 2010 5078]). Ob in casu indes eine Schädigung bzw. ein Missbrauch vorliegt, ist unter Berücksichtigung sachlicher Gründe zu bestimmen. Detaillierte sachliche Gründe, warum die oben ausgewiesenen wettbewerbsnachteiligen Beeinträchtigungen nicht wettbewerbsschädlich und damit missbräuchlich sind, führen die Beschwerdeführer vor Bundesgericht allerdings nicht an; eine pauschale Aussage genügt diesbezüglich nicht.
Den Ausführungen entsprechend ist Ziff. 2.2 Abs. 1 der damaligen VSW-Kommissionierungsrichtlinien gestützt auf Art. 7 Abs. 2 lit. b i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG i.S. eines Ausbeutungs- und Behinderungsmissbrauchstatbestands diskriminierend.
10.4.3
Zweitens beanstanden die Wettbewerbsbehörden und mit ihnen die Vorinstanz das Erfordernis der Universalvermittlung. Die entsprechende Ziff. 2.2. Abs. 2 der VSW-Kommissionierungsrichtlinien hatte folgenden Wortlaut:
"Unternehmen, die nicht als Universalvermittler tätig sind, d.h. ihre Vermittlungstätigkeit auf einen oder auch mehrere spezielle Rubriken beschränken oder diese Tätigkeit nur nebenher betreiben oder einen anderen Hauptzweck haben, werden nicht kommissioniert. Andere Hauptzwecke sind zum Beispiel die Personal-, Werbe-, Unternehmens- oder Finanzberatung, die Vermittlung von Immobilien oder anderen Kauf- oder Mietobjekten sowie Treuhandfunktionen."
Nach dieser Vorschrift ist nur kommissionsberechtigt, wer zweierlei erfüllt: Einerseits muss der Vermittler Universalvermittler sein und andererseits die Vermittlungstätigkeit als Haupttätigkeit oder als Hauptzweck betreiben. Die Fokussierung auf Sparten sowie die Betreibung der Vermittlungstätigkeit als Nebentätigkeit oder als Nebenzweck sind nicht erlaubt. Kommissionsberechtigt ist somit kein Vermittler, der sich auf eine Marktnische konzentriert bzw. in diesem Markt noch nicht etabliert ist. Auch hier handelt es sich auf nachgelagerten Märkten wiederum um eine erhebliche Markteintrittsschranke und gegenüber den Universalvermittlern um Wettbewerbsbehinderungen. Zudem werden auch hier Handelspartner diskriminiert, um sich selbst als Universalvermittler gegenüber allfälligen Konkurrenten zu begünstigen (siehe oben E. 10.2.2). Wie die empirischen Erhebungen gezeigt haben, hat diese Strategie funktioniert: Nicht-Universalvermittler konnten sich auf dem relevanten Markt nicht etablieren. Insofern sind auch die von Ziff. 2.2 Abs. 2 der VSW-Kommissionierungsrichtlinien betroffenen nicht kommissionierten Vermittler im Wettbewerb bzw. in ihrer wirtschaftlichen Freiheit (vgl.
BGE 129 II 497
E. 6.4.2 S. 538,
BGE 129 II 18
E. 5.2.1 S. 24; DAVID/JACOBS, a.a.O., S. 247 Rz. 718, S. 251) spürbar behindert worden.
Ebenso bedarf es hier sachlicher Gründe, um das wettbewerbsbeeinträchtigende Verhalten der Beschwerdeführer nicht als diskriminierend bzw. als missbräuchlich erscheinen zu lassen. Rechtfertigend beziehen sich die Beschwerdeführer - wie bereits vor der Vorinstanz - wiederum auf ihr Geschäftsmodell des selektiven Vertriebs, welches die Universalvermittlung im Blick habe. Vor Bundesgericht ergeben sich aus den noch verbliebenen (vgl. oben E. 10.4.1) Argumenten der Beschwerdeführer - auch unter Berücksichtigung des fehlenden selektiven Vertriebssystems - keine neuen Aspekte, welche das wettbewerbsbeeinträchtigende Verhalten der Beschwerdeführer rechtfertigen würden, weshalb auf die Ausführungen der Vorinstanz und der Verfügung der WEKO verwiesen werden kann, die die verschiedenen Argumente für bzw. gegen den Ausschluss von Spartenvermittlern und den Ausschluss der Vermittler in Nebentätigkeiten überzeugend analysiert sowie sachgemäss und -gerecht beurteilt haben.
Den Ausführungen entsprechend ist Ziff. 2.2 Abs. 2 der VSW-Kommissionierungsrichtlinien gestützt auf Art. 7 Abs. 2 lit. b i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG i.S. eines Ausbeutungs- und Behinderungsmissbrauchstatbestands diskriminierend.
10.4.4
Drittens steht das Kriterium des erforderlichen Geschäftsvolumens bzw. einer genügenden Umsatzschwelle in Frage. Die entsprechende Ziff. 2.5 der VSW-Kommissionierungsrichtlinien lautete wie folgt:
"Als Berufs-Inseratevermittler kommissioniert werden nur Unternehmen, die nachweisen, dass sie entweder im Inserateverkauf ein Geschäftsvolumen von total 1 Million Franken pro Jahr in Pressemedien erreichen oder mit Pachtorganen von VSW-Mitgliedfirmen einen Nettoumsatz von mindestens Fr. 100'000.- pro Jahr erzielen. In beiden Fällen muss mindestens die Hälfte des Umsatzes von kommerziellen Inseraten stammen."
Kommissioniert werden Berufsvermittler nach Ziff. 2.5 der VSW-Kommissionierungsrichtlinien somit nur dann, wenn sie zwei weitere Kriterien kumulativ erfüllen: Zum einen muss mindestens die Hälfte des Umsatzes von kommerziellen Inseraten stammen. Diese Vorschrift hängt eng mit der bereits oben behandelten Ziff. 2.2 Abs. 2 der VSW-Kommissionierungsrichtlinien zusammen, gemäss welchen Spartenvermittler von einer Kommission ausgeschlossen sind; dasselbe Ziel soll nun auf einem anderen Weg erreicht werden. Insofern sind hier auch die gleichen Wettbewerbsbeeinträchtigungen wie dort gegeben (siehe E. 10.4.3). Zum anderen wird ein Anzeigenumsatz von 1 Mio. Franken oder ein Nettoumsatz von mindestens Fr. 100'000.- bei den Beschwerdeführern verlangt. Dieses quantitative Kriterium stellt vor allem in Bezug zum Gesamtvolumen des Schweizer Marktes und zum Marktanteil von 5 % aller unabhängiger Vermittler eine erhebliche Marktzutrittsschranke auf dem vorgelagerten Vermittlungsmarkt dar und beeinträchtigt die Wettbewerbspotentiale der nicht kommissionierten Vermittler in erheblichem Mass. Für das Kriterium eines Nettoumsatzes von mindestens Fr. 100'000.- haben die Beschwerdeführer und die Wettbewerbsbehörden in der einvernehmlichen Regelung eine Karenzfrist von zwei Jahren für neu eintretende Vermittler vereinbart. Insofern wird den Beschwerdeführern diesbezüglich auch kein Kartellrechtsverstoss vorgeworfen.
Als rechtfertigende sachliche Gründe, um ihr wettbewerbsbeeinträchtigendes Verhalten nicht als diskriminierend bzw. als missbräuchlich erscheinen zu lassen, nennen die Beschwerdeführer - wie bereits vor der Vorinstanz - wiederum ihr Geschäftsmodell des selektiven Vertriebs. Nähere Begründungen vor Bundesgericht fehlen. Es kann deshalb auf die Ausführungen der Vorinstanz und der Verfügung der WEKO verwiesen werden, die die verschiedenen Argumente überzeugend analysiert sowie sachgemäss und -gerecht beurteilt haben.
Den Ausführungen entsprechend ist Ziff. 2.5 der VSW-Kommissionierungsrichtlinien gestützt auf Art. 7 Abs. 2 lit. b i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG i.S. eines Ausbeutungs- und Behinderungsmissbrauchstatbestands diskriminierend.
10.5
Zusammenfassend
ist somit festzuhalten, dass die Beschwerdeführer - als marktbeherrschende Unternehmen - sich i.S. von Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 lit. b KG unzulässig verhalten haben, indem sie durch die Ziff. 2.2 Abs. 1 und 2 sowie Ziff. 2.5 der VSW-Kommissionierungsrichtlinien andere Unternehmen sowohl in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert als auch die Marktgegenseite benachteiligt haben. Art. 7 KG ist erfüllt, und die Vorinstanz hat das Verhalten der Beschwerdeführer bundesrechtskonform beurteilt.
|
de
|
Art. 30, 32 und 96 BV, Art. 6 und 7 EMRK, Art. 15 UNO-Pakt II, Art. 2 Abs. 1bis, Art. 4 Abs. 2, Art. 7 Abs. 1 und 2 lit. b, Art. 26 ff. und 49a KG. Kartellrechtliche Sanktionen nach Art. 49a KG haben einen strafrechtlichen
bzw. strafrechtsähnlichen Charakter. Die Garantien von Art. 6 und 7 EMRK sowie Art. 30 und 32 BV sind bei solchen Sanktionen anwendbar (E. 2).
Anforderungen von Art. 6 EMRK können in einem Kartellsanktionsverfahren auch erst im Verwaltungsgerichtsverfahren erfüllt werden; Anforderungen an die Kognition des Verwaltungsgerichts (E. 4).
Frage der genügenden Bestimmtheit von Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 lit. b KG für Sanktionen nach Art. 49a KG (E. 8).
Relevanter Markt und marktbeherrschende Stellung (E. 9).
Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen als missbräuchliches Verhalten (Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 lit. b KG; E. 10).
|
de
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-72%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,185
|
139 I 72
|
139 I 72
Sachverhalt ab Seite 73
A.
A.a
Die Publigroupe SA ist ein internationaler Werbekonzern mit Sitz in Lausanne. Die Gesellschaft bezweckt, direkt oder durch
Beteiligung an anderen Gesellschaften, die Entwicklung und Vermarktung von Werbung, Inseraten und Reklamen aller Art, die Herausgabe von Zeitungen und Publikationen sowie die Ausübung aller Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Werbung. Nebst anderen Geschäftssegmenten führt die Publigroupe SA die so genannten "Media Sales", worin alle Medien-Vermarktungsaktivitäten der Gruppe vereint sind; dazu zählen auch die Printmedienaktivitäten, die im Bereich Publipresse zusammengefasst sind, der rund drei Viertel des jährlichen Gesamtumsatzes der Gesellschaft von durchschnittlich rund zwei Milliarden Franken erwirtschaftet.
A.b
Dem Bereich Publipresse gehören vier Tochtergesellschaften (zu 100 %) an: Die Publicitas SA ist über ein Netz von mehr als 100 Filialen und Agenturen in der ganzen Schweiz als Pächterin und Universalvermittlerin für die Vermittlung von insbesondere lokalen und regionalen Anzeigen tätig. Die Publicitas Publimag AG betreut vor allem Grosskunden und für solche tätige Werbe- und Medienagenturen für überregionale oder nationale Anzeigekampagnen. Die Publicitas Publimedia AG betreut hauptsächlich mandatsorientiert Anzeigenkunden für regional oder überregional verbreitete Pressemagazine oder Fachzeitschriften. Die Publicitas Mosse AG bearbeitet schliesslich Anzeigen für Kunden aus den Tourismus-, Freizeit- und Ausbildungsbranchen in allen Printmedien.
A.c
Die vier genannten, zum Bereich Publipresse gehörenden Tochtergesellschaften der Publigroupe SA sind wiederum im Verein Schweizerischer Werbegesellschaften VSW (nachfolgend: Verband VSW) zusammengeschlossen. Der Verband VSW erstellt Branchenstatistiken, unterhält eine Printdatenbank, ist in der Lehrlingsausbildung tätig und nimmt die Interessen der Branche bei anderen Verbänden wahr. Darüber hinaus ist er Anerkennungsstelle für die Kommissionierung für Berufsvermittler. In dieser letzten Funktion erstellt er entsprechende Richtlinien (Richtlinien für die Kommissionierung von Berufsvermittlern [nachfolgend: VSW-Kommissionierungsrichtlinien]).
B.
B.a
Das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: WEKO Sekretariat) erhielt erstmals im Jahre 1997 eine Anzeige im Zusammenhang mit den VSW-Kommissionierungsrichtlinien. In seiner Antwort vom 28. Januar 1998 sowie in einem Schreiben vom 28. Oktober 1998 an den Rechtsvertreter des Verbands VSW hielt das WEKO Sekretariat fest, die angezeigte Ungleichbehandlung von Universal- und anderen Vermittlern lasse sich betriebswirtschaftlich
rechtfertigen und werde erst bei missbräuchlichem Verhalten kartellrechtlich problematisch. Das WEKO Sekretariat behielt sich ein Eingreifen vor, sollte ein solcher Missbrauch auftreten.
B.b
Nach einer weiteren Anzeige am 12. Juli 2001 und ersten Untersuchungen leitete das WEKO Sekretariat am 19. Dezember 2001 eine Vorabklärung zur kartellrechtlichen Zulässigkeit der Kommissionierungspraxis im Zusammenhang mit dem Verband VSW ein. Am 6. November 2002 eröffnete das WEKO Sekretariat, insbesondere wegen den VSW-Kommissionierungsrichtlinien, eine Untersuchung gemäss dem Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251) gegen die Publigroupe SA (BBl 2002 7596).
Am 16. November 2004 stellte das WEKO Sekretariat der Publigroupe SA einen Verfügungsentwurf betreffend die Kommissionierung der Anzeigenvermittler zu. Mit Eingabe vom 30. März 2005 meldeten die Publigroupe SA und der Verband VSW dem WEKO Sekretariat gemäss der Übergangsregelung zur kartellrechtlichen Sanktionierungsbestimmung von Art. 49a KG eine möglicherweise unzulässige Wettbewerbsbeschränkung. Das WEKO Sekretariat bestätigte den Eingang dieser Meldung am 6. April 2005, hielt dazu aber fest, es sei derzeit offen, inwiefern ein bereits hängiges Verfahren noch gemeldet werden könne.
Mit Schreiben vom 14. November und 13. Dezember 2005 teilte das WEKO Sekretariat der Publigroupe SA unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (vgl. das Urteil 2A.287/2005 vom 19. August 2005) mit, sie unterstehe der direkten Sanktionierbarkeit nach Art. 49a Abs. 1 KG, falls die Wettbewerbskommission (nachfolgend: WEKO) zum Schluss gelange, es liege darin eine Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 7 KG, dass die Publigroupe SA auf die ihr im Verfügungsentwurf vorgehaltenen Verhaltensweisen nicht verzichtet habe.
B.c
Am 5. März 2007 traf die WEKO folgende Verfügung (vgl. Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2007/2 S. 190 ff.):
"1. Es wird festgestellt, dass Publigroupe SA mittels ihrer Tochtergesellschaften Publicitas SA, Publimedia AG, Publimag AG und Mosse Media AG sowie des Verbandes Schweizerischer Werbegesellschaften im Markt für die Vermittlung und den Verkauf von Inserate- und Werberaum in Printmedien in der Schweiz eine marktbeherrschende Stellung innehat.
2. Es wird festgestellt, dass die Publigroupe mittels Publicitas SA, Publimedia AG, Publimag AG, Mosse Media AG und dem Verband
Schweizerischer Werbegesellschaften ihre marktbeherrschende Stellung gemäss Ziff. 1 missbrauchte, indem sie sich durch Ziff. 2.2 Abs. 1, Ziff. 2.2 Abs. 2 und Ziff. 2.5 der Richtlinien des VSW über die Kommissionierung von Berufs-Inseratevermittlern weigerte, Vermittler zu kommissionieren und diese dadurch nach Art. 7 Abs. 1 KG in der Aufnahme und der Ausübung des Wettbewerbs behinderte und gegenüber anderen unabhängigen Vermittlern diskriminierte.
3. Publigroupe SA wird für das unter Ziff. 2 dieses Dispositivs genannte Verhalten gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG mit einem Betrag von CHF 2,5 Mio. belastet.
4. Die Wettbewerbskommission genehmigt im Sinne einer einvernehmlichen Regelung die nachstehende Verpflichtungserklärung der Publigroupe SA, Publicitas SA, Publimedia AG, Mosse Media AG und dem Verband Schweizerischer Werbegesellschaften vom 30. November 2005: (...)
(...)
7. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 148'754.- werden den Adressatinnen der Verfügung unter solidarischer Haftung auferlegt. (...)"
Grundlage der Verfügung bildete folgender Sachverhalt: Verleger von Zeitungen oder Zeitschriften haben für die Inserateakquisition grundsätzlich die Wahl zwischen Pacht- oder Eigenregie.
Pachtregieverlage
sind diejenigen Verlage, die mit Vermittlungsunternehmen einen Pachtvertrag abgeschlossen haben. Gegenstand dieses Vertrags ist die Verpflichtung des Vermittlungsunternehmens, den Geschäftsbereich Inserateakquisition integral für die Zeitung zu übernehmen. Bei der Vermarktung von Titeln in
Eigenregie
betreibt der Verlag die Inserateakquisition und die damit zusammenhängenden Tätigkeiten selbst oder bedient sich unabhängiger Vermittler. Publigroupe SA ist sowohl Pächterin als auch Vermittlerin. Als Pächterin übernimmt Publigroupe SA für ca. 600 schweizerische Zeitungen und Zeitschriften exklusiv die Vermarktung des Inserate- und Werberaumes. Als normale Vermittlerin vermittelt sie nicht exklusiv Anzeigen für Eigenregieverlage. Daneben sind auch unabhängige Vermittler auf dem Markt tätig, welche Werbung und Inserate an Eigenregietitel und auch an Pachtregietitel vermitteln. Wie das nachfolgende, der Verfügung entnommene Schaubild zeigt, kann der Werbeauftraggeber grundsätzlich auf fünf verschiedenen Wegen (Bst. a-e) seine Inserate in Verlagen platzieren. Welcher Weg gangbar ist, hängt davon ab, ob der Verlag ein Pacht- oder Eigenregieverlag ist. Gegenstand der hier strittigen Verfügung bildet die Situation (Bst. e im Schaubild), gemäss welcher der Werbeauftraggeber
in eine Pachtregie-Zeitung inserieren möchte und seine Anzeige über unabhängige Vermittler aufgibt. Diese können allerdings wegen des exklusiven Pachtvertrags die Anzeige nur an die Publigroupe SA weiterleiten. Der Vermittler erhält für diese Vermittlungsleistung von der Publigroupe SA eine Kommission, sofern er die Voraussetzungen der VSW-Kommissionierungsrichtlinien erfüllt.
Folgende vier Kommissionierungsvoraussetzungen der VSW-Kommissionierungsrichtlinien erweckten kartellrechtliche Bedenken: Die Forderung in Ziff. 2.2 Abs. 1, dass die Inserate von mehreren juristisch und wirtschaftlich voneinander unabhängigen Auftraggebern stammen müssen; die Bestimmung in Ziff. 2.2 Abs. 2, wonach nur Universalvermittler, nicht aber Spartenvermittler oder Vermittler in Nebentätigkeit kommissioniert werden; die Bestimmung in Ziff. 2.2 Abs. 3, wonach Werbe-, PR- oder Mediaberater oder -Agenturen nicht sowohl die Beraterkommission als auch die Vermittlungskommission erhalten dürfen; sowie die Voraussetzungen betreffend das Geschäftsvolumen in Ziff. 2.5. Im dritten Punkt verneinte die WEKO einen Kartellrechtsverstoss, bejahte aber einen solchen im ersten, zweiten und vierten Punkt.
C.
Gegen die Verfügung der WEKO vom 5. März 2007 erhoben die Publigroupe SA, die Publicitas SA, die Publicitas Publimedia AG, die Publicitas Publimag AG, die Publicitas Mosse AG sowie der Verband VSW am 2. Mai 2007 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht, das diese am 27. April 2010 abwies.
D.
Vor Bundesgericht beantragen die Publigroupe SA, die Publicitas SA, die Publicitas Publimedia AG, die Publicitas Publimag AG, die Publicitas Mosse AG sowie der Verband VSW, u.a. das Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. April 2010 aufzuheben. Die WEKO schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht weist in der öffentlichen Beratung vom 29. Juni 2012 die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Nach Art. 49a Abs. 1 KG kann unter anderem ein Unternehmen, das sich nach Art. 7 KG (Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung [Marktmissbrauch]) unzulässig verhält, mit einem Betrag von bis zu zehn Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet werden. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des Verhaltens; zudem ist der mutmassliche Gewinn angemessen zu berücksichtigen, den das Unternehmen dadurch erzielt hat (vgl.
BGE 135 II 60
E. 2.1 S. 63;
BGE 137 II 199
E. 3.2 S. 206).
2.2
Die Rechtsnatur der kartellrechtlichen Sanktion nach Art. 49a KG blieb bisher höchstrichterlich ungeklärt. Gemäss den Beschwerdeführern handelt es sich von der Tragweite her um eine Sanktion mit Strafcharakter, welche die entsprechenden Anforderungen von Art. 6 und 7 EMRK sowie von Art. 30 und 32 BV zu erfüllen hat. Auch das Bundesverwaltungsgericht geht vom strafrechtlichen Charakter von Art. 49a KG aus, wenn auch mit leicht unterschiedlichen Einschätzungen der entsprechenden rechtlichen Auswirkungen als die Beschwerdeführer. Da diese etliche Rügen erheben, die an den behaupteten Strafcharakter anknüpfen, ist darauf vorweg einzugehen.
2.2.1
Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK, die in dieser Hinsicht dieselbe Tragweite besitzen, hat der Einzelne bei strafrechtlichen Anklagen Anspruch darauf, dass seine Sache von einem durch Gesetz geschaffenen, zuständigen, unabhängigen und unparteiischen Gericht ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Ob diese Garantie verletzt ist, prüft das Bundesgericht frei (vgl.
BGE 135 I 14
E. 2 S. 15;
BGE 133 I 1
E. 5.2 S. 3 mit Hinweisen).
2.2.2
Gemäss einer gefestigten, langjährigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) handelt es sich um eine strafrechtliche Anklage, wenn alternativ entweder das nationale Recht eine staatliche Massnahme dem Strafrecht
zuordnet oder wenn die Natur des Vergehens oder wenn die Art und Schwere des Vergehens und/oder der Sanktionen für den strafrechtlichen Charakter spricht (so genannte Engel-Kriterien, zurückgehend auf das Urteil des EGMR
Engel
gegen
Niederlande
vom 8. Juni 1976, Serie A Bd. 22; vgl. auch die Urteile
Öztürk gegen Deutschland
vom 21. Februar 1984, Serie A Bd. 73;
Belilos gegen Schweiz
vom 29. April 1988, Serie A Bd. 132;
Jussila gegen Finnland
vom 23. November 2006, Nr. 73053/01, Recueil CourEDH 2006-XIV S. 27; JENS MEYER-LADEWIG, EMRK, Handkommentar, 3. Aufl. 2011, N. 23 ff. zu Art. 6 EMRK; FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 3. Aufl. 2009, N. 25 ff. zu Art. 6 EMRK; GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl. 2012, S. 393 ff.; CHRISTOPH TAGMANN, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 Kartellgesetz, 2007, S. 90 ff.; LUZIUS WILDHABER, EMRK, Wettbewerbsrecht und Verwaltungsstrafen, in: Jusletter vom 4. Juli 2011, Rz. 6; NIGGLI/RIEDO, Eine Lösung, viele Probleme, einige Beispiele und kein Märchen, in: Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, 2010, S. 51 ff., 58).
Die Massnahme nach Art. 49a KG zeichnet sich durch den ihr zugeschriebenen abschreckenden sowie vergeltenden Charakter (vgl. Botschaft vom 7. November 2001 über die Änderung des Kartellgesetzes [nachfolgend: Botschaft KG II], BBl 2002 2022, 2052) und eine die Schwere des Vergehens belegende erhebliche Sanktionsdrohung aus, die zur Auferlegung einer finanziellen Belastung in der Höhe von etlichen Millionen Franken führen kann. Unabhängig davon, dass die Massnahme ihre Grundlage im Kartell- und nicht im (Kern-) Strafrecht findet, verfügt sie daher über einen strafrechtlichen bzw. "strafrechtsähnlichen" (vgl. Schlussanträge der Generalanwältin Juliane Kokott vom 15. Dezember 2011 i.S. Lukasz Marcin Bonda [Rechtssache C-489/10] Titel vor Rz. 32) Charakter. Davon sind bereits der Bundesrat 2001 in seiner Botschaft KG II (BBl 2002 2052 Ziff. 5) und die Literatur ausgegangen (vgl. etwa TAGMANN, a.a.O., S. 92 ff.; DANIEL ZIMMERLI, Zur Dogmatik des Sanktionssystems und der "Bonusregelung" im Kartellrecht, 2007, S. 449 ff.; DAVID/FRICK/KUNZ/STUDER/ZIMMERLI, Der Rechtsschutz im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, in: SIWR Bd. I/2, 3. Aufl. 2011, S. 479; NIGGLI/RIEDO, a.a.O., S. 59 ff.; PETER REINERT, in: Kartellgesetz, 2007, N. 4 ff. zu Art. 49a KG; JÜRG BORER, Wettbewerbsrecht, Kommentar, Bd. I, 3. Aufl. 2011, N. 2 zu Art. 49a KG; WILDHABER, a.a.O., Rz. 7 ff.; NIGGLI/RIEDO, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, N. 25 ff.
vor Art. 49a-53 KG; ANDREA DOSS, Vertikalabreden und deren direkte Sanktionierung nach dem schweizerischen Kartellgesetz, 2009, S. 157). Diese Auffassung ist auch nunmehr durch oberste "europäische" Gerichte bestätigt worden (vgl. Urteil des EGMR
Menarini
Diagnostics
S.R.L. gegen
Italien
vom 27. September 2011, Nr. 43509/08, § 44; Urteil des EFTA Court
Posten Norge AS gegen EFTA Sur
veillance Authority
vom 18. April 2012 [E-15/10], Nr. 84 ff.; Urteil des EuGH vom 8. Dezember 2011 C-389/10 P,
KME
, Publikation in der amtlichen Sammlung vorgesehen, Randnrn. 118 ff. [dazu WEITBRECHT/MÜHLE, Die Entwicklung des Europäischen Kartellrechts im Jahre 2011, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht [EuZW] 2012 S. 290 ff., 294; bereits früh in diese Richtung SCHWARZE/WEITBRECHT, Grundzüge des europäischen Kartellverfahrensrechts, 2004, S. 139 ff.; ZIMMERLI, a.a.O., S. 416 ff.; anders noch [verwaltungsrechtliche Sanktion] etwa WALTER FRENZ, Handbuch Europarecht, Bd. II: Europäisches Kartellrecht, 2006, S. 594 f.; BECHTOLD/BOSCH/BRINKER/HIRSBRUNNER, EG-Kartellrecht, Kommentar, 2. Aufl. 2009, S. 336 f. Rz. 90; zu Art. 47 Grundrechte-Charta [Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf und ein unparteiisches Gericht] etwa HANS-PETER FOLZ, in: Europäisches Unionsrecht - EUV, AEUV, Grundrechte-Charta, Handkommentar, 2012, passim zu Art. 47 Grundrechte-Charta]). Auch das Bundesgericht hat dies in
BGE 135 II 60
(E. 3.2.3 S. 71) nebenbei so vermerkt. Die entsprechenden Garantien von Art. 6 und 7 EMRK und Art. 30 bzw. 32 BV sind demnach grundsätzlich anwendbar. Über ihre Tragweite ist bei der Prüfung der einzelnen Garantien zu befinden.
(...)
4.
4.1
Die Beschwerdeführer sind der Ansicht, das Bundesverwaltungsgericht habe seine Kognition in unzulässiger Weise beschränkt.
4.2
Da Art. 6 EMRK und Art. 30 BV auf das Sanktionsverfahren von Art. 49a KG anwendbar sind (vgl. oben E. 2.2.2), untersteht dieses den entsprechenden Anforderungen. Dazu zählt insbesondere die Beurteilung durch ein unabhängiges und unparteiliches Gericht in einem fairen Verfahren. Die Vorinstanz liess die Frage offen, ob es sich bei der WEKO um ein Art. 6 EMRK bzw. Art. 30 BV konformes Gericht handelt, da das Bundesverwaltungsgericht, das deren Sanktionsentscheide überprüfe, die entsprechenden Voraussetzungen erfülle, was genüge.
4.3
Die WEKO wird vom Bundesrat bestellt (Art. 18 Abs. 1 KG), ist aber von diesem und der Verwaltung unabhängig (Art. 19 Abs. 1 KG) und lediglich administrativ dem Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement zugeordnet (Art. 19 Abs. 2 KG). Sie zählt zu den so genannten Behördenkommissionen (Art. 8a Abs. 1 und 3 der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung vom 25. November 1998 [RVOV; SR 172.010.1]; vgl. dazu statt aller STEFAN VOGEL, Einheit der Verwaltung - Verwaltungseinheiten, 2008, S. 255 ff., insbes. 257 ff.). Diese werden von der Rechtsprechung, soweit das zu beurteilen war, nicht als richterliche Behörden anerkannt (vgl.
BGE 138 I 154
E. 2.7 S. 158 m.w.H.). Auch in der Literatur werden sie nicht zur Justiz, sondern zur dezentralen Bundesverwaltung (vgl. Art. 178 Abs. 3 BV) gerechnet (vgl. WEBER/BIAGGINI, Rechtliche Rahmenbedingungen für verwaltungsunabhängige Behördenkommissionen, 2002, S. 58 ff. und 77 f.; PETER UEBERSAX, Unabhängige Verwaltungsinstanzen und offene Gesetze im öffentlichen Wirtschaftsrecht des Bundes - ein rechtliches Risiko?, in: Risiko und Recht, 2004, S. 688 ff.). Abgesehen davon bestehen auch Hindernisse in Bezug auf die Gewaltenteilung (Einsitz von "Chefbeamten" in die WEKO) und die Unabhängigkeit (Einsitz von Interessenvertretern in die WEKO). Das Sanktionsverfahren vor der WEKO erfüllt insofern die Anforderungen von Art. 6 EMRK und Art. 30 BV
nicht
. Da entsprechend der oben dargestellten Rechtslage das Sanktionsverfahren nach Art. 49a KG diesen beiden Bestimmungen zu genügen hat, stellt sich die Frage, ob bereits im nichtstreitigen Verfahren, d.h. im Verwaltungsverfahren, die Anforderungen des Art. 6 EMRK Anwendung finden müssen oder ob dies auch erst im Rechtsmittelverfahren erfolgen kann.
4.4
Mit Urteil
Menarini Diagnostics S.R.L.
(§§ 57 ff.) hat nun der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte - wie bereits früher in anderem Zusammenhang (vgl. etwa GRABENWARTER/PABEL, a.a.O., S. 419 Rz. 58, 477 Rz. 153 i.f.; CHRISTOPH GRABENWARTER, Verfahrensgarantien in der Verwaltungsgerichtsbarkeit [nachfolgend: Verfahrensgarantien], 1997, S. 359 ff. mit umfassenden Hinweisen; sieheauch Urteil des EGMR
Mamidakis gegen Griechenland
vom 11. Januar 2007, Nr. 35533/04) - erstmals in einem Kartellverfahren (mit hohen Bussgeldern) festgehalten, dass die Anforderungen von Art. 6 EMRK auch erst im Verwaltungs
gerichts
verfahren erfüllt werden können; insoweit lässt die EMRK zu, dass die Verwaltung im Verwaltungsverfahren Sanktionen mit strafrechtlichem Charakter
aussprechen kann. Voraussetzung für die Zulässigkeit dieser Situation bilde aber, dass im nachfolgenden Gerichtsverfahren die Vorgaben von Art. 6 EMRK eingehalten werden. Zudem könne der Sinn einer "procédure administrative" Abweichungen von einer "procédure pénale au sens strict du terme" so weit zulassen, als damit die staatlichen Verpflichtungen, die Anforderungen von Art. 6 EMRK einzuhalten, nicht obsolet werden. Insoweit wiederholt der Gerichtshof die bereits andernorts geäusserte differenzierte Betrachtungsweise (vgl. Urteile des EGMR
Sigma Radio Television Ltd gegen Zypern
vom 21. Juli 2011, Nr. 32181/04 und 35122/05, § 151;
Jussila
,
§ 43; grundlegend:
Albert und Le Compte gegen Belgien
vom 10. Februar 1983, Nr. 7299/75, § 29; siehe auch EFTA Court
Posten Norge AS
, Nr. 89; vgl. auch bereits ANDREAS HEINEMANN, Direkte Sanktionen im Kartellrecht [nachfolgend:Sanktionen], Jusletter vom 21. Juni 2010, Rz. 27 ff.).Auch der EFTA Court (
Posten Norge AS
) und der EuGH (
KME
, Randnrn. 118 ff.; siehe auch ANDREAS HEINEMANN, Kriminalrechtliche Individualsanktionen im Kartellrecht?, in: Wirtschaftsrecht in Theorie und Praxis, Festschrift für Roland von Büren, 2009, S. 595 ff., 598 f.) haben in Bezug auf Art. 6 EMRK bzw. den diesem gleichkommenden Art. 47 Charta der Grundrechte der Europäischen Union gleich entschieden wie der Gerichtshof in Strassburg.
Insoweit bedarf es somit aus Sicht der Europäischen Menschenrechtskonvention keiner institutioneller Strukturänderung des schweizerischen Kartellverfahrens, wie sie etwa der Bundesrat in seiner Botschaft vom 22. Februar 2012 zur Änderung des Kartellgesetzes und zum Bundesgesetz über die Organisation der Wettbewerbsbehörde ([nachfolgend: Botschaft KG III] BBl 2012 3905) vorgeschlagen hat.
4.5
Der gerichtliche Entscheid über die kartellrechtliche Sanktion muss - entsprechend Art. 6 EMRK und den diesbezüglichen Ausführungen des EGMR sowie Art. 30 BV - mit voller Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht erfolgen (vgl. CHRISTOPH GRABENWARTER, in: Österreichisches Bundesverfassungsrecht, Textsammlung und Kommentar, Bd. III: Kommentar zu den Grundrechten, 8. Lieferung 2007, N. 46 zu Art. 6 EMRK; GRABENWARTER, Verfahrensgarantien, a.a.O., S. 414 ff., 420 ff.; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 89 zu Art. 6 EMRK; GRABENWARTER/PABEL, a.a.O., S. 400). Dazu gehört, dass das Organ die für das Verfahren rechtserheblichen Tatsachen selbst ermitteln und den so festgestellten Sachverhalt unter die entsprechenden Rechtsvorschriften subsumieren können muss. Auch
die Rechtsfolge, also die Sanktion selbst, muss uneingeschränkt auf Vereinbarkeit mit dem massgeblichen Recht unter Einschluss des Verfassungsrechts und den Grundsätzen rechtsstaatlichen Handelns (vgl. Art. 5 BV), namentlich des Verhältnismässigkeitsprinzips, überprüfbar sein. Auch wenn dem Gericht volle Kognitionsbefugnisse in Rechts- und Tatsachenfragen zukommen muss, ist indessen nicht ausgeschlossen, dass das den Verwaltungsentscheid überprüfende Gericht in Bereichen des Sachverständigenermessens (dazu
BGE 135 II 384
Regeste i.V.m. E. 2.2 S. 384 i.V.m. 390;
BGE 133 II 232
E. 4.1 S. 244;
BGE 131 II 680
E. 2.3 S. 683 ff.; je mit Hinweisen; BENJAMIN SCHINDLER, Verwaltungsermessen, 2010, S. 341 ff.), vor allem in besonderen Rechtsbereichen, seine Kognition zurücknehmen kann (vgl. Urteil des EGMR
Sigma Radio Television Ltd
§ 153; PHILIPP EGLI, Rechtsverwirklichung durch Sozialversicherungsverfahren, 2012, S. 105; GRABENWARTER, Verfahrensgarantien, a.a.O., S. 426 ff.). Ob die Kognitionsbeschränkung den Anforderungen von Art. 6 EMRK genügt, ist anhand des Verfahrensgegenstandes (ist professionelles Wissen bzw. Erfahrung notwendig), der Art und Weise, in welcher der Verwaltungsentscheid unter Berücksichtigung der vor Verwaltungsbehörden zugestandenen Verfahrensgarantien zustande kam und des Streitgegenstandes (geltend gemachten und tatsächlich geprüften Rügen) zu prüfen (Urteil
Sigma Radio Television Ltd
§ 154; zu diesen Kriterien GRABENWARTER, Verfahrengarantien, a.a.O., S. 426 ff. mit Hinweisen auf ältere Fälle). Massgebend ist der Einzelfall und ob sich das überprüfende Gericht "point by point" mit den Argumenten bzw. Rügen der Beschwerdeführer auseinandergesetzt hat (vgl. Urteil
Sigma Radio Television Ltd
§ 156). Insofern anerkennt der EGMR, dass die Rechtsprechung in den Mitgliederstaaten den Gerichten oftmals erlaubt, sich bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen Zurückhaltung aufzuerlegen (vgl. Urteil
Sigma Radio
Television Ltd
§ 153 i.i.). Das Sachverständigenermessen bezweckt die Fruchtbarmachung spezialisierten Sachverstands bei der Umsetzung des gesetzgeberischen Normprogramms, um damit die interdisziplinäre Richtigkeit des Verwaltungshandelns sicherzustellen (vgl. SCHINDLER, a.a.O., N. 451 f.). Nicht anders verhält es sich bei verwaltungsrechtlichen Fällen, welche in Bezug auf gewisse Sanktionen strafrechtsähnlich sind; entscheidend ist, dass die Voraussetzungen von Art. 6 EMRK erfüllt werden. Massgebend bleibt demnach der Einzelfall, die aufgelisteten drei Kriterien und die Abarbeitung der Rügen Punkt für Punkt. Insofern ist die "Effektivität der Überprüfung" (MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen
Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl. 1999, S. 271) dasentscheidende Moment ("sufficient jurisdiction": vgl. Urteile des EGMR
Steininger
gegen Austria
vom 17. April 2012, Nr. 21539/07 § 49 i.f.;
Sigma Radio Television Ltd
§§ 151 f.; GRABENWARTER, Verfahrensgarantien, a.a.O., S. 431 oben, 444 f.). Es lässt sich - wie auch das Urteil des EGMR
Sigma Radio Television Ltd
§§ 129, 147 i.V.m. 151 f. zeigt - demnach auch nicht generell festhalten, dass
nicht
auf die fachtechnischen Ausführungen der die Untersuchungs- und Anklagefunktion mitübernehmenden erstentscheidenden WEKO abgestellt werden dürfte.
4.6
4.6.1
Im angefochtenen Entscheid beruft sich das Bundesverwaltungsgericht auf ein solches technisches Ermessen. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die rein theoretische Darstellung der fraglichen Rechtsfigur für sich allein noch keinen Verstoss gegen Art. 6 EMRK bzw. Art. 30 BV darstellt; massgebend ist allein die Begründung in der Sache (vgl. MEYER-LADEWIG, a.a.O., N. 35 zu Art. 6 EMRK). Daraus hat sich zu ergeben, ob sich das Bundesverwaltungsgericht eine Art. 6 EMRK entsprechende Zurückhaltung auferlegt hat, was anhand der oben dargelegten Kriterien zu beurteilen ist.
4.6.2
Die Beschwerdeführer sehen eine angeblich unzulässige Zurückhaltung darin, dass die Vorinstanz verschiedentlich ausgeführt habe, eine bestimmte Beurteilung der WEKO sei nachvollziehbar, so etwa bei der sachlichen und räumlichen Marktabgrenzung, bei der Bestimmung des Marktanteils der Beschwerdeführer sowie bei der Beurteilung des Vorliegens bzw. Fehlens potenziellen Wettbewerbs. In all diesen Fällen interpretieren die Beschwerdeführer jedoch das von der Vorinstanz verwendete Wort "nachvollziehbar" falsch. Das Bundesverwaltungsgericht hat nicht einfach ohne weitere Prüfung die Auffassung der WEKO übernommen, sondern jeweils, teilweise sogar recht ausführlich, dargelegt und begründet, weshalb es sich der Auffassung derselben anschliesst. Es hat sich dabei nicht auf reine Plausibilitätsüberlegungen beschränkt und sich nicht eine unzulässige Zurückhaltung auferlegt.
4.6.3
Die Beschwerdeführer sehen sodann eine unzulässige Zurückhaltung des Bundesverwaltungsgerichts bei dessen Darstellung der Verfahrensgeschichte. Insofern ist aber erst recht nicht ersichtlich, inwieweit damit eine unzulässige Kognitionsbeschränkung verbunden sein sollte. Die Vorinstanz hat sich bei der Verfahrensgeschichte keiner rechtlichen oder fachtechnischen Zurückhaltung bedient.
(...)
8.
8.1
Den Beschwerdeführern wird ein verbotenes Verhalten nach Art. 7 Abs. 1 KG vorgeworfen. Danach verhalten sich marktbeherrschende Unternehmen unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen. Zu solchen unzulässigen Verhaltensweisen zählt nach Art. 7 Abs. 2 lit. b KG insbesondere die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen (dazu AMSTUTZ/CARRON, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, N. 17 ff. zu Art. 7 KG; EVELYNE CLERC, in: Droit de la concurrence, Tercier/Bovet [Hrsg.], 2002, N. 55 ff. zu Art. 7 KG).
8.2
Die Beschwerdeführer machen geltend, der Straftatbestand von Art. 7 Abs. 1 KG sei sowohl für sich allein als auch in Verbindung mit Art. 7 Abs. 2 lit. b KG nicht genügend bestimmt als rechtsgenügliche gesetzliche Grundlage für eine Sanktionierung der Beschwerdeführerin 1.
8.2.1
Nach Art. 7 EMRK und Art. 15 des Internationalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2) darf niemand wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war ("Nulla poena sine lege" [Art. 1 StGB; dazu etwa
BGE 138 IV 13
E. 4.1 S. 19 f.;
BGE 138 I 367
E. 5.2 f. S. 372 ff.]; vgl. auch Art. 5 Abs. 1 BV). Die Straftat muss im Gesetz klar umrissen sein (vgl. MEYER-LADEWIG, a.a.O., N. 5 zu Art. 7 EMRK; GRABENWARTER/PABEL, a.a.O., S. 462 ff.; WALTER GOLLWITZER, Menschenrechte im Strafverfahren, 2005, N. 1 zu Art. 7 MRK/Art. 15 IPBPR; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 2 zu Art. 7 EMRK; VILLIGER, a.a.O., S. 338 ff.). So ist etwa der Grundsatz verletzt, wenn jemand wegen eines Verhaltens strafrechtlich verfolgt wird, das im Gesetz überhaupt nicht als strafbar bezeichnet wird, wenn das Gericht ein Verhalten unter eine Strafnorm subsumiert, unter welche es auch bei weitestgehender Auslegung der Bestimmung nach den massgebenden Grundsätzen nicht subsumiert werden kann, oder wenn jemand in Anwendung einer Strafbestimmung verfolgt wird, die rechtlich keinen Bestand hat (vgl.
BGE 138 IV 13
E. 4.1 S. 20; siehe auch
BGE 138 I 367
E. 5.3 S. 373 f.).
Art. 7 EMRK und Art. 15 UNO-Pakt II enthalten neben dem Rückwirkungs
verbot
vor allem ein Bestimmtheits- und Klarheits
gebot
für
gesetzliche Straftatbestände (vgl.
BGE 138 I 367
E. 5.3 S. 373; GRABENWARTER/PABEL, a.a.O., S. 468 ff.; GOLLWITZER, a.a.O., N. 8 zu Art. 7 MRK/Art. 15 IPBPR; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 4, 6 zu Art. 7 EMRK; MEYER-LADEWIG, a.a.O., N. 7 ff. zu Art. 7 EMRK). Nur ein hinreichend klar und bestimmt formuliertes Gesetz darf einen Straftatbestand bilden und eine Strafe androhen. Allerdings bedürfen auch Strafgesetze der Auslegung, und die beiden Vorschriften - wie auch Art. 1 StGB und Art. 5 Abs. 1 BV (vgl.
BGE 138 IV 13
E. 4.1 S. 20;
BGE 138 I 367
E. 5.3 S. 373 f.) - enthalten kein Verbot der schrittweise erfolgenden Klärung der Vorschriften durch richterliche Auslegung; es ist gerade die Aufgabe der Gerichte, verbleibende Auslegungszweifel zu beheben (Urteile des EGMR
Kafkaris
gegen Cyprus
vom 12. Februar 2008, Nr. 21906/04, § 141;
S.W. und
C.R. gegen United Kingdom
vom 22. November 1995, Nr. 20166/92 bzw. 20190/92, § 36 bzw. 34; MEYER-LADEWIG, a.a.O., N. 8 zu Art. 7 EMRK; GRABENWARTER/PABEL, a.a.O., S. 469; VILLIGER, a.a.O., S. 339 [N. 535 f.]; WILDHABER, a.a.O., Rz. 75 ff.; GOLLWITZER, a.a.O., N. 8 zu Art. 7 MRK/Art. 15 IPBPR). Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidung, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab (
BGE 138 IV 13
E. 4.1 S. 20;
BGE 132 I 49
E. 6.2 S. 58 f.;
BGE 128 I 327
E. 4.2 S. 339 ff., je mit Hinweisen; Urteil des EGMR
Larissis Dimitrios gegen Griechenland
vom 24. Februar 1998, Recueil CourEDH 1998-I S. 362; siehe auch GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I: Die Straftat, 4. Aufl. 2011, S. 90 ff.; POPP/LEVANTE, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 31 ff. zu Art. 1 StGB). Technische oder relativ unbestimmte Begriffe, die im Allgemeinen zu unbestimmt sein mögen, können als Bestandteile von Straftatbeständen im Wirtschafts- und Steuerstrafrecht noch die Bestimmtheitserfordernisse erfüllen (vgl. GRABENWARTER/PABEL, a.a.O., S. 470 f.; Urteil des EGMR
Cantoni gegen Frankreich
vom 15. November 1996, §§ 26 ff., in: EuGRZ 1999 S. 193 ff., 196 ff.). So hat der EGMR etwa den Begriff "verwerflich" in § 240 Abs. 2 des deutschen StGB als mit Art. 7 EMRK konform betrachtet (vgl. Urteil des EGMR
Witt gegen Deutschland
vom 8. Januar 2007, Nr. 18397/03, § 1; siehe dazu auch LEIBHOLZ/RINCK, Grundgesetz, Rechtsprechung des BVerfG, Kommentar, 7. Aufl. 2012, N. 1316 ff. zu
Art. 103 GG; PHILIP KUNIG, in: Grundgesetzkommentar, von Münch/Kunig [Hrsg.], Bd. III, 5. Aufl. 2003, N. 27 ff., 34 ff. zu Art. 103 GG; GEORG NOLTE, in: Kommentar zum Grundgesetz, von Mangoldt/Klein/Starck [Hrsg.], Bd. III, 5. Aufl. 2005, N. 139, 141 ff., 144 ff. [Entscheidungsleitende Gesichtspunkte] zu Art. 103 Abs. 2 GG; HELMUTH SCHULZE-FIELITZ, in: Grundgesetz-Kommentar, Dreier [Hrsg.], Bd. III, 2. Aufl. 2008, N. 7 i.f. [zur grundsätzlichen Parallelität mit Art. 7 EMRK], 38 ff., 46 ff.).
8.2.2
Es trifft zu, dass Art. 7 Abs. 1 KG einige unbestimmte Rechtsbegriffe wie denjenigen der marktbeherrschenden Stellung oder denjenigen des Missbrauchs dieser Stellung enthält, die durch die Praxis zu interpretieren sind (vgl. WILDHABER, a.a.O., Rz. 81 ff.). Ob diese Norm für sich allein als hinreichend bestimmt zu beurteilen ist (so etwa HEINEMANN, Sanktionen, a.a.O., Rz. 24; a.M. WILDHABER, a.a.O., Rz. 87), kann hier letztlich offenbleiben, wobei immerhin darauf zu verweisen ist, dass es auch im ordentlichen Strafrecht Bestimmungen mit mehreren auslegungsbedürftigen Begriffen gibt wie etwa den Betrug gemäss Art. 146 StGB oder die Misswirtschaft nach Art. 165 StGB (vgl. dazu allgemein STRATENWERTH, a.a.O., S. 91; POPP/LEVANTE, a.a.O., N. 33 zu Art. 1 StGB). Zu berücksichtigen ist hingegen, dass Art. 7 Abs. 1 KG zusammen mit Abs. 2 derselben Bestimmung zu lesen ist (vgl. dazu ZÄCH/HEIZMANN, Markt und Marktmacht, in: Schweizerisches und europäisches Wettbewerbsrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. IX, 2005, S. 29 ff., 57), worin die verpönten Verhaltensweisen beispielhaft genannt werden. Obwohl diese Aufzählung nicht abschliessend ist (vgl.
BGE 137 II 199
E. 4.3.4 S. 210 f.), womit ein gewisser davon unabhängiger Spielraum für die Grundregel von Abs. 1 verbleibt, führt sie diese doch näher aus. Insbesondere ergibt sich aus der Verknüpfung von Art. 7 Abs. 1 mit Art. 7 Abs. 2 lit. b KG, wie sie hier zur Diskussion steht, ein klareres Bild (vgl. RHINOW/BIAGGINI, Verfassungsrechtliche Aspekte der Kartellgesetzrevision, in: Grundfragen der schweizerischen Kartellrechtsreform, 1995, S. 93 ff., 140; RHINOW/GUROVITS, Gutachten vom 5. Juli 2001 über die Verfassungsmässigkeit der Einführung von direkten Sanktionen im Kartellgesetz, Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2001/3 S. 592 ff., 611).
8.2.3
Es stellt sich mithin die Frage, ob der Tatbestand von Art. 7 Abs. 2 lit. b KG
genügend bestimmt
ist, damit dieser Grundlage für Sanktionen bilden kann. Der fragliche Tatbestand stellt nur ein Beispiel des
Verhaltens
nach Art. 7 Abs. 1 KG dar; ob dieses schliesslich
missbräuchlich ist, ist im Zusammenhang mit Art. 7 Abs. 1 KG zu beurteilen (
BGE 137 II 199
E. 4.3.4 S. 211; Botschaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen [Kartellgesetz, KG] [nachfolgend: Botschaft KG I], BBl 1995 I 468, 570; ZÄCH/HEIZMANN, a.a.O., S. 57; DÄHLER/KRAUSKOPF/STREBEL, Aufbau und Nutzung von Marktpositionen, in: Schweizerisches und europäisches Wettbewerbsrecht, 2005, S. 267 ff., 303; AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 25 zu Art. 7 KG; BORER, a.a.O., N. 4 zu Art. 7 KG; CLERC, a.a.O., N. 109 zu Art. 7 KG; MICHAEL TSCHUDIN, Rabatte als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung gemäss Art. 7 KG, 2011, S. 79). Insofern müssen selbstverständlich auch die Elemente der marktbeherrschenden Stellung und die dabei massgebliche Vorfrage der Marktabgrenzung genügend bestimmt sein; dies trifft zu: Art. 4 Abs. 2 KG für den Begriff "marktbeherrschend" und Art. 11 Abs. 3 der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 251.4) für die Marktabgrenzung. Schwieriger zu beantworten ist, ob mit dem Begriff "Diskriminierung" i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG das verpönte Verhalten genügend klar umrissen ist. Zunächst ist festzuhalten, dass identisches Verhalten je nach den konkreten Umständen wettbewerbskonform oder wettbewerbswidrig sein kann (vgl. AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 24 zu Art. 7 KG; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht [nachfolgend: Kartellrecht], 2. Aufl. 2005, S. 304 f.). Insofern kann nur einzelfallweise eruiert werden, ob ein Verhalten diskriminierend ist. Wie im Kernstrafrecht müssen auch im Wirtschaftsstrafrecht angesichts vielfältiger Problemstellungen und der Komplexität der zu ordnenden Sachverhalte offene Normen verwendet werden. Allerdings schadet das nicht: Hier wie dort ist eine Auslegung der Norm und sind Konkretisierungen der Gerichte und der Behörden zulässig (vgl. oben E. 8.2.1). So ist beispielsweise auch im Strafrecht eine komplexe Auslegung notwendig, um zu bestimmen, ob im Cache gespeicherte pornographische Daten als strafbarer Besitz im Sinne von Art. 197 StGB gelten (
BGE 137 IV 208
), was überhaupt Pornographie ist (
BGE 131 IV 64
E. 10.1.1 [entscheidend ist der Gesamteindruck]; siehe auch
BGE 133 II 136
E. 5.3 S. 144 ff.) oder ob eine inhaltlich unwahre Rechnung eine Falschbeurkundung i.S. von Art. 251 Ziff. 1 StGB oder eine straffreie schriftliche Lüge darstellt (
BGE 138 IV 130
). Nicht anders verhält es sich im Kartellrecht: Diskriminierung ist Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung auf dem Markt; dieser Missbrauch besteht darin, dass andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert
oder die Marktgegenseite benachteiligt wird. Missbräuchlich heisst wettbewerbswidrig (vgl. ZÄCH/HEIZMANN, a.a.O., S. 57). Zur Bestimmung, ob Verhalten wettbewerbswidrig oder wettbewerbskonform ist, haben Lehre und Rechtsprechung verschiedene Beurteilungskriterien entwickelt: Legitimate business reasons (sachliche Gründe), Vorliegen einer Behinderungs- oder Verdrängungsabsicht, Schwächung der Wettbewerbsstruktur, Nichtleistungswettbewerb, normzweckorientierte Interessenabwägung, Gleichbehandlungsprinzip und Abschottung des schweizerischen Marktes (vgl. dazu ZÄCH/HEIZMANN, a.a.O., S. 58; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 305 ff.; AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 27-71, 179 ff., 198 ff. zu Art. 7 KG; CLERC, a.a.O., N. 61 ff. zu Art. 7 KG). Diskriminierend sind in jedem Fall Verhaltensweisen von marktbeherrschenden Unternehmen, die Handelspartner ohne sachliche Gründe unterschiedlich behandeln (vgl. etwa OLAF KIENER, Marktmachtmissbrauch, 2002, S. 242; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 326) und diese damit im Wettbewerb bzw. in ihrer wirtschaftlichen Freiheit spürbar behindern (vgl.
BGE 129 II 497
E. 6.4.2 S. 538,
BGE 129 II 18
E. 5.2.1 S. 24; DAVID/JACOBS, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 2012, S. 247 Rz. 718, S. 251; siehe dazu auch unten E. 10). Da das schweizerische Kartellgesetz sich stark am europäischen Wettbewerbsrecht orientiert (vgl. Botschaft KG I, BBl 1995 I 471, 494, insbes. 531 ["Parallelen bestehen beispielsweise bei der Formulierung der Tatbestände des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung"]), ist auch die Praxis zu Art. 102 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV; ABl. C 115/47 vom 9. Mai 2008; vgl. dazu statt aller PETER-CHRISTIAN MÜLLER-GRAFF, in: Europäisches Unionsrecht [...], a.a.O., passim zu Art. 102 AEUV; vormals Art. 82 EGV) zu berücksichtigen (vgl. jetzt MONIQUE STURNY, Der Einfluss des europäischen Kartellrechts auf das schweizerische Kartellrecht, in: Die Europakompatibilität des schweizerischen Wirtschaftsrechts: Konvergenz und Divergenz, 2012, S. 107 ff., 113 ff. i.V.m. 112, 124 Fn. 90 und S. 127; siehe auch AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 198 zu Art. 7 KG; CLERC, a.a.O., N. 64 zu Art. 7 KG; KÖCHLI/REICH, in: Kartellgesetz, 2007, N. 32 zu Art. 4 KG; dazu auch MARC AMSTUTZ, Evolutorische Rechtsmethodik im europäischen Privatrecht, Zur richtlinienkonformen Auslegung und ihren Folgen für den autonomen Nachvollzug des Gemeinschaftsprivatrechts in der Schweiz, in: Das schweizerische Privatrecht im Lichte des europäischen Gemeinschaftsrechts, 2004, S. 105 ff.; ROBERTO DALLAFIOR, in: Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, 1996, 2. Lieferung 1997, N. 96 zu Art. 7 KG). Diesbezüglich lassen sich bereits
Erkenntnisse über den Normsinn und damit auch
Rechtssicherheit
(vgl. STURNY, a.a.O., S. 124, 125) gewinnen. Wie bereits ausgeführt hat der EGMR die Tragweite des Begriffs der Vorhersehbarkeit in grossem Mass von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidung, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung abhängig gemacht. Dabei steht es dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit nicht entgegen, wenn das betroffene Unternehmen in einem vernünftigen, den Umständen entsprechenden Masse
rechtlichen Rat einholen
muss
, um die möglichen Folgen eines bestimmten Handelns zu ermitteln (vgl. Urteil des EGMR
Cantoni
, § 35, in: EuGRZ 1999 S. 193 ff., 198; ähnlich AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 38 i.f. zu Art. 7 KG). Der schweizerische Gesetzgeber hat - gestützt (vgl. Botschaft KG II, BBl 2002 2036) auf ein Rechtsgutachten (RHINOW/GUROVITS, a.a.O., S. 592 ff.) - eine solche Möglichkeit, rechtlichen Rat einzuholen, institutionalisiert. Besteht bei einem Unternehmen Unsicherheit darüber, ob ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten unter Art. 7 KG fällt, soll ihm die Möglichkeit offenstehen, dieses der Wettbewerbskommission zu melden, bevor es Wirkung entfaltet (vgl. Art. 49a Abs. 3 lit. a KG). Damit wird sichergestellt, dass die Unternehmen das Risiko einer Fehlbeurteilung des eigenen Verhaltens nicht selbst tragen müssen (vgl. Botschaft KG II, BBl 2002 2039; RHINOW/GUROVITS, a.a.O., S. 612;
BGE 135 II 60
E. 3.2.1 S. 70). Mit diesem Instrument hat es jede Unternehmung in der Hand, die materielle Rechtslage im Zweifelsfall abklären zu lassen und damit der Gefahr einer Sanktion zu entgehen (vgl. RHINOW/GUROVITS, a.a.O., S. 612). Insoweit stellt die Vorabmeldung ein notwendiges Korrektiv der Unbestimmtheit des Normtextes dar und insoweit ist auch Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 lit. b KG hinreichend bestimmt, um als gesetzliche Grundlage für eine Sanktionierung zu dienen (vgl. auch RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. Aufl. 2011, S. 414 f.; DOSS, a.a.O., S. 72).
Angesichts der Vorgeschichte in den späten 90er Jahren und dem damaligen Hinweis des WEKO Sekretariats, dass ein gewisses Diskriminierungspotenzial der Kommissionierungspraxis der Beschwerdeführer bestehe und sie sich deshalb vorbehalte, ein formelles Untersuchungsverfahren zu eröffnen, musste die Beschwerdeführerin bereits zu diesem Zeitpunkt davon ausgehen, dass ihre
Verhaltensweise unter den Tatbestand des Art. 7 KG fallen könnte. Sie hätte deshalb die materielle Rechtslage vorteilhafterweise zu diesem Zeitpunkt abklären lassen sollen(vgl. Urteil des EGMR
Cantoni
,§ 35, in: EuGRZ 1999, S. 193 ff., 198).
8.3
Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, bei der Anwendung von Art. 7 KG sei mit Blick auf allfällige Unklarheiten, etwa bei der Marktdefinition bzw. beim Verständnis der marktbeherrschenden Stellung, nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" vorzugehen.
8.3.1
Die Beschwerdeführer verwechseln teilweise die Regeln der Beweislast und -würdigung, die in tatsächlicher Hinsicht gelten (vgl.
BGE 127 I 38
E. 2a S. 40 f.), mit den anwendbaren Auslegungsgrundsätzen. Lediglich sachverhaltsmässige Unklarheiten sind aufgrund der Unschuldsvermutung nach Art. 6 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 32 Abs. 1 BV zu Gunsten der Beschwerdeführer zu werten. Allfällige Unschärfen bei den Rechtsbegriffen unterliegen demgegenüber den Regeln der Gesetzesinterpretation. Der Grundsatz "in dubio pro reo" hat insofern keine Bedeutung.
8.3.2
Die Beschwerdeführer bringen vor, für die Würdigung der tatsächlichen Voraussetzungen bei der Beurteilung der Marktstellung sei zu verlangen, dass eine solche mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit vorliege. Es ist indessen nicht zu übersehen, dass die Analyse der Marktverhältnisse komplex und die Datenlage oft unvollständig und die Erhebung ergänzender Daten schwierig ist. So ist etwa bei der Marktabgrenzung die Substituierbarkeit aus der Sicht der Marktgegenseite mit zu berücksichtigen. Die Bestimmung der massgeblichen Güter sowie die Einschätzung des Ausmasses der Substituierbarkeit ist kaum je exakt möglich, sondern beruht zwangsläufig auf gewissen ökonomischen Annahmen. Die Anforderungen an den Nachweis solcher Zusammenhänge dürfen mit Blick auf die Zielsetzung des Kartellgesetzes, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (vgl. Art. 96 BV und Art. 1 KG), nicht übertrieben werden (vgl. dazu STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, 2002, S. 305 f.; PAUL RICHLI, Kartellverwaltungsverfahren, in: Kartellrecht, SIWR Bd. V/2, 2000, S. 417 ff., 454; TSCHUDIN, a.a.O., S. 142 f.; DAVID/FRICK/KUNZ/STUDER/ZIMMERLI, a.a.O., S. 465 ff. [zurückhaltender]; siehe auch AMSTUTZ/KELLER/REINERT, "Si unus cum una ...": Vom Beweismass im Kartellrecht,
Baurecht [BR] 2005 S. 114 ff., 118 f., 119 f.; zur Beweiswürdigung und zum Beweismass allgemein siehe KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2012, S. 168 f.; RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 2010, S. 268; AMSTUTZ/KELLER/REINERT, a.a.O., S. 116 f.). In diesem Sinne erscheint eine strikte Beweisführung bei diesen Zusammenhängen kaum möglich. Eine gewisse Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit müssen aber überzeugend und nachvollziehbar erscheinen (BILGER, a.a.O., S. 305 [zur Begründungsdichte]). Der vorliegende Sanktionstatbestand unterscheidet sich insoweit nicht von komplexen Wirtschaftsdelikten des ordentlichen Strafrechts.
8.3.3
Die WEKO nahm im vorliegenden Fall umfangreiche tatsächliche Abklärungen zur Marktabgrenzung und zur Marktstellung vor. Dabei wurden auch die Argumente der Beschwerdeführer einlässlich geprüft. Nicht zuletzt deshalb benötigte das Verfahren eine gewisse Zeit. Dass diese von der Vorinstanz nach entsprechender Würdigung übernommenen ökonomischen Zusammenhänge, die im angefochtenen Entscheid ausführlich begründet werden, nicht verlässlich sein sollten, ist nicht ersichtlich.
9.
9.1
Als marktbeherrschend gelten gemäss Art. 4 Abs. 2 KG einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf dem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (dazu KÖCHLI/REICH, a.a.O., N. 26 ff. zu Art. 4 KG; REINERT/BLOCH, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, N. 94 ff. zu Art. 4 Abs. 2 KG; TAGMANN, a.a.O., S. 53 ff.; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 258 ff.; PATRIK DUCREY, in: Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2008, Rz. 1478 i.V.m. 1331 ff.). Bevor sich die Marktmacht beurteilen lässt, ist der relevante Markt zu definieren. Dieser beurteilt sich analog Art. 11 Abs. 3 VKU nach einer sachlichen und räumlichen Komponente (dazu etwa ZÄCH/HEIZMANN, a.a.O., S. 34). Hinzu kommt die zeitliche Dimension.
9.2
9.2.1
Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in dem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt bestimmenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 lit. b VKU; siehe dazu etwa RETO A. HEIZMANN, Der Begriff des marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von Art. 4 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 KG, 2005, S. 143 ff.). Dass es vorliegend um das Gebiet der ganzen Schweiz geht, wird nicht bestritten.
9.2.2
In zeitlicher Hinsicht ist im Wesentlichen von den Verhältnissen in der massgeblichen Zeitperiode, hier also vom 1. April 2004 bis zum 30. November 2005, auszugehen (vgl. nicht publ. E. 5.3). Die Berücksichtigung nachträglicher Entwicklungen, wie das die Beschwerdeführer geltend machen, ist nur bedingt möglich, nämlich dann, wenn diese zwingende Schlüsse auf die frühere Situation zulassen. Im Übrigen ist entscheidend, dass es um die kartellrechtliche Sanktionierung eines in der Vergangenheit liegenden und abgeschlossenen Marktverhaltens geht. Gerade mit Blick auf den strafrechtlichen Charakter des Sanktionsverfahrens verbietet sich eine zeitliche Vermischung der massgeblichen Umstände mit Ereignissen aus anderen Zeitperioden.
9.2.3
9.2.3.1
Der sachliche Markt umfasst alle Waren und Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 lit. a VKU; siehe rechtsvergleichend dazu Ziff. 7 der Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, ABl. C 372 vom 9. Dezember 1997, S. 5 ff.). Die Definition des sachlichen Marktes erfolgt somit aus Sicht der Marktgegenseite; massgebend ist, ob aus deren Optik Waren oder Dienstleistungen miteinander im Wettbewerb stehen. Dies hängt davon ab, ob sie vom Nachfrager hinsichtlich ihrer Eigenschaften und des vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar erachtet werden (
BGE 129 II 18
E. 7.3.1 S. 33; HEIZMANN, a.a.O., S. 105 ff.; REINERT/BLOCH, a.a.O., N. 102 ff. zu Art. 4 Abs. 2 KG; CLERC, in: Droit de la concurrence, 2002, N. 54 ff. zu Art. 4 Abs. 2 KG; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 538 ff.; BORER, a.a.O., N. 10 ff. zu Art. 5 KG; KÖCHLI/REICH, a.a.O., N. 42 f. zu Art. 4 KG). Entscheidend ist somit die
funktionelle Austauschbarkeit
(Bedarfsmarktkonzept) von Waren und Dienstleistungen aus Sicht der Marktgegenseite (vgl. etwa BORER, a.a.O., N. 10 zu Art. 5 KG; HEIZMANN, a.a.O., S. 106). Daneben bestehen weitere Methoden zur Bestimmung der Austauschbarkeit der Waren und Dienstleistungen aus Nachfragersicht. Dabei ist stets vom Untersuchungsgegenstand auszugehen (vgl. HEIZMANN, a.a.O., S. 106).
9.2.3.2
Die WEKO und die Vorinstanz bestimmten den Markt für die Vermittlung und den Verkauf von Inserate- und Werberaum in den Printmedien als sachlich relevanten Markt. Das unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten zu beurteilende Marktverhalten ist die
Kommissionierungspraxis der Beschwerdeführer gegenüber den unabhängigen Vermittlern im Rahmen des Pachtregiesystems. Insofern steht das entsprechende Dienstleistungsangebot im Vordergrund.
9.2.3.3
Die Beschwerdeführer sind der Ansicht, die Vorinstanz habe die Substitutionsverhältnisse falsch definiert. Der sachlich relevante Markt umfasse nicht nur die Printmedien, sondern auch die anderen Werbeträger, insbesondere die Plakatwerbung (Aussenwerbung), die Direktwerbung und die elektronischen Medien. Dabei seien klare Substitutionsbewegungen von der Presse hin zu den anderen Medien festzustellen, denen eine höhere Beweiskraft zukomme als den von den Vorinstanzen bewerteten Marktbefragungen.
9.2.3.4
Vorweg ist die Auffassung der Beschwerdeführer, dass die Marktabgrenzung "mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen" werden muss, zurückzuweisen. Wie bereits oben (E. 8.3.2) festgehalten worden ist, ist eine strikte Beweisführung bei der Marktabgrenzung kaum möglich, da u.a. auch auf Erfahrungssätze, Marktbeobachtungen und Marktteilnehmerbefragungen abzustellen ist (vgl. HEIZMANN, a.a.O., S. 104, 109, 111; MANI REINERT, Ökonomische Grundlagen zur kartellrechtlichen Beurteilung von Alleinvertriebsverträgen, 2004, S. 26, 28, 38 f.; ZÄCH/ZWEIFEL, Plädoyer für das neue Kartellgesetz, in: Grundfragen der schweizerischen Kartellrechtsreform, 1995, S. 19 ff., 24; REINERT/BLOCH, a.a.O., N. 16 zu Art. 4 Abs. 2 KG; TAGMANN, a.a.O., S. 57 f.; ROGER ZÄCH, Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen [nachfolgend: Verhaltensweisen], in: Kartellrecht, SIWR Bd. V/2, 2000, S. 137 ff., 149; ADRIAN KÜNZLER, Effizienz oder Wettbewerbsfreiheit? Zur Frage nach den Aufgaben des Rechts gegen private Wettbewerbsbeschränkungen, 2008, S. 80 ff.).
9.2.3.5
Es ist sicherlich nicht von der Hand zu weisen, dass neue Technologien auch das Werbeverhalten beeinflussen werden (vgl. KASPAR ANDREAS HEMMELER, Die kartellrechtliche Bestimmung von Medienmärkten, 2007, passim). Bei alledem darf indes nicht übersehen werden, dass die Eigenschaften und Gestaltoptionen der Werbeträger sowie die anzusprechende Zielgruppe (vgl. WEBER/VOLZ, Online-Werbemarkt und Kartellrecht - Innovation vs. Marktmacht [nachfolgend: Online-Werbemarkt], sic! 2010 S. 777 ff., 780; siehe auch DOSS, a.a.O., S. 18) die massgebenden Kriterien für die Feststellung des sachlich relevanten Marktes sind, ist doch auf die Sicht der Marktgegenseite abzustellen (ZÄCH, Verhaltensweisen, S. 150; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 259; DOSS, a.a.O., S. 18 [Rz. 24]). So
wird deshalb zu Recht davon ausgegangen, dass Radio-, Fernseh- und Pressewerbung unterschiedliche Märkte darstellen. Die Werbung in den unterschiedlichen Medientypen unterscheidet sich wesentlich aufgrund der Gestaltungsoptionen und des Adressatenkreises; jedes Medium weist hinsichtlich der Werbemöglichkeiten zudem unterschiedliche Eigenschaften und Vorteile auf (vgl. WEBER/VOLZ, Online Marketing und Wettbewerbsrecht[nachfolgend: Online Marketing], 2011, S. 96 f.;WEBER/VOLZ, Online-Werbemarkt, a.a.O., S. 779 f.; HARALD MAAG, Medienkonzentration - zur Reichweite des fusionskontrollrechtlichen Instrumentariums, 2002, S. 116 ff., 137, 147; HEMMELER, a.a.O., S. 56 f.). Angesichts dieses Umstands ist auch von einem eigenen Online-Werbemarkt, d.h. einem eigenen Werbemarkt im Internet, auszugehen (vgl. WEBER/VOLZ, Online Marketing, a.a.O., S. 97), der in gewissen Bereichen zudem noch weiter abgestuft werden kann (vgl. WEBER/VOLZ, Online Marketing, a.a.O., S. 97). Für den Printbereich hat das Bundesgericht bereits ähnliche Werbe
teil
märkte akzeptiert (vgl. Urteil 2A.327/2006 vom 22. Februar 2007 E. 7.3.2). Insofern sind die Vorinstanzen zu Recht davon ausgegangen, dass es sich um unterschiedliche Märkte handelt und die verschiedenen Werbeträger eher komplementär zur Anwendung kommen.
Die Beschwerdeführer heben allerdings hervor, dass eine Substituierung zwischen Printbereich und Internet bestehe. Sie beziehen sich dabei insbesondere auf verschiedene Online-Plattformen in den Rubriken "Fahrzeuge", "Immobilien" und "Stellen". Auch die Vorinstanz anerkennt vor allem in Bezug auf crossmediale Werbestrategien (Mediamix bei Werbekampagnen) eine gewisse Substitutionswirkung, doch werden die Werbeträger vor allem komplementär eingesetzt. Sie hat zudem zu Recht darauf hingewiesen, dass Online- und Printwerbung u.a. unterschiedliche Nachfrager bedienen sowie unterschiedlichen Kosten und Produktionsbedingungen unterliegen (dazu MATTHIAS AMANN, Zeitungsfusionskontrolle, 2000, S. 133; MAAG, a.a.O., S. 112 f.). Kommt hinzu, dass entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer die Frage weniger lautet, ob es Substitutionsangebote gibt, sondern vielmehr bis zu welchem Grad die fraglichen Güter austauschbar sind. Diese Frage ist daher auch nicht mit Ja oder Nein zu beantworten, sondern sie ist gradueller Art (vgl. CLERC, a.a.O., N. 63 zu Art. 4 KG; SILVIO VENTURI, in: Droit de la concurrence, 2002, N. 31 zu Art. 10 KG; MAAG, a.a.O., S. 112 f.; siehe auch AMANN, a.a.O., S. 132 ff.), wie sich anhand der Methode der Kreuzpreiselastizität der Nachfrage, wonach hinreichende
Austauschbarkeit zweier Produkte vorliegt, wenn relativ geringe Preiserhöhungen für das eine Produkt eine Abwanderung der Nachfrage zum anderen Produkt bewirkt (dazu etwa CLERC, a.a.O., N. 63 zu Art. 4 Abs. 2 KG; HEIZMANN, a.a.O., S. 116 ff.; REINERT/BLOCH, a.a.O., N. 114 zu Art. 4 KG; MANI REINERT, a.a.O., S. 27 ff.), und auch nach dem der Kreuzpreiselastizitätsmethode sehr ähnlichen SSNIP-Test (small but significant and nontransitory increase in price), wonach untersucht wird, wie die Unternehmen der Marktgegenseite oder Konkurrenten auf eine kleine, aber spürbare und dauerhafte Preiserhöhung eines Monopolisten reagieren (dazu HEIZMANN, a.a.O., S. 118 ff; AMANN, a.a.O., S. 137 ff.; MANI REINERT, a.a.O., S. 29 ff.; CLERC, a.a.O., N. 63 zu Art. 4 Abs. 2 KG; TSCHUDIN, a.a.O., S. 29), zeigen lässt. Angesichts dieses Umstandes ist eine strikte Beweisführung weder möglich (siehe oben E. 8.3.2) noch überhaupt zu rechtfertigen, ansonsten eine "objektive Berechenbarkeit vorgetäuscht und das Erfordernis von Werturteilen verdeckt wird" (WALTER R. SCHLUEP, in: KG + PüG, Schürmann/Schluep [Hrsg.], 1988, S. 260; KÜNZLER, a.a.O., S. 80 ff.).
Gestützt auf diese Methoden werden Substitutionsbeziehungen einerseits innerhalb des relevanten Produkte- bzw. Leistungsmarktes (Marktwettbewerb) und andererseits zwischen Gütern des relevanten Marktes und solchen, die im marktnahen Bereich liegen (Substitutionswettbewerb), unterschieden (vgl. MAAG, a.a.O., S. 113; AMANN, a.a.O., S. 134 ff.). Die teilweise Substituierbarkeit von Produkten, welche dem Substitutionswettbewerb und nicht dem Marktwettbewerb unterliegen, wird indes nicht als ausreichend angesehen, damit diese zum sachlich relevanten Markt hinzugerechnet werden können (für den Medienmarkt: AMANN, a.a.O., S. 132 ff.; MAAG, a.a.O., S. 111 ff., 194 ff.). Ihnen kommt aber disziplinierende Wirkung zu (vgl. Urteil 2A.327/2006 vom 22. Februar 2007 E. 7.3.5).
9.2.3.6
Die Vorinstanz hat anhand der von der WEKO durchgeführten Abklärungen festgestellt, dass die Preiselastizität gering ist. An die Feststellung dieses Sachverhalts ist das Bundesgericht gebunden (Art. 105 Abs. 1 BGG). Diese kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Dabei sind strenge Anforderungen an die Begründungspflicht der Beschwerde gerechtfertigt; entsprechende Beanstandungen sind vergleichbar mit den in Art. 106 Abs. 2 BGG genannten Rügen (vgl.
BGE 133 II 249
E. 1.4.3 i.V.m. E. 1.4.2 S. 255 i.V.m. 254).
Die Beschwerdeführer stellen den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt nicht qualifiziert in Frage. Insbesondere genügen die Hinweise auf die drei Rubriken "Fahrzeuge", "Stellen" und "Immobilien" den strengen Anforderungen nicht: Die Vorinstanz hat bereits in ihrem Entscheid die den Sachverhalt betreffenden Rügen gründlich erörtert. Die Beschwerdeführer setzten sich diesbezüglich nicht vertieft damit auseinander und unterlassen es, auch qualifiziert darzulegen, inwiefern die Rückläufigkeit der Werbung in den Printmedien nicht auf die Pressekrise zurückgeführt werden kann. Insofern erweist sich der vorinstanzlich bestimmte sachlich relevante Markt als bundesrechtskonform.
9.3
Nachdem der sachlich, örtlich und zeitlich relevante Markt bestimmt worden ist, gilt es zu eruieren, ob die Beschwerdeführer marktbeherrschend waren.
9.3.1
Nach Art. 4 Abs. 2 KG gelten als marktbeherrschende Unternehmen einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten, insbesondere wenn diese keine zumutbaren Ausweichmöglichkeiten haben; entscheidend ist die Möglichkeit des unabhängigen Verhaltens eines Unternehmens in einem bestimmten Markt (vgl.
BGE 129 II 497
E. 6.3.1 S. 536; ZÄCH, Verhaltensweisen, a.a.O., S. 172; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 281; DUCREY, a.a.O., S. 326; KÖCHLI/REICH, a.a.O., N. 31, 34 zu Art. 4 KG). Marktbeherrschende Unternehmen können in wichtigen Belangen entscheidende Wettbewerbsparameter ohne Rücksicht auf Mitbewerber bzw. Kunden nach eigenem Gutdünken festlegen (vgl. DUCREY, a.a.O., S. 326). Mit der Änderung des Kartellgesetzes im Jahre 2003 hat der Gesetzgeber zudem verdeutlicht, dass nicht allein auf Marktstrukturdaten abzustellen ist, sondern auch konkrete Abhängigkeitsverhältnisse zu prüfen sind (vgl. Botschaft KG II, BBl 2002 2045; DUCREY, a.a.O., S. 326; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 280; KÖCHLI/REICH, a.a.O., N. 30, 36 zu Art. 4 KG). Eine marktbeherrschende Stellung lässt sich nicht anhand fixer Kriterien bestimmen, sondern ist im Einzelfall mit Blick auf die konkreten Verhältnisse auf dem relevanten Markt zu entscheiden (dazu etwa KÜNZLER, a.a.O., S. 423; DAVID/JACOBS, a.a.O., S. 238 [Rz. 696 i.f.]; KÖCHLI/REICH, a.a.O., N. 33, 37 zu Art. 4 KG; PHILIPP CANDREIA, Konzerne als marktbeherrschende Unternehmen nach Art. 7 KG, 2007, S. 160). Die Lehre hat dazu verschiedene Beurteilungskriterien entwickelt (vgl.
DUCREY, a.a.O., S. 326 ff.; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 284 ff.; REINERT/BLOCH, a.a.O., N. 258 ff. zu Art. 4 Abs. 2 KG; TSCHUDIN, a.a.O., S. 114 ff.).
9.3.2
9.3.2.1
Zur Marktstellung machen die Beschwerdeführer - wie bereits bei der Marktabgrenzung - zu Unrecht geltend, dass die Tatbestandselemente des Art. 7 KG mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen werden müssen. Diesbezüglich kann auf die bereits oben aufgeführten Argumente verwiesen werden (vgl. E. 8.3.2 und 9.2.3.4).
9.3.2.2
Die Beschwerdeführer führen sodann aus, dass der Gegenstand der zu beurteilenden Untersuchung die Kommissionierungspraxis der Beschwerdeführer im Rahmen des Pachtregiesystems sei; in Bezug auf diese Praxis sei zu prüfen, ob die Beschwerdeführer sich missbräuchlich verhalten hätten. Konsequenz hieraus sei, dass die Möglichkeit eines unabhängigen Verhaltens der Beschwerdeführer bezüglich dieser Verhaltensweise geprüft werden müsse. Mit anderen Worten gehen die Beschwerdeführer davon aus, dass für das Tatbestandsmerkmal "marktbeherrschendes Unternehmen" nicht der relevante Markt der notwendige Bezugspunkt sei, sondern lediglich der Markt, wo die strittige Kommissionierungspraxis erfolgt sei, mithin also ein engerer Markt. Folglich sei ihr Marktanteil wesentlich tiefer als von der WEKO festgestellt und von der Vorinstanz bestätigt (63 %). Er betrage lediglich 42,5 %; dieser entspreche dem durch die Beschwerdeführerinnen 2-5 in Pachtregie erwirtschafteten Umsatz.
Die Vorinstanz hatte in ihrem Urteil bereits festgehalten, dass für die Beurteilung der "Marktbeherrschung" der ausgeschiedene relevante Markt massgebend sei. Die Beschwerdeführer verfügten deshalb im hier fraglichen Zeitraum über einen Marktanteil von über 63 %, da einerseits zahlreiche Verlage mit den Beschwerdeführern exklusive Pachtverträge abgeschlossen hätten, wo die Beschwerdeführer praktisch konkurrenzlos waren, und andererseits die Eigenregieverlage rund 40-50 % mit von den Beschwerdeführern vermittelten Inseraten generiert hätten.
9.3.3
9.3.3.1
Die Beschwerdeführer nehmen für die Begründung der Marktbeherrschung auf die strittige Kommissionierungspraxis Bezug. Sie setzen sich allerdings wenig begründet mit der vorinstanzlichen
Auffassung auseinander. Art. 4 Abs. 2 KG hält klar fest: Der Markt, auf welchem Unternehmen "herrschen", ist derjenige Markt, wo diese sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig verhalten können (vgl. DAVID/JACOBS, a.a.O., S. 237 Rz. 696 i.i.; CANDREIA, a.a.O., S. 159; MARKUS RUFFNER, Unzulässige Verhaltensweisen marktmächtiger Unternehmen, AJP 1996 S. 834 ff., 836 ["zweistufiger Marktbeherrschungstest"]; so auch für die identische Regelung auf EU-Ebene: MÜLLER-GRAFF, a.a.O., N. 11 zu Art. 102 AEUV). Würde keine Marktübereinstimmung bestehen, könnten sich einerseits die Marktteilnehmer bezüglich der Waren bzw. Dienstleistungen ohnehin unabhängig verhalten, weshalb eine diesbezügliche Regelung in Art. 4 Abs. 2 KG sinnlos wäre, und andererseits wäre auch die Frage der funktionellen Substituierbarkeit obsolet. Zudem wäre auch das Beurteilungskriterium des Marktverhaltens, worin auch die Reaktion der Marktgegenseite einzubeziehen ist (vgl. ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 288; HEIZMANN, a.a.O., S. 200 ff.; CANDREIA, a.a.O., S. 166 f.), die wiederum für die Bestimmung des relevanten Marktes massgebend ist (vgl. etwa ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 259), seines Inhaltes entleert. Die von den Beschwerdeführern in den Vordergrund geschobene strittige Kommissionierungspraxis bildet erst Gegenstand bei der Beurteilung der Frage, ob diese, sofern sie marktbeherrschend sind, sich unzulässig verhalten haben (Art. 7 KG; zum möglichen engeren Markt beim Missbrauch so auch für die EU: vgl. MARKUS M. WIRTZ, in: Europäisches Kartellrecht, 2. Aufl. 2011, N. 37 zu 6. Kapitel [S. 293]).
9.3.3.2
Angesichts dieses Befundes ist von einem Marktanteil von 63 % auszugehen, welcher von den Beschwerdeführern nicht bestritten wird. Im Gegensatz zur Praxis in der EU (vgl. hierzu etwa die Hinweise bei CANDREIA, a.a.O., S. 161 f.; CLERC, a.a.O., N. 111 zu Art. 4 Abs. 2 KG) folgert die schweizerische Praxis und Lehre aus einem hohen Marktanteil nicht per se eine marktbeherrschende Stellung (vgl. CLERC, a.a.O., N. 108 zu Art. 4 Abs. 2 KG; REINERT/BLOCH, a.a.O., N. 270, 277 zu Art. 4 Abs. 2 KG; CANDREIA, a.a.O., S. 163; BORER, a.a.O., N. 20 zu Art. 4 KG; RUFFNER, a.a.O., S. 837). Allerdings bildet der Marktanteil von 50 % Indiz für eine marktbeherrschende Stellung ("kritische Schwelle": vgl. BORER, a.a.O., N. 19 zu Art. 4 KG; REINERT/BLOCH, a.a.O., N. 277 zu Art. 4 Abs. 2 KG; CLERC, a.a.O., N. 116, siehe auch 108-110 zu Art. 4 Abs. 2 KG; HEIZMANN, a.a.O., S. 168, 171, 172). Insofern spricht bei einem Marktanteil von 63 % viel dafür, dass die Beschwerdeführer eine
marktbeherrschende Stellung innehaben. Diese "Vermutung" wird durch die Erhebungen und Abklärungen der WEKO, welche die Vorinstanz bestätigt hat, nicht widerlegt, sondern vielmehr bekräftigt.
Was die Beschwerdeführer dagegen vorbringen, vermag daran nichts zu ändern: Es genügt nicht, lediglich geltend zu machen, dass die Ausführungen der Vorinstanz falsch, nicht ausreichend begründetoder nicht nachvollziehbar sind. Hier wäre vielmehr eine vertiefte Auseinandersetzung mit dem vorinstanzlichen Entscheid unter Darstellung der eigenen Auffassung notwendig. Zudem wird - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer - in der Beurteilung der Vorinstanz berücksichtigt, dass es neben den Beschwerdeführern auch grössere andere Eigenregieverlage gab. Die von den Beschwerdeführern angerufenen angeblichen Verschiebungen in den letzten Jahren sind für den hier fraglichen Zeitraum nur bedingt wesentlich und belegen keine massgebliche Fehleinschätzung durch die Vorinstanz. Das gilt insbesondere für die behauptete disziplinierende Wirkung durch potenziellen Wettbewerb. Schliesslich ist nicht ersichtlich, dass die Verlage und die alternativen Werbeträger das Verhalten der Beschwerdeführer im Markt der Vermittlung und dem Verkauf von Anzeige- und Werberaum in Printmedien sowie ihr Verhalten gegenüber den Vermittlern effektiv hätten beeinflussen können. Schliesslich legen die Beschwerdeführer ihrer Argumentation auch einen falschen Massstab zugrunde, wenn sie ausführen, dass sie sich von anderen Marktteilnehmern nie unabhängig verhalten können; sie wären abhängig von diversen anderen Marktteilnehmern (z.B. [Print-] Verlage). Art. 4 Abs. 2 KG verlangt nicht, dass sie sich von anderenMarktteilnehmern vollständig unabhängig verhalten können, sondern vielmehr, dass sie sich von anderen Marktteilnehmern nur
in wesentlichen Umfang
unabhängig verhalten können. Dies trifft im vorliegenden Fall zu.
9.3.4
Insofern hat die Vorinstanz zu Recht auf eine marktbeherrschenden Stellung der Beschwerdeführerin 1 im Markt für die Vermittlung und den Verkauf von Inserate- und Werberaum in Printmedien erkannt.
10.
10.1
10.1.1
Nach Art. 7 Abs. 1 KG verhalten sich marktbeherrschende Unternehmen unzulässig, "wenn sie durch Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite
benachteiligen". Das Kartellrecht verbietet eine marktbeherrschende Stellung nicht (vgl.
BGE 137 II 199
E. 4.3.4 S. 211;
BGE 129 II 497
E. 6.5.1 und 6.5.8 S. 538 bzw. 542; Botschaft KG I, BBl 1995 I 547; ZÄCH/HEIZMANN, a.a.O., S. 56), und eine solche ist für sich allein auch nicht missbräuchlich (
BGE 129 II 497
E. 6.5.1 und 6.5.8 S. 538 bzw. 542; CLERC, a.a.O., N. 1 zu Art. 7 KG; TAGMANN, a.a.O., S. 58; BORER, a.a.O., N. 1, 2 zu Art. 7 KG; ZÄCH/HEIZMANN, a.a.O., S. 56; CANDREIA, a.a.O., S. 186; KÜNZLER, a.a.O., S. 453; TSCHUDIN, a.a.O., S. 101, 140 f.; HUBERT STÖCKLI, Ansprüche aus Wettbewerbsbehinderung, 1999, S. 58, 67, 122; für die EU siehe etwa WOLFGANG WEISS, in: EUV/EGV, Kommentar, 3. Aufl. 2007, N. 1 zu Art. 82 EGV; INGO BRINKER, in: EU-Kommentar, 3. Aufl. 2012, N. 1 zu Art. 102 AEUV), besteht doch der Sinn des Wettbewerbs gerade darin, durch Markterfolg und internes Wachstum eine dominierende Stellung zu erreichen (vgl. Botschaft KG I, BBl 1995 I 569; CHRISTIAN J. MEIER-SCHATZ, Unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen, Art. 5-8, in: Das neue schweizerische Kartellgesetz, 1996, S. 21 ff., 53; TSCHUDIN, a.a.O., S. 79; AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 38 zu Art. 7 KG; DAVID/JACOBS, a.a.O., S. 245). Marktbeherrschung - insofern trägt das marktbeherrschende Unternehmen eine besondere Verantwortung für sein Marktverhalten (vgl. DIRKSEN, in: Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Bd. II: Europäisches Kartellrecht, 10. Aufl. 2006, N. 75 zu Art. 82 EGV) - wird allerdings dann problematisch, wenn - wie Art. 7 Abs. 1 KG festhält - als qualifizierendes Element eine unzulässige Verhaltensweise hinzutritt (vgl.
BGE 129 II 497
E. 6.5.1 S. 538; TSCHUDIN, a.a.O., S. 141; AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 1, 2, 37 zu Art. 7 KG). Solche Verhaltensweisen setzen einen Missbrauch voraus: Missbraucht wird danach die marktbeherrschende Stellung, welche es einem Unternehmen erlaubt, sich unabhängig von anderen Marktteilnehmern zu verhalten (TSCHUDIN, a.a.O., S. 136). Das missbräuchliche Verhalten richtet sich entweder gegen andere Unternehmen oder gegen die Marktgegenseite (d.h. Lieferanten oder Abnehmer des behindernden Unternehmens). Gestützt darauf unterscheidet Art. 7 Abs. 1 KG zwei Behinderungsformen: Durch den Missbrauch werden
einerseits
andere Unternehmen (i.d.R. aktuelle oder potentielle Konkurrenten; in einem ersten Schritt allerdings auch andere Marktteilnehmer: vgl. AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 43 zu Art. 7 KG)
in der Aufnahme
(d.h. durch Errichtung von Marktzutrittsschranken: vgl. AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 45 i.f. zu Art. 7 KG) oder
Ausübung
des Wettbewerbs behindert
(Behinderungsmissbrauch); unter den Begriff der Behinderung der Ausübung des Wettbewerbs lassen sich eine Vielzahl von Formen subsumieren: disziplinierende Behinderung, die marktliche Errungenschaften von Konkurrenten zu zerstören sucht, die preisliche Behinderung und die strategische Behinderung, die andere Wettbewerbsparameter als den Preis betrifft (vgl. AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 45 zu Art. 7 KG). Bei der
Behinderung
sowohl der Aufnahme als auch der Ausübung des Wettbewerbs
spielt es keine Rolle, ob sich diese auf dem Markt des
Marktbeherrschers oder auf einem vor- bzw. nachgelagerten Markt
aktualisiert
(vgl. AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 45 i.f. zu Art. 7 KG). Durch den Missbrauch wird sodann
andererseits
die Marktgegenseite (d.h. Lieferanten oder Abnehmer des behindernden Unternehmens) benachteiligt (
Benachteiligungs- bzw. Ausbeutungsmissbrauch
), indem dieser ausbeuterische Geschäftsbedingungen oder Preise aufgezwungen werden (dazu etwa ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 303 ff.;
ders.
, Verhaltensweisen, a.a.O., S. 186 ff., 198 ff., 213 ff.; TAGMANN, a.a.O., S. 58 ff.; RUFFNER, a.a.O., S. 838; KÜNZLER, a.a.O., S. 452 f.; STÖCKLI, a.a.O., S. 121 ff.); einen typischen Ausbeutungsmissbrauch stellt deshalb die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen (Art. 7 Abs. 2 lit. c KG) dar (vgl. ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 336; AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 46 i.f. zu Art. 7 KG). Charakteristisch für die Kategorie des Ausbeutungsmissbrauchs ist das Streben des marktbeherrschenden Unternehmens nach ökonomischen Vorteilen durch eine Beeinträchtigung der Interessen von Handelspartnern und Verbrauchern unter Ausnutzung seiner marktbeherrschenden Stellung (vgl. etwa Botschaft KG I, BBl 1995 569; AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 46 zu Art. 7 KG; JUNG, in: Das Recht der Europäischen Union, Kommentar, 2010, 48. Ergänzungslieferung, August 2012, N. 166 zu Art. 102 AEUV; DIRKSEN, a.a.O., N. 77 zu Art. 82 EGV). Behinderungsmissbrauch umfasst dagegen sämtliche Massnahmen beherrschender Unternehmen ausserhalb eines fairen Leistungswettbewerbs,die sich unmittelbar gegen aktuelle und potentielle Wettbewerber (Konkurrenten und Handelspartner: Botschaft KG I, BBl 1995 569) richten und diese in ihren Handlungsmöglichkeiten auf dem beherrschten Markt oder benachbarten Märkten einschränken (vgl. JUNG, a.a.O., N. 214 zu Art. 102 AEUV; AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 43 zu Art. 7 KG). Gewisse Verhaltensweisen von marktbeherrschenden Unternehmen können zugleich behindernd und benachteiligend (ausbeutend) sein (vgl. RUFFNER, a.a.O., S. 840; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O.,
S. 316; ZÄCH, Verhaltensweisen, a.a.O., S. 198; TSCHUDIN, a.a.O., S. 147; CANDREIA, a.a.O., S. 191; AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., z.B. N. 53 zu Art. 7 KG); insofern ist es grundsätzlich irrelevant, ob eine zu beurteilende Verhaltensweise dem Begriff Behinderungs- bzw. Ausbeutungsmissbrauch zugewiesen werden kann, welchen ohnehin nur heuristischer Wert zukommt (so auch AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 42 zu Art. 7 KG). Massgebend ist aber allemal, dass die Missbräuchlichkeit (einschliesslich der Wettbewerbsschädigung) der strittigen Verhaltensweise aufgrund der Einzelfallanalyse festgestellt wird (vgl. CANDREIA, a.a.O., S. 191; so auch JUNG, a.a.O., N. 165 zu Art. 102 AEUV). Praktiken von marktbeherrschenden Unternehmen können zudem mehrere Tatbestände von Art. 7 Abs. 2 KG betreffen (ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 316; AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 107 ff. zu Art. 7 KG).
10.1.2
Missbrauch umfasst zunächst alle denkbaren Verhaltensweisen mit volkswirtschaftlich schädigendem Effekt und sodann solche, welche die wirtschaftliche Freiheit der betroffenen Unternehmen behindern (vgl.
BGE 129 II 497
E. 6.4.2 S. 538,
BGE 129 II 18
E. 5.2.1 S. 24; DAVID/JACOBS, a.a.O., S. 190, 247). Verdeutlicht werden die Behinderung und Benachteiligung nach Art. 7 Abs. 1 KG durch einen Beispielkatalog in Art. 7 Abs. 2 KG. Ob die darin aufgeführten Verhaltensweisen missbräuchlich sind, ist allerdings im Zusammenhang mit Art. 7 Abs. 1 KG zu beurteilen. Mit anderen Worten ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 KG eine Behinderung bzw. Benachteiligung i.S. des Art. 7 Abs. 1 KG darstellt (
BGE 129 II 497
E. 6.5.1 S. 538; TSCHUDIN, a.a.O., S. 137; DUCREY, a.a.O., S. 333; CLERC, a.a.O., N. 109 zu Art. 7 KG; KIENER, a.a.O., S. 211). Insofern indizieren die Tatbestände von Abs. 2 nicht per se eine unzulässige Verhaltensweise, weshalb anhand des dualen Prüfungsmusters zu eruieren ist, ob unzulässiges Verhalten vorliegt: In einem ersten Schritt sind die Wettbewerbsverfälschungen (d.h. Behinderung bzw. Benachteiligung von Marktteilnehmern) herauszuarbeiten und in einem zweiten Schritt mögliche Rechtfertigungsgründe ("legitimate business reasons") zu prüfen. Unzulässiges Verhalten liegt dann vor, wenn kein sachlicher Grund für die Benachteiligung bzw. Ausbeutung oder die Behinderung vorliegt (vgl. Botschaft KG I, BBl 1995 I 569, 572; CLERC, a.a.O., N. 162 zu Art. 7 KG; PETER REINERT, in: Kartellgesetz, 2007, N. 5 zu Art. 7 KG; BORER, a.a.O., N. 9 zu Art. 7 KG; RUFFNER, a.a.O., S. 838, 840; AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 57 ff., 155 zu Art. 7 KG; ZÄCH, Verhaltensweisen, a.a.O., S. 206;
TSCHUDIN, a.a.O., S. 144 ff.). Solche Gründe liegen insbesondere dann vor, wenn sich das betreffende Unternehmen auf kaufmännische Grundsätze (z.B. Verlangen der Zahlungsfähigkeit des Vertragspartners) stützen kann (vgl. Botschaft KG I, BBl 1995 I 569; RUFFNER, a.a.O., S. 838; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 305; TSCHUDIN, a.a.O., S. 160 ff.). Andere sachliche Gründe sind etwa veränderte Nachfrage, Kosteneinsparungen, administrative Vereinfachungen, Transport- und Vertriebskosten, technische Gründe (vgl. TSCHUDIN, a.a.O., S. 145, 157; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 305 f.; PETER REINERT, a.a.O., N. 7 zu Art. 7 KG). Daneben anerkennt die Lehre auch weitere Kriterien, wie etwa die Behinderungs- oder Verdrängungsabsicht, die Schwächung der Wettbewerbsstruktur, den Nichtleistungswettbewerb, die normzweckorientierte Interessenabwägung (vgl. statt aller ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 307 ff.). Massstab für die Frage, ob es sich um zulässige oder nichtzulässige Verhaltensweisen handelt, bildet einerseits der Institutionen- und andererseits der Individualschutz (
BGE 129 II 18
E. 5.2.1 i.i. S. 24,
BGE 129 II 497
E. 6.4.2 S. 538; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 304; YVO HANGARTNER, Selektive Vertriebssysteme als Problem des Wettbewerbsrechts, sic! 2002 S. 321 ff., 322 ff., 324 ff.; DAVID/JACOBS, a.a.O., S. 190, 247; so auch für die EU DIRKSEN, a.a.O., N. 75 zu Art. 82 EG) oder mit anderen Worten die Gewährleistung von wirksamem Wettbewerb (dazu ROGER ZÄCH, Verfassungsrechtliche Vorgaben für den Zweck des Kartellgesetzes, Konsequenzen für die Gesetzgebung und die Rechtsanwendung, in: Revision des Kartellgesetzes, Kritische Würdigung der Botschaft 2012 durch Zürcher Kartellrechtler, 2012, S. 45 ff., passim; KÜNZLER, a.a.O., passim).
10.2
10.2.1
Nach Art. 7 Abs. 2 lit. b KG fällt insbesondere als Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 1 KG die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen in Betracht, mithin Verhaltensweisen eines marktbeherrschenden Unternehmens, die bestimmte Dritte im Vergleich zu anderen ohne objektiven Grund benachteiligen (vgl. Botschaft KG I, BBl 1995 I 572; AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 155, 155 ff. zu Art. 7 KG; PETER REINERT, a.a.O., N. 7 zu Art. 7 KG; CLERC, a.a.O., N. 162 ff. zu Art. 7 KG).
10.2.2
Nach Art. 7 Abs. 2 lit. b KG bildet die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen eine potentiell missbräuchliche Verhaltensweise von marktbeherrschenden Unternehmen. Diese Verhaltensweise ist dann missbräuchlich, wenn sie eine Ausbeutung bzw. Behinderung i.S. des Art. 7
Abs. 1 KG darstellt und keine sachlichen Gründe zur Rechtfertigung vorliegen (ZÄCH, Verhaltensweisen, a.a.O., S. 206 i.V.m. 198; TSCHUDIN, a.a.O., S. 144; CLERC, a.a.O., N. 79 ff. zu Art. 7 KG; AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 198, 221 ff. zu Art. 7 KG). Diskriminiert werden Handelspartner - vertraglich oder durch anderes Verhalten des marktbeherrschenden Unternehmens (vgl. AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 205 zu Art. 7 KG). Handelspartner sind Personen, die im Verhältnis zum Marktbeherrscher auf einer vor- oder nachgelagerten Wirtschaftsstufe stehen und mit diesem im geschäftlichen Kontakt sind.
Diskriminierungen enthalten für den Handelspartner regelmässig ungünstige, aufgezwungene Bedingungen und führen hinsichtlich der Wettbewerbsstruktur zu Verfälschungen auf verschiedenen Ebenen: Dabei ergibt sich der Missbrauchscharakter diskriminierender Verhaltensweisen aus einem Ausbeutungsaspekt und aus Wettbewerbsbehinderungsaspekten. Diskriminierung bedeutet zunächst eine sachwidrige Benachteiligung der Handelspartner eines beherrschenden Unternehmens, ohne dass ihnen adäquate Ausweichmöglichkeiten zur Verfügung stünden. Damit wird deren Stellung im Wettbewerb auf vor- oder nachgelagerten Märkten beeinträchtigt, worin der hauptsächliche Schutzzweck von Art. 7 Abs. 2 lit. b KG gesehen wird (so vor allem AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 204 zu Art. 7 KG; differenzierend RUFFNER, a.a.O., S. 842; siehe auch SCHRÖTER, in: Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Aufl. 2003, N. 221 zu Art. 82 EG; DIRKSEN, a.a.O., 145 zu Art. 82 EGV). Allerdings darf nicht vergessen werden, dass diskriminierende Bedingungen neben Benachteiligungen der einen stets eine
Begünstigung
der anderen Gruppe von Handelspartnern bewirken. Damit lässt sich deren Interesse für Angebote von Wettbewerbern des Marktbeherrschers gezielt ausschalten, was eine Behinderung des Wettbewerbs auf dessen
eigener Wirtschaftsstufe
darstellt (vgl. JUNG, a.a.O., N. 188 zu Art. 102 AEUV; grundsätzlich KOCH, in: Kommentar zum EWG-Vertrag, 1984, 4. Lieferung 1990, N. 53, 68, 69 zu Art. 86; so wohl auch ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 326 ff; siehe auch RUFFNER, a.a.O., S. 842 rechte Spalte; CLERC, a.a.O., N. 166 zu Art. 7 KG; so wohl auch DIRKSEN, a.a.O., N. 147 zu Art. 82 EGV). Behinderungsmissbrauch richtet sich auch gegen potentielle Konkurrenten (vgl. DAVID/JACOBS, a.a.O., S. 246). Eine Diskriminierung von Handelspartnern kann zudem auch deshalb eine Behinderung eines potentiellen Konkurrenten darstellen. Insofern ist nicht unbedingt eine Beeinträchtigung der "second level
competition" erforderlich, um diskriminierende Preise und Geschäftsbedingungen als missbräuchlich erscheinen zu lassen.
10.2.3
In der Sache bedeutet Diskriminierung Ungleichbehandlung gleichartiger Sachverhalte oder auch Gleichbehandlung ungleicher Sachverhalte (vgl. DALLAFIOR, a.a.O., N. 109 zu Art. 7 KG; PETER REINERT, a.a.O., N. 15 zu Art. 7 KG; BORER, a.a.O., N. 16 zu Art. 7 KG; RUFFNER, a.a.O., S. 842; AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 205 ff. zu Art. 7 KG). Diskriminierungsgegenstand sind Preis- oder Geschäftsbedingungen; dabei ist der Begriff "sonstige Geschäftsbedingungen" weit zu verstehen (vgl. Botschaft KG I, BBl 1995 I 572). Keine Diskriminierung bzw. keinen Missbrauch stellt die unterschiedliche Behandlung dar, wenn sie sich durch
sachliche Gründe
, wie etwa durch unterschiedliche Transport- oder Vertriebskosten rechtfertigen lässt (vgl. etwa ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 326; DUCREY, a.a.O., S. 333).
10.3
10.3.1
Den Beschwerdeführern wird vorgeworfen, dass sie sich mit ihrer Kommissionierungspraxis gestützt auf die VSW-Kommissionierungsrichtlinien gegenüber Handelspartnern (d.h. Vermittlern) missbräuchlich verhalten hätten. Es geht somit - wie bereits oben dargelegt - um folgenden Sachverhalt: Ein Werbeauftraggeber, der in einer Pachtregie-Zeitung inserieren möchte, gibt seine Anzeige über einen unabhängigen Vermittler auf. Aufgrund des exklusiven Pachtvertrags kann dieser nicht direkt an den Verlag gelangen, sondern muss die Anzeige zwingend über die Pächterin (d.h. die Beschwerdeführerin 1) weiterleiten. Für diese Vermittlungsleistung wird dem unabhängigen Vermittler durch die Beschwerdeführerin 1 eine Kommission entrichtet, sofern dieser die Voraussetzungen der VSW-Richtlinien erfüllt. Gewisse Regeln dieser Richtlinien sollen missbräuchliche Verhaltensweisen sein bzw. sollen Handelspartner bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen diskriminieren. Dies ist nachfolgend zu prüfen.
10.3.2
Die WEKO hat als gesetzliche Grundlage ihres Entscheids einerseits Art. 7 Abs. 1 KG und andererseits Art. 7 Abs. 2 lit. b KG aufgeführt. Bei der Analyse wurde der Missbrauch jedoch vorwiegend als Behinderungstatbestand im Sinne der Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG geprüft (so auch AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 165 i.f. zu Art. 7 KG). Die Vorinstanz kommt zum Schluss, dass der Sachverhalt eine Diskriminierung i.S.von Art. 7 Abs. 2 lit. b i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG darstellt.
10.4
10.4.1
Die Beschwerdeführer machen vorab geltend, dass das Kommissionierungssystem von seiner Ausgestaltung her mit einem selektiven Vertriebssystem vergleichbar wäre. Dies haben sie bereits vor der WEKO und der Vorinstanz geltend gemacht, weshalb sich Letztere auch vertieft mit dem selektiven Vertrieb auseinandergesetzt hat. Ob diese Ausführungen nicht zutreffend bzw. ungenau sind und daraus die falschen Schlussfolgerungen gezogen wurden, kann offengelassen werden. Hier geht es nicht um mögliche unzulässige Wettbewerbsabreden nach Art. 5 KG, sondern um die Frage, ob das in den VSW-Kommissionierungsrichtlinien ausgedrückte
Verhalten
der Beschwerdeführer, welche zuvor als marktbeherrschend qualifiziert worden sind, missbräuchlich ist: Die Richtlinien sind Richtlinien des Verbandes Schweizerischer Werbegesellschaften; Mitglieder sind die Beschwerdeführer 2 bis 5. Die Richtlinien legen Rechte und Pflichten von Dritten (Berufsvermittlern) fest und engen damit i.S. von Art. 4 Abs. 1 KG das Wettbewerbsverhalten der Wettbewerbsteilnehmer gegenseitig
nicht
ein (vgl. dazu KRAUSKOPF/RIESEN
,
Selektive Vertriebsverträge, in: Das revidierte Kartellgesetz in der Praxis, 2006, S. 83 ff., 87). Abredepartner sind auch
nicht
die Berufsvermittler; angesichts des Konzernprivilegs stellen die Richtlinien auch keine Abrede i.S. von Art. 4 Abs. 1 KG unter den Beschwerdeführern dar (vgl. DOSS, a.a.O., S. 101 f.; HEIZMANN, a.a.O., S. 92 ff.). Mithin liegt keine Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG (zwischen dem Verband und den Berufsvermittlern) vor und insofern fragt sich auch, worin denn die behauptete Vergleichbarkeit liegt. Im vorliegenden Fall ist lediglich die Frage zu beantworten, ob der noch verbliebene Wettbewerb durch
missbräuchliche Verhaltensweisen
der marktbeherrschenden Beschwerdeführer beeinträchtigt wurde (Art. 7 KG). Angesichts dieses Befundes erübrigen sich weitere Ausführungen zum selektiven Vertriebssystem (vgl. dazu etwa HANGARTNER, a.a.O., passim; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 29 f., 170 ff., 173 f., 197 ff.; DOSS, a.a.O., S. 103 ff., insbes. 111 ff., insbes. 112 ff.; KRAUSKOPF/RIESEN, a.a.O., passim). Allerdings sind die Ausführungen der Beschwerdeführer in Bezug auf "selektive vertriebsvertragsähnliche"
Verhaltensweisen
bei den einzelnen strittigen Normen der Kommissionierungsrichtlinie zu prüfen, soweit sie sich dazu überhaupt noch eignen. Dabei ist zu beachten, dass nicht die vermeintliche Abrede gerechtfertigt werden muss, sondern dasjenige Verhalten, das vom marktbeherrschenden Unternehmen gerade wegen seiner starken Stellung gezeigt worden ist.
10.4.2
Erster Streitpunkt bildet Ziff. 2.2 Abs. 1 der damaligen VSW-Kommissionierungsrichtlinien. Dabei geht es um die von den Beschwerdeführern auf Seiten der Vermittler verlangte Unabhängigkeit. Die erwähnte Bestimmung lautete wie folgt:
"Als Berufs-Inseratevermittler kommissioniert werden nur Unternehmen, die im Hauptzweck als Universalvermittler in der Disposition in eigenem Namen und auf eigene Rechnung von Inseraten, Werbebeilagen und Beiheften (Inserate) mehrerer juristisch und wirtschaftlich voneinander unabhängiger Auftraggeber in verschiedenen Printmedien voneinander wirtschaftlich und juristisch unabhängiger Verlage tätig sind."
Kommissioniert werden durch diese Regelung nur Inseratevermittler, welche Inserate von mehreren juristisch und wirtschaftlich voneinander unabhängigen Auftraggebern vermitteln. Die pauschale Nichtkommissionierung von Vermittlern, die nicht für mehrere juristisch und wirtschaftlich unabhängige Inserenten tätig sind bzw. nicht in verschiedenen Printmedien voneinander wirtschaftlich unabhängiger Verlage vermitteln, stellt eine Marktzutrittsschranke auf dem vorgelagerten Vermittlungsmarkt dar und beeinträchtigt die Wettbewerbspotentiale der nicht kommissionierten Vermittler in erheblichem Mass. Angesichts fehlender Kommissionen sind sie auch gegenüber ihren direkten Konkurrenten in Bezug auf die Akquirierung von Werbeaufträgen benachteiligt. Entsprechend den Ausführungen der Beschwerdeführer, wonach "die Inseratekunden [...] von den Vermittlungsleistungen der Beschwerdeführer[...] überzeugt [seien] und wenig Bedarf darin [sähen], die Verkaufsanstrengungen noch eines weiteren Untervermittlers (Berufsvermittler) zu nutzen", muss davon ausgegangen werden, dass Handelspartner zudem diskriminiert werden, um die eigenen Vermittlungsdienste gegenüber missliebigen Konkurrenten zu begünstigen (siehe oben E. 10.2.2). Diesbezüglich handelt es sich sowohl um einen Behinderungs- als auch Ausbeutungsmissbrauchstatbestand. Insofern sind die von Ziff. 2.2 Abs. 1 der VSW-Kommissionierungsrichtlinien betroffenen nicht kommissionierten Vermittler im Wettbewerb bzw. in ihrer wirtschaftlichen Freiheit (vgl.
BGE 129 II 497
E. 6.4.2 S. 538,
BGE 129 II 18
E. 5.2.1 S. 24; DAVID/JACOBS, a.a.O., S. 247 Rz. 718, S. 251) spürbar behindert worden.
Das wettbewerbsbeeinträchtigende Verhalten der Beschwerdeführer ist dann missbräuchlich, wenn keine sachlichen Gründe dieses Verhalten rechtfertigen können. Die von den Beschwerdeführern bereits in den vorinstanzlichen Verfahren vorgebrachten sachlichen Gründe, welche sich allerdings auf das hier nicht vorliegende selektive
Vertriebssystem bezogen, haben die Vorinstanzen ausführlich analysiert sowie sachgemäss und -gerecht beurteilt, dass diese eine Wettbewerbsbeschränkung nicht zu rechtfertigen vermögen. Diesbezüglich erübrigt sich eine Wiederholung dieser Ausführungen, und es kann auf den Entscheid der Vorinstanz verwiesen werden. Die schliesslich vor Bundesgericht vorgebrachten Gründe vermögen nicht zu überzeugen: Die Beschwerdeführer gehen implizit davon aus, dass ihre dem selektiven Vertriebssystem angepasste Strategie, wonach eine professionelle Verkaufsorganisation zu fördern sei, ohne weiteres zulässig sei. Dies trifft indes nur dann zu, wenn selektive Vertriebssysteme - in der Ausdrucksweise der Bundesverfassung - keine volkswirtschaftlich oder sozial schädlichen Auswirkungen haben bzw. - in der Sprache des Kartellgesetzes - nicht missbräuchlich sind, sofern es sich um ein marktbeherrschendes Unternehmen handelt. Vertikalabreden schränken den Wettbewerb ein und sind deshalb volkswirtschaftlich in der Regel nachteilig (vgl. HANGARTNER, a.a.O., S. 325; KRAUSKOPF/RIESEN, a.a.O., passim; DOSS, a.a.O., S. 103 ff.; Ausnahme aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz [vgl. dazu Art. 6 KG und Vertikalbekanntmachung der Wettbewerbskommission (zuletzt) vom 28. Juni 2010, in: BBl 2010 5078]). Ob in casu indes eine Schädigung bzw. ein Missbrauch vorliegt, ist unter Berücksichtigung sachlicher Gründe zu bestimmen. Detaillierte sachliche Gründe, warum die oben ausgewiesenen wettbewerbsnachteiligen Beeinträchtigungen nicht wettbewerbsschädlich und damit missbräuchlich sind, führen die Beschwerdeführer vor Bundesgericht allerdings nicht an; eine pauschale Aussage genügt diesbezüglich nicht.
Den Ausführungen entsprechend ist Ziff. 2.2 Abs. 1 der damaligen VSW-Kommissionierungsrichtlinien gestützt auf Art. 7 Abs. 2 lit. b i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG i.S. eines Ausbeutungs- und Behinderungsmissbrauchstatbestands diskriminierend.
10.4.3
Zweitens beanstanden die Wettbewerbsbehörden und mit ihnen die Vorinstanz das Erfordernis der Universalvermittlung. Die entsprechende Ziff. 2.2. Abs. 2 der VSW-Kommissionierungsrichtlinien hatte folgenden Wortlaut:
"Unternehmen, die nicht als Universalvermittler tätig sind, d.h. ihre Vermittlungstätigkeit auf einen oder auch mehrere spezielle Rubriken beschränken oder diese Tätigkeit nur nebenher betreiben oder einen anderen Hauptzweck haben, werden nicht kommissioniert. Andere Hauptzwecke sind zum Beispiel die Personal-, Werbe-, Unternehmens- oder Finanzberatung, die Vermittlung von Immobilien oder anderen Kauf- oder Mietobjekten sowie Treuhandfunktionen."
Nach dieser Vorschrift ist nur kommissionsberechtigt, wer zweierlei erfüllt: Einerseits muss der Vermittler Universalvermittler sein und andererseits die Vermittlungstätigkeit als Haupttätigkeit oder als Hauptzweck betreiben. Die Fokussierung auf Sparten sowie die Betreibung der Vermittlungstätigkeit als Nebentätigkeit oder als Nebenzweck sind nicht erlaubt. Kommissionsberechtigt ist somit kein Vermittler, der sich auf eine Marktnische konzentriert bzw. in diesem Markt noch nicht etabliert ist. Auch hier handelt es sich auf nachgelagerten Märkten wiederum um eine erhebliche Markteintrittsschranke und gegenüber den Universalvermittlern um Wettbewerbsbehinderungen. Zudem werden auch hier Handelspartner diskriminiert, um sich selbst als Universalvermittler gegenüber allfälligen Konkurrenten zu begünstigen (siehe oben E. 10.2.2). Wie die empirischen Erhebungen gezeigt haben, hat diese Strategie funktioniert: Nicht-Universalvermittler konnten sich auf dem relevanten Markt nicht etablieren. Insofern sind auch die von Ziff. 2.2 Abs. 2 der VSW-Kommissionierungsrichtlinien betroffenen nicht kommissionierten Vermittler im Wettbewerb bzw. in ihrer wirtschaftlichen Freiheit (vgl.
BGE 129 II 497
E. 6.4.2 S. 538,
BGE 129 II 18
E. 5.2.1 S. 24; DAVID/JACOBS, a.a.O., S. 247 Rz. 718, S. 251) spürbar behindert worden.
Ebenso bedarf es hier sachlicher Gründe, um das wettbewerbsbeeinträchtigende Verhalten der Beschwerdeführer nicht als diskriminierend bzw. als missbräuchlich erscheinen zu lassen. Rechtfertigend beziehen sich die Beschwerdeführer - wie bereits vor der Vorinstanz - wiederum auf ihr Geschäftsmodell des selektiven Vertriebs, welches die Universalvermittlung im Blick habe. Vor Bundesgericht ergeben sich aus den noch verbliebenen (vgl. oben E. 10.4.1) Argumenten der Beschwerdeführer - auch unter Berücksichtigung des fehlenden selektiven Vertriebssystems - keine neuen Aspekte, welche das wettbewerbsbeeinträchtigende Verhalten der Beschwerdeführer rechtfertigen würden, weshalb auf die Ausführungen der Vorinstanz und der Verfügung der WEKO verwiesen werden kann, die die verschiedenen Argumente für bzw. gegen den Ausschluss von Spartenvermittlern und den Ausschluss der Vermittler in Nebentätigkeiten überzeugend analysiert sowie sachgemäss und -gerecht beurteilt haben.
Den Ausführungen entsprechend ist Ziff. 2.2 Abs. 2 der VSW-Kommissionierungsrichtlinien gestützt auf Art. 7 Abs. 2 lit. b i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG i.S. eines Ausbeutungs- und Behinderungsmissbrauchstatbestands diskriminierend.
10.4.4
Drittens steht das Kriterium des erforderlichen Geschäftsvolumens bzw. einer genügenden Umsatzschwelle in Frage. Die entsprechende Ziff. 2.5 der VSW-Kommissionierungsrichtlinien lautete wie folgt:
"Als Berufs-Inseratevermittler kommissioniert werden nur Unternehmen, die nachweisen, dass sie entweder im Inserateverkauf ein Geschäftsvolumen von total 1 Million Franken pro Jahr in Pressemedien erreichen oder mit Pachtorganen von VSW-Mitgliedfirmen einen Nettoumsatz von mindestens Fr. 100'000.- pro Jahr erzielen. In beiden Fällen muss mindestens die Hälfte des Umsatzes von kommerziellen Inseraten stammen."
Kommissioniert werden Berufsvermittler nach Ziff. 2.5 der VSW-Kommissionierungsrichtlinien somit nur dann, wenn sie zwei weitere Kriterien kumulativ erfüllen: Zum einen muss mindestens die Hälfte des Umsatzes von kommerziellen Inseraten stammen. Diese Vorschrift hängt eng mit der bereits oben behandelten Ziff. 2.2 Abs. 2 der VSW-Kommissionierungsrichtlinien zusammen, gemäss welchen Spartenvermittler von einer Kommission ausgeschlossen sind; dasselbe Ziel soll nun auf einem anderen Weg erreicht werden. Insofern sind hier auch die gleichen Wettbewerbsbeeinträchtigungen wie dort gegeben (siehe E. 10.4.3). Zum anderen wird ein Anzeigenumsatz von 1 Mio. Franken oder ein Nettoumsatz von mindestens Fr. 100'000.- bei den Beschwerdeführern verlangt. Dieses quantitative Kriterium stellt vor allem in Bezug zum Gesamtvolumen des Schweizer Marktes und zum Marktanteil von 5 % aller unabhängiger Vermittler eine erhebliche Marktzutrittsschranke auf dem vorgelagerten Vermittlungsmarkt dar und beeinträchtigt die Wettbewerbspotentiale der nicht kommissionierten Vermittler in erheblichem Mass. Für das Kriterium eines Nettoumsatzes von mindestens Fr. 100'000.- haben die Beschwerdeführer und die Wettbewerbsbehörden in der einvernehmlichen Regelung eine Karenzfrist von zwei Jahren für neu eintretende Vermittler vereinbart. Insofern wird den Beschwerdeführern diesbezüglich auch kein Kartellrechtsverstoss vorgeworfen.
Als rechtfertigende sachliche Gründe, um ihr wettbewerbsbeeinträchtigendes Verhalten nicht als diskriminierend bzw. als missbräuchlich erscheinen zu lassen, nennen die Beschwerdeführer - wie bereits vor der Vorinstanz - wiederum ihr Geschäftsmodell des selektiven Vertriebs. Nähere Begründungen vor Bundesgericht fehlen. Es kann deshalb auf die Ausführungen der Vorinstanz und der Verfügung der WEKO verwiesen werden, die die verschiedenen Argumente überzeugend analysiert sowie sachgemäss und -gerecht beurteilt haben.
Den Ausführungen entsprechend ist Ziff. 2.5 der VSW-Kommissionierungsrichtlinien gestützt auf Art. 7 Abs. 2 lit. b i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG i.S. eines Ausbeutungs- und Behinderungsmissbrauchstatbestands diskriminierend.
10.5
Zusammenfassend
ist somit festzuhalten, dass die Beschwerdeführer - als marktbeherrschende Unternehmen - sich i.S. von Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 lit. b KG unzulässig verhalten haben, indem sie durch die Ziff. 2.2 Abs. 1 und 2 sowie Ziff. 2.5 der VSW-Kommissionierungsrichtlinien andere Unternehmen sowohl in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert als auch die Marktgegenseite benachteiligt haben. Art. 7 KG ist erfüllt, und die Vorinstanz hat das Verhalten der Beschwerdeführer bundesrechtskonform beurteilt.
|
de
|
Art. 30, 32 et 96 Cst., art. 6 et 7 CEDH, art. 15 Pacte ONU II, art. 2 al. 1bis, art. 4 al. 2, art. 7 al. 1 et 2 let. b, art. 26 ss et art. 49a LCart. Les sanctions du droit des cartels de l'art. 49a LCart ont un caractère de droit pénal ou similaire au droit pénal. Les garanties des art. 6 et 7 CEDH, ainsi que celles des art. 30 et 32 Cst. sont applicables à de telles sanctions (consid. 2).
Dans une procédure de sanction en matière de cartel, il suffit que les exigences de l'art. 6 CEDH soient remplies pour la première fois dans la procédure devant les autorités judiciaires administratives; exigences quant au pouvoir d'examen du Tribunal administratif (consid. 4).
Question de la précision suffisante de l'art. 7 al. 1 en relation avec l'al. 2 let. b LCart pour des sanctions selon l'art. 49a LCart (consid. 8).
Marché déterminant et position dominante sur le marché (consid. 9).
Discrimination de partenaires commerciaux en matière de prix ou d'autres conditions commerciales considérée comme une pratique abusive (art. 7 al. 1 en relation avec l'al. 2 let. b LCart; consid. 10).
|
fr
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-72%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,186
|
139 I 72
|
139 I 72
Sachverhalt ab Seite 73
A.
A.a
Die Publigroupe SA ist ein internationaler Werbekonzern mit Sitz in Lausanne. Die Gesellschaft bezweckt, direkt oder durch
Beteiligung an anderen Gesellschaften, die Entwicklung und Vermarktung von Werbung, Inseraten und Reklamen aller Art, die Herausgabe von Zeitungen und Publikationen sowie die Ausübung aller Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Werbung. Nebst anderen Geschäftssegmenten führt die Publigroupe SA die so genannten "Media Sales", worin alle Medien-Vermarktungsaktivitäten der Gruppe vereint sind; dazu zählen auch die Printmedienaktivitäten, die im Bereich Publipresse zusammengefasst sind, der rund drei Viertel des jährlichen Gesamtumsatzes der Gesellschaft von durchschnittlich rund zwei Milliarden Franken erwirtschaftet.
A.b
Dem Bereich Publipresse gehören vier Tochtergesellschaften (zu 100 %) an: Die Publicitas SA ist über ein Netz von mehr als 100 Filialen und Agenturen in der ganzen Schweiz als Pächterin und Universalvermittlerin für die Vermittlung von insbesondere lokalen und regionalen Anzeigen tätig. Die Publicitas Publimag AG betreut vor allem Grosskunden und für solche tätige Werbe- und Medienagenturen für überregionale oder nationale Anzeigekampagnen. Die Publicitas Publimedia AG betreut hauptsächlich mandatsorientiert Anzeigenkunden für regional oder überregional verbreitete Pressemagazine oder Fachzeitschriften. Die Publicitas Mosse AG bearbeitet schliesslich Anzeigen für Kunden aus den Tourismus-, Freizeit- und Ausbildungsbranchen in allen Printmedien.
A.c
Die vier genannten, zum Bereich Publipresse gehörenden Tochtergesellschaften der Publigroupe SA sind wiederum im Verein Schweizerischer Werbegesellschaften VSW (nachfolgend: Verband VSW) zusammengeschlossen. Der Verband VSW erstellt Branchenstatistiken, unterhält eine Printdatenbank, ist in der Lehrlingsausbildung tätig und nimmt die Interessen der Branche bei anderen Verbänden wahr. Darüber hinaus ist er Anerkennungsstelle für die Kommissionierung für Berufsvermittler. In dieser letzten Funktion erstellt er entsprechende Richtlinien (Richtlinien für die Kommissionierung von Berufsvermittlern [nachfolgend: VSW-Kommissionierungsrichtlinien]).
B.
B.a
Das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: WEKO Sekretariat) erhielt erstmals im Jahre 1997 eine Anzeige im Zusammenhang mit den VSW-Kommissionierungsrichtlinien. In seiner Antwort vom 28. Januar 1998 sowie in einem Schreiben vom 28. Oktober 1998 an den Rechtsvertreter des Verbands VSW hielt das WEKO Sekretariat fest, die angezeigte Ungleichbehandlung von Universal- und anderen Vermittlern lasse sich betriebswirtschaftlich
rechtfertigen und werde erst bei missbräuchlichem Verhalten kartellrechtlich problematisch. Das WEKO Sekretariat behielt sich ein Eingreifen vor, sollte ein solcher Missbrauch auftreten.
B.b
Nach einer weiteren Anzeige am 12. Juli 2001 und ersten Untersuchungen leitete das WEKO Sekretariat am 19. Dezember 2001 eine Vorabklärung zur kartellrechtlichen Zulässigkeit der Kommissionierungspraxis im Zusammenhang mit dem Verband VSW ein. Am 6. November 2002 eröffnete das WEKO Sekretariat, insbesondere wegen den VSW-Kommissionierungsrichtlinien, eine Untersuchung gemäss dem Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251) gegen die Publigroupe SA (BBl 2002 7596).
Am 16. November 2004 stellte das WEKO Sekretariat der Publigroupe SA einen Verfügungsentwurf betreffend die Kommissionierung der Anzeigenvermittler zu. Mit Eingabe vom 30. März 2005 meldeten die Publigroupe SA und der Verband VSW dem WEKO Sekretariat gemäss der Übergangsregelung zur kartellrechtlichen Sanktionierungsbestimmung von Art. 49a KG eine möglicherweise unzulässige Wettbewerbsbeschränkung. Das WEKO Sekretariat bestätigte den Eingang dieser Meldung am 6. April 2005, hielt dazu aber fest, es sei derzeit offen, inwiefern ein bereits hängiges Verfahren noch gemeldet werden könne.
Mit Schreiben vom 14. November und 13. Dezember 2005 teilte das WEKO Sekretariat der Publigroupe SA unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (vgl. das Urteil 2A.287/2005 vom 19. August 2005) mit, sie unterstehe der direkten Sanktionierbarkeit nach Art. 49a Abs. 1 KG, falls die Wettbewerbskommission (nachfolgend: WEKO) zum Schluss gelange, es liege darin eine Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 7 KG, dass die Publigroupe SA auf die ihr im Verfügungsentwurf vorgehaltenen Verhaltensweisen nicht verzichtet habe.
B.c
Am 5. März 2007 traf die WEKO folgende Verfügung (vgl. Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2007/2 S. 190 ff.):
"1. Es wird festgestellt, dass Publigroupe SA mittels ihrer Tochtergesellschaften Publicitas SA, Publimedia AG, Publimag AG und Mosse Media AG sowie des Verbandes Schweizerischer Werbegesellschaften im Markt für die Vermittlung und den Verkauf von Inserate- und Werberaum in Printmedien in der Schweiz eine marktbeherrschende Stellung innehat.
2. Es wird festgestellt, dass die Publigroupe mittels Publicitas SA, Publimedia AG, Publimag AG, Mosse Media AG und dem Verband
Schweizerischer Werbegesellschaften ihre marktbeherrschende Stellung gemäss Ziff. 1 missbrauchte, indem sie sich durch Ziff. 2.2 Abs. 1, Ziff. 2.2 Abs. 2 und Ziff. 2.5 der Richtlinien des VSW über die Kommissionierung von Berufs-Inseratevermittlern weigerte, Vermittler zu kommissionieren und diese dadurch nach Art. 7 Abs. 1 KG in der Aufnahme und der Ausübung des Wettbewerbs behinderte und gegenüber anderen unabhängigen Vermittlern diskriminierte.
3. Publigroupe SA wird für das unter Ziff. 2 dieses Dispositivs genannte Verhalten gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG mit einem Betrag von CHF 2,5 Mio. belastet.
4. Die Wettbewerbskommission genehmigt im Sinne einer einvernehmlichen Regelung die nachstehende Verpflichtungserklärung der Publigroupe SA, Publicitas SA, Publimedia AG, Mosse Media AG und dem Verband Schweizerischer Werbegesellschaften vom 30. November 2005: (...)
(...)
7. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 148'754.- werden den Adressatinnen der Verfügung unter solidarischer Haftung auferlegt. (...)"
Grundlage der Verfügung bildete folgender Sachverhalt: Verleger von Zeitungen oder Zeitschriften haben für die Inserateakquisition grundsätzlich die Wahl zwischen Pacht- oder Eigenregie.
Pachtregieverlage
sind diejenigen Verlage, die mit Vermittlungsunternehmen einen Pachtvertrag abgeschlossen haben. Gegenstand dieses Vertrags ist die Verpflichtung des Vermittlungsunternehmens, den Geschäftsbereich Inserateakquisition integral für die Zeitung zu übernehmen. Bei der Vermarktung von Titeln in
Eigenregie
betreibt der Verlag die Inserateakquisition und die damit zusammenhängenden Tätigkeiten selbst oder bedient sich unabhängiger Vermittler. Publigroupe SA ist sowohl Pächterin als auch Vermittlerin. Als Pächterin übernimmt Publigroupe SA für ca. 600 schweizerische Zeitungen und Zeitschriften exklusiv die Vermarktung des Inserate- und Werberaumes. Als normale Vermittlerin vermittelt sie nicht exklusiv Anzeigen für Eigenregieverlage. Daneben sind auch unabhängige Vermittler auf dem Markt tätig, welche Werbung und Inserate an Eigenregietitel und auch an Pachtregietitel vermitteln. Wie das nachfolgende, der Verfügung entnommene Schaubild zeigt, kann der Werbeauftraggeber grundsätzlich auf fünf verschiedenen Wegen (Bst. a-e) seine Inserate in Verlagen platzieren. Welcher Weg gangbar ist, hängt davon ab, ob der Verlag ein Pacht- oder Eigenregieverlag ist. Gegenstand der hier strittigen Verfügung bildet die Situation (Bst. e im Schaubild), gemäss welcher der Werbeauftraggeber
in eine Pachtregie-Zeitung inserieren möchte und seine Anzeige über unabhängige Vermittler aufgibt. Diese können allerdings wegen des exklusiven Pachtvertrags die Anzeige nur an die Publigroupe SA weiterleiten. Der Vermittler erhält für diese Vermittlungsleistung von der Publigroupe SA eine Kommission, sofern er die Voraussetzungen der VSW-Kommissionierungsrichtlinien erfüllt.
Folgende vier Kommissionierungsvoraussetzungen der VSW-Kommissionierungsrichtlinien erweckten kartellrechtliche Bedenken: Die Forderung in Ziff. 2.2 Abs. 1, dass die Inserate von mehreren juristisch und wirtschaftlich voneinander unabhängigen Auftraggebern stammen müssen; die Bestimmung in Ziff. 2.2 Abs. 2, wonach nur Universalvermittler, nicht aber Spartenvermittler oder Vermittler in Nebentätigkeit kommissioniert werden; die Bestimmung in Ziff. 2.2 Abs. 3, wonach Werbe-, PR- oder Mediaberater oder -Agenturen nicht sowohl die Beraterkommission als auch die Vermittlungskommission erhalten dürfen; sowie die Voraussetzungen betreffend das Geschäftsvolumen in Ziff. 2.5. Im dritten Punkt verneinte die WEKO einen Kartellrechtsverstoss, bejahte aber einen solchen im ersten, zweiten und vierten Punkt.
C.
Gegen die Verfügung der WEKO vom 5. März 2007 erhoben die Publigroupe SA, die Publicitas SA, die Publicitas Publimedia AG, die Publicitas Publimag AG, die Publicitas Mosse AG sowie der Verband VSW am 2. Mai 2007 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht, das diese am 27. April 2010 abwies.
D.
Vor Bundesgericht beantragen die Publigroupe SA, die Publicitas SA, die Publicitas Publimedia AG, die Publicitas Publimag AG, die Publicitas Mosse AG sowie der Verband VSW, u.a. das Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. April 2010 aufzuheben. Die WEKO schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht weist in der öffentlichen Beratung vom 29. Juni 2012 die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Nach Art. 49a Abs. 1 KG kann unter anderem ein Unternehmen, das sich nach Art. 7 KG (Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung [Marktmissbrauch]) unzulässig verhält, mit einem Betrag von bis zu zehn Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet werden. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des Verhaltens; zudem ist der mutmassliche Gewinn angemessen zu berücksichtigen, den das Unternehmen dadurch erzielt hat (vgl.
BGE 135 II 60
E. 2.1 S. 63;
BGE 137 II 199
E. 3.2 S. 206).
2.2
Die Rechtsnatur der kartellrechtlichen Sanktion nach Art. 49a KG blieb bisher höchstrichterlich ungeklärt. Gemäss den Beschwerdeführern handelt es sich von der Tragweite her um eine Sanktion mit Strafcharakter, welche die entsprechenden Anforderungen von Art. 6 und 7 EMRK sowie von Art. 30 und 32 BV zu erfüllen hat. Auch das Bundesverwaltungsgericht geht vom strafrechtlichen Charakter von Art. 49a KG aus, wenn auch mit leicht unterschiedlichen Einschätzungen der entsprechenden rechtlichen Auswirkungen als die Beschwerdeführer. Da diese etliche Rügen erheben, die an den behaupteten Strafcharakter anknüpfen, ist darauf vorweg einzugehen.
2.2.1
Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK, die in dieser Hinsicht dieselbe Tragweite besitzen, hat der Einzelne bei strafrechtlichen Anklagen Anspruch darauf, dass seine Sache von einem durch Gesetz geschaffenen, zuständigen, unabhängigen und unparteiischen Gericht ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Ob diese Garantie verletzt ist, prüft das Bundesgericht frei (vgl.
BGE 135 I 14
E. 2 S. 15;
BGE 133 I 1
E. 5.2 S. 3 mit Hinweisen).
2.2.2
Gemäss einer gefestigten, langjährigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) handelt es sich um eine strafrechtliche Anklage, wenn alternativ entweder das nationale Recht eine staatliche Massnahme dem Strafrecht
zuordnet oder wenn die Natur des Vergehens oder wenn die Art und Schwere des Vergehens und/oder der Sanktionen für den strafrechtlichen Charakter spricht (so genannte Engel-Kriterien, zurückgehend auf das Urteil des EGMR
Engel
gegen
Niederlande
vom 8. Juni 1976, Serie A Bd. 22; vgl. auch die Urteile
Öztürk gegen Deutschland
vom 21. Februar 1984, Serie A Bd. 73;
Belilos gegen Schweiz
vom 29. April 1988, Serie A Bd. 132;
Jussila gegen Finnland
vom 23. November 2006, Nr. 73053/01, Recueil CourEDH 2006-XIV S. 27; JENS MEYER-LADEWIG, EMRK, Handkommentar, 3. Aufl. 2011, N. 23 ff. zu Art. 6 EMRK; FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 3. Aufl. 2009, N. 25 ff. zu Art. 6 EMRK; GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl. 2012, S. 393 ff.; CHRISTOPH TAGMANN, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 Kartellgesetz, 2007, S. 90 ff.; LUZIUS WILDHABER, EMRK, Wettbewerbsrecht und Verwaltungsstrafen, in: Jusletter vom 4. Juli 2011, Rz. 6; NIGGLI/RIEDO, Eine Lösung, viele Probleme, einige Beispiele und kein Märchen, in: Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, 2010, S. 51 ff., 58).
Die Massnahme nach Art. 49a KG zeichnet sich durch den ihr zugeschriebenen abschreckenden sowie vergeltenden Charakter (vgl. Botschaft vom 7. November 2001 über die Änderung des Kartellgesetzes [nachfolgend: Botschaft KG II], BBl 2002 2022, 2052) und eine die Schwere des Vergehens belegende erhebliche Sanktionsdrohung aus, die zur Auferlegung einer finanziellen Belastung in der Höhe von etlichen Millionen Franken führen kann. Unabhängig davon, dass die Massnahme ihre Grundlage im Kartell- und nicht im (Kern-) Strafrecht findet, verfügt sie daher über einen strafrechtlichen bzw. "strafrechtsähnlichen" (vgl. Schlussanträge der Generalanwältin Juliane Kokott vom 15. Dezember 2011 i.S. Lukasz Marcin Bonda [Rechtssache C-489/10] Titel vor Rz. 32) Charakter. Davon sind bereits der Bundesrat 2001 in seiner Botschaft KG II (BBl 2002 2052 Ziff. 5) und die Literatur ausgegangen (vgl. etwa TAGMANN, a.a.O., S. 92 ff.; DANIEL ZIMMERLI, Zur Dogmatik des Sanktionssystems und der "Bonusregelung" im Kartellrecht, 2007, S. 449 ff.; DAVID/FRICK/KUNZ/STUDER/ZIMMERLI, Der Rechtsschutz im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, in: SIWR Bd. I/2, 3. Aufl. 2011, S. 479; NIGGLI/RIEDO, a.a.O., S. 59 ff.; PETER REINERT, in: Kartellgesetz, 2007, N. 4 ff. zu Art. 49a KG; JÜRG BORER, Wettbewerbsrecht, Kommentar, Bd. I, 3. Aufl. 2011, N. 2 zu Art. 49a KG; WILDHABER, a.a.O., Rz. 7 ff.; NIGGLI/RIEDO, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, N. 25 ff.
vor Art. 49a-53 KG; ANDREA DOSS, Vertikalabreden und deren direkte Sanktionierung nach dem schweizerischen Kartellgesetz, 2009, S. 157). Diese Auffassung ist auch nunmehr durch oberste "europäische" Gerichte bestätigt worden (vgl. Urteil des EGMR
Menarini
Diagnostics
S.R.L. gegen
Italien
vom 27. September 2011, Nr. 43509/08, § 44; Urteil des EFTA Court
Posten Norge AS gegen EFTA Sur
veillance Authority
vom 18. April 2012 [E-15/10], Nr. 84 ff.; Urteil des EuGH vom 8. Dezember 2011 C-389/10 P,
KME
, Publikation in der amtlichen Sammlung vorgesehen, Randnrn. 118 ff. [dazu WEITBRECHT/MÜHLE, Die Entwicklung des Europäischen Kartellrechts im Jahre 2011, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht [EuZW] 2012 S. 290 ff., 294; bereits früh in diese Richtung SCHWARZE/WEITBRECHT, Grundzüge des europäischen Kartellverfahrensrechts, 2004, S. 139 ff.; ZIMMERLI, a.a.O., S. 416 ff.; anders noch [verwaltungsrechtliche Sanktion] etwa WALTER FRENZ, Handbuch Europarecht, Bd. II: Europäisches Kartellrecht, 2006, S. 594 f.; BECHTOLD/BOSCH/BRINKER/HIRSBRUNNER, EG-Kartellrecht, Kommentar, 2. Aufl. 2009, S. 336 f. Rz. 90; zu Art. 47 Grundrechte-Charta [Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf und ein unparteiisches Gericht] etwa HANS-PETER FOLZ, in: Europäisches Unionsrecht - EUV, AEUV, Grundrechte-Charta, Handkommentar, 2012, passim zu Art. 47 Grundrechte-Charta]). Auch das Bundesgericht hat dies in
BGE 135 II 60
(E. 3.2.3 S. 71) nebenbei so vermerkt. Die entsprechenden Garantien von Art. 6 und 7 EMRK und Art. 30 bzw. 32 BV sind demnach grundsätzlich anwendbar. Über ihre Tragweite ist bei der Prüfung der einzelnen Garantien zu befinden.
(...)
4.
4.1
Die Beschwerdeführer sind der Ansicht, das Bundesverwaltungsgericht habe seine Kognition in unzulässiger Weise beschränkt.
4.2
Da Art. 6 EMRK und Art. 30 BV auf das Sanktionsverfahren von Art. 49a KG anwendbar sind (vgl. oben E. 2.2.2), untersteht dieses den entsprechenden Anforderungen. Dazu zählt insbesondere die Beurteilung durch ein unabhängiges und unparteiliches Gericht in einem fairen Verfahren. Die Vorinstanz liess die Frage offen, ob es sich bei der WEKO um ein Art. 6 EMRK bzw. Art. 30 BV konformes Gericht handelt, da das Bundesverwaltungsgericht, das deren Sanktionsentscheide überprüfe, die entsprechenden Voraussetzungen erfülle, was genüge.
4.3
Die WEKO wird vom Bundesrat bestellt (Art. 18 Abs. 1 KG), ist aber von diesem und der Verwaltung unabhängig (Art. 19 Abs. 1 KG) und lediglich administrativ dem Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement zugeordnet (Art. 19 Abs. 2 KG). Sie zählt zu den so genannten Behördenkommissionen (Art. 8a Abs. 1 und 3 der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung vom 25. November 1998 [RVOV; SR 172.010.1]; vgl. dazu statt aller STEFAN VOGEL, Einheit der Verwaltung - Verwaltungseinheiten, 2008, S. 255 ff., insbes. 257 ff.). Diese werden von der Rechtsprechung, soweit das zu beurteilen war, nicht als richterliche Behörden anerkannt (vgl.
BGE 138 I 154
E. 2.7 S. 158 m.w.H.). Auch in der Literatur werden sie nicht zur Justiz, sondern zur dezentralen Bundesverwaltung (vgl. Art. 178 Abs. 3 BV) gerechnet (vgl. WEBER/BIAGGINI, Rechtliche Rahmenbedingungen für verwaltungsunabhängige Behördenkommissionen, 2002, S. 58 ff. und 77 f.; PETER UEBERSAX, Unabhängige Verwaltungsinstanzen und offene Gesetze im öffentlichen Wirtschaftsrecht des Bundes - ein rechtliches Risiko?, in: Risiko und Recht, 2004, S. 688 ff.). Abgesehen davon bestehen auch Hindernisse in Bezug auf die Gewaltenteilung (Einsitz von "Chefbeamten" in die WEKO) und die Unabhängigkeit (Einsitz von Interessenvertretern in die WEKO). Das Sanktionsverfahren vor der WEKO erfüllt insofern die Anforderungen von Art. 6 EMRK und Art. 30 BV
nicht
. Da entsprechend der oben dargestellten Rechtslage das Sanktionsverfahren nach Art. 49a KG diesen beiden Bestimmungen zu genügen hat, stellt sich die Frage, ob bereits im nichtstreitigen Verfahren, d.h. im Verwaltungsverfahren, die Anforderungen des Art. 6 EMRK Anwendung finden müssen oder ob dies auch erst im Rechtsmittelverfahren erfolgen kann.
4.4
Mit Urteil
Menarini Diagnostics S.R.L.
(§§ 57 ff.) hat nun der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte - wie bereits früher in anderem Zusammenhang (vgl. etwa GRABENWARTER/PABEL, a.a.O., S. 419 Rz. 58, 477 Rz. 153 i.f.; CHRISTOPH GRABENWARTER, Verfahrensgarantien in der Verwaltungsgerichtsbarkeit [nachfolgend: Verfahrensgarantien], 1997, S. 359 ff. mit umfassenden Hinweisen; sieheauch Urteil des EGMR
Mamidakis gegen Griechenland
vom 11. Januar 2007, Nr. 35533/04) - erstmals in einem Kartellverfahren (mit hohen Bussgeldern) festgehalten, dass die Anforderungen von Art. 6 EMRK auch erst im Verwaltungs
gerichts
verfahren erfüllt werden können; insoweit lässt die EMRK zu, dass die Verwaltung im Verwaltungsverfahren Sanktionen mit strafrechtlichem Charakter
aussprechen kann. Voraussetzung für die Zulässigkeit dieser Situation bilde aber, dass im nachfolgenden Gerichtsverfahren die Vorgaben von Art. 6 EMRK eingehalten werden. Zudem könne der Sinn einer "procédure administrative" Abweichungen von einer "procédure pénale au sens strict du terme" so weit zulassen, als damit die staatlichen Verpflichtungen, die Anforderungen von Art. 6 EMRK einzuhalten, nicht obsolet werden. Insoweit wiederholt der Gerichtshof die bereits andernorts geäusserte differenzierte Betrachtungsweise (vgl. Urteile des EGMR
Sigma Radio Television Ltd gegen Zypern
vom 21. Juli 2011, Nr. 32181/04 und 35122/05, § 151;
Jussila
,
§ 43; grundlegend:
Albert und Le Compte gegen Belgien
vom 10. Februar 1983, Nr. 7299/75, § 29; siehe auch EFTA Court
Posten Norge AS
, Nr. 89; vgl. auch bereits ANDREAS HEINEMANN, Direkte Sanktionen im Kartellrecht [nachfolgend:Sanktionen], Jusletter vom 21. Juni 2010, Rz. 27 ff.).Auch der EFTA Court (
Posten Norge AS
) und der EuGH (
KME
, Randnrn. 118 ff.; siehe auch ANDREAS HEINEMANN, Kriminalrechtliche Individualsanktionen im Kartellrecht?, in: Wirtschaftsrecht in Theorie und Praxis, Festschrift für Roland von Büren, 2009, S. 595 ff., 598 f.) haben in Bezug auf Art. 6 EMRK bzw. den diesem gleichkommenden Art. 47 Charta der Grundrechte der Europäischen Union gleich entschieden wie der Gerichtshof in Strassburg.
Insoweit bedarf es somit aus Sicht der Europäischen Menschenrechtskonvention keiner institutioneller Strukturänderung des schweizerischen Kartellverfahrens, wie sie etwa der Bundesrat in seiner Botschaft vom 22. Februar 2012 zur Änderung des Kartellgesetzes und zum Bundesgesetz über die Organisation der Wettbewerbsbehörde ([nachfolgend: Botschaft KG III] BBl 2012 3905) vorgeschlagen hat.
4.5
Der gerichtliche Entscheid über die kartellrechtliche Sanktion muss - entsprechend Art. 6 EMRK und den diesbezüglichen Ausführungen des EGMR sowie Art. 30 BV - mit voller Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht erfolgen (vgl. CHRISTOPH GRABENWARTER, in: Österreichisches Bundesverfassungsrecht, Textsammlung und Kommentar, Bd. III: Kommentar zu den Grundrechten, 8. Lieferung 2007, N. 46 zu Art. 6 EMRK; GRABENWARTER, Verfahrensgarantien, a.a.O., S. 414 ff., 420 ff.; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 89 zu Art. 6 EMRK; GRABENWARTER/PABEL, a.a.O., S. 400). Dazu gehört, dass das Organ die für das Verfahren rechtserheblichen Tatsachen selbst ermitteln und den so festgestellten Sachverhalt unter die entsprechenden Rechtsvorschriften subsumieren können muss. Auch
die Rechtsfolge, also die Sanktion selbst, muss uneingeschränkt auf Vereinbarkeit mit dem massgeblichen Recht unter Einschluss des Verfassungsrechts und den Grundsätzen rechtsstaatlichen Handelns (vgl. Art. 5 BV), namentlich des Verhältnismässigkeitsprinzips, überprüfbar sein. Auch wenn dem Gericht volle Kognitionsbefugnisse in Rechts- und Tatsachenfragen zukommen muss, ist indessen nicht ausgeschlossen, dass das den Verwaltungsentscheid überprüfende Gericht in Bereichen des Sachverständigenermessens (dazu
BGE 135 II 384
Regeste i.V.m. E. 2.2 S. 384 i.V.m. 390;
BGE 133 II 232
E. 4.1 S. 244;
BGE 131 II 680
E. 2.3 S. 683 ff.; je mit Hinweisen; BENJAMIN SCHINDLER, Verwaltungsermessen, 2010, S. 341 ff.), vor allem in besonderen Rechtsbereichen, seine Kognition zurücknehmen kann (vgl. Urteil des EGMR
Sigma Radio Television Ltd
§ 153; PHILIPP EGLI, Rechtsverwirklichung durch Sozialversicherungsverfahren, 2012, S. 105; GRABENWARTER, Verfahrensgarantien, a.a.O., S. 426 ff.). Ob die Kognitionsbeschränkung den Anforderungen von Art. 6 EMRK genügt, ist anhand des Verfahrensgegenstandes (ist professionelles Wissen bzw. Erfahrung notwendig), der Art und Weise, in welcher der Verwaltungsentscheid unter Berücksichtigung der vor Verwaltungsbehörden zugestandenen Verfahrensgarantien zustande kam und des Streitgegenstandes (geltend gemachten und tatsächlich geprüften Rügen) zu prüfen (Urteil
Sigma Radio Television Ltd
§ 154; zu diesen Kriterien GRABENWARTER, Verfahrengarantien, a.a.O., S. 426 ff. mit Hinweisen auf ältere Fälle). Massgebend ist der Einzelfall und ob sich das überprüfende Gericht "point by point" mit den Argumenten bzw. Rügen der Beschwerdeführer auseinandergesetzt hat (vgl. Urteil
Sigma Radio Television Ltd
§ 156). Insofern anerkennt der EGMR, dass die Rechtsprechung in den Mitgliederstaaten den Gerichten oftmals erlaubt, sich bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen Zurückhaltung aufzuerlegen (vgl. Urteil
Sigma Radio
Television Ltd
§ 153 i.i.). Das Sachverständigenermessen bezweckt die Fruchtbarmachung spezialisierten Sachverstands bei der Umsetzung des gesetzgeberischen Normprogramms, um damit die interdisziplinäre Richtigkeit des Verwaltungshandelns sicherzustellen (vgl. SCHINDLER, a.a.O., N. 451 f.). Nicht anders verhält es sich bei verwaltungsrechtlichen Fällen, welche in Bezug auf gewisse Sanktionen strafrechtsähnlich sind; entscheidend ist, dass die Voraussetzungen von Art. 6 EMRK erfüllt werden. Massgebend bleibt demnach der Einzelfall, die aufgelisteten drei Kriterien und die Abarbeitung der Rügen Punkt für Punkt. Insofern ist die "Effektivität der Überprüfung" (MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen
Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl. 1999, S. 271) dasentscheidende Moment ("sufficient jurisdiction": vgl. Urteile des EGMR
Steininger
gegen Austria
vom 17. April 2012, Nr. 21539/07 § 49 i.f.;
Sigma Radio Television Ltd
§§ 151 f.; GRABENWARTER, Verfahrensgarantien, a.a.O., S. 431 oben, 444 f.). Es lässt sich - wie auch das Urteil des EGMR
Sigma Radio Television Ltd
§§ 129, 147 i.V.m. 151 f. zeigt - demnach auch nicht generell festhalten, dass
nicht
auf die fachtechnischen Ausführungen der die Untersuchungs- und Anklagefunktion mitübernehmenden erstentscheidenden WEKO abgestellt werden dürfte.
4.6
4.6.1
Im angefochtenen Entscheid beruft sich das Bundesverwaltungsgericht auf ein solches technisches Ermessen. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die rein theoretische Darstellung der fraglichen Rechtsfigur für sich allein noch keinen Verstoss gegen Art. 6 EMRK bzw. Art. 30 BV darstellt; massgebend ist allein die Begründung in der Sache (vgl. MEYER-LADEWIG, a.a.O., N. 35 zu Art. 6 EMRK). Daraus hat sich zu ergeben, ob sich das Bundesverwaltungsgericht eine Art. 6 EMRK entsprechende Zurückhaltung auferlegt hat, was anhand der oben dargelegten Kriterien zu beurteilen ist.
4.6.2
Die Beschwerdeführer sehen eine angeblich unzulässige Zurückhaltung darin, dass die Vorinstanz verschiedentlich ausgeführt habe, eine bestimmte Beurteilung der WEKO sei nachvollziehbar, so etwa bei der sachlichen und räumlichen Marktabgrenzung, bei der Bestimmung des Marktanteils der Beschwerdeführer sowie bei der Beurteilung des Vorliegens bzw. Fehlens potenziellen Wettbewerbs. In all diesen Fällen interpretieren die Beschwerdeführer jedoch das von der Vorinstanz verwendete Wort "nachvollziehbar" falsch. Das Bundesverwaltungsgericht hat nicht einfach ohne weitere Prüfung die Auffassung der WEKO übernommen, sondern jeweils, teilweise sogar recht ausführlich, dargelegt und begründet, weshalb es sich der Auffassung derselben anschliesst. Es hat sich dabei nicht auf reine Plausibilitätsüberlegungen beschränkt und sich nicht eine unzulässige Zurückhaltung auferlegt.
4.6.3
Die Beschwerdeführer sehen sodann eine unzulässige Zurückhaltung des Bundesverwaltungsgerichts bei dessen Darstellung der Verfahrensgeschichte. Insofern ist aber erst recht nicht ersichtlich, inwieweit damit eine unzulässige Kognitionsbeschränkung verbunden sein sollte. Die Vorinstanz hat sich bei der Verfahrensgeschichte keiner rechtlichen oder fachtechnischen Zurückhaltung bedient.
(...)
8.
8.1
Den Beschwerdeführern wird ein verbotenes Verhalten nach Art. 7 Abs. 1 KG vorgeworfen. Danach verhalten sich marktbeherrschende Unternehmen unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen. Zu solchen unzulässigen Verhaltensweisen zählt nach Art. 7 Abs. 2 lit. b KG insbesondere die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen (dazu AMSTUTZ/CARRON, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, N. 17 ff. zu Art. 7 KG; EVELYNE CLERC, in: Droit de la concurrence, Tercier/Bovet [Hrsg.], 2002, N. 55 ff. zu Art. 7 KG).
8.2
Die Beschwerdeführer machen geltend, der Straftatbestand von Art. 7 Abs. 1 KG sei sowohl für sich allein als auch in Verbindung mit Art. 7 Abs. 2 lit. b KG nicht genügend bestimmt als rechtsgenügliche gesetzliche Grundlage für eine Sanktionierung der Beschwerdeführerin 1.
8.2.1
Nach Art. 7 EMRK und Art. 15 des Internationalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2) darf niemand wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war ("Nulla poena sine lege" [Art. 1 StGB; dazu etwa
BGE 138 IV 13
E. 4.1 S. 19 f.;
BGE 138 I 367
E. 5.2 f. S. 372 ff.]; vgl. auch Art. 5 Abs. 1 BV). Die Straftat muss im Gesetz klar umrissen sein (vgl. MEYER-LADEWIG, a.a.O., N. 5 zu Art. 7 EMRK; GRABENWARTER/PABEL, a.a.O., S. 462 ff.; WALTER GOLLWITZER, Menschenrechte im Strafverfahren, 2005, N. 1 zu Art. 7 MRK/Art. 15 IPBPR; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 2 zu Art. 7 EMRK; VILLIGER, a.a.O., S. 338 ff.). So ist etwa der Grundsatz verletzt, wenn jemand wegen eines Verhaltens strafrechtlich verfolgt wird, das im Gesetz überhaupt nicht als strafbar bezeichnet wird, wenn das Gericht ein Verhalten unter eine Strafnorm subsumiert, unter welche es auch bei weitestgehender Auslegung der Bestimmung nach den massgebenden Grundsätzen nicht subsumiert werden kann, oder wenn jemand in Anwendung einer Strafbestimmung verfolgt wird, die rechtlich keinen Bestand hat (vgl.
BGE 138 IV 13
E. 4.1 S. 20; siehe auch
BGE 138 I 367
E. 5.3 S. 373 f.).
Art. 7 EMRK und Art. 15 UNO-Pakt II enthalten neben dem Rückwirkungs
verbot
vor allem ein Bestimmtheits- und Klarheits
gebot
für
gesetzliche Straftatbestände (vgl.
BGE 138 I 367
E. 5.3 S. 373; GRABENWARTER/PABEL, a.a.O., S. 468 ff.; GOLLWITZER, a.a.O., N. 8 zu Art. 7 MRK/Art. 15 IPBPR; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 4, 6 zu Art. 7 EMRK; MEYER-LADEWIG, a.a.O., N. 7 ff. zu Art. 7 EMRK). Nur ein hinreichend klar und bestimmt formuliertes Gesetz darf einen Straftatbestand bilden und eine Strafe androhen. Allerdings bedürfen auch Strafgesetze der Auslegung, und die beiden Vorschriften - wie auch Art. 1 StGB und Art. 5 Abs. 1 BV (vgl.
BGE 138 IV 13
E. 4.1 S. 20;
BGE 138 I 367
E. 5.3 S. 373 f.) - enthalten kein Verbot der schrittweise erfolgenden Klärung der Vorschriften durch richterliche Auslegung; es ist gerade die Aufgabe der Gerichte, verbleibende Auslegungszweifel zu beheben (Urteile des EGMR
Kafkaris
gegen Cyprus
vom 12. Februar 2008, Nr. 21906/04, § 141;
S.W. und
C.R. gegen United Kingdom
vom 22. November 1995, Nr. 20166/92 bzw. 20190/92, § 36 bzw. 34; MEYER-LADEWIG, a.a.O., N. 8 zu Art. 7 EMRK; GRABENWARTER/PABEL, a.a.O., S. 469; VILLIGER, a.a.O., S. 339 [N. 535 f.]; WILDHABER, a.a.O., Rz. 75 ff.; GOLLWITZER, a.a.O., N. 8 zu Art. 7 MRK/Art. 15 IPBPR). Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidung, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab (
BGE 138 IV 13
E. 4.1 S. 20;
BGE 132 I 49
E. 6.2 S. 58 f.;
BGE 128 I 327
E. 4.2 S. 339 ff., je mit Hinweisen; Urteil des EGMR
Larissis Dimitrios gegen Griechenland
vom 24. Februar 1998, Recueil CourEDH 1998-I S. 362; siehe auch GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I: Die Straftat, 4. Aufl. 2011, S. 90 ff.; POPP/LEVANTE, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 31 ff. zu Art. 1 StGB). Technische oder relativ unbestimmte Begriffe, die im Allgemeinen zu unbestimmt sein mögen, können als Bestandteile von Straftatbeständen im Wirtschafts- und Steuerstrafrecht noch die Bestimmtheitserfordernisse erfüllen (vgl. GRABENWARTER/PABEL, a.a.O., S. 470 f.; Urteil des EGMR
Cantoni gegen Frankreich
vom 15. November 1996, §§ 26 ff., in: EuGRZ 1999 S. 193 ff., 196 ff.). So hat der EGMR etwa den Begriff "verwerflich" in § 240 Abs. 2 des deutschen StGB als mit Art. 7 EMRK konform betrachtet (vgl. Urteil des EGMR
Witt gegen Deutschland
vom 8. Januar 2007, Nr. 18397/03, § 1; siehe dazu auch LEIBHOLZ/RINCK, Grundgesetz, Rechtsprechung des BVerfG, Kommentar, 7. Aufl. 2012, N. 1316 ff. zu
Art. 103 GG; PHILIP KUNIG, in: Grundgesetzkommentar, von Münch/Kunig [Hrsg.], Bd. III, 5. Aufl. 2003, N. 27 ff., 34 ff. zu Art. 103 GG; GEORG NOLTE, in: Kommentar zum Grundgesetz, von Mangoldt/Klein/Starck [Hrsg.], Bd. III, 5. Aufl. 2005, N. 139, 141 ff., 144 ff. [Entscheidungsleitende Gesichtspunkte] zu Art. 103 Abs. 2 GG; HELMUTH SCHULZE-FIELITZ, in: Grundgesetz-Kommentar, Dreier [Hrsg.], Bd. III, 2. Aufl. 2008, N. 7 i.f. [zur grundsätzlichen Parallelität mit Art. 7 EMRK], 38 ff., 46 ff.).
8.2.2
Es trifft zu, dass Art. 7 Abs. 1 KG einige unbestimmte Rechtsbegriffe wie denjenigen der marktbeherrschenden Stellung oder denjenigen des Missbrauchs dieser Stellung enthält, die durch die Praxis zu interpretieren sind (vgl. WILDHABER, a.a.O., Rz. 81 ff.). Ob diese Norm für sich allein als hinreichend bestimmt zu beurteilen ist (so etwa HEINEMANN, Sanktionen, a.a.O., Rz. 24; a.M. WILDHABER, a.a.O., Rz. 87), kann hier letztlich offenbleiben, wobei immerhin darauf zu verweisen ist, dass es auch im ordentlichen Strafrecht Bestimmungen mit mehreren auslegungsbedürftigen Begriffen gibt wie etwa den Betrug gemäss Art. 146 StGB oder die Misswirtschaft nach Art. 165 StGB (vgl. dazu allgemein STRATENWERTH, a.a.O., S. 91; POPP/LEVANTE, a.a.O., N. 33 zu Art. 1 StGB). Zu berücksichtigen ist hingegen, dass Art. 7 Abs. 1 KG zusammen mit Abs. 2 derselben Bestimmung zu lesen ist (vgl. dazu ZÄCH/HEIZMANN, Markt und Marktmacht, in: Schweizerisches und europäisches Wettbewerbsrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. IX, 2005, S. 29 ff., 57), worin die verpönten Verhaltensweisen beispielhaft genannt werden. Obwohl diese Aufzählung nicht abschliessend ist (vgl.
BGE 137 II 199
E. 4.3.4 S. 210 f.), womit ein gewisser davon unabhängiger Spielraum für die Grundregel von Abs. 1 verbleibt, führt sie diese doch näher aus. Insbesondere ergibt sich aus der Verknüpfung von Art. 7 Abs. 1 mit Art. 7 Abs. 2 lit. b KG, wie sie hier zur Diskussion steht, ein klareres Bild (vgl. RHINOW/BIAGGINI, Verfassungsrechtliche Aspekte der Kartellgesetzrevision, in: Grundfragen der schweizerischen Kartellrechtsreform, 1995, S. 93 ff., 140; RHINOW/GUROVITS, Gutachten vom 5. Juli 2001 über die Verfassungsmässigkeit der Einführung von direkten Sanktionen im Kartellgesetz, Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2001/3 S. 592 ff., 611).
8.2.3
Es stellt sich mithin die Frage, ob der Tatbestand von Art. 7 Abs. 2 lit. b KG
genügend bestimmt
ist, damit dieser Grundlage für Sanktionen bilden kann. Der fragliche Tatbestand stellt nur ein Beispiel des
Verhaltens
nach Art. 7 Abs. 1 KG dar; ob dieses schliesslich
missbräuchlich ist, ist im Zusammenhang mit Art. 7 Abs. 1 KG zu beurteilen (
BGE 137 II 199
E. 4.3.4 S. 211; Botschaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen [Kartellgesetz, KG] [nachfolgend: Botschaft KG I], BBl 1995 I 468, 570; ZÄCH/HEIZMANN, a.a.O., S. 57; DÄHLER/KRAUSKOPF/STREBEL, Aufbau und Nutzung von Marktpositionen, in: Schweizerisches und europäisches Wettbewerbsrecht, 2005, S. 267 ff., 303; AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 25 zu Art. 7 KG; BORER, a.a.O., N. 4 zu Art. 7 KG; CLERC, a.a.O., N. 109 zu Art. 7 KG; MICHAEL TSCHUDIN, Rabatte als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung gemäss Art. 7 KG, 2011, S. 79). Insofern müssen selbstverständlich auch die Elemente der marktbeherrschenden Stellung und die dabei massgebliche Vorfrage der Marktabgrenzung genügend bestimmt sein; dies trifft zu: Art. 4 Abs. 2 KG für den Begriff "marktbeherrschend" und Art. 11 Abs. 3 der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 251.4) für die Marktabgrenzung. Schwieriger zu beantworten ist, ob mit dem Begriff "Diskriminierung" i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG das verpönte Verhalten genügend klar umrissen ist. Zunächst ist festzuhalten, dass identisches Verhalten je nach den konkreten Umständen wettbewerbskonform oder wettbewerbswidrig sein kann (vgl. AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 24 zu Art. 7 KG; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht [nachfolgend: Kartellrecht], 2. Aufl. 2005, S. 304 f.). Insofern kann nur einzelfallweise eruiert werden, ob ein Verhalten diskriminierend ist. Wie im Kernstrafrecht müssen auch im Wirtschaftsstrafrecht angesichts vielfältiger Problemstellungen und der Komplexität der zu ordnenden Sachverhalte offene Normen verwendet werden. Allerdings schadet das nicht: Hier wie dort ist eine Auslegung der Norm und sind Konkretisierungen der Gerichte und der Behörden zulässig (vgl. oben E. 8.2.1). So ist beispielsweise auch im Strafrecht eine komplexe Auslegung notwendig, um zu bestimmen, ob im Cache gespeicherte pornographische Daten als strafbarer Besitz im Sinne von Art. 197 StGB gelten (
BGE 137 IV 208
), was überhaupt Pornographie ist (
BGE 131 IV 64
E. 10.1.1 [entscheidend ist der Gesamteindruck]; siehe auch
BGE 133 II 136
E. 5.3 S. 144 ff.) oder ob eine inhaltlich unwahre Rechnung eine Falschbeurkundung i.S. von Art. 251 Ziff. 1 StGB oder eine straffreie schriftliche Lüge darstellt (
BGE 138 IV 130
). Nicht anders verhält es sich im Kartellrecht: Diskriminierung ist Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung auf dem Markt; dieser Missbrauch besteht darin, dass andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert
oder die Marktgegenseite benachteiligt wird. Missbräuchlich heisst wettbewerbswidrig (vgl. ZÄCH/HEIZMANN, a.a.O., S. 57). Zur Bestimmung, ob Verhalten wettbewerbswidrig oder wettbewerbskonform ist, haben Lehre und Rechtsprechung verschiedene Beurteilungskriterien entwickelt: Legitimate business reasons (sachliche Gründe), Vorliegen einer Behinderungs- oder Verdrängungsabsicht, Schwächung der Wettbewerbsstruktur, Nichtleistungswettbewerb, normzweckorientierte Interessenabwägung, Gleichbehandlungsprinzip und Abschottung des schweizerischen Marktes (vgl. dazu ZÄCH/HEIZMANN, a.a.O., S. 58; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 305 ff.; AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 27-71, 179 ff., 198 ff. zu Art. 7 KG; CLERC, a.a.O., N. 61 ff. zu Art. 7 KG). Diskriminierend sind in jedem Fall Verhaltensweisen von marktbeherrschenden Unternehmen, die Handelspartner ohne sachliche Gründe unterschiedlich behandeln (vgl. etwa OLAF KIENER, Marktmachtmissbrauch, 2002, S. 242; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 326) und diese damit im Wettbewerb bzw. in ihrer wirtschaftlichen Freiheit spürbar behindern (vgl.
BGE 129 II 497
E. 6.4.2 S. 538,
BGE 129 II 18
E. 5.2.1 S. 24; DAVID/JACOBS, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 2012, S. 247 Rz. 718, S. 251; siehe dazu auch unten E. 10). Da das schweizerische Kartellgesetz sich stark am europäischen Wettbewerbsrecht orientiert (vgl. Botschaft KG I, BBl 1995 I 471, 494, insbes. 531 ["Parallelen bestehen beispielsweise bei der Formulierung der Tatbestände des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung"]), ist auch die Praxis zu Art. 102 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV; ABl. C 115/47 vom 9. Mai 2008; vgl. dazu statt aller PETER-CHRISTIAN MÜLLER-GRAFF, in: Europäisches Unionsrecht [...], a.a.O., passim zu Art. 102 AEUV; vormals Art. 82 EGV) zu berücksichtigen (vgl. jetzt MONIQUE STURNY, Der Einfluss des europäischen Kartellrechts auf das schweizerische Kartellrecht, in: Die Europakompatibilität des schweizerischen Wirtschaftsrechts: Konvergenz und Divergenz, 2012, S. 107 ff., 113 ff. i.V.m. 112, 124 Fn. 90 und S. 127; siehe auch AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 198 zu Art. 7 KG; CLERC, a.a.O., N. 64 zu Art. 7 KG; KÖCHLI/REICH, in: Kartellgesetz, 2007, N. 32 zu Art. 4 KG; dazu auch MARC AMSTUTZ, Evolutorische Rechtsmethodik im europäischen Privatrecht, Zur richtlinienkonformen Auslegung und ihren Folgen für den autonomen Nachvollzug des Gemeinschaftsprivatrechts in der Schweiz, in: Das schweizerische Privatrecht im Lichte des europäischen Gemeinschaftsrechts, 2004, S. 105 ff.; ROBERTO DALLAFIOR, in: Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, 1996, 2. Lieferung 1997, N. 96 zu Art. 7 KG). Diesbezüglich lassen sich bereits
Erkenntnisse über den Normsinn und damit auch
Rechtssicherheit
(vgl. STURNY, a.a.O., S. 124, 125) gewinnen. Wie bereits ausgeführt hat der EGMR die Tragweite des Begriffs der Vorhersehbarkeit in grossem Mass von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidung, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung abhängig gemacht. Dabei steht es dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit nicht entgegen, wenn das betroffene Unternehmen in einem vernünftigen, den Umständen entsprechenden Masse
rechtlichen Rat einholen
muss
, um die möglichen Folgen eines bestimmten Handelns zu ermitteln (vgl. Urteil des EGMR
Cantoni
, § 35, in: EuGRZ 1999 S. 193 ff., 198; ähnlich AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 38 i.f. zu Art. 7 KG). Der schweizerische Gesetzgeber hat - gestützt (vgl. Botschaft KG II, BBl 2002 2036) auf ein Rechtsgutachten (RHINOW/GUROVITS, a.a.O., S. 592 ff.) - eine solche Möglichkeit, rechtlichen Rat einzuholen, institutionalisiert. Besteht bei einem Unternehmen Unsicherheit darüber, ob ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten unter Art. 7 KG fällt, soll ihm die Möglichkeit offenstehen, dieses der Wettbewerbskommission zu melden, bevor es Wirkung entfaltet (vgl. Art. 49a Abs. 3 lit. a KG). Damit wird sichergestellt, dass die Unternehmen das Risiko einer Fehlbeurteilung des eigenen Verhaltens nicht selbst tragen müssen (vgl. Botschaft KG II, BBl 2002 2039; RHINOW/GUROVITS, a.a.O., S. 612;
BGE 135 II 60
E. 3.2.1 S. 70). Mit diesem Instrument hat es jede Unternehmung in der Hand, die materielle Rechtslage im Zweifelsfall abklären zu lassen und damit der Gefahr einer Sanktion zu entgehen (vgl. RHINOW/GUROVITS, a.a.O., S. 612). Insoweit stellt die Vorabmeldung ein notwendiges Korrektiv der Unbestimmtheit des Normtextes dar und insoweit ist auch Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 lit. b KG hinreichend bestimmt, um als gesetzliche Grundlage für eine Sanktionierung zu dienen (vgl. auch RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. Aufl. 2011, S. 414 f.; DOSS, a.a.O., S. 72).
Angesichts der Vorgeschichte in den späten 90er Jahren und dem damaligen Hinweis des WEKO Sekretariats, dass ein gewisses Diskriminierungspotenzial der Kommissionierungspraxis der Beschwerdeführer bestehe und sie sich deshalb vorbehalte, ein formelles Untersuchungsverfahren zu eröffnen, musste die Beschwerdeführerin bereits zu diesem Zeitpunkt davon ausgehen, dass ihre
Verhaltensweise unter den Tatbestand des Art. 7 KG fallen könnte. Sie hätte deshalb die materielle Rechtslage vorteilhafterweise zu diesem Zeitpunkt abklären lassen sollen(vgl. Urteil des EGMR
Cantoni
,§ 35, in: EuGRZ 1999, S. 193 ff., 198).
8.3
Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, bei der Anwendung von Art. 7 KG sei mit Blick auf allfällige Unklarheiten, etwa bei der Marktdefinition bzw. beim Verständnis der marktbeherrschenden Stellung, nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" vorzugehen.
8.3.1
Die Beschwerdeführer verwechseln teilweise die Regeln der Beweislast und -würdigung, die in tatsächlicher Hinsicht gelten (vgl.
BGE 127 I 38
E. 2a S. 40 f.), mit den anwendbaren Auslegungsgrundsätzen. Lediglich sachverhaltsmässige Unklarheiten sind aufgrund der Unschuldsvermutung nach Art. 6 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 32 Abs. 1 BV zu Gunsten der Beschwerdeführer zu werten. Allfällige Unschärfen bei den Rechtsbegriffen unterliegen demgegenüber den Regeln der Gesetzesinterpretation. Der Grundsatz "in dubio pro reo" hat insofern keine Bedeutung.
8.3.2
Die Beschwerdeführer bringen vor, für die Würdigung der tatsächlichen Voraussetzungen bei der Beurteilung der Marktstellung sei zu verlangen, dass eine solche mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit vorliege. Es ist indessen nicht zu übersehen, dass die Analyse der Marktverhältnisse komplex und die Datenlage oft unvollständig und die Erhebung ergänzender Daten schwierig ist. So ist etwa bei der Marktabgrenzung die Substituierbarkeit aus der Sicht der Marktgegenseite mit zu berücksichtigen. Die Bestimmung der massgeblichen Güter sowie die Einschätzung des Ausmasses der Substituierbarkeit ist kaum je exakt möglich, sondern beruht zwangsläufig auf gewissen ökonomischen Annahmen. Die Anforderungen an den Nachweis solcher Zusammenhänge dürfen mit Blick auf die Zielsetzung des Kartellgesetzes, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (vgl. Art. 96 BV und Art. 1 KG), nicht übertrieben werden (vgl. dazu STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, 2002, S. 305 f.; PAUL RICHLI, Kartellverwaltungsverfahren, in: Kartellrecht, SIWR Bd. V/2, 2000, S. 417 ff., 454; TSCHUDIN, a.a.O., S. 142 f.; DAVID/FRICK/KUNZ/STUDER/ZIMMERLI, a.a.O., S. 465 ff. [zurückhaltender]; siehe auch AMSTUTZ/KELLER/REINERT, "Si unus cum una ...": Vom Beweismass im Kartellrecht,
Baurecht [BR] 2005 S. 114 ff., 118 f., 119 f.; zur Beweiswürdigung und zum Beweismass allgemein siehe KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2012, S. 168 f.; RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 2010, S. 268; AMSTUTZ/KELLER/REINERT, a.a.O., S. 116 f.). In diesem Sinne erscheint eine strikte Beweisführung bei diesen Zusammenhängen kaum möglich. Eine gewisse Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit müssen aber überzeugend und nachvollziehbar erscheinen (BILGER, a.a.O., S. 305 [zur Begründungsdichte]). Der vorliegende Sanktionstatbestand unterscheidet sich insoweit nicht von komplexen Wirtschaftsdelikten des ordentlichen Strafrechts.
8.3.3
Die WEKO nahm im vorliegenden Fall umfangreiche tatsächliche Abklärungen zur Marktabgrenzung und zur Marktstellung vor. Dabei wurden auch die Argumente der Beschwerdeführer einlässlich geprüft. Nicht zuletzt deshalb benötigte das Verfahren eine gewisse Zeit. Dass diese von der Vorinstanz nach entsprechender Würdigung übernommenen ökonomischen Zusammenhänge, die im angefochtenen Entscheid ausführlich begründet werden, nicht verlässlich sein sollten, ist nicht ersichtlich.
9.
9.1
Als marktbeherrschend gelten gemäss Art. 4 Abs. 2 KG einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf dem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (dazu KÖCHLI/REICH, a.a.O., N. 26 ff. zu Art. 4 KG; REINERT/BLOCH, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, N. 94 ff. zu Art. 4 Abs. 2 KG; TAGMANN, a.a.O., S. 53 ff.; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 258 ff.; PATRIK DUCREY, in: Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2008, Rz. 1478 i.V.m. 1331 ff.). Bevor sich die Marktmacht beurteilen lässt, ist der relevante Markt zu definieren. Dieser beurteilt sich analog Art. 11 Abs. 3 VKU nach einer sachlichen und räumlichen Komponente (dazu etwa ZÄCH/HEIZMANN, a.a.O., S. 34). Hinzu kommt die zeitliche Dimension.
9.2
9.2.1
Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in dem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt bestimmenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 lit. b VKU; siehe dazu etwa RETO A. HEIZMANN, Der Begriff des marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von Art. 4 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 KG, 2005, S. 143 ff.). Dass es vorliegend um das Gebiet der ganzen Schweiz geht, wird nicht bestritten.
9.2.2
In zeitlicher Hinsicht ist im Wesentlichen von den Verhältnissen in der massgeblichen Zeitperiode, hier also vom 1. April 2004 bis zum 30. November 2005, auszugehen (vgl. nicht publ. E. 5.3). Die Berücksichtigung nachträglicher Entwicklungen, wie das die Beschwerdeführer geltend machen, ist nur bedingt möglich, nämlich dann, wenn diese zwingende Schlüsse auf die frühere Situation zulassen. Im Übrigen ist entscheidend, dass es um die kartellrechtliche Sanktionierung eines in der Vergangenheit liegenden und abgeschlossenen Marktverhaltens geht. Gerade mit Blick auf den strafrechtlichen Charakter des Sanktionsverfahrens verbietet sich eine zeitliche Vermischung der massgeblichen Umstände mit Ereignissen aus anderen Zeitperioden.
9.2.3
9.2.3.1
Der sachliche Markt umfasst alle Waren und Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 lit. a VKU; siehe rechtsvergleichend dazu Ziff. 7 der Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, ABl. C 372 vom 9. Dezember 1997, S. 5 ff.). Die Definition des sachlichen Marktes erfolgt somit aus Sicht der Marktgegenseite; massgebend ist, ob aus deren Optik Waren oder Dienstleistungen miteinander im Wettbewerb stehen. Dies hängt davon ab, ob sie vom Nachfrager hinsichtlich ihrer Eigenschaften und des vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar erachtet werden (
BGE 129 II 18
E. 7.3.1 S. 33; HEIZMANN, a.a.O., S. 105 ff.; REINERT/BLOCH, a.a.O., N. 102 ff. zu Art. 4 Abs. 2 KG; CLERC, in: Droit de la concurrence, 2002, N. 54 ff. zu Art. 4 Abs. 2 KG; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 538 ff.; BORER, a.a.O., N. 10 ff. zu Art. 5 KG; KÖCHLI/REICH, a.a.O., N. 42 f. zu Art. 4 KG). Entscheidend ist somit die
funktionelle Austauschbarkeit
(Bedarfsmarktkonzept) von Waren und Dienstleistungen aus Sicht der Marktgegenseite (vgl. etwa BORER, a.a.O., N. 10 zu Art. 5 KG; HEIZMANN, a.a.O., S. 106). Daneben bestehen weitere Methoden zur Bestimmung der Austauschbarkeit der Waren und Dienstleistungen aus Nachfragersicht. Dabei ist stets vom Untersuchungsgegenstand auszugehen (vgl. HEIZMANN, a.a.O., S. 106).
9.2.3.2
Die WEKO und die Vorinstanz bestimmten den Markt für die Vermittlung und den Verkauf von Inserate- und Werberaum in den Printmedien als sachlich relevanten Markt. Das unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten zu beurteilende Marktverhalten ist die
Kommissionierungspraxis der Beschwerdeführer gegenüber den unabhängigen Vermittlern im Rahmen des Pachtregiesystems. Insofern steht das entsprechende Dienstleistungsangebot im Vordergrund.
9.2.3.3
Die Beschwerdeführer sind der Ansicht, die Vorinstanz habe die Substitutionsverhältnisse falsch definiert. Der sachlich relevante Markt umfasse nicht nur die Printmedien, sondern auch die anderen Werbeträger, insbesondere die Plakatwerbung (Aussenwerbung), die Direktwerbung und die elektronischen Medien. Dabei seien klare Substitutionsbewegungen von der Presse hin zu den anderen Medien festzustellen, denen eine höhere Beweiskraft zukomme als den von den Vorinstanzen bewerteten Marktbefragungen.
9.2.3.4
Vorweg ist die Auffassung der Beschwerdeführer, dass die Marktabgrenzung "mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen" werden muss, zurückzuweisen. Wie bereits oben (E. 8.3.2) festgehalten worden ist, ist eine strikte Beweisführung bei der Marktabgrenzung kaum möglich, da u.a. auch auf Erfahrungssätze, Marktbeobachtungen und Marktteilnehmerbefragungen abzustellen ist (vgl. HEIZMANN, a.a.O., S. 104, 109, 111; MANI REINERT, Ökonomische Grundlagen zur kartellrechtlichen Beurteilung von Alleinvertriebsverträgen, 2004, S. 26, 28, 38 f.; ZÄCH/ZWEIFEL, Plädoyer für das neue Kartellgesetz, in: Grundfragen der schweizerischen Kartellrechtsreform, 1995, S. 19 ff., 24; REINERT/BLOCH, a.a.O., N. 16 zu Art. 4 Abs. 2 KG; TAGMANN, a.a.O., S. 57 f.; ROGER ZÄCH, Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen [nachfolgend: Verhaltensweisen], in: Kartellrecht, SIWR Bd. V/2, 2000, S. 137 ff., 149; ADRIAN KÜNZLER, Effizienz oder Wettbewerbsfreiheit? Zur Frage nach den Aufgaben des Rechts gegen private Wettbewerbsbeschränkungen, 2008, S. 80 ff.).
9.2.3.5
Es ist sicherlich nicht von der Hand zu weisen, dass neue Technologien auch das Werbeverhalten beeinflussen werden (vgl. KASPAR ANDREAS HEMMELER, Die kartellrechtliche Bestimmung von Medienmärkten, 2007, passim). Bei alledem darf indes nicht übersehen werden, dass die Eigenschaften und Gestaltoptionen der Werbeträger sowie die anzusprechende Zielgruppe (vgl. WEBER/VOLZ, Online-Werbemarkt und Kartellrecht - Innovation vs. Marktmacht [nachfolgend: Online-Werbemarkt], sic! 2010 S. 777 ff., 780; siehe auch DOSS, a.a.O., S. 18) die massgebenden Kriterien für die Feststellung des sachlich relevanten Marktes sind, ist doch auf die Sicht der Marktgegenseite abzustellen (ZÄCH, Verhaltensweisen, S. 150; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 259; DOSS, a.a.O., S. 18 [Rz. 24]). So
wird deshalb zu Recht davon ausgegangen, dass Radio-, Fernseh- und Pressewerbung unterschiedliche Märkte darstellen. Die Werbung in den unterschiedlichen Medientypen unterscheidet sich wesentlich aufgrund der Gestaltungsoptionen und des Adressatenkreises; jedes Medium weist hinsichtlich der Werbemöglichkeiten zudem unterschiedliche Eigenschaften und Vorteile auf (vgl. WEBER/VOLZ, Online Marketing und Wettbewerbsrecht[nachfolgend: Online Marketing], 2011, S. 96 f.;WEBER/VOLZ, Online-Werbemarkt, a.a.O., S. 779 f.; HARALD MAAG, Medienkonzentration - zur Reichweite des fusionskontrollrechtlichen Instrumentariums, 2002, S. 116 ff., 137, 147; HEMMELER, a.a.O., S. 56 f.). Angesichts dieses Umstands ist auch von einem eigenen Online-Werbemarkt, d.h. einem eigenen Werbemarkt im Internet, auszugehen (vgl. WEBER/VOLZ, Online Marketing, a.a.O., S. 97), der in gewissen Bereichen zudem noch weiter abgestuft werden kann (vgl. WEBER/VOLZ, Online Marketing, a.a.O., S. 97). Für den Printbereich hat das Bundesgericht bereits ähnliche Werbe
teil
märkte akzeptiert (vgl. Urteil 2A.327/2006 vom 22. Februar 2007 E. 7.3.2). Insofern sind die Vorinstanzen zu Recht davon ausgegangen, dass es sich um unterschiedliche Märkte handelt und die verschiedenen Werbeträger eher komplementär zur Anwendung kommen.
Die Beschwerdeführer heben allerdings hervor, dass eine Substituierung zwischen Printbereich und Internet bestehe. Sie beziehen sich dabei insbesondere auf verschiedene Online-Plattformen in den Rubriken "Fahrzeuge", "Immobilien" und "Stellen". Auch die Vorinstanz anerkennt vor allem in Bezug auf crossmediale Werbestrategien (Mediamix bei Werbekampagnen) eine gewisse Substitutionswirkung, doch werden die Werbeträger vor allem komplementär eingesetzt. Sie hat zudem zu Recht darauf hingewiesen, dass Online- und Printwerbung u.a. unterschiedliche Nachfrager bedienen sowie unterschiedlichen Kosten und Produktionsbedingungen unterliegen (dazu MATTHIAS AMANN, Zeitungsfusionskontrolle, 2000, S. 133; MAAG, a.a.O., S. 112 f.). Kommt hinzu, dass entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer die Frage weniger lautet, ob es Substitutionsangebote gibt, sondern vielmehr bis zu welchem Grad die fraglichen Güter austauschbar sind. Diese Frage ist daher auch nicht mit Ja oder Nein zu beantworten, sondern sie ist gradueller Art (vgl. CLERC, a.a.O., N. 63 zu Art. 4 KG; SILVIO VENTURI, in: Droit de la concurrence, 2002, N. 31 zu Art. 10 KG; MAAG, a.a.O., S. 112 f.; siehe auch AMANN, a.a.O., S. 132 ff.), wie sich anhand der Methode der Kreuzpreiselastizität der Nachfrage, wonach hinreichende
Austauschbarkeit zweier Produkte vorliegt, wenn relativ geringe Preiserhöhungen für das eine Produkt eine Abwanderung der Nachfrage zum anderen Produkt bewirkt (dazu etwa CLERC, a.a.O., N. 63 zu Art. 4 Abs. 2 KG; HEIZMANN, a.a.O., S. 116 ff.; REINERT/BLOCH, a.a.O., N. 114 zu Art. 4 KG; MANI REINERT, a.a.O., S. 27 ff.), und auch nach dem der Kreuzpreiselastizitätsmethode sehr ähnlichen SSNIP-Test (small but significant and nontransitory increase in price), wonach untersucht wird, wie die Unternehmen der Marktgegenseite oder Konkurrenten auf eine kleine, aber spürbare und dauerhafte Preiserhöhung eines Monopolisten reagieren (dazu HEIZMANN, a.a.O., S. 118 ff; AMANN, a.a.O., S. 137 ff.; MANI REINERT, a.a.O., S. 29 ff.; CLERC, a.a.O., N. 63 zu Art. 4 Abs. 2 KG; TSCHUDIN, a.a.O., S. 29), zeigen lässt. Angesichts dieses Umstandes ist eine strikte Beweisführung weder möglich (siehe oben E. 8.3.2) noch überhaupt zu rechtfertigen, ansonsten eine "objektive Berechenbarkeit vorgetäuscht und das Erfordernis von Werturteilen verdeckt wird" (WALTER R. SCHLUEP, in: KG + PüG, Schürmann/Schluep [Hrsg.], 1988, S. 260; KÜNZLER, a.a.O., S. 80 ff.).
Gestützt auf diese Methoden werden Substitutionsbeziehungen einerseits innerhalb des relevanten Produkte- bzw. Leistungsmarktes (Marktwettbewerb) und andererseits zwischen Gütern des relevanten Marktes und solchen, die im marktnahen Bereich liegen (Substitutionswettbewerb), unterschieden (vgl. MAAG, a.a.O., S. 113; AMANN, a.a.O., S. 134 ff.). Die teilweise Substituierbarkeit von Produkten, welche dem Substitutionswettbewerb und nicht dem Marktwettbewerb unterliegen, wird indes nicht als ausreichend angesehen, damit diese zum sachlich relevanten Markt hinzugerechnet werden können (für den Medienmarkt: AMANN, a.a.O., S. 132 ff.; MAAG, a.a.O., S. 111 ff., 194 ff.). Ihnen kommt aber disziplinierende Wirkung zu (vgl. Urteil 2A.327/2006 vom 22. Februar 2007 E. 7.3.5).
9.2.3.6
Die Vorinstanz hat anhand der von der WEKO durchgeführten Abklärungen festgestellt, dass die Preiselastizität gering ist. An die Feststellung dieses Sachverhalts ist das Bundesgericht gebunden (Art. 105 Abs. 1 BGG). Diese kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Dabei sind strenge Anforderungen an die Begründungspflicht der Beschwerde gerechtfertigt; entsprechende Beanstandungen sind vergleichbar mit den in Art. 106 Abs. 2 BGG genannten Rügen (vgl.
BGE 133 II 249
E. 1.4.3 i.V.m. E. 1.4.2 S. 255 i.V.m. 254).
Die Beschwerdeführer stellen den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt nicht qualifiziert in Frage. Insbesondere genügen die Hinweise auf die drei Rubriken "Fahrzeuge", "Stellen" und "Immobilien" den strengen Anforderungen nicht: Die Vorinstanz hat bereits in ihrem Entscheid die den Sachverhalt betreffenden Rügen gründlich erörtert. Die Beschwerdeführer setzten sich diesbezüglich nicht vertieft damit auseinander und unterlassen es, auch qualifiziert darzulegen, inwiefern die Rückläufigkeit der Werbung in den Printmedien nicht auf die Pressekrise zurückgeführt werden kann. Insofern erweist sich der vorinstanzlich bestimmte sachlich relevante Markt als bundesrechtskonform.
9.3
Nachdem der sachlich, örtlich und zeitlich relevante Markt bestimmt worden ist, gilt es zu eruieren, ob die Beschwerdeführer marktbeherrschend waren.
9.3.1
Nach Art. 4 Abs. 2 KG gelten als marktbeherrschende Unternehmen einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten, insbesondere wenn diese keine zumutbaren Ausweichmöglichkeiten haben; entscheidend ist die Möglichkeit des unabhängigen Verhaltens eines Unternehmens in einem bestimmten Markt (vgl.
BGE 129 II 497
E. 6.3.1 S. 536; ZÄCH, Verhaltensweisen, a.a.O., S. 172; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 281; DUCREY, a.a.O., S. 326; KÖCHLI/REICH, a.a.O., N. 31, 34 zu Art. 4 KG). Marktbeherrschende Unternehmen können in wichtigen Belangen entscheidende Wettbewerbsparameter ohne Rücksicht auf Mitbewerber bzw. Kunden nach eigenem Gutdünken festlegen (vgl. DUCREY, a.a.O., S. 326). Mit der Änderung des Kartellgesetzes im Jahre 2003 hat der Gesetzgeber zudem verdeutlicht, dass nicht allein auf Marktstrukturdaten abzustellen ist, sondern auch konkrete Abhängigkeitsverhältnisse zu prüfen sind (vgl. Botschaft KG II, BBl 2002 2045; DUCREY, a.a.O., S. 326; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 280; KÖCHLI/REICH, a.a.O., N. 30, 36 zu Art. 4 KG). Eine marktbeherrschende Stellung lässt sich nicht anhand fixer Kriterien bestimmen, sondern ist im Einzelfall mit Blick auf die konkreten Verhältnisse auf dem relevanten Markt zu entscheiden (dazu etwa KÜNZLER, a.a.O., S. 423; DAVID/JACOBS, a.a.O., S. 238 [Rz. 696 i.f.]; KÖCHLI/REICH, a.a.O., N. 33, 37 zu Art. 4 KG; PHILIPP CANDREIA, Konzerne als marktbeherrschende Unternehmen nach Art. 7 KG, 2007, S. 160). Die Lehre hat dazu verschiedene Beurteilungskriterien entwickelt (vgl.
DUCREY, a.a.O., S. 326 ff.; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 284 ff.; REINERT/BLOCH, a.a.O., N. 258 ff. zu Art. 4 Abs. 2 KG; TSCHUDIN, a.a.O., S. 114 ff.).
9.3.2
9.3.2.1
Zur Marktstellung machen die Beschwerdeführer - wie bereits bei der Marktabgrenzung - zu Unrecht geltend, dass die Tatbestandselemente des Art. 7 KG mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen werden müssen. Diesbezüglich kann auf die bereits oben aufgeführten Argumente verwiesen werden (vgl. E. 8.3.2 und 9.2.3.4).
9.3.2.2
Die Beschwerdeführer führen sodann aus, dass der Gegenstand der zu beurteilenden Untersuchung die Kommissionierungspraxis der Beschwerdeführer im Rahmen des Pachtregiesystems sei; in Bezug auf diese Praxis sei zu prüfen, ob die Beschwerdeführer sich missbräuchlich verhalten hätten. Konsequenz hieraus sei, dass die Möglichkeit eines unabhängigen Verhaltens der Beschwerdeführer bezüglich dieser Verhaltensweise geprüft werden müsse. Mit anderen Worten gehen die Beschwerdeführer davon aus, dass für das Tatbestandsmerkmal "marktbeherrschendes Unternehmen" nicht der relevante Markt der notwendige Bezugspunkt sei, sondern lediglich der Markt, wo die strittige Kommissionierungspraxis erfolgt sei, mithin also ein engerer Markt. Folglich sei ihr Marktanteil wesentlich tiefer als von der WEKO festgestellt und von der Vorinstanz bestätigt (63 %). Er betrage lediglich 42,5 %; dieser entspreche dem durch die Beschwerdeführerinnen 2-5 in Pachtregie erwirtschafteten Umsatz.
Die Vorinstanz hatte in ihrem Urteil bereits festgehalten, dass für die Beurteilung der "Marktbeherrschung" der ausgeschiedene relevante Markt massgebend sei. Die Beschwerdeführer verfügten deshalb im hier fraglichen Zeitraum über einen Marktanteil von über 63 %, da einerseits zahlreiche Verlage mit den Beschwerdeführern exklusive Pachtverträge abgeschlossen hätten, wo die Beschwerdeführer praktisch konkurrenzlos waren, und andererseits die Eigenregieverlage rund 40-50 % mit von den Beschwerdeführern vermittelten Inseraten generiert hätten.
9.3.3
9.3.3.1
Die Beschwerdeführer nehmen für die Begründung der Marktbeherrschung auf die strittige Kommissionierungspraxis Bezug. Sie setzen sich allerdings wenig begründet mit der vorinstanzlichen
Auffassung auseinander. Art. 4 Abs. 2 KG hält klar fest: Der Markt, auf welchem Unternehmen "herrschen", ist derjenige Markt, wo diese sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig verhalten können (vgl. DAVID/JACOBS, a.a.O., S. 237 Rz. 696 i.i.; CANDREIA, a.a.O., S. 159; MARKUS RUFFNER, Unzulässige Verhaltensweisen marktmächtiger Unternehmen, AJP 1996 S. 834 ff., 836 ["zweistufiger Marktbeherrschungstest"]; so auch für die identische Regelung auf EU-Ebene: MÜLLER-GRAFF, a.a.O., N. 11 zu Art. 102 AEUV). Würde keine Marktübereinstimmung bestehen, könnten sich einerseits die Marktteilnehmer bezüglich der Waren bzw. Dienstleistungen ohnehin unabhängig verhalten, weshalb eine diesbezügliche Regelung in Art. 4 Abs. 2 KG sinnlos wäre, und andererseits wäre auch die Frage der funktionellen Substituierbarkeit obsolet. Zudem wäre auch das Beurteilungskriterium des Marktverhaltens, worin auch die Reaktion der Marktgegenseite einzubeziehen ist (vgl. ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 288; HEIZMANN, a.a.O., S. 200 ff.; CANDREIA, a.a.O., S. 166 f.), die wiederum für die Bestimmung des relevanten Marktes massgebend ist (vgl. etwa ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 259), seines Inhaltes entleert. Die von den Beschwerdeführern in den Vordergrund geschobene strittige Kommissionierungspraxis bildet erst Gegenstand bei der Beurteilung der Frage, ob diese, sofern sie marktbeherrschend sind, sich unzulässig verhalten haben (Art. 7 KG; zum möglichen engeren Markt beim Missbrauch so auch für die EU: vgl. MARKUS M. WIRTZ, in: Europäisches Kartellrecht, 2. Aufl. 2011, N. 37 zu 6. Kapitel [S. 293]).
9.3.3.2
Angesichts dieses Befundes ist von einem Marktanteil von 63 % auszugehen, welcher von den Beschwerdeführern nicht bestritten wird. Im Gegensatz zur Praxis in der EU (vgl. hierzu etwa die Hinweise bei CANDREIA, a.a.O., S. 161 f.; CLERC, a.a.O., N. 111 zu Art. 4 Abs. 2 KG) folgert die schweizerische Praxis und Lehre aus einem hohen Marktanteil nicht per se eine marktbeherrschende Stellung (vgl. CLERC, a.a.O., N. 108 zu Art. 4 Abs. 2 KG; REINERT/BLOCH, a.a.O., N. 270, 277 zu Art. 4 Abs. 2 KG; CANDREIA, a.a.O., S. 163; BORER, a.a.O., N. 20 zu Art. 4 KG; RUFFNER, a.a.O., S. 837). Allerdings bildet der Marktanteil von 50 % Indiz für eine marktbeherrschende Stellung ("kritische Schwelle": vgl. BORER, a.a.O., N. 19 zu Art. 4 KG; REINERT/BLOCH, a.a.O., N. 277 zu Art. 4 Abs. 2 KG; CLERC, a.a.O., N. 116, siehe auch 108-110 zu Art. 4 Abs. 2 KG; HEIZMANN, a.a.O., S. 168, 171, 172). Insofern spricht bei einem Marktanteil von 63 % viel dafür, dass die Beschwerdeführer eine
marktbeherrschende Stellung innehaben. Diese "Vermutung" wird durch die Erhebungen und Abklärungen der WEKO, welche die Vorinstanz bestätigt hat, nicht widerlegt, sondern vielmehr bekräftigt.
Was die Beschwerdeführer dagegen vorbringen, vermag daran nichts zu ändern: Es genügt nicht, lediglich geltend zu machen, dass die Ausführungen der Vorinstanz falsch, nicht ausreichend begründetoder nicht nachvollziehbar sind. Hier wäre vielmehr eine vertiefte Auseinandersetzung mit dem vorinstanzlichen Entscheid unter Darstellung der eigenen Auffassung notwendig. Zudem wird - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer - in der Beurteilung der Vorinstanz berücksichtigt, dass es neben den Beschwerdeführern auch grössere andere Eigenregieverlage gab. Die von den Beschwerdeführern angerufenen angeblichen Verschiebungen in den letzten Jahren sind für den hier fraglichen Zeitraum nur bedingt wesentlich und belegen keine massgebliche Fehleinschätzung durch die Vorinstanz. Das gilt insbesondere für die behauptete disziplinierende Wirkung durch potenziellen Wettbewerb. Schliesslich ist nicht ersichtlich, dass die Verlage und die alternativen Werbeträger das Verhalten der Beschwerdeführer im Markt der Vermittlung und dem Verkauf von Anzeige- und Werberaum in Printmedien sowie ihr Verhalten gegenüber den Vermittlern effektiv hätten beeinflussen können. Schliesslich legen die Beschwerdeführer ihrer Argumentation auch einen falschen Massstab zugrunde, wenn sie ausführen, dass sie sich von anderen Marktteilnehmern nie unabhängig verhalten können; sie wären abhängig von diversen anderen Marktteilnehmern (z.B. [Print-] Verlage). Art. 4 Abs. 2 KG verlangt nicht, dass sie sich von anderenMarktteilnehmern vollständig unabhängig verhalten können, sondern vielmehr, dass sie sich von anderen Marktteilnehmern nur
in wesentlichen Umfang
unabhängig verhalten können. Dies trifft im vorliegenden Fall zu.
9.3.4
Insofern hat die Vorinstanz zu Recht auf eine marktbeherrschenden Stellung der Beschwerdeführerin 1 im Markt für die Vermittlung und den Verkauf von Inserate- und Werberaum in Printmedien erkannt.
10.
10.1
10.1.1
Nach Art. 7 Abs. 1 KG verhalten sich marktbeherrschende Unternehmen unzulässig, "wenn sie durch Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite
benachteiligen". Das Kartellrecht verbietet eine marktbeherrschende Stellung nicht (vgl.
BGE 137 II 199
E. 4.3.4 S. 211;
BGE 129 II 497
E. 6.5.1 und 6.5.8 S. 538 bzw. 542; Botschaft KG I, BBl 1995 I 547; ZÄCH/HEIZMANN, a.a.O., S. 56), und eine solche ist für sich allein auch nicht missbräuchlich (
BGE 129 II 497
E. 6.5.1 und 6.5.8 S. 538 bzw. 542; CLERC, a.a.O., N. 1 zu Art. 7 KG; TAGMANN, a.a.O., S. 58; BORER, a.a.O., N. 1, 2 zu Art. 7 KG; ZÄCH/HEIZMANN, a.a.O., S. 56; CANDREIA, a.a.O., S. 186; KÜNZLER, a.a.O., S. 453; TSCHUDIN, a.a.O., S. 101, 140 f.; HUBERT STÖCKLI, Ansprüche aus Wettbewerbsbehinderung, 1999, S. 58, 67, 122; für die EU siehe etwa WOLFGANG WEISS, in: EUV/EGV, Kommentar, 3. Aufl. 2007, N. 1 zu Art. 82 EGV; INGO BRINKER, in: EU-Kommentar, 3. Aufl. 2012, N. 1 zu Art. 102 AEUV), besteht doch der Sinn des Wettbewerbs gerade darin, durch Markterfolg und internes Wachstum eine dominierende Stellung zu erreichen (vgl. Botschaft KG I, BBl 1995 I 569; CHRISTIAN J. MEIER-SCHATZ, Unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen, Art. 5-8, in: Das neue schweizerische Kartellgesetz, 1996, S. 21 ff., 53; TSCHUDIN, a.a.O., S. 79; AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 38 zu Art. 7 KG; DAVID/JACOBS, a.a.O., S. 245). Marktbeherrschung - insofern trägt das marktbeherrschende Unternehmen eine besondere Verantwortung für sein Marktverhalten (vgl. DIRKSEN, in: Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Bd. II: Europäisches Kartellrecht, 10. Aufl. 2006, N. 75 zu Art. 82 EGV) - wird allerdings dann problematisch, wenn - wie Art. 7 Abs. 1 KG festhält - als qualifizierendes Element eine unzulässige Verhaltensweise hinzutritt (vgl.
BGE 129 II 497
E. 6.5.1 S. 538; TSCHUDIN, a.a.O., S. 141; AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 1, 2, 37 zu Art. 7 KG). Solche Verhaltensweisen setzen einen Missbrauch voraus: Missbraucht wird danach die marktbeherrschende Stellung, welche es einem Unternehmen erlaubt, sich unabhängig von anderen Marktteilnehmern zu verhalten (TSCHUDIN, a.a.O., S. 136). Das missbräuchliche Verhalten richtet sich entweder gegen andere Unternehmen oder gegen die Marktgegenseite (d.h. Lieferanten oder Abnehmer des behindernden Unternehmens). Gestützt darauf unterscheidet Art. 7 Abs. 1 KG zwei Behinderungsformen: Durch den Missbrauch werden
einerseits
andere Unternehmen (i.d.R. aktuelle oder potentielle Konkurrenten; in einem ersten Schritt allerdings auch andere Marktteilnehmer: vgl. AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 43 zu Art. 7 KG)
in der Aufnahme
(d.h. durch Errichtung von Marktzutrittsschranken: vgl. AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 45 i.f. zu Art. 7 KG) oder
Ausübung
des Wettbewerbs behindert
(Behinderungsmissbrauch); unter den Begriff der Behinderung der Ausübung des Wettbewerbs lassen sich eine Vielzahl von Formen subsumieren: disziplinierende Behinderung, die marktliche Errungenschaften von Konkurrenten zu zerstören sucht, die preisliche Behinderung und die strategische Behinderung, die andere Wettbewerbsparameter als den Preis betrifft (vgl. AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 45 zu Art. 7 KG). Bei der
Behinderung
sowohl der Aufnahme als auch der Ausübung des Wettbewerbs
spielt es keine Rolle, ob sich diese auf dem Markt des
Marktbeherrschers oder auf einem vor- bzw. nachgelagerten Markt
aktualisiert
(vgl. AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 45 i.f. zu Art. 7 KG). Durch den Missbrauch wird sodann
andererseits
die Marktgegenseite (d.h. Lieferanten oder Abnehmer des behindernden Unternehmens) benachteiligt (
Benachteiligungs- bzw. Ausbeutungsmissbrauch
), indem dieser ausbeuterische Geschäftsbedingungen oder Preise aufgezwungen werden (dazu etwa ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 303 ff.;
ders.
, Verhaltensweisen, a.a.O., S. 186 ff., 198 ff., 213 ff.; TAGMANN, a.a.O., S. 58 ff.; RUFFNER, a.a.O., S. 838; KÜNZLER, a.a.O., S. 452 f.; STÖCKLI, a.a.O., S. 121 ff.); einen typischen Ausbeutungsmissbrauch stellt deshalb die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen (Art. 7 Abs. 2 lit. c KG) dar (vgl. ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 336; AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 46 i.f. zu Art. 7 KG). Charakteristisch für die Kategorie des Ausbeutungsmissbrauchs ist das Streben des marktbeherrschenden Unternehmens nach ökonomischen Vorteilen durch eine Beeinträchtigung der Interessen von Handelspartnern und Verbrauchern unter Ausnutzung seiner marktbeherrschenden Stellung (vgl. etwa Botschaft KG I, BBl 1995 569; AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 46 zu Art. 7 KG; JUNG, in: Das Recht der Europäischen Union, Kommentar, 2010, 48. Ergänzungslieferung, August 2012, N. 166 zu Art. 102 AEUV; DIRKSEN, a.a.O., N. 77 zu Art. 82 EGV). Behinderungsmissbrauch umfasst dagegen sämtliche Massnahmen beherrschender Unternehmen ausserhalb eines fairen Leistungswettbewerbs,die sich unmittelbar gegen aktuelle und potentielle Wettbewerber (Konkurrenten und Handelspartner: Botschaft KG I, BBl 1995 569) richten und diese in ihren Handlungsmöglichkeiten auf dem beherrschten Markt oder benachbarten Märkten einschränken (vgl. JUNG, a.a.O., N. 214 zu Art. 102 AEUV; AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 43 zu Art. 7 KG). Gewisse Verhaltensweisen von marktbeherrschenden Unternehmen können zugleich behindernd und benachteiligend (ausbeutend) sein (vgl. RUFFNER, a.a.O., S. 840; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O.,
S. 316; ZÄCH, Verhaltensweisen, a.a.O., S. 198; TSCHUDIN, a.a.O., S. 147; CANDREIA, a.a.O., S. 191; AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., z.B. N. 53 zu Art. 7 KG); insofern ist es grundsätzlich irrelevant, ob eine zu beurteilende Verhaltensweise dem Begriff Behinderungs- bzw. Ausbeutungsmissbrauch zugewiesen werden kann, welchen ohnehin nur heuristischer Wert zukommt (so auch AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 42 zu Art. 7 KG). Massgebend ist aber allemal, dass die Missbräuchlichkeit (einschliesslich der Wettbewerbsschädigung) der strittigen Verhaltensweise aufgrund der Einzelfallanalyse festgestellt wird (vgl. CANDREIA, a.a.O., S. 191; so auch JUNG, a.a.O., N. 165 zu Art. 102 AEUV). Praktiken von marktbeherrschenden Unternehmen können zudem mehrere Tatbestände von Art. 7 Abs. 2 KG betreffen (ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 316; AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 107 ff. zu Art. 7 KG).
10.1.2
Missbrauch umfasst zunächst alle denkbaren Verhaltensweisen mit volkswirtschaftlich schädigendem Effekt und sodann solche, welche die wirtschaftliche Freiheit der betroffenen Unternehmen behindern (vgl.
BGE 129 II 497
E. 6.4.2 S. 538,
BGE 129 II 18
E. 5.2.1 S. 24; DAVID/JACOBS, a.a.O., S. 190, 247). Verdeutlicht werden die Behinderung und Benachteiligung nach Art. 7 Abs. 1 KG durch einen Beispielkatalog in Art. 7 Abs. 2 KG. Ob die darin aufgeführten Verhaltensweisen missbräuchlich sind, ist allerdings im Zusammenhang mit Art. 7 Abs. 1 KG zu beurteilen. Mit anderen Worten ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 KG eine Behinderung bzw. Benachteiligung i.S. des Art. 7 Abs. 1 KG darstellt (
BGE 129 II 497
E. 6.5.1 S. 538; TSCHUDIN, a.a.O., S. 137; DUCREY, a.a.O., S. 333; CLERC, a.a.O., N. 109 zu Art. 7 KG; KIENER, a.a.O., S. 211). Insofern indizieren die Tatbestände von Abs. 2 nicht per se eine unzulässige Verhaltensweise, weshalb anhand des dualen Prüfungsmusters zu eruieren ist, ob unzulässiges Verhalten vorliegt: In einem ersten Schritt sind die Wettbewerbsverfälschungen (d.h. Behinderung bzw. Benachteiligung von Marktteilnehmern) herauszuarbeiten und in einem zweiten Schritt mögliche Rechtfertigungsgründe ("legitimate business reasons") zu prüfen. Unzulässiges Verhalten liegt dann vor, wenn kein sachlicher Grund für die Benachteiligung bzw. Ausbeutung oder die Behinderung vorliegt (vgl. Botschaft KG I, BBl 1995 I 569, 572; CLERC, a.a.O., N. 162 zu Art. 7 KG; PETER REINERT, in: Kartellgesetz, 2007, N. 5 zu Art. 7 KG; BORER, a.a.O., N. 9 zu Art. 7 KG; RUFFNER, a.a.O., S. 838, 840; AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 57 ff., 155 zu Art. 7 KG; ZÄCH, Verhaltensweisen, a.a.O., S. 206;
TSCHUDIN, a.a.O., S. 144 ff.). Solche Gründe liegen insbesondere dann vor, wenn sich das betreffende Unternehmen auf kaufmännische Grundsätze (z.B. Verlangen der Zahlungsfähigkeit des Vertragspartners) stützen kann (vgl. Botschaft KG I, BBl 1995 I 569; RUFFNER, a.a.O., S. 838; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 305; TSCHUDIN, a.a.O., S. 160 ff.). Andere sachliche Gründe sind etwa veränderte Nachfrage, Kosteneinsparungen, administrative Vereinfachungen, Transport- und Vertriebskosten, technische Gründe (vgl. TSCHUDIN, a.a.O., S. 145, 157; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 305 f.; PETER REINERT, a.a.O., N. 7 zu Art. 7 KG). Daneben anerkennt die Lehre auch weitere Kriterien, wie etwa die Behinderungs- oder Verdrängungsabsicht, die Schwächung der Wettbewerbsstruktur, den Nichtleistungswettbewerb, die normzweckorientierte Interessenabwägung (vgl. statt aller ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 307 ff.). Massstab für die Frage, ob es sich um zulässige oder nichtzulässige Verhaltensweisen handelt, bildet einerseits der Institutionen- und andererseits der Individualschutz (
BGE 129 II 18
E. 5.2.1 i.i. S. 24,
BGE 129 II 497
E. 6.4.2 S. 538; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 304; YVO HANGARTNER, Selektive Vertriebssysteme als Problem des Wettbewerbsrechts, sic! 2002 S. 321 ff., 322 ff., 324 ff.; DAVID/JACOBS, a.a.O., S. 190, 247; so auch für die EU DIRKSEN, a.a.O., N. 75 zu Art. 82 EG) oder mit anderen Worten die Gewährleistung von wirksamem Wettbewerb (dazu ROGER ZÄCH, Verfassungsrechtliche Vorgaben für den Zweck des Kartellgesetzes, Konsequenzen für die Gesetzgebung und die Rechtsanwendung, in: Revision des Kartellgesetzes, Kritische Würdigung der Botschaft 2012 durch Zürcher Kartellrechtler, 2012, S. 45 ff., passim; KÜNZLER, a.a.O., passim).
10.2
10.2.1
Nach Art. 7 Abs. 2 lit. b KG fällt insbesondere als Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 1 KG die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen in Betracht, mithin Verhaltensweisen eines marktbeherrschenden Unternehmens, die bestimmte Dritte im Vergleich zu anderen ohne objektiven Grund benachteiligen (vgl. Botschaft KG I, BBl 1995 I 572; AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 155, 155 ff. zu Art. 7 KG; PETER REINERT, a.a.O., N. 7 zu Art. 7 KG; CLERC, a.a.O., N. 162 ff. zu Art. 7 KG).
10.2.2
Nach Art. 7 Abs. 2 lit. b KG bildet die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen eine potentiell missbräuchliche Verhaltensweise von marktbeherrschenden Unternehmen. Diese Verhaltensweise ist dann missbräuchlich, wenn sie eine Ausbeutung bzw. Behinderung i.S. des Art. 7
Abs. 1 KG darstellt und keine sachlichen Gründe zur Rechtfertigung vorliegen (ZÄCH, Verhaltensweisen, a.a.O., S. 206 i.V.m. 198; TSCHUDIN, a.a.O., S. 144; CLERC, a.a.O., N. 79 ff. zu Art. 7 KG; AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 198, 221 ff. zu Art. 7 KG). Diskriminiert werden Handelspartner - vertraglich oder durch anderes Verhalten des marktbeherrschenden Unternehmens (vgl. AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 205 zu Art. 7 KG). Handelspartner sind Personen, die im Verhältnis zum Marktbeherrscher auf einer vor- oder nachgelagerten Wirtschaftsstufe stehen und mit diesem im geschäftlichen Kontakt sind.
Diskriminierungen enthalten für den Handelspartner regelmässig ungünstige, aufgezwungene Bedingungen und führen hinsichtlich der Wettbewerbsstruktur zu Verfälschungen auf verschiedenen Ebenen: Dabei ergibt sich der Missbrauchscharakter diskriminierender Verhaltensweisen aus einem Ausbeutungsaspekt und aus Wettbewerbsbehinderungsaspekten. Diskriminierung bedeutet zunächst eine sachwidrige Benachteiligung der Handelspartner eines beherrschenden Unternehmens, ohne dass ihnen adäquate Ausweichmöglichkeiten zur Verfügung stünden. Damit wird deren Stellung im Wettbewerb auf vor- oder nachgelagerten Märkten beeinträchtigt, worin der hauptsächliche Schutzzweck von Art. 7 Abs. 2 lit. b KG gesehen wird (so vor allem AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 204 zu Art. 7 KG; differenzierend RUFFNER, a.a.O., S. 842; siehe auch SCHRÖTER, in: Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Aufl. 2003, N. 221 zu Art. 82 EG; DIRKSEN, a.a.O., 145 zu Art. 82 EGV). Allerdings darf nicht vergessen werden, dass diskriminierende Bedingungen neben Benachteiligungen der einen stets eine
Begünstigung
der anderen Gruppe von Handelspartnern bewirken. Damit lässt sich deren Interesse für Angebote von Wettbewerbern des Marktbeherrschers gezielt ausschalten, was eine Behinderung des Wettbewerbs auf dessen
eigener Wirtschaftsstufe
darstellt (vgl. JUNG, a.a.O., N. 188 zu Art. 102 AEUV; grundsätzlich KOCH, in: Kommentar zum EWG-Vertrag, 1984, 4. Lieferung 1990, N. 53, 68, 69 zu Art. 86; so wohl auch ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 326 ff; siehe auch RUFFNER, a.a.O., S. 842 rechte Spalte; CLERC, a.a.O., N. 166 zu Art. 7 KG; so wohl auch DIRKSEN, a.a.O., N. 147 zu Art. 82 EGV). Behinderungsmissbrauch richtet sich auch gegen potentielle Konkurrenten (vgl. DAVID/JACOBS, a.a.O., S. 246). Eine Diskriminierung von Handelspartnern kann zudem auch deshalb eine Behinderung eines potentiellen Konkurrenten darstellen. Insofern ist nicht unbedingt eine Beeinträchtigung der "second level
competition" erforderlich, um diskriminierende Preise und Geschäftsbedingungen als missbräuchlich erscheinen zu lassen.
10.2.3
In der Sache bedeutet Diskriminierung Ungleichbehandlung gleichartiger Sachverhalte oder auch Gleichbehandlung ungleicher Sachverhalte (vgl. DALLAFIOR, a.a.O., N. 109 zu Art. 7 KG; PETER REINERT, a.a.O., N. 15 zu Art. 7 KG; BORER, a.a.O., N. 16 zu Art. 7 KG; RUFFNER, a.a.O., S. 842; AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 205 ff. zu Art. 7 KG). Diskriminierungsgegenstand sind Preis- oder Geschäftsbedingungen; dabei ist der Begriff "sonstige Geschäftsbedingungen" weit zu verstehen (vgl. Botschaft KG I, BBl 1995 I 572). Keine Diskriminierung bzw. keinen Missbrauch stellt die unterschiedliche Behandlung dar, wenn sie sich durch
sachliche Gründe
, wie etwa durch unterschiedliche Transport- oder Vertriebskosten rechtfertigen lässt (vgl. etwa ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 326; DUCREY, a.a.O., S. 333).
10.3
10.3.1
Den Beschwerdeführern wird vorgeworfen, dass sie sich mit ihrer Kommissionierungspraxis gestützt auf die VSW-Kommissionierungsrichtlinien gegenüber Handelspartnern (d.h. Vermittlern) missbräuchlich verhalten hätten. Es geht somit - wie bereits oben dargelegt - um folgenden Sachverhalt: Ein Werbeauftraggeber, der in einer Pachtregie-Zeitung inserieren möchte, gibt seine Anzeige über einen unabhängigen Vermittler auf. Aufgrund des exklusiven Pachtvertrags kann dieser nicht direkt an den Verlag gelangen, sondern muss die Anzeige zwingend über die Pächterin (d.h. die Beschwerdeführerin 1) weiterleiten. Für diese Vermittlungsleistung wird dem unabhängigen Vermittler durch die Beschwerdeführerin 1 eine Kommission entrichtet, sofern dieser die Voraussetzungen der VSW-Richtlinien erfüllt. Gewisse Regeln dieser Richtlinien sollen missbräuchliche Verhaltensweisen sein bzw. sollen Handelspartner bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen diskriminieren. Dies ist nachfolgend zu prüfen.
10.3.2
Die WEKO hat als gesetzliche Grundlage ihres Entscheids einerseits Art. 7 Abs. 1 KG und andererseits Art. 7 Abs. 2 lit. b KG aufgeführt. Bei der Analyse wurde der Missbrauch jedoch vorwiegend als Behinderungstatbestand im Sinne der Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG geprüft (so auch AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 165 i.f. zu Art. 7 KG). Die Vorinstanz kommt zum Schluss, dass der Sachverhalt eine Diskriminierung i.S.von Art. 7 Abs. 2 lit. b i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG darstellt.
10.4
10.4.1
Die Beschwerdeführer machen vorab geltend, dass das Kommissionierungssystem von seiner Ausgestaltung her mit einem selektiven Vertriebssystem vergleichbar wäre. Dies haben sie bereits vor der WEKO und der Vorinstanz geltend gemacht, weshalb sich Letztere auch vertieft mit dem selektiven Vertrieb auseinandergesetzt hat. Ob diese Ausführungen nicht zutreffend bzw. ungenau sind und daraus die falschen Schlussfolgerungen gezogen wurden, kann offengelassen werden. Hier geht es nicht um mögliche unzulässige Wettbewerbsabreden nach Art. 5 KG, sondern um die Frage, ob das in den VSW-Kommissionierungsrichtlinien ausgedrückte
Verhalten
der Beschwerdeführer, welche zuvor als marktbeherrschend qualifiziert worden sind, missbräuchlich ist: Die Richtlinien sind Richtlinien des Verbandes Schweizerischer Werbegesellschaften; Mitglieder sind die Beschwerdeführer 2 bis 5. Die Richtlinien legen Rechte und Pflichten von Dritten (Berufsvermittlern) fest und engen damit i.S. von Art. 4 Abs. 1 KG das Wettbewerbsverhalten der Wettbewerbsteilnehmer gegenseitig
nicht
ein (vgl. dazu KRAUSKOPF/RIESEN
,
Selektive Vertriebsverträge, in: Das revidierte Kartellgesetz in der Praxis, 2006, S. 83 ff., 87). Abredepartner sind auch
nicht
die Berufsvermittler; angesichts des Konzernprivilegs stellen die Richtlinien auch keine Abrede i.S. von Art. 4 Abs. 1 KG unter den Beschwerdeführern dar (vgl. DOSS, a.a.O., S. 101 f.; HEIZMANN, a.a.O., S. 92 ff.). Mithin liegt keine Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG (zwischen dem Verband und den Berufsvermittlern) vor und insofern fragt sich auch, worin denn die behauptete Vergleichbarkeit liegt. Im vorliegenden Fall ist lediglich die Frage zu beantworten, ob der noch verbliebene Wettbewerb durch
missbräuchliche Verhaltensweisen
der marktbeherrschenden Beschwerdeführer beeinträchtigt wurde (Art. 7 KG). Angesichts dieses Befundes erübrigen sich weitere Ausführungen zum selektiven Vertriebssystem (vgl. dazu etwa HANGARTNER, a.a.O., passim; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 29 f., 170 ff., 173 f., 197 ff.; DOSS, a.a.O., S. 103 ff., insbes. 111 ff., insbes. 112 ff.; KRAUSKOPF/RIESEN, a.a.O., passim). Allerdings sind die Ausführungen der Beschwerdeführer in Bezug auf "selektive vertriebsvertragsähnliche"
Verhaltensweisen
bei den einzelnen strittigen Normen der Kommissionierungsrichtlinie zu prüfen, soweit sie sich dazu überhaupt noch eignen. Dabei ist zu beachten, dass nicht die vermeintliche Abrede gerechtfertigt werden muss, sondern dasjenige Verhalten, das vom marktbeherrschenden Unternehmen gerade wegen seiner starken Stellung gezeigt worden ist.
10.4.2
Erster Streitpunkt bildet Ziff. 2.2 Abs. 1 der damaligen VSW-Kommissionierungsrichtlinien. Dabei geht es um die von den Beschwerdeführern auf Seiten der Vermittler verlangte Unabhängigkeit. Die erwähnte Bestimmung lautete wie folgt:
"Als Berufs-Inseratevermittler kommissioniert werden nur Unternehmen, die im Hauptzweck als Universalvermittler in der Disposition in eigenem Namen und auf eigene Rechnung von Inseraten, Werbebeilagen und Beiheften (Inserate) mehrerer juristisch und wirtschaftlich voneinander unabhängiger Auftraggeber in verschiedenen Printmedien voneinander wirtschaftlich und juristisch unabhängiger Verlage tätig sind."
Kommissioniert werden durch diese Regelung nur Inseratevermittler, welche Inserate von mehreren juristisch und wirtschaftlich voneinander unabhängigen Auftraggebern vermitteln. Die pauschale Nichtkommissionierung von Vermittlern, die nicht für mehrere juristisch und wirtschaftlich unabhängige Inserenten tätig sind bzw. nicht in verschiedenen Printmedien voneinander wirtschaftlich unabhängiger Verlage vermitteln, stellt eine Marktzutrittsschranke auf dem vorgelagerten Vermittlungsmarkt dar und beeinträchtigt die Wettbewerbspotentiale der nicht kommissionierten Vermittler in erheblichem Mass. Angesichts fehlender Kommissionen sind sie auch gegenüber ihren direkten Konkurrenten in Bezug auf die Akquirierung von Werbeaufträgen benachteiligt. Entsprechend den Ausführungen der Beschwerdeführer, wonach "die Inseratekunden [...] von den Vermittlungsleistungen der Beschwerdeführer[...] überzeugt [seien] und wenig Bedarf darin [sähen], die Verkaufsanstrengungen noch eines weiteren Untervermittlers (Berufsvermittler) zu nutzen", muss davon ausgegangen werden, dass Handelspartner zudem diskriminiert werden, um die eigenen Vermittlungsdienste gegenüber missliebigen Konkurrenten zu begünstigen (siehe oben E. 10.2.2). Diesbezüglich handelt es sich sowohl um einen Behinderungs- als auch Ausbeutungsmissbrauchstatbestand. Insofern sind die von Ziff. 2.2 Abs. 1 der VSW-Kommissionierungsrichtlinien betroffenen nicht kommissionierten Vermittler im Wettbewerb bzw. in ihrer wirtschaftlichen Freiheit (vgl.
BGE 129 II 497
E. 6.4.2 S. 538,
BGE 129 II 18
E. 5.2.1 S. 24; DAVID/JACOBS, a.a.O., S. 247 Rz. 718, S. 251) spürbar behindert worden.
Das wettbewerbsbeeinträchtigende Verhalten der Beschwerdeführer ist dann missbräuchlich, wenn keine sachlichen Gründe dieses Verhalten rechtfertigen können. Die von den Beschwerdeführern bereits in den vorinstanzlichen Verfahren vorgebrachten sachlichen Gründe, welche sich allerdings auf das hier nicht vorliegende selektive
Vertriebssystem bezogen, haben die Vorinstanzen ausführlich analysiert sowie sachgemäss und -gerecht beurteilt, dass diese eine Wettbewerbsbeschränkung nicht zu rechtfertigen vermögen. Diesbezüglich erübrigt sich eine Wiederholung dieser Ausführungen, und es kann auf den Entscheid der Vorinstanz verwiesen werden. Die schliesslich vor Bundesgericht vorgebrachten Gründe vermögen nicht zu überzeugen: Die Beschwerdeführer gehen implizit davon aus, dass ihre dem selektiven Vertriebssystem angepasste Strategie, wonach eine professionelle Verkaufsorganisation zu fördern sei, ohne weiteres zulässig sei. Dies trifft indes nur dann zu, wenn selektive Vertriebssysteme - in der Ausdrucksweise der Bundesverfassung - keine volkswirtschaftlich oder sozial schädlichen Auswirkungen haben bzw. - in der Sprache des Kartellgesetzes - nicht missbräuchlich sind, sofern es sich um ein marktbeherrschendes Unternehmen handelt. Vertikalabreden schränken den Wettbewerb ein und sind deshalb volkswirtschaftlich in der Regel nachteilig (vgl. HANGARTNER, a.a.O., S. 325; KRAUSKOPF/RIESEN, a.a.O., passim; DOSS, a.a.O., S. 103 ff.; Ausnahme aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz [vgl. dazu Art. 6 KG und Vertikalbekanntmachung der Wettbewerbskommission (zuletzt) vom 28. Juni 2010, in: BBl 2010 5078]). Ob in casu indes eine Schädigung bzw. ein Missbrauch vorliegt, ist unter Berücksichtigung sachlicher Gründe zu bestimmen. Detaillierte sachliche Gründe, warum die oben ausgewiesenen wettbewerbsnachteiligen Beeinträchtigungen nicht wettbewerbsschädlich und damit missbräuchlich sind, führen die Beschwerdeführer vor Bundesgericht allerdings nicht an; eine pauschale Aussage genügt diesbezüglich nicht.
Den Ausführungen entsprechend ist Ziff. 2.2 Abs. 1 der damaligen VSW-Kommissionierungsrichtlinien gestützt auf Art. 7 Abs. 2 lit. b i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG i.S. eines Ausbeutungs- und Behinderungsmissbrauchstatbestands diskriminierend.
10.4.3
Zweitens beanstanden die Wettbewerbsbehörden und mit ihnen die Vorinstanz das Erfordernis der Universalvermittlung. Die entsprechende Ziff. 2.2. Abs. 2 der VSW-Kommissionierungsrichtlinien hatte folgenden Wortlaut:
"Unternehmen, die nicht als Universalvermittler tätig sind, d.h. ihre Vermittlungstätigkeit auf einen oder auch mehrere spezielle Rubriken beschränken oder diese Tätigkeit nur nebenher betreiben oder einen anderen Hauptzweck haben, werden nicht kommissioniert. Andere Hauptzwecke sind zum Beispiel die Personal-, Werbe-, Unternehmens- oder Finanzberatung, die Vermittlung von Immobilien oder anderen Kauf- oder Mietobjekten sowie Treuhandfunktionen."
Nach dieser Vorschrift ist nur kommissionsberechtigt, wer zweierlei erfüllt: Einerseits muss der Vermittler Universalvermittler sein und andererseits die Vermittlungstätigkeit als Haupttätigkeit oder als Hauptzweck betreiben. Die Fokussierung auf Sparten sowie die Betreibung der Vermittlungstätigkeit als Nebentätigkeit oder als Nebenzweck sind nicht erlaubt. Kommissionsberechtigt ist somit kein Vermittler, der sich auf eine Marktnische konzentriert bzw. in diesem Markt noch nicht etabliert ist. Auch hier handelt es sich auf nachgelagerten Märkten wiederum um eine erhebliche Markteintrittsschranke und gegenüber den Universalvermittlern um Wettbewerbsbehinderungen. Zudem werden auch hier Handelspartner diskriminiert, um sich selbst als Universalvermittler gegenüber allfälligen Konkurrenten zu begünstigen (siehe oben E. 10.2.2). Wie die empirischen Erhebungen gezeigt haben, hat diese Strategie funktioniert: Nicht-Universalvermittler konnten sich auf dem relevanten Markt nicht etablieren. Insofern sind auch die von Ziff. 2.2 Abs. 2 der VSW-Kommissionierungsrichtlinien betroffenen nicht kommissionierten Vermittler im Wettbewerb bzw. in ihrer wirtschaftlichen Freiheit (vgl.
BGE 129 II 497
E. 6.4.2 S. 538,
BGE 129 II 18
E. 5.2.1 S. 24; DAVID/JACOBS, a.a.O., S. 247 Rz. 718, S. 251) spürbar behindert worden.
Ebenso bedarf es hier sachlicher Gründe, um das wettbewerbsbeeinträchtigende Verhalten der Beschwerdeführer nicht als diskriminierend bzw. als missbräuchlich erscheinen zu lassen. Rechtfertigend beziehen sich die Beschwerdeführer - wie bereits vor der Vorinstanz - wiederum auf ihr Geschäftsmodell des selektiven Vertriebs, welches die Universalvermittlung im Blick habe. Vor Bundesgericht ergeben sich aus den noch verbliebenen (vgl. oben E. 10.4.1) Argumenten der Beschwerdeführer - auch unter Berücksichtigung des fehlenden selektiven Vertriebssystems - keine neuen Aspekte, welche das wettbewerbsbeeinträchtigende Verhalten der Beschwerdeführer rechtfertigen würden, weshalb auf die Ausführungen der Vorinstanz und der Verfügung der WEKO verwiesen werden kann, die die verschiedenen Argumente für bzw. gegen den Ausschluss von Spartenvermittlern und den Ausschluss der Vermittler in Nebentätigkeiten überzeugend analysiert sowie sachgemäss und -gerecht beurteilt haben.
Den Ausführungen entsprechend ist Ziff. 2.2 Abs. 2 der VSW-Kommissionierungsrichtlinien gestützt auf Art. 7 Abs. 2 lit. b i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG i.S. eines Ausbeutungs- und Behinderungsmissbrauchstatbestands diskriminierend.
10.4.4
Drittens steht das Kriterium des erforderlichen Geschäftsvolumens bzw. einer genügenden Umsatzschwelle in Frage. Die entsprechende Ziff. 2.5 der VSW-Kommissionierungsrichtlinien lautete wie folgt:
"Als Berufs-Inseratevermittler kommissioniert werden nur Unternehmen, die nachweisen, dass sie entweder im Inserateverkauf ein Geschäftsvolumen von total 1 Million Franken pro Jahr in Pressemedien erreichen oder mit Pachtorganen von VSW-Mitgliedfirmen einen Nettoumsatz von mindestens Fr. 100'000.- pro Jahr erzielen. In beiden Fällen muss mindestens die Hälfte des Umsatzes von kommerziellen Inseraten stammen."
Kommissioniert werden Berufsvermittler nach Ziff. 2.5 der VSW-Kommissionierungsrichtlinien somit nur dann, wenn sie zwei weitere Kriterien kumulativ erfüllen: Zum einen muss mindestens die Hälfte des Umsatzes von kommerziellen Inseraten stammen. Diese Vorschrift hängt eng mit der bereits oben behandelten Ziff. 2.2 Abs. 2 der VSW-Kommissionierungsrichtlinien zusammen, gemäss welchen Spartenvermittler von einer Kommission ausgeschlossen sind; dasselbe Ziel soll nun auf einem anderen Weg erreicht werden. Insofern sind hier auch die gleichen Wettbewerbsbeeinträchtigungen wie dort gegeben (siehe E. 10.4.3). Zum anderen wird ein Anzeigenumsatz von 1 Mio. Franken oder ein Nettoumsatz von mindestens Fr. 100'000.- bei den Beschwerdeführern verlangt. Dieses quantitative Kriterium stellt vor allem in Bezug zum Gesamtvolumen des Schweizer Marktes und zum Marktanteil von 5 % aller unabhängiger Vermittler eine erhebliche Marktzutrittsschranke auf dem vorgelagerten Vermittlungsmarkt dar und beeinträchtigt die Wettbewerbspotentiale der nicht kommissionierten Vermittler in erheblichem Mass. Für das Kriterium eines Nettoumsatzes von mindestens Fr. 100'000.- haben die Beschwerdeführer und die Wettbewerbsbehörden in der einvernehmlichen Regelung eine Karenzfrist von zwei Jahren für neu eintretende Vermittler vereinbart. Insofern wird den Beschwerdeführern diesbezüglich auch kein Kartellrechtsverstoss vorgeworfen.
Als rechtfertigende sachliche Gründe, um ihr wettbewerbsbeeinträchtigendes Verhalten nicht als diskriminierend bzw. als missbräuchlich erscheinen zu lassen, nennen die Beschwerdeführer - wie bereits vor der Vorinstanz - wiederum ihr Geschäftsmodell des selektiven Vertriebs. Nähere Begründungen vor Bundesgericht fehlen. Es kann deshalb auf die Ausführungen der Vorinstanz und der Verfügung der WEKO verwiesen werden, die die verschiedenen Argumente überzeugend analysiert sowie sachgemäss und -gerecht beurteilt haben.
Den Ausführungen entsprechend ist Ziff. 2.5 der VSW-Kommissionierungsrichtlinien gestützt auf Art. 7 Abs. 2 lit. b i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG i.S. eines Ausbeutungs- und Behinderungsmissbrauchstatbestands diskriminierend.
10.5
Zusammenfassend
ist somit festzuhalten, dass die Beschwerdeführer - als marktbeherrschende Unternehmen - sich i.S. von Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 lit. b KG unzulässig verhalten haben, indem sie durch die Ziff. 2.2 Abs. 1 und 2 sowie Ziff. 2.5 der VSW-Kommissionierungsrichtlinien andere Unternehmen sowohl in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert als auch die Marktgegenseite benachteiligt haben. Art. 7 KG ist erfüllt, und die Vorinstanz hat das Verhalten der Beschwerdeführer bundesrechtskonform beurteilt.
|
de
|
Art. 30, 32 e 96 Cost., art. 6 e 7 CEDU, art. 15 Patto ONU II, art. 2 cpv. 1bis, art. 4 cpv. 2, art. 7 cpv. 1 e 2 lett. b, art. 26 segg. e art. 49a LCart. Le sanzioni del diritto dei cartelli dell'art. 49a LCart hanno un carattere di diritto penale o simile al diritto penale. Le garanzie degli art. 6 e 7 CEDU, così come quelle degli art. 30 e 32 Cost. sono applicabili a simili sanzioni (consid. 2).
Nell'ambito di una procedura di sanzione in materia di cartelli, è sufficiente che le esigenze dell'art. 6 CEDU siano adempiute per la prima volta nella procedura dinanzi alle autorità giudiziarie amministrative; esigenze riguardo al potere d'esame del Tribunale amministrativo (consid. 4).
Questione della sufficiente determinatezza dell'art. 7 cpv. 1 in relazione con il cpv. 2 lett. b LCart per delle sanzioni ai sensi dell'art. 49a LCart (consid. 8).
Mercato determinante e posizione dominante sul mercato (consid. 9).
Discriminazione di partner commerciali in materia di prezzi o di altre condizioni commerciali considerata come una prassi abusiva (art. 7 cpv. 1 in relazione con il cpv. 2 lett. b LCart; consid. 10).
|
it
|
constitutional law
| 2,013
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-72%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,187
|
139 II 1
|
139 II 1
Sachverhalt ab Seite 1
A.
A.a A., née en 1970, est arrivée en Suisse le 1er décembre 2008 et a déposé une demande d'asile. Le 7 mars 2009, elle a donné naissance à un fils, D. Par décision du 31 mai 2010, l'Office fédéral des migrations (ODM) a reconnu à A. et à ses enfants N. et D. le statut de réfugiés. Il a refusé leur demande d'asile et a décidé de leur renvoi. L'exécution de celui-ci ayant été considérée comme illicite, l'ODM l'a remplacée par une admission provisoire.
A.b Le 5 juillet 2010, D. a sollicité l'octroi de mesures médicales pour mineurs en raison d'infirmités congénitales (ch. 494 et 313 annexe de l'ordonnance du 9 décembre 1985 concernant les infirmités congénitales [OIC; RS 831.232.21]). Dans un projet de décision du 23 février 2011, l'Office cantonal AI du Valais (ci-après: l'office AI) a informé A. qu'il envisageait de refuser les mesures requises, les conditions d'assurance n'étant pas remplies. Par décision du 4 avril 2011, il a confirmé son projet et refusé les prestations.
Le 31 mars 2011, D. a déposé une seconde demande de prestations de l'assurance-invalidité pour assurés de moins de 20 ans révolus (ch. 463 OIC Annexe). Dans un projet de décision du 27 mai 2011, l'office AI a informé A. qu'il allait également rendre une décision de refus des mesures médicales, pour le même motif. L'office AI a signifié son refus par décision du 6 juillet 2011.
B. D. a déféré ces deux décisions au Tribunal cantonal valaisan, Cour des assurances sociales, en concluant à la prise en charge des prestations.
La juridiction cantonale l'a débouté par jugement du 18 novembre 2011, après avoir joint les deux causes.
C. D. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il requiert l'annulation. Il demande, sous suite de frais et dépens, que son droit aux mesures médicales de l'AI soit reconnu et, subsidiairement, que l'office AI ait l'obligation de prendre en charge les mesures médicales demandées en rapport avec les infirmités congénitales ch. 313, 494 et 463 OIC Annexe. Il sollicite le bénéfice de l'assistance judiciaire.
L'office AI a conclu au rejet du recours, ce que l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a également proposé dans son préavis.
Le recours a été partiellement admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Dans ses décisions des 4 avril et 6 juillet 2011, l'office intimé a nié le droit du recourant aux prestations sollicitées, au motif que les conditions d'assurance prévues par les art. 6 al. 2 et 9 al. 3 LAI n'étaient pas remplies.
3.2 La juridiction cantonale a rejeté le recours pour le même motif que l'intimé. Préalablement, elle a toutefois examiné la question de savoir si l'admission provisoire du recourant en qualité de réfugié, par l'ODM, avait une incidence sur le sort de la demande de prestations. Se fondant sur l'arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 13 mars 1989 (ATF 115 V 4 consid. 2a p. 6) ainsi que sur le ch. 4 des "Instructions administratives de l'OFAS à propos du statut des réfugiés et des apatrides dans l'AVS/AI", entrées en vigueur le 1er septembre 1985, les premiers juges ont considéré que l'admission provisoire du recourant ne permettait pas pour autant, en matière d'AVS et d'AI, de l'assimiler à un réfugié ayant obtenu l'asile et que l'Arrêté fédéral du 4 octobre 1962 concernant le statut des réfugiés et des apatrides dans l'assurance-vieillesse et survivants et dans l'assurance-invalidité (ARéf; RS 831.131.11) entré en vigueur le 1er janvier 1963, ne lui était dès lors pas applicable.
3.3 Le recourant rappelle que la loi du 5 octobre 1979 sur l'asile (aLAsi; RO 1980 1718) a été abrogée et remplacée par la loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi; RS 142.31), entrée en vigueur au 1er octobre 1999. Désormais, le statut de réfugié en Suisse est clairement défini à l'art. 59 LAsi, si bien qu'il n'y a plus matière à l'interpréter comme le Tribunal fédéral des assurances l'avait fait en 1989 (ATF 115 V 4). Le recourant reproche ainsi au tribunal cantonal d'avoir jugé sa cause à la lumière de règles de droit dépassées, ce qui l'a amené à nier à tort sa qualité de réfugié et par conséquent son droit aux prestations, sans avoir préalablement examiné l'incidence du changement de législation sur le sort du litige. A son avis, la jurisprudence rendue en application de l'aLAsi (sous-entendu: l'art. 25, dans sa teneur originelle) est caduque.
Compte tenu de son statut de réfugié au sens de la LAsi et de la Convention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés (RS 0.142.30; ci-après: la Convention), le recourant soutient que la législation suisse doit lui accorder le même traitement qu'aux nationaux en matière d'assurance sociale, conformément à l'art. 24 par. 1 let. b de la Convention. Il estime que la distinction opérée en 1989 dans l'arrêt ATF 115 V 4 entre les réfugiés qui ont obtenu l'asile et ceux qui ont été déboutés, ne résiste plus à l'examen.
4.
4.1 Selon l'art. 24 par. 1 let. b de la Convention, les Etats Contractants accorderont aux réfugiés résidant régulièrement sur leur territoire le même traitement qu'aux nationaux en ce qui concerne la sécurité sociale (les dispositions légales relatives aux accidents du travail, aux maladies professionnelles, à la maternité, à la maladie, à l'invalidité, à la vieillesse et au décès, au chômage, aux charges de famille, ainsi qu'à tout autre risque qui, conformément à la législation nationale, est couvert par le système de sécurité sociale) sous certaines réserves prévues aux points i et ii. L'art. 24 par. 1 let. bpoint ii de la Convention concerne des dispositions particulièresprescrites par la législation nationale du pays de résidence et visedeux cas particuliers: d'une part, les prestations ou fractions de prestations payables exclusivement sur les fonds publics et, d'autre part, les allocations versées aux personnes qui ne réunissent pas les conditions de cotisation exigées pour l'attribution d'une pension normale. Ces dispositions de la Convention sont directement applicables en droit interne (self-executing) et les demandeurs de prestations peuvent s'en prévaloir à partir de la date à laquelle le statut de réfugié leur a été reconnu, sans effet rétroactif au jour de l'entrée en Suisse (ATF 135 V 94 consid. 4 p. 97).
En application de la Convention et de l'art. 34quater aCst. (aujourd'hui: art. 112 Cst.), le législateur a édicté l'ARéf. D'après l'art. 2 al. 2 ARéf, en tant qu'ils ont leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse en qualité de réfugiés, les personnes sans activité lucrative et les mineurs ont droit aux mesures de réadaptation de l'assurance-invalidité aux mêmes conditions que les ressortissants suisses si, immédiatement avant la survenance de l'invalidité, ils ont résidé en Suisse pendant une année entière au moins (1re phrase). Les mineurs qui ont leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse ont en outre droit à de telles mesures s'ils sont nés invalides en Suisse ou y résident sans interruption depuis leur naissance (2e phrase).
Le Tribunal fédéral des assurances avait été appelé à préciser la notion de réfugié dans l'arrêt du 13 mars 1989 (ATF 115 V 4 consid. 2a p. 6) qu'il avait rendu en application de l'art. 25 aLAsi, dans sa teneur originelle. Selon cette disposition légale, l'étranger auquel la Suisse avait accordé l'asile était considéré, à l'égard de toutes les autorités fédérales et cantonales, comme réfugié au sens de la présente loi et de la Convention du 28 juillet 1951. La loi, dans la version appliquée par le Tribunal fédéral des assurances, ne connaissait pas encore la notion d'étranger "admis provisoirement comme réfugié". Ce nouveau statut, introduit le 22 juin 1990 (RO 1990 949) et repris ultérieurement par la LAsi (permis F), ne permet plus de limiter le statut de réfugié aux seuls étrangers ayant obtenu l'asile, car en vertu de l'art. 59 LAsi, quiconque a obtenu l'asile en Suisse ou y a été admis provisoirement au titre de réfugié est considéré, à l'égard de toutes les autorités fédérales et cantonales, comme un réfugié au sens de la LAsi et de la Convention.
4.2 Invité à s'exprimer sur la portée de l'art. 2 al. 2, 2e phrase ARéf, ainsi que son application dans le cas d'espèce, singulièrement au regard de l'art. 24 de la Convention, l'OFAS a relevé dans son préavis que l'ARéf s'applique aux ressortissants étrangers ayant la qualité de réfugiés et que la signification de cette notion est donc déterminante.
Selon l'OFAS, plusieurs catégories de personnes peuvent se voir accorder l'admission à titre provisoire. Il y a d'une part les étrangers, en dehors de toute procédure d'asile, dont le renvoi ne peut être exécuté en vertu de l'art. 83 de la loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), d'autre part les requérants d'asile dont la demande d'asile a été rejetée du fait qu'ils n'ont pas apporté la preuve de leur qualité de réfugié (art. 7 LAsi) et finalement les requérants d'asile qui ont la qualité de réfugié au sens de l'art. 3 LAsi mais qui ont vu leur demande d'asile rejetée pour les motifs énoncés aux art. 52 à 54 LAsi. L'OFAS a rappelé que seule cette dernière catégorie de personnes admises provisoirement en Suisse est concernée par l'art. 59 LAsi (cf. ATF 121 V 251). Par conséquent, tant les personnes au bénéfice d'une admission provisoire comme réfugié que celles qui ont obtenu une décision d'octroi d'asile en Suisse par l'ODM sont considérées, au sens de l'art. 59 LAsi, comme des réfugiés à l'égard de toutes les autorités fédérales et cantonales. Celles-ci sont liées et ne peuvent réexaminer la qualité de réfugié de la personne (ATF 112 IV 115 consid. 4a p. 119). Dès lors que l'ARéf s'applique, selon l'OFAS, à toutes les personnes qui sont considérées comme réfugiées d'après la législation et la pratique suisse (cf. Message du 19 janvier 1962 à l'appui d'un projet d'arrêté fédéral concernant le statut des réfugiés dans l'assurance-vieillesse et survivants et l'assurance-invalidité, FF 1962 I 246 et 247 ch. II), l'autorité fédérale de surveillance est d'avis que toutes les personnes visées par l'art. 59 LAsi - c'est-à-dire celles qui ont obtenu l'asile en Suisse et celles qui y sont admises provisoirement au titre de réfugié - tombent dans le champ d'application de l'ARéf. Ainsi, un réfugié mineur qui a son domicile et sa résidence habituelle en Suisse a droit aux mesures de réadaptation de l'AI aux mêmes conditions que les ressortissants suisses, s'il est né invalide en Suisse ou s'il y réside sans interruption depuis sa naissance.
En l'espèce, l'OFAS estime que le recourant bénéficie de l'application de l'ARéf à partir du 31 mai 2010, dès lors que le statut de réfugié lui a été reconnu depuis ce jour-là. En revanche, pour la période antérieure à cette date, la qualité de réfugié fait défaut car la décision de l'ODM ne déploie pas d'effet rétroactif pour l'application de l'ARéf; comme les conditions de l'art. 9 al. 3 LAI n'étaient pas remplies au 31 mai 2010, l'OFAS propose de rejeter le recours.
4.3 Le point de vue défendu tant par le recourant que par l'OFAS est pertinent. Comme le législateur a désormais défini clairement la notion de réfugié (art. 25 aLAsi, dans sa teneur du 22 juin 1990, repris avec une modification d'ordre rédactionnel à l'art. 59 LAsi) et que les autorités fédérales et cantonales sont liées par le statut accordé (ATF 112 IV 115 consid. 4a p. 119), la jurisprudence rendue en 1989 (ATF 115 V 4), de même que les interprétations données ultérieurement (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 501/88 du 9 mai 1990 consid. 2b), sont obsolètes. La pratique administrative qui s'y rapporte (ch. 4 des instructions de l'OFAS, édictées en 1985, consid. 3.2 supra), laquelle ne permet pas d'assimiler aux réfugiés les requérants d'asile et les personnes auxquelles il n'a pas été fait droit à une demande d'asile mais qui sont admises provisoirement ou internées en Suisse en raison du fait que le renvoi n'est pas possible, n'est ainsi plus compatible avec l'art. 59 LAsi. En définitive, sous l'empire de l'art. 59 LAsi, un réfugié admis provisoirement peut se prévaloir de l'art. 2 al. 2 ARéf.
4.4 Compte tenu du caractère non-rétroactif de la décision de l'ODM pour l'application de l'ARéf (ATF 135 V 94 consid. 4 p. 97), le recourant n'a pas droit aux prestations qu'il sollicite pour la période antérieure au 31 mai 2010, quels que soient son domicile et sa résidence habituelle, dès lors que les conditions fixées aux art. 6 al. 2 et 9 al. 3 LAI ne sont pas réalisées.
En revanche, le droit aux prestations litigieuses pourrait exister à partir du jour où le statut de réfugié a été reconnu (le 31 mai 2010), pour autant que le recourant ait son domicile et sa résidence habituelle en Suisse (cf. art. 2 al. 2 ARéf, 2e phrase), ce qu'on ignore en l'état. Sur cette dernière question, les décisions administratives des 4 avril et 6 juillet 2011 et le jugement attaqué du 18 novembre 2011 sont en effet muets, ce qui justifie le renvoi de la cause à l'office intimé afin qu'il tranche ce point et statue à nouveau sur le droit éventuel du recourant aux prestations de l'AI depuis le 31 mai 2010. Dans cette mesure, le recours est bien fondé.
|
fr
|
Art. 24 Ziff. 1 lit. b des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge; Art. 59 AsylG; Art. 2 Abs. 2 FlüB. Unter der Herrschaft von Art. 59 AsylG kann sich auch ein vorläufig aufgenommener Flüchtling auf Art. 2 Abs. 2 FlüB berufen (E. 4.3).
|
de
|
administrative law and public international law
| 2,013
|
II
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-II-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,188
|
139 II 1
|
139 II 1
Sachverhalt ab Seite 1
A.
A.a A., née en 1970, est arrivée en Suisse le 1er décembre 2008 et a déposé une demande d'asile. Le 7 mars 2009, elle a donné naissance à un fils, D. Par décision du 31 mai 2010, l'Office fédéral des migrations (ODM) a reconnu à A. et à ses enfants N. et D. le statut de réfugiés. Il a refusé leur demande d'asile et a décidé de leur renvoi. L'exécution de celui-ci ayant été considérée comme illicite, l'ODM l'a remplacée par une admission provisoire.
A.b Le 5 juillet 2010, D. a sollicité l'octroi de mesures médicales pour mineurs en raison d'infirmités congénitales (ch. 494 et 313 annexe de l'ordonnance du 9 décembre 1985 concernant les infirmités congénitales [OIC; RS 831.232.21]). Dans un projet de décision du 23 février 2011, l'Office cantonal AI du Valais (ci-après: l'office AI) a informé A. qu'il envisageait de refuser les mesures requises, les conditions d'assurance n'étant pas remplies. Par décision du 4 avril 2011, il a confirmé son projet et refusé les prestations.
Le 31 mars 2011, D. a déposé une seconde demande de prestations de l'assurance-invalidité pour assurés de moins de 20 ans révolus (ch. 463 OIC Annexe). Dans un projet de décision du 27 mai 2011, l'office AI a informé A. qu'il allait également rendre une décision de refus des mesures médicales, pour le même motif. L'office AI a signifié son refus par décision du 6 juillet 2011.
B. D. a déféré ces deux décisions au Tribunal cantonal valaisan, Cour des assurances sociales, en concluant à la prise en charge des prestations.
La juridiction cantonale l'a débouté par jugement du 18 novembre 2011, après avoir joint les deux causes.
C. D. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il requiert l'annulation. Il demande, sous suite de frais et dépens, que son droit aux mesures médicales de l'AI soit reconnu et, subsidiairement, que l'office AI ait l'obligation de prendre en charge les mesures médicales demandées en rapport avec les infirmités congénitales ch. 313, 494 et 463 OIC Annexe. Il sollicite le bénéfice de l'assistance judiciaire.
L'office AI a conclu au rejet du recours, ce que l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a également proposé dans son préavis.
Le recours a été partiellement admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Dans ses décisions des 4 avril et 6 juillet 2011, l'office intimé a nié le droit du recourant aux prestations sollicitées, au motif que les conditions d'assurance prévues par les art. 6 al. 2 et 9 al. 3 LAI n'étaient pas remplies.
3.2 La juridiction cantonale a rejeté le recours pour le même motif que l'intimé. Préalablement, elle a toutefois examiné la question de savoir si l'admission provisoire du recourant en qualité de réfugié, par l'ODM, avait une incidence sur le sort de la demande de prestations. Se fondant sur l'arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 13 mars 1989 (ATF 115 V 4 consid. 2a p. 6) ainsi que sur le ch. 4 des "Instructions administratives de l'OFAS à propos du statut des réfugiés et des apatrides dans l'AVS/AI", entrées en vigueur le 1er septembre 1985, les premiers juges ont considéré que l'admission provisoire du recourant ne permettait pas pour autant, en matière d'AVS et d'AI, de l'assimiler à un réfugié ayant obtenu l'asile et que l'Arrêté fédéral du 4 octobre 1962 concernant le statut des réfugiés et des apatrides dans l'assurance-vieillesse et survivants et dans l'assurance-invalidité (ARéf; RS 831.131.11) entré en vigueur le 1er janvier 1963, ne lui était dès lors pas applicable.
3.3 Le recourant rappelle que la loi du 5 octobre 1979 sur l'asile (aLAsi; RO 1980 1718) a été abrogée et remplacée par la loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi; RS 142.31), entrée en vigueur au 1er octobre 1999. Désormais, le statut de réfugié en Suisse est clairement défini à l'art. 59 LAsi, si bien qu'il n'y a plus matière à l'interpréter comme le Tribunal fédéral des assurances l'avait fait en 1989 (ATF 115 V 4). Le recourant reproche ainsi au tribunal cantonal d'avoir jugé sa cause à la lumière de règles de droit dépassées, ce qui l'a amené à nier à tort sa qualité de réfugié et par conséquent son droit aux prestations, sans avoir préalablement examiné l'incidence du changement de législation sur le sort du litige. A son avis, la jurisprudence rendue en application de l'aLAsi (sous-entendu: l'art. 25, dans sa teneur originelle) est caduque.
Compte tenu de son statut de réfugié au sens de la LAsi et de la Convention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés (RS 0.142.30; ci-après: la Convention), le recourant soutient que la législation suisse doit lui accorder le même traitement qu'aux nationaux en matière d'assurance sociale, conformément à l'art. 24 par. 1 let. b de la Convention. Il estime que la distinction opérée en 1989 dans l'arrêt ATF 115 V 4 entre les réfugiés qui ont obtenu l'asile et ceux qui ont été déboutés, ne résiste plus à l'examen.
4.
4.1 Selon l'art. 24 par. 1 let. b de la Convention, les Etats Contractants accorderont aux réfugiés résidant régulièrement sur leur territoire le même traitement qu'aux nationaux en ce qui concerne la sécurité sociale (les dispositions légales relatives aux accidents du travail, aux maladies professionnelles, à la maternité, à la maladie, à l'invalidité, à la vieillesse et au décès, au chômage, aux charges de famille, ainsi qu'à tout autre risque qui, conformément à la législation nationale, est couvert par le système de sécurité sociale) sous certaines réserves prévues aux points i et ii. L'art. 24 par. 1 let. bpoint ii de la Convention concerne des dispositions particulièresprescrites par la législation nationale du pays de résidence et visedeux cas particuliers: d'une part, les prestations ou fractions de prestations payables exclusivement sur les fonds publics et, d'autre part, les allocations versées aux personnes qui ne réunissent pas les conditions de cotisation exigées pour l'attribution d'une pension normale. Ces dispositions de la Convention sont directement applicables en droit interne (self-executing) et les demandeurs de prestations peuvent s'en prévaloir à partir de la date à laquelle le statut de réfugié leur a été reconnu, sans effet rétroactif au jour de l'entrée en Suisse (ATF 135 V 94 consid. 4 p. 97).
En application de la Convention et de l'art. 34quater aCst. (aujourd'hui: art. 112 Cst.), le législateur a édicté l'ARéf. D'après l'art. 2 al. 2 ARéf, en tant qu'ils ont leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse en qualité de réfugiés, les personnes sans activité lucrative et les mineurs ont droit aux mesures de réadaptation de l'assurance-invalidité aux mêmes conditions que les ressortissants suisses si, immédiatement avant la survenance de l'invalidité, ils ont résidé en Suisse pendant une année entière au moins (1re phrase). Les mineurs qui ont leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse ont en outre droit à de telles mesures s'ils sont nés invalides en Suisse ou y résident sans interruption depuis leur naissance (2e phrase).
Le Tribunal fédéral des assurances avait été appelé à préciser la notion de réfugié dans l'arrêt du 13 mars 1989 (ATF 115 V 4 consid. 2a p. 6) qu'il avait rendu en application de l'art. 25 aLAsi, dans sa teneur originelle. Selon cette disposition légale, l'étranger auquel la Suisse avait accordé l'asile était considéré, à l'égard de toutes les autorités fédérales et cantonales, comme réfugié au sens de la présente loi et de la Convention du 28 juillet 1951. La loi, dans la version appliquée par le Tribunal fédéral des assurances, ne connaissait pas encore la notion d'étranger "admis provisoirement comme réfugié". Ce nouveau statut, introduit le 22 juin 1990 (RO 1990 949) et repris ultérieurement par la LAsi (permis F), ne permet plus de limiter le statut de réfugié aux seuls étrangers ayant obtenu l'asile, car en vertu de l'art. 59 LAsi, quiconque a obtenu l'asile en Suisse ou y a été admis provisoirement au titre de réfugié est considéré, à l'égard de toutes les autorités fédérales et cantonales, comme un réfugié au sens de la LAsi et de la Convention.
4.2 Invité à s'exprimer sur la portée de l'art. 2 al. 2, 2e phrase ARéf, ainsi que son application dans le cas d'espèce, singulièrement au regard de l'art. 24 de la Convention, l'OFAS a relevé dans son préavis que l'ARéf s'applique aux ressortissants étrangers ayant la qualité de réfugiés et que la signification de cette notion est donc déterminante.
Selon l'OFAS, plusieurs catégories de personnes peuvent se voir accorder l'admission à titre provisoire. Il y a d'une part les étrangers, en dehors de toute procédure d'asile, dont le renvoi ne peut être exécuté en vertu de l'art. 83 de la loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), d'autre part les requérants d'asile dont la demande d'asile a été rejetée du fait qu'ils n'ont pas apporté la preuve de leur qualité de réfugié (art. 7 LAsi) et finalement les requérants d'asile qui ont la qualité de réfugié au sens de l'art. 3 LAsi mais qui ont vu leur demande d'asile rejetée pour les motifs énoncés aux art. 52 à 54 LAsi. L'OFAS a rappelé que seule cette dernière catégorie de personnes admises provisoirement en Suisse est concernée par l'art. 59 LAsi (cf. ATF 121 V 251). Par conséquent, tant les personnes au bénéfice d'une admission provisoire comme réfugié que celles qui ont obtenu une décision d'octroi d'asile en Suisse par l'ODM sont considérées, au sens de l'art. 59 LAsi, comme des réfugiés à l'égard de toutes les autorités fédérales et cantonales. Celles-ci sont liées et ne peuvent réexaminer la qualité de réfugié de la personne (ATF 112 IV 115 consid. 4a p. 119). Dès lors que l'ARéf s'applique, selon l'OFAS, à toutes les personnes qui sont considérées comme réfugiées d'après la législation et la pratique suisse (cf. Message du 19 janvier 1962 à l'appui d'un projet d'arrêté fédéral concernant le statut des réfugiés dans l'assurance-vieillesse et survivants et l'assurance-invalidité, FF 1962 I 246 et 247 ch. II), l'autorité fédérale de surveillance est d'avis que toutes les personnes visées par l'art. 59 LAsi - c'est-à-dire celles qui ont obtenu l'asile en Suisse et celles qui y sont admises provisoirement au titre de réfugié - tombent dans le champ d'application de l'ARéf. Ainsi, un réfugié mineur qui a son domicile et sa résidence habituelle en Suisse a droit aux mesures de réadaptation de l'AI aux mêmes conditions que les ressortissants suisses, s'il est né invalide en Suisse ou s'il y réside sans interruption depuis sa naissance.
En l'espèce, l'OFAS estime que le recourant bénéficie de l'application de l'ARéf à partir du 31 mai 2010, dès lors que le statut de réfugié lui a été reconnu depuis ce jour-là. En revanche, pour la période antérieure à cette date, la qualité de réfugié fait défaut car la décision de l'ODM ne déploie pas d'effet rétroactif pour l'application de l'ARéf; comme les conditions de l'art. 9 al. 3 LAI n'étaient pas remplies au 31 mai 2010, l'OFAS propose de rejeter le recours.
4.3 Le point de vue défendu tant par le recourant que par l'OFAS est pertinent. Comme le législateur a désormais défini clairement la notion de réfugié (art. 25 aLAsi, dans sa teneur du 22 juin 1990, repris avec une modification d'ordre rédactionnel à l'art. 59 LAsi) et que les autorités fédérales et cantonales sont liées par le statut accordé (ATF 112 IV 115 consid. 4a p. 119), la jurisprudence rendue en 1989 (ATF 115 V 4), de même que les interprétations données ultérieurement (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 501/88 du 9 mai 1990 consid. 2b), sont obsolètes. La pratique administrative qui s'y rapporte (ch. 4 des instructions de l'OFAS, édictées en 1985, consid. 3.2 supra), laquelle ne permet pas d'assimiler aux réfugiés les requérants d'asile et les personnes auxquelles il n'a pas été fait droit à une demande d'asile mais qui sont admises provisoirement ou internées en Suisse en raison du fait que le renvoi n'est pas possible, n'est ainsi plus compatible avec l'art. 59 LAsi. En définitive, sous l'empire de l'art. 59 LAsi, un réfugié admis provisoirement peut se prévaloir de l'art. 2 al. 2 ARéf.
4.4 Compte tenu du caractère non-rétroactif de la décision de l'ODM pour l'application de l'ARéf (ATF 135 V 94 consid. 4 p. 97), le recourant n'a pas droit aux prestations qu'il sollicite pour la période antérieure au 31 mai 2010, quels que soient son domicile et sa résidence habituelle, dès lors que les conditions fixées aux art. 6 al. 2 et 9 al. 3 LAI ne sont pas réalisées.
En revanche, le droit aux prestations litigieuses pourrait exister à partir du jour où le statut de réfugié a été reconnu (le 31 mai 2010), pour autant que le recourant ait son domicile et sa résidence habituelle en Suisse (cf. art. 2 al. 2 ARéf, 2e phrase), ce qu'on ignore en l'état. Sur cette dernière question, les décisions administratives des 4 avril et 6 juillet 2011 et le jugement attaqué du 18 novembre 2011 sont en effet muets, ce qui justifie le renvoi de la cause à l'office intimé afin qu'il tranche ce point et statue à nouveau sur le droit éventuel du recourant aux prestations de l'AI depuis le 31 mai 2010. Dans cette mesure, le recours est bien fondé.
|
fr
|
Art. 24 par. 1 let. b de la Convention relative au statut des réfugiés; art. 59 LAsi; art. 2 al. 2 ARéf. Sous l'empire de l'art. 59 LAsi, un réfugié admis provisoirement peut également se prévaloir de l'art. 2 al. 2 ARéf (consid. 4.3).
|
fr
|
administrative law and public international law
| 2,013
|
II
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-II-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,189
|
139 II 1
|
139 II 1
Sachverhalt ab Seite 1
A.
A.a A., née en 1970, est arrivée en Suisse le 1er décembre 2008 et a déposé une demande d'asile. Le 7 mars 2009, elle a donné naissance à un fils, D. Par décision du 31 mai 2010, l'Office fédéral des migrations (ODM) a reconnu à A. et à ses enfants N. et D. le statut de réfugiés. Il a refusé leur demande d'asile et a décidé de leur renvoi. L'exécution de celui-ci ayant été considérée comme illicite, l'ODM l'a remplacée par une admission provisoire.
A.b Le 5 juillet 2010, D. a sollicité l'octroi de mesures médicales pour mineurs en raison d'infirmités congénitales (ch. 494 et 313 annexe de l'ordonnance du 9 décembre 1985 concernant les infirmités congénitales [OIC; RS 831.232.21]). Dans un projet de décision du 23 février 2011, l'Office cantonal AI du Valais (ci-après: l'office AI) a informé A. qu'il envisageait de refuser les mesures requises, les conditions d'assurance n'étant pas remplies. Par décision du 4 avril 2011, il a confirmé son projet et refusé les prestations.
Le 31 mars 2011, D. a déposé une seconde demande de prestations de l'assurance-invalidité pour assurés de moins de 20 ans révolus (ch. 463 OIC Annexe). Dans un projet de décision du 27 mai 2011, l'office AI a informé A. qu'il allait également rendre une décision de refus des mesures médicales, pour le même motif. L'office AI a signifié son refus par décision du 6 juillet 2011.
B. D. a déféré ces deux décisions au Tribunal cantonal valaisan, Cour des assurances sociales, en concluant à la prise en charge des prestations.
La juridiction cantonale l'a débouté par jugement du 18 novembre 2011, après avoir joint les deux causes.
C. D. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il requiert l'annulation. Il demande, sous suite de frais et dépens, que son droit aux mesures médicales de l'AI soit reconnu et, subsidiairement, que l'office AI ait l'obligation de prendre en charge les mesures médicales demandées en rapport avec les infirmités congénitales ch. 313, 494 et 463 OIC Annexe. Il sollicite le bénéfice de l'assistance judiciaire.
L'office AI a conclu au rejet du recours, ce que l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a également proposé dans son préavis.
Le recours a été partiellement admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Dans ses décisions des 4 avril et 6 juillet 2011, l'office intimé a nié le droit du recourant aux prestations sollicitées, au motif que les conditions d'assurance prévues par les art. 6 al. 2 et 9 al. 3 LAI n'étaient pas remplies.
3.2 La juridiction cantonale a rejeté le recours pour le même motif que l'intimé. Préalablement, elle a toutefois examiné la question de savoir si l'admission provisoire du recourant en qualité de réfugié, par l'ODM, avait une incidence sur le sort de la demande de prestations. Se fondant sur l'arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 13 mars 1989 (ATF 115 V 4 consid. 2a p. 6) ainsi que sur le ch. 4 des "Instructions administratives de l'OFAS à propos du statut des réfugiés et des apatrides dans l'AVS/AI", entrées en vigueur le 1er septembre 1985, les premiers juges ont considéré que l'admission provisoire du recourant ne permettait pas pour autant, en matière d'AVS et d'AI, de l'assimiler à un réfugié ayant obtenu l'asile et que l'Arrêté fédéral du 4 octobre 1962 concernant le statut des réfugiés et des apatrides dans l'assurance-vieillesse et survivants et dans l'assurance-invalidité (ARéf; RS 831.131.11) entré en vigueur le 1er janvier 1963, ne lui était dès lors pas applicable.
3.3 Le recourant rappelle que la loi du 5 octobre 1979 sur l'asile (aLAsi; RO 1980 1718) a été abrogée et remplacée par la loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi; RS 142.31), entrée en vigueur au 1er octobre 1999. Désormais, le statut de réfugié en Suisse est clairement défini à l'art. 59 LAsi, si bien qu'il n'y a plus matière à l'interpréter comme le Tribunal fédéral des assurances l'avait fait en 1989 (ATF 115 V 4). Le recourant reproche ainsi au tribunal cantonal d'avoir jugé sa cause à la lumière de règles de droit dépassées, ce qui l'a amené à nier à tort sa qualité de réfugié et par conséquent son droit aux prestations, sans avoir préalablement examiné l'incidence du changement de législation sur le sort du litige. A son avis, la jurisprudence rendue en application de l'aLAsi (sous-entendu: l'art. 25, dans sa teneur originelle) est caduque.
Compte tenu de son statut de réfugié au sens de la LAsi et de la Convention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés (RS 0.142.30; ci-après: la Convention), le recourant soutient que la législation suisse doit lui accorder le même traitement qu'aux nationaux en matière d'assurance sociale, conformément à l'art. 24 par. 1 let. b de la Convention. Il estime que la distinction opérée en 1989 dans l'arrêt ATF 115 V 4 entre les réfugiés qui ont obtenu l'asile et ceux qui ont été déboutés, ne résiste plus à l'examen.
4.
4.1 Selon l'art. 24 par. 1 let. b de la Convention, les Etats Contractants accorderont aux réfugiés résidant régulièrement sur leur territoire le même traitement qu'aux nationaux en ce qui concerne la sécurité sociale (les dispositions légales relatives aux accidents du travail, aux maladies professionnelles, à la maternité, à la maladie, à l'invalidité, à la vieillesse et au décès, au chômage, aux charges de famille, ainsi qu'à tout autre risque qui, conformément à la législation nationale, est couvert par le système de sécurité sociale) sous certaines réserves prévues aux points i et ii. L'art. 24 par. 1 let. bpoint ii de la Convention concerne des dispositions particulièresprescrites par la législation nationale du pays de résidence et visedeux cas particuliers: d'une part, les prestations ou fractions de prestations payables exclusivement sur les fonds publics et, d'autre part, les allocations versées aux personnes qui ne réunissent pas les conditions de cotisation exigées pour l'attribution d'une pension normale. Ces dispositions de la Convention sont directement applicables en droit interne (self-executing) et les demandeurs de prestations peuvent s'en prévaloir à partir de la date à laquelle le statut de réfugié leur a été reconnu, sans effet rétroactif au jour de l'entrée en Suisse (ATF 135 V 94 consid. 4 p. 97).
En application de la Convention et de l'art. 34quater aCst. (aujourd'hui: art. 112 Cst.), le législateur a édicté l'ARéf. D'après l'art. 2 al. 2 ARéf, en tant qu'ils ont leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse en qualité de réfugiés, les personnes sans activité lucrative et les mineurs ont droit aux mesures de réadaptation de l'assurance-invalidité aux mêmes conditions que les ressortissants suisses si, immédiatement avant la survenance de l'invalidité, ils ont résidé en Suisse pendant une année entière au moins (1re phrase). Les mineurs qui ont leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse ont en outre droit à de telles mesures s'ils sont nés invalides en Suisse ou y résident sans interruption depuis leur naissance (2e phrase).
Le Tribunal fédéral des assurances avait été appelé à préciser la notion de réfugié dans l'arrêt du 13 mars 1989 (ATF 115 V 4 consid. 2a p. 6) qu'il avait rendu en application de l'art. 25 aLAsi, dans sa teneur originelle. Selon cette disposition légale, l'étranger auquel la Suisse avait accordé l'asile était considéré, à l'égard de toutes les autorités fédérales et cantonales, comme réfugié au sens de la présente loi et de la Convention du 28 juillet 1951. La loi, dans la version appliquée par le Tribunal fédéral des assurances, ne connaissait pas encore la notion d'étranger "admis provisoirement comme réfugié". Ce nouveau statut, introduit le 22 juin 1990 (RO 1990 949) et repris ultérieurement par la LAsi (permis F), ne permet plus de limiter le statut de réfugié aux seuls étrangers ayant obtenu l'asile, car en vertu de l'art. 59 LAsi, quiconque a obtenu l'asile en Suisse ou y a été admis provisoirement au titre de réfugié est considéré, à l'égard de toutes les autorités fédérales et cantonales, comme un réfugié au sens de la LAsi et de la Convention.
4.2 Invité à s'exprimer sur la portée de l'art. 2 al. 2, 2e phrase ARéf, ainsi que son application dans le cas d'espèce, singulièrement au regard de l'art. 24 de la Convention, l'OFAS a relevé dans son préavis que l'ARéf s'applique aux ressortissants étrangers ayant la qualité de réfugiés et que la signification de cette notion est donc déterminante.
Selon l'OFAS, plusieurs catégories de personnes peuvent se voir accorder l'admission à titre provisoire. Il y a d'une part les étrangers, en dehors de toute procédure d'asile, dont le renvoi ne peut être exécuté en vertu de l'art. 83 de la loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), d'autre part les requérants d'asile dont la demande d'asile a été rejetée du fait qu'ils n'ont pas apporté la preuve de leur qualité de réfugié (art. 7 LAsi) et finalement les requérants d'asile qui ont la qualité de réfugié au sens de l'art. 3 LAsi mais qui ont vu leur demande d'asile rejetée pour les motifs énoncés aux art. 52 à 54 LAsi. L'OFAS a rappelé que seule cette dernière catégorie de personnes admises provisoirement en Suisse est concernée par l'art. 59 LAsi (cf. ATF 121 V 251). Par conséquent, tant les personnes au bénéfice d'une admission provisoire comme réfugié que celles qui ont obtenu une décision d'octroi d'asile en Suisse par l'ODM sont considérées, au sens de l'art. 59 LAsi, comme des réfugiés à l'égard de toutes les autorités fédérales et cantonales. Celles-ci sont liées et ne peuvent réexaminer la qualité de réfugié de la personne (ATF 112 IV 115 consid. 4a p. 119). Dès lors que l'ARéf s'applique, selon l'OFAS, à toutes les personnes qui sont considérées comme réfugiées d'après la législation et la pratique suisse (cf. Message du 19 janvier 1962 à l'appui d'un projet d'arrêté fédéral concernant le statut des réfugiés dans l'assurance-vieillesse et survivants et l'assurance-invalidité, FF 1962 I 246 et 247 ch. II), l'autorité fédérale de surveillance est d'avis que toutes les personnes visées par l'art. 59 LAsi - c'est-à-dire celles qui ont obtenu l'asile en Suisse et celles qui y sont admises provisoirement au titre de réfugié - tombent dans le champ d'application de l'ARéf. Ainsi, un réfugié mineur qui a son domicile et sa résidence habituelle en Suisse a droit aux mesures de réadaptation de l'AI aux mêmes conditions que les ressortissants suisses, s'il est né invalide en Suisse ou s'il y réside sans interruption depuis sa naissance.
En l'espèce, l'OFAS estime que le recourant bénéficie de l'application de l'ARéf à partir du 31 mai 2010, dès lors que le statut de réfugié lui a été reconnu depuis ce jour-là. En revanche, pour la période antérieure à cette date, la qualité de réfugié fait défaut car la décision de l'ODM ne déploie pas d'effet rétroactif pour l'application de l'ARéf; comme les conditions de l'art. 9 al. 3 LAI n'étaient pas remplies au 31 mai 2010, l'OFAS propose de rejeter le recours.
4.3 Le point de vue défendu tant par le recourant que par l'OFAS est pertinent. Comme le législateur a désormais défini clairement la notion de réfugié (art. 25 aLAsi, dans sa teneur du 22 juin 1990, repris avec une modification d'ordre rédactionnel à l'art. 59 LAsi) et que les autorités fédérales et cantonales sont liées par le statut accordé (ATF 112 IV 115 consid. 4a p. 119), la jurisprudence rendue en 1989 (ATF 115 V 4), de même que les interprétations données ultérieurement (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 501/88 du 9 mai 1990 consid. 2b), sont obsolètes. La pratique administrative qui s'y rapporte (ch. 4 des instructions de l'OFAS, édictées en 1985, consid. 3.2 supra), laquelle ne permet pas d'assimiler aux réfugiés les requérants d'asile et les personnes auxquelles il n'a pas été fait droit à une demande d'asile mais qui sont admises provisoirement ou internées en Suisse en raison du fait que le renvoi n'est pas possible, n'est ainsi plus compatible avec l'art. 59 LAsi. En définitive, sous l'empire de l'art. 59 LAsi, un réfugié admis provisoirement peut se prévaloir de l'art. 2 al. 2 ARéf.
4.4 Compte tenu du caractère non-rétroactif de la décision de l'ODM pour l'application de l'ARéf (ATF 135 V 94 consid. 4 p. 97), le recourant n'a pas droit aux prestations qu'il sollicite pour la période antérieure au 31 mai 2010, quels que soient son domicile et sa résidence habituelle, dès lors que les conditions fixées aux art. 6 al. 2 et 9 al. 3 LAI ne sont pas réalisées.
En revanche, le droit aux prestations litigieuses pourrait exister à partir du jour où le statut de réfugié a été reconnu (le 31 mai 2010), pour autant que le recourant ait son domicile et sa résidence habituelle en Suisse (cf. art. 2 al. 2 ARéf, 2e phrase), ce qu'on ignore en l'état. Sur cette dernière question, les décisions administratives des 4 avril et 6 juillet 2011 et le jugement attaqué du 18 novembre 2011 sont en effet muets, ce qui justifie le renvoi de la cause à l'office intimé afin qu'il tranche ce point et statue à nouveau sur le droit éventuel du recourant aux prestations de l'AI depuis le 31 mai 2010. Dans cette mesure, le recours est bien fondé.
|
fr
|
Art. 24 par. 1 lett. b della Convenzione sullo statuto dei rifugiati; art. 59 LAsi; art. 2 cpv. 2 DRif. Sotto l'imperio dell'art. 59 LAsi, anche un rifugiato ammesso provvisoriamente può invocare l'art. 2 cpv. 2 DRif (consid. 4.3).
|
it
|
administrative law and public international law
| 2,013
|
II
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-II-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,190
|
139 II 106
|
139 II 106
Sachverhalt ab Seite 107
A.
In der Deponie Illiswil in Wohlen wurden von 1962 bis 1975 Bauschutt, Hauskehricht, Schlacken aus der Kehrichtverbrennungsanlage, Strassen- und Klärschlamm sowie flüssige und ölige Industrieabfälle abgelagert. (...)
Im Jahre 2001 wurde mit den altlastenrechtlichen Untersuchungen begonnen. Diese ergaben, dass es sich um einen hinsichtlich des Schutzes oberirdischer Gewässer sanierungsbedürftigen Standort handelt. (...)
Am 3. Februar 2010 erliess das Berner Amt für Wasser und Abfall (AWA) für die zwischen 2001 und 2008 durchgeführten
Massnahmen (Untersuchungen, Überwachungsmassnahmen, Pilotversuch) eine Kostenverteilungsverfügung. Darin wurden folgende Kostenanteile festgelegt:
- 30 % für die Stadt Bern als mitbeteiligte Verhaltensstörerin;
- 60 % für die Deponiebetreiberin, die "Genossenschaft Arbeitsgemeinschaft für das Transportgewerbe". Da diese nicht mehr besteht, wird ihr Anteil vom Kanton Bern getragen (Ausfallkosten).
- insgesamt 10 % für die heutigen Grundeigentümer als Zustandsstörer, wobei sich der Anteil der einzelnen Grundeigentümer aufgrund der prozentualen Verteilung der Grundstücke, bezogen auf die Gesamtfläche der ehemaligen Deponie, bestimmt.
- (...)
Die vom Bundesamt für Umwelt (BAFU) (...) gesprochene Kostenbeteiligung von 40 % an sämtlichen Massnahmen wird anteilsmässig auf die Kostenpflichtigen (...) verteilt.
B.
Gegen diese Verfügung erhoben die Einwohnergemeinde Bern und die betroffenen Grundeigentümer (...) Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE). Diese wies beide Beschwerden am 17. Februar 2011 ab.
Die dagegen erhobene Beschwerde der Grundeigentümer wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern am 20. März 2012 ab.
C.
Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid haben die Grundeigentümer am 7. Mai 2012 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht erhoben. (...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführer machen geltend, das Verwaltungsgericht habe sie zu Unrecht als "Verursacher" im Sinne von Art. 32d USG qualifiziert. Sie hätten die Belastung durch die Deponie weder selbst herbeigeführt noch hätten sie sie vermeiden können, weil sie im Zeitpunkt der Entstehung der Deponie noch keine tatsächliche Gewalt über die betroffenen Grundstücke hatten. Unter diesen Umständen seien sie zwar (Zustands-)Störer im polizeirechtlichen Sinne, d.h. sie müssten die Sanierung dulden. Dagegen seien sie nicht Verursacher, sondern Opfer, weil ihr Eigentum durch die Altlasten beeinträchtigt sei und zumindest während der Sanierungszeit nicht mehr bestimmungsgemäss bewirtschaftet werden könne. Sie treffe somit keine Kostentragungspflicht.
3.1
Das Umweltschutzgesetz vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01) regelt in Art. 32d, wer die Kosten für die Sanierung belasteter Standorte trägt. Diese Bestimmung lautet:
Art. 32d Tragung der Kosten
1
Der Verursacher trägt die Kosten für notwendige Massnahmen zur Untersuchung, Überwachung und Sanierung belasteter Standorte.
2
Sind mehrere Verursacher beteiligt, so tragen sie die Kosten entsprechend ihren Anteilen an der Verursachung. In erster Linie trägt die Kosten, wer die Massnahmen durch sein Verhalten verursacht hat. Wer lediglich als Inhaber des Standortes beteiligt ist, trägt keine Kosten, wenn er bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt von der Belastung keine Kenntnis haben konnte.
3
Das zuständige Gemeinwesen trägt den Kostenanteil der Verursacher, die nicht ermittelt werden können oder zahlungsunfähig sind.
4
Die Behörde erlässt eine Verfügung über die Kostenverteilung, wenn ein Verursacher dies verlangt oder die Behörde die Massnahmen selber durchführt.
(...)
Der Verursacherbegriff ist in Art. 32d Abs. 1 USG nicht definiert.
3.1.1
Rechtsprechung und herrschende Lehre stellen für die Umschreibung des Verursacherbegriffs weitgehend auf den polizeirechtlichen Störerbegriff ab (
BGE 131 II 743
E. 3.1 S. 747 mit Hinweisen; TSCHANNEN/FRICK, Der Verursacherbegriff nach Art. 32d USG, Gutachten zuhanden des BUWAL 2002, S. 5 f.; PIERRE TSCHANNEN, in: Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2. Aufl., Stand: März 1998 - Januar 2003 [nachfolgend: USG-Kommentar], N. 8, 22, 26 ff. zu Art. 32d USG; MARK CUMMINS, Kostenverteilung bei Altlastensanierungen, 2000, S. 114 ff.; KARIN SCHERRER, Handlungs- und Kostentragungspflichten bei der Altlastensanierung, 2005, S. 88 ff.; BEATRICE WAGNER PFEIFER, Kostentragungspflichten bei der Sanierung und Überwachung von Altlasten im Zusammenhang mit Deponien, ZBl 3/2004 S. 117 ff., insb. 130 ff.): Verursacher ist danach nicht nur der Verhaltensstörer, d.h. derjenige, der den Schaden oder die Gefahr selbst oder durch das unter seiner Verantwortung erfolgende Verhalten Dritter verursacht hat (Verhaltens- oder Handlungsstörer), sondern auch, wer über die Sache, die den ordnungswidrigen Zustand bewirkt, rechtliche oder tatsächliche Gewalt hat (Zustandsstörer). Dies hat zur Folge, dass derjenige, der im Zeitpunkt der Sanierung Inhaber des belasteten Grundstücks ist, grundsätzlich immer Verursacher ist, auch wenn er das Grundstück bereits mit der
Belastung erworben hat und daher keine Möglichkeit hatte, den Eintritt der Gefahr oder des Schadens zu vermeiden.
3.1.2
Die Gleichsetzung des Störer- und des Verursacherbegriffs wird in der Literatur kritisiert (HANS RUDOLF TRÜEB, in: USG-Kommentar, N. 22 zu Art. 59 USG; HANS-JÖRG SEILER, in: USG-Kommentar, N. 34 zu Art. 2 USG; MARTIN FRICK, Das Verursacherprinzip in Verfassung und Gesetz, 2004, S. 61 ff.; SÉBASTIEN CHAULMONTET, Verursacherhaftungen im Schweizer Umweltrecht, 2009, N. 7, 169 ff., 1029 ff.; DENIS OLIVER ADLER, Das Verhältnis zwischen Verursacherprinzip und Haftpflicht im Umweltrecht, 2011, S. 104 ff. und 146 f.; STUTZ/WILLE, Neue Ansätze bei der Altlastenkostenverteilung?, URP 2011 S. 50 ff.; GRIFFEL/RAUSCH, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Ergänzungsbd. zur 2. Aufl., 2011, N. 22 zu Art. 2 USG; CORINA CALUORI, Der Verursacherbegriff im Altlastenrecht - eine kritische Analyse, URP 2011 S. 541 ff., insb. 553 ff.), weil beide Begriffe unterschiedliche Regelungszwecke verfolgten: Das Störerprinzip bestimme, wer Adressat einer polizeilichen Massnahme sein könne; wesentlich sei dabei in erster Linie die tatsächliche und rechtliche Möglichkeit, den polizeiwidrigen Zustand möglichst rasch und effektiv zu beseitigen. Dagegen gehe es beim Verursacherprinzip um eine möglichst gerechte Verteilung der Kosten nach Massgabe der zurechenbaren Verantwortung im Einzelfall. Die "Verursachung" einer Massnahme setze einen Kausalzusammenhang voraus, der beim blossen Zustandsstörer fehle.
3.1.3
Allerdings sprechen sich - zumindest im Zusammenhang mit der Kostenverteilung für die Sanierung von Altlasten - die meisten Autoren für die Beibehaltung der bisherigen Praxis aus: Die Gleichsetzung von Verursacher und Störer entspreche dem gesetzgeberischen Willen (TSCHANNEN/FRICK, a.a.O., S. 5; GRIFFEL/RAUSCH, a.a.O., N. 22 zu Art. 2 und N. 10 zu Art. 32d USG; ADLER, a.a.O., S. 110; FRICK, a.a.O., S. 199; SEILER, a.a.O., N. 65 und 121 zu Art. 2 USG). Trotz der unterschiedlichen Funktionen des Störer- und des Verursacherbegriffs führe die Bezugnahme auf den Störerbegriff bei der Festlegung des Verursacherkreises zu durchaus sachgerechten Ergebnissen (TSCHANNEN/FRICK, a.a.O., S. 6; FRICK, a.a.O., S. 62, 64, 199 f.; SCHERRER, a.a.O., S. 89 f.). Der Begriff des Verursachers impliziere nicht zwangsläufig eine Kostentragungspflicht und lasse Raum für Billigkeitserwägungen (ALAIN GRIFFEL, Die Grundprinzipien des schweizerischen Umweltrechts, 2001, N. 224 und 295): Die Qualifikation des Standortinhabers als Verursacher bedeute nur, dass
er potenziell kostenpflichtig sei; im Einzelfall könne ein Kostenanteil von 0 % gerechtfertigt sein (FRICK, a.a.O., S. 215; GRIFFEL/RAUSCH, a.a.O., N. 11 zu Art. 32d USG).
SEILER geht davon aus, dass die Kostenpflicht des (schuldlosen) Standortinhabers in Analogie zur zivilrechtlichen Haftpflicht (z.B. Art. 58 OR; Art. 679/684 ZGB) begründet werden könne: Dieser trage den Nutzen der Sache, weshalb es billig sei, ihn auch die Nachteile tragen zu lassen (a.a.O., N. 70 zu Art. 2 USG).
TRÜEB (a.a.O., N. 28 ff. zu Art. 59 USG) verlangt zusätzlich zur blossen Sachherrschaft eine Sorgfaltswidrigkeit, eine objektive Ordnungswidrigkeit der beherrschten Sache oder eine besondere Gefahrensituation, die vom ersatzpflichtigen Verursacher geschaffen oder unterhalten wurde; ergänzend könne jedoch - in Anlehnung an aArt. 32d USG und an Art. 62 ff. OR - auch auf die Vorteile abgestellt werden, die dem Verursacher durch die Einwirkung oder die Sanierung erwachsen (a.a.O., N. 30 zu Art. 59 USG).
STUTZ/WILLE (a.a.O., S. 64 f.) wollen zwar de lege lata den Standortinhaber nicht mehr als Verursacher qualifizieren, plädieren aber de lege ferenda für eine anteilsmässige oder sogar vollständige Haftung der Standortinhaber (mit Heimschlagsrecht gegenüber dem Staat).
3.1.4
CALUORI (a.a.O., S. 564 f.) will dagegen den Verursacherbegriff im Altlastenrecht auf Personen beschränken, die Massnahmen durch ihr Verhalten verursacht haben oder denen als Standortinhaber der massnahmenverursachende Tatbestand aufgrund der Verantwortung über ihre Sache zugerechnet werden könne. Verursacher sei und bleibe somit (im Gegensatz zur heutigen Praxis) derjenige, der
im Zeitpunkt der Standortbelastung
Inhaberstellung hatte und damit die Verantwortung für den rechtskonformen Zustand trug. Dagegen sei derjenige, der ein bereits belastetes Grundstück erwirbt, nicht Verursacher.
Diese Auffassung hätte im vorliegenden Fall zur Folge, dass die Beschwerdeführer, die ihre Grundstücke erst nach Schliessung der Deponie erworben haben, nicht Zustandsverursacher wären; sie könnten allenfalls als Erben der Grundeigentümer zum Zeitpunkt des Deponiebetriebs haften (vgl. dazu unten, E. 5.3 und 5.4).
3.2
Ausgangspunkt der Überlegungen muss die gesetzliche Regelung der Kostenverteilung in Art. 32d USG sein: Der Gesetzgeber hat im Rahmen der umweltrechtlichen Grundsätze einen
Gestaltungsspielraum. Er kann im Gesetz auch Personen, die nicht unmittelbare Verursacher sind, als Verursacher bezeichnen, sofern ein hinreichender direkter funktioneller Zusammenhang besteht, der eine normative Zurechnung erlaubt (
BGE 138 II 111
E. 5.3.3 S. 126 mit Hinweisen).
Art. 32d Abs. 2 Satz 3 USG geht davon aus, dass auch derjenige, der "lediglich als Standortinhaber beteiligt ist", zum Kreis der potenziell Kostenpflichtigen gehört (sofern er sich nicht befreien kann). Damit wird der Standortinhaber gesetzlich als "Verursacher" bezeichnet bzw. einem Verursacher gleichgesetzt. Dabei unterscheidet das Gesetz nicht danach, ob der Standortinhaber das Eigentum vor oder nach Eintritt der Belastung erworben hat.
3.3
Der USG-Entwurf 1983 sah keine Bestimmung zur Kostentragungspflicht für Altlasten vor, weil Bundesrat und Verwaltung der Auffassung waren, dass auf die bundesgerichtliche Praxis zur Kostenverlegung bei der antizipierten Ersatzvornahme zurückgegriffen werden könne. Die ständerätliche Kommission für Umwelt, Raumplanung und Energie hielt eine Konkretisierung des Verursacherprinzips für den Bereich der Altlastensanierung für nötig und beauftragte daher die Verwaltung mit der Erarbeitung einer Kostenbestimmung, die sich an der bundesgerichtlichen Praxis zur Kostenverlegung bei der antizipierten Ersatzvornahme orientieren sollte (vgl. TSCHANNEN/FRICK, a.a.O., S. 4; FRICK, a.a.O., S. 197 f.; MARCO ZAUGG, Altlasten - die neuen Bestimmungen, URP 1996 S. 485 Fn. 10). Dieser Entwurf wurde im Parlament als Art. 32d USG diskussionslos angenommen (AB 1994 S 477 f.; AB 1995 N 1296).
Die vom Gesetzgeber rezipierte bundesgerichtliche Rechtsprechung war im Zusammenhang mit Art. 12 des Bundesgesetzes vom 16. März 1955 über den Schutz der Gewässer vor Verunreinigung (AS 1956 1533; aGSchG [1955]) und Art. 8 des Gewässerschutzgesetzes vom 8. Oktober 1971 (AS 1972 950; aGSchG [1971]) entwickelt worden. Sie ging davon aus, dass die Kosten für Massnahmen des Gemeinwesens zur Abwehr bzw. Behebung von Gewässerverunreinigungen auf die Störer im polizeirechtlichen Sinne zu verteilen seien, zu denen neben den Verhaltens- auch die Zustandsstörer gehörten (
BGE 91 I 295
E. 3b S. 302 f.;
BGE 94 I 403
E. 4 S. 409;
BGE 101 Ib 410
E. 5 S. 414 ff.;
BGE 102 Ib 203
E. 2 und 3 S. 206 f.;
BGE 114 Ib 44
E. 2a S. 47 f.;
BGE 118 Ib 407
E. 4c S. 414 ff.). Sie setzte damit "Verursacher" im Sinne von Art. 8 aGSchG (1971) mit Störer gleich.
3.4
Wortlaut und Entstehungsgeschichte von Art. 32d USG sprechen somit für eine Gleichsetzung von Verursacher- und Störerbegriff. Diese Auslegung wurde durch die USG-Revision 2005 bestätigt:
3.4.1
In der ursprünglichen Fassung lautete Art. 32d Abs. 2 Satz 3 USG wie folgt:
"Wer lediglich als Inhaber der Deponie oder des Standortes beteiligt ist, trägt keine Kosten, wenn:
a. er bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt von der Belastung keine Kenntnis haben konnte,
b. die Belastung ihm keinen Vorteil verschaffte, und
c. ihm aus der Sanierung kein Vorteil erwächst."
3.4.2
Lit. c dieser Bestimmung wurde in der Literatur kritisiert, weil die Sanierung eines Grundstücks dem Eigentümer immer einen Vorteil verschaffe (vgl. MARCO ZAUGG, Revisionsbestrebungen zu Art. 32d USG, URP 2001 S. 870 f.).
Die Kommission für Umwelt, Raumplanung und Energie des Nationalrats schlug daher vor, Art. 32d Abs. 2 lit. c USG dahin zu präzisieren, dass die unschuldige und nichts ahnende Inhaberin eines belasteten Grundstücks sich nur dann an den Kosten beteiligen müsse, wenn ihr daraus ein Vorteil erwachse, der über die Beseitigung der unzulässigen Einwirkung hinausgehe (Parlamentarische Initiative Altlasten, Untersuchungskosten, Bericht vom 20. August 2002, BBl 2003 5008 ff., insb. 5010 und 5021 Ziff. 2.3.1.2, wo in der Überschrift ausdrücklich vom "ahnungslosen Zustandsstörer" die Rede ist).
Im Parlament wurde der Vorschlag der ständerätlichen Kommission angenommen, Art. 32d Abs. 2 lit. b und c ganz zu streichen (AB 2004 S 526). In den Voten der Parlamentarier wurde ausgeführt, es sei zu klären, in welchen Ausnahmefällen der Eigentümer eines Grundstücks nicht zur Kostentragung beigezogen werden könne (Votum Hegetschweiler, AB 2004 N 470). Aus den Materialien ergeben sich keinerlei Hinweise, dass es nur um die Entlastung des ahnungslosen Standortinhabers zum Zeitpunkt der Entstehung der Belastung ging; vielmehr sollte die Exzeptionsklausel allen "ahnungslosen Zustandsstörern" zugute kommen (Votum Büttiker, AB 2004 S 526) und dafür sorgen, dass erst im letzten Schritt allenfalls der Inhaber die Kosten trägt (Votum Leutenegger Oberholzer, AB 2004 N 472). Dies setzt voraus, dass auch der blosse Standortinhaber zum Kreis der potenziell Kostenpflichtigen im Sinne von Art. 32d Abs. 1 USG gehört.
3.4.3
Wäre nur der Standortinhaber zum Zeitpunkt der Belastung Zustandsverursacher, hätte die Exzeptionsklausel - die vor allem im Zusammenhang mit dem Grundstückserwerb diskutiert wird (vgl. z.B. HANS U. LINIGER, Altlasten und kein Ende?, Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht [GesKR] 3/2007 S. 278 f.; KARIN SCHERRER, Was lange währt... wird nicht zwingend besser, Revision des Umweltrechts im Altlastenbereich, Jusletter 11. September 2006 Rz. 8) - kaum noch Bedeutung. Ihr Anwendungsbereich würde sich auf die Fälle beschränken, in denen die Belastung durch eine nicht vorhersehbare Grundstücksnutzung eines Mieters, Pächters oder eines Dritten verursacht wurde.
3.5
Schliesslich ist nicht ersichtlich, dass die von CALUORI (a.a.O.) vorgeschlagene Modifikation des (Zustands-)Verursacherbegriffs im Einzelfall zu gerechteren und/oder praktikableren Ergebnissen führen würde:
Wären alle Erwerber von belasteten Grundstücken von vornherein keine Verursacher im Sinne von Art. 32d Abs. 1 USG, könnte ihnen auch aus Billigkeitsgründen kein Kostenanteil auferlegt werden, z.B. wenn ihnen im Hinblick auf einen bestehenden Altlastenverdacht ein erheblicher Preisnachlass gewährt wurde. Es ist aber nicht einzusehen, weshalb in solchen Fällen das belastete Grundstück ohne jegliche Kostenbeteiligung des Inhabers saniert werden sollte, obwohl dieser wirtschaftlich von der Sanierung profitiert.
Umgekehrt kann bei der Festlegung des Kostenanteils des Standortinhabers (der sich nicht nach Art. 32d Abs. 2 Satz 3 USG befreien kann), berücksichtigt werden, ob er schon bei Eintritt der Belastung Verantwortung für das Grundstück trug und die Möglichkeit gehabt hätte, die Belastung abzuwenden, oder ob er dieses erst nachträglich, mit der bereits bestehenden Belastung, erworben hat. Je nach den Umständen des Falles kann es sich rechtfertigen, seinen Kostenanteil auf 0 % herabzusetzen (vgl. FRICK, a.a.O., S. 215; GRIFFEL/RAUSCH, a.a.O., N. 11 zu Art. 32d USG).
3.6
Zusammenfassend ergibt die Auslegung von Art. 32d USG, dass auch ein Standortinhaber, der das Grundstück bereits mit der Belastung erworben hat, zu den potenziell zahlungspflichtigen Personen gehört, soweit er sich nicht nach Abs. 2 Satz 3 von der Haftung befreien kann. Es besteht daher kein Grund, die bisherige Praxis zu ändern.
3.7
Dies hat zur Folge, dass die Beschwerdeführer als Eigentümer der belasteten Grundstücke grundsätzlich zum Kreis der
Kostenpflichtigen gehören. Wie die Vorinstanz dargelegt hat, sind sie direkte Nachkommen (Söhne bzw. Enkel) der Landwirte, die ihr Land 1962 zum Betrieb der Deponie zur Verfügung gestellt hatten, und sind vor Ort aufgewachsen. Insofern wussten sie von dem Deponiebetrieb oder hätten bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt davon wissen müssen. Dies wird von den Beschwerdeführern nicht substanziiert bestritten. Insofern sind sie nicht nach Art. 32d Abs. 2 Satz 3 USG von der Haftung befreit.
Im Folgenden ist zu prüfen, ob der ihnen auferlegte Kostenanteil von 10 % bundesrechtskonform ist.
4.
(Zusammenfassung: Zur erstmals vor Bundesgericht erhobenen Rüge, dem Kanton Bern hätte neben den Ausfallkosten ein eigener Kostenanteil als Verhaltensverursacher auferlegt werden müssen).
5.
Schliesslich beanstanden die Beschwerdeführer den ihnen auferlegten Kostenanteil von insgesamt 10 % als ermessensfehlerhaft. Sie gehen davon aus, dass - entsprechend der in Art. 51 Abs. 2 OR vorgesehenen Haftungskaskade - der blosse Standortinhaber immer dann von der Haftung befreit werde, wenn ein in der Haftungsordnung vorgehender Verursacher (Verhaltensstörer) eruiert werden könne. Nur in Ausnahmefällen könne es, aufgrund von Billigkeitserwägungen, trotzdem zur Kostenauferlegung an den Standortinhaber kommen. Vorliegend seien keine derartigen Gründe ersichtlich, weshalb ihr Kostenanteil auf 0 % festzulegen sei.
5.1
Das Verwaltungsgericht führte aus, dass praxisgemäss von einer Kostenquote von 60-90 % für den Verhaltensstörer und von 10-30 % für den Zustandsstörer ausgegangen werde. Es verwies hierfür insbesondere auf die Vollzugshilfe des BAFU (VASA: Realleistungs- und Kostentragungspflichten).
Vorliegend sei zu berücksichtigen, dass die Rechtsvorgänger der Beschwerdeführer der Gemeinde Bern das Land für den Betrieb der Schuttdeponie zur Verfügung gestellt hätten. Sie hätten im Verwaltungsausschuss der Deponie einen von sieben und später zwei von neun Vertretern gestellt und hätten von der Ablagerung verschiedener, vertraglich nicht vorgesehener Abfälle gewusst. Durch die Auffüllung des Illiswiltobels sei ebenes, landwirtschaftlich besser nutzbares Land entstanden. Zudem hätten die damaligen Grundeigentümer eine Ausfallentschädigung für Land und Wald von insgesamt ca. Fr. 140'000.- und eine Gewinnbeteiligung von insgesamt Fr. 300'000.- erlangt. Aufgrund dieser wirtschaftlichen
Interessenlage sei eine vollständige Befreiung der Beschwerdeführer von der Kostentragungspflicht nicht gerechtfertigt.
5.2
Die Beschwerdeführer machen dagegen geltend, ihnen dürften die angeblichen Vorteile ihrer Rechtsvorgänger aus dem Betrieb der Deponie nicht angerechnet werden, weil diese nicht an sie weitergegeben worden seien. Sie hätten das Grundeigentum entweder durch Kauf oder durch Abtretung auf Rechnung künftiger Erbschaft erworben, und zwar entsprechend den Bestimmungen des bäuerlichen Bodenrechts mindestens zum Ertragswert. Würden sie anstelle ihrer Rechtsvorgänger in die Kostenpflicht genommen, hätte dies eine nicht zu rechtfertigende Besserstellung der Veräusserer resp. der zukünftigen Miterben zu Lasten der heutigen Grundeigentümer zur Folge. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die belasteten Parzellen Teil eines landwirtschaftlichen Gewerbes seien, das dem Realteilungsverbot unterliege (Art. 58 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht [BGBB; SR 211.412.11]); insofern hätten die Beschwerdeführer die belasteten Parzellen nicht von der Übernahme ausschliessen können.
5.3
Nach Rechtsprechung und Literatur ist für die Rechtsnachfolge zwischen Verhaltens- und Zustandsverursachern einerseits sowie zwischen Singular- und Universalsukzession andererseits zu unterscheiden:
5.3.1
Die latente Kostenpflicht des Standortinhabers geht bei einer Handänderung ohne Weiteres auf den Erwerber über (a.A. CALUORI, a.a.O., S. 564). Allerdings handelt es sich nicht um einen Fall der Rechtsnachfolge; vielmehr knüpft die latente Kostenpflicht an die Rechtsbeziehung zum belasteten Standort an und entsteht somit originär beim neuen Eigentümer oder Inhaber (vgl. CUMMINS, a.a.O., S. 118 f.; SCHERRER, a.a.O., S. 93 f.; ROMY, a.a.O., S. 625).
Dagegen verbleibt die Kostenpflicht des Verhaltensverursachers im Fall der Singularsukzession als persönliche Schuld bei diesem und geht nicht auf den Rechtsnachfolger über.
5.3.2
Möglich ist dagegen ein Übergang der Kostenpflicht des Verhaltensverursachers im Fall der Universalsukzession.
Dies betrifft zum einen die Fälle der Vermögens- oder Geschäftsübernahme (vgl. LINIGER/CONRAD, Altlastenrechtliche Störerhaftung und Rechtsnachfolge bei Unternehmenstransaktionen: quid iuris?, in: Liber amicorum für Rudolf Tschäni, 2010, S. 229 ff., insb. 237 ff.; ISABELLE ROMY, Sites pollués, sociétés et responsabilités, Journées
suisse du droit de la construction, 2009, S. 163 ff., insb. 187 ff.; WAGNER PFEIFER, a.a.O., S. 139 ff.).
Zudem kann die Kostenpflicht (auch die latente) eines Verhaltensstörers gemäss Art. 560 Abs. 2 ZGB auf dessen Erben übergehen (SEILER, a.a.O., N. 67 zu Art. 2 USG; SCHERRER, a.a.O., S. 97 f.; ROMY, a.a.O., S. 627 ff.; a.A. CUMMINS, a.a.O., S. 121; URS CH. NEF, Die Kostenpflicht bei der Sanierung von historischen Altlasten, in: Festschrift Lendi, 1998, S. 399). Das Bundesgericht hat im Urteil 1A.273/2005 / 1A.274/2005 / 1P.669/2005 vom 25. September 2006 E. 5.2 und 5.3 (in: URP 2007 S. 861) ausgeführt, dass zwar die Verhaltensverursachereigenschaft nicht durch Erbfolge auf einen Erben übertragen werden könne, wohl aber die Schulden des Erblassers, einschliesslich solcher öffentlich-rechtlicher Natur, sofern der Erbe die Erbschaft nicht ausschlägt.
5.4
Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass die Rechtsvorgänger der Beschwerdeführer, die am Gewinn der Deponie beteiligt und im Verwaltungsausschuss der Deponie vertreten waren, durch ihr Verhalten zur Standortbelastung beigetragen haben und damit
Verhaltensverursacher
waren, auch wenn ihr Verursachungsbeitrag geringer zu veranschlagen ist als derjenige der Deponiebetreiberin. Ihnen gegenüber wäre daher ein Kostenanteil von 10 % keinesfalls ermessensmissbräuchlich.
Dagegen haben die Beschwerdeführer die Belastung durch die Deponie weder selbst herbeigeführt noch hätten sie sie vermeiden können. Zwar haben sie die landwirtschaftlichen Grundstücke, Bauten und Anlagen ihrer Rechtsvorgänger erworben, doch gibt es in den Akten keine Anhaltspunkte dafür, dass sie auch die Passiven rechtsgeschäftlich übernommen hätten.
Allerdings sind sie (als direkte Nachkommen) vermutlich Erben ihrer Rechtsvorgänger. Im vorinstanzlichen Entscheid fehlen jedoch Angaben zur Frage, ob und wann die Rechtsvorgänger der Beschwerdeführer verstorben sind, wer alles zu den Erben gehörte und ob einzelne Erben die Erbschaft ausgeschlagen haben. Sind weitere Miterben vorhanden, haften grundsätzlich auch sie - und nicht nur die Beschwerdeführer - für die Schulden des Erblassers.
Unter diesen Umständen ist nicht erstellt, dass den Beschwerdeführern die Verursachungsquote ihrer Rechtsvorgänger zugerechnet werden kann.
5.5
Bei der Bemessung des Kostenanteils können neben dem Mass der Verantwortung auch Billigkeitsgesichtspunkte, wie die wirtschaftliche Interessenlage und die wirtschaftliche Zumutbarkeit, berücksichtigt werden (TSCHANNEN/FRICK, a.a.O., S. 20). Namentlich kann (in Anlehnung an aArt. 32d Abs. 2 Satz 3 lit. b und c) berücksichtigt werden, ob der Standortinhaber, der die Belastung kannte oder kennen musste, einen wirtschaftlichen Vorteil aus der Belastung gezogen hat und ob ihm aus der Sanierung ein Vorteil erwächst.
5.5.1
Im vorliegenden Fall ist es möglich, dass den Beschwerdeführern (unabhängig von ihrer Erbenstellung) gewisse, mit dem Deponiebetrieb zusammenhängende Vorteile zugute gekommen sind (z.B. Bodenverbesserung; in den landwirtschaftlichen Betrieb investierte Anteile der Gewinnbeteiligung). Allerdings wurden diese Vorteile wahrscheinlich bei der Festsetzung des Übernahmepreises bzw. bei der Anrechnung auf den Erbteil berücksichtigt. Auch zu dieser Frage gibt es keine Feststellungen.
5.5.2
Denkbar ist auch, dass den Beschwerdeführern durch die Sanierung ein wirtschaftlicher Vorteil erwächst, beispielsweise wenn sie das zum landwirtschaftlichen Ertragswert erworbene Land nach der Sanierung als Bau(erwartungs)land verkaufen könnten. Auch hierzu fehlen jedoch Feststellungen. Zudem müsste u.U. ein Gewinnanspruch der Miterben nach Art. 28 ff. BGBB berücksichtigt werden.
5.5.3
Würden die Beschwerdeführer
ausschliesslich
als Standortinhaber haften,
ohne
dass ihnen der Verursachungsanteil ihrer Rechtsvorgänger zugerechnet werden könnte und ohne durch den Deponiebetrieb oder die Sanierung selbst einen wirtschaftlichen Vorteil erlangt zu haben oder in Zukunft zu erlangen, erschiene eine Kostenbeteiligung von 10 % exzessiv und damit bundesrechtswidrig.
Zwar sind die bisher angefallenen Untersuchungskosten, auf die sich die angefochtene Verfügung beschränkt, bescheiden und für die Beschwerdeführer wirtschaftlich zumutbar. Die eigentliche Sanierung der Deponie steht jedoch noch bevor und die damit verbundenen Kosten lassen sich schwer abschätzen. Die Beschwerdeführer befürchten zu Recht, dass die jetzige Kostenverteilungsverfügung präjudizielle Wirkung auch für die zukünftige Kostenaufteilung haben könnte.
5.6
Die vom Verwaltungsgericht zitierte Praxis, wonach 10-30 % der Kosten auf den schuldlosen Zustandsstörer entfallen, bedarf daher der Präzisierung: Ein derartiger Kostenanteil ergibt sich nicht
bereits aus der Eigentümerstellung zum Zeitpunkt der Kostenverteilungsverfügung, sondern erscheint nur dann gerechtfertigt, wenn weitere Umstände hinzutreten, z.B. wenn die betroffene Person schon im Zeitpunkt der Belastung für den Standort verantwortlich war und diese daher hätte verhindern können, wenn sie für den Verursachungsanteil ihres Rechtsvorgängers haftet (kraft Geschäftsübernahme oder als Erbe) oder durch die Belastung und/oder Sanierung einen (nicht unwesentlichen) wirtschaftlichen Vorteil erlangt hat oder erlangen wird.
6.
Nach dem Gesagten ist der angefochtene Entscheid aufzuheben. Da der erstinstanzlichen Behörde bei der Festsetzung der Anteile ein Ermessensspielraum zusteht, erscheint es sinnvoll, die Sache an das AWA (und nicht ans Verwaltungsgericht) zu weiterer Abklärung und neuem Entscheid zurückzuweisen.
6.1
Das AWA wird zunächst klären müssen, ob die Rechtsvorgänger der Beschwerdeführer noch leben und (als Verhaltensverursacher) an den Kosten beteiligt werden müssen. Ist dies nicht der Fall, ist zu prüfen, ob deren Kostenanteil kraft Erbfolge auf alle oder auf einzelne Beschwerdeführer übergegangen ist. Diesfalls wäre ein Kostenanteil der Beschwerdeführer von 10 % nicht zu beanstanden; allerdings wäre zu prüfen, ob noch weitere Erben vorhanden sind, die ebenfalls in die Pflicht zu nehmen wären.
Ansonsten müsste ergänzend geprüft werden, ob den Beschwerdeführern (oder einzelnen von ihnen) wirtschaftliche Vorteile aus dem Deponiebetrieb zugeflossen sind oder aus der Sanierung erwachsen, die eine Kostenbeteiligung in Höhe von 10 % rechtfertigen würden. Wäre auch dies zu verneinen, müsste der Kostenanteil der Beschwerdeführer (als blosse Standortinhaber) erheblich herabgesetzt oder auf eine Kostenbeteiligung ganz verzichtet werden.
|
de
|
Kostentragung für die Sanierung von Altlasten (Art. 32d USG); Kostenpflicht des Standortinhabers; Bemessung seines Kostenanteils. Bestätigung der Praxis, wonach auch der Standortinhaber, der das Grundstück bereits mit der Belastung erworben hat, Verursacher i.S. von Art. 32d Abs. 1 USG ist und ihm deshalb ein Anteil der Sanierungskosten auferlegt werden kann, sofern er sich nicht nach Art. 32d Abs. 2 Satz 3 USG befreien kann (E. 3).
Bemessung des Kostenanteils des Standortinhabers. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob dieser
- die Belastung hätte verhindern können (E. 3.5);
- für den Verursachungsanteil seines Rechtsvorgängers haftet (E. 5.3 und 5.4);
- durch die Belastung und/oder die Sanierung einen wirtschaftlichen Vorteil erlangt (E. 5.5).
Liegen keine besonderen Umstände vor, ist ein Kostenanteil von 10 % exzessiv (E. 5.6 und 6.1).
|
de
|
administrative law and public international law
| 2,013
|
II
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-II-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,191
|
139 II 106
|
139 II 106
Sachverhalt ab Seite 107
A.
In der Deponie Illiswil in Wohlen wurden von 1962 bis 1975 Bauschutt, Hauskehricht, Schlacken aus der Kehrichtverbrennungsanlage, Strassen- und Klärschlamm sowie flüssige und ölige Industrieabfälle abgelagert. (...)
Im Jahre 2001 wurde mit den altlastenrechtlichen Untersuchungen begonnen. Diese ergaben, dass es sich um einen hinsichtlich des Schutzes oberirdischer Gewässer sanierungsbedürftigen Standort handelt. (...)
Am 3. Februar 2010 erliess das Berner Amt für Wasser und Abfall (AWA) für die zwischen 2001 und 2008 durchgeführten
Massnahmen (Untersuchungen, Überwachungsmassnahmen, Pilotversuch) eine Kostenverteilungsverfügung. Darin wurden folgende Kostenanteile festgelegt:
- 30 % für die Stadt Bern als mitbeteiligte Verhaltensstörerin;
- 60 % für die Deponiebetreiberin, die "Genossenschaft Arbeitsgemeinschaft für das Transportgewerbe". Da diese nicht mehr besteht, wird ihr Anteil vom Kanton Bern getragen (Ausfallkosten).
- insgesamt 10 % für die heutigen Grundeigentümer als Zustandsstörer, wobei sich der Anteil der einzelnen Grundeigentümer aufgrund der prozentualen Verteilung der Grundstücke, bezogen auf die Gesamtfläche der ehemaligen Deponie, bestimmt.
- (...)
Die vom Bundesamt für Umwelt (BAFU) (...) gesprochene Kostenbeteiligung von 40 % an sämtlichen Massnahmen wird anteilsmässig auf die Kostenpflichtigen (...) verteilt.
B.
Gegen diese Verfügung erhoben die Einwohnergemeinde Bern und die betroffenen Grundeigentümer (...) Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE). Diese wies beide Beschwerden am 17. Februar 2011 ab.
Die dagegen erhobene Beschwerde der Grundeigentümer wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern am 20. März 2012 ab.
C.
Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid haben die Grundeigentümer am 7. Mai 2012 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht erhoben. (...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführer machen geltend, das Verwaltungsgericht habe sie zu Unrecht als "Verursacher" im Sinne von Art. 32d USG qualifiziert. Sie hätten die Belastung durch die Deponie weder selbst herbeigeführt noch hätten sie sie vermeiden können, weil sie im Zeitpunkt der Entstehung der Deponie noch keine tatsächliche Gewalt über die betroffenen Grundstücke hatten. Unter diesen Umständen seien sie zwar (Zustands-)Störer im polizeirechtlichen Sinne, d.h. sie müssten die Sanierung dulden. Dagegen seien sie nicht Verursacher, sondern Opfer, weil ihr Eigentum durch die Altlasten beeinträchtigt sei und zumindest während der Sanierungszeit nicht mehr bestimmungsgemäss bewirtschaftet werden könne. Sie treffe somit keine Kostentragungspflicht.
3.1
Das Umweltschutzgesetz vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01) regelt in Art. 32d, wer die Kosten für die Sanierung belasteter Standorte trägt. Diese Bestimmung lautet:
Art. 32d Tragung der Kosten
1
Der Verursacher trägt die Kosten für notwendige Massnahmen zur Untersuchung, Überwachung und Sanierung belasteter Standorte.
2
Sind mehrere Verursacher beteiligt, so tragen sie die Kosten entsprechend ihren Anteilen an der Verursachung. In erster Linie trägt die Kosten, wer die Massnahmen durch sein Verhalten verursacht hat. Wer lediglich als Inhaber des Standortes beteiligt ist, trägt keine Kosten, wenn er bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt von der Belastung keine Kenntnis haben konnte.
3
Das zuständige Gemeinwesen trägt den Kostenanteil der Verursacher, die nicht ermittelt werden können oder zahlungsunfähig sind.
4
Die Behörde erlässt eine Verfügung über die Kostenverteilung, wenn ein Verursacher dies verlangt oder die Behörde die Massnahmen selber durchführt.
(...)
Der Verursacherbegriff ist in Art. 32d Abs. 1 USG nicht definiert.
3.1.1
Rechtsprechung und herrschende Lehre stellen für die Umschreibung des Verursacherbegriffs weitgehend auf den polizeirechtlichen Störerbegriff ab (
BGE 131 II 743
E. 3.1 S. 747 mit Hinweisen; TSCHANNEN/FRICK, Der Verursacherbegriff nach Art. 32d USG, Gutachten zuhanden des BUWAL 2002, S. 5 f.; PIERRE TSCHANNEN, in: Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2. Aufl., Stand: März 1998 - Januar 2003 [nachfolgend: USG-Kommentar], N. 8, 22, 26 ff. zu Art. 32d USG; MARK CUMMINS, Kostenverteilung bei Altlastensanierungen, 2000, S. 114 ff.; KARIN SCHERRER, Handlungs- und Kostentragungspflichten bei der Altlastensanierung, 2005, S. 88 ff.; BEATRICE WAGNER PFEIFER, Kostentragungspflichten bei der Sanierung und Überwachung von Altlasten im Zusammenhang mit Deponien, ZBl 3/2004 S. 117 ff., insb. 130 ff.): Verursacher ist danach nicht nur der Verhaltensstörer, d.h. derjenige, der den Schaden oder die Gefahr selbst oder durch das unter seiner Verantwortung erfolgende Verhalten Dritter verursacht hat (Verhaltens- oder Handlungsstörer), sondern auch, wer über die Sache, die den ordnungswidrigen Zustand bewirkt, rechtliche oder tatsächliche Gewalt hat (Zustandsstörer). Dies hat zur Folge, dass derjenige, der im Zeitpunkt der Sanierung Inhaber des belasteten Grundstücks ist, grundsätzlich immer Verursacher ist, auch wenn er das Grundstück bereits mit der
Belastung erworben hat und daher keine Möglichkeit hatte, den Eintritt der Gefahr oder des Schadens zu vermeiden.
3.1.2
Die Gleichsetzung des Störer- und des Verursacherbegriffs wird in der Literatur kritisiert (HANS RUDOLF TRÜEB, in: USG-Kommentar, N. 22 zu Art. 59 USG; HANS-JÖRG SEILER, in: USG-Kommentar, N. 34 zu Art. 2 USG; MARTIN FRICK, Das Verursacherprinzip in Verfassung und Gesetz, 2004, S. 61 ff.; SÉBASTIEN CHAULMONTET, Verursacherhaftungen im Schweizer Umweltrecht, 2009, N. 7, 169 ff., 1029 ff.; DENIS OLIVER ADLER, Das Verhältnis zwischen Verursacherprinzip und Haftpflicht im Umweltrecht, 2011, S. 104 ff. und 146 f.; STUTZ/WILLE, Neue Ansätze bei der Altlastenkostenverteilung?, URP 2011 S. 50 ff.; GRIFFEL/RAUSCH, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Ergänzungsbd. zur 2. Aufl., 2011, N. 22 zu Art. 2 USG; CORINA CALUORI, Der Verursacherbegriff im Altlastenrecht - eine kritische Analyse, URP 2011 S. 541 ff., insb. 553 ff.), weil beide Begriffe unterschiedliche Regelungszwecke verfolgten: Das Störerprinzip bestimme, wer Adressat einer polizeilichen Massnahme sein könne; wesentlich sei dabei in erster Linie die tatsächliche und rechtliche Möglichkeit, den polizeiwidrigen Zustand möglichst rasch und effektiv zu beseitigen. Dagegen gehe es beim Verursacherprinzip um eine möglichst gerechte Verteilung der Kosten nach Massgabe der zurechenbaren Verantwortung im Einzelfall. Die "Verursachung" einer Massnahme setze einen Kausalzusammenhang voraus, der beim blossen Zustandsstörer fehle.
3.1.3
Allerdings sprechen sich - zumindest im Zusammenhang mit der Kostenverteilung für die Sanierung von Altlasten - die meisten Autoren für die Beibehaltung der bisherigen Praxis aus: Die Gleichsetzung von Verursacher und Störer entspreche dem gesetzgeberischen Willen (TSCHANNEN/FRICK, a.a.O., S. 5; GRIFFEL/RAUSCH, a.a.O., N. 22 zu Art. 2 und N. 10 zu Art. 32d USG; ADLER, a.a.O., S. 110; FRICK, a.a.O., S. 199; SEILER, a.a.O., N. 65 und 121 zu Art. 2 USG). Trotz der unterschiedlichen Funktionen des Störer- und des Verursacherbegriffs führe die Bezugnahme auf den Störerbegriff bei der Festlegung des Verursacherkreises zu durchaus sachgerechten Ergebnissen (TSCHANNEN/FRICK, a.a.O., S. 6; FRICK, a.a.O., S. 62, 64, 199 f.; SCHERRER, a.a.O., S. 89 f.). Der Begriff des Verursachers impliziere nicht zwangsläufig eine Kostentragungspflicht und lasse Raum für Billigkeitserwägungen (ALAIN GRIFFEL, Die Grundprinzipien des schweizerischen Umweltrechts, 2001, N. 224 und 295): Die Qualifikation des Standortinhabers als Verursacher bedeute nur, dass
er potenziell kostenpflichtig sei; im Einzelfall könne ein Kostenanteil von 0 % gerechtfertigt sein (FRICK, a.a.O., S. 215; GRIFFEL/RAUSCH, a.a.O., N. 11 zu Art. 32d USG).
SEILER geht davon aus, dass die Kostenpflicht des (schuldlosen) Standortinhabers in Analogie zur zivilrechtlichen Haftpflicht (z.B. Art. 58 OR; Art. 679/684 ZGB) begründet werden könne: Dieser trage den Nutzen der Sache, weshalb es billig sei, ihn auch die Nachteile tragen zu lassen (a.a.O., N. 70 zu Art. 2 USG).
TRÜEB (a.a.O., N. 28 ff. zu Art. 59 USG) verlangt zusätzlich zur blossen Sachherrschaft eine Sorgfaltswidrigkeit, eine objektive Ordnungswidrigkeit der beherrschten Sache oder eine besondere Gefahrensituation, die vom ersatzpflichtigen Verursacher geschaffen oder unterhalten wurde; ergänzend könne jedoch - in Anlehnung an aArt. 32d USG und an Art. 62 ff. OR - auch auf die Vorteile abgestellt werden, die dem Verursacher durch die Einwirkung oder die Sanierung erwachsen (a.a.O., N. 30 zu Art. 59 USG).
STUTZ/WILLE (a.a.O., S. 64 f.) wollen zwar de lege lata den Standortinhaber nicht mehr als Verursacher qualifizieren, plädieren aber de lege ferenda für eine anteilsmässige oder sogar vollständige Haftung der Standortinhaber (mit Heimschlagsrecht gegenüber dem Staat).
3.1.4
CALUORI (a.a.O., S. 564 f.) will dagegen den Verursacherbegriff im Altlastenrecht auf Personen beschränken, die Massnahmen durch ihr Verhalten verursacht haben oder denen als Standortinhaber der massnahmenverursachende Tatbestand aufgrund der Verantwortung über ihre Sache zugerechnet werden könne. Verursacher sei und bleibe somit (im Gegensatz zur heutigen Praxis) derjenige, der
im Zeitpunkt der Standortbelastung
Inhaberstellung hatte und damit die Verantwortung für den rechtskonformen Zustand trug. Dagegen sei derjenige, der ein bereits belastetes Grundstück erwirbt, nicht Verursacher.
Diese Auffassung hätte im vorliegenden Fall zur Folge, dass die Beschwerdeführer, die ihre Grundstücke erst nach Schliessung der Deponie erworben haben, nicht Zustandsverursacher wären; sie könnten allenfalls als Erben der Grundeigentümer zum Zeitpunkt des Deponiebetriebs haften (vgl. dazu unten, E. 5.3 und 5.4).
3.2
Ausgangspunkt der Überlegungen muss die gesetzliche Regelung der Kostenverteilung in Art. 32d USG sein: Der Gesetzgeber hat im Rahmen der umweltrechtlichen Grundsätze einen
Gestaltungsspielraum. Er kann im Gesetz auch Personen, die nicht unmittelbare Verursacher sind, als Verursacher bezeichnen, sofern ein hinreichender direkter funktioneller Zusammenhang besteht, der eine normative Zurechnung erlaubt (
BGE 138 II 111
E. 5.3.3 S. 126 mit Hinweisen).
Art. 32d Abs. 2 Satz 3 USG geht davon aus, dass auch derjenige, der "lediglich als Standortinhaber beteiligt ist", zum Kreis der potenziell Kostenpflichtigen gehört (sofern er sich nicht befreien kann). Damit wird der Standortinhaber gesetzlich als "Verursacher" bezeichnet bzw. einem Verursacher gleichgesetzt. Dabei unterscheidet das Gesetz nicht danach, ob der Standortinhaber das Eigentum vor oder nach Eintritt der Belastung erworben hat.
3.3
Der USG-Entwurf 1983 sah keine Bestimmung zur Kostentragungspflicht für Altlasten vor, weil Bundesrat und Verwaltung der Auffassung waren, dass auf die bundesgerichtliche Praxis zur Kostenverlegung bei der antizipierten Ersatzvornahme zurückgegriffen werden könne. Die ständerätliche Kommission für Umwelt, Raumplanung und Energie hielt eine Konkretisierung des Verursacherprinzips für den Bereich der Altlastensanierung für nötig und beauftragte daher die Verwaltung mit der Erarbeitung einer Kostenbestimmung, die sich an der bundesgerichtlichen Praxis zur Kostenverlegung bei der antizipierten Ersatzvornahme orientieren sollte (vgl. TSCHANNEN/FRICK, a.a.O., S. 4; FRICK, a.a.O., S. 197 f.; MARCO ZAUGG, Altlasten - die neuen Bestimmungen, URP 1996 S. 485 Fn. 10). Dieser Entwurf wurde im Parlament als Art. 32d USG diskussionslos angenommen (AB 1994 S 477 f.; AB 1995 N 1296).
Die vom Gesetzgeber rezipierte bundesgerichtliche Rechtsprechung war im Zusammenhang mit Art. 12 des Bundesgesetzes vom 16. März 1955 über den Schutz der Gewässer vor Verunreinigung (AS 1956 1533; aGSchG [1955]) und Art. 8 des Gewässerschutzgesetzes vom 8. Oktober 1971 (AS 1972 950; aGSchG [1971]) entwickelt worden. Sie ging davon aus, dass die Kosten für Massnahmen des Gemeinwesens zur Abwehr bzw. Behebung von Gewässerverunreinigungen auf die Störer im polizeirechtlichen Sinne zu verteilen seien, zu denen neben den Verhaltens- auch die Zustandsstörer gehörten (
BGE 91 I 295
E. 3b S. 302 f.;
BGE 94 I 403
E. 4 S. 409;
BGE 101 Ib 410
E. 5 S. 414 ff.;
BGE 102 Ib 203
E. 2 und 3 S. 206 f.;
BGE 114 Ib 44
E. 2a S. 47 f.;
BGE 118 Ib 407
E. 4c S. 414 ff.). Sie setzte damit "Verursacher" im Sinne von Art. 8 aGSchG (1971) mit Störer gleich.
3.4
Wortlaut und Entstehungsgeschichte von Art. 32d USG sprechen somit für eine Gleichsetzung von Verursacher- und Störerbegriff. Diese Auslegung wurde durch die USG-Revision 2005 bestätigt:
3.4.1
In der ursprünglichen Fassung lautete Art. 32d Abs. 2 Satz 3 USG wie folgt:
"Wer lediglich als Inhaber der Deponie oder des Standortes beteiligt ist, trägt keine Kosten, wenn:
a. er bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt von der Belastung keine Kenntnis haben konnte,
b. die Belastung ihm keinen Vorteil verschaffte, und
c. ihm aus der Sanierung kein Vorteil erwächst."
3.4.2
Lit. c dieser Bestimmung wurde in der Literatur kritisiert, weil die Sanierung eines Grundstücks dem Eigentümer immer einen Vorteil verschaffe (vgl. MARCO ZAUGG, Revisionsbestrebungen zu Art. 32d USG, URP 2001 S. 870 f.).
Die Kommission für Umwelt, Raumplanung und Energie des Nationalrats schlug daher vor, Art. 32d Abs. 2 lit. c USG dahin zu präzisieren, dass die unschuldige und nichts ahnende Inhaberin eines belasteten Grundstücks sich nur dann an den Kosten beteiligen müsse, wenn ihr daraus ein Vorteil erwachse, der über die Beseitigung der unzulässigen Einwirkung hinausgehe (Parlamentarische Initiative Altlasten, Untersuchungskosten, Bericht vom 20. August 2002, BBl 2003 5008 ff., insb. 5010 und 5021 Ziff. 2.3.1.2, wo in der Überschrift ausdrücklich vom "ahnungslosen Zustandsstörer" die Rede ist).
Im Parlament wurde der Vorschlag der ständerätlichen Kommission angenommen, Art. 32d Abs. 2 lit. b und c ganz zu streichen (AB 2004 S 526). In den Voten der Parlamentarier wurde ausgeführt, es sei zu klären, in welchen Ausnahmefällen der Eigentümer eines Grundstücks nicht zur Kostentragung beigezogen werden könne (Votum Hegetschweiler, AB 2004 N 470). Aus den Materialien ergeben sich keinerlei Hinweise, dass es nur um die Entlastung des ahnungslosen Standortinhabers zum Zeitpunkt der Entstehung der Belastung ging; vielmehr sollte die Exzeptionsklausel allen "ahnungslosen Zustandsstörern" zugute kommen (Votum Büttiker, AB 2004 S 526) und dafür sorgen, dass erst im letzten Schritt allenfalls der Inhaber die Kosten trägt (Votum Leutenegger Oberholzer, AB 2004 N 472). Dies setzt voraus, dass auch der blosse Standortinhaber zum Kreis der potenziell Kostenpflichtigen im Sinne von Art. 32d Abs. 1 USG gehört.
3.4.3
Wäre nur der Standortinhaber zum Zeitpunkt der Belastung Zustandsverursacher, hätte die Exzeptionsklausel - die vor allem im Zusammenhang mit dem Grundstückserwerb diskutiert wird (vgl. z.B. HANS U. LINIGER, Altlasten und kein Ende?, Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht [GesKR] 3/2007 S. 278 f.; KARIN SCHERRER, Was lange währt... wird nicht zwingend besser, Revision des Umweltrechts im Altlastenbereich, Jusletter 11. September 2006 Rz. 8) - kaum noch Bedeutung. Ihr Anwendungsbereich würde sich auf die Fälle beschränken, in denen die Belastung durch eine nicht vorhersehbare Grundstücksnutzung eines Mieters, Pächters oder eines Dritten verursacht wurde.
3.5
Schliesslich ist nicht ersichtlich, dass die von CALUORI (a.a.O.) vorgeschlagene Modifikation des (Zustands-)Verursacherbegriffs im Einzelfall zu gerechteren und/oder praktikableren Ergebnissen führen würde:
Wären alle Erwerber von belasteten Grundstücken von vornherein keine Verursacher im Sinne von Art. 32d Abs. 1 USG, könnte ihnen auch aus Billigkeitsgründen kein Kostenanteil auferlegt werden, z.B. wenn ihnen im Hinblick auf einen bestehenden Altlastenverdacht ein erheblicher Preisnachlass gewährt wurde. Es ist aber nicht einzusehen, weshalb in solchen Fällen das belastete Grundstück ohne jegliche Kostenbeteiligung des Inhabers saniert werden sollte, obwohl dieser wirtschaftlich von der Sanierung profitiert.
Umgekehrt kann bei der Festlegung des Kostenanteils des Standortinhabers (der sich nicht nach Art. 32d Abs. 2 Satz 3 USG befreien kann), berücksichtigt werden, ob er schon bei Eintritt der Belastung Verantwortung für das Grundstück trug und die Möglichkeit gehabt hätte, die Belastung abzuwenden, oder ob er dieses erst nachträglich, mit der bereits bestehenden Belastung, erworben hat. Je nach den Umständen des Falles kann es sich rechtfertigen, seinen Kostenanteil auf 0 % herabzusetzen (vgl. FRICK, a.a.O., S. 215; GRIFFEL/RAUSCH, a.a.O., N. 11 zu Art. 32d USG).
3.6
Zusammenfassend ergibt die Auslegung von Art. 32d USG, dass auch ein Standortinhaber, der das Grundstück bereits mit der Belastung erworben hat, zu den potenziell zahlungspflichtigen Personen gehört, soweit er sich nicht nach Abs. 2 Satz 3 von der Haftung befreien kann. Es besteht daher kein Grund, die bisherige Praxis zu ändern.
3.7
Dies hat zur Folge, dass die Beschwerdeführer als Eigentümer der belasteten Grundstücke grundsätzlich zum Kreis der
Kostenpflichtigen gehören. Wie die Vorinstanz dargelegt hat, sind sie direkte Nachkommen (Söhne bzw. Enkel) der Landwirte, die ihr Land 1962 zum Betrieb der Deponie zur Verfügung gestellt hatten, und sind vor Ort aufgewachsen. Insofern wussten sie von dem Deponiebetrieb oder hätten bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt davon wissen müssen. Dies wird von den Beschwerdeführern nicht substanziiert bestritten. Insofern sind sie nicht nach Art. 32d Abs. 2 Satz 3 USG von der Haftung befreit.
Im Folgenden ist zu prüfen, ob der ihnen auferlegte Kostenanteil von 10 % bundesrechtskonform ist.
4.
(Zusammenfassung: Zur erstmals vor Bundesgericht erhobenen Rüge, dem Kanton Bern hätte neben den Ausfallkosten ein eigener Kostenanteil als Verhaltensverursacher auferlegt werden müssen).
5.
Schliesslich beanstanden die Beschwerdeführer den ihnen auferlegten Kostenanteil von insgesamt 10 % als ermessensfehlerhaft. Sie gehen davon aus, dass - entsprechend der in Art. 51 Abs. 2 OR vorgesehenen Haftungskaskade - der blosse Standortinhaber immer dann von der Haftung befreit werde, wenn ein in der Haftungsordnung vorgehender Verursacher (Verhaltensstörer) eruiert werden könne. Nur in Ausnahmefällen könne es, aufgrund von Billigkeitserwägungen, trotzdem zur Kostenauferlegung an den Standortinhaber kommen. Vorliegend seien keine derartigen Gründe ersichtlich, weshalb ihr Kostenanteil auf 0 % festzulegen sei.
5.1
Das Verwaltungsgericht führte aus, dass praxisgemäss von einer Kostenquote von 60-90 % für den Verhaltensstörer und von 10-30 % für den Zustandsstörer ausgegangen werde. Es verwies hierfür insbesondere auf die Vollzugshilfe des BAFU (VASA: Realleistungs- und Kostentragungspflichten).
Vorliegend sei zu berücksichtigen, dass die Rechtsvorgänger der Beschwerdeführer der Gemeinde Bern das Land für den Betrieb der Schuttdeponie zur Verfügung gestellt hätten. Sie hätten im Verwaltungsausschuss der Deponie einen von sieben und später zwei von neun Vertretern gestellt und hätten von der Ablagerung verschiedener, vertraglich nicht vorgesehener Abfälle gewusst. Durch die Auffüllung des Illiswiltobels sei ebenes, landwirtschaftlich besser nutzbares Land entstanden. Zudem hätten die damaligen Grundeigentümer eine Ausfallentschädigung für Land und Wald von insgesamt ca. Fr. 140'000.- und eine Gewinnbeteiligung von insgesamt Fr. 300'000.- erlangt. Aufgrund dieser wirtschaftlichen
Interessenlage sei eine vollständige Befreiung der Beschwerdeführer von der Kostentragungspflicht nicht gerechtfertigt.
5.2
Die Beschwerdeführer machen dagegen geltend, ihnen dürften die angeblichen Vorteile ihrer Rechtsvorgänger aus dem Betrieb der Deponie nicht angerechnet werden, weil diese nicht an sie weitergegeben worden seien. Sie hätten das Grundeigentum entweder durch Kauf oder durch Abtretung auf Rechnung künftiger Erbschaft erworben, und zwar entsprechend den Bestimmungen des bäuerlichen Bodenrechts mindestens zum Ertragswert. Würden sie anstelle ihrer Rechtsvorgänger in die Kostenpflicht genommen, hätte dies eine nicht zu rechtfertigende Besserstellung der Veräusserer resp. der zukünftigen Miterben zu Lasten der heutigen Grundeigentümer zur Folge. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die belasteten Parzellen Teil eines landwirtschaftlichen Gewerbes seien, das dem Realteilungsverbot unterliege (Art. 58 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht [BGBB; SR 211.412.11]); insofern hätten die Beschwerdeführer die belasteten Parzellen nicht von der Übernahme ausschliessen können.
5.3
Nach Rechtsprechung und Literatur ist für die Rechtsnachfolge zwischen Verhaltens- und Zustandsverursachern einerseits sowie zwischen Singular- und Universalsukzession andererseits zu unterscheiden:
5.3.1
Die latente Kostenpflicht des Standortinhabers geht bei einer Handänderung ohne Weiteres auf den Erwerber über (a.A. CALUORI, a.a.O., S. 564). Allerdings handelt es sich nicht um einen Fall der Rechtsnachfolge; vielmehr knüpft die latente Kostenpflicht an die Rechtsbeziehung zum belasteten Standort an und entsteht somit originär beim neuen Eigentümer oder Inhaber (vgl. CUMMINS, a.a.O., S. 118 f.; SCHERRER, a.a.O., S. 93 f.; ROMY, a.a.O., S. 625).
Dagegen verbleibt die Kostenpflicht des Verhaltensverursachers im Fall der Singularsukzession als persönliche Schuld bei diesem und geht nicht auf den Rechtsnachfolger über.
5.3.2
Möglich ist dagegen ein Übergang der Kostenpflicht des Verhaltensverursachers im Fall der Universalsukzession.
Dies betrifft zum einen die Fälle der Vermögens- oder Geschäftsübernahme (vgl. LINIGER/CONRAD, Altlastenrechtliche Störerhaftung und Rechtsnachfolge bei Unternehmenstransaktionen: quid iuris?, in: Liber amicorum für Rudolf Tschäni, 2010, S. 229 ff., insb. 237 ff.; ISABELLE ROMY, Sites pollués, sociétés et responsabilités, Journées
suisse du droit de la construction, 2009, S. 163 ff., insb. 187 ff.; WAGNER PFEIFER, a.a.O., S. 139 ff.).
Zudem kann die Kostenpflicht (auch die latente) eines Verhaltensstörers gemäss Art. 560 Abs. 2 ZGB auf dessen Erben übergehen (SEILER, a.a.O., N. 67 zu Art. 2 USG; SCHERRER, a.a.O., S. 97 f.; ROMY, a.a.O., S. 627 ff.; a.A. CUMMINS, a.a.O., S. 121; URS CH. NEF, Die Kostenpflicht bei der Sanierung von historischen Altlasten, in: Festschrift Lendi, 1998, S. 399). Das Bundesgericht hat im Urteil 1A.273/2005 / 1A.274/2005 / 1P.669/2005 vom 25. September 2006 E. 5.2 und 5.3 (in: URP 2007 S. 861) ausgeführt, dass zwar die Verhaltensverursachereigenschaft nicht durch Erbfolge auf einen Erben übertragen werden könne, wohl aber die Schulden des Erblassers, einschliesslich solcher öffentlich-rechtlicher Natur, sofern der Erbe die Erbschaft nicht ausschlägt.
5.4
Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass die Rechtsvorgänger der Beschwerdeführer, die am Gewinn der Deponie beteiligt und im Verwaltungsausschuss der Deponie vertreten waren, durch ihr Verhalten zur Standortbelastung beigetragen haben und damit
Verhaltensverursacher
waren, auch wenn ihr Verursachungsbeitrag geringer zu veranschlagen ist als derjenige der Deponiebetreiberin. Ihnen gegenüber wäre daher ein Kostenanteil von 10 % keinesfalls ermessensmissbräuchlich.
Dagegen haben die Beschwerdeführer die Belastung durch die Deponie weder selbst herbeigeführt noch hätten sie sie vermeiden können. Zwar haben sie die landwirtschaftlichen Grundstücke, Bauten und Anlagen ihrer Rechtsvorgänger erworben, doch gibt es in den Akten keine Anhaltspunkte dafür, dass sie auch die Passiven rechtsgeschäftlich übernommen hätten.
Allerdings sind sie (als direkte Nachkommen) vermutlich Erben ihrer Rechtsvorgänger. Im vorinstanzlichen Entscheid fehlen jedoch Angaben zur Frage, ob und wann die Rechtsvorgänger der Beschwerdeführer verstorben sind, wer alles zu den Erben gehörte und ob einzelne Erben die Erbschaft ausgeschlagen haben. Sind weitere Miterben vorhanden, haften grundsätzlich auch sie - und nicht nur die Beschwerdeführer - für die Schulden des Erblassers.
Unter diesen Umständen ist nicht erstellt, dass den Beschwerdeführern die Verursachungsquote ihrer Rechtsvorgänger zugerechnet werden kann.
5.5
Bei der Bemessung des Kostenanteils können neben dem Mass der Verantwortung auch Billigkeitsgesichtspunkte, wie die wirtschaftliche Interessenlage und die wirtschaftliche Zumutbarkeit, berücksichtigt werden (TSCHANNEN/FRICK, a.a.O., S. 20). Namentlich kann (in Anlehnung an aArt. 32d Abs. 2 Satz 3 lit. b und c) berücksichtigt werden, ob der Standortinhaber, der die Belastung kannte oder kennen musste, einen wirtschaftlichen Vorteil aus der Belastung gezogen hat und ob ihm aus der Sanierung ein Vorteil erwächst.
5.5.1
Im vorliegenden Fall ist es möglich, dass den Beschwerdeführern (unabhängig von ihrer Erbenstellung) gewisse, mit dem Deponiebetrieb zusammenhängende Vorteile zugute gekommen sind (z.B. Bodenverbesserung; in den landwirtschaftlichen Betrieb investierte Anteile der Gewinnbeteiligung). Allerdings wurden diese Vorteile wahrscheinlich bei der Festsetzung des Übernahmepreises bzw. bei der Anrechnung auf den Erbteil berücksichtigt. Auch zu dieser Frage gibt es keine Feststellungen.
5.5.2
Denkbar ist auch, dass den Beschwerdeführern durch die Sanierung ein wirtschaftlicher Vorteil erwächst, beispielsweise wenn sie das zum landwirtschaftlichen Ertragswert erworbene Land nach der Sanierung als Bau(erwartungs)land verkaufen könnten. Auch hierzu fehlen jedoch Feststellungen. Zudem müsste u.U. ein Gewinnanspruch der Miterben nach Art. 28 ff. BGBB berücksichtigt werden.
5.5.3
Würden die Beschwerdeführer
ausschliesslich
als Standortinhaber haften,
ohne
dass ihnen der Verursachungsanteil ihrer Rechtsvorgänger zugerechnet werden könnte und ohne durch den Deponiebetrieb oder die Sanierung selbst einen wirtschaftlichen Vorteil erlangt zu haben oder in Zukunft zu erlangen, erschiene eine Kostenbeteiligung von 10 % exzessiv und damit bundesrechtswidrig.
Zwar sind die bisher angefallenen Untersuchungskosten, auf die sich die angefochtene Verfügung beschränkt, bescheiden und für die Beschwerdeführer wirtschaftlich zumutbar. Die eigentliche Sanierung der Deponie steht jedoch noch bevor und die damit verbundenen Kosten lassen sich schwer abschätzen. Die Beschwerdeführer befürchten zu Recht, dass die jetzige Kostenverteilungsverfügung präjudizielle Wirkung auch für die zukünftige Kostenaufteilung haben könnte.
5.6
Die vom Verwaltungsgericht zitierte Praxis, wonach 10-30 % der Kosten auf den schuldlosen Zustandsstörer entfallen, bedarf daher der Präzisierung: Ein derartiger Kostenanteil ergibt sich nicht
bereits aus der Eigentümerstellung zum Zeitpunkt der Kostenverteilungsverfügung, sondern erscheint nur dann gerechtfertigt, wenn weitere Umstände hinzutreten, z.B. wenn die betroffene Person schon im Zeitpunkt der Belastung für den Standort verantwortlich war und diese daher hätte verhindern können, wenn sie für den Verursachungsanteil ihres Rechtsvorgängers haftet (kraft Geschäftsübernahme oder als Erbe) oder durch die Belastung und/oder Sanierung einen (nicht unwesentlichen) wirtschaftlichen Vorteil erlangt hat oder erlangen wird.
6.
Nach dem Gesagten ist der angefochtene Entscheid aufzuheben. Da der erstinstanzlichen Behörde bei der Festsetzung der Anteile ein Ermessensspielraum zusteht, erscheint es sinnvoll, die Sache an das AWA (und nicht ans Verwaltungsgericht) zu weiterer Abklärung und neuem Entscheid zurückzuweisen.
6.1
Das AWA wird zunächst klären müssen, ob die Rechtsvorgänger der Beschwerdeführer noch leben und (als Verhaltensverursacher) an den Kosten beteiligt werden müssen. Ist dies nicht der Fall, ist zu prüfen, ob deren Kostenanteil kraft Erbfolge auf alle oder auf einzelne Beschwerdeführer übergegangen ist. Diesfalls wäre ein Kostenanteil der Beschwerdeführer von 10 % nicht zu beanstanden; allerdings wäre zu prüfen, ob noch weitere Erben vorhanden sind, die ebenfalls in die Pflicht zu nehmen wären.
Ansonsten müsste ergänzend geprüft werden, ob den Beschwerdeführern (oder einzelnen von ihnen) wirtschaftliche Vorteile aus dem Deponiebetrieb zugeflossen sind oder aus der Sanierung erwachsen, die eine Kostenbeteiligung in Höhe von 10 % rechtfertigen würden. Wäre auch dies zu verneinen, müsste der Kostenanteil der Beschwerdeführer (als blosse Standortinhaber) erheblich herabgesetzt oder auf eine Kostenbeteiligung ganz verzichtet werden.
|
de
|
Prise en charge des frais d'assainissement d'un site pollué (art. 32d LPE); obligation du détenteur du site de supporter les frais; détermination de sa participation aux frais.
Confirmation de la jurisprudence selon laquelle le détenteur du site, qui a acquis le bien-fonds alors qu'il était déjà pollué, est aussi un perturbateur, au sens de l'art. 32d al. 1 LPE, et peut se voir imputer une partie des frais d'assainissement, pour autant qu'il ne puisse s'en affranchir en vertu de l'art. 32d al. 2, 3
e
phrase, LPE (consid. 3).
Pour déterminer la part des frais à la charge du détenteur du site, il convient en particulier de prendre en considération si celui-ci
- aurait pu éviter la pollution (consid. 3.5);
- répond de la part de responsabilité de son prédecesseur (consid. 5.3 et 5.4);
- retire un bénéfice économique de la pollution et/ou de l'assainissement (consid. 5.5).
En l'absence de circonstances particulières, une participation aux frais de 10 % est excessive (consid. 5.6 et 6.1).
|
fr
|
administrative law and public international law
| 2,013
|
II
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-II-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,192
|
139 II 106
|
139 II 106
Sachverhalt ab Seite 107
A.
In der Deponie Illiswil in Wohlen wurden von 1962 bis 1975 Bauschutt, Hauskehricht, Schlacken aus der Kehrichtverbrennungsanlage, Strassen- und Klärschlamm sowie flüssige und ölige Industrieabfälle abgelagert. (...)
Im Jahre 2001 wurde mit den altlastenrechtlichen Untersuchungen begonnen. Diese ergaben, dass es sich um einen hinsichtlich des Schutzes oberirdischer Gewässer sanierungsbedürftigen Standort handelt. (...)
Am 3. Februar 2010 erliess das Berner Amt für Wasser und Abfall (AWA) für die zwischen 2001 und 2008 durchgeführten
Massnahmen (Untersuchungen, Überwachungsmassnahmen, Pilotversuch) eine Kostenverteilungsverfügung. Darin wurden folgende Kostenanteile festgelegt:
- 30 % für die Stadt Bern als mitbeteiligte Verhaltensstörerin;
- 60 % für die Deponiebetreiberin, die "Genossenschaft Arbeitsgemeinschaft für das Transportgewerbe". Da diese nicht mehr besteht, wird ihr Anteil vom Kanton Bern getragen (Ausfallkosten).
- insgesamt 10 % für die heutigen Grundeigentümer als Zustandsstörer, wobei sich der Anteil der einzelnen Grundeigentümer aufgrund der prozentualen Verteilung der Grundstücke, bezogen auf die Gesamtfläche der ehemaligen Deponie, bestimmt.
- (...)
Die vom Bundesamt für Umwelt (BAFU) (...) gesprochene Kostenbeteiligung von 40 % an sämtlichen Massnahmen wird anteilsmässig auf die Kostenpflichtigen (...) verteilt.
B.
Gegen diese Verfügung erhoben die Einwohnergemeinde Bern und die betroffenen Grundeigentümer (...) Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE). Diese wies beide Beschwerden am 17. Februar 2011 ab.
Die dagegen erhobene Beschwerde der Grundeigentümer wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern am 20. März 2012 ab.
C.
Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid haben die Grundeigentümer am 7. Mai 2012 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht erhoben. (...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführer machen geltend, das Verwaltungsgericht habe sie zu Unrecht als "Verursacher" im Sinne von Art. 32d USG qualifiziert. Sie hätten die Belastung durch die Deponie weder selbst herbeigeführt noch hätten sie sie vermeiden können, weil sie im Zeitpunkt der Entstehung der Deponie noch keine tatsächliche Gewalt über die betroffenen Grundstücke hatten. Unter diesen Umständen seien sie zwar (Zustands-)Störer im polizeirechtlichen Sinne, d.h. sie müssten die Sanierung dulden. Dagegen seien sie nicht Verursacher, sondern Opfer, weil ihr Eigentum durch die Altlasten beeinträchtigt sei und zumindest während der Sanierungszeit nicht mehr bestimmungsgemäss bewirtschaftet werden könne. Sie treffe somit keine Kostentragungspflicht.
3.1
Das Umweltschutzgesetz vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01) regelt in Art. 32d, wer die Kosten für die Sanierung belasteter Standorte trägt. Diese Bestimmung lautet:
Art. 32d Tragung der Kosten
1
Der Verursacher trägt die Kosten für notwendige Massnahmen zur Untersuchung, Überwachung und Sanierung belasteter Standorte.
2
Sind mehrere Verursacher beteiligt, so tragen sie die Kosten entsprechend ihren Anteilen an der Verursachung. In erster Linie trägt die Kosten, wer die Massnahmen durch sein Verhalten verursacht hat. Wer lediglich als Inhaber des Standortes beteiligt ist, trägt keine Kosten, wenn er bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt von der Belastung keine Kenntnis haben konnte.
3
Das zuständige Gemeinwesen trägt den Kostenanteil der Verursacher, die nicht ermittelt werden können oder zahlungsunfähig sind.
4
Die Behörde erlässt eine Verfügung über die Kostenverteilung, wenn ein Verursacher dies verlangt oder die Behörde die Massnahmen selber durchführt.
(...)
Der Verursacherbegriff ist in Art. 32d Abs. 1 USG nicht definiert.
3.1.1
Rechtsprechung und herrschende Lehre stellen für die Umschreibung des Verursacherbegriffs weitgehend auf den polizeirechtlichen Störerbegriff ab (
BGE 131 II 743
E. 3.1 S. 747 mit Hinweisen; TSCHANNEN/FRICK, Der Verursacherbegriff nach Art. 32d USG, Gutachten zuhanden des BUWAL 2002, S. 5 f.; PIERRE TSCHANNEN, in: Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2. Aufl., Stand: März 1998 - Januar 2003 [nachfolgend: USG-Kommentar], N. 8, 22, 26 ff. zu Art. 32d USG; MARK CUMMINS, Kostenverteilung bei Altlastensanierungen, 2000, S. 114 ff.; KARIN SCHERRER, Handlungs- und Kostentragungspflichten bei der Altlastensanierung, 2005, S. 88 ff.; BEATRICE WAGNER PFEIFER, Kostentragungspflichten bei der Sanierung und Überwachung von Altlasten im Zusammenhang mit Deponien, ZBl 3/2004 S. 117 ff., insb. 130 ff.): Verursacher ist danach nicht nur der Verhaltensstörer, d.h. derjenige, der den Schaden oder die Gefahr selbst oder durch das unter seiner Verantwortung erfolgende Verhalten Dritter verursacht hat (Verhaltens- oder Handlungsstörer), sondern auch, wer über die Sache, die den ordnungswidrigen Zustand bewirkt, rechtliche oder tatsächliche Gewalt hat (Zustandsstörer). Dies hat zur Folge, dass derjenige, der im Zeitpunkt der Sanierung Inhaber des belasteten Grundstücks ist, grundsätzlich immer Verursacher ist, auch wenn er das Grundstück bereits mit der
Belastung erworben hat und daher keine Möglichkeit hatte, den Eintritt der Gefahr oder des Schadens zu vermeiden.
3.1.2
Die Gleichsetzung des Störer- und des Verursacherbegriffs wird in der Literatur kritisiert (HANS RUDOLF TRÜEB, in: USG-Kommentar, N. 22 zu Art. 59 USG; HANS-JÖRG SEILER, in: USG-Kommentar, N. 34 zu Art. 2 USG; MARTIN FRICK, Das Verursacherprinzip in Verfassung und Gesetz, 2004, S. 61 ff.; SÉBASTIEN CHAULMONTET, Verursacherhaftungen im Schweizer Umweltrecht, 2009, N. 7, 169 ff., 1029 ff.; DENIS OLIVER ADLER, Das Verhältnis zwischen Verursacherprinzip und Haftpflicht im Umweltrecht, 2011, S. 104 ff. und 146 f.; STUTZ/WILLE, Neue Ansätze bei der Altlastenkostenverteilung?, URP 2011 S. 50 ff.; GRIFFEL/RAUSCH, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Ergänzungsbd. zur 2. Aufl., 2011, N. 22 zu Art. 2 USG; CORINA CALUORI, Der Verursacherbegriff im Altlastenrecht - eine kritische Analyse, URP 2011 S. 541 ff., insb. 553 ff.), weil beide Begriffe unterschiedliche Regelungszwecke verfolgten: Das Störerprinzip bestimme, wer Adressat einer polizeilichen Massnahme sein könne; wesentlich sei dabei in erster Linie die tatsächliche und rechtliche Möglichkeit, den polizeiwidrigen Zustand möglichst rasch und effektiv zu beseitigen. Dagegen gehe es beim Verursacherprinzip um eine möglichst gerechte Verteilung der Kosten nach Massgabe der zurechenbaren Verantwortung im Einzelfall. Die "Verursachung" einer Massnahme setze einen Kausalzusammenhang voraus, der beim blossen Zustandsstörer fehle.
3.1.3
Allerdings sprechen sich - zumindest im Zusammenhang mit der Kostenverteilung für die Sanierung von Altlasten - die meisten Autoren für die Beibehaltung der bisherigen Praxis aus: Die Gleichsetzung von Verursacher und Störer entspreche dem gesetzgeberischen Willen (TSCHANNEN/FRICK, a.a.O., S. 5; GRIFFEL/RAUSCH, a.a.O., N. 22 zu Art. 2 und N. 10 zu Art. 32d USG; ADLER, a.a.O., S. 110; FRICK, a.a.O., S. 199; SEILER, a.a.O., N. 65 und 121 zu Art. 2 USG). Trotz der unterschiedlichen Funktionen des Störer- und des Verursacherbegriffs führe die Bezugnahme auf den Störerbegriff bei der Festlegung des Verursacherkreises zu durchaus sachgerechten Ergebnissen (TSCHANNEN/FRICK, a.a.O., S. 6; FRICK, a.a.O., S. 62, 64, 199 f.; SCHERRER, a.a.O., S. 89 f.). Der Begriff des Verursachers impliziere nicht zwangsläufig eine Kostentragungspflicht und lasse Raum für Billigkeitserwägungen (ALAIN GRIFFEL, Die Grundprinzipien des schweizerischen Umweltrechts, 2001, N. 224 und 295): Die Qualifikation des Standortinhabers als Verursacher bedeute nur, dass
er potenziell kostenpflichtig sei; im Einzelfall könne ein Kostenanteil von 0 % gerechtfertigt sein (FRICK, a.a.O., S. 215; GRIFFEL/RAUSCH, a.a.O., N. 11 zu Art. 32d USG).
SEILER geht davon aus, dass die Kostenpflicht des (schuldlosen) Standortinhabers in Analogie zur zivilrechtlichen Haftpflicht (z.B. Art. 58 OR; Art. 679/684 ZGB) begründet werden könne: Dieser trage den Nutzen der Sache, weshalb es billig sei, ihn auch die Nachteile tragen zu lassen (a.a.O., N. 70 zu Art. 2 USG).
TRÜEB (a.a.O., N. 28 ff. zu Art. 59 USG) verlangt zusätzlich zur blossen Sachherrschaft eine Sorgfaltswidrigkeit, eine objektive Ordnungswidrigkeit der beherrschten Sache oder eine besondere Gefahrensituation, die vom ersatzpflichtigen Verursacher geschaffen oder unterhalten wurde; ergänzend könne jedoch - in Anlehnung an aArt. 32d USG und an Art. 62 ff. OR - auch auf die Vorteile abgestellt werden, die dem Verursacher durch die Einwirkung oder die Sanierung erwachsen (a.a.O., N. 30 zu Art. 59 USG).
STUTZ/WILLE (a.a.O., S. 64 f.) wollen zwar de lege lata den Standortinhaber nicht mehr als Verursacher qualifizieren, plädieren aber de lege ferenda für eine anteilsmässige oder sogar vollständige Haftung der Standortinhaber (mit Heimschlagsrecht gegenüber dem Staat).
3.1.4
CALUORI (a.a.O., S. 564 f.) will dagegen den Verursacherbegriff im Altlastenrecht auf Personen beschränken, die Massnahmen durch ihr Verhalten verursacht haben oder denen als Standortinhaber der massnahmenverursachende Tatbestand aufgrund der Verantwortung über ihre Sache zugerechnet werden könne. Verursacher sei und bleibe somit (im Gegensatz zur heutigen Praxis) derjenige, der
im Zeitpunkt der Standortbelastung
Inhaberstellung hatte und damit die Verantwortung für den rechtskonformen Zustand trug. Dagegen sei derjenige, der ein bereits belastetes Grundstück erwirbt, nicht Verursacher.
Diese Auffassung hätte im vorliegenden Fall zur Folge, dass die Beschwerdeführer, die ihre Grundstücke erst nach Schliessung der Deponie erworben haben, nicht Zustandsverursacher wären; sie könnten allenfalls als Erben der Grundeigentümer zum Zeitpunkt des Deponiebetriebs haften (vgl. dazu unten, E. 5.3 und 5.4).
3.2
Ausgangspunkt der Überlegungen muss die gesetzliche Regelung der Kostenverteilung in Art. 32d USG sein: Der Gesetzgeber hat im Rahmen der umweltrechtlichen Grundsätze einen
Gestaltungsspielraum. Er kann im Gesetz auch Personen, die nicht unmittelbare Verursacher sind, als Verursacher bezeichnen, sofern ein hinreichender direkter funktioneller Zusammenhang besteht, der eine normative Zurechnung erlaubt (
BGE 138 II 111
E. 5.3.3 S. 126 mit Hinweisen).
Art. 32d Abs. 2 Satz 3 USG geht davon aus, dass auch derjenige, der "lediglich als Standortinhaber beteiligt ist", zum Kreis der potenziell Kostenpflichtigen gehört (sofern er sich nicht befreien kann). Damit wird der Standortinhaber gesetzlich als "Verursacher" bezeichnet bzw. einem Verursacher gleichgesetzt. Dabei unterscheidet das Gesetz nicht danach, ob der Standortinhaber das Eigentum vor oder nach Eintritt der Belastung erworben hat.
3.3
Der USG-Entwurf 1983 sah keine Bestimmung zur Kostentragungspflicht für Altlasten vor, weil Bundesrat und Verwaltung der Auffassung waren, dass auf die bundesgerichtliche Praxis zur Kostenverlegung bei der antizipierten Ersatzvornahme zurückgegriffen werden könne. Die ständerätliche Kommission für Umwelt, Raumplanung und Energie hielt eine Konkretisierung des Verursacherprinzips für den Bereich der Altlastensanierung für nötig und beauftragte daher die Verwaltung mit der Erarbeitung einer Kostenbestimmung, die sich an der bundesgerichtlichen Praxis zur Kostenverlegung bei der antizipierten Ersatzvornahme orientieren sollte (vgl. TSCHANNEN/FRICK, a.a.O., S. 4; FRICK, a.a.O., S. 197 f.; MARCO ZAUGG, Altlasten - die neuen Bestimmungen, URP 1996 S. 485 Fn. 10). Dieser Entwurf wurde im Parlament als Art. 32d USG diskussionslos angenommen (AB 1994 S 477 f.; AB 1995 N 1296).
Die vom Gesetzgeber rezipierte bundesgerichtliche Rechtsprechung war im Zusammenhang mit Art. 12 des Bundesgesetzes vom 16. März 1955 über den Schutz der Gewässer vor Verunreinigung (AS 1956 1533; aGSchG [1955]) und Art. 8 des Gewässerschutzgesetzes vom 8. Oktober 1971 (AS 1972 950; aGSchG [1971]) entwickelt worden. Sie ging davon aus, dass die Kosten für Massnahmen des Gemeinwesens zur Abwehr bzw. Behebung von Gewässerverunreinigungen auf die Störer im polizeirechtlichen Sinne zu verteilen seien, zu denen neben den Verhaltens- auch die Zustandsstörer gehörten (
BGE 91 I 295
E. 3b S. 302 f.;
BGE 94 I 403
E. 4 S. 409;
BGE 101 Ib 410
E. 5 S. 414 ff.;
BGE 102 Ib 203
E. 2 und 3 S. 206 f.;
BGE 114 Ib 44
E. 2a S. 47 f.;
BGE 118 Ib 407
E. 4c S. 414 ff.). Sie setzte damit "Verursacher" im Sinne von Art. 8 aGSchG (1971) mit Störer gleich.
3.4
Wortlaut und Entstehungsgeschichte von Art. 32d USG sprechen somit für eine Gleichsetzung von Verursacher- und Störerbegriff. Diese Auslegung wurde durch die USG-Revision 2005 bestätigt:
3.4.1
In der ursprünglichen Fassung lautete Art. 32d Abs. 2 Satz 3 USG wie folgt:
"Wer lediglich als Inhaber der Deponie oder des Standortes beteiligt ist, trägt keine Kosten, wenn:
a. er bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt von der Belastung keine Kenntnis haben konnte,
b. die Belastung ihm keinen Vorteil verschaffte, und
c. ihm aus der Sanierung kein Vorteil erwächst."
3.4.2
Lit. c dieser Bestimmung wurde in der Literatur kritisiert, weil die Sanierung eines Grundstücks dem Eigentümer immer einen Vorteil verschaffe (vgl. MARCO ZAUGG, Revisionsbestrebungen zu Art. 32d USG, URP 2001 S. 870 f.).
Die Kommission für Umwelt, Raumplanung und Energie des Nationalrats schlug daher vor, Art. 32d Abs. 2 lit. c USG dahin zu präzisieren, dass die unschuldige und nichts ahnende Inhaberin eines belasteten Grundstücks sich nur dann an den Kosten beteiligen müsse, wenn ihr daraus ein Vorteil erwachse, der über die Beseitigung der unzulässigen Einwirkung hinausgehe (Parlamentarische Initiative Altlasten, Untersuchungskosten, Bericht vom 20. August 2002, BBl 2003 5008 ff., insb. 5010 und 5021 Ziff. 2.3.1.2, wo in der Überschrift ausdrücklich vom "ahnungslosen Zustandsstörer" die Rede ist).
Im Parlament wurde der Vorschlag der ständerätlichen Kommission angenommen, Art. 32d Abs. 2 lit. b und c ganz zu streichen (AB 2004 S 526). In den Voten der Parlamentarier wurde ausgeführt, es sei zu klären, in welchen Ausnahmefällen der Eigentümer eines Grundstücks nicht zur Kostentragung beigezogen werden könne (Votum Hegetschweiler, AB 2004 N 470). Aus den Materialien ergeben sich keinerlei Hinweise, dass es nur um die Entlastung des ahnungslosen Standortinhabers zum Zeitpunkt der Entstehung der Belastung ging; vielmehr sollte die Exzeptionsklausel allen "ahnungslosen Zustandsstörern" zugute kommen (Votum Büttiker, AB 2004 S 526) und dafür sorgen, dass erst im letzten Schritt allenfalls der Inhaber die Kosten trägt (Votum Leutenegger Oberholzer, AB 2004 N 472). Dies setzt voraus, dass auch der blosse Standortinhaber zum Kreis der potenziell Kostenpflichtigen im Sinne von Art. 32d Abs. 1 USG gehört.
3.4.3
Wäre nur der Standortinhaber zum Zeitpunkt der Belastung Zustandsverursacher, hätte die Exzeptionsklausel - die vor allem im Zusammenhang mit dem Grundstückserwerb diskutiert wird (vgl. z.B. HANS U. LINIGER, Altlasten und kein Ende?, Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht [GesKR] 3/2007 S. 278 f.; KARIN SCHERRER, Was lange währt... wird nicht zwingend besser, Revision des Umweltrechts im Altlastenbereich, Jusletter 11. September 2006 Rz. 8) - kaum noch Bedeutung. Ihr Anwendungsbereich würde sich auf die Fälle beschränken, in denen die Belastung durch eine nicht vorhersehbare Grundstücksnutzung eines Mieters, Pächters oder eines Dritten verursacht wurde.
3.5
Schliesslich ist nicht ersichtlich, dass die von CALUORI (a.a.O.) vorgeschlagene Modifikation des (Zustands-)Verursacherbegriffs im Einzelfall zu gerechteren und/oder praktikableren Ergebnissen führen würde:
Wären alle Erwerber von belasteten Grundstücken von vornherein keine Verursacher im Sinne von Art. 32d Abs. 1 USG, könnte ihnen auch aus Billigkeitsgründen kein Kostenanteil auferlegt werden, z.B. wenn ihnen im Hinblick auf einen bestehenden Altlastenverdacht ein erheblicher Preisnachlass gewährt wurde. Es ist aber nicht einzusehen, weshalb in solchen Fällen das belastete Grundstück ohne jegliche Kostenbeteiligung des Inhabers saniert werden sollte, obwohl dieser wirtschaftlich von der Sanierung profitiert.
Umgekehrt kann bei der Festlegung des Kostenanteils des Standortinhabers (der sich nicht nach Art. 32d Abs. 2 Satz 3 USG befreien kann), berücksichtigt werden, ob er schon bei Eintritt der Belastung Verantwortung für das Grundstück trug und die Möglichkeit gehabt hätte, die Belastung abzuwenden, oder ob er dieses erst nachträglich, mit der bereits bestehenden Belastung, erworben hat. Je nach den Umständen des Falles kann es sich rechtfertigen, seinen Kostenanteil auf 0 % herabzusetzen (vgl. FRICK, a.a.O., S. 215; GRIFFEL/RAUSCH, a.a.O., N. 11 zu Art. 32d USG).
3.6
Zusammenfassend ergibt die Auslegung von Art. 32d USG, dass auch ein Standortinhaber, der das Grundstück bereits mit der Belastung erworben hat, zu den potenziell zahlungspflichtigen Personen gehört, soweit er sich nicht nach Abs. 2 Satz 3 von der Haftung befreien kann. Es besteht daher kein Grund, die bisherige Praxis zu ändern.
3.7
Dies hat zur Folge, dass die Beschwerdeführer als Eigentümer der belasteten Grundstücke grundsätzlich zum Kreis der
Kostenpflichtigen gehören. Wie die Vorinstanz dargelegt hat, sind sie direkte Nachkommen (Söhne bzw. Enkel) der Landwirte, die ihr Land 1962 zum Betrieb der Deponie zur Verfügung gestellt hatten, und sind vor Ort aufgewachsen. Insofern wussten sie von dem Deponiebetrieb oder hätten bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt davon wissen müssen. Dies wird von den Beschwerdeführern nicht substanziiert bestritten. Insofern sind sie nicht nach Art. 32d Abs. 2 Satz 3 USG von der Haftung befreit.
Im Folgenden ist zu prüfen, ob der ihnen auferlegte Kostenanteil von 10 % bundesrechtskonform ist.
4.
(Zusammenfassung: Zur erstmals vor Bundesgericht erhobenen Rüge, dem Kanton Bern hätte neben den Ausfallkosten ein eigener Kostenanteil als Verhaltensverursacher auferlegt werden müssen).
5.
Schliesslich beanstanden die Beschwerdeführer den ihnen auferlegten Kostenanteil von insgesamt 10 % als ermessensfehlerhaft. Sie gehen davon aus, dass - entsprechend der in Art. 51 Abs. 2 OR vorgesehenen Haftungskaskade - der blosse Standortinhaber immer dann von der Haftung befreit werde, wenn ein in der Haftungsordnung vorgehender Verursacher (Verhaltensstörer) eruiert werden könne. Nur in Ausnahmefällen könne es, aufgrund von Billigkeitserwägungen, trotzdem zur Kostenauferlegung an den Standortinhaber kommen. Vorliegend seien keine derartigen Gründe ersichtlich, weshalb ihr Kostenanteil auf 0 % festzulegen sei.
5.1
Das Verwaltungsgericht führte aus, dass praxisgemäss von einer Kostenquote von 60-90 % für den Verhaltensstörer und von 10-30 % für den Zustandsstörer ausgegangen werde. Es verwies hierfür insbesondere auf die Vollzugshilfe des BAFU (VASA: Realleistungs- und Kostentragungspflichten).
Vorliegend sei zu berücksichtigen, dass die Rechtsvorgänger der Beschwerdeführer der Gemeinde Bern das Land für den Betrieb der Schuttdeponie zur Verfügung gestellt hätten. Sie hätten im Verwaltungsausschuss der Deponie einen von sieben und später zwei von neun Vertretern gestellt und hätten von der Ablagerung verschiedener, vertraglich nicht vorgesehener Abfälle gewusst. Durch die Auffüllung des Illiswiltobels sei ebenes, landwirtschaftlich besser nutzbares Land entstanden. Zudem hätten die damaligen Grundeigentümer eine Ausfallentschädigung für Land und Wald von insgesamt ca. Fr. 140'000.- und eine Gewinnbeteiligung von insgesamt Fr. 300'000.- erlangt. Aufgrund dieser wirtschaftlichen
Interessenlage sei eine vollständige Befreiung der Beschwerdeführer von der Kostentragungspflicht nicht gerechtfertigt.
5.2
Die Beschwerdeführer machen dagegen geltend, ihnen dürften die angeblichen Vorteile ihrer Rechtsvorgänger aus dem Betrieb der Deponie nicht angerechnet werden, weil diese nicht an sie weitergegeben worden seien. Sie hätten das Grundeigentum entweder durch Kauf oder durch Abtretung auf Rechnung künftiger Erbschaft erworben, und zwar entsprechend den Bestimmungen des bäuerlichen Bodenrechts mindestens zum Ertragswert. Würden sie anstelle ihrer Rechtsvorgänger in die Kostenpflicht genommen, hätte dies eine nicht zu rechtfertigende Besserstellung der Veräusserer resp. der zukünftigen Miterben zu Lasten der heutigen Grundeigentümer zur Folge. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die belasteten Parzellen Teil eines landwirtschaftlichen Gewerbes seien, das dem Realteilungsverbot unterliege (Art. 58 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht [BGBB; SR 211.412.11]); insofern hätten die Beschwerdeführer die belasteten Parzellen nicht von der Übernahme ausschliessen können.
5.3
Nach Rechtsprechung und Literatur ist für die Rechtsnachfolge zwischen Verhaltens- und Zustandsverursachern einerseits sowie zwischen Singular- und Universalsukzession andererseits zu unterscheiden:
5.3.1
Die latente Kostenpflicht des Standortinhabers geht bei einer Handänderung ohne Weiteres auf den Erwerber über (a.A. CALUORI, a.a.O., S. 564). Allerdings handelt es sich nicht um einen Fall der Rechtsnachfolge; vielmehr knüpft die latente Kostenpflicht an die Rechtsbeziehung zum belasteten Standort an und entsteht somit originär beim neuen Eigentümer oder Inhaber (vgl. CUMMINS, a.a.O., S. 118 f.; SCHERRER, a.a.O., S. 93 f.; ROMY, a.a.O., S. 625).
Dagegen verbleibt die Kostenpflicht des Verhaltensverursachers im Fall der Singularsukzession als persönliche Schuld bei diesem und geht nicht auf den Rechtsnachfolger über.
5.3.2
Möglich ist dagegen ein Übergang der Kostenpflicht des Verhaltensverursachers im Fall der Universalsukzession.
Dies betrifft zum einen die Fälle der Vermögens- oder Geschäftsübernahme (vgl. LINIGER/CONRAD, Altlastenrechtliche Störerhaftung und Rechtsnachfolge bei Unternehmenstransaktionen: quid iuris?, in: Liber amicorum für Rudolf Tschäni, 2010, S. 229 ff., insb. 237 ff.; ISABELLE ROMY, Sites pollués, sociétés et responsabilités, Journées
suisse du droit de la construction, 2009, S. 163 ff., insb. 187 ff.; WAGNER PFEIFER, a.a.O., S. 139 ff.).
Zudem kann die Kostenpflicht (auch die latente) eines Verhaltensstörers gemäss Art. 560 Abs. 2 ZGB auf dessen Erben übergehen (SEILER, a.a.O., N. 67 zu Art. 2 USG; SCHERRER, a.a.O., S. 97 f.; ROMY, a.a.O., S. 627 ff.; a.A. CUMMINS, a.a.O., S. 121; URS CH. NEF, Die Kostenpflicht bei der Sanierung von historischen Altlasten, in: Festschrift Lendi, 1998, S. 399). Das Bundesgericht hat im Urteil 1A.273/2005 / 1A.274/2005 / 1P.669/2005 vom 25. September 2006 E. 5.2 und 5.3 (in: URP 2007 S. 861) ausgeführt, dass zwar die Verhaltensverursachereigenschaft nicht durch Erbfolge auf einen Erben übertragen werden könne, wohl aber die Schulden des Erblassers, einschliesslich solcher öffentlich-rechtlicher Natur, sofern der Erbe die Erbschaft nicht ausschlägt.
5.4
Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass die Rechtsvorgänger der Beschwerdeführer, die am Gewinn der Deponie beteiligt und im Verwaltungsausschuss der Deponie vertreten waren, durch ihr Verhalten zur Standortbelastung beigetragen haben und damit
Verhaltensverursacher
waren, auch wenn ihr Verursachungsbeitrag geringer zu veranschlagen ist als derjenige der Deponiebetreiberin. Ihnen gegenüber wäre daher ein Kostenanteil von 10 % keinesfalls ermessensmissbräuchlich.
Dagegen haben die Beschwerdeführer die Belastung durch die Deponie weder selbst herbeigeführt noch hätten sie sie vermeiden können. Zwar haben sie die landwirtschaftlichen Grundstücke, Bauten und Anlagen ihrer Rechtsvorgänger erworben, doch gibt es in den Akten keine Anhaltspunkte dafür, dass sie auch die Passiven rechtsgeschäftlich übernommen hätten.
Allerdings sind sie (als direkte Nachkommen) vermutlich Erben ihrer Rechtsvorgänger. Im vorinstanzlichen Entscheid fehlen jedoch Angaben zur Frage, ob und wann die Rechtsvorgänger der Beschwerdeführer verstorben sind, wer alles zu den Erben gehörte und ob einzelne Erben die Erbschaft ausgeschlagen haben. Sind weitere Miterben vorhanden, haften grundsätzlich auch sie - und nicht nur die Beschwerdeführer - für die Schulden des Erblassers.
Unter diesen Umständen ist nicht erstellt, dass den Beschwerdeführern die Verursachungsquote ihrer Rechtsvorgänger zugerechnet werden kann.
5.5
Bei der Bemessung des Kostenanteils können neben dem Mass der Verantwortung auch Billigkeitsgesichtspunkte, wie die wirtschaftliche Interessenlage und die wirtschaftliche Zumutbarkeit, berücksichtigt werden (TSCHANNEN/FRICK, a.a.O., S. 20). Namentlich kann (in Anlehnung an aArt. 32d Abs. 2 Satz 3 lit. b und c) berücksichtigt werden, ob der Standortinhaber, der die Belastung kannte oder kennen musste, einen wirtschaftlichen Vorteil aus der Belastung gezogen hat und ob ihm aus der Sanierung ein Vorteil erwächst.
5.5.1
Im vorliegenden Fall ist es möglich, dass den Beschwerdeführern (unabhängig von ihrer Erbenstellung) gewisse, mit dem Deponiebetrieb zusammenhängende Vorteile zugute gekommen sind (z.B. Bodenverbesserung; in den landwirtschaftlichen Betrieb investierte Anteile der Gewinnbeteiligung). Allerdings wurden diese Vorteile wahrscheinlich bei der Festsetzung des Übernahmepreises bzw. bei der Anrechnung auf den Erbteil berücksichtigt. Auch zu dieser Frage gibt es keine Feststellungen.
5.5.2
Denkbar ist auch, dass den Beschwerdeführern durch die Sanierung ein wirtschaftlicher Vorteil erwächst, beispielsweise wenn sie das zum landwirtschaftlichen Ertragswert erworbene Land nach der Sanierung als Bau(erwartungs)land verkaufen könnten. Auch hierzu fehlen jedoch Feststellungen. Zudem müsste u.U. ein Gewinnanspruch der Miterben nach Art. 28 ff. BGBB berücksichtigt werden.
5.5.3
Würden die Beschwerdeführer
ausschliesslich
als Standortinhaber haften,
ohne
dass ihnen der Verursachungsanteil ihrer Rechtsvorgänger zugerechnet werden könnte und ohne durch den Deponiebetrieb oder die Sanierung selbst einen wirtschaftlichen Vorteil erlangt zu haben oder in Zukunft zu erlangen, erschiene eine Kostenbeteiligung von 10 % exzessiv und damit bundesrechtswidrig.
Zwar sind die bisher angefallenen Untersuchungskosten, auf die sich die angefochtene Verfügung beschränkt, bescheiden und für die Beschwerdeführer wirtschaftlich zumutbar. Die eigentliche Sanierung der Deponie steht jedoch noch bevor und die damit verbundenen Kosten lassen sich schwer abschätzen. Die Beschwerdeführer befürchten zu Recht, dass die jetzige Kostenverteilungsverfügung präjudizielle Wirkung auch für die zukünftige Kostenaufteilung haben könnte.
5.6
Die vom Verwaltungsgericht zitierte Praxis, wonach 10-30 % der Kosten auf den schuldlosen Zustandsstörer entfallen, bedarf daher der Präzisierung: Ein derartiger Kostenanteil ergibt sich nicht
bereits aus der Eigentümerstellung zum Zeitpunkt der Kostenverteilungsverfügung, sondern erscheint nur dann gerechtfertigt, wenn weitere Umstände hinzutreten, z.B. wenn die betroffene Person schon im Zeitpunkt der Belastung für den Standort verantwortlich war und diese daher hätte verhindern können, wenn sie für den Verursachungsanteil ihres Rechtsvorgängers haftet (kraft Geschäftsübernahme oder als Erbe) oder durch die Belastung und/oder Sanierung einen (nicht unwesentlichen) wirtschaftlichen Vorteil erlangt hat oder erlangen wird.
6.
Nach dem Gesagten ist der angefochtene Entscheid aufzuheben. Da der erstinstanzlichen Behörde bei der Festsetzung der Anteile ein Ermessensspielraum zusteht, erscheint es sinnvoll, die Sache an das AWA (und nicht ans Verwaltungsgericht) zu weiterer Abklärung und neuem Entscheid zurückzuweisen.
6.1
Das AWA wird zunächst klären müssen, ob die Rechtsvorgänger der Beschwerdeführer noch leben und (als Verhaltensverursacher) an den Kosten beteiligt werden müssen. Ist dies nicht der Fall, ist zu prüfen, ob deren Kostenanteil kraft Erbfolge auf alle oder auf einzelne Beschwerdeführer übergegangen ist. Diesfalls wäre ein Kostenanteil der Beschwerdeführer von 10 % nicht zu beanstanden; allerdings wäre zu prüfen, ob noch weitere Erben vorhanden sind, die ebenfalls in die Pflicht zu nehmen wären.
Ansonsten müsste ergänzend geprüft werden, ob den Beschwerdeführern (oder einzelnen von ihnen) wirtschaftliche Vorteile aus dem Deponiebetrieb zugeflossen sind oder aus der Sanierung erwachsen, die eine Kostenbeteiligung in Höhe von 10 % rechtfertigen würden. Wäre auch dies zu verneinen, müsste der Kostenanteil der Beschwerdeführer (als blosse Standortinhaber) erheblich herabgesetzt oder auf eine Kostenbeteiligung ganz verzichtet werden.
|
de
|
Assunzione delle spese per il risanamento di siti inquinati (art. 32d LPAmb); obbligo del detentore del sito di pagare le spese; determinazione della sua partecipazione alle spese. Conferma della prassi, secondo cui anche il detentore del sito, che ha acquistato un fondo già inquinato, è perturbatore ai sensi dell'art. 32d cpv.1 LPAmb, per cui possono essergli accollate parte delle spese di risanamento nella misura in cui non possa liberarsene secondo l'art. 32d cpv. 2 terzo periodo LPAmb (consid. 3).
Determinazione della parte delle spese a carico del detentore del sito. In quest'ambito dev'essere particolarmente considerato se egli
- avrebbe potuto impedire l'inquinamento (consid. 3.5);
- risponde della parte di responsabilità a carico del suo predecessore (consid. 5.3 e 5.4);
- consegue un vantaggio economico dall'inquinamento e/o dal risanamento (consid. 5.5).
In assenza di circostanze particolari, una partecipazione alle spese del 10 % è eccessiva (consid. 5.6 e 6.1).
|
it
|
administrative law and public international law
| 2,013
|
II
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-II-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,193
|
139 II 121
|
139 II 121
Sachverhalt ab Seite 122
A. X., ressortissant portugais né en 1983, a rejoint sa mère en Suisse le 16 juillet 1989 au bénéfice d'un permis d'établissement délivré au titre du regroupement familial. Après être retourné au Portugal dans le courant de l'année 2000 pendant environ deux ans pour faire des études et accomplir son service militaire, il est revenu vivre en Suisse, où il est devenu le père d'une fille, A., née en 2007 d'une relation avec une ressortissante suisse dont il est aujourd'hui séparé depuis une date qui ne ressort pas du dossier. Il est reparti au Portugal en avril 2009. Durant ses séjours en Suisse, il a commis des infractions qui ont donné lieu aux condamnations suivantes:
- six mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans pour crime manqué de vol en bande et violation de la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants (loi sur les stupéfiants, LStup; RS 812.121), selon ordonnance du 13 septembre 2002 du Tribunal d'instruction pénale du Bas-Valais;
- vingt jours d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans pour conduite d'un véhicule en état défectueux, conduite sans permis de conduire, conduite sans permis de circulation et sans plaques de contrôle, conduite d'un véhicule non couvert en assurance responsabilité civile et contravention à la LStup (ordonnance du 11 octobre 2004 du Juge d'instruction de l'arrondissement de l'Est vaudois);
- trente jours d'emprisonnement pour infractions à la LStup (ordonnance du 16 novembre 2004 de l'Office du juge d'instruction du Bas-Valais);
- vingt jours d'emprisonnement et révocation du sursis du 11 octobre 2004 pour contravention et délit contre la LStup (ordonnance du 11 juillet 2007 du Juge d'instruction itinérant du canton de Vaud);
- vingt mois d'emprisonnement pour dommage à la propriété, délit et contravention à la LStup, violation simple des règles de la circulation routière, conduite d'un véhicule en état d'incapacité, conduite d'un véhicule défectueux et conduite d'un véhicule sous le coup d'un retrait du permis de conduire; il a bénéficié d'un sursis partiel à l'exécution de la peine qui a été suspendue pour une durée de dix mois, avec un délai d'épreuve de quatre ans (arrêt du Tribunal cantonal du canton du Valais du 31 octobre 2008);
- quatre mois d'emprisonnement et 500 fr. d'amende pour contravention à la LStup, vol d'usage, conduite d'un véhicule sous le coup d'un retrait de permis, conduite d'un véhicule dépourvu d'assurance responsabilité civile et usage abusif de plaques (jugement du 19 novembre 2009 du Tribunal de district de Monthey);
- 120 jours-amende ferme (à 30 fr. le jour) et 800 fr. d'amende pour délit et contravention à la LStup, peine partiellement complémentaire à celle prononcée le 31 octobre 2008 par le Tribunal cantonal du canton du Valais (ordonnance du 22 décembre 2009 du Juge d'instruction du Bas-Valais).
Par décision du 30 novembre 2009, qui n'a pas pu être notifiée à X. en raison de son départ pour le Portugal en avril 2009, l'Office fédéral des migrations (ci-après: l'Office fédéral) a prononcé à son encontre une interdiction d'entrée en Suisse de quinze ans valable jusqu'au 29 novembre 2024.
B. Le 13 mai 2011, X., revenu en Suisse depuis peu selon ses déclarations, a été appréhendé par la police valaisanne et incarcéré, afin de purger les peines privatives de liberté prononcées à son encontre. A cette occasion, la décision d'interdiction d'entrée précitée de l'Office fédéral lui a été notifiée. Il a recouru contre cette décision.
Par arrêt du 28 février 2012, le Tribunal administratif fédéral a partiellement admis le recours, en ce sens qu'il a réduit de cinq ans la durée de l'interdiction d'entrée en Suisse litigieuse, en la ramenant du 29 novembre 2024 au 29 novembre 2019. En bref, les juges ont considéré que l'intéressé constituait certes, au vu de ses antécédents, une menace réelle, grave et actuelle pour la sécurité et l'ordre publics de nature à justifier son éloignement au sens de l'Accord du 21 juin 1999, entré en vigueur le 1er juin 2002, entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112. 681); les juges ont cependant estimé qu'une mesure d'interdiction d'une durée de dix ans était suffisante sous l'angle de la proportionnalité au vu du jeune âge de l'intéressé lors de la commission des infractions et de ses attaches avec la Suisse.
C. X. forme un recours en matière de droit public contre l'arrêt du Tribunal administratif fédéral du 28 février 2012. Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours, réformé le dispositif de l'arrêt du 28 février 2012 en ce sens que les effets de l'interdiction d'entrée sont limités au 29 novembre 2014 et confirmé pour le surplus l'arrêt attaqué, sous réserve des frais et dépens.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 Aux termes de l'art. 67 al. 2 let. a LEtr (RS 142.20), l'Office fédéral peut interdire l'entrée en Suisse à un étranger qui a notamment attenté à la sécurité et à l'ordre publics en Suisse. L'alinéa 3 de cette disposition précise que l'interdiction d'entrée est prononcée en principe pour une durée maximale de cinq ans (première phrase), mais que cette durée peut être plus longue lorsque la personne concernée constitue une menace grave pour la sécurité et l'ordre publics (seconde phrase).
4.2 Le recourant admet qu'une interdiction d'entrée en Suisse puisse, au vu de ses condamnations, être prononcée à son encontre en vertu de l'art. 67 al. 2 let. a LEtr. Il estime toutefois que la durée de l'interdiction, de dix ans, est disproportionnée. Plus précisément, il fait valoir que cette durée ne saurait excéder cinq ans, car ses antécédents et sa situation actuelle ne permettraient pas de retenir qu'il représente une menace grave pour la sécurité et l'ordre publics au sens de l'art. 67 al. 3 LEtr (seconde phrase). Il considère un délai de trois ans d'interdiction d'entrée comme approprié à sa situation.
L'examen de la Cour de céans se concentrera, dans un premier volet, sur les conditions du prononcé d'une interdiction d'entrée à l'encontre du recourant en regard de l'ALCP (consid. 5 infra). Dans un second volet, elle se prononcera au sujet de la durée de cette interdiction (consid. 6 infra).
5.
5.1 Aux termes de son art. 2 al. 2, la LEtr n'est applicable aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne, aux membres de leur famille et aux travailleurs détachés par un employeur ayant son siège ou son domicile dans un de ces Etats que dans la mesure où l'ALCP n'en dispose pas autrement ou lorsque ladite loi contient des dispositions plus favorables. L'ALCP ne réglemente pas en tant que telle l'interdiction d'entrée. C'est donc l'art. 67 LEtr qui est applicable (cf. art. 24 de l'ordonnance fédérale du 22 mai 2002 sur l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre, d'une part, la Confédération suisse et, d'autre part, l'Union européenne et ses Etats membres, ainsi qu'entre les Etats membres de l'Association européenne de libre-échange [OLCP; RS 142.203]). Toutefois, l'art. 67 LEtr doit être interprété en tenant compte des exigences spécifiques de l'ALCP. Ainsi, l'art. 67 LEtr ne saurait aboutir à priver les étrangers au bénéfice de l'ALCP des droits que leur confère ce traité.
5.2 A teneur de l'art. 67 al. 2 let. a LEtr, l'Office fédéral peut interdire l'entrée en Suisse à un étranger lorsque ce dernier a attenté à la sécurité et à l'ordre publics en Suisse ou à l'étranger ou les a mis en danger. L'art. 80 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) considère notamment qu'il y a atteinte à la sécurité et à l'ordre publics en cas de violation de prescriptions légales ou de décisions d'autorités (al. 1 let. a), et que la sécurité et l'ordre publics sont menacés lorsque des éléments concrets indiquent que le séjour en Suisse de la personne concernée conduit selon toute vraisemblance à une atteinte à la sécurité et à l'ordre publics (al. 2).
5.3 Cependant, dès lors qu'une mesure d'interdiction d'entrée en Suisse restreint la libre circulation des personnes, l'interdiction signifiée à un ressortissant communautaire doit, contrairement à ce qui vaut pour les ressortissants d'Etats non-parties à l'ALCP (ci-après: de pays tiers), aussi se conformer à l'exigence de l'art. 5 par. 1 annexe I ALCP, selon laquelle le droit de demeurer en Suisse pour y exercer une activité lucrative ne peut être limité que par des mesures d'ordre ou de sécurité publics. Le cadre et les modalités de cette disposition sont déterminés par les trois directives citées - dont la plus importante est la directive 64/221/CEE (JO 56 du 4 avril 1964 p. 850) -, ainsi que par la jurisprudence y relative de la Cour de Justice des Communautés européennes, devenue la Cour de Justice de l'Union européenne (ci-après: la Cour de Justice), rendue avant la signature de l'accord le 21 juin 1999 (cf. art. 5 par. 2 annexe I ALCP en relation avec l'art. 16 al. 2 ALCP; au sujet de la prise en considération des arrêts de la Cour de Justice postérieurs à cette date, cf. ATF 136 II 5 consid. 3.4 p. 12 s.; ATF 130 II 1 consid. 3.6 p. 9 ss).
Conformément à la jurisprudence rendue en rapport avec l'art. 5 annexe I ALCP, les limites posées au principe de la libre circulation des personnes doivent s'interpréter de manière restrictive. Ainsi, le recours par une autorité nationale à la notion d'"ordre public" pour restreindre cette liberté suppose, en dehors du trouble de l'ordre social que constitue toute infraction à la loi, l'existence d'une menace réelle et d'une certaine gravité affectant un intérêt fondamental de la société (ATF 136 II 5 consid. 4.2 p. 20; arrêt 2C_238/2012 du 30 juillet 2012 consid. 2.3). La seule existence d'antécédents pénaux ne permet donc pas de conclure (automatiquement) que l'étranger constitue une menace suffisamment grave pour l'ordre et la sécurité publics. Il faut procéder à une appréciation spécifique du cas, portée sous l'angle des intérêts inhérents à la sauvegarde de l'ordre public, qui ne coïncide pas obligatoirement avec les appréciations à l'origine des condamnations pénales. Autrement dit, ces dernières ne sont déterminantes que si les circonstances les entourant laissent apparaître l'existence d'une menace actuelle et réelle et d'une certaine gravité pour l'ordre public (cf. ATF 136 II 5 consid. 4.2 p. 20; ATF 134 II 10 consid. 4.3 p. 24). Il n'est pas nécessaire d'établir avec certitude que l'étranger commettra d'autres infractions à l'avenir pour prendre une mesure d'éloignement à son encontre; inversement, ce serait aller trop loin que d'exiger que le risque de récidive soit nul pour que l'on renonce à une telle mesure. En réalité, ce risque ne doit pas être admis trop facilement et il faut l'apprécier en fonction de l'ensemble des circonstances du cas, en particulier au regard de la nature et de l'importance du bien juridique menacé, ainsi que de la gravité de l'atteinte qui pourrait y être portée. L'évaluation de ce risque sera d'autant plus rigoureuse que le bien juridique menacé est important (ATF 136 II 5 consid. 4.2 p. 20; ATF 130 II 493 consid. 3.3 p. 499 s. et les références). A cet égard, le Tribunal fédéral se montre particulièrement rigoureux en présence d'infractions à la législation fédérale sur les stupéfiants (cf. arrêts 2C_401/2012 du 18 septembre 2012 consid. 3.3; 2C_492/2011 du 6 décembre 2011 consid. 4.1; 2C_473/2011 du 17 octobre 2011 consid. 2.2; 2A.308/2004 du 4 octobre 2004 consid. 3.3; voir aussi arrêt de la Cour de Justice du 23 novembre 2010 C-145/09 Panagiotis Tsakouridis contre Land Baden-Württemberg, points 46 s. et 54 ss), étant précisé que la commission d'infractions qui sont en étroite relation avec la toxicomanie du délinquant peuvent, selon les circonstances, atténuer cette position de principe (cf. arrêt 2C_625/2007 du 2 avril 2008 consid. 8.2; voir aussi arrêt 2C_547/2010 du 10 décembre 2010 consid. 4).
5.4 Par conséquent, il faut, pour faire l'objet d'une interdiction d'entrée en application de l'art. 67 al. 2 let. a LEtr, que le ressortissant d'un Etat partie à l'ALCP représente une menace d'une certaine gravité pour l'ordre et la sécurité publics de nature à le priver de son droit de demeurer en Suisse au sens de l'art. 5 annexe I ALCP. En revanche, un étranger ressortissant d'un pays tiers n'a pas besoin d'avoir atteint de manière grave l'ordre et la sécurité publics avant de pouvoir se voir interdire d'entrée en Suisse sur la base du seul art. 67 LEtr.
5.5
5.5.1 En l'espèce, le recourant a été condamné, entre 2002 et 2009, pour des violations répétées et graves des règles de la circulation routière, pour de multiples infractions à la LStup (RS 812.121), consistant notamment en l'écoulement d'au minimum 9,18 grammes d'héroïne pure et en la vente de plusieurs doses de ce produit à d'autres toxicomanes, et, dans une mesure moindre, pour des délits contre le patrimoine (tentative de vol en bande et dommage à la propriété). Quoi qu'en dise l'intéressé, les infractions qui lui sont reprochées apparaissent objectivement graves, y compris, dans les circonstances de l'espèce, les délits en matière de circulation routière, dès lors que la conduite en état d'ébriété compromet gravement la sécurité routière et met en danger la vie du conducteur et celle d'autres usagers de la route (cf. arrêt 2A.39/2006 du 31 mai 2006 consid. 2.3).
Aucune des infractions en cause, prise isolément, ne permet pourtant d'inférer que le recourant constitue pour l'avenir une menace réelle et grave pour l'ordre et la sécurité publics de nature à justifier une interdiction d'entrée en Suisse en dérogation à la libre circulation des personnes au sens des art. 67 al. 2 let. a LEtr cum art. 5 annexe I ALCP. En revanche, si l'on prend en considération l'ensemble des faits reprochés, il apparaît que ceux-ci se sont déroulés sur une période étendue (environ sept années), qu'ils ont la plupart du temps été commis en état de récidive et qu'ils totalisent une peine de plus de trente-deux mois d'emprisonnement (cf., pour la prise en compte des récidives au regard de l'ALCP, arrêts 2C_401/2012 du 18 septembre 2012 consid. 3.5.1; 2C_839/2011 du 28 février 2012 consid. 3.1 et 3.2). L'on n'est donc pas en présence de simples actes isolés que l'on pourrait mettre sur le compte d'erreurs de jeunesse du recourant, mais bien en face d'une délinquance chronique qui ne permet pas, en l'absence de nouveaux éléments, de poser un pronostic favorable pour l'avenir; les antécédents pénaux du recourant dénotent au contraire une propension certaine à transgresser la loi en même temps qu'une incapacité à s'amender.
5.5.2 Sous réserve de la prise en compte de cet argument en vue d'évaluer la proportionnalité de la durée d'interdiction prononcée, c'est en vain que le recourant objecte qu'il a vendu de la drogue uniquement dans le but d'assurer sa propre consommation et que, n'étant plus consommateur, il ne constituerait dès lors plus une menace pour l'ordre et la sécurité publics. Il ressort en effet des constatations des premiers juges que le Service de l'état civil et des étrangers du canton du Valais avait signifié à l'intéressé en juin 2005 et février 2009 deux sérieux avertissements le rendant attentif au fait qu'il pourrait faire l'objet d'une mesure de renvoi en cas de nouvelle condamnation pénale. Or, pas plus ces avertissements des autorités administratives que les sursis octroyés par les autorités pénales ne l'ont dissuadé de poursuivre dans la voie de la délinquance. L'arrêt attaqué retient également qu'une analyse des urines effectuée le 24 mai 2011, soit immédiatement avant l'incarcération de l'intéressé, avait révélé un résultat positif au cannabis.
Le fait que le recourant ait ultérieurement fait preuve d'un comportement adéquat durant l'exécution de sa peine n'est pas de nature à apporter un nouvel éclairage, car il s'agit d'une circonstance généralement attendue de tout délinquant (arrêt 2C_201/2012 du 20 août 2012 consid. 3.3.1). En outre, la vie à l'intérieur d'un établissement pénitentiaire ne saurait être comparée à la vie en société, pour ce qui est des possibilités de retomber dans la délinquance (cf. arrêts 2C_238/2012 du 30 juillet 2012 consid. 3.3.2; 2C_562/2011 du 21 novembre 2011 consid. 4.3.1; 2C_14/2010 du 15 juin 2010 consid. 7.1). En réalité, compte tenu du contrôle relativement étroit que les autorités pénales exercent sur un détenu au cours de la période d'exécution de sa peine, on ne saurait tirer des conclusions déterminantes de son comportement carcéral, du point de vue du droit des étrangers, en vue d'évaluer sa dangerosité une fois en liberté (cf. arrêts précités 2C_201/2012 consid. 3.3.1; 2C_238/2012 consid. 3.3.2; 2C_562/2011 consid. 4.3.1). Le même argument, bien qu'à un degré moindre compte tenu de la plus grande liberté dont jouit l'intéressé, peut être retenu s'agissant de la période de libération conditionnelle de ce dernier, étant donné qu'une récidive conduirait probablement à la révocation de ce régime. Au demeurant, la phase de libération conditionnelle n'a débuté qu'au 20 septembre 2012, de sorte que l'on ne saurait en tirer des conclusions ni en faveur ni en défaveur du recourant (cf. arrêt 2C_238/2012 du 30 juillet 2012 consid. 3.3.2).
5.5.3 Dans ces conditions, force est d'admettre que le recourant constitue une menace d'une certaine gravité, réelle et actuelle pour l'ordre et la sécurité publics, de nature à justifier une mesure d'interdiction d'entrée au sens des art. 67 al. 2 let. a LEtr cum art. 5 annexe I ALCP (pour une casuistique sous l'angle de l'art. 5 annexe I ALCP, cf. arrêts précités 2C_401/2012 du 18 septembre 2012 consid. 3.5.1; 2C_238/2012 du 30 juillet 2012 consid. 3.1).
6. Encore faut-il s'interroger sur la durée de l'interdiction d'entrée prononcée, que l'arrêt attaqué a réduite de quinze à dix années. Il convient, à ce titre, d'analyser le fonctionnement de l'art. 67 al. 2 et 3 LEtr, le cas échéant à l'aune du droit européen.
6.1 En vertu de l'art. 67 al. 3 LEtr, l'interdiction d'entrée en Suisse est prononcée pour une durée maximale de cinq ans. Il découle de l'art. 67 al. 2 let. a LEtr que, pour interdire l'entrée en Suisse d'un ressortissant d'un pays tiers pour une durée maximale de cinq ans, il suffit que celui-ci ait attenté à la sécurité et à l'ordre publics en Suisse ou à l'étranger ou qu'il les ait mis en danger (ci-après: "palier I"). En revanche, il résulte de l'interaction des art. 67 al. 2 let. a et al. 3 LEtr, et 5 annexe I ALCP (consid. 5.4 supra) que, pour interdire d'entrée en Suisse un ressortissant qui se trouve au bénéfice de l'ALCP, l'autorité doit au préalable vérifier que ce dernier représente une menace d'une certaine gravité pour les ordre et sécurité publics, soit une menace qui dépasse la simple mise en danger de l'ordre public ("palier I bis"). Il s'ensuit que, selon que les autorités suisses ont affaire au ressortissant d'un Etat tiers ou d'un Etat partie à l'ALCP, le prononcé d'une interdiction d'entrée en Suisse pour une durée maximale de cinq ans sera conditionné au régime "simple" de droit interne, respectivement à un régime davantage favorable à l'étranger, procédant des conditions plus strictes de l'ALCP.
6.2 Selon l'art. 67 al. 3, seconde phrase, LEtr, l'interdiction d'entrée peut être prononcée pour une durée supérieure à cinq années, à condition que la personne concernée constitue une menace grave pour la sécurité et l'ordre publics (ci-après: "palier II").
La gradation des exigences qui est prévue à l'art. 67 al. 3 LEtr selon que l'autorité envisage de prononcer une interdiction pour une durée inférieure ou supérieure à cinq ans ne repose pas sur l'ALCP ni sur la jurisprudence y afférente. Ce système a été repris de l'art. 11 al. 2 de la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (JO L 348 du 24 décembre 2008 p. 98; cf. FF 2009 8043, 8058). Aux termes de l'art. 11 al. 2 de cette directive,
"la durée de l'interdiction d'entrée est fixée en tenant dûment compte de toutes les circonstances propres à chaque cas et ne dépasse pas cinq ans en principe. Elle peut cependant dépasser cinq ans si le ressortissant d'un pays tiers constitue une menace grave pour l'ordre public, la sécurité publique ou la sécurité nationale".
Comme l'indiquent son intitulé et son article premier, cette directive vise à fixer des normes et des procédures communes à appliquer dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (cf. art. 1 et 2 de la directive), dans le respect des droits fondamentaux garantis par le droit communautaire et international.
Etant donné que, en reprenant le contenu de l'art. 11 al. 2 de la directive précitée, l'art. 67 al. 3, seconde phrase, LEtr ne distingue pas entre les ressortissants d'un Etat partie à l'ALCP ou d'un Etat tiers, et que l'ALCP reste muet sur les mesures d'interdiction d'entrée et, a fortiori, sur leur durée possible, force est d'admettre que le législateur fédéral a entendu appréhender de la même manière les deux catégories de ressortissants étrangers pour ce qui est du prononcé d'une interdiction d'entrée supérieure à cinq années.
6.3 Il sied encore de déterminer quelles sont les exigences pour qu'une autorité puisse prononcer l'interdiction d'entrée pour une durée supérieure à cinq ans, c'est-à-dire quels sont les critères permettant de retenir l'existence d'une "menace grave pour la sécurité et l'ordre publics", au sens de l'art. 67 al. 3, seconde phrase, LEtr.
Sous peine de vider de sens la distinction entre "mise en danger" ou "atteinte" (palier I), respectivement "menace d'une certaine gravité" (palier I bis), et "menace grave" (palier II) qui découle de l'interprétation de l'art. 67 al. 3 LEtr, il y a lieu de retenir que la "menace grave" permettant d'éloigner un étranger pour une durée supérieure à cinq ans doit s'interpréter comme requérant un degré de gravité qui soit non seulement supérieur à la "simple" atteinte ou menace à la sécurité et à l'ordre publics, mais aussi à la "menace d'une certaine gravité" nécessaire pour éloigner le ressortissant d'un Etat partie à l'ALCP.
Par rapport à la notion découlant de l'art. 5 annexe I ALCP (cf., pour une casuistique afférente à la "menace d'une certaine gravité", arrêts 2C_923/2012 du 26 janvier 2013 consid. 4.3.2; 2C_238/2012 du 30 juillet 2012 consid. 3.1), le terme de "menace grave" de l'art. 67 al. 3 LEtr présuppose l'existence d'une menace caractérisée. Ce degré de gravité particulier, dont il est prévu que l'application demeurera exceptionnelle (FF 2009 8043, 8058), doit s'examiner au cas par cas, en tenant compte de tous les éléments pertinents au dossier (cf. MARC SPESCHA, Migrationsrecht, Kommentar, 3e éd. 2012, n° 5 ad art. 67 LEtr p. 196; ANDREA BINDER OSER, in Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], 2010, n° 24 ad art. 67 LEtr p. 689).Il peut en particulier dériver de la nature du bien juridique menacé (par exemple: atteinte grave à la vie, l'intégrité corporelle ou sexuelle ou à la santé de personnes), de l'appartenance d'une infraction à un domaine de criminalité particulièrement grave revêtant une dimension transfrontière (comp. art. 83 par. 1 du Traité sur le fonctionnement de l'UE, dans sa version consolidée de Lisbonne [JO C 83 du30 mars 2010 p. 1], mentionnant notamment les actes de terrorisme,la traite d'êtres humains, le trafic de drogues et la criminalité organisée), de la multiplication d'infractions (récidives), en tenant compte de l'éventuel accroissement de leur gravité, ou encore de l'absence de pronostic favorable.
6.4 A l'aune des principes dégagés, il convient de vérifier si c'est à bon droit que le Tribunal administratif fédéral a considéré que le recourant, qui est de nationalité portugaise et bénéficie ainsi de la libre circulation des personnes, constitue une menace grave pour la sécurité et l'ordre publics au sens de l'art. 67 al. 3, seconde phrase, LEtr.
Comme il a été dit auparavant (consid. 5.5.1 supra), les infractions perpétrées n'étaient pas, individuellement prises et en dépit de leur gravité certaine, propres à justifier une interdiction d'entrée en Suisse en dérogation à la libre circulation des personnes au sens des art. 67 al. 2 let. a et al. 3, première phrase, LEtr cum art. 5 annexe I ALCP. Ce n'est qu'en les examinant dans leur ensemble, à la lumière des récidives commises et du comportement réfractaire du recourant, qu'il a été possible d'en inférer une menace réelle et actuelle pour l'ordre public helvétique. Il y a de plus lieu, comme il ressort des constatations du Tribunal administratif fédéral, de tenir compte de ce que la plupart des récidives et des infractions à la LStup mises à l'actif du recourant étaient en lien avec sa propre consommation de drogue, de sorte que le critère aggravant de la vente de stupéfiants se doit d'être relativisé dans le cas particulier. Pour le surplus, les infractions perpétrées par le recourant, dont un certain nombre relève du domaine contraventionnel, ne laissent du point de vue chronologique pas apparaître une quelconque aggravation et ne dénotent pas de comportement qui se démarquerait par une attitude ou un mode opératoire particulièrement odieux ou propre à la criminalité organisée. Enfin, les actes commis par l'intéressé ne permettent que difficilement, d'un point de vue qualitatif tout comme quantitatif, d'établir un pronostic fiable du risque que ce dernier pourrait, après plusieurs années d'absence de Suisse, représenter pour notre pays, de sorte qu'il ne se justifie pas de limiter davantage, en admettant un éloignement d'une durée supérieure à cinq ans, le principe de la libre circulation des personnes.
Il s'ensuit que la menace représentée par le recourant, qui est assurément réelle et justifie le prononcé d'une interdiction d'entrée, contrairement à ce que tente de faire accroire celui-ci, ne saurait pas pour autant être qualifiée de "menace grave", au sens de l'art. 67 al. 3, seconde phrase, LEtr, c'est-à-dire un danger particulièrement sérieux à même de justifier que le droit du recourant à pouvoir circuler librement sur sol suisse soit supprimé pour une durée supérieure à cinq ans. L'arrêt entrepris devra être modifié sur ce point.
6.5 Il reste à examiner si, comme le soutient le recourant, dont la conclusion subsidiaire tend au prononcé d'une interdiction d'entrée valable pour une durée de trois ans, échéant au 29 novembre 2012, la durée de la mesure, limitée - en l'absence de "menace grave" - au maximum légal de cinq ans, est disproportionnée.
6.5.1 Tant en application de l'ALCP que des art. 5 al. 2 Cst., 96 LEtr et 8 par. 2 CEDH, il faut en effet que la pesée des intérêts publics et privés effectuée dans le cas d'espèce fasse apparaître la mesure d'éloignement comme proportionnée aux circonstances. A cet égard, il faut prendre en considération, outre la gravité de la faute, la situation personnelle de l'étranger, son degré d'intégration, la durée de son séjour en Suisse ainsi que les inconvénients que lui et sa famille devraient subir si la mesure litigieuse était appliquée (ATF 135 II 377 consid. 4.3 p. 381).
6.5.2 En l'espèce, il ressort de l'arrêt attaqué que le recourant, alors âgé de 29 ans, a vécu en Suisse de 1989 à 2000, puis de 2001 à avril 2009, et qu'il a purgé, depuis son arrestation le 13 mai 2011 jusqu'à sa libération conditionnelle récente le 20 septembre 2012, une peine d'emprisonnement. Il est certain que l'intéressé a passé une grande partie de sa vie en Suisse, notamment son enfance à partir de l'âge de six ans, puis l'essentiel de sa vie d'adulte. Le point de savoir si l'arrêt querellé retient des liens suffisamment étroits entre le recourant et sa fille née en 2007 pour qu'il puisse s'en prévaloir au titre de l'examen de la proportionnalité de la mesure d'éloignement est peu clair. Quoi qu'il en soit, même si de tels liens suffisants existaient, on ne saurait en l'occurrence y attacher une importance déterminante, propre à faire apparaître comme disproportionnée une mesure d'éloignement d'une durée de cinq ans. En effet, force est de constater que le recourant n'a guère eu l'occasion de vivre avec sa fille, en particulier au regard de ses démêlés judiciaires, de son séjour au Portugal à partir d'avril 2009 et, finalement, lors de son retour en Suisse en mai 2011, de son arrestation et de son incarcération jusqu'à une date très récente. Dans ces circonstances, on ne saurait accorder un poids décisif à la relation qui unit le recourant à sa fille dans la pesée des intérêts.
Par ailleurs, il est également établi que, malgré les nombreuses années passées en Suisse, l'intéressé n'a pas fait montre d'une bonne intégration dans notre pays, étant tombé au plus tard dès sa majorité dans la drogue et la délinquance. Bien plus, il n'a apparemment jusqu'à ce jour mentionné aucun projet professionnel ou personnel concret qui pourrait laisser espérer un changement de trajectoire stable et des perspectives d'avenir prometteuses sur le long terme, même pas dans son recours dans le cadre duquel il se contente de mentionner l'accomplissement d'une formation de cariste dans le Valais. Du reste, l'arrêt attaqué retient qu'en plus des six premières années d'enfance passées au Portugal, le recourant est reparti dans ce pays pour y effectuer des séjours d'une certaine durée au moins à deux reprises et dans des moments clé de sa vie, soit pendant environ deux ans vers l'âge de dix-sept ans, puis encore pendant deux ans d'avril 2009 à mai 2011 à la suite de ses problèmes judiciaires, échappant ainsi à une mise en détention en Suisse. En définitive, les liens avec la Suisse et les perspectives du recourant dans notre pays n'apparaissent pas déterminants pour apprécier sa situation; ils ne permettent en tout cas pas de considérer que son éloignement de Suisse pour une durée de cinq ans et, partant, que son obligation de séjourner dans son Etat d'origine ou dans un autre pays pendant la durée susmentionnée ne serait pas exigible.
6.6 Il découle des éléments qui précèdent qu'au vu de la gravité des actes reprochés au recourant et de l'importance du risque de récidive que laissent redouter son passé judiciaire, son mépris des avertissements qu'il a reçus et sa situation personnelle précaire, il s'impose de retenir qu'une mesure d'interdiction d'entrée pour une durée de cinq ans, à savoir jusqu'au 29 novembre 2014, apparaît comme nécessaire, adéquate et proportionnée en vue de bannir le risque que représente le recourant pour l'ordre et la sécurité publics de la Suisse, tout en donnant à ce dernier la possibilité de mettre à profit son éloignement de Suisse pour stabiliser sa vie et amender durablement son comportement. L'arrêt attaqué se doit dès lors d'être réformé dans ce sens.
|
fr
|
Art. 5 Anhang I des Freizügigkeitsabkommens (FZA); Art. 11 Abs. 2 der Richtlinie 2008/115/EG; Art. 5 Abs. 2 BV; Art. 67 Abs. 2 und 3 und Art. 96 AuG; Voraussetzungen und Dauer des Einreiseverbots; (schwerwiegende) Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung. Bedeutung von Art. 67 AuG in Verbindung mit dem FZA. Ein Einreiseverbot für die Dauer von höchstens fünf Jahren (vgl. Art. 67 Abs. 2 AuG) kann gegenüber einem Ausländer, der unter das FZA fällt, nur ausgesprochen werden, wenn eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung von einer gewissen Schwere vorliegt, dergestalt, dass der betroffenen Person das Aufenthaltsrecht in der Schweiz gemäss Art. 5 Anhang I FZA aberkannt werden kann. Die Anforderungen sind demnach höher als jene, welche Art. 67 Abs. 2 lit. a AuG vorsieht und welche auf die übrigen Ausländer Anwendung finden (E. 5). Hingegen wird die Anordnung eines Einreiseverbots für die Dauer von mehr als fünf Jahren nicht unterschiedlich gehandhabt, weil Art. 67 Abs. 3 AuG eine erwiesene Gefahr voraussetzt; diese geht über die Gefahr hinaus, welche den Verlust des Aufenthaltsrechts in der Schweiz im Sinn des FZA rechtfertigt (E. 6).
|
de
|
administrative law and public international law
| 2,013
|
II
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-II-121%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,194
|
139 II 121
|
139 II 121
Sachverhalt ab Seite 122
A. X., ressortissant portugais né en 1983, a rejoint sa mère en Suisse le 16 juillet 1989 au bénéfice d'un permis d'établissement délivré au titre du regroupement familial. Après être retourné au Portugal dans le courant de l'année 2000 pendant environ deux ans pour faire des études et accomplir son service militaire, il est revenu vivre en Suisse, où il est devenu le père d'une fille, A., née en 2007 d'une relation avec une ressortissante suisse dont il est aujourd'hui séparé depuis une date qui ne ressort pas du dossier. Il est reparti au Portugal en avril 2009. Durant ses séjours en Suisse, il a commis des infractions qui ont donné lieu aux condamnations suivantes:
- six mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans pour crime manqué de vol en bande et violation de la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants (loi sur les stupéfiants, LStup; RS 812.121), selon ordonnance du 13 septembre 2002 du Tribunal d'instruction pénale du Bas-Valais;
- vingt jours d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans pour conduite d'un véhicule en état défectueux, conduite sans permis de conduire, conduite sans permis de circulation et sans plaques de contrôle, conduite d'un véhicule non couvert en assurance responsabilité civile et contravention à la LStup (ordonnance du 11 octobre 2004 du Juge d'instruction de l'arrondissement de l'Est vaudois);
- trente jours d'emprisonnement pour infractions à la LStup (ordonnance du 16 novembre 2004 de l'Office du juge d'instruction du Bas-Valais);
- vingt jours d'emprisonnement et révocation du sursis du 11 octobre 2004 pour contravention et délit contre la LStup (ordonnance du 11 juillet 2007 du Juge d'instruction itinérant du canton de Vaud);
- vingt mois d'emprisonnement pour dommage à la propriété, délit et contravention à la LStup, violation simple des règles de la circulation routière, conduite d'un véhicule en état d'incapacité, conduite d'un véhicule défectueux et conduite d'un véhicule sous le coup d'un retrait du permis de conduire; il a bénéficié d'un sursis partiel à l'exécution de la peine qui a été suspendue pour une durée de dix mois, avec un délai d'épreuve de quatre ans (arrêt du Tribunal cantonal du canton du Valais du 31 octobre 2008);
- quatre mois d'emprisonnement et 500 fr. d'amende pour contravention à la LStup, vol d'usage, conduite d'un véhicule sous le coup d'un retrait de permis, conduite d'un véhicule dépourvu d'assurance responsabilité civile et usage abusif de plaques (jugement du 19 novembre 2009 du Tribunal de district de Monthey);
- 120 jours-amende ferme (à 30 fr. le jour) et 800 fr. d'amende pour délit et contravention à la LStup, peine partiellement complémentaire à celle prononcée le 31 octobre 2008 par le Tribunal cantonal du canton du Valais (ordonnance du 22 décembre 2009 du Juge d'instruction du Bas-Valais).
Par décision du 30 novembre 2009, qui n'a pas pu être notifiée à X. en raison de son départ pour le Portugal en avril 2009, l'Office fédéral des migrations (ci-après: l'Office fédéral) a prononcé à son encontre une interdiction d'entrée en Suisse de quinze ans valable jusqu'au 29 novembre 2024.
B. Le 13 mai 2011, X., revenu en Suisse depuis peu selon ses déclarations, a été appréhendé par la police valaisanne et incarcéré, afin de purger les peines privatives de liberté prononcées à son encontre. A cette occasion, la décision d'interdiction d'entrée précitée de l'Office fédéral lui a été notifiée. Il a recouru contre cette décision.
Par arrêt du 28 février 2012, le Tribunal administratif fédéral a partiellement admis le recours, en ce sens qu'il a réduit de cinq ans la durée de l'interdiction d'entrée en Suisse litigieuse, en la ramenant du 29 novembre 2024 au 29 novembre 2019. En bref, les juges ont considéré que l'intéressé constituait certes, au vu de ses antécédents, une menace réelle, grave et actuelle pour la sécurité et l'ordre publics de nature à justifier son éloignement au sens de l'Accord du 21 juin 1999, entré en vigueur le 1er juin 2002, entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112. 681); les juges ont cependant estimé qu'une mesure d'interdiction d'une durée de dix ans était suffisante sous l'angle de la proportionnalité au vu du jeune âge de l'intéressé lors de la commission des infractions et de ses attaches avec la Suisse.
C. X. forme un recours en matière de droit public contre l'arrêt du Tribunal administratif fédéral du 28 février 2012. Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours, réformé le dispositif de l'arrêt du 28 février 2012 en ce sens que les effets de l'interdiction d'entrée sont limités au 29 novembre 2014 et confirmé pour le surplus l'arrêt attaqué, sous réserve des frais et dépens.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 Aux termes de l'art. 67 al. 2 let. a LEtr (RS 142.20), l'Office fédéral peut interdire l'entrée en Suisse à un étranger qui a notamment attenté à la sécurité et à l'ordre publics en Suisse. L'alinéa 3 de cette disposition précise que l'interdiction d'entrée est prononcée en principe pour une durée maximale de cinq ans (première phrase), mais que cette durée peut être plus longue lorsque la personne concernée constitue une menace grave pour la sécurité et l'ordre publics (seconde phrase).
4.2 Le recourant admet qu'une interdiction d'entrée en Suisse puisse, au vu de ses condamnations, être prononcée à son encontre en vertu de l'art. 67 al. 2 let. a LEtr. Il estime toutefois que la durée de l'interdiction, de dix ans, est disproportionnée. Plus précisément, il fait valoir que cette durée ne saurait excéder cinq ans, car ses antécédents et sa situation actuelle ne permettraient pas de retenir qu'il représente une menace grave pour la sécurité et l'ordre publics au sens de l'art. 67 al. 3 LEtr (seconde phrase). Il considère un délai de trois ans d'interdiction d'entrée comme approprié à sa situation.
L'examen de la Cour de céans se concentrera, dans un premier volet, sur les conditions du prononcé d'une interdiction d'entrée à l'encontre du recourant en regard de l'ALCP (consid. 5 infra). Dans un second volet, elle se prononcera au sujet de la durée de cette interdiction (consid. 6 infra).
5.
5.1 Aux termes de son art. 2 al. 2, la LEtr n'est applicable aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne, aux membres de leur famille et aux travailleurs détachés par un employeur ayant son siège ou son domicile dans un de ces Etats que dans la mesure où l'ALCP n'en dispose pas autrement ou lorsque ladite loi contient des dispositions plus favorables. L'ALCP ne réglemente pas en tant que telle l'interdiction d'entrée. C'est donc l'art. 67 LEtr qui est applicable (cf. art. 24 de l'ordonnance fédérale du 22 mai 2002 sur l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre, d'une part, la Confédération suisse et, d'autre part, l'Union européenne et ses Etats membres, ainsi qu'entre les Etats membres de l'Association européenne de libre-échange [OLCP; RS 142.203]). Toutefois, l'art. 67 LEtr doit être interprété en tenant compte des exigences spécifiques de l'ALCP. Ainsi, l'art. 67 LEtr ne saurait aboutir à priver les étrangers au bénéfice de l'ALCP des droits que leur confère ce traité.
5.2 A teneur de l'art. 67 al. 2 let. a LEtr, l'Office fédéral peut interdire l'entrée en Suisse à un étranger lorsque ce dernier a attenté à la sécurité et à l'ordre publics en Suisse ou à l'étranger ou les a mis en danger. L'art. 80 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) considère notamment qu'il y a atteinte à la sécurité et à l'ordre publics en cas de violation de prescriptions légales ou de décisions d'autorités (al. 1 let. a), et que la sécurité et l'ordre publics sont menacés lorsque des éléments concrets indiquent que le séjour en Suisse de la personne concernée conduit selon toute vraisemblance à une atteinte à la sécurité et à l'ordre publics (al. 2).
5.3 Cependant, dès lors qu'une mesure d'interdiction d'entrée en Suisse restreint la libre circulation des personnes, l'interdiction signifiée à un ressortissant communautaire doit, contrairement à ce qui vaut pour les ressortissants d'Etats non-parties à l'ALCP (ci-après: de pays tiers), aussi se conformer à l'exigence de l'art. 5 par. 1 annexe I ALCP, selon laquelle le droit de demeurer en Suisse pour y exercer une activité lucrative ne peut être limité que par des mesures d'ordre ou de sécurité publics. Le cadre et les modalités de cette disposition sont déterminés par les trois directives citées - dont la plus importante est la directive 64/221/CEE (JO 56 du 4 avril 1964 p. 850) -, ainsi que par la jurisprudence y relative de la Cour de Justice des Communautés européennes, devenue la Cour de Justice de l'Union européenne (ci-après: la Cour de Justice), rendue avant la signature de l'accord le 21 juin 1999 (cf. art. 5 par. 2 annexe I ALCP en relation avec l'art. 16 al. 2 ALCP; au sujet de la prise en considération des arrêts de la Cour de Justice postérieurs à cette date, cf. ATF 136 II 5 consid. 3.4 p. 12 s.; ATF 130 II 1 consid. 3.6 p. 9 ss).
Conformément à la jurisprudence rendue en rapport avec l'art. 5 annexe I ALCP, les limites posées au principe de la libre circulation des personnes doivent s'interpréter de manière restrictive. Ainsi, le recours par une autorité nationale à la notion d'"ordre public" pour restreindre cette liberté suppose, en dehors du trouble de l'ordre social que constitue toute infraction à la loi, l'existence d'une menace réelle et d'une certaine gravité affectant un intérêt fondamental de la société (ATF 136 II 5 consid. 4.2 p. 20; arrêt 2C_238/2012 du 30 juillet 2012 consid. 2.3). La seule existence d'antécédents pénaux ne permet donc pas de conclure (automatiquement) que l'étranger constitue une menace suffisamment grave pour l'ordre et la sécurité publics. Il faut procéder à une appréciation spécifique du cas, portée sous l'angle des intérêts inhérents à la sauvegarde de l'ordre public, qui ne coïncide pas obligatoirement avec les appréciations à l'origine des condamnations pénales. Autrement dit, ces dernières ne sont déterminantes que si les circonstances les entourant laissent apparaître l'existence d'une menace actuelle et réelle et d'une certaine gravité pour l'ordre public (cf. ATF 136 II 5 consid. 4.2 p. 20; ATF 134 II 10 consid. 4.3 p. 24). Il n'est pas nécessaire d'établir avec certitude que l'étranger commettra d'autres infractions à l'avenir pour prendre une mesure d'éloignement à son encontre; inversement, ce serait aller trop loin que d'exiger que le risque de récidive soit nul pour que l'on renonce à une telle mesure. En réalité, ce risque ne doit pas être admis trop facilement et il faut l'apprécier en fonction de l'ensemble des circonstances du cas, en particulier au regard de la nature et de l'importance du bien juridique menacé, ainsi que de la gravité de l'atteinte qui pourrait y être portée. L'évaluation de ce risque sera d'autant plus rigoureuse que le bien juridique menacé est important (ATF 136 II 5 consid. 4.2 p. 20; ATF 130 II 493 consid. 3.3 p. 499 s. et les références). A cet égard, le Tribunal fédéral se montre particulièrement rigoureux en présence d'infractions à la législation fédérale sur les stupéfiants (cf. arrêts 2C_401/2012 du 18 septembre 2012 consid. 3.3; 2C_492/2011 du 6 décembre 2011 consid. 4.1; 2C_473/2011 du 17 octobre 2011 consid. 2.2; 2A.308/2004 du 4 octobre 2004 consid. 3.3; voir aussi arrêt de la Cour de Justice du 23 novembre 2010 C-145/09 Panagiotis Tsakouridis contre Land Baden-Württemberg, points 46 s. et 54 ss), étant précisé que la commission d'infractions qui sont en étroite relation avec la toxicomanie du délinquant peuvent, selon les circonstances, atténuer cette position de principe (cf. arrêt 2C_625/2007 du 2 avril 2008 consid. 8.2; voir aussi arrêt 2C_547/2010 du 10 décembre 2010 consid. 4).
5.4 Par conséquent, il faut, pour faire l'objet d'une interdiction d'entrée en application de l'art. 67 al. 2 let. a LEtr, que le ressortissant d'un Etat partie à l'ALCP représente une menace d'une certaine gravité pour l'ordre et la sécurité publics de nature à le priver de son droit de demeurer en Suisse au sens de l'art. 5 annexe I ALCP. En revanche, un étranger ressortissant d'un pays tiers n'a pas besoin d'avoir atteint de manière grave l'ordre et la sécurité publics avant de pouvoir se voir interdire d'entrée en Suisse sur la base du seul art. 67 LEtr.
5.5
5.5.1 En l'espèce, le recourant a été condamné, entre 2002 et 2009, pour des violations répétées et graves des règles de la circulation routière, pour de multiples infractions à la LStup (RS 812.121), consistant notamment en l'écoulement d'au minimum 9,18 grammes d'héroïne pure et en la vente de plusieurs doses de ce produit à d'autres toxicomanes, et, dans une mesure moindre, pour des délits contre le patrimoine (tentative de vol en bande et dommage à la propriété). Quoi qu'en dise l'intéressé, les infractions qui lui sont reprochées apparaissent objectivement graves, y compris, dans les circonstances de l'espèce, les délits en matière de circulation routière, dès lors que la conduite en état d'ébriété compromet gravement la sécurité routière et met en danger la vie du conducteur et celle d'autres usagers de la route (cf. arrêt 2A.39/2006 du 31 mai 2006 consid. 2.3).
Aucune des infractions en cause, prise isolément, ne permet pourtant d'inférer que le recourant constitue pour l'avenir une menace réelle et grave pour l'ordre et la sécurité publics de nature à justifier une interdiction d'entrée en Suisse en dérogation à la libre circulation des personnes au sens des art. 67 al. 2 let. a LEtr cum art. 5 annexe I ALCP. En revanche, si l'on prend en considération l'ensemble des faits reprochés, il apparaît que ceux-ci se sont déroulés sur une période étendue (environ sept années), qu'ils ont la plupart du temps été commis en état de récidive et qu'ils totalisent une peine de plus de trente-deux mois d'emprisonnement (cf., pour la prise en compte des récidives au regard de l'ALCP, arrêts 2C_401/2012 du 18 septembre 2012 consid. 3.5.1; 2C_839/2011 du 28 février 2012 consid. 3.1 et 3.2). L'on n'est donc pas en présence de simples actes isolés que l'on pourrait mettre sur le compte d'erreurs de jeunesse du recourant, mais bien en face d'une délinquance chronique qui ne permet pas, en l'absence de nouveaux éléments, de poser un pronostic favorable pour l'avenir; les antécédents pénaux du recourant dénotent au contraire une propension certaine à transgresser la loi en même temps qu'une incapacité à s'amender.
5.5.2 Sous réserve de la prise en compte de cet argument en vue d'évaluer la proportionnalité de la durée d'interdiction prononcée, c'est en vain que le recourant objecte qu'il a vendu de la drogue uniquement dans le but d'assurer sa propre consommation et que, n'étant plus consommateur, il ne constituerait dès lors plus une menace pour l'ordre et la sécurité publics. Il ressort en effet des constatations des premiers juges que le Service de l'état civil et des étrangers du canton du Valais avait signifié à l'intéressé en juin 2005 et février 2009 deux sérieux avertissements le rendant attentif au fait qu'il pourrait faire l'objet d'une mesure de renvoi en cas de nouvelle condamnation pénale. Or, pas plus ces avertissements des autorités administratives que les sursis octroyés par les autorités pénales ne l'ont dissuadé de poursuivre dans la voie de la délinquance. L'arrêt attaqué retient également qu'une analyse des urines effectuée le 24 mai 2011, soit immédiatement avant l'incarcération de l'intéressé, avait révélé un résultat positif au cannabis.
Le fait que le recourant ait ultérieurement fait preuve d'un comportement adéquat durant l'exécution de sa peine n'est pas de nature à apporter un nouvel éclairage, car il s'agit d'une circonstance généralement attendue de tout délinquant (arrêt 2C_201/2012 du 20 août 2012 consid. 3.3.1). En outre, la vie à l'intérieur d'un établissement pénitentiaire ne saurait être comparée à la vie en société, pour ce qui est des possibilités de retomber dans la délinquance (cf. arrêts 2C_238/2012 du 30 juillet 2012 consid. 3.3.2; 2C_562/2011 du 21 novembre 2011 consid. 4.3.1; 2C_14/2010 du 15 juin 2010 consid. 7.1). En réalité, compte tenu du contrôle relativement étroit que les autorités pénales exercent sur un détenu au cours de la période d'exécution de sa peine, on ne saurait tirer des conclusions déterminantes de son comportement carcéral, du point de vue du droit des étrangers, en vue d'évaluer sa dangerosité une fois en liberté (cf. arrêts précités 2C_201/2012 consid. 3.3.1; 2C_238/2012 consid. 3.3.2; 2C_562/2011 consid. 4.3.1). Le même argument, bien qu'à un degré moindre compte tenu de la plus grande liberté dont jouit l'intéressé, peut être retenu s'agissant de la période de libération conditionnelle de ce dernier, étant donné qu'une récidive conduirait probablement à la révocation de ce régime. Au demeurant, la phase de libération conditionnelle n'a débuté qu'au 20 septembre 2012, de sorte que l'on ne saurait en tirer des conclusions ni en faveur ni en défaveur du recourant (cf. arrêt 2C_238/2012 du 30 juillet 2012 consid. 3.3.2).
5.5.3 Dans ces conditions, force est d'admettre que le recourant constitue une menace d'une certaine gravité, réelle et actuelle pour l'ordre et la sécurité publics, de nature à justifier une mesure d'interdiction d'entrée au sens des art. 67 al. 2 let. a LEtr cum art. 5 annexe I ALCP (pour une casuistique sous l'angle de l'art. 5 annexe I ALCP, cf. arrêts précités 2C_401/2012 du 18 septembre 2012 consid. 3.5.1; 2C_238/2012 du 30 juillet 2012 consid. 3.1).
6. Encore faut-il s'interroger sur la durée de l'interdiction d'entrée prononcée, que l'arrêt attaqué a réduite de quinze à dix années. Il convient, à ce titre, d'analyser le fonctionnement de l'art. 67 al. 2 et 3 LEtr, le cas échéant à l'aune du droit européen.
6.1 En vertu de l'art. 67 al. 3 LEtr, l'interdiction d'entrée en Suisse est prononcée pour une durée maximale de cinq ans. Il découle de l'art. 67 al. 2 let. a LEtr que, pour interdire l'entrée en Suisse d'un ressortissant d'un pays tiers pour une durée maximale de cinq ans, il suffit que celui-ci ait attenté à la sécurité et à l'ordre publics en Suisse ou à l'étranger ou qu'il les ait mis en danger (ci-après: "palier I"). En revanche, il résulte de l'interaction des art. 67 al. 2 let. a et al. 3 LEtr, et 5 annexe I ALCP (consid. 5.4 supra) que, pour interdire d'entrée en Suisse un ressortissant qui se trouve au bénéfice de l'ALCP, l'autorité doit au préalable vérifier que ce dernier représente une menace d'une certaine gravité pour les ordre et sécurité publics, soit une menace qui dépasse la simple mise en danger de l'ordre public ("palier I bis"). Il s'ensuit que, selon que les autorités suisses ont affaire au ressortissant d'un Etat tiers ou d'un Etat partie à l'ALCP, le prononcé d'une interdiction d'entrée en Suisse pour une durée maximale de cinq ans sera conditionné au régime "simple" de droit interne, respectivement à un régime davantage favorable à l'étranger, procédant des conditions plus strictes de l'ALCP.
6.2 Selon l'art. 67 al. 3, seconde phrase, LEtr, l'interdiction d'entrée peut être prononcée pour une durée supérieure à cinq années, à condition que la personne concernée constitue une menace grave pour la sécurité et l'ordre publics (ci-après: "palier II").
La gradation des exigences qui est prévue à l'art. 67 al. 3 LEtr selon que l'autorité envisage de prononcer une interdiction pour une durée inférieure ou supérieure à cinq ans ne repose pas sur l'ALCP ni sur la jurisprudence y afférente. Ce système a été repris de l'art. 11 al. 2 de la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (JO L 348 du 24 décembre 2008 p. 98; cf. FF 2009 8043, 8058). Aux termes de l'art. 11 al. 2 de cette directive,
"la durée de l'interdiction d'entrée est fixée en tenant dûment compte de toutes les circonstances propres à chaque cas et ne dépasse pas cinq ans en principe. Elle peut cependant dépasser cinq ans si le ressortissant d'un pays tiers constitue une menace grave pour l'ordre public, la sécurité publique ou la sécurité nationale".
Comme l'indiquent son intitulé et son article premier, cette directive vise à fixer des normes et des procédures communes à appliquer dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (cf. art. 1 et 2 de la directive), dans le respect des droits fondamentaux garantis par le droit communautaire et international.
Etant donné que, en reprenant le contenu de l'art. 11 al. 2 de la directive précitée, l'art. 67 al. 3, seconde phrase, LEtr ne distingue pas entre les ressortissants d'un Etat partie à l'ALCP ou d'un Etat tiers, et que l'ALCP reste muet sur les mesures d'interdiction d'entrée et, a fortiori, sur leur durée possible, force est d'admettre que le législateur fédéral a entendu appréhender de la même manière les deux catégories de ressortissants étrangers pour ce qui est du prononcé d'une interdiction d'entrée supérieure à cinq années.
6.3 Il sied encore de déterminer quelles sont les exigences pour qu'une autorité puisse prononcer l'interdiction d'entrée pour une durée supérieure à cinq ans, c'est-à-dire quels sont les critères permettant de retenir l'existence d'une "menace grave pour la sécurité et l'ordre publics", au sens de l'art. 67 al. 3, seconde phrase, LEtr.
Sous peine de vider de sens la distinction entre "mise en danger" ou "atteinte" (palier I), respectivement "menace d'une certaine gravité" (palier I bis), et "menace grave" (palier II) qui découle de l'interprétation de l'art. 67 al. 3 LEtr, il y a lieu de retenir que la "menace grave" permettant d'éloigner un étranger pour une durée supérieure à cinq ans doit s'interpréter comme requérant un degré de gravité qui soit non seulement supérieur à la "simple" atteinte ou menace à la sécurité et à l'ordre publics, mais aussi à la "menace d'une certaine gravité" nécessaire pour éloigner le ressortissant d'un Etat partie à l'ALCP.
Par rapport à la notion découlant de l'art. 5 annexe I ALCP (cf., pour une casuistique afférente à la "menace d'une certaine gravité", arrêts 2C_923/2012 du 26 janvier 2013 consid. 4.3.2; 2C_238/2012 du 30 juillet 2012 consid. 3.1), le terme de "menace grave" de l'art. 67 al. 3 LEtr présuppose l'existence d'une menace caractérisée. Ce degré de gravité particulier, dont il est prévu que l'application demeurera exceptionnelle (FF 2009 8043, 8058), doit s'examiner au cas par cas, en tenant compte de tous les éléments pertinents au dossier (cf. MARC SPESCHA, Migrationsrecht, Kommentar, 3e éd. 2012, n° 5 ad art. 67 LEtr p. 196; ANDREA BINDER OSER, in Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], 2010, n° 24 ad art. 67 LEtr p. 689).Il peut en particulier dériver de la nature du bien juridique menacé (par exemple: atteinte grave à la vie, l'intégrité corporelle ou sexuelle ou à la santé de personnes), de l'appartenance d'une infraction à un domaine de criminalité particulièrement grave revêtant une dimension transfrontière (comp. art. 83 par. 1 du Traité sur le fonctionnement de l'UE, dans sa version consolidée de Lisbonne [JO C 83 du30 mars 2010 p. 1], mentionnant notamment les actes de terrorisme,la traite d'êtres humains, le trafic de drogues et la criminalité organisée), de la multiplication d'infractions (récidives), en tenant compte de l'éventuel accroissement de leur gravité, ou encore de l'absence de pronostic favorable.
6.4 A l'aune des principes dégagés, il convient de vérifier si c'est à bon droit que le Tribunal administratif fédéral a considéré que le recourant, qui est de nationalité portugaise et bénéficie ainsi de la libre circulation des personnes, constitue une menace grave pour la sécurité et l'ordre publics au sens de l'art. 67 al. 3, seconde phrase, LEtr.
Comme il a été dit auparavant (consid. 5.5.1 supra), les infractions perpétrées n'étaient pas, individuellement prises et en dépit de leur gravité certaine, propres à justifier une interdiction d'entrée en Suisse en dérogation à la libre circulation des personnes au sens des art. 67 al. 2 let. a et al. 3, première phrase, LEtr cum art. 5 annexe I ALCP. Ce n'est qu'en les examinant dans leur ensemble, à la lumière des récidives commises et du comportement réfractaire du recourant, qu'il a été possible d'en inférer une menace réelle et actuelle pour l'ordre public helvétique. Il y a de plus lieu, comme il ressort des constatations du Tribunal administratif fédéral, de tenir compte de ce que la plupart des récidives et des infractions à la LStup mises à l'actif du recourant étaient en lien avec sa propre consommation de drogue, de sorte que le critère aggravant de la vente de stupéfiants se doit d'être relativisé dans le cas particulier. Pour le surplus, les infractions perpétrées par le recourant, dont un certain nombre relève du domaine contraventionnel, ne laissent du point de vue chronologique pas apparaître une quelconque aggravation et ne dénotent pas de comportement qui se démarquerait par une attitude ou un mode opératoire particulièrement odieux ou propre à la criminalité organisée. Enfin, les actes commis par l'intéressé ne permettent que difficilement, d'un point de vue qualitatif tout comme quantitatif, d'établir un pronostic fiable du risque que ce dernier pourrait, après plusieurs années d'absence de Suisse, représenter pour notre pays, de sorte qu'il ne se justifie pas de limiter davantage, en admettant un éloignement d'une durée supérieure à cinq ans, le principe de la libre circulation des personnes.
Il s'ensuit que la menace représentée par le recourant, qui est assurément réelle et justifie le prononcé d'une interdiction d'entrée, contrairement à ce que tente de faire accroire celui-ci, ne saurait pas pour autant être qualifiée de "menace grave", au sens de l'art. 67 al. 3, seconde phrase, LEtr, c'est-à-dire un danger particulièrement sérieux à même de justifier que le droit du recourant à pouvoir circuler librement sur sol suisse soit supprimé pour une durée supérieure à cinq ans. L'arrêt entrepris devra être modifié sur ce point.
6.5 Il reste à examiner si, comme le soutient le recourant, dont la conclusion subsidiaire tend au prononcé d'une interdiction d'entrée valable pour une durée de trois ans, échéant au 29 novembre 2012, la durée de la mesure, limitée - en l'absence de "menace grave" - au maximum légal de cinq ans, est disproportionnée.
6.5.1 Tant en application de l'ALCP que des art. 5 al. 2 Cst., 96 LEtr et 8 par. 2 CEDH, il faut en effet que la pesée des intérêts publics et privés effectuée dans le cas d'espèce fasse apparaître la mesure d'éloignement comme proportionnée aux circonstances. A cet égard, il faut prendre en considération, outre la gravité de la faute, la situation personnelle de l'étranger, son degré d'intégration, la durée de son séjour en Suisse ainsi que les inconvénients que lui et sa famille devraient subir si la mesure litigieuse était appliquée (ATF 135 II 377 consid. 4.3 p. 381).
6.5.2 En l'espèce, il ressort de l'arrêt attaqué que le recourant, alors âgé de 29 ans, a vécu en Suisse de 1989 à 2000, puis de 2001 à avril 2009, et qu'il a purgé, depuis son arrestation le 13 mai 2011 jusqu'à sa libération conditionnelle récente le 20 septembre 2012, une peine d'emprisonnement. Il est certain que l'intéressé a passé une grande partie de sa vie en Suisse, notamment son enfance à partir de l'âge de six ans, puis l'essentiel de sa vie d'adulte. Le point de savoir si l'arrêt querellé retient des liens suffisamment étroits entre le recourant et sa fille née en 2007 pour qu'il puisse s'en prévaloir au titre de l'examen de la proportionnalité de la mesure d'éloignement est peu clair. Quoi qu'il en soit, même si de tels liens suffisants existaient, on ne saurait en l'occurrence y attacher une importance déterminante, propre à faire apparaître comme disproportionnée une mesure d'éloignement d'une durée de cinq ans. En effet, force est de constater que le recourant n'a guère eu l'occasion de vivre avec sa fille, en particulier au regard de ses démêlés judiciaires, de son séjour au Portugal à partir d'avril 2009 et, finalement, lors de son retour en Suisse en mai 2011, de son arrestation et de son incarcération jusqu'à une date très récente. Dans ces circonstances, on ne saurait accorder un poids décisif à la relation qui unit le recourant à sa fille dans la pesée des intérêts.
Par ailleurs, il est également établi que, malgré les nombreuses années passées en Suisse, l'intéressé n'a pas fait montre d'une bonne intégration dans notre pays, étant tombé au plus tard dès sa majorité dans la drogue et la délinquance. Bien plus, il n'a apparemment jusqu'à ce jour mentionné aucun projet professionnel ou personnel concret qui pourrait laisser espérer un changement de trajectoire stable et des perspectives d'avenir prometteuses sur le long terme, même pas dans son recours dans le cadre duquel il se contente de mentionner l'accomplissement d'une formation de cariste dans le Valais. Du reste, l'arrêt attaqué retient qu'en plus des six premières années d'enfance passées au Portugal, le recourant est reparti dans ce pays pour y effectuer des séjours d'une certaine durée au moins à deux reprises et dans des moments clé de sa vie, soit pendant environ deux ans vers l'âge de dix-sept ans, puis encore pendant deux ans d'avril 2009 à mai 2011 à la suite de ses problèmes judiciaires, échappant ainsi à une mise en détention en Suisse. En définitive, les liens avec la Suisse et les perspectives du recourant dans notre pays n'apparaissent pas déterminants pour apprécier sa situation; ils ne permettent en tout cas pas de considérer que son éloignement de Suisse pour une durée de cinq ans et, partant, que son obligation de séjourner dans son Etat d'origine ou dans un autre pays pendant la durée susmentionnée ne serait pas exigible.
6.6 Il découle des éléments qui précèdent qu'au vu de la gravité des actes reprochés au recourant et de l'importance du risque de récidive que laissent redouter son passé judiciaire, son mépris des avertissements qu'il a reçus et sa situation personnelle précaire, il s'impose de retenir qu'une mesure d'interdiction d'entrée pour une durée de cinq ans, à savoir jusqu'au 29 novembre 2014, apparaît comme nécessaire, adéquate et proportionnée en vue de bannir le risque que représente le recourant pour l'ordre et la sécurité publics de la Suisse, tout en donnant à ce dernier la possibilité de mettre à profit son éloignement de Suisse pour stabiliser sa vie et amender durablement son comportement. L'arrêt attaqué se doit dès lors d'être réformé dans ce sens.
|
fr
|
Art. 5 annexe I de l'Accord sur la libre circulation des personnes (ALCP); art. 11 par. 2 de la Directive 2008/115/CE; art. 5 al. 2 Cst.; art. 67 al. 2 et 3 et art. 96 LEtr; conditions et durée de l'interdiction d'entrée; menace (grave) pour la sécurité et l'ordre publics. Portée de l'art. 67 LEtr, en relation avec l'ALCP. Une interdiction d'entrée pour une durée maximale de cinq ans (cf. art. 67 al. 2 LEtr) ne peut être prononcée à l'encontre d'un étranger au bénéfice de l'ALCP qu'en présence d'une menace d'une certaine gravité pour l'ordre et la sécurité publics de nature à priver celui-ci de son droit de demeurer en Suisse au sens de l'art. 5 annexe I ACLP. Les exigences sont donc supérieures à celles prévues à l'art. 67 al. 2 let. a LEtr qui s'appliquent aux autres étrangers (consid. 5). En revanche, il n'y a aucune différence de traitement par rapport au prononcé d'une interdiction d'entrée pour une durée supérieure à cinq ans, car l'art. 67 al. 3 LEtr suppose une menace caractérisée qui va au-delà de la menace justifiant la perte du droit de séjourner en Suisse au sens de l'ALCP (consid. 6).
|
fr
|
administrative law and public international law
| 2,013
|
II
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-II-121%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,195
|
139 II 121
|
139 II 121
Sachverhalt ab Seite 122
A. X., ressortissant portugais né en 1983, a rejoint sa mère en Suisse le 16 juillet 1989 au bénéfice d'un permis d'établissement délivré au titre du regroupement familial. Après être retourné au Portugal dans le courant de l'année 2000 pendant environ deux ans pour faire des études et accomplir son service militaire, il est revenu vivre en Suisse, où il est devenu le père d'une fille, A., née en 2007 d'une relation avec une ressortissante suisse dont il est aujourd'hui séparé depuis une date qui ne ressort pas du dossier. Il est reparti au Portugal en avril 2009. Durant ses séjours en Suisse, il a commis des infractions qui ont donné lieu aux condamnations suivantes:
- six mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans pour crime manqué de vol en bande et violation de la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants (loi sur les stupéfiants, LStup; RS 812.121), selon ordonnance du 13 septembre 2002 du Tribunal d'instruction pénale du Bas-Valais;
- vingt jours d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans pour conduite d'un véhicule en état défectueux, conduite sans permis de conduire, conduite sans permis de circulation et sans plaques de contrôle, conduite d'un véhicule non couvert en assurance responsabilité civile et contravention à la LStup (ordonnance du 11 octobre 2004 du Juge d'instruction de l'arrondissement de l'Est vaudois);
- trente jours d'emprisonnement pour infractions à la LStup (ordonnance du 16 novembre 2004 de l'Office du juge d'instruction du Bas-Valais);
- vingt jours d'emprisonnement et révocation du sursis du 11 octobre 2004 pour contravention et délit contre la LStup (ordonnance du 11 juillet 2007 du Juge d'instruction itinérant du canton de Vaud);
- vingt mois d'emprisonnement pour dommage à la propriété, délit et contravention à la LStup, violation simple des règles de la circulation routière, conduite d'un véhicule en état d'incapacité, conduite d'un véhicule défectueux et conduite d'un véhicule sous le coup d'un retrait du permis de conduire; il a bénéficié d'un sursis partiel à l'exécution de la peine qui a été suspendue pour une durée de dix mois, avec un délai d'épreuve de quatre ans (arrêt du Tribunal cantonal du canton du Valais du 31 octobre 2008);
- quatre mois d'emprisonnement et 500 fr. d'amende pour contravention à la LStup, vol d'usage, conduite d'un véhicule sous le coup d'un retrait de permis, conduite d'un véhicule dépourvu d'assurance responsabilité civile et usage abusif de plaques (jugement du 19 novembre 2009 du Tribunal de district de Monthey);
- 120 jours-amende ferme (à 30 fr. le jour) et 800 fr. d'amende pour délit et contravention à la LStup, peine partiellement complémentaire à celle prononcée le 31 octobre 2008 par le Tribunal cantonal du canton du Valais (ordonnance du 22 décembre 2009 du Juge d'instruction du Bas-Valais).
Par décision du 30 novembre 2009, qui n'a pas pu être notifiée à X. en raison de son départ pour le Portugal en avril 2009, l'Office fédéral des migrations (ci-après: l'Office fédéral) a prononcé à son encontre une interdiction d'entrée en Suisse de quinze ans valable jusqu'au 29 novembre 2024.
B. Le 13 mai 2011, X., revenu en Suisse depuis peu selon ses déclarations, a été appréhendé par la police valaisanne et incarcéré, afin de purger les peines privatives de liberté prononcées à son encontre. A cette occasion, la décision d'interdiction d'entrée précitée de l'Office fédéral lui a été notifiée. Il a recouru contre cette décision.
Par arrêt du 28 février 2012, le Tribunal administratif fédéral a partiellement admis le recours, en ce sens qu'il a réduit de cinq ans la durée de l'interdiction d'entrée en Suisse litigieuse, en la ramenant du 29 novembre 2024 au 29 novembre 2019. En bref, les juges ont considéré que l'intéressé constituait certes, au vu de ses antécédents, une menace réelle, grave et actuelle pour la sécurité et l'ordre publics de nature à justifier son éloignement au sens de l'Accord du 21 juin 1999, entré en vigueur le 1er juin 2002, entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112. 681); les juges ont cependant estimé qu'une mesure d'interdiction d'une durée de dix ans était suffisante sous l'angle de la proportionnalité au vu du jeune âge de l'intéressé lors de la commission des infractions et de ses attaches avec la Suisse.
C. X. forme un recours en matière de droit public contre l'arrêt du Tribunal administratif fédéral du 28 février 2012. Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours, réformé le dispositif de l'arrêt du 28 février 2012 en ce sens que les effets de l'interdiction d'entrée sont limités au 29 novembre 2014 et confirmé pour le surplus l'arrêt attaqué, sous réserve des frais et dépens.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 Aux termes de l'art. 67 al. 2 let. a LEtr (RS 142.20), l'Office fédéral peut interdire l'entrée en Suisse à un étranger qui a notamment attenté à la sécurité et à l'ordre publics en Suisse. L'alinéa 3 de cette disposition précise que l'interdiction d'entrée est prononcée en principe pour une durée maximale de cinq ans (première phrase), mais que cette durée peut être plus longue lorsque la personne concernée constitue une menace grave pour la sécurité et l'ordre publics (seconde phrase).
4.2 Le recourant admet qu'une interdiction d'entrée en Suisse puisse, au vu de ses condamnations, être prononcée à son encontre en vertu de l'art. 67 al. 2 let. a LEtr. Il estime toutefois que la durée de l'interdiction, de dix ans, est disproportionnée. Plus précisément, il fait valoir que cette durée ne saurait excéder cinq ans, car ses antécédents et sa situation actuelle ne permettraient pas de retenir qu'il représente une menace grave pour la sécurité et l'ordre publics au sens de l'art. 67 al. 3 LEtr (seconde phrase). Il considère un délai de trois ans d'interdiction d'entrée comme approprié à sa situation.
L'examen de la Cour de céans se concentrera, dans un premier volet, sur les conditions du prononcé d'une interdiction d'entrée à l'encontre du recourant en regard de l'ALCP (consid. 5 infra). Dans un second volet, elle se prononcera au sujet de la durée de cette interdiction (consid. 6 infra).
5.
5.1 Aux termes de son art. 2 al. 2, la LEtr n'est applicable aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne, aux membres de leur famille et aux travailleurs détachés par un employeur ayant son siège ou son domicile dans un de ces Etats que dans la mesure où l'ALCP n'en dispose pas autrement ou lorsque ladite loi contient des dispositions plus favorables. L'ALCP ne réglemente pas en tant que telle l'interdiction d'entrée. C'est donc l'art. 67 LEtr qui est applicable (cf. art. 24 de l'ordonnance fédérale du 22 mai 2002 sur l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre, d'une part, la Confédération suisse et, d'autre part, l'Union européenne et ses Etats membres, ainsi qu'entre les Etats membres de l'Association européenne de libre-échange [OLCP; RS 142.203]). Toutefois, l'art. 67 LEtr doit être interprété en tenant compte des exigences spécifiques de l'ALCP. Ainsi, l'art. 67 LEtr ne saurait aboutir à priver les étrangers au bénéfice de l'ALCP des droits que leur confère ce traité.
5.2 A teneur de l'art. 67 al. 2 let. a LEtr, l'Office fédéral peut interdire l'entrée en Suisse à un étranger lorsque ce dernier a attenté à la sécurité et à l'ordre publics en Suisse ou à l'étranger ou les a mis en danger. L'art. 80 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) considère notamment qu'il y a atteinte à la sécurité et à l'ordre publics en cas de violation de prescriptions légales ou de décisions d'autorités (al. 1 let. a), et que la sécurité et l'ordre publics sont menacés lorsque des éléments concrets indiquent que le séjour en Suisse de la personne concernée conduit selon toute vraisemblance à une atteinte à la sécurité et à l'ordre publics (al. 2).
5.3 Cependant, dès lors qu'une mesure d'interdiction d'entrée en Suisse restreint la libre circulation des personnes, l'interdiction signifiée à un ressortissant communautaire doit, contrairement à ce qui vaut pour les ressortissants d'Etats non-parties à l'ALCP (ci-après: de pays tiers), aussi se conformer à l'exigence de l'art. 5 par. 1 annexe I ALCP, selon laquelle le droit de demeurer en Suisse pour y exercer une activité lucrative ne peut être limité que par des mesures d'ordre ou de sécurité publics. Le cadre et les modalités de cette disposition sont déterminés par les trois directives citées - dont la plus importante est la directive 64/221/CEE (JO 56 du 4 avril 1964 p. 850) -, ainsi que par la jurisprudence y relative de la Cour de Justice des Communautés européennes, devenue la Cour de Justice de l'Union européenne (ci-après: la Cour de Justice), rendue avant la signature de l'accord le 21 juin 1999 (cf. art. 5 par. 2 annexe I ALCP en relation avec l'art. 16 al. 2 ALCP; au sujet de la prise en considération des arrêts de la Cour de Justice postérieurs à cette date, cf. ATF 136 II 5 consid. 3.4 p. 12 s.; ATF 130 II 1 consid. 3.6 p. 9 ss).
Conformément à la jurisprudence rendue en rapport avec l'art. 5 annexe I ALCP, les limites posées au principe de la libre circulation des personnes doivent s'interpréter de manière restrictive. Ainsi, le recours par une autorité nationale à la notion d'"ordre public" pour restreindre cette liberté suppose, en dehors du trouble de l'ordre social que constitue toute infraction à la loi, l'existence d'une menace réelle et d'une certaine gravité affectant un intérêt fondamental de la société (ATF 136 II 5 consid. 4.2 p. 20; arrêt 2C_238/2012 du 30 juillet 2012 consid. 2.3). La seule existence d'antécédents pénaux ne permet donc pas de conclure (automatiquement) que l'étranger constitue une menace suffisamment grave pour l'ordre et la sécurité publics. Il faut procéder à une appréciation spécifique du cas, portée sous l'angle des intérêts inhérents à la sauvegarde de l'ordre public, qui ne coïncide pas obligatoirement avec les appréciations à l'origine des condamnations pénales. Autrement dit, ces dernières ne sont déterminantes que si les circonstances les entourant laissent apparaître l'existence d'une menace actuelle et réelle et d'une certaine gravité pour l'ordre public (cf. ATF 136 II 5 consid. 4.2 p. 20; ATF 134 II 10 consid. 4.3 p. 24). Il n'est pas nécessaire d'établir avec certitude que l'étranger commettra d'autres infractions à l'avenir pour prendre une mesure d'éloignement à son encontre; inversement, ce serait aller trop loin que d'exiger que le risque de récidive soit nul pour que l'on renonce à une telle mesure. En réalité, ce risque ne doit pas être admis trop facilement et il faut l'apprécier en fonction de l'ensemble des circonstances du cas, en particulier au regard de la nature et de l'importance du bien juridique menacé, ainsi que de la gravité de l'atteinte qui pourrait y être portée. L'évaluation de ce risque sera d'autant plus rigoureuse que le bien juridique menacé est important (ATF 136 II 5 consid. 4.2 p. 20; ATF 130 II 493 consid. 3.3 p. 499 s. et les références). A cet égard, le Tribunal fédéral se montre particulièrement rigoureux en présence d'infractions à la législation fédérale sur les stupéfiants (cf. arrêts 2C_401/2012 du 18 septembre 2012 consid. 3.3; 2C_492/2011 du 6 décembre 2011 consid. 4.1; 2C_473/2011 du 17 octobre 2011 consid. 2.2; 2A.308/2004 du 4 octobre 2004 consid. 3.3; voir aussi arrêt de la Cour de Justice du 23 novembre 2010 C-145/09 Panagiotis Tsakouridis contre Land Baden-Württemberg, points 46 s. et 54 ss), étant précisé que la commission d'infractions qui sont en étroite relation avec la toxicomanie du délinquant peuvent, selon les circonstances, atténuer cette position de principe (cf. arrêt 2C_625/2007 du 2 avril 2008 consid. 8.2; voir aussi arrêt 2C_547/2010 du 10 décembre 2010 consid. 4).
5.4 Par conséquent, il faut, pour faire l'objet d'une interdiction d'entrée en application de l'art. 67 al. 2 let. a LEtr, que le ressortissant d'un Etat partie à l'ALCP représente une menace d'une certaine gravité pour l'ordre et la sécurité publics de nature à le priver de son droit de demeurer en Suisse au sens de l'art. 5 annexe I ALCP. En revanche, un étranger ressortissant d'un pays tiers n'a pas besoin d'avoir atteint de manière grave l'ordre et la sécurité publics avant de pouvoir se voir interdire d'entrée en Suisse sur la base du seul art. 67 LEtr.
5.5
5.5.1 En l'espèce, le recourant a été condamné, entre 2002 et 2009, pour des violations répétées et graves des règles de la circulation routière, pour de multiples infractions à la LStup (RS 812.121), consistant notamment en l'écoulement d'au minimum 9,18 grammes d'héroïne pure et en la vente de plusieurs doses de ce produit à d'autres toxicomanes, et, dans une mesure moindre, pour des délits contre le patrimoine (tentative de vol en bande et dommage à la propriété). Quoi qu'en dise l'intéressé, les infractions qui lui sont reprochées apparaissent objectivement graves, y compris, dans les circonstances de l'espèce, les délits en matière de circulation routière, dès lors que la conduite en état d'ébriété compromet gravement la sécurité routière et met en danger la vie du conducteur et celle d'autres usagers de la route (cf. arrêt 2A.39/2006 du 31 mai 2006 consid. 2.3).
Aucune des infractions en cause, prise isolément, ne permet pourtant d'inférer que le recourant constitue pour l'avenir une menace réelle et grave pour l'ordre et la sécurité publics de nature à justifier une interdiction d'entrée en Suisse en dérogation à la libre circulation des personnes au sens des art. 67 al. 2 let. a LEtr cum art. 5 annexe I ALCP. En revanche, si l'on prend en considération l'ensemble des faits reprochés, il apparaît que ceux-ci se sont déroulés sur une période étendue (environ sept années), qu'ils ont la plupart du temps été commis en état de récidive et qu'ils totalisent une peine de plus de trente-deux mois d'emprisonnement (cf., pour la prise en compte des récidives au regard de l'ALCP, arrêts 2C_401/2012 du 18 septembre 2012 consid. 3.5.1; 2C_839/2011 du 28 février 2012 consid. 3.1 et 3.2). L'on n'est donc pas en présence de simples actes isolés que l'on pourrait mettre sur le compte d'erreurs de jeunesse du recourant, mais bien en face d'une délinquance chronique qui ne permet pas, en l'absence de nouveaux éléments, de poser un pronostic favorable pour l'avenir; les antécédents pénaux du recourant dénotent au contraire une propension certaine à transgresser la loi en même temps qu'une incapacité à s'amender.
5.5.2 Sous réserve de la prise en compte de cet argument en vue d'évaluer la proportionnalité de la durée d'interdiction prononcée, c'est en vain que le recourant objecte qu'il a vendu de la drogue uniquement dans le but d'assurer sa propre consommation et que, n'étant plus consommateur, il ne constituerait dès lors plus une menace pour l'ordre et la sécurité publics. Il ressort en effet des constatations des premiers juges que le Service de l'état civil et des étrangers du canton du Valais avait signifié à l'intéressé en juin 2005 et février 2009 deux sérieux avertissements le rendant attentif au fait qu'il pourrait faire l'objet d'une mesure de renvoi en cas de nouvelle condamnation pénale. Or, pas plus ces avertissements des autorités administratives que les sursis octroyés par les autorités pénales ne l'ont dissuadé de poursuivre dans la voie de la délinquance. L'arrêt attaqué retient également qu'une analyse des urines effectuée le 24 mai 2011, soit immédiatement avant l'incarcération de l'intéressé, avait révélé un résultat positif au cannabis.
Le fait que le recourant ait ultérieurement fait preuve d'un comportement adéquat durant l'exécution de sa peine n'est pas de nature à apporter un nouvel éclairage, car il s'agit d'une circonstance généralement attendue de tout délinquant (arrêt 2C_201/2012 du 20 août 2012 consid. 3.3.1). En outre, la vie à l'intérieur d'un établissement pénitentiaire ne saurait être comparée à la vie en société, pour ce qui est des possibilités de retomber dans la délinquance (cf. arrêts 2C_238/2012 du 30 juillet 2012 consid. 3.3.2; 2C_562/2011 du 21 novembre 2011 consid. 4.3.1; 2C_14/2010 du 15 juin 2010 consid. 7.1). En réalité, compte tenu du contrôle relativement étroit que les autorités pénales exercent sur un détenu au cours de la période d'exécution de sa peine, on ne saurait tirer des conclusions déterminantes de son comportement carcéral, du point de vue du droit des étrangers, en vue d'évaluer sa dangerosité une fois en liberté (cf. arrêts précités 2C_201/2012 consid. 3.3.1; 2C_238/2012 consid. 3.3.2; 2C_562/2011 consid. 4.3.1). Le même argument, bien qu'à un degré moindre compte tenu de la plus grande liberté dont jouit l'intéressé, peut être retenu s'agissant de la période de libération conditionnelle de ce dernier, étant donné qu'une récidive conduirait probablement à la révocation de ce régime. Au demeurant, la phase de libération conditionnelle n'a débuté qu'au 20 septembre 2012, de sorte que l'on ne saurait en tirer des conclusions ni en faveur ni en défaveur du recourant (cf. arrêt 2C_238/2012 du 30 juillet 2012 consid. 3.3.2).
5.5.3 Dans ces conditions, force est d'admettre que le recourant constitue une menace d'une certaine gravité, réelle et actuelle pour l'ordre et la sécurité publics, de nature à justifier une mesure d'interdiction d'entrée au sens des art. 67 al. 2 let. a LEtr cum art. 5 annexe I ALCP (pour une casuistique sous l'angle de l'art. 5 annexe I ALCP, cf. arrêts précités 2C_401/2012 du 18 septembre 2012 consid. 3.5.1; 2C_238/2012 du 30 juillet 2012 consid. 3.1).
6. Encore faut-il s'interroger sur la durée de l'interdiction d'entrée prononcée, que l'arrêt attaqué a réduite de quinze à dix années. Il convient, à ce titre, d'analyser le fonctionnement de l'art. 67 al. 2 et 3 LEtr, le cas échéant à l'aune du droit européen.
6.1 En vertu de l'art. 67 al. 3 LEtr, l'interdiction d'entrée en Suisse est prononcée pour une durée maximale de cinq ans. Il découle de l'art. 67 al. 2 let. a LEtr que, pour interdire l'entrée en Suisse d'un ressortissant d'un pays tiers pour une durée maximale de cinq ans, il suffit que celui-ci ait attenté à la sécurité et à l'ordre publics en Suisse ou à l'étranger ou qu'il les ait mis en danger (ci-après: "palier I"). En revanche, il résulte de l'interaction des art. 67 al. 2 let. a et al. 3 LEtr, et 5 annexe I ALCP (consid. 5.4 supra) que, pour interdire d'entrée en Suisse un ressortissant qui se trouve au bénéfice de l'ALCP, l'autorité doit au préalable vérifier que ce dernier représente une menace d'une certaine gravité pour les ordre et sécurité publics, soit une menace qui dépasse la simple mise en danger de l'ordre public ("palier I bis"). Il s'ensuit que, selon que les autorités suisses ont affaire au ressortissant d'un Etat tiers ou d'un Etat partie à l'ALCP, le prononcé d'une interdiction d'entrée en Suisse pour une durée maximale de cinq ans sera conditionné au régime "simple" de droit interne, respectivement à un régime davantage favorable à l'étranger, procédant des conditions plus strictes de l'ALCP.
6.2 Selon l'art. 67 al. 3, seconde phrase, LEtr, l'interdiction d'entrée peut être prononcée pour une durée supérieure à cinq années, à condition que la personne concernée constitue une menace grave pour la sécurité et l'ordre publics (ci-après: "palier II").
La gradation des exigences qui est prévue à l'art. 67 al. 3 LEtr selon que l'autorité envisage de prononcer une interdiction pour une durée inférieure ou supérieure à cinq ans ne repose pas sur l'ALCP ni sur la jurisprudence y afférente. Ce système a été repris de l'art. 11 al. 2 de la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (JO L 348 du 24 décembre 2008 p. 98; cf. FF 2009 8043, 8058). Aux termes de l'art. 11 al. 2 de cette directive,
"la durée de l'interdiction d'entrée est fixée en tenant dûment compte de toutes les circonstances propres à chaque cas et ne dépasse pas cinq ans en principe. Elle peut cependant dépasser cinq ans si le ressortissant d'un pays tiers constitue une menace grave pour l'ordre public, la sécurité publique ou la sécurité nationale".
Comme l'indiquent son intitulé et son article premier, cette directive vise à fixer des normes et des procédures communes à appliquer dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (cf. art. 1 et 2 de la directive), dans le respect des droits fondamentaux garantis par le droit communautaire et international.
Etant donné que, en reprenant le contenu de l'art. 11 al. 2 de la directive précitée, l'art. 67 al. 3, seconde phrase, LEtr ne distingue pas entre les ressortissants d'un Etat partie à l'ALCP ou d'un Etat tiers, et que l'ALCP reste muet sur les mesures d'interdiction d'entrée et, a fortiori, sur leur durée possible, force est d'admettre que le législateur fédéral a entendu appréhender de la même manière les deux catégories de ressortissants étrangers pour ce qui est du prononcé d'une interdiction d'entrée supérieure à cinq années.
6.3 Il sied encore de déterminer quelles sont les exigences pour qu'une autorité puisse prononcer l'interdiction d'entrée pour une durée supérieure à cinq ans, c'est-à-dire quels sont les critères permettant de retenir l'existence d'une "menace grave pour la sécurité et l'ordre publics", au sens de l'art. 67 al. 3, seconde phrase, LEtr.
Sous peine de vider de sens la distinction entre "mise en danger" ou "atteinte" (palier I), respectivement "menace d'une certaine gravité" (palier I bis), et "menace grave" (palier II) qui découle de l'interprétation de l'art. 67 al. 3 LEtr, il y a lieu de retenir que la "menace grave" permettant d'éloigner un étranger pour une durée supérieure à cinq ans doit s'interpréter comme requérant un degré de gravité qui soit non seulement supérieur à la "simple" atteinte ou menace à la sécurité et à l'ordre publics, mais aussi à la "menace d'une certaine gravité" nécessaire pour éloigner le ressortissant d'un Etat partie à l'ALCP.
Par rapport à la notion découlant de l'art. 5 annexe I ALCP (cf., pour une casuistique afférente à la "menace d'une certaine gravité", arrêts 2C_923/2012 du 26 janvier 2013 consid. 4.3.2; 2C_238/2012 du 30 juillet 2012 consid. 3.1), le terme de "menace grave" de l'art. 67 al. 3 LEtr présuppose l'existence d'une menace caractérisée. Ce degré de gravité particulier, dont il est prévu que l'application demeurera exceptionnelle (FF 2009 8043, 8058), doit s'examiner au cas par cas, en tenant compte de tous les éléments pertinents au dossier (cf. MARC SPESCHA, Migrationsrecht, Kommentar, 3e éd. 2012, n° 5 ad art. 67 LEtr p. 196; ANDREA BINDER OSER, in Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], 2010, n° 24 ad art. 67 LEtr p. 689).Il peut en particulier dériver de la nature du bien juridique menacé (par exemple: atteinte grave à la vie, l'intégrité corporelle ou sexuelle ou à la santé de personnes), de l'appartenance d'une infraction à un domaine de criminalité particulièrement grave revêtant une dimension transfrontière (comp. art. 83 par. 1 du Traité sur le fonctionnement de l'UE, dans sa version consolidée de Lisbonne [JO C 83 du30 mars 2010 p. 1], mentionnant notamment les actes de terrorisme,la traite d'êtres humains, le trafic de drogues et la criminalité organisée), de la multiplication d'infractions (récidives), en tenant compte de l'éventuel accroissement de leur gravité, ou encore de l'absence de pronostic favorable.
6.4 A l'aune des principes dégagés, il convient de vérifier si c'est à bon droit que le Tribunal administratif fédéral a considéré que le recourant, qui est de nationalité portugaise et bénéficie ainsi de la libre circulation des personnes, constitue une menace grave pour la sécurité et l'ordre publics au sens de l'art. 67 al. 3, seconde phrase, LEtr.
Comme il a été dit auparavant (consid. 5.5.1 supra), les infractions perpétrées n'étaient pas, individuellement prises et en dépit de leur gravité certaine, propres à justifier une interdiction d'entrée en Suisse en dérogation à la libre circulation des personnes au sens des art. 67 al. 2 let. a et al. 3, première phrase, LEtr cum art. 5 annexe I ALCP. Ce n'est qu'en les examinant dans leur ensemble, à la lumière des récidives commises et du comportement réfractaire du recourant, qu'il a été possible d'en inférer une menace réelle et actuelle pour l'ordre public helvétique. Il y a de plus lieu, comme il ressort des constatations du Tribunal administratif fédéral, de tenir compte de ce que la plupart des récidives et des infractions à la LStup mises à l'actif du recourant étaient en lien avec sa propre consommation de drogue, de sorte que le critère aggravant de la vente de stupéfiants se doit d'être relativisé dans le cas particulier. Pour le surplus, les infractions perpétrées par le recourant, dont un certain nombre relève du domaine contraventionnel, ne laissent du point de vue chronologique pas apparaître une quelconque aggravation et ne dénotent pas de comportement qui se démarquerait par une attitude ou un mode opératoire particulièrement odieux ou propre à la criminalité organisée. Enfin, les actes commis par l'intéressé ne permettent que difficilement, d'un point de vue qualitatif tout comme quantitatif, d'établir un pronostic fiable du risque que ce dernier pourrait, après plusieurs années d'absence de Suisse, représenter pour notre pays, de sorte qu'il ne se justifie pas de limiter davantage, en admettant un éloignement d'une durée supérieure à cinq ans, le principe de la libre circulation des personnes.
Il s'ensuit que la menace représentée par le recourant, qui est assurément réelle et justifie le prononcé d'une interdiction d'entrée, contrairement à ce que tente de faire accroire celui-ci, ne saurait pas pour autant être qualifiée de "menace grave", au sens de l'art. 67 al. 3, seconde phrase, LEtr, c'est-à-dire un danger particulièrement sérieux à même de justifier que le droit du recourant à pouvoir circuler librement sur sol suisse soit supprimé pour une durée supérieure à cinq ans. L'arrêt entrepris devra être modifié sur ce point.
6.5 Il reste à examiner si, comme le soutient le recourant, dont la conclusion subsidiaire tend au prononcé d'une interdiction d'entrée valable pour une durée de trois ans, échéant au 29 novembre 2012, la durée de la mesure, limitée - en l'absence de "menace grave" - au maximum légal de cinq ans, est disproportionnée.
6.5.1 Tant en application de l'ALCP que des art. 5 al. 2 Cst., 96 LEtr et 8 par. 2 CEDH, il faut en effet que la pesée des intérêts publics et privés effectuée dans le cas d'espèce fasse apparaître la mesure d'éloignement comme proportionnée aux circonstances. A cet égard, il faut prendre en considération, outre la gravité de la faute, la situation personnelle de l'étranger, son degré d'intégration, la durée de son séjour en Suisse ainsi que les inconvénients que lui et sa famille devraient subir si la mesure litigieuse était appliquée (ATF 135 II 377 consid. 4.3 p. 381).
6.5.2 En l'espèce, il ressort de l'arrêt attaqué que le recourant, alors âgé de 29 ans, a vécu en Suisse de 1989 à 2000, puis de 2001 à avril 2009, et qu'il a purgé, depuis son arrestation le 13 mai 2011 jusqu'à sa libération conditionnelle récente le 20 septembre 2012, une peine d'emprisonnement. Il est certain que l'intéressé a passé une grande partie de sa vie en Suisse, notamment son enfance à partir de l'âge de six ans, puis l'essentiel de sa vie d'adulte. Le point de savoir si l'arrêt querellé retient des liens suffisamment étroits entre le recourant et sa fille née en 2007 pour qu'il puisse s'en prévaloir au titre de l'examen de la proportionnalité de la mesure d'éloignement est peu clair. Quoi qu'il en soit, même si de tels liens suffisants existaient, on ne saurait en l'occurrence y attacher une importance déterminante, propre à faire apparaître comme disproportionnée une mesure d'éloignement d'une durée de cinq ans. En effet, force est de constater que le recourant n'a guère eu l'occasion de vivre avec sa fille, en particulier au regard de ses démêlés judiciaires, de son séjour au Portugal à partir d'avril 2009 et, finalement, lors de son retour en Suisse en mai 2011, de son arrestation et de son incarcération jusqu'à une date très récente. Dans ces circonstances, on ne saurait accorder un poids décisif à la relation qui unit le recourant à sa fille dans la pesée des intérêts.
Par ailleurs, il est également établi que, malgré les nombreuses années passées en Suisse, l'intéressé n'a pas fait montre d'une bonne intégration dans notre pays, étant tombé au plus tard dès sa majorité dans la drogue et la délinquance. Bien plus, il n'a apparemment jusqu'à ce jour mentionné aucun projet professionnel ou personnel concret qui pourrait laisser espérer un changement de trajectoire stable et des perspectives d'avenir prometteuses sur le long terme, même pas dans son recours dans le cadre duquel il se contente de mentionner l'accomplissement d'une formation de cariste dans le Valais. Du reste, l'arrêt attaqué retient qu'en plus des six premières années d'enfance passées au Portugal, le recourant est reparti dans ce pays pour y effectuer des séjours d'une certaine durée au moins à deux reprises et dans des moments clé de sa vie, soit pendant environ deux ans vers l'âge de dix-sept ans, puis encore pendant deux ans d'avril 2009 à mai 2011 à la suite de ses problèmes judiciaires, échappant ainsi à une mise en détention en Suisse. En définitive, les liens avec la Suisse et les perspectives du recourant dans notre pays n'apparaissent pas déterminants pour apprécier sa situation; ils ne permettent en tout cas pas de considérer que son éloignement de Suisse pour une durée de cinq ans et, partant, que son obligation de séjourner dans son Etat d'origine ou dans un autre pays pendant la durée susmentionnée ne serait pas exigible.
6.6 Il découle des éléments qui précèdent qu'au vu de la gravité des actes reprochés au recourant et de l'importance du risque de récidive que laissent redouter son passé judiciaire, son mépris des avertissements qu'il a reçus et sa situation personnelle précaire, il s'impose de retenir qu'une mesure d'interdiction d'entrée pour une durée de cinq ans, à savoir jusqu'au 29 novembre 2014, apparaît comme nécessaire, adéquate et proportionnée en vue de bannir le risque que représente le recourant pour l'ordre et la sécurité publics de la Suisse, tout en donnant à ce dernier la possibilité de mettre à profit son éloignement de Suisse pour stabiliser sa vie et amender durablement son comportement. L'arrêt attaqué se doit dès lors d'être réformé dans ce sens.
|
fr
|
Art. 5 Allegato I dell'Accordo sulla libera circolazione delle persone (ALC); art. 11 n. 2 della Direttiva 2008/115/CE; art. 5 cpv. 2 Cost.; art. 67 cpv. 2 e 3 nonché art. 96 LStr; condizioni e durata del divieto d'entrata; minaccia (grave) per la sicurezza e l'ordine pubblici. Portata dell'art. 67 LStr, in relazione con l'ALC. Un divieto d'entrata per una durata massima di cinque anni (cfr. art. 67 cpv. 2 LStr) può essere pronunciato nei confronti di uno straniero che beneficia dell'ALC unicamente in presenza di una minaccia di una certa gravità per l'ordine e la sicurezza pubblici, di natura a privarlo del suo diritto di soggiorno in Svizzera ai sensi dell'art. 5 Allegato I ALC. Le esigenze sono quindi più elevate di quelle previste dall'art. 67 cpv. 2 lett. a LStr applicabili agli altri stranieri (consid. 5). Per contro non vi è alcuna differenza di trattamento rispetto alla pronuncia di un divieto d'entrata per una durata superiore a cinque anni, poiché l'art. 67 cpv. 3 LStr presuppone una minaccia caratterizzata che va oltre la minaccia che giustifica la perdita del diritto di soggiorno in Svizzera ai sensi dell'ALC (consid. 6).
|
it
|
administrative law and public international law
| 2,013
|
II
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-II-121%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,196
|
139 II 134
|
139 II 134
Sachverhalt ab Seite 136
A. Der Kanton Aargau will im Hinblick auf die langfristige Planung des Gesteinsabbaus Probebohrungen durchführen. Damit soll das Kalk- und Mergelvorkommen, das zur Zementproduktion benötigt wird, untersucht werden. Mit Beschluss vom 13. Dezember 2006 beauftragte der Regierungsrat des Kantons Aargau das Departement Bau, Verkehr und Umwelt des Kantons Aargau (BVU/AG), die für diese Probebohrungen erforderlichen enteignungsrechtlichen Verfahren einzuleiten.
Am 22. März 2007 erteilte die Abteilung für Umwelt des BVU/AG der Abteilung für Raumentwicklung des BVU/AG gestützt auf Art. 32 GSchV (SR 814.201) und § 7 des Gesetzes des Kantons Aargau vom 22. März 1954 über die Nutzung und den Schutz der öffentlichen Gewässer unter Auflagen und Bedingungen gewässerschutzrechtliche Bewilligungen für Sondierbohrungen in besonders gefährdeten Gewässerschutzbereichen an vier Standorten, nämlich in den Gemeinden Effingen, Schinznach-Dorf, Thalheim und Unterbözberg. Gemäss dem Bestandteil der Bewilligung bildenden Gesuchsformular beträgt die Bohrtiefe am Standort Effingen 100 m. Die Bohrlöcher, welche einen Durchmesser von maximal 20 cm aufweisen dürfen, müssen nach Abschluss der Untersuchung wieder fachgerecht, nach dem Stand der Technik, verfüllt werden. Die für die Probebohrungen temporär beanspruchte Waldfläche ist auf unter 100 m2 beschränkt und zweckmässig abzugrenzen. Die Bohrungen sollen im Y-förmigen Kreuzungsbereich der Waldstrassen vorgenommen werden. Für die Bohrinstallation werden ein 25 t schwerer Bohrlastwagen (1 An- und 1 Abtransport) und ein 34 t schwerer Transportlastwagen (je 2 An- und Abtransporte) benötigt. Ausser dem Bohrgerät wird auf der Kreuzung eine Notstromgruppe, ein Spülwasserbecken und ein Rohrlager installiert. Die Wegkreuzung wird deshalb während bis zu vier Wochen mit grösseren Fahrzeugen nicht oder nur erschwert passierbar sein. Für den An- und Abtransport von Kleinmaterial und Personal wird mit rund 60 Hin- und Rückfahrten mit einem Lieferwagen (3,5 t) und mit rund 140 Hin- und Rückfahrten mit Personenwagen (2 t) gerechnet. Für das Befahren der Waldstrassen ist nach § 22 Abs. 1 lit. e der Verordnung vom 16. Dezember 1998 zum Waldgesetz des Kantons Aargau (AWaV/AG; SAR 931.111) eine schriftliche Ausnahmebewilligung des Gemeinderats notwendig (Ziffer 10 der Bedingungen und Auflagen zur Sondierbohrbewilligung vom 22. März 2007).
Am 30. Mai 2007 stellte die Abteilung für Raumentwicklung des BVU/AG bei der kantonalen Schätzungskommission nach Baugesetz Gesuche um befristete Enteignungen zwecks Durchführung von Probebohrungen (sowie An- und Abtransport der benötigten Installationen) an den vier erwähnten Standorten. Bezüglich des Standorts Effingen wurde darum ersucht, die im Eigentum der Gemeinde Effingen stehenden Parzellen Nr. 151 und 711 und die erforderlichen Zufahrtsrechte befristet zu enteignen. Gegen das öffentlich aufgelegte Enteignungsgesuch in Effingen erhob unter anderem die Grundhof Bözberg AG Einsprache. Die Einsprecherin ist Eigentümerin des Grundstücks Nr. 159, welches sich in unmittelbarer Nähe des Bohrstandorts befindet.
Nach einer Einigungsverhandlung überwies die Schätzungskommission die Einsprache am 30. Juni 2008 an den Regierungsrat des Kantons Aargau. Dieser wies die Einsprache am 14. Januar 2009 ab und ordnete die Enteignung für die Durchführung der Probebohrungen in Effingen samt Benutzung der zu den Bohrstellen führenden Waldstrassen an. Zudem wies er die Gemeinde Effingen an, auf entsprechendes Gesuch hin das für das Befahren der Waldstrassen gemäss § 22 Abs. 1 lit. e AWaV/AG erforderliche Ausnahmebewilligungsverfahren durchzuführen.
Gegen diesen Regierungsratsentscheid reichte unter anderem die Grundhof Bözberg AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Verwaltungsgericht des Kantons Aargau ein. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde mit Urteil vom 18. November 2009 ab, soweit es darauf eintrat. Auf eine von der Grundhof Bözberg AG gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil 1C_15/2010 vom 16. Juni 2010 nicht ein.
B. Am 25. Januar 2011 stellte die Abteilung Raumentwicklung des BVU/AG bei der Abteilung für Baubewilligungen des BVU/AG das Gesuch, es sei festzustellen, dass die geplanten Probebohrungen nebst der (bereits erteilten) gewässerschutzrechtlichen Bohrbewilligung und der waldrechtlichen Ausnahmebewilligung gemäss § 22 Abs. 1 lit. e AWaV/AG für die Benutzung der zu den Bohrstellen führenden Waldstrassen weder einer Baubewilligung nach RPG (SR 700) noch einer Rodungs- oder weiteren waldrechtlichen Ausnahmebewilligung im Sinne des Waldgesetzes des Kantons Aargau vom 1. Juli 1997 (AWaG/AG; SAR 931.100) bedürften.
Am 23. Februar 2011 verfügte die Abteilung für Baubewilligungen des BVU/AG bezogen auf den Probebohrungsstandort Effingen (Parzellen Nr. 151 und 711) was folgt:
I. Es wird festgestellt, dass die Probebohrung nicht baubewilligungspflichtig ist.
II. Es wird festgestellt, dass gemäss langer kantonaler Praxis für die Probebohrung keine Ausnahmebewilligung für eine Rodung notwendig ist.
III. Es wird festgestellt, dass es sich bei Probebohrungen, welche sich ausschliesslich auf das Areal von Waldstrassen beschränken, nicht um eine nachteilige Nutzung gemäss § 13 WaG/AG handelt. Es ist keine Ausnahmebewilligung notwendig.
Der Entscheid wurde mit Hinweis auf die Einsichtsmöglichkeit in den begründeten Entscheid und die Gesuchsunterlagen sowie versehen mit einer Rechtsmittelbelehrung öffentlich publiziert.
Während der Auflagefrist vom 8. März bis 6. April 2011 erhob insbesondere die Grundhof Bözberg AG Beschwerde beim Regierungsrat mit dem Antrag auf Aufhebung der Verfügung der Abteilung für Baubewilligungen des BVU/AG vom 23. Februar 2011. Mit Entscheid vom 28. September 2011 wies der Regierungsrat die Beschwerde ab.
Die von der Grundhof Bözberg AG erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 18. Juni 2012 ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht vom 5. September 2012 beantragt die Grundhof Bözberg AG, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass für die geplanten Probebohrungen ein Baubewilligungsverfahren durch die zuständige Behörde durchgeführt werden müsse.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Die Baubewilligungspflicht betreffend hat die Vorinstanz erwogen, die geplanten Probebohrungen seien auf eine Fläche von unter 100 m2 und auf eine Zeitdauer von vier Wochen beschränkt und hinterliessen kaum Spuren, da die Bohrlöcher nach dem Abschluss der Untersuchungen wieder aufzufüllen seien. Die räumlichen Auswirkungen der Probebohrungen seien nicht erheblich und gingen nicht über das hinaus, was der kantonale Gesetzgeber als baubewilligungsfrei erachte. Keiner Baubewilligung bedürften namentlich Fahrnisbauten wie beispielsweise Festhütten oder Zelte bis zu einer Dauer von zwei Monaten (§ 30 Abs. 2 lit. d der aargauischen Bauverordnung vom 25. Mai 2011 [BauV/AG; SAR 713.121]);ebenso seien Erdsonden in der Regel baubewilligungsfrei, sofern die gewässerschutzrechtliche Bewilligung vorliege (§ 30 Abs. 2 lit. e BauV/AG). Die aus den Probebohrungen resultierenden Immissionen und die sich daraus ergebende Beschränkung der Befahrbarkeit der Waldstrassen genügten nicht für die Bejahung der Baubewilligungspflicht. So führten beispielsweise auch Renovationsarbeiten im Gebäudeinnern regelmässig zu störenden Immissionen und Behinderungen durch abgestellte Handwerkerfahrzeuge oder durch temporär gelagertes Baumaterial, ohne dass sie deswegen bewilligungspflichtig wären. Nicht entscheidend ins Gewicht falle, dass die Probebohrungen im Perimeter des BLN-Objekts Nr. 1'108 (Aargauer Tafeljura) und im Wald geplant seien. Die Probebohrungen auf den Waldstrassen beeinträchtigten Natur und Landschaft nur unerheblich, und die Gesichtspunkte des Natur- und Landschaftsschutzes seien in einem späteren Zeitpunkt, nämlich beim Entscheid, ob die planerischen Grundlagen für den Abbau von Kalk und Mergel geschaffen werden sollten, vertieft zu würdigen.
Zusammenfassend seien die räumlichen Auswirkungen der beabsichtigten Probebohrungen nicht derart bedeutungsvoll, dass sie einer vorgängigen Kontrolle im Baubewilligungsverfahren bedürften.
5.2 Die Probebohrungen sind im Waldgebiet geplant und dienen keinem forstwirtschaftlichen Zweck. In Frage steht daher die Erforderlichkeit einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG. Dem in Art. 24 RPG verwendeten Bauten- und Anlagenbegriff liegt das Verständnis von Art. 22 RPG zugrunde, d.h. die Anwendung von Art. 24 RPG setzt das Vorliegen einer baubewilligungspflichtigen Baute oder Anlage gemäss Art. 22 Abs. 1 RPG voraus.
Bauten und Anlagen gemäss Art. 22 Abs. 1 RPG sind jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die Vorstellung über die Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei es, dass sie den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen. Massstab dafür, ob eine bauliche Massnahme erheblich genug ist, um sie dem Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen, ist die Frage, ob mit der Realisierung der Baute oder Anlage im Allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht (BGE 120 Ib 379 E. 3c S. 383 mit Hinweisen). Die Baubewilligungspflicht soll es mithin der Behörde ermöglichen, das Bauprojekt in Bezug auf seine räumlichen Folgen vor seiner Ausführung auf die Übereinstimmung mit der raumplanerischen Nutzungsordnung und der übrigen einschlägigen Gesetzgebung zu überprüfen (BGE 123 II 256 E. 3 S. 259).
Als Bauten gelten nach der bundesgerichtlichen Praxis auch Fahrnisbauten, welche über nicht unerhebliche Zeiträume ortsfest verwendet werden. Diese Voraussetzungen sind für vorbereitende Handlungen zu einem die Umwelt belastenden Werk jedenfalls dann als erfüllt anzusehen, wenn sie ein für die Orts- oder Regionalplanung erhebliches Ausmass annehmen, wie dies das Bundesgericht für rund zwölf Monate dauernde Probebohrungen zur Abklärung eines Standorts für die Lagerung radioaktiver Abfälle angenommen hat (BGE 111 Ib 102 E. 6 S. 109). Für geotechnische Untersuchungen dürften die genannten Voraussetzungen erfüllt sein, wenn die damit verbundenen Terrainveränderungen zu beträchtlichen Eingriffen in die Umwelt führen und während längerer Zeit sichtbar bleiben (im Ergebnis offengelassen in BGE 118 Ib 1 E. 2c S. 9). Der Baubewilligungspflicht können indes auch blosse Nutzungsänderungen unterstehen, die zwar keine massgeblichen Terrainveränderungen bewirken, aber erhebliche Auswirkungen auf die Umwelt haben (vgl. BGE 119 Ib 222 E. 3a S. 226 bez. eines Hängegleiterlandeplatzes).
Nicht bewilligungspflichtig sind nach Art. 22 Abs. 1 RPG Kleinvorhaben, die nur ein geringes Ausmass haben und weder öffentliche noch nachbarliche Interessen berühren. Darunter fallen zum Beispiel bauliche Veränderungen im Innern von Gebäuden oder für kurze Zeit aufgestellte Zelte oder Wohnwagen. Wesentlich für die Frage, ob eine Kleinbaute der Bewilligungspflicht untersteht oder nicht, sind die Art und die Empfindlichkeit der Umgebung, in welcher das Vorhaben realisiert werden soll (vgl. hierzu und zum Ganzen ANDREAS BAUMANN, Das Baubewilligungsverfahren nach aargauischem Recht, 2007, S. 46 ff., insb. 50).
5.3 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hängt die Bewilligungspflicht von Probebohrungen folglich von deren konkreten räumlichen Auswirkungen im Einzelfall ab (BGE 118 Ib 1 E. 2c S. 9; zur Kasuistik vgl. auch WALDMANN/HÄNNI, Raumplanungsgesetz, Handkommentar, 2006, N. 15 zu Art. 22; CHRISTIAN MÄDER, Das Baubewilligungsverfahren, 1991, S. 90 f.). Entscheidend ist nach dem Gesagten, ob die Probebohrungen so gewichtige Auswirkungen auf Raum und Umwelt haben, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht; von massgeblicher Bedeutung für die Beurteilung der räumlichen Folgen sind insbesondere auch die Art und die Empfindlichkeit der Umgebung.
Der geplante Standort der Probebohrungen in Effingen befindet sich ausserhalb der Bauzone im Wald im Perimeter des BLN-Objekts Nr. 1'108 (Aargauer Tafeljura) und liegt in einem besonders gefährdeten Gewässerschutzbereich (vgl. insoweit Art. 32 Abs. 2 lit. f i.V.m. Art. 29 GSchV [SR 814.201] und Art. 19 Abs. 2 GSchG [SR 814.20]; vgl. ferner die Sondierbohrbewilligung der Abteilung für Umwelt des BVU/AG vom 22. März 2007). Damit aber unterscheidet sich der zu beurteilende Fall massgeblich von den von der Vorinstanz angeführten Vergleichsbeispielen. Der Anwendungsbereich von § 30 Abs. 2 BauV/AG ist ausdrücklich auf Bauzonen beschränkt. Ausserhalb der Bauzonen hingegen ist namentlich die Installation von Erdsonden bewilligungspflichtig, d.h. es bedarf hierfür einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG. Auch die von der Vorinstanz erwähnten Renovationsarbeiten im Gebäudeinnern betreffen in aller Regel Gebäude im Baugebiet, sodass hier die räumlichen Folgen bzw. die Auswirkungen auf die Umgebung deutlich geringer sind als bei Probebohrungen im Wald.
Die geplanten Probebohrungen nehmen zwar eine verhältnismässig geringe Waldfläche von unter 100 m2 in Anspruch und erstrecken sich über eine relativ kurze Zeitdauer von maximal vier Wochen. Dennoch sind die Auswirkungen erheblich, da neben dem benötigten Bohrgerät eine Notstromgruppe, ein Spülwasserbecken und ein Rohrlager angeliefert, installiert, betrieben und wieder abtransportiert werden müssen. Damit ist gleichzeitig gesagt, dass die Auswirkungen nicht auf den eigentlichen Standort beschränkt bleiben. Vielmehr tangieren die mutmasslich rund 200 Hin- und Rückfahrten durch den Wald auch übriges Waldgebiet, wobei die genaue Anzahl und der Zeitpunkt der Fahrten sowie die zu wählende Route bislang noch nicht verbindlich festgelegt sind.
Angesichts des besonderen Standorts - Waldgebiet, BLN-Objekt und besonders gefährdeter Gewässerschutzbereich - sind die mit den Probebohrungen verbundenen negativen Auswirkungen auf die Umgebung im Ergebnis als so erheblich einzustufen, dass das Bauvorhaben einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG bedarf.
6.
6.1 Die Abteilung für Baubewilligungen des BVU/AG stellte mit Entscheid vom 23. Februar 2011 fest (vgl. Sachverhalt lit. B. hiervor), für die Probebohrungen sei keine Ausnahmebewilligung für eine Rodung erforderlich (vgl. Art. 5 des Waldgesetzes vom 4. Oktober 1991 [WaG; SR 921.0] und Art. 4 der Waldverordnung vom 30. November 1992 [WaV; SR 921.01]), und bei den Probebohrungen handle es sich auch nicht um eine nachteilige Nutzung des Waldes, für welche eine Ausnahmebewilligung notwendig wäre (vgl. Art. 16 WaG). Die Vorinstanz hat diese Einschätzung im angefochtenen Urteil bestätigt und in ihrer Begründung unter Bezugnahme auf die Erwägungen des Regierungsrats ausgeführt, die Probebohrungen beschränkten sich auf das Gebiet von Waldstrassen. Deren Zweckentfremdung sei mit maximal vier Wochen kurz befristet. Die auf die Waldbewirtschaftung mit grossen und schweren Fahrzeugen ausgelegten Waldstrassen vermöchten die mit den Probebohrungen verbundenen Fahrten schadlos zu bewältigen, und die Funktion der Waldstrassen als forstliche Anlagen bleibe auf Dauer erhalten. Der Umstand, dass die Waldweggabelung während eines Monats nicht oder nur erschwert mit zweispurigen Fahrzeugen befahrbar sei, schränke die Produktionsfähigkeit des angrenzenden Waldbodens nicht ein. Auch das Wild werde durch die Bohrarbeiten samt den damit verbundenen Fahrten mutmasslich nicht stärker gestört als durch ordentliche Forstarbeiten. Insbesondere sei damit zu rechnen, dass das Wild die Umgebung der Bohrstelle nur vorübergehend meide und nicht dauerhaft vertrieben werde. Ebenfalls nur geringfügig beeinträchtigt sei schliesslich die Erholungsfunktion des Waldes.
Bei dieser Ausgangslage sei für die Probebohrungen keine Rodungsbewilligung gemäss Art. 5 WaG notwendig. Ebenso wenig sei eine Ausnahmebewilligung für eine nachteilige (Wald-)Nutzung nach Art. 16 WaG bzw. § 13 AWaG/AG erforderlich, da die Funktion und die Bewirtschaftung des Waldes weder gefährdet noch relevant beeinträchtigt würden.
6.2 Das Waldgesetz bezweckt die Erhaltung und den Schutz des Waldes, soll dafür sorgen, dass der Wald seine Funktionen erfüllen kann, und die Waldwirtschaft fördern und erhalten (Art. 1 Abs. 1 WaG). Als Wald gelten auch Waldstrassen (Art. 2 Abs. 2 lit. b WaG). Bauvorhaben, die den Waldboden dauernd oder vorübergehend zweckentfremden, bedürfen einer Rodungsbewilligung (Art. 4 WaG). Rodungen sind grundsätzlich verboten (vgl. Art. 5 Abs. 1 WaG). Eine Ausnahmebewilligung darf gemäss Art. 5 Abs. 2 WaG erteilt werden, wenn der Gesuchsteller nachweist, dass für die Rodung wichtige Gründe bestehen, die das Interesse an der Walderhaltung überwiegen und zudem die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind: das Werk, für das gerodet werden soll, muss auf den vorgesehenen Standort angewiesen sein (lit. a); das Werk muss die Voraussetzungen der Raumplanung sachlich erfüllen (lit. b); die Rodung darf zu keiner erheblichen Gefährdung der Umwelt führen (lit. c). Die Erteilung einer Rodungsbewilligung befreit nicht von der Einholung einer Baubewilligung nach Art. 22 oder 24 RPG (vgl. Art. 11 Abs. 1 WaG). Die Beanspruchung von Waldboden für forstliche Bauten und Anlagen sowie für nichtforstliche Kleinbauten und -anlagen gilt nach Art. 4 lit. a WaV nicht als Rodung und stellt somit keine Zweckentfremdung des Waldes dar. Umgekehrt folgt daraus, dass nichtforstliche Bauvorhaben, ausgenommen Kleinbauten und -anlagen, als eine Zweckentfremdung des Waldes zu betrachten sind. Sie bedürfen deshalb einer Rodungsbewilligung und, wie die forstlichen Bauvorhaben, immer auch einer Baubewilligung nach RPG.
Für den Wald nachteilige Nutzungen, die keine Rodung darstellen, sind grundsätzlich unzulässig, dürfen aber von den Kantonen aus wichtigen Gründen unter Auflagen und Bedingungen bewilligt werden (Art. 16 WaG). Als solche Nutzungen gelten punktuelle oder unbedeutende Beanspruchungen von Waldboden für nichtforstliche Kleinbauten und -anlagen, wie bescheidene Rastplätze, Feuerstellen, Sport- und Lehrpfade, erdverlegte Leitungen und Kleinantennenanlagen, die das Bestandesgefüge des Waldes nicht beeinträchtigen (Botschaft des Bundesrats vom 29. Juni 1988 zum WaG, BBl 1988 III 191). Die nichtforstlichen Kleinbauten und -anlagen benötigen somit zwar keine Rodungsbewilligung, weil sie den Wald nicht geradezu zweckentfremden. Da sie für diesen jedoch nachteilig sind, bedürfen sie einer Ausnahmebewilligung des Kantons und, weil sie als nachteilige Nutzungen dem Zweck des Waldes jedenfalls nicht ganz entsprechen, einer Baubewilligung nach Art. 24 RPG.
Die Beurteilung, ob eine nichtforstliche Kleinbaute vorliegt, hat in erster Linie mit Blick auf den Umfang und die Intensität des beanspruchten Waldbodens zu erfolgen, wobei ein strenger Massstab anzusetzen ist, damit der Zweck der Waldgesetzgebung, namentlich die Erhaltung des Waldbestands, nicht weitgehend in Frage gestellt wird (vgl. STEFAN M. JAISSLE, Der dynamische Waldbegriff und die Raumplanung, 1994, S. 136). Weist eine Baute eine derartige Grösse auf, dass von einer punktuellen oder unbedeutenden Beanspruchung des Waldbodens nicht mehr gesprochen werden kann, lässt sie sich bereits aus diesem Grund nicht mehr unter den Begriff der "Kleinbaute" im Sinne von Art. 4 lit. a WaV subsumieren. Geht eine Baute allein unter dem Gesichtspunkt ihrer flächenmässigen Ausdehnung nicht über die genannte Beanspruchung hinaus, folgt daraus jedoch nicht zwingend, dass sie als Kleinbaute einzustufen ist. Vielmehr ist in einem solchen Fall weiter zu prüfen, ob ihr Zweck auch den Einbezug eines gewissen Umschwungs bedingt und wie intensiv die Nutzung in diesem Bereich ist. Ob eine Baute oder Anlage als nichtforstliche Kleinbaute oder -anlage im Sinne der Waldgesetzgebung in Betracht fällt, ist somit in jedem Einzelfall anhand der gesamten Umstände zu prüfen (Urteil 1A.32/2004 vom 30. September 2004 E. 3.1; in: Pra 2005 Nr. 87 S. 645).
6.3 Die geplanten Probebohrungen dienen keinem forstwirtschaftlichen Zweck und stellen damit eine Zweckentfremdung der Waldstrassen als Waldboden dar. Hiervon geht im Übrigen auch die Vorinstanz aus. Eine einmalige, kurzfristige und punktuelle Beanspruchung von Waldboden (wie etwa durch das Skifahren abseits der Piste) darf mit Blick auf den zeitlichen Faktor noch nicht als vorübergehende Zweckentfremdung angesehen werden (vgl. JAISSLE, a.a.O., S. 115 Fn. 5). Bei einer Beanspruchung des Waldbodens während einer Zeitdauer von vier Wochen ist das Merkmal "vorübergehend" hingegen erfüllt. Damit liegt grundsätzlich eine vorübergehende Zweckentfremdung des Waldbodens im Sinne von Art. 4 WaG vor.
Indes gilt die Beanspruchung von Waldboden für nichtforstliche Kleinbauten und -anlagen gemäss Art. 4 lit. a WaV nicht als Rodung. Auf der Basis der beispielhaften Aufzählung in der bundesrätlichen Botschaft, wonach etwa erdverlegte Leitungen und Kleinantennenanlagen nicht als Rodung gelten, und in Anbetracht dessen, dass vorliegend die beanspruchte Waldbodenfläche weniger als 100 m2 beträgt und die Nutzungsdauer auf maximal vier Wochen beschränkt ist, ist bei den geplanten Probebohrungen von einer punktuellen Beanspruchung des Waldbodens auszugehen, welche das Bestandesgefüge des Waldes nicht tangiert und daher keiner Rodungsbewilligung nach Art. 5 Abs. 2 WaG bedarf. Allerdings machen die Probebohrungen, wie dargelegt, die Anlieferung, die Installation, den Betrieb und den Abtransport von Bohrgerät, einer Notstromgruppe, eines Spülwasserbeckens und eines Rohrlagers sowie mutmasslich rund 200 Hin- und Rückfahrten durch das Waldgebiet notwendig. Aufgrund dieser mit dem Vorhaben verbundenen negativen Auswirkungen auf die Umgebung handelt es sich um eine die Funktionen des Waldes zumindest temporär beeinträchtigende nachteilige Nutzung im Sinne von Art. 16 Abs. 1 WaG. Eine solche erfordert eine kantonale Ausnahmebewilligung, deren Erteilung gemäss Art. 16 Abs. 2 WaG an das Vorliegen wichtiger Gründe geknüpft ist.
|
de
|
Bewilligungspflicht von Probebohrungen im Waldgebiet. Probebohrungen im Waldgebiet bedürfen einer Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 RPG, wenn das Vorhaben so gewichtige Auswirkungen auf Raum und Umwelt hat, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht. Von massgeblicher Bedeutung für die Beurteilung der räumlichen Folgen sind insbesondere die Art und Empfindlichkeit der Umgebung, in welcher das Vorhaben realisiert werden soll. Angesichts des besonderen Standorts im Wald sind die mit den fraglichen Probebohrungen verbundenen negativen Auswirkungen auf die Umgebung als so erheblich einzustufen, dass die Bewilligungspflicht nach Art. 24 RPG zu bejahen ist (E. 5.2 und 5.3).
Für den Wald nachteilige Nutzungen, die keine Rodung darstellen, können von den Kantonen gemäss Art. 16 Abs. 2 WaG aus wichtigen Gründen unter Auflagen und Bedingungen bewilligt werden. Als solche Nutzungen gelten punktuelle oder unbedeutende Beanspruchungen von Waldboden für nichtforstliche Kleinbauten und -anlagen, die das Bestandesgefüge des Waldes nicht beeinträchtigen (E. 6.2). Bei den geplanten Probebohrungen handelt es sich um eine die Funktionen des Waldes zumindest temporär beeinträchtigende nachteilige Nutzung, welche eine kantonale Ausnahmebewilligung nach Art. 16 Abs. 2 WaG erfordert (E. 6.3).
|
de
|
administrative law and public international law
| 2,013
|
II
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-II-134%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,197
|
139 II 134
|
139 II 134
Sachverhalt ab Seite 136
A. Der Kanton Aargau will im Hinblick auf die langfristige Planung des Gesteinsabbaus Probebohrungen durchführen. Damit soll das Kalk- und Mergelvorkommen, das zur Zementproduktion benötigt wird, untersucht werden. Mit Beschluss vom 13. Dezember 2006 beauftragte der Regierungsrat des Kantons Aargau das Departement Bau, Verkehr und Umwelt des Kantons Aargau (BVU/AG), die für diese Probebohrungen erforderlichen enteignungsrechtlichen Verfahren einzuleiten.
Am 22. März 2007 erteilte die Abteilung für Umwelt des BVU/AG der Abteilung für Raumentwicklung des BVU/AG gestützt auf Art. 32 GSchV (SR 814.201) und § 7 des Gesetzes des Kantons Aargau vom 22. März 1954 über die Nutzung und den Schutz der öffentlichen Gewässer unter Auflagen und Bedingungen gewässerschutzrechtliche Bewilligungen für Sondierbohrungen in besonders gefährdeten Gewässerschutzbereichen an vier Standorten, nämlich in den Gemeinden Effingen, Schinznach-Dorf, Thalheim und Unterbözberg. Gemäss dem Bestandteil der Bewilligung bildenden Gesuchsformular beträgt die Bohrtiefe am Standort Effingen 100 m. Die Bohrlöcher, welche einen Durchmesser von maximal 20 cm aufweisen dürfen, müssen nach Abschluss der Untersuchung wieder fachgerecht, nach dem Stand der Technik, verfüllt werden. Die für die Probebohrungen temporär beanspruchte Waldfläche ist auf unter 100 m2 beschränkt und zweckmässig abzugrenzen. Die Bohrungen sollen im Y-förmigen Kreuzungsbereich der Waldstrassen vorgenommen werden. Für die Bohrinstallation werden ein 25 t schwerer Bohrlastwagen (1 An- und 1 Abtransport) und ein 34 t schwerer Transportlastwagen (je 2 An- und Abtransporte) benötigt. Ausser dem Bohrgerät wird auf der Kreuzung eine Notstromgruppe, ein Spülwasserbecken und ein Rohrlager installiert. Die Wegkreuzung wird deshalb während bis zu vier Wochen mit grösseren Fahrzeugen nicht oder nur erschwert passierbar sein. Für den An- und Abtransport von Kleinmaterial und Personal wird mit rund 60 Hin- und Rückfahrten mit einem Lieferwagen (3,5 t) und mit rund 140 Hin- und Rückfahrten mit Personenwagen (2 t) gerechnet. Für das Befahren der Waldstrassen ist nach § 22 Abs. 1 lit. e der Verordnung vom 16. Dezember 1998 zum Waldgesetz des Kantons Aargau (AWaV/AG; SAR 931.111) eine schriftliche Ausnahmebewilligung des Gemeinderats notwendig (Ziffer 10 der Bedingungen und Auflagen zur Sondierbohrbewilligung vom 22. März 2007).
Am 30. Mai 2007 stellte die Abteilung für Raumentwicklung des BVU/AG bei der kantonalen Schätzungskommission nach Baugesetz Gesuche um befristete Enteignungen zwecks Durchführung von Probebohrungen (sowie An- und Abtransport der benötigten Installationen) an den vier erwähnten Standorten. Bezüglich des Standorts Effingen wurde darum ersucht, die im Eigentum der Gemeinde Effingen stehenden Parzellen Nr. 151 und 711 und die erforderlichen Zufahrtsrechte befristet zu enteignen. Gegen das öffentlich aufgelegte Enteignungsgesuch in Effingen erhob unter anderem die Grundhof Bözberg AG Einsprache. Die Einsprecherin ist Eigentümerin des Grundstücks Nr. 159, welches sich in unmittelbarer Nähe des Bohrstandorts befindet.
Nach einer Einigungsverhandlung überwies die Schätzungskommission die Einsprache am 30. Juni 2008 an den Regierungsrat des Kantons Aargau. Dieser wies die Einsprache am 14. Januar 2009 ab und ordnete die Enteignung für die Durchführung der Probebohrungen in Effingen samt Benutzung der zu den Bohrstellen führenden Waldstrassen an. Zudem wies er die Gemeinde Effingen an, auf entsprechendes Gesuch hin das für das Befahren der Waldstrassen gemäss § 22 Abs. 1 lit. e AWaV/AG erforderliche Ausnahmebewilligungsverfahren durchzuführen.
Gegen diesen Regierungsratsentscheid reichte unter anderem die Grundhof Bözberg AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Verwaltungsgericht des Kantons Aargau ein. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde mit Urteil vom 18. November 2009 ab, soweit es darauf eintrat. Auf eine von der Grundhof Bözberg AG gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil 1C_15/2010 vom 16. Juni 2010 nicht ein.
B. Am 25. Januar 2011 stellte die Abteilung Raumentwicklung des BVU/AG bei der Abteilung für Baubewilligungen des BVU/AG das Gesuch, es sei festzustellen, dass die geplanten Probebohrungen nebst der (bereits erteilten) gewässerschutzrechtlichen Bohrbewilligung und der waldrechtlichen Ausnahmebewilligung gemäss § 22 Abs. 1 lit. e AWaV/AG für die Benutzung der zu den Bohrstellen führenden Waldstrassen weder einer Baubewilligung nach RPG (SR 700) noch einer Rodungs- oder weiteren waldrechtlichen Ausnahmebewilligung im Sinne des Waldgesetzes des Kantons Aargau vom 1. Juli 1997 (AWaG/AG; SAR 931.100) bedürften.
Am 23. Februar 2011 verfügte die Abteilung für Baubewilligungen des BVU/AG bezogen auf den Probebohrungsstandort Effingen (Parzellen Nr. 151 und 711) was folgt:
I. Es wird festgestellt, dass die Probebohrung nicht baubewilligungspflichtig ist.
II. Es wird festgestellt, dass gemäss langer kantonaler Praxis für die Probebohrung keine Ausnahmebewilligung für eine Rodung notwendig ist.
III. Es wird festgestellt, dass es sich bei Probebohrungen, welche sich ausschliesslich auf das Areal von Waldstrassen beschränken, nicht um eine nachteilige Nutzung gemäss § 13 WaG/AG handelt. Es ist keine Ausnahmebewilligung notwendig.
Der Entscheid wurde mit Hinweis auf die Einsichtsmöglichkeit in den begründeten Entscheid und die Gesuchsunterlagen sowie versehen mit einer Rechtsmittelbelehrung öffentlich publiziert.
Während der Auflagefrist vom 8. März bis 6. April 2011 erhob insbesondere die Grundhof Bözberg AG Beschwerde beim Regierungsrat mit dem Antrag auf Aufhebung der Verfügung der Abteilung für Baubewilligungen des BVU/AG vom 23. Februar 2011. Mit Entscheid vom 28. September 2011 wies der Regierungsrat die Beschwerde ab.
Die von der Grundhof Bözberg AG erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 18. Juni 2012 ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht vom 5. September 2012 beantragt die Grundhof Bözberg AG, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass für die geplanten Probebohrungen ein Baubewilligungsverfahren durch die zuständige Behörde durchgeführt werden müsse.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Die Baubewilligungspflicht betreffend hat die Vorinstanz erwogen, die geplanten Probebohrungen seien auf eine Fläche von unter 100 m2 und auf eine Zeitdauer von vier Wochen beschränkt und hinterliessen kaum Spuren, da die Bohrlöcher nach dem Abschluss der Untersuchungen wieder aufzufüllen seien. Die räumlichen Auswirkungen der Probebohrungen seien nicht erheblich und gingen nicht über das hinaus, was der kantonale Gesetzgeber als baubewilligungsfrei erachte. Keiner Baubewilligung bedürften namentlich Fahrnisbauten wie beispielsweise Festhütten oder Zelte bis zu einer Dauer von zwei Monaten (§ 30 Abs. 2 lit. d der aargauischen Bauverordnung vom 25. Mai 2011 [BauV/AG; SAR 713.121]);ebenso seien Erdsonden in der Regel baubewilligungsfrei, sofern die gewässerschutzrechtliche Bewilligung vorliege (§ 30 Abs. 2 lit. e BauV/AG). Die aus den Probebohrungen resultierenden Immissionen und die sich daraus ergebende Beschränkung der Befahrbarkeit der Waldstrassen genügten nicht für die Bejahung der Baubewilligungspflicht. So führten beispielsweise auch Renovationsarbeiten im Gebäudeinnern regelmässig zu störenden Immissionen und Behinderungen durch abgestellte Handwerkerfahrzeuge oder durch temporär gelagertes Baumaterial, ohne dass sie deswegen bewilligungspflichtig wären. Nicht entscheidend ins Gewicht falle, dass die Probebohrungen im Perimeter des BLN-Objekts Nr. 1'108 (Aargauer Tafeljura) und im Wald geplant seien. Die Probebohrungen auf den Waldstrassen beeinträchtigten Natur und Landschaft nur unerheblich, und die Gesichtspunkte des Natur- und Landschaftsschutzes seien in einem späteren Zeitpunkt, nämlich beim Entscheid, ob die planerischen Grundlagen für den Abbau von Kalk und Mergel geschaffen werden sollten, vertieft zu würdigen.
Zusammenfassend seien die räumlichen Auswirkungen der beabsichtigten Probebohrungen nicht derart bedeutungsvoll, dass sie einer vorgängigen Kontrolle im Baubewilligungsverfahren bedürften.
5.2 Die Probebohrungen sind im Waldgebiet geplant und dienen keinem forstwirtschaftlichen Zweck. In Frage steht daher die Erforderlichkeit einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG. Dem in Art. 24 RPG verwendeten Bauten- und Anlagenbegriff liegt das Verständnis von Art. 22 RPG zugrunde, d.h. die Anwendung von Art. 24 RPG setzt das Vorliegen einer baubewilligungspflichtigen Baute oder Anlage gemäss Art. 22 Abs. 1 RPG voraus.
Bauten und Anlagen gemäss Art. 22 Abs. 1 RPG sind jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die Vorstellung über die Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei es, dass sie den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen. Massstab dafür, ob eine bauliche Massnahme erheblich genug ist, um sie dem Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen, ist die Frage, ob mit der Realisierung der Baute oder Anlage im Allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht (BGE 120 Ib 379 E. 3c S. 383 mit Hinweisen). Die Baubewilligungspflicht soll es mithin der Behörde ermöglichen, das Bauprojekt in Bezug auf seine räumlichen Folgen vor seiner Ausführung auf die Übereinstimmung mit der raumplanerischen Nutzungsordnung und der übrigen einschlägigen Gesetzgebung zu überprüfen (BGE 123 II 256 E. 3 S. 259).
Als Bauten gelten nach der bundesgerichtlichen Praxis auch Fahrnisbauten, welche über nicht unerhebliche Zeiträume ortsfest verwendet werden. Diese Voraussetzungen sind für vorbereitende Handlungen zu einem die Umwelt belastenden Werk jedenfalls dann als erfüllt anzusehen, wenn sie ein für die Orts- oder Regionalplanung erhebliches Ausmass annehmen, wie dies das Bundesgericht für rund zwölf Monate dauernde Probebohrungen zur Abklärung eines Standorts für die Lagerung radioaktiver Abfälle angenommen hat (BGE 111 Ib 102 E. 6 S. 109). Für geotechnische Untersuchungen dürften die genannten Voraussetzungen erfüllt sein, wenn die damit verbundenen Terrainveränderungen zu beträchtlichen Eingriffen in die Umwelt führen und während längerer Zeit sichtbar bleiben (im Ergebnis offengelassen in BGE 118 Ib 1 E. 2c S. 9). Der Baubewilligungspflicht können indes auch blosse Nutzungsänderungen unterstehen, die zwar keine massgeblichen Terrainveränderungen bewirken, aber erhebliche Auswirkungen auf die Umwelt haben (vgl. BGE 119 Ib 222 E. 3a S. 226 bez. eines Hängegleiterlandeplatzes).
Nicht bewilligungspflichtig sind nach Art. 22 Abs. 1 RPG Kleinvorhaben, die nur ein geringes Ausmass haben und weder öffentliche noch nachbarliche Interessen berühren. Darunter fallen zum Beispiel bauliche Veränderungen im Innern von Gebäuden oder für kurze Zeit aufgestellte Zelte oder Wohnwagen. Wesentlich für die Frage, ob eine Kleinbaute der Bewilligungspflicht untersteht oder nicht, sind die Art und die Empfindlichkeit der Umgebung, in welcher das Vorhaben realisiert werden soll (vgl. hierzu und zum Ganzen ANDREAS BAUMANN, Das Baubewilligungsverfahren nach aargauischem Recht, 2007, S. 46 ff., insb. 50).
5.3 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hängt die Bewilligungspflicht von Probebohrungen folglich von deren konkreten räumlichen Auswirkungen im Einzelfall ab (BGE 118 Ib 1 E. 2c S. 9; zur Kasuistik vgl. auch WALDMANN/HÄNNI, Raumplanungsgesetz, Handkommentar, 2006, N. 15 zu Art. 22; CHRISTIAN MÄDER, Das Baubewilligungsverfahren, 1991, S. 90 f.). Entscheidend ist nach dem Gesagten, ob die Probebohrungen so gewichtige Auswirkungen auf Raum und Umwelt haben, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht; von massgeblicher Bedeutung für die Beurteilung der räumlichen Folgen sind insbesondere auch die Art und die Empfindlichkeit der Umgebung.
Der geplante Standort der Probebohrungen in Effingen befindet sich ausserhalb der Bauzone im Wald im Perimeter des BLN-Objekts Nr. 1'108 (Aargauer Tafeljura) und liegt in einem besonders gefährdeten Gewässerschutzbereich (vgl. insoweit Art. 32 Abs. 2 lit. f i.V.m. Art. 29 GSchV [SR 814.201] und Art. 19 Abs. 2 GSchG [SR 814.20]; vgl. ferner die Sondierbohrbewilligung der Abteilung für Umwelt des BVU/AG vom 22. März 2007). Damit aber unterscheidet sich der zu beurteilende Fall massgeblich von den von der Vorinstanz angeführten Vergleichsbeispielen. Der Anwendungsbereich von § 30 Abs. 2 BauV/AG ist ausdrücklich auf Bauzonen beschränkt. Ausserhalb der Bauzonen hingegen ist namentlich die Installation von Erdsonden bewilligungspflichtig, d.h. es bedarf hierfür einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG. Auch die von der Vorinstanz erwähnten Renovationsarbeiten im Gebäudeinnern betreffen in aller Regel Gebäude im Baugebiet, sodass hier die räumlichen Folgen bzw. die Auswirkungen auf die Umgebung deutlich geringer sind als bei Probebohrungen im Wald.
Die geplanten Probebohrungen nehmen zwar eine verhältnismässig geringe Waldfläche von unter 100 m2 in Anspruch und erstrecken sich über eine relativ kurze Zeitdauer von maximal vier Wochen. Dennoch sind die Auswirkungen erheblich, da neben dem benötigten Bohrgerät eine Notstromgruppe, ein Spülwasserbecken und ein Rohrlager angeliefert, installiert, betrieben und wieder abtransportiert werden müssen. Damit ist gleichzeitig gesagt, dass die Auswirkungen nicht auf den eigentlichen Standort beschränkt bleiben. Vielmehr tangieren die mutmasslich rund 200 Hin- und Rückfahrten durch den Wald auch übriges Waldgebiet, wobei die genaue Anzahl und der Zeitpunkt der Fahrten sowie die zu wählende Route bislang noch nicht verbindlich festgelegt sind.
Angesichts des besonderen Standorts - Waldgebiet, BLN-Objekt und besonders gefährdeter Gewässerschutzbereich - sind die mit den Probebohrungen verbundenen negativen Auswirkungen auf die Umgebung im Ergebnis als so erheblich einzustufen, dass das Bauvorhaben einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG bedarf.
6.
6.1 Die Abteilung für Baubewilligungen des BVU/AG stellte mit Entscheid vom 23. Februar 2011 fest (vgl. Sachverhalt lit. B. hiervor), für die Probebohrungen sei keine Ausnahmebewilligung für eine Rodung erforderlich (vgl. Art. 5 des Waldgesetzes vom 4. Oktober 1991 [WaG; SR 921.0] und Art. 4 der Waldverordnung vom 30. November 1992 [WaV; SR 921.01]), und bei den Probebohrungen handle es sich auch nicht um eine nachteilige Nutzung des Waldes, für welche eine Ausnahmebewilligung notwendig wäre (vgl. Art. 16 WaG). Die Vorinstanz hat diese Einschätzung im angefochtenen Urteil bestätigt und in ihrer Begründung unter Bezugnahme auf die Erwägungen des Regierungsrats ausgeführt, die Probebohrungen beschränkten sich auf das Gebiet von Waldstrassen. Deren Zweckentfremdung sei mit maximal vier Wochen kurz befristet. Die auf die Waldbewirtschaftung mit grossen und schweren Fahrzeugen ausgelegten Waldstrassen vermöchten die mit den Probebohrungen verbundenen Fahrten schadlos zu bewältigen, und die Funktion der Waldstrassen als forstliche Anlagen bleibe auf Dauer erhalten. Der Umstand, dass die Waldweggabelung während eines Monats nicht oder nur erschwert mit zweispurigen Fahrzeugen befahrbar sei, schränke die Produktionsfähigkeit des angrenzenden Waldbodens nicht ein. Auch das Wild werde durch die Bohrarbeiten samt den damit verbundenen Fahrten mutmasslich nicht stärker gestört als durch ordentliche Forstarbeiten. Insbesondere sei damit zu rechnen, dass das Wild die Umgebung der Bohrstelle nur vorübergehend meide und nicht dauerhaft vertrieben werde. Ebenfalls nur geringfügig beeinträchtigt sei schliesslich die Erholungsfunktion des Waldes.
Bei dieser Ausgangslage sei für die Probebohrungen keine Rodungsbewilligung gemäss Art. 5 WaG notwendig. Ebenso wenig sei eine Ausnahmebewilligung für eine nachteilige (Wald-)Nutzung nach Art. 16 WaG bzw. § 13 AWaG/AG erforderlich, da die Funktion und die Bewirtschaftung des Waldes weder gefährdet noch relevant beeinträchtigt würden.
6.2 Das Waldgesetz bezweckt die Erhaltung und den Schutz des Waldes, soll dafür sorgen, dass der Wald seine Funktionen erfüllen kann, und die Waldwirtschaft fördern und erhalten (Art. 1 Abs. 1 WaG). Als Wald gelten auch Waldstrassen (Art. 2 Abs. 2 lit. b WaG). Bauvorhaben, die den Waldboden dauernd oder vorübergehend zweckentfremden, bedürfen einer Rodungsbewilligung (Art. 4 WaG). Rodungen sind grundsätzlich verboten (vgl. Art. 5 Abs. 1 WaG). Eine Ausnahmebewilligung darf gemäss Art. 5 Abs. 2 WaG erteilt werden, wenn der Gesuchsteller nachweist, dass für die Rodung wichtige Gründe bestehen, die das Interesse an der Walderhaltung überwiegen und zudem die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind: das Werk, für das gerodet werden soll, muss auf den vorgesehenen Standort angewiesen sein (lit. a); das Werk muss die Voraussetzungen der Raumplanung sachlich erfüllen (lit. b); die Rodung darf zu keiner erheblichen Gefährdung der Umwelt führen (lit. c). Die Erteilung einer Rodungsbewilligung befreit nicht von der Einholung einer Baubewilligung nach Art. 22 oder 24 RPG (vgl. Art. 11 Abs. 1 WaG). Die Beanspruchung von Waldboden für forstliche Bauten und Anlagen sowie für nichtforstliche Kleinbauten und -anlagen gilt nach Art. 4 lit. a WaV nicht als Rodung und stellt somit keine Zweckentfremdung des Waldes dar. Umgekehrt folgt daraus, dass nichtforstliche Bauvorhaben, ausgenommen Kleinbauten und -anlagen, als eine Zweckentfremdung des Waldes zu betrachten sind. Sie bedürfen deshalb einer Rodungsbewilligung und, wie die forstlichen Bauvorhaben, immer auch einer Baubewilligung nach RPG.
Für den Wald nachteilige Nutzungen, die keine Rodung darstellen, sind grundsätzlich unzulässig, dürfen aber von den Kantonen aus wichtigen Gründen unter Auflagen und Bedingungen bewilligt werden (Art. 16 WaG). Als solche Nutzungen gelten punktuelle oder unbedeutende Beanspruchungen von Waldboden für nichtforstliche Kleinbauten und -anlagen, wie bescheidene Rastplätze, Feuerstellen, Sport- und Lehrpfade, erdverlegte Leitungen und Kleinantennenanlagen, die das Bestandesgefüge des Waldes nicht beeinträchtigen (Botschaft des Bundesrats vom 29. Juni 1988 zum WaG, BBl 1988 III 191). Die nichtforstlichen Kleinbauten und -anlagen benötigen somit zwar keine Rodungsbewilligung, weil sie den Wald nicht geradezu zweckentfremden. Da sie für diesen jedoch nachteilig sind, bedürfen sie einer Ausnahmebewilligung des Kantons und, weil sie als nachteilige Nutzungen dem Zweck des Waldes jedenfalls nicht ganz entsprechen, einer Baubewilligung nach Art. 24 RPG.
Die Beurteilung, ob eine nichtforstliche Kleinbaute vorliegt, hat in erster Linie mit Blick auf den Umfang und die Intensität des beanspruchten Waldbodens zu erfolgen, wobei ein strenger Massstab anzusetzen ist, damit der Zweck der Waldgesetzgebung, namentlich die Erhaltung des Waldbestands, nicht weitgehend in Frage gestellt wird (vgl. STEFAN M. JAISSLE, Der dynamische Waldbegriff und die Raumplanung, 1994, S. 136). Weist eine Baute eine derartige Grösse auf, dass von einer punktuellen oder unbedeutenden Beanspruchung des Waldbodens nicht mehr gesprochen werden kann, lässt sie sich bereits aus diesem Grund nicht mehr unter den Begriff der "Kleinbaute" im Sinne von Art. 4 lit. a WaV subsumieren. Geht eine Baute allein unter dem Gesichtspunkt ihrer flächenmässigen Ausdehnung nicht über die genannte Beanspruchung hinaus, folgt daraus jedoch nicht zwingend, dass sie als Kleinbaute einzustufen ist. Vielmehr ist in einem solchen Fall weiter zu prüfen, ob ihr Zweck auch den Einbezug eines gewissen Umschwungs bedingt und wie intensiv die Nutzung in diesem Bereich ist. Ob eine Baute oder Anlage als nichtforstliche Kleinbaute oder -anlage im Sinne der Waldgesetzgebung in Betracht fällt, ist somit in jedem Einzelfall anhand der gesamten Umstände zu prüfen (Urteil 1A.32/2004 vom 30. September 2004 E. 3.1; in: Pra 2005 Nr. 87 S. 645).
6.3 Die geplanten Probebohrungen dienen keinem forstwirtschaftlichen Zweck und stellen damit eine Zweckentfremdung der Waldstrassen als Waldboden dar. Hiervon geht im Übrigen auch die Vorinstanz aus. Eine einmalige, kurzfristige und punktuelle Beanspruchung von Waldboden (wie etwa durch das Skifahren abseits der Piste) darf mit Blick auf den zeitlichen Faktor noch nicht als vorübergehende Zweckentfremdung angesehen werden (vgl. JAISSLE, a.a.O., S. 115 Fn. 5). Bei einer Beanspruchung des Waldbodens während einer Zeitdauer von vier Wochen ist das Merkmal "vorübergehend" hingegen erfüllt. Damit liegt grundsätzlich eine vorübergehende Zweckentfremdung des Waldbodens im Sinne von Art. 4 WaG vor.
Indes gilt die Beanspruchung von Waldboden für nichtforstliche Kleinbauten und -anlagen gemäss Art. 4 lit. a WaV nicht als Rodung. Auf der Basis der beispielhaften Aufzählung in der bundesrätlichen Botschaft, wonach etwa erdverlegte Leitungen und Kleinantennenanlagen nicht als Rodung gelten, und in Anbetracht dessen, dass vorliegend die beanspruchte Waldbodenfläche weniger als 100 m2 beträgt und die Nutzungsdauer auf maximal vier Wochen beschränkt ist, ist bei den geplanten Probebohrungen von einer punktuellen Beanspruchung des Waldbodens auszugehen, welche das Bestandesgefüge des Waldes nicht tangiert und daher keiner Rodungsbewilligung nach Art. 5 Abs. 2 WaG bedarf. Allerdings machen die Probebohrungen, wie dargelegt, die Anlieferung, die Installation, den Betrieb und den Abtransport von Bohrgerät, einer Notstromgruppe, eines Spülwasserbeckens und eines Rohrlagers sowie mutmasslich rund 200 Hin- und Rückfahrten durch das Waldgebiet notwendig. Aufgrund dieser mit dem Vorhaben verbundenen negativen Auswirkungen auf die Umgebung handelt es sich um eine die Funktionen des Waldes zumindest temporär beeinträchtigende nachteilige Nutzung im Sinne von Art. 16 Abs. 1 WaG. Eine solche erfordert eine kantonale Ausnahmebewilligung, deren Erteilung gemäss Art. 16 Abs. 2 WaG an das Vorliegen wichtiger Gründe geknüpft ist.
|
de
|
Obligation d'autorisation pour des sondages en zone forestière. Des sondages en zone forestière nécessitent une autorisation exceptionnelle au sens de l'art. 24 LAT lorsque le projet a de telles incidences spatiales et sur l'environnement qu'il existe pour le public et les voisins un intérêt à un contrôle préalable. Sont notamment d'importance significative pour l'évaluation des effets sur le territoire, la nature et la sensibilité du lieu dans lequel le projet est prévu. Compte tenu de l'emplacement particulier en zone de forêt, les effets négatifs du sondage litigieux sur les environs doivent être qualifiés de graves, si bien qu'une autorisation en vertu de l'art. 24 LAT est nécessaire (consid. 5.2 et 5.3).
En cas d'exploitation préjudiciable à la forêt qui ne constitue pas un défrichement, les cantons peuvent, si des raisons importantes le justifient, délivrer des autorisations en vertu de l'art. 16 al. 2 LFo en imposant des conditions et des charges. Est réputée comme telle exploitation l'utilisation ponctuelle ou négligeable du sol forestier pour de petites constructions ou installations non forestières qui ne portent pas atteinte à la structure de l'aire forestière (consid. 6.2). S'agissant des forages prévus, ils constituent une exploitation qui perturbe à tout le moins temporairement les fonctions de la forêt, ce qui nécessite une autorisation exceptionnelle au sens de l'art. 16 al. 2 LFo (consid. 6.3).
|
fr
|
administrative law and public international law
| 2,013
|
II
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-II-134%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,198
|
139 II 134
|
139 II 134
Sachverhalt ab Seite 136
A. Der Kanton Aargau will im Hinblick auf die langfristige Planung des Gesteinsabbaus Probebohrungen durchführen. Damit soll das Kalk- und Mergelvorkommen, das zur Zementproduktion benötigt wird, untersucht werden. Mit Beschluss vom 13. Dezember 2006 beauftragte der Regierungsrat des Kantons Aargau das Departement Bau, Verkehr und Umwelt des Kantons Aargau (BVU/AG), die für diese Probebohrungen erforderlichen enteignungsrechtlichen Verfahren einzuleiten.
Am 22. März 2007 erteilte die Abteilung für Umwelt des BVU/AG der Abteilung für Raumentwicklung des BVU/AG gestützt auf Art. 32 GSchV (SR 814.201) und § 7 des Gesetzes des Kantons Aargau vom 22. März 1954 über die Nutzung und den Schutz der öffentlichen Gewässer unter Auflagen und Bedingungen gewässerschutzrechtliche Bewilligungen für Sondierbohrungen in besonders gefährdeten Gewässerschutzbereichen an vier Standorten, nämlich in den Gemeinden Effingen, Schinznach-Dorf, Thalheim und Unterbözberg. Gemäss dem Bestandteil der Bewilligung bildenden Gesuchsformular beträgt die Bohrtiefe am Standort Effingen 100 m. Die Bohrlöcher, welche einen Durchmesser von maximal 20 cm aufweisen dürfen, müssen nach Abschluss der Untersuchung wieder fachgerecht, nach dem Stand der Technik, verfüllt werden. Die für die Probebohrungen temporär beanspruchte Waldfläche ist auf unter 100 m2 beschränkt und zweckmässig abzugrenzen. Die Bohrungen sollen im Y-förmigen Kreuzungsbereich der Waldstrassen vorgenommen werden. Für die Bohrinstallation werden ein 25 t schwerer Bohrlastwagen (1 An- und 1 Abtransport) und ein 34 t schwerer Transportlastwagen (je 2 An- und Abtransporte) benötigt. Ausser dem Bohrgerät wird auf der Kreuzung eine Notstromgruppe, ein Spülwasserbecken und ein Rohrlager installiert. Die Wegkreuzung wird deshalb während bis zu vier Wochen mit grösseren Fahrzeugen nicht oder nur erschwert passierbar sein. Für den An- und Abtransport von Kleinmaterial und Personal wird mit rund 60 Hin- und Rückfahrten mit einem Lieferwagen (3,5 t) und mit rund 140 Hin- und Rückfahrten mit Personenwagen (2 t) gerechnet. Für das Befahren der Waldstrassen ist nach § 22 Abs. 1 lit. e der Verordnung vom 16. Dezember 1998 zum Waldgesetz des Kantons Aargau (AWaV/AG; SAR 931.111) eine schriftliche Ausnahmebewilligung des Gemeinderats notwendig (Ziffer 10 der Bedingungen und Auflagen zur Sondierbohrbewilligung vom 22. März 2007).
Am 30. Mai 2007 stellte die Abteilung für Raumentwicklung des BVU/AG bei der kantonalen Schätzungskommission nach Baugesetz Gesuche um befristete Enteignungen zwecks Durchführung von Probebohrungen (sowie An- und Abtransport der benötigten Installationen) an den vier erwähnten Standorten. Bezüglich des Standorts Effingen wurde darum ersucht, die im Eigentum der Gemeinde Effingen stehenden Parzellen Nr. 151 und 711 und die erforderlichen Zufahrtsrechte befristet zu enteignen. Gegen das öffentlich aufgelegte Enteignungsgesuch in Effingen erhob unter anderem die Grundhof Bözberg AG Einsprache. Die Einsprecherin ist Eigentümerin des Grundstücks Nr. 159, welches sich in unmittelbarer Nähe des Bohrstandorts befindet.
Nach einer Einigungsverhandlung überwies die Schätzungskommission die Einsprache am 30. Juni 2008 an den Regierungsrat des Kantons Aargau. Dieser wies die Einsprache am 14. Januar 2009 ab und ordnete die Enteignung für die Durchführung der Probebohrungen in Effingen samt Benutzung der zu den Bohrstellen führenden Waldstrassen an. Zudem wies er die Gemeinde Effingen an, auf entsprechendes Gesuch hin das für das Befahren der Waldstrassen gemäss § 22 Abs. 1 lit. e AWaV/AG erforderliche Ausnahmebewilligungsverfahren durchzuführen.
Gegen diesen Regierungsratsentscheid reichte unter anderem die Grundhof Bözberg AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Verwaltungsgericht des Kantons Aargau ein. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde mit Urteil vom 18. November 2009 ab, soweit es darauf eintrat. Auf eine von der Grundhof Bözberg AG gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil 1C_15/2010 vom 16. Juni 2010 nicht ein.
B. Am 25. Januar 2011 stellte die Abteilung Raumentwicklung des BVU/AG bei der Abteilung für Baubewilligungen des BVU/AG das Gesuch, es sei festzustellen, dass die geplanten Probebohrungen nebst der (bereits erteilten) gewässerschutzrechtlichen Bohrbewilligung und der waldrechtlichen Ausnahmebewilligung gemäss § 22 Abs. 1 lit. e AWaV/AG für die Benutzung der zu den Bohrstellen führenden Waldstrassen weder einer Baubewilligung nach RPG (SR 700) noch einer Rodungs- oder weiteren waldrechtlichen Ausnahmebewilligung im Sinne des Waldgesetzes des Kantons Aargau vom 1. Juli 1997 (AWaG/AG; SAR 931.100) bedürften.
Am 23. Februar 2011 verfügte die Abteilung für Baubewilligungen des BVU/AG bezogen auf den Probebohrungsstandort Effingen (Parzellen Nr. 151 und 711) was folgt:
I. Es wird festgestellt, dass die Probebohrung nicht baubewilligungspflichtig ist.
II. Es wird festgestellt, dass gemäss langer kantonaler Praxis für die Probebohrung keine Ausnahmebewilligung für eine Rodung notwendig ist.
III. Es wird festgestellt, dass es sich bei Probebohrungen, welche sich ausschliesslich auf das Areal von Waldstrassen beschränken, nicht um eine nachteilige Nutzung gemäss § 13 WaG/AG handelt. Es ist keine Ausnahmebewilligung notwendig.
Der Entscheid wurde mit Hinweis auf die Einsichtsmöglichkeit in den begründeten Entscheid und die Gesuchsunterlagen sowie versehen mit einer Rechtsmittelbelehrung öffentlich publiziert.
Während der Auflagefrist vom 8. März bis 6. April 2011 erhob insbesondere die Grundhof Bözberg AG Beschwerde beim Regierungsrat mit dem Antrag auf Aufhebung der Verfügung der Abteilung für Baubewilligungen des BVU/AG vom 23. Februar 2011. Mit Entscheid vom 28. September 2011 wies der Regierungsrat die Beschwerde ab.
Die von der Grundhof Bözberg AG erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 18. Juni 2012 ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht vom 5. September 2012 beantragt die Grundhof Bözberg AG, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass für die geplanten Probebohrungen ein Baubewilligungsverfahren durch die zuständige Behörde durchgeführt werden müsse.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Die Baubewilligungspflicht betreffend hat die Vorinstanz erwogen, die geplanten Probebohrungen seien auf eine Fläche von unter 100 m2 und auf eine Zeitdauer von vier Wochen beschränkt und hinterliessen kaum Spuren, da die Bohrlöcher nach dem Abschluss der Untersuchungen wieder aufzufüllen seien. Die räumlichen Auswirkungen der Probebohrungen seien nicht erheblich und gingen nicht über das hinaus, was der kantonale Gesetzgeber als baubewilligungsfrei erachte. Keiner Baubewilligung bedürften namentlich Fahrnisbauten wie beispielsweise Festhütten oder Zelte bis zu einer Dauer von zwei Monaten (§ 30 Abs. 2 lit. d der aargauischen Bauverordnung vom 25. Mai 2011 [BauV/AG; SAR 713.121]);ebenso seien Erdsonden in der Regel baubewilligungsfrei, sofern die gewässerschutzrechtliche Bewilligung vorliege (§ 30 Abs. 2 lit. e BauV/AG). Die aus den Probebohrungen resultierenden Immissionen und die sich daraus ergebende Beschränkung der Befahrbarkeit der Waldstrassen genügten nicht für die Bejahung der Baubewilligungspflicht. So führten beispielsweise auch Renovationsarbeiten im Gebäudeinnern regelmässig zu störenden Immissionen und Behinderungen durch abgestellte Handwerkerfahrzeuge oder durch temporär gelagertes Baumaterial, ohne dass sie deswegen bewilligungspflichtig wären. Nicht entscheidend ins Gewicht falle, dass die Probebohrungen im Perimeter des BLN-Objekts Nr. 1'108 (Aargauer Tafeljura) und im Wald geplant seien. Die Probebohrungen auf den Waldstrassen beeinträchtigten Natur und Landschaft nur unerheblich, und die Gesichtspunkte des Natur- und Landschaftsschutzes seien in einem späteren Zeitpunkt, nämlich beim Entscheid, ob die planerischen Grundlagen für den Abbau von Kalk und Mergel geschaffen werden sollten, vertieft zu würdigen.
Zusammenfassend seien die räumlichen Auswirkungen der beabsichtigten Probebohrungen nicht derart bedeutungsvoll, dass sie einer vorgängigen Kontrolle im Baubewilligungsverfahren bedürften.
5.2 Die Probebohrungen sind im Waldgebiet geplant und dienen keinem forstwirtschaftlichen Zweck. In Frage steht daher die Erforderlichkeit einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG. Dem in Art. 24 RPG verwendeten Bauten- und Anlagenbegriff liegt das Verständnis von Art. 22 RPG zugrunde, d.h. die Anwendung von Art. 24 RPG setzt das Vorliegen einer baubewilligungspflichtigen Baute oder Anlage gemäss Art. 22 Abs. 1 RPG voraus.
Bauten und Anlagen gemäss Art. 22 Abs. 1 RPG sind jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die Vorstellung über die Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei es, dass sie den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen. Massstab dafür, ob eine bauliche Massnahme erheblich genug ist, um sie dem Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen, ist die Frage, ob mit der Realisierung der Baute oder Anlage im Allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht (BGE 120 Ib 379 E. 3c S. 383 mit Hinweisen). Die Baubewilligungspflicht soll es mithin der Behörde ermöglichen, das Bauprojekt in Bezug auf seine räumlichen Folgen vor seiner Ausführung auf die Übereinstimmung mit der raumplanerischen Nutzungsordnung und der übrigen einschlägigen Gesetzgebung zu überprüfen (BGE 123 II 256 E. 3 S. 259).
Als Bauten gelten nach der bundesgerichtlichen Praxis auch Fahrnisbauten, welche über nicht unerhebliche Zeiträume ortsfest verwendet werden. Diese Voraussetzungen sind für vorbereitende Handlungen zu einem die Umwelt belastenden Werk jedenfalls dann als erfüllt anzusehen, wenn sie ein für die Orts- oder Regionalplanung erhebliches Ausmass annehmen, wie dies das Bundesgericht für rund zwölf Monate dauernde Probebohrungen zur Abklärung eines Standorts für die Lagerung radioaktiver Abfälle angenommen hat (BGE 111 Ib 102 E. 6 S. 109). Für geotechnische Untersuchungen dürften die genannten Voraussetzungen erfüllt sein, wenn die damit verbundenen Terrainveränderungen zu beträchtlichen Eingriffen in die Umwelt führen und während längerer Zeit sichtbar bleiben (im Ergebnis offengelassen in BGE 118 Ib 1 E. 2c S. 9). Der Baubewilligungspflicht können indes auch blosse Nutzungsänderungen unterstehen, die zwar keine massgeblichen Terrainveränderungen bewirken, aber erhebliche Auswirkungen auf die Umwelt haben (vgl. BGE 119 Ib 222 E. 3a S. 226 bez. eines Hängegleiterlandeplatzes).
Nicht bewilligungspflichtig sind nach Art. 22 Abs. 1 RPG Kleinvorhaben, die nur ein geringes Ausmass haben und weder öffentliche noch nachbarliche Interessen berühren. Darunter fallen zum Beispiel bauliche Veränderungen im Innern von Gebäuden oder für kurze Zeit aufgestellte Zelte oder Wohnwagen. Wesentlich für die Frage, ob eine Kleinbaute der Bewilligungspflicht untersteht oder nicht, sind die Art und die Empfindlichkeit der Umgebung, in welcher das Vorhaben realisiert werden soll (vgl. hierzu und zum Ganzen ANDREAS BAUMANN, Das Baubewilligungsverfahren nach aargauischem Recht, 2007, S. 46 ff., insb. 50).
5.3 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hängt die Bewilligungspflicht von Probebohrungen folglich von deren konkreten räumlichen Auswirkungen im Einzelfall ab (BGE 118 Ib 1 E. 2c S. 9; zur Kasuistik vgl. auch WALDMANN/HÄNNI, Raumplanungsgesetz, Handkommentar, 2006, N. 15 zu Art. 22; CHRISTIAN MÄDER, Das Baubewilligungsverfahren, 1991, S. 90 f.). Entscheidend ist nach dem Gesagten, ob die Probebohrungen so gewichtige Auswirkungen auf Raum und Umwelt haben, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht; von massgeblicher Bedeutung für die Beurteilung der räumlichen Folgen sind insbesondere auch die Art und die Empfindlichkeit der Umgebung.
Der geplante Standort der Probebohrungen in Effingen befindet sich ausserhalb der Bauzone im Wald im Perimeter des BLN-Objekts Nr. 1'108 (Aargauer Tafeljura) und liegt in einem besonders gefährdeten Gewässerschutzbereich (vgl. insoweit Art. 32 Abs. 2 lit. f i.V.m. Art. 29 GSchV [SR 814.201] und Art. 19 Abs. 2 GSchG [SR 814.20]; vgl. ferner die Sondierbohrbewilligung der Abteilung für Umwelt des BVU/AG vom 22. März 2007). Damit aber unterscheidet sich der zu beurteilende Fall massgeblich von den von der Vorinstanz angeführten Vergleichsbeispielen. Der Anwendungsbereich von § 30 Abs. 2 BauV/AG ist ausdrücklich auf Bauzonen beschränkt. Ausserhalb der Bauzonen hingegen ist namentlich die Installation von Erdsonden bewilligungspflichtig, d.h. es bedarf hierfür einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG. Auch die von der Vorinstanz erwähnten Renovationsarbeiten im Gebäudeinnern betreffen in aller Regel Gebäude im Baugebiet, sodass hier die räumlichen Folgen bzw. die Auswirkungen auf die Umgebung deutlich geringer sind als bei Probebohrungen im Wald.
Die geplanten Probebohrungen nehmen zwar eine verhältnismässig geringe Waldfläche von unter 100 m2 in Anspruch und erstrecken sich über eine relativ kurze Zeitdauer von maximal vier Wochen. Dennoch sind die Auswirkungen erheblich, da neben dem benötigten Bohrgerät eine Notstromgruppe, ein Spülwasserbecken und ein Rohrlager angeliefert, installiert, betrieben und wieder abtransportiert werden müssen. Damit ist gleichzeitig gesagt, dass die Auswirkungen nicht auf den eigentlichen Standort beschränkt bleiben. Vielmehr tangieren die mutmasslich rund 200 Hin- und Rückfahrten durch den Wald auch übriges Waldgebiet, wobei die genaue Anzahl und der Zeitpunkt der Fahrten sowie die zu wählende Route bislang noch nicht verbindlich festgelegt sind.
Angesichts des besonderen Standorts - Waldgebiet, BLN-Objekt und besonders gefährdeter Gewässerschutzbereich - sind die mit den Probebohrungen verbundenen negativen Auswirkungen auf die Umgebung im Ergebnis als so erheblich einzustufen, dass das Bauvorhaben einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG bedarf.
6.
6.1 Die Abteilung für Baubewilligungen des BVU/AG stellte mit Entscheid vom 23. Februar 2011 fest (vgl. Sachverhalt lit. B. hiervor), für die Probebohrungen sei keine Ausnahmebewilligung für eine Rodung erforderlich (vgl. Art. 5 des Waldgesetzes vom 4. Oktober 1991 [WaG; SR 921.0] und Art. 4 der Waldverordnung vom 30. November 1992 [WaV; SR 921.01]), und bei den Probebohrungen handle es sich auch nicht um eine nachteilige Nutzung des Waldes, für welche eine Ausnahmebewilligung notwendig wäre (vgl. Art. 16 WaG). Die Vorinstanz hat diese Einschätzung im angefochtenen Urteil bestätigt und in ihrer Begründung unter Bezugnahme auf die Erwägungen des Regierungsrats ausgeführt, die Probebohrungen beschränkten sich auf das Gebiet von Waldstrassen. Deren Zweckentfremdung sei mit maximal vier Wochen kurz befristet. Die auf die Waldbewirtschaftung mit grossen und schweren Fahrzeugen ausgelegten Waldstrassen vermöchten die mit den Probebohrungen verbundenen Fahrten schadlos zu bewältigen, und die Funktion der Waldstrassen als forstliche Anlagen bleibe auf Dauer erhalten. Der Umstand, dass die Waldweggabelung während eines Monats nicht oder nur erschwert mit zweispurigen Fahrzeugen befahrbar sei, schränke die Produktionsfähigkeit des angrenzenden Waldbodens nicht ein. Auch das Wild werde durch die Bohrarbeiten samt den damit verbundenen Fahrten mutmasslich nicht stärker gestört als durch ordentliche Forstarbeiten. Insbesondere sei damit zu rechnen, dass das Wild die Umgebung der Bohrstelle nur vorübergehend meide und nicht dauerhaft vertrieben werde. Ebenfalls nur geringfügig beeinträchtigt sei schliesslich die Erholungsfunktion des Waldes.
Bei dieser Ausgangslage sei für die Probebohrungen keine Rodungsbewilligung gemäss Art. 5 WaG notwendig. Ebenso wenig sei eine Ausnahmebewilligung für eine nachteilige (Wald-)Nutzung nach Art. 16 WaG bzw. § 13 AWaG/AG erforderlich, da die Funktion und die Bewirtschaftung des Waldes weder gefährdet noch relevant beeinträchtigt würden.
6.2 Das Waldgesetz bezweckt die Erhaltung und den Schutz des Waldes, soll dafür sorgen, dass der Wald seine Funktionen erfüllen kann, und die Waldwirtschaft fördern und erhalten (Art. 1 Abs. 1 WaG). Als Wald gelten auch Waldstrassen (Art. 2 Abs. 2 lit. b WaG). Bauvorhaben, die den Waldboden dauernd oder vorübergehend zweckentfremden, bedürfen einer Rodungsbewilligung (Art. 4 WaG). Rodungen sind grundsätzlich verboten (vgl. Art. 5 Abs. 1 WaG). Eine Ausnahmebewilligung darf gemäss Art. 5 Abs. 2 WaG erteilt werden, wenn der Gesuchsteller nachweist, dass für die Rodung wichtige Gründe bestehen, die das Interesse an der Walderhaltung überwiegen und zudem die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind: das Werk, für das gerodet werden soll, muss auf den vorgesehenen Standort angewiesen sein (lit. a); das Werk muss die Voraussetzungen der Raumplanung sachlich erfüllen (lit. b); die Rodung darf zu keiner erheblichen Gefährdung der Umwelt führen (lit. c). Die Erteilung einer Rodungsbewilligung befreit nicht von der Einholung einer Baubewilligung nach Art. 22 oder 24 RPG (vgl. Art. 11 Abs. 1 WaG). Die Beanspruchung von Waldboden für forstliche Bauten und Anlagen sowie für nichtforstliche Kleinbauten und -anlagen gilt nach Art. 4 lit. a WaV nicht als Rodung und stellt somit keine Zweckentfremdung des Waldes dar. Umgekehrt folgt daraus, dass nichtforstliche Bauvorhaben, ausgenommen Kleinbauten und -anlagen, als eine Zweckentfremdung des Waldes zu betrachten sind. Sie bedürfen deshalb einer Rodungsbewilligung und, wie die forstlichen Bauvorhaben, immer auch einer Baubewilligung nach RPG.
Für den Wald nachteilige Nutzungen, die keine Rodung darstellen, sind grundsätzlich unzulässig, dürfen aber von den Kantonen aus wichtigen Gründen unter Auflagen und Bedingungen bewilligt werden (Art. 16 WaG). Als solche Nutzungen gelten punktuelle oder unbedeutende Beanspruchungen von Waldboden für nichtforstliche Kleinbauten und -anlagen, wie bescheidene Rastplätze, Feuerstellen, Sport- und Lehrpfade, erdverlegte Leitungen und Kleinantennenanlagen, die das Bestandesgefüge des Waldes nicht beeinträchtigen (Botschaft des Bundesrats vom 29. Juni 1988 zum WaG, BBl 1988 III 191). Die nichtforstlichen Kleinbauten und -anlagen benötigen somit zwar keine Rodungsbewilligung, weil sie den Wald nicht geradezu zweckentfremden. Da sie für diesen jedoch nachteilig sind, bedürfen sie einer Ausnahmebewilligung des Kantons und, weil sie als nachteilige Nutzungen dem Zweck des Waldes jedenfalls nicht ganz entsprechen, einer Baubewilligung nach Art. 24 RPG.
Die Beurteilung, ob eine nichtforstliche Kleinbaute vorliegt, hat in erster Linie mit Blick auf den Umfang und die Intensität des beanspruchten Waldbodens zu erfolgen, wobei ein strenger Massstab anzusetzen ist, damit der Zweck der Waldgesetzgebung, namentlich die Erhaltung des Waldbestands, nicht weitgehend in Frage gestellt wird (vgl. STEFAN M. JAISSLE, Der dynamische Waldbegriff und die Raumplanung, 1994, S. 136). Weist eine Baute eine derartige Grösse auf, dass von einer punktuellen oder unbedeutenden Beanspruchung des Waldbodens nicht mehr gesprochen werden kann, lässt sie sich bereits aus diesem Grund nicht mehr unter den Begriff der "Kleinbaute" im Sinne von Art. 4 lit. a WaV subsumieren. Geht eine Baute allein unter dem Gesichtspunkt ihrer flächenmässigen Ausdehnung nicht über die genannte Beanspruchung hinaus, folgt daraus jedoch nicht zwingend, dass sie als Kleinbaute einzustufen ist. Vielmehr ist in einem solchen Fall weiter zu prüfen, ob ihr Zweck auch den Einbezug eines gewissen Umschwungs bedingt und wie intensiv die Nutzung in diesem Bereich ist. Ob eine Baute oder Anlage als nichtforstliche Kleinbaute oder -anlage im Sinne der Waldgesetzgebung in Betracht fällt, ist somit in jedem Einzelfall anhand der gesamten Umstände zu prüfen (Urteil 1A.32/2004 vom 30. September 2004 E. 3.1; in: Pra 2005 Nr. 87 S. 645).
6.3 Die geplanten Probebohrungen dienen keinem forstwirtschaftlichen Zweck und stellen damit eine Zweckentfremdung der Waldstrassen als Waldboden dar. Hiervon geht im Übrigen auch die Vorinstanz aus. Eine einmalige, kurzfristige und punktuelle Beanspruchung von Waldboden (wie etwa durch das Skifahren abseits der Piste) darf mit Blick auf den zeitlichen Faktor noch nicht als vorübergehende Zweckentfremdung angesehen werden (vgl. JAISSLE, a.a.O., S. 115 Fn. 5). Bei einer Beanspruchung des Waldbodens während einer Zeitdauer von vier Wochen ist das Merkmal "vorübergehend" hingegen erfüllt. Damit liegt grundsätzlich eine vorübergehende Zweckentfremdung des Waldbodens im Sinne von Art. 4 WaG vor.
Indes gilt die Beanspruchung von Waldboden für nichtforstliche Kleinbauten und -anlagen gemäss Art. 4 lit. a WaV nicht als Rodung. Auf der Basis der beispielhaften Aufzählung in der bundesrätlichen Botschaft, wonach etwa erdverlegte Leitungen und Kleinantennenanlagen nicht als Rodung gelten, und in Anbetracht dessen, dass vorliegend die beanspruchte Waldbodenfläche weniger als 100 m2 beträgt und die Nutzungsdauer auf maximal vier Wochen beschränkt ist, ist bei den geplanten Probebohrungen von einer punktuellen Beanspruchung des Waldbodens auszugehen, welche das Bestandesgefüge des Waldes nicht tangiert und daher keiner Rodungsbewilligung nach Art. 5 Abs. 2 WaG bedarf. Allerdings machen die Probebohrungen, wie dargelegt, die Anlieferung, die Installation, den Betrieb und den Abtransport von Bohrgerät, einer Notstromgruppe, eines Spülwasserbeckens und eines Rohrlagers sowie mutmasslich rund 200 Hin- und Rückfahrten durch das Waldgebiet notwendig. Aufgrund dieser mit dem Vorhaben verbundenen negativen Auswirkungen auf die Umgebung handelt es sich um eine die Funktionen des Waldes zumindest temporär beeinträchtigende nachteilige Nutzung im Sinne von Art. 16 Abs. 1 WaG. Eine solche erfordert eine kantonale Ausnahmebewilligung, deren Erteilung gemäss Art. 16 Abs. 2 WaG an das Vorliegen wichtiger Gründe geknüpft ist.
|
de
|
Obbligo di autorizzazione per prove di trivellazione nell'area boschiva. Prove di trivellazione nell'area boschiva necessitano di un'autorizzazione eccezionale ai sensi dell'art. 24 LPT quando il progetto comporta effetti così importanti sullo territorio e sull'ambiente, che è dato un interesse del pubblico o dei vicini a un controllo preventivo. Sono d'importanza significativa per la valutazione delle incidenze sul territorio in particolare la natura e la sensibilità del luogo e dei dintorni in cui è prevista la realizzazione del progetto. Vista la particolare ubicazione nella foresta, gli effetti negativi legati alle trivellazioni in concreto devono essere considerati così importanti da esigere un obbligo di autorizzazione secondo l'art. 24 LPT (consid. 5.2 e 5.3).
Utilizzazioni pregiudizievoli per il bosco, che non costituiscono dissodamenti, possono essere autorizzate dai Cantoni giusta l'art. 16 cpv. 2 LFo per motivi gravi, imponendo oneri e condizioni. Tali utilizzazioni comprendono sfruttamenti puntuali o trascurabili del suolo boschivo per costruzioni e impianti non forestali di piccole dimensioni, che non pregiudicano la struttura dell'area boschiva (consid. 6.2). I sondaggi previsti costituiscono un'utilizzazione nociva che pregiudica almeno temporaneamente le funzioni forestali e che esige un'autorizzazione cantonale eccezionale secondo l'art. 16 cpv. 2 LFo (consid. 6.3).
|
it
|
administrative law and public international law
| 2,013
|
II
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-II-134%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,199
|
139 II 145
|
139 II 145
Regeste b
Einbezug einer Hauptstrasse in eine Tempo-30-Zone (Art. 2a Abs. 6 und Art. 108 SSV). Auf Beschwerde von Einwohnern bewilligte das Verwaltungsgericht Graubünden den Einbezug der Hauptstrasse von Sumvitg in eine Tempo-30-Zone, gegen den Willen der zuständigen kantonalen Behörde. Dieses Vorgehen war zulässig, weil der Einbezug der Hauptstrasse in die Tempo-30-Zone nach Art. 2a Abs. 6 i.V.m. Art. 108 SSV nicht nur möglich, sondern geboten war (E. 2-5).
Rückweisung der Sache an das Departement, damit dieses noch über das Wie, d.h. die konkrete Umsetzung, entscheiden und die Publikation im Amtsblatt vornehmen kann (E. 6 und 7).
Sachverhalt ab Seite 146
A. Ils 28 da favrer 2009 è vegnida inoltrada a la suprastanza communala da Sumvitg ina petiziun pertutgant l'introducziun d'ina zona da tempo 30.
La vischnanca da Sumvitg ha incumbensà ils planisaders dal territori ed inschigners dal traffic Hartmann & Sauter, Cuira, da rediger ina expertisa tenor l'art. 108 al. 4 da l'ordinaziun federala dals 5 da settember 1979 davart la signalisaziun da vias (OSV; CS 741.21). L'expertisa riva a la conclusiun che las premissas per introducir ina zona da tempo 30 sajan ademplidas. Ils 20 d'avrigl 2010 ha la suprastanza communala da Sumvitg dumandà l'autoritad chantunala cumpetenta da realisar ina zona da tempo 30 a Sumvitg.
B. La Cumissiun chantunala per tempos maximals differenziads (numnada silsuenter: la cumissiun) ha refusà d'introducir ina zona da tempo 30 sin la via principala H19, ha dentant acceptà la dumonda inoltrada per l'ulteriur territori communal.
Cun la disposiziun dals 21 da schaner 2011 ha il Departament da giustia, segirezza e sanadad dal Grischun (numnà silsuenter: il departament) acceptà la dumonda da la vischnanca per ils trajects entaifer il vitg, el ha dentant refusà d'includer er la via principala H19. Questa decisiun è vegnida publitgada ils 27 da schaner 2011 en il Fegl uffizial chantunal.
Cunter questa disposiziun han tschintg abitants da Sumvitg inoltrà in recurs tar la Dretgira administrativa dal chantun Grischun. Quella ha realisà ils 9 da settember 2011 ina visita al lieu. Anc il medem di ha ella approvà il recurs ed ha lubì a la vischnanca da Sumvitg da realisar ina zona da tempo 30 sin la via principala H19.
C. Ils 19 da mars 2012 han la secziun grischuna dal Touring Club Svizra (TCS) e sia gruppa regiunala Surselva inoltrà in recurs da dretg public cunter questa decisiun tar il Tribunal federal. Ellas pretendan ch'i saja dad abrogar la sentenzia contestada e che la fatschenta duaja vegnir returnada a l'instanza precedenta, respectivamain a l'autoritad che la ha lubida, per ina ulteriura investigaziun da cumprovas.
(...)
F. Suenter ina audiziun da las partidas involvidas è vegnì definì cun la disposiziun dals 4 da matg 2012 il rumantsch grischun sco lingua da la procedura (art. 54 al. 1 da la Lescha davart il Tribunal federal LTF).
(extract)
Erwägungen
Extract dallas consideraziuns:
2. Las partidas recurrentas crititgeschan sco emprim punct che la Dretgira administrativa n'avess betg dastgà lubir sezza ch'il tschancun da la via principala vegnia integrà en la zona da tempo 30. Tenor la regulaziun clera da las cumpetenzas chantunalas saja cumpetent per ina tala lubientscha exclusivamain il departament (art. 6 s. da la lescha introductiva dal chantun Grischun dals 11 da zercladur 2008 tar la lescha federala davart il traffic sin via [LItLTV; DG 870.100], ensemen cun l'art. 2 lit. b da l'ordinaziun respectiva dals 8 da december 2008 [ORtLltLTV; DG 870.110]).
2.1 Las partidas adversarias renvieschan percunter sin l'art. 56 al. 3 da la lescha chantunala dals 31 d'avust 2006 davart la giurisdicziun administrativa (LGA; DG 370.100), tenor la quala la Dretgira administrativa po decider sezza, sch'ella abroghescha ina disposiziun contestada e sche la fatschenta è madira per ina decisiun. Quai saja il cas en la fatschenta respectiva, cunquai ch'i saja avant maun ina expertisa persvadenta e cunquai ch'i haja dà ina visita al lieu tras l'instanza da dretg administrativ.
2.2 Sco che las partidas recurrentas demussan correctamain è il departament cumpetent per disposiziuns en connex cun il traffic sin las vias chantunalas (art. 6 al. 1 LItLTV); las vischnancas dastgan reglar (cun l'accord u la lubientscha preliminara dal Chantun) il traffic local sin las vias communalas; exclusas restan dentant las limitaziuns da tempo che restan en la cumpetenza dal departament (art. 7 al. 1 LItLTV).
La formulaziun dal dispositiv da dretg administrativ ("lubientscha" da la petiziun da la vischnanca da Sumvitg pertutgant l'introducziun d'ina zona da tempo 30 sin la via principala H19) po vegnir malchapida, cunquai ch'i na sa tracta precisamain betg d'ina disposiziun en la cumpetenza da la vischnanca cun ina lubientscha preliminara dal Chantun.
Tenor la pratica decida dentant il departament tenor ina petiziun da la vischnanca pertutgada davart l'introducziun da zonas da tempo 30 e davart l'integraziun da vias principalas en talas (cf. cifras 4.2 e 4.4 da la Norma chantunala davart las mesiras per calmar il traffic entaifer ils vitgs, acceptada da la regenza ils 15 da mars 2005). Tenor questa norma ha er il departament formulà en sia disposiziun dals 21 da schaner 2011 che la petiziun da la vischnanca da Sumvitg pertutgant l'introducziun d'ina zona da tempo 30 sin l'entir territori vegnia "lubida" (cun excepziun da la via principala).
A basa da questas constataziuns è er da chapir la "lubientscha" da la Dretgira administrativa dad integrar la via principala H19 en la zona da tempo 30 a Sumvitg. Per questa lubientscha era en princip cumpetent il departament; la Dretgira administrativa dastga dentant decider sezza en chaussa, sch'ella abroghescha ina decisiun dal departament e sche la fatschenta e madira per ina decisiun (art. 56 al. 3 LGA).
Quai è sulettamain il cas, sche l'integraziun da la via principala H19 en la zona da tempo 30 a Sumvitg n'è betg mo lubida tenor l'art. 2a al. 6 ensemen cun l'art. 108 OSV, mabain perfin imperativa (cf. er sutvart consid. 3-6). Mo en quel cas fiss il departament obligà da permetter la petiziun da la vischnanca da Sumvitg senza ch'el avess la libertad da decider sez, sche quella duai vegnir realisada u betg (davart la maniera sco che la via principala duai vegnir integrada cf. sutvart consid. 6).
2.3 Igl è bain da dar raschun al Uffici federal da vias (UVIAS) che la decisiun materiala da la Dretgira administrativa ha gì per consequenza che la via giudiziala è vegnida scursanida per persunas (sco las partidas recurrentas) che eran cunter l'integraziun da la via principala en la zona da tempo 30 e che n'eran betg vegnidas envidadas a la procedura davant la Dretgira administrativa. Dentant n'han las partidas recurrentas betg crititgà ch'ellas n'èn betg vegnidas envidadas a la procedura administrativa. Cunquai ch'i sa tracta d'ina contestaziun dal dretg fundamental, na sto ella betg vegnir examinada uffizialmain dal Tribunal federal (cf. art. 106 al. 2 LTF).
3.
3.1 Las partidas recurrentas èn da l'avis che la Dretgira administrativa haja surpassà sias cumpetenzas e violà il princip da la separaziun da las pussanzas dond a ses giudicament la valur d'in giudicament dal departament.
Ellas pretendan che l'art. 108 OSV regleschia bain definitivamain las premissas per introducir ina zona da tempo 30 sin ina via principala; dentant n'existia nagin dretg accusabel d'introducir ina tala zona, quai signifitga che las autoritads chantunalas han ina gronda libertad d'interpretaziun. Questa libertad haja tenor il dretg grischun il departament sco autoritad cumpetenta e stoppia vegnir respectada da la Dretgira administrativa che haja sulettamain la cumpetenza da controllar ils fatgs ed il dretg (art. 51 al. 1 LGA).
La norma chantunala davart las mesiras per calmar il traffic entaifer ils vitgs, acceptada da la regenza, cuntegnia divers criteris per giuditgar petiziuns pertutgant l'introducziun da zonas da tempo 30 e prevedia quatter categorias: ina introducziun "recumandada", "plitost recumandada", "plitost da refusar" e "da refusar imperativamain". Sco criteri imperativ definescha la norma l'uschenumnada valur V85 avant l'introducziun da la zona da tempo 30, quai vul dir il tempo che 85 % dals vehichels mesirads na surpassan betg. Questa valur na dastga betg surpassar 42 km/h sin vias principalas. Cunquai che quest criteri na vegnia betg ademplì a Sumvitg, haja il departament desistì d'examinar sch'i èn ademplidas ulteriuras premissas e surtut er d'analisar l'expertisa. El na saja n'er betg s'exprimì davart la realisaziun concreta (p.ex. l'entschatta e la fin da la zona da tempo 30 sin la via principala a Sumvitg; regulaziuns da la precedenza; eventuals passadis da peduns; mesiras da construcziun; eventualas fasas d'emprova tenor l'art. 107 al. 2bis OSV).
La Dretgira administrativa haja constatà en sia sentenzia che la valur V85 na dastgia avair nagina relevanza per l'introducziun d'ina zona da tempo 30, ma servia sulettamain per definir a basa dal tempo charrà en media, sche mesiras da construcziun èn necessarias e sche gea quantas e qualas. Sut questas circumstanzas avess ella gì dad abrogar la disposiziun contestada perquai ch'il departament n'ha betg duvrà sia libertad d'interpretaziun e la fatschenta avess gì da vegnir returnada al departament per in nov giudicament. Enstagl haja ella decidì sezza en chaussa e dà a ses giudicament la valur d'in giudicament dal departament.
3.2 Las partidas adversarias pretendan percunter che mo ina divergenza cun las concluciuns formuladas en l'expertisa - che vegn resguardada sco cumpletta er dal departament - avess pretendì ina argumentaziun qualifitgada. La Dretgira administrativa haja refusà ils arguments dal departament cunter la petiziun pertutgant l'introducziun d'ina zona da tempo 30 sin la via chantunala ed haja suandà l'expertisa; perquai haja ella giuditgà che la refusa da la petiziun communala per il tschancun da la via principala violeschia il dretg. En quel senn n'haja ella betg surpassà sias cumpetenzas.
3.3 Il departament punctuescha che tschancuns da las vias principalas possian vegnir integradas en ina zona da tempo 30 sulettamain en cas excepziunals e tar premissas localas spezialas (art. 2a al. 5 e 6 OSV). La Regenza dal chantun Grischun haja limità questa pussaivladad en sia norma sin centers da vitgs en ils quals il tempo saja gia bass. La regenza na veglia betg sustegnair mesiras da construcziun sin vias impurtantas per betg impedir il traffic.
3.4 Il UVIAS declera en sia consultaziun che l'integraziun d'in tschancun da la via principala en ina nova zona da tempo 30 pretendia en princip duas disposiziuns: per l'ina ina disposiziun per il tempo 30 sin vias lateralas e per l'autra ina disposiziun davart l'integraziun da la via principala. Per tuttas duas disposiziuns saja ultra da quai necessaria ina expertisa. Questa differenziaziun vegnia a la curta en l'expertisa da Hartmann & Sauter.
Concernent l'integraziun da vias principalas renviescha l'art. 2a al. 6 OSV bain a las premissas generalas per zonas da tempo 30 tenor l'art. 108 OSV. Tuttina sajan necessarias pretensiuns pli severas per vias principalas che per vias lateralas en zonas abitadas: La reducziun dal tempo sin ina via principala na possia betg avair la suletta finamira da meglierar il bainstar dals utilisaders da la via pli flaivels, mabain stoppia er permetter dad abolir in veritabel manco da segirezza. Er tar l'examinaziun da l'adequatezza stoppian tut ils criteris (adequatezza, necessitad ed opportunitad) vegnir valitads pli restrictivamain. I saja er da resguardar ch'ils chantuns vegnan subvenziunads tenor il dretg federal per lur rait da vias principalas, perquai possian vegnir pretendidas expensas pli autas per mesiras da construcziun alternativas sin vias principalas che sin vias lateralas. Sche l'examinaziun da l'admissibladad vegnia realisada en quest senn possia excepziunalmain vegnir integrà in tschancun da la via principala en ina zona da tempo 30, surtut er sche quella passia centralmain tras ina zona da tempo 30 che la circumdescha e sche l'integraziun s'imponia damai per raschuns da praticabilitad.
Il UVIAS è d'accord cun la Dretgira administrativa che la valur V85 na saja betg fitg adequata per examinar, sch'i saja necessari dad integrar in tschancun da la via principala en ina zona da tempo 30. Quest criteri saja relevant surtut per sclerir cun tge mesiras da construcziun che la zona da tempo 30 saja d'accumpagnar.
Sch'i dettia dentant ina libertad d'intepretaziun concernent il giudicament, duai questa libertad vegnir nizzegiada da l'autoritad executiva che sa chatta localmain il pli datiers. Ina disposiziun da traffic possia vegnir pretendida giudizialmain da terzs cunter la voluntad da l'autoritad cumpetenta be, sch'ella è propi imperativamain necessaria.
4. Il tempo maximal general per vehichels entaifer ils vitgs è vegnì fixà dal Cussegl federal a 50 km/h (art. 4a al. 1 lit. a da l'ordinaziun dals 13 da november 1962 davart las reglas dal traffic sin via [ORT; CS 741.11] ensemen cun l'art. 32 al. 2 da la lescha federala dals 19 da december 1958 davart il traffic sin via [LTV; CS 741.01]). Quest tempo maximal po vegnir augmentà u reducì da l'autoritad cumpetenta a basa d'ina expertisa (art. 32 al. 3 LTV ed art. 108 OSV). Tenor l'art. 108 al. 5 OSV pon vegnir decretads entaifer ils vitgs tempos maximals pli bass che 50 km/h en pass da mintgamai 10 km/h (lit. d); ultra da quai èsi pussaivel (tenor la lit. e) dad introducir ina zona da tempo 30 ubain ina zona da scuntrada cun tempo 20.
4.1 Zonas da tempo 30 designeschan vias en quartiers u en zonas abitadas sin las qualas i sto vegnir charrà spezialmain attentamain e cun respect e sin las qualas vala il tempo maximal da 30 km/h (art. 22a OSV). Ellas èn regladas pli en detagl en l'ordinaziun dal DATEC dals 28 da settember 2001 davart las zonas da tempo 30 e davart las zonas da scuntrada (CS 741.213.3).
4.1.1 Las zonas da tempo 30 èn per princip limitadas a vias lateralas da caracter tant cumparegliabel sco pussaivel (art. 2a al. 5 OSV).
Il Cussegl federal ha declerà en quest connex che las experientschas en Svizra ed a l'exteriur cun zonas da tempo 30 hajan mussà che la signalisaziun da las zonas haja l'effect giavischà mo sin vias en abitadis da caracter cumparegliabel, dentant betg sin vias da transit sco en emprima lingia las vias principalas signalisadas che han ina autra funcziun e ston perquai vegnir concepidas da nov. Tar talas vias cun traffic da transit sajan ils automobilists per regla surdumandads, sche mesiras da traffic vegnian statuidas cun ina signalisaziun da zona per in grond territori e per tut las vias entaifer il vitg, damai vias da caracter fitg divers (Missiva dal Cussegl federal tar l'iniziativa dal pievel "per dapli segirezza en il traffic local grazia a la spertadad maximala da 30 km/h cun excepziuns [Vias per tuts]", FF 2000 2896 cifra 3.4 [versiun tudestga]).
Sche limitaziuns dal tempo èn necessarias per la segirezza dal traffic sin vias principalas ubain sin vias lateralas da transit, vegnan ellas per regla ordinadas tenor l'art. 108 al. 5 lit. d OSV (e betg introducind ina zona da tempo 30 tenor la lit. e) e signalisadas cun in signal "tempo maximal". Quest signal vala - sch'el na vegn betg repetì - fin a la proxima bifurcaziun (cf. la missiva, al lieu inditgà).
4.1.2 Excepziunalmain ed en cas da cundiziuns localas spezialas po er vegnir integrà in tschancun da la via principala en ina zona da tempo 30, surtut en il center d'in vitg u en in territori da citad veglia (art. 2a al. 6 OSV), quai vul dir en lieus nua ch'i dat ils pli blers peduns. Sco ch'il UVIAS declera en sia consultaziun è quai pensà per cas nua ch'il tempo duai vegnir reducì a 30 km/h sin ina via principala che cunfina directamain cun ina zona da tempo 30. En tals cas na fissi betg pratitgabel da signalisar la transiziun cun revocar la zona da tempo 30 ed ordinar il tempo 30 ubain viceversa.
En quest cas concret passa il tschancun da la via principala che duai vegnir integrà en la zona da tempo 30 precis tras il center da Sumvitg e vegn circumdà da tuttas duas varts da la zona da tempo 30 (gia lubida dal departament). En quest senn èn per princip avant maun cundiziuns localas spezialas tenor il senn da l'art. 2a al. 6 OSV che pon giustifitgar dad integrar ina via principala en ina zona da tempo 30, a cundiziun ch'i sajan er avant maun las autras premissas.
4.1.3 Ultra da quai èsi da dar raschun al UVIAS ch'i sto vegnir differenzià tranter l'introducziun d'ina zona da tempo 30 e l'integraziun d'ina via principala en ina tala zona. Dentant èsi admissibel da cumbinar tuttas duas disposiziuns en in unic decret, quai vul dir da crear ina nova zona da tempo 30 che cuntegna da l'entschatta er in tschancun da la via principala, a cundiziuns che las premissas per integrar ina via principala èn ademplidas.
4.2 Tut ils criteris per reducir il tempo maximal general ubain per introducir ina zona da tempo 30 vegnan enumerads en l'art. 108 al. 2 OSV definitivamain: in privel po vegnir renconuschi mo difficilmain u memia tard e na po betg vegnir eliminà autramain (lit. a); tscherts utilisaders da la via dovran ina protecziun speziala che na po betg vegnir garantida autramain (lit. b); sin tschancuns cun bler traffic po vegnir optimada la circulaziun dal traffic (lit. c) ubain i pon vegnir reducidas immissiuns exageradas (canera, substanzas nuschaivlas) en il senn da las leschas davart l'ambient (lit. d).
4.3 La prescripziun da tempos maximals differents è admissibla sulettamain a basa d'ina expertisa preliminara. Questa sto demussar che la mesira è necessaria, adequata ed opportuna e ch'i na dat naginas mesiras preferiblas (art. 32 al. 3 LTV ensemen cun l'art. 108 al. 4 OSV e l'art. 3 da l'ordinaziun dal DATEC dals 28 da settember 2001 davart las zonas da tempo 30 e davart las zonas da scuntrada [CS 741.213.3]; cf. er la DTF 136 II 539 consid. 3.2 p. 547 s. cun referenzas). Igl è decisiv che l'autoritad cumpetenta disponia da las infurmaziuns necessarias per giuditgar, sch'ina premissa da l'art. 108 al. 2 OSV è ademplida e, sche la mesira è necessaria, adequata ed opportuna per cuntanscher la finamira respectiva (art. 108 al. 4 OSV; cf. per l'entira sentenzia 1C_206/2008 dals 9 d'october 2008 consid. 2.2).
5. Quest cas concret sa differenziescha da las constellaziuns giuditgadas fin ussa dal Tribunal federal, en las qualas igl era d'examinar, sche l'autoritad chantunala cumpetenta ha ordinà ina zona da tempo 30 confurm al dretg federal resp. sch'ella ha integrà en maniera admissibla in tschancun da la via principala. Sco declerà survart (consid. 2) è en quest cas vegnida ordinada l'integraziun da la via principala H19 en la zona da tempo 30 da la Dretgira administrativa suenter il recurs da persunas ch'abiteschan a Sumvitg, e quai cunter la voluntad da las autoritads chantunalas cumpetentas.
Limitaziuns dal traffic da quest gener stattan regularmain en connex cun examinaziuns cumplexas dals interess existents, tar las qualas las autoritads cumpetentas han ina gronda libertad concepziunala (DTF 136 II 539 consid. 3.2 p. 548 cun referenzas). En quest senn po vegnir supponì che la libertad d'interpretaziun sa reduceschia cumplettamain be en cas d'in privel gravant ubain d'in basegn da protecziun spezialmain stringent en il senn da l'art. 108 al. 2 lit. a e b OSV. Sch'i bastass er ina da las premissas numnadas en las lit. c e d po per entant restar avert. Ultra da quai sto l'integraziun d'ina via principala en ina zona da tempo 30 esser opportuna, necessaria ed adequata. La situaziun sto vegnir examinada cun criteris severs; en quest connex po vegnir renvià a las decleraziuns respectivas dal UVIAS.
Sche questas premissas bastan, examinescha il Tribunal federal en princip libramain. El agescha dentant en maniera discreta cur che il giudicament dependa d'ina examinaziun da las cundiziuns localas che las autoritads cumpetentas enconuschan meglier ch'il Tribunal federal (cf. DTF 129 I 337 consid. 4.1 p. 344). Ils fatgs constatads da l'instanza precedenta en liants per il Tribunal federal, sch'els n'èn betg evidentamain incorrects e sch'els na sa basan betg sin ina violaziun dal dretg en il senn da l'art. 95 LTF (art. 105 e 97 al. 1 LTF).
5.1 En l'expertisa vegn constatà che la via tras la vischnanca da Sumvitg n'ha per gronda part nagin u mo dad ina vart in passape confurm a la norma relativa da l'Associaziun dals professiunals da las vias e dals transports (VSS) SN 640 070 (cun ina largezza minimala dad 1,5 m). Quai haja per consequenza che blers peduns che chaminan lung la via tras la vischnanca èn periclitads extraordinariamain. Pertutgads èn surtut persunas pli veglias, geniturs cun uffants en charrins tant sco uffants da scolina e scolars che ston chaminar tar la fermativa dal bus da scola a la sortida al vest da la vischnanca ubain viceversa. Ultra da quai datti lung la via tras la vischnanca en plirs lieus passagis impurtants per ils peduns (access a la baselgia, a la butia, etc.).
Tar las mesiraziuns en ils mais schaner e favrer da l'onn 2010 saja vegnì mesirà en media in tempo da 35-40 km/h; la valur V85 importia 40-50 km/h. En ils tschintg onns 2004-2008 sajan vegnids registrads da la polizia trais accidents (cun duas persunas blessadas ed in donn material da Fr. 12'000) en la zona previsa da tempo 30 entaifer la vischnanca da Sumvitg.
A basa da questas constataziuns ha l'expertisa concludì che las premissas per introducir ina zona da tempo 30 a Sumvitg sajan dadas tenor las prescripziuns da l'art. 108 OSV e tenor ils criteris centrals da la Norma chantunala davart las mesiras per calmar il traffic entaifer ils vitgs: En media saja il tempo actual memia aut e stoppia vegnir reducì; lung la via tras la vischnanca manchian passapes - mintgatant cumplettamain, mintgatant sajan els memia stretgs tenor la norma respectiva; la via vegnia frequentada dals scolars per ir a scola ed i dettia plirs passadis impurtants per peduns che na sajan betg protegids.
5.2 En la sentenzia contestada è la Dretgira administrativa da l'avis che l'expertisa saja cumpletta, stringenta e persvadenta. Las observaziuns da la situaziun dal traffic fatgas tras la dretgira en la visita al lieu hajan confermà las conclusiuns da l'expertisa e demussà en maniera impressiunanta quant necessaria ch'ina zona da tempo 30 saja. La via saja per part fitg stretga, dus vehichels gronds na possian betg cruschar. Sin gronds tschancuns da la via mancan da tuttas duas vart passapes. Nua ch'i dat passapes na correspundian quels betg a la norma dad 1,5 m largezza (tenor VSS SN 640 070), mabain sajan pli stretgs. Bleras entradas da chasas dettian directamain sin la via. Persunas cun uffants en charrins u persunas en sutgas cun rodas sajan per part sfurzadas da sa mover exclusivamain sin la via e sajan uschè expostas al traffic. Er ils peduns stoppian sviar sin via per cruschar l'in l'auter. Ils deficits da segirezza vegnian anc rinforzads da la vesida limitada tras las pitschnas distanzas.
5.3 Il departament aveva sa basà per sia disposiziun en emprima lingia sin la valur V85. El na s'è dentant betg exprimì sulettamain davart quest criteri, mabain è stà d'accord cun la cumissiun ch'i na dettia nagins deficits da segirezza veritabels e cumprovabels cun cifras davart accidents. Ils passadis sajan cleramain differents da quels a Mustér perquai che la via vegnia utilisada en maniera diversa (naginas butias, pli pauc traffic da clients). El ha punctuà ch'ils accidents sajan capitads en la zona da la bifurcaziun da la via principala cun las vias da transit vers S. Benedetg resp. vers Cumpadials. Questa zona sa chattia entaifer la zona da tempo 30 pretendida che duai er vegnir lubida.
En sia consultaziun davant la Dretgira administrativa ha il departament presupponì che la via tras la vischnanca disponia almain vers la val d'in passape elevà; quai ha el pretendì a basa da las fotografias en l'expertisa.
5.4 Las partidas adversarias fan l'objecziun ch'i dettia davant diversas chasas sulettamain urs elevads da la via cun ina largezza varianta. Quests sajan savens uschè stretgs ch'ils peduns na possian betg cruschar, quai vul dir ch'ina persuna stoppia sviar sin la via tar cruschadas. Quai succedia mintgatant nunspetgadamain uschia che automobilists avischinants na vesian betg quai ad ura. Questa situaziun na possia betg vegnir curregida auter che cun ina reducziun dal tempo: La via tras il center da la vischnanca da Sumvitg saja gia ussa memia stretga, en il lieu il pli stretg, nua ch'i na dettia nagin passape, sa chattia in edifizi dal 16avel tschientaner cun ina fatschada decorada da frescos e protegì da la Confederaziun e dal Chantun.
5.5 Tenor il UVIAS na vegn la situaziun privlusa excepziunala betg argumentada avunda en l'expertisa; il lectur stoppia concluder sez a basa da las bleras mesiraziuns da tempo, da las datas davart accidents e dals plans annexs. Betg sclerids avunda na sajan n'er ils custs per ina correctura alternativa dal deficit da segirezza (cun mesiras da construcziun). Malgrà tut possia vegnir deducì dals plans che la via principala stretgentada tras la posiziun da las chasas na possia betg vegnir sanada senza custs considerabels e senza modifitgar l'aspect dal vitg.
Tar l'evaluaziun effectiva da l'adequatezza d'ina tala zona sajan vegnids resguardads sulettamain ils custs per introducir ina zona da tempo 30 e la perdita da paucas secundas per mintga singul automobilist; dentant fissan stadas decisivas surtut las consequenzas sin l'entir sistem, surtut sin la funcziunalitad da la via.
La Dretgira administrativa haja bain argumentà pli concisamain che l'expertisa en sia sentenzia, tuttina restian avertas tschertas dumondas, surtut davart pussaivlas alternativas da construcziuns en las zonas dals passapes.
5.6 En l'expertisa vegn la situaziun dals passapes lung la via tras la vischnanca da Sumvitg documentada cun in plan e cun fotografias. Da questa documentaziun resulta ch'i na dat da nagina vart da la via in passape nuninterrut, mabain ch'i mancan (er vers la val) singuls tschancuns dal passape u ch'els èn pli stretgs che 1,5 m. Sch'ins considerescha ultra da quai la stretgezza da la via, las curtas distanzas visiblas ed il tempo mesirà relativamain aut dals vehichels ston ins presumar cun la Dretgira administrativa in grond deficit da segirezza per ils peduns.
Dentant èsi vair che questa situaziun privlusa na sa reflectescha fin ussa betg en accidents da traffic: Sco ch'i resulta dal rapport da la polizia chantunala dals 11 da mars 2011 èn ils trais accidents menziunads en l'expertisa capitads en connex cun lavurs da construcziun (2 accidents) ed en connex cun in vehichel ch'è charrà enavos. Els n'avevan damai nagin connex cun la via stretga. Sch'i dat dentant gronds deficits da segirezza en il traffic sin via na dastga betg vegnir spetgà fin ch'i capitan ils emprims accidents, mabain i ston vegnir realisadas mesiras preventivas per meglierar la segirezza dal traffic.
5.7 Igl è evident che la limitaziun dal tempo sin 30 km/h augmentass la segirezza sin la via tras la vischnanca da Sumvitg, surtut per ils peduns. Contestabel èsi dentant, sch'i dess forsa er mesiras pli miaivlas or da la perspectiva dal traffic.
L'expertisa constatescha che la construcziun dals passapes mancants na fiss betg adequata, betg mo per raschuns finanzialas mabain er pervi da las grondas intervenziuns en l'abitadi ed en l'aspect dal vitg (demoliziun entira u parziala d'edifizis). Questa constataziun vegn sustegnida dals plans e da las fotografias annexas a l'expertisa e da las observaziuns da la Dretgira administrativa en sia visita al lieu. Tenor las observaziuns da la Dretgira administrativa na permetta la via gia oz betg la cruschada da dus gronds vehichels e na po perquai betg vegnir reducida per construir passapes pli lartgs.
Sut questas circumstanzas na datti naginas mesiras da construcziun per meglierar la situaziun dals peduns. Autras pussaivladads da separar ils peduns ed il traffic (p.ex. in sviament ubain in tunnel) na fissan betg mo fitg charas, ma pretendessan er decisiuns politicas. Perquai na pon ellas betg vegnir resguardadas sco mesiras da construcziun pli miaivlas.
5.8 Tant l'expertisa sco la Dretgira administrativa èn da l'avis che l'integraziun da la via principala en la zona da tempo 30 na chaschunia betg dischavantatgs gronds u predominants per il traffic. Surtut resultass per ils automobilists ina perdita da temp da mo var 5 secundas (en congual cun la media dal tempo actual).
Natiralmain ha il UVIAS raschun che la perdita da temp da mintga singul automobilist n'è betg in argument suffizient, mabain ch'i sto vegnir resguardada la funcziun da la via principala en l'entira rait da traffic. Dentant na datti nagins motivs evidents pertge che l'integraziun da la via principala tras Sumvitg en la zona da tempo 30 reduceschia la prestaziun da la rait da traffic regiunala u disturbia la funcziun da la via principala sco via da transit; quai na vegn n'er betg pretendì da las partidas recurrentas.
5.9 Il fatg che la valur V85 sin il tschancun da la via principala surpassa 42 km/h mussa ch'i pudessan esser necessarias mesiras da construcziun accumpagnantas che sustegnan ch'il tempo 30 vegnia respectà. Percunter n'excluda el betg che la via principala vegnia integrada en la zona da tempo 30. En quest connex po vegnir renvià a las decleraziuns persvadentas da l'instanza precedenta che na vegnan messas en dumonda ni da las partidas recurrentas ni dal UVIAS.
5.10 Suenter tut questas constataziuns èsi cler che l'integraziun dal tschancun da la via principala en la zona da tempo 30 è l'unica mesira che permetta da reducir il grond privel per peduns en il center da Sumvitg. Il departament n'era damai betg mo cumpetent da lubir (en princip) la petiziun da la vischnanca, mabain el era obligà da far quai. Sut questas circumstanzas fissi in maldiever da la libertad d'interpretaziun, sch'i vegniss valità dapli l'interess d'in traffic da transit senza obstachels sco l'integritad fisica dals abitants da Sumvitg. La Dretgira administrativa è perquai stada autorisada dad ordinar enstagl dal departament che la via principala vegnia integrada en la zona da tempo 30.
6. Percunter stoi vegnir dà raschun a las partidas recurrentas ed al UVIAS ch'il departament sto anc survegnir la pussaivladad da s'exprimer davart la maniera sco che la via principala duai vegnir integrada en la zona da tempo 30.
L'expertisa propona che la via principala H19 duai vegnir integrada en la zona da tempo 30 a partir da la fermada dal bus da scola (a la sortida al vest dal vitg) fin a la bifurcaziun cun la via da transit vers Fontauna Sut en l'ost dal vitg. La zona da tempo 30 duai vegnir signalisada en quests lieus cun tavlas e cun marcaziuns sin la surfatscha da la via. Las reglas da precedenza actualas ed il passadi da peduns marcà en vischinanza da la sortida al vest da la zona sut la chasa da scola duain vegnir mantegnids. Sch'ina controlla (suenter in onn) mussia ch'il tempo 30 vegnia respectà memia pauc, stuessan vegnir ordinadas en accord cun la polizia chantunala ubain ulteriuras marcaziun ubain autras mesiras da construcziun adattadas.
La Dretgira administrativa ha lubì la petiziun da la vischnanca cun las mesiras proponidas da l'expertisa senza pigliar posiziun.
Las partidas recurrentas ed il UVIAS rendan attent cun dretg a la libertad d'interpretaziun da l'autoritad chantunala pertutgant la realisaziun concreta da la zona da tempo 30 integrond la via principala (delimitaziun; mesiras dal dretg da traffic tenor l'art. 4 da l'Ordinaziun davart las zonas da tempo 30; concepziun da la via e dals passapes, etc.). Perquai sto la fatschenta vegnir returnada al departament per che questas dumondas possian vegnir decididas.
7. Las partidas recurrentas ed il UVIAS crititgeschan cun raschun che l'integraziun da la via principala H19 en la zona da tempo 30 lubida da la Dretgira administrativa n'è betg vegnida publitgada en il Fegl uffizial (tenor l'art. 107 al. 1 OSV ensemen cun l'art. 1 lit. c da la lescha chantunala dals 19 d'october 2011 davart las collecziuns da leschas e davart il fegl uffizial [lescha da publicaziun, LPubl; DG 180.110]). Tgi che fiss stà responsabel per questa publicaziun - la Dretgira administrativa ubain l'Uffizi per il traffic sin via (sco che las partidas adversarias pretendan) - po entant restar avert: Cunquai che la sentenzia contestada vegn en mintga cas abrogada e cunquai che la fatschenta vegn returnada al departament per ina nova decisiun en chaussa, po la publicaziun necessaria vegnir evasa suenter questa decisiun.
8. A basa da tut questas constataziun è il recurs dad acceptar parzialmain. La cifra 1 da la sentenzia contestada sto vegnir abrogada e la fatschenta è da returnar al departament, per che quel possia decider davart la maniera sco che la via principala H19 duai vegnir integrada en la zona da tempo 30 en il center da la vischnanca da Sumvitg e per che quel possia lura publitgar sia decisiun en il Fegl uffizial chantunal. Percunter en da refusar tut ils puncts dal recurs en ils quals las partidas recurrentas mettan da princip en dumonda l'integraziun da la via principala en la zona da tempo 30. (...)
Deutscher Text:
A. Am 28. Februar 2009 wurde dem Gemeindevorstand Sumvitg eine Petition für die Einführung einer Tempo-30-Zone eingereicht.
Die Gemeinde Sumvitg beauftragte die Raumplaner und Verkehrsingenieure Hartmann & Sauter, Chur, mit der Erstellung eines Gutachtens i.S. von Art. 108 Abs. 4 der Signalisationsverordnung vom 5. September 1979 (SSV; SR 741.21). Diese kamen im Gutachten "Tempo 30 Zone Sumvitg" vom April 2010 (im Folgenden: Gutachten) zum Ergebnis, dass die Voraussetzungen für die Einführung von Tempo 30 erfüllt seien. Am 20. April 2010 ersuchte der Gemeindevorstand Sumvitg die zuständige kantonale Behörde um die Einführung einer Tempo-30-Zone in Sumvitg.
B. Die kantonale Kommission für differenzierte Höchstgeschwindigkeiten (im Folgenden: die Kommission) lehnte die Einführung von Tempo-30 auf der Hauptstrasse H19 ab, befürwortete das Gesuch dagegen für das übrige beantragte Gemeindegebiet.
Mit Verfügung vom 21. Januar 2011 genehmigte das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit des Kantons Graubünden (im Folgenden: das Departement) das Gesuch der Gemeinde innerorts, lehnte jedoch den Einbezug der Hauptstrasse H19 ab. Der Entscheid wurde am 27. Januar 2011 im Kantonsblatt veröffentlicht.
Gegen diese Verfügung gelangten fünf Einwohner von Sumvitg mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Dieses führte am 9. September 2011 einen Augenschein durch. Gleichentags hiess es die Beschwerde gut und erteilte der Gemeinde Sumvitg die Bewilligung, auf der Hauptstrasse H19 eine Tempo-30-Zone einzuführen.
C. Gegen diesen Entscheid haben der Touring Club Suisse (TCS) Sektion Graubünden und dessen Regionalgruppe Surselva am 19. März 2012 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei zur weiteren Beweiserhebung und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz bzw. an die Genehmigungsbehörde zurückzuweisen.
(...)
F. Nach Anhörung der Beteiligten wurde mit Verfügung vom 4. Mai 2012 Rumantsch Grischun als Verfahrenssprache festgelegt (Art. 54 Abs. 1 BGG).
(Auszug)
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerinnen rügen zunächst, das Verwaltungsgericht hätte nicht selbst den Einbezug des Hauptstrassenabschnitts in die Tempo-30-Zone genehmigen dürfen. Hierfür sei nach der klaren kantonalen Zuständigkeitsregelung ausschliesslich das Departement zuständig (Art. 6 f. des Bündner Einführungsgesetzes vom 11. Juni 2008 zum Bundesgesetz über den Strassenverkehr [EGzSVG; BR 870.100] i.V.m. Art. 2 lit. b der dazugehörigen Verordnung vom 8. Dezember 2008 [RVzEGzSVG; BR 870.110]).
2.1 Die Beschwerdegegner verweisen dagegen auf Art. 56 Abs. 3 des Bündner Gesetzes vom 31. August 2006 über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100), wonach das Verwaltungsgericht im Falle der Aufhebung der angefochtenen Verfügung selbst entscheiden kann, sofern die Sache spruchreif ist. Dies sei vorliegend aufgrund des schlüssigen Gutachtens und des verwaltungsgerichtlichen Augenscheins der Fall gewesen.
2.2 Wie die Beschwerdeführerinnen zutreffend darlegen, ist das Departement für Anordnungen des Verkehrs auf Kantonsstrassen zuständig (Art. 6 Abs. 1 EGzSVG); die Gemeinden dürfen (mit Zustimmung bzw. vorgängiger Genehmigung des Kantons) den örtlichen Verkehr auf Gemeindestrassen regeln; davon ausgenommen sind jedoch Geschwindigkeitsbeschränkungen, die in der Kompetenz des Departements bleiben (Art. 7 Abs. 1 EGzSVG).
Die Formulierung des verwaltungsgerichtlichen Dispositivs ("Genehmigung" des Gesuchs der Gemeinde Sumvitg um Einführung einer Tempo-30-Zone auf der Hauptstrasse H19) ist insofern missverständlich, als es gerade nicht um eine Anordnung im Zuständigkeitsbereich der Gemeinde mit vorgängiger Genehmigung des Kantons geht.
Das Departement entscheidet jedoch praxisgemäss über die Einführung von Tempo-30-Zonen und den Einbezug von Hauptstrassen in solche Zonen auf Gesuch der betroffenen Gemeinde (vgl. Ziff. 4.2 und 4.4 der kantonalen Richtlinie "Verkehrsberuhigung innerorts", von der Regierung genehmigt am 15. März 2005). Demgemäss formulierte auch das Departement in seiner Verfügung vom 21. Januar 2011, das Gesuch der Gemeinde Sumvitg um Einführung einer flächendeckenden Tempo-30-Zone werde (ohne Einbezug der Hauptstrasse) "genehmigt".
Vor diesem Hintergrund ist die vom Verwaltungsgericht erteilte "Genehmigung" als Anordnung des Einbezugs der Hauptstrasse H19 in die Tempo-30-Zone von Sumvitg zu verstehen. Hierzu ist zwar grundsätzlich das Departement zuständig; das Verwaltungsgericht kann jedoch bei Aufhebung eines Departementsentscheids selbst in der Sache entscheiden, wenn die Sache spruchreif ist (Art. 56 Abs. 3 VRG).
Dies ist nur der Fall, wenn der Einbezug der Hauptstrasse H19 in die Tempo-30-Zone von Sumvitg nach Art. 2a Abs. 6 i.V.m. Art. 108 SSV nicht nur zulässig, sondern geboten ist (vgl. dazu unten E. 3-6). Nur in diesem Fall wäre das Departement verpflichtet, dem Gesuch der Gemeinde Sumvitg stattzugeben, ohne dass ihm hinsichtlich des Ob noch ein Ermessensspielraum zustehen würde (zum Wie vgl. unten E. 6).
2.3 Zwar ist dem Bundesamt für Strassen (ASTRA) zuzustimmen, dass der reformatorische Entscheid des Verwaltungsgerichts zu einer Verkürzung des Rechtswegs für Personen führte, die (wie die Beschwerdeführerinnen) gegen den Einbezug der Hauptstrasse in die Tempo-30-Zone waren und nicht zum Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht beigeladen worden sind. Allerdings haben die Beschwerdeführerinnen ihre fehlende Beteiligung am verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht gerügt. Da es sich um eine grundrechtliche Rüge handelt, ist sie vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen zu prüfen (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG).
3.
3.1 Die Beschwerdeführerinnen sind der Auffassung, das Verwaltungsgericht habe seine Kognition überschritten und das Gewaltenteilungsprinzip verletzt, indem es sein Ermessen an die Stelle des Ermessens des Departements gesetzt habe.
Sie machen geltend, dass Art. 108 SSV zwar abschliessend die Voraussetzungen regle, unter denen Tempo-30-Zonen auf Hauptstrassen eingeführt werden könnten; dagegen bestehe kein justiziabler Anspruch auf die Einführung einer solchen Zone, d.h. den zuständigen kantonalen Behörden verbleibe ein grosser Ermessensspielraum. Dieser stehe nach Bündner Recht dem Departement als zuständiger Behörde zu und müsse vom Verwaltungsgericht respektiert werden, das lediglich zur Sachverhalts- und Rechtskontrolle befugt sei (Art. 51 Abs. 1 VRG).
Die von der Regierung genehmigte Richtlinie "Verkehrsberuhigung innerorts" enthalte verschiedene Kriterien zur Beurteilung von Gesuchen um Einführung von Tempo-30-Zonen und sehe vier Abstufungen vor: Einführung "empfehlenswert", "eher empfehlenswert", "eher abzulehnen" und "zwingend abzulehnen". Als zwingendes Kriterium definiere die Richtlinie den sogenannten V85 -Wert vor Einführung der Tempo-30-Zone, d.h. die Geschwindigkeit, die von 85 % der gemessenen Fahrzeuge nicht überschritten werde. Dieser Wert dürfe bei Hauptstrassen 42 km/h nicht überschreiten. Da dieses Kriterium in Sumvitg nicht eingehalten werde, habe das Departement darauf verzichtet, das Vorliegen der weiteren Voraussetzungen zu prüfen und habe sich insbesondere nicht mit dem Gutachten befasst. Es habe sich auch nicht zu Fragen der konkreten Umsetzung geäussert (z.B. Beginn und Ende der Tempo-30-Zone auf der Hauptstrasse in Sumvitg; Regelung des Vortrittsrechts, allfällige Anordnung von Fussgängerstreifen; bauliche Massnahmen; allfällige Einführung einer Versuchsphase nach Art. 107 Abs. 2bis SSV).
Das Verwaltungsgericht habe in seinem Urteil festgehalten, dass der V85 -Wert für die Einführung einer Tempo-30-Zone keine Rolle spielen dürfe, sondern nur dazu diene, aufgrund der mittleren gefahrenen Geschwindigkeit die Notwendigkeit, die Zahl und die Art der baulichen Massnahmen festzulegen. Unter diesen Umständen hätte es die angefochtene Verfügung wegen Ermessensunterschreitung aufheben und die Sache zu neuer Beurteilung an das Departement zurückweisen müssen. Statt dessen habe es in der Sache selbst entschieden und damit sein Ermessen an die Stelle desjenigen des Departements gesetzt.
3.2 Die Beschwerdegegner machen dagegen geltend, eine Abweichung von den Schlussfolgerungen des - auch nach Auffassung des Departements vollständigen - Gutachtens hätte einer qualifizierten Begründung bedurft. Das Verwaltungsgericht habe die vom Departement angeführten Gründe für die Abweisung des Gesuchs um Einführung von Tempo-30 auf der Kantonsstrasse verworfen und sei dem Gutachten gefolgt; es sei deshalb zum Ergebnis gelangt, dass die Verweigerung des kommunalen Gesuchs für den Hauptstrassenabschnitt eine Rechtsverletzung darstelle. Insofern habe es seine Kognition nicht überschritten.
3.3 Das Departement betont, dass Hauptstrassenabschnitte nur ausnahmsweise bei besonderen örtlichen Gegebenheiten in eine Tempo-30-Zone einbezogen werden dürften (Art. 2a Abs. 5 und 6 SSV). Die Regierung des Kantons Graubünden habe dies in ihrer Richtlinie auf Ortszentren beschränkt, in denen die gefahrene Geschwindigkeit bereits gering sei. Auf verkehrsorientierten Strassen wolle die Bündner Regierung zwecks Erhaltung des Verkehrsflusses nicht Hand bieten für bauliche Massnahmen.
3.4 Das ASTRA legt in seiner Vernehmlassung dar, dass der Einbezug eines Hauptstrassenabschnitts in eine neu zu schaffende Tempo-30-Zone im Prinzip zweierlei Anordnungen erfordere: einerseits die Anordnung der Tempo-30-Zone auf den Nebenstrassen, andererseits den Einbezug der Hauptstrasse, wobei für beide ein Gutachten erforderlich sei. Diese Differenzierung komme beim Gutachten Hartmann & Sauter etwas zu kurz.
Zwar verweise Art. 2a Abs. 6 SSV für den Einbezug von Hauptstrassen auf die allgemeinen Voraussetzungen für Tempo-30-Zonen gemäss Art. 108 SSV. Dennoch seien bei einer Hauptstrasse strengere Anforderungen zu stellen als bei siedlungsorientierten Nebenstrassen: Die Temporeduktion auf der Hauptstrasse dürfe nicht bloss die Erhöhung des Wohlbefindens der schwächeren Verkehrsteilnehmer bezwecken, sondern müsse der Behebung eines eigentlichen Sicherheitsmankos dienen. Auch bei der Verhältnismässigkeitsprüfung sei auf allen Stufen (Geeignetheit, Erforderlichkeit und Verhältnismässigkeit i.e.S.) eine restriktivere Beurteilung geboten. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass die Kantone für ihr Hauptstrassennetz bundesrechtlich subventioniert werden, weshalb ein höherer Aufwand für bauliche Alternativmassnahmen auf Haupt- als auf Nebenstrassen verlangt werden könne. Werde die Zulässigkeitsprüfung in diesem Sinne vorgenommen, sei es möglich, dass ausnahmsweise ein Hauptstrassenabschnitt in eine Tempo-30-Zone einbezogen werden dürfe, namentlich dann, wenn sie zentral durch eine umliegende Tempo-30-Zone verlaufe und der Einbezug sich aus Praktikabilitätsgründen aufdränge.
Das ASTRA stimmt dem Verwaltungsgericht zu, dass der V85 -Wert wenig geeignet sei, um die Erforderlichkeit des Einbezugs eines Hauptstrassenabschnitts in eine Tempo-30-Zone zu klären. Dieses Kriterium sei primär für die Frage relevant, ob die Tempo-30-Zone mit baulichen Unterstützungsmassnahmen zu flankieren sei.
Soweit jedoch ein Ermessensspielraum bei der Beurteilung bestehen bleibe, sollte dieser von der örtlich näheren zuständigen Vollzugsbehörde ausgefüllt werden. Eine Verkehrsanordnung könne von Dritten, gegen den Willen der zuständigen Anordnungsbehörde, nur dann gerichtlich eingefordert werden, wenn sie wirklich zwingend erforderlich sei.
4. Die allgemeine Höchstgeschwindigkeit für Fahrzeuge in Ortschaften wurde vom Bundesrat auf 50 km/h festgelegt (Art. 4a Abs. 1 lit. a der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 [VRV; SR 741.11] i.V.m. Art. 32 Abs. 2 des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 1958 [SVG; SR 741.01]). Sie kann für bestimmte Strassenstrecken von der zuständigen Behörde aufgrund eines Gutachtens herab- oder heraufgesetzt werden (Art. 32 Abs. 3 SVG und Art. 108 SSV). Gemäss Art. 108 Abs. 5 SSV können auf Strassen innerorts tiefere Höchstgeschwindigkeiten als 50 km/h in Abstufungen von je 10 km/h angeordnet werden (lit. d); zudem besteht (nach lit. e) die Möglichkeit, eine Tempo-30-Zone oder eine Begegnungszone mit Tempo-20 einzuführen.
4.1 Tempo-30-Zonen kennzeichnen Strassen in Quartieren oder Siedlungsbereichen, auf denen besonders vorsichtig und rücksichtsvoll gefahren werden muss und die Höchstgeschwindigkeit 30 km/h beträgt (Art. 22a SSV). Sie sind in der Verordnung des UVEK vom 28. September 2001 über die Tempo-30-Zonen und die Begegnungszonen (SR 741.213.3) näher geregelt.
4.1.1 Tempo-30-Zonen sind grundsätzlich auf Nebenstrassen mit möglichst gleichartigem Charakter beschränkt (Art. 2a Abs. 5 SSV).
Der Bundesrat führte dazu aus, Erfahrungen mit Tempo-30-Zonen im In- und Ausland hätten gezeigt, dass die Zonensignalisation nur auf siedlungsorientierten Strassen mit gleichartigen Merkmalen die gewünschte Wirkung entfalten, nicht aber auf verkehrsorientierten Strassen, wie insbesondere signalisierte Hauptstrassen, die eine andere Funktion hätten und entsprechend auszugestalten seien. Bei solchen Strassen mit Durchgangsverkehr seien die Autofahrer im Allgemeinen überfordert, wenn Verkehrsmassnahmen mit einer Zonensignalisation grossflächig für alle Innerortsstrassen, d.h. für ganz unterschiedliche Strassenkategorien, angeordnet würden (Botschaft des Bundesrats vom 13. März 2000 zur Volksinitiative "für mehr Verkehrssicherheit durch Tempo 30 innerorts mit Ausnahmen [Strassen für alle]", BBl 2000 2896 Ziff. 3.4).
Sind Geschwindigkeitsbegrenzungen aus Gründen der Verkehrssicherheit auf Hauptstrassen oder verkehrsorientierten Nebenstrassen notwendig, werden sie grundsätzlich nach Art. 108 Abs. 5 lit. d SSV (und nicht durch Zuweisung zu einer Tempo-30-Zone nach lit. e) angeordnet und mit dem Signal "Höchstgeschwindigkeit" angezeigt. Dieses gilt - wenn das Signal nicht wiederholt wird - nur bis zur nächsten Verzweigung (vgl. Botschaft, a.a.O.).
4.1.2 Ausnahmsweise und bei besonderen örtlichen Gegebenheiten kann auch ein Hauptstrassenabschnitt in eine Tempo-30-Zone einbezogen werden, namentlich in einem Ortszentrum oder in einem Altstadtgebiet (Art. 2a Abs. 6 SSV), d.h. an Orten, an denen das Fussgängeraufkommen am grössten ist. Wie das ASTRA in seiner Vernehmlassung erläutert, ist an Fälle gedacht, in denen eine Hauptstrasse, auf der die Geschwindigkeit auf 30 km/h herabgesetzt werden soll, unmittelbar an eine Tempo-30-Zone angrenzt. Hier wäre es unpraktikabel, bei den Übergängen jeweils die Tempo-30-Zone aufheben und Tempo 30 anordnen zu müssen und umgekehrt.
Vorliegend verläuft der Abschnitt der Hauptstrasse, der in die Tempo-30-Zone einbezogen werden soll, mitten durch das Ortszentrum von Sumvitg und wird auf beiden Seiten von der (bereits vom Departement gutgeheissenen) Tempo-30-Zone umschlossen. Insofern liegen grundsätzlich besondere örtliche Gegebenheiten i.S. von Art. 2a Abs. 6 SSV vor, bei denen der Einbezug der Hauptstrasse in eine Tempo-30-Zone in Betracht kommen kann, sofern die übrigen Voraussetzungen vorliegen.
4.1.3 Dem ASTRA ist zuzustimmen, dass zwischen der Einführung einer Tempo-30-Zone und dem Einbezug einer Hauptstrasse in diese Zone zu unterscheiden ist. Allerdings ist es zulässig, beide Anordnungen in einer Verfügung zusammenzufassen, d.h. eine neue Tempo-30-Zone zu schaffen, die von vornherein auch einen Hauptstrassenabschnitt umfasst, sofern die Voraussetzungen für den Einbezug der Hauptstrasse erfüllt sind.
4.2 Die Gründe, die eine Herabsetzung der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit bzw. eine Tempo-30-Zone erforderlich machen können, werden in Art. 108 Abs. 2 SSV abschliessend aufgezählt: Eine Gefahr ist nur schwer oder nicht rechtzeitig erkennbar und anders nicht zu beheben (lit. a); bestimmte Strassenbenützer bedürfen eines besonderen, nicht anders zu erreichenden Schutzes (lit. b); auf Strecken mit grosser Verkehrsbelastung kann der Verkehrsablauf verbessert werden (lit. c) oder eine im Sinne der Umweltschutzgesetzgebung übermässige Umweltbelastung (Lärm, Schadstoffe) kann vermindert werden (lit. d).
4.3 Die Anordnung von abweichenden Höchstgeschwindigkeiten ist nur gestützt auf ein vorgängig zu erstellendes Gutachten zulässig. Dieses hat aufzuzeigen, dass die Massnahme nötig, zweck- und verhältnismässig ist und keine anderen Massnahmen vorzuziehen sind (Art. 32 Abs. 3 SVG i.V.m. Art. 108 Abs. 4 SSV und Art. 3 der Verordnung des UVEK vom 28. September 2001 über die Tempo-30-Zonen und die Begegnungszonen [SR 741.213.3]; vgl. dazu BGE 136 II 539 E. 3.2 S. 547 f. mit Hinweisen). Entscheidend ist, dass die zuständige Behörde die erforderlichen Informationen besitzt, um zu beurteilen, ob eine der Voraussetzungen von Art. 108 Abs. 2 SSV erfüllt ist und ob die Massnahme im Hinblick auf das betreffende Ziel nötig, zweck- und verhältnismässig ist (Art. 108 Abs. 4 SSV; vgl. zum Ganzen Urteil 1C_206/2008 vom 9. Oktober 2008 E. 2.2).
5. Der vorliegende Fall unterscheidet sich von den bisher vom Bundesgericht beurteilten Konstellationen, in denen zu beurteilen war, ob die zuständige kantonale Behörde eine Tempo-30-Zone bundesrechtskonform angeordnet bzw. zulässigerweise einen Hauptstrassenabschnitt einbezogen hatte. Wie oben (E. 2) dargelegt, wurde hier der Einbezug der Hauptstrasse H19 in die Tempo-30-Zone vom Verwaltungsgericht auf Beschwerde von Einwohnern Sumvitgs angeordnet, und zwar gegen den Willen der zuständigen kantonalen Behörde.
Verkehrsbeschränkungen der hier in Frage stehenden Art sind regelmässig mit komplexen Interessenabwägungen verbunden, bei denen die zuständigen Behörden über einen erheblichen Gestaltungsspielraum verfügen (BGE 136 II 539 E. 3.2 S. 548 mit Hinweisen). Insofern ist eine Ermessensschrumpfung auf Null nur in Fällen anzunehmen, in denen eine schwerwiegende Gefahr bzw. ein besonders gewichtiges Schutzbedürfnis i.S. von Art. 108 Abs. 2 lit. a und b SSV vorliegen. Ob auch einer der in lit. c und d genannten Gründe genügen würde, kann vorliegend offenbleiben. Zudem muss der Einbezug einer Hauptstrasse in die Tempo-30-Zone geeignet, erforderlich und verhältnismässig i.e.S. sein. Dabei ist ein strenger Massstab anzulegen; hierfür kann auf die zutreffenden Ausführungen des ASTRA verwiesen werden.
Ob diese Voraussetzungen vorliegen, prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei. Es übt jedoch Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die zuständigen Behörden besser kennen als das Bundesgericht (vgl. BGE 129 I 337 E. 4.1 S. 344). Es ist an den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt gebunden, soweit dieser nicht offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 und 97 Abs. 1 BGG).
5.1 Im Gutachten wird festgehalten, dass die Ortsdurchfahrt von Sumvitg über bedeutende Strecken über gar kein oder nur ein einseitiges Trottoir gemäss der einschlägigen VSS Norm SN 640 070 (mit einer Mindestbreite von 1,5 m) verfügt. Dies habe zur Folge, dass viele Fussgänger, die sich entlang der Ortsdurchfahrt bewegen, ausserordentlich gefährdet seien. Dazu gehörten vor allem ältere Leute, Eltern mit Kleinkindern im Kinderwagen sowie die Kindergärtner und Schüler, welche zur Haltestelle des Schulbusses am westlichen Dorfende bzw. umgekehrt laufen müssten. Hinzu komme, dass es längs der Ortsdurchfahrt an mehreren Stellen wichtige Querungen für Fussgänger gebe (Zugang Kirche, Dorfladen etc.).
Bei den Messungen im Januar/Februar 2010 sei eine mittlere Geschwindigkeit von 35-40 km/h gemessen worden; der V85 -Wert liege im Bereich von 40-50 km/h. In den fünf Jahren 2004-2008 hätten sich drei polizeilich registrierte Unfälle (mit zwei Verletzten und einem Sachschaden von Fr. 12'000) im Bereich der vorgesehenen Tempo-30-Zone im Innerortsbereich von Sumvitg ereignet.
Das Gutachten kam deshalb zum Ergebnis, dass die Voraussetzungen gemäss Art. 108 SSV und die zentralen Kriterien gemäss der kantonalen Richtlinie Verkehrsberuhigung innerorts für die Einführung von Tempo 30 im Sumvitg erfüllt seien: Das heutige Geschwindigkeitsniveau sei hoch und müsse reduziert werden; an der Ortsdurchfahrt fehlten Trottoirs ganz oder sie seien gemäss der einschlägigen Norm ungenügend; parallel zur Strasse verlaufe ein wichtiger Schulweg und es gebe mehrere ungeschützte Fussgängerquerungen.
5.2 Im angefochtenen Entscheid hielt das Verwaltungsgericht das Gutachten für vollständig, schlüssig und überzeugend. Die Verkehrssituation am gerichtlichen Augenschein habe die Schlussfolgerungen des Gutachtens bestätigt und auf eindrückliche Weise die Notwendigkeit einer Tempo-30-Zone bewiesen. Das Strassentrassee sei teilweise sehr eng und verunmögliche die Kreuzung grosser Fahrzeuge. Über längere Abschnitte fehle auf beiden Strassenseiten ein Trottoir gänzlich. Wo es ein Trottoir gebe, entspreche es nicht der Norm von 1,5 m Breite (gemäss VSS SN 640 070), sondern sei enger. Viele Hauseingänge führten direkt auf die Strasse. Personen mit Kinderwagen oder Menschen im Rollstuhl seien teilweise gezwungen, sich ausschliesslich auf der Strasse zu bewegen und seien so dem Verkehr ausgesetzt. Auch um einander zu kreuzen, müssten Fussgänger auf die Strasse ausweichen. Die Sicherheitsdefizite würden durch die kurzen Sichtdistanzen noch verstärkt.
5.3 Das Departement hatte sich in seiner Verfügung in erster Linie auf den V85 -Wert gestützt. Es äusserte sich aber nicht nur zu diesem Kriterium, sondern ging mit der Kommission davon aus, dass keine eigentlichen Sicherheitsdefizite erkennbar und durch Unfallzahlen belegbar seien. Die Querungen unterschieden sich aufgrund des Nutzungscharakters der Strasse (fehlende Geschäfte, Menge des Publikumsverkehrs) klar von denjenigen in Disentis. Es hielt fest, dass sich die Verkehrsunfälle im Verzweigungsbereich Hauptstrasse H19/Verbindungsstrasse nach S. Benedtg bzw. nach Cumpadials ereignet hätten, der sich innerhalb der beantragten und auch zu genehmigenden Tempo-30-Zone befinde.
In seiner Vernehmlassung vor Verwaltungsgericht ging das Departement davon aus, dass die Ortsdurchfahrt zumindest auf der Talseite über eine erhöhte Gehweganlage verfüge; hierfür verwies es auf die Fotoaufnahmen im Gutachten.
5.4 Die Beschwerdegegner wenden ein, dass sich vor verschiedenen Häusern lediglich schrammbordähnliche, von der Fahrbahn abgehobene Bereiche von wechselnder Breite befänden. Diese seien oft so schmal, dass sie die Kreuzung von Fussgängern nicht zuliessen, d.h. bei Begegnungen müsse eine Person auf die Fahrbahn ausweichen. Dies geschehe mitunter unvermittelt und sei für herannahende Autofahrer nicht rechtzeitig erkennbar. Anders als mit reduzierter Geschwindigkeit lasse sich die Gefahr nicht beheben: Die Fahrbahn der Hauptstrasse sei im Ortszentrum von Sumvitg schon zu schmal; am eigentlichen Engpass, wo es überhaupt kein Trottoir gebe, befinde sich ein unter Denkmalschutz des Bundes und des Kantons stehendes Gebäude aus dem 16. Jahrhundert mit freskengeschmückter Fassade.
5.5 Nach Auffassung des ASTRA wird die erhöhte Gefährdungssituation im Gutachten nicht genügend begründet; der Leser müsse sich dies aufgrund der umfangreichen Geschwindigkeitsmessdaten, Unfallzahlen und Pläne selber zusammenreimen. Unklar blieben auch die Kosten einer alternativen (baulichen) Behebung des Sicherheitsdefizits. Immerhin könne aufgrund der Pläne vermutet werden, dass die durch die Häuserausrichtung verengte Hauptstrasse kaum ohne erhebliche Kosten und ohne Veränderung des Ortsbildes saniert werden könnte.
Bei der eigentlichen Verhältnismässigkeitsprüfung seien nur die Kosten für die Einrichtung der Tempo-30-Zone und der Zeitverlust von wenigen Sekunden des einzelnen Verkehrsteilnehmers berücksichtigt worden; massgebend wären jedoch v.a. die Auswirkungen auf das Gesamtsystem, namentlich auf die Funktionalität der Strasse, gewesen.
Das Verwaltungsgericht habe zwar in seinem Urteil konziser argumentiert als das Gutachten; dennoch blieben gewisse Fragen - namentlich zu möglichen baulichen Alternativen im Trottoirbereich - unbeantwortet.
5.6 Im Gutachten ist die Trottoirsituation in der Ortsdurchfahrt von Sumvitg mit Plan und Fotos dokumentiert. Daraus ergibt sich, dass auf keiner Seite der Ortsdurchfahrt ein durchgängiges Trottoir vorhanden ist, sondern (auch auf der Talseite) einzelne Trottoirabschnitte ganz fehlen oder eine ungenügende Breite von weniger als 1,5 m aufweisen. Berücksichtigt man zusätzlich die geringe Breite der Fahrbahn, die kurzen Sichtweiten und die relativ hohe gemessene Geschwindigkeit der Fahrzeuge, ist mit dem Verwaltungsgericht von einem erheblichen Sicherheitsdefizit für Fussgänger auszugehen.
Allerdings trifft es zu, dass diese Gefahrensituation sich bisher nicht in Verkehrsunfällen niedergeschlagen hat: Wie sich aus dem Bericht der Kantonspolizei vom 11. März 2011 ergibt, ereigneten sich die drei im Gutachten erwähnten Unfälle im Zusammenhang mit Bauarbeiten (2 Unfälle) sowie einer Rückwärtsfahrt (1 Unfall), waren also nicht auf die ungenügenden Gehwege zurückzuführen. Bestehen jedoch erhebliche Sicherheitsdefizite im Strassenverkehr, darf nicht zugewartet werden, bis sich die ersten Unfälle ereignet haben, sondern es müssen präventive Massnahmen zur Verbesserung der Verkehrssicherheit getroffen werden.
5.7 Es ist unstreitig, dass die Herabsetzung der Geschwindigkeit auf 30 km/h die Sicherheit insbesondere der Fussgänger in der Orts-durchfahrt von Sumvitg erhöhen würde. Streitig ist dagegen, ob es aus Sicht des Strassenverkehrs mildere Massnahmen gibt.
Das Gutachten geht davon aus, dass der Bau der fehlenden Trottoirs nicht nur aus Kostengründen unverhältnismässig, sondern auch mit grossen Eingriffen in die Siedlung und das Dorfbild verbunden wäre (Abbruch bzw. Teilabbruch von Gebäuden). Diese Aussage wird durch die im Gutachten liegenden Pläne und Fotos und die Feststellungen des Verwaltungsgerichts am Augenschein bestätigt. Die Fahrbahn lässt nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts schon heute die Kreuzung grosser Fahrzeuge nicht zu und kann daher nicht zugunsten breiterer Trottoirs reduziert werden.
Unter diesen Umständen sind keine baulichen Massnahmen zur Verbesserung der Gehwegsituation ersichtlich. Andere Möglichkeiten der Trennung des Fussgänger- und des Autoverkehrs (z.B. Umgehungsstrasse, Tunnellösung) wären nicht nur mit sehr hohen Kosten verbunden, sondern würden Entscheide auf politischer Ebene voraussetzen, weshalb sie nicht als mildere bauliche Massnahmen in Betracht gezogen werden mussten.
5.8 Sowohl das Gutachten als auch das Verwaltungsgericht gehen davon aus, dass der Einbezug der Hauptstrasse in die Tempo-30-Zone nicht mit gewichtigen oder gar überwiegenden Nachteilen für den Strassenverkehr verbunden wäre. Insbesondere ergäbe sich für die Automobilisten ein Zeitverlust von nur ca. 5 Sekunden (verglichen mit der heutigen mittleren Geschwindigkeit).
Zwar ist dem ASTRA zuzustimmen, dass nicht allein auf den Zeitverlust für den einzelnen Autofahrer abgestellt werden darf, sondern die Funktion der Hauptstrasse im gesamten Verkehrsnetz berücksichtigt werden muss. Es gibt jedoch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Einbezug der Hauptstrasse von Sumvitg in die vorgesehene Tempo-30-Zone die Leistungsfähigkeit des Verkehrsnetzes in der Region oder die Funktion der Hauptstrasse als Durchgangsstrasse beeinträchtigen könnte; dies wird auch von den Beschwerdeführerinnen nicht dargelegt.
5.9 Der Umstand, dass der V85 -Wert auf dem Hauptstrassenabschnitt über 42 km/h liegt, weist darauf hin, dass flankierende bauliche Massnahmen zur Einhaltung von Tempo 30 nötig sein könnten. Dagegen schliesst er den Einbezug der Hauptstrasse in die Tempo-30-Zone nicht aus. Hierfür kann auf die überzeugenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden, die weder von den Beschwerdeführerinnen noch vom ASTRA in Frage gestellt werden.
5.10 Ist nach dem Gesagten der Einbezug des Hauptstrassenabschnitts das einzige Mittel, um die gravierende Gefährdung von Fussgängern im Ortskern von Sumvitg zu reduzieren, war das Departement nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, das Gesuch der Gemeinde (im Grundsatz) zu bewilligen. Es wäre ermessensmissbräuchlich, unter diesen Umständen den Interessen am möglichst ungehinderten Durchgangsverkehr Vorrang vor der physischen Integrität der Bewohner von Sumvitg zu geben. Das Verwaltungsgericht war daher berechtigt, den Einbezug der Hauptstrasse in die Tempo-30-Zone an Stelle des Departements anzuordnen.
6. Dagegen ist den Beschwerdeführerinnen und dem ASTRA zuzustimmen, dass dem Departement noch Gelegenheit gegeben werden muss, sich zum Wie des Einbezugs der Hauptstrasse in die Tempo-30-Zone zu äussern.
Das Gutachten schlägt vor, die Hauptstrasse H19 ab der Schulbus-Haltestelle (im Westen) bis zur Kreuzung mit der Verbindungsstrasse nach Fontauna Sut (im Osten) in die Tempo-30-Zone einzubeziehen und an diesen Stellen mit Signaltafeln sowie Bodenmarkierungen zu signalisieren. Die heutige Vortrittsregelung sowie der markierte Fussgängerstreifen in der Nähe des westlichen Zonentors unterhalb des Schulhauses seien zu belassen. Zeige die (nach einem Jahr durchzuführende) Nachkontrolle, dass Tempo 30 zu wenig eingehalten werde, müssten in Absprache mit der Kantonspolizei entweder zusätzliche Markierungen angeordnet oder andere geeignete gestalterische Massnahmen getroffen werden.
Das Verwaltungsgericht genehmigte das Gesuch der Gemeinde mit den vom Gutachten vorgeschlagenen Massnahmen, ohne dazu Stellung zu nehmen.
Die Beschwerdeführerinnen und das ASTRA machen zu Recht geltend, dass ein Ermessensspielraum der zuständigen kantonalen Behörde hinsichtlich der konkreten Umsetzung der Tempo-30-Zone bei Einbezug der Hauptstrasse besteht (Begrenzung, verkehrsrechtliche Massnahmen i.S. von Art. 4 der Verordnung über die Tempo-30-Zonen; Gestaltung des Strassenraums etc.). Die Sache ist deshalb zum Entscheid über diese Fragen an das Departement zurückzuweisen.
7. Die Beschwerdeführerinnen und das ASTRA beanstanden zu Recht, dass der vom Verwaltungsgericht bewilligte Einbezug der Hauptstrasse H19 in die Tempo-30-Zone von Sumvitg nicht im kantonalen Amtsblatt veröffentlicht wurde (gemäss Art. 107 Abs. 1 SSV i.V.m. Art. 1 lit. c des Bündner Gesetzes vom 19. Oktober 2011 über die Gesetzessammlungen und das Amtsblatt [Publikationsgesetz, PuG; BR 180.100]). Ob hierfür das Gericht oder (wie die Beschwerdegegner meinen) das Strassenverkehrsamt zuständig gewesen wäre, kann vorliegend offenbleiben: Da der angefochtene Entscheid ohnehin aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid an das Departement zurückgewiesen wird, kann die gebotene Publikation im Anschluss an dessen Entscheid erfolgen.
8. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid ist in Disp.-Ziff. 1 aufzuheben und die Sache an das Departement zurückzuweisen, damit dieses noch über das Wie des Einbezugs der Hauptstrasse H19 in die Tempo-30-Zone im Ortskern von Sumvitg entscheiden und anschliessend die Publikation im kantonalen Amtsblatt vornehmen kann. Dagegen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit die Beschwerdeführerinnen den Einbezug der Hauptstrasse in die Tempo-30-Zone grundsätzlich in Frage stellen. (...)
|
de
|
Regeste a
Integraziun d'ina via principala en ina zona da tempo 30 (art. 2a al. 6 ed art. 108 OSV). A basa dal recurs d'abitants da la vischnanca ha la Dretgira administrativa dal chantun Grischun lubì dad integrar la via principala tras Sumvitg en ina zona da tempo 30, cunter la voluntad da l'autoritad chantunala cumpetenta. Quest proceder è stà admissibel, perquai che l'integraziun da la via principala en la zona da tempo 30 n'era betg mo pussaivla tenor l'art. 2a al. 6 ensemen cun l'art. 108 OSV, mabain imperativa (consid. 2-5).
Il cas vegn returnà al departament per che quel possia anc decider davart la realisaziun concreta da questa integraziun e per ch'el possia lura publitgar las decisiuns en il Fegl uffizial chantunal (consid. 6 e 7).
|
de
|
administrative law and public international law
| 2,013
|
II
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-II-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
Subsets and Splits
No community queries yet
The top public SQL queries from the community will appear here once available.