sample_id
int64 0
59.8k
| decision_id
stringlengths 6
11
| decision
stringlengths 342
178k
| decision_language
stringclasses 3
values | headnote
stringlengths 0
5.95k
| headnote_language
stringclasses 3
values | law_area
stringclasses 8
values | year
int64 1.95k
2.02k
| volume
stringclasses 5
values | url
stringlengths 139
144
|
|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
53,400
|
139 III 305
|
139 III 305
Sachverhalt ab Seite 305
A. B. ist Kunstsammler und besitzt eine bedeutende Sammlung moderner Kunstwerke. Im Juli 1989 kaufte er (über die als Käuferin auftretende C. Limited) das Gemälde "Diener mit Samowar" (...). Das Gemälde ist ein Werk des russischen Künstlers Kasimir Malewitsch. Er hatte es in der Schaffensphase des sogenannten "Kubo-Futurismus" 1914 gemalt und es wird der russischen Avantgarde zugerechnet. Der Verkauf des Bildes erfolgte in Kommission, wobei als Verkäuferin D. von der Galerie E. in Genf auftrat. Der hinter dem Verkauf stehende Veräusserer blieb B. unbekannt. Der Kaufpreis betrug 1,05 Mio. USD. Das Gemälde befindet sich bis heute im Besitz von B.
B. Am 23. März 2004 klagte A. am Bezirksgericht Meilen gegen B. auf Herausgabe des erwähnten Gemäldes zu unbeschwertem Eigentum. Er machte geltend, sein Vater habe das Gemälde 1970 erworben und es sei 1978 aus der elterlichen Wohnung im damaligen Leningrad (heute St. Petersburg) gestohlen worden. Als Alleinerbe seiner 1985 und 1999 verstorbenen Eltern stehe ihm der Herausgabeanspruch am Gemälde zu.
Das Bezirksgericht wies die Klage mit Urteil vom 21. Dezember 2010 ab.
C. Am 30. Dezember 2010 erklärte A. Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich. Er verlangte die Aufhebung des bezirksgerichtlichen Urteils und die Gutheissung der Klage, allenfalls die Rückweisung an das Bezirksgericht zur Neubeurteilung. Mit Urteil vom 5. April 2012 wies das Obergericht die Klage ab.
D. Am 15. Mai 2012 hat A. (Beschwerdeführer) Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und B. (Beschwerdegegner) zu verurteilen, ihm das Gemälde "Diener mit Samowar" von Kasimir Malewitsch zu unbeschwertem Eigentum herauszugeben. Eventualiter sei die Angelegenheit an das Obergericht zurückzuweisen. (...)
Der Beschwerdegegner beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie einzutreten sei. Eventualiter und für den Fall der Rückweisung sei der Sachverhalt zu berichtigen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Angelegenheit an das Obergericht zu neuem Entscheid zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die vorliegende Herausgabeklage untersteht Schweizer Recht (sogleich E. 3.1). Zu beurteilen ist sie - wie vor der Vorinstanz - unter dem Aspekt von Art. 934 und 936 ZGB (Besitzesrechts- oder Fahrnisklage; unten E. 3.2). Der Beschwerdeführer beruft sich nicht mehr auf Art. 641 Abs. 2 ZGB (Vindikation, Eigentumsklage), so dass diese Anspruchsgrundlage ausser Betracht bleibt.
3.1 Die Anwendbarkeit von Schweizer Recht stützt sich auf Art. 100 Abs. 2 IPRG (SR 291), wovon auch das Obergericht ausgegangen ist. Der Beschwerdegegner hat das Gemälde unbestrittenermassen in der Schweiz erworben (vgl. Art. 100 Abs. 1 IRPG) und es befindet sich immer noch hier. Nach Art. 100 Abs. 2 IPRG unterstehen Inhalt und Ausübung dinglicher Rechte (wozu auch die an den Besitz geknüpften Befugnisse zählen) an beweglichen Sachen dem Recht am Ort der gelegenen Sache (sog. lex rei sitae). Die Herausgabeklage richtet sich somit nach den Normen des Staates, in dem sich die herausverlangte Fahrnissache befindet, d.h. vorliegend nach Schweizer Recht (Urteil 5A_88/2011 vom 23. September 2011 E. 4; PIUS FISCH, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2007, N. 55 zu Art. 100 IPRG).
3.2
3.2.1 Gemäss Art. 934 Abs. 1 ZGB kann der Besitzer, dem eine bewegliche Sache gestohlen wird oder verlorengeht oder sonst wider seinen Willen abhandenkommt, sie während fünf Jahren jedem Empfänger abfordern. Auf den guten Glauben des Empfängers kommt es dabei grundsätzlich nicht an (vgl. allerdings Art. 934 Abs. 2 ZGB und Art. 935 ZGB). Für Kulturgüter im Sinne des Bundesgesetzes vom 20. Juni 2003 über den internationalen Kulturgütertransfer (Kulturgütertransfergesetz, KGTG; SR 444.1), das am 1. Juni 2005 in Kraft getreten ist, gilt eine einjährige relative und eine dreissigjährige absolute Verjährungsfrist (Art. 934 Abs. 1bis ZGB). Vorliegend ist dieses Gesetz bzw. die dadurch bewirkte Änderung des ZGB nicht anwendbar, da der fragliche Erwerbsvorgang vor dem 1. Juni 2005 stattgefunden hat (Art. 33 KGTG; WOLFGANG ERNST, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 4. Aufl. 2011, N. 17l zu Art. 934 ZGB; vgl. auch BGE 131 III 418 E. 3.2.2 S. 427 f.). Es bleibt somit bei der Massgeblichkeit der Fünfjahresfrist gemäss Abs. 1 von Art. 934 ZGB.
Wer den Besitz einer beweglichen Sache nicht in gutem Glauben erworben hat, kann vom früheren Besitzer jederzeit auf Herausgabe belangt werden (Art. 936 Abs. 1 ZGB). Da die Fünfjahresfrist gemäss Art. 934 Abs. 1 ZGB längst abgelaufen ist, bleibt einzig zu untersuchen, ob der Beschwerdeführer das Bild gestützt auf Art. 936 Abs. 1 ZGB herausfordern kann. Im Vordergrund steht die Frage nach dem guten Glauben des Beschwerdegegners in die Verfügungsberechtigung des Veräusserers (unten E. 5). Daneben stellen sich Fragen der Aktiv- und Passivlegitimation, die vorliegend nicht abschliessend beantwortet werden können (unten E. 4 und 5.5).
3.2.2 Wo das Gesetz eine Rechtswirkung an den guten Glauben einer Person knüpft, ist dessen Dasein zu vermuten (Art. 3 Abs. 1 ZGB). Der Erwerber einer Sache gilt grundsätzlich als gutgläubig. Demgemäss trägt bei der Klage nach Art. 936 ZGB der frühere Besitzer die Beweislast für den bösen Glauben des Erwerbers (EMIL W. STARK, Berner Kommentar, 3. Aufl. 2001, N. 6 zu Art. 936 ZGB). Der Gutglaubensschutz versagt indessen nicht nur bei Bösgläubigkeit, sondern auch dann, wenn der gutgläubige Erwerber den Rechtsmangel nicht kennt, weil er beim Erwerb der Sache jene Aufmerksamkeit vermissen liess, die von ihm nach den Umständen verlangt werden durfte (Art. 3 Abs. 2 ZGB). Wird nicht die nach den Umständen gebotene Aufmerksamkeit aufgewendet, zieht dies die gleichen Rechtsfolgen nach sich wie die Bösgläubigkeit. Die Nichtbeachtung der gebotenen Aufmerksamkeit ist allerdings nur von Bedeutung, wenn sie für die fehlende Kenntnis vom Rechtsmangel kausal ist; andernfalls ist sie unbeachtlich (BGE 122 III 1 E. 2a S. 3). Auch hier obliegt die Beweislast, entsprechend der Vorschrift von Art. 8 ZGB, demjenigen, der die Sache herausverlangt. Dieser hat die Umstände nachzuweisen, aus denen er die mangelnde Aufmerksamkeit ableitet (BGE 113 II 397 E. 2 S. 399). Rechtsfrage ist hingegen das Mass der gebotenen Aufmerksamkeit und die Frage, inwieweit der Beklagte ihr nachgekommen ist (BGE 131 III 418 E. 2.3.1 S. 421 mit Hinweisen).
Der Grad der Aufmerksamkeit, der vom Erwerber verlangt werden darf, richtet sich nach den Umständen. Was dies im Einzelfall bedeutet, ist weitgehend eine Ermessensfrage (Art. 4 ZGB; BGE 131 III 418 E. 2.3.2 S. 421 f.). In die Abwägung einzubeziehen ist insbesondere eine in der betreffenden Branche herrschende Verkehrsübung, wobei allenfalls übliche Nachlässigkeiten nicht zu einer Herabsetzung der Sorgfaltsanforderungen führen können (BGE 113 II 397 E. 2b S. 399). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts besteht keine allgemeine Erkundigungspflicht des Erwerbers nach dem Vorliegen der Verfügungsmacht des Veräusserers; nur wenn konkrete Verdachtsgründe vorliegen, müssen die näheren Umstände abgeklärt werden (BGE 122 III 1 E. 2a/aa S. 3; BGE 131 III 418 E. 2.3.2 S. 422; je mit Hinweisen). Höhere Anforderungen sind an jene Geschäftszweige zu stellen, die dem Angebot von Waren zweifelhafter Herkunft und folglich mit Rechtsmängeln behafteter Sachen in besonderem Masse ausgesetzt sind, wie es beim Handel mit Gebrauchtwaren aller Art der Fall ist (BGE 113 II 397 E. 2b S. 399 f.). Auch wenn damit keine generelle Erkundigungspflicht statuiert wird, ergibt sich in diesen Fällen eine Abklärungs- bzw. Erkundigungspflicht hinsichtlich der Verfügungsberechtigung des Veräusserers nicht erst bei konkretem Verdacht des Rechtsmangels, sondern bereits, wenn aufgrund der Umstände Anlass zu Misstrauen besteht (BGE 122 III 1 E. 2a/aa S. 3; BGE 131 III 418 E. 2.3.2 S. 422). Diese erhöhten Sorgfaltsanforderungen beschränken sich nicht auf den Händler im kaufmännischen Verkehr; entscheidend ist vielmehr die Branchenvertrautheit des Erwerbers (BGE 131 III 418 E. 2.3.2 S. 422; BGE 122 III 1 E. 2a/bb S. 4 und E. 2b/aa S. 5; vgl. auch BGE 119 II 23 E. 3c/aa S. 27).
4.
4.1 Das Obergericht hat in einem ersten Schritt die Aktivlegitimation des Beschwerdeführers bejaht. Dazu genüge der frühere selbständige oder unselbständige Besitz des Beschwerdeführers und das unfreiwillige Abhandenkommen desselben. Auf eine weitergehende Berechtigung des Beschwerdeführers an der Sache komme es jedoch nicht an. Ob solcher Besitz vorhanden gewesen sei, entscheide sich nach schweizerischem Recht.
Der Beschwerdegegner wendet sich gegen diese Erwägungen. Dabei weist er zu Recht darauf hin, dass sich der Besitzerwerb des Vaters des Beschwerdeführers in den siebziger Jahren des 20. Jahrhunderts nach dem damaligen Lageort des Bildes, d.h. nach russischem bzw. sowjetischem Recht richten würde. Nach der Rechtsprechung zum vor 1989 geltenden internationalen Privatrecht der Schweiz (vgl. Art. 196 IPRG), die in Art. 100 Abs. 1 IPRG kodifiziert wurde, unterstehen Erwerb und Verlust dinglicher Rechte an beweglichen Sachen dem Recht des Staates, in dem die Sache im Zeitpunkt des Vorgangs liegt, aus dem Erwerb oder Verlust hergeleitet werden. Dieses Prinzip gilt nicht nur für den Erwerb dinglicher Rechte, sondern auch des Besitzes (Urteile 5A_88/2011 vom 23. September 2011 E. 4; 5C.16/1998 vom 28. Mai 1998 E. 3c/bb; STARK, a.a.O., N. 74 vor Art. 930-937 ZGB). Der Beschwerdegegner bestreitet zwar die tatsächlichen Grundlagen des Besitzes des Beschwerdeführers bzw. dessen Vaters (dazu sogleich). Für den Fall, dass diese Einwände unbegründet sein sollten, behauptet er aber nicht, dass das russische bzw. das damalige sowjetische Recht keinen Tatbestand des Besitzes kenne oder gekannt habe, den der Vater des Beschwerdeführers erfüllt hätte (vgl. Art. 96 lit. b BGG und Art. 16 IPRG). Nach der Verbringung des Gemäldes in die Schweiz bestimmen sich der Inhalt und die Ausübung des früheren Besitzes nach Schweizer Recht (vgl. Art. 100 Abs. 2 IPRG; STARK, a.a.O., N. 81 f. vor Art. 930-937 ZGB), womit dem ehemaligen Besitzer die Klage nach Art. 934 und 936 ZGB zur Verfügung steht. Auf die allfällige Berechtigung des Beschwerdeführers (oder seines Vaters) am Bild, die sich nach russischem bzw. sowjetischem Recht richten würde, kommt es entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners für die Frage der Aktivlegitimation zur Klage nach Art. 936 Abs. 1 ZGB zunächst nicht an. Die Behauptung, dass das angeblich bereits im Jahre 1917 erstmals abhandengekommene Gemälde seither in Russland bzw. der Sowjetunion nie habe gutgläubig erworben werden können, beschlägt die Frage des Eigentums bzw. der Einrede gemäss Art. 936 Abs. 2 ZGB. Dazu hat sich die Vorinstanz noch nicht geäussert.
In tatsächlicher Hinsicht hat das Obergericht festgehalten, der Vater des Beschwerdeführers habe das fragliche Bild um 1973/74 besessen. Dies ergebe sich einerseits aus der Aussage des Zeugen F., denn dieser habe das Bild damals in der Wohnung des Vaters gesehen. Dass F. sich - wie in einem Schreiben von 1975 belegt - nicht mehr an die genaue Beschaffenheit des Gemäldes erinnern konnte, ändere nichts an seiner Glaubwürdigkeit, zumal er in einem Werkkatalog dokumentiert habe, dass sich das Bild im Besitz der Familie des Beschwerdeführers befunden habe. Andererseits diene die für den Erwerb vorgelegte Urkunde vom 19. September 1970 als Indiz für den Besitz, auch wenn sie bestenfalls eine Quittung darstelle (Bestätigung des Verkaufs des Gemäldes durch G. an den Vater des Beschwerdeführers). Der Beschwerdegegner bestreitet diese Erwägungen, setzt ihnen aber einzig seine eigene Interpretation des fraglichen Schreibens von F. entgegen und geht auf die Quittung inhaltlich nicht näher ein. Damit vermag er keine Willkür bei der Beweiswürdigung aufzuzeigen.
Gestützt auf zwei Strafurteile des Wyborg-Bezirksgerichts von Leningrad aus den Jahren 1979 und 1983 hat das Obergericht sodann den Diebstahl des Gemäldes aus der Wohnung der Eltern des Beschwerdeführers im Jahre 1978 als nachgewiesen erachtet. Der Beschwerdegegner zieht in erster Linie die Echtheit der Urteile in Zweifel, doch nennt er keinen Anhaltspunkt, weshalb die vorliegenden Dokumente gefälscht sein sollen. Nicht willkürlich ist es, wenn das Obergericht aus der Tatsache, dass das Wyborg-Bezirksgericht auf ein Auskunftsbegehren des Bezirksgerichts Meilen nicht reagiert hat, nichts Nachteiliges abgeleitet hat.
Die vorinstanzliche Feststellung, dass der Beschwerdeführer Alleinerbe seiner Eltern ist, wird vor Bundesgericht nicht angefochten.
4.2 Unklar ist die Haltung der Vorinstanz zur Frage, ob der Beschwerdegegner überhaupt von einem Nichtberechtigten erworben hat. Der gute oder böse Glaube, auf den es vorliegend ankommt, bezieht sich auf die Berechtigung des Veräusserers, über die Sache zu verfügen. Wenn diese Berechtigung gegeben ist, so hat der Käufer von einem Berechtigten erworben und das Wissen oder Wissenmüssen um das frühere Abhandenkommen ist - unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs - bedeutungslos (vgl. STARK, a.a.O., N. 17 zu Art. 936 ZGB). Auf Sachverhaltsebene konnte insoweit einzig erstellt werden, dass der Veräusserer dem Beschwerdegegner gegenüber anonym blieb und das Gemälde im Zeitpunkt des Kaufs (1989) bereits mehrere Jahre im Safe einer Genfer Bank lag. Wie es dorthin gelangte, wurde nicht geklärt.
Das Bezirksgericht ist davon ausgegangen, der Beschwerdegegner habe diesbezüglich die Verfügungsberechtigung des Verkäufers nicht rechtsgenüglich behauptet. Das Obergericht hat Erwägungen dazu angestellt, was gälte, wenn einige Äusserungen des Beschwerdegegners allenfalls doch als sinngemässe Behauptung aufgefasst würden. Es hat dazu jedoch nicht klar Stellung genommen. Dies war auch nicht erforderlich, da es die Klage aus anderem Grunde abgewiesen hat. Der Beschwerdeführer bezeichnet die obergerichtlichen Erwägungen als versteckte Alternativbegründung und greift sie inhaltlich an. Da die Auffassung des Obergerichts unklar ist, kann das Bundesgericht zu ihr und zu den diesbezüglichen Beschwerdegründen derzeit keine Stellung nehmen. Soweit die damit verbundenen Fragen entscheidwesentlich werden, wird das Obergericht darüber in eindeutiger Weise zu befinden haben (Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG; vgl. unten E. 5.5).
5. Für den Fall, dass ein Erwerb von einem Nichtberechtigten vorliege, ist das Obergericht zum Schluss gekommen, dass der Beschwerdegegner den Rechtsmangel weder kannte noch kennen musste. Die getroffenen Vorsichtsmassnahmen hat es als genügend erachtet.
5.1 Zunächst steht für das Obergericht fest, dass der Beschwerdegegner nicht tatsächlich vom Diebstahl oder dem Mangel der Verfügungsbefugnis des Veräusserers wusste. Insbesondere hätten ihm weder die Familie des Beschwerdeführers, die der Beschwerdegegner im Jahre 1988 in Leningrad besucht und deren Kunstsammlung er besichtigt habe, Entsprechendes mitgeteilt, noch habe sich die vom Beschwerdegegner beigezogene Expertin H. in diesem Sinne geäussert.
Die Umstände des Kaufes hätten sodann weder einzeln noch in ihrer Gesamtheit zu Misstrauen Anlass gegeben. Das umstrittene Gemälde "Diener mit Samowar" von Kasimir Malewitsch sei zum Zeitpunkt des Kaufs durch den Beschwerdegegner zwar in einem schlechten Zustand gewesen und ungerahmt verkauft worden, doch habe nicht nachgewiesen werden können, dass es aus dem Rahmen geschnitten worden sei. Zur Marktsituation hat das Obergericht festgestellt, es sei im Jahre 1989 selten gewesen, dass ein Originalgemälde von Malewitsch auf dem Markt auftauche. Vor dem Erwerb habe der Beschwerdegegner das Bild durch H., die eine Kennerin der russischen Avantgarde sei, auf seine Echtheit hin prüfen lassen. H. habe die Prüfung bei der Bank, wo das Bild lagerte, vorgenommen und sie habe es als echt beurteilt. Zudem habe sie dem Beschwerdegegner ein ihr zugetragenes Gerücht mitgeteilt, wonach sich auf dem Markt ein gestohlenes Bild von Malewitsch befinde. Das Obergericht hat jedoch als nicht erstellt erachtet, dass H. das Gerücht klar auf das Bild "Diener mit Samowar" bezogen oder dem Beschwerdegegner diesbezüglich einen Rat erteilt habe. Auch hinsichtlich der Verkäuferseite hat das Obergericht keine Vorbehalte angebracht: Erworben habe der Beschwerdegegner das Bild über die Galerie E. in Genf und unter Einbezug der Galerie I., wobei die Rolle der letztgenannten Galerie vom Obergericht nicht genauer erläutert wird. Die Galerien hätten keinen unseriösen oder schlechten Ruf gehabt. Allerdings hätte die Galerie E. damals finanzielle Schwierigkeiten gehabt. Auf russische Kunst sei die Galerie E. zwar nicht spezialisiert gewesen, sie habe aber einen gewissen Bezug dazu gehabt, auch wenn nicht klar sei, ob dieser Bezug zur Kunst der russischen Avantgarde bestanden habe. Sporadisch habe die Galerie E. zudem auch Kunst im Hochpreissegment angeboten. Ein Bezug zur russischen Kunst habe sodann über J. von der Galerie I. bestanden. Gemäss Kaufvertrag sei D. von der Galerie E. als Verkäuferin aufgetreten, wobei sie als Kommissionärin gehandelt habe. Dass sie nicht Eigentümerin des Bildes gewesen sei, sei dem Beschwerdegegner bekannt gewesen. Der Beschwerdegegner habe nämlich vor Kaufvertragsabschluss über J. von der Galerie I. eine Bestätigung von D. über das Verfügungsrecht des Veräusserers einholen lassen. Darin habe D. bestätigt, dass ihr der aktuelle Eigentümer des Bildes zugesichert habe, dass er der einzige und alleinige Besitzer des Bildes sei, sich das Bild seit mehreren Jahren in einem Banktresor befinde und der Eigentümer des Bildes der Bank folglich seit mehreren Jahren bekannt sei. Im Kaufvertrag habe D. sodann die Echtheit des Bildes garantiert und dass sie als Verkäuferin berechtigt und in der Lage sei, das Eigentum am Bild rechtmässig im Sinne von Art. 641 ff. ZGB zu übertragen. Zu den Gepflogenheiten auf dem Kunstmarkt hat das Obergericht festgestellt, es sei zum damaligen Zeitpunkt nicht unüblich gewesen, dass der wahre Veräusserer dem Erwerber unbekannt geblieben sei. Der Kaufpreis von 1,05 Mio. USD sei nicht ungewöhnlich niedrig.
Ausserdem habe das Auktionshaus K. in Genf im Mai 1989 das fragliche Gemälde zunächst für 1 Mio. USD kaufen wollen, den zugesicherten Erwerb dann aber abgelehnt (an anderer Stelle spricht das Obergericht von der geplanten Aufnahme des Gemäldes in eine Auktion). Die Ablehnung des Kaufs sei dem Beschwerdegegner bekannt gewesen. Er habe daraufhin mit L., dem damaligen Leiter von K. Schweiz, Kontakt aufgenommen. Aufgrund der im Recht liegenden Korrespondenz sei davon auszugehen, dass K. vom Geschäft absah, weil die sowjetischen Behörden den Kauf nicht bewilligen würden, da das Bild die Sowjetunion illegal verlassen habe, und K. die Kontakte zur Sowjetunion nicht gefährden wollte. Damit sei für den Beschwerdegegner eine nachvollziehbare Erklärung für den Rücktritt von K. vom Kauf vorgelegen. Tatsächlich sei es - so das Obergericht - im fraglichen Zeitraum verboten gewesen, russische Bilder, die vor 1945 entstanden seien, aus der Sowjetunion zu exportieren. Der Beschwerdegegner habe um die Illegalität der Ausfuhr gewusst. Unbestritten geblieben sei, dass der Beschwerdegegner sich bei Interpol nach dem Bild erkundigt habe. Da die Sowjetunion 1989 nicht Mitglied von Interpol gewesen sei, sei die Erkundigung ergebnislos geblieben. Nicht nachgewiesen erschien dem Obergericht die Behauptung des Beschwerdegegners, dass sich D. vor dem Verkauf bei der sowjetischen Botschaft telefonisch nach dem Bild erkundigt habe, wobei sich keine Hinweise auf Rechtsmängel ergeben hätten. Nach Einschätzung des Obergerichts seien weitere Vorsichtsmassnahmen unnötig gewesen bzw. hätten nicht zur Aufdeckung des Rechtsmangels geführt.
5.2 Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass der Beschwerdegegner nicht effektiv um den Rechtsmangel wusste. Zu prüfen ist hingegen, ob der Beschwerdegegner genügend Sorgfalt hat walten lassen, so dass er sich auf seinen guten Glauben berufen darf.
5.2.1 Dabei ist die Vorinstanz grundsätzlich zu Recht davon ausgegangen, dass die Sorgfaltsanforderungen im Jahre 1989 nicht danach bestimmt werden können, was heute über den Umfang des unrechtmässigen Entzugs von Kunst und Kulturgütern in den Staaten des ehemaligen Ostblocks bekannt ist. In diesem Sinne ist das Ergebnis des Beweisverfahrens zu berücksichtigen, wonach 1989 in der Kunstbranche bzw. allgemein nicht bekannt gewesen sei, dass aus der Sowjetunion geschmuggelte Kunst in der Regel geraubt oder sonst wie dem Eigentümer abhandengekommen sei, während nach heutigem Wissensstand eine solche Vermutung naheliege. Ebenso ist in diesem Rahmen der auf ein Gutachten gestützte Schluss des Obergerichts zu würdigen, wonach Provenienzabklärungen 1989 zwar üblich gewesen seien, sie sich aber auf die Echtheit und allfällige renommierte Vorbesitzer des Kaufobjekts konzentriert hätten und sich ihr Inhalt erst nach dem Fall des Eisernen Vorhangs und dem Aufkommen der Raubkunstdiskussion auf die Klärung der Verfügungsberechtigung verschoben habe.
Der Beschwerdeführer greift die Feststellungen über das Erfahrungswissen im Jahre 1989 nicht inhaltlich an (zur Kritik an der Person des Gutachters unten E. 5.2.5), macht jedoch geltend, der Kunsthandel sei ganz allgemein ein Geschäftszweig im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, der dem Angebot von Waren zweifelhafter Herkunft und folglich mit Rechtsmängeln behafteter Sachen in besonderem Masse ausgesetzt sei. Das Obergericht hat jedoch keinen allgemeinen Erfahrungssatz angenommen, dass der spezifische, in Frage stehende Markt (Verkauf von Werken der klassischen Moderne aus der Sowjetunion im Westen vor der Wende) in besonderem Masse dem Angebot von Waren zweifelhafter Herkunft ausgesetzt sei, sondern die Vorinstanzen haben sich für die Abklärung dieser Frage auf ein Gutachten stützen müssen, welches zum Schluss gekommen ist, dass dies - nach damaligem Kenntnisstand - nicht der Fall gewesen sei. Insoweit geht es nicht um einen Schluss aus der allgemeinen Lebenserfahrung, der für das Bundesgericht frei überprüfbar wäre (BGE 130 III 182 E. 5.5.2 S. 192 mit Hinweisen), sondern um Beweiswürdigung (vgl. zur Abgrenzung HANS PETER WALTER, in: Berner Kommentar, 2012, N. 99 ff. zu Art. 8 ZGB). Dieses Vorgehen ist nicht zu beanstanden. Ob nach heutigem Kenntnisstand ein entsprechender allgemeiner Erfahrungssatz für Teile des Kunsthandels aufgestellt werden müsste, braucht nicht beurteilt zu werden (vgl. dazu REGULA BERGER-RÖTHLISBERGER, Sorgfalt bei der Übertragung und beim Erwerb von Kulturgütern, 2009, S. 148 f.; CHARLOTTE WIESER, Gutgläubiger Fahrniserwerb und Besitzesrechtsklage, 2004, S. 96 f.).
5.2.2 Zur Person des Beschwerdegegners hat das Obergericht festgehalten, er sei zwar kein Kunsthändler, aber ein angesehener Kunstsammler und Inhaber einer bedeutenden Sammlung moderner Kunst. Daraus hat das Obergericht zu Recht abgeleitet, er sei als mit der Kunstbranche vertraut zu betrachten. Entgegen dem, was der Beschwerdegegner vorbringt, ist seine Branchenvertrautheit für die an ihn zu stellenden Sorgfaltsanforderungen von Bedeutung, ohne dass es dabei darauf ankommt, ob er Kunsthändler ist oder nicht (vgl. oben E. 3.2 am Ende).
5.2.3 Aus dem Gesagten folgt, dass zwar - nach damaligem Kenntnisstand - kein Markt vorlag, auf dem in erhöhtem Masse mit zweifelhaften Gegenständen gerechnet werden musste. Für die Frage, ob dem Beschwerdegegner Verdachtsgründe erkennbar waren, ist jedoch seine Branchenvertrautheit zu berücksichtigen. Es ist demnach zu untersuchen, ob ihm die nachgewiesenen Umstände Anlass zu entsprechendem Verdacht hätten sein müssen.
5.2.4 Für diese Beurteilung von entscheidender Bedeutung ist die Warnung von H., dass sich ein gestohlenes Bild von Malewitsch auf dem Markt befinde. Darin könnte ein Umstand liegen, der den Beschwerdegegner zu weiteren Vorsichtsmassnahmen hätte veranlassen müssen.
Dabei ist eine vom Bundesgericht nur unter Willkürgesichtspunkten zu prüfende Tatfrage (Art. 97 Abs. 1 BGG), was H. dem Beschwerdegegner gesagt und was der Beschwerdegegner effektiv verstanden hat; hingegen ist eine frei zu prüfende Rechtsfrage, wie er ihre Aussagen verstehen durfte und musste und welche Bedeutung die festgestellten Aussagen für die nach Art. 3 Abs. 2 ZGB massgeblichen Umstände und seinen guten Glauben aufweisen.
Zunächst ist auf die Verwertbarkeit der Aussagen von H., ihre Glaubwürdigkeit und die Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen einzugehen. Das Obergericht und das Bezirksgericht, auf dessen Ausführungen das Obergericht verweist, haben sich zu diesen Themen einlässlich geäussert. Beide Instanzen gingen davon aus, es bestehe kein Grund zur Annahme, dass H. aufgrund ihrer vorprozessualen Befragung im Jahre 2002 (pre-trial discovery des US-amerikanischen Rechts) anlässlich der nachfolgenden, rechtshilfeweisen Einvernahme im Jahre 2009, auf die es entscheidend ankomme, nicht mehr frei und unbefangen geantwortet hätte. Das Obergericht berücksichtigte zudem, dass auch weitere vorprozessuale Kontakte zwischen dem Beschwerdeführer und H. aktenkundig seien. Ihre Glaubwürdigkeit und die Glaubhaftigkeit ihrer Aussage sah das Obergericht jedoch nicht beeinträchtigt. Insbesondere wies es darauf hin, dass H. auch auf eindringliches Befragen hin gegenüber ihrer spontanen Aussage keine relevanten Zugeständnisse gemacht habe und dass ihre Aussagen hinsichtlich der Mitteilung eines Gerüchts einheitlich seien, auch wenn sich in ihren Aussagen im Übrigen Widersprüche fänden. Der Beschwerdegegner hält ihre Aussagen wegen der Kontakte des Beschwerdeführers zu ihr nach wie vor für unverwertbar und sie seien auch widersprüchlich. Auch unter Beachtung der Vorbringen in der Beschwerdeantwort besteht jedoch kein Anlass, auf die Frage der Verwertbarkeit und der grundsätzlichen Glaubwürdigkeit zurückzukommen. Es ist insbesondere weder ersichtlich, dass die Vorinstanz § 148 der Zürcher Zivilprozessordnung vom 13. Juni 1976 (ehemals LS 271) betreffend freie Beweiswürdigung willkürlich angewandt hätte noch dass sich das Obergericht bei der Beurteilung der Glaubwürdigkeit von unhaltbaren Kriterien leiten liess.
Aufgrund der vorinstanzlichen Beweiswürdigung steht fest, dass H. den Beschwerdegegner im Zusammenhang mit der Mitteilung ihres Prüfberichts (über die Echtheit des Gemäldes) über ein Gerücht informierte, dass sich auf dem Markt ein gestohlenes Malewitsch-Bild befinde. Die Behauptung des Beschwerdegegners mag zwar zutreffen, dass er (der Beschwerdegegner) vor Gericht zu Protokoll gegeben habe, von H. kein solches Gerücht vernommen zu haben, doch lässt dies die gegenteilige obergerichtliche Beweiswürdigung nicht als willkürlich erscheinen. Das Obergericht hat weiter erwogen, es sei allerdings nicht erstellt, dass H. das Gerücht klar auf das Bild "Diener mit Samowar" bezogen habe oder dass sie den Beschwerdegegner darauf hingewiesen oder ihm einen Rat gegeben habe. Der Beschwerdeführer rügt dies als willkürlich und verweist auf zahlreiche Belegstellen aus der Einvernahme vom 11. August 2009.
Eine Sachverhaltsergänzung und Behandlung der verschiedenen zitierten Belegstellen erweist sich als unnötig. Bereits auf Grundlage des vom Obergericht festgestellten Sachverhalts lässt sich die Rechtsfrage behandeln, wie der Beschwerdegegner die Äusserung von H. verstehen durfte und musste. Vorauszuschicken ist, dass der Beschwerdeführer nicht bestreitet, dass H. dem Beschwerdegegner keinen ausdrücklichen Rat gab, z.B. Recherchen zu betreiben oder vom Kauf Abstand zu nehmen. Zu prüfen ist, ob die Mitteilung des Gerüchts, dass sich auf dem Markt ein gestohlenes Gemälde von Malewitsch befinde, ernsthaft und konkret genug war, um beim Beschwerdegegner einen hinreichenden Verdacht zu wecken und ihn zu verstärkter Vorsicht anzuhalten, d.h. ob er auch von sich aus, gestützt auf den allgemein gehaltenen Hinweis durch H., darauf hätte schliessen sollen, dass es sich beim Bild "Diener mit Samowar" um das gestohlene Gemälde handeln könnte. Dazu ist von Bedeutung, dass er das Gerücht nicht aus irgendeiner Quelle vernommen hat, sondern von einer Kunstexpertin, die er als seine Vertrauensperson zur Prüfung der Echtheit des Gemäldes "Diener mit Samowar" ausgesucht hatte. Sie erwähnte das Gerücht auch nicht irgendwann, sondern im Rahmen einer Beratung über ein konkretes Gemälde von Malewitsch. Insoweit durfte und musste der Beschwerdegegner davon ausgehen, dass sie ihm nicht irgendwelche unhaltbaren Gerüchte erzählen wird, die mit dem Gegenstand ihres Gesprächs nichts zu tun haben, sondern mit der Information einen Zweck verfolgte und sie selber der Meinung war, dass das fragliche Bild Gegenstand des Gerüchts sein könnte. Wäre sie nicht dieser Auffassung gewesen, so hätte sie keinen Anlass gehabt, ihm das Gerücht überhaupt mitzuteilen, oder dann nur in dem Sinne, dass zwar ein Gerücht zirkuliere, er sich davon aber keinesfalls verunsichern lassen solle, da es aus diesem oder jenem Grunde ausgeschlossen sei, dass das Bild "Diener mit Samowar" gemeint sei. Ein Bezug zwischen der Mitteilung des Gerüchts und dem streitgegenständlichen Bild ergibt sich somit ohne weiteres aus den Umständen. Dies gilt umso mehr, als es nach den obergerichtlichen Feststellungen selten war, dass ein Originalgemälde von Malewitsch auf dem Markt angeboten wurde. Das Gerücht konnte sich demnach nicht ebenso gut auf unzählige andere Werke Malewitschs beziehen, die gerade im Handel waren. Folglich lagen genügend konkrete Verdachtsmomente vor, die den Beschwerdegegner zu weiteren Abklärungen hätten veranlassen müssen.
5.2.5 Bei diesem Ergebnis ist nicht nötig, im Einzelnen auf die ausufernde Kritik des Beschwerdeführers am angefochtenen Urteil und seinen Versuch einzugehen, zahlreiche weitere Umstände ebenfalls als Verdachtselemente hinzustellen. Umgekehrt vermögen diese Nebenumstände allerdings auch nicht, den durch das Gerücht entstandenen Verdacht von vornherein zu entkräften. Auf diese Umstände und die entsprechenden Rügen ist nachfolgend insoweit einzugehen, wie zur Darstellung der Gesamtzusammenhänge geboten:
Die Vorinstanz hat kein Verdachtsmoment darin gesehen, dass D. als Kommissionärin handelte und dem Beschwerdegegner die Identität des wahren Veräusserers unbekannt blieb. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist diese Beurteilung nicht zu beanstanden. Die Schlussfolgerung basiert auf der vorinstanzlichen Tatsachenfeststellung, dass dies im Kunsthandel 1989 üblich war, und diese Feststellung stützt sich auf die Aussage von L. als Zeuge und auf ein Gutachten. Der Beschwerdeführer erachtet das Abstellen auf das Gutachten als willkürlich, da der Gutachter aufgrund seines Alters (Jahrgang 1970) kein eigenes Erfahrungswissen über den Kunsthandel im Jahre 1989 gehabt habe und sich deshalb auf Literaturrecherchen stützen musste. Mit diesem Einwand hat sich das Bezirksgericht bereits in seinem Zirkulationsbeschluss vom 31. August 2009 befasst. Es hat ausgeführt, dies schliesse nicht aus, dass er anderweitig die nötigen Kenntnisse habe. So ergebe sich aus den Publikationen des Gutachters eine vertiefte Beschäftigung mit dem Kunsthandel der Gegenwart und jüngeren Vergangenheit. Das Obergericht hat ergänzt, als Direktor eines Auktionshauses sei der Gutachter prädestiniert zur Beantwortung von Fragen, was im Kunsthandel üblich gewesen sei. Diese Überlegungen halten vor Bundesrecht stand, abgesehen davon, dass das Gutachterergebnis auch durch die Aussage von L. gestützt wird, die der Beschwerdeführer nicht angreift.
Anlass zu Verdacht sieht der Beschwerdeführer auch im damaligen Zustand des Gemäldes. Da das Obergericht zwar ausgeführt hat, der Zustand des Bildes sei schlecht gewesen, aber nicht näher erläutert hat, inwiefern der Zustand des Bildes schlecht gewesen ist, und auch der Beschwerdeführer dies nicht tut, kann er daraus auch nicht ableiten, dass kein redlicher Verkäufer ein solches Werk in einem derart schlechten Zustand anbieten würde. Entgegen seinen Behauptungen ergibt sich weder aus dem Ergänzungsgutachten, dass das Bild aus dem Rahmen geschnitten war, noch hat der Beschwerdegegner solches zugestanden, denn die vom Beschwerdeführer zitierte Aussage hat der Beschwerdegegner bereits wenig später relativiert, worauf bereits das Bezirksgericht hingewiesen hat. Auch aus der Lagerung in einem Safe kann nicht ohne weiteres gegen die Seriosität des Verkäufers geschlossen werden. Dass die Bedingungen dort nicht ideal waren, mag zutreffen oder nicht, stellt aber jedenfalls eine unbelegte Tatsachenbehauptung dar.
Auch die Einwände gegen D. und ihre Galerie überzeugen nicht. Inwieweit die finanziellen Probleme von D. dem Beschwerdegegner zum damaligen Zeitpunkt bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen, legt der Beschwerdeführer nicht dar, so dass er auch daraus nichts ableiten kann. Es ist an dieser Stelle daran zu erinnern, dass sich der gute Glaube auf den Kaufzeitpunkt bezieht und nicht darauf, welche zusätzlichen Umstände im Nachhinein allenfalls bekannt oder erkennbar werden. Wenn der Beschwerdeführer zudem geltend macht, die Galerie sei nicht auf russische Avantgarde spezialisiert gewesen und der Verkaufspreis des Bildes "Diener mit Samowar" sei weit höher als derjenige bisher verkaufter Werke, so unterstellt er damit - selbst wenn die Behauptungen zutreffen sollten - jede Erweiterung des Geschäftsfelds einem unzulässigen Pauschalverdacht.
Auch die Kenntnis um die illegale Ausfuhr aus der Sowjetunion ist kein Verdachtsmoment, dies wenigstens dann nicht, wenn eine legale Ausfuhr - wie vorliegend - auch für den Berechtigten nicht möglich wäre (vgl. BGE 131 III 418 E. 2.4.4 S. 423 ff.; BGE 123 II 134 E. 6 S. 141 f.; Urteil 5C.16/1998 vom 28. Mai 1998 E. 4.d/cc, in: SJ 1999 I S. 1).
Nach wie vor macht der Beschwerdeführer geltend, das Gemälde sei zu einem auffällig tiefen Preis verkauft worden. Er will auf ein Privatgutachten abstellen, das den damaligen Wert auf 4 bis 5 Mio. USD veranschlagt, übergeht aber die zutreffende vorinstanzliche Auffassung, dass es sich dabei nicht um ein Beweismittel handle (vgl. BGE 132 III 83 E. 3.5 S. 88). Soweit er nach wie vor das Gerichtsgutachten zu dieser Frage in Zweifel zieht und dessen Vollständigkeit, Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit bestreitet, so ist daran zu erinnern, dass sich bereits das Bezirksgericht (auf dessen Erwägungen das Obergericht verweist) mit entsprechenden Einwänden befasst und begründet hat, weshalb nach Einholung des Ergänzungsgutachtens dennoch der Schätzung des Gerichtsgutachters gefolgt werden könne. Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, dass die gerichtliche Begründung den Anforderungen von Art. 29 Abs. 2 BV (Begründungspflicht als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs) nicht genügt. Dies ist nicht der Fall, denn das Bezirksgericht hat dargelegt, wieso es das Ergänzungsgutachten für genügend begründet hält, nämlich deshalb, weil dem Gericht plausibel gemacht worden sei, woraus der Gutachter seine Schlüsse gezogen habe. Es ist nicht nötig, dass es die Begründung des Gutachters im Urteil noch einmal wiedergibt (vgl. zu den Begründungsanforderungen BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88). Das Obergericht ist auch deshalb davon ausgegangen, dass der Kaufpreis des Bildes nicht auffällig tief gewesen sei, weil zuvor vorgesehen war, dass K. es zu einem Preis von 1 Mio. USD kaufe. Der Beschwerdeführer bestreitet dies mit einem Hinweis auf eine protokollierte Aussage von D., wonach nicht K. diesen Preis offeriert habe, sondern der anonyme Veräusserer ihn verlangt habe, womit daraus für den wahren Wert nichts abgeleitet werden könne. Das Bezirksgericht hat allerdings festgestellt, dass K. diesen Preis offeriert habe. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, er habe diese Tatsachenfeststellung bereits vor Obergericht angefochten. Selbst wenn die Behauptung des Beschwerdeführers zutreffen würde, ändert dies allerdings nichts daran, dass für die Schätzung - ohne in Willkür zu verfallen - auf das Gutachten abgestellt werden durfte.
Auf die Frage, wie die Absage von K. zu werten ist, wird im Zusammenhang mit den vom Beschwerdegegner getroffenen Vorsichtsmassnahmen einzugehen sein (unten E. 5.3.2).
5.2.6 Der vorinstanzlichen Auffassung, in den festgestellten Umständen des Kaufs weder einzeln noch gesamthaft einen Anlass zu Misstrauen in die Verfügungsberechtigung des Veräusserers zu sehen, kann demnach nicht gefolgt werden. Die Mitteilung des Gerüchts durch H. musste dem Beschwerdegegner bereits genügend Anstoss zu entsprechenden Vorsichtsmassnahmen sein, auch wenn die übrigen festgestellten Umstände keine weiteren Verdachtsmomente darstellen (vgl. zur Absage von K. allerdings noch unten E. 5.3.2).
5.3 Demnach ist nachfolgend auf die vom Beschwerdegegner getroffenen Vorsichtsmassnahmen einzugehen und zu untersuchen, ob sie angesichts des im Raum stehenden Verdachts als genügend erachtet werden können. Der Beschwerdeführer hält die ergriffenen Massnahmen für ungenügend und sieht in ihren Ergebnissen teilweise sogar Anlass zu weiterem Misstrauen.
5.3.1 Das Obergericht hat dem Beschwerdegegner als Vorsichtsmassnahme angerechnet, dass er zwei Bestätigungen von D. erhalten hat: Zunächst hat sie J. von der Galerie I., die für den Beschwerdegegner angefragt hatte, bestätigt, dass ihr der aktuelle Eigentümer des Bildes zugesichert habe, der einzige und alleinige Besitzer des Bildes zu sein und dass dieser Besitzer das Bild seit Jahren in den Safes derselben Bank aufbewahre, und dass der Besitzer der Bank folglich seit Jahren bekannt sei. Im Kaufvertrag garantierte D. zudem, dass sie als Verkäuferin berechtigt und in der Lage sei, das Eigentum am Bild rechtmässig gemäss Art. 641 ff. ZGB zu übertragen. Der Beschwerdeführer sieht in der zweifachen Bestätigung eine Überbetonung der Verfügungsberechtigung und damit ein weiteres Verdachtselement. Die Glaubwürdigkeit der Bestätigungen sei zudem gering, da D. aufgrund ihrer finanziellen Schwierigkeiten und der anfallenden Verkaufsprovision ein Interesse an der Durchführung des Verkaufs gehabt habe.
Es ist zwar denkbar, dass im Einzelfall eine Überbetonung der Verfügungsberechtigung verdächtig sein kann (STARK, a.a.O., N. 52a zu Art. 933 ZGB). Eine solche liegt jedoch nicht vor, zumal D. die separate Bestätigung nach den unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz gerade auf indirekte Anfrage des Beschwerdegegners (über J. von der Galerie I.) verfasst hatte. Zugleich sind die Bestätigungen aber nicht geeignet, die Zweifel zu zerstreuen, die der Beschwerdegegner nach Kenntnisnahme des Gerüchts haben musste. Dazu sind sie zu rudimentär und unbestimmt und sie erschöpfen sich in unbelegten und in für den Beschwerdegegner nicht nachprüfbaren Behauptungen von D. oder des hinter ihr stehenden, anonym bleibenden Verkäufers, dessen Angaben von D. übernommen wurden. Auch wenn D. von der Richtigkeit ihrer Bestätigungen ausgegangen sein sollte, ändert dies nichts daran, dass sich der Beschwerdegegner mit ihnen nicht zufrieden geben durfte.
5.3.2 Als weitere Vorsichtsmassnahme hat das Obergericht dem Beschwerdegegner angerechnet, dass er mit L., dem damaligen Leiter von K. Schweiz, Kontakt aufgenommen habe, nachdem er erfahren hatte, dass K. die Aufnahme des Bildes in eine Auktion abgelehnt hatte. Das Auktionshaus habe vom Kauf abgesehen, weil die sowjetischen Behörden aufgrund der illegalen Ausfuhr des Bildes diesen nicht bewilligen könnten und K. die guten Kontakte zur Sowjetunion nicht habe gefährden wollen. Damit habe für den Beschwerdegegner eine nachvollziehbare Erklärung für den Rücktritt von K. von der Kaufzusicherung vorgelegen.
Der Beschwerdeführer kritisiert zu Recht die vorinstanzliche Schlussfolgerung, der Beschwerdegegner habe eine nachvollziehbare Erklärung (nämlich die Opposition der sowjetischen Botschaft wegen der illegalen Ausfuhr) für den Rücktritt von K. vom Kauf des Gemäldes erhalten. Die Vorinstanz hat nämlich selber festgestellt, dass der damalige Leiter von K. Schweiz, L., zwar bestätigen könne, dass er einmal ein Gespräch mit dem Beschwerdegegner über ein Malewitsch-Bild geführt habe. An den Zeitpunkt und an den genauen Inhalt konnte er sich aber nicht erinnern.
Zwar durfte die Vorinstanz angesichts der im Recht liegenden Akten ohne Willkür zum Schluss kommen, dass K. den Kauf aus den genannten Gründen abgelehnt hatte, nämlich weil sich die sowjetischen Behörden aufgrund der illegalen Ausfuhr dem Geschäft widersetzten und K. die guten Kontakte zur Sowjetunion erhalten wollte. Da über den Zeitpunkt und den Inhalt des Gesprächs zwischen L. und dem Beschwerdegegner nichts Genaueres bekannt ist, kann es jedoch nicht als Vorsichtsmassnahme gewertet werden. Selbst wenn der Beschwerdegegner die genannte Auskunft über die Gründe für den Rückzug von K. noch vor dem Erwerb erhalten haben sollte, so wäre damit hinsichtlich des Gerüchts, dass sich ein gestohlenes Bild von Malewitsch auf dem Markt befinde, weder in die eine noch in die andere Richtung etwas gewonnen. Die angebliche Auskunft hätte einzig das zusätzliche Verdachtsmoment entkräftet, das durch den Rückzug eines renommierten Auktionshauses vom Kauf bzw. der Aufnahme des Gemäldes in eine Auktion entstehen musste. Zwar erwähnt das Obergericht die Aussage von L., dass er nicht gewusst habe, dass das Bild gestohlen gewesen sei. Dass auch dies Gegenstand des Gesprächs mit dem Beschwerdegegner gewesen sei bzw. dass Letzterer L. auf das Gerücht angesprochen hätte, hat die Vorinstanz nicht festgestellt.
5.3.3 Zu einer Anfrage des Beschwerdegegners bei Interpol hat das Obergericht Folgendes erwogen: Im Beweisverfahren sei nicht geklärt worden, ob sich der Beschwerdegegner vor dem Kauf bestätigen liess, dass bei Interpol keine Informationen über das Bild vorliegen. Auf die Abklärung im Beweisverfahren sei verzichtet worden, da der Beschwerdeführer davon ausgehe, eine solche Anfrage wäre wertlos gewesen, da Russland (recte wohl: die Sowjetunion) 1989 noch nicht Mitglied von Interpol gewesen sei. Der Beschwerdeführer habe allerdings nicht bestritten, dass der Beschwerdegegner bei Interpol angefragt habe. Im Übrigen hätten schriftliche Anfragen des Bezirksgerichts beim Bundesamt für Polizei ergeben, dass das fragliche Gemälde 1989 weder bei Interpol noch im Art Loss Register verzeichnet gewesen sei.
Es erübrigt sich, auf diese nicht restlos klaren und vor Bundesgericht von beiden Parteien bestrittenen Ausführungen einzugehen. Selbst wenn man davon ausgehen sollte, dass es sich bei einer Anfrage an Interpol um ein grundsätzlich taugliches Abklärungsmittel gehandelt hätte, so wäre diese Massnahme nach Erhalt eines negativen Ergebnisses für sich allein ungenügend gewesen, um das Gerücht als widerlegt erachten zu dürfen, denn es kann verschiedenste Gründe geben, wieso das Gemälde bei Interpol nicht verzeichnet war.
5.3.4 Der Beschwerdegegner hatte ausserdem vorgebracht, D. habe vor dem Verkauf bei der sowjetischen Botschaft telefonisch Erkundigungen über das Bild eingeholt und dabei keine Hinweise auf einen Rechtsmangel erhalten. Das Obergericht ist zum Schluss gekommen, der Nachweis für diese Anfrage und die entsprechende Antwort habe nicht erbracht werden können. Der Beschwerdegegner wirft dem Obergericht diesbezüglich Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung vor. Er beschränkt sich aber darauf, die vom Obergericht herangezogenen Beweismittel und Umstände aus eigener Sicht zu würdigen. Unter Willkürgesichtspunkten ist jedoch nicht zu beanstanden, wenn das Obergericht nicht auf die Aussage von D. abgestellt hat, weil sie nicht mehr sagen konnte, mit wem sie gesprochen haben will, und weil sie am Ausgang des Verfahrens ein Eigeninteresse haben könnte. Ebenso wenig ist zu beanstanden, wenn es die schriftliche Bestätigung des Gesprächs als wenig verlässlich bezeichnet hat, woran auch nichts ändert, wenn auf dem Schriftstück ein Datum - entgegen der obergerichtlichen Feststellung - teilweise leserlich sein sollte. Soweit der Beschwerdegegner zudem geltend macht, der Sachverhalt sei gar nicht rechtzeitig bestritten worden, beschlägt diese Frage kantonales Recht, dessen Verletzung allerdings nicht substantiiert gerügt wird.
Das Obergericht hat des Weiteren ausgeführt, es lasse sich nicht erstellen, dass eine Erkundigung bei der sowjetischen Botschaft in Bern die deliktische Herkunft des Bildes ans Tageslicht gebracht hätte. Dass sowjetische Behörden aufgrund der ergangenen Strafurteile um den Diebstahl wussten, bedeute nicht, dass die Botschaft dieses Wissen auch gehabt habe. Dies wird vom Beschwerdeführer als willkürlich gerügt. Wenn er davon ausgeht, der Kulturattaché der Botschaft, M., habe über das Bild "Bescheid gewusst" und er (der Beschwerdeführer) sich dazu erneut auf die Korrespondenz von K. stützt (vgl. oben E. 5.3.2), so interpretiert er diese bloss in seinem Sinne, was keine Willkür belegt. Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, selbst wenn die Botschaft keine Kenntnis vom Diebstahl gehabt haben sollte, so wären ihr die erforderlichen Kanäle offengestanden, um Nachforschungen anzustellen. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, rechtzeitig Entsprechendes vor den Vorinstanzen behauptet zu haben, zumal es nicht als notorisch gelten kann, dass jede Botschaft in ihrem Heimatland jede beliebige Information erhältlich machen kann. Zudem ist wenig einsichtig, weshalb sie dazu überhaupt hätte Hand bieten sollen, nachdem sie sich ja bereits wegen der illegalen Ausfuhr einem Verkauf im Ausland widersetzt hatte (oben E. 5.3.2).
5.3.5 Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdegegner angesichts des im Raume stehenden Gerüchts, das er ernst nehmen musste, zu wenige Vorsichtsmassnahmen ergriffen hat, die zur Abklärung des Wahrheitsgehalts des Gerüchts tauglich erschienen. Bevor daraus Konsequenzen für den guten Glauben gezogen werden können, muss jedoch untersucht werden, ob es überhaupt taugliche und zumutbare Nachforschungsmöglichkeiten gegeben hätte. Darauf ist nachfolgend einzugehen.
5.4
5.4.1 Das Obergericht hat verneint, dass es entsprechende Massnahmen gegeben hätte, die der Beschwerdegegner hätte ergreifen müssen.
Zunächst sei es nicht der Fall, dass der Beschwerdegegner bei H. nicht nur die Echtheit, sondern auch die Provenienz des Bildes hätte abklären müssen. H. habe in ihrer Zeugenaussage zwar einige mögliche Malewitsch-Sachverständige genannt. Ihrer Aussage lasse sich aber nicht entnehmen, was sie bei einem Auftrag zur Provenienzabklärung konkret unternommen und welche Personen sie befragt hätte. Sie habe auch nicht sagen können, welchen Kenntnisstand die von ihr genannten Personen gehabt hätten. Es bleibe somit unklar, ob sie zu weiteren Erkenntnissen gelangt wäre.
Das Obergericht ist sodann auf die Aussage einer weiteren Zeugin eingegangen, nämlich von N., einer Kennerin von Malewitsch und der russischen Avantgarde. Sie habe erklärt, dass sie vom Diebstahl gewusst habe und dass der Diebstahl in russischen Zeitungen ca. 1978 erwähnt worden und in Expertenkreisen bekannt gewesen sei. Gemäss ihrer Einschätzung hätte der Beschwerdegegner vom Diebstahl erfahren, wenn er sich an sie gewandt hätte. Das Obergericht hat jedoch erwogen, angesichts der vom Beschwerdegegner bereits getroffenen Massnahmen und angesichts der im Jahre 1989 eingeschränkten Möglichkeiten im Rahmen von Interpol und Registersuche sei davon auszugehen, dass vom Beschwerdegegner eine Kontaktaufnahme mit der ihm unbekannten N. nicht erwartet werden konnte und ausserhalb seiner Sorgfaltspflichten lag. Auch nicht ersichtlich sei, wie sich der Beschwerdegegner über die russischen Zeitungsberichte von 1978 oder bei Experten im Osten hätte erkundigen können.
Umstritten war schliesslich auch, ob der Zürcher Galerist O. vom Diebstahl wusste. Der Beschwerdeführer hatte geltend gemacht, dass H. das Gerücht über den Diebstahl von ihm gehört habe und dass sein Name dem Beschwerdegegner gegenüber erwähnt worden sei, so dass eine Nachfrage bei ihm den Diebstahl ans Licht gebracht hätte. Das Obergericht hat dazu erwogen, Entsprechendes sei vom Beschwerdeführer zu spät behauptet worden. Ergänzend hat es festgehalten, dass die Aussagen von H. insoweit widersprüchlich seien, da sie in der ersten Befragung (2002) erklärt habe, nicht zu wissen, woher sie vom Gerücht erfahren habe, und erst in der zweiten Befragung (2009) den Namen O. erwähnt habe.
5.4.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf aus der Unterlassung von Nachforschungen nur dann das Fehlen des guten Glaubens abgeleitet werden, wenn die betreffenden Vorkehren voraussichtlich zur Entdeckung des mangelnden Verfügungsrechts des Veräusserers geführt hätten (vgl. BGE 100 II 8 E. 4b S. 16; BGE 122 III 1 E. 2a S. 3; BGE 131 III 418 E. 2.3.4 S. 423; STARK, a.a.O., N. 51 zu Art. 933 ZGB). Dies ist dahin gehend zu verstehen, dass die in Betracht fallende Nachforschungsmassnahme objektiv geeignet sein muss, den Mangel in der Verfügungsbefugnis zu entdecken (SIBYLLE HOFER, in: Berner Kommentar, 2012, N. 122 f. zu Art. 3 ZGB).
5.4.3 Vorliegend steht die Frage im Vordergrund, ob der Beschwerdegegner H. oder andere Experten mit weitergehenden Abklärungen hätte betrauen müssen.
Dies ist entgegen der Beurteilung des Obergerichts der Fall. Nachdem der Beschwerdegegner von H., die er selber als Kunstexpertin beigezogen hatte, von einem Gerücht über ein sich angeblich auf dem Markt befindliches, gestohlenes Bild von Malewitsch vernommen hatte, wäre kaum eine Massnahme näher gelegen, als H. oder eine andere sachverständige Person um nähere Auskunft über dieses Gerücht bzw. um entsprechende Recherchen zu bitten. Dabei ist nicht von Belang, welche konkreten Massnahmen H. getroffen hätte; über diese kann im Nachhinein ohnehin nur spekuliert werden. Es spielt auch keine Rolle, dass er N. (eine Expertin, welcher der Diebstahl nachgewiesenermassen bekannt war) nicht kannte. Es genügt, dass zum damaligen Zeitpunkt aus objektiver Sicht der Beizug eines oder mehrerer Experten eine geeignete (wenn nicht sogar die am besten geeignete) und zumutbare Massnahme gewesen wäre, um Näheres über dieses Gerücht und allfällige Mängel der Verfügungsbefugnis des Veräusserers zu erfahren. Dabei war dem Beschwerdegegner zumindest H. als Expertin bekannt, die ihn - falls sie einen entsprechenden Auftrag nicht hätte selber erledigen oder der Beschwerdegegner jemand anderes damit hätte betrauen wollen - ohne weiteres an weitere Experten hätte verweisen können, soweit er solche als Kunstsammler nicht ohnehin kannte. Auf das hypothetische Ergebnis solcher Nachforschungen kommt es hingegen insofern nicht an, als es durchaus sein kann, dass die Nachforschungen das Gerücht und dessen Bezug auf das Bild "Diener mit Samowar" nicht erhärtet hätten. Der Beschwerdegegner hätte sich dann auf diese Auskünfte verlassen dürfen, selbst wenn sie objektiv falsch gewesen wären. Hätten sich seine Bedenken deswegen zerstreut und auch zerstreuen dürfen, so wäre sein guter Glaube zu schützen gewesen, da er alle gebotene Sorgfalt zur Abklärung des Gerüchts aufgewendet hätte. Hätte sich hingegen herausgestellt, dass sich das Gerücht tatsächlich auf das Bild "Diener mit Samowar" bezieht, so hätte der Beschwerdegegner - wenn er unter diesen Umständen nicht vom Kauf Abstand nehmen wollte - einen konkreten Nachweis dafür verlangen müssen, dass der Veräusserer trotz des früheren Diebstahls des Werks verfügungsberechtigt ist (z.B. durch gutgläubigen Erwerb im Ausland).
Dass der Beschwerdegegner diese als geeignet erscheinende und zumutbare Massnahme nicht ergriffen hat, muss dazu führen, dass er sich nicht auf seinen guten Glauben berufen kann. Die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen.
5.5 Allerdings kann das Bundesgericht derzeit nicht in der Sache selbst entscheiden. Vielmehr ist die Angelegenheit an das Obergericht zurückzuweisen (Art. 107 Abs. 2 BGG). Das Obergericht wird sich zur Frage der Nichtberechtigung des Veräusserers (oben E. 4.2) zu äussern haben und zu allfälligen Einreden gemäss Art. 936 Abs. 2 ZGB (oben E. 4.1), sofern diese ordnungsgemäss in den kantonalen Prozess eingeführt worden sein sollten.
|
de
|
Art. 3 und 936 ZGB; Art. 100 IPRG. Klage gegen den Besitzer eines gestohlenen Gemäldes. Auf den Besitz anwendbares Recht (E. 3.1 und 4.1).
Beurteilung des guten Glaubens des Erwerbers, insbesondere von ihm anzustellende Nachforschungen (E. 3-5).
|
de
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-305%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,401
|
139 III 305
|
139 III 305
Sachverhalt ab Seite 305
A. B. ist Kunstsammler und besitzt eine bedeutende Sammlung moderner Kunstwerke. Im Juli 1989 kaufte er (über die als Käuferin auftretende C. Limited) das Gemälde "Diener mit Samowar" (...). Das Gemälde ist ein Werk des russischen Künstlers Kasimir Malewitsch. Er hatte es in der Schaffensphase des sogenannten "Kubo-Futurismus" 1914 gemalt und es wird der russischen Avantgarde zugerechnet. Der Verkauf des Bildes erfolgte in Kommission, wobei als Verkäuferin D. von der Galerie E. in Genf auftrat. Der hinter dem Verkauf stehende Veräusserer blieb B. unbekannt. Der Kaufpreis betrug 1,05 Mio. USD. Das Gemälde befindet sich bis heute im Besitz von B.
B. Am 23. März 2004 klagte A. am Bezirksgericht Meilen gegen B. auf Herausgabe des erwähnten Gemäldes zu unbeschwertem Eigentum. Er machte geltend, sein Vater habe das Gemälde 1970 erworben und es sei 1978 aus der elterlichen Wohnung im damaligen Leningrad (heute St. Petersburg) gestohlen worden. Als Alleinerbe seiner 1985 und 1999 verstorbenen Eltern stehe ihm der Herausgabeanspruch am Gemälde zu.
Das Bezirksgericht wies die Klage mit Urteil vom 21. Dezember 2010 ab.
C. Am 30. Dezember 2010 erklärte A. Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich. Er verlangte die Aufhebung des bezirksgerichtlichen Urteils und die Gutheissung der Klage, allenfalls die Rückweisung an das Bezirksgericht zur Neubeurteilung. Mit Urteil vom 5. April 2012 wies das Obergericht die Klage ab.
D. Am 15. Mai 2012 hat A. (Beschwerdeführer) Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und B. (Beschwerdegegner) zu verurteilen, ihm das Gemälde "Diener mit Samowar" von Kasimir Malewitsch zu unbeschwertem Eigentum herauszugeben. Eventualiter sei die Angelegenheit an das Obergericht zurückzuweisen. (...)
Der Beschwerdegegner beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie einzutreten sei. Eventualiter und für den Fall der Rückweisung sei der Sachverhalt zu berichtigen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Angelegenheit an das Obergericht zu neuem Entscheid zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die vorliegende Herausgabeklage untersteht Schweizer Recht (sogleich E. 3.1). Zu beurteilen ist sie - wie vor der Vorinstanz - unter dem Aspekt von Art. 934 und 936 ZGB (Besitzesrechts- oder Fahrnisklage; unten E. 3.2). Der Beschwerdeführer beruft sich nicht mehr auf Art. 641 Abs. 2 ZGB (Vindikation, Eigentumsklage), so dass diese Anspruchsgrundlage ausser Betracht bleibt.
3.1 Die Anwendbarkeit von Schweizer Recht stützt sich auf Art. 100 Abs. 2 IPRG (SR 291), wovon auch das Obergericht ausgegangen ist. Der Beschwerdegegner hat das Gemälde unbestrittenermassen in der Schweiz erworben (vgl. Art. 100 Abs. 1 IRPG) und es befindet sich immer noch hier. Nach Art. 100 Abs. 2 IPRG unterstehen Inhalt und Ausübung dinglicher Rechte (wozu auch die an den Besitz geknüpften Befugnisse zählen) an beweglichen Sachen dem Recht am Ort der gelegenen Sache (sog. lex rei sitae). Die Herausgabeklage richtet sich somit nach den Normen des Staates, in dem sich die herausverlangte Fahrnissache befindet, d.h. vorliegend nach Schweizer Recht (Urteil 5A_88/2011 vom 23. September 2011 E. 4; PIUS FISCH, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2007, N. 55 zu Art. 100 IPRG).
3.2
3.2.1 Gemäss Art. 934 Abs. 1 ZGB kann der Besitzer, dem eine bewegliche Sache gestohlen wird oder verlorengeht oder sonst wider seinen Willen abhandenkommt, sie während fünf Jahren jedem Empfänger abfordern. Auf den guten Glauben des Empfängers kommt es dabei grundsätzlich nicht an (vgl. allerdings Art. 934 Abs. 2 ZGB und Art. 935 ZGB). Für Kulturgüter im Sinne des Bundesgesetzes vom 20. Juni 2003 über den internationalen Kulturgütertransfer (Kulturgütertransfergesetz, KGTG; SR 444.1), das am 1. Juni 2005 in Kraft getreten ist, gilt eine einjährige relative und eine dreissigjährige absolute Verjährungsfrist (Art. 934 Abs. 1bis ZGB). Vorliegend ist dieses Gesetz bzw. die dadurch bewirkte Änderung des ZGB nicht anwendbar, da der fragliche Erwerbsvorgang vor dem 1. Juni 2005 stattgefunden hat (Art. 33 KGTG; WOLFGANG ERNST, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 4. Aufl. 2011, N. 17l zu Art. 934 ZGB; vgl. auch BGE 131 III 418 E. 3.2.2 S. 427 f.). Es bleibt somit bei der Massgeblichkeit der Fünfjahresfrist gemäss Abs. 1 von Art. 934 ZGB.
Wer den Besitz einer beweglichen Sache nicht in gutem Glauben erworben hat, kann vom früheren Besitzer jederzeit auf Herausgabe belangt werden (Art. 936 Abs. 1 ZGB). Da die Fünfjahresfrist gemäss Art. 934 Abs. 1 ZGB längst abgelaufen ist, bleibt einzig zu untersuchen, ob der Beschwerdeführer das Bild gestützt auf Art. 936 Abs. 1 ZGB herausfordern kann. Im Vordergrund steht die Frage nach dem guten Glauben des Beschwerdegegners in die Verfügungsberechtigung des Veräusserers (unten E. 5). Daneben stellen sich Fragen der Aktiv- und Passivlegitimation, die vorliegend nicht abschliessend beantwortet werden können (unten E. 4 und 5.5).
3.2.2 Wo das Gesetz eine Rechtswirkung an den guten Glauben einer Person knüpft, ist dessen Dasein zu vermuten (Art. 3 Abs. 1 ZGB). Der Erwerber einer Sache gilt grundsätzlich als gutgläubig. Demgemäss trägt bei der Klage nach Art. 936 ZGB der frühere Besitzer die Beweislast für den bösen Glauben des Erwerbers (EMIL W. STARK, Berner Kommentar, 3. Aufl. 2001, N. 6 zu Art. 936 ZGB). Der Gutglaubensschutz versagt indessen nicht nur bei Bösgläubigkeit, sondern auch dann, wenn der gutgläubige Erwerber den Rechtsmangel nicht kennt, weil er beim Erwerb der Sache jene Aufmerksamkeit vermissen liess, die von ihm nach den Umständen verlangt werden durfte (Art. 3 Abs. 2 ZGB). Wird nicht die nach den Umständen gebotene Aufmerksamkeit aufgewendet, zieht dies die gleichen Rechtsfolgen nach sich wie die Bösgläubigkeit. Die Nichtbeachtung der gebotenen Aufmerksamkeit ist allerdings nur von Bedeutung, wenn sie für die fehlende Kenntnis vom Rechtsmangel kausal ist; andernfalls ist sie unbeachtlich (BGE 122 III 1 E. 2a S. 3). Auch hier obliegt die Beweislast, entsprechend der Vorschrift von Art. 8 ZGB, demjenigen, der die Sache herausverlangt. Dieser hat die Umstände nachzuweisen, aus denen er die mangelnde Aufmerksamkeit ableitet (BGE 113 II 397 E. 2 S. 399). Rechtsfrage ist hingegen das Mass der gebotenen Aufmerksamkeit und die Frage, inwieweit der Beklagte ihr nachgekommen ist (BGE 131 III 418 E. 2.3.1 S. 421 mit Hinweisen).
Der Grad der Aufmerksamkeit, der vom Erwerber verlangt werden darf, richtet sich nach den Umständen. Was dies im Einzelfall bedeutet, ist weitgehend eine Ermessensfrage (Art. 4 ZGB; BGE 131 III 418 E. 2.3.2 S. 421 f.). In die Abwägung einzubeziehen ist insbesondere eine in der betreffenden Branche herrschende Verkehrsübung, wobei allenfalls übliche Nachlässigkeiten nicht zu einer Herabsetzung der Sorgfaltsanforderungen führen können (BGE 113 II 397 E. 2b S. 399). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts besteht keine allgemeine Erkundigungspflicht des Erwerbers nach dem Vorliegen der Verfügungsmacht des Veräusserers; nur wenn konkrete Verdachtsgründe vorliegen, müssen die näheren Umstände abgeklärt werden (BGE 122 III 1 E. 2a/aa S. 3; BGE 131 III 418 E. 2.3.2 S. 422; je mit Hinweisen). Höhere Anforderungen sind an jene Geschäftszweige zu stellen, die dem Angebot von Waren zweifelhafter Herkunft und folglich mit Rechtsmängeln behafteter Sachen in besonderem Masse ausgesetzt sind, wie es beim Handel mit Gebrauchtwaren aller Art der Fall ist (BGE 113 II 397 E. 2b S. 399 f.). Auch wenn damit keine generelle Erkundigungspflicht statuiert wird, ergibt sich in diesen Fällen eine Abklärungs- bzw. Erkundigungspflicht hinsichtlich der Verfügungsberechtigung des Veräusserers nicht erst bei konkretem Verdacht des Rechtsmangels, sondern bereits, wenn aufgrund der Umstände Anlass zu Misstrauen besteht (BGE 122 III 1 E. 2a/aa S. 3; BGE 131 III 418 E. 2.3.2 S. 422). Diese erhöhten Sorgfaltsanforderungen beschränken sich nicht auf den Händler im kaufmännischen Verkehr; entscheidend ist vielmehr die Branchenvertrautheit des Erwerbers (BGE 131 III 418 E. 2.3.2 S. 422; BGE 122 III 1 E. 2a/bb S. 4 und E. 2b/aa S. 5; vgl. auch BGE 119 II 23 E. 3c/aa S. 27).
4.
4.1 Das Obergericht hat in einem ersten Schritt die Aktivlegitimation des Beschwerdeführers bejaht. Dazu genüge der frühere selbständige oder unselbständige Besitz des Beschwerdeführers und das unfreiwillige Abhandenkommen desselben. Auf eine weitergehende Berechtigung des Beschwerdeführers an der Sache komme es jedoch nicht an. Ob solcher Besitz vorhanden gewesen sei, entscheide sich nach schweizerischem Recht.
Der Beschwerdegegner wendet sich gegen diese Erwägungen. Dabei weist er zu Recht darauf hin, dass sich der Besitzerwerb des Vaters des Beschwerdeführers in den siebziger Jahren des 20. Jahrhunderts nach dem damaligen Lageort des Bildes, d.h. nach russischem bzw. sowjetischem Recht richten würde. Nach der Rechtsprechung zum vor 1989 geltenden internationalen Privatrecht der Schweiz (vgl. Art. 196 IPRG), die in Art. 100 Abs. 1 IPRG kodifiziert wurde, unterstehen Erwerb und Verlust dinglicher Rechte an beweglichen Sachen dem Recht des Staates, in dem die Sache im Zeitpunkt des Vorgangs liegt, aus dem Erwerb oder Verlust hergeleitet werden. Dieses Prinzip gilt nicht nur für den Erwerb dinglicher Rechte, sondern auch des Besitzes (Urteile 5A_88/2011 vom 23. September 2011 E. 4; 5C.16/1998 vom 28. Mai 1998 E. 3c/bb; STARK, a.a.O., N. 74 vor Art. 930-937 ZGB). Der Beschwerdegegner bestreitet zwar die tatsächlichen Grundlagen des Besitzes des Beschwerdeführers bzw. dessen Vaters (dazu sogleich). Für den Fall, dass diese Einwände unbegründet sein sollten, behauptet er aber nicht, dass das russische bzw. das damalige sowjetische Recht keinen Tatbestand des Besitzes kenne oder gekannt habe, den der Vater des Beschwerdeführers erfüllt hätte (vgl. Art. 96 lit. b BGG und Art. 16 IPRG). Nach der Verbringung des Gemäldes in die Schweiz bestimmen sich der Inhalt und die Ausübung des früheren Besitzes nach Schweizer Recht (vgl. Art. 100 Abs. 2 IPRG; STARK, a.a.O., N. 81 f. vor Art. 930-937 ZGB), womit dem ehemaligen Besitzer die Klage nach Art. 934 und 936 ZGB zur Verfügung steht. Auf die allfällige Berechtigung des Beschwerdeführers (oder seines Vaters) am Bild, die sich nach russischem bzw. sowjetischem Recht richten würde, kommt es entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners für die Frage der Aktivlegitimation zur Klage nach Art. 936 Abs. 1 ZGB zunächst nicht an. Die Behauptung, dass das angeblich bereits im Jahre 1917 erstmals abhandengekommene Gemälde seither in Russland bzw. der Sowjetunion nie habe gutgläubig erworben werden können, beschlägt die Frage des Eigentums bzw. der Einrede gemäss Art. 936 Abs. 2 ZGB. Dazu hat sich die Vorinstanz noch nicht geäussert.
In tatsächlicher Hinsicht hat das Obergericht festgehalten, der Vater des Beschwerdeführers habe das fragliche Bild um 1973/74 besessen. Dies ergebe sich einerseits aus der Aussage des Zeugen F., denn dieser habe das Bild damals in der Wohnung des Vaters gesehen. Dass F. sich - wie in einem Schreiben von 1975 belegt - nicht mehr an die genaue Beschaffenheit des Gemäldes erinnern konnte, ändere nichts an seiner Glaubwürdigkeit, zumal er in einem Werkkatalog dokumentiert habe, dass sich das Bild im Besitz der Familie des Beschwerdeführers befunden habe. Andererseits diene die für den Erwerb vorgelegte Urkunde vom 19. September 1970 als Indiz für den Besitz, auch wenn sie bestenfalls eine Quittung darstelle (Bestätigung des Verkaufs des Gemäldes durch G. an den Vater des Beschwerdeführers). Der Beschwerdegegner bestreitet diese Erwägungen, setzt ihnen aber einzig seine eigene Interpretation des fraglichen Schreibens von F. entgegen und geht auf die Quittung inhaltlich nicht näher ein. Damit vermag er keine Willkür bei der Beweiswürdigung aufzuzeigen.
Gestützt auf zwei Strafurteile des Wyborg-Bezirksgerichts von Leningrad aus den Jahren 1979 und 1983 hat das Obergericht sodann den Diebstahl des Gemäldes aus der Wohnung der Eltern des Beschwerdeführers im Jahre 1978 als nachgewiesen erachtet. Der Beschwerdegegner zieht in erster Linie die Echtheit der Urteile in Zweifel, doch nennt er keinen Anhaltspunkt, weshalb die vorliegenden Dokumente gefälscht sein sollen. Nicht willkürlich ist es, wenn das Obergericht aus der Tatsache, dass das Wyborg-Bezirksgericht auf ein Auskunftsbegehren des Bezirksgerichts Meilen nicht reagiert hat, nichts Nachteiliges abgeleitet hat.
Die vorinstanzliche Feststellung, dass der Beschwerdeführer Alleinerbe seiner Eltern ist, wird vor Bundesgericht nicht angefochten.
4.2 Unklar ist die Haltung der Vorinstanz zur Frage, ob der Beschwerdegegner überhaupt von einem Nichtberechtigten erworben hat. Der gute oder böse Glaube, auf den es vorliegend ankommt, bezieht sich auf die Berechtigung des Veräusserers, über die Sache zu verfügen. Wenn diese Berechtigung gegeben ist, so hat der Käufer von einem Berechtigten erworben und das Wissen oder Wissenmüssen um das frühere Abhandenkommen ist - unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs - bedeutungslos (vgl. STARK, a.a.O., N. 17 zu Art. 936 ZGB). Auf Sachverhaltsebene konnte insoweit einzig erstellt werden, dass der Veräusserer dem Beschwerdegegner gegenüber anonym blieb und das Gemälde im Zeitpunkt des Kaufs (1989) bereits mehrere Jahre im Safe einer Genfer Bank lag. Wie es dorthin gelangte, wurde nicht geklärt.
Das Bezirksgericht ist davon ausgegangen, der Beschwerdegegner habe diesbezüglich die Verfügungsberechtigung des Verkäufers nicht rechtsgenüglich behauptet. Das Obergericht hat Erwägungen dazu angestellt, was gälte, wenn einige Äusserungen des Beschwerdegegners allenfalls doch als sinngemässe Behauptung aufgefasst würden. Es hat dazu jedoch nicht klar Stellung genommen. Dies war auch nicht erforderlich, da es die Klage aus anderem Grunde abgewiesen hat. Der Beschwerdeführer bezeichnet die obergerichtlichen Erwägungen als versteckte Alternativbegründung und greift sie inhaltlich an. Da die Auffassung des Obergerichts unklar ist, kann das Bundesgericht zu ihr und zu den diesbezüglichen Beschwerdegründen derzeit keine Stellung nehmen. Soweit die damit verbundenen Fragen entscheidwesentlich werden, wird das Obergericht darüber in eindeutiger Weise zu befinden haben (Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG; vgl. unten E. 5.5).
5. Für den Fall, dass ein Erwerb von einem Nichtberechtigten vorliege, ist das Obergericht zum Schluss gekommen, dass der Beschwerdegegner den Rechtsmangel weder kannte noch kennen musste. Die getroffenen Vorsichtsmassnahmen hat es als genügend erachtet.
5.1 Zunächst steht für das Obergericht fest, dass der Beschwerdegegner nicht tatsächlich vom Diebstahl oder dem Mangel der Verfügungsbefugnis des Veräusserers wusste. Insbesondere hätten ihm weder die Familie des Beschwerdeführers, die der Beschwerdegegner im Jahre 1988 in Leningrad besucht und deren Kunstsammlung er besichtigt habe, Entsprechendes mitgeteilt, noch habe sich die vom Beschwerdegegner beigezogene Expertin H. in diesem Sinne geäussert.
Die Umstände des Kaufes hätten sodann weder einzeln noch in ihrer Gesamtheit zu Misstrauen Anlass gegeben. Das umstrittene Gemälde "Diener mit Samowar" von Kasimir Malewitsch sei zum Zeitpunkt des Kaufs durch den Beschwerdegegner zwar in einem schlechten Zustand gewesen und ungerahmt verkauft worden, doch habe nicht nachgewiesen werden können, dass es aus dem Rahmen geschnitten worden sei. Zur Marktsituation hat das Obergericht festgestellt, es sei im Jahre 1989 selten gewesen, dass ein Originalgemälde von Malewitsch auf dem Markt auftauche. Vor dem Erwerb habe der Beschwerdegegner das Bild durch H., die eine Kennerin der russischen Avantgarde sei, auf seine Echtheit hin prüfen lassen. H. habe die Prüfung bei der Bank, wo das Bild lagerte, vorgenommen und sie habe es als echt beurteilt. Zudem habe sie dem Beschwerdegegner ein ihr zugetragenes Gerücht mitgeteilt, wonach sich auf dem Markt ein gestohlenes Bild von Malewitsch befinde. Das Obergericht hat jedoch als nicht erstellt erachtet, dass H. das Gerücht klar auf das Bild "Diener mit Samowar" bezogen oder dem Beschwerdegegner diesbezüglich einen Rat erteilt habe. Auch hinsichtlich der Verkäuferseite hat das Obergericht keine Vorbehalte angebracht: Erworben habe der Beschwerdegegner das Bild über die Galerie E. in Genf und unter Einbezug der Galerie I., wobei die Rolle der letztgenannten Galerie vom Obergericht nicht genauer erläutert wird. Die Galerien hätten keinen unseriösen oder schlechten Ruf gehabt. Allerdings hätte die Galerie E. damals finanzielle Schwierigkeiten gehabt. Auf russische Kunst sei die Galerie E. zwar nicht spezialisiert gewesen, sie habe aber einen gewissen Bezug dazu gehabt, auch wenn nicht klar sei, ob dieser Bezug zur Kunst der russischen Avantgarde bestanden habe. Sporadisch habe die Galerie E. zudem auch Kunst im Hochpreissegment angeboten. Ein Bezug zur russischen Kunst habe sodann über J. von der Galerie I. bestanden. Gemäss Kaufvertrag sei D. von der Galerie E. als Verkäuferin aufgetreten, wobei sie als Kommissionärin gehandelt habe. Dass sie nicht Eigentümerin des Bildes gewesen sei, sei dem Beschwerdegegner bekannt gewesen. Der Beschwerdegegner habe nämlich vor Kaufvertragsabschluss über J. von der Galerie I. eine Bestätigung von D. über das Verfügungsrecht des Veräusserers einholen lassen. Darin habe D. bestätigt, dass ihr der aktuelle Eigentümer des Bildes zugesichert habe, dass er der einzige und alleinige Besitzer des Bildes sei, sich das Bild seit mehreren Jahren in einem Banktresor befinde und der Eigentümer des Bildes der Bank folglich seit mehreren Jahren bekannt sei. Im Kaufvertrag habe D. sodann die Echtheit des Bildes garantiert und dass sie als Verkäuferin berechtigt und in der Lage sei, das Eigentum am Bild rechtmässig im Sinne von Art. 641 ff. ZGB zu übertragen. Zu den Gepflogenheiten auf dem Kunstmarkt hat das Obergericht festgestellt, es sei zum damaligen Zeitpunkt nicht unüblich gewesen, dass der wahre Veräusserer dem Erwerber unbekannt geblieben sei. Der Kaufpreis von 1,05 Mio. USD sei nicht ungewöhnlich niedrig.
Ausserdem habe das Auktionshaus K. in Genf im Mai 1989 das fragliche Gemälde zunächst für 1 Mio. USD kaufen wollen, den zugesicherten Erwerb dann aber abgelehnt (an anderer Stelle spricht das Obergericht von der geplanten Aufnahme des Gemäldes in eine Auktion). Die Ablehnung des Kaufs sei dem Beschwerdegegner bekannt gewesen. Er habe daraufhin mit L., dem damaligen Leiter von K. Schweiz, Kontakt aufgenommen. Aufgrund der im Recht liegenden Korrespondenz sei davon auszugehen, dass K. vom Geschäft absah, weil die sowjetischen Behörden den Kauf nicht bewilligen würden, da das Bild die Sowjetunion illegal verlassen habe, und K. die Kontakte zur Sowjetunion nicht gefährden wollte. Damit sei für den Beschwerdegegner eine nachvollziehbare Erklärung für den Rücktritt von K. vom Kauf vorgelegen. Tatsächlich sei es - so das Obergericht - im fraglichen Zeitraum verboten gewesen, russische Bilder, die vor 1945 entstanden seien, aus der Sowjetunion zu exportieren. Der Beschwerdegegner habe um die Illegalität der Ausfuhr gewusst. Unbestritten geblieben sei, dass der Beschwerdegegner sich bei Interpol nach dem Bild erkundigt habe. Da die Sowjetunion 1989 nicht Mitglied von Interpol gewesen sei, sei die Erkundigung ergebnislos geblieben. Nicht nachgewiesen erschien dem Obergericht die Behauptung des Beschwerdegegners, dass sich D. vor dem Verkauf bei der sowjetischen Botschaft telefonisch nach dem Bild erkundigt habe, wobei sich keine Hinweise auf Rechtsmängel ergeben hätten. Nach Einschätzung des Obergerichts seien weitere Vorsichtsmassnahmen unnötig gewesen bzw. hätten nicht zur Aufdeckung des Rechtsmangels geführt.
5.2 Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass der Beschwerdegegner nicht effektiv um den Rechtsmangel wusste. Zu prüfen ist hingegen, ob der Beschwerdegegner genügend Sorgfalt hat walten lassen, so dass er sich auf seinen guten Glauben berufen darf.
5.2.1 Dabei ist die Vorinstanz grundsätzlich zu Recht davon ausgegangen, dass die Sorgfaltsanforderungen im Jahre 1989 nicht danach bestimmt werden können, was heute über den Umfang des unrechtmässigen Entzugs von Kunst und Kulturgütern in den Staaten des ehemaligen Ostblocks bekannt ist. In diesem Sinne ist das Ergebnis des Beweisverfahrens zu berücksichtigen, wonach 1989 in der Kunstbranche bzw. allgemein nicht bekannt gewesen sei, dass aus der Sowjetunion geschmuggelte Kunst in der Regel geraubt oder sonst wie dem Eigentümer abhandengekommen sei, während nach heutigem Wissensstand eine solche Vermutung naheliege. Ebenso ist in diesem Rahmen der auf ein Gutachten gestützte Schluss des Obergerichts zu würdigen, wonach Provenienzabklärungen 1989 zwar üblich gewesen seien, sie sich aber auf die Echtheit und allfällige renommierte Vorbesitzer des Kaufobjekts konzentriert hätten und sich ihr Inhalt erst nach dem Fall des Eisernen Vorhangs und dem Aufkommen der Raubkunstdiskussion auf die Klärung der Verfügungsberechtigung verschoben habe.
Der Beschwerdeführer greift die Feststellungen über das Erfahrungswissen im Jahre 1989 nicht inhaltlich an (zur Kritik an der Person des Gutachters unten E. 5.2.5), macht jedoch geltend, der Kunsthandel sei ganz allgemein ein Geschäftszweig im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, der dem Angebot von Waren zweifelhafter Herkunft und folglich mit Rechtsmängeln behafteter Sachen in besonderem Masse ausgesetzt sei. Das Obergericht hat jedoch keinen allgemeinen Erfahrungssatz angenommen, dass der spezifische, in Frage stehende Markt (Verkauf von Werken der klassischen Moderne aus der Sowjetunion im Westen vor der Wende) in besonderem Masse dem Angebot von Waren zweifelhafter Herkunft ausgesetzt sei, sondern die Vorinstanzen haben sich für die Abklärung dieser Frage auf ein Gutachten stützen müssen, welches zum Schluss gekommen ist, dass dies - nach damaligem Kenntnisstand - nicht der Fall gewesen sei. Insoweit geht es nicht um einen Schluss aus der allgemeinen Lebenserfahrung, der für das Bundesgericht frei überprüfbar wäre (BGE 130 III 182 E. 5.5.2 S. 192 mit Hinweisen), sondern um Beweiswürdigung (vgl. zur Abgrenzung HANS PETER WALTER, in: Berner Kommentar, 2012, N. 99 ff. zu Art. 8 ZGB). Dieses Vorgehen ist nicht zu beanstanden. Ob nach heutigem Kenntnisstand ein entsprechender allgemeiner Erfahrungssatz für Teile des Kunsthandels aufgestellt werden müsste, braucht nicht beurteilt zu werden (vgl. dazu REGULA BERGER-RÖTHLISBERGER, Sorgfalt bei der Übertragung und beim Erwerb von Kulturgütern, 2009, S. 148 f.; CHARLOTTE WIESER, Gutgläubiger Fahrniserwerb und Besitzesrechtsklage, 2004, S. 96 f.).
5.2.2 Zur Person des Beschwerdegegners hat das Obergericht festgehalten, er sei zwar kein Kunsthändler, aber ein angesehener Kunstsammler und Inhaber einer bedeutenden Sammlung moderner Kunst. Daraus hat das Obergericht zu Recht abgeleitet, er sei als mit der Kunstbranche vertraut zu betrachten. Entgegen dem, was der Beschwerdegegner vorbringt, ist seine Branchenvertrautheit für die an ihn zu stellenden Sorgfaltsanforderungen von Bedeutung, ohne dass es dabei darauf ankommt, ob er Kunsthändler ist oder nicht (vgl. oben E. 3.2 am Ende).
5.2.3 Aus dem Gesagten folgt, dass zwar - nach damaligem Kenntnisstand - kein Markt vorlag, auf dem in erhöhtem Masse mit zweifelhaften Gegenständen gerechnet werden musste. Für die Frage, ob dem Beschwerdegegner Verdachtsgründe erkennbar waren, ist jedoch seine Branchenvertrautheit zu berücksichtigen. Es ist demnach zu untersuchen, ob ihm die nachgewiesenen Umstände Anlass zu entsprechendem Verdacht hätten sein müssen.
5.2.4 Für diese Beurteilung von entscheidender Bedeutung ist die Warnung von H., dass sich ein gestohlenes Bild von Malewitsch auf dem Markt befinde. Darin könnte ein Umstand liegen, der den Beschwerdegegner zu weiteren Vorsichtsmassnahmen hätte veranlassen müssen.
Dabei ist eine vom Bundesgericht nur unter Willkürgesichtspunkten zu prüfende Tatfrage (Art. 97 Abs. 1 BGG), was H. dem Beschwerdegegner gesagt und was der Beschwerdegegner effektiv verstanden hat; hingegen ist eine frei zu prüfende Rechtsfrage, wie er ihre Aussagen verstehen durfte und musste und welche Bedeutung die festgestellten Aussagen für die nach Art. 3 Abs. 2 ZGB massgeblichen Umstände und seinen guten Glauben aufweisen.
Zunächst ist auf die Verwertbarkeit der Aussagen von H., ihre Glaubwürdigkeit und die Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen einzugehen. Das Obergericht und das Bezirksgericht, auf dessen Ausführungen das Obergericht verweist, haben sich zu diesen Themen einlässlich geäussert. Beide Instanzen gingen davon aus, es bestehe kein Grund zur Annahme, dass H. aufgrund ihrer vorprozessualen Befragung im Jahre 2002 (pre-trial discovery des US-amerikanischen Rechts) anlässlich der nachfolgenden, rechtshilfeweisen Einvernahme im Jahre 2009, auf die es entscheidend ankomme, nicht mehr frei und unbefangen geantwortet hätte. Das Obergericht berücksichtigte zudem, dass auch weitere vorprozessuale Kontakte zwischen dem Beschwerdeführer und H. aktenkundig seien. Ihre Glaubwürdigkeit und die Glaubhaftigkeit ihrer Aussage sah das Obergericht jedoch nicht beeinträchtigt. Insbesondere wies es darauf hin, dass H. auch auf eindringliches Befragen hin gegenüber ihrer spontanen Aussage keine relevanten Zugeständnisse gemacht habe und dass ihre Aussagen hinsichtlich der Mitteilung eines Gerüchts einheitlich seien, auch wenn sich in ihren Aussagen im Übrigen Widersprüche fänden. Der Beschwerdegegner hält ihre Aussagen wegen der Kontakte des Beschwerdeführers zu ihr nach wie vor für unverwertbar und sie seien auch widersprüchlich. Auch unter Beachtung der Vorbringen in der Beschwerdeantwort besteht jedoch kein Anlass, auf die Frage der Verwertbarkeit und der grundsätzlichen Glaubwürdigkeit zurückzukommen. Es ist insbesondere weder ersichtlich, dass die Vorinstanz § 148 der Zürcher Zivilprozessordnung vom 13. Juni 1976 (ehemals LS 271) betreffend freie Beweiswürdigung willkürlich angewandt hätte noch dass sich das Obergericht bei der Beurteilung der Glaubwürdigkeit von unhaltbaren Kriterien leiten liess.
Aufgrund der vorinstanzlichen Beweiswürdigung steht fest, dass H. den Beschwerdegegner im Zusammenhang mit der Mitteilung ihres Prüfberichts (über die Echtheit des Gemäldes) über ein Gerücht informierte, dass sich auf dem Markt ein gestohlenes Malewitsch-Bild befinde. Die Behauptung des Beschwerdegegners mag zwar zutreffen, dass er (der Beschwerdegegner) vor Gericht zu Protokoll gegeben habe, von H. kein solches Gerücht vernommen zu haben, doch lässt dies die gegenteilige obergerichtliche Beweiswürdigung nicht als willkürlich erscheinen. Das Obergericht hat weiter erwogen, es sei allerdings nicht erstellt, dass H. das Gerücht klar auf das Bild "Diener mit Samowar" bezogen habe oder dass sie den Beschwerdegegner darauf hingewiesen oder ihm einen Rat gegeben habe. Der Beschwerdeführer rügt dies als willkürlich und verweist auf zahlreiche Belegstellen aus der Einvernahme vom 11. August 2009.
Eine Sachverhaltsergänzung und Behandlung der verschiedenen zitierten Belegstellen erweist sich als unnötig. Bereits auf Grundlage des vom Obergericht festgestellten Sachverhalts lässt sich die Rechtsfrage behandeln, wie der Beschwerdegegner die Äusserung von H. verstehen durfte und musste. Vorauszuschicken ist, dass der Beschwerdeführer nicht bestreitet, dass H. dem Beschwerdegegner keinen ausdrücklichen Rat gab, z.B. Recherchen zu betreiben oder vom Kauf Abstand zu nehmen. Zu prüfen ist, ob die Mitteilung des Gerüchts, dass sich auf dem Markt ein gestohlenes Gemälde von Malewitsch befinde, ernsthaft und konkret genug war, um beim Beschwerdegegner einen hinreichenden Verdacht zu wecken und ihn zu verstärkter Vorsicht anzuhalten, d.h. ob er auch von sich aus, gestützt auf den allgemein gehaltenen Hinweis durch H., darauf hätte schliessen sollen, dass es sich beim Bild "Diener mit Samowar" um das gestohlene Gemälde handeln könnte. Dazu ist von Bedeutung, dass er das Gerücht nicht aus irgendeiner Quelle vernommen hat, sondern von einer Kunstexpertin, die er als seine Vertrauensperson zur Prüfung der Echtheit des Gemäldes "Diener mit Samowar" ausgesucht hatte. Sie erwähnte das Gerücht auch nicht irgendwann, sondern im Rahmen einer Beratung über ein konkretes Gemälde von Malewitsch. Insoweit durfte und musste der Beschwerdegegner davon ausgehen, dass sie ihm nicht irgendwelche unhaltbaren Gerüchte erzählen wird, die mit dem Gegenstand ihres Gesprächs nichts zu tun haben, sondern mit der Information einen Zweck verfolgte und sie selber der Meinung war, dass das fragliche Bild Gegenstand des Gerüchts sein könnte. Wäre sie nicht dieser Auffassung gewesen, so hätte sie keinen Anlass gehabt, ihm das Gerücht überhaupt mitzuteilen, oder dann nur in dem Sinne, dass zwar ein Gerücht zirkuliere, er sich davon aber keinesfalls verunsichern lassen solle, da es aus diesem oder jenem Grunde ausgeschlossen sei, dass das Bild "Diener mit Samowar" gemeint sei. Ein Bezug zwischen der Mitteilung des Gerüchts und dem streitgegenständlichen Bild ergibt sich somit ohne weiteres aus den Umständen. Dies gilt umso mehr, als es nach den obergerichtlichen Feststellungen selten war, dass ein Originalgemälde von Malewitsch auf dem Markt angeboten wurde. Das Gerücht konnte sich demnach nicht ebenso gut auf unzählige andere Werke Malewitschs beziehen, die gerade im Handel waren. Folglich lagen genügend konkrete Verdachtsmomente vor, die den Beschwerdegegner zu weiteren Abklärungen hätten veranlassen müssen.
5.2.5 Bei diesem Ergebnis ist nicht nötig, im Einzelnen auf die ausufernde Kritik des Beschwerdeführers am angefochtenen Urteil und seinen Versuch einzugehen, zahlreiche weitere Umstände ebenfalls als Verdachtselemente hinzustellen. Umgekehrt vermögen diese Nebenumstände allerdings auch nicht, den durch das Gerücht entstandenen Verdacht von vornherein zu entkräften. Auf diese Umstände und die entsprechenden Rügen ist nachfolgend insoweit einzugehen, wie zur Darstellung der Gesamtzusammenhänge geboten:
Die Vorinstanz hat kein Verdachtsmoment darin gesehen, dass D. als Kommissionärin handelte und dem Beschwerdegegner die Identität des wahren Veräusserers unbekannt blieb. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist diese Beurteilung nicht zu beanstanden. Die Schlussfolgerung basiert auf der vorinstanzlichen Tatsachenfeststellung, dass dies im Kunsthandel 1989 üblich war, und diese Feststellung stützt sich auf die Aussage von L. als Zeuge und auf ein Gutachten. Der Beschwerdeführer erachtet das Abstellen auf das Gutachten als willkürlich, da der Gutachter aufgrund seines Alters (Jahrgang 1970) kein eigenes Erfahrungswissen über den Kunsthandel im Jahre 1989 gehabt habe und sich deshalb auf Literaturrecherchen stützen musste. Mit diesem Einwand hat sich das Bezirksgericht bereits in seinem Zirkulationsbeschluss vom 31. August 2009 befasst. Es hat ausgeführt, dies schliesse nicht aus, dass er anderweitig die nötigen Kenntnisse habe. So ergebe sich aus den Publikationen des Gutachters eine vertiefte Beschäftigung mit dem Kunsthandel der Gegenwart und jüngeren Vergangenheit. Das Obergericht hat ergänzt, als Direktor eines Auktionshauses sei der Gutachter prädestiniert zur Beantwortung von Fragen, was im Kunsthandel üblich gewesen sei. Diese Überlegungen halten vor Bundesrecht stand, abgesehen davon, dass das Gutachterergebnis auch durch die Aussage von L. gestützt wird, die der Beschwerdeführer nicht angreift.
Anlass zu Verdacht sieht der Beschwerdeführer auch im damaligen Zustand des Gemäldes. Da das Obergericht zwar ausgeführt hat, der Zustand des Bildes sei schlecht gewesen, aber nicht näher erläutert hat, inwiefern der Zustand des Bildes schlecht gewesen ist, und auch der Beschwerdeführer dies nicht tut, kann er daraus auch nicht ableiten, dass kein redlicher Verkäufer ein solches Werk in einem derart schlechten Zustand anbieten würde. Entgegen seinen Behauptungen ergibt sich weder aus dem Ergänzungsgutachten, dass das Bild aus dem Rahmen geschnitten war, noch hat der Beschwerdegegner solches zugestanden, denn die vom Beschwerdeführer zitierte Aussage hat der Beschwerdegegner bereits wenig später relativiert, worauf bereits das Bezirksgericht hingewiesen hat. Auch aus der Lagerung in einem Safe kann nicht ohne weiteres gegen die Seriosität des Verkäufers geschlossen werden. Dass die Bedingungen dort nicht ideal waren, mag zutreffen oder nicht, stellt aber jedenfalls eine unbelegte Tatsachenbehauptung dar.
Auch die Einwände gegen D. und ihre Galerie überzeugen nicht. Inwieweit die finanziellen Probleme von D. dem Beschwerdegegner zum damaligen Zeitpunkt bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen, legt der Beschwerdeführer nicht dar, so dass er auch daraus nichts ableiten kann. Es ist an dieser Stelle daran zu erinnern, dass sich der gute Glaube auf den Kaufzeitpunkt bezieht und nicht darauf, welche zusätzlichen Umstände im Nachhinein allenfalls bekannt oder erkennbar werden. Wenn der Beschwerdeführer zudem geltend macht, die Galerie sei nicht auf russische Avantgarde spezialisiert gewesen und der Verkaufspreis des Bildes "Diener mit Samowar" sei weit höher als derjenige bisher verkaufter Werke, so unterstellt er damit - selbst wenn die Behauptungen zutreffen sollten - jede Erweiterung des Geschäftsfelds einem unzulässigen Pauschalverdacht.
Auch die Kenntnis um die illegale Ausfuhr aus der Sowjetunion ist kein Verdachtsmoment, dies wenigstens dann nicht, wenn eine legale Ausfuhr - wie vorliegend - auch für den Berechtigten nicht möglich wäre (vgl. BGE 131 III 418 E. 2.4.4 S. 423 ff.; BGE 123 II 134 E. 6 S. 141 f.; Urteil 5C.16/1998 vom 28. Mai 1998 E. 4.d/cc, in: SJ 1999 I S. 1).
Nach wie vor macht der Beschwerdeführer geltend, das Gemälde sei zu einem auffällig tiefen Preis verkauft worden. Er will auf ein Privatgutachten abstellen, das den damaligen Wert auf 4 bis 5 Mio. USD veranschlagt, übergeht aber die zutreffende vorinstanzliche Auffassung, dass es sich dabei nicht um ein Beweismittel handle (vgl. BGE 132 III 83 E. 3.5 S. 88). Soweit er nach wie vor das Gerichtsgutachten zu dieser Frage in Zweifel zieht und dessen Vollständigkeit, Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit bestreitet, so ist daran zu erinnern, dass sich bereits das Bezirksgericht (auf dessen Erwägungen das Obergericht verweist) mit entsprechenden Einwänden befasst und begründet hat, weshalb nach Einholung des Ergänzungsgutachtens dennoch der Schätzung des Gerichtsgutachters gefolgt werden könne. Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, dass die gerichtliche Begründung den Anforderungen von Art. 29 Abs. 2 BV (Begründungspflicht als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs) nicht genügt. Dies ist nicht der Fall, denn das Bezirksgericht hat dargelegt, wieso es das Ergänzungsgutachten für genügend begründet hält, nämlich deshalb, weil dem Gericht plausibel gemacht worden sei, woraus der Gutachter seine Schlüsse gezogen habe. Es ist nicht nötig, dass es die Begründung des Gutachters im Urteil noch einmal wiedergibt (vgl. zu den Begründungsanforderungen BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88). Das Obergericht ist auch deshalb davon ausgegangen, dass der Kaufpreis des Bildes nicht auffällig tief gewesen sei, weil zuvor vorgesehen war, dass K. es zu einem Preis von 1 Mio. USD kaufe. Der Beschwerdeführer bestreitet dies mit einem Hinweis auf eine protokollierte Aussage von D., wonach nicht K. diesen Preis offeriert habe, sondern der anonyme Veräusserer ihn verlangt habe, womit daraus für den wahren Wert nichts abgeleitet werden könne. Das Bezirksgericht hat allerdings festgestellt, dass K. diesen Preis offeriert habe. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, er habe diese Tatsachenfeststellung bereits vor Obergericht angefochten. Selbst wenn die Behauptung des Beschwerdeführers zutreffen würde, ändert dies allerdings nichts daran, dass für die Schätzung - ohne in Willkür zu verfallen - auf das Gutachten abgestellt werden durfte.
Auf die Frage, wie die Absage von K. zu werten ist, wird im Zusammenhang mit den vom Beschwerdegegner getroffenen Vorsichtsmassnahmen einzugehen sein (unten E. 5.3.2).
5.2.6 Der vorinstanzlichen Auffassung, in den festgestellten Umständen des Kaufs weder einzeln noch gesamthaft einen Anlass zu Misstrauen in die Verfügungsberechtigung des Veräusserers zu sehen, kann demnach nicht gefolgt werden. Die Mitteilung des Gerüchts durch H. musste dem Beschwerdegegner bereits genügend Anstoss zu entsprechenden Vorsichtsmassnahmen sein, auch wenn die übrigen festgestellten Umstände keine weiteren Verdachtsmomente darstellen (vgl. zur Absage von K. allerdings noch unten E. 5.3.2).
5.3 Demnach ist nachfolgend auf die vom Beschwerdegegner getroffenen Vorsichtsmassnahmen einzugehen und zu untersuchen, ob sie angesichts des im Raum stehenden Verdachts als genügend erachtet werden können. Der Beschwerdeführer hält die ergriffenen Massnahmen für ungenügend und sieht in ihren Ergebnissen teilweise sogar Anlass zu weiterem Misstrauen.
5.3.1 Das Obergericht hat dem Beschwerdegegner als Vorsichtsmassnahme angerechnet, dass er zwei Bestätigungen von D. erhalten hat: Zunächst hat sie J. von der Galerie I., die für den Beschwerdegegner angefragt hatte, bestätigt, dass ihr der aktuelle Eigentümer des Bildes zugesichert habe, der einzige und alleinige Besitzer des Bildes zu sein und dass dieser Besitzer das Bild seit Jahren in den Safes derselben Bank aufbewahre, und dass der Besitzer der Bank folglich seit Jahren bekannt sei. Im Kaufvertrag garantierte D. zudem, dass sie als Verkäuferin berechtigt und in der Lage sei, das Eigentum am Bild rechtmässig gemäss Art. 641 ff. ZGB zu übertragen. Der Beschwerdeführer sieht in der zweifachen Bestätigung eine Überbetonung der Verfügungsberechtigung und damit ein weiteres Verdachtselement. Die Glaubwürdigkeit der Bestätigungen sei zudem gering, da D. aufgrund ihrer finanziellen Schwierigkeiten und der anfallenden Verkaufsprovision ein Interesse an der Durchführung des Verkaufs gehabt habe.
Es ist zwar denkbar, dass im Einzelfall eine Überbetonung der Verfügungsberechtigung verdächtig sein kann (STARK, a.a.O., N. 52a zu Art. 933 ZGB). Eine solche liegt jedoch nicht vor, zumal D. die separate Bestätigung nach den unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz gerade auf indirekte Anfrage des Beschwerdegegners (über J. von der Galerie I.) verfasst hatte. Zugleich sind die Bestätigungen aber nicht geeignet, die Zweifel zu zerstreuen, die der Beschwerdegegner nach Kenntnisnahme des Gerüchts haben musste. Dazu sind sie zu rudimentär und unbestimmt und sie erschöpfen sich in unbelegten und in für den Beschwerdegegner nicht nachprüfbaren Behauptungen von D. oder des hinter ihr stehenden, anonym bleibenden Verkäufers, dessen Angaben von D. übernommen wurden. Auch wenn D. von der Richtigkeit ihrer Bestätigungen ausgegangen sein sollte, ändert dies nichts daran, dass sich der Beschwerdegegner mit ihnen nicht zufrieden geben durfte.
5.3.2 Als weitere Vorsichtsmassnahme hat das Obergericht dem Beschwerdegegner angerechnet, dass er mit L., dem damaligen Leiter von K. Schweiz, Kontakt aufgenommen habe, nachdem er erfahren hatte, dass K. die Aufnahme des Bildes in eine Auktion abgelehnt hatte. Das Auktionshaus habe vom Kauf abgesehen, weil die sowjetischen Behörden aufgrund der illegalen Ausfuhr des Bildes diesen nicht bewilligen könnten und K. die guten Kontakte zur Sowjetunion nicht habe gefährden wollen. Damit habe für den Beschwerdegegner eine nachvollziehbare Erklärung für den Rücktritt von K. von der Kaufzusicherung vorgelegen.
Der Beschwerdeführer kritisiert zu Recht die vorinstanzliche Schlussfolgerung, der Beschwerdegegner habe eine nachvollziehbare Erklärung (nämlich die Opposition der sowjetischen Botschaft wegen der illegalen Ausfuhr) für den Rücktritt von K. vom Kauf des Gemäldes erhalten. Die Vorinstanz hat nämlich selber festgestellt, dass der damalige Leiter von K. Schweiz, L., zwar bestätigen könne, dass er einmal ein Gespräch mit dem Beschwerdegegner über ein Malewitsch-Bild geführt habe. An den Zeitpunkt und an den genauen Inhalt konnte er sich aber nicht erinnern.
Zwar durfte die Vorinstanz angesichts der im Recht liegenden Akten ohne Willkür zum Schluss kommen, dass K. den Kauf aus den genannten Gründen abgelehnt hatte, nämlich weil sich die sowjetischen Behörden aufgrund der illegalen Ausfuhr dem Geschäft widersetzten und K. die guten Kontakte zur Sowjetunion erhalten wollte. Da über den Zeitpunkt und den Inhalt des Gesprächs zwischen L. und dem Beschwerdegegner nichts Genaueres bekannt ist, kann es jedoch nicht als Vorsichtsmassnahme gewertet werden. Selbst wenn der Beschwerdegegner die genannte Auskunft über die Gründe für den Rückzug von K. noch vor dem Erwerb erhalten haben sollte, so wäre damit hinsichtlich des Gerüchts, dass sich ein gestohlenes Bild von Malewitsch auf dem Markt befinde, weder in die eine noch in die andere Richtung etwas gewonnen. Die angebliche Auskunft hätte einzig das zusätzliche Verdachtsmoment entkräftet, das durch den Rückzug eines renommierten Auktionshauses vom Kauf bzw. der Aufnahme des Gemäldes in eine Auktion entstehen musste. Zwar erwähnt das Obergericht die Aussage von L., dass er nicht gewusst habe, dass das Bild gestohlen gewesen sei. Dass auch dies Gegenstand des Gesprächs mit dem Beschwerdegegner gewesen sei bzw. dass Letzterer L. auf das Gerücht angesprochen hätte, hat die Vorinstanz nicht festgestellt.
5.3.3 Zu einer Anfrage des Beschwerdegegners bei Interpol hat das Obergericht Folgendes erwogen: Im Beweisverfahren sei nicht geklärt worden, ob sich der Beschwerdegegner vor dem Kauf bestätigen liess, dass bei Interpol keine Informationen über das Bild vorliegen. Auf die Abklärung im Beweisverfahren sei verzichtet worden, da der Beschwerdeführer davon ausgehe, eine solche Anfrage wäre wertlos gewesen, da Russland (recte wohl: die Sowjetunion) 1989 noch nicht Mitglied von Interpol gewesen sei. Der Beschwerdeführer habe allerdings nicht bestritten, dass der Beschwerdegegner bei Interpol angefragt habe. Im Übrigen hätten schriftliche Anfragen des Bezirksgerichts beim Bundesamt für Polizei ergeben, dass das fragliche Gemälde 1989 weder bei Interpol noch im Art Loss Register verzeichnet gewesen sei.
Es erübrigt sich, auf diese nicht restlos klaren und vor Bundesgericht von beiden Parteien bestrittenen Ausführungen einzugehen. Selbst wenn man davon ausgehen sollte, dass es sich bei einer Anfrage an Interpol um ein grundsätzlich taugliches Abklärungsmittel gehandelt hätte, so wäre diese Massnahme nach Erhalt eines negativen Ergebnisses für sich allein ungenügend gewesen, um das Gerücht als widerlegt erachten zu dürfen, denn es kann verschiedenste Gründe geben, wieso das Gemälde bei Interpol nicht verzeichnet war.
5.3.4 Der Beschwerdegegner hatte ausserdem vorgebracht, D. habe vor dem Verkauf bei der sowjetischen Botschaft telefonisch Erkundigungen über das Bild eingeholt und dabei keine Hinweise auf einen Rechtsmangel erhalten. Das Obergericht ist zum Schluss gekommen, der Nachweis für diese Anfrage und die entsprechende Antwort habe nicht erbracht werden können. Der Beschwerdegegner wirft dem Obergericht diesbezüglich Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung vor. Er beschränkt sich aber darauf, die vom Obergericht herangezogenen Beweismittel und Umstände aus eigener Sicht zu würdigen. Unter Willkürgesichtspunkten ist jedoch nicht zu beanstanden, wenn das Obergericht nicht auf die Aussage von D. abgestellt hat, weil sie nicht mehr sagen konnte, mit wem sie gesprochen haben will, und weil sie am Ausgang des Verfahrens ein Eigeninteresse haben könnte. Ebenso wenig ist zu beanstanden, wenn es die schriftliche Bestätigung des Gesprächs als wenig verlässlich bezeichnet hat, woran auch nichts ändert, wenn auf dem Schriftstück ein Datum - entgegen der obergerichtlichen Feststellung - teilweise leserlich sein sollte. Soweit der Beschwerdegegner zudem geltend macht, der Sachverhalt sei gar nicht rechtzeitig bestritten worden, beschlägt diese Frage kantonales Recht, dessen Verletzung allerdings nicht substantiiert gerügt wird.
Das Obergericht hat des Weiteren ausgeführt, es lasse sich nicht erstellen, dass eine Erkundigung bei der sowjetischen Botschaft in Bern die deliktische Herkunft des Bildes ans Tageslicht gebracht hätte. Dass sowjetische Behörden aufgrund der ergangenen Strafurteile um den Diebstahl wussten, bedeute nicht, dass die Botschaft dieses Wissen auch gehabt habe. Dies wird vom Beschwerdeführer als willkürlich gerügt. Wenn er davon ausgeht, der Kulturattaché der Botschaft, M., habe über das Bild "Bescheid gewusst" und er (der Beschwerdeführer) sich dazu erneut auf die Korrespondenz von K. stützt (vgl. oben E. 5.3.2), so interpretiert er diese bloss in seinem Sinne, was keine Willkür belegt. Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, selbst wenn die Botschaft keine Kenntnis vom Diebstahl gehabt haben sollte, so wären ihr die erforderlichen Kanäle offengestanden, um Nachforschungen anzustellen. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, rechtzeitig Entsprechendes vor den Vorinstanzen behauptet zu haben, zumal es nicht als notorisch gelten kann, dass jede Botschaft in ihrem Heimatland jede beliebige Information erhältlich machen kann. Zudem ist wenig einsichtig, weshalb sie dazu überhaupt hätte Hand bieten sollen, nachdem sie sich ja bereits wegen der illegalen Ausfuhr einem Verkauf im Ausland widersetzt hatte (oben E. 5.3.2).
5.3.5 Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdegegner angesichts des im Raume stehenden Gerüchts, das er ernst nehmen musste, zu wenige Vorsichtsmassnahmen ergriffen hat, die zur Abklärung des Wahrheitsgehalts des Gerüchts tauglich erschienen. Bevor daraus Konsequenzen für den guten Glauben gezogen werden können, muss jedoch untersucht werden, ob es überhaupt taugliche und zumutbare Nachforschungsmöglichkeiten gegeben hätte. Darauf ist nachfolgend einzugehen.
5.4
5.4.1 Das Obergericht hat verneint, dass es entsprechende Massnahmen gegeben hätte, die der Beschwerdegegner hätte ergreifen müssen.
Zunächst sei es nicht der Fall, dass der Beschwerdegegner bei H. nicht nur die Echtheit, sondern auch die Provenienz des Bildes hätte abklären müssen. H. habe in ihrer Zeugenaussage zwar einige mögliche Malewitsch-Sachverständige genannt. Ihrer Aussage lasse sich aber nicht entnehmen, was sie bei einem Auftrag zur Provenienzabklärung konkret unternommen und welche Personen sie befragt hätte. Sie habe auch nicht sagen können, welchen Kenntnisstand die von ihr genannten Personen gehabt hätten. Es bleibe somit unklar, ob sie zu weiteren Erkenntnissen gelangt wäre.
Das Obergericht ist sodann auf die Aussage einer weiteren Zeugin eingegangen, nämlich von N., einer Kennerin von Malewitsch und der russischen Avantgarde. Sie habe erklärt, dass sie vom Diebstahl gewusst habe und dass der Diebstahl in russischen Zeitungen ca. 1978 erwähnt worden und in Expertenkreisen bekannt gewesen sei. Gemäss ihrer Einschätzung hätte der Beschwerdegegner vom Diebstahl erfahren, wenn er sich an sie gewandt hätte. Das Obergericht hat jedoch erwogen, angesichts der vom Beschwerdegegner bereits getroffenen Massnahmen und angesichts der im Jahre 1989 eingeschränkten Möglichkeiten im Rahmen von Interpol und Registersuche sei davon auszugehen, dass vom Beschwerdegegner eine Kontaktaufnahme mit der ihm unbekannten N. nicht erwartet werden konnte und ausserhalb seiner Sorgfaltspflichten lag. Auch nicht ersichtlich sei, wie sich der Beschwerdegegner über die russischen Zeitungsberichte von 1978 oder bei Experten im Osten hätte erkundigen können.
Umstritten war schliesslich auch, ob der Zürcher Galerist O. vom Diebstahl wusste. Der Beschwerdeführer hatte geltend gemacht, dass H. das Gerücht über den Diebstahl von ihm gehört habe und dass sein Name dem Beschwerdegegner gegenüber erwähnt worden sei, so dass eine Nachfrage bei ihm den Diebstahl ans Licht gebracht hätte. Das Obergericht hat dazu erwogen, Entsprechendes sei vom Beschwerdeführer zu spät behauptet worden. Ergänzend hat es festgehalten, dass die Aussagen von H. insoweit widersprüchlich seien, da sie in der ersten Befragung (2002) erklärt habe, nicht zu wissen, woher sie vom Gerücht erfahren habe, und erst in der zweiten Befragung (2009) den Namen O. erwähnt habe.
5.4.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf aus der Unterlassung von Nachforschungen nur dann das Fehlen des guten Glaubens abgeleitet werden, wenn die betreffenden Vorkehren voraussichtlich zur Entdeckung des mangelnden Verfügungsrechts des Veräusserers geführt hätten (vgl. BGE 100 II 8 E. 4b S. 16; BGE 122 III 1 E. 2a S. 3; BGE 131 III 418 E. 2.3.4 S. 423; STARK, a.a.O., N. 51 zu Art. 933 ZGB). Dies ist dahin gehend zu verstehen, dass die in Betracht fallende Nachforschungsmassnahme objektiv geeignet sein muss, den Mangel in der Verfügungsbefugnis zu entdecken (SIBYLLE HOFER, in: Berner Kommentar, 2012, N. 122 f. zu Art. 3 ZGB).
5.4.3 Vorliegend steht die Frage im Vordergrund, ob der Beschwerdegegner H. oder andere Experten mit weitergehenden Abklärungen hätte betrauen müssen.
Dies ist entgegen der Beurteilung des Obergerichts der Fall. Nachdem der Beschwerdegegner von H., die er selber als Kunstexpertin beigezogen hatte, von einem Gerücht über ein sich angeblich auf dem Markt befindliches, gestohlenes Bild von Malewitsch vernommen hatte, wäre kaum eine Massnahme näher gelegen, als H. oder eine andere sachverständige Person um nähere Auskunft über dieses Gerücht bzw. um entsprechende Recherchen zu bitten. Dabei ist nicht von Belang, welche konkreten Massnahmen H. getroffen hätte; über diese kann im Nachhinein ohnehin nur spekuliert werden. Es spielt auch keine Rolle, dass er N. (eine Expertin, welcher der Diebstahl nachgewiesenermassen bekannt war) nicht kannte. Es genügt, dass zum damaligen Zeitpunkt aus objektiver Sicht der Beizug eines oder mehrerer Experten eine geeignete (wenn nicht sogar die am besten geeignete) und zumutbare Massnahme gewesen wäre, um Näheres über dieses Gerücht und allfällige Mängel der Verfügungsbefugnis des Veräusserers zu erfahren. Dabei war dem Beschwerdegegner zumindest H. als Expertin bekannt, die ihn - falls sie einen entsprechenden Auftrag nicht hätte selber erledigen oder der Beschwerdegegner jemand anderes damit hätte betrauen wollen - ohne weiteres an weitere Experten hätte verweisen können, soweit er solche als Kunstsammler nicht ohnehin kannte. Auf das hypothetische Ergebnis solcher Nachforschungen kommt es hingegen insofern nicht an, als es durchaus sein kann, dass die Nachforschungen das Gerücht und dessen Bezug auf das Bild "Diener mit Samowar" nicht erhärtet hätten. Der Beschwerdegegner hätte sich dann auf diese Auskünfte verlassen dürfen, selbst wenn sie objektiv falsch gewesen wären. Hätten sich seine Bedenken deswegen zerstreut und auch zerstreuen dürfen, so wäre sein guter Glaube zu schützen gewesen, da er alle gebotene Sorgfalt zur Abklärung des Gerüchts aufgewendet hätte. Hätte sich hingegen herausgestellt, dass sich das Gerücht tatsächlich auf das Bild "Diener mit Samowar" bezieht, so hätte der Beschwerdegegner - wenn er unter diesen Umständen nicht vom Kauf Abstand nehmen wollte - einen konkreten Nachweis dafür verlangen müssen, dass der Veräusserer trotz des früheren Diebstahls des Werks verfügungsberechtigt ist (z.B. durch gutgläubigen Erwerb im Ausland).
Dass der Beschwerdegegner diese als geeignet erscheinende und zumutbare Massnahme nicht ergriffen hat, muss dazu führen, dass er sich nicht auf seinen guten Glauben berufen kann. Die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen.
5.5 Allerdings kann das Bundesgericht derzeit nicht in der Sache selbst entscheiden. Vielmehr ist die Angelegenheit an das Obergericht zurückzuweisen (Art. 107 Abs. 2 BGG). Das Obergericht wird sich zur Frage der Nichtberechtigung des Veräusserers (oben E. 4.2) zu äussern haben und zu allfälligen Einreden gemäss Art. 936 Abs. 2 ZGB (oben E. 4.1), sofern diese ordnungsgemäss in den kantonalen Prozess eingeführt worden sein sollten.
|
de
|
Art. 3 et 936 CC; art. 100 LDIP. Action contre le possesseur d'un tableau volé. Droit applicable à la possession (consid. 3.1 et 4.1).
Examen de la bonne foi de l'acquéreur et, en particulier, exigences quant aux investigations que celui-ci doit mener (consid. 3-5).
|
fr
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-305%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,402
|
139 III 305
|
139 III 305
Sachverhalt ab Seite 305
A. B. ist Kunstsammler und besitzt eine bedeutende Sammlung moderner Kunstwerke. Im Juli 1989 kaufte er (über die als Käuferin auftretende C. Limited) das Gemälde "Diener mit Samowar" (...). Das Gemälde ist ein Werk des russischen Künstlers Kasimir Malewitsch. Er hatte es in der Schaffensphase des sogenannten "Kubo-Futurismus" 1914 gemalt und es wird der russischen Avantgarde zugerechnet. Der Verkauf des Bildes erfolgte in Kommission, wobei als Verkäuferin D. von der Galerie E. in Genf auftrat. Der hinter dem Verkauf stehende Veräusserer blieb B. unbekannt. Der Kaufpreis betrug 1,05 Mio. USD. Das Gemälde befindet sich bis heute im Besitz von B.
B. Am 23. März 2004 klagte A. am Bezirksgericht Meilen gegen B. auf Herausgabe des erwähnten Gemäldes zu unbeschwertem Eigentum. Er machte geltend, sein Vater habe das Gemälde 1970 erworben und es sei 1978 aus der elterlichen Wohnung im damaligen Leningrad (heute St. Petersburg) gestohlen worden. Als Alleinerbe seiner 1985 und 1999 verstorbenen Eltern stehe ihm der Herausgabeanspruch am Gemälde zu.
Das Bezirksgericht wies die Klage mit Urteil vom 21. Dezember 2010 ab.
C. Am 30. Dezember 2010 erklärte A. Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich. Er verlangte die Aufhebung des bezirksgerichtlichen Urteils und die Gutheissung der Klage, allenfalls die Rückweisung an das Bezirksgericht zur Neubeurteilung. Mit Urteil vom 5. April 2012 wies das Obergericht die Klage ab.
D. Am 15. Mai 2012 hat A. (Beschwerdeführer) Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und B. (Beschwerdegegner) zu verurteilen, ihm das Gemälde "Diener mit Samowar" von Kasimir Malewitsch zu unbeschwertem Eigentum herauszugeben. Eventualiter sei die Angelegenheit an das Obergericht zurückzuweisen. (...)
Der Beschwerdegegner beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie einzutreten sei. Eventualiter und für den Fall der Rückweisung sei der Sachverhalt zu berichtigen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Angelegenheit an das Obergericht zu neuem Entscheid zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die vorliegende Herausgabeklage untersteht Schweizer Recht (sogleich E. 3.1). Zu beurteilen ist sie - wie vor der Vorinstanz - unter dem Aspekt von Art. 934 und 936 ZGB (Besitzesrechts- oder Fahrnisklage; unten E. 3.2). Der Beschwerdeführer beruft sich nicht mehr auf Art. 641 Abs. 2 ZGB (Vindikation, Eigentumsklage), so dass diese Anspruchsgrundlage ausser Betracht bleibt.
3.1 Die Anwendbarkeit von Schweizer Recht stützt sich auf Art. 100 Abs. 2 IPRG (SR 291), wovon auch das Obergericht ausgegangen ist. Der Beschwerdegegner hat das Gemälde unbestrittenermassen in der Schweiz erworben (vgl. Art. 100 Abs. 1 IRPG) und es befindet sich immer noch hier. Nach Art. 100 Abs. 2 IPRG unterstehen Inhalt und Ausübung dinglicher Rechte (wozu auch die an den Besitz geknüpften Befugnisse zählen) an beweglichen Sachen dem Recht am Ort der gelegenen Sache (sog. lex rei sitae). Die Herausgabeklage richtet sich somit nach den Normen des Staates, in dem sich die herausverlangte Fahrnissache befindet, d.h. vorliegend nach Schweizer Recht (Urteil 5A_88/2011 vom 23. September 2011 E. 4; PIUS FISCH, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2007, N. 55 zu Art. 100 IPRG).
3.2
3.2.1 Gemäss Art. 934 Abs. 1 ZGB kann der Besitzer, dem eine bewegliche Sache gestohlen wird oder verlorengeht oder sonst wider seinen Willen abhandenkommt, sie während fünf Jahren jedem Empfänger abfordern. Auf den guten Glauben des Empfängers kommt es dabei grundsätzlich nicht an (vgl. allerdings Art. 934 Abs. 2 ZGB und Art. 935 ZGB). Für Kulturgüter im Sinne des Bundesgesetzes vom 20. Juni 2003 über den internationalen Kulturgütertransfer (Kulturgütertransfergesetz, KGTG; SR 444.1), das am 1. Juni 2005 in Kraft getreten ist, gilt eine einjährige relative und eine dreissigjährige absolute Verjährungsfrist (Art. 934 Abs. 1bis ZGB). Vorliegend ist dieses Gesetz bzw. die dadurch bewirkte Änderung des ZGB nicht anwendbar, da der fragliche Erwerbsvorgang vor dem 1. Juni 2005 stattgefunden hat (Art. 33 KGTG; WOLFGANG ERNST, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 4. Aufl. 2011, N. 17l zu Art. 934 ZGB; vgl. auch BGE 131 III 418 E. 3.2.2 S. 427 f.). Es bleibt somit bei der Massgeblichkeit der Fünfjahresfrist gemäss Abs. 1 von Art. 934 ZGB.
Wer den Besitz einer beweglichen Sache nicht in gutem Glauben erworben hat, kann vom früheren Besitzer jederzeit auf Herausgabe belangt werden (Art. 936 Abs. 1 ZGB). Da die Fünfjahresfrist gemäss Art. 934 Abs. 1 ZGB längst abgelaufen ist, bleibt einzig zu untersuchen, ob der Beschwerdeführer das Bild gestützt auf Art. 936 Abs. 1 ZGB herausfordern kann. Im Vordergrund steht die Frage nach dem guten Glauben des Beschwerdegegners in die Verfügungsberechtigung des Veräusserers (unten E. 5). Daneben stellen sich Fragen der Aktiv- und Passivlegitimation, die vorliegend nicht abschliessend beantwortet werden können (unten E. 4 und 5.5).
3.2.2 Wo das Gesetz eine Rechtswirkung an den guten Glauben einer Person knüpft, ist dessen Dasein zu vermuten (Art. 3 Abs. 1 ZGB). Der Erwerber einer Sache gilt grundsätzlich als gutgläubig. Demgemäss trägt bei der Klage nach Art. 936 ZGB der frühere Besitzer die Beweislast für den bösen Glauben des Erwerbers (EMIL W. STARK, Berner Kommentar, 3. Aufl. 2001, N. 6 zu Art. 936 ZGB). Der Gutglaubensschutz versagt indessen nicht nur bei Bösgläubigkeit, sondern auch dann, wenn der gutgläubige Erwerber den Rechtsmangel nicht kennt, weil er beim Erwerb der Sache jene Aufmerksamkeit vermissen liess, die von ihm nach den Umständen verlangt werden durfte (Art. 3 Abs. 2 ZGB). Wird nicht die nach den Umständen gebotene Aufmerksamkeit aufgewendet, zieht dies die gleichen Rechtsfolgen nach sich wie die Bösgläubigkeit. Die Nichtbeachtung der gebotenen Aufmerksamkeit ist allerdings nur von Bedeutung, wenn sie für die fehlende Kenntnis vom Rechtsmangel kausal ist; andernfalls ist sie unbeachtlich (BGE 122 III 1 E. 2a S. 3). Auch hier obliegt die Beweislast, entsprechend der Vorschrift von Art. 8 ZGB, demjenigen, der die Sache herausverlangt. Dieser hat die Umstände nachzuweisen, aus denen er die mangelnde Aufmerksamkeit ableitet (BGE 113 II 397 E. 2 S. 399). Rechtsfrage ist hingegen das Mass der gebotenen Aufmerksamkeit und die Frage, inwieweit der Beklagte ihr nachgekommen ist (BGE 131 III 418 E. 2.3.1 S. 421 mit Hinweisen).
Der Grad der Aufmerksamkeit, der vom Erwerber verlangt werden darf, richtet sich nach den Umständen. Was dies im Einzelfall bedeutet, ist weitgehend eine Ermessensfrage (Art. 4 ZGB; BGE 131 III 418 E. 2.3.2 S. 421 f.). In die Abwägung einzubeziehen ist insbesondere eine in der betreffenden Branche herrschende Verkehrsübung, wobei allenfalls übliche Nachlässigkeiten nicht zu einer Herabsetzung der Sorgfaltsanforderungen führen können (BGE 113 II 397 E. 2b S. 399). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts besteht keine allgemeine Erkundigungspflicht des Erwerbers nach dem Vorliegen der Verfügungsmacht des Veräusserers; nur wenn konkrete Verdachtsgründe vorliegen, müssen die näheren Umstände abgeklärt werden (BGE 122 III 1 E. 2a/aa S. 3; BGE 131 III 418 E. 2.3.2 S. 422; je mit Hinweisen). Höhere Anforderungen sind an jene Geschäftszweige zu stellen, die dem Angebot von Waren zweifelhafter Herkunft und folglich mit Rechtsmängeln behafteter Sachen in besonderem Masse ausgesetzt sind, wie es beim Handel mit Gebrauchtwaren aller Art der Fall ist (BGE 113 II 397 E. 2b S. 399 f.). Auch wenn damit keine generelle Erkundigungspflicht statuiert wird, ergibt sich in diesen Fällen eine Abklärungs- bzw. Erkundigungspflicht hinsichtlich der Verfügungsberechtigung des Veräusserers nicht erst bei konkretem Verdacht des Rechtsmangels, sondern bereits, wenn aufgrund der Umstände Anlass zu Misstrauen besteht (BGE 122 III 1 E. 2a/aa S. 3; BGE 131 III 418 E. 2.3.2 S. 422). Diese erhöhten Sorgfaltsanforderungen beschränken sich nicht auf den Händler im kaufmännischen Verkehr; entscheidend ist vielmehr die Branchenvertrautheit des Erwerbers (BGE 131 III 418 E. 2.3.2 S. 422; BGE 122 III 1 E. 2a/bb S. 4 und E. 2b/aa S. 5; vgl. auch BGE 119 II 23 E. 3c/aa S. 27).
4.
4.1 Das Obergericht hat in einem ersten Schritt die Aktivlegitimation des Beschwerdeführers bejaht. Dazu genüge der frühere selbständige oder unselbständige Besitz des Beschwerdeführers und das unfreiwillige Abhandenkommen desselben. Auf eine weitergehende Berechtigung des Beschwerdeführers an der Sache komme es jedoch nicht an. Ob solcher Besitz vorhanden gewesen sei, entscheide sich nach schweizerischem Recht.
Der Beschwerdegegner wendet sich gegen diese Erwägungen. Dabei weist er zu Recht darauf hin, dass sich der Besitzerwerb des Vaters des Beschwerdeführers in den siebziger Jahren des 20. Jahrhunderts nach dem damaligen Lageort des Bildes, d.h. nach russischem bzw. sowjetischem Recht richten würde. Nach der Rechtsprechung zum vor 1989 geltenden internationalen Privatrecht der Schweiz (vgl. Art. 196 IPRG), die in Art. 100 Abs. 1 IPRG kodifiziert wurde, unterstehen Erwerb und Verlust dinglicher Rechte an beweglichen Sachen dem Recht des Staates, in dem die Sache im Zeitpunkt des Vorgangs liegt, aus dem Erwerb oder Verlust hergeleitet werden. Dieses Prinzip gilt nicht nur für den Erwerb dinglicher Rechte, sondern auch des Besitzes (Urteile 5A_88/2011 vom 23. September 2011 E. 4; 5C.16/1998 vom 28. Mai 1998 E. 3c/bb; STARK, a.a.O., N. 74 vor Art. 930-937 ZGB). Der Beschwerdegegner bestreitet zwar die tatsächlichen Grundlagen des Besitzes des Beschwerdeführers bzw. dessen Vaters (dazu sogleich). Für den Fall, dass diese Einwände unbegründet sein sollten, behauptet er aber nicht, dass das russische bzw. das damalige sowjetische Recht keinen Tatbestand des Besitzes kenne oder gekannt habe, den der Vater des Beschwerdeführers erfüllt hätte (vgl. Art. 96 lit. b BGG und Art. 16 IPRG). Nach der Verbringung des Gemäldes in die Schweiz bestimmen sich der Inhalt und die Ausübung des früheren Besitzes nach Schweizer Recht (vgl. Art. 100 Abs. 2 IPRG; STARK, a.a.O., N. 81 f. vor Art. 930-937 ZGB), womit dem ehemaligen Besitzer die Klage nach Art. 934 und 936 ZGB zur Verfügung steht. Auf die allfällige Berechtigung des Beschwerdeführers (oder seines Vaters) am Bild, die sich nach russischem bzw. sowjetischem Recht richten würde, kommt es entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners für die Frage der Aktivlegitimation zur Klage nach Art. 936 Abs. 1 ZGB zunächst nicht an. Die Behauptung, dass das angeblich bereits im Jahre 1917 erstmals abhandengekommene Gemälde seither in Russland bzw. der Sowjetunion nie habe gutgläubig erworben werden können, beschlägt die Frage des Eigentums bzw. der Einrede gemäss Art. 936 Abs. 2 ZGB. Dazu hat sich die Vorinstanz noch nicht geäussert.
In tatsächlicher Hinsicht hat das Obergericht festgehalten, der Vater des Beschwerdeführers habe das fragliche Bild um 1973/74 besessen. Dies ergebe sich einerseits aus der Aussage des Zeugen F., denn dieser habe das Bild damals in der Wohnung des Vaters gesehen. Dass F. sich - wie in einem Schreiben von 1975 belegt - nicht mehr an die genaue Beschaffenheit des Gemäldes erinnern konnte, ändere nichts an seiner Glaubwürdigkeit, zumal er in einem Werkkatalog dokumentiert habe, dass sich das Bild im Besitz der Familie des Beschwerdeführers befunden habe. Andererseits diene die für den Erwerb vorgelegte Urkunde vom 19. September 1970 als Indiz für den Besitz, auch wenn sie bestenfalls eine Quittung darstelle (Bestätigung des Verkaufs des Gemäldes durch G. an den Vater des Beschwerdeführers). Der Beschwerdegegner bestreitet diese Erwägungen, setzt ihnen aber einzig seine eigene Interpretation des fraglichen Schreibens von F. entgegen und geht auf die Quittung inhaltlich nicht näher ein. Damit vermag er keine Willkür bei der Beweiswürdigung aufzuzeigen.
Gestützt auf zwei Strafurteile des Wyborg-Bezirksgerichts von Leningrad aus den Jahren 1979 und 1983 hat das Obergericht sodann den Diebstahl des Gemäldes aus der Wohnung der Eltern des Beschwerdeführers im Jahre 1978 als nachgewiesen erachtet. Der Beschwerdegegner zieht in erster Linie die Echtheit der Urteile in Zweifel, doch nennt er keinen Anhaltspunkt, weshalb die vorliegenden Dokumente gefälscht sein sollen. Nicht willkürlich ist es, wenn das Obergericht aus der Tatsache, dass das Wyborg-Bezirksgericht auf ein Auskunftsbegehren des Bezirksgerichts Meilen nicht reagiert hat, nichts Nachteiliges abgeleitet hat.
Die vorinstanzliche Feststellung, dass der Beschwerdeführer Alleinerbe seiner Eltern ist, wird vor Bundesgericht nicht angefochten.
4.2 Unklar ist die Haltung der Vorinstanz zur Frage, ob der Beschwerdegegner überhaupt von einem Nichtberechtigten erworben hat. Der gute oder böse Glaube, auf den es vorliegend ankommt, bezieht sich auf die Berechtigung des Veräusserers, über die Sache zu verfügen. Wenn diese Berechtigung gegeben ist, so hat der Käufer von einem Berechtigten erworben und das Wissen oder Wissenmüssen um das frühere Abhandenkommen ist - unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs - bedeutungslos (vgl. STARK, a.a.O., N. 17 zu Art. 936 ZGB). Auf Sachverhaltsebene konnte insoweit einzig erstellt werden, dass der Veräusserer dem Beschwerdegegner gegenüber anonym blieb und das Gemälde im Zeitpunkt des Kaufs (1989) bereits mehrere Jahre im Safe einer Genfer Bank lag. Wie es dorthin gelangte, wurde nicht geklärt.
Das Bezirksgericht ist davon ausgegangen, der Beschwerdegegner habe diesbezüglich die Verfügungsberechtigung des Verkäufers nicht rechtsgenüglich behauptet. Das Obergericht hat Erwägungen dazu angestellt, was gälte, wenn einige Äusserungen des Beschwerdegegners allenfalls doch als sinngemässe Behauptung aufgefasst würden. Es hat dazu jedoch nicht klar Stellung genommen. Dies war auch nicht erforderlich, da es die Klage aus anderem Grunde abgewiesen hat. Der Beschwerdeführer bezeichnet die obergerichtlichen Erwägungen als versteckte Alternativbegründung und greift sie inhaltlich an. Da die Auffassung des Obergerichts unklar ist, kann das Bundesgericht zu ihr und zu den diesbezüglichen Beschwerdegründen derzeit keine Stellung nehmen. Soweit die damit verbundenen Fragen entscheidwesentlich werden, wird das Obergericht darüber in eindeutiger Weise zu befinden haben (Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG; vgl. unten E. 5.5).
5. Für den Fall, dass ein Erwerb von einem Nichtberechtigten vorliege, ist das Obergericht zum Schluss gekommen, dass der Beschwerdegegner den Rechtsmangel weder kannte noch kennen musste. Die getroffenen Vorsichtsmassnahmen hat es als genügend erachtet.
5.1 Zunächst steht für das Obergericht fest, dass der Beschwerdegegner nicht tatsächlich vom Diebstahl oder dem Mangel der Verfügungsbefugnis des Veräusserers wusste. Insbesondere hätten ihm weder die Familie des Beschwerdeführers, die der Beschwerdegegner im Jahre 1988 in Leningrad besucht und deren Kunstsammlung er besichtigt habe, Entsprechendes mitgeteilt, noch habe sich die vom Beschwerdegegner beigezogene Expertin H. in diesem Sinne geäussert.
Die Umstände des Kaufes hätten sodann weder einzeln noch in ihrer Gesamtheit zu Misstrauen Anlass gegeben. Das umstrittene Gemälde "Diener mit Samowar" von Kasimir Malewitsch sei zum Zeitpunkt des Kaufs durch den Beschwerdegegner zwar in einem schlechten Zustand gewesen und ungerahmt verkauft worden, doch habe nicht nachgewiesen werden können, dass es aus dem Rahmen geschnitten worden sei. Zur Marktsituation hat das Obergericht festgestellt, es sei im Jahre 1989 selten gewesen, dass ein Originalgemälde von Malewitsch auf dem Markt auftauche. Vor dem Erwerb habe der Beschwerdegegner das Bild durch H., die eine Kennerin der russischen Avantgarde sei, auf seine Echtheit hin prüfen lassen. H. habe die Prüfung bei der Bank, wo das Bild lagerte, vorgenommen und sie habe es als echt beurteilt. Zudem habe sie dem Beschwerdegegner ein ihr zugetragenes Gerücht mitgeteilt, wonach sich auf dem Markt ein gestohlenes Bild von Malewitsch befinde. Das Obergericht hat jedoch als nicht erstellt erachtet, dass H. das Gerücht klar auf das Bild "Diener mit Samowar" bezogen oder dem Beschwerdegegner diesbezüglich einen Rat erteilt habe. Auch hinsichtlich der Verkäuferseite hat das Obergericht keine Vorbehalte angebracht: Erworben habe der Beschwerdegegner das Bild über die Galerie E. in Genf und unter Einbezug der Galerie I., wobei die Rolle der letztgenannten Galerie vom Obergericht nicht genauer erläutert wird. Die Galerien hätten keinen unseriösen oder schlechten Ruf gehabt. Allerdings hätte die Galerie E. damals finanzielle Schwierigkeiten gehabt. Auf russische Kunst sei die Galerie E. zwar nicht spezialisiert gewesen, sie habe aber einen gewissen Bezug dazu gehabt, auch wenn nicht klar sei, ob dieser Bezug zur Kunst der russischen Avantgarde bestanden habe. Sporadisch habe die Galerie E. zudem auch Kunst im Hochpreissegment angeboten. Ein Bezug zur russischen Kunst habe sodann über J. von der Galerie I. bestanden. Gemäss Kaufvertrag sei D. von der Galerie E. als Verkäuferin aufgetreten, wobei sie als Kommissionärin gehandelt habe. Dass sie nicht Eigentümerin des Bildes gewesen sei, sei dem Beschwerdegegner bekannt gewesen. Der Beschwerdegegner habe nämlich vor Kaufvertragsabschluss über J. von der Galerie I. eine Bestätigung von D. über das Verfügungsrecht des Veräusserers einholen lassen. Darin habe D. bestätigt, dass ihr der aktuelle Eigentümer des Bildes zugesichert habe, dass er der einzige und alleinige Besitzer des Bildes sei, sich das Bild seit mehreren Jahren in einem Banktresor befinde und der Eigentümer des Bildes der Bank folglich seit mehreren Jahren bekannt sei. Im Kaufvertrag habe D. sodann die Echtheit des Bildes garantiert und dass sie als Verkäuferin berechtigt und in der Lage sei, das Eigentum am Bild rechtmässig im Sinne von Art. 641 ff. ZGB zu übertragen. Zu den Gepflogenheiten auf dem Kunstmarkt hat das Obergericht festgestellt, es sei zum damaligen Zeitpunkt nicht unüblich gewesen, dass der wahre Veräusserer dem Erwerber unbekannt geblieben sei. Der Kaufpreis von 1,05 Mio. USD sei nicht ungewöhnlich niedrig.
Ausserdem habe das Auktionshaus K. in Genf im Mai 1989 das fragliche Gemälde zunächst für 1 Mio. USD kaufen wollen, den zugesicherten Erwerb dann aber abgelehnt (an anderer Stelle spricht das Obergericht von der geplanten Aufnahme des Gemäldes in eine Auktion). Die Ablehnung des Kaufs sei dem Beschwerdegegner bekannt gewesen. Er habe daraufhin mit L., dem damaligen Leiter von K. Schweiz, Kontakt aufgenommen. Aufgrund der im Recht liegenden Korrespondenz sei davon auszugehen, dass K. vom Geschäft absah, weil die sowjetischen Behörden den Kauf nicht bewilligen würden, da das Bild die Sowjetunion illegal verlassen habe, und K. die Kontakte zur Sowjetunion nicht gefährden wollte. Damit sei für den Beschwerdegegner eine nachvollziehbare Erklärung für den Rücktritt von K. vom Kauf vorgelegen. Tatsächlich sei es - so das Obergericht - im fraglichen Zeitraum verboten gewesen, russische Bilder, die vor 1945 entstanden seien, aus der Sowjetunion zu exportieren. Der Beschwerdegegner habe um die Illegalität der Ausfuhr gewusst. Unbestritten geblieben sei, dass der Beschwerdegegner sich bei Interpol nach dem Bild erkundigt habe. Da die Sowjetunion 1989 nicht Mitglied von Interpol gewesen sei, sei die Erkundigung ergebnislos geblieben. Nicht nachgewiesen erschien dem Obergericht die Behauptung des Beschwerdegegners, dass sich D. vor dem Verkauf bei der sowjetischen Botschaft telefonisch nach dem Bild erkundigt habe, wobei sich keine Hinweise auf Rechtsmängel ergeben hätten. Nach Einschätzung des Obergerichts seien weitere Vorsichtsmassnahmen unnötig gewesen bzw. hätten nicht zur Aufdeckung des Rechtsmangels geführt.
5.2 Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass der Beschwerdegegner nicht effektiv um den Rechtsmangel wusste. Zu prüfen ist hingegen, ob der Beschwerdegegner genügend Sorgfalt hat walten lassen, so dass er sich auf seinen guten Glauben berufen darf.
5.2.1 Dabei ist die Vorinstanz grundsätzlich zu Recht davon ausgegangen, dass die Sorgfaltsanforderungen im Jahre 1989 nicht danach bestimmt werden können, was heute über den Umfang des unrechtmässigen Entzugs von Kunst und Kulturgütern in den Staaten des ehemaligen Ostblocks bekannt ist. In diesem Sinne ist das Ergebnis des Beweisverfahrens zu berücksichtigen, wonach 1989 in der Kunstbranche bzw. allgemein nicht bekannt gewesen sei, dass aus der Sowjetunion geschmuggelte Kunst in der Regel geraubt oder sonst wie dem Eigentümer abhandengekommen sei, während nach heutigem Wissensstand eine solche Vermutung naheliege. Ebenso ist in diesem Rahmen der auf ein Gutachten gestützte Schluss des Obergerichts zu würdigen, wonach Provenienzabklärungen 1989 zwar üblich gewesen seien, sie sich aber auf die Echtheit und allfällige renommierte Vorbesitzer des Kaufobjekts konzentriert hätten und sich ihr Inhalt erst nach dem Fall des Eisernen Vorhangs und dem Aufkommen der Raubkunstdiskussion auf die Klärung der Verfügungsberechtigung verschoben habe.
Der Beschwerdeführer greift die Feststellungen über das Erfahrungswissen im Jahre 1989 nicht inhaltlich an (zur Kritik an der Person des Gutachters unten E. 5.2.5), macht jedoch geltend, der Kunsthandel sei ganz allgemein ein Geschäftszweig im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, der dem Angebot von Waren zweifelhafter Herkunft und folglich mit Rechtsmängeln behafteter Sachen in besonderem Masse ausgesetzt sei. Das Obergericht hat jedoch keinen allgemeinen Erfahrungssatz angenommen, dass der spezifische, in Frage stehende Markt (Verkauf von Werken der klassischen Moderne aus der Sowjetunion im Westen vor der Wende) in besonderem Masse dem Angebot von Waren zweifelhafter Herkunft ausgesetzt sei, sondern die Vorinstanzen haben sich für die Abklärung dieser Frage auf ein Gutachten stützen müssen, welches zum Schluss gekommen ist, dass dies - nach damaligem Kenntnisstand - nicht der Fall gewesen sei. Insoweit geht es nicht um einen Schluss aus der allgemeinen Lebenserfahrung, der für das Bundesgericht frei überprüfbar wäre (BGE 130 III 182 E. 5.5.2 S. 192 mit Hinweisen), sondern um Beweiswürdigung (vgl. zur Abgrenzung HANS PETER WALTER, in: Berner Kommentar, 2012, N. 99 ff. zu Art. 8 ZGB). Dieses Vorgehen ist nicht zu beanstanden. Ob nach heutigem Kenntnisstand ein entsprechender allgemeiner Erfahrungssatz für Teile des Kunsthandels aufgestellt werden müsste, braucht nicht beurteilt zu werden (vgl. dazu REGULA BERGER-RÖTHLISBERGER, Sorgfalt bei der Übertragung und beim Erwerb von Kulturgütern, 2009, S. 148 f.; CHARLOTTE WIESER, Gutgläubiger Fahrniserwerb und Besitzesrechtsklage, 2004, S. 96 f.).
5.2.2 Zur Person des Beschwerdegegners hat das Obergericht festgehalten, er sei zwar kein Kunsthändler, aber ein angesehener Kunstsammler und Inhaber einer bedeutenden Sammlung moderner Kunst. Daraus hat das Obergericht zu Recht abgeleitet, er sei als mit der Kunstbranche vertraut zu betrachten. Entgegen dem, was der Beschwerdegegner vorbringt, ist seine Branchenvertrautheit für die an ihn zu stellenden Sorgfaltsanforderungen von Bedeutung, ohne dass es dabei darauf ankommt, ob er Kunsthändler ist oder nicht (vgl. oben E. 3.2 am Ende).
5.2.3 Aus dem Gesagten folgt, dass zwar - nach damaligem Kenntnisstand - kein Markt vorlag, auf dem in erhöhtem Masse mit zweifelhaften Gegenständen gerechnet werden musste. Für die Frage, ob dem Beschwerdegegner Verdachtsgründe erkennbar waren, ist jedoch seine Branchenvertrautheit zu berücksichtigen. Es ist demnach zu untersuchen, ob ihm die nachgewiesenen Umstände Anlass zu entsprechendem Verdacht hätten sein müssen.
5.2.4 Für diese Beurteilung von entscheidender Bedeutung ist die Warnung von H., dass sich ein gestohlenes Bild von Malewitsch auf dem Markt befinde. Darin könnte ein Umstand liegen, der den Beschwerdegegner zu weiteren Vorsichtsmassnahmen hätte veranlassen müssen.
Dabei ist eine vom Bundesgericht nur unter Willkürgesichtspunkten zu prüfende Tatfrage (Art. 97 Abs. 1 BGG), was H. dem Beschwerdegegner gesagt und was der Beschwerdegegner effektiv verstanden hat; hingegen ist eine frei zu prüfende Rechtsfrage, wie er ihre Aussagen verstehen durfte und musste und welche Bedeutung die festgestellten Aussagen für die nach Art. 3 Abs. 2 ZGB massgeblichen Umstände und seinen guten Glauben aufweisen.
Zunächst ist auf die Verwertbarkeit der Aussagen von H., ihre Glaubwürdigkeit und die Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen einzugehen. Das Obergericht und das Bezirksgericht, auf dessen Ausführungen das Obergericht verweist, haben sich zu diesen Themen einlässlich geäussert. Beide Instanzen gingen davon aus, es bestehe kein Grund zur Annahme, dass H. aufgrund ihrer vorprozessualen Befragung im Jahre 2002 (pre-trial discovery des US-amerikanischen Rechts) anlässlich der nachfolgenden, rechtshilfeweisen Einvernahme im Jahre 2009, auf die es entscheidend ankomme, nicht mehr frei und unbefangen geantwortet hätte. Das Obergericht berücksichtigte zudem, dass auch weitere vorprozessuale Kontakte zwischen dem Beschwerdeführer und H. aktenkundig seien. Ihre Glaubwürdigkeit und die Glaubhaftigkeit ihrer Aussage sah das Obergericht jedoch nicht beeinträchtigt. Insbesondere wies es darauf hin, dass H. auch auf eindringliches Befragen hin gegenüber ihrer spontanen Aussage keine relevanten Zugeständnisse gemacht habe und dass ihre Aussagen hinsichtlich der Mitteilung eines Gerüchts einheitlich seien, auch wenn sich in ihren Aussagen im Übrigen Widersprüche fänden. Der Beschwerdegegner hält ihre Aussagen wegen der Kontakte des Beschwerdeführers zu ihr nach wie vor für unverwertbar und sie seien auch widersprüchlich. Auch unter Beachtung der Vorbringen in der Beschwerdeantwort besteht jedoch kein Anlass, auf die Frage der Verwertbarkeit und der grundsätzlichen Glaubwürdigkeit zurückzukommen. Es ist insbesondere weder ersichtlich, dass die Vorinstanz § 148 der Zürcher Zivilprozessordnung vom 13. Juni 1976 (ehemals LS 271) betreffend freie Beweiswürdigung willkürlich angewandt hätte noch dass sich das Obergericht bei der Beurteilung der Glaubwürdigkeit von unhaltbaren Kriterien leiten liess.
Aufgrund der vorinstanzlichen Beweiswürdigung steht fest, dass H. den Beschwerdegegner im Zusammenhang mit der Mitteilung ihres Prüfberichts (über die Echtheit des Gemäldes) über ein Gerücht informierte, dass sich auf dem Markt ein gestohlenes Malewitsch-Bild befinde. Die Behauptung des Beschwerdegegners mag zwar zutreffen, dass er (der Beschwerdegegner) vor Gericht zu Protokoll gegeben habe, von H. kein solches Gerücht vernommen zu haben, doch lässt dies die gegenteilige obergerichtliche Beweiswürdigung nicht als willkürlich erscheinen. Das Obergericht hat weiter erwogen, es sei allerdings nicht erstellt, dass H. das Gerücht klar auf das Bild "Diener mit Samowar" bezogen habe oder dass sie den Beschwerdegegner darauf hingewiesen oder ihm einen Rat gegeben habe. Der Beschwerdeführer rügt dies als willkürlich und verweist auf zahlreiche Belegstellen aus der Einvernahme vom 11. August 2009.
Eine Sachverhaltsergänzung und Behandlung der verschiedenen zitierten Belegstellen erweist sich als unnötig. Bereits auf Grundlage des vom Obergericht festgestellten Sachverhalts lässt sich die Rechtsfrage behandeln, wie der Beschwerdegegner die Äusserung von H. verstehen durfte und musste. Vorauszuschicken ist, dass der Beschwerdeführer nicht bestreitet, dass H. dem Beschwerdegegner keinen ausdrücklichen Rat gab, z.B. Recherchen zu betreiben oder vom Kauf Abstand zu nehmen. Zu prüfen ist, ob die Mitteilung des Gerüchts, dass sich auf dem Markt ein gestohlenes Gemälde von Malewitsch befinde, ernsthaft und konkret genug war, um beim Beschwerdegegner einen hinreichenden Verdacht zu wecken und ihn zu verstärkter Vorsicht anzuhalten, d.h. ob er auch von sich aus, gestützt auf den allgemein gehaltenen Hinweis durch H., darauf hätte schliessen sollen, dass es sich beim Bild "Diener mit Samowar" um das gestohlene Gemälde handeln könnte. Dazu ist von Bedeutung, dass er das Gerücht nicht aus irgendeiner Quelle vernommen hat, sondern von einer Kunstexpertin, die er als seine Vertrauensperson zur Prüfung der Echtheit des Gemäldes "Diener mit Samowar" ausgesucht hatte. Sie erwähnte das Gerücht auch nicht irgendwann, sondern im Rahmen einer Beratung über ein konkretes Gemälde von Malewitsch. Insoweit durfte und musste der Beschwerdegegner davon ausgehen, dass sie ihm nicht irgendwelche unhaltbaren Gerüchte erzählen wird, die mit dem Gegenstand ihres Gesprächs nichts zu tun haben, sondern mit der Information einen Zweck verfolgte und sie selber der Meinung war, dass das fragliche Bild Gegenstand des Gerüchts sein könnte. Wäre sie nicht dieser Auffassung gewesen, so hätte sie keinen Anlass gehabt, ihm das Gerücht überhaupt mitzuteilen, oder dann nur in dem Sinne, dass zwar ein Gerücht zirkuliere, er sich davon aber keinesfalls verunsichern lassen solle, da es aus diesem oder jenem Grunde ausgeschlossen sei, dass das Bild "Diener mit Samowar" gemeint sei. Ein Bezug zwischen der Mitteilung des Gerüchts und dem streitgegenständlichen Bild ergibt sich somit ohne weiteres aus den Umständen. Dies gilt umso mehr, als es nach den obergerichtlichen Feststellungen selten war, dass ein Originalgemälde von Malewitsch auf dem Markt angeboten wurde. Das Gerücht konnte sich demnach nicht ebenso gut auf unzählige andere Werke Malewitschs beziehen, die gerade im Handel waren. Folglich lagen genügend konkrete Verdachtsmomente vor, die den Beschwerdegegner zu weiteren Abklärungen hätten veranlassen müssen.
5.2.5 Bei diesem Ergebnis ist nicht nötig, im Einzelnen auf die ausufernde Kritik des Beschwerdeführers am angefochtenen Urteil und seinen Versuch einzugehen, zahlreiche weitere Umstände ebenfalls als Verdachtselemente hinzustellen. Umgekehrt vermögen diese Nebenumstände allerdings auch nicht, den durch das Gerücht entstandenen Verdacht von vornherein zu entkräften. Auf diese Umstände und die entsprechenden Rügen ist nachfolgend insoweit einzugehen, wie zur Darstellung der Gesamtzusammenhänge geboten:
Die Vorinstanz hat kein Verdachtsmoment darin gesehen, dass D. als Kommissionärin handelte und dem Beschwerdegegner die Identität des wahren Veräusserers unbekannt blieb. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist diese Beurteilung nicht zu beanstanden. Die Schlussfolgerung basiert auf der vorinstanzlichen Tatsachenfeststellung, dass dies im Kunsthandel 1989 üblich war, und diese Feststellung stützt sich auf die Aussage von L. als Zeuge und auf ein Gutachten. Der Beschwerdeführer erachtet das Abstellen auf das Gutachten als willkürlich, da der Gutachter aufgrund seines Alters (Jahrgang 1970) kein eigenes Erfahrungswissen über den Kunsthandel im Jahre 1989 gehabt habe und sich deshalb auf Literaturrecherchen stützen musste. Mit diesem Einwand hat sich das Bezirksgericht bereits in seinem Zirkulationsbeschluss vom 31. August 2009 befasst. Es hat ausgeführt, dies schliesse nicht aus, dass er anderweitig die nötigen Kenntnisse habe. So ergebe sich aus den Publikationen des Gutachters eine vertiefte Beschäftigung mit dem Kunsthandel der Gegenwart und jüngeren Vergangenheit. Das Obergericht hat ergänzt, als Direktor eines Auktionshauses sei der Gutachter prädestiniert zur Beantwortung von Fragen, was im Kunsthandel üblich gewesen sei. Diese Überlegungen halten vor Bundesrecht stand, abgesehen davon, dass das Gutachterergebnis auch durch die Aussage von L. gestützt wird, die der Beschwerdeführer nicht angreift.
Anlass zu Verdacht sieht der Beschwerdeführer auch im damaligen Zustand des Gemäldes. Da das Obergericht zwar ausgeführt hat, der Zustand des Bildes sei schlecht gewesen, aber nicht näher erläutert hat, inwiefern der Zustand des Bildes schlecht gewesen ist, und auch der Beschwerdeführer dies nicht tut, kann er daraus auch nicht ableiten, dass kein redlicher Verkäufer ein solches Werk in einem derart schlechten Zustand anbieten würde. Entgegen seinen Behauptungen ergibt sich weder aus dem Ergänzungsgutachten, dass das Bild aus dem Rahmen geschnitten war, noch hat der Beschwerdegegner solches zugestanden, denn die vom Beschwerdeführer zitierte Aussage hat der Beschwerdegegner bereits wenig später relativiert, worauf bereits das Bezirksgericht hingewiesen hat. Auch aus der Lagerung in einem Safe kann nicht ohne weiteres gegen die Seriosität des Verkäufers geschlossen werden. Dass die Bedingungen dort nicht ideal waren, mag zutreffen oder nicht, stellt aber jedenfalls eine unbelegte Tatsachenbehauptung dar.
Auch die Einwände gegen D. und ihre Galerie überzeugen nicht. Inwieweit die finanziellen Probleme von D. dem Beschwerdegegner zum damaligen Zeitpunkt bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen, legt der Beschwerdeführer nicht dar, so dass er auch daraus nichts ableiten kann. Es ist an dieser Stelle daran zu erinnern, dass sich der gute Glaube auf den Kaufzeitpunkt bezieht und nicht darauf, welche zusätzlichen Umstände im Nachhinein allenfalls bekannt oder erkennbar werden. Wenn der Beschwerdeführer zudem geltend macht, die Galerie sei nicht auf russische Avantgarde spezialisiert gewesen und der Verkaufspreis des Bildes "Diener mit Samowar" sei weit höher als derjenige bisher verkaufter Werke, so unterstellt er damit - selbst wenn die Behauptungen zutreffen sollten - jede Erweiterung des Geschäftsfelds einem unzulässigen Pauschalverdacht.
Auch die Kenntnis um die illegale Ausfuhr aus der Sowjetunion ist kein Verdachtsmoment, dies wenigstens dann nicht, wenn eine legale Ausfuhr - wie vorliegend - auch für den Berechtigten nicht möglich wäre (vgl. BGE 131 III 418 E. 2.4.4 S. 423 ff.; BGE 123 II 134 E. 6 S. 141 f.; Urteil 5C.16/1998 vom 28. Mai 1998 E. 4.d/cc, in: SJ 1999 I S. 1).
Nach wie vor macht der Beschwerdeführer geltend, das Gemälde sei zu einem auffällig tiefen Preis verkauft worden. Er will auf ein Privatgutachten abstellen, das den damaligen Wert auf 4 bis 5 Mio. USD veranschlagt, übergeht aber die zutreffende vorinstanzliche Auffassung, dass es sich dabei nicht um ein Beweismittel handle (vgl. BGE 132 III 83 E. 3.5 S. 88). Soweit er nach wie vor das Gerichtsgutachten zu dieser Frage in Zweifel zieht und dessen Vollständigkeit, Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit bestreitet, so ist daran zu erinnern, dass sich bereits das Bezirksgericht (auf dessen Erwägungen das Obergericht verweist) mit entsprechenden Einwänden befasst und begründet hat, weshalb nach Einholung des Ergänzungsgutachtens dennoch der Schätzung des Gerichtsgutachters gefolgt werden könne. Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, dass die gerichtliche Begründung den Anforderungen von Art. 29 Abs. 2 BV (Begründungspflicht als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs) nicht genügt. Dies ist nicht der Fall, denn das Bezirksgericht hat dargelegt, wieso es das Ergänzungsgutachten für genügend begründet hält, nämlich deshalb, weil dem Gericht plausibel gemacht worden sei, woraus der Gutachter seine Schlüsse gezogen habe. Es ist nicht nötig, dass es die Begründung des Gutachters im Urteil noch einmal wiedergibt (vgl. zu den Begründungsanforderungen BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88). Das Obergericht ist auch deshalb davon ausgegangen, dass der Kaufpreis des Bildes nicht auffällig tief gewesen sei, weil zuvor vorgesehen war, dass K. es zu einem Preis von 1 Mio. USD kaufe. Der Beschwerdeführer bestreitet dies mit einem Hinweis auf eine protokollierte Aussage von D., wonach nicht K. diesen Preis offeriert habe, sondern der anonyme Veräusserer ihn verlangt habe, womit daraus für den wahren Wert nichts abgeleitet werden könne. Das Bezirksgericht hat allerdings festgestellt, dass K. diesen Preis offeriert habe. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, er habe diese Tatsachenfeststellung bereits vor Obergericht angefochten. Selbst wenn die Behauptung des Beschwerdeführers zutreffen würde, ändert dies allerdings nichts daran, dass für die Schätzung - ohne in Willkür zu verfallen - auf das Gutachten abgestellt werden durfte.
Auf die Frage, wie die Absage von K. zu werten ist, wird im Zusammenhang mit den vom Beschwerdegegner getroffenen Vorsichtsmassnahmen einzugehen sein (unten E. 5.3.2).
5.2.6 Der vorinstanzlichen Auffassung, in den festgestellten Umständen des Kaufs weder einzeln noch gesamthaft einen Anlass zu Misstrauen in die Verfügungsberechtigung des Veräusserers zu sehen, kann demnach nicht gefolgt werden. Die Mitteilung des Gerüchts durch H. musste dem Beschwerdegegner bereits genügend Anstoss zu entsprechenden Vorsichtsmassnahmen sein, auch wenn die übrigen festgestellten Umstände keine weiteren Verdachtsmomente darstellen (vgl. zur Absage von K. allerdings noch unten E. 5.3.2).
5.3 Demnach ist nachfolgend auf die vom Beschwerdegegner getroffenen Vorsichtsmassnahmen einzugehen und zu untersuchen, ob sie angesichts des im Raum stehenden Verdachts als genügend erachtet werden können. Der Beschwerdeführer hält die ergriffenen Massnahmen für ungenügend und sieht in ihren Ergebnissen teilweise sogar Anlass zu weiterem Misstrauen.
5.3.1 Das Obergericht hat dem Beschwerdegegner als Vorsichtsmassnahme angerechnet, dass er zwei Bestätigungen von D. erhalten hat: Zunächst hat sie J. von der Galerie I., die für den Beschwerdegegner angefragt hatte, bestätigt, dass ihr der aktuelle Eigentümer des Bildes zugesichert habe, der einzige und alleinige Besitzer des Bildes zu sein und dass dieser Besitzer das Bild seit Jahren in den Safes derselben Bank aufbewahre, und dass der Besitzer der Bank folglich seit Jahren bekannt sei. Im Kaufvertrag garantierte D. zudem, dass sie als Verkäuferin berechtigt und in der Lage sei, das Eigentum am Bild rechtmässig gemäss Art. 641 ff. ZGB zu übertragen. Der Beschwerdeführer sieht in der zweifachen Bestätigung eine Überbetonung der Verfügungsberechtigung und damit ein weiteres Verdachtselement. Die Glaubwürdigkeit der Bestätigungen sei zudem gering, da D. aufgrund ihrer finanziellen Schwierigkeiten und der anfallenden Verkaufsprovision ein Interesse an der Durchführung des Verkaufs gehabt habe.
Es ist zwar denkbar, dass im Einzelfall eine Überbetonung der Verfügungsberechtigung verdächtig sein kann (STARK, a.a.O., N. 52a zu Art. 933 ZGB). Eine solche liegt jedoch nicht vor, zumal D. die separate Bestätigung nach den unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz gerade auf indirekte Anfrage des Beschwerdegegners (über J. von der Galerie I.) verfasst hatte. Zugleich sind die Bestätigungen aber nicht geeignet, die Zweifel zu zerstreuen, die der Beschwerdegegner nach Kenntnisnahme des Gerüchts haben musste. Dazu sind sie zu rudimentär und unbestimmt und sie erschöpfen sich in unbelegten und in für den Beschwerdegegner nicht nachprüfbaren Behauptungen von D. oder des hinter ihr stehenden, anonym bleibenden Verkäufers, dessen Angaben von D. übernommen wurden. Auch wenn D. von der Richtigkeit ihrer Bestätigungen ausgegangen sein sollte, ändert dies nichts daran, dass sich der Beschwerdegegner mit ihnen nicht zufrieden geben durfte.
5.3.2 Als weitere Vorsichtsmassnahme hat das Obergericht dem Beschwerdegegner angerechnet, dass er mit L., dem damaligen Leiter von K. Schweiz, Kontakt aufgenommen habe, nachdem er erfahren hatte, dass K. die Aufnahme des Bildes in eine Auktion abgelehnt hatte. Das Auktionshaus habe vom Kauf abgesehen, weil die sowjetischen Behörden aufgrund der illegalen Ausfuhr des Bildes diesen nicht bewilligen könnten und K. die guten Kontakte zur Sowjetunion nicht habe gefährden wollen. Damit habe für den Beschwerdegegner eine nachvollziehbare Erklärung für den Rücktritt von K. von der Kaufzusicherung vorgelegen.
Der Beschwerdeführer kritisiert zu Recht die vorinstanzliche Schlussfolgerung, der Beschwerdegegner habe eine nachvollziehbare Erklärung (nämlich die Opposition der sowjetischen Botschaft wegen der illegalen Ausfuhr) für den Rücktritt von K. vom Kauf des Gemäldes erhalten. Die Vorinstanz hat nämlich selber festgestellt, dass der damalige Leiter von K. Schweiz, L., zwar bestätigen könne, dass er einmal ein Gespräch mit dem Beschwerdegegner über ein Malewitsch-Bild geführt habe. An den Zeitpunkt und an den genauen Inhalt konnte er sich aber nicht erinnern.
Zwar durfte die Vorinstanz angesichts der im Recht liegenden Akten ohne Willkür zum Schluss kommen, dass K. den Kauf aus den genannten Gründen abgelehnt hatte, nämlich weil sich die sowjetischen Behörden aufgrund der illegalen Ausfuhr dem Geschäft widersetzten und K. die guten Kontakte zur Sowjetunion erhalten wollte. Da über den Zeitpunkt und den Inhalt des Gesprächs zwischen L. und dem Beschwerdegegner nichts Genaueres bekannt ist, kann es jedoch nicht als Vorsichtsmassnahme gewertet werden. Selbst wenn der Beschwerdegegner die genannte Auskunft über die Gründe für den Rückzug von K. noch vor dem Erwerb erhalten haben sollte, so wäre damit hinsichtlich des Gerüchts, dass sich ein gestohlenes Bild von Malewitsch auf dem Markt befinde, weder in die eine noch in die andere Richtung etwas gewonnen. Die angebliche Auskunft hätte einzig das zusätzliche Verdachtsmoment entkräftet, das durch den Rückzug eines renommierten Auktionshauses vom Kauf bzw. der Aufnahme des Gemäldes in eine Auktion entstehen musste. Zwar erwähnt das Obergericht die Aussage von L., dass er nicht gewusst habe, dass das Bild gestohlen gewesen sei. Dass auch dies Gegenstand des Gesprächs mit dem Beschwerdegegner gewesen sei bzw. dass Letzterer L. auf das Gerücht angesprochen hätte, hat die Vorinstanz nicht festgestellt.
5.3.3 Zu einer Anfrage des Beschwerdegegners bei Interpol hat das Obergericht Folgendes erwogen: Im Beweisverfahren sei nicht geklärt worden, ob sich der Beschwerdegegner vor dem Kauf bestätigen liess, dass bei Interpol keine Informationen über das Bild vorliegen. Auf die Abklärung im Beweisverfahren sei verzichtet worden, da der Beschwerdeführer davon ausgehe, eine solche Anfrage wäre wertlos gewesen, da Russland (recte wohl: die Sowjetunion) 1989 noch nicht Mitglied von Interpol gewesen sei. Der Beschwerdeführer habe allerdings nicht bestritten, dass der Beschwerdegegner bei Interpol angefragt habe. Im Übrigen hätten schriftliche Anfragen des Bezirksgerichts beim Bundesamt für Polizei ergeben, dass das fragliche Gemälde 1989 weder bei Interpol noch im Art Loss Register verzeichnet gewesen sei.
Es erübrigt sich, auf diese nicht restlos klaren und vor Bundesgericht von beiden Parteien bestrittenen Ausführungen einzugehen. Selbst wenn man davon ausgehen sollte, dass es sich bei einer Anfrage an Interpol um ein grundsätzlich taugliches Abklärungsmittel gehandelt hätte, so wäre diese Massnahme nach Erhalt eines negativen Ergebnisses für sich allein ungenügend gewesen, um das Gerücht als widerlegt erachten zu dürfen, denn es kann verschiedenste Gründe geben, wieso das Gemälde bei Interpol nicht verzeichnet war.
5.3.4 Der Beschwerdegegner hatte ausserdem vorgebracht, D. habe vor dem Verkauf bei der sowjetischen Botschaft telefonisch Erkundigungen über das Bild eingeholt und dabei keine Hinweise auf einen Rechtsmangel erhalten. Das Obergericht ist zum Schluss gekommen, der Nachweis für diese Anfrage und die entsprechende Antwort habe nicht erbracht werden können. Der Beschwerdegegner wirft dem Obergericht diesbezüglich Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung vor. Er beschränkt sich aber darauf, die vom Obergericht herangezogenen Beweismittel und Umstände aus eigener Sicht zu würdigen. Unter Willkürgesichtspunkten ist jedoch nicht zu beanstanden, wenn das Obergericht nicht auf die Aussage von D. abgestellt hat, weil sie nicht mehr sagen konnte, mit wem sie gesprochen haben will, und weil sie am Ausgang des Verfahrens ein Eigeninteresse haben könnte. Ebenso wenig ist zu beanstanden, wenn es die schriftliche Bestätigung des Gesprächs als wenig verlässlich bezeichnet hat, woran auch nichts ändert, wenn auf dem Schriftstück ein Datum - entgegen der obergerichtlichen Feststellung - teilweise leserlich sein sollte. Soweit der Beschwerdegegner zudem geltend macht, der Sachverhalt sei gar nicht rechtzeitig bestritten worden, beschlägt diese Frage kantonales Recht, dessen Verletzung allerdings nicht substantiiert gerügt wird.
Das Obergericht hat des Weiteren ausgeführt, es lasse sich nicht erstellen, dass eine Erkundigung bei der sowjetischen Botschaft in Bern die deliktische Herkunft des Bildes ans Tageslicht gebracht hätte. Dass sowjetische Behörden aufgrund der ergangenen Strafurteile um den Diebstahl wussten, bedeute nicht, dass die Botschaft dieses Wissen auch gehabt habe. Dies wird vom Beschwerdeführer als willkürlich gerügt. Wenn er davon ausgeht, der Kulturattaché der Botschaft, M., habe über das Bild "Bescheid gewusst" und er (der Beschwerdeführer) sich dazu erneut auf die Korrespondenz von K. stützt (vgl. oben E. 5.3.2), so interpretiert er diese bloss in seinem Sinne, was keine Willkür belegt. Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, selbst wenn die Botschaft keine Kenntnis vom Diebstahl gehabt haben sollte, so wären ihr die erforderlichen Kanäle offengestanden, um Nachforschungen anzustellen. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, rechtzeitig Entsprechendes vor den Vorinstanzen behauptet zu haben, zumal es nicht als notorisch gelten kann, dass jede Botschaft in ihrem Heimatland jede beliebige Information erhältlich machen kann. Zudem ist wenig einsichtig, weshalb sie dazu überhaupt hätte Hand bieten sollen, nachdem sie sich ja bereits wegen der illegalen Ausfuhr einem Verkauf im Ausland widersetzt hatte (oben E. 5.3.2).
5.3.5 Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdegegner angesichts des im Raume stehenden Gerüchts, das er ernst nehmen musste, zu wenige Vorsichtsmassnahmen ergriffen hat, die zur Abklärung des Wahrheitsgehalts des Gerüchts tauglich erschienen. Bevor daraus Konsequenzen für den guten Glauben gezogen werden können, muss jedoch untersucht werden, ob es überhaupt taugliche und zumutbare Nachforschungsmöglichkeiten gegeben hätte. Darauf ist nachfolgend einzugehen.
5.4
5.4.1 Das Obergericht hat verneint, dass es entsprechende Massnahmen gegeben hätte, die der Beschwerdegegner hätte ergreifen müssen.
Zunächst sei es nicht der Fall, dass der Beschwerdegegner bei H. nicht nur die Echtheit, sondern auch die Provenienz des Bildes hätte abklären müssen. H. habe in ihrer Zeugenaussage zwar einige mögliche Malewitsch-Sachverständige genannt. Ihrer Aussage lasse sich aber nicht entnehmen, was sie bei einem Auftrag zur Provenienzabklärung konkret unternommen und welche Personen sie befragt hätte. Sie habe auch nicht sagen können, welchen Kenntnisstand die von ihr genannten Personen gehabt hätten. Es bleibe somit unklar, ob sie zu weiteren Erkenntnissen gelangt wäre.
Das Obergericht ist sodann auf die Aussage einer weiteren Zeugin eingegangen, nämlich von N., einer Kennerin von Malewitsch und der russischen Avantgarde. Sie habe erklärt, dass sie vom Diebstahl gewusst habe und dass der Diebstahl in russischen Zeitungen ca. 1978 erwähnt worden und in Expertenkreisen bekannt gewesen sei. Gemäss ihrer Einschätzung hätte der Beschwerdegegner vom Diebstahl erfahren, wenn er sich an sie gewandt hätte. Das Obergericht hat jedoch erwogen, angesichts der vom Beschwerdegegner bereits getroffenen Massnahmen und angesichts der im Jahre 1989 eingeschränkten Möglichkeiten im Rahmen von Interpol und Registersuche sei davon auszugehen, dass vom Beschwerdegegner eine Kontaktaufnahme mit der ihm unbekannten N. nicht erwartet werden konnte und ausserhalb seiner Sorgfaltspflichten lag. Auch nicht ersichtlich sei, wie sich der Beschwerdegegner über die russischen Zeitungsberichte von 1978 oder bei Experten im Osten hätte erkundigen können.
Umstritten war schliesslich auch, ob der Zürcher Galerist O. vom Diebstahl wusste. Der Beschwerdeführer hatte geltend gemacht, dass H. das Gerücht über den Diebstahl von ihm gehört habe und dass sein Name dem Beschwerdegegner gegenüber erwähnt worden sei, so dass eine Nachfrage bei ihm den Diebstahl ans Licht gebracht hätte. Das Obergericht hat dazu erwogen, Entsprechendes sei vom Beschwerdeführer zu spät behauptet worden. Ergänzend hat es festgehalten, dass die Aussagen von H. insoweit widersprüchlich seien, da sie in der ersten Befragung (2002) erklärt habe, nicht zu wissen, woher sie vom Gerücht erfahren habe, und erst in der zweiten Befragung (2009) den Namen O. erwähnt habe.
5.4.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf aus der Unterlassung von Nachforschungen nur dann das Fehlen des guten Glaubens abgeleitet werden, wenn die betreffenden Vorkehren voraussichtlich zur Entdeckung des mangelnden Verfügungsrechts des Veräusserers geführt hätten (vgl. BGE 100 II 8 E. 4b S. 16; BGE 122 III 1 E. 2a S. 3; BGE 131 III 418 E. 2.3.4 S. 423; STARK, a.a.O., N. 51 zu Art. 933 ZGB). Dies ist dahin gehend zu verstehen, dass die in Betracht fallende Nachforschungsmassnahme objektiv geeignet sein muss, den Mangel in der Verfügungsbefugnis zu entdecken (SIBYLLE HOFER, in: Berner Kommentar, 2012, N. 122 f. zu Art. 3 ZGB).
5.4.3 Vorliegend steht die Frage im Vordergrund, ob der Beschwerdegegner H. oder andere Experten mit weitergehenden Abklärungen hätte betrauen müssen.
Dies ist entgegen der Beurteilung des Obergerichts der Fall. Nachdem der Beschwerdegegner von H., die er selber als Kunstexpertin beigezogen hatte, von einem Gerücht über ein sich angeblich auf dem Markt befindliches, gestohlenes Bild von Malewitsch vernommen hatte, wäre kaum eine Massnahme näher gelegen, als H. oder eine andere sachverständige Person um nähere Auskunft über dieses Gerücht bzw. um entsprechende Recherchen zu bitten. Dabei ist nicht von Belang, welche konkreten Massnahmen H. getroffen hätte; über diese kann im Nachhinein ohnehin nur spekuliert werden. Es spielt auch keine Rolle, dass er N. (eine Expertin, welcher der Diebstahl nachgewiesenermassen bekannt war) nicht kannte. Es genügt, dass zum damaligen Zeitpunkt aus objektiver Sicht der Beizug eines oder mehrerer Experten eine geeignete (wenn nicht sogar die am besten geeignete) und zumutbare Massnahme gewesen wäre, um Näheres über dieses Gerücht und allfällige Mängel der Verfügungsbefugnis des Veräusserers zu erfahren. Dabei war dem Beschwerdegegner zumindest H. als Expertin bekannt, die ihn - falls sie einen entsprechenden Auftrag nicht hätte selber erledigen oder der Beschwerdegegner jemand anderes damit hätte betrauen wollen - ohne weiteres an weitere Experten hätte verweisen können, soweit er solche als Kunstsammler nicht ohnehin kannte. Auf das hypothetische Ergebnis solcher Nachforschungen kommt es hingegen insofern nicht an, als es durchaus sein kann, dass die Nachforschungen das Gerücht und dessen Bezug auf das Bild "Diener mit Samowar" nicht erhärtet hätten. Der Beschwerdegegner hätte sich dann auf diese Auskünfte verlassen dürfen, selbst wenn sie objektiv falsch gewesen wären. Hätten sich seine Bedenken deswegen zerstreut und auch zerstreuen dürfen, so wäre sein guter Glaube zu schützen gewesen, da er alle gebotene Sorgfalt zur Abklärung des Gerüchts aufgewendet hätte. Hätte sich hingegen herausgestellt, dass sich das Gerücht tatsächlich auf das Bild "Diener mit Samowar" bezieht, so hätte der Beschwerdegegner - wenn er unter diesen Umständen nicht vom Kauf Abstand nehmen wollte - einen konkreten Nachweis dafür verlangen müssen, dass der Veräusserer trotz des früheren Diebstahls des Werks verfügungsberechtigt ist (z.B. durch gutgläubigen Erwerb im Ausland).
Dass der Beschwerdegegner diese als geeignet erscheinende und zumutbare Massnahme nicht ergriffen hat, muss dazu führen, dass er sich nicht auf seinen guten Glauben berufen kann. Die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen.
5.5 Allerdings kann das Bundesgericht derzeit nicht in der Sache selbst entscheiden. Vielmehr ist die Angelegenheit an das Obergericht zurückzuweisen (Art. 107 Abs. 2 BGG). Das Obergericht wird sich zur Frage der Nichtberechtigung des Veräusserers (oben E. 4.2) zu äussern haben und zu allfälligen Einreden gemäss Art. 936 Abs. 2 ZGB (oben E. 4.1), sofern diese ordnungsgemäss in den kantonalen Prozess eingeführt worden sein sollten.
|
de
|
Art. 3 e 936 CC; art. 100 LDIP. Azione contro il possessore di un quadro rubato. Diritto applicabile al possesso (consid. 3.1 e 4.1).
Esame della buona fede dell'acquirente e, in particolare, delle indagini che egli deve compiere (consid. 3-5).
|
it
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-305%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,403
|
139 III 327
|
139 III 327
Sachverhalt ab Seite 328
X. est propriétaire, depuis 1968, de la parcelle n° 1 du cadastre de la commune genevoise de Y., d'une surface de 5'447 m2, sise en zone agricole.
Cette parcelle est contiguë à la parcelle n° 2 de ce même cadastre, située en zone constructible, dont X. est également propriétaire depuis 1968, et sur laquelle est construit le bâtiment d'habitation. La parcelle n° 1 est de forme rectangulaire et d'orientation nord-ouest/sud-est. Elle est prolongée par la parcelle n° 2, qui a la même largeur, et lui est attenante par son petit côté sud-est. Elle possède un accès direct à la route principale, située au sud-ouest, passant entre les parcelles nos 3 et 4. Dans son coin nord-est, se trouve une piscine dont la construction a été autorisée par le département compétent en 1979. Elle est clôturée et utilisée comme parc d'agrément. Y sont plantés de nombreux arbres d'ornement, une haie d'essences variées ainsi qu'un verger. X. y a aussi installé de nombreux points d'arrosage automatique, ainsi qu'un câble permettant l'utilisation d'une tondeuse à robot.
Sur son long côté nord-est, la parcelle n° 1 en jouxte deux autres, qui, bien qu'en zone agricole, n'étaient pas en 2012 utilisées pour l'agriculture. Sur son long côté sud-ouest, elle est bordée par différentes parcelles, dont les nos 3 et 4, qui la séparent de la route principale et qui sont toutes en zone agricole. De l'autre côté de cette route, se trouvent de vastes terrains également en zone agricole et voués à l'agriculture.
Les immeubles n° 1 et n° 2 forment un rectangle allant en direction du nord-ouest jusqu'au chemin permettant d'accéder à la parcelle n° 12. Celle-ci, d'une surface de 9'973 m2 et sur laquelle est construit un bâtiment affecté en partie à du logement en propriété par étage et à l'exploitation d'un manège, n'est plus assujettie à la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le droit foncier rural (LDFR; RS 211.412.11), depuis le 11 avril 2002.
Le 24 janvier 2012, la Commission foncière agricole du canton de Genève a rejeté la requête de X. demandant de soustraire la parcelle n° 1 du champ d'application de la loi sur le droit foncier rural, au motif que cette parcelle était appropriée à l'agriculture.
Par arrêt du 6 novembre 2012, la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour de justice) a rejeté, pour la même raison, le recours formé par l'intéressé.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de X. et a réformé l'arrêt attaqué en ce sens que la requête de X., tendant à faire constater que la parcelle n° 1 du cadastre de la commune de Y. était exclue du champ d'application de la loi sur le droit foncier rural, était admise.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La question litigieuse consiste à déterminer si la parcelle n° 1 est encore appropriée à un usage agricole au sens de l'art. 6 al. 1 LDFR; si tel ne devait plus être le cas, elle pourrait être soustraite du champ d'application de la loi sur le droit foncier rural. En effet, lorsqu'un immeuble sis hors d'une zone à bâtir - et donc présumé agricole - n'est pas approprié à un usage agricole ou horticole, l'art. 84 LDFR permet au propriétaire de faire constater, par l'autorité compétente, que l'immeuble considéré n'est pas soumis au champ d'application de ladite loi (ATF 132 III 515 consid. 3.3.2 p. 519; ATF 129 III 186 consid. 2 p. 189); le cas échéant, une mention sera inscrite au registre foncier (art. 86 al. 1 let. b LDFR).
2.1 Est agricole l'immeuble approprié à un usage agricole ou horticole (art. 6 al. 1 LDFR), à savoir celui qui, par sa situation et sa composition, peut être exploité sous cette forme. Concrètement, toutes les surfaces qui ne sont pas boisées et qui disposent d'une couche de terre suffisante pour la végétation se prêtent à un usage agricole (RNRF 89/2008 p. 224, 5A.14/2006 consid. 2.1 et 2.2.2). La caractéristique de l'aptitude est donc d'abord d'ordre objectif.
2.2 Le fait pour un immeuble d'être soumis au régime de la loi sur le droit foncier rural peut entraîner des conséquences drastiques pour les propriétaires concernés ou pour leurs successeurs. Tel est, par exemple, le cas en matière d'attribution successorale privilégiée d'un immeuble agricole (art. 21 ss LDFR), de préemption des parents (art. 42 al. 2 LDFR), d'améliorations de limites (art. 57 LDFR), d'interdiction de partage matériel (art. 58 ss LDFR), d'autorisation d'acquérir (art. 61 ss LDFR) ou de limitation de la charge maximale (art. 73 ss LDFR). En conséquence, le législateur, désireux de limiter les atteintes à la garantie constitutionnelle du droit à la propriété (art. 26 Cst.), a mis en place différents correctifs destinés à contenir ces atteintes dans les limites de ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs législatifs énoncés à l'art. 1 LDFR. Ainsi en va-t-il de toute une série de situations prévues par les art. 59 et 60 LDFR (exception à l'interdiction de partage matériel et de morcellement des entreprises et immeubles agricoles), 64 LDFR (exceptions au principe de l'exploitation à titre personnel) et 65 LDFR (acquisition par les pouvoirs publics) (cf. YVES DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le nouveau droit foncier rural [ci-après: Commentaire], 1993, n° 26 ad Préambule p. 22). En effet, certains biens-fonds situés hors des zones à bâtir ne sont en réalité d'aucune utilité à l'agriculture: ainsi, par exemple, un restaurant de montagne ou une maison d'habitation sans rapport avec une exploitation agricole ne justifient nullement des mesures particulières en faveur de l'agriculture (ATF 132 III 515 consid. 3.3.2 p. 519; FRANÇOIS ZÜRCHER, La coordination entre aménagement du territoire et droit foncier rural: quand? pourquoi? comment?, in Territoire & Environnement, 2004, p. 1 ss, p. 2 ch. 1.2).
La volonté de prendre en compte la situation particulière qui se présente en cas d'usage non agricole durable de bien-fonds objectivement susceptibles d'être affectés à l'agriculture et situés en zone agricole ressort déjà du Message du 19 octobre 1988 à l'appui des projets de la loi fédérale sur le droit foncier rural (LDFR) et de la loi fédérale sur la révision partielle du CC et du CO (ci-après: le Message). Ainsi, ce message relève que "la caractéristique de l'aptitude est d'abord d'ordre objectif, mais l'on doit cependant aussi tenir compte de l'utilisation effective durant de longues années" (FF 1988 III 917 ch. 221.3 ad art. 6; arrêt 5A.4/2000 du 1er septembre 2000 consid. 2b). Ce tempérament de la règle de l'appréciation objective, qui était déjà largement admis sous le régime de l'ancien droit successoral paysan (voir les références chez DONZALLAZ, Commentaire, op. cit., p. 44 n.b.p. 126), semble, pour la loi sur le droit foncier rural, unanimement admis par la doctrine (parmi d'autres, cf. BRUNO BEELER, Bäuerliches Erbrecht gemäss dem Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht [BGBB] vom 4. Oktober 1991,1998, p. 66; SANDRA DOSIOS PROBST, La loi sur le droit foncier rural: objet et conditions du droit à l'attribution dans une succession ab intestat, 2002, p. 76; CAROLINE EMERY, Le droit de préemption en droit foncier rural, 2005, p. 47; EDUARD HOFER, in Das bäuerliche Bodenrecht, 2e éd. 2011, n° 16 ad art. 6 LDFR; THOMAS MEYER, Erbteilung im bäuerlichen Erbrecht, in Ausgewählte Aspekte der Erbteilung, 2005, p. 85 ss, spéc. p. 96; le même, Der Gewinnanspruch der Miterben im bäuerlichen Bodenrecht [Art. 28 ff. BGBB], 2004,p. 105; DONZALLAZ, Commentaire, op. cit., n° 81 ad art. 6 LDFR p. 44; le même, Pratique et jurisprudence de droit foncier rural [1994/1998][ci-après: Pratique], 1999, p. 51 ch. 62; le même, Traité de droit agraire suisse: droit public et droit privé [ci-après: Traité], vol. II, 2006, p. 177 ch. 2035).
La jurisprudence du Tribunal fédéral et des autorités cantonales a également mis en oeuvre cette règle (cf. RNRF 89/2008 p. 224, 5A.14/2006; arrêt 5A.4/2000 précité, cf. aussi les références aux arrêts cantonaux chez DONZALLAZ, Pratique, op. cit., p. 51 ch. 62 ss). L'arrêt entrepris cite aussi la jurisprudence genevoise "constante" (ATA/189/2012 du 3 avril 2012; ATA/564/2003 du 23 juillet 2003) qui va dans le même sens.
Destinée à éviter des conséquences choquantes (HOFER, op. cit., n° 16 ad art. 6 LDFR), cette prise en compte de l'affectation subjective d'un immeuble peut ainsi aboutir à soustraire au régime de la loi sur le droit foncier rural, entre autres éléments, un parc attenant à une villa et qui, situé en zone agricole, se prêterait aussi, sur la base de critères purement objectifs, à un usage agricole ou horticole (cf. DONZALLAZ, Traité, op. cit., p. 177 ch. 2035, avec les références à la jurisprudence cantonale). Dans la mesure où le but de la loi n'est nullement de faire de tels bien-fonds des immeubles agricoles, il est jugé raisonnable de les soustraire à ce régime (cf. la doctrine mentionnée ci-dessus).
3. Une telle exception à l'application de la loi sur le droit foncier rural doit, par principe, être limitée à des situations singulières; elle ne saurait conduire à vider de sens la règle en la contournant (cf. HOFER, op. cit., n° 16 ad art. 6 LDFR). La composante subjective, qui doit dès lors être prise en compte, ne peut ainsi revêtir qu'une portée subsidiaire (RNRF 89/2008 p. 224, 5A.14/2006 consid. 2.2.3, avec référence à la doctrine). Dès lors qu'elle est de nature à faire perdre au terrain sa nature agricole, elle ne peut être déterminante qu'à des conditions strictes. On en retiendra trois:
3.1 Le Message précise tout d'abord que l'usage non agricole doit durer depuis de longues années (FF 1988 III 917 ch. 221.3), sans pour autant en préciser la durée. La jurisprudence du Tribunal fédéral a confirmé ce principe (arrêt 5A.4/2000 précité consid. 2b), qui doit être appliqué de façon stricte afin d'éviter tout comportement abusif. En effet, un usage non agricole ayant persisté suffisamment longtemps permet d'éviter toute tentative de contournement de la loi par une politique du fait accompli. Il n'y a, toutefois, pas lieu de fixer cette durée de manière abstraite, dans la mesure où les circonstances nécessitent de laisser une certaine marge d'appréciation aux autorités; elle ne saurait toutefois être inférieure à quelques dizaines d'années. Le Tribunal fédéral a ainsi jugé insuffisant un usage non agricole d'une dizaine d'années (arrêt 5A.4/2000 précité).
3.2 Il faut, ensuite, que l'usage agricole ne soit pas non plus envisageable pour l'avenir. L'approche doit, cependant, être concrète et une telle possibilité doit reposer sur des éléments objectifs autres que la seule nature agricole du sol. A défaut, les parcs en question relèveraient toujours du champ d'application de la loi sur le droit foncier rural. Le long usage non agricole passé permet d'ailleurs souvent de présumer, à défaut d'éléments nouveaux, qu'il en sera de même pour l'avenir. Ainsi suffit-il qu'un tel usage non agricole futur soit seulement vraisemblable (arrêt 5A.4/2000 précité consid. 2b).
3.3 A cela s'ajoute encore que les installations qui ont été érigées sur le terrain doivent l'avoir été de manière légale, que ce soit par le biais d'une autorisation au sens des art. 22 et 24 ss de la loi fédérale du 22 juin 1979 sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700), ou encore qu'elles aient été implantées avant l'entrée en force de cette loi, respectivement lorsque l'immeuble se trouvait dans une zone alors constructible (art. 24c LAT). Le Tribunal fédéral a, ainsi, refusé de soustraire du champ d'application de la loi sur le droit foncier rural un immeuble situé en zone agricole et partiellement goudronné, affecté à des fins d'entreposage par une société de travaux publics, au motif que "le propriétaire a lui-même créé ou, comme en l'espèce, a laissé s'établir une situation de fait qui ne correspond pas à la destination de son terrain et qui est incompatible avec la législation applicable en matière d'aménagement du territoire" (RNRF 89/2008 p. 224, 5A.14/2006 consid. 2.3.2).
4. En l'espèce, la situation décrite par l'arrêt entrepris correspond en tous points aux exigences de la jurisprudence. En effet, la parcelle n° 1, sur laquelle sont plantés de nombreux arbres d'ornement, une haie d'essences variées, ainsi qu'un verger, est clôturée et utilisée comme parc d'agrément depuis une quarantaine d'années. La piscine qui y est aménagée a été autorisée par le département compétent, le 18 octobre 1979. Bien que ce fait ne soit pas déterminant, une très grande partie des parcelles limitrophes sont également des parcelles d'agrément soustraites au régime de la loi sur le droit foncier rural pour des motifs divers. Contrairement à ce que pense la Cour de justice, le fait que l'environnement général soit agricole n'est pas propre, à lui seul, à empêcher la soustraction de l'immeuble du champ d'application de la loi. En effet, à l'exception de cas où seule la parcelle concernée est constitutive de la zone agricole (p. ex. dans l'arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève du 7 décembre 2010 ATA/861/2010 où le seul autre immeuble originairement agricole était un golf), les cas de figure prévus par le Message, la jurisprudence et la doctrine prennent toujours en compte un immeuble incorporé à une zone agricole plus vaste. Il est ainsi insuffisant de retenir l'existence d'autres immeubles agricoles, plus ou moins proches, pour faire obstacle à la soustraction du champ d'application de la loi sur le droit foncier rural, en partant de la présomption qu'un usage agricole futur demeure possible. L'expérience démontre au contraire qu'une propriété de maître avec jardin et piscine conserve cet usage, pour des motifs économiques évidents.
Les conditions fixées pour la soustraction de la parcelle n° 1 du champ d'application de la loi sur le droit foncier rural sont donc réalisées.
|
fr
|
Art. 6 Abs. 1 und Art. 84 BGBB; Feststellung, dass ein Grundstück vom Anwendungsbereich des BGBB ausgeschlossen ist. Begriff des landwirtschaftlichen Grundstücks (E. 2.1) und rechtliche Auswirkungen; Sachumstände, die zur Klärung der Frage heranzuziehen sind, ob ein Grundstück noch zur landwirtschaftlichen Nutzung geeignet ist (E. 2.2); Sachumstand der tatsächlichen Nutzung (E. 3). Im vorliegenden Fall wird das Grundstück seit rund vierzig Jahren als Parkanlage genutzt; es verfügt über ein Schwimmbad und grenzt an die Parzelle, auf der das Haus steht. Es ist demzufolge zur landwirtschaftlichen Nutzung nicht mehr geeignet und somit vom Anwendungsbereich des BGBB ausgeschlossen (E. 4).
|
de
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-327%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,404
|
139 III 327
|
139 III 327
Sachverhalt ab Seite 328
X. est propriétaire, depuis 1968, de la parcelle n° 1 du cadastre de la commune genevoise de Y., d'une surface de 5'447 m2, sise en zone agricole.
Cette parcelle est contiguë à la parcelle n° 2 de ce même cadastre, située en zone constructible, dont X. est également propriétaire depuis 1968, et sur laquelle est construit le bâtiment d'habitation. La parcelle n° 1 est de forme rectangulaire et d'orientation nord-ouest/sud-est. Elle est prolongée par la parcelle n° 2, qui a la même largeur, et lui est attenante par son petit côté sud-est. Elle possède un accès direct à la route principale, située au sud-ouest, passant entre les parcelles nos 3 et 4. Dans son coin nord-est, se trouve une piscine dont la construction a été autorisée par le département compétent en 1979. Elle est clôturée et utilisée comme parc d'agrément. Y sont plantés de nombreux arbres d'ornement, une haie d'essences variées ainsi qu'un verger. X. y a aussi installé de nombreux points d'arrosage automatique, ainsi qu'un câble permettant l'utilisation d'une tondeuse à robot.
Sur son long côté nord-est, la parcelle n° 1 en jouxte deux autres, qui, bien qu'en zone agricole, n'étaient pas en 2012 utilisées pour l'agriculture. Sur son long côté sud-ouest, elle est bordée par différentes parcelles, dont les nos 3 et 4, qui la séparent de la route principale et qui sont toutes en zone agricole. De l'autre côté de cette route, se trouvent de vastes terrains également en zone agricole et voués à l'agriculture.
Les immeubles n° 1 et n° 2 forment un rectangle allant en direction du nord-ouest jusqu'au chemin permettant d'accéder à la parcelle n° 12. Celle-ci, d'une surface de 9'973 m2 et sur laquelle est construit un bâtiment affecté en partie à du logement en propriété par étage et à l'exploitation d'un manège, n'est plus assujettie à la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le droit foncier rural (LDFR; RS 211.412.11), depuis le 11 avril 2002.
Le 24 janvier 2012, la Commission foncière agricole du canton de Genève a rejeté la requête de X. demandant de soustraire la parcelle n° 1 du champ d'application de la loi sur le droit foncier rural, au motif que cette parcelle était appropriée à l'agriculture.
Par arrêt du 6 novembre 2012, la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour de justice) a rejeté, pour la même raison, le recours formé par l'intéressé.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de X. et a réformé l'arrêt attaqué en ce sens que la requête de X., tendant à faire constater que la parcelle n° 1 du cadastre de la commune de Y. était exclue du champ d'application de la loi sur le droit foncier rural, était admise.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La question litigieuse consiste à déterminer si la parcelle n° 1 est encore appropriée à un usage agricole au sens de l'art. 6 al. 1 LDFR; si tel ne devait plus être le cas, elle pourrait être soustraite du champ d'application de la loi sur le droit foncier rural. En effet, lorsqu'un immeuble sis hors d'une zone à bâtir - et donc présumé agricole - n'est pas approprié à un usage agricole ou horticole, l'art. 84 LDFR permet au propriétaire de faire constater, par l'autorité compétente, que l'immeuble considéré n'est pas soumis au champ d'application de ladite loi (ATF 132 III 515 consid. 3.3.2 p. 519; ATF 129 III 186 consid. 2 p. 189); le cas échéant, une mention sera inscrite au registre foncier (art. 86 al. 1 let. b LDFR).
2.1 Est agricole l'immeuble approprié à un usage agricole ou horticole (art. 6 al. 1 LDFR), à savoir celui qui, par sa situation et sa composition, peut être exploité sous cette forme. Concrètement, toutes les surfaces qui ne sont pas boisées et qui disposent d'une couche de terre suffisante pour la végétation se prêtent à un usage agricole (RNRF 89/2008 p. 224, 5A.14/2006 consid. 2.1 et 2.2.2). La caractéristique de l'aptitude est donc d'abord d'ordre objectif.
2.2 Le fait pour un immeuble d'être soumis au régime de la loi sur le droit foncier rural peut entraîner des conséquences drastiques pour les propriétaires concernés ou pour leurs successeurs. Tel est, par exemple, le cas en matière d'attribution successorale privilégiée d'un immeuble agricole (art. 21 ss LDFR), de préemption des parents (art. 42 al. 2 LDFR), d'améliorations de limites (art. 57 LDFR), d'interdiction de partage matériel (art. 58 ss LDFR), d'autorisation d'acquérir (art. 61 ss LDFR) ou de limitation de la charge maximale (art. 73 ss LDFR). En conséquence, le législateur, désireux de limiter les atteintes à la garantie constitutionnelle du droit à la propriété (art. 26 Cst.), a mis en place différents correctifs destinés à contenir ces atteintes dans les limites de ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs législatifs énoncés à l'art. 1 LDFR. Ainsi en va-t-il de toute une série de situations prévues par les art. 59 et 60 LDFR (exception à l'interdiction de partage matériel et de morcellement des entreprises et immeubles agricoles), 64 LDFR (exceptions au principe de l'exploitation à titre personnel) et 65 LDFR (acquisition par les pouvoirs publics) (cf. YVES DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le nouveau droit foncier rural [ci-après: Commentaire], 1993, n° 26 ad Préambule p. 22). En effet, certains biens-fonds situés hors des zones à bâtir ne sont en réalité d'aucune utilité à l'agriculture: ainsi, par exemple, un restaurant de montagne ou une maison d'habitation sans rapport avec une exploitation agricole ne justifient nullement des mesures particulières en faveur de l'agriculture (ATF 132 III 515 consid. 3.3.2 p. 519; FRANÇOIS ZÜRCHER, La coordination entre aménagement du territoire et droit foncier rural: quand? pourquoi? comment?, in Territoire & Environnement, 2004, p. 1 ss, p. 2 ch. 1.2).
La volonté de prendre en compte la situation particulière qui se présente en cas d'usage non agricole durable de bien-fonds objectivement susceptibles d'être affectés à l'agriculture et situés en zone agricole ressort déjà du Message du 19 octobre 1988 à l'appui des projets de la loi fédérale sur le droit foncier rural (LDFR) et de la loi fédérale sur la révision partielle du CC et du CO (ci-après: le Message). Ainsi, ce message relève que "la caractéristique de l'aptitude est d'abord d'ordre objectif, mais l'on doit cependant aussi tenir compte de l'utilisation effective durant de longues années" (FF 1988 III 917 ch. 221.3 ad art. 6; arrêt 5A.4/2000 du 1er septembre 2000 consid. 2b). Ce tempérament de la règle de l'appréciation objective, qui était déjà largement admis sous le régime de l'ancien droit successoral paysan (voir les références chez DONZALLAZ, Commentaire, op. cit., p. 44 n.b.p. 126), semble, pour la loi sur le droit foncier rural, unanimement admis par la doctrine (parmi d'autres, cf. BRUNO BEELER, Bäuerliches Erbrecht gemäss dem Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht [BGBB] vom 4. Oktober 1991,1998, p. 66; SANDRA DOSIOS PROBST, La loi sur le droit foncier rural: objet et conditions du droit à l'attribution dans une succession ab intestat, 2002, p. 76; CAROLINE EMERY, Le droit de préemption en droit foncier rural, 2005, p. 47; EDUARD HOFER, in Das bäuerliche Bodenrecht, 2e éd. 2011, n° 16 ad art. 6 LDFR; THOMAS MEYER, Erbteilung im bäuerlichen Erbrecht, in Ausgewählte Aspekte der Erbteilung, 2005, p. 85 ss, spéc. p. 96; le même, Der Gewinnanspruch der Miterben im bäuerlichen Bodenrecht [Art. 28 ff. BGBB], 2004,p. 105; DONZALLAZ, Commentaire, op. cit., n° 81 ad art. 6 LDFR p. 44; le même, Pratique et jurisprudence de droit foncier rural [1994/1998][ci-après: Pratique], 1999, p. 51 ch. 62; le même, Traité de droit agraire suisse: droit public et droit privé [ci-après: Traité], vol. II, 2006, p. 177 ch. 2035).
La jurisprudence du Tribunal fédéral et des autorités cantonales a également mis en oeuvre cette règle (cf. RNRF 89/2008 p. 224, 5A.14/2006; arrêt 5A.4/2000 précité, cf. aussi les références aux arrêts cantonaux chez DONZALLAZ, Pratique, op. cit., p. 51 ch. 62 ss). L'arrêt entrepris cite aussi la jurisprudence genevoise "constante" (ATA/189/2012 du 3 avril 2012; ATA/564/2003 du 23 juillet 2003) qui va dans le même sens.
Destinée à éviter des conséquences choquantes (HOFER, op. cit., n° 16 ad art. 6 LDFR), cette prise en compte de l'affectation subjective d'un immeuble peut ainsi aboutir à soustraire au régime de la loi sur le droit foncier rural, entre autres éléments, un parc attenant à une villa et qui, situé en zone agricole, se prêterait aussi, sur la base de critères purement objectifs, à un usage agricole ou horticole (cf. DONZALLAZ, Traité, op. cit., p. 177 ch. 2035, avec les références à la jurisprudence cantonale). Dans la mesure où le but de la loi n'est nullement de faire de tels bien-fonds des immeubles agricoles, il est jugé raisonnable de les soustraire à ce régime (cf. la doctrine mentionnée ci-dessus).
3. Une telle exception à l'application de la loi sur le droit foncier rural doit, par principe, être limitée à des situations singulières; elle ne saurait conduire à vider de sens la règle en la contournant (cf. HOFER, op. cit., n° 16 ad art. 6 LDFR). La composante subjective, qui doit dès lors être prise en compte, ne peut ainsi revêtir qu'une portée subsidiaire (RNRF 89/2008 p. 224, 5A.14/2006 consid. 2.2.3, avec référence à la doctrine). Dès lors qu'elle est de nature à faire perdre au terrain sa nature agricole, elle ne peut être déterminante qu'à des conditions strictes. On en retiendra trois:
3.1 Le Message précise tout d'abord que l'usage non agricole doit durer depuis de longues années (FF 1988 III 917 ch. 221.3), sans pour autant en préciser la durée. La jurisprudence du Tribunal fédéral a confirmé ce principe (arrêt 5A.4/2000 précité consid. 2b), qui doit être appliqué de façon stricte afin d'éviter tout comportement abusif. En effet, un usage non agricole ayant persisté suffisamment longtemps permet d'éviter toute tentative de contournement de la loi par une politique du fait accompli. Il n'y a, toutefois, pas lieu de fixer cette durée de manière abstraite, dans la mesure où les circonstances nécessitent de laisser une certaine marge d'appréciation aux autorités; elle ne saurait toutefois être inférieure à quelques dizaines d'années. Le Tribunal fédéral a ainsi jugé insuffisant un usage non agricole d'une dizaine d'années (arrêt 5A.4/2000 précité).
3.2 Il faut, ensuite, que l'usage agricole ne soit pas non plus envisageable pour l'avenir. L'approche doit, cependant, être concrète et une telle possibilité doit reposer sur des éléments objectifs autres que la seule nature agricole du sol. A défaut, les parcs en question relèveraient toujours du champ d'application de la loi sur le droit foncier rural. Le long usage non agricole passé permet d'ailleurs souvent de présumer, à défaut d'éléments nouveaux, qu'il en sera de même pour l'avenir. Ainsi suffit-il qu'un tel usage non agricole futur soit seulement vraisemblable (arrêt 5A.4/2000 précité consid. 2b).
3.3 A cela s'ajoute encore que les installations qui ont été érigées sur le terrain doivent l'avoir été de manière légale, que ce soit par le biais d'une autorisation au sens des art. 22 et 24 ss de la loi fédérale du 22 juin 1979 sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700), ou encore qu'elles aient été implantées avant l'entrée en force de cette loi, respectivement lorsque l'immeuble se trouvait dans une zone alors constructible (art. 24c LAT). Le Tribunal fédéral a, ainsi, refusé de soustraire du champ d'application de la loi sur le droit foncier rural un immeuble situé en zone agricole et partiellement goudronné, affecté à des fins d'entreposage par une société de travaux publics, au motif que "le propriétaire a lui-même créé ou, comme en l'espèce, a laissé s'établir une situation de fait qui ne correspond pas à la destination de son terrain et qui est incompatible avec la législation applicable en matière d'aménagement du territoire" (RNRF 89/2008 p. 224, 5A.14/2006 consid. 2.3.2).
4. En l'espèce, la situation décrite par l'arrêt entrepris correspond en tous points aux exigences de la jurisprudence. En effet, la parcelle n° 1, sur laquelle sont plantés de nombreux arbres d'ornement, une haie d'essences variées, ainsi qu'un verger, est clôturée et utilisée comme parc d'agrément depuis une quarantaine d'années. La piscine qui y est aménagée a été autorisée par le département compétent, le 18 octobre 1979. Bien que ce fait ne soit pas déterminant, une très grande partie des parcelles limitrophes sont également des parcelles d'agrément soustraites au régime de la loi sur le droit foncier rural pour des motifs divers. Contrairement à ce que pense la Cour de justice, le fait que l'environnement général soit agricole n'est pas propre, à lui seul, à empêcher la soustraction de l'immeuble du champ d'application de la loi. En effet, à l'exception de cas où seule la parcelle concernée est constitutive de la zone agricole (p. ex. dans l'arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève du 7 décembre 2010 ATA/861/2010 où le seul autre immeuble originairement agricole était un golf), les cas de figure prévus par le Message, la jurisprudence et la doctrine prennent toujours en compte un immeuble incorporé à une zone agricole plus vaste. Il est ainsi insuffisant de retenir l'existence d'autres immeubles agricoles, plus ou moins proches, pour faire obstacle à la soustraction du champ d'application de la loi sur le droit foncier rural, en partant de la présomption qu'un usage agricole futur demeure possible. L'expérience démontre au contraire qu'une propriété de maître avec jardin et piscine conserve cet usage, pour des motifs économiques évidents.
Les conditions fixées pour la soustraction de la parcelle n° 1 du champ d'application de la loi sur le droit foncier rural sont donc réalisées.
|
fr
|
Art. 6 al. 1 et art. 84 LDFR; constatation qu'un immeuble est exclu du champ d'application de la LDFR. Définition de l'immeuble agricole (consid. 2.1) et implications légales; éléments à prendre en compte afin de déterminer si un immeuble est encore approprié à un usage agricole (consid. 2.2); élément de l'utilisation effective (consid. 3). En l'espèce, la parcelle, agrémentée d'une piscine et contiguë au bien-fonds sur lequel est érigée la maison, est utilisée depuis une quarantaine d'années comme parc d'agrément; elle n'est donc plus appropriée à un usage agricole et, partant, peut être exclue du champ d'application de la LDFR (consid. 4).
|
fr
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-327%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,405
|
139 III 327
|
139 III 327
Sachverhalt ab Seite 328
X. est propriétaire, depuis 1968, de la parcelle n° 1 du cadastre de la commune genevoise de Y., d'une surface de 5'447 m2, sise en zone agricole.
Cette parcelle est contiguë à la parcelle n° 2 de ce même cadastre, située en zone constructible, dont X. est également propriétaire depuis 1968, et sur laquelle est construit le bâtiment d'habitation. La parcelle n° 1 est de forme rectangulaire et d'orientation nord-ouest/sud-est. Elle est prolongée par la parcelle n° 2, qui a la même largeur, et lui est attenante par son petit côté sud-est. Elle possède un accès direct à la route principale, située au sud-ouest, passant entre les parcelles nos 3 et 4. Dans son coin nord-est, se trouve une piscine dont la construction a été autorisée par le département compétent en 1979. Elle est clôturée et utilisée comme parc d'agrément. Y sont plantés de nombreux arbres d'ornement, une haie d'essences variées ainsi qu'un verger. X. y a aussi installé de nombreux points d'arrosage automatique, ainsi qu'un câble permettant l'utilisation d'une tondeuse à robot.
Sur son long côté nord-est, la parcelle n° 1 en jouxte deux autres, qui, bien qu'en zone agricole, n'étaient pas en 2012 utilisées pour l'agriculture. Sur son long côté sud-ouest, elle est bordée par différentes parcelles, dont les nos 3 et 4, qui la séparent de la route principale et qui sont toutes en zone agricole. De l'autre côté de cette route, se trouvent de vastes terrains également en zone agricole et voués à l'agriculture.
Les immeubles n° 1 et n° 2 forment un rectangle allant en direction du nord-ouest jusqu'au chemin permettant d'accéder à la parcelle n° 12. Celle-ci, d'une surface de 9'973 m2 et sur laquelle est construit un bâtiment affecté en partie à du logement en propriété par étage et à l'exploitation d'un manège, n'est plus assujettie à la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le droit foncier rural (LDFR; RS 211.412.11), depuis le 11 avril 2002.
Le 24 janvier 2012, la Commission foncière agricole du canton de Genève a rejeté la requête de X. demandant de soustraire la parcelle n° 1 du champ d'application de la loi sur le droit foncier rural, au motif que cette parcelle était appropriée à l'agriculture.
Par arrêt du 6 novembre 2012, la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour de justice) a rejeté, pour la même raison, le recours formé par l'intéressé.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de X. et a réformé l'arrêt attaqué en ce sens que la requête de X., tendant à faire constater que la parcelle n° 1 du cadastre de la commune de Y. était exclue du champ d'application de la loi sur le droit foncier rural, était admise.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La question litigieuse consiste à déterminer si la parcelle n° 1 est encore appropriée à un usage agricole au sens de l'art. 6 al. 1 LDFR; si tel ne devait plus être le cas, elle pourrait être soustraite du champ d'application de la loi sur le droit foncier rural. En effet, lorsqu'un immeuble sis hors d'une zone à bâtir - et donc présumé agricole - n'est pas approprié à un usage agricole ou horticole, l'art. 84 LDFR permet au propriétaire de faire constater, par l'autorité compétente, que l'immeuble considéré n'est pas soumis au champ d'application de ladite loi (ATF 132 III 515 consid. 3.3.2 p. 519; ATF 129 III 186 consid. 2 p. 189); le cas échéant, une mention sera inscrite au registre foncier (art. 86 al. 1 let. b LDFR).
2.1 Est agricole l'immeuble approprié à un usage agricole ou horticole (art. 6 al. 1 LDFR), à savoir celui qui, par sa situation et sa composition, peut être exploité sous cette forme. Concrètement, toutes les surfaces qui ne sont pas boisées et qui disposent d'une couche de terre suffisante pour la végétation se prêtent à un usage agricole (RNRF 89/2008 p. 224, 5A.14/2006 consid. 2.1 et 2.2.2). La caractéristique de l'aptitude est donc d'abord d'ordre objectif.
2.2 Le fait pour un immeuble d'être soumis au régime de la loi sur le droit foncier rural peut entraîner des conséquences drastiques pour les propriétaires concernés ou pour leurs successeurs. Tel est, par exemple, le cas en matière d'attribution successorale privilégiée d'un immeuble agricole (art. 21 ss LDFR), de préemption des parents (art. 42 al. 2 LDFR), d'améliorations de limites (art. 57 LDFR), d'interdiction de partage matériel (art. 58 ss LDFR), d'autorisation d'acquérir (art. 61 ss LDFR) ou de limitation de la charge maximale (art. 73 ss LDFR). En conséquence, le législateur, désireux de limiter les atteintes à la garantie constitutionnelle du droit à la propriété (art. 26 Cst.), a mis en place différents correctifs destinés à contenir ces atteintes dans les limites de ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs législatifs énoncés à l'art. 1 LDFR. Ainsi en va-t-il de toute une série de situations prévues par les art. 59 et 60 LDFR (exception à l'interdiction de partage matériel et de morcellement des entreprises et immeubles agricoles), 64 LDFR (exceptions au principe de l'exploitation à titre personnel) et 65 LDFR (acquisition par les pouvoirs publics) (cf. YVES DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le nouveau droit foncier rural [ci-après: Commentaire], 1993, n° 26 ad Préambule p. 22). En effet, certains biens-fonds situés hors des zones à bâtir ne sont en réalité d'aucune utilité à l'agriculture: ainsi, par exemple, un restaurant de montagne ou une maison d'habitation sans rapport avec une exploitation agricole ne justifient nullement des mesures particulières en faveur de l'agriculture (ATF 132 III 515 consid. 3.3.2 p. 519; FRANÇOIS ZÜRCHER, La coordination entre aménagement du territoire et droit foncier rural: quand? pourquoi? comment?, in Territoire & Environnement, 2004, p. 1 ss, p. 2 ch. 1.2).
La volonté de prendre en compte la situation particulière qui se présente en cas d'usage non agricole durable de bien-fonds objectivement susceptibles d'être affectés à l'agriculture et situés en zone agricole ressort déjà du Message du 19 octobre 1988 à l'appui des projets de la loi fédérale sur le droit foncier rural (LDFR) et de la loi fédérale sur la révision partielle du CC et du CO (ci-après: le Message). Ainsi, ce message relève que "la caractéristique de l'aptitude est d'abord d'ordre objectif, mais l'on doit cependant aussi tenir compte de l'utilisation effective durant de longues années" (FF 1988 III 917 ch. 221.3 ad art. 6; arrêt 5A.4/2000 du 1er septembre 2000 consid. 2b). Ce tempérament de la règle de l'appréciation objective, qui était déjà largement admis sous le régime de l'ancien droit successoral paysan (voir les références chez DONZALLAZ, Commentaire, op. cit., p. 44 n.b.p. 126), semble, pour la loi sur le droit foncier rural, unanimement admis par la doctrine (parmi d'autres, cf. BRUNO BEELER, Bäuerliches Erbrecht gemäss dem Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht [BGBB] vom 4. Oktober 1991,1998, p. 66; SANDRA DOSIOS PROBST, La loi sur le droit foncier rural: objet et conditions du droit à l'attribution dans une succession ab intestat, 2002, p. 76; CAROLINE EMERY, Le droit de préemption en droit foncier rural, 2005, p. 47; EDUARD HOFER, in Das bäuerliche Bodenrecht, 2e éd. 2011, n° 16 ad art. 6 LDFR; THOMAS MEYER, Erbteilung im bäuerlichen Erbrecht, in Ausgewählte Aspekte der Erbteilung, 2005, p. 85 ss, spéc. p. 96; le même, Der Gewinnanspruch der Miterben im bäuerlichen Bodenrecht [Art. 28 ff. BGBB], 2004,p. 105; DONZALLAZ, Commentaire, op. cit., n° 81 ad art. 6 LDFR p. 44; le même, Pratique et jurisprudence de droit foncier rural [1994/1998][ci-après: Pratique], 1999, p. 51 ch. 62; le même, Traité de droit agraire suisse: droit public et droit privé [ci-après: Traité], vol. II, 2006, p. 177 ch. 2035).
La jurisprudence du Tribunal fédéral et des autorités cantonales a également mis en oeuvre cette règle (cf. RNRF 89/2008 p. 224, 5A.14/2006; arrêt 5A.4/2000 précité, cf. aussi les références aux arrêts cantonaux chez DONZALLAZ, Pratique, op. cit., p. 51 ch. 62 ss). L'arrêt entrepris cite aussi la jurisprudence genevoise "constante" (ATA/189/2012 du 3 avril 2012; ATA/564/2003 du 23 juillet 2003) qui va dans le même sens.
Destinée à éviter des conséquences choquantes (HOFER, op. cit., n° 16 ad art. 6 LDFR), cette prise en compte de l'affectation subjective d'un immeuble peut ainsi aboutir à soustraire au régime de la loi sur le droit foncier rural, entre autres éléments, un parc attenant à une villa et qui, situé en zone agricole, se prêterait aussi, sur la base de critères purement objectifs, à un usage agricole ou horticole (cf. DONZALLAZ, Traité, op. cit., p. 177 ch. 2035, avec les références à la jurisprudence cantonale). Dans la mesure où le but de la loi n'est nullement de faire de tels bien-fonds des immeubles agricoles, il est jugé raisonnable de les soustraire à ce régime (cf. la doctrine mentionnée ci-dessus).
3. Une telle exception à l'application de la loi sur le droit foncier rural doit, par principe, être limitée à des situations singulières; elle ne saurait conduire à vider de sens la règle en la contournant (cf. HOFER, op. cit., n° 16 ad art. 6 LDFR). La composante subjective, qui doit dès lors être prise en compte, ne peut ainsi revêtir qu'une portée subsidiaire (RNRF 89/2008 p. 224, 5A.14/2006 consid. 2.2.3, avec référence à la doctrine). Dès lors qu'elle est de nature à faire perdre au terrain sa nature agricole, elle ne peut être déterminante qu'à des conditions strictes. On en retiendra trois:
3.1 Le Message précise tout d'abord que l'usage non agricole doit durer depuis de longues années (FF 1988 III 917 ch. 221.3), sans pour autant en préciser la durée. La jurisprudence du Tribunal fédéral a confirmé ce principe (arrêt 5A.4/2000 précité consid. 2b), qui doit être appliqué de façon stricte afin d'éviter tout comportement abusif. En effet, un usage non agricole ayant persisté suffisamment longtemps permet d'éviter toute tentative de contournement de la loi par une politique du fait accompli. Il n'y a, toutefois, pas lieu de fixer cette durée de manière abstraite, dans la mesure où les circonstances nécessitent de laisser une certaine marge d'appréciation aux autorités; elle ne saurait toutefois être inférieure à quelques dizaines d'années. Le Tribunal fédéral a ainsi jugé insuffisant un usage non agricole d'une dizaine d'années (arrêt 5A.4/2000 précité).
3.2 Il faut, ensuite, que l'usage agricole ne soit pas non plus envisageable pour l'avenir. L'approche doit, cependant, être concrète et une telle possibilité doit reposer sur des éléments objectifs autres que la seule nature agricole du sol. A défaut, les parcs en question relèveraient toujours du champ d'application de la loi sur le droit foncier rural. Le long usage non agricole passé permet d'ailleurs souvent de présumer, à défaut d'éléments nouveaux, qu'il en sera de même pour l'avenir. Ainsi suffit-il qu'un tel usage non agricole futur soit seulement vraisemblable (arrêt 5A.4/2000 précité consid. 2b).
3.3 A cela s'ajoute encore que les installations qui ont été érigées sur le terrain doivent l'avoir été de manière légale, que ce soit par le biais d'une autorisation au sens des art. 22 et 24 ss de la loi fédérale du 22 juin 1979 sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700), ou encore qu'elles aient été implantées avant l'entrée en force de cette loi, respectivement lorsque l'immeuble se trouvait dans une zone alors constructible (art. 24c LAT). Le Tribunal fédéral a, ainsi, refusé de soustraire du champ d'application de la loi sur le droit foncier rural un immeuble situé en zone agricole et partiellement goudronné, affecté à des fins d'entreposage par une société de travaux publics, au motif que "le propriétaire a lui-même créé ou, comme en l'espèce, a laissé s'établir une situation de fait qui ne correspond pas à la destination de son terrain et qui est incompatible avec la législation applicable en matière d'aménagement du territoire" (RNRF 89/2008 p. 224, 5A.14/2006 consid. 2.3.2).
4. En l'espèce, la situation décrite par l'arrêt entrepris correspond en tous points aux exigences de la jurisprudence. En effet, la parcelle n° 1, sur laquelle sont plantés de nombreux arbres d'ornement, une haie d'essences variées, ainsi qu'un verger, est clôturée et utilisée comme parc d'agrément depuis une quarantaine d'années. La piscine qui y est aménagée a été autorisée par le département compétent, le 18 octobre 1979. Bien que ce fait ne soit pas déterminant, une très grande partie des parcelles limitrophes sont également des parcelles d'agrément soustraites au régime de la loi sur le droit foncier rural pour des motifs divers. Contrairement à ce que pense la Cour de justice, le fait que l'environnement général soit agricole n'est pas propre, à lui seul, à empêcher la soustraction de l'immeuble du champ d'application de la loi. En effet, à l'exception de cas où seule la parcelle concernée est constitutive de la zone agricole (p. ex. dans l'arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève du 7 décembre 2010 ATA/861/2010 où le seul autre immeuble originairement agricole était un golf), les cas de figure prévus par le Message, la jurisprudence et la doctrine prennent toujours en compte un immeuble incorporé à une zone agricole plus vaste. Il est ainsi insuffisant de retenir l'existence d'autres immeubles agricoles, plus ou moins proches, pour faire obstacle à la soustraction du champ d'application de la loi sur le droit foncier rural, en partant de la présomption qu'un usage agricole futur demeure possible. L'expérience démontre au contraire qu'une propriété de maître avec jardin et piscine conserve cet usage, pour des motifs économiques évidents.
Les conditions fixées pour la soustraction de la parcelle n° 1 du champ d'application de la loi sur le droit foncier rural sont donc réalisées.
|
fr
|
Art. 6 cpv. 1 e art. 84 LDFR; accertamento dell'esclusione di un fondo dal campo di applicazione della LDFR. Definizione del fondo agricolo (consid. 2.1) ed effetti legali; elementi da prendere in considerazione per determinare se un fondo si presta ancora alla gestione agricola (consid. 2.2); criterio dell'utilizzazione effettiva (consid. 3). Nel caso concreto la parcella, su cui si trova una piscina ed è contigua al fondo sul quale è costruita la casa, è utilizzata da una quarantina d'anni quale parco ornamentale; essa non si presta più ad una gestione agricola e può, pertanto, essere esclusa dal campo di applicazione della LDFR (consid. 4).
|
it
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-327%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,406
|
139 III 33
|
139 III 33
Erwägungen ab Seite 33
Aus den Erwägungen:
2. Zur einzig angefochtenen Verlegung der Kosten der vorsorglichen Beweisführung erwog die Vorinstanz, diese seien gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO (SR 272) den Parteien zu je einem Drittel, das heisst zu je Fr. 7'124.05 aufzuerlegen, da sowohl die Gesuchstellerin als auch die Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 im Rahmen der vorsorglichen Beweisführung Gutachterfragen gestellt hatten. Das Handelsgericht hielt klärend fest, falls ein Hauptprozess stattfinde, könne das Gericht, welches die Hauptsache entscheide, die Prozesskosten der vorliegenden Beweisführung abweichend verteilen.
3. Die Gesuchsgegnerin 1 (Beschwerdeführerin) wirft der Vorinstanz vor, Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO willkürlich angewandt zu haben, indem sie ihr einen Drittel der Expertisekosten auferlegte, bloss weil sich die Beschwerdeführerin mit dem Gutachten einverstanden erklärt und Zusatzfragen gestellt hat. Der Gutachter halte ausdrücklich fest, dass die Beschwerdeführerin keine Regeln der Baukunde verletzt habe und dass sie nicht für die Mängel in den Nasszellen verantwortlich gemacht werden könne. Aufgrund dieser klaren Ausgangslage sei nicht anzunehmen, dass die Gesuchstellerin (Beschwerdegegnerin 1) gegen die Beschwerdeführerin eine Klage einleiten werde, zumal die Vorinstanz dem Gesuch um Anordnung der vorsorglichen Beweisführung mit der Begründung, es sei für die Beschwerdegegnerin 1 darum gegangen, die Chancen eines Prozesses über die Forderung bezüglich der schadhaften Stellen in den Nasszellen abzuschätzen, entsprochen habe. Unter diesen Umständen werde der Kostenentscheid, soweit er die Beschwerdeführerin belaste, nicht mehr in einem Hauptprozess in der Sache korrigiert werden können, sei doch nicht anzunehmen, dass ein solcher gegen die Beschwerdeführerin eingeleitet werde. Der Kostenentscheid laufe daher darauf hinaus, dass die Beschwerdeführerin für ein Gutachten mitbezahlen müsse, welches lediglich das bestätige, was sie von Anfang an geltend gemacht habe, nämlich dass sie für die aufgetretenen Schäden nicht verantwortlich sei. Die Vorinstanz erkläre denn auch nicht, wie die Beschwerdeführerin die ihr auferlegten Kosten je wieder erhältlich machen könne.
4. Prozesskosten werden grundsätzlich entsprechend dem Erfolg der Parteien im Prozess verlegt, d.h. die unterliegende Partei wird kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Bei der vorsorglichen Beweisführung gibt es indessen im Normalfall keine unterliegende Seite (JOHANN ZÜRCHER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 20 zu Art. 158 ZPO). Nach Lehre und Rechtsprechung zu den bisherigen kantonalen Regelungen hat bei vorsorglicher Beweisführung vor Einleitung des Hauptprozesses der Gesuchsteller - unter Vorbehalt einer anderen Verteilung im Hauptprozess - die Gerichts- und Beweiskosten der vorsorglichen Beweisführung zu tragen, was auch der Regel von Art. 367 Abs. 2 OR entspricht. Nur wenn die vorsorgliche Beweisführung auf Antrag des Gesuchsgegners auf weitere Tatsachen und/oder Beweismittel ausgedehnt wird, hat er für die daraus entstandenen Prozesskosten aufzukommen (WALTER FELLMANN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 37 f. zu Art. 158 ZPO mit Hinweisen). Blosse Zusatz- oder Erläuterungsfragen, die Bestandteil der vom Gesuchsteller verlangten Beweisführung bilden, lösen keine Kostenpflicht des Gesuchsgegners aus (vgl. LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl. 2000, N. 2b zu Art. 226 ZPO/BE).
4.1 Dem Gesuch um vorsorgliche Beweisführung wurde entsprochen. Keine Partei hat dessen Abweisung verlangt. Die Vorinstanz hat denn auch bei der Verteilung der Gerichtskosten nicht auf Obsiegen und Unterliegen abgestellt, sondern die Beschwerdegegnerin 1 mit der Begründung, sie habe das Verfahren eingeleitet, dafür kostenpflichtig erklärt. In Bezug auf die Kosten der Beweisführung, d.h. die Kosten des Gutachtens (Art. 95 Abs. 2 lit. c ZPO), entschied die Vorinstanz jedoch nicht analog, sondern erklärte die Gesuchsgegnerinnen gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO für kostenpflichtig, weil sie Zusatzfragen gestellt hatten.
4.2 Nach Art. 107 Abs. 1 ZPO kann das Gericht von den Verteilungsgrundsätzen gemäss Art. 106 ZPO - entsprechend dem Erfolg der Parteien im Prozess - abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen, um besonderen Umständen Rechnung zu tragen. Das Gesetz räumt dem Gericht den Spielraum ein, auf Billigkeitserwägungen zurückzugreifen, wenn im Einzelfall die Belastung der unterlegenen Partei mit Prozesskosten als ungerecht erscheint (RÜEGG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 1 zu Art. 107 ZPO). Dazu wurden in Art. 107 Abs. 1 lit. a-f ZPO typisierte Fallgruppen geschaffen. So nennt Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO andere besondere Umstände und bildet damit einen Auffangtatbestand. Als Beispiele werden sodann in der Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), BBl 2006 7298 Ziff. 5.8.2 zu Art 105 E-ZPO ein sehr ungleiches finanzielles Kräfteverhältnis zwischen den Parteien (vgl. die Anfechtung eines Generalversammlungsbeschlusses einer AG durch einen Aktionär, wie sie in aArt. 706a Abs. 3 OR geregelt war) aufgeführt sowie das Verhalten der obsiegenden Partei, das entweder zur Klageerhebung Anlass bot (aArt. 756 Abs. 2 OR für die Verantwortlichkeitsklage eines Aktionärs) oder zusätzlichen ungerechtfertigten Verfahrensaufwand verursachte (Beispiel: Obsiegen mit einer Verrechnungseinrede, wenn das Gericht zahlreiche unbegründete Verrechnungsforderungen beurteilen muss, bevor die Klage abgewiesen werden kann). In all diesen Fällen rechtfertigen besondere Umstände eine Abweichung von der üblichen Kostenverteilung nach Obsiegen und Unterliegen mit den gestellten Rechtsbegehren. Daraus lässt sich der Grundsatz ableiten, dass die Anwendung des Auffangtatbestandes einerseits bei erheblicher wirtschaftlicher Disparität der Parteien greifen kann und andererseits gestützt auf die angeführte Bestimmung eine Kostenauflage gegenüber der nicht unterlegenen Partei begründet ist, wenn und soweit diese durch ihr Verhalten ungerechtfertigten Aufwand zu verantworten hat.
4.3 Die Vorinstanz erblickt besondere Umstände im Sinne von Art. 107 Abs. 2 (recte: Abs. 1) lit. f ZPO darin, dass die Beschwerdeführerin und die Gesuchsgegnerin 2 (Beschwerdegegnerin 2) dem Gutachter Ergänzungsfragen stellen liessen. Selbst wenn diese Fragen einen Mehraufwand des Gutachters zur Folge gehabt haben sollten, würde dies indessen für sich genommen nicht rechtfertigen, die Partei, die diese Fragen eingereicht hat, mit den für deren Beantwortung anfallenden Kosten zu belasten. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin 1 darf die Ergänzungsfragen stellende Partei, auch wenn sie mit der Anordnung der vorsorglichen Beweisabnahmen einverstanden war, nicht so behandelt werden, wie wenn sie selbst ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung gestellt hätte. Es ist nämlich Sache des Gerichts, dafür zu sorgen, dass der durch das Gesuch definierte Prozessgegenstand gewahrt bleibt und nicht durch Ergänzungsfragen erweitert wird. Die (mutmassliche) Gegenpartei des (künftigen) Prozesses ist zwar im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung anzuhören (Art. 158 Abs. 2 i.V.m. Art. 248 lit. d und Art. 253 ZPO; BBl 2006 7315 Ziff. 5.10.1 zu Art. 155 E-ZPO). Stellt sie bei der Wahrnehmung ihres Gehörsanspruchs jedoch Fragen, die den durch die das Gesuch stellende Partei abgesteckten Rahmen sprengen, hat das Gericht diese als unzulässig zu erklären und dem Gutachter nicht zu unterbreiten (ZÜRCHER, a.a.O., N. 19 zu Art. 158 ZPO; HANS SCHMID, in: ZPO, Schweizerische Zivilprozessordnung, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 5 zu Art. 158 ZPO in Verbindung mit N. 5 zu Art. 172-174 ZPO und N. 5 f. zu Art. 187 ZPO). Der endgültige Entscheid über die Formulierung der Fragen obliegt stets dem Gericht (SCHMID, a.a.O., N. 4 zu Art. 185 ZPO).
4.4 An diese Regel hat sich die Vorinstanz denn auch gehalten und die von den Parteien gestellten Fragen überprüft, teilweise umformuliert und über deren Zulassung entschieden, bevor sie sie dem Experten unterbreitete, dies in der Erkenntnis, dass der Umfang der vorsorglichen Beweisführung durch den Gesuchsteller bestimmt wird. Daraus ist zu schliessen, dass die Ergänzungsfragen das von der Beschwerdegegnerin 1 bestimmte Beweisthema betrafen, dazu beitrugen, die Aussagekraft des Gutachtens zu erhöhen und damit dem erklärten Interesse der Beschwerdegegnerin 1 dienten, im Hinblick auf eine Klage die Verantwortlichkeit für die Schäden zu klären. Dass die Beschwerdeführerin den Sachverständigen zu Tatsachen hätte befragen lassen wollen, deren Beantwortung lediglich in ihrem eigenen Interesse lag, geht aus dem angefochtenen Entscheid nicht hervor, und die zusätzlich angebotenen Beweismittel (Edition) wurden nicht abgenommen, so dass hiefür auch keine Kosten anfielen. Welche Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO zugrunde liegenden Billigkeitserwägungen geboten hätten, die Beschwerdeführerin zu einem Drittel an den Kosten des von der Beschwerdegegnerin 1 veranlassten Gutachtens zu beteiligen, legt die Vorinstanz nicht dar und ist nicht ersichtlich.
4.5 Eine tragbare Begründung lässt sich auch aus der im angefochtenen Entscheid erwähnten Möglichkeit nicht ableiten, wonach für den Fall, dass ein Hauptprozess stattfinde, "das Gericht, welches die Hauptsache entscheidet, die Prozesskosten der vorliegenden Beweisführung abweichend verteilen" kann. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend anführt, liegt es im Belieben der Beschwerdegegnerin 1, ob und gegen wen sie einen ordentlichen Prozess anstrengen will. Entschliesst sie sich dazu und obsiegt sie im Hauptprozess, kann sie die Kosten der vorsorglichen Beweisführung auf die dort unterliegende Partei abwälzen. Die Möglichkeit, den vorsorglichen Kostenentscheid umzustossen, bleibt demgegenüber verschlossen, wenn es gegenüber einer für das Beweisverfahren ins Recht gefassten Partei aufgrund des Beweisergebnisses nicht zu einem Hauptprozess kommt. Diese bliebe ungeachtet der Frage ihrer Verantwortlichkeit für die behaupteten Mängel mit den ihr auferlegten Kosten der vorsorglichen Beweisführung belastet, obwohl sie diese nicht verlangt hat. Von ihr zu verlangen, im Rahmen einer negativen Feststellungsklage selbst einen Hauptprozess anzustrengen, liefe, soweit dies überhaupt denkbar wäre, dem Zweck der zu beurteilenden vorsorglichen Beweisführung, unnötige Prozesse zu verhindern, diametral zuwider.
4.6 Damit erweist sich der Entscheid der Vorinstanz, wegen des blossen Stellens von Ergänzungsfragen, die den von der Beschwerdegegnerin 1 bestimmten Themenkreis nicht überschritten, der Beschwerdeführerin einen Teil der Kosten des Gutachtens aufzuerlegen, sowohl in der Begründung als auch im Ergebnis als stossend. Er läuft dem Regelungsgedanken von Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO, der Billigkeit zum Durchbruch zu verhelfen, stracks zuwider. Willkür ist mithin rechtsgenüglich dargetan.
5. Aus den dargelegten Gründen ist die Beschwerde gutzuheissen und Dispositiv Ziff. 4 des angefochtenen Entscheides aufzuheben, soweit damit die Beschwerdeführerin mit Kosten der Beweisführung belastet wurde. Da die Beschwerdegegnerin 2 kein Rechtsmittel ergriffen hat, bleibt es für sie bei der Kostenverlegung gemäss dem angefochtenen Entscheid. Dispositiv Ziff. 4 ist wie folgt neu zu fassen:
"Die Kosten der Beweisführung in Höhe von Fr. 21'372.10 werden der Gesuchstellerin zu zwei Dritteln und der Gesuchsgegnerin 2 zu einem Drittel auferlegt, unter Verrechnung mit den geleisteten Vorschüssen und Rückzahlung allfälliger Überschüsse."
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin 1, die sich mit dem angefochtenen Entscheid identifiziert hat, als unterliegende Partei für das bundesgerichtliche Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und 68 Abs. 2 BGG). Die Beschwerdegegnerin 2 dagegen hat sich am Verfahren vor Bundesgericht nicht beteiligt, weshalb sie weder Kosten zu tragen noch eine Entschädigung zugute hat.
|
de
|
Kostenverteilung bei vorsorglicher Beweisführung (Art. 107 Abs. 1 lit. f und Art. 158 ZPO). Kostenverteilung bei einer vorsorglichen Beweisführung in einem eigenständigen Verfahren, wenn die Gesuchsgegnerin Ergänzungsfragen stellt (E. 2-5).
|
de
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-33%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,407
|
139 III 33
|
139 III 33
Erwägungen ab Seite 33
Aus den Erwägungen:
2. Zur einzig angefochtenen Verlegung der Kosten der vorsorglichen Beweisführung erwog die Vorinstanz, diese seien gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO (SR 272) den Parteien zu je einem Drittel, das heisst zu je Fr. 7'124.05 aufzuerlegen, da sowohl die Gesuchstellerin als auch die Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 im Rahmen der vorsorglichen Beweisführung Gutachterfragen gestellt hatten. Das Handelsgericht hielt klärend fest, falls ein Hauptprozess stattfinde, könne das Gericht, welches die Hauptsache entscheide, die Prozesskosten der vorliegenden Beweisführung abweichend verteilen.
3. Die Gesuchsgegnerin 1 (Beschwerdeführerin) wirft der Vorinstanz vor, Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO willkürlich angewandt zu haben, indem sie ihr einen Drittel der Expertisekosten auferlegte, bloss weil sich die Beschwerdeführerin mit dem Gutachten einverstanden erklärt und Zusatzfragen gestellt hat. Der Gutachter halte ausdrücklich fest, dass die Beschwerdeführerin keine Regeln der Baukunde verletzt habe und dass sie nicht für die Mängel in den Nasszellen verantwortlich gemacht werden könne. Aufgrund dieser klaren Ausgangslage sei nicht anzunehmen, dass die Gesuchstellerin (Beschwerdegegnerin 1) gegen die Beschwerdeführerin eine Klage einleiten werde, zumal die Vorinstanz dem Gesuch um Anordnung der vorsorglichen Beweisführung mit der Begründung, es sei für die Beschwerdegegnerin 1 darum gegangen, die Chancen eines Prozesses über die Forderung bezüglich der schadhaften Stellen in den Nasszellen abzuschätzen, entsprochen habe. Unter diesen Umständen werde der Kostenentscheid, soweit er die Beschwerdeführerin belaste, nicht mehr in einem Hauptprozess in der Sache korrigiert werden können, sei doch nicht anzunehmen, dass ein solcher gegen die Beschwerdeführerin eingeleitet werde. Der Kostenentscheid laufe daher darauf hinaus, dass die Beschwerdeführerin für ein Gutachten mitbezahlen müsse, welches lediglich das bestätige, was sie von Anfang an geltend gemacht habe, nämlich dass sie für die aufgetretenen Schäden nicht verantwortlich sei. Die Vorinstanz erkläre denn auch nicht, wie die Beschwerdeführerin die ihr auferlegten Kosten je wieder erhältlich machen könne.
4. Prozesskosten werden grundsätzlich entsprechend dem Erfolg der Parteien im Prozess verlegt, d.h. die unterliegende Partei wird kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Bei der vorsorglichen Beweisführung gibt es indessen im Normalfall keine unterliegende Seite (JOHANN ZÜRCHER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 20 zu Art. 158 ZPO). Nach Lehre und Rechtsprechung zu den bisherigen kantonalen Regelungen hat bei vorsorglicher Beweisführung vor Einleitung des Hauptprozesses der Gesuchsteller - unter Vorbehalt einer anderen Verteilung im Hauptprozess - die Gerichts- und Beweiskosten der vorsorglichen Beweisführung zu tragen, was auch der Regel von Art. 367 Abs. 2 OR entspricht. Nur wenn die vorsorgliche Beweisführung auf Antrag des Gesuchsgegners auf weitere Tatsachen und/oder Beweismittel ausgedehnt wird, hat er für die daraus entstandenen Prozesskosten aufzukommen (WALTER FELLMANN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 37 f. zu Art. 158 ZPO mit Hinweisen). Blosse Zusatz- oder Erläuterungsfragen, die Bestandteil der vom Gesuchsteller verlangten Beweisführung bilden, lösen keine Kostenpflicht des Gesuchsgegners aus (vgl. LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl. 2000, N. 2b zu Art. 226 ZPO/BE).
4.1 Dem Gesuch um vorsorgliche Beweisführung wurde entsprochen. Keine Partei hat dessen Abweisung verlangt. Die Vorinstanz hat denn auch bei der Verteilung der Gerichtskosten nicht auf Obsiegen und Unterliegen abgestellt, sondern die Beschwerdegegnerin 1 mit der Begründung, sie habe das Verfahren eingeleitet, dafür kostenpflichtig erklärt. In Bezug auf die Kosten der Beweisführung, d.h. die Kosten des Gutachtens (Art. 95 Abs. 2 lit. c ZPO), entschied die Vorinstanz jedoch nicht analog, sondern erklärte die Gesuchsgegnerinnen gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO für kostenpflichtig, weil sie Zusatzfragen gestellt hatten.
4.2 Nach Art. 107 Abs. 1 ZPO kann das Gericht von den Verteilungsgrundsätzen gemäss Art. 106 ZPO - entsprechend dem Erfolg der Parteien im Prozess - abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen, um besonderen Umständen Rechnung zu tragen. Das Gesetz räumt dem Gericht den Spielraum ein, auf Billigkeitserwägungen zurückzugreifen, wenn im Einzelfall die Belastung der unterlegenen Partei mit Prozesskosten als ungerecht erscheint (RÜEGG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 1 zu Art. 107 ZPO). Dazu wurden in Art. 107 Abs. 1 lit. a-f ZPO typisierte Fallgruppen geschaffen. So nennt Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO andere besondere Umstände und bildet damit einen Auffangtatbestand. Als Beispiele werden sodann in der Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), BBl 2006 7298 Ziff. 5.8.2 zu Art 105 E-ZPO ein sehr ungleiches finanzielles Kräfteverhältnis zwischen den Parteien (vgl. die Anfechtung eines Generalversammlungsbeschlusses einer AG durch einen Aktionär, wie sie in aArt. 706a Abs. 3 OR geregelt war) aufgeführt sowie das Verhalten der obsiegenden Partei, das entweder zur Klageerhebung Anlass bot (aArt. 756 Abs. 2 OR für die Verantwortlichkeitsklage eines Aktionärs) oder zusätzlichen ungerechtfertigten Verfahrensaufwand verursachte (Beispiel: Obsiegen mit einer Verrechnungseinrede, wenn das Gericht zahlreiche unbegründete Verrechnungsforderungen beurteilen muss, bevor die Klage abgewiesen werden kann). In all diesen Fällen rechtfertigen besondere Umstände eine Abweichung von der üblichen Kostenverteilung nach Obsiegen und Unterliegen mit den gestellten Rechtsbegehren. Daraus lässt sich der Grundsatz ableiten, dass die Anwendung des Auffangtatbestandes einerseits bei erheblicher wirtschaftlicher Disparität der Parteien greifen kann und andererseits gestützt auf die angeführte Bestimmung eine Kostenauflage gegenüber der nicht unterlegenen Partei begründet ist, wenn und soweit diese durch ihr Verhalten ungerechtfertigten Aufwand zu verantworten hat.
4.3 Die Vorinstanz erblickt besondere Umstände im Sinne von Art. 107 Abs. 2 (recte: Abs. 1) lit. f ZPO darin, dass die Beschwerdeführerin und die Gesuchsgegnerin 2 (Beschwerdegegnerin 2) dem Gutachter Ergänzungsfragen stellen liessen. Selbst wenn diese Fragen einen Mehraufwand des Gutachters zur Folge gehabt haben sollten, würde dies indessen für sich genommen nicht rechtfertigen, die Partei, die diese Fragen eingereicht hat, mit den für deren Beantwortung anfallenden Kosten zu belasten. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin 1 darf die Ergänzungsfragen stellende Partei, auch wenn sie mit der Anordnung der vorsorglichen Beweisabnahmen einverstanden war, nicht so behandelt werden, wie wenn sie selbst ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung gestellt hätte. Es ist nämlich Sache des Gerichts, dafür zu sorgen, dass der durch das Gesuch definierte Prozessgegenstand gewahrt bleibt und nicht durch Ergänzungsfragen erweitert wird. Die (mutmassliche) Gegenpartei des (künftigen) Prozesses ist zwar im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung anzuhören (Art. 158 Abs. 2 i.V.m. Art. 248 lit. d und Art. 253 ZPO; BBl 2006 7315 Ziff. 5.10.1 zu Art. 155 E-ZPO). Stellt sie bei der Wahrnehmung ihres Gehörsanspruchs jedoch Fragen, die den durch die das Gesuch stellende Partei abgesteckten Rahmen sprengen, hat das Gericht diese als unzulässig zu erklären und dem Gutachter nicht zu unterbreiten (ZÜRCHER, a.a.O., N. 19 zu Art. 158 ZPO; HANS SCHMID, in: ZPO, Schweizerische Zivilprozessordnung, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 5 zu Art. 158 ZPO in Verbindung mit N. 5 zu Art. 172-174 ZPO und N. 5 f. zu Art. 187 ZPO). Der endgültige Entscheid über die Formulierung der Fragen obliegt stets dem Gericht (SCHMID, a.a.O., N. 4 zu Art. 185 ZPO).
4.4 An diese Regel hat sich die Vorinstanz denn auch gehalten und die von den Parteien gestellten Fragen überprüft, teilweise umformuliert und über deren Zulassung entschieden, bevor sie sie dem Experten unterbreitete, dies in der Erkenntnis, dass der Umfang der vorsorglichen Beweisführung durch den Gesuchsteller bestimmt wird. Daraus ist zu schliessen, dass die Ergänzungsfragen das von der Beschwerdegegnerin 1 bestimmte Beweisthema betrafen, dazu beitrugen, die Aussagekraft des Gutachtens zu erhöhen und damit dem erklärten Interesse der Beschwerdegegnerin 1 dienten, im Hinblick auf eine Klage die Verantwortlichkeit für die Schäden zu klären. Dass die Beschwerdeführerin den Sachverständigen zu Tatsachen hätte befragen lassen wollen, deren Beantwortung lediglich in ihrem eigenen Interesse lag, geht aus dem angefochtenen Entscheid nicht hervor, und die zusätzlich angebotenen Beweismittel (Edition) wurden nicht abgenommen, so dass hiefür auch keine Kosten anfielen. Welche Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO zugrunde liegenden Billigkeitserwägungen geboten hätten, die Beschwerdeführerin zu einem Drittel an den Kosten des von der Beschwerdegegnerin 1 veranlassten Gutachtens zu beteiligen, legt die Vorinstanz nicht dar und ist nicht ersichtlich.
4.5 Eine tragbare Begründung lässt sich auch aus der im angefochtenen Entscheid erwähnten Möglichkeit nicht ableiten, wonach für den Fall, dass ein Hauptprozess stattfinde, "das Gericht, welches die Hauptsache entscheidet, die Prozesskosten der vorliegenden Beweisführung abweichend verteilen" kann. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend anführt, liegt es im Belieben der Beschwerdegegnerin 1, ob und gegen wen sie einen ordentlichen Prozess anstrengen will. Entschliesst sie sich dazu und obsiegt sie im Hauptprozess, kann sie die Kosten der vorsorglichen Beweisführung auf die dort unterliegende Partei abwälzen. Die Möglichkeit, den vorsorglichen Kostenentscheid umzustossen, bleibt demgegenüber verschlossen, wenn es gegenüber einer für das Beweisverfahren ins Recht gefassten Partei aufgrund des Beweisergebnisses nicht zu einem Hauptprozess kommt. Diese bliebe ungeachtet der Frage ihrer Verantwortlichkeit für die behaupteten Mängel mit den ihr auferlegten Kosten der vorsorglichen Beweisführung belastet, obwohl sie diese nicht verlangt hat. Von ihr zu verlangen, im Rahmen einer negativen Feststellungsklage selbst einen Hauptprozess anzustrengen, liefe, soweit dies überhaupt denkbar wäre, dem Zweck der zu beurteilenden vorsorglichen Beweisführung, unnötige Prozesse zu verhindern, diametral zuwider.
4.6 Damit erweist sich der Entscheid der Vorinstanz, wegen des blossen Stellens von Ergänzungsfragen, die den von der Beschwerdegegnerin 1 bestimmten Themenkreis nicht überschritten, der Beschwerdeführerin einen Teil der Kosten des Gutachtens aufzuerlegen, sowohl in der Begründung als auch im Ergebnis als stossend. Er läuft dem Regelungsgedanken von Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO, der Billigkeit zum Durchbruch zu verhelfen, stracks zuwider. Willkür ist mithin rechtsgenüglich dargetan.
5. Aus den dargelegten Gründen ist die Beschwerde gutzuheissen und Dispositiv Ziff. 4 des angefochtenen Entscheides aufzuheben, soweit damit die Beschwerdeführerin mit Kosten der Beweisführung belastet wurde. Da die Beschwerdegegnerin 2 kein Rechtsmittel ergriffen hat, bleibt es für sie bei der Kostenverlegung gemäss dem angefochtenen Entscheid. Dispositiv Ziff. 4 ist wie folgt neu zu fassen:
"Die Kosten der Beweisführung in Höhe von Fr. 21'372.10 werden der Gesuchstellerin zu zwei Dritteln und der Gesuchsgegnerin 2 zu einem Drittel auferlegt, unter Verrechnung mit den geleisteten Vorschüssen und Rückzahlung allfälliger Überschüsse."
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin 1, die sich mit dem angefochtenen Entscheid identifiziert hat, als unterliegende Partei für das bundesgerichtliche Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und 68 Abs. 2 BGG). Die Beschwerdegegnerin 2 dagegen hat sich am Verfahren vor Bundesgericht nicht beteiligt, weshalb sie weder Kosten zu tragen noch eine Entschädigung zugute hat.
|
de
|
Répartition des frais en matière de preuve à futur (art. 107 al. 1 let. f et art. 158 CPC). Répartition des frais d'une procédure de preuve à futur autonome, lorsque l'intimée à la requête pose des questions complémentaires (consid. 2-5).
|
fr
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-33%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,408
|
139 III 33
|
139 III 33
Erwägungen ab Seite 33
Aus den Erwägungen:
2. Zur einzig angefochtenen Verlegung der Kosten der vorsorglichen Beweisführung erwog die Vorinstanz, diese seien gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO (SR 272) den Parteien zu je einem Drittel, das heisst zu je Fr. 7'124.05 aufzuerlegen, da sowohl die Gesuchstellerin als auch die Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 im Rahmen der vorsorglichen Beweisführung Gutachterfragen gestellt hatten. Das Handelsgericht hielt klärend fest, falls ein Hauptprozess stattfinde, könne das Gericht, welches die Hauptsache entscheide, die Prozesskosten der vorliegenden Beweisführung abweichend verteilen.
3. Die Gesuchsgegnerin 1 (Beschwerdeführerin) wirft der Vorinstanz vor, Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO willkürlich angewandt zu haben, indem sie ihr einen Drittel der Expertisekosten auferlegte, bloss weil sich die Beschwerdeführerin mit dem Gutachten einverstanden erklärt und Zusatzfragen gestellt hat. Der Gutachter halte ausdrücklich fest, dass die Beschwerdeführerin keine Regeln der Baukunde verletzt habe und dass sie nicht für die Mängel in den Nasszellen verantwortlich gemacht werden könne. Aufgrund dieser klaren Ausgangslage sei nicht anzunehmen, dass die Gesuchstellerin (Beschwerdegegnerin 1) gegen die Beschwerdeführerin eine Klage einleiten werde, zumal die Vorinstanz dem Gesuch um Anordnung der vorsorglichen Beweisführung mit der Begründung, es sei für die Beschwerdegegnerin 1 darum gegangen, die Chancen eines Prozesses über die Forderung bezüglich der schadhaften Stellen in den Nasszellen abzuschätzen, entsprochen habe. Unter diesen Umständen werde der Kostenentscheid, soweit er die Beschwerdeführerin belaste, nicht mehr in einem Hauptprozess in der Sache korrigiert werden können, sei doch nicht anzunehmen, dass ein solcher gegen die Beschwerdeführerin eingeleitet werde. Der Kostenentscheid laufe daher darauf hinaus, dass die Beschwerdeführerin für ein Gutachten mitbezahlen müsse, welches lediglich das bestätige, was sie von Anfang an geltend gemacht habe, nämlich dass sie für die aufgetretenen Schäden nicht verantwortlich sei. Die Vorinstanz erkläre denn auch nicht, wie die Beschwerdeführerin die ihr auferlegten Kosten je wieder erhältlich machen könne.
4. Prozesskosten werden grundsätzlich entsprechend dem Erfolg der Parteien im Prozess verlegt, d.h. die unterliegende Partei wird kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Bei der vorsorglichen Beweisführung gibt es indessen im Normalfall keine unterliegende Seite (JOHANN ZÜRCHER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 20 zu Art. 158 ZPO). Nach Lehre und Rechtsprechung zu den bisherigen kantonalen Regelungen hat bei vorsorglicher Beweisführung vor Einleitung des Hauptprozesses der Gesuchsteller - unter Vorbehalt einer anderen Verteilung im Hauptprozess - die Gerichts- und Beweiskosten der vorsorglichen Beweisführung zu tragen, was auch der Regel von Art. 367 Abs. 2 OR entspricht. Nur wenn die vorsorgliche Beweisführung auf Antrag des Gesuchsgegners auf weitere Tatsachen und/oder Beweismittel ausgedehnt wird, hat er für die daraus entstandenen Prozesskosten aufzukommen (WALTER FELLMANN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 37 f. zu Art. 158 ZPO mit Hinweisen). Blosse Zusatz- oder Erläuterungsfragen, die Bestandteil der vom Gesuchsteller verlangten Beweisführung bilden, lösen keine Kostenpflicht des Gesuchsgegners aus (vgl. LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl. 2000, N. 2b zu Art. 226 ZPO/BE).
4.1 Dem Gesuch um vorsorgliche Beweisführung wurde entsprochen. Keine Partei hat dessen Abweisung verlangt. Die Vorinstanz hat denn auch bei der Verteilung der Gerichtskosten nicht auf Obsiegen und Unterliegen abgestellt, sondern die Beschwerdegegnerin 1 mit der Begründung, sie habe das Verfahren eingeleitet, dafür kostenpflichtig erklärt. In Bezug auf die Kosten der Beweisführung, d.h. die Kosten des Gutachtens (Art. 95 Abs. 2 lit. c ZPO), entschied die Vorinstanz jedoch nicht analog, sondern erklärte die Gesuchsgegnerinnen gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO für kostenpflichtig, weil sie Zusatzfragen gestellt hatten.
4.2 Nach Art. 107 Abs. 1 ZPO kann das Gericht von den Verteilungsgrundsätzen gemäss Art. 106 ZPO - entsprechend dem Erfolg der Parteien im Prozess - abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen, um besonderen Umständen Rechnung zu tragen. Das Gesetz räumt dem Gericht den Spielraum ein, auf Billigkeitserwägungen zurückzugreifen, wenn im Einzelfall die Belastung der unterlegenen Partei mit Prozesskosten als ungerecht erscheint (RÜEGG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 1 zu Art. 107 ZPO). Dazu wurden in Art. 107 Abs. 1 lit. a-f ZPO typisierte Fallgruppen geschaffen. So nennt Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO andere besondere Umstände und bildet damit einen Auffangtatbestand. Als Beispiele werden sodann in der Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), BBl 2006 7298 Ziff. 5.8.2 zu Art 105 E-ZPO ein sehr ungleiches finanzielles Kräfteverhältnis zwischen den Parteien (vgl. die Anfechtung eines Generalversammlungsbeschlusses einer AG durch einen Aktionär, wie sie in aArt. 706a Abs. 3 OR geregelt war) aufgeführt sowie das Verhalten der obsiegenden Partei, das entweder zur Klageerhebung Anlass bot (aArt. 756 Abs. 2 OR für die Verantwortlichkeitsklage eines Aktionärs) oder zusätzlichen ungerechtfertigten Verfahrensaufwand verursachte (Beispiel: Obsiegen mit einer Verrechnungseinrede, wenn das Gericht zahlreiche unbegründete Verrechnungsforderungen beurteilen muss, bevor die Klage abgewiesen werden kann). In all diesen Fällen rechtfertigen besondere Umstände eine Abweichung von der üblichen Kostenverteilung nach Obsiegen und Unterliegen mit den gestellten Rechtsbegehren. Daraus lässt sich der Grundsatz ableiten, dass die Anwendung des Auffangtatbestandes einerseits bei erheblicher wirtschaftlicher Disparität der Parteien greifen kann und andererseits gestützt auf die angeführte Bestimmung eine Kostenauflage gegenüber der nicht unterlegenen Partei begründet ist, wenn und soweit diese durch ihr Verhalten ungerechtfertigten Aufwand zu verantworten hat.
4.3 Die Vorinstanz erblickt besondere Umstände im Sinne von Art. 107 Abs. 2 (recte: Abs. 1) lit. f ZPO darin, dass die Beschwerdeführerin und die Gesuchsgegnerin 2 (Beschwerdegegnerin 2) dem Gutachter Ergänzungsfragen stellen liessen. Selbst wenn diese Fragen einen Mehraufwand des Gutachters zur Folge gehabt haben sollten, würde dies indessen für sich genommen nicht rechtfertigen, die Partei, die diese Fragen eingereicht hat, mit den für deren Beantwortung anfallenden Kosten zu belasten. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin 1 darf die Ergänzungsfragen stellende Partei, auch wenn sie mit der Anordnung der vorsorglichen Beweisabnahmen einverstanden war, nicht so behandelt werden, wie wenn sie selbst ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung gestellt hätte. Es ist nämlich Sache des Gerichts, dafür zu sorgen, dass der durch das Gesuch definierte Prozessgegenstand gewahrt bleibt und nicht durch Ergänzungsfragen erweitert wird. Die (mutmassliche) Gegenpartei des (künftigen) Prozesses ist zwar im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung anzuhören (Art. 158 Abs. 2 i.V.m. Art. 248 lit. d und Art. 253 ZPO; BBl 2006 7315 Ziff. 5.10.1 zu Art. 155 E-ZPO). Stellt sie bei der Wahrnehmung ihres Gehörsanspruchs jedoch Fragen, die den durch die das Gesuch stellende Partei abgesteckten Rahmen sprengen, hat das Gericht diese als unzulässig zu erklären und dem Gutachter nicht zu unterbreiten (ZÜRCHER, a.a.O., N. 19 zu Art. 158 ZPO; HANS SCHMID, in: ZPO, Schweizerische Zivilprozessordnung, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 5 zu Art. 158 ZPO in Verbindung mit N. 5 zu Art. 172-174 ZPO und N. 5 f. zu Art. 187 ZPO). Der endgültige Entscheid über die Formulierung der Fragen obliegt stets dem Gericht (SCHMID, a.a.O., N. 4 zu Art. 185 ZPO).
4.4 An diese Regel hat sich die Vorinstanz denn auch gehalten und die von den Parteien gestellten Fragen überprüft, teilweise umformuliert und über deren Zulassung entschieden, bevor sie sie dem Experten unterbreitete, dies in der Erkenntnis, dass der Umfang der vorsorglichen Beweisführung durch den Gesuchsteller bestimmt wird. Daraus ist zu schliessen, dass die Ergänzungsfragen das von der Beschwerdegegnerin 1 bestimmte Beweisthema betrafen, dazu beitrugen, die Aussagekraft des Gutachtens zu erhöhen und damit dem erklärten Interesse der Beschwerdegegnerin 1 dienten, im Hinblick auf eine Klage die Verantwortlichkeit für die Schäden zu klären. Dass die Beschwerdeführerin den Sachverständigen zu Tatsachen hätte befragen lassen wollen, deren Beantwortung lediglich in ihrem eigenen Interesse lag, geht aus dem angefochtenen Entscheid nicht hervor, und die zusätzlich angebotenen Beweismittel (Edition) wurden nicht abgenommen, so dass hiefür auch keine Kosten anfielen. Welche Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO zugrunde liegenden Billigkeitserwägungen geboten hätten, die Beschwerdeführerin zu einem Drittel an den Kosten des von der Beschwerdegegnerin 1 veranlassten Gutachtens zu beteiligen, legt die Vorinstanz nicht dar und ist nicht ersichtlich.
4.5 Eine tragbare Begründung lässt sich auch aus der im angefochtenen Entscheid erwähnten Möglichkeit nicht ableiten, wonach für den Fall, dass ein Hauptprozess stattfinde, "das Gericht, welches die Hauptsache entscheidet, die Prozesskosten der vorliegenden Beweisführung abweichend verteilen" kann. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend anführt, liegt es im Belieben der Beschwerdegegnerin 1, ob und gegen wen sie einen ordentlichen Prozess anstrengen will. Entschliesst sie sich dazu und obsiegt sie im Hauptprozess, kann sie die Kosten der vorsorglichen Beweisführung auf die dort unterliegende Partei abwälzen. Die Möglichkeit, den vorsorglichen Kostenentscheid umzustossen, bleibt demgegenüber verschlossen, wenn es gegenüber einer für das Beweisverfahren ins Recht gefassten Partei aufgrund des Beweisergebnisses nicht zu einem Hauptprozess kommt. Diese bliebe ungeachtet der Frage ihrer Verantwortlichkeit für die behaupteten Mängel mit den ihr auferlegten Kosten der vorsorglichen Beweisführung belastet, obwohl sie diese nicht verlangt hat. Von ihr zu verlangen, im Rahmen einer negativen Feststellungsklage selbst einen Hauptprozess anzustrengen, liefe, soweit dies überhaupt denkbar wäre, dem Zweck der zu beurteilenden vorsorglichen Beweisführung, unnötige Prozesse zu verhindern, diametral zuwider.
4.6 Damit erweist sich der Entscheid der Vorinstanz, wegen des blossen Stellens von Ergänzungsfragen, die den von der Beschwerdegegnerin 1 bestimmten Themenkreis nicht überschritten, der Beschwerdeführerin einen Teil der Kosten des Gutachtens aufzuerlegen, sowohl in der Begründung als auch im Ergebnis als stossend. Er läuft dem Regelungsgedanken von Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO, der Billigkeit zum Durchbruch zu verhelfen, stracks zuwider. Willkür ist mithin rechtsgenüglich dargetan.
5. Aus den dargelegten Gründen ist die Beschwerde gutzuheissen und Dispositiv Ziff. 4 des angefochtenen Entscheides aufzuheben, soweit damit die Beschwerdeführerin mit Kosten der Beweisführung belastet wurde. Da die Beschwerdegegnerin 2 kein Rechtsmittel ergriffen hat, bleibt es für sie bei der Kostenverlegung gemäss dem angefochtenen Entscheid. Dispositiv Ziff. 4 ist wie folgt neu zu fassen:
"Die Kosten der Beweisführung in Höhe von Fr. 21'372.10 werden der Gesuchstellerin zu zwei Dritteln und der Gesuchsgegnerin 2 zu einem Drittel auferlegt, unter Verrechnung mit den geleisteten Vorschüssen und Rückzahlung allfälliger Überschüsse."
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin 1, die sich mit dem angefochtenen Entscheid identifiziert hat, als unterliegende Partei für das bundesgerichtliche Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und 68 Abs. 2 BGG). Die Beschwerdegegnerin 2 dagegen hat sich am Verfahren vor Bundesgericht nicht beteiligt, weshalb sie weder Kosten zu tragen noch eine Entschädigung zugute hat.
|
de
|
Ripartizione delle spese in materia di assunzione di prove a titolo cautelare (art. 107 cpv. 1 lett. f e art. 158 CPC). Ripartizione delle spese nell'ambito di una procedura indipendente di assunzione di prove a titolo cautelare, quando la parte convenuta pone delle domande complementari (consid. 2-5).
|
it
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-33%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,409
|
139 III 334
|
139 III 334
Regeste b
Art. 119 Abs. 3 Satz 2 und Art. 105 ZPO; Parteientschädigung im Gesuchsverfahren betreffend unentgeltliche Rechtspflege. Die Gegenpartei, die gestützt auf Art. 119 Abs. 3 Satz 2 ZPO fakultativ zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege angehört wird, hat im betreffenden Gesuchsverfahren keine Parteistellung, weshalb ihr keine Parteientschädigung zugesprochen werden darf (E. 4.1 und 4.2). Mangels eines entsprechenden Antrags verletzt die Zusprechung einer Parteientschädigung überdies Art. 105 ZPO (E. 4.3).
Erwägungen ab Seite 335
Aus den Erwägungen:
3. Der Beschwerdeführer beanstandet zunächst die Auferlegung der Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 12'000.-.
3.1 Er ist der Auffassung, für das Nichteintreten wegen Nichtleistung des Kostenvorschusses dürften überhaupt keine Kosten erhoben werden.
Diese Ansicht entbehrt der Grundlage. Die fristgemässe Leistung des Kostenvorschusses bildet eine Prozessvoraussetzung (Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO). Säumnis zieht Nichteintreten nach sich (Art. 101 Abs. 3 ZPO). Für derartige Nichteintretensentscheide sieht das Bundesrecht keine Kostenfreiheit vor. Im Kanton Zürich besteht ebenso wenig eine Kostenbefreiung nach kantonalem Recht (Art. 116 ZPO). Indem Art. 106 Abs. 1 Satz 2 ZPO bestimmt, dass bei Nichteintreten die klagende Partei als unterliegend gilt, bringt der Bundesgesetzgeber zudem zum Ausdruck, dass auch für Nichteintretensentscheide Kosten erhoben werden können. Es ist mithin zulässig, das Nichteintreten auf eine Klage mangels (fristgemässer) Leistung des Kostenvorschusses mit Kosten zu verbinden (ebenso RICHARD KUSTER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 6 zu Art. 101 ZPO; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 16 Rz. 29; SUTER/VON HOLZEN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 15 zu Art. 101 ZPO; DENIS TAPPY, in: Code de procédure civile commenté, Bohnet und andere [Hrsg.], 2011, N. 38 zu Art. 101 ZPO).
Im Übrigen erhebt auch das Bundesgericht im Grundsatz eine Gebühr, wenn es zufolge Nichtleistung des Kostenvorschusses auf eine Beschwerde nicht eintritt (vgl. THOMAS GEISER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 37 zu Art. 62 BGG). Die gegenteilige Behauptung des Beschwerdeführers trifft nicht zu.
3.2 Eventualiter richtet sich der Beschwerdeführer gegen die Höhe der vorinstanzlich festgesetzten Gerichtsgebühr von Fr. 12'000.-.
3.2.1 Nach Art. 96 ZPO setzen die Kantone die Tarife für die Prozesskosten fest. Im Kanton Zürich gelangt die gestützt auf § 199 Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 10. Mai 2010 über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG; LS 211.1) erlassene Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; LS 211.11) zur Anwendung. § 2 Abs. 1 lit. a GebV OG nennt als Grundlage für die Festsetzung der Gebühren im Zivilprozess den Streitwert bzw. das tatsächliche Streitinteresse, den Zeitaufwand des Gerichts und die Schwierigkeit des Falls (vgl. auch § 199 Abs. 3 GOG). § 4 Abs. 1 GebV OG sieht für vermögensrechtliche Streitigkeiten ein nach Streitwert abgestuftes Raster für die Grundgebühr vor. Bei einem Streitwert über Fr. 1 Mio. bis Fr. 10 Mio. beträgt die Grundgebühr Fr. 30'750.- zuzüglich 1 % des Fr. 1 Mio. übersteigenden Streitwertes. Die Grundgebühr kann unter Berücksichtigung des Zeitaufwandes des Gerichts und der Schwierigkeit des Falls ermässigt oder um bis zu einem Drittel, in Ausnahmefällen bis auf das Doppelte, erhöht werden (§ 4 Abs. 2 GebV OG). Wird das Verfahren ohne Anspruchsprüfung oder nach Säumnis erledigt, kann die gemäss §§ 4-8 bestimmte Gebühr bis auf die Hälfte reduziert werden (§ 10 Abs. 1 GebV OG).
Für die vorliegende Klage mit einem Streitwert von Fr. 1,5 Mio. setzte die Vorinstanz die Grundgebühr in Übereinstimmung mit § 4 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 35'750.- fest. In Anwendung von § 4 Abs. 2 und § 10 Abs. 1 GebV OG reduzierte sie die ordentliche Grundgebühr auf rund einen Drittel, mithin auf Fr. 12'000.-.
Der Beschwerdeführer rügt, die vorinstanzliche Kostenfestsetzung verletze das Kostendeckungs- sowie das Äquivalenzprinzip und sei überdies willkürlich. Zudem habe die Vorinstanz Art. 119 Abs. 6 ZPO missachtet.
3.2.2 Dass die Vorinstanz die Gerichtsgebühr auch zur Abgeltung des Aufwands für die Behandlung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege festgelegt hätte, geht aus dem angefochtenen Beschluss nicht hervor und ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht anzunehmen, nachdem die Vorinstanz im Beschluss vom 18. Dezember 2012 betreffend Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege ausdrücklich auf das Verbot der Kostenerhebung im Gesuchsverfahren hinwies. Mithin kann der Vorinstanz insofern kein fehlerhaftes Vorgehen vorgeworfen werden.
3.2.3 Das Kostendeckungsprinzip besagt, dass der Gebührenertrag die gesamten Kosten des betreffenden Verwaltungszweigs nicht oder nur geringfügig übersteigen soll (vgl. BGE 126 I 180 E. 3a/aa mit Hinweisen). Es spielt im Allgemeinen für Gerichtsgebühren keine Rolle, decken doch erfahrungsgemäss die von den Gerichten eingenommenen Gebühren die entsprechenden Kosten bei Weitem nicht (BGE 120 Ia 171 E. 3 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer zeigt jedenfalls nicht auf, dass Letzteres für die Zürcher Justiz nicht zutreffen soll. Seine Ansicht, das Kostendeckungsprinzip sei verletzt, begründet er vielmehr mit dem unbehelflichen Hinweis, dass die vom Gericht vorgenommenen Handlungen konkret weniger gekostet hätten als die in Rechnung gestellte Gerichtsgebühr. Die Rüge erweist sich als unbegründet (vgl. Urteile 2C_404/2010 vom 20. Februar 2012 E. 6.5; 4P.315/2006 vom 22. Mai 2007 E. 2.2.2).
3.2.4 Das Äquivalenzprinzip verlangt in Konkretisierung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes insbesondere, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der bezogenen Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen bewegen muss (im Allgemeinen: BGE 132 II 47 E. 4.1; BGE 130 III 225 E. 2.3 S. 228; BGE 126 I 180 E. 3a/bb; je mit Hinweisen; im Speziellen für Gerichtsgebühren: BGE 120 Ia 171 E. 2a mit Hinweisen). Der Wert der Leistung bemisst sich nach dem wirtschaftlichen Nutzen, den sie dem Pflichtigen bringt, oder nach dem Kostenaufwand der konkreten Inanspruchnahme im Verhältnis zum gesamten Aufwand des betreffenden Verwaltungszweigs, wobei schematische, auf Wahrscheinlichkeit und Durchschnittserfahrungen beruhende Massstäbe angelegt werden dürfen. Es ist nicht notwendig, dass die Gebühren in jedem Fall genau dem Verwaltungsaufwand entsprechen; sie sollen indessen nach sachlich vertretbaren Kriterien bemessen sein und nicht Unterscheidungen treffen, für die keine vernünftigen Gründe ersichtlich sind (BGE 128 I 46 E. 4a S. 52; BGE 126 I 180 E. 3a/bb). Bei der Festsetzung von Verwaltungsgebühren darf deshalb innerhalb eines gewissen Rahmens auch der wirtschaftlichen Situation des Pflichtigen und dessen Interesse am abzugeltenden Akt Rechnung getragen werden, und bei Gerichtsgebühren darf namentlich der Streitwert eine massgebende Rolle spielen. Dem Gemeinwesen ist es nicht verwehrt, mit den Gebühren für bedeutende Geschäfte den Ausfall in weniger bedeutsamen Fällen auszugleichen. In Fällen mit hohem Streitwert und starrem Tarif, der die Berücksichtigung des Aufwandes nicht erlaubt, kann die Belastung allerdings unverhältnismässig werden, namentlich dann, wenn die Gebühr in Prozenten oder Promillen festgelegt wird und eine obere Begrenzung fehlt (BGE 130 III 225 E. 2.3 mit Hinweisen).
Der Zürcher Tarif zieht als Grundlage für die Bemessung der Gerichtsgebühr nicht allein den Streitwert bzw. das tatsächliche Streitinteresse heran, sondern berücksichtigt auch den Zeitaufwand des Gerichts und die Schwierigkeit des Falls. § 4 Abs. 2 GebV OG erlaubt eine Ermässigung der Grundgebühr unter Berücksichtigung dieser Kriterien ohne Begrenzung nach unten. Sodann kann die - allenfalls bereits ermässigte - Grundgebühr bei Erledigung ohne Anspruchsprüfung oder nach Säumnis bis auf die Hälfte reduziert werden (§ 10 Abs. 1 GebV OG). Mit diesen Möglichkeiten kann sowohl dem Nutzen für den Gebührenpflichtigen als auch dem Aufwandkriterium hinreichend Rechnung getragen werden. Sie erlauben, die Gerichtsgebühr so festzusetzen, dass sie sich in vernünftigen Grenzen hält und nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der bezogenen Leistung steht (vgl. Urteil 4P.315/2006 vom 22. Mai 2007 E. 2.2.2). Die anwendbaren Tarifbestimmungen sind demnach unter dem Gesichtspunkt des Äquivalenzprinzips nicht zu beanstanden.
Damit stellt sich nur die Frage, ob dem Äquivalenzprinzip im konkreten Einzelfall nachgelebt wurde. Der Beschwerdeführer bringt vor, der Nichteintretensbeschluss habe der Vorinstanz den denkbar geringsten Aufwand verursacht, zumal der Aufwand für die Behandlung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege mit Blick auf die dafür vorgeschriebene Kostenlosigkeit nicht berücksichtigt werden dürfe (dazu E. 3.2.2).
Wenn eine Gebühr von Fr. 12'000.- für einen mangels Leistung des Kostenvorschusses gefällten Nichteintretensentscheid gemessen am Aufwand als sehr hoch erscheinen mag, so ist andererseits zu berücksichtigen, dass der Streitwert auch bei Nichteintretensentscheiden ein relevantes Bemessungskriterium bilden darf. Der Beschwerdeführer wendet ein, der angefochtene Beschluss habe keine materielle Rechtskraftwirkung in Bezug auf den eingeklagten Anspruch. Die Leistung der Vorinstanz sei daher für den Beschwerdeführer (wie auch für die Beschwerdegegnerin) ohne jeglichen Nutzen. Diese Argumentation verfängt nicht. Der objektive Wert der bezogenen Leistung kann nicht nach der Art der Verfahrenserledigung respektive dem effektiven Prozessausgang in Bezug auf das eingeklagte Recht bestimmt werden. Der wirtschaftliche Nutzen für den Rechtssuchenden besteht vielmehr im Zugang zur Justiz an sich, der darin besteht, dass er die Möglichkeit hat, seinen Anspruch mittels einer zulässigen Klage gerichtlich durchzusetzen. Der Wert dieser Möglichkeit ist umso grösser, je höher der Betrag des Klageanspruchs (Streitwert) liegt.
In Berücksichtigung aller massgebenden Kriterien ist daher fraglich, ob die erhobene Gerichtsgebühr unter dem Aspekt des Äquivalenzprinzips als unverhältnismässig beurteilt werden muss. Wie sich aus der nachfolgenden Erwägung ergibt, braucht die Frage indessen nicht abschliessend beantwortet zu werden.
3.2.5 Der Beschwerdeführer moniert, dass die Vorinstanz in Willkür verfallen sei, indem sie von der nach unten offenen Ermässigungsmöglichkeit gemäss § 4 Abs. 2 GebV OG völlig unzureichend Gebrauch gemacht habe.
Nach ständiger Praxis des Bundesgerichts liegt Willkür in der Rechtsanwendung vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (BGE 137 I 1 E. 2.4 mit Hinweisen). Dabei greift das Bundesgericht in Ermessensentscheide, zu denen Entscheide über die Höhe der Gerichtsgebühr gehören, nur mit grösster Zurückhaltung ein (Urteil 4A_680/2011 vom 2. Dezember 2011 E. 2).
Da die Vorinstanz die ordentliche Gerichtsgebühr pauschal in Anwendung von § 4 Abs. 2 und § 10 Abs. 1 GebV OG auf rund einen Drittel reduzierte, ist nicht klar, in welchem betragsmässigen Umfang sie nach § 4 Abs. 2 GebV OG dem geringen Zeitaufwand durch eine Ermässigung der ordentlichen Gerichtsgebühr Rechnung trug und inwieweit sie von der Kürzungsmöglichkeit nach § 10 Abs. 1 GebV OG Gebrauch machte. Die Kürzungsmöglichkeit nach § 10 Abs. 1 GebV OG ("Besonderheiten bei der Verfahrenserledigung") trägt dem Umstand Rechnung, dass die Erledigung ohne Anspruchsprüfung oder bei Säumnis oftmals mit geringerem Aufwand verbunden ist, als wenn eine materielle Anspruchsprüfung erfolgt. Dies braucht indessen nicht stets der Fall zu sein. So kann beispielsweise das Nichteintreten zufolge internationaler oder örtlicher Unzuständigkeit mit erheblichem Aufwand verbunden sein. § 10 Abs. 1 GebV OG ist aus diesem Grund als Kann-Vorschrift formuliert und eröffnet einen Rahmen (bis zur Hälfte) (vgl. HAUSER/SCHWERI/LIEBER, Kommentar zum zürcherischen Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess, 2012, N. 38 zu § 199 GOG).
Das Nichteintreten mangels Leistung des Kostenvorschusses verursacht demgegenüber in der Tat einen denkbar geringen Aufwand für das Gericht, weshalb hier eine Ermässigung gemäss § 4 Abs. 2 GebV OG und kumulativ die Ausschöpfung der Kürzungsmöglichkeit um die Hälfte nach § 10 Abs. 1 GebV OG zwingend erscheint. Davon ist im vorliegenden Fall auszugehen, nachdem die Vorinstanz die ordentliche Gerichtsgebühr insgesamt auf rund einen Drittel kürzte: Der geringe Aufwand für das Gericht führte zu einer maximalen Kürzung nach § 10 Abs. 1 GebV OG, und die Vorinstanz berücksichtigte den nämlichen Umstand zudem durch eine Ermässigung der Grundgebühr nach § 4 Abs. 2 GebV OG.
Der Beschwerdeführer hält die Reduktion der ordentlichen Gerichtsgebühr auf rund einen Drittel für ungenügend. Er argumentiert, indem die GebV OG für die Ermässigung keinerlei Begrenzung nach unten festlege, komme zum Ausdruck, dass bei einem - wie hier - denkbar geringsten Zeitaufwand des Gerichts die Gerichtsgebühr auf Null oder auf einen symbolischen Betrag zu reduzieren sei. Andere Kantone würden denn auch für Nichteintretensentscheide wegen Nichtleistung des Kostenvorschusses keine (Waadt) oder sehr geringe Gebühren (Genf) vorsehen. Es sei stossend und laufe dem Gerechtigkeitsgedanken zuwider, dass der Beschwerdeführer, nur weil er seine Klage im Kanton Zürich habe anhängig machen müssen, mit einer Gebühr in der Höhe von Fr. 12'000.- konfrontiert sei, während er in anderen Kantonen für die gleiche Leistung nichts oder fast nichts hätte bezahlen müssen, zumal auch in Zürich eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage für eine Reduktion der Gerichtsgebühr bei geringem Zeitaufwand (ohne Begrenzung nach unten) bestehe. Die Belastung mit Kosten von Fr. 12'000.- sei auch im Ergebnis unhaltbar, nachdem der Beschwerdeführer mangels hinreichender Mittel um unentgeltliche Rechtspflege habe ersuchen und - nach Abweisung des Gesuchs - auf seine Klage verzichten müssen, weil er den Kostenvorschuss nicht habe aufbringen können.
Der Willkürvorwurf ist berechtigt. § 4 Abs. 2 GebV OG sieht vor, dass die Grundgebühr unter Berücksichtigung des Zeitaufwands des Gerichts und der Schwierigkeit des Falls ermässigt werden kann, und legt dafür keine Begrenzung nach unten fest (vgl. zur Berücksichtigung von Zeitaufwand und Schwierigkeit des Falls allgemein HAUSER/SCHWERI/LIEBER, a.a.O., N. 8 sowie 20 f. zu § 199 GOG). Vorliegend kommt es einer unsachgemässen Nichtausschöpfung des dem Gericht eingeräumten Ermessensspielraums gleich, wenn die Vorinstanz dem Umstand, dass der Fall für das Gericht einen äusserst geringen Zeitaufwand erforderte, nicht durch eine erheblich stärkere Ermässigung der Grundgebühr Rechnung trug. Es ist in der Tat kaum eine andere Konstellation vorstellbar, die dem Gericht noch weniger Aufwand abverlangte, als das Nichteintreten wegen Nichtleistung des Kostenvorschusses. Dabei ist stets im Auge zu behalten, dass der Aufwand für die Behandlung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege mit Blick auf Art. 119 Abs. 6 ZPO - ausser bei Bös- oder Mutwilligkeit, wovon vorliegend aber keine Rede ist - nicht in Rechnung gestellt werden darf (vgl. E. 3.2.2). Die Vorinstanz hat ihr Ermessen unterschritten, indem sie trotz geringstem Zeitaufwand von der Ermässigungsmöglichkeit nach § 4 Abs. 2 GebV OG nur unzureichend Gebrauch machte. Hingegen findet die Ansicht des Beschwerdeführers, es sei unter den gegebenen Umständen gänzlich auf die Erhebung einer Gebühr zu verzichten, im Normtext von § 4 Abs. 2 GebV OG, der nur von "ermässigen" und nicht von "verzichten" spricht, keine Stütze.
Sodann ist dem Beschwerdeführer beizupflichten, dass die erhobene Gebühr von Fr. 12'000.- im Ergebnis stossend ist, wenn man berücksichtigt, dass der Beschwerdeführer wegen Bedürftigkeit um unentgeltliche Rechtspflege ersuchte und nach deren Ablehnung schliesslich auf die Weiterverfolgung seiner Klage verzichtete. Unter Berücksichtigung dieses Umstands ist die auf Fr. 12'000.- festgesetzte Gerichtsgebühr schlechterdings nicht mehr vertretbar und willkürlich hoch.
(...)
4. Der Beschwerdeführer rügt sodann, dass ihm zugunsten der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 9'000.- auferlegt wurde.
4.1 Betreffend Parteientschädigung erwog die Vorinstanz, dass sich die Beschwerdegegnerin lediglich zum Gesuch desBeschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege habe äussern müssen. Dabei habe sie sich auch zur Aussichtslosigkeit geäussert, was eine entsprechende Instruktion der Rechtsvertreter durch die Klientschaft vorausgesetzt habe. In Anwendung von § 10 Abs. 1 lit. a (betreffend Zwischenentscheide) und § 11 Abs. 4 (erfolgte Instruktion) der (kantonalen) Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV; LS 215.3) sowie unter Berücksichtigung des hohen Streitwerts setzte sie die Parteientschädigung auf rund einen Viertel der ordentlichen Grundgebühr fest.
4.2 Der Beschwerdeführer beanstandet, die Zusprechung einer Parteientschädigung komme vorliegend einer unzulässigen Entschädigung für die Stellungnahme zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gleich.
Da die Vorinstanz die Parteientschädigung einzig mit dem der Beschwerdegegnerin für die Stellungnahme zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege angefallenen Aufwand rechtfertigte, ist zu prüfen, ob im Gesuchsverfahren um unentgeltliche Rechtspflege der Gegenpartei des Hauptverfahrens eine Parteientschädigung zugesprochen werden darf, wenn sie von der ihr eingeräumten Äusserungsmöglichkeit Gebrauch gemacht hat. Diese Frage ist zu verneinen:
Art. 119 Abs. 3 Satz 2 ZPO sieht vor, dass die Gegenpartei im Verfahren um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege angehört werden kann. Das Gesetz stellt somit die Anhörung der Gegenpartei in das richterliche Ermessen. Der Sinn und Zweck der Anhörung der Gegenpartei besteht darin, dem mit dem Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege befassten Richter zusätzliche Erkenntnisse zu verschaffen. Denn oft vermag die Gegenpartei zur Abklärung der Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie vor allem der Erfolgsaussichten der gestellten Rechtsbegehren beizutragen (siehe Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7303 zu Art. 117; vgl. auch ALFRED BÜHLER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 115 f. zu Art. 119 ZPO). Nicht geregelt ist, wie es sich mit der Entschädigung der Gegenpartei verhält, wenn sich diese geäussert hat und das Gesuch in der Folge abgewiesen wurde.
Die Frage, ob die Gegenpartei nach einer fakultativen Anhörung gemäss Art. 119 Abs. 3 Satz 2 ZPO Anspruch auf Parteikostenersatz hat, ist in der Literatur umstritten. Ein Teil der Lehre ist ausdrücklich der Meinung, dass der Gegenpartei diesfalls keine Parteientschädigung zustehe (BÜHLER, a.a.O., N. 152 zu Art. 119 ZPO; VIKTOR RÜEGG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 9 zu Art. 119 ZPO). Andere Autoren schliessen die Zusprechung einer Parteientschädigung in dieser Konstellation dagegen zumindest nicht aus (FRANK EMMEL, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 15 zu Art. 119 ZPO; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, a.a.O., § 16 Rz. 63; TAPPY, a.a.O., N. 27 zu Art. 119 ZPO). Eine Autorin ist der Auffassung, dass die gesetzliche Grundlage fehle, um die Gegenpartei leer ausgehen zu lassen, soweit diese gemäss Abs. 3 zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege Stellung genommen und eine Entschädigung verlangt habe (INGRID JENT-SØRENSEN, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 15 zu Art. 119 ZPO).
Die Parteientschädigung ist die Vergütung für den Aufwand, den die Beteiligung an einem gerichtlichen Verfahren einer Partei verursacht, namentlich die Kosten einer berufsmässigen Vertretung (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO). Allein der Umstand, dass die Gegenpartei des Hauptverfahrens im Gesuchsverfahren um die unentgeltliche Rechtspflege nach Art. 119 Abs. 3 Satz 2 ZPObloss fakultativ anzuhören ist, würde es nicht zwingend ausschliessen, ihr eine Parteientschädigung zuzusprechen, wenn sie zur Stellungnahme eingeladen wird und sich vernehmen lässt. Entscheidend ist jedoch, dass der Gegenpartei des Hauptverfahrens im Gesuchsverfahren um unentgeltliche Rechtspflege in diesem Fall keine Parteistellung zukommt (siehe Urteil 5A_29/2013 vom 4. April 2013 E. 1.1 mit Hinweis), da die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege das Rechtsverhältnis zwischen dem Gesuchsteller und dem Staat betrifft, nicht aber die Rechte und Pflichten der Gegenpartei tangiert. Dem entspricht es, dass die Gegenpartei des Hauptverfahrens keiner Rechte verlustig geht, wenn sie sich zum Gesuch nicht äussert. Aus dem Verzicht auf eine Stellungnahme zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann für den Hauptprozess nichts abgeleitet werden. Namentlich darf der Gegenpartei im Hauptprozess nicht etwa entgegengehalten werden, sie hätte mangels Bestreitung der Ausführungen des Gesuchstellers zu den Erfolgsaussichten dessen Behauptungen anerkannt. Die Gegenpartei des Hauptverfahrens würde ferner im umgekehrten Fall einer Gutheissung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege, nachdem sie sich zum Gesuch (ohne Bös- oder Mutwilligkeit) geäussert und einen Antrag gestellt hat, auch nicht mit einer Parteientschädigung an den Gesuchsteller belastet. Der durch das Gesuch verursachte anwaltliche Aufwand des Gesuchstellers ist vom Entschädigungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistandes umfasst (vgl. BÜHLER, a.a.O., N. 151 zu Art. 119 ZPO).
Da die Beschwerdegegnerin vorliegend nicht Partei des Gesuchsverfahrens um unentgeltliche Rechtspflege war, steht ihr für dieses Verfahren keine Parteientschädigung zu, obwohl sie zur Stellungnahme eingeladen wurde und von der Äusserungsmöglichkeit Gebrauch gemacht hat. Dies hat die Vorinstanz verkannt, indem sie im Rahmen des Nichteintretensbeschlusses der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung zusprach, mit der die fakultative Stellungnahme zum Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege abgegolten werden sollte.
4.3 Sodann rügt der Beschwerdeführer zu Recht, dass die Vorinstanz mit der Zusprechung einer Parteientschädigung auch die Dispositionsmaxime verletzt hat. Im Geltungsbereich der ZPO wird - anders als im Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht (BGE 111 Ia 154 E. 4 und 5; BERNARD CORBOZ, Commentaire de la LTF, 2009, N. 53 zu Art. 68 BGG; GEISER, a.a.O., N. 3 zu Art. 68 BGG) - eine Parteientschädigung nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Antrag festgesetzt. Die entsprechende Absicht des Gesetzgebers geht aus den Materialien hervor (Botschaft, a.a.O., 7296 zu Art. 102 und 103 ZPO) und wird durch den Wortlaut von Art. 105 ZPO zum Ausdruck gebracht, indem Absatz 2 im Gegensatz zu Absatz 1 über die Gerichtskosten gerade nicht vorschreibt, dass die Parteientschädigung von Amtes wegen zugesprochen wird. Die Doktrin ist sich denn auch einig in dieser Frage (ALEXANDER FISCHER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 4 zu Art. 105 ZPO; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kurzkommentar, 2010, N. 2 zu Art. 105 ZPO; DAVID JENNY, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 6 zu Art. 105 ZPO; RÜEGG, a.a.O., N. 2 zu Art. 105 ZPO; MARTIN H. STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 6 zu Art. 105 ZPO; TAPPY, a.a.O., N. 7 zu Art. 105 ZPO; ADRIAN URWYLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, N. 4 zu Art. 105 ZPO).
Die Beschwerdegegnerin hat indessen keinen entsprechenden Antrag gestellt, wie der Beschwerdeführer geltend macht und von der Beschwerdegegnerin nicht bestritten wird. Die Dispositiv-Ziffer 4 des angefochtenen Beschlusses ist demnach auch aus diesem Grund aufzuheben, und der angefochtene Entscheid ist dahingehend neu zu fassen, dass keine Parteientschädigung zugesprochen wird.
|
de
|
Regeste a
Art. 96 ZPO; Erhebung und Bemessung von Gerichtskosten. Es ist zulässig, das Nichteintreten auf eine Klage mangels (fristgemässer) Leistung des Kostenvorschusses mit Kosten zu verbinden (E. 3.1). Überprüfung der Höhe der Gerichtsgebühr von Fr. 12'000.- unter den Gesichtspunkten des Kostendeckungs- und des Äquivalenzprinzips sowie hinsichtlich einer willkürlichen Anwendung der kantonalen Tarifbestimmungen (E. 3.2).
|
de
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-334%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,410
|
139 III 334
|
139 III 334
Regeste b
Art. 119 Abs. 3 Satz 2 und Art. 105 ZPO; Parteientschädigung im Gesuchsverfahren betreffend unentgeltliche Rechtspflege. Die Gegenpartei, die gestützt auf Art. 119 Abs. 3 Satz 2 ZPO fakultativ zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege angehört wird, hat im betreffenden Gesuchsverfahren keine Parteistellung, weshalb ihr keine Parteientschädigung zugesprochen werden darf (E. 4.1 und 4.2). Mangels eines entsprechenden Antrags verletzt die Zusprechung einer Parteientschädigung überdies Art. 105 ZPO (E. 4.3).
Erwägungen ab Seite 335
Aus den Erwägungen:
3. Der Beschwerdeführer beanstandet zunächst die Auferlegung der Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 12'000.-.
3.1 Er ist der Auffassung, für das Nichteintreten wegen Nichtleistung des Kostenvorschusses dürften überhaupt keine Kosten erhoben werden.
Diese Ansicht entbehrt der Grundlage. Die fristgemässe Leistung des Kostenvorschusses bildet eine Prozessvoraussetzung (Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO). Säumnis zieht Nichteintreten nach sich (Art. 101 Abs. 3 ZPO). Für derartige Nichteintretensentscheide sieht das Bundesrecht keine Kostenfreiheit vor. Im Kanton Zürich besteht ebenso wenig eine Kostenbefreiung nach kantonalem Recht (Art. 116 ZPO). Indem Art. 106 Abs. 1 Satz 2 ZPO bestimmt, dass bei Nichteintreten die klagende Partei als unterliegend gilt, bringt der Bundesgesetzgeber zudem zum Ausdruck, dass auch für Nichteintretensentscheide Kosten erhoben werden können. Es ist mithin zulässig, das Nichteintreten auf eine Klage mangels (fristgemässer) Leistung des Kostenvorschusses mit Kosten zu verbinden (ebenso RICHARD KUSTER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 6 zu Art. 101 ZPO; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 16 Rz. 29; SUTER/VON HOLZEN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 15 zu Art. 101 ZPO; DENIS TAPPY, in: Code de procédure civile commenté, Bohnet und andere [Hrsg.], 2011, N. 38 zu Art. 101 ZPO).
Im Übrigen erhebt auch das Bundesgericht im Grundsatz eine Gebühr, wenn es zufolge Nichtleistung des Kostenvorschusses auf eine Beschwerde nicht eintritt (vgl. THOMAS GEISER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 37 zu Art. 62 BGG). Die gegenteilige Behauptung des Beschwerdeführers trifft nicht zu.
3.2 Eventualiter richtet sich der Beschwerdeführer gegen die Höhe der vorinstanzlich festgesetzten Gerichtsgebühr von Fr. 12'000.-.
3.2.1 Nach Art. 96 ZPO setzen die Kantone die Tarife für die Prozesskosten fest. Im Kanton Zürich gelangt die gestützt auf § 199 Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 10. Mai 2010 über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG; LS 211.1) erlassene Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; LS 211.11) zur Anwendung. § 2 Abs. 1 lit. a GebV OG nennt als Grundlage für die Festsetzung der Gebühren im Zivilprozess den Streitwert bzw. das tatsächliche Streitinteresse, den Zeitaufwand des Gerichts und die Schwierigkeit des Falls (vgl. auch § 199 Abs. 3 GOG). § 4 Abs. 1 GebV OG sieht für vermögensrechtliche Streitigkeiten ein nach Streitwert abgestuftes Raster für die Grundgebühr vor. Bei einem Streitwert über Fr. 1 Mio. bis Fr. 10 Mio. beträgt die Grundgebühr Fr. 30'750.- zuzüglich 1 % des Fr. 1 Mio. übersteigenden Streitwertes. Die Grundgebühr kann unter Berücksichtigung des Zeitaufwandes des Gerichts und der Schwierigkeit des Falls ermässigt oder um bis zu einem Drittel, in Ausnahmefällen bis auf das Doppelte, erhöht werden (§ 4 Abs. 2 GebV OG). Wird das Verfahren ohne Anspruchsprüfung oder nach Säumnis erledigt, kann die gemäss §§ 4-8 bestimmte Gebühr bis auf die Hälfte reduziert werden (§ 10 Abs. 1 GebV OG).
Für die vorliegende Klage mit einem Streitwert von Fr. 1,5 Mio. setzte die Vorinstanz die Grundgebühr in Übereinstimmung mit § 4 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 35'750.- fest. In Anwendung von § 4 Abs. 2 und § 10 Abs. 1 GebV OG reduzierte sie die ordentliche Grundgebühr auf rund einen Drittel, mithin auf Fr. 12'000.-.
Der Beschwerdeführer rügt, die vorinstanzliche Kostenfestsetzung verletze das Kostendeckungs- sowie das Äquivalenzprinzip und sei überdies willkürlich. Zudem habe die Vorinstanz Art. 119 Abs. 6 ZPO missachtet.
3.2.2 Dass die Vorinstanz die Gerichtsgebühr auch zur Abgeltung des Aufwands für die Behandlung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege festgelegt hätte, geht aus dem angefochtenen Beschluss nicht hervor und ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht anzunehmen, nachdem die Vorinstanz im Beschluss vom 18. Dezember 2012 betreffend Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege ausdrücklich auf das Verbot der Kostenerhebung im Gesuchsverfahren hinwies. Mithin kann der Vorinstanz insofern kein fehlerhaftes Vorgehen vorgeworfen werden.
3.2.3 Das Kostendeckungsprinzip besagt, dass der Gebührenertrag die gesamten Kosten des betreffenden Verwaltungszweigs nicht oder nur geringfügig übersteigen soll (vgl. BGE 126 I 180 E. 3a/aa mit Hinweisen). Es spielt im Allgemeinen für Gerichtsgebühren keine Rolle, decken doch erfahrungsgemäss die von den Gerichten eingenommenen Gebühren die entsprechenden Kosten bei Weitem nicht (BGE 120 Ia 171 E. 3 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer zeigt jedenfalls nicht auf, dass Letzteres für die Zürcher Justiz nicht zutreffen soll. Seine Ansicht, das Kostendeckungsprinzip sei verletzt, begründet er vielmehr mit dem unbehelflichen Hinweis, dass die vom Gericht vorgenommenen Handlungen konkret weniger gekostet hätten als die in Rechnung gestellte Gerichtsgebühr. Die Rüge erweist sich als unbegründet (vgl. Urteile 2C_404/2010 vom 20. Februar 2012 E. 6.5; 4P.315/2006 vom 22. Mai 2007 E. 2.2.2).
3.2.4 Das Äquivalenzprinzip verlangt in Konkretisierung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes insbesondere, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der bezogenen Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen bewegen muss (im Allgemeinen: BGE 132 II 47 E. 4.1; BGE 130 III 225 E. 2.3 S. 228; BGE 126 I 180 E. 3a/bb; je mit Hinweisen; im Speziellen für Gerichtsgebühren: BGE 120 Ia 171 E. 2a mit Hinweisen). Der Wert der Leistung bemisst sich nach dem wirtschaftlichen Nutzen, den sie dem Pflichtigen bringt, oder nach dem Kostenaufwand der konkreten Inanspruchnahme im Verhältnis zum gesamten Aufwand des betreffenden Verwaltungszweigs, wobei schematische, auf Wahrscheinlichkeit und Durchschnittserfahrungen beruhende Massstäbe angelegt werden dürfen. Es ist nicht notwendig, dass die Gebühren in jedem Fall genau dem Verwaltungsaufwand entsprechen; sie sollen indessen nach sachlich vertretbaren Kriterien bemessen sein und nicht Unterscheidungen treffen, für die keine vernünftigen Gründe ersichtlich sind (BGE 128 I 46 E. 4a S. 52; BGE 126 I 180 E. 3a/bb). Bei der Festsetzung von Verwaltungsgebühren darf deshalb innerhalb eines gewissen Rahmens auch der wirtschaftlichen Situation des Pflichtigen und dessen Interesse am abzugeltenden Akt Rechnung getragen werden, und bei Gerichtsgebühren darf namentlich der Streitwert eine massgebende Rolle spielen. Dem Gemeinwesen ist es nicht verwehrt, mit den Gebühren für bedeutende Geschäfte den Ausfall in weniger bedeutsamen Fällen auszugleichen. In Fällen mit hohem Streitwert und starrem Tarif, der die Berücksichtigung des Aufwandes nicht erlaubt, kann die Belastung allerdings unverhältnismässig werden, namentlich dann, wenn die Gebühr in Prozenten oder Promillen festgelegt wird und eine obere Begrenzung fehlt (BGE 130 III 225 E. 2.3 mit Hinweisen).
Der Zürcher Tarif zieht als Grundlage für die Bemessung der Gerichtsgebühr nicht allein den Streitwert bzw. das tatsächliche Streitinteresse heran, sondern berücksichtigt auch den Zeitaufwand des Gerichts und die Schwierigkeit des Falls. § 4 Abs. 2 GebV OG erlaubt eine Ermässigung der Grundgebühr unter Berücksichtigung dieser Kriterien ohne Begrenzung nach unten. Sodann kann die - allenfalls bereits ermässigte - Grundgebühr bei Erledigung ohne Anspruchsprüfung oder nach Säumnis bis auf die Hälfte reduziert werden (§ 10 Abs. 1 GebV OG). Mit diesen Möglichkeiten kann sowohl dem Nutzen für den Gebührenpflichtigen als auch dem Aufwandkriterium hinreichend Rechnung getragen werden. Sie erlauben, die Gerichtsgebühr so festzusetzen, dass sie sich in vernünftigen Grenzen hält und nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der bezogenen Leistung steht (vgl. Urteil 4P.315/2006 vom 22. Mai 2007 E. 2.2.2). Die anwendbaren Tarifbestimmungen sind demnach unter dem Gesichtspunkt des Äquivalenzprinzips nicht zu beanstanden.
Damit stellt sich nur die Frage, ob dem Äquivalenzprinzip im konkreten Einzelfall nachgelebt wurde. Der Beschwerdeführer bringt vor, der Nichteintretensbeschluss habe der Vorinstanz den denkbar geringsten Aufwand verursacht, zumal der Aufwand für die Behandlung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege mit Blick auf die dafür vorgeschriebene Kostenlosigkeit nicht berücksichtigt werden dürfe (dazu E. 3.2.2).
Wenn eine Gebühr von Fr. 12'000.- für einen mangels Leistung des Kostenvorschusses gefällten Nichteintretensentscheid gemessen am Aufwand als sehr hoch erscheinen mag, so ist andererseits zu berücksichtigen, dass der Streitwert auch bei Nichteintretensentscheiden ein relevantes Bemessungskriterium bilden darf. Der Beschwerdeführer wendet ein, der angefochtene Beschluss habe keine materielle Rechtskraftwirkung in Bezug auf den eingeklagten Anspruch. Die Leistung der Vorinstanz sei daher für den Beschwerdeführer (wie auch für die Beschwerdegegnerin) ohne jeglichen Nutzen. Diese Argumentation verfängt nicht. Der objektive Wert der bezogenen Leistung kann nicht nach der Art der Verfahrenserledigung respektive dem effektiven Prozessausgang in Bezug auf das eingeklagte Recht bestimmt werden. Der wirtschaftliche Nutzen für den Rechtssuchenden besteht vielmehr im Zugang zur Justiz an sich, der darin besteht, dass er die Möglichkeit hat, seinen Anspruch mittels einer zulässigen Klage gerichtlich durchzusetzen. Der Wert dieser Möglichkeit ist umso grösser, je höher der Betrag des Klageanspruchs (Streitwert) liegt.
In Berücksichtigung aller massgebenden Kriterien ist daher fraglich, ob die erhobene Gerichtsgebühr unter dem Aspekt des Äquivalenzprinzips als unverhältnismässig beurteilt werden muss. Wie sich aus der nachfolgenden Erwägung ergibt, braucht die Frage indessen nicht abschliessend beantwortet zu werden.
3.2.5 Der Beschwerdeführer moniert, dass die Vorinstanz in Willkür verfallen sei, indem sie von der nach unten offenen Ermässigungsmöglichkeit gemäss § 4 Abs. 2 GebV OG völlig unzureichend Gebrauch gemacht habe.
Nach ständiger Praxis des Bundesgerichts liegt Willkür in der Rechtsanwendung vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (BGE 137 I 1 E. 2.4 mit Hinweisen). Dabei greift das Bundesgericht in Ermessensentscheide, zu denen Entscheide über die Höhe der Gerichtsgebühr gehören, nur mit grösster Zurückhaltung ein (Urteil 4A_680/2011 vom 2. Dezember 2011 E. 2).
Da die Vorinstanz die ordentliche Gerichtsgebühr pauschal in Anwendung von § 4 Abs. 2 und § 10 Abs. 1 GebV OG auf rund einen Drittel reduzierte, ist nicht klar, in welchem betragsmässigen Umfang sie nach § 4 Abs. 2 GebV OG dem geringen Zeitaufwand durch eine Ermässigung der ordentlichen Gerichtsgebühr Rechnung trug und inwieweit sie von der Kürzungsmöglichkeit nach § 10 Abs. 1 GebV OG Gebrauch machte. Die Kürzungsmöglichkeit nach § 10 Abs. 1 GebV OG ("Besonderheiten bei der Verfahrenserledigung") trägt dem Umstand Rechnung, dass die Erledigung ohne Anspruchsprüfung oder bei Säumnis oftmals mit geringerem Aufwand verbunden ist, als wenn eine materielle Anspruchsprüfung erfolgt. Dies braucht indessen nicht stets der Fall zu sein. So kann beispielsweise das Nichteintreten zufolge internationaler oder örtlicher Unzuständigkeit mit erheblichem Aufwand verbunden sein. § 10 Abs. 1 GebV OG ist aus diesem Grund als Kann-Vorschrift formuliert und eröffnet einen Rahmen (bis zur Hälfte) (vgl. HAUSER/SCHWERI/LIEBER, Kommentar zum zürcherischen Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess, 2012, N. 38 zu § 199 GOG).
Das Nichteintreten mangels Leistung des Kostenvorschusses verursacht demgegenüber in der Tat einen denkbar geringen Aufwand für das Gericht, weshalb hier eine Ermässigung gemäss § 4 Abs. 2 GebV OG und kumulativ die Ausschöpfung der Kürzungsmöglichkeit um die Hälfte nach § 10 Abs. 1 GebV OG zwingend erscheint. Davon ist im vorliegenden Fall auszugehen, nachdem die Vorinstanz die ordentliche Gerichtsgebühr insgesamt auf rund einen Drittel kürzte: Der geringe Aufwand für das Gericht führte zu einer maximalen Kürzung nach § 10 Abs. 1 GebV OG, und die Vorinstanz berücksichtigte den nämlichen Umstand zudem durch eine Ermässigung der Grundgebühr nach § 4 Abs. 2 GebV OG.
Der Beschwerdeführer hält die Reduktion der ordentlichen Gerichtsgebühr auf rund einen Drittel für ungenügend. Er argumentiert, indem die GebV OG für die Ermässigung keinerlei Begrenzung nach unten festlege, komme zum Ausdruck, dass bei einem - wie hier - denkbar geringsten Zeitaufwand des Gerichts die Gerichtsgebühr auf Null oder auf einen symbolischen Betrag zu reduzieren sei. Andere Kantone würden denn auch für Nichteintretensentscheide wegen Nichtleistung des Kostenvorschusses keine (Waadt) oder sehr geringe Gebühren (Genf) vorsehen. Es sei stossend und laufe dem Gerechtigkeitsgedanken zuwider, dass der Beschwerdeführer, nur weil er seine Klage im Kanton Zürich habe anhängig machen müssen, mit einer Gebühr in der Höhe von Fr. 12'000.- konfrontiert sei, während er in anderen Kantonen für die gleiche Leistung nichts oder fast nichts hätte bezahlen müssen, zumal auch in Zürich eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage für eine Reduktion der Gerichtsgebühr bei geringem Zeitaufwand (ohne Begrenzung nach unten) bestehe. Die Belastung mit Kosten von Fr. 12'000.- sei auch im Ergebnis unhaltbar, nachdem der Beschwerdeführer mangels hinreichender Mittel um unentgeltliche Rechtspflege habe ersuchen und - nach Abweisung des Gesuchs - auf seine Klage verzichten müssen, weil er den Kostenvorschuss nicht habe aufbringen können.
Der Willkürvorwurf ist berechtigt. § 4 Abs. 2 GebV OG sieht vor, dass die Grundgebühr unter Berücksichtigung des Zeitaufwands des Gerichts und der Schwierigkeit des Falls ermässigt werden kann, und legt dafür keine Begrenzung nach unten fest (vgl. zur Berücksichtigung von Zeitaufwand und Schwierigkeit des Falls allgemein HAUSER/SCHWERI/LIEBER, a.a.O., N. 8 sowie 20 f. zu § 199 GOG). Vorliegend kommt es einer unsachgemässen Nichtausschöpfung des dem Gericht eingeräumten Ermessensspielraums gleich, wenn die Vorinstanz dem Umstand, dass der Fall für das Gericht einen äusserst geringen Zeitaufwand erforderte, nicht durch eine erheblich stärkere Ermässigung der Grundgebühr Rechnung trug. Es ist in der Tat kaum eine andere Konstellation vorstellbar, die dem Gericht noch weniger Aufwand abverlangte, als das Nichteintreten wegen Nichtleistung des Kostenvorschusses. Dabei ist stets im Auge zu behalten, dass der Aufwand für die Behandlung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege mit Blick auf Art. 119 Abs. 6 ZPO - ausser bei Bös- oder Mutwilligkeit, wovon vorliegend aber keine Rede ist - nicht in Rechnung gestellt werden darf (vgl. E. 3.2.2). Die Vorinstanz hat ihr Ermessen unterschritten, indem sie trotz geringstem Zeitaufwand von der Ermässigungsmöglichkeit nach § 4 Abs. 2 GebV OG nur unzureichend Gebrauch machte. Hingegen findet die Ansicht des Beschwerdeführers, es sei unter den gegebenen Umständen gänzlich auf die Erhebung einer Gebühr zu verzichten, im Normtext von § 4 Abs. 2 GebV OG, der nur von "ermässigen" und nicht von "verzichten" spricht, keine Stütze.
Sodann ist dem Beschwerdeführer beizupflichten, dass die erhobene Gebühr von Fr. 12'000.- im Ergebnis stossend ist, wenn man berücksichtigt, dass der Beschwerdeführer wegen Bedürftigkeit um unentgeltliche Rechtspflege ersuchte und nach deren Ablehnung schliesslich auf die Weiterverfolgung seiner Klage verzichtete. Unter Berücksichtigung dieses Umstands ist die auf Fr. 12'000.- festgesetzte Gerichtsgebühr schlechterdings nicht mehr vertretbar und willkürlich hoch.
(...)
4. Der Beschwerdeführer rügt sodann, dass ihm zugunsten der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 9'000.- auferlegt wurde.
4.1 Betreffend Parteientschädigung erwog die Vorinstanz, dass sich die Beschwerdegegnerin lediglich zum Gesuch desBeschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege habe äussern müssen. Dabei habe sie sich auch zur Aussichtslosigkeit geäussert, was eine entsprechende Instruktion der Rechtsvertreter durch die Klientschaft vorausgesetzt habe. In Anwendung von § 10 Abs. 1 lit. a (betreffend Zwischenentscheide) und § 11 Abs. 4 (erfolgte Instruktion) der (kantonalen) Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV; LS 215.3) sowie unter Berücksichtigung des hohen Streitwerts setzte sie die Parteientschädigung auf rund einen Viertel der ordentlichen Grundgebühr fest.
4.2 Der Beschwerdeführer beanstandet, die Zusprechung einer Parteientschädigung komme vorliegend einer unzulässigen Entschädigung für die Stellungnahme zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gleich.
Da die Vorinstanz die Parteientschädigung einzig mit dem der Beschwerdegegnerin für die Stellungnahme zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege angefallenen Aufwand rechtfertigte, ist zu prüfen, ob im Gesuchsverfahren um unentgeltliche Rechtspflege der Gegenpartei des Hauptverfahrens eine Parteientschädigung zugesprochen werden darf, wenn sie von der ihr eingeräumten Äusserungsmöglichkeit Gebrauch gemacht hat. Diese Frage ist zu verneinen:
Art. 119 Abs. 3 Satz 2 ZPO sieht vor, dass die Gegenpartei im Verfahren um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege angehört werden kann. Das Gesetz stellt somit die Anhörung der Gegenpartei in das richterliche Ermessen. Der Sinn und Zweck der Anhörung der Gegenpartei besteht darin, dem mit dem Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege befassten Richter zusätzliche Erkenntnisse zu verschaffen. Denn oft vermag die Gegenpartei zur Abklärung der Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie vor allem der Erfolgsaussichten der gestellten Rechtsbegehren beizutragen (siehe Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7303 zu Art. 117; vgl. auch ALFRED BÜHLER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 115 f. zu Art. 119 ZPO). Nicht geregelt ist, wie es sich mit der Entschädigung der Gegenpartei verhält, wenn sich diese geäussert hat und das Gesuch in der Folge abgewiesen wurde.
Die Frage, ob die Gegenpartei nach einer fakultativen Anhörung gemäss Art. 119 Abs. 3 Satz 2 ZPO Anspruch auf Parteikostenersatz hat, ist in der Literatur umstritten. Ein Teil der Lehre ist ausdrücklich der Meinung, dass der Gegenpartei diesfalls keine Parteientschädigung zustehe (BÜHLER, a.a.O., N. 152 zu Art. 119 ZPO; VIKTOR RÜEGG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 9 zu Art. 119 ZPO). Andere Autoren schliessen die Zusprechung einer Parteientschädigung in dieser Konstellation dagegen zumindest nicht aus (FRANK EMMEL, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 15 zu Art. 119 ZPO; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, a.a.O., § 16 Rz. 63; TAPPY, a.a.O., N. 27 zu Art. 119 ZPO). Eine Autorin ist der Auffassung, dass die gesetzliche Grundlage fehle, um die Gegenpartei leer ausgehen zu lassen, soweit diese gemäss Abs. 3 zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege Stellung genommen und eine Entschädigung verlangt habe (INGRID JENT-SØRENSEN, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 15 zu Art. 119 ZPO).
Die Parteientschädigung ist die Vergütung für den Aufwand, den die Beteiligung an einem gerichtlichen Verfahren einer Partei verursacht, namentlich die Kosten einer berufsmässigen Vertretung (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO). Allein der Umstand, dass die Gegenpartei des Hauptverfahrens im Gesuchsverfahren um die unentgeltliche Rechtspflege nach Art. 119 Abs. 3 Satz 2 ZPObloss fakultativ anzuhören ist, würde es nicht zwingend ausschliessen, ihr eine Parteientschädigung zuzusprechen, wenn sie zur Stellungnahme eingeladen wird und sich vernehmen lässt. Entscheidend ist jedoch, dass der Gegenpartei des Hauptverfahrens im Gesuchsverfahren um unentgeltliche Rechtspflege in diesem Fall keine Parteistellung zukommt (siehe Urteil 5A_29/2013 vom 4. April 2013 E. 1.1 mit Hinweis), da die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege das Rechtsverhältnis zwischen dem Gesuchsteller und dem Staat betrifft, nicht aber die Rechte und Pflichten der Gegenpartei tangiert. Dem entspricht es, dass die Gegenpartei des Hauptverfahrens keiner Rechte verlustig geht, wenn sie sich zum Gesuch nicht äussert. Aus dem Verzicht auf eine Stellungnahme zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann für den Hauptprozess nichts abgeleitet werden. Namentlich darf der Gegenpartei im Hauptprozess nicht etwa entgegengehalten werden, sie hätte mangels Bestreitung der Ausführungen des Gesuchstellers zu den Erfolgsaussichten dessen Behauptungen anerkannt. Die Gegenpartei des Hauptverfahrens würde ferner im umgekehrten Fall einer Gutheissung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege, nachdem sie sich zum Gesuch (ohne Bös- oder Mutwilligkeit) geäussert und einen Antrag gestellt hat, auch nicht mit einer Parteientschädigung an den Gesuchsteller belastet. Der durch das Gesuch verursachte anwaltliche Aufwand des Gesuchstellers ist vom Entschädigungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistandes umfasst (vgl. BÜHLER, a.a.O., N. 151 zu Art. 119 ZPO).
Da die Beschwerdegegnerin vorliegend nicht Partei des Gesuchsverfahrens um unentgeltliche Rechtspflege war, steht ihr für dieses Verfahren keine Parteientschädigung zu, obwohl sie zur Stellungnahme eingeladen wurde und von der Äusserungsmöglichkeit Gebrauch gemacht hat. Dies hat die Vorinstanz verkannt, indem sie im Rahmen des Nichteintretensbeschlusses der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung zusprach, mit der die fakultative Stellungnahme zum Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege abgegolten werden sollte.
4.3 Sodann rügt der Beschwerdeführer zu Recht, dass die Vorinstanz mit der Zusprechung einer Parteientschädigung auch die Dispositionsmaxime verletzt hat. Im Geltungsbereich der ZPO wird - anders als im Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht (BGE 111 Ia 154 E. 4 und 5; BERNARD CORBOZ, Commentaire de la LTF, 2009, N. 53 zu Art. 68 BGG; GEISER, a.a.O., N. 3 zu Art. 68 BGG) - eine Parteientschädigung nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Antrag festgesetzt. Die entsprechende Absicht des Gesetzgebers geht aus den Materialien hervor (Botschaft, a.a.O., 7296 zu Art. 102 und 103 ZPO) und wird durch den Wortlaut von Art. 105 ZPO zum Ausdruck gebracht, indem Absatz 2 im Gegensatz zu Absatz 1 über die Gerichtskosten gerade nicht vorschreibt, dass die Parteientschädigung von Amtes wegen zugesprochen wird. Die Doktrin ist sich denn auch einig in dieser Frage (ALEXANDER FISCHER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 4 zu Art. 105 ZPO; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kurzkommentar, 2010, N. 2 zu Art. 105 ZPO; DAVID JENNY, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 6 zu Art. 105 ZPO; RÜEGG, a.a.O., N. 2 zu Art. 105 ZPO; MARTIN H. STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 6 zu Art. 105 ZPO; TAPPY, a.a.O., N. 7 zu Art. 105 ZPO; ADRIAN URWYLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, N. 4 zu Art. 105 ZPO).
Die Beschwerdegegnerin hat indessen keinen entsprechenden Antrag gestellt, wie der Beschwerdeführer geltend macht und von der Beschwerdegegnerin nicht bestritten wird. Die Dispositiv-Ziffer 4 des angefochtenen Beschlusses ist demnach auch aus diesem Grund aufzuheben, und der angefochtene Entscheid ist dahingehend neu zu fassen, dass keine Parteientschädigung zugesprochen wird.
|
de
|
Art. 96 CPC; perception et fixation des frais judiciaires. Il est admissible de percevoir des frais en cas de non-entrée en matière sur une demande pour défaut de paiement (à temps) de l'avance de frais (consid. 3.1). Examen d'un émolument judiciaire fixé à 12'000 fr. à la lumière des principes de la couverture des frais et de l'équivalence, ainsi que sous l'angle d'une application arbitraire du tarif cantonal (consid. 3.2).
|
fr
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-334%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,411
|
139 III 334
|
139 III 334
Regeste b
Art. 119 Abs. 3 Satz 2 und Art. 105 ZPO; Parteientschädigung im Gesuchsverfahren betreffend unentgeltliche Rechtspflege. Die Gegenpartei, die gestützt auf Art. 119 Abs. 3 Satz 2 ZPO fakultativ zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege angehört wird, hat im betreffenden Gesuchsverfahren keine Parteistellung, weshalb ihr keine Parteientschädigung zugesprochen werden darf (E. 4.1 und 4.2). Mangels eines entsprechenden Antrags verletzt die Zusprechung einer Parteientschädigung überdies Art. 105 ZPO (E. 4.3).
Erwägungen ab Seite 335
Aus den Erwägungen:
3. Der Beschwerdeführer beanstandet zunächst die Auferlegung der Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 12'000.-.
3.1 Er ist der Auffassung, für das Nichteintreten wegen Nichtleistung des Kostenvorschusses dürften überhaupt keine Kosten erhoben werden.
Diese Ansicht entbehrt der Grundlage. Die fristgemässe Leistung des Kostenvorschusses bildet eine Prozessvoraussetzung (Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO). Säumnis zieht Nichteintreten nach sich (Art. 101 Abs. 3 ZPO). Für derartige Nichteintretensentscheide sieht das Bundesrecht keine Kostenfreiheit vor. Im Kanton Zürich besteht ebenso wenig eine Kostenbefreiung nach kantonalem Recht (Art. 116 ZPO). Indem Art. 106 Abs. 1 Satz 2 ZPO bestimmt, dass bei Nichteintreten die klagende Partei als unterliegend gilt, bringt der Bundesgesetzgeber zudem zum Ausdruck, dass auch für Nichteintretensentscheide Kosten erhoben werden können. Es ist mithin zulässig, das Nichteintreten auf eine Klage mangels (fristgemässer) Leistung des Kostenvorschusses mit Kosten zu verbinden (ebenso RICHARD KUSTER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 6 zu Art. 101 ZPO; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 16 Rz. 29; SUTER/VON HOLZEN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 15 zu Art. 101 ZPO; DENIS TAPPY, in: Code de procédure civile commenté, Bohnet und andere [Hrsg.], 2011, N. 38 zu Art. 101 ZPO).
Im Übrigen erhebt auch das Bundesgericht im Grundsatz eine Gebühr, wenn es zufolge Nichtleistung des Kostenvorschusses auf eine Beschwerde nicht eintritt (vgl. THOMAS GEISER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 37 zu Art. 62 BGG). Die gegenteilige Behauptung des Beschwerdeführers trifft nicht zu.
3.2 Eventualiter richtet sich der Beschwerdeführer gegen die Höhe der vorinstanzlich festgesetzten Gerichtsgebühr von Fr. 12'000.-.
3.2.1 Nach Art. 96 ZPO setzen die Kantone die Tarife für die Prozesskosten fest. Im Kanton Zürich gelangt die gestützt auf § 199 Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 10. Mai 2010 über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG; LS 211.1) erlassene Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; LS 211.11) zur Anwendung. § 2 Abs. 1 lit. a GebV OG nennt als Grundlage für die Festsetzung der Gebühren im Zivilprozess den Streitwert bzw. das tatsächliche Streitinteresse, den Zeitaufwand des Gerichts und die Schwierigkeit des Falls (vgl. auch § 199 Abs. 3 GOG). § 4 Abs. 1 GebV OG sieht für vermögensrechtliche Streitigkeiten ein nach Streitwert abgestuftes Raster für die Grundgebühr vor. Bei einem Streitwert über Fr. 1 Mio. bis Fr. 10 Mio. beträgt die Grundgebühr Fr. 30'750.- zuzüglich 1 % des Fr. 1 Mio. übersteigenden Streitwertes. Die Grundgebühr kann unter Berücksichtigung des Zeitaufwandes des Gerichts und der Schwierigkeit des Falls ermässigt oder um bis zu einem Drittel, in Ausnahmefällen bis auf das Doppelte, erhöht werden (§ 4 Abs. 2 GebV OG). Wird das Verfahren ohne Anspruchsprüfung oder nach Säumnis erledigt, kann die gemäss §§ 4-8 bestimmte Gebühr bis auf die Hälfte reduziert werden (§ 10 Abs. 1 GebV OG).
Für die vorliegende Klage mit einem Streitwert von Fr. 1,5 Mio. setzte die Vorinstanz die Grundgebühr in Übereinstimmung mit § 4 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 35'750.- fest. In Anwendung von § 4 Abs. 2 und § 10 Abs. 1 GebV OG reduzierte sie die ordentliche Grundgebühr auf rund einen Drittel, mithin auf Fr. 12'000.-.
Der Beschwerdeführer rügt, die vorinstanzliche Kostenfestsetzung verletze das Kostendeckungs- sowie das Äquivalenzprinzip und sei überdies willkürlich. Zudem habe die Vorinstanz Art. 119 Abs. 6 ZPO missachtet.
3.2.2 Dass die Vorinstanz die Gerichtsgebühr auch zur Abgeltung des Aufwands für die Behandlung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege festgelegt hätte, geht aus dem angefochtenen Beschluss nicht hervor und ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht anzunehmen, nachdem die Vorinstanz im Beschluss vom 18. Dezember 2012 betreffend Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege ausdrücklich auf das Verbot der Kostenerhebung im Gesuchsverfahren hinwies. Mithin kann der Vorinstanz insofern kein fehlerhaftes Vorgehen vorgeworfen werden.
3.2.3 Das Kostendeckungsprinzip besagt, dass der Gebührenertrag die gesamten Kosten des betreffenden Verwaltungszweigs nicht oder nur geringfügig übersteigen soll (vgl. BGE 126 I 180 E. 3a/aa mit Hinweisen). Es spielt im Allgemeinen für Gerichtsgebühren keine Rolle, decken doch erfahrungsgemäss die von den Gerichten eingenommenen Gebühren die entsprechenden Kosten bei Weitem nicht (BGE 120 Ia 171 E. 3 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer zeigt jedenfalls nicht auf, dass Letzteres für die Zürcher Justiz nicht zutreffen soll. Seine Ansicht, das Kostendeckungsprinzip sei verletzt, begründet er vielmehr mit dem unbehelflichen Hinweis, dass die vom Gericht vorgenommenen Handlungen konkret weniger gekostet hätten als die in Rechnung gestellte Gerichtsgebühr. Die Rüge erweist sich als unbegründet (vgl. Urteile 2C_404/2010 vom 20. Februar 2012 E. 6.5; 4P.315/2006 vom 22. Mai 2007 E. 2.2.2).
3.2.4 Das Äquivalenzprinzip verlangt in Konkretisierung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes insbesondere, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der bezogenen Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen bewegen muss (im Allgemeinen: BGE 132 II 47 E. 4.1; BGE 130 III 225 E. 2.3 S. 228; BGE 126 I 180 E. 3a/bb; je mit Hinweisen; im Speziellen für Gerichtsgebühren: BGE 120 Ia 171 E. 2a mit Hinweisen). Der Wert der Leistung bemisst sich nach dem wirtschaftlichen Nutzen, den sie dem Pflichtigen bringt, oder nach dem Kostenaufwand der konkreten Inanspruchnahme im Verhältnis zum gesamten Aufwand des betreffenden Verwaltungszweigs, wobei schematische, auf Wahrscheinlichkeit und Durchschnittserfahrungen beruhende Massstäbe angelegt werden dürfen. Es ist nicht notwendig, dass die Gebühren in jedem Fall genau dem Verwaltungsaufwand entsprechen; sie sollen indessen nach sachlich vertretbaren Kriterien bemessen sein und nicht Unterscheidungen treffen, für die keine vernünftigen Gründe ersichtlich sind (BGE 128 I 46 E. 4a S. 52; BGE 126 I 180 E. 3a/bb). Bei der Festsetzung von Verwaltungsgebühren darf deshalb innerhalb eines gewissen Rahmens auch der wirtschaftlichen Situation des Pflichtigen und dessen Interesse am abzugeltenden Akt Rechnung getragen werden, und bei Gerichtsgebühren darf namentlich der Streitwert eine massgebende Rolle spielen. Dem Gemeinwesen ist es nicht verwehrt, mit den Gebühren für bedeutende Geschäfte den Ausfall in weniger bedeutsamen Fällen auszugleichen. In Fällen mit hohem Streitwert und starrem Tarif, der die Berücksichtigung des Aufwandes nicht erlaubt, kann die Belastung allerdings unverhältnismässig werden, namentlich dann, wenn die Gebühr in Prozenten oder Promillen festgelegt wird und eine obere Begrenzung fehlt (BGE 130 III 225 E. 2.3 mit Hinweisen).
Der Zürcher Tarif zieht als Grundlage für die Bemessung der Gerichtsgebühr nicht allein den Streitwert bzw. das tatsächliche Streitinteresse heran, sondern berücksichtigt auch den Zeitaufwand des Gerichts und die Schwierigkeit des Falls. § 4 Abs. 2 GebV OG erlaubt eine Ermässigung der Grundgebühr unter Berücksichtigung dieser Kriterien ohne Begrenzung nach unten. Sodann kann die - allenfalls bereits ermässigte - Grundgebühr bei Erledigung ohne Anspruchsprüfung oder nach Säumnis bis auf die Hälfte reduziert werden (§ 10 Abs. 1 GebV OG). Mit diesen Möglichkeiten kann sowohl dem Nutzen für den Gebührenpflichtigen als auch dem Aufwandkriterium hinreichend Rechnung getragen werden. Sie erlauben, die Gerichtsgebühr so festzusetzen, dass sie sich in vernünftigen Grenzen hält und nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der bezogenen Leistung steht (vgl. Urteil 4P.315/2006 vom 22. Mai 2007 E. 2.2.2). Die anwendbaren Tarifbestimmungen sind demnach unter dem Gesichtspunkt des Äquivalenzprinzips nicht zu beanstanden.
Damit stellt sich nur die Frage, ob dem Äquivalenzprinzip im konkreten Einzelfall nachgelebt wurde. Der Beschwerdeführer bringt vor, der Nichteintretensbeschluss habe der Vorinstanz den denkbar geringsten Aufwand verursacht, zumal der Aufwand für die Behandlung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege mit Blick auf die dafür vorgeschriebene Kostenlosigkeit nicht berücksichtigt werden dürfe (dazu E. 3.2.2).
Wenn eine Gebühr von Fr. 12'000.- für einen mangels Leistung des Kostenvorschusses gefällten Nichteintretensentscheid gemessen am Aufwand als sehr hoch erscheinen mag, so ist andererseits zu berücksichtigen, dass der Streitwert auch bei Nichteintretensentscheiden ein relevantes Bemessungskriterium bilden darf. Der Beschwerdeführer wendet ein, der angefochtene Beschluss habe keine materielle Rechtskraftwirkung in Bezug auf den eingeklagten Anspruch. Die Leistung der Vorinstanz sei daher für den Beschwerdeführer (wie auch für die Beschwerdegegnerin) ohne jeglichen Nutzen. Diese Argumentation verfängt nicht. Der objektive Wert der bezogenen Leistung kann nicht nach der Art der Verfahrenserledigung respektive dem effektiven Prozessausgang in Bezug auf das eingeklagte Recht bestimmt werden. Der wirtschaftliche Nutzen für den Rechtssuchenden besteht vielmehr im Zugang zur Justiz an sich, der darin besteht, dass er die Möglichkeit hat, seinen Anspruch mittels einer zulässigen Klage gerichtlich durchzusetzen. Der Wert dieser Möglichkeit ist umso grösser, je höher der Betrag des Klageanspruchs (Streitwert) liegt.
In Berücksichtigung aller massgebenden Kriterien ist daher fraglich, ob die erhobene Gerichtsgebühr unter dem Aspekt des Äquivalenzprinzips als unverhältnismässig beurteilt werden muss. Wie sich aus der nachfolgenden Erwägung ergibt, braucht die Frage indessen nicht abschliessend beantwortet zu werden.
3.2.5 Der Beschwerdeführer moniert, dass die Vorinstanz in Willkür verfallen sei, indem sie von der nach unten offenen Ermässigungsmöglichkeit gemäss § 4 Abs. 2 GebV OG völlig unzureichend Gebrauch gemacht habe.
Nach ständiger Praxis des Bundesgerichts liegt Willkür in der Rechtsanwendung vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (BGE 137 I 1 E. 2.4 mit Hinweisen). Dabei greift das Bundesgericht in Ermessensentscheide, zu denen Entscheide über die Höhe der Gerichtsgebühr gehören, nur mit grösster Zurückhaltung ein (Urteil 4A_680/2011 vom 2. Dezember 2011 E. 2).
Da die Vorinstanz die ordentliche Gerichtsgebühr pauschal in Anwendung von § 4 Abs. 2 und § 10 Abs. 1 GebV OG auf rund einen Drittel reduzierte, ist nicht klar, in welchem betragsmässigen Umfang sie nach § 4 Abs. 2 GebV OG dem geringen Zeitaufwand durch eine Ermässigung der ordentlichen Gerichtsgebühr Rechnung trug und inwieweit sie von der Kürzungsmöglichkeit nach § 10 Abs. 1 GebV OG Gebrauch machte. Die Kürzungsmöglichkeit nach § 10 Abs. 1 GebV OG ("Besonderheiten bei der Verfahrenserledigung") trägt dem Umstand Rechnung, dass die Erledigung ohne Anspruchsprüfung oder bei Säumnis oftmals mit geringerem Aufwand verbunden ist, als wenn eine materielle Anspruchsprüfung erfolgt. Dies braucht indessen nicht stets der Fall zu sein. So kann beispielsweise das Nichteintreten zufolge internationaler oder örtlicher Unzuständigkeit mit erheblichem Aufwand verbunden sein. § 10 Abs. 1 GebV OG ist aus diesem Grund als Kann-Vorschrift formuliert und eröffnet einen Rahmen (bis zur Hälfte) (vgl. HAUSER/SCHWERI/LIEBER, Kommentar zum zürcherischen Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess, 2012, N. 38 zu § 199 GOG).
Das Nichteintreten mangels Leistung des Kostenvorschusses verursacht demgegenüber in der Tat einen denkbar geringen Aufwand für das Gericht, weshalb hier eine Ermässigung gemäss § 4 Abs. 2 GebV OG und kumulativ die Ausschöpfung der Kürzungsmöglichkeit um die Hälfte nach § 10 Abs. 1 GebV OG zwingend erscheint. Davon ist im vorliegenden Fall auszugehen, nachdem die Vorinstanz die ordentliche Gerichtsgebühr insgesamt auf rund einen Drittel kürzte: Der geringe Aufwand für das Gericht führte zu einer maximalen Kürzung nach § 10 Abs. 1 GebV OG, und die Vorinstanz berücksichtigte den nämlichen Umstand zudem durch eine Ermässigung der Grundgebühr nach § 4 Abs. 2 GebV OG.
Der Beschwerdeführer hält die Reduktion der ordentlichen Gerichtsgebühr auf rund einen Drittel für ungenügend. Er argumentiert, indem die GebV OG für die Ermässigung keinerlei Begrenzung nach unten festlege, komme zum Ausdruck, dass bei einem - wie hier - denkbar geringsten Zeitaufwand des Gerichts die Gerichtsgebühr auf Null oder auf einen symbolischen Betrag zu reduzieren sei. Andere Kantone würden denn auch für Nichteintretensentscheide wegen Nichtleistung des Kostenvorschusses keine (Waadt) oder sehr geringe Gebühren (Genf) vorsehen. Es sei stossend und laufe dem Gerechtigkeitsgedanken zuwider, dass der Beschwerdeführer, nur weil er seine Klage im Kanton Zürich habe anhängig machen müssen, mit einer Gebühr in der Höhe von Fr. 12'000.- konfrontiert sei, während er in anderen Kantonen für die gleiche Leistung nichts oder fast nichts hätte bezahlen müssen, zumal auch in Zürich eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage für eine Reduktion der Gerichtsgebühr bei geringem Zeitaufwand (ohne Begrenzung nach unten) bestehe. Die Belastung mit Kosten von Fr. 12'000.- sei auch im Ergebnis unhaltbar, nachdem der Beschwerdeführer mangels hinreichender Mittel um unentgeltliche Rechtspflege habe ersuchen und - nach Abweisung des Gesuchs - auf seine Klage verzichten müssen, weil er den Kostenvorschuss nicht habe aufbringen können.
Der Willkürvorwurf ist berechtigt. § 4 Abs. 2 GebV OG sieht vor, dass die Grundgebühr unter Berücksichtigung des Zeitaufwands des Gerichts und der Schwierigkeit des Falls ermässigt werden kann, und legt dafür keine Begrenzung nach unten fest (vgl. zur Berücksichtigung von Zeitaufwand und Schwierigkeit des Falls allgemein HAUSER/SCHWERI/LIEBER, a.a.O., N. 8 sowie 20 f. zu § 199 GOG). Vorliegend kommt es einer unsachgemässen Nichtausschöpfung des dem Gericht eingeräumten Ermessensspielraums gleich, wenn die Vorinstanz dem Umstand, dass der Fall für das Gericht einen äusserst geringen Zeitaufwand erforderte, nicht durch eine erheblich stärkere Ermässigung der Grundgebühr Rechnung trug. Es ist in der Tat kaum eine andere Konstellation vorstellbar, die dem Gericht noch weniger Aufwand abverlangte, als das Nichteintreten wegen Nichtleistung des Kostenvorschusses. Dabei ist stets im Auge zu behalten, dass der Aufwand für die Behandlung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege mit Blick auf Art. 119 Abs. 6 ZPO - ausser bei Bös- oder Mutwilligkeit, wovon vorliegend aber keine Rede ist - nicht in Rechnung gestellt werden darf (vgl. E. 3.2.2). Die Vorinstanz hat ihr Ermessen unterschritten, indem sie trotz geringstem Zeitaufwand von der Ermässigungsmöglichkeit nach § 4 Abs. 2 GebV OG nur unzureichend Gebrauch machte. Hingegen findet die Ansicht des Beschwerdeführers, es sei unter den gegebenen Umständen gänzlich auf die Erhebung einer Gebühr zu verzichten, im Normtext von § 4 Abs. 2 GebV OG, der nur von "ermässigen" und nicht von "verzichten" spricht, keine Stütze.
Sodann ist dem Beschwerdeführer beizupflichten, dass die erhobene Gebühr von Fr. 12'000.- im Ergebnis stossend ist, wenn man berücksichtigt, dass der Beschwerdeführer wegen Bedürftigkeit um unentgeltliche Rechtspflege ersuchte und nach deren Ablehnung schliesslich auf die Weiterverfolgung seiner Klage verzichtete. Unter Berücksichtigung dieses Umstands ist die auf Fr. 12'000.- festgesetzte Gerichtsgebühr schlechterdings nicht mehr vertretbar und willkürlich hoch.
(...)
4. Der Beschwerdeführer rügt sodann, dass ihm zugunsten der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 9'000.- auferlegt wurde.
4.1 Betreffend Parteientschädigung erwog die Vorinstanz, dass sich die Beschwerdegegnerin lediglich zum Gesuch desBeschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege habe äussern müssen. Dabei habe sie sich auch zur Aussichtslosigkeit geäussert, was eine entsprechende Instruktion der Rechtsvertreter durch die Klientschaft vorausgesetzt habe. In Anwendung von § 10 Abs. 1 lit. a (betreffend Zwischenentscheide) und § 11 Abs. 4 (erfolgte Instruktion) der (kantonalen) Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV; LS 215.3) sowie unter Berücksichtigung des hohen Streitwerts setzte sie die Parteientschädigung auf rund einen Viertel der ordentlichen Grundgebühr fest.
4.2 Der Beschwerdeführer beanstandet, die Zusprechung einer Parteientschädigung komme vorliegend einer unzulässigen Entschädigung für die Stellungnahme zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gleich.
Da die Vorinstanz die Parteientschädigung einzig mit dem der Beschwerdegegnerin für die Stellungnahme zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege angefallenen Aufwand rechtfertigte, ist zu prüfen, ob im Gesuchsverfahren um unentgeltliche Rechtspflege der Gegenpartei des Hauptverfahrens eine Parteientschädigung zugesprochen werden darf, wenn sie von der ihr eingeräumten Äusserungsmöglichkeit Gebrauch gemacht hat. Diese Frage ist zu verneinen:
Art. 119 Abs. 3 Satz 2 ZPO sieht vor, dass die Gegenpartei im Verfahren um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege angehört werden kann. Das Gesetz stellt somit die Anhörung der Gegenpartei in das richterliche Ermessen. Der Sinn und Zweck der Anhörung der Gegenpartei besteht darin, dem mit dem Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege befassten Richter zusätzliche Erkenntnisse zu verschaffen. Denn oft vermag die Gegenpartei zur Abklärung der Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie vor allem der Erfolgsaussichten der gestellten Rechtsbegehren beizutragen (siehe Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7303 zu Art. 117; vgl. auch ALFRED BÜHLER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 115 f. zu Art. 119 ZPO). Nicht geregelt ist, wie es sich mit der Entschädigung der Gegenpartei verhält, wenn sich diese geäussert hat und das Gesuch in der Folge abgewiesen wurde.
Die Frage, ob die Gegenpartei nach einer fakultativen Anhörung gemäss Art. 119 Abs. 3 Satz 2 ZPO Anspruch auf Parteikostenersatz hat, ist in der Literatur umstritten. Ein Teil der Lehre ist ausdrücklich der Meinung, dass der Gegenpartei diesfalls keine Parteientschädigung zustehe (BÜHLER, a.a.O., N. 152 zu Art. 119 ZPO; VIKTOR RÜEGG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 9 zu Art. 119 ZPO). Andere Autoren schliessen die Zusprechung einer Parteientschädigung in dieser Konstellation dagegen zumindest nicht aus (FRANK EMMEL, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 15 zu Art. 119 ZPO; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, a.a.O., § 16 Rz. 63; TAPPY, a.a.O., N. 27 zu Art. 119 ZPO). Eine Autorin ist der Auffassung, dass die gesetzliche Grundlage fehle, um die Gegenpartei leer ausgehen zu lassen, soweit diese gemäss Abs. 3 zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege Stellung genommen und eine Entschädigung verlangt habe (INGRID JENT-SØRENSEN, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 15 zu Art. 119 ZPO).
Die Parteientschädigung ist die Vergütung für den Aufwand, den die Beteiligung an einem gerichtlichen Verfahren einer Partei verursacht, namentlich die Kosten einer berufsmässigen Vertretung (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO). Allein der Umstand, dass die Gegenpartei des Hauptverfahrens im Gesuchsverfahren um die unentgeltliche Rechtspflege nach Art. 119 Abs. 3 Satz 2 ZPObloss fakultativ anzuhören ist, würde es nicht zwingend ausschliessen, ihr eine Parteientschädigung zuzusprechen, wenn sie zur Stellungnahme eingeladen wird und sich vernehmen lässt. Entscheidend ist jedoch, dass der Gegenpartei des Hauptverfahrens im Gesuchsverfahren um unentgeltliche Rechtspflege in diesem Fall keine Parteistellung zukommt (siehe Urteil 5A_29/2013 vom 4. April 2013 E. 1.1 mit Hinweis), da die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege das Rechtsverhältnis zwischen dem Gesuchsteller und dem Staat betrifft, nicht aber die Rechte und Pflichten der Gegenpartei tangiert. Dem entspricht es, dass die Gegenpartei des Hauptverfahrens keiner Rechte verlustig geht, wenn sie sich zum Gesuch nicht äussert. Aus dem Verzicht auf eine Stellungnahme zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann für den Hauptprozess nichts abgeleitet werden. Namentlich darf der Gegenpartei im Hauptprozess nicht etwa entgegengehalten werden, sie hätte mangels Bestreitung der Ausführungen des Gesuchstellers zu den Erfolgsaussichten dessen Behauptungen anerkannt. Die Gegenpartei des Hauptverfahrens würde ferner im umgekehrten Fall einer Gutheissung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege, nachdem sie sich zum Gesuch (ohne Bös- oder Mutwilligkeit) geäussert und einen Antrag gestellt hat, auch nicht mit einer Parteientschädigung an den Gesuchsteller belastet. Der durch das Gesuch verursachte anwaltliche Aufwand des Gesuchstellers ist vom Entschädigungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistandes umfasst (vgl. BÜHLER, a.a.O., N. 151 zu Art. 119 ZPO).
Da die Beschwerdegegnerin vorliegend nicht Partei des Gesuchsverfahrens um unentgeltliche Rechtspflege war, steht ihr für dieses Verfahren keine Parteientschädigung zu, obwohl sie zur Stellungnahme eingeladen wurde und von der Äusserungsmöglichkeit Gebrauch gemacht hat. Dies hat die Vorinstanz verkannt, indem sie im Rahmen des Nichteintretensbeschlusses der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung zusprach, mit der die fakultative Stellungnahme zum Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege abgegolten werden sollte.
4.3 Sodann rügt der Beschwerdeführer zu Recht, dass die Vorinstanz mit der Zusprechung einer Parteientschädigung auch die Dispositionsmaxime verletzt hat. Im Geltungsbereich der ZPO wird - anders als im Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht (BGE 111 Ia 154 E. 4 und 5; BERNARD CORBOZ, Commentaire de la LTF, 2009, N. 53 zu Art. 68 BGG; GEISER, a.a.O., N. 3 zu Art. 68 BGG) - eine Parteientschädigung nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Antrag festgesetzt. Die entsprechende Absicht des Gesetzgebers geht aus den Materialien hervor (Botschaft, a.a.O., 7296 zu Art. 102 und 103 ZPO) und wird durch den Wortlaut von Art. 105 ZPO zum Ausdruck gebracht, indem Absatz 2 im Gegensatz zu Absatz 1 über die Gerichtskosten gerade nicht vorschreibt, dass die Parteientschädigung von Amtes wegen zugesprochen wird. Die Doktrin ist sich denn auch einig in dieser Frage (ALEXANDER FISCHER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 4 zu Art. 105 ZPO; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kurzkommentar, 2010, N. 2 zu Art. 105 ZPO; DAVID JENNY, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 6 zu Art. 105 ZPO; RÜEGG, a.a.O., N. 2 zu Art. 105 ZPO; MARTIN H. STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 6 zu Art. 105 ZPO; TAPPY, a.a.O., N. 7 zu Art. 105 ZPO; ADRIAN URWYLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, N. 4 zu Art. 105 ZPO).
Die Beschwerdegegnerin hat indessen keinen entsprechenden Antrag gestellt, wie der Beschwerdeführer geltend macht und von der Beschwerdegegnerin nicht bestritten wird. Die Dispositiv-Ziffer 4 des angefochtenen Beschlusses ist demnach auch aus diesem Grund aufzuheben, und der angefochtene Entscheid ist dahingehend neu zu fassen, dass keine Parteientschädigung zugesprochen wird.
|
de
|
Art. 96 CPC; prelievo e calcolo delle spese giudiziarie. La non entrata nel merito su un'azione per mancato (tempestivo) pagamento dell'anticipo spese può essere corredata da spese (consid. 3.1). Verifica dell'ammontare di una tassa di giustizia di fr. 12'000.- sia dal profilo dei principi della copertura dei costi e dell'equivalenza, sia riguardo a un'applicazione arbitraria delle norme della tariffa cantonale (consid. 3.2).
|
it
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-334%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,412
|
139 III 345
|
139 III 345
Sachverhalt ab Seite 345
A.
A.a Die X. AG (Bestellerin, Beklagte, Beschwerdeführerin) plante ab 2009 ein neues Zentrallager an ihrem Sitz in A., Österreich. Im Hinblick darauf schloss sie mit der Y. GmbH (Unternehmerin, Klägerin, Beschwerdegegnerin; Sitz in B., Deutschland) Werkverträge ab. Darin verpflichtete sich die Unternehmerin zur Herstellung und Montage von Regalanlagen nach den Vorgaben der Bestellerin.
A.b Mit E-Mail vom 14. Oktober 2010 stellte die Unternehmerin der Bestellerin zwei Werkverträge zu, einen betreffend das Schnittholz- und Plattenlager sowie einen betreffend das Automatiklager. Auf den beiden letzten Seiten der Vertragsurkunden wurde auf die Verkaufs-, Liefer- und Zahlungsbedingungen sowie Montagebedingungen bei Montageausführung der Unternehmerin verwiesen sowie darauf, dass diese unter einer bestimmten Faxnummer angefordert werden könnten. In § 15.6 der Verkaufs-, Liefer- und Zahlungsbedingungen befindet sich eine Gerichtsstandsklausel mit folgendem Wortlaut:
"Sämtliche Streitigkeiten aus oder im Zusammenhang mit dieser Vertragsbeziehung (inklusive Streitigkeiten betreffend Gültigkeit und Auflösung dieses Vertrages und der Gültigkeit der Gerichtsstandsklausel) sind ausschliesslich durch die für die Stadt Zürich zuständigen Gerichte zu entscheiden; (...) Soweit gesetzlich zulässig sind vorgenannte Auseinandersetzungen in sachlicher Hinsicht ausschliesslich vom Handelsgericht des Kantons Zürich zu beurteilen. (...)"
Die Bestellerin unterzeichnete je das letzte Blatt der Vertragsurkunden und retournierte diese an die Unternehmerin.
A.c Anlässlich einer späteren Änderung betreffend das Plattenlager wies die Unternehmerin darauf hin, dass ihre Bedingungen im Internet heruntergeladen werden könnten.
B. Am 26. Juni 2012 reichte die Unternehmerin beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage ein und beantragte, die Bestellerin sei zur Zahlung von EUR 667'603.30 nebst Zins zu verurteilen. Es handelt sich dabei um angeblich ausstehende Beträge für ausgeführte Arbeiten. Mit Eingabe vom 22. Oktober 2012 erhob die Bestellerin die Einrede der Unzuständigkeit.
Mit Beschluss vom 11. Januar 2013 wies das Handelsgericht des Kantons Zürich die Unzuständigkeitseinrede der Bestellerin ab.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 14. Februar 2013 beantragt die Bestellerin dem Bundesgericht, es sei der Beschluss des Handelsgerichts aufzuheben und die Unzuständigkeit des Handelsgerichts Zürich festzustellen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde, eventualiter die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Beurteilung der Frage, ob eine gerichtsstandsbegründende Erfüllungsortsvereinbarung vorliege. Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet. Die Parteien haben unaufgefordert Replik und Duplik eingereicht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Ob eine Gerichtsstandsvereinbarung nach Art. 23 Abs. 1 LugÜ (SR 0.275.12) gültig zustande gekommen ist, ist in autonomer Auslegung ohne Berücksichtigung des nationalen Rechts zu ermitteln (BGE 131 III 398 E. 5 S. 400; BERNHARD BERGER, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 42 zu Art. 23 LugÜ; WALTER/DOMEJ, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 5. Aufl. 2012, S. 299; YVES DONZALLAZ, La Convention de Lugano, Bd. III, 1998, N. 6798; LAURENT KILLIAS, Die Gerichtsstandsvereinbarungen nach dem Lugano-Übereinkommen, 1993, S. 149 [nachfolgend: Gerichtsstandsvereinbarungen]; GEIMER/SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl. 2010, N. 97 zu Art. 23 EuGVVO; WALTER LINDACHER, Internationale Gerichtsstandsklauseln in AGB unter dem Geltungsregime von Brüssel I, in: Festschrift für Peter Schlosser zum 70. Geburtstag, 2005, S. 496; KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, N. 17 zu Art. 23 EuGVO; REITHMANN/MARTINY, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl. 2010, N. 6431). Die Rechtsprechung des EuGH zu dieser Bestimmung ist dabei grundsätzlich auch von den schweizerischen Gerichten zu beachten (BGE 138 III 386 E. 2.6 S. 392, BGE 138 III 304 E. 5.3.1 S. 313; BGE 136 III 523 E. 4 S. 524; BGE 135 III 185 E. 3.2; je mit Hinweisen).
4.1 Um dem Schriftformerfordernis nach Art. 23 Abs. 1 lit. a LugÜ zu genügen, muss eine Gerichtsstandsklausel nicht direkt in die Vertragsurkunde aufgenommen werden, sondern kann auch in den AGB einer Vertragspartei enthalten sein. Diesfalls muss im Vertrag auf diese AGB, nicht aber auch auf die Gerichtsstandsklausel selbst hingewiesen werden (BERGER, a.a.O., N. 42 zu Art. 23 LugÜ; LAURENT KILLIAS, in: Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 96 zu Art. 23 LugÜ [nachfolgend: Lugano-Übereinkommen]; derselbe, Gerichtsstandsvereinbarungen, a.a.O., S. 154; PETER SCHLOSSER, EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2009, N. 20 zu Art. 23 EuGVVO; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 38 zu Art. 23 EuGVO; GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 86 zu Art. 23 EuGVVO; REITHMANN/MARTINY, a.a.O., N. 6437; HÉLÈNE GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution des jugements en Europe, 4. Aufl. 2010, N. 138; differenzierend LINDACHER, a.a.O., S. 497 f.).
4.2 Umstritten ist die Frage, ob die AGB im Zeitpunkt des Vertragsschlusses beiden Parteien tatsächlich vorliegen müssen. Der EuGH hatte diese Frage bisher (nur) für den Fall zu beantworten, dass die Parteien im Vertragstext auf ein vorangegangenes Angebotsschreiben ausdrücklich Bezug nehmen, in dem seinerseits auf die eine Gerichtsstandsklausel enthaltenden AGB hingewiesen worden war. Diesfalls ist das Erfordernis der Schriftlichkeit nach dem EuGH nur gewahrt, wenn mit dem Angebot, auf das Bezug genommen worden ist, die die Gerichtsstandsklausel enthaltenden AGB der anderen Partei tatsächlich zugegangen sind (Urteil des EuGH vom 14. Dezember 1976 C-24/76 Estasis Salotti gegen RÜWA, Slg. 1976 S. 1842 Randnrn. 11 f.; dem folgend: WALTER/DOMEJ, a.a.O., S. 298; KILLIAS, Lugano-Übereinkommen, a.a.O., N. 97 zu Art. 23 LugÜ; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 36 zu Art. 23 EuGVO; GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 87 zu Art. 23 EuGVVO). Ein Teil der Lehre vertritt die Ansicht, dass die AGB bei Vertragsschluss der Vertragspartei des AGB-Verwenders auch dann tatsächlich vorliegen müssen, wenn auf diese wie hier im Vertragstext selbst hingewiesen wird und nicht bloss in einem früheren Angebot, auf das im Vertrag Bezug genommen wird (KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 35 zu Art. 23 EuGVO; REITHMANN/MARTINY, a.a.O., N. 6440; wohl auch PASCAL GROLIMUND, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ] zum internationalen Zivilverfahrensrecht, Anton K. Schnyder [Hrsg.], 2011, N. 22 zu Art. 23 LugÜ, vgl. aberN. 23 zu Art. 23 LugÜ). Der Hinweis, die AGB könnten auf der Internetseite des Verwenders abgerufen werden, reiche entsprechend nicht aus (KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 35 zu Art. 23 EuGVO). Nach einer Gegenmeinung reicht es, wenn der andere Vertragsteil sich den Text der AGB durch Rückfragen unschwer und prompt verschaffen kann (SCHLOSSER, a.a.O., N. 20 zu Art. 23 EuGVVO). Nach einer vermittelnden Meinung greift zwar keine Erkundigungsobliegenheit, der AGB-Verwender muss seinem Vertragspartner aber die Möglichkeit zumutbarer Kenntnisnahme in der Weise verschaffen, dass er ihm die AGB, die eine Gerichtsstandsklausel enthalten, bei Abschluss des Vertrages zugänglich macht (GRAF VON WESTPHALEN/THÜSING, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, 32. Aufl. 2013, Gerichtsstandsklauseln, N. 42; DONZALLAZ, a.a.O., N. 6834).
4.3 Die Formerfordernisse des Art. 23 LugÜ sollen gewährleisten, dass eine Einigung zwischen den Parteien tatsächlich feststeht (BGE 131 III 398 E. 6 S. 400; Urteil des EuGH vom 19. Juni 1984 C-71/83 Tilly Russ gegen Nova, Slg. 1984 S. 2432 Randnr. 14 mit Hinweisen). Die in dieser Bestimmung aufgestellten Voraussetzungen für die Wirksamkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen sind streng auszulegen, für die Erfüllung der Formerfordernisse werden mithin hohe Anforderungen gestellt (BGE 131 III 398 E. 6 S. 400; Urteil Tilly Russ gegen Nova, Randnr. 14 mit Hinweisen; vgl. auch Urteil des EuGH vom 16. März 1999 C-159/97 Castelletti gegen Trumpy Spa, Slg. 1999 I-0597 Randnr. 48; KILLIAS, Gerichtsstandsvereinbarungen, a.a.O., S. 146 f.; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 38 zu Art. 23 EuGVO; REITHMANN/MARTINY, a.a.O., N. 6431). Eine Erkundigungsobliegenheit des Vertragspartners ist deshalb abzulehnen. Das Interesse am Einbezug der AGB in den Vertrag geht vom Verwender aus. Dieser hat seinem Vertragspartner vor Vertragsabschluss zumindest eine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme der AGB zu verschaffen.
4.4 Fraglich ist, ob ein Zugänglichmachen mit dem Hinweis, die AGB könnten auf der Internetseite des Verwenders oder über eine Faxnummer abgerufen werden, eine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme darstellt. Bei der Beantwortung dieser Frage ist zu beachten, dass selbst bei Übergabe der AGB an die andere Vertragspartei nicht sichergestellt ist, dass diese die AGB tatsächlich liest und von einer darin enthaltenen Gerichtsstandsklausel Kenntnis nimmt. Auch wenn sich eine Gerichtsstandsklausel im Vertragsdokument selbst befindet, ist nicht ausgeschlossen, dass ein Vertragspartner den Vertrag unterzeichnet, ohne die Gerichtsstandsklausel gelesen zu haben. Das Erfüllen der Formerfordernisse nach Art. 23 Abs. 1 LugÜ setzt denn auch nicht voraus, dass beide Parteien tatsächlich von der Gerichtsstandsklausel Kenntnis genommen haben (vgl. SCHLOSSER, a.a.O., N. 16 zu Art. 23 EuGVVO; DONZALLAZ, a.a.O., N. 6834; KILLIAS, Gerichtsstandsvereinbarungen, a.a.O., S. 155; GAUDEMET-TALLON, a.a.O., N. 138).
4.4.1 Kommunizieren die Parteien wie vorliegend per E-Mail, besteht nur ein vernachlässigbarer Unterschied zwischen dem Öffnen eines dem E-Mail beigefügten Dokuments, das die AGB enthält, und dem Aufrufen der Internetseite des AGB-Verwenders oder gar nur dem Anklicken eines entsprechenden Links. Der Verwendung dieser Kommunikationsform zum Abschluss des Vertrags kann weiter einerseits das Einverständnis der Vertragsparteien entnommen werden, das Internet für diesen Zweck zu nutzen. Andererseits ist damit auch sichergestellt, dass der Vertragspartner über die Möglichkeit der Internetnutzung verfügt. Unter diesen Voraussetzungen ist es dem Vertragspartner zumutbar, einem Hinweis des AGB-Verwenders auf seine Internetseite nachzugehen und die AGB dort zur Kenntnis zu nehmen. Ob ein blosser Verweis auf die Internetseite des Verwenders ohne Übergabe der AGB auch genügt, wenn die Parteien nicht per E-Mail kommunizieren, kann offengelassen werden.
4.4.2 Im Vergleich mit dem Abruf der AGB auf dem Internet ist die Bestellung der AGB per Fax umständlicher. Die Beschwerdeführerin weist zu Recht darauf hin, dass dabei der Fax vom AGB-Verwender wiederum beantwortet werden muss, was eine Zeitverzögerung bewirkt. Zudem besteht hier eine gewisse Nähe zur Erkundigungsobliegenheit, da der Vertragspartner zur Nachfrage beim AGB-Verwender gezwungen ist und nicht ohne dessen Zutun von den AGB Kenntnis nehmen kann. Dazu kommt weiter, dass Faxgeräte nicht mehr so verbreitet sind wie elektronische Geräte mit Internetzugang. Aus diesen Gründen stellt der Hinweis, die AGB könnten unter einer bestimmten Faxnummer abgerufen werden, keine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme dar und genügt den strengen Formerfordernissen des Art. 23 Abs. 1 lit. a LugÜ somit nicht. Es kann dem Verwender der AGB, wenn dieser die AGB schon zu Vertragsbestandteil machen will, zugemutet werden, diese entweder im Internet einfach und schnell zugänglich aufzuschalten oder aber dem Vertragspartner zusammen mit dem Vertrag (gegebenenfalls elektronisch) zuzustellen.
4.5 Dass die Formerfordernisse von Art. 23 Abs. 1 lit. b oder c LugÜ erfüllt wären, wurde nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich.
5. Nach dem Gesagten ist die Rüge der Beschwerdeführerin teilweise begründet. Da in den Vertragsurkunden betreffend das Schnittholz- und Plattenlager sowie betreffend das Automatiklager lediglich darauf hingewiesen wurde, die AGB könnten unter einer bestimmten Faxnummer angefordert werden, ist mangels Einhaltung der Formerfordernisse nach Art. 23 Abs. 1 LugÜ anlässlich dieser Vertragsabschlüsse zwischen den Parteien keine Gerichtsstandsvereinbarung zustande gekommen. Aus dem festgestellten Sachverhalt geht aber hervor, dass die Beschwerdegegnerin anlässlich einer späteren Änderung betreffend das Plattenlager darauf hinwies, dass ihre Bedingungen im Internet heruntergeladen werden könnten. Die Vorinstanz hat offengelassen, ob die AGB zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Internet abrufbar waren. Sollte dies der Fall gewesen sein, wäre zu prüfen, ob die Parteien anlässlich der Änderung eine Gerichtsstandsvereinbarung abgeschlossen haben. Sollten die AGB nicht abrufbar gewesen sein, so hätte die Vorinstanz zu prüfen, ob eine Erfüllungsortsvereinbarung besteht. Die Sache ist daher zur Ergänzung des Sachverhalts und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
6. Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
Die Beschwerdeführerin dringt mit ihren Begehren nur teilweise durch. Da zum jetzigen Zeitpunkt zudem noch ungewiss ist, in welchem Umfang sie obsiegen wird, erscheint es gerechtfertigt, die Kosten für das bundesgerichtliche Verfahren den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteikosten wettzuschlagen (vgl. Art. 66 Abs. 1 sowie Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).
|
de
|
Art. 23 Abs. 1 lit. a LugÜ; Gerichtsstandsklausel in AGB; Formerfordernisse. Ist eine Gerichtsstandsklausel in AGB enthalten, so setzt die Einhaltung der Formerfordernisse von Art. 23 Abs. 1 lit. a LugÜ voraus, dass der AGB-Verwender seinem Vertragspartner vor Vertragsabschluss eine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme der AGB verschafft. Prüfung der Frage, ob ein Zugänglichmachen mit dem Hinweis, die AGB könnten auf der Internetseite des Verwenders abgerufen oder über eine Faxnummer angefordert werden, eine solche zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme darstellt (E. 4-6).
|
de
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-345%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,413
|
139 III 345
|
139 III 345
Sachverhalt ab Seite 345
A.
A.a Die X. AG (Bestellerin, Beklagte, Beschwerdeführerin) plante ab 2009 ein neues Zentrallager an ihrem Sitz in A., Österreich. Im Hinblick darauf schloss sie mit der Y. GmbH (Unternehmerin, Klägerin, Beschwerdegegnerin; Sitz in B., Deutschland) Werkverträge ab. Darin verpflichtete sich die Unternehmerin zur Herstellung und Montage von Regalanlagen nach den Vorgaben der Bestellerin.
A.b Mit E-Mail vom 14. Oktober 2010 stellte die Unternehmerin der Bestellerin zwei Werkverträge zu, einen betreffend das Schnittholz- und Plattenlager sowie einen betreffend das Automatiklager. Auf den beiden letzten Seiten der Vertragsurkunden wurde auf die Verkaufs-, Liefer- und Zahlungsbedingungen sowie Montagebedingungen bei Montageausführung der Unternehmerin verwiesen sowie darauf, dass diese unter einer bestimmten Faxnummer angefordert werden könnten. In § 15.6 der Verkaufs-, Liefer- und Zahlungsbedingungen befindet sich eine Gerichtsstandsklausel mit folgendem Wortlaut:
"Sämtliche Streitigkeiten aus oder im Zusammenhang mit dieser Vertragsbeziehung (inklusive Streitigkeiten betreffend Gültigkeit und Auflösung dieses Vertrages und der Gültigkeit der Gerichtsstandsklausel) sind ausschliesslich durch die für die Stadt Zürich zuständigen Gerichte zu entscheiden; (...) Soweit gesetzlich zulässig sind vorgenannte Auseinandersetzungen in sachlicher Hinsicht ausschliesslich vom Handelsgericht des Kantons Zürich zu beurteilen. (...)"
Die Bestellerin unterzeichnete je das letzte Blatt der Vertragsurkunden und retournierte diese an die Unternehmerin.
A.c Anlässlich einer späteren Änderung betreffend das Plattenlager wies die Unternehmerin darauf hin, dass ihre Bedingungen im Internet heruntergeladen werden könnten.
B. Am 26. Juni 2012 reichte die Unternehmerin beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage ein und beantragte, die Bestellerin sei zur Zahlung von EUR 667'603.30 nebst Zins zu verurteilen. Es handelt sich dabei um angeblich ausstehende Beträge für ausgeführte Arbeiten. Mit Eingabe vom 22. Oktober 2012 erhob die Bestellerin die Einrede der Unzuständigkeit.
Mit Beschluss vom 11. Januar 2013 wies das Handelsgericht des Kantons Zürich die Unzuständigkeitseinrede der Bestellerin ab.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 14. Februar 2013 beantragt die Bestellerin dem Bundesgericht, es sei der Beschluss des Handelsgerichts aufzuheben und die Unzuständigkeit des Handelsgerichts Zürich festzustellen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde, eventualiter die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Beurteilung der Frage, ob eine gerichtsstandsbegründende Erfüllungsortsvereinbarung vorliege. Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet. Die Parteien haben unaufgefordert Replik und Duplik eingereicht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Ob eine Gerichtsstandsvereinbarung nach Art. 23 Abs. 1 LugÜ (SR 0.275.12) gültig zustande gekommen ist, ist in autonomer Auslegung ohne Berücksichtigung des nationalen Rechts zu ermitteln (BGE 131 III 398 E. 5 S. 400; BERNHARD BERGER, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 42 zu Art. 23 LugÜ; WALTER/DOMEJ, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 5. Aufl. 2012, S. 299; YVES DONZALLAZ, La Convention de Lugano, Bd. III, 1998, N. 6798; LAURENT KILLIAS, Die Gerichtsstandsvereinbarungen nach dem Lugano-Übereinkommen, 1993, S. 149 [nachfolgend: Gerichtsstandsvereinbarungen]; GEIMER/SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl. 2010, N. 97 zu Art. 23 EuGVVO; WALTER LINDACHER, Internationale Gerichtsstandsklauseln in AGB unter dem Geltungsregime von Brüssel I, in: Festschrift für Peter Schlosser zum 70. Geburtstag, 2005, S. 496; KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, N. 17 zu Art. 23 EuGVO; REITHMANN/MARTINY, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl. 2010, N. 6431). Die Rechtsprechung des EuGH zu dieser Bestimmung ist dabei grundsätzlich auch von den schweizerischen Gerichten zu beachten (BGE 138 III 386 E. 2.6 S. 392, BGE 138 III 304 E. 5.3.1 S. 313; BGE 136 III 523 E. 4 S. 524; BGE 135 III 185 E. 3.2; je mit Hinweisen).
4.1 Um dem Schriftformerfordernis nach Art. 23 Abs. 1 lit. a LugÜ zu genügen, muss eine Gerichtsstandsklausel nicht direkt in die Vertragsurkunde aufgenommen werden, sondern kann auch in den AGB einer Vertragspartei enthalten sein. Diesfalls muss im Vertrag auf diese AGB, nicht aber auch auf die Gerichtsstandsklausel selbst hingewiesen werden (BERGER, a.a.O., N. 42 zu Art. 23 LugÜ; LAURENT KILLIAS, in: Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 96 zu Art. 23 LugÜ [nachfolgend: Lugano-Übereinkommen]; derselbe, Gerichtsstandsvereinbarungen, a.a.O., S. 154; PETER SCHLOSSER, EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2009, N. 20 zu Art. 23 EuGVVO; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 38 zu Art. 23 EuGVO; GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 86 zu Art. 23 EuGVVO; REITHMANN/MARTINY, a.a.O., N. 6437; HÉLÈNE GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution des jugements en Europe, 4. Aufl. 2010, N. 138; differenzierend LINDACHER, a.a.O., S. 497 f.).
4.2 Umstritten ist die Frage, ob die AGB im Zeitpunkt des Vertragsschlusses beiden Parteien tatsächlich vorliegen müssen. Der EuGH hatte diese Frage bisher (nur) für den Fall zu beantworten, dass die Parteien im Vertragstext auf ein vorangegangenes Angebotsschreiben ausdrücklich Bezug nehmen, in dem seinerseits auf die eine Gerichtsstandsklausel enthaltenden AGB hingewiesen worden war. Diesfalls ist das Erfordernis der Schriftlichkeit nach dem EuGH nur gewahrt, wenn mit dem Angebot, auf das Bezug genommen worden ist, die die Gerichtsstandsklausel enthaltenden AGB der anderen Partei tatsächlich zugegangen sind (Urteil des EuGH vom 14. Dezember 1976 C-24/76 Estasis Salotti gegen RÜWA, Slg. 1976 S. 1842 Randnrn. 11 f.; dem folgend: WALTER/DOMEJ, a.a.O., S. 298; KILLIAS, Lugano-Übereinkommen, a.a.O., N. 97 zu Art. 23 LugÜ; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 36 zu Art. 23 EuGVO; GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 87 zu Art. 23 EuGVVO). Ein Teil der Lehre vertritt die Ansicht, dass die AGB bei Vertragsschluss der Vertragspartei des AGB-Verwenders auch dann tatsächlich vorliegen müssen, wenn auf diese wie hier im Vertragstext selbst hingewiesen wird und nicht bloss in einem früheren Angebot, auf das im Vertrag Bezug genommen wird (KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 35 zu Art. 23 EuGVO; REITHMANN/MARTINY, a.a.O., N. 6440; wohl auch PASCAL GROLIMUND, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ] zum internationalen Zivilverfahrensrecht, Anton K. Schnyder [Hrsg.], 2011, N. 22 zu Art. 23 LugÜ, vgl. aberN. 23 zu Art. 23 LugÜ). Der Hinweis, die AGB könnten auf der Internetseite des Verwenders abgerufen werden, reiche entsprechend nicht aus (KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 35 zu Art. 23 EuGVO). Nach einer Gegenmeinung reicht es, wenn der andere Vertragsteil sich den Text der AGB durch Rückfragen unschwer und prompt verschaffen kann (SCHLOSSER, a.a.O., N. 20 zu Art. 23 EuGVVO). Nach einer vermittelnden Meinung greift zwar keine Erkundigungsobliegenheit, der AGB-Verwender muss seinem Vertragspartner aber die Möglichkeit zumutbarer Kenntnisnahme in der Weise verschaffen, dass er ihm die AGB, die eine Gerichtsstandsklausel enthalten, bei Abschluss des Vertrages zugänglich macht (GRAF VON WESTPHALEN/THÜSING, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, 32. Aufl. 2013, Gerichtsstandsklauseln, N. 42; DONZALLAZ, a.a.O., N. 6834).
4.3 Die Formerfordernisse des Art. 23 LugÜ sollen gewährleisten, dass eine Einigung zwischen den Parteien tatsächlich feststeht (BGE 131 III 398 E. 6 S. 400; Urteil des EuGH vom 19. Juni 1984 C-71/83 Tilly Russ gegen Nova, Slg. 1984 S. 2432 Randnr. 14 mit Hinweisen). Die in dieser Bestimmung aufgestellten Voraussetzungen für die Wirksamkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen sind streng auszulegen, für die Erfüllung der Formerfordernisse werden mithin hohe Anforderungen gestellt (BGE 131 III 398 E. 6 S. 400; Urteil Tilly Russ gegen Nova, Randnr. 14 mit Hinweisen; vgl. auch Urteil des EuGH vom 16. März 1999 C-159/97 Castelletti gegen Trumpy Spa, Slg. 1999 I-0597 Randnr. 48; KILLIAS, Gerichtsstandsvereinbarungen, a.a.O., S. 146 f.; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 38 zu Art. 23 EuGVO; REITHMANN/MARTINY, a.a.O., N. 6431). Eine Erkundigungsobliegenheit des Vertragspartners ist deshalb abzulehnen. Das Interesse am Einbezug der AGB in den Vertrag geht vom Verwender aus. Dieser hat seinem Vertragspartner vor Vertragsabschluss zumindest eine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme der AGB zu verschaffen.
4.4 Fraglich ist, ob ein Zugänglichmachen mit dem Hinweis, die AGB könnten auf der Internetseite des Verwenders oder über eine Faxnummer abgerufen werden, eine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme darstellt. Bei der Beantwortung dieser Frage ist zu beachten, dass selbst bei Übergabe der AGB an die andere Vertragspartei nicht sichergestellt ist, dass diese die AGB tatsächlich liest und von einer darin enthaltenen Gerichtsstandsklausel Kenntnis nimmt. Auch wenn sich eine Gerichtsstandsklausel im Vertragsdokument selbst befindet, ist nicht ausgeschlossen, dass ein Vertragspartner den Vertrag unterzeichnet, ohne die Gerichtsstandsklausel gelesen zu haben. Das Erfüllen der Formerfordernisse nach Art. 23 Abs. 1 LugÜ setzt denn auch nicht voraus, dass beide Parteien tatsächlich von der Gerichtsstandsklausel Kenntnis genommen haben (vgl. SCHLOSSER, a.a.O., N. 16 zu Art. 23 EuGVVO; DONZALLAZ, a.a.O., N. 6834; KILLIAS, Gerichtsstandsvereinbarungen, a.a.O., S. 155; GAUDEMET-TALLON, a.a.O., N. 138).
4.4.1 Kommunizieren die Parteien wie vorliegend per E-Mail, besteht nur ein vernachlässigbarer Unterschied zwischen dem Öffnen eines dem E-Mail beigefügten Dokuments, das die AGB enthält, und dem Aufrufen der Internetseite des AGB-Verwenders oder gar nur dem Anklicken eines entsprechenden Links. Der Verwendung dieser Kommunikationsform zum Abschluss des Vertrags kann weiter einerseits das Einverständnis der Vertragsparteien entnommen werden, das Internet für diesen Zweck zu nutzen. Andererseits ist damit auch sichergestellt, dass der Vertragspartner über die Möglichkeit der Internetnutzung verfügt. Unter diesen Voraussetzungen ist es dem Vertragspartner zumutbar, einem Hinweis des AGB-Verwenders auf seine Internetseite nachzugehen und die AGB dort zur Kenntnis zu nehmen. Ob ein blosser Verweis auf die Internetseite des Verwenders ohne Übergabe der AGB auch genügt, wenn die Parteien nicht per E-Mail kommunizieren, kann offengelassen werden.
4.4.2 Im Vergleich mit dem Abruf der AGB auf dem Internet ist die Bestellung der AGB per Fax umständlicher. Die Beschwerdeführerin weist zu Recht darauf hin, dass dabei der Fax vom AGB-Verwender wiederum beantwortet werden muss, was eine Zeitverzögerung bewirkt. Zudem besteht hier eine gewisse Nähe zur Erkundigungsobliegenheit, da der Vertragspartner zur Nachfrage beim AGB-Verwender gezwungen ist und nicht ohne dessen Zutun von den AGB Kenntnis nehmen kann. Dazu kommt weiter, dass Faxgeräte nicht mehr so verbreitet sind wie elektronische Geräte mit Internetzugang. Aus diesen Gründen stellt der Hinweis, die AGB könnten unter einer bestimmten Faxnummer abgerufen werden, keine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme dar und genügt den strengen Formerfordernissen des Art. 23 Abs. 1 lit. a LugÜ somit nicht. Es kann dem Verwender der AGB, wenn dieser die AGB schon zu Vertragsbestandteil machen will, zugemutet werden, diese entweder im Internet einfach und schnell zugänglich aufzuschalten oder aber dem Vertragspartner zusammen mit dem Vertrag (gegebenenfalls elektronisch) zuzustellen.
4.5 Dass die Formerfordernisse von Art. 23 Abs. 1 lit. b oder c LugÜ erfüllt wären, wurde nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich.
5. Nach dem Gesagten ist die Rüge der Beschwerdeführerin teilweise begründet. Da in den Vertragsurkunden betreffend das Schnittholz- und Plattenlager sowie betreffend das Automatiklager lediglich darauf hingewiesen wurde, die AGB könnten unter einer bestimmten Faxnummer angefordert werden, ist mangels Einhaltung der Formerfordernisse nach Art. 23 Abs. 1 LugÜ anlässlich dieser Vertragsabschlüsse zwischen den Parteien keine Gerichtsstandsvereinbarung zustande gekommen. Aus dem festgestellten Sachverhalt geht aber hervor, dass die Beschwerdegegnerin anlässlich einer späteren Änderung betreffend das Plattenlager darauf hinwies, dass ihre Bedingungen im Internet heruntergeladen werden könnten. Die Vorinstanz hat offengelassen, ob die AGB zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Internet abrufbar waren. Sollte dies der Fall gewesen sein, wäre zu prüfen, ob die Parteien anlässlich der Änderung eine Gerichtsstandsvereinbarung abgeschlossen haben. Sollten die AGB nicht abrufbar gewesen sein, so hätte die Vorinstanz zu prüfen, ob eine Erfüllungsortsvereinbarung besteht. Die Sache ist daher zur Ergänzung des Sachverhalts und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
6. Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
Die Beschwerdeführerin dringt mit ihren Begehren nur teilweise durch. Da zum jetzigen Zeitpunkt zudem noch ungewiss ist, in welchem Umfang sie obsiegen wird, erscheint es gerechtfertigt, die Kosten für das bundesgerichtliche Verfahren den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteikosten wettzuschlagen (vgl. Art. 66 Abs. 1 sowie Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).
|
de
|
Art. 23 par. 1 let. a CL; clause d'élection de for dans des conditions générales; exigences de forme. Lorsqu'une clause d'élection de for est insérée dans des conditions générales, les exigences de forme de l'art. 23 par. 1 let. a CL impliquent que l'utilisateur des conditions générales offre à son partenaire contractuel avant la conclusion du contrat une possibilité raisonnable de prendre connaissance desdites conditions. Examen du point de savoir si une telle possibilité est effectivement donnée lorsque l'utilisateur des conditions générales les rend accessibles en précisant qu'elles peuvent être obtenues sur sa page Internet ou au numéro de fax indiqué (consid. 4-6).
|
fr
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-345%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,414
|
139 III 345
|
139 III 345
Sachverhalt ab Seite 345
A.
A.a Die X. AG (Bestellerin, Beklagte, Beschwerdeführerin) plante ab 2009 ein neues Zentrallager an ihrem Sitz in A., Österreich. Im Hinblick darauf schloss sie mit der Y. GmbH (Unternehmerin, Klägerin, Beschwerdegegnerin; Sitz in B., Deutschland) Werkverträge ab. Darin verpflichtete sich die Unternehmerin zur Herstellung und Montage von Regalanlagen nach den Vorgaben der Bestellerin.
A.b Mit E-Mail vom 14. Oktober 2010 stellte die Unternehmerin der Bestellerin zwei Werkverträge zu, einen betreffend das Schnittholz- und Plattenlager sowie einen betreffend das Automatiklager. Auf den beiden letzten Seiten der Vertragsurkunden wurde auf die Verkaufs-, Liefer- und Zahlungsbedingungen sowie Montagebedingungen bei Montageausführung der Unternehmerin verwiesen sowie darauf, dass diese unter einer bestimmten Faxnummer angefordert werden könnten. In § 15.6 der Verkaufs-, Liefer- und Zahlungsbedingungen befindet sich eine Gerichtsstandsklausel mit folgendem Wortlaut:
"Sämtliche Streitigkeiten aus oder im Zusammenhang mit dieser Vertragsbeziehung (inklusive Streitigkeiten betreffend Gültigkeit und Auflösung dieses Vertrages und der Gültigkeit der Gerichtsstandsklausel) sind ausschliesslich durch die für die Stadt Zürich zuständigen Gerichte zu entscheiden; (...) Soweit gesetzlich zulässig sind vorgenannte Auseinandersetzungen in sachlicher Hinsicht ausschliesslich vom Handelsgericht des Kantons Zürich zu beurteilen. (...)"
Die Bestellerin unterzeichnete je das letzte Blatt der Vertragsurkunden und retournierte diese an die Unternehmerin.
A.c Anlässlich einer späteren Änderung betreffend das Plattenlager wies die Unternehmerin darauf hin, dass ihre Bedingungen im Internet heruntergeladen werden könnten.
B. Am 26. Juni 2012 reichte die Unternehmerin beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage ein und beantragte, die Bestellerin sei zur Zahlung von EUR 667'603.30 nebst Zins zu verurteilen. Es handelt sich dabei um angeblich ausstehende Beträge für ausgeführte Arbeiten. Mit Eingabe vom 22. Oktober 2012 erhob die Bestellerin die Einrede der Unzuständigkeit.
Mit Beschluss vom 11. Januar 2013 wies das Handelsgericht des Kantons Zürich die Unzuständigkeitseinrede der Bestellerin ab.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 14. Februar 2013 beantragt die Bestellerin dem Bundesgericht, es sei der Beschluss des Handelsgerichts aufzuheben und die Unzuständigkeit des Handelsgerichts Zürich festzustellen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde, eventualiter die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Beurteilung der Frage, ob eine gerichtsstandsbegründende Erfüllungsortsvereinbarung vorliege. Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet. Die Parteien haben unaufgefordert Replik und Duplik eingereicht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Ob eine Gerichtsstandsvereinbarung nach Art. 23 Abs. 1 LugÜ (SR 0.275.12) gültig zustande gekommen ist, ist in autonomer Auslegung ohne Berücksichtigung des nationalen Rechts zu ermitteln (BGE 131 III 398 E. 5 S. 400; BERNHARD BERGER, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 42 zu Art. 23 LugÜ; WALTER/DOMEJ, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 5. Aufl. 2012, S. 299; YVES DONZALLAZ, La Convention de Lugano, Bd. III, 1998, N. 6798; LAURENT KILLIAS, Die Gerichtsstandsvereinbarungen nach dem Lugano-Übereinkommen, 1993, S. 149 [nachfolgend: Gerichtsstandsvereinbarungen]; GEIMER/SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl. 2010, N. 97 zu Art. 23 EuGVVO; WALTER LINDACHER, Internationale Gerichtsstandsklauseln in AGB unter dem Geltungsregime von Brüssel I, in: Festschrift für Peter Schlosser zum 70. Geburtstag, 2005, S. 496; KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, N. 17 zu Art. 23 EuGVO; REITHMANN/MARTINY, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl. 2010, N. 6431). Die Rechtsprechung des EuGH zu dieser Bestimmung ist dabei grundsätzlich auch von den schweizerischen Gerichten zu beachten (BGE 138 III 386 E. 2.6 S. 392, BGE 138 III 304 E. 5.3.1 S. 313; BGE 136 III 523 E. 4 S. 524; BGE 135 III 185 E. 3.2; je mit Hinweisen).
4.1 Um dem Schriftformerfordernis nach Art. 23 Abs. 1 lit. a LugÜ zu genügen, muss eine Gerichtsstandsklausel nicht direkt in die Vertragsurkunde aufgenommen werden, sondern kann auch in den AGB einer Vertragspartei enthalten sein. Diesfalls muss im Vertrag auf diese AGB, nicht aber auch auf die Gerichtsstandsklausel selbst hingewiesen werden (BERGER, a.a.O., N. 42 zu Art. 23 LugÜ; LAURENT KILLIAS, in: Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 96 zu Art. 23 LugÜ [nachfolgend: Lugano-Übereinkommen]; derselbe, Gerichtsstandsvereinbarungen, a.a.O., S. 154; PETER SCHLOSSER, EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2009, N. 20 zu Art. 23 EuGVVO; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 38 zu Art. 23 EuGVO; GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 86 zu Art. 23 EuGVVO; REITHMANN/MARTINY, a.a.O., N. 6437; HÉLÈNE GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution des jugements en Europe, 4. Aufl. 2010, N. 138; differenzierend LINDACHER, a.a.O., S. 497 f.).
4.2 Umstritten ist die Frage, ob die AGB im Zeitpunkt des Vertragsschlusses beiden Parteien tatsächlich vorliegen müssen. Der EuGH hatte diese Frage bisher (nur) für den Fall zu beantworten, dass die Parteien im Vertragstext auf ein vorangegangenes Angebotsschreiben ausdrücklich Bezug nehmen, in dem seinerseits auf die eine Gerichtsstandsklausel enthaltenden AGB hingewiesen worden war. Diesfalls ist das Erfordernis der Schriftlichkeit nach dem EuGH nur gewahrt, wenn mit dem Angebot, auf das Bezug genommen worden ist, die die Gerichtsstandsklausel enthaltenden AGB der anderen Partei tatsächlich zugegangen sind (Urteil des EuGH vom 14. Dezember 1976 C-24/76 Estasis Salotti gegen RÜWA, Slg. 1976 S. 1842 Randnrn. 11 f.; dem folgend: WALTER/DOMEJ, a.a.O., S. 298; KILLIAS, Lugano-Übereinkommen, a.a.O., N. 97 zu Art. 23 LugÜ; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 36 zu Art. 23 EuGVO; GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 87 zu Art. 23 EuGVVO). Ein Teil der Lehre vertritt die Ansicht, dass die AGB bei Vertragsschluss der Vertragspartei des AGB-Verwenders auch dann tatsächlich vorliegen müssen, wenn auf diese wie hier im Vertragstext selbst hingewiesen wird und nicht bloss in einem früheren Angebot, auf das im Vertrag Bezug genommen wird (KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 35 zu Art. 23 EuGVO; REITHMANN/MARTINY, a.a.O., N. 6440; wohl auch PASCAL GROLIMUND, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ] zum internationalen Zivilverfahrensrecht, Anton K. Schnyder [Hrsg.], 2011, N. 22 zu Art. 23 LugÜ, vgl. aberN. 23 zu Art. 23 LugÜ). Der Hinweis, die AGB könnten auf der Internetseite des Verwenders abgerufen werden, reiche entsprechend nicht aus (KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 35 zu Art. 23 EuGVO). Nach einer Gegenmeinung reicht es, wenn der andere Vertragsteil sich den Text der AGB durch Rückfragen unschwer und prompt verschaffen kann (SCHLOSSER, a.a.O., N. 20 zu Art. 23 EuGVVO). Nach einer vermittelnden Meinung greift zwar keine Erkundigungsobliegenheit, der AGB-Verwender muss seinem Vertragspartner aber die Möglichkeit zumutbarer Kenntnisnahme in der Weise verschaffen, dass er ihm die AGB, die eine Gerichtsstandsklausel enthalten, bei Abschluss des Vertrages zugänglich macht (GRAF VON WESTPHALEN/THÜSING, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, 32. Aufl. 2013, Gerichtsstandsklauseln, N. 42; DONZALLAZ, a.a.O., N. 6834).
4.3 Die Formerfordernisse des Art. 23 LugÜ sollen gewährleisten, dass eine Einigung zwischen den Parteien tatsächlich feststeht (BGE 131 III 398 E. 6 S. 400; Urteil des EuGH vom 19. Juni 1984 C-71/83 Tilly Russ gegen Nova, Slg. 1984 S. 2432 Randnr. 14 mit Hinweisen). Die in dieser Bestimmung aufgestellten Voraussetzungen für die Wirksamkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen sind streng auszulegen, für die Erfüllung der Formerfordernisse werden mithin hohe Anforderungen gestellt (BGE 131 III 398 E. 6 S. 400; Urteil Tilly Russ gegen Nova, Randnr. 14 mit Hinweisen; vgl. auch Urteil des EuGH vom 16. März 1999 C-159/97 Castelletti gegen Trumpy Spa, Slg. 1999 I-0597 Randnr. 48; KILLIAS, Gerichtsstandsvereinbarungen, a.a.O., S. 146 f.; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 38 zu Art. 23 EuGVO; REITHMANN/MARTINY, a.a.O., N. 6431). Eine Erkundigungsobliegenheit des Vertragspartners ist deshalb abzulehnen. Das Interesse am Einbezug der AGB in den Vertrag geht vom Verwender aus. Dieser hat seinem Vertragspartner vor Vertragsabschluss zumindest eine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme der AGB zu verschaffen.
4.4 Fraglich ist, ob ein Zugänglichmachen mit dem Hinweis, die AGB könnten auf der Internetseite des Verwenders oder über eine Faxnummer abgerufen werden, eine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme darstellt. Bei der Beantwortung dieser Frage ist zu beachten, dass selbst bei Übergabe der AGB an die andere Vertragspartei nicht sichergestellt ist, dass diese die AGB tatsächlich liest und von einer darin enthaltenen Gerichtsstandsklausel Kenntnis nimmt. Auch wenn sich eine Gerichtsstandsklausel im Vertragsdokument selbst befindet, ist nicht ausgeschlossen, dass ein Vertragspartner den Vertrag unterzeichnet, ohne die Gerichtsstandsklausel gelesen zu haben. Das Erfüllen der Formerfordernisse nach Art. 23 Abs. 1 LugÜ setzt denn auch nicht voraus, dass beide Parteien tatsächlich von der Gerichtsstandsklausel Kenntnis genommen haben (vgl. SCHLOSSER, a.a.O., N. 16 zu Art. 23 EuGVVO; DONZALLAZ, a.a.O., N. 6834; KILLIAS, Gerichtsstandsvereinbarungen, a.a.O., S. 155; GAUDEMET-TALLON, a.a.O., N. 138).
4.4.1 Kommunizieren die Parteien wie vorliegend per E-Mail, besteht nur ein vernachlässigbarer Unterschied zwischen dem Öffnen eines dem E-Mail beigefügten Dokuments, das die AGB enthält, und dem Aufrufen der Internetseite des AGB-Verwenders oder gar nur dem Anklicken eines entsprechenden Links. Der Verwendung dieser Kommunikationsform zum Abschluss des Vertrags kann weiter einerseits das Einverständnis der Vertragsparteien entnommen werden, das Internet für diesen Zweck zu nutzen. Andererseits ist damit auch sichergestellt, dass der Vertragspartner über die Möglichkeit der Internetnutzung verfügt. Unter diesen Voraussetzungen ist es dem Vertragspartner zumutbar, einem Hinweis des AGB-Verwenders auf seine Internetseite nachzugehen und die AGB dort zur Kenntnis zu nehmen. Ob ein blosser Verweis auf die Internetseite des Verwenders ohne Übergabe der AGB auch genügt, wenn die Parteien nicht per E-Mail kommunizieren, kann offengelassen werden.
4.4.2 Im Vergleich mit dem Abruf der AGB auf dem Internet ist die Bestellung der AGB per Fax umständlicher. Die Beschwerdeführerin weist zu Recht darauf hin, dass dabei der Fax vom AGB-Verwender wiederum beantwortet werden muss, was eine Zeitverzögerung bewirkt. Zudem besteht hier eine gewisse Nähe zur Erkundigungsobliegenheit, da der Vertragspartner zur Nachfrage beim AGB-Verwender gezwungen ist und nicht ohne dessen Zutun von den AGB Kenntnis nehmen kann. Dazu kommt weiter, dass Faxgeräte nicht mehr so verbreitet sind wie elektronische Geräte mit Internetzugang. Aus diesen Gründen stellt der Hinweis, die AGB könnten unter einer bestimmten Faxnummer abgerufen werden, keine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme dar und genügt den strengen Formerfordernissen des Art. 23 Abs. 1 lit. a LugÜ somit nicht. Es kann dem Verwender der AGB, wenn dieser die AGB schon zu Vertragsbestandteil machen will, zugemutet werden, diese entweder im Internet einfach und schnell zugänglich aufzuschalten oder aber dem Vertragspartner zusammen mit dem Vertrag (gegebenenfalls elektronisch) zuzustellen.
4.5 Dass die Formerfordernisse von Art. 23 Abs. 1 lit. b oder c LugÜ erfüllt wären, wurde nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich.
5. Nach dem Gesagten ist die Rüge der Beschwerdeführerin teilweise begründet. Da in den Vertragsurkunden betreffend das Schnittholz- und Plattenlager sowie betreffend das Automatiklager lediglich darauf hingewiesen wurde, die AGB könnten unter einer bestimmten Faxnummer angefordert werden, ist mangels Einhaltung der Formerfordernisse nach Art. 23 Abs. 1 LugÜ anlässlich dieser Vertragsabschlüsse zwischen den Parteien keine Gerichtsstandsvereinbarung zustande gekommen. Aus dem festgestellten Sachverhalt geht aber hervor, dass die Beschwerdegegnerin anlässlich einer späteren Änderung betreffend das Plattenlager darauf hinwies, dass ihre Bedingungen im Internet heruntergeladen werden könnten. Die Vorinstanz hat offengelassen, ob die AGB zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Internet abrufbar waren. Sollte dies der Fall gewesen sein, wäre zu prüfen, ob die Parteien anlässlich der Änderung eine Gerichtsstandsvereinbarung abgeschlossen haben. Sollten die AGB nicht abrufbar gewesen sein, so hätte die Vorinstanz zu prüfen, ob eine Erfüllungsortsvereinbarung besteht. Die Sache ist daher zur Ergänzung des Sachverhalts und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
6. Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
Die Beschwerdeführerin dringt mit ihren Begehren nur teilweise durch. Da zum jetzigen Zeitpunkt zudem noch ungewiss ist, in welchem Umfang sie obsiegen wird, erscheint es gerechtfertigt, die Kosten für das bundesgerichtliche Verfahren den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteikosten wettzuschlagen (vgl. Art. 66 Abs. 1 sowie Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).
|
de
|
Art. 23 par. 1 lett. a CLug; clausola di proroga del foro contenuta nelle condizioni commerciali generali (CCG); esigenze di forma. Se una clausola di proroga del foro è contenuta nelle CCG, l'osservanza dei requisiti di forma previsti dall'art. 23 par. 1 lett. a CLug presuppone che colui che le utilizza procuri, prima della conclusione del contratto, all'altro contraente una ragionevole possibilità di prendere conoscenza delle CCG. Esame del quesito di sapere se è data una tale ragionevole possibilità di presa di conoscenza, quando colui che utilizza le CCG le rende accessibili mediante l'indicazione che esse possono essere consultate sul suo sito internet o richieste tramite un numero di telefax (consid. 4-6).
|
it
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-345%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,415
|
139 III 353
|
139 III 353
Erwägungen ab Seite 354
Extrait des considérants:
2.
2.1 La première question à résoudre - qui touche à la validité du congé - est de savoir qui, de X. SA ou de Y. AG, était habilité à résilier le contrat de sous-location. Cette question a trait à la légitimation, laquelle relève du droit matériel (ATF 138 III 213 consid. 2.3 p. 216, ATF 138 III 537 consid. 2.2.1 p. 540), puisqu'il s'agit de déterminer qui était le sous-bailleur au moment de la résiliation.
2.1.1 Il faut tout d'abord observer que le bail principal, conclu initialement entre la société propriétaire et Y. AG, a fait l'objet d'un transfert de bail en faveur de X. SA avec effet dès le 1er mars 2009.
Selon l'art. 263 al. 1 CO, le locataire d'un local commercial peut transférer son bail à un tiers avec le consentement écrit du bailleur. Ce dernier ne peut refuser son consentement que pour de justes motifs (art. 263 al. 2 CO). Si le bailleur donne son consentement, le tiers est subrogé au locataire (art. 263 al. 3 CO).
Le transfert de bail se présente donc comme un contrat conclu entre le locataire initial et le locataire reprenant à l'effet d'opérer un changement de locataire. Le transfert du bail opérant une substitution de locataire, il a pour résultat de modifier fondamentalement le rapport contractuel initial, de sorte qu'on ne saurait concevoir qu'il intervienne à l'insu du bailleur; le consentement du bailleur, qui doit être donné sous la forme écrite, est une condition suspensive du transfert (ATF 125 III 226 consid. 2b p. 228).
En cas de transfert de bail valable, le locataire reprenant prend la place du locataire précédent dans le rapport contractuel (ROGER WEBER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 5e éd. 2011, n° 6 ad art. 263 CO; PETER HIGI, Zürcher Kommentar, 4e éd. 1994, n° 44 ad art. 263 CO; DAVID LACHAT, Le bail à loyer, 2008, p. 588 ch. 3.4.1).
En l'espèce, il a été constaté en fait - d'une manière qui lie le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF) - qu'un accord est intervenu à ce sujet entre Y. AG et X. SA et que le bailleur principal y a consenti expressément dans l'acte. Il convient d'en déduire, en application de l'art. 263 al. 1 CO, que X. SA est devenue la locataire dans le cadre du bail principal dès le 1er mars 2009.
On observera que l'art. 263 CO n'exige nullement, pour que le transfert de bail soit valable, l'accord d'un éventuel sous-locataire. D'ailleurs, le transfert de bail n'opère ses effets qu'entre les parties au contrat de bail et n'a en principe pas d'effet sur les obligations que celles-ci ont pu contracter à l'égard de tiers (RICHARD BARBEY, Le transfert du bail commercial, SJ 1992 p. 48; contra: LACHAT, op. cit., p. 588 ibidem).
2.1.2 La sous-location est un contrat par lequel le locataire cède, moyennant le paiement d'un loyer, l'usage de la chose louée à un tiers (le sous-locataire) avec le consentement du bailleur (art. 262 al. 1 CO). Le bailleur ne peut refuser son consentement que dans les hypothèses visées par l'art. 262 al. 2 CO.
La sous-location est un contrat de bail à part entière, distinct du bail principal, soumis en principe aux règles des art. 253 ss CO (WEBER, op. cit., n° 9 ad art. 262 CO; HIGI, op. cit., n° 9 ad art. 262 CO; LACHAT, op. cit., p. 566 ch. 2.1; Le droit suisse du bail à loyer [ci-après: Commentaire], adaptation française par Burkhalter/Martinez-Favre, 2011, n° 37 ad art. 262 CO).
S'il est vrai que la sous-location constitue un bail en soi distinct du bail principal, il n'en est pas totalement indépendant. Dans un contrat de bail, le bailleur s'engage à céder l'usage de la chose (art. 253 CO), ce qui suppose qu'il soit lui-même titulaire de ce droit d'usage. Dans le cas d'une sous-location, il est évident que le sous-bailleur ne peut pas transférer plus de droits qu'il n'en a lui-même. Si le bail principal s'éteint, le sous-bailleur se trouve dans l'impossibilité de fournir sa prestation au sous-locataire. Dès lors que le droit d'usage ne lui est plus valablement cédé (personne ne peut céder plus de droits qu'il n'en possède), le sous-locataire doit restituer la chose. Il pourrait, sinon, faire l'objet d'une demande d'expulsion (Commentaire, op. cit., n° 7 ad art. 273b CO;LACHAT, op. cit., p. 580). L'art. 273b al. 1 CO précise d'ailleurs que la sous-location ne peut pas être prolongée au-delà du bail principal. Si le sous-locataire doit ainsi restituer la chose avant l'expiration du contrat de sous-location, il peut, le cas échéant, demander des dommages-intérêts au sous-bailleur pour inexécution partielle du contrat (art. 97 CO) (HIGI, op. cit., nos 19 et 27 ad art. 262 CO; Commentaire, op. cit., n° 7 in fine ad art. 273b CO; LACHAT, op. cit., p. 578 ch. 2.3.9).
2.1.3 En l'espèce, il résulte des constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF) - qu'un contrat de sous-location a existé, au sujet de ce local de 32 m2, entre les recourants et Y. AG.
A la suite du transfert du bail principal, Y. AG a perdu tout droit d'usage sur ce local dès le 1er mars 2009.
Les recourants n'ont cependant pas quitté les lieux; ils ont continué de se comporter comme s'ils étaient titulaires du droit d'usage, payant régulièrement le loyer. Quant au nouveau locataire principal (X. SA), il a montré, en notifiant un avis de résiliation, qu'il se considérait comme lié aux recourants par un contrat de bail. Lorsque les recourants ont été clairement sommés de payer désormais le loyer en mains de X. SA, ils l'ont accepté. Il faut en déduire qu'un nouveau contrat de sous-location a bien été conclu entre les recourants et X. SA.
On peut cependant hésiter sur le moment où ce nouveau contrat a été conclu. Il est vrai que les recourants n'ont accepté que de mauvaise grâce le changement de sous-bailleur. S'il fallait admettre que cette acceptation n'est intervenue, par actes concluants, qu'au moment du paiement du loyer en mains de X. SA, on se trouverait dans une situation où la résiliation serait intervenue avant que le bail ne soit conclu. Il faudrait alors constater que les recourants ont occupé le local sans droit entre le 1er mars 2009 et le moment du premier paiement en mains de X. SA. Une telle interprétation de la situation ne correspondrait manifestement pas à la volonté des parties. En effet, X. SA, en envoyant un avis de résiliation, montrait qu'elle se considérait comme liée aux recourants par un contrat de sous-location; quant aux recourants, ils se sont toujours considérés comme titulaires du droit d'usage, payant régulièrement leur loyer, et non pas comme des occupants illicites. Même si l'on voulait retenir le contraire, il faudrait constater que les recourants, lorsqu'ils ont payé le loyer directement en mains de X. SA, n'ont pu accepter (par actes concluants) que l'offre qui leur était présentée à ce moment-là. Or X. SA avait clairement manifesté la volonté, en envoyant l'avis de résiliation, de mettre un terme à la sous-location au 31 janvier 2010. La société n'est jamais revenue sur cette prise de position. En conséquence, les recourants n'auraient alors pu conclure qu'un contrat de sous-location grevé d'une résiliation litigieuse. On ne voit dès lors pas ce que cette construction juridique compliquée pourrait changer à la situation des recourants.
2.1.4 Il sied de déduire de ce qui précède que Y. AG, au moment de la résiliation intervenue le 22 octobre 2009, avait déjà perdu le droit d'usage sur la chose à la suite du transfert de bail prenant effet le 1er mars 2009. Elle n'était donc plus en mesure de céder ce droit d'usage, alors que manifestement - les recourants restant dans les locaux et continuant de payer un loyer - un nouveau rapport contractuel était né (ou en voie de naître) entre les recourants et le nouveau locataire principal. C'est ainsi à la suite d'une mauvaise appréciation de la situation juridique que Y. AG, qui ne cédait déjà plus l'usage de la chose depuis plusieurs mois, s'est considérée comme sous-bailleresse. La résiliation qu'elle a donnée ne peut avoir aucun effet juridique sur le nouveau contrat conclu entre des tiers, à savoir les recourants et X. SA.
2.1.5 En revanche, il sied d'admettre que X. SA, qui avait juridiquement le droit d'usage sur la chose, pouvait le céder, dès le 1er mars 2009, aux recourants, lesquels se prévalaient d'ailleurs d'une cession d'usage en leur faveur. Il faut en inférer que le congé donné sur formule officielle par X. SA n'est affecté d'aucune cause de nullité.
2.1.6 Les recourants évoquent encore la nullité d'un congé partiel (sur cette notion: cf. LACHAT, op. cit., p. 642 s.; MARINO MONTINI, in Droit du bail à loyer, Bohnet/Montini [éd.], 2010, nos 43 et 44 ad art. 266o CO). Il ressort cependant des constatations cantonales - au sujet desquelles l'arbitraire n'est pas invoqué - que ce local de 32 m2 constitue la seule chose louée entre les parties, ce qui exclut d'emblée l'existence d'un congé partiel.
|
fr
|
Art. 262 und 263 OR. Mietvertrag; Wirkungen der Übertragung des Mietverhältnisses auf den Untermietvertrag. Im Fall einer gültigen Übertragung des Mietverhältnisses tritt der übernehmende Mieter anstelle des vorherigen Mieters in den Mietvertrag ein; Art. 263 OR verlangt die Zustimmung eines eventuellen Untermieters nicht (E. 2.1.1). Verhältnis zwischen dem Haupt- und dem Untermietvertrag (E. 2.1.2).
Abschluss eines neuen Untermietvertrags zwischen dem eintretenden Mieter und den ehemaligen Untermietern des vorherigen Mieters im Anschluss an die Übertragung des Mietverhältnisses (E. 2.1.3). Gültigkeit der durch den eintretenden Mieter ausgesprochenen Kündigung gegenüber den Untermietern (E. 2.1.4-2.1.6).
|
de
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-353%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,416
|
139 III 353
|
139 III 353
Erwägungen ab Seite 354
Extrait des considérants:
2.
2.1 La première question à résoudre - qui touche à la validité du congé - est de savoir qui, de X. SA ou de Y. AG, était habilité à résilier le contrat de sous-location. Cette question a trait à la légitimation, laquelle relève du droit matériel (ATF 138 III 213 consid. 2.3 p. 216, ATF 138 III 537 consid. 2.2.1 p. 540), puisqu'il s'agit de déterminer qui était le sous-bailleur au moment de la résiliation.
2.1.1 Il faut tout d'abord observer que le bail principal, conclu initialement entre la société propriétaire et Y. AG, a fait l'objet d'un transfert de bail en faveur de X. SA avec effet dès le 1er mars 2009.
Selon l'art. 263 al. 1 CO, le locataire d'un local commercial peut transférer son bail à un tiers avec le consentement écrit du bailleur. Ce dernier ne peut refuser son consentement que pour de justes motifs (art. 263 al. 2 CO). Si le bailleur donne son consentement, le tiers est subrogé au locataire (art. 263 al. 3 CO).
Le transfert de bail se présente donc comme un contrat conclu entre le locataire initial et le locataire reprenant à l'effet d'opérer un changement de locataire. Le transfert du bail opérant une substitution de locataire, il a pour résultat de modifier fondamentalement le rapport contractuel initial, de sorte qu'on ne saurait concevoir qu'il intervienne à l'insu du bailleur; le consentement du bailleur, qui doit être donné sous la forme écrite, est une condition suspensive du transfert (ATF 125 III 226 consid. 2b p. 228).
En cas de transfert de bail valable, le locataire reprenant prend la place du locataire précédent dans le rapport contractuel (ROGER WEBER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 5e éd. 2011, n° 6 ad art. 263 CO; PETER HIGI, Zürcher Kommentar, 4e éd. 1994, n° 44 ad art. 263 CO; DAVID LACHAT, Le bail à loyer, 2008, p. 588 ch. 3.4.1).
En l'espèce, il a été constaté en fait - d'une manière qui lie le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF) - qu'un accord est intervenu à ce sujet entre Y. AG et X. SA et que le bailleur principal y a consenti expressément dans l'acte. Il convient d'en déduire, en application de l'art. 263 al. 1 CO, que X. SA est devenue la locataire dans le cadre du bail principal dès le 1er mars 2009.
On observera que l'art. 263 CO n'exige nullement, pour que le transfert de bail soit valable, l'accord d'un éventuel sous-locataire. D'ailleurs, le transfert de bail n'opère ses effets qu'entre les parties au contrat de bail et n'a en principe pas d'effet sur les obligations que celles-ci ont pu contracter à l'égard de tiers (RICHARD BARBEY, Le transfert du bail commercial, SJ 1992 p. 48; contra: LACHAT, op. cit., p. 588 ibidem).
2.1.2 La sous-location est un contrat par lequel le locataire cède, moyennant le paiement d'un loyer, l'usage de la chose louée à un tiers (le sous-locataire) avec le consentement du bailleur (art. 262 al. 1 CO). Le bailleur ne peut refuser son consentement que dans les hypothèses visées par l'art. 262 al. 2 CO.
La sous-location est un contrat de bail à part entière, distinct du bail principal, soumis en principe aux règles des art. 253 ss CO (WEBER, op. cit., n° 9 ad art. 262 CO; HIGI, op. cit., n° 9 ad art. 262 CO; LACHAT, op. cit., p. 566 ch. 2.1; Le droit suisse du bail à loyer [ci-après: Commentaire], adaptation française par Burkhalter/Martinez-Favre, 2011, n° 37 ad art. 262 CO).
S'il est vrai que la sous-location constitue un bail en soi distinct du bail principal, il n'en est pas totalement indépendant. Dans un contrat de bail, le bailleur s'engage à céder l'usage de la chose (art. 253 CO), ce qui suppose qu'il soit lui-même titulaire de ce droit d'usage. Dans le cas d'une sous-location, il est évident que le sous-bailleur ne peut pas transférer plus de droits qu'il n'en a lui-même. Si le bail principal s'éteint, le sous-bailleur se trouve dans l'impossibilité de fournir sa prestation au sous-locataire. Dès lors que le droit d'usage ne lui est plus valablement cédé (personne ne peut céder plus de droits qu'il n'en possède), le sous-locataire doit restituer la chose. Il pourrait, sinon, faire l'objet d'une demande d'expulsion (Commentaire, op. cit., n° 7 ad art. 273b CO;LACHAT, op. cit., p. 580). L'art. 273b al. 1 CO précise d'ailleurs que la sous-location ne peut pas être prolongée au-delà du bail principal. Si le sous-locataire doit ainsi restituer la chose avant l'expiration du contrat de sous-location, il peut, le cas échéant, demander des dommages-intérêts au sous-bailleur pour inexécution partielle du contrat (art. 97 CO) (HIGI, op. cit., nos 19 et 27 ad art. 262 CO; Commentaire, op. cit., n° 7 in fine ad art. 273b CO; LACHAT, op. cit., p. 578 ch. 2.3.9).
2.1.3 En l'espèce, il résulte des constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF) - qu'un contrat de sous-location a existé, au sujet de ce local de 32 m2, entre les recourants et Y. AG.
A la suite du transfert du bail principal, Y. AG a perdu tout droit d'usage sur ce local dès le 1er mars 2009.
Les recourants n'ont cependant pas quitté les lieux; ils ont continué de se comporter comme s'ils étaient titulaires du droit d'usage, payant régulièrement le loyer. Quant au nouveau locataire principal (X. SA), il a montré, en notifiant un avis de résiliation, qu'il se considérait comme lié aux recourants par un contrat de bail. Lorsque les recourants ont été clairement sommés de payer désormais le loyer en mains de X. SA, ils l'ont accepté. Il faut en déduire qu'un nouveau contrat de sous-location a bien été conclu entre les recourants et X. SA.
On peut cependant hésiter sur le moment où ce nouveau contrat a été conclu. Il est vrai que les recourants n'ont accepté que de mauvaise grâce le changement de sous-bailleur. S'il fallait admettre que cette acceptation n'est intervenue, par actes concluants, qu'au moment du paiement du loyer en mains de X. SA, on se trouverait dans une situation où la résiliation serait intervenue avant que le bail ne soit conclu. Il faudrait alors constater que les recourants ont occupé le local sans droit entre le 1er mars 2009 et le moment du premier paiement en mains de X. SA. Une telle interprétation de la situation ne correspondrait manifestement pas à la volonté des parties. En effet, X. SA, en envoyant un avis de résiliation, montrait qu'elle se considérait comme liée aux recourants par un contrat de sous-location; quant aux recourants, ils se sont toujours considérés comme titulaires du droit d'usage, payant régulièrement leur loyer, et non pas comme des occupants illicites. Même si l'on voulait retenir le contraire, il faudrait constater que les recourants, lorsqu'ils ont payé le loyer directement en mains de X. SA, n'ont pu accepter (par actes concluants) que l'offre qui leur était présentée à ce moment-là. Or X. SA avait clairement manifesté la volonté, en envoyant l'avis de résiliation, de mettre un terme à la sous-location au 31 janvier 2010. La société n'est jamais revenue sur cette prise de position. En conséquence, les recourants n'auraient alors pu conclure qu'un contrat de sous-location grevé d'une résiliation litigieuse. On ne voit dès lors pas ce que cette construction juridique compliquée pourrait changer à la situation des recourants.
2.1.4 Il sied de déduire de ce qui précède que Y. AG, au moment de la résiliation intervenue le 22 octobre 2009, avait déjà perdu le droit d'usage sur la chose à la suite du transfert de bail prenant effet le 1er mars 2009. Elle n'était donc plus en mesure de céder ce droit d'usage, alors que manifestement - les recourants restant dans les locaux et continuant de payer un loyer - un nouveau rapport contractuel était né (ou en voie de naître) entre les recourants et le nouveau locataire principal. C'est ainsi à la suite d'une mauvaise appréciation de la situation juridique que Y. AG, qui ne cédait déjà plus l'usage de la chose depuis plusieurs mois, s'est considérée comme sous-bailleresse. La résiliation qu'elle a donnée ne peut avoir aucun effet juridique sur le nouveau contrat conclu entre des tiers, à savoir les recourants et X. SA.
2.1.5 En revanche, il sied d'admettre que X. SA, qui avait juridiquement le droit d'usage sur la chose, pouvait le céder, dès le 1er mars 2009, aux recourants, lesquels se prévalaient d'ailleurs d'une cession d'usage en leur faveur. Il faut en inférer que le congé donné sur formule officielle par X. SA n'est affecté d'aucune cause de nullité.
2.1.6 Les recourants évoquent encore la nullité d'un congé partiel (sur cette notion: cf. LACHAT, op. cit., p. 642 s.; MARINO MONTINI, in Droit du bail à loyer, Bohnet/Montini [éd.], 2010, nos 43 et 44 ad art. 266o CO). Il ressort cependant des constatations cantonales - au sujet desquelles l'arbitraire n'est pas invoqué - que ce local de 32 m2 constitue la seule chose louée entre les parties, ce qui exclut d'emblée l'existence d'un congé partiel.
|
fr
|
Art. 262 et 263 CO. Bail à loyer; effets du transfert de bail sur le contrat de sous-location. En cas de transfert de bail valable, le locataire reprenant prend la place du locataire précédent dans le contrat de bail à loyer; l'art. 263 CO n'exige pas l'accord d'un éventuel sous-locataire (consid. 2.1.1). Rapport entre le bail principal et le contrat de sous-location (consid. 2.1.2).
Conclusion, à la suite du transfert de bail, d'un nouveau contrat de sous-location entre le locataire reprenant et les anciens sous-locataires du locataire précédent (consid. 2.1.3). Validité du congé donné par le locataire reprenant aux sous-locataires (consid. 2.1.4-2.1.6).
|
fr
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-353%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,417
|
139 III 353
|
139 III 353
Erwägungen ab Seite 354
Extrait des considérants:
2.
2.1 La première question à résoudre - qui touche à la validité du congé - est de savoir qui, de X. SA ou de Y. AG, était habilité à résilier le contrat de sous-location. Cette question a trait à la légitimation, laquelle relève du droit matériel (ATF 138 III 213 consid. 2.3 p. 216, ATF 138 III 537 consid. 2.2.1 p. 540), puisqu'il s'agit de déterminer qui était le sous-bailleur au moment de la résiliation.
2.1.1 Il faut tout d'abord observer que le bail principal, conclu initialement entre la société propriétaire et Y. AG, a fait l'objet d'un transfert de bail en faveur de X. SA avec effet dès le 1er mars 2009.
Selon l'art. 263 al. 1 CO, le locataire d'un local commercial peut transférer son bail à un tiers avec le consentement écrit du bailleur. Ce dernier ne peut refuser son consentement que pour de justes motifs (art. 263 al. 2 CO). Si le bailleur donne son consentement, le tiers est subrogé au locataire (art. 263 al. 3 CO).
Le transfert de bail se présente donc comme un contrat conclu entre le locataire initial et le locataire reprenant à l'effet d'opérer un changement de locataire. Le transfert du bail opérant une substitution de locataire, il a pour résultat de modifier fondamentalement le rapport contractuel initial, de sorte qu'on ne saurait concevoir qu'il intervienne à l'insu du bailleur; le consentement du bailleur, qui doit être donné sous la forme écrite, est une condition suspensive du transfert (ATF 125 III 226 consid. 2b p. 228).
En cas de transfert de bail valable, le locataire reprenant prend la place du locataire précédent dans le rapport contractuel (ROGER WEBER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 5e éd. 2011, n° 6 ad art. 263 CO; PETER HIGI, Zürcher Kommentar, 4e éd. 1994, n° 44 ad art. 263 CO; DAVID LACHAT, Le bail à loyer, 2008, p. 588 ch. 3.4.1).
En l'espèce, il a été constaté en fait - d'une manière qui lie le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF) - qu'un accord est intervenu à ce sujet entre Y. AG et X. SA et que le bailleur principal y a consenti expressément dans l'acte. Il convient d'en déduire, en application de l'art. 263 al. 1 CO, que X. SA est devenue la locataire dans le cadre du bail principal dès le 1er mars 2009.
On observera que l'art. 263 CO n'exige nullement, pour que le transfert de bail soit valable, l'accord d'un éventuel sous-locataire. D'ailleurs, le transfert de bail n'opère ses effets qu'entre les parties au contrat de bail et n'a en principe pas d'effet sur les obligations que celles-ci ont pu contracter à l'égard de tiers (RICHARD BARBEY, Le transfert du bail commercial, SJ 1992 p. 48; contra: LACHAT, op. cit., p. 588 ibidem).
2.1.2 La sous-location est un contrat par lequel le locataire cède, moyennant le paiement d'un loyer, l'usage de la chose louée à un tiers (le sous-locataire) avec le consentement du bailleur (art. 262 al. 1 CO). Le bailleur ne peut refuser son consentement que dans les hypothèses visées par l'art. 262 al. 2 CO.
La sous-location est un contrat de bail à part entière, distinct du bail principal, soumis en principe aux règles des art. 253 ss CO (WEBER, op. cit., n° 9 ad art. 262 CO; HIGI, op. cit., n° 9 ad art. 262 CO; LACHAT, op. cit., p. 566 ch. 2.1; Le droit suisse du bail à loyer [ci-après: Commentaire], adaptation française par Burkhalter/Martinez-Favre, 2011, n° 37 ad art. 262 CO).
S'il est vrai que la sous-location constitue un bail en soi distinct du bail principal, il n'en est pas totalement indépendant. Dans un contrat de bail, le bailleur s'engage à céder l'usage de la chose (art. 253 CO), ce qui suppose qu'il soit lui-même titulaire de ce droit d'usage. Dans le cas d'une sous-location, il est évident que le sous-bailleur ne peut pas transférer plus de droits qu'il n'en a lui-même. Si le bail principal s'éteint, le sous-bailleur se trouve dans l'impossibilité de fournir sa prestation au sous-locataire. Dès lors que le droit d'usage ne lui est plus valablement cédé (personne ne peut céder plus de droits qu'il n'en possède), le sous-locataire doit restituer la chose. Il pourrait, sinon, faire l'objet d'une demande d'expulsion (Commentaire, op. cit., n° 7 ad art. 273b CO;LACHAT, op. cit., p. 580). L'art. 273b al. 1 CO précise d'ailleurs que la sous-location ne peut pas être prolongée au-delà du bail principal. Si le sous-locataire doit ainsi restituer la chose avant l'expiration du contrat de sous-location, il peut, le cas échéant, demander des dommages-intérêts au sous-bailleur pour inexécution partielle du contrat (art. 97 CO) (HIGI, op. cit., nos 19 et 27 ad art. 262 CO; Commentaire, op. cit., n° 7 in fine ad art. 273b CO; LACHAT, op. cit., p. 578 ch. 2.3.9).
2.1.3 En l'espèce, il résulte des constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF) - qu'un contrat de sous-location a existé, au sujet de ce local de 32 m2, entre les recourants et Y. AG.
A la suite du transfert du bail principal, Y. AG a perdu tout droit d'usage sur ce local dès le 1er mars 2009.
Les recourants n'ont cependant pas quitté les lieux; ils ont continué de se comporter comme s'ils étaient titulaires du droit d'usage, payant régulièrement le loyer. Quant au nouveau locataire principal (X. SA), il a montré, en notifiant un avis de résiliation, qu'il se considérait comme lié aux recourants par un contrat de bail. Lorsque les recourants ont été clairement sommés de payer désormais le loyer en mains de X. SA, ils l'ont accepté. Il faut en déduire qu'un nouveau contrat de sous-location a bien été conclu entre les recourants et X. SA.
On peut cependant hésiter sur le moment où ce nouveau contrat a été conclu. Il est vrai que les recourants n'ont accepté que de mauvaise grâce le changement de sous-bailleur. S'il fallait admettre que cette acceptation n'est intervenue, par actes concluants, qu'au moment du paiement du loyer en mains de X. SA, on se trouverait dans une situation où la résiliation serait intervenue avant que le bail ne soit conclu. Il faudrait alors constater que les recourants ont occupé le local sans droit entre le 1er mars 2009 et le moment du premier paiement en mains de X. SA. Une telle interprétation de la situation ne correspondrait manifestement pas à la volonté des parties. En effet, X. SA, en envoyant un avis de résiliation, montrait qu'elle se considérait comme liée aux recourants par un contrat de sous-location; quant aux recourants, ils se sont toujours considérés comme titulaires du droit d'usage, payant régulièrement leur loyer, et non pas comme des occupants illicites. Même si l'on voulait retenir le contraire, il faudrait constater que les recourants, lorsqu'ils ont payé le loyer directement en mains de X. SA, n'ont pu accepter (par actes concluants) que l'offre qui leur était présentée à ce moment-là. Or X. SA avait clairement manifesté la volonté, en envoyant l'avis de résiliation, de mettre un terme à la sous-location au 31 janvier 2010. La société n'est jamais revenue sur cette prise de position. En conséquence, les recourants n'auraient alors pu conclure qu'un contrat de sous-location grevé d'une résiliation litigieuse. On ne voit dès lors pas ce que cette construction juridique compliquée pourrait changer à la situation des recourants.
2.1.4 Il sied de déduire de ce qui précède que Y. AG, au moment de la résiliation intervenue le 22 octobre 2009, avait déjà perdu le droit d'usage sur la chose à la suite du transfert de bail prenant effet le 1er mars 2009. Elle n'était donc plus en mesure de céder ce droit d'usage, alors que manifestement - les recourants restant dans les locaux et continuant de payer un loyer - un nouveau rapport contractuel était né (ou en voie de naître) entre les recourants et le nouveau locataire principal. C'est ainsi à la suite d'une mauvaise appréciation de la situation juridique que Y. AG, qui ne cédait déjà plus l'usage de la chose depuis plusieurs mois, s'est considérée comme sous-bailleresse. La résiliation qu'elle a donnée ne peut avoir aucun effet juridique sur le nouveau contrat conclu entre des tiers, à savoir les recourants et X. SA.
2.1.5 En revanche, il sied d'admettre que X. SA, qui avait juridiquement le droit d'usage sur la chose, pouvait le céder, dès le 1er mars 2009, aux recourants, lesquels se prévalaient d'ailleurs d'une cession d'usage en leur faveur. Il faut en inférer que le congé donné sur formule officielle par X. SA n'est affecté d'aucune cause de nullité.
2.1.6 Les recourants évoquent encore la nullité d'un congé partiel (sur cette notion: cf. LACHAT, op. cit., p. 642 s.; MARINO MONTINI, in Droit du bail à loyer, Bohnet/Montini [éd.], 2010, nos 43 et 44 ad art. 266o CO). Il ressort cependant des constatations cantonales - au sujet desquelles l'arbitraire n'est pas invoqué - que ce local de 32 m2 constitue la seule chose louée entre les parties, ce qui exclut d'emblée l'existence d'un congé partiel.
|
fr
|
Art. 262 e 263 CO. Contratto di locazione; effetti del trasferimento della locazione sul contratto di sublocazione. Nel caso di un valido trasferimento della locazione, il conduttore assuntore prende il posto del conduttore precedente nel contratto di locazione; l'art. 263 CO non esige l'accordo di un eventuale sublocatario (consid. 2.1.1). Rapporto fra la locazione principale e il contratto di sublocazione (consid. 2.1.2).
Conclusione, in seguito al trasferimento della locazione, di un nuovo contratto di sublocazione tra il conduttore assuntore e i già sublocatari del precedente conduttore (consid. 2.1.3). Validità della disdetta data dal conduttore assuntore ai sublocatari (consid. 2.1.4-2.1.6).
|
it
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-353%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,418
|
139 III 358
|
139 III 358
Sachverhalt ab Seite 358
A. Y. reichte am 21. September 2011 beim Regionalgericht Bern-Mittelland eine Klage auf Scheidung von seiner Ehefrau, X., ein. Die Einigungsverhandlung fand am 7. Februar 2012 statt. Am 25. April 2012 reichte Y. die schriftlich begründete Scheidungsklage ein und X. antwortete darauf am 27. August 2012. Das Regionalgericht setzte die Hauptverhandlung auf den 11. Dezember 2012 an. Am 6. Dezember 2012 zog Y. die Scheidungsklage zurück.
Hinsichtlich der Kostenliquidation beantragte X. darauf hin, die Gerichtskosten Y. aufzuerlegen und ihn zu verurteilen, ihr eine Parteientschädigung von Fr. 8'000.- zu bezahlen. Y. beantragte, die Gerichtskosten zu halbieren und die Parteikosten wettzuschlagen.
Mit Verfügung vom 7. Januar 2013 stellte der Gerichtspräsident des Regionalgerichts den Klagerückzug fest und schrieb das Verfahren als gegenstandslos ab. Die Gerichtskosten von Fr. 3'436.- auferlegte er den Parteien je zur Hälfte. Y. wurde verurteilt, X. eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- (inkl. MwSt) zu bezahlen. Weitergehende Parteikosten sollten die Parteien selber tragen.
B. Am 20. Januar 2013 erhob X. im Kostenpunkt Beschwerde an das Obergericht des Kantons Bern. Sie verlangte, die Gerichtskosten Y. aufzuerlegen und ihn zur Bezahlung einer Parteientschädigung von Fr. 8'000.- (inkl. MwSt) zu verpflichten.
Mit Entscheid vom 8. April 2013 wies das Obergericht die Beschwerde kostenfällig ab.
C. Am 13. Mai 2013 hat X. (Beschwerdeführerin) Beschwerde in Zivilsachen und eventuell subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Sie verlangt die Aufhebung des Entscheids des Obergerichts und beantragt, die erstinstanzlichen Gerichtskosten Y. (Beschwerdegegner) aufzuerlegen und ihn zur Bezahlung einer Parteientschädigung von Fr. 8'000.- (inkl. MwSt) zu verpflichten. Desgleichen verlangt sie, ihm die obergerichtlichen Gerichtskosten aufzuerlegen und ihn zur Bezahlung einer Parteientschädigung von Fr. 1'400.- (inkl. MwSt) zu verurteilen.
Das Obergericht beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Der Beschwerdegegner ersucht um Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, auferlegt dem Beschwerdegegner die Gerichtskosten des kantonalen Verfahrens und verpflichtet ihn, die Beschwerdeführerin für das kantonale Verfahren zu entschädigen. Zur Bestimmung dieser Parteientschädigungen weist es die Sache an das Obergericht zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Ansicht des Obergerichts sind die Kosten im Scheidungsverfahren stets nach Ermessen (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO) zu verteilen, also auch dann, wenn - wie im vorliegenden Fall - die klagende Partei die Klage zurückgezogen hat. Bereits die frühere Zivilprozessordnung des Kantons Bern (Gesetz vom 7. Juli 1918 über die Zivilprozessordnung) habe in Art. 58 eine Möglichkeit zur ermessensweisen Kostenverteilung enthalten. Die Verteilung abweichend vom Unterliegerprinzip (wie es in Art. 106 Abs. 1 ZPO zum Ausdruck komme) solle die Parteien veranlassen, Streitigkeiten wenn möglich aussergerichtlich zu erledigen. Der Anreiz zur aussergerichtlichen Einigung müsse auf beiden Seiten bestehen, weshalb auch die Kostenfolge beiden Seiten drohen soll. Bei einer Verteilung nach Unterliegerprinzip würde der Anreiz zu einer Einigung für die klagende Partei wegfallen. Nach der Botschaft zur ZPO sollten zumindest Scheidungen auf gemeinsames Begehren generell Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO unterstehen. Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO umfasse jedoch nicht nur Scheidungen auf gemeinsames Begehren, sondern alle eherechtlichen Verfahren und damit auch Scheidungsklagen, weshalb auch in diesem Fall die Kosten nach Ermessen zu verteilen seien. Nach der Berner Praxis seien die Gerichtskosten grundsätzlich - und auch im vorliegenden Falle - den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen. Grundsätzlich trügen nach der Berner Praxis sodann die Parteien ihre jeweiligen Parteikosten selber. Vorliegend habe der Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin jedoch mit Fr. 2'000.- zu entschädigen, da er durch den späten Rückzug der Klage erst kurz vor der Hauptverhandlung unnötige Kosten verursacht habe (Art. 108 ZPO).
3. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten (d.h. Gerichtskosten und Parteientschädigung; Art. 95 Abs. 1 ZPO) der unterliegenden Partei auferlegt. Bei Nichteintreten und bei Klagerückzug gilt die klagende Partei als unterliegend, bei Klageanerkennung die beklagte Partei. Art. 107 ZPO sieht für verschiedene typisierte Fälle vor, dass das Gericht von den Verteilungsgrundsätzen gemäss Art. 106 ZPO abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen kann (vgl. BGE 139 III 33 E. 4.2 S. 35). Dies ist unter anderem "in familienrechtlichen Verfahren" der Fall (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO).
Unzulässig ist es jedenfalls, unter Berufung auf die Ermessensbestimmung von Art. 107 ZPO eine bisherige kantonale Regelung und Praxis einfach weiterzuführen. Die Rechtsanwendung muss vor der eidgenössischen ZPO standhalten und an diesem Massstab entscheidet sich, ob eine Anordnung, die im Ergebnis einer früheren kantonalen Regelung oder Praxis entspricht, zulässig ist oder nicht. Nach seinem klaren Wortlaut ist Art. 107 ZPO eine "Kann"-Bestimmung. Das Gericht verfügt im Anwendungsbereich dieser Norm nicht nur über Ermessen, wie es die Kosten verteilen will, sondern zunächst und insbesondere bei der Frage, ob es überhaupt von den allgemeinen Verteilungsgrundsätzen nach Art. 106 ZPO abweichen will. Im Zusammenhang mit Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO ist allerdings umstritten, wie dieses "Kann" im Ingress dieser Norm zu verstehen ist und welches das Verhältnis zu Art. 106 ZPO ist. Während manche Autoren in familienrechtlichen Verfahren die ermessensweise Kostenverteilung gemäss Art. 107 ZPO zur Regel erheben (ROLAND FANKHAUSER, Das Scheidungsverfahren nach neuer ZPO, FamPra.ch 2010 S. 754 f.; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, N. 1 f. zu Art. 107 ZPO; MARTIN H. STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 2 zu Art. 107 ZPO; ADRIAN URWYLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, N. 5 zu Art. 107 ZPO; vgl. allgemein auch FRANCESCO TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC] del 19 dicembre 2008, 2011, S. 437), bestehen andere darauf, dass Art. 106 ZPO den Grundsatz darstelle und Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO nur bei besonderen Umständen zum Zuge komme (DAVID JENNY, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 12 zu Art. 107 ZPO; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 16 Rz. 36; im Ergebnis auch VIKTOR RÜEGG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 1 f. zu Art. 107 ZPO); wieder andere sehen zwischen diesen Normen kein klares Regel-Ausnahme-Verhältnis, sondern äussern sich zu einzelnen Fallgruppen, in denen die eine oder andere Regel besser passe (DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 18 ff. zu Art. 107 ZPO). Dazu, wie es sich im Speziellen bei Rückzug einer Scheidungsklage verhält, äussert sich die Lehre jedoch soweit ersichtlich nicht.
Auch den Materialien lässt sich dazu nichts Entscheidendes entnehmen: Art. 107 ZPO geht auf Art. 98 des Vorentwurfs der ZPO (VE-ZPO) zurück und der letztgenannte Artikel enthielt gemäss seinem deutschen und französischen Wortlaut die "Kann"-Formulierung noch nicht. Stattdessen sah er vor, dass das Gericht die Kosten in den aufgezählten Fällen nach Ermessen verteilt, d.h. also, dass das Gericht die Kosten in diesen Fällen immer nach Ermessen verteilen muss (vgl. dazu auch FANKHAUSER, a.a.O., S. 755 Fn. 7). Allerdings enthielt die italienische Fassung von Art. 98 VE-ZPO bereits die "Kann"-Formulierung. Die "familienrechtlichen Verfahren" waren allerdings noch nicht Gegenstand von Art. 98 VE-ZPO. Art. 105 des Entwurfs zur ZPO (E-ZPO) enthielt dann, wie der geltende Art. 107 ZPO, in allen Fassungen die "Kann"-Formulierung und die Norm erstreckte sich neu auch auf die familienrechtlichen Verfahren. Die Formulierung im Entwurf scheint zahlreichen Anliegen aus der Vernehmlassung zum Vorentwurf entgegengekommen zu sein (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7297 Ziff. 5.8.2 zu Art. 105 E-ZPO). In der Vernehmlassung wünschten manche zwecks Stärkung des allgemeinen Grundsatzes des heutigen Art. 106 ZPO die Abschwächung der Ermessensverteilung zur "Kann"-Bestimmung, andere - unter Hinweis auf bisherige kantonale Regelungen und die entsprechende Praxis - die Aufnahme der familienrechtlichen Verfahren in den Katalog des heutigen Art. 107 ZPO (Zusammenstellung der Vernehmlassungen, 2004, S. 287 ff.). Der Botschaft lässt sich im vorliegenden Zusammenhang nur entnehmen, dass der Billigkeitsnorm von Art. 105 E-ZPO typischerweise die familienrechtlichen Verfahren unterstehen. Bei Scheidungen auf gemeinsames Begehren liege ein billiger Kostenentscheid sogar auf der Hand, da es sinnwidrig wäre, in diesen Verfahren von obsiegenden und unterliegenden Parteien zu sprechen (Botschaft, a.a.O., 7297 Ziff. 5.8.2 zu Art. 105 E-ZPO). Dass der Klagerückzug dem Unterliegerprinzip unterworfen sein sollte, wurde im Übrigen ebenfalls erst im Entwurf in den Normtext aufgenommen (Art. 104 Abs. 1 E-ZPO), nachdem dies im Vorentwurfsstadium einzig dem Bericht, nicht aber dem Normtext zu entnehmen war (Bericht zum Vorentwurf der Expertenkommission, 2003, zu Art. 97 VE-ZPO). Den Materialien lässt sich damit weder eine Aussage zur Kostenverteilung bei Scheidung auf Klage noch zum Spezialfall des Rückzugs der Scheidungsklage entnehmen.
Die Vorinstanz hat angeführt, die generelle Unterstellung des Rückzugs der Scheidungsklage unter Art. 107 ZPO sei auch dadurch gerechtfertigt, dass sonst ein Anreiz für die klagende Person zur Einigung bzw. Versöhnung wegfallen würde. Dem kann nicht gefolgt werden: Die Vorinstanz weist zwar zu Recht darauf hin, dass das Scheidungsrecht und das entsprechende Verfahrensrecht die Einigung der Ehegatten über die Scheidung und ihre Folgen begünstigt. Dies hat aber nichts mit der Frage zu tun, wie die Kosten zu verteilen sind, wenn es nach Einreichung einer Scheidungsklage nicht zu einer solchen Einigung (und gegebenenfalls der Weiterführung des Scheidungsverfahrens als solchem auf gemeinsames Begehren) kommt, sondern zu einem Klagerückzug. Auch ein wesentlicher Zusammenhang mit den Aussichten auf eine Versöhnung (also dem Verzicht auf ein Scheidungsverfahren) ist nicht ersichtlich: Ein Scheidungsverfahren hat einschneidende Konsequenzen in persönlicher und häufig auch in finanzieller Hinsicht. Diese Gesichtspunkte stehen im Vordergrund bei der Frage, ob eine Versöhnung erzielt werden kann. Eine Versöhnung ist zudem am ehesten im Anfangsstadium eines Prozesses möglich, so dass die Prozesskosten bis zu diesem Zeitpunkt in der Regel eher moderat ausfallen und sie deshalb für die Versöhnungsaussichten kaum ins Gewicht fallen dürften. Im Übrigen hindert die Parteien in einem solchen Fall nichts, einen Vergleich über die Kosten abzuschliessen (Art. 109 ZPO).
Angesichts dessen, dass das Gesetz die Kostenverteilung bei Klagerückzug ausdrücklich in Art. 106 Abs. 1 ZPO regelt und dass es sich bei Art. 107 ZPO um eine blosse "Kann"-Bestimmung handelt, muss deshalb davon ausgegangen werden, dass die Kosten bei Rückzug der Scheidungsklage grundsätzlich der klagenden Partei aufzuerlegen sind. Die blosse Tatsache, dass es sich um ein familienrechtliches Verfahren handelt, vermag ein Abrücken von der klaren Regelung von Art. 106 Abs. 1 ZPO noch nicht zu rechtfertigen. Insbesondere ist die vorliegende Konstellation weder mit einem durch materielles Urteil abgeschlossenen Scheidungsverfahren vergleichbar, bei dem es allenfalls schwierig ist, von unterliegender und obsiegender Partei zu sprechen, noch lässt sie sich mit einer Scheidung auf gemeinsames Begehren vergleichen, wo die Einleitung des gerichtlichen Verfahrens von den Ehegatten gemeinsam veranlasst wird. Vorliegend hat vielmehr der Beschwerdegegner das Verfahren selber eingeleitet und danach auch wieder parteiautonom beendet. Dass der Beschwerdeführerin für den einen oder anderen Entscheid des Beschwerdegegners eine Mitverantwortung zuzuordnen wäre, die sich kostenmässig auswirken müsste, lässt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen. Auch andere Gründe, die vorliegend für eine Abweichung von Art. 106 Abs. 1 ZPO sprechen könnten, nennt das Obergericht keine. Es muss deshalb bei der Grundregel bleiben, dass der Beschwerdegegner als unterliegend gilt und die Prozesskosten zu tragen hat. Er trägt demnach die erstinstanzlichen Gerichtskosten und hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren zu entrichten. Da das Obergericht die Höhe der vollständigen Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin für das erstinstanzliche Verfahren noch nicht bestimmt hat, ist die Angelegenheit zu diesem Zwecke an die Vorinstanz zurückzuweisen.
|
de
|
Art. 106 Abs. 1 und Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO; Kostenverteilung im Scheidungsverfahren. Bei Rückzug der Scheidungsklage sind die Prozesskosten grundsätzlich der klagenden Partei aufzuerlegen (E. 3).
|
de
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-358%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,419
|
139 III 358
|
139 III 358
Sachverhalt ab Seite 358
A. Y. reichte am 21. September 2011 beim Regionalgericht Bern-Mittelland eine Klage auf Scheidung von seiner Ehefrau, X., ein. Die Einigungsverhandlung fand am 7. Februar 2012 statt. Am 25. April 2012 reichte Y. die schriftlich begründete Scheidungsklage ein und X. antwortete darauf am 27. August 2012. Das Regionalgericht setzte die Hauptverhandlung auf den 11. Dezember 2012 an. Am 6. Dezember 2012 zog Y. die Scheidungsklage zurück.
Hinsichtlich der Kostenliquidation beantragte X. darauf hin, die Gerichtskosten Y. aufzuerlegen und ihn zu verurteilen, ihr eine Parteientschädigung von Fr. 8'000.- zu bezahlen. Y. beantragte, die Gerichtskosten zu halbieren und die Parteikosten wettzuschlagen.
Mit Verfügung vom 7. Januar 2013 stellte der Gerichtspräsident des Regionalgerichts den Klagerückzug fest und schrieb das Verfahren als gegenstandslos ab. Die Gerichtskosten von Fr. 3'436.- auferlegte er den Parteien je zur Hälfte. Y. wurde verurteilt, X. eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- (inkl. MwSt) zu bezahlen. Weitergehende Parteikosten sollten die Parteien selber tragen.
B. Am 20. Januar 2013 erhob X. im Kostenpunkt Beschwerde an das Obergericht des Kantons Bern. Sie verlangte, die Gerichtskosten Y. aufzuerlegen und ihn zur Bezahlung einer Parteientschädigung von Fr. 8'000.- (inkl. MwSt) zu verpflichten.
Mit Entscheid vom 8. April 2013 wies das Obergericht die Beschwerde kostenfällig ab.
C. Am 13. Mai 2013 hat X. (Beschwerdeführerin) Beschwerde in Zivilsachen und eventuell subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Sie verlangt die Aufhebung des Entscheids des Obergerichts und beantragt, die erstinstanzlichen Gerichtskosten Y. (Beschwerdegegner) aufzuerlegen und ihn zur Bezahlung einer Parteientschädigung von Fr. 8'000.- (inkl. MwSt) zu verpflichten. Desgleichen verlangt sie, ihm die obergerichtlichen Gerichtskosten aufzuerlegen und ihn zur Bezahlung einer Parteientschädigung von Fr. 1'400.- (inkl. MwSt) zu verurteilen.
Das Obergericht beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Der Beschwerdegegner ersucht um Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, auferlegt dem Beschwerdegegner die Gerichtskosten des kantonalen Verfahrens und verpflichtet ihn, die Beschwerdeführerin für das kantonale Verfahren zu entschädigen. Zur Bestimmung dieser Parteientschädigungen weist es die Sache an das Obergericht zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Ansicht des Obergerichts sind die Kosten im Scheidungsverfahren stets nach Ermessen (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO) zu verteilen, also auch dann, wenn - wie im vorliegenden Fall - die klagende Partei die Klage zurückgezogen hat. Bereits die frühere Zivilprozessordnung des Kantons Bern (Gesetz vom 7. Juli 1918 über die Zivilprozessordnung) habe in Art. 58 eine Möglichkeit zur ermessensweisen Kostenverteilung enthalten. Die Verteilung abweichend vom Unterliegerprinzip (wie es in Art. 106 Abs. 1 ZPO zum Ausdruck komme) solle die Parteien veranlassen, Streitigkeiten wenn möglich aussergerichtlich zu erledigen. Der Anreiz zur aussergerichtlichen Einigung müsse auf beiden Seiten bestehen, weshalb auch die Kostenfolge beiden Seiten drohen soll. Bei einer Verteilung nach Unterliegerprinzip würde der Anreiz zu einer Einigung für die klagende Partei wegfallen. Nach der Botschaft zur ZPO sollten zumindest Scheidungen auf gemeinsames Begehren generell Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO unterstehen. Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO umfasse jedoch nicht nur Scheidungen auf gemeinsames Begehren, sondern alle eherechtlichen Verfahren und damit auch Scheidungsklagen, weshalb auch in diesem Fall die Kosten nach Ermessen zu verteilen seien. Nach der Berner Praxis seien die Gerichtskosten grundsätzlich - und auch im vorliegenden Falle - den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen. Grundsätzlich trügen nach der Berner Praxis sodann die Parteien ihre jeweiligen Parteikosten selber. Vorliegend habe der Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin jedoch mit Fr. 2'000.- zu entschädigen, da er durch den späten Rückzug der Klage erst kurz vor der Hauptverhandlung unnötige Kosten verursacht habe (Art. 108 ZPO).
3. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten (d.h. Gerichtskosten und Parteientschädigung; Art. 95 Abs. 1 ZPO) der unterliegenden Partei auferlegt. Bei Nichteintreten und bei Klagerückzug gilt die klagende Partei als unterliegend, bei Klageanerkennung die beklagte Partei. Art. 107 ZPO sieht für verschiedene typisierte Fälle vor, dass das Gericht von den Verteilungsgrundsätzen gemäss Art. 106 ZPO abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen kann (vgl. BGE 139 III 33 E. 4.2 S. 35). Dies ist unter anderem "in familienrechtlichen Verfahren" der Fall (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO).
Unzulässig ist es jedenfalls, unter Berufung auf die Ermessensbestimmung von Art. 107 ZPO eine bisherige kantonale Regelung und Praxis einfach weiterzuführen. Die Rechtsanwendung muss vor der eidgenössischen ZPO standhalten und an diesem Massstab entscheidet sich, ob eine Anordnung, die im Ergebnis einer früheren kantonalen Regelung oder Praxis entspricht, zulässig ist oder nicht. Nach seinem klaren Wortlaut ist Art. 107 ZPO eine "Kann"-Bestimmung. Das Gericht verfügt im Anwendungsbereich dieser Norm nicht nur über Ermessen, wie es die Kosten verteilen will, sondern zunächst und insbesondere bei der Frage, ob es überhaupt von den allgemeinen Verteilungsgrundsätzen nach Art. 106 ZPO abweichen will. Im Zusammenhang mit Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO ist allerdings umstritten, wie dieses "Kann" im Ingress dieser Norm zu verstehen ist und welches das Verhältnis zu Art. 106 ZPO ist. Während manche Autoren in familienrechtlichen Verfahren die ermessensweise Kostenverteilung gemäss Art. 107 ZPO zur Regel erheben (ROLAND FANKHAUSER, Das Scheidungsverfahren nach neuer ZPO, FamPra.ch 2010 S. 754 f.; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, N. 1 f. zu Art. 107 ZPO; MARTIN H. STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 2 zu Art. 107 ZPO; ADRIAN URWYLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, N. 5 zu Art. 107 ZPO; vgl. allgemein auch FRANCESCO TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC] del 19 dicembre 2008, 2011, S. 437), bestehen andere darauf, dass Art. 106 ZPO den Grundsatz darstelle und Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO nur bei besonderen Umständen zum Zuge komme (DAVID JENNY, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 12 zu Art. 107 ZPO; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 16 Rz. 36; im Ergebnis auch VIKTOR RÜEGG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 1 f. zu Art. 107 ZPO); wieder andere sehen zwischen diesen Normen kein klares Regel-Ausnahme-Verhältnis, sondern äussern sich zu einzelnen Fallgruppen, in denen die eine oder andere Regel besser passe (DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 18 ff. zu Art. 107 ZPO). Dazu, wie es sich im Speziellen bei Rückzug einer Scheidungsklage verhält, äussert sich die Lehre jedoch soweit ersichtlich nicht.
Auch den Materialien lässt sich dazu nichts Entscheidendes entnehmen: Art. 107 ZPO geht auf Art. 98 des Vorentwurfs der ZPO (VE-ZPO) zurück und der letztgenannte Artikel enthielt gemäss seinem deutschen und französischen Wortlaut die "Kann"-Formulierung noch nicht. Stattdessen sah er vor, dass das Gericht die Kosten in den aufgezählten Fällen nach Ermessen verteilt, d.h. also, dass das Gericht die Kosten in diesen Fällen immer nach Ermessen verteilen muss (vgl. dazu auch FANKHAUSER, a.a.O., S. 755 Fn. 7). Allerdings enthielt die italienische Fassung von Art. 98 VE-ZPO bereits die "Kann"-Formulierung. Die "familienrechtlichen Verfahren" waren allerdings noch nicht Gegenstand von Art. 98 VE-ZPO. Art. 105 des Entwurfs zur ZPO (E-ZPO) enthielt dann, wie der geltende Art. 107 ZPO, in allen Fassungen die "Kann"-Formulierung und die Norm erstreckte sich neu auch auf die familienrechtlichen Verfahren. Die Formulierung im Entwurf scheint zahlreichen Anliegen aus der Vernehmlassung zum Vorentwurf entgegengekommen zu sein (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7297 Ziff. 5.8.2 zu Art. 105 E-ZPO). In der Vernehmlassung wünschten manche zwecks Stärkung des allgemeinen Grundsatzes des heutigen Art. 106 ZPO die Abschwächung der Ermessensverteilung zur "Kann"-Bestimmung, andere - unter Hinweis auf bisherige kantonale Regelungen und die entsprechende Praxis - die Aufnahme der familienrechtlichen Verfahren in den Katalog des heutigen Art. 107 ZPO (Zusammenstellung der Vernehmlassungen, 2004, S. 287 ff.). Der Botschaft lässt sich im vorliegenden Zusammenhang nur entnehmen, dass der Billigkeitsnorm von Art. 105 E-ZPO typischerweise die familienrechtlichen Verfahren unterstehen. Bei Scheidungen auf gemeinsames Begehren liege ein billiger Kostenentscheid sogar auf der Hand, da es sinnwidrig wäre, in diesen Verfahren von obsiegenden und unterliegenden Parteien zu sprechen (Botschaft, a.a.O., 7297 Ziff. 5.8.2 zu Art. 105 E-ZPO). Dass der Klagerückzug dem Unterliegerprinzip unterworfen sein sollte, wurde im Übrigen ebenfalls erst im Entwurf in den Normtext aufgenommen (Art. 104 Abs. 1 E-ZPO), nachdem dies im Vorentwurfsstadium einzig dem Bericht, nicht aber dem Normtext zu entnehmen war (Bericht zum Vorentwurf der Expertenkommission, 2003, zu Art. 97 VE-ZPO). Den Materialien lässt sich damit weder eine Aussage zur Kostenverteilung bei Scheidung auf Klage noch zum Spezialfall des Rückzugs der Scheidungsklage entnehmen.
Die Vorinstanz hat angeführt, die generelle Unterstellung des Rückzugs der Scheidungsklage unter Art. 107 ZPO sei auch dadurch gerechtfertigt, dass sonst ein Anreiz für die klagende Person zur Einigung bzw. Versöhnung wegfallen würde. Dem kann nicht gefolgt werden: Die Vorinstanz weist zwar zu Recht darauf hin, dass das Scheidungsrecht und das entsprechende Verfahrensrecht die Einigung der Ehegatten über die Scheidung und ihre Folgen begünstigt. Dies hat aber nichts mit der Frage zu tun, wie die Kosten zu verteilen sind, wenn es nach Einreichung einer Scheidungsklage nicht zu einer solchen Einigung (und gegebenenfalls der Weiterführung des Scheidungsverfahrens als solchem auf gemeinsames Begehren) kommt, sondern zu einem Klagerückzug. Auch ein wesentlicher Zusammenhang mit den Aussichten auf eine Versöhnung (also dem Verzicht auf ein Scheidungsverfahren) ist nicht ersichtlich: Ein Scheidungsverfahren hat einschneidende Konsequenzen in persönlicher und häufig auch in finanzieller Hinsicht. Diese Gesichtspunkte stehen im Vordergrund bei der Frage, ob eine Versöhnung erzielt werden kann. Eine Versöhnung ist zudem am ehesten im Anfangsstadium eines Prozesses möglich, so dass die Prozesskosten bis zu diesem Zeitpunkt in der Regel eher moderat ausfallen und sie deshalb für die Versöhnungsaussichten kaum ins Gewicht fallen dürften. Im Übrigen hindert die Parteien in einem solchen Fall nichts, einen Vergleich über die Kosten abzuschliessen (Art. 109 ZPO).
Angesichts dessen, dass das Gesetz die Kostenverteilung bei Klagerückzug ausdrücklich in Art. 106 Abs. 1 ZPO regelt und dass es sich bei Art. 107 ZPO um eine blosse "Kann"-Bestimmung handelt, muss deshalb davon ausgegangen werden, dass die Kosten bei Rückzug der Scheidungsklage grundsätzlich der klagenden Partei aufzuerlegen sind. Die blosse Tatsache, dass es sich um ein familienrechtliches Verfahren handelt, vermag ein Abrücken von der klaren Regelung von Art. 106 Abs. 1 ZPO noch nicht zu rechtfertigen. Insbesondere ist die vorliegende Konstellation weder mit einem durch materielles Urteil abgeschlossenen Scheidungsverfahren vergleichbar, bei dem es allenfalls schwierig ist, von unterliegender und obsiegender Partei zu sprechen, noch lässt sie sich mit einer Scheidung auf gemeinsames Begehren vergleichen, wo die Einleitung des gerichtlichen Verfahrens von den Ehegatten gemeinsam veranlasst wird. Vorliegend hat vielmehr der Beschwerdegegner das Verfahren selber eingeleitet und danach auch wieder parteiautonom beendet. Dass der Beschwerdeführerin für den einen oder anderen Entscheid des Beschwerdegegners eine Mitverantwortung zuzuordnen wäre, die sich kostenmässig auswirken müsste, lässt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen. Auch andere Gründe, die vorliegend für eine Abweichung von Art. 106 Abs. 1 ZPO sprechen könnten, nennt das Obergericht keine. Es muss deshalb bei der Grundregel bleiben, dass der Beschwerdegegner als unterliegend gilt und die Prozesskosten zu tragen hat. Er trägt demnach die erstinstanzlichen Gerichtskosten und hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren zu entrichten. Da das Obergericht die Höhe der vollständigen Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin für das erstinstanzliche Verfahren noch nicht bestimmt hat, ist die Angelegenheit zu diesem Zwecke an die Vorinstanz zurückzuweisen.
|
de
|
Art. 106 al. 1 et art. 107 al. 1 let. c CPC; répartition des frais en procédure de divorce. En cas de retrait de l'action en divorce, les frais sont en principe mis à la charge de la partie demanderesse (consid. 3).
|
fr
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-358%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,420
|
139 III 358
|
139 III 358
Sachverhalt ab Seite 358
A. Y. reichte am 21. September 2011 beim Regionalgericht Bern-Mittelland eine Klage auf Scheidung von seiner Ehefrau, X., ein. Die Einigungsverhandlung fand am 7. Februar 2012 statt. Am 25. April 2012 reichte Y. die schriftlich begründete Scheidungsklage ein und X. antwortete darauf am 27. August 2012. Das Regionalgericht setzte die Hauptverhandlung auf den 11. Dezember 2012 an. Am 6. Dezember 2012 zog Y. die Scheidungsklage zurück.
Hinsichtlich der Kostenliquidation beantragte X. darauf hin, die Gerichtskosten Y. aufzuerlegen und ihn zu verurteilen, ihr eine Parteientschädigung von Fr. 8'000.- zu bezahlen. Y. beantragte, die Gerichtskosten zu halbieren und die Parteikosten wettzuschlagen.
Mit Verfügung vom 7. Januar 2013 stellte der Gerichtspräsident des Regionalgerichts den Klagerückzug fest und schrieb das Verfahren als gegenstandslos ab. Die Gerichtskosten von Fr. 3'436.- auferlegte er den Parteien je zur Hälfte. Y. wurde verurteilt, X. eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- (inkl. MwSt) zu bezahlen. Weitergehende Parteikosten sollten die Parteien selber tragen.
B. Am 20. Januar 2013 erhob X. im Kostenpunkt Beschwerde an das Obergericht des Kantons Bern. Sie verlangte, die Gerichtskosten Y. aufzuerlegen und ihn zur Bezahlung einer Parteientschädigung von Fr. 8'000.- (inkl. MwSt) zu verpflichten.
Mit Entscheid vom 8. April 2013 wies das Obergericht die Beschwerde kostenfällig ab.
C. Am 13. Mai 2013 hat X. (Beschwerdeführerin) Beschwerde in Zivilsachen und eventuell subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Sie verlangt die Aufhebung des Entscheids des Obergerichts und beantragt, die erstinstanzlichen Gerichtskosten Y. (Beschwerdegegner) aufzuerlegen und ihn zur Bezahlung einer Parteientschädigung von Fr. 8'000.- (inkl. MwSt) zu verpflichten. Desgleichen verlangt sie, ihm die obergerichtlichen Gerichtskosten aufzuerlegen und ihn zur Bezahlung einer Parteientschädigung von Fr. 1'400.- (inkl. MwSt) zu verurteilen.
Das Obergericht beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Der Beschwerdegegner ersucht um Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, auferlegt dem Beschwerdegegner die Gerichtskosten des kantonalen Verfahrens und verpflichtet ihn, die Beschwerdeführerin für das kantonale Verfahren zu entschädigen. Zur Bestimmung dieser Parteientschädigungen weist es die Sache an das Obergericht zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Ansicht des Obergerichts sind die Kosten im Scheidungsverfahren stets nach Ermessen (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO) zu verteilen, also auch dann, wenn - wie im vorliegenden Fall - die klagende Partei die Klage zurückgezogen hat. Bereits die frühere Zivilprozessordnung des Kantons Bern (Gesetz vom 7. Juli 1918 über die Zivilprozessordnung) habe in Art. 58 eine Möglichkeit zur ermessensweisen Kostenverteilung enthalten. Die Verteilung abweichend vom Unterliegerprinzip (wie es in Art. 106 Abs. 1 ZPO zum Ausdruck komme) solle die Parteien veranlassen, Streitigkeiten wenn möglich aussergerichtlich zu erledigen. Der Anreiz zur aussergerichtlichen Einigung müsse auf beiden Seiten bestehen, weshalb auch die Kostenfolge beiden Seiten drohen soll. Bei einer Verteilung nach Unterliegerprinzip würde der Anreiz zu einer Einigung für die klagende Partei wegfallen. Nach der Botschaft zur ZPO sollten zumindest Scheidungen auf gemeinsames Begehren generell Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO unterstehen. Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO umfasse jedoch nicht nur Scheidungen auf gemeinsames Begehren, sondern alle eherechtlichen Verfahren und damit auch Scheidungsklagen, weshalb auch in diesem Fall die Kosten nach Ermessen zu verteilen seien. Nach der Berner Praxis seien die Gerichtskosten grundsätzlich - und auch im vorliegenden Falle - den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen. Grundsätzlich trügen nach der Berner Praxis sodann die Parteien ihre jeweiligen Parteikosten selber. Vorliegend habe der Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin jedoch mit Fr. 2'000.- zu entschädigen, da er durch den späten Rückzug der Klage erst kurz vor der Hauptverhandlung unnötige Kosten verursacht habe (Art. 108 ZPO).
3. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten (d.h. Gerichtskosten und Parteientschädigung; Art. 95 Abs. 1 ZPO) der unterliegenden Partei auferlegt. Bei Nichteintreten und bei Klagerückzug gilt die klagende Partei als unterliegend, bei Klageanerkennung die beklagte Partei. Art. 107 ZPO sieht für verschiedene typisierte Fälle vor, dass das Gericht von den Verteilungsgrundsätzen gemäss Art. 106 ZPO abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen kann (vgl. BGE 139 III 33 E. 4.2 S. 35). Dies ist unter anderem "in familienrechtlichen Verfahren" der Fall (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO).
Unzulässig ist es jedenfalls, unter Berufung auf die Ermessensbestimmung von Art. 107 ZPO eine bisherige kantonale Regelung und Praxis einfach weiterzuführen. Die Rechtsanwendung muss vor der eidgenössischen ZPO standhalten und an diesem Massstab entscheidet sich, ob eine Anordnung, die im Ergebnis einer früheren kantonalen Regelung oder Praxis entspricht, zulässig ist oder nicht. Nach seinem klaren Wortlaut ist Art. 107 ZPO eine "Kann"-Bestimmung. Das Gericht verfügt im Anwendungsbereich dieser Norm nicht nur über Ermessen, wie es die Kosten verteilen will, sondern zunächst und insbesondere bei der Frage, ob es überhaupt von den allgemeinen Verteilungsgrundsätzen nach Art. 106 ZPO abweichen will. Im Zusammenhang mit Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO ist allerdings umstritten, wie dieses "Kann" im Ingress dieser Norm zu verstehen ist und welches das Verhältnis zu Art. 106 ZPO ist. Während manche Autoren in familienrechtlichen Verfahren die ermessensweise Kostenverteilung gemäss Art. 107 ZPO zur Regel erheben (ROLAND FANKHAUSER, Das Scheidungsverfahren nach neuer ZPO, FamPra.ch 2010 S. 754 f.; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, N. 1 f. zu Art. 107 ZPO; MARTIN H. STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 2 zu Art. 107 ZPO; ADRIAN URWYLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, N. 5 zu Art. 107 ZPO; vgl. allgemein auch FRANCESCO TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC] del 19 dicembre 2008, 2011, S. 437), bestehen andere darauf, dass Art. 106 ZPO den Grundsatz darstelle und Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO nur bei besonderen Umständen zum Zuge komme (DAVID JENNY, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 12 zu Art. 107 ZPO; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 16 Rz. 36; im Ergebnis auch VIKTOR RÜEGG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 1 f. zu Art. 107 ZPO); wieder andere sehen zwischen diesen Normen kein klares Regel-Ausnahme-Verhältnis, sondern äussern sich zu einzelnen Fallgruppen, in denen die eine oder andere Regel besser passe (DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 18 ff. zu Art. 107 ZPO). Dazu, wie es sich im Speziellen bei Rückzug einer Scheidungsklage verhält, äussert sich die Lehre jedoch soweit ersichtlich nicht.
Auch den Materialien lässt sich dazu nichts Entscheidendes entnehmen: Art. 107 ZPO geht auf Art. 98 des Vorentwurfs der ZPO (VE-ZPO) zurück und der letztgenannte Artikel enthielt gemäss seinem deutschen und französischen Wortlaut die "Kann"-Formulierung noch nicht. Stattdessen sah er vor, dass das Gericht die Kosten in den aufgezählten Fällen nach Ermessen verteilt, d.h. also, dass das Gericht die Kosten in diesen Fällen immer nach Ermessen verteilen muss (vgl. dazu auch FANKHAUSER, a.a.O., S. 755 Fn. 7). Allerdings enthielt die italienische Fassung von Art. 98 VE-ZPO bereits die "Kann"-Formulierung. Die "familienrechtlichen Verfahren" waren allerdings noch nicht Gegenstand von Art. 98 VE-ZPO. Art. 105 des Entwurfs zur ZPO (E-ZPO) enthielt dann, wie der geltende Art. 107 ZPO, in allen Fassungen die "Kann"-Formulierung und die Norm erstreckte sich neu auch auf die familienrechtlichen Verfahren. Die Formulierung im Entwurf scheint zahlreichen Anliegen aus der Vernehmlassung zum Vorentwurf entgegengekommen zu sein (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7297 Ziff. 5.8.2 zu Art. 105 E-ZPO). In der Vernehmlassung wünschten manche zwecks Stärkung des allgemeinen Grundsatzes des heutigen Art. 106 ZPO die Abschwächung der Ermessensverteilung zur "Kann"-Bestimmung, andere - unter Hinweis auf bisherige kantonale Regelungen und die entsprechende Praxis - die Aufnahme der familienrechtlichen Verfahren in den Katalog des heutigen Art. 107 ZPO (Zusammenstellung der Vernehmlassungen, 2004, S. 287 ff.). Der Botschaft lässt sich im vorliegenden Zusammenhang nur entnehmen, dass der Billigkeitsnorm von Art. 105 E-ZPO typischerweise die familienrechtlichen Verfahren unterstehen. Bei Scheidungen auf gemeinsames Begehren liege ein billiger Kostenentscheid sogar auf der Hand, da es sinnwidrig wäre, in diesen Verfahren von obsiegenden und unterliegenden Parteien zu sprechen (Botschaft, a.a.O., 7297 Ziff. 5.8.2 zu Art. 105 E-ZPO). Dass der Klagerückzug dem Unterliegerprinzip unterworfen sein sollte, wurde im Übrigen ebenfalls erst im Entwurf in den Normtext aufgenommen (Art. 104 Abs. 1 E-ZPO), nachdem dies im Vorentwurfsstadium einzig dem Bericht, nicht aber dem Normtext zu entnehmen war (Bericht zum Vorentwurf der Expertenkommission, 2003, zu Art. 97 VE-ZPO). Den Materialien lässt sich damit weder eine Aussage zur Kostenverteilung bei Scheidung auf Klage noch zum Spezialfall des Rückzugs der Scheidungsklage entnehmen.
Die Vorinstanz hat angeführt, die generelle Unterstellung des Rückzugs der Scheidungsklage unter Art. 107 ZPO sei auch dadurch gerechtfertigt, dass sonst ein Anreiz für die klagende Person zur Einigung bzw. Versöhnung wegfallen würde. Dem kann nicht gefolgt werden: Die Vorinstanz weist zwar zu Recht darauf hin, dass das Scheidungsrecht und das entsprechende Verfahrensrecht die Einigung der Ehegatten über die Scheidung und ihre Folgen begünstigt. Dies hat aber nichts mit der Frage zu tun, wie die Kosten zu verteilen sind, wenn es nach Einreichung einer Scheidungsklage nicht zu einer solchen Einigung (und gegebenenfalls der Weiterführung des Scheidungsverfahrens als solchem auf gemeinsames Begehren) kommt, sondern zu einem Klagerückzug. Auch ein wesentlicher Zusammenhang mit den Aussichten auf eine Versöhnung (also dem Verzicht auf ein Scheidungsverfahren) ist nicht ersichtlich: Ein Scheidungsverfahren hat einschneidende Konsequenzen in persönlicher und häufig auch in finanzieller Hinsicht. Diese Gesichtspunkte stehen im Vordergrund bei der Frage, ob eine Versöhnung erzielt werden kann. Eine Versöhnung ist zudem am ehesten im Anfangsstadium eines Prozesses möglich, so dass die Prozesskosten bis zu diesem Zeitpunkt in der Regel eher moderat ausfallen und sie deshalb für die Versöhnungsaussichten kaum ins Gewicht fallen dürften. Im Übrigen hindert die Parteien in einem solchen Fall nichts, einen Vergleich über die Kosten abzuschliessen (Art. 109 ZPO).
Angesichts dessen, dass das Gesetz die Kostenverteilung bei Klagerückzug ausdrücklich in Art. 106 Abs. 1 ZPO regelt und dass es sich bei Art. 107 ZPO um eine blosse "Kann"-Bestimmung handelt, muss deshalb davon ausgegangen werden, dass die Kosten bei Rückzug der Scheidungsklage grundsätzlich der klagenden Partei aufzuerlegen sind. Die blosse Tatsache, dass es sich um ein familienrechtliches Verfahren handelt, vermag ein Abrücken von der klaren Regelung von Art. 106 Abs. 1 ZPO noch nicht zu rechtfertigen. Insbesondere ist die vorliegende Konstellation weder mit einem durch materielles Urteil abgeschlossenen Scheidungsverfahren vergleichbar, bei dem es allenfalls schwierig ist, von unterliegender und obsiegender Partei zu sprechen, noch lässt sie sich mit einer Scheidung auf gemeinsames Begehren vergleichen, wo die Einleitung des gerichtlichen Verfahrens von den Ehegatten gemeinsam veranlasst wird. Vorliegend hat vielmehr der Beschwerdegegner das Verfahren selber eingeleitet und danach auch wieder parteiautonom beendet. Dass der Beschwerdeführerin für den einen oder anderen Entscheid des Beschwerdegegners eine Mitverantwortung zuzuordnen wäre, die sich kostenmässig auswirken müsste, lässt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen. Auch andere Gründe, die vorliegend für eine Abweichung von Art. 106 Abs. 1 ZPO sprechen könnten, nennt das Obergericht keine. Es muss deshalb bei der Grundregel bleiben, dass der Beschwerdegegner als unterliegend gilt und die Prozesskosten zu tragen hat. Er trägt demnach die erstinstanzlichen Gerichtskosten und hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren zu entrichten. Da das Obergericht die Höhe der vollständigen Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin für das erstinstanzliche Verfahren noch nicht bestimmt hat, ist die Angelegenheit zu diesem Zwecke an die Vorinstanz zurückzuweisen.
|
de
|
Art. 106 cpv. 1 e art. 107 cpv. 1 lett. c CPC; ripartizione delle spese nella procedura di divorzio. In caso di ritiro dell'azione di divorzio le spese sono in linea di principio poste a carico dell'attore (consid. 3).
|
it
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-358%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,421
|
139 III 364
|
139 III 364
Sachverhalt ab Seite 364
A. Das Bezirksgericht Hinwil (Einzelgericht im summarischen Verfahren) erteilte der Stadt A., vertreten durch Alimentenhilfe Region Ost, in der gegen X. eingeleiteten Betreibung (Nr. x, Betreibungsamt A.) am 13. September 2012 definitive Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 5'850.- (nebst näher bestimmten Zinsen und Kosten); im Mehrbetrag wurde das Rechtsöffnungsbegehren abgewiesen.
B. Gegen den Rechtsöffnungsentscheid gelangte X. am 31. Dezember 2012 an das Obergericht des Kantons Zürich, welches auf die Beschwerde am 13. März 2013 infolge verspäteter Leistung des Kostenvorschusses von Fr. 300.- nicht eintrat.
C. Mit Eingabe vom 21. April 2013 führt X. Beschwerde in Zivilsachen. Der Beschwerdeführer verlangt im Wesentlichen die Aufhebung des Nichteintretensbeschlusses des Obergerichts und das Eintreten auf das Rechtsmittel.
Das Obergericht hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
Die Stadt A., vertreten durch die Alimentenhilfe Region Ost, als Beschwerdegegnerin hat sich nicht vernehmen lassen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Anlass zur Verfassungsbeschwerde gibt der Entscheid des Obergerichts, mit welchem auf die Beschwerde wegen verspäteter Leistung des Kostenvorschusses nicht eingetreten wurde. Unbestritten steht fest, dass die Nachfrist zur Leistung des Kostenvorschusses (Art. 101 Abs. 3 ZPO) am 25. Februar 2013 abgelaufen ist. Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht sinngemäss eine Verletzung von verfassungsmässigen Rechten (Art. 9 BV) vor, weil es den Kostenvorschuss als verspätet bzw. die Beschwerde als unzulässig erachtet habe.
3.1 Gemäss Art. 143 Abs. 3 ZPO ist die Frist für eine Zahlung an das Gericht eingehalten, wenn der Betrag spätestens am letzten Tag der Frist zugunsten des Gerichts der Schweizerischen Post übergeben oder einem Post- oder Bankkonto in der Schweiz belastet worden ist. Die Regelung entspricht Art. 48 Abs. 4 BGG (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur ZPO, BBl 2006 7221, 7308 Ziff. 5.9.3; vgl. Art. 21 Abs. 3 VwVG [SR 172.021], Art. 91 Abs. 5 StPO). Die Beweislast für die Rechtzeitigkeit der Kostenvorschusszahlung sowie allgemein der Beschwerdeerhebung trägt der Rechtsuchende (vgl. u.a. TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 8, 18 f. zu Art. 143 ZPO; Urteil 9C_564/2012 vom 12. September 2012 E. 2 mit Hinweisen, in: SVR 2013 IV Nr. 4 S. 8).
3.2 Das Obergericht hat den 26. Februar 2013 als "Einzahlungs- und Buchungsdatum" für den Kostenvorschuss bezeichnet. Es hat dabei auf den Auszug aus der Gerichtsbuchhaltung verwiesen, worin der Kostenvorschuss mit "Eingangsdatum", "Buchungsdatum" und "Einzahlungsdatum" vom 26. Februar 2013 eingetragen ist. Weiter hat sich die Vorinstanz auf den Auszug seines Postfinance-Kontos gestützt; aus der in den kantonalen Akten liegenden Seite (des mehrseitigen Dokuments) lässt sich die Gutschrift des Kostenvorschusses mit Valuta per 26. Februar 2013 entnehmen. Der Beschwerdeführer hält demgegenüber fest, dass die Bezahlung des Kostenvorschusses am 25. Februar 2013 seinem Bankkonto belastet worden sei.
3.2.1 Weder im angefochtenen Entscheid noch in den kantonalen Akten gibt es einen Anhaltspunkt in tatsächlicher Hinsicht, dass das vom Obergericht erwähnte "Einzahlungsdatum" vom 26. Februar 2013 bedeute, der Betrag sei an diesem Tag (am Postschalter oder anlässlich einer Überweisung aus dem Ausland) der Schweizerischen Post übergeben worden. Soweit das Obergericht auf den 26. Februar 2013 als Datum abgestellt hat, an welchem der Betrag auf dem Konto des Gerichts "eingegangen" bzw. die Kontobewegung eingetragen (Buchungstag) oder seinem Konto gutgeschrieben (Valutatag) worden ist, kann es nichts für die Verspätung des Kostenvorschusses ableiten. Nicht der Eingang des Zahlungsauftrages ist gemäss Art. 143 Abs. 3 ZPO massgebend, sondern der Valutatag der Belastung auf dem Post- oder Bankkonto des Zahlungspflichtigen (vgl. CAVELTI, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, N. 21 zu Art. 21 VwVG).
3.2.2 Bei einer Post- oder Banküberweisung muss im Fall, dass der Kostenvorschuss nicht innert der angesetzten Frist dem Gericht gutgeschrieben worden ist, das Gericht den Vorschusspflichtigen zum Nachweis auffordern, dass der Betrag am letzten Tag der Frist seinem Post- oder Bankkonto in der Schweiz (oder desjenigen seines Vertreters) belastet worden ist. Dieses Vorgehen wird in der Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vorgezeichnet (BBl 2001 4202, 4298 Ziff. 4.1.2.5 zu Art. 44, vgl. wörtlich die französisch- und italienischsprachige Fassung, FF 2001 4000, 4097, bzw. FF 2001 3764, 3856). Es wird in der Lehre zu Recht bestätigt (TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero, 2011, S. 603) und - auch von der Vorinstanz in anderen Fällen - praktiziert (Urteile PS120165 des Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. Oktober 2012 E. 3b; C-2140/2010 des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Juni 2011 E. 11.2).
3.2.3 Aus den kantonalen Akten geht nicht hervor, dass das Obergericht den Beschwerdeführer aufgefordert hätte, den ihm obliegenden Nachweis der rechtzeitigen Vorschussleistung dadurch zu erbringen, dass er die Belastungsbestätigung vorlegt. Dies drängt sich indessen auf, wenn - wie im vorliegenden Fall - der Kostenvorschuss ein Tag nach Ablauf der angesetzten Frist dem Konto des Gerichts gutgeschrieben wurde. Der Anspruch, von den staatlichen Behörden nach Treu und Glauben behandelt zu werden (Art. 9 BV), garantiert hier dem Beschwerdeführer, dass die Vorinstanz die Rückfrage zum Belastungszeitpunkt vornimmt. Das Obergericht musste am Fehlen der Rechtzeitigkeit Zweifel haben und wäre aus diesem Grund verpflichtet gewesen, den (anwaltlich nicht vertretenen) Beschwerdeführer dazu vorgängig anzuhören (vgl. BGE 94 I 15 E. 2 S. 16 f.; Urteil 5P.113/2005 vom 13. September 2006 E. 3.1). Im Übrigen wurde der Beschwerdeführer weder in der Kostenvorschussverfügung vom 18. Januar 2013 noch in der Verfügung betreffend Nachfrist vom 12. Februar 2013 bereits im Voraus zum entsprechenden Nachweis innert Frist aufgefordert (vgl. Urteil 5A_636/2010 vom 2. November 2010 zur Praxis des Bundesgerichts mit entsprechendem Hinweis in der Verfügung zur Nachfristansetzung). Mit den verfassungsmässigen Rechten des Beschwerdeführers ist demnach nicht vereinbar, wenn das Obergericht die Rechtzeitigkeit des Kostenvorschusses gemäss Art. 143 Abs. 3 ZPO verneint hat.
3.3 Die Rückweisung der Angelegenheit an das Obergericht, um den Belastungszeitpunkt durch Aufforderung zur Erbringung des Nachweises abzuklären, ist im konkreten Fall nicht erforderlich. Der Beschwerdeführer hat seiner Eingabe an das Bundesgericht den Auszug seines Kontos bei der Bank Z. AG und den Beleg mit den Transaktionsdetails beilegt. Daraus geht hervor, dass die Belastung via e-banking mit Valuta per 25. Februar 2013 durchgeführt worden ist. Die vom Beschwerdeführer vorgelegten Beweismittel zum Nachweis, dass der Betrag am letzten Tag der vom Obergericht angesetzten Frist seinem Bankkonto belastet worden sei, sind im bundesgerichtlichen Verfahren zulässig, weil der vorinstanzliche Entscheid Anlass zum Vorbringen gegeben hat (Art. 99 Abs. 1 BGG). Der Kontoausdruck eines Post- oder des Bankkontos, welcher die Belastung bestätigt, ist zum Nachweis der Rechtzeitigkeit geeignet (FREI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 21 zu Art. 143 ZPO), wenn daraus ersichtlich ist, dass die Verarbeitung des Zahlungsauftrages und die damit verbundene Belastung tatsächlich spätestens am letzten Tag der Frist geschehen ist (Urteil 1F_34/2011 vom 17. Januar 2012 E. 2.3.2, in: RtiD 2012 II Nr. 36 S. 179 f.). Der Beschwerdeführer bringt mit der vorgelegten Transaktionsbestätigung und dem Kontoauszug den hinreichenden Beweis, dass die Belastung des Vorschussbetrages am letzten Tag der Frist - am 25. Februar 2013 - und damit rechtzeitig im Sinne von Art. 143 Abs. 3 ZPO erfolgt ist.
|
de
|
Art. 9 BV; Art. 143 Abs. 3 ZPO; Einhaltung der Frist für die Zahlung an das Gericht. Grundsätze für die Einhaltung der Frist, wenn der Betrag für den Gerichtskostenvorschuss einem Post- oder Bankkonto belastet worden ist (E. 3).
|
de
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-364%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,422
|
139 III 364
|
139 III 364
Sachverhalt ab Seite 364
A. Das Bezirksgericht Hinwil (Einzelgericht im summarischen Verfahren) erteilte der Stadt A., vertreten durch Alimentenhilfe Region Ost, in der gegen X. eingeleiteten Betreibung (Nr. x, Betreibungsamt A.) am 13. September 2012 definitive Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 5'850.- (nebst näher bestimmten Zinsen und Kosten); im Mehrbetrag wurde das Rechtsöffnungsbegehren abgewiesen.
B. Gegen den Rechtsöffnungsentscheid gelangte X. am 31. Dezember 2012 an das Obergericht des Kantons Zürich, welches auf die Beschwerde am 13. März 2013 infolge verspäteter Leistung des Kostenvorschusses von Fr. 300.- nicht eintrat.
C. Mit Eingabe vom 21. April 2013 führt X. Beschwerde in Zivilsachen. Der Beschwerdeführer verlangt im Wesentlichen die Aufhebung des Nichteintretensbeschlusses des Obergerichts und das Eintreten auf das Rechtsmittel.
Das Obergericht hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
Die Stadt A., vertreten durch die Alimentenhilfe Region Ost, als Beschwerdegegnerin hat sich nicht vernehmen lassen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Anlass zur Verfassungsbeschwerde gibt der Entscheid des Obergerichts, mit welchem auf die Beschwerde wegen verspäteter Leistung des Kostenvorschusses nicht eingetreten wurde. Unbestritten steht fest, dass die Nachfrist zur Leistung des Kostenvorschusses (Art. 101 Abs. 3 ZPO) am 25. Februar 2013 abgelaufen ist. Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht sinngemäss eine Verletzung von verfassungsmässigen Rechten (Art. 9 BV) vor, weil es den Kostenvorschuss als verspätet bzw. die Beschwerde als unzulässig erachtet habe.
3.1 Gemäss Art. 143 Abs. 3 ZPO ist die Frist für eine Zahlung an das Gericht eingehalten, wenn der Betrag spätestens am letzten Tag der Frist zugunsten des Gerichts der Schweizerischen Post übergeben oder einem Post- oder Bankkonto in der Schweiz belastet worden ist. Die Regelung entspricht Art. 48 Abs. 4 BGG (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur ZPO, BBl 2006 7221, 7308 Ziff. 5.9.3; vgl. Art. 21 Abs. 3 VwVG [SR 172.021], Art. 91 Abs. 5 StPO). Die Beweislast für die Rechtzeitigkeit der Kostenvorschusszahlung sowie allgemein der Beschwerdeerhebung trägt der Rechtsuchende (vgl. u.a. TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 8, 18 f. zu Art. 143 ZPO; Urteil 9C_564/2012 vom 12. September 2012 E. 2 mit Hinweisen, in: SVR 2013 IV Nr. 4 S. 8).
3.2 Das Obergericht hat den 26. Februar 2013 als "Einzahlungs- und Buchungsdatum" für den Kostenvorschuss bezeichnet. Es hat dabei auf den Auszug aus der Gerichtsbuchhaltung verwiesen, worin der Kostenvorschuss mit "Eingangsdatum", "Buchungsdatum" und "Einzahlungsdatum" vom 26. Februar 2013 eingetragen ist. Weiter hat sich die Vorinstanz auf den Auszug seines Postfinance-Kontos gestützt; aus der in den kantonalen Akten liegenden Seite (des mehrseitigen Dokuments) lässt sich die Gutschrift des Kostenvorschusses mit Valuta per 26. Februar 2013 entnehmen. Der Beschwerdeführer hält demgegenüber fest, dass die Bezahlung des Kostenvorschusses am 25. Februar 2013 seinem Bankkonto belastet worden sei.
3.2.1 Weder im angefochtenen Entscheid noch in den kantonalen Akten gibt es einen Anhaltspunkt in tatsächlicher Hinsicht, dass das vom Obergericht erwähnte "Einzahlungsdatum" vom 26. Februar 2013 bedeute, der Betrag sei an diesem Tag (am Postschalter oder anlässlich einer Überweisung aus dem Ausland) der Schweizerischen Post übergeben worden. Soweit das Obergericht auf den 26. Februar 2013 als Datum abgestellt hat, an welchem der Betrag auf dem Konto des Gerichts "eingegangen" bzw. die Kontobewegung eingetragen (Buchungstag) oder seinem Konto gutgeschrieben (Valutatag) worden ist, kann es nichts für die Verspätung des Kostenvorschusses ableiten. Nicht der Eingang des Zahlungsauftrages ist gemäss Art. 143 Abs. 3 ZPO massgebend, sondern der Valutatag der Belastung auf dem Post- oder Bankkonto des Zahlungspflichtigen (vgl. CAVELTI, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, N. 21 zu Art. 21 VwVG).
3.2.2 Bei einer Post- oder Banküberweisung muss im Fall, dass der Kostenvorschuss nicht innert der angesetzten Frist dem Gericht gutgeschrieben worden ist, das Gericht den Vorschusspflichtigen zum Nachweis auffordern, dass der Betrag am letzten Tag der Frist seinem Post- oder Bankkonto in der Schweiz (oder desjenigen seines Vertreters) belastet worden ist. Dieses Vorgehen wird in der Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vorgezeichnet (BBl 2001 4202, 4298 Ziff. 4.1.2.5 zu Art. 44, vgl. wörtlich die französisch- und italienischsprachige Fassung, FF 2001 4000, 4097, bzw. FF 2001 3764, 3856). Es wird in der Lehre zu Recht bestätigt (TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero, 2011, S. 603) und - auch von der Vorinstanz in anderen Fällen - praktiziert (Urteile PS120165 des Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. Oktober 2012 E. 3b; C-2140/2010 des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Juni 2011 E. 11.2).
3.2.3 Aus den kantonalen Akten geht nicht hervor, dass das Obergericht den Beschwerdeführer aufgefordert hätte, den ihm obliegenden Nachweis der rechtzeitigen Vorschussleistung dadurch zu erbringen, dass er die Belastungsbestätigung vorlegt. Dies drängt sich indessen auf, wenn - wie im vorliegenden Fall - der Kostenvorschuss ein Tag nach Ablauf der angesetzten Frist dem Konto des Gerichts gutgeschrieben wurde. Der Anspruch, von den staatlichen Behörden nach Treu und Glauben behandelt zu werden (Art. 9 BV), garantiert hier dem Beschwerdeführer, dass die Vorinstanz die Rückfrage zum Belastungszeitpunkt vornimmt. Das Obergericht musste am Fehlen der Rechtzeitigkeit Zweifel haben und wäre aus diesem Grund verpflichtet gewesen, den (anwaltlich nicht vertretenen) Beschwerdeführer dazu vorgängig anzuhören (vgl. BGE 94 I 15 E. 2 S. 16 f.; Urteil 5P.113/2005 vom 13. September 2006 E. 3.1). Im Übrigen wurde der Beschwerdeführer weder in der Kostenvorschussverfügung vom 18. Januar 2013 noch in der Verfügung betreffend Nachfrist vom 12. Februar 2013 bereits im Voraus zum entsprechenden Nachweis innert Frist aufgefordert (vgl. Urteil 5A_636/2010 vom 2. November 2010 zur Praxis des Bundesgerichts mit entsprechendem Hinweis in der Verfügung zur Nachfristansetzung). Mit den verfassungsmässigen Rechten des Beschwerdeführers ist demnach nicht vereinbar, wenn das Obergericht die Rechtzeitigkeit des Kostenvorschusses gemäss Art. 143 Abs. 3 ZPO verneint hat.
3.3 Die Rückweisung der Angelegenheit an das Obergericht, um den Belastungszeitpunkt durch Aufforderung zur Erbringung des Nachweises abzuklären, ist im konkreten Fall nicht erforderlich. Der Beschwerdeführer hat seiner Eingabe an das Bundesgericht den Auszug seines Kontos bei der Bank Z. AG und den Beleg mit den Transaktionsdetails beilegt. Daraus geht hervor, dass die Belastung via e-banking mit Valuta per 25. Februar 2013 durchgeführt worden ist. Die vom Beschwerdeführer vorgelegten Beweismittel zum Nachweis, dass der Betrag am letzten Tag der vom Obergericht angesetzten Frist seinem Bankkonto belastet worden sei, sind im bundesgerichtlichen Verfahren zulässig, weil der vorinstanzliche Entscheid Anlass zum Vorbringen gegeben hat (Art. 99 Abs. 1 BGG). Der Kontoausdruck eines Post- oder des Bankkontos, welcher die Belastung bestätigt, ist zum Nachweis der Rechtzeitigkeit geeignet (FREI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 21 zu Art. 143 ZPO), wenn daraus ersichtlich ist, dass die Verarbeitung des Zahlungsauftrages und die damit verbundene Belastung tatsächlich spätestens am letzten Tag der Frist geschehen ist (Urteil 1F_34/2011 vom 17. Januar 2012 E. 2.3.2, in: RtiD 2012 II Nr. 36 S. 179 f.). Der Beschwerdeführer bringt mit der vorgelegten Transaktionsbestätigung und dem Kontoauszug den hinreichenden Beweis, dass die Belastung des Vorschussbetrages am letzten Tag der Frist - am 25. Februar 2013 - und damit rechtzeitig im Sinne von Art. 143 Abs. 3 ZPO erfolgt ist.
|
de
|
Art. 9 Cst.; art. 143 al. 3 CPC; observation du délai pour le paiement au tribunal. Principes liés à l'observation du délai, lorsque le montant de l'avance de frais est débité d'un compte postal ou bancaire (consid. 3).
|
fr
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-364%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,423
|
139 III 364
|
139 III 364
Sachverhalt ab Seite 364
A. Das Bezirksgericht Hinwil (Einzelgericht im summarischen Verfahren) erteilte der Stadt A., vertreten durch Alimentenhilfe Region Ost, in der gegen X. eingeleiteten Betreibung (Nr. x, Betreibungsamt A.) am 13. September 2012 definitive Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 5'850.- (nebst näher bestimmten Zinsen und Kosten); im Mehrbetrag wurde das Rechtsöffnungsbegehren abgewiesen.
B. Gegen den Rechtsöffnungsentscheid gelangte X. am 31. Dezember 2012 an das Obergericht des Kantons Zürich, welches auf die Beschwerde am 13. März 2013 infolge verspäteter Leistung des Kostenvorschusses von Fr. 300.- nicht eintrat.
C. Mit Eingabe vom 21. April 2013 führt X. Beschwerde in Zivilsachen. Der Beschwerdeführer verlangt im Wesentlichen die Aufhebung des Nichteintretensbeschlusses des Obergerichts und das Eintreten auf das Rechtsmittel.
Das Obergericht hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
Die Stadt A., vertreten durch die Alimentenhilfe Region Ost, als Beschwerdegegnerin hat sich nicht vernehmen lassen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Anlass zur Verfassungsbeschwerde gibt der Entscheid des Obergerichts, mit welchem auf die Beschwerde wegen verspäteter Leistung des Kostenvorschusses nicht eingetreten wurde. Unbestritten steht fest, dass die Nachfrist zur Leistung des Kostenvorschusses (Art. 101 Abs. 3 ZPO) am 25. Februar 2013 abgelaufen ist. Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht sinngemäss eine Verletzung von verfassungsmässigen Rechten (Art. 9 BV) vor, weil es den Kostenvorschuss als verspätet bzw. die Beschwerde als unzulässig erachtet habe.
3.1 Gemäss Art. 143 Abs. 3 ZPO ist die Frist für eine Zahlung an das Gericht eingehalten, wenn der Betrag spätestens am letzten Tag der Frist zugunsten des Gerichts der Schweizerischen Post übergeben oder einem Post- oder Bankkonto in der Schweiz belastet worden ist. Die Regelung entspricht Art. 48 Abs. 4 BGG (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur ZPO, BBl 2006 7221, 7308 Ziff. 5.9.3; vgl. Art. 21 Abs. 3 VwVG [SR 172.021], Art. 91 Abs. 5 StPO). Die Beweislast für die Rechtzeitigkeit der Kostenvorschusszahlung sowie allgemein der Beschwerdeerhebung trägt der Rechtsuchende (vgl. u.a. TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 8, 18 f. zu Art. 143 ZPO; Urteil 9C_564/2012 vom 12. September 2012 E. 2 mit Hinweisen, in: SVR 2013 IV Nr. 4 S. 8).
3.2 Das Obergericht hat den 26. Februar 2013 als "Einzahlungs- und Buchungsdatum" für den Kostenvorschuss bezeichnet. Es hat dabei auf den Auszug aus der Gerichtsbuchhaltung verwiesen, worin der Kostenvorschuss mit "Eingangsdatum", "Buchungsdatum" und "Einzahlungsdatum" vom 26. Februar 2013 eingetragen ist. Weiter hat sich die Vorinstanz auf den Auszug seines Postfinance-Kontos gestützt; aus der in den kantonalen Akten liegenden Seite (des mehrseitigen Dokuments) lässt sich die Gutschrift des Kostenvorschusses mit Valuta per 26. Februar 2013 entnehmen. Der Beschwerdeführer hält demgegenüber fest, dass die Bezahlung des Kostenvorschusses am 25. Februar 2013 seinem Bankkonto belastet worden sei.
3.2.1 Weder im angefochtenen Entscheid noch in den kantonalen Akten gibt es einen Anhaltspunkt in tatsächlicher Hinsicht, dass das vom Obergericht erwähnte "Einzahlungsdatum" vom 26. Februar 2013 bedeute, der Betrag sei an diesem Tag (am Postschalter oder anlässlich einer Überweisung aus dem Ausland) der Schweizerischen Post übergeben worden. Soweit das Obergericht auf den 26. Februar 2013 als Datum abgestellt hat, an welchem der Betrag auf dem Konto des Gerichts "eingegangen" bzw. die Kontobewegung eingetragen (Buchungstag) oder seinem Konto gutgeschrieben (Valutatag) worden ist, kann es nichts für die Verspätung des Kostenvorschusses ableiten. Nicht der Eingang des Zahlungsauftrages ist gemäss Art. 143 Abs. 3 ZPO massgebend, sondern der Valutatag der Belastung auf dem Post- oder Bankkonto des Zahlungspflichtigen (vgl. CAVELTI, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, N. 21 zu Art. 21 VwVG).
3.2.2 Bei einer Post- oder Banküberweisung muss im Fall, dass der Kostenvorschuss nicht innert der angesetzten Frist dem Gericht gutgeschrieben worden ist, das Gericht den Vorschusspflichtigen zum Nachweis auffordern, dass der Betrag am letzten Tag der Frist seinem Post- oder Bankkonto in der Schweiz (oder desjenigen seines Vertreters) belastet worden ist. Dieses Vorgehen wird in der Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vorgezeichnet (BBl 2001 4202, 4298 Ziff. 4.1.2.5 zu Art. 44, vgl. wörtlich die französisch- und italienischsprachige Fassung, FF 2001 4000, 4097, bzw. FF 2001 3764, 3856). Es wird in der Lehre zu Recht bestätigt (TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero, 2011, S. 603) und - auch von der Vorinstanz in anderen Fällen - praktiziert (Urteile PS120165 des Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. Oktober 2012 E. 3b; C-2140/2010 des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Juni 2011 E. 11.2).
3.2.3 Aus den kantonalen Akten geht nicht hervor, dass das Obergericht den Beschwerdeführer aufgefordert hätte, den ihm obliegenden Nachweis der rechtzeitigen Vorschussleistung dadurch zu erbringen, dass er die Belastungsbestätigung vorlegt. Dies drängt sich indessen auf, wenn - wie im vorliegenden Fall - der Kostenvorschuss ein Tag nach Ablauf der angesetzten Frist dem Konto des Gerichts gutgeschrieben wurde. Der Anspruch, von den staatlichen Behörden nach Treu und Glauben behandelt zu werden (Art. 9 BV), garantiert hier dem Beschwerdeführer, dass die Vorinstanz die Rückfrage zum Belastungszeitpunkt vornimmt. Das Obergericht musste am Fehlen der Rechtzeitigkeit Zweifel haben und wäre aus diesem Grund verpflichtet gewesen, den (anwaltlich nicht vertretenen) Beschwerdeführer dazu vorgängig anzuhören (vgl. BGE 94 I 15 E. 2 S. 16 f.; Urteil 5P.113/2005 vom 13. September 2006 E. 3.1). Im Übrigen wurde der Beschwerdeführer weder in der Kostenvorschussverfügung vom 18. Januar 2013 noch in der Verfügung betreffend Nachfrist vom 12. Februar 2013 bereits im Voraus zum entsprechenden Nachweis innert Frist aufgefordert (vgl. Urteil 5A_636/2010 vom 2. November 2010 zur Praxis des Bundesgerichts mit entsprechendem Hinweis in der Verfügung zur Nachfristansetzung). Mit den verfassungsmässigen Rechten des Beschwerdeführers ist demnach nicht vereinbar, wenn das Obergericht die Rechtzeitigkeit des Kostenvorschusses gemäss Art. 143 Abs. 3 ZPO verneint hat.
3.3 Die Rückweisung der Angelegenheit an das Obergericht, um den Belastungszeitpunkt durch Aufforderung zur Erbringung des Nachweises abzuklären, ist im konkreten Fall nicht erforderlich. Der Beschwerdeführer hat seiner Eingabe an das Bundesgericht den Auszug seines Kontos bei der Bank Z. AG und den Beleg mit den Transaktionsdetails beilegt. Daraus geht hervor, dass die Belastung via e-banking mit Valuta per 25. Februar 2013 durchgeführt worden ist. Die vom Beschwerdeführer vorgelegten Beweismittel zum Nachweis, dass der Betrag am letzten Tag der vom Obergericht angesetzten Frist seinem Bankkonto belastet worden sei, sind im bundesgerichtlichen Verfahren zulässig, weil der vorinstanzliche Entscheid Anlass zum Vorbringen gegeben hat (Art. 99 Abs. 1 BGG). Der Kontoausdruck eines Post- oder des Bankkontos, welcher die Belastung bestätigt, ist zum Nachweis der Rechtzeitigkeit geeignet (FREI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 21 zu Art. 143 ZPO), wenn daraus ersichtlich ist, dass die Verarbeitung des Zahlungsauftrages und die damit verbundene Belastung tatsächlich spätestens am letzten Tag der Frist geschehen ist (Urteil 1F_34/2011 vom 17. Januar 2012 E. 2.3.2, in: RtiD 2012 II Nr. 36 S. 179 f.). Der Beschwerdeführer bringt mit der vorgelegten Transaktionsbestätigung und dem Kontoauszug den hinreichenden Beweis, dass die Belastung des Vorschussbetrages am letzten Tag der Frist - am 25. Februar 2013 - und damit rechtzeitig im Sinne von Art. 143 Abs. 3 ZPO erfolgt ist.
|
de
|
Art. 9 Cost.; art. 143 cpv. 3 CPC; osservanza del termine per il pagamento al tribunale. Principi riguardanti l'osservanza del termine, quando l'importo dell'anticipo delle spese processuali è addebitato a un conto postale o bancario (consid. 3).
|
it
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-364%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,424
|
139 III 368
|
139 III 368
Sachverhalt ab Seite 368
A. A.X. und B.X. (Beschwerdeführer) sind die Eltern von C. (geb. 1990) und Grosseltern von deren Tochter D. (geb. 2009). C. wird vom Sozialamt Y. unterstützt.
B. Am 15. Juni 2011 leitete die Politische Gemeinde Y. (Beschwerdegegnerin) beim Kreisgericht St. Gallen gegen die Beschwerdeführer ein Verfahren auf Bezahlung von Verwandtenunterstützungsbeiträgen ein. Sie verlangte für die Unterstützung von C. und deren Tochter D. für die Zeit vom 1. März 2010 bis 28. Februar 2011 einen Betrag von Fr. 23'037.90 und für die Zukunft monatlich Fr. 1'795.-. Die Beschwerdeführer beantragten die Abweisung der Klage, soweit auf sie einzutreten sei.
An der Instruktionsverhandlung vom 28. September 2011 verlangten die Beschwerdeführer die Fällung eines Zwischenentscheides über die anzuwendende Verfahrensart. Mit Entscheid vom 7. November 2011 entschied die Einzelrichterin des Kreisgerichts, die Streitsache sei im vereinfachten Verfahren zu beurteilen.
C. Die dagegen von den Beschwerdeführern an das Kantonsgericht von St. Gallen erhobene Berufung, mit der sie die Unterstellung der Streitsache unter das ordentliche Verfahren verlangten, blieb erfolglos (Entscheid vom 3. August 2012).
D. Die Beschwerdeführer haben am 14. September 2012 Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Sie beantragen die Aufhebung des Entscheids des Kantonsgerichts vom 3. August 2012 und die Feststellung, dass die Streitsache im ordentlichen Verfahren zu beurteilen sei.
Die Beschwerdegegnerin hat sich nicht vernehmen lassen und das Kantonsgericht hat auf Stellungnahme verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die anzuwendende Verfahrensart.
2.1 Die Vorinstanz hat entschieden, gestützt auf Art. 329 Abs. 3 ZGB i.V.m. Art. 295 ZPO seien Klagen auf Verwandtenunterstützung im vereinfachten Verfahren zu behandeln. Die Beschwerdeführer machen demgegenüber geltend, bei gegebenem Streitwert (d.h. mehr als Fr. 30'000.-; vgl. Art. 243 Abs. 1 ZPO) müsse das ordentliche Verfahren (Art. 219 ff. ZPO) angewendet werden.
2.2 Gegenstand des vor dem Kreisgericht hängigen Verfahrens ist einzig der Anspruch von C. auf Verwandtenunterstützung. Dieser wird von der Beschwerdegegnerin geltend gemacht, da sie C. Sozialhilfeleistungen ausgerichtet hat (Art. 329 Abs. 3 i.V.m. Art. 289 Abs. 2 ZGB). C. (geb. 1990) ist volljährig und war dies bereits zu Beginn der Zeit, auf den die Beschwerdegegnerin ihre Forderung bezieht. Dass C. statt eines Anspruchs auf Verwandtenunterstützung einen Anspruch auf Volljährigenunterhalt im Sinne von Art. 277 Abs. 2 ZGB (vgl. Art. 328 Abs. 2 ZGB) haben könnte und die Beschwerdegegnerin nun diesen geltend machen würde, lässt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen und wird vor Bundesgericht nicht behauptet. Entgegen dem durch die Klage erweckten Eindruck macht die Beschwerdegegnerin nicht zusätzlich den Anspruch von D. geltend. Wie sich den in den Akten liegenden Abrechnungen entnehmen lässt, wurde der Aufwand für D. nicht gesondert berechnet (einzig KVG- und VVG-Prämien lassen sich ihr zuordnen), sondern in denjenigen ihrer Mutter C. einbezogen. Somit geht es nachfolgend um die Frage, welches Verfahren für den Verwandtenunterstützungsanspruch einer volljährigen Person gilt, der zudem nicht von ihr selber geltend gemacht wird, sondern vom Gemeinwesen, das in den Anspruch subrogiert ist.
3.
3.1 Die gesetzliche Ausgangslage sieht wie folgt aus:
Wer in günstigen Verhältnissen lebt, ist verpflichtet, Verwandte in auf- und absteigender Linie zu unterstützen, die ohne diesen Beistand in Not geraten würden (Art. 328 Abs. 1 ZGB). Art. 329 Abs. 3 ZGB sieht vor, dass die Bestimmungen über die Unterhaltsklage des Kindes und über den Übergang seines Unterhaltsanspruches auf das Gemeinwesen entsprechende Anwendung finden.
Art. 329 Abs. 3 ZGB verweist demnach auf die Bestimmungen über die Unterhaltsklage des Kindes in Art. 279 ff. ZGB. Vor Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung am 1. Januar 2011 war das Verfahren der Unterhaltsklage in aArt. 280 ZGB (AS 1977 245) geregelt. Abs. 1 von aArt. 280 ZGB schrieb den Kantonen für Streitigkeiten über die Unterhaltspflicht ein einfaches und rasches Verfahren vor. Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung erforschte das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen (sog. unbeschränkter Untersuchungsgrundsatz) und würdigte die Beweise nach freier Überzeugung. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung galt zudem im Rahmen von aArt. 280 ZGB für den Kinderunterhalt grundsätzlich keine Bindung des Richters an Parteianträge (Offizialmaxime; BGE 118 II 93 E. 1a S. 94 ff.).
Dass sich der Verweis in Art. 329 Abs. 3 ZGB auf das einfache und rasche Verfahren gemäss aArt. 280 Abs. 1 ZGB bezog, wurde - soweit ersichtlich - nie bezweifelt (vgl. ALBERT BANZER, Die Verwandtenunterstützungspflicht nach Art. 328/329 ZGB, 1979, S. 195; CYRIL HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 5. Aufl. 1999, Rz. 29.14 [nachfolgend: Grundriss]; TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Aufl. 2009, § 46 Rz. 4). Gemäss BGE 136 III 1 E. 5 S. 5 galt im Verfahren der Geltendmachung von Verwandtenunterstützungsbeiträgen gestützt auf Art. 329 Abs. 3 i.V.m. aArt. 280 Abs. 2 ZGB ausserdem die Untersuchungsmaxime. In der Lehre wurde allerdings auch die Ansicht vertreten, dass das Verfahren der Verwandtenunterstützung der Untersuchungs- und der Offizialmaxime nicht unterstehe (HAUSHEER/KOCHER, in: Handbuch des Unterhaltsrechts, 1997, N. 11.07, wo zwar nur von der Offizialmaxime gesprochen wird, aber offenbar beide Prozessgrundsätze gemeint sind; hingegen beziehen BANZER, a.a.O., S. 196; HEGNAUER, Grundriss, a.a.O., Rz. 29.14, und TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, a.a.O., § 46 Rz. 4, den Verweis in Art. 329 Abs. 3 ZGB auch auf aArt. 280 Abs. 2 ZGB). Diese Fragen brauchen nicht abschliessend geklärt zu werden. Wenn nämlich eine volljährige Person (oder an ihrer Stelle ein Gemeinwesen) den Anspruch auf Verwandtenunterstützung geltend machte, konnte das Verfahren jedenfalls nicht grosszügiger ausgestaltet sein, als wenn ein Volljähriger (oder an seiner Stelle ein Gemeinwesen) einen Anspruch auf Unterhalt gemäss Art. 277 Abs. 2 ZGB durchzusetzen versuchte. Bei volljährigen Kindern waren die genannten Grundsätze von aArt. 280 ZGB jedoch nicht ohne weiteres anwendbar: So galt die Offizialmaxime nicht (BGE 118 II 93 E. 1a S. 95 f.) und die Untersuchungsmaxime galt nach der Lehre zumindest nur eingeschränkt (CYRIL HEGNAUER, Berner Kommentar, 1997, N. 112 zu Art. 279/280 ZGB [nachfolgend: BK]; STEPHAN WULLSCHLEGER, in: Scheidung, 2005, N. 20 zu den Allgemeinen Bemerkungen zu Art. 276-293 ZGB), falls sie nicht sogar als ausgeschlossen erachtet wurde (so wohl HAUSHEER/KOCHER, a.a.O., N. 11. 74; vgl. allerdings auch den bereits erwähnten BGE 136 III 1 E. 5 S. 5, wo es um die Geltendmachung von Verwandtenunterstützung für ein volljähriges Kind durch das Sozialamt ging).
Mit Inkrafttreten der ZPO wurde Art. 280 ZGB aufgehoben. Art. 329 Abs. 3 ZGB blieb hingegen unverändert bestehen. Das Verfahren vor kantonalen Instanzen in streitigen Zivilsachen ist nunmehr in der ZPO geregelt (Art. 1 lit. a ZPO). Während Art. 219 ff. ZPO das ordentliche Verfahren als Verfahrensgrundtypus normieren, gilt gemäss Art. 243 ZPO das vereinfachte Verfahren für vermögensrechtliche Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.- und ohne Rücksicht auf den Streitwert in gewissen, in Abs. 2 dieser Norm aufgezählten Streitigkeiten. Darüber hinaus ist für Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten in Art. 295 ZPO für selbständige Klagen das vereinfachte Verfahren vorgesehen. Dabei gelten der uneingeschränkte Untersuchungsgrundsatz (Erforschung des Sachverhalts von Amtes wegen) und der Offizialgrundsatz (Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO). Im "normalen" vereinfachten Verfahren gemäss Art. 243 ff. ZPO gilt der beschränkte Untersuchungsgrundsatz (Feststellung des Sachverhalts von Amtes wegen) zwar in zahlreichen, aber nicht in allen Materien (Art. 247 Abs. 2 ZPO) und zum Offizialgrundsatz äussern sich Art. 243 ff. ZPO nicht ausdrücklich (vgl. auch Art. 58 ZPO).
Die ZPO ordnet die Verwandtenunterstützung keiner Verfahrensart ausdrücklich zu. Erwähnt wird sie einzig in Art. 26 ZPO, wo die örtliche Zuständigkeit geregelt ist. Demnach ist durch Auslegung zu ermitteln, nach welchem Verfahren Klagen auf Verwandtenunterstützung, insbesondere solche von Gemeinden, die den Anspruch volljähriger Kinder geltend machen, zu behandeln sind. Zu entscheiden ist, ob sich Art. 329 Abs. 3 ZGB für diesen Fall auf Art. 295 f. ZPO bezieht oder ob dies nicht der Fall ist. Die Lehre ist geteilt, wobei sie in diesem Zusammenhang in der Regel nicht zwischen voll- und minderjährigen Ansprechern unterscheidet (für die Anwendung von Art. 295 f. ZPO z.B. DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 26 zu Art. 243 ZPO; DANIEL STECK, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 5 zu Art. 295 ZPO; JONAS SCHWEIGHAUSER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 10 zu Art. 295 und N. 5 zu Art. 296 ZPO; SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, 11. Kap. Rz. 407; BERND HAUCK, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], N. 21 zu Art. 243 ZPO; kritisch ANNETTE SPYCHER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 24 zu Art. 295 ZPO, die sich für Beschränkungen bei den Prozessmaximen von Art. 296 ZPO ausspricht; ähnlich URS GLOOR, in: Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl. 2010, Rz. 11. 45; ausdrücklich oder sinngemäss für das ordentliche Verfahren ROLF BRUNNER, in: Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl. 2010, Rz. 07.107; ERIC PAHUD, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, N. 17 i.V.m. N. 4 zu Art. 219 ZPO; THOMAS KOLLER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, 4. Aufl. 2010, N. 32 zu Art. 328/329 ZGB).
3.2 Massgebend für jede Auslegung ist in erster Linie der Wortlaut der fraglichen Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden, wobei alle Auslegungselemente zu berücksichtigen sind (Methodenpluralismus). Dabei kommt es namentlich auf die Entstehungsgeschichte, auf den Zweck der Norm, auf die ihr zugrunde liegenden Wertungen und auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, den Sinn der Norm zu erkennen (BGE 138 II 440 E. 13 S. 453, BGE 138 II 217 E. 4.1 S. 224; BGE 137 III 217 E. 2.4.1 S. 221 f.; je mit Hinweisen). Die Materialien sind dabei für die Gesetzesinterpretation weder verbindlich noch für die Auslegung unmittelbar entscheidend; denn ein Gesetz entfaltet ein eigenständiges, vom Willen des Gesetzgebers unabhängiges Dasein, sobald es in Kraft getreten ist. Insbesondere sind Äusserungen von Stellen oder Personen, die bei der Vorbereitung mitgewirkt haben, nicht massgebend, wenn sie im Gesetzestext nicht selber zum Ausdruck kommen. Das gilt selbst für Äusserungen, die unwidersprochen geblieben sind. Als verbindlich für die Gerichte können nur die Normen selber gelten, die von der gesetzgebenden Behörde in der hierfür vorgesehenen Form erlassen worden sind. Das bedeutet nun nicht, dass die Gesetzesmaterialien methodisch unbeachtlich wären; sie können namentlich dann, wenn eine Bestimmung unklar ist oder verschiedene, einander widersprechende Auslegungen zulässt, ein wertvolles Hilfsmittel sein, um den Sinn der Norm zu erkennen und damit falsche Auslegungen zu vermeiden. Wo die Materialien keine klare Antwort geben, sind sie als Auslegungshilfe nicht dienlich. Insbesondere bei verhältnismässig jungen Gesetzen darf der Wille des historischen Gesetzgebers nicht übergangen werden. Hat dieser Wille jedoch im Gesetzestext keinen Niederschlag gefunden, so ist er für die Auslegung nicht entscheidend. Ist in der Gesetzesberatung insbesondere ein Antrag, das Gesetz sei im Sinne einer nunmehr vertretenen Auslegungsmöglichkeit zu ergänzen, ausdrücklich abgelehnt worden, dann darf diese Auslegungsmöglichkeit später nicht in Betracht gezogen werden (BGE 134 V 170 E. 4.1 S. 174 f. mit Hinweisen).
3.3
3.3.1 Art. 329 Abs. 3 ZGB stammt - wie übrigens auch aArt. 280 ZGB - aus der Revision des Kindesrechts von 1976. Die Absicht des Gesetzgebers bei der Schaffung von Art. 329 Abs. 3 ZGB war, Unterhalts- und Unterstützungsanspruch formell gleich zu behandeln (Botschaft vom 5. Juni 1974 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Kindesverhältnis], BBl 1974 II 95 Ziff. 334).
Der Gesetzgebungsgeschichte der ZPO lässt sich Folgendes entnehmen: Der Vorentwurf der Expertenkommission vom Juni 2003 (VE-ZPO) unterstellte Streitigkeiten aus Verwandtenunterstützung noch ausdrücklich dem vereinfachten Verfahren (Art. 237 lit. e VE-ZPO), ebenso im Übrigen selbständige Klagen aus der Unterhaltspflicht der Eltern für ihr Kind (Art. 237 lit. f VE-ZPO). Art. 329 Abs. 3 ZGB sollte folgende Fassung erhalten: "Die Vorschriften dieses Gesetzes über den Übergang des Unterhaltsanspruches des Kindes auf das Gemeinwesen finden entsprechende Anwendung." Der Bericht zum Vorentwurf (S. 117 f.) führte dazu aus, die Anpassung von Art. 329 Abs. 3 ZGB habe zur Folge, dass in diesen Streitigkeiten der Offizialgrundsatz nicht mehr gelten werde (mit Hinweis auf BGE 118 II 93). Hingegen sah der Vorentwurf für die Verwandtenunterstützung vor, dass das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen abkläre (Art. 240 Abs. 1 lit. d VE-ZPO). Der Geltungsbereich des vereinfachten Verfahrens sollte ganz allgemein diejenigen Streitigkeiten umfassen, die zuvor dem einfachen und raschen Verfahren unterstanden (Bericht zum Vorentwurf, S. 117; ebenso Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7346 Ziff. 5.16 [fortan: Botschaft ZPO]). Abgesehen von einer die französische Fassung von Art. 329 Abs. 3 ZGB betreffenden Anregung redaktioneller Natur führten die Vorschläge des Vorentwurfs zur Verwandtenunterstützung in der Vernehmlassung zu keinen kritischen Bemerkungen (Zusammenstellung der Vernehmlassungen, 2004, S. 627 ff., 639 ff. und 839 ff. [mit redaktioneller Bemerkung des Kantons Bern zu Art. 329 Abs. 2 {recte: Abs. 3} ZGB]). Kritisiert wurde hingegen, dass gemäss Art. 240 VE-ZPO nicht auch die selbständigen Klagen aus der Unterhaltspflicht der Eltern für ihr Kind der Untersuchungsmaxime unterstellt wurden (Zusammenstellung der Vernehmlassungen, 2004, S. 639 f.).
Art. 239 des Entwurfs zur Zivilprozessordnung (E-ZPO), der den Geltungsbereich des vereinfachten Verfahrens enthielt, nannte die Verwandtenunterstützung dann nicht mehr. Eine Änderung von Art. 329 Abs. 3 ZGB war im Entwurf nicht mehr vorgesehen. Auch die selbständigen Klagen aus der Unterhaltspflicht der Eltern für ihr Kind waren im Katalog von Art. 239 E-ZPO nicht mehr enthalten. Hingegen verwies der neue Art. 290 E-ZPO (der dem heutigen Art. 295 ZPO entspricht) selbständige Klagen in Kinderbelangen in das vereinfachte Verfahren. Wieso die Verwandtenunterstützung bei den Verfahrensarten nicht mehr ausdrücklich im E-ZPO genannt wurde, lässt sich der Botschaft nicht entnehmen. Allerdings verweist sie auf Art. 290 E-ZPO und führt aus, das vereinfachte Verfahren gelte auch für die selbständigen Klagen in Kinderbelangen. Insbesondere gelte das vereinfachte Verfahren also für eine Unterhaltsklage des Kindes gegen seine Eltern und für Klagen aus der Unterstützungspflicht der Verwandten (mit Hinweis auf Art. 329 Abs. 3 ZGB). Dies entspreche dem geltenden Recht (Botschaft ZPO, BBL 2006 7347 Ziff. 5.16 zu Art. 239 E-ZPO). Art. 291 E-ZPO (der dem heutigen Art. 296 ZPO entspricht) sah für die selbständigen Klagen in Kinderbelangen ausserdem den uneingeschränkten Untersuchungs- und den Offizialgrundsatz vor (wie bereits Art. 252 VE-ZPO für Kinderbelange). Die Botschaft hielt zu Art. 290 und 291 E-ZPO ausdrücklich fest, dass die Bestimmungen dem Kindeswohl dienen sollen und die Geltung der uneingeschränkten Untersuchungs- und der Offizialmaxime dem geltenden Recht und der ständigen Bundesgerichtspraxis entsprechen würden (Botschaft ZPO, BBl 2006 7366 Ziff. 5.21 zu Art. 290 und 291 E-ZPO). Zur Frage, was bei der Unterhaltsklage volljähriger Kinder (oder des an ihre Stelle getretenen Gemeinwesens) gelten soll, äussert sich die Botschaft nicht. In der parlamentarischen Beratung war das Verfahren der Verwandtenunterstützung schliesslich kein Thema. Auch die Frage einer allfälligen Differenzierung zwischen voll- und minderjährigen Kindern im Rahmen von Art. 290 f. E-ZPO wurde nicht diskutiert.
3.3.2 Im Vorentwurf sollte die Verwandtenunterstützungsklage somit zwar dem vereinfachten Verfahren unterstellt werden. Dieser Vorschlag für eine ausdrückliche Lösung im Gesetzestext wurde aber später aus unbekannten Gründen verworfen. Stattdessen gingen der Entwurf bzw. die Botschaft dann ohne weitere Begründung davon aus, Art. 329 Abs. 3 ZGB könne weiterhin auch als Verweis auf das Verfahrensrecht gelesen werden. Der Wille des Gesetzgebers hat damit - auch wenn er konstant gewesen sein sollte - im Gesetzestext der ZPO keinen Niederschlag gefunden. Statt eine ausdrückliche Lösung zu treffen, wurde im Entwurfsstadium bloss im Sinne einer Auslegung des damals bereits geltenden Rechts angenommen, dessen Bedeutung bleibe gleich. Eine solche Auslegung kann für das Gericht nicht verbindlich sein, auch wenn sie unwidersprochen geblieben ist, denn sie übergeht, dass sich der gesamte Normkontext gewandelt hat. Insoweit können im Übrigen auch die erwähnten Materialien von 1974 zu Art. 329 Abs. 3 ZGB nicht mehr ohne weiteres relevant sein (oben E. 3.3.1).
Sodann äussern sich die Materialien nicht zum vorliegend interessierenden Fall, dass der Anspruch einer volljährigen Person strittig ist. Falls er nach Ansicht des Gesetzgebers (über den Verweis in Art. 329 Abs. 3 ZGB) unter Art. 295 f. ZPO fallen sollte, so würde jedenfalls die in der Botschaft vertretene Ansicht nicht zutreffen, dass durch die Anordnung der uneingeschränkten Untersuchungs- und der Offizialmaxime bloss der bisherige Rechtszustand weitergeführt würde (vgl. oben E. 3.3.1). Vielmehr käme es durch die Unterstellung unter Art. 295 f. ZPO zu einer Neuausrichtung des Verfahrens für volljährige Personen. Dass solche Änderungen gewollt gewesen wären, lässt sich den Gesetzgebungsarbeiten nicht entnehmen. Hingegen gibt die Botschaft zu erkennen, dass Art. 295 f. ZPO dem Kindeswohl dienen sollen. Dies lässt als fraglich erscheinen, ob sich diese Normen nach ihrem Zweck überhaupt auf Volljährige beziehen und auf sie zugeschnitten sind. Die Materialien geben somit auf die vorliegende Auslegungsfrage keine eindeutige Antwort. Damit ist es jedenfalls gestützt auf das historische Auslegungselement nicht zwingend geboten, für volljährige Personen den Verweis in Art. 329 Abs. 3 ZGB auf Art. 295 f. ZPO zu beziehen.
3.3.3 Zu suchen ist dasjenige Auslegungsergebnis, das sich am besten in Systematik und Zweck des Gesetzes einfügt.
Dabei ist Zurückhaltung geboten beim Schluss, dass Art. 329 Abs. 3 ZGB überhaupt einen Verweis auf die ZPO enthalten könnte. Eines der Ziele der ZPO war nämlich, das materielle Recht möglichst von prozessualen Vorschriften zu befreien und Letztere grundsätzlich in die ZPO zu überführen. Das Zivilprozessrecht sollte demnach soweit möglich in einem Erlass kodifiziert werden (Botschaft ZPO, BBl 2006 7237 Ziff. 2.2 und 7407 Ziff. 5.27). Diese Absicht des Gesetzgebers ist bei der Auslegung von Bestimmungen, die sich in materiellrechtlichen Erlassen finden, zu berücksichtigen. Soweit nichts anderes geboten ist, muss davon ausgegangen werden, dass die ZPO das Verfahrensrecht abschliessend regelt und Normen in materiellrechtlichen Erlassen keinen verfahrensrechtlichen Gehalt mehr aufweisen. Dass es nun - bei volljährigen Klägern - nicht geboten ist, in Art. 329 Abs. 3 ZGB einen Verweis auf Art. 295 f. ZPO zu sehen, wurde soeben ausgeführt. Allerdings wäre es denkbar, den Verweis in Art. 329 Abs. 3 ZGB für die Klage des Volljährigen zwar als Verweis auf Art. 295 ZPO zu verstehen, aber diejenigen prozessualen Besonderheiten von Art. 295 f. ZPO nicht anzuwenden, die auch im früheren Recht für die Klage des Volljährigen gemäss Rechtsprechung und Lehre nicht galten (vgl. STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 10 Rz. 32 f., die sich für die Weitergeltung der bisherigen Einschränkungen aussprechen). Damit würde zwar die bisherige Lösung im Ergebnis fortgeführt. Jedoch würde zugleich ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage und ohne Not ein weiteres Spezialverfahren in die ZPO eingeführt. Da die verschiedenen Verfahrensarten in der ZPO grundsätzlich abschliessend aufgeführt sind, gilt es solches im Interesse der Klarheit der ZPO und der Rechtssicherheit zu vermeiden. Der Verweis in Art. 329 Abs. 3 ZGB kann schliesslich auch nicht als solcher auf das "normale" vereinfachte Verfahren gemäss Art. 243 ff. ZPO verstanden werden. Art. 329 Abs. 3 ZGB verweist nicht direkt auf das vereinfachte bzw. das frühere einfache und rasche Verfahren, sondern auf die Bestimmungen über die Unterhaltsklage des Kindes. Kommen die neuen Bestimmungen über die Unterhaltsklage des Kindes in der ZPO aus den genannten Gründen für die Ansprüche volljähriger Personen nicht in Betracht, so besteht keine Grundlage, stattdessen an Art. 243 ff. ZPO anzuknüpfen. Es bleibt somit zur Beurteilung dieser Ansprüche einzig das ordentliche Verfahren gemäss Art. 219 ff. ZPO. Wie es sich mit Ansprüchen minderjähriger Personen verhält, die Verwandtenunterstützung einfordern oder für die ein Gemeinwesen den Anspruch geltend macht, braucht an dieser Stelle nicht geklärt zu werden.
3.4 Teleologische Argumente sprechen schliesslich nicht gegen die Unterstellung der Verwandtenunterstützungsklage des Volljährigen unter das ordentliche Verfahren.
Die mit dem vereinfachten Verfahren verbundenen Abweichungen vom ordentlichen Verfahren (z.B. hinsichtlich der Form der Klage [Art. 244 ZPO] oder der verstärkten Fragepflicht [Art. 247 Abs. 1 ZPO]) haben zunächst prozessökonomische Funktion (Entlastung von Parteien und Gerichten, Prozessbeschleunigung), dienen dem Schutz der schwächeren Partei (soziale Funktion) und sollen das Verfahren allgemein laienfreundlich gestalten (zum Ganzen Botschaft ZPO, BBl 2006 7345 Ziff. 5.16; LAURENT KILLIAS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 12 zu Art. 243 ZPO). Bei der Unterhaltsklage des Kindes werden im Interesse des Kindeswohls diese Schutzgedanken durch die Anordnung des unbeschränkten Untersuchungs- und des Offizialgrundsatzes (Art. 296 ZPO) noch verstärkt (vgl. Botschaft ZPO, BBl 2006 7366 Ziff. 5.21 zu Art. 290 und 291 E-ZPO), wobei die Unterschiede zum "normalen" vereinfachten Verfahren (gemäss Art. 243 ff. ZPO) oder sogar zum ordentlichen Verfahren (Art. 219 ff. ZPO) auch nicht überschätzt werden dürfen (vgl. etwa BGE 137 III 617 zum Erfordernis, Anträge zu beziffern; BGE 128 III 411 E. 3.2.1 S. 413 f.; BGE 133 III 507 E. 5.4 S. 511 zur Mitwirkungsobliegenheit).
Dass der Volljährige, der Unterhalts- (oder eben Verwandten-) Unterstützungsbeiträge verlangt, keines derart ausgebauten prozessualen Schutzes bedarf, wurde in BGE 118 II 93 bereits dargelegt (vgl. GLOOR, a.a.O., Rz. 11.44 f.; HEGNAUER, BK, a.a.O., N. 112 zu Art. 279/280 ZPO; SPYCHER, a.a.O., N. 15 zu Art. 295 ZPO). Klagt der volljährige Unterstützungsbedürftige selber, so kann seiner finanziellen Schwäche und allfälligen prozessualen Unerfahrenheit durch Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands ein Stück weit abgeholfen werden. Sehr häufig klagt allerdings ohnehin nicht die unterstützungsberechtigte Person selber, sondern wie vorliegend eine Gemeinde, die in den entsprechenden Anspruch subrogiert ist (Art. 329 Abs. 3 i.V.m. Art. 289 Abs. 2 ZGB; BGE 133 III 507 E. 5.2 S. 510). In solchen Fällen gilt erst recht, dass die klagende Partei prozessual nicht schutzbedürftig ist. Es ist nicht Aufgabe des sozialen Zivilprozesses, öffentlichen Gemeinwesen zu ihrem Recht zu verhelfen (vgl. HEGNAUER, BK, a.a.O., N. 112 zu Art. 279/280 ZPO; SPYCHER, a.a.O., N. 15 zu Art. 295 ZPO). Es besteht in dieser Konstellation auch kein Bedarf nach einem besonders raschen Verfahren oder danach, die familiären Beziehungen möglichst wenig zu belasten, da auf Klägerseite gar kein Familienmitglied auftritt. Desgleichen sind die Beklagten nicht schutzbedürftig: Um Aussicht auf Erfolg zu haben, muss sich die Klage gegen eine Person richten, die in günstigen Verhältnissen lebt (Art. 328 Abs. 1 ZGB). Solche Personen bedürfen keines speziellen prozessualen Schutzes.
3.5 Daraus ergibt sich, dass Art. 329 Abs. 3 ZGB für die Klage von volljährigen Unterstützungsberechtigten keinen Verweis auf Art. 295 f. ZPO enthält. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und die Angelegenheit an das Kreisgericht zur weiteren Behandlung im ordentlichen Verfahren zurückzuweisen.
|
de
|
Art. 329 Abs. 3 ZGB; Verwandtenunterstützung, Verfahrensart. Klagt eine volljährige Person auf Bezahlung von Verwandtenunterstützungsbeiträgen oder klagt an ihrer Stelle das in ihren Anspruch subrogierte Gemeinwesen, so ist der Prozess bei gegebenem Streitwert im ordentlichen Verfahren (Art. 219 ff. ZPO) zu führen (E. 2 und 3).
|
de
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-368%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,425
|
139 III 368
|
139 III 368
Sachverhalt ab Seite 368
A. A.X. und B.X. (Beschwerdeführer) sind die Eltern von C. (geb. 1990) und Grosseltern von deren Tochter D. (geb. 2009). C. wird vom Sozialamt Y. unterstützt.
B. Am 15. Juni 2011 leitete die Politische Gemeinde Y. (Beschwerdegegnerin) beim Kreisgericht St. Gallen gegen die Beschwerdeführer ein Verfahren auf Bezahlung von Verwandtenunterstützungsbeiträgen ein. Sie verlangte für die Unterstützung von C. und deren Tochter D. für die Zeit vom 1. März 2010 bis 28. Februar 2011 einen Betrag von Fr. 23'037.90 und für die Zukunft monatlich Fr. 1'795.-. Die Beschwerdeführer beantragten die Abweisung der Klage, soweit auf sie einzutreten sei.
An der Instruktionsverhandlung vom 28. September 2011 verlangten die Beschwerdeführer die Fällung eines Zwischenentscheides über die anzuwendende Verfahrensart. Mit Entscheid vom 7. November 2011 entschied die Einzelrichterin des Kreisgerichts, die Streitsache sei im vereinfachten Verfahren zu beurteilen.
C. Die dagegen von den Beschwerdeführern an das Kantonsgericht von St. Gallen erhobene Berufung, mit der sie die Unterstellung der Streitsache unter das ordentliche Verfahren verlangten, blieb erfolglos (Entscheid vom 3. August 2012).
D. Die Beschwerdeführer haben am 14. September 2012 Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Sie beantragen die Aufhebung des Entscheids des Kantonsgerichts vom 3. August 2012 und die Feststellung, dass die Streitsache im ordentlichen Verfahren zu beurteilen sei.
Die Beschwerdegegnerin hat sich nicht vernehmen lassen und das Kantonsgericht hat auf Stellungnahme verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die anzuwendende Verfahrensart.
2.1 Die Vorinstanz hat entschieden, gestützt auf Art. 329 Abs. 3 ZGB i.V.m. Art. 295 ZPO seien Klagen auf Verwandtenunterstützung im vereinfachten Verfahren zu behandeln. Die Beschwerdeführer machen demgegenüber geltend, bei gegebenem Streitwert (d.h. mehr als Fr. 30'000.-; vgl. Art. 243 Abs. 1 ZPO) müsse das ordentliche Verfahren (Art. 219 ff. ZPO) angewendet werden.
2.2 Gegenstand des vor dem Kreisgericht hängigen Verfahrens ist einzig der Anspruch von C. auf Verwandtenunterstützung. Dieser wird von der Beschwerdegegnerin geltend gemacht, da sie C. Sozialhilfeleistungen ausgerichtet hat (Art. 329 Abs. 3 i.V.m. Art. 289 Abs. 2 ZGB). C. (geb. 1990) ist volljährig und war dies bereits zu Beginn der Zeit, auf den die Beschwerdegegnerin ihre Forderung bezieht. Dass C. statt eines Anspruchs auf Verwandtenunterstützung einen Anspruch auf Volljährigenunterhalt im Sinne von Art. 277 Abs. 2 ZGB (vgl. Art. 328 Abs. 2 ZGB) haben könnte und die Beschwerdegegnerin nun diesen geltend machen würde, lässt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen und wird vor Bundesgericht nicht behauptet. Entgegen dem durch die Klage erweckten Eindruck macht die Beschwerdegegnerin nicht zusätzlich den Anspruch von D. geltend. Wie sich den in den Akten liegenden Abrechnungen entnehmen lässt, wurde der Aufwand für D. nicht gesondert berechnet (einzig KVG- und VVG-Prämien lassen sich ihr zuordnen), sondern in denjenigen ihrer Mutter C. einbezogen. Somit geht es nachfolgend um die Frage, welches Verfahren für den Verwandtenunterstützungsanspruch einer volljährigen Person gilt, der zudem nicht von ihr selber geltend gemacht wird, sondern vom Gemeinwesen, das in den Anspruch subrogiert ist.
3.
3.1 Die gesetzliche Ausgangslage sieht wie folgt aus:
Wer in günstigen Verhältnissen lebt, ist verpflichtet, Verwandte in auf- und absteigender Linie zu unterstützen, die ohne diesen Beistand in Not geraten würden (Art. 328 Abs. 1 ZGB). Art. 329 Abs. 3 ZGB sieht vor, dass die Bestimmungen über die Unterhaltsklage des Kindes und über den Übergang seines Unterhaltsanspruches auf das Gemeinwesen entsprechende Anwendung finden.
Art. 329 Abs. 3 ZGB verweist demnach auf die Bestimmungen über die Unterhaltsklage des Kindes in Art. 279 ff. ZGB. Vor Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung am 1. Januar 2011 war das Verfahren der Unterhaltsklage in aArt. 280 ZGB (AS 1977 245) geregelt. Abs. 1 von aArt. 280 ZGB schrieb den Kantonen für Streitigkeiten über die Unterhaltspflicht ein einfaches und rasches Verfahren vor. Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung erforschte das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen (sog. unbeschränkter Untersuchungsgrundsatz) und würdigte die Beweise nach freier Überzeugung. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung galt zudem im Rahmen von aArt. 280 ZGB für den Kinderunterhalt grundsätzlich keine Bindung des Richters an Parteianträge (Offizialmaxime; BGE 118 II 93 E. 1a S. 94 ff.).
Dass sich der Verweis in Art. 329 Abs. 3 ZGB auf das einfache und rasche Verfahren gemäss aArt. 280 Abs. 1 ZGB bezog, wurde - soweit ersichtlich - nie bezweifelt (vgl. ALBERT BANZER, Die Verwandtenunterstützungspflicht nach Art. 328/329 ZGB, 1979, S. 195; CYRIL HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 5. Aufl. 1999, Rz. 29.14 [nachfolgend: Grundriss]; TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Aufl. 2009, § 46 Rz. 4). Gemäss BGE 136 III 1 E. 5 S. 5 galt im Verfahren der Geltendmachung von Verwandtenunterstützungsbeiträgen gestützt auf Art. 329 Abs. 3 i.V.m. aArt. 280 Abs. 2 ZGB ausserdem die Untersuchungsmaxime. In der Lehre wurde allerdings auch die Ansicht vertreten, dass das Verfahren der Verwandtenunterstützung der Untersuchungs- und der Offizialmaxime nicht unterstehe (HAUSHEER/KOCHER, in: Handbuch des Unterhaltsrechts, 1997, N. 11.07, wo zwar nur von der Offizialmaxime gesprochen wird, aber offenbar beide Prozessgrundsätze gemeint sind; hingegen beziehen BANZER, a.a.O., S. 196; HEGNAUER, Grundriss, a.a.O., Rz. 29.14, und TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, a.a.O., § 46 Rz. 4, den Verweis in Art. 329 Abs. 3 ZGB auch auf aArt. 280 Abs. 2 ZGB). Diese Fragen brauchen nicht abschliessend geklärt zu werden. Wenn nämlich eine volljährige Person (oder an ihrer Stelle ein Gemeinwesen) den Anspruch auf Verwandtenunterstützung geltend machte, konnte das Verfahren jedenfalls nicht grosszügiger ausgestaltet sein, als wenn ein Volljähriger (oder an seiner Stelle ein Gemeinwesen) einen Anspruch auf Unterhalt gemäss Art. 277 Abs. 2 ZGB durchzusetzen versuchte. Bei volljährigen Kindern waren die genannten Grundsätze von aArt. 280 ZGB jedoch nicht ohne weiteres anwendbar: So galt die Offizialmaxime nicht (BGE 118 II 93 E. 1a S. 95 f.) und die Untersuchungsmaxime galt nach der Lehre zumindest nur eingeschränkt (CYRIL HEGNAUER, Berner Kommentar, 1997, N. 112 zu Art. 279/280 ZGB [nachfolgend: BK]; STEPHAN WULLSCHLEGER, in: Scheidung, 2005, N. 20 zu den Allgemeinen Bemerkungen zu Art. 276-293 ZGB), falls sie nicht sogar als ausgeschlossen erachtet wurde (so wohl HAUSHEER/KOCHER, a.a.O., N. 11. 74; vgl. allerdings auch den bereits erwähnten BGE 136 III 1 E. 5 S. 5, wo es um die Geltendmachung von Verwandtenunterstützung für ein volljähriges Kind durch das Sozialamt ging).
Mit Inkrafttreten der ZPO wurde Art. 280 ZGB aufgehoben. Art. 329 Abs. 3 ZGB blieb hingegen unverändert bestehen. Das Verfahren vor kantonalen Instanzen in streitigen Zivilsachen ist nunmehr in der ZPO geregelt (Art. 1 lit. a ZPO). Während Art. 219 ff. ZPO das ordentliche Verfahren als Verfahrensgrundtypus normieren, gilt gemäss Art. 243 ZPO das vereinfachte Verfahren für vermögensrechtliche Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.- und ohne Rücksicht auf den Streitwert in gewissen, in Abs. 2 dieser Norm aufgezählten Streitigkeiten. Darüber hinaus ist für Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten in Art. 295 ZPO für selbständige Klagen das vereinfachte Verfahren vorgesehen. Dabei gelten der uneingeschränkte Untersuchungsgrundsatz (Erforschung des Sachverhalts von Amtes wegen) und der Offizialgrundsatz (Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO). Im "normalen" vereinfachten Verfahren gemäss Art. 243 ff. ZPO gilt der beschränkte Untersuchungsgrundsatz (Feststellung des Sachverhalts von Amtes wegen) zwar in zahlreichen, aber nicht in allen Materien (Art. 247 Abs. 2 ZPO) und zum Offizialgrundsatz äussern sich Art. 243 ff. ZPO nicht ausdrücklich (vgl. auch Art. 58 ZPO).
Die ZPO ordnet die Verwandtenunterstützung keiner Verfahrensart ausdrücklich zu. Erwähnt wird sie einzig in Art. 26 ZPO, wo die örtliche Zuständigkeit geregelt ist. Demnach ist durch Auslegung zu ermitteln, nach welchem Verfahren Klagen auf Verwandtenunterstützung, insbesondere solche von Gemeinden, die den Anspruch volljähriger Kinder geltend machen, zu behandeln sind. Zu entscheiden ist, ob sich Art. 329 Abs. 3 ZGB für diesen Fall auf Art. 295 f. ZPO bezieht oder ob dies nicht der Fall ist. Die Lehre ist geteilt, wobei sie in diesem Zusammenhang in der Regel nicht zwischen voll- und minderjährigen Ansprechern unterscheidet (für die Anwendung von Art. 295 f. ZPO z.B. DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 26 zu Art. 243 ZPO; DANIEL STECK, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 5 zu Art. 295 ZPO; JONAS SCHWEIGHAUSER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 10 zu Art. 295 und N. 5 zu Art. 296 ZPO; SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, 11. Kap. Rz. 407; BERND HAUCK, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], N. 21 zu Art. 243 ZPO; kritisch ANNETTE SPYCHER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 24 zu Art. 295 ZPO, die sich für Beschränkungen bei den Prozessmaximen von Art. 296 ZPO ausspricht; ähnlich URS GLOOR, in: Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl. 2010, Rz. 11. 45; ausdrücklich oder sinngemäss für das ordentliche Verfahren ROLF BRUNNER, in: Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl. 2010, Rz. 07.107; ERIC PAHUD, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, N. 17 i.V.m. N. 4 zu Art. 219 ZPO; THOMAS KOLLER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, 4. Aufl. 2010, N. 32 zu Art. 328/329 ZGB).
3.2 Massgebend für jede Auslegung ist in erster Linie der Wortlaut der fraglichen Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden, wobei alle Auslegungselemente zu berücksichtigen sind (Methodenpluralismus). Dabei kommt es namentlich auf die Entstehungsgeschichte, auf den Zweck der Norm, auf die ihr zugrunde liegenden Wertungen und auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, den Sinn der Norm zu erkennen (BGE 138 II 440 E. 13 S. 453, BGE 138 II 217 E. 4.1 S. 224; BGE 137 III 217 E. 2.4.1 S. 221 f.; je mit Hinweisen). Die Materialien sind dabei für die Gesetzesinterpretation weder verbindlich noch für die Auslegung unmittelbar entscheidend; denn ein Gesetz entfaltet ein eigenständiges, vom Willen des Gesetzgebers unabhängiges Dasein, sobald es in Kraft getreten ist. Insbesondere sind Äusserungen von Stellen oder Personen, die bei der Vorbereitung mitgewirkt haben, nicht massgebend, wenn sie im Gesetzestext nicht selber zum Ausdruck kommen. Das gilt selbst für Äusserungen, die unwidersprochen geblieben sind. Als verbindlich für die Gerichte können nur die Normen selber gelten, die von der gesetzgebenden Behörde in der hierfür vorgesehenen Form erlassen worden sind. Das bedeutet nun nicht, dass die Gesetzesmaterialien methodisch unbeachtlich wären; sie können namentlich dann, wenn eine Bestimmung unklar ist oder verschiedene, einander widersprechende Auslegungen zulässt, ein wertvolles Hilfsmittel sein, um den Sinn der Norm zu erkennen und damit falsche Auslegungen zu vermeiden. Wo die Materialien keine klare Antwort geben, sind sie als Auslegungshilfe nicht dienlich. Insbesondere bei verhältnismässig jungen Gesetzen darf der Wille des historischen Gesetzgebers nicht übergangen werden. Hat dieser Wille jedoch im Gesetzestext keinen Niederschlag gefunden, so ist er für die Auslegung nicht entscheidend. Ist in der Gesetzesberatung insbesondere ein Antrag, das Gesetz sei im Sinne einer nunmehr vertretenen Auslegungsmöglichkeit zu ergänzen, ausdrücklich abgelehnt worden, dann darf diese Auslegungsmöglichkeit später nicht in Betracht gezogen werden (BGE 134 V 170 E. 4.1 S. 174 f. mit Hinweisen).
3.3
3.3.1 Art. 329 Abs. 3 ZGB stammt - wie übrigens auch aArt. 280 ZGB - aus der Revision des Kindesrechts von 1976. Die Absicht des Gesetzgebers bei der Schaffung von Art. 329 Abs. 3 ZGB war, Unterhalts- und Unterstützungsanspruch formell gleich zu behandeln (Botschaft vom 5. Juni 1974 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Kindesverhältnis], BBl 1974 II 95 Ziff. 334).
Der Gesetzgebungsgeschichte der ZPO lässt sich Folgendes entnehmen: Der Vorentwurf der Expertenkommission vom Juni 2003 (VE-ZPO) unterstellte Streitigkeiten aus Verwandtenunterstützung noch ausdrücklich dem vereinfachten Verfahren (Art. 237 lit. e VE-ZPO), ebenso im Übrigen selbständige Klagen aus der Unterhaltspflicht der Eltern für ihr Kind (Art. 237 lit. f VE-ZPO). Art. 329 Abs. 3 ZGB sollte folgende Fassung erhalten: "Die Vorschriften dieses Gesetzes über den Übergang des Unterhaltsanspruches des Kindes auf das Gemeinwesen finden entsprechende Anwendung." Der Bericht zum Vorentwurf (S. 117 f.) führte dazu aus, die Anpassung von Art. 329 Abs. 3 ZGB habe zur Folge, dass in diesen Streitigkeiten der Offizialgrundsatz nicht mehr gelten werde (mit Hinweis auf BGE 118 II 93). Hingegen sah der Vorentwurf für die Verwandtenunterstützung vor, dass das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen abkläre (Art. 240 Abs. 1 lit. d VE-ZPO). Der Geltungsbereich des vereinfachten Verfahrens sollte ganz allgemein diejenigen Streitigkeiten umfassen, die zuvor dem einfachen und raschen Verfahren unterstanden (Bericht zum Vorentwurf, S. 117; ebenso Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7346 Ziff. 5.16 [fortan: Botschaft ZPO]). Abgesehen von einer die französische Fassung von Art. 329 Abs. 3 ZGB betreffenden Anregung redaktioneller Natur führten die Vorschläge des Vorentwurfs zur Verwandtenunterstützung in der Vernehmlassung zu keinen kritischen Bemerkungen (Zusammenstellung der Vernehmlassungen, 2004, S. 627 ff., 639 ff. und 839 ff. [mit redaktioneller Bemerkung des Kantons Bern zu Art. 329 Abs. 2 {recte: Abs. 3} ZGB]). Kritisiert wurde hingegen, dass gemäss Art. 240 VE-ZPO nicht auch die selbständigen Klagen aus der Unterhaltspflicht der Eltern für ihr Kind der Untersuchungsmaxime unterstellt wurden (Zusammenstellung der Vernehmlassungen, 2004, S. 639 f.).
Art. 239 des Entwurfs zur Zivilprozessordnung (E-ZPO), der den Geltungsbereich des vereinfachten Verfahrens enthielt, nannte die Verwandtenunterstützung dann nicht mehr. Eine Änderung von Art. 329 Abs. 3 ZGB war im Entwurf nicht mehr vorgesehen. Auch die selbständigen Klagen aus der Unterhaltspflicht der Eltern für ihr Kind waren im Katalog von Art. 239 E-ZPO nicht mehr enthalten. Hingegen verwies der neue Art. 290 E-ZPO (der dem heutigen Art. 295 ZPO entspricht) selbständige Klagen in Kinderbelangen in das vereinfachte Verfahren. Wieso die Verwandtenunterstützung bei den Verfahrensarten nicht mehr ausdrücklich im E-ZPO genannt wurde, lässt sich der Botschaft nicht entnehmen. Allerdings verweist sie auf Art. 290 E-ZPO und führt aus, das vereinfachte Verfahren gelte auch für die selbständigen Klagen in Kinderbelangen. Insbesondere gelte das vereinfachte Verfahren also für eine Unterhaltsklage des Kindes gegen seine Eltern und für Klagen aus der Unterstützungspflicht der Verwandten (mit Hinweis auf Art. 329 Abs. 3 ZGB). Dies entspreche dem geltenden Recht (Botschaft ZPO, BBL 2006 7347 Ziff. 5.16 zu Art. 239 E-ZPO). Art. 291 E-ZPO (der dem heutigen Art. 296 ZPO entspricht) sah für die selbständigen Klagen in Kinderbelangen ausserdem den uneingeschränkten Untersuchungs- und den Offizialgrundsatz vor (wie bereits Art. 252 VE-ZPO für Kinderbelange). Die Botschaft hielt zu Art. 290 und 291 E-ZPO ausdrücklich fest, dass die Bestimmungen dem Kindeswohl dienen sollen und die Geltung der uneingeschränkten Untersuchungs- und der Offizialmaxime dem geltenden Recht und der ständigen Bundesgerichtspraxis entsprechen würden (Botschaft ZPO, BBl 2006 7366 Ziff. 5.21 zu Art. 290 und 291 E-ZPO). Zur Frage, was bei der Unterhaltsklage volljähriger Kinder (oder des an ihre Stelle getretenen Gemeinwesens) gelten soll, äussert sich die Botschaft nicht. In der parlamentarischen Beratung war das Verfahren der Verwandtenunterstützung schliesslich kein Thema. Auch die Frage einer allfälligen Differenzierung zwischen voll- und minderjährigen Kindern im Rahmen von Art. 290 f. E-ZPO wurde nicht diskutiert.
3.3.2 Im Vorentwurf sollte die Verwandtenunterstützungsklage somit zwar dem vereinfachten Verfahren unterstellt werden. Dieser Vorschlag für eine ausdrückliche Lösung im Gesetzestext wurde aber später aus unbekannten Gründen verworfen. Stattdessen gingen der Entwurf bzw. die Botschaft dann ohne weitere Begründung davon aus, Art. 329 Abs. 3 ZGB könne weiterhin auch als Verweis auf das Verfahrensrecht gelesen werden. Der Wille des Gesetzgebers hat damit - auch wenn er konstant gewesen sein sollte - im Gesetzestext der ZPO keinen Niederschlag gefunden. Statt eine ausdrückliche Lösung zu treffen, wurde im Entwurfsstadium bloss im Sinne einer Auslegung des damals bereits geltenden Rechts angenommen, dessen Bedeutung bleibe gleich. Eine solche Auslegung kann für das Gericht nicht verbindlich sein, auch wenn sie unwidersprochen geblieben ist, denn sie übergeht, dass sich der gesamte Normkontext gewandelt hat. Insoweit können im Übrigen auch die erwähnten Materialien von 1974 zu Art. 329 Abs. 3 ZGB nicht mehr ohne weiteres relevant sein (oben E. 3.3.1).
Sodann äussern sich die Materialien nicht zum vorliegend interessierenden Fall, dass der Anspruch einer volljährigen Person strittig ist. Falls er nach Ansicht des Gesetzgebers (über den Verweis in Art. 329 Abs. 3 ZGB) unter Art. 295 f. ZPO fallen sollte, so würde jedenfalls die in der Botschaft vertretene Ansicht nicht zutreffen, dass durch die Anordnung der uneingeschränkten Untersuchungs- und der Offizialmaxime bloss der bisherige Rechtszustand weitergeführt würde (vgl. oben E. 3.3.1). Vielmehr käme es durch die Unterstellung unter Art. 295 f. ZPO zu einer Neuausrichtung des Verfahrens für volljährige Personen. Dass solche Änderungen gewollt gewesen wären, lässt sich den Gesetzgebungsarbeiten nicht entnehmen. Hingegen gibt die Botschaft zu erkennen, dass Art. 295 f. ZPO dem Kindeswohl dienen sollen. Dies lässt als fraglich erscheinen, ob sich diese Normen nach ihrem Zweck überhaupt auf Volljährige beziehen und auf sie zugeschnitten sind. Die Materialien geben somit auf die vorliegende Auslegungsfrage keine eindeutige Antwort. Damit ist es jedenfalls gestützt auf das historische Auslegungselement nicht zwingend geboten, für volljährige Personen den Verweis in Art. 329 Abs. 3 ZGB auf Art. 295 f. ZPO zu beziehen.
3.3.3 Zu suchen ist dasjenige Auslegungsergebnis, das sich am besten in Systematik und Zweck des Gesetzes einfügt.
Dabei ist Zurückhaltung geboten beim Schluss, dass Art. 329 Abs. 3 ZGB überhaupt einen Verweis auf die ZPO enthalten könnte. Eines der Ziele der ZPO war nämlich, das materielle Recht möglichst von prozessualen Vorschriften zu befreien und Letztere grundsätzlich in die ZPO zu überführen. Das Zivilprozessrecht sollte demnach soweit möglich in einem Erlass kodifiziert werden (Botschaft ZPO, BBl 2006 7237 Ziff. 2.2 und 7407 Ziff. 5.27). Diese Absicht des Gesetzgebers ist bei der Auslegung von Bestimmungen, die sich in materiellrechtlichen Erlassen finden, zu berücksichtigen. Soweit nichts anderes geboten ist, muss davon ausgegangen werden, dass die ZPO das Verfahrensrecht abschliessend regelt und Normen in materiellrechtlichen Erlassen keinen verfahrensrechtlichen Gehalt mehr aufweisen. Dass es nun - bei volljährigen Klägern - nicht geboten ist, in Art. 329 Abs. 3 ZGB einen Verweis auf Art. 295 f. ZPO zu sehen, wurde soeben ausgeführt. Allerdings wäre es denkbar, den Verweis in Art. 329 Abs. 3 ZGB für die Klage des Volljährigen zwar als Verweis auf Art. 295 ZPO zu verstehen, aber diejenigen prozessualen Besonderheiten von Art. 295 f. ZPO nicht anzuwenden, die auch im früheren Recht für die Klage des Volljährigen gemäss Rechtsprechung und Lehre nicht galten (vgl. STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 10 Rz. 32 f., die sich für die Weitergeltung der bisherigen Einschränkungen aussprechen). Damit würde zwar die bisherige Lösung im Ergebnis fortgeführt. Jedoch würde zugleich ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage und ohne Not ein weiteres Spezialverfahren in die ZPO eingeführt. Da die verschiedenen Verfahrensarten in der ZPO grundsätzlich abschliessend aufgeführt sind, gilt es solches im Interesse der Klarheit der ZPO und der Rechtssicherheit zu vermeiden. Der Verweis in Art. 329 Abs. 3 ZGB kann schliesslich auch nicht als solcher auf das "normale" vereinfachte Verfahren gemäss Art. 243 ff. ZPO verstanden werden. Art. 329 Abs. 3 ZGB verweist nicht direkt auf das vereinfachte bzw. das frühere einfache und rasche Verfahren, sondern auf die Bestimmungen über die Unterhaltsklage des Kindes. Kommen die neuen Bestimmungen über die Unterhaltsklage des Kindes in der ZPO aus den genannten Gründen für die Ansprüche volljähriger Personen nicht in Betracht, so besteht keine Grundlage, stattdessen an Art. 243 ff. ZPO anzuknüpfen. Es bleibt somit zur Beurteilung dieser Ansprüche einzig das ordentliche Verfahren gemäss Art. 219 ff. ZPO. Wie es sich mit Ansprüchen minderjähriger Personen verhält, die Verwandtenunterstützung einfordern oder für die ein Gemeinwesen den Anspruch geltend macht, braucht an dieser Stelle nicht geklärt zu werden.
3.4 Teleologische Argumente sprechen schliesslich nicht gegen die Unterstellung der Verwandtenunterstützungsklage des Volljährigen unter das ordentliche Verfahren.
Die mit dem vereinfachten Verfahren verbundenen Abweichungen vom ordentlichen Verfahren (z.B. hinsichtlich der Form der Klage [Art. 244 ZPO] oder der verstärkten Fragepflicht [Art. 247 Abs. 1 ZPO]) haben zunächst prozessökonomische Funktion (Entlastung von Parteien und Gerichten, Prozessbeschleunigung), dienen dem Schutz der schwächeren Partei (soziale Funktion) und sollen das Verfahren allgemein laienfreundlich gestalten (zum Ganzen Botschaft ZPO, BBl 2006 7345 Ziff. 5.16; LAURENT KILLIAS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 12 zu Art. 243 ZPO). Bei der Unterhaltsklage des Kindes werden im Interesse des Kindeswohls diese Schutzgedanken durch die Anordnung des unbeschränkten Untersuchungs- und des Offizialgrundsatzes (Art. 296 ZPO) noch verstärkt (vgl. Botschaft ZPO, BBl 2006 7366 Ziff. 5.21 zu Art. 290 und 291 E-ZPO), wobei die Unterschiede zum "normalen" vereinfachten Verfahren (gemäss Art. 243 ff. ZPO) oder sogar zum ordentlichen Verfahren (Art. 219 ff. ZPO) auch nicht überschätzt werden dürfen (vgl. etwa BGE 137 III 617 zum Erfordernis, Anträge zu beziffern; BGE 128 III 411 E. 3.2.1 S. 413 f.; BGE 133 III 507 E. 5.4 S. 511 zur Mitwirkungsobliegenheit).
Dass der Volljährige, der Unterhalts- (oder eben Verwandten-) Unterstützungsbeiträge verlangt, keines derart ausgebauten prozessualen Schutzes bedarf, wurde in BGE 118 II 93 bereits dargelegt (vgl. GLOOR, a.a.O., Rz. 11.44 f.; HEGNAUER, BK, a.a.O., N. 112 zu Art. 279/280 ZPO; SPYCHER, a.a.O., N. 15 zu Art. 295 ZPO). Klagt der volljährige Unterstützungsbedürftige selber, so kann seiner finanziellen Schwäche und allfälligen prozessualen Unerfahrenheit durch Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands ein Stück weit abgeholfen werden. Sehr häufig klagt allerdings ohnehin nicht die unterstützungsberechtigte Person selber, sondern wie vorliegend eine Gemeinde, die in den entsprechenden Anspruch subrogiert ist (Art. 329 Abs. 3 i.V.m. Art. 289 Abs. 2 ZGB; BGE 133 III 507 E. 5.2 S. 510). In solchen Fällen gilt erst recht, dass die klagende Partei prozessual nicht schutzbedürftig ist. Es ist nicht Aufgabe des sozialen Zivilprozesses, öffentlichen Gemeinwesen zu ihrem Recht zu verhelfen (vgl. HEGNAUER, BK, a.a.O., N. 112 zu Art. 279/280 ZPO; SPYCHER, a.a.O., N. 15 zu Art. 295 ZPO). Es besteht in dieser Konstellation auch kein Bedarf nach einem besonders raschen Verfahren oder danach, die familiären Beziehungen möglichst wenig zu belasten, da auf Klägerseite gar kein Familienmitglied auftritt. Desgleichen sind die Beklagten nicht schutzbedürftig: Um Aussicht auf Erfolg zu haben, muss sich die Klage gegen eine Person richten, die in günstigen Verhältnissen lebt (Art. 328 Abs. 1 ZGB). Solche Personen bedürfen keines speziellen prozessualen Schutzes.
3.5 Daraus ergibt sich, dass Art. 329 Abs. 3 ZGB für die Klage von volljährigen Unterstützungsberechtigten keinen Verweis auf Art. 295 f. ZPO enthält. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und die Angelegenheit an das Kreisgericht zur weiteren Behandlung im ordentlichen Verfahren zurückzuweisen.
|
de
|
Art. 329 al. 3 CC; dette alimentaire des parents, procédure applicable. Lorsqu'une personne majeure, ou la collectivité publique subrogée dans les droits de celle-ci, ouvre action en paiement de prestations d'entretien, le procès doit, si la valeur litigieuse requise est atteinte, être instruit en procédure ordinaire (art. 219 ss CPC) (consid. 2 et 3).
|
fr
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-368%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,426
|
139 III 368
|
139 III 368
Sachverhalt ab Seite 368
A. A.X. und B.X. (Beschwerdeführer) sind die Eltern von C. (geb. 1990) und Grosseltern von deren Tochter D. (geb. 2009). C. wird vom Sozialamt Y. unterstützt.
B. Am 15. Juni 2011 leitete die Politische Gemeinde Y. (Beschwerdegegnerin) beim Kreisgericht St. Gallen gegen die Beschwerdeführer ein Verfahren auf Bezahlung von Verwandtenunterstützungsbeiträgen ein. Sie verlangte für die Unterstützung von C. und deren Tochter D. für die Zeit vom 1. März 2010 bis 28. Februar 2011 einen Betrag von Fr. 23'037.90 und für die Zukunft monatlich Fr. 1'795.-. Die Beschwerdeführer beantragten die Abweisung der Klage, soweit auf sie einzutreten sei.
An der Instruktionsverhandlung vom 28. September 2011 verlangten die Beschwerdeführer die Fällung eines Zwischenentscheides über die anzuwendende Verfahrensart. Mit Entscheid vom 7. November 2011 entschied die Einzelrichterin des Kreisgerichts, die Streitsache sei im vereinfachten Verfahren zu beurteilen.
C. Die dagegen von den Beschwerdeführern an das Kantonsgericht von St. Gallen erhobene Berufung, mit der sie die Unterstellung der Streitsache unter das ordentliche Verfahren verlangten, blieb erfolglos (Entscheid vom 3. August 2012).
D. Die Beschwerdeführer haben am 14. September 2012 Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Sie beantragen die Aufhebung des Entscheids des Kantonsgerichts vom 3. August 2012 und die Feststellung, dass die Streitsache im ordentlichen Verfahren zu beurteilen sei.
Die Beschwerdegegnerin hat sich nicht vernehmen lassen und das Kantonsgericht hat auf Stellungnahme verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die anzuwendende Verfahrensart.
2.1 Die Vorinstanz hat entschieden, gestützt auf Art. 329 Abs. 3 ZGB i.V.m. Art. 295 ZPO seien Klagen auf Verwandtenunterstützung im vereinfachten Verfahren zu behandeln. Die Beschwerdeführer machen demgegenüber geltend, bei gegebenem Streitwert (d.h. mehr als Fr. 30'000.-; vgl. Art. 243 Abs. 1 ZPO) müsse das ordentliche Verfahren (Art. 219 ff. ZPO) angewendet werden.
2.2 Gegenstand des vor dem Kreisgericht hängigen Verfahrens ist einzig der Anspruch von C. auf Verwandtenunterstützung. Dieser wird von der Beschwerdegegnerin geltend gemacht, da sie C. Sozialhilfeleistungen ausgerichtet hat (Art. 329 Abs. 3 i.V.m. Art. 289 Abs. 2 ZGB). C. (geb. 1990) ist volljährig und war dies bereits zu Beginn der Zeit, auf den die Beschwerdegegnerin ihre Forderung bezieht. Dass C. statt eines Anspruchs auf Verwandtenunterstützung einen Anspruch auf Volljährigenunterhalt im Sinne von Art. 277 Abs. 2 ZGB (vgl. Art. 328 Abs. 2 ZGB) haben könnte und die Beschwerdegegnerin nun diesen geltend machen würde, lässt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen und wird vor Bundesgericht nicht behauptet. Entgegen dem durch die Klage erweckten Eindruck macht die Beschwerdegegnerin nicht zusätzlich den Anspruch von D. geltend. Wie sich den in den Akten liegenden Abrechnungen entnehmen lässt, wurde der Aufwand für D. nicht gesondert berechnet (einzig KVG- und VVG-Prämien lassen sich ihr zuordnen), sondern in denjenigen ihrer Mutter C. einbezogen. Somit geht es nachfolgend um die Frage, welches Verfahren für den Verwandtenunterstützungsanspruch einer volljährigen Person gilt, der zudem nicht von ihr selber geltend gemacht wird, sondern vom Gemeinwesen, das in den Anspruch subrogiert ist.
3.
3.1 Die gesetzliche Ausgangslage sieht wie folgt aus:
Wer in günstigen Verhältnissen lebt, ist verpflichtet, Verwandte in auf- und absteigender Linie zu unterstützen, die ohne diesen Beistand in Not geraten würden (Art. 328 Abs. 1 ZGB). Art. 329 Abs. 3 ZGB sieht vor, dass die Bestimmungen über die Unterhaltsklage des Kindes und über den Übergang seines Unterhaltsanspruches auf das Gemeinwesen entsprechende Anwendung finden.
Art. 329 Abs. 3 ZGB verweist demnach auf die Bestimmungen über die Unterhaltsklage des Kindes in Art. 279 ff. ZGB. Vor Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung am 1. Januar 2011 war das Verfahren der Unterhaltsklage in aArt. 280 ZGB (AS 1977 245) geregelt. Abs. 1 von aArt. 280 ZGB schrieb den Kantonen für Streitigkeiten über die Unterhaltspflicht ein einfaches und rasches Verfahren vor. Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung erforschte das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen (sog. unbeschränkter Untersuchungsgrundsatz) und würdigte die Beweise nach freier Überzeugung. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung galt zudem im Rahmen von aArt. 280 ZGB für den Kinderunterhalt grundsätzlich keine Bindung des Richters an Parteianträge (Offizialmaxime; BGE 118 II 93 E. 1a S. 94 ff.).
Dass sich der Verweis in Art. 329 Abs. 3 ZGB auf das einfache und rasche Verfahren gemäss aArt. 280 Abs. 1 ZGB bezog, wurde - soweit ersichtlich - nie bezweifelt (vgl. ALBERT BANZER, Die Verwandtenunterstützungspflicht nach Art. 328/329 ZGB, 1979, S. 195; CYRIL HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 5. Aufl. 1999, Rz. 29.14 [nachfolgend: Grundriss]; TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Aufl. 2009, § 46 Rz. 4). Gemäss BGE 136 III 1 E. 5 S. 5 galt im Verfahren der Geltendmachung von Verwandtenunterstützungsbeiträgen gestützt auf Art. 329 Abs. 3 i.V.m. aArt. 280 Abs. 2 ZGB ausserdem die Untersuchungsmaxime. In der Lehre wurde allerdings auch die Ansicht vertreten, dass das Verfahren der Verwandtenunterstützung der Untersuchungs- und der Offizialmaxime nicht unterstehe (HAUSHEER/KOCHER, in: Handbuch des Unterhaltsrechts, 1997, N. 11.07, wo zwar nur von der Offizialmaxime gesprochen wird, aber offenbar beide Prozessgrundsätze gemeint sind; hingegen beziehen BANZER, a.a.O., S. 196; HEGNAUER, Grundriss, a.a.O., Rz. 29.14, und TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, a.a.O., § 46 Rz. 4, den Verweis in Art. 329 Abs. 3 ZGB auch auf aArt. 280 Abs. 2 ZGB). Diese Fragen brauchen nicht abschliessend geklärt zu werden. Wenn nämlich eine volljährige Person (oder an ihrer Stelle ein Gemeinwesen) den Anspruch auf Verwandtenunterstützung geltend machte, konnte das Verfahren jedenfalls nicht grosszügiger ausgestaltet sein, als wenn ein Volljähriger (oder an seiner Stelle ein Gemeinwesen) einen Anspruch auf Unterhalt gemäss Art. 277 Abs. 2 ZGB durchzusetzen versuchte. Bei volljährigen Kindern waren die genannten Grundsätze von aArt. 280 ZGB jedoch nicht ohne weiteres anwendbar: So galt die Offizialmaxime nicht (BGE 118 II 93 E. 1a S. 95 f.) und die Untersuchungsmaxime galt nach der Lehre zumindest nur eingeschränkt (CYRIL HEGNAUER, Berner Kommentar, 1997, N. 112 zu Art. 279/280 ZGB [nachfolgend: BK]; STEPHAN WULLSCHLEGER, in: Scheidung, 2005, N. 20 zu den Allgemeinen Bemerkungen zu Art. 276-293 ZGB), falls sie nicht sogar als ausgeschlossen erachtet wurde (so wohl HAUSHEER/KOCHER, a.a.O., N. 11. 74; vgl. allerdings auch den bereits erwähnten BGE 136 III 1 E. 5 S. 5, wo es um die Geltendmachung von Verwandtenunterstützung für ein volljähriges Kind durch das Sozialamt ging).
Mit Inkrafttreten der ZPO wurde Art. 280 ZGB aufgehoben. Art. 329 Abs. 3 ZGB blieb hingegen unverändert bestehen. Das Verfahren vor kantonalen Instanzen in streitigen Zivilsachen ist nunmehr in der ZPO geregelt (Art. 1 lit. a ZPO). Während Art. 219 ff. ZPO das ordentliche Verfahren als Verfahrensgrundtypus normieren, gilt gemäss Art. 243 ZPO das vereinfachte Verfahren für vermögensrechtliche Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.- und ohne Rücksicht auf den Streitwert in gewissen, in Abs. 2 dieser Norm aufgezählten Streitigkeiten. Darüber hinaus ist für Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten in Art. 295 ZPO für selbständige Klagen das vereinfachte Verfahren vorgesehen. Dabei gelten der uneingeschränkte Untersuchungsgrundsatz (Erforschung des Sachverhalts von Amtes wegen) und der Offizialgrundsatz (Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO). Im "normalen" vereinfachten Verfahren gemäss Art. 243 ff. ZPO gilt der beschränkte Untersuchungsgrundsatz (Feststellung des Sachverhalts von Amtes wegen) zwar in zahlreichen, aber nicht in allen Materien (Art. 247 Abs. 2 ZPO) und zum Offizialgrundsatz äussern sich Art. 243 ff. ZPO nicht ausdrücklich (vgl. auch Art. 58 ZPO).
Die ZPO ordnet die Verwandtenunterstützung keiner Verfahrensart ausdrücklich zu. Erwähnt wird sie einzig in Art. 26 ZPO, wo die örtliche Zuständigkeit geregelt ist. Demnach ist durch Auslegung zu ermitteln, nach welchem Verfahren Klagen auf Verwandtenunterstützung, insbesondere solche von Gemeinden, die den Anspruch volljähriger Kinder geltend machen, zu behandeln sind. Zu entscheiden ist, ob sich Art. 329 Abs. 3 ZGB für diesen Fall auf Art. 295 f. ZPO bezieht oder ob dies nicht der Fall ist. Die Lehre ist geteilt, wobei sie in diesem Zusammenhang in der Regel nicht zwischen voll- und minderjährigen Ansprechern unterscheidet (für die Anwendung von Art. 295 f. ZPO z.B. DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 26 zu Art. 243 ZPO; DANIEL STECK, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 5 zu Art. 295 ZPO; JONAS SCHWEIGHAUSER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 10 zu Art. 295 und N. 5 zu Art. 296 ZPO; SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, 11. Kap. Rz. 407; BERND HAUCK, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], N. 21 zu Art. 243 ZPO; kritisch ANNETTE SPYCHER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 24 zu Art. 295 ZPO, die sich für Beschränkungen bei den Prozessmaximen von Art. 296 ZPO ausspricht; ähnlich URS GLOOR, in: Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl. 2010, Rz. 11. 45; ausdrücklich oder sinngemäss für das ordentliche Verfahren ROLF BRUNNER, in: Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl. 2010, Rz. 07.107; ERIC PAHUD, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, N. 17 i.V.m. N. 4 zu Art. 219 ZPO; THOMAS KOLLER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, 4. Aufl. 2010, N. 32 zu Art. 328/329 ZGB).
3.2 Massgebend für jede Auslegung ist in erster Linie der Wortlaut der fraglichen Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden, wobei alle Auslegungselemente zu berücksichtigen sind (Methodenpluralismus). Dabei kommt es namentlich auf die Entstehungsgeschichte, auf den Zweck der Norm, auf die ihr zugrunde liegenden Wertungen und auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, den Sinn der Norm zu erkennen (BGE 138 II 440 E. 13 S. 453, BGE 138 II 217 E. 4.1 S. 224; BGE 137 III 217 E. 2.4.1 S. 221 f.; je mit Hinweisen). Die Materialien sind dabei für die Gesetzesinterpretation weder verbindlich noch für die Auslegung unmittelbar entscheidend; denn ein Gesetz entfaltet ein eigenständiges, vom Willen des Gesetzgebers unabhängiges Dasein, sobald es in Kraft getreten ist. Insbesondere sind Äusserungen von Stellen oder Personen, die bei der Vorbereitung mitgewirkt haben, nicht massgebend, wenn sie im Gesetzestext nicht selber zum Ausdruck kommen. Das gilt selbst für Äusserungen, die unwidersprochen geblieben sind. Als verbindlich für die Gerichte können nur die Normen selber gelten, die von der gesetzgebenden Behörde in der hierfür vorgesehenen Form erlassen worden sind. Das bedeutet nun nicht, dass die Gesetzesmaterialien methodisch unbeachtlich wären; sie können namentlich dann, wenn eine Bestimmung unklar ist oder verschiedene, einander widersprechende Auslegungen zulässt, ein wertvolles Hilfsmittel sein, um den Sinn der Norm zu erkennen und damit falsche Auslegungen zu vermeiden. Wo die Materialien keine klare Antwort geben, sind sie als Auslegungshilfe nicht dienlich. Insbesondere bei verhältnismässig jungen Gesetzen darf der Wille des historischen Gesetzgebers nicht übergangen werden. Hat dieser Wille jedoch im Gesetzestext keinen Niederschlag gefunden, so ist er für die Auslegung nicht entscheidend. Ist in der Gesetzesberatung insbesondere ein Antrag, das Gesetz sei im Sinne einer nunmehr vertretenen Auslegungsmöglichkeit zu ergänzen, ausdrücklich abgelehnt worden, dann darf diese Auslegungsmöglichkeit später nicht in Betracht gezogen werden (BGE 134 V 170 E. 4.1 S. 174 f. mit Hinweisen).
3.3
3.3.1 Art. 329 Abs. 3 ZGB stammt - wie übrigens auch aArt. 280 ZGB - aus der Revision des Kindesrechts von 1976. Die Absicht des Gesetzgebers bei der Schaffung von Art. 329 Abs. 3 ZGB war, Unterhalts- und Unterstützungsanspruch formell gleich zu behandeln (Botschaft vom 5. Juni 1974 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Kindesverhältnis], BBl 1974 II 95 Ziff. 334).
Der Gesetzgebungsgeschichte der ZPO lässt sich Folgendes entnehmen: Der Vorentwurf der Expertenkommission vom Juni 2003 (VE-ZPO) unterstellte Streitigkeiten aus Verwandtenunterstützung noch ausdrücklich dem vereinfachten Verfahren (Art. 237 lit. e VE-ZPO), ebenso im Übrigen selbständige Klagen aus der Unterhaltspflicht der Eltern für ihr Kind (Art. 237 lit. f VE-ZPO). Art. 329 Abs. 3 ZGB sollte folgende Fassung erhalten: "Die Vorschriften dieses Gesetzes über den Übergang des Unterhaltsanspruches des Kindes auf das Gemeinwesen finden entsprechende Anwendung." Der Bericht zum Vorentwurf (S. 117 f.) führte dazu aus, die Anpassung von Art. 329 Abs. 3 ZGB habe zur Folge, dass in diesen Streitigkeiten der Offizialgrundsatz nicht mehr gelten werde (mit Hinweis auf BGE 118 II 93). Hingegen sah der Vorentwurf für die Verwandtenunterstützung vor, dass das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen abkläre (Art. 240 Abs. 1 lit. d VE-ZPO). Der Geltungsbereich des vereinfachten Verfahrens sollte ganz allgemein diejenigen Streitigkeiten umfassen, die zuvor dem einfachen und raschen Verfahren unterstanden (Bericht zum Vorentwurf, S. 117; ebenso Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7346 Ziff. 5.16 [fortan: Botschaft ZPO]). Abgesehen von einer die französische Fassung von Art. 329 Abs. 3 ZGB betreffenden Anregung redaktioneller Natur führten die Vorschläge des Vorentwurfs zur Verwandtenunterstützung in der Vernehmlassung zu keinen kritischen Bemerkungen (Zusammenstellung der Vernehmlassungen, 2004, S. 627 ff., 639 ff. und 839 ff. [mit redaktioneller Bemerkung des Kantons Bern zu Art. 329 Abs. 2 {recte: Abs. 3} ZGB]). Kritisiert wurde hingegen, dass gemäss Art. 240 VE-ZPO nicht auch die selbständigen Klagen aus der Unterhaltspflicht der Eltern für ihr Kind der Untersuchungsmaxime unterstellt wurden (Zusammenstellung der Vernehmlassungen, 2004, S. 639 f.).
Art. 239 des Entwurfs zur Zivilprozessordnung (E-ZPO), der den Geltungsbereich des vereinfachten Verfahrens enthielt, nannte die Verwandtenunterstützung dann nicht mehr. Eine Änderung von Art. 329 Abs. 3 ZGB war im Entwurf nicht mehr vorgesehen. Auch die selbständigen Klagen aus der Unterhaltspflicht der Eltern für ihr Kind waren im Katalog von Art. 239 E-ZPO nicht mehr enthalten. Hingegen verwies der neue Art. 290 E-ZPO (der dem heutigen Art. 295 ZPO entspricht) selbständige Klagen in Kinderbelangen in das vereinfachte Verfahren. Wieso die Verwandtenunterstützung bei den Verfahrensarten nicht mehr ausdrücklich im E-ZPO genannt wurde, lässt sich der Botschaft nicht entnehmen. Allerdings verweist sie auf Art. 290 E-ZPO und führt aus, das vereinfachte Verfahren gelte auch für die selbständigen Klagen in Kinderbelangen. Insbesondere gelte das vereinfachte Verfahren also für eine Unterhaltsklage des Kindes gegen seine Eltern und für Klagen aus der Unterstützungspflicht der Verwandten (mit Hinweis auf Art. 329 Abs. 3 ZGB). Dies entspreche dem geltenden Recht (Botschaft ZPO, BBL 2006 7347 Ziff. 5.16 zu Art. 239 E-ZPO). Art. 291 E-ZPO (der dem heutigen Art. 296 ZPO entspricht) sah für die selbständigen Klagen in Kinderbelangen ausserdem den uneingeschränkten Untersuchungs- und den Offizialgrundsatz vor (wie bereits Art. 252 VE-ZPO für Kinderbelange). Die Botschaft hielt zu Art. 290 und 291 E-ZPO ausdrücklich fest, dass die Bestimmungen dem Kindeswohl dienen sollen und die Geltung der uneingeschränkten Untersuchungs- und der Offizialmaxime dem geltenden Recht und der ständigen Bundesgerichtspraxis entsprechen würden (Botschaft ZPO, BBl 2006 7366 Ziff. 5.21 zu Art. 290 und 291 E-ZPO). Zur Frage, was bei der Unterhaltsklage volljähriger Kinder (oder des an ihre Stelle getretenen Gemeinwesens) gelten soll, äussert sich die Botschaft nicht. In der parlamentarischen Beratung war das Verfahren der Verwandtenunterstützung schliesslich kein Thema. Auch die Frage einer allfälligen Differenzierung zwischen voll- und minderjährigen Kindern im Rahmen von Art. 290 f. E-ZPO wurde nicht diskutiert.
3.3.2 Im Vorentwurf sollte die Verwandtenunterstützungsklage somit zwar dem vereinfachten Verfahren unterstellt werden. Dieser Vorschlag für eine ausdrückliche Lösung im Gesetzestext wurde aber später aus unbekannten Gründen verworfen. Stattdessen gingen der Entwurf bzw. die Botschaft dann ohne weitere Begründung davon aus, Art. 329 Abs. 3 ZGB könne weiterhin auch als Verweis auf das Verfahrensrecht gelesen werden. Der Wille des Gesetzgebers hat damit - auch wenn er konstant gewesen sein sollte - im Gesetzestext der ZPO keinen Niederschlag gefunden. Statt eine ausdrückliche Lösung zu treffen, wurde im Entwurfsstadium bloss im Sinne einer Auslegung des damals bereits geltenden Rechts angenommen, dessen Bedeutung bleibe gleich. Eine solche Auslegung kann für das Gericht nicht verbindlich sein, auch wenn sie unwidersprochen geblieben ist, denn sie übergeht, dass sich der gesamte Normkontext gewandelt hat. Insoweit können im Übrigen auch die erwähnten Materialien von 1974 zu Art. 329 Abs. 3 ZGB nicht mehr ohne weiteres relevant sein (oben E. 3.3.1).
Sodann äussern sich die Materialien nicht zum vorliegend interessierenden Fall, dass der Anspruch einer volljährigen Person strittig ist. Falls er nach Ansicht des Gesetzgebers (über den Verweis in Art. 329 Abs. 3 ZGB) unter Art. 295 f. ZPO fallen sollte, so würde jedenfalls die in der Botschaft vertretene Ansicht nicht zutreffen, dass durch die Anordnung der uneingeschränkten Untersuchungs- und der Offizialmaxime bloss der bisherige Rechtszustand weitergeführt würde (vgl. oben E. 3.3.1). Vielmehr käme es durch die Unterstellung unter Art. 295 f. ZPO zu einer Neuausrichtung des Verfahrens für volljährige Personen. Dass solche Änderungen gewollt gewesen wären, lässt sich den Gesetzgebungsarbeiten nicht entnehmen. Hingegen gibt die Botschaft zu erkennen, dass Art. 295 f. ZPO dem Kindeswohl dienen sollen. Dies lässt als fraglich erscheinen, ob sich diese Normen nach ihrem Zweck überhaupt auf Volljährige beziehen und auf sie zugeschnitten sind. Die Materialien geben somit auf die vorliegende Auslegungsfrage keine eindeutige Antwort. Damit ist es jedenfalls gestützt auf das historische Auslegungselement nicht zwingend geboten, für volljährige Personen den Verweis in Art. 329 Abs. 3 ZGB auf Art. 295 f. ZPO zu beziehen.
3.3.3 Zu suchen ist dasjenige Auslegungsergebnis, das sich am besten in Systematik und Zweck des Gesetzes einfügt.
Dabei ist Zurückhaltung geboten beim Schluss, dass Art. 329 Abs. 3 ZGB überhaupt einen Verweis auf die ZPO enthalten könnte. Eines der Ziele der ZPO war nämlich, das materielle Recht möglichst von prozessualen Vorschriften zu befreien und Letztere grundsätzlich in die ZPO zu überführen. Das Zivilprozessrecht sollte demnach soweit möglich in einem Erlass kodifiziert werden (Botschaft ZPO, BBl 2006 7237 Ziff. 2.2 und 7407 Ziff. 5.27). Diese Absicht des Gesetzgebers ist bei der Auslegung von Bestimmungen, die sich in materiellrechtlichen Erlassen finden, zu berücksichtigen. Soweit nichts anderes geboten ist, muss davon ausgegangen werden, dass die ZPO das Verfahrensrecht abschliessend regelt und Normen in materiellrechtlichen Erlassen keinen verfahrensrechtlichen Gehalt mehr aufweisen. Dass es nun - bei volljährigen Klägern - nicht geboten ist, in Art. 329 Abs. 3 ZGB einen Verweis auf Art. 295 f. ZPO zu sehen, wurde soeben ausgeführt. Allerdings wäre es denkbar, den Verweis in Art. 329 Abs. 3 ZGB für die Klage des Volljährigen zwar als Verweis auf Art. 295 ZPO zu verstehen, aber diejenigen prozessualen Besonderheiten von Art. 295 f. ZPO nicht anzuwenden, die auch im früheren Recht für die Klage des Volljährigen gemäss Rechtsprechung und Lehre nicht galten (vgl. STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 10 Rz. 32 f., die sich für die Weitergeltung der bisherigen Einschränkungen aussprechen). Damit würde zwar die bisherige Lösung im Ergebnis fortgeführt. Jedoch würde zugleich ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage und ohne Not ein weiteres Spezialverfahren in die ZPO eingeführt. Da die verschiedenen Verfahrensarten in der ZPO grundsätzlich abschliessend aufgeführt sind, gilt es solches im Interesse der Klarheit der ZPO und der Rechtssicherheit zu vermeiden. Der Verweis in Art. 329 Abs. 3 ZGB kann schliesslich auch nicht als solcher auf das "normale" vereinfachte Verfahren gemäss Art. 243 ff. ZPO verstanden werden. Art. 329 Abs. 3 ZGB verweist nicht direkt auf das vereinfachte bzw. das frühere einfache und rasche Verfahren, sondern auf die Bestimmungen über die Unterhaltsklage des Kindes. Kommen die neuen Bestimmungen über die Unterhaltsklage des Kindes in der ZPO aus den genannten Gründen für die Ansprüche volljähriger Personen nicht in Betracht, so besteht keine Grundlage, stattdessen an Art. 243 ff. ZPO anzuknüpfen. Es bleibt somit zur Beurteilung dieser Ansprüche einzig das ordentliche Verfahren gemäss Art. 219 ff. ZPO. Wie es sich mit Ansprüchen minderjähriger Personen verhält, die Verwandtenunterstützung einfordern oder für die ein Gemeinwesen den Anspruch geltend macht, braucht an dieser Stelle nicht geklärt zu werden.
3.4 Teleologische Argumente sprechen schliesslich nicht gegen die Unterstellung der Verwandtenunterstützungsklage des Volljährigen unter das ordentliche Verfahren.
Die mit dem vereinfachten Verfahren verbundenen Abweichungen vom ordentlichen Verfahren (z.B. hinsichtlich der Form der Klage [Art. 244 ZPO] oder der verstärkten Fragepflicht [Art. 247 Abs. 1 ZPO]) haben zunächst prozessökonomische Funktion (Entlastung von Parteien und Gerichten, Prozessbeschleunigung), dienen dem Schutz der schwächeren Partei (soziale Funktion) und sollen das Verfahren allgemein laienfreundlich gestalten (zum Ganzen Botschaft ZPO, BBl 2006 7345 Ziff. 5.16; LAURENT KILLIAS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 12 zu Art. 243 ZPO). Bei der Unterhaltsklage des Kindes werden im Interesse des Kindeswohls diese Schutzgedanken durch die Anordnung des unbeschränkten Untersuchungs- und des Offizialgrundsatzes (Art. 296 ZPO) noch verstärkt (vgl. Botschaft ZPO, BBl 2006 7366 Ziff. 5.21 zu Art. 290 und 291 E-ZPO), wobei die Unterschiede zum "normalen" vereinfachten Verfahren (gemäss Art. 243 ff. ZPO) oder sogar zum ordentlichen Verfahren (Art. 219 ff. ZPO) auch nicht überschätzt werden dürfen (vgl. etwa BGE 137 III 617 zum Erfordernis, Anträge zu beziffern; BGE 128 III 411 E. 3.2.1 S. 413 f.; BGE 133 III 507 E. 5.4 S. 511 zur Mitwirkungsobliegenheit).
Dass der Volljährige, der Unterhalts- (oder eben Verwandten-) Unterstützungsbeiträge verlangt, keines derart ausgebauten prozessualen Schutzes bedarf, wurde in BGE 118 II 93 bereits dargelegt (vgl. GLOOR, a.a.O., Rz. 11.44 f.; HEGNAUER, BK, a.a.O., N. 112 zu Art. 279/280 ZPO; SPYCHER, a.a.O., N. 15 zu Art. 295 ZPO). Klagt der volljährige Unterstützungsbedürftige selber, so kann seiner finanziellen Schwäche und allfälligen prozessualen Unerfahrenheit durch Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands ein Stück weit abgeholfen werden. Sehr häufig klagt allerdings ohnehin nicht die unterstützungsberechtigte Person selber, sondern wie vorliegend eine Gemeinde, die in den entsprechenden Anspruch subrogiert ist (Art. 329 Abs. 3 i.V.m. Art. 289 Abs. 2 ZGB; BGE 133 III 507 E. 5.2 S. 510). In solchen Fällen gilt erst recht, dass die klagende Partei prozessual nicht schutzbedürftig ist. Es ist nicht Aufgabe des sozialen Zivilprozesses, öffentlichen Gemeinwesen zu ihrem Recht zu verhelfen (vgl. HEGNAUER, BK, a.a.O., N. 112 zu Art. 279/280 ZPO; SPYCHER, a.a.O., N. 15 zu Art. 295 ZPO). Es besteht in dieser Konstellation auch kein Bedarf nach einem besonders raschen Verfahren oder danach, die familiären Beziehungen möglichst wenig zu belasten, da auf Klägerseite gar kein Familienmitglied auftritt. Desgleichen sind die Beklagten nicht schutzbedürftig: Um Aussicht auf Erfolg zu haben, muss sich die Klage gegen eine Person richten, die in günstigen Verhältnissen lebt (Art. 328 Abs. 1 ZGB). Solche Personen bedürfen keines speziellen prozessualen Schutzes.
3.5 Daraus ergibt sich, dass Art. 329 Abs. 3 ZGB für die Klage von volljährigen Unterstützungsberechtigten keinen Verweis auf Art. 295 f. ZPO enthält. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und die Angelegenheit an das Kreisgericht zur weiteren Behandlung im ordentlichen Verfahren zurückzuweisen.
|
de
|
Art. 329 cpv. 3 CC; assistenza fra parenti, procedura applicabile. Qualora una persona maggiorenne, oppure l'ente pubblico surrogato nella pretesa di mantenimento di quest'ultima, promuova azione di assistenza, la causa è trattata in procedura ordinaria (art. 219 segg. CPC) se il valore litigioso minimo è raggiunto (consid. 2 e 3).
|
it
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-368%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,427
|
139 III 379
|
139 III 379
Erwägungen ab Seite 379
Extrait des considérants:
2. (...)
2.1 Il n'est pas contesté que l'arrêt rendu le 28 septembre 2010 par la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève, dont le recourant a requis l'interprétation, a été communiqué aux parties en 2010, soit avant l'entrée en vigueur du Code de procédure civile (CPC; RS 272), le 1er janvier 2011.
Certes, la Cour d'appel, sur requête du demandeur, conformément à l'art. 160 de l'ancienne loi genevoise de procédure civile (LPC/GE), a rectifié le 18 janvier 2011 une erreur de calcul figurant dans le dispositif de cet arrêt et porté à 455'617 fr. en capital (au lieu de 451'617 fr.) la somme octroyée à celui-ci au titre d'une indemnité de congé et de solde de bonus 2006. Pourtant, la voie de rectification d'un jugement, qu'instaurait l'art. 160 LPC/GE, ne constituait pas une voie de recours cantonale, si bien que le juge, en effectuant la réparation requise, ne modifiait en rien la substance de la décision qu'il avait rendue (cf. BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, 1989, n° 1 ad art. 160 LPC/GE). En l'espèce, la Cour d'appel a corrigé une erreur de calcul manifeste dans le dispositif de l'arrêt du 28 septembre 2010, en constatant que, rapporté aux considérants, le dispositif contenait un montant inexact. Cette rectification n'a donc pas modifié la date de reddition de l'arrêt, qui reste le 28 septembre 2010. Aucun débat ne s'est d'ailleurs élevé entre les plaideurs à ce sujet.
Il a été retenu (art. 105 al. 1 LTF) que le recourant a déposé sa requête d'interprétation le 14 juin 2012 en se référant à l'art. 334 CPC. Cette norme a concrétisé, dans le droit unifié de la procédure civile, le droit constitutionnel à l'interprétation des jugements déduit de l'art. 8 al. 1 Cst. (ATF 130 V 320 consid. 3.1 p. 326). Sous l'intitulé "Interprétation et rectification", elle dispose, à son al. 1, ce qui suit: "Si le dispositif de la décision est peu clair, contradictoire ou incomplet ou qu'il ne correspond pas à la motivation, le tribunal procède, sur requête ou d'office, à l'interprétation ou à la rectification de la décision. La requête indique les passages contestés ou les modifications demandées."
L'art. 334 CPC ne prévoit pas de délai dans lequel doit être interjetée en particulier une demande d'interprétation (FREIBURGHAUS/AFHELDT, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung[ZPO],Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2e éd. 2013, n° 9 ad art. 334 CPC; ADRIAN STAEHELIN ET AL., Zivilprozessrecht, 2e éd. 2013, § 26 ch. 73 p. 519; PHILIPPE SCHWEIZER, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 13 ad art. 334 CPC; ROMINA CARCAGNI ROESLER, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker und McKenzie [éd.], 2010, n° 11 ad art. 334 CPC;IVO SCHWANDER, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [éd.], 2011, n° 10 ad art. 334 CPC).
L'ancien droit genevois prescrivait à l'art. 313 LPC/GE, par renvoi aux dispositions du titre X de cette loi, ainsi qu'à l'art. 318 al. 1 LPC/GE, que les arrêts de la Cour de justice ayant statué en appel pouvaient faire l'objet d'une interprétation dans les mêmes cas et dans les mêmes délais que les jugements de première instance. Il était en conséquence renvoyé aux art. 153 à 165 LPC/GE. Or l'art. 161 let. a LPC/GE instaurait un délai de 30 jours à compter de la notification du jugement pour se pourvoir en interprétation (cf. BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, op. cit., nos 1 et 2 ad art. 161 LPC/GE).
Il appert ainsi que la requête d'interprétation formée le 14 juin 2012 par le recourant à l'encontre d'un arrêt rendu le 28 septembre 2010 serait recevable au regard de l'art. 334 CPC, mais irrecevable, en raison de sa tardiveté, d'après l'ancien droit genevois (art. 161 let. a LPC/GE).
Dans ce contexte, il y a lieu de résoudre une question de droit transitoire. En d'autres termes, il faut déterminer le droit qui est applicable à la requête d'interprétation déposée - comme celle du recourant - après le 1er janvier 2011 contre une décision judiciaire rendue avant cette date, selon l'ancien droit de procédure applicable.
2.2 Il convient préliminairement de se pencher sur l'institution de l'interprétation consacrée par l'art. 334 CPC. A ce sujet, il est nécessaire de se référer aux travaux législatifs.
L'avant-projet de la commission d'experts de juin 2003 comprenait une disposition presque équivalente à l'actuel art. 334 al. 1 CPC, sauf que l'interprétation ne pouvait pas être requise pour une décision déjà exécutée (cf. art. 324 al. 1 AP-CPC). Le rapport explicatif accompagnant cet avant-projet exposait que l'interprétation et la rectification ne sont pas des recours à proprement parler (eigentliche Rechtsmittel), dès l'instant où elles ne tendent pas à modifier, mais uniquement à clarifier une décision; elles constituent bien plutôt de simples voies de droit (Rechtsbehelfe) au sens général du terme (Rapport accompagnant l'avant-projet de la commission d'experts, juin 2003, p. 152 ad art. 324, accessible sur le site internet de l'Office fédéral de la justice [www.ejpd.admin.ch], en sélectionnant les rubriques Thèmes/Etat & Citoyen/Législation/Projets législatifs terminés). Dans son projet, le Conseil fédéral a repris ces explications, ajoutant que ces moyens de droit (i.e. l'interprétation et la rectification) sont connus de l'organisation judiciaire fédérale (art. 129 LTF) et dans quelques codes cantonaux (Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse [CPC], FF 2006 6988 ch. 5.23.4 ad art. 332).
2.3 Les dispositions transitoires du CPC se trouvent dans ses dispositions finales (Partie 4), au Titre 3 (art. 404 à 407 CPC). A teneur de l'art. 405 CPC, les recours sont régis par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision aux parties (al. 1); la révision de décisions communiquées en application de l'ancien droit est réglée par le nouveau droit (al. 2). Pour le vocable "recours", la version allemande de l'al. 1 de la norme susmentionnée parle de "Rechtsmittel" et la version italienne de "impugnazioni".
A considérer les versions allemande et italienne du CPC, les recours (Rechtsmittel, impugnazioni) visés par l'art. 405 al. 1 CPC sont les voies de recours du Titre 9 de la Partie 2 du CPC. La formule "voies de recours" du Titre 9 correspond en effet dans le texte allemand à "Rechtsmittel" et à "Mezzi di impugnazione" dans le texte italien.
Or les voies de recours du Titre 9 comprennent l'appel (chapitre 1), le recours (chapitre 2), la révision (chapitre 3) ainsi que l'interprétation et la rectification (chapitre 4).
Arrivé à ce stade du raisonnement, il apparaît, après l'analyse textuelle et historique, que la voie de l'interprétation doit être soumise à la règle générale de droit transitoire applicable aux recours, instituée par l'art. 405 al. 1 CPC.
Une analyse systématique ne conduit pas à un résultat différent. Le Titre 9 du CPC a inclus singulièrement l'interprétation dans les "voies de recours" au sens large, à l'instar de la révision. Mais il a distingué formellement l'interprétation de la révision en leur consacrant un chapitre distinct (chapitre 3 pour la révision, chapitre 4 pour l'interprétation et la rectification). S'agissant de la révision, il a prévu, à l'art. 405 al. 2 CPC, un régime transitoire spécial, en ce sens que ce n'est pas le moment de la communication de la décision aux parties qui est décisif (cf. art. 405 al. 1 CPC), mais bien celui du dépôt de la demande de révision. Le fait que la règle spéciale de l'art. 405 al. 2 CPC ne mentionne par l'interprétation aux côtés de la révision doit être compris comme un silence qualifié du législateur (cf. sur cette notion: ATF 139 I 57 consid. 5.2; ATF 131 II 562 consid. 3.5 p. 567 s.). Si le législateur avait en effet voulu faire bénéficier l'interprétation du régime spécial qu'il a instauré pour la révision, il l'aurait clairement indiqué à l'art. 405 al. 2 CPC.
A considérer le but des dispositions transitoires du CPC (interprétation téléologique), on doit concevoir que le dépôt d'une demande d'interprétation ne peut pas avoir pour fin de faire renaître le délai permettant de requérir l'interprétation d'une décision, lequel était échu sous l'ancien droit.
La majorité des auteurs qui se sont exprimés sur cette problématique sont d'avis que l'interprétation, requise après le 1er janvier 2011, d'une décision relève du droit de procédure qui était applicable lorsque cette décision a été communiquée aux plaideurs (FREIBURGHAUS/AFHELDT, op. cit., n° 9 ad art. 405 CPC; FREI/WILLISEGGER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n° 6 ad art. 405 CPC; HOFMANN/LÜSCHER, Le code de procédure civile, 2009, p. 236). PHILIPPE SCHWEIZER (op. cit., n° 25 ad art. 334 CPC), s'il écrit liminairement que l'art. 405 al. 1 CPC n'est pas directement applicable à la procédure d'interprétation, se rallie à l'opinion des auteurs précités en affirmant, quelques lignes plus loin, que c'est la date de la notification de la décision qui détermine le droit applicable à une procédure d'interprétation ou de rectification.
Pour NICOLAS HERZOG (in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n° 20 ad art. 334 CPC), comme l'art. 405 al. 1 CPC ne s'applique qu'aux "Rechtsmittel", dont l'interprétation ne fait pas partie, les décisions qui ont été rendues avant l'entrée en force du CPC doivent être interprétées d'après les dispositions du nouveau droit. Cet avis se heurte aux textes allemand et italien du CPC, d'après lesquels les recours au sens de l'art. 405 al. 1 CPC sont ceux du Titre 9 de la Partie 2, comprenant, au chapitre 4, l'interprétation et la rectification.
DENIS TAPPY (in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, nos 41 et 42 ad art. 405 CPC), après avoir concédé qu'une interprétation stricte des textes conduit à admettre que le législateur a délibérément voulu soumettre l'interprétation à la règle générale de l'art. 405 al. 1 CPC, relève qu'il n'est somme toute pas satisfaisant de soumettre l'interprétation et la révision à des règles de droit transitoire différentes. Cet auteur s'interroge sur la présence d'une lacune proprement dite à l'art. 405 al. 2 CPC et se demande s'il ne conviendrait pas d'étendre "prétoriennement" la portée de cette norme à l'interprétation et la rectification, non sans ajouter tout de suite après que l'enjeu est mineur. On ne saurait le suivre dans cette voie puisque, comme on l'a vu, l'interprétation du texte légal permet d'admettre que le législateur a renoncé volontairement à intégrer l'interprétation dans le régime transitoire spécial qu'il a créé pour la révision.
Partant, il faut conclure que l'interprétation est soumise à la règle générale de droit transitoire applicable aux voies de recours, ancrée à l'art. 405 al. 1 CPC.
Il suit de là que la présente demande en interprétation, déposée le 14 juin 2012 à l'encontre d'un arrêt qui a été communiqué aux parties avant le 1er janvier 2011, ressortit à l'ancien droit genevois de procédure civile (LPC/GE). Faute d'avoir été déposée dans le délai de 30 jours dès la notification dudit arrêt prévu par l'art. 161 let. a LPC/GE, la demande d'interprétation du recourant est irrecevable.
|
fr
|
Art. 334 und 405 ZPO; Erläuterung eines Entscheids; Übergangsrecht. Art. 334 ZPO sieht keine Frist zur Einreichung eines Erläuterungsgesuchs vor (E. 2.1).
Das nach dem 1. Januar 2011 eingereichte Erläuterungsgesuch gegen einen vor diesem Datum ergangenen Entscheid unterliegt der allgemeinen Übergangsbestimmung für Rechtsmittel gemäss Art. 405 Abs. 1 ZPO (E. 2.2 und 2.3).
|
de
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-379%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,428
|
139 III 379
|
139 III 379
Erwägungen ab Seite 379
Extrait des considérants:
2. (...)
2.1 Il n'est pas contesté que l'arrêt rendu le 28 septembre 2010 par la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève, dont le recourant a requis l'interprétation, a été communiqué aux parties en 2010, soit avant l'entrée en vigueur du Code de procédure civile (CPC; RS 272), le 1er janvier 2011.
Certes, la Cour d'appel, sur requête du demandeur, conformément à l'art. 160 de l'ancienne loi genevoise de procédure civile (LPC/GE), a rectifié le 18 janvier 2011 une erreur de calcul figurant dans le dispositif de cet arrêt et porté à 455'617 fr. en capital (au lieu de 451'617 fr.) la somme octroyée à celui-ci au titre d'une indemnité de congé et de solde de bonus 2006. Pourtant, la voie de rectification d'un jugement, qu'instaurait l'art. 160 LPC/GE, ne constituait pas une voie de recours cantonale, si bien que le juge, en effectuant la réparation requise, ne modifiait en rien la substance de la décision qu'il avait rendue (cf. BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, 1989, n° 1 ad art. 160 LPC/GE). En l'espèce, la Cour d'appel a corrigé une erreur de calcul manifeste dans le dispositif de l'arrêt du 28 septembre 2010, en constatant que, rapporté aux considérants, le dispositif contenait un montant inexact. Cette rectification n'a donc pas modifié la date de reddition de l'arrêt, qui reste le 28 septembre 2010. Aucun débat ne s'est d'ailleurs élevé entre les plaideurs à ce sujet.
Il a été retenu (art. 105 al. 1 LTF) que le recourant a déposé sa requête d'interprétation le 14 juin 2012 en se référant à l'art. 334 CPC. Cette norme a concrétisé, dans le droit unifié de la procédure civile, le droit constitutionnel à l'interprétation des jugements déduit de l'art. 8 al. 1 Cst. (ATF 130 V 320 consid. 3.1 p. 326). Sous l'intitulé "Interprétation et rectification", elle dispose, à son al. 1, ce qui suit: "Si le dispositif de la décision est peu clair, contradictoire ou incomplet ou qu'il ne correspond pas à la motivation, le tribunal procède, sur requête ou d'office, à l'interprétation ou à la rectification de la décision. La requête indique les passages contestés ou les modifications demandées."
L'art. 334 CPC ne prévoit pas de délai dans lequel doit être interjetée en particulier une demande d'interprétation (FREIBURGHAUS/AFHELDT, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung[ZPO],Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2e éd. 2013, n° 9 ad art. 334 CPC; ADRIAN STAEHELIN ET AL., Zivilprozessrecht, 2e éd. 2013, § 26 ch. 73 p. 519; PHILIPPE SCHWEIZER, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 13 ad art. 334 CPC; ROMINA CARCAGNI ROESLER, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker und McKenzie [éd.], 2010, n° 11 ad art. 334 CPC;IVO SCHWANDER, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [éd.], 2011, n° 10 ad art. 334 CPC).
L'ancien droit genevois prescrivait à l'art. 313 LPC/GE, par renvoi aux dispositions du titre X de cette loi, ainsi qu'à l'art. 318 al. 1 LPC/GE, que les arrêts de la Cour de justice ayant statué en appel pouvaient faire l'objet d'une interprétation dans les mêmes cas et dans les mêmes délais que les jugements de première instance. Il était en conséquence renvoyé aux art. 153 à 165 LPC/GE. Or l'art. 161 let. a LPC/GE instaurait un délai de 30 jours à compter de la notification du jugement pour se pourvoir en interprétation (cf. BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, op. cit., nos 1 et 2 ad art. 161 LPC/GE).
Il appert ainsi que la requête d'interprétation formée le 14 juin 2012 par le recourant à l'encontre d'un arrêt rendu le 28 septembre 2010 serait recevable au regard de l'art. 334 CPC, mais irrecevable, en raison de sa tardiveté, d'après l'ancien droit genevois (art. 161 let. a LPC/GE).
Dans ce contexte, il y a lieu de résoudre une question de droit transitoire. En d'autres termes, il faut déterminer le droit qui est applicable à la requête d'interprétation déposée - comme celle du recourant - après le 1er janvier 2011 contre une décision judiciaire rendue avant cette date, selon l'ancien droit de procédure applicable.
2.2 Il convient préliminairement de se pencher sur l'institution de l'interprétation consacrée par l'art. 334 CPC. A ce sujet, il est nécessaire de se référer aux travaux législatifs.
L'avant-projet de la commission d'experts de juin 2003 comprenait une disposition presque équivalente à l'actuel art. 334 al. 1 CPC, sauf que l'interprétation ne pouvait pas être requise pour une décision déjà exécutée (cf. art. 324 al. 1 AP-CPC). Le rapport explicatif accompagnant cet avant-projet exposait que l'interprétation et la rectification ne sont pas des recours à proprement parler (eigentliche Rechtsmittel), dès l'instant où elles ne tendent pas à modifier, mais uniquement à clarifier une décision; elles constituent bien plutôt de simples voies de droit (Rechtsbehelfe) au sens général du terme (Rapport accompagnant l'avant-projet de la commission d'experts, juin 2003, p. 152 ad art. 324, accessible sur le site internet de l'Office fédéral de la justice [www.ejpd.admin.ch], en sélectionnant les rubriques Thèmes/Etat & Citoyen/Législation/Projets législatifs terminés). Dans son projet, le Conseil fédéral a repris ces explications, ajoutant que ces moyens de droit (i.e. l'interprétation et la rectification) sont connus de l'organisation judiciaire fédérale (art. 129 LTF) et dans quelques codes cantonaux (Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse [CPC], FF 2006 6988 ch. 5.23.4 ad art. 332).
2.3 Les dispositions transitoires du CPC se trouvent dans ses dispositions finales (Partie 4), au Titre 3 (art. 404 à 407 CPC). A teneur de l'art. 405 CPC, les recours sont régis par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision aux parties (al. 1); la révision de décisions communiquées en application de l'ancien droit est réglée par le nouveau droit (al. 2). Pour le vocable "recours", la version allemande de l'al. 1 de la norme susmentionnée parle de "Rechtsmittel" et la version italienne de "impugnazioni".
A considérer les versions allemande et italienne du CPC, les recours (Rechtsmittel, impugnazioni) visés par l'art. 405 al. 1 CPC sont les voies de recours du Titre 9 de la Partie 2 du CPC. La formule "voies de recours" du Titre 9 correspond en effet dans le texte allemand à "Rechtsmittel" et à "Mezzi di impugnazione" dans le texte italien.
Or les voies de recours du Titre 9 comprennent l'appel (chapitre 1), le recours (chapitre 2), la révision (chapitre 3) ainsi que l'interprétation et la rectification (chapitre 4).
Arrivé à ce stade du raisonnement, il apparaît, après l'analyse textuelle et historique, que la voie de l'interprétation doit être soumise à la règle générale de droit transitoire applicable aux recours, instituée par l'art. 405 al. 1 CPC.
Une analyse systématique ne conduit pas à un résultat différent. Le Titre 9 du CPC a inclus singulièrement l'interprétation dans les "voies de recours" au sens large, à l'instar de la révision. Mais il a distingué formellement l'interprétation de la révision en leur consacrant un chapitre distinct (chapitre 3 pour la révision, chapitre 4 pour l'interprétation et la rectification). S'agissant de la révision, il a prévu, à l'art. 405 al. 2 CPC, un régime transitoire spécial, en ce sens que ce n'est pas le moment de la communication de la décision aux parties qui est décisif (cf. art. 405 al. 1 CPC), mais bien celui du dépôt de la demande de révision. Le fait que la règle spéciale de l'art. 405 al. 2 CPC ne mentionne par l'interprétation aux côtés de la révision doit être compris comme un silence qualifié du législateur (cf. sur cette notion: ATF 139 I 57 consid. 5.2; ATF 131 II 562 consid. 3.5 p. 567 s.). Si le législateur avait en effet voulu faire bénéficier l'interprétation du régime spécial qu'il a instauré pour la révision, il l'aurait clairement indiqué à l'art. 405 al. 2 CPC.
A considérer le but des dispositions transitoires du CPC (interprétation téléologique), on doit concevoir que le dépôt d'une demande d'interprétation ne peut pas avoir pour fin de faire renaître le délai permettant de requérir l'interprétation d'une décision, lequel était échu sous l'ancien droit.
La majorité des auteurs qui se sont exprimés sur cette problématique sont d'avis que l'interprétation, requise après le 1er janvier 2011, d'une décision relève du droit de procédure qui était applicable lorsque cette décision a été communiquée aux plaideurs (FREIBURGHAUS/AFHELDT, op. cit., n° 9 ad art. 405 CPC; FREI/WILLISEGGER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n° 6 ad art. 405 CPC; HOFMANN/LÜSCHER, Le code de procédure civile, 2009, p. 236). PHILIPPE SCHWEIZER (op. cit., n° 25 ad art. 334 CPC), s'il écrit liminairement que l'art. 405 al. 1 CPC n'est pas directement applicable à la procédure d'interprétation, se rallie à l'opinion des auteurs précités en affirmant, quelques lignes plus loin, que c'est la date de la notification de la décision qui détermine le droit applicable à une procédure d'interprétation ou de rectification.
Pour NICOLAS HERZOG (in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n° 20 ad art. 334 CPC), comme l'art. 405 al. 1 CPC ne s'applique qu'aux "Rechtsmittel", dont l'interprétation ne fait pas partie, les décisions qui ont été rendues avant l'entrée en force du CPC doivent être interprétées d'après les dispositions du nouveau droit. Cet avis se heurte aux textes allemand et italien du CPC, d'après lesquels les recours au sens de l'art. 405 al. 1 CPC sont ceux du Titre 9 de la Partie 2, comprenant, au chapitre 4, l'interprétation et la rectification.
DENIS TAPPY (in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, nos 41 et 42 ad art. 405 CPC), après avoir concédé qu'une interprétation stricte des textes conduit à admettre que le législateur a délibérément voulu soumettre l'interprétation à la règle générale de l'art. 405 al. 1 CPC, relève qu'il n'est somme toute pas satisfaisant de soumettre l'interprétation et la révision à des règles de droit transitoire différentes. Cet auteur s'interroge sur la présence d'une lacune proprement dite à l'art. 405 al. 2 CPC et se demande s'il ne conviendrait pas d'étendre "prétoriennement" la portée de cette norme à l'interprétation et la rectification, non sans ajouter tout de suite après que l'enjeu est mineur. On ne saurait le suivre dans cette voie puisque, comme on l'a vu, l'interprétation du texte légal permet d'admettre que le législateur a renoncé volontairement à intégrer l'interprétation dans le régime transitoire spécial qu'il a créé pour la révision.
Partant, il faut conclure que l'interprétation est soumise à la règle générale de droit transitoire applicable aux voies de recours, ancrée à l'art. 405 al. 1 CPC.
Il suit de là que la présente demande en interprétation, déposée le 14 juin 2012 à l'encontre d'un arrêt qui a été communiqué aux parties avant le 1er janvier 2011, ressortit à l'ancien droit genevois de procédure civile (LPC/GE). Faute d'avoir été déposée dans le délai de 30 jours dès la notification dudit arrêt prévu par l'art. 161 let. a LPC/GE, la demande d'interprétation du recourant est irrecevable.
|
fr
|
Art. 334 et 405 CPC; interprétation d'un jugement; droit transitoire. L'art. 334 CPC ne prévoit pas de délai dans lequel doit être interjetée une demande d'interprétation (consid. 2.1).
La demande d'interprétation déposée après le 1er janvier 2011 contre une décision judiciaire rendue avant cette date est soumise à la règle générale de droit transitoire applicable aux voies de recours, ancrée à l'art. 405 al. 1 CPC (consid. 2.2 et 2.3).
|
fr
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-379%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,429
|
139 III 379
|
139 III 379
Erwägungen ab Seite 379
Extrait des considérants:
2. (...)
2.1 Il n'est pas contesté que l'arrêt rendu le 28 septembre 2010 par la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève, dont le recourant a requis l'interprétation, a été communiqué aux parties en 2010, soit avant l'entrée en vigueur du Code de procédure civile (CPC; RS 272), le 1er janvier 2011.
Certes, la Cour d'appel, sur requête du demandeur, conformément à l'art. 160 de l'ancienne loi genevoise de procédure civile (LPC/GE), a rectifié le 18 janvier 2011 une erreur de calcul figurant dans le dispositif de cet arrêt et porté à 455'617 fr. en capital (au lieu de 451'617 fr.) la somme octroyée à celui-ci au titre d'une indemnité de congé et de solde de bonus 2006. Pourtant, la voie de rectification d'un jugement, qu'instaurait l'art. 160 LPC/GE, ne constituait pas une voie de recours cantonale, si bien que le juge, en effectuant la réparation requise, ne modifiait en rien la substance de la décision qu'il avait rendue (cf. BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, 1989, n° 1 ad art. 160 LPC/GE). En l'espèce, la Cour d'appel a corrigé une erreur de calcul manifeste dans le dispositif de l'arrêt du 28 septembre 2010, en constatant que, rapporté aux considérants, le dispositif contenait un montant inexact. Cette rectification n'a donc pas modifié la date de reddition de l'arrêt, qui reste le 28 septembre 2010. Aucun débat ne s'est d'ailleurs élevé entre les plaideurs à ce sujet.
Il a été retenu (art. 105 al. 1 LTF) que le recourant a déposé sa requête d'interprétation le 14 juin 2012 en se référant à l'art. 334 CPC. Cette norme a concrétisé, dans le droit unifié de la procédure civile, le droit constitutionnel à l'interprétation des jugements déduit de l'art. 8 al. 1 Cst. (ATF 130 V 320 consid. 3.1 p. 326). Sous l'intitulé "Interprétation et rectification", elle dispose, à son al. 1, ce qui suit: "Si le dispositif de la décision est peu clair, contradictoire ou incomplet ou qu'il ne correspond pas à la motivation, le tribunal procède, sur requête ou d'office, à l'interprétation ou à la rectification de la décision. La requête indique les passages contestés ou les modifications demandées."
L'art. 334 CPC ne prévoit pas de délai dans lequel doit être interjetée en particulier une demande d'interprétation (FREIBURGHAUS/AFHELDT, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung[ZPO],Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2e éd. 2013, n° 9 ad art. 334 CPC; ADRIAN STAEHELIN ET AL., Zivilprozessrecht, 2e éd. 2013, § 26 ch. 73 p. 519; PHILIPPE SCHWEIZER, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 13 ad art. 334 CPC; ROMINA CARCAGNI ROESLER, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker und McKenzie [éd.], 2010, n° 11 ad art. 334 CPC;IVO SCHWANDER, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [éd.], 2011, n° 10 ad art. 334 CPC).
L'ancien droit genevois prescrivait à l'art. 313 LPC/GE, par renvoi aux dispositions du titre X de cette loi, ainsi qu'à l'art. 318 al. 1 LPC/GE, que les arrêts de la Cour de justice ayant statué en appel pouvaient faire l'objet d'une interprétation dans les mêmes cas et dans les mêmes délais que les jugements de première instance. Il était en conséquence renvoyé aux art. 153 à 165 LPC/GE. Or l'art. 161 let. a LPC/GE instaurait un délai de 30 jours à compter de la notification du jugement pour se pourvoir en interprétation (cf. BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, op. cit., nos 1 et 2 ad art. 161 LPC/GE).
Il appert ainsi que la requête d'interprétation formée le 14 juin 2012 par le recourant à l'encontre d'un arrêt rendu le 28 septembre 2010 serait recevable au regard de l'art. 334 CPC, mais irrecevable, en raison de sa tardiveté, d'après l'ancien droit genevois (art. 161 let. a LPC/GE).
Dans ce contexte, il y a lieu de résoudre une question de droit transitoire. En d'autres termes, il faut déterminer le droit qui est applicable à la requête d'interprétation déposée - comme celle du recourant - après le 1er janvier 2011 contre une décision judiciaire rendue avant cette date, selon l'ancien droit de procédure applicable.
2.2 Il convient préliminairement de se pencher sur l'institution de l'interprétation consacrée par l'art. 334 CPC. A ce sujet, il est nécessaire de se référer aux travaux législatifs.
L'avant-projet de la commission d'experts de juin 2003 comprenait une disposition presque équivalente à l'actuel art. 334 al. 1 CPC, sauf que l'interprétation ne pouvait pas être requise pour une décision déjà exécutée (cf. art. 324 al. 1 AP-CPC). Le rapport explicatif accompagnant cet avant-projet exposait que l'interprétation et la rectification ne sont pas des recours à proprement parler (eigentliche Rechtsmittel), dès l'instant où elles ne tendent pas à modifier, mais uniquement à clarifier une décision; elles constituent bien plutôt de simples voies de droit (Rechtsbehelfe) au sens général du terme (Rapport accompagnant l'avant-projet de la commission d'experts, juin 2003, p. 152 ad art. 324, accessible sur le site internet de l'Office fédéral de la justice [www.ejpd.admin.ch], en sélectionnant les rubriques Thèmes/Etat & Citoyen/Législation/Projets législatifs terminés). Dans son projet, le Conseil fédéral a repris ces explications, ajoutant que ces moyens de droit (i.e. l'interprétation et la rectification) sont connus de l'organisation judiciaire fédérale (art. 129 LTF) et dans quelques codes cantonaux (Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse [CPC], FF 2006 6988 ch. 5.23.4 ad art. 332).
2.3 Les dispositions transitoires du CPC se trouvent dans ses dispositions finales (Partie 4), au Titre 3 (art. 404 à 407 CPC). A teneur de l'art. 405 CPC, les recours sont régis par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision aux parties (al. 1); la révision de décisions communiquées en application de l'ancien droit est réglée par le nouveau droit (al. 2). Pour le vocable "recours", la version allemande de l'al. 1 de la norme susmentionnée parle de "Rechtsmittel" et la version italienne de "impugnazioni".
A considérer les versions allemande et italienne du CPC, les recours (Rechtsmittel, impugnazioni) visés par l'art. 405 al. 1 CPC sont les voies de recours du Titre 9 de la Partie 2 du CPC. La formule "voies de recours" du Titre 9 correspond en effet dans le texte allemand à "Rechtsmittel" et à "Mezzi di impugnazione" dans le texte italien.
Or les voies de recours du Titre 9 comprennent l'appel (chapitre 1), le recours (chapitre 2), la révision (chapitre 3) ainsi que l'interprétation et la rectification (chapitre 4).
Arrivé à ce stade du raisonnement, il apparaît, après l'analyse textuelle et historique, que la voie de l'interprétation doit être soumise à la règle générale de droit transitoire applicable aux recours, instituée par l'art. 405 al. 1 CPC.
Une analyse systématique ne conduit pas à un résultat différent. Le Titre 9 du CPC a inclus singulièrement l'interprétation dans les "voies de recours" au sens large, à l'instar de la révision. Mais il a distingué formellement l'interprétation de la révision en leur consacrant un chapitre distinct (chapitre 3 pour la révision, chapitre 4 pour l'interprétation et la rectification). S'agissant de la révision, il a prévu, à l'art. 405 al. 2 CPC, un régime transitoire spécial, en ce sens que ce n'est pas le moment de la communication de la décision aux parties qui est décisif (cf. art. 405 al. 1 CPC), mais bien celui du dépôt de la demande de révision. Le fait que la règle spéciale de l'art. 405 al. 2 CPC ne mentionne par l'interprétation aux côtés de la révision doit être compris comme un silence qualifié du législateur (cf. sur cette notion: ATF 139 I 57 consid. 5.2; ATF 131 II 562 consid. 3.5 p. 567 s.). Si le législateur avait en effet voulu faire bénéficier l'interprétation du régime spécial qu'il a instauré pour la révision, il l'aurait clairement indiqué à l'art. 405 al. 2 CPC.
A considérer le but des dispositions transitoires du CPC (interprétation téléologique), on doit concevoir que le dépôt d'une demande d'interprétation ne peut pas avoir pour fin de faire renaître le délai permettant de requérir l'interprétation d'une décision, lequel était échu sous l'ancien droit.
La majorité des auteurs qui se sont exprimés sur cette problématique sont d'avis que l'interprétation, requise après le 1er janvier 2011, d'une décision relève du droit de procédure qui était applicable lorsque cette décision a été communiquée aux plaideurs (FREIBURGHAUS/AFHELDT, op. cit., n° 9 ad art. 405 CPC; FREI/WILLISEGGER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n° 6 ad art. 405 CPC; HOFMANN/LÜSCHER, Le code de procédure civile, 2009, p. 236). PHILIPPE SCHWEIZER (op. cit., n° 25 ad art. 334 CPC), s'il écrit liminairement que l'art. 405 al. 1 CPC n'est pas directement applicable à la procédure d'interprétation, se rallie à l'opinion des auteurs précités en affirmant, quelques lignes plus loin, que c'est la date de la notification de la décision qui détermine le droit applicable à une procédure d'interprétation ou de rectification.
Pour NICOLAS HERZOG (in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n° 20 ad art. 334 CPC), comme l'art. 405 al. 1 CPC ne s'applique qu'aux "Rechtsmittel", dont l'interprétation ne fait pas partie, les décisions qui ont été rendues avant l'entrée en force du CPC doivent être interprétées d'après les dispositions du nouveau droit. Cet avis se heurte aux textes allemand et italien du CPC, d'après lesquels les recours au sens de l'art. 405 al. 1 CPC sont ceux du Titre 9 de la Partie 2, comprenant, au chapitre 4, l'interprétation et la rectification.
DENIS TAPPY (in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, nos 41 et 42 ad art. 405 CPC), après avoir concédé qu'une interprétation stricte des textes conduit à admettre que le législateur a délibérément voulu soumettre l'interprétation à la règle générale de l'art. 405 al. 1 CPC, relève qu'il n'est somme toute pas satisfaisant de soumettre l'interprétation et la révision à des règles de droit transitoire différentes. Cet auteur s'interroge sur la présence d'une lacune proprement dite à l'art. 405 al. 2 CPC et se demande s'il ne conviendrait pas d'étendre "prétoriennement" la portée de cette norme à l'interprétation et la rectification, non sans ajouter tout de suite après que l'enjeu est mineur. On ne saurait le suivre dans cette voie puisque, comme on l'a vu, l'interprétation du texte légal permet d'admettre que le législateur a renoncé volontairement à intégrer l'interprétation dans le régime transitoire spécial qu'il a créé pour la révision.
Partant, il faut conclure que l'interprétation est soumise à la règle générale de droit transitoire applicable aux voies de recours, ancrée à l'art. 405 al. 1 CPC.
Il suit de là que la présente demande en interprétation, déposée le 14 juin 2012 à l'encontre d'un arrêt qui a été communiqué aux parties avant le 1er janvier 2011, ressortit à l'ancien droit genevois de procédure civile (LPC/GE). Faute d'avoir été déposée dans le délai de 30 jours dès la notification dudit arrêt prévu par l'art. 161 let. a LPC/GE, la demande d'interprétation du recourant est irrecevable.
|
fr
|
Art. 334 e 405 CPC; interpretazione di una sentenza; diritto transitorio. L'art. 334 CPC non prevede un termine entro il quale una domanda di interpretazione dev'essere inoltrata (consid. 2.1).
La domanda di interpretazione depositata dopo il 1° gennaio 2011 contro una decisione giudiziaria resa prima di questa data soggiace alla regola generale del diritto transitorio applicabile alle vie di ricorso e prevista dall'art. 405 cpv. 1 CPC (consid. 2.2 e 2.3).
|
it
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-379%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,430
|
139 III 38
|
139 III 38
Erwägungen ab Seite 39
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe das Ausweisungsbegehren zu Unrecht im summarischen Verfahren beurteilt und damit die Zivilprozessordnung verletzt.
2.1 Die beiden kantonalen Instanzen gingen davon aus, das Ausweisungsbegehren sei in der Grundform des summarischen Verfahrens nach Art. 248 lit. a und Art. 252-256 ZPO i.V.m. § 3 lit. f der Vollzugsverordnung des Kantons Schwyz zum Schweizerischen Obligationenrecht vom 25. Oktober 1974 (SRSZ 217.110; GS 16-549; nachfolgend: VVzOR/SZ) zu behandeln. Die Vorinstanz erwog, Art. 123 Abs. 1 BV begründe eine verpflichtende Gesetzgebungskompetenz mit nachträglich derogatorischer Wirkung. Soweit der Bund in einem Bereich, in welchem er zwar umfassend, aber mit nachträglich derogatorischer Wirkung zuständig ist, nicht abschliessend legiferiert habe, seien die Kantone zuständig geblieben, ohne dass es dazu einer Delegation durch das Bundesrecht bedürfe. Im Katalog von Art. 250 ZPO, welcher Angelegenheiten dem summarischen Verfahren zuweist, sei die Ausweisung von Mietern nicht aufgeführt. § 3 lit. f VVzOR/SZ sehe nun aber für die Ausweisung von Mietern und Pächtern generell das summarische Verfahren vor.
2.2 Der Beschwerdeführer beanstandet, diese Auffassung sei bundesrechtswidrig. Unter der Geltung der ZPO könne eine Ausweisung nur im summarischen Verfahren angeordnet werden, sofern die Voraussetzungen von Art. 248 lit. b i.V.m. Art. 257 ZPO erfüllt seien. Indem die Vorinstanz die Anwendbarkeit der Grundform des summarischen Verfahrens im Sinne von Art. 248 lit. a i.V.m. Art. 252-256 ZPO auf eine Mietausweisung aus kantonalem Recht ableite und dabei auf das Erfordernis eines liquiden Sachverhalts verzichte, verletze sie Bundesrecht. Denn dieses verlange für eine im summarischen Verfahren verfügte Mieterausweisung einen klaren Fall im Sinne von Art. 257 ZPO; fehle es an einem solchen, so könne sie nicht in einem Summarium angeordnet werden.
2.3 Nach Art. 248 ZPO ist das summarische Verfahren anwendbar: a. in den vom Gesetz bestimmten Fällen; b. für den Rechtsschutz in klaren Fällen; c. für das gerichtliche Verbot; d. für die vorsorglichen Massnahmen; und e. für die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Die beiden Vorinstanzen gingen davon aus, ein Gesetz im Sinne von Art. 248 lit. a ZPO könne auch ein kantonales Gesetz sein, das eine vom Bundeszivilrecht geregelte Materie wie die Mieterausweisung ins summarische Verfahren verweist. Die von der Vorinstanz zur Stützung dieser Auffassung zitierten Stellen belegen sie aber gerade nicht: weder der Expertenbericht zum Vorentwurf der ZPO (S. 125), der einzig von Zivilsachen spricht, die im kantonalen Privatrecht geregelt sind, noch die Kommentarmeinungen von KAUFMANN (in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner et al. [Hrsg.], 2011, N. 3 zu Art. 248 ZPO), der im Zusammenhang mit Gesetzen im Sinne von Art. 248 lit. b ZPO nur von Spezialgesetzen des Bundesprivatrechts sowie des kantonalen Privatrechts spricht; von GASSER/RICKLI (Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, N. 3 zu Art. 248 ZPO), die kantonalrechtliche Zivilsachen aufführen, oder schliesslich von JENT-SØRENSEN (in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 1 zu Art. 249 ZPO), die sich auf "andere in kantonalen Erlassen oder in Spezialgesetzen des Bundes vorgesehene Klagen bzw. Gesuche" beschränkt.
2.4 Art. 249-251 ZPO weisen bestimmte Angelegenheiten des Zivilgesetzbuches, des Obligationenrechts und des SchKG dem summarischen Verfahren i.S. von Art. 248 lit. a ZPO zu. Diese Kataloge sind nicht abschliessend, worauf namentlich die jeweilige Verwendung der Formulierung, das summarische Verfahren gelte insbesondere für die aufgeführten Angelegenheiten, hinweist. Die Botschaft des Bundesrates hält dazu fest, das Gesetz bestimme den Geltungsbereich des summarischen Verfahrens im Wesentlichen selbst, doch könne sich die Anwendbarkeit auch aus einem anderen Bundesgesetz ergeben (BBl 2006 7349 Ziff. 5.17 zu Art. 244-247 E-ZPO). Während weitere, von der Vorinstanz nicht zitierte Kommentatoren ebenfalls davon ausgehen, nur das Bundesrecht könne die von ihm geregelten Materien dem summarischen Verfahren i.S. von Art. 248 lit. a ZPO gesetzlich zuweisen (STEPHAN MAZAN, in: Basler Kommentar, Zivilprozessordnung, 2010, N. 2 zu Art. 248 ZPO; BERNHARD RUBIN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 5 zu Art. 248 ZPO), wird soweit ersichtlich in der Lehre nirgends die Meinung vertreten, es sei auch dem kantonalen Recht freigestellt, dies zu tun. Vielmehr halten etwa HAUSER/SCHWERI/LIEBER (Kommentar zum zürcherischen Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess, 2012, N. 4 der Vorb. vor § 137 GOG; N. 4 zu § 140 GOG) ausdrücklich fest, es stehe den Kantonen nicht zu, weitere Geschäfte des Obligationenrechts dem summarischen Verfahren zuzuweisen. Für diese Ansicht spricht auch bereits der Umstand, dass an den wenigen Stellen, wo die ZPO den Kantonen eine Restkompetenz belässt, der Gesetzestext die Kantone bzw. das kantonale Recht ausdrücklich erwähnt (so u.a. in Art. 3, 4, 6, 7, 68 Abs. 2 lit. d, Art. 96, 116 Abs. 1 und Art. 218 Abs. 3 ZPO). Die Frage braucht hier indessen nicht abschliessend geklärt zu werden, denn aus der Entstehungsgeschichte der Zivilprozessordnung ergibt sich eindeutig der spezifische Wille des Gesetzgebers, die Erwirkung einer Mieterausweisung in einem summarischen Verfahren einzig beim Vorliegen eines klaren Falles nach Massgabe von Art. 248 lit. b i.V.m. Art. 257 ZPO zu ermöglichen.
2.5
2.5.1 Vor der Vereinheitlichung des Zivilprozessrechts oblag es den Kantonen, die Verfahrensart für die Ausweisung von Mietern zu bestimmen (BGE 119 II 141 E. 4b S. 145). Wegen der bundesrechtlichen Vorschrift von aArt. 274g OR war es den Kantonen allerdings nicht gestattet, für die Beurteilung von Ausweisungsgesuchen mehrere Behörden zu bezeichnen: Focht der Mieter eine ausserordentliche Kündigung wegen Zahlungsrückstands (Art. 257d OR) an und war gleichzeitig ein Ausweisungsverfahren anhängig, so hatte die für die Ausweisung zuständige Behörde auch über die Wirkung der Kündigung zu entscheiden (aArt. 274g Abs. 1 OR). Wandte sich der Mieter mit seinem Begehren an die Schlichtungsbehörde, so hatte diese das Verfahren an die Ausweisungsinstanz zu überweisen (aArt. 274g Abs. 3 OR; vgl. BGE 118 II 302 E. 4a S. 306 f.; WEBER, in: Basler Kommentar, 4. Aufl. 2011, N. 2 zu Art. 274g OR).
2.5.2 Diese verfahrensrechtliche Regelung war Gegenstand intensiver Debatten in den parlamentarischen Beratungen der schweizerischen Zivilprozessordnung. Im Ständerat als Erstrat stellte Herr Ständerat Hoffmann (AB 2007 S 517) einen Antrag auf Aufnahme des Ausweisungsverfahrens in den Katalog der im summarischen Grundverfahren zu behandelnden Angelegenheiten des Obligationenrechtes als neuen Art. 246 lit. b Ziff. 1 des bundesrätlichen Entwurfes (welcher Artikel schliesslich als Art. 250 ZPO Gesetz wurde). Er begründete dies damit, dass ansonsten die ZPO wegen der beabsichtigten Streichung von aArt. 274g OR in einem wesentlichen Punkt lückenhaft bleiben werde (AB 2007 S 519). Ständerat Hoffmann zog seinen Antrag zurück, nachdem Bundesrat Blocher im Ständerat versichert hatte, er werde selbst das Problem in die Kommission des Nationalrates hineintragen (AB 2007 S 521).
In der ersten Lesung im Nationalrat wollte eine Minderheit die Verfahrensbestimmung von aArt. 274g OR in die ZPO überführen und die Ausweisung in den Katalog der im summarischen Grundverfahren zu behandelnden Angelegenheiten des Obligationenrechtes als Art. 246 lit. b Ziff. 0 des Entwurfes aufnehmen (AB 2008 N 968). Bundesrätin Widmer-Schlumpf erklärte hierzu, der Bundesrat und die Mehrheit der Nationalratskommission seien der Auffassung, dass diese Spezialbestimmung überflüssig werde, weil dem Vermieter nach Art. 253 des bundesrätlichen Entwurfes (welcher Artikel schliesslich als Art. 257 ZPO Gesetz wurde) in klaren Fällen der schnelle Rechtsschutz zur Verfügung stehe. Sie führte wörtlich aus (AB 2008 N 950):
"Das Konzept ist einfach: Eindeutige Fälle gehen direkt zum Ausweisungsrichter, egal, ob es sich um eine ordentliche oder eine ausserordentliche Kündigung handelt. Nicht liquide Fälle hingegen beginnen bei der Schlichtungsbehörde. (...) Die mietrechtliche Sonderregelung von Art. 274g OR, welche in der Praxis doch einige Schwierigkeiten bereitet, wird durch eine gleichwertige allgemeine Regelung abgelöst."
Der Minderheitsantrag wurde indessen mit 104 zu 61 Stimmen angenommen (AB 2008 N 951).
Die ständerätliche Kommission hielt zuhanden der Differenzbereinigung an der Nichtaufnahme der Ausweisung in den Katalog der im summarischen Grundverfahren zu behandelnden Angelegenheiten des Obligationenrechtes fest (AB 2008 S 279). Nachdem Ständerat Hess seinen Antrag auf Zustimmung zum entgegengesetzten Beschluss des Nationalrates zurückgezogen hatte, blieb es bei der Nichtaufnahme in den Katalog (AB 2008 S 279). Der Nationalrat schloss sich in der Schlussberatung dem Beschluss des Ständerates mit 101 gegen 70 Stimmen an (AB 2008 N 1627, 1628).
2.5.3 Zusammenfassend hatte sich das Parlament somit dafür entschieden, die Verfahrensregelung gemäss aArt. 274g OR aufzuheben, weil es der Ansicht war, dass das summarische Verfahren in der Variante nach Art. 257 ZPO - und nur in dieser - für die Gewährung von raschem Rechtsschutz in Ausweisungssachen ausreiche (HOHL, Procédure civile, Bd. II, 2. Aufl. 2010, S. 260 Rz. 1428 i.f.; vgl. ferner Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung 2012, S. 248 f. sowie BOHNET, Le droit de bail en procédure civile suisse, in: 16e Séminaire sur le droit du bail, Bohnet/Wessner [Hrsg.], 2010, S. 54 Rz 196-199).
2.6 Damit erweist sich die Rüge, die Vorinstanz habe durch Anwendung der Grundform des summarischen Verfahrens auf eine Mieterausweisung gestützt auf kantonales Recht Bundesrecht verletzt, als begründet.
3. Als Konsequenz der bundesrechtswidrigen Durchführung eines summarischen Verfahrens gestützt auf kantonales Recht hat die erste Instanz es unterlassen und die Vorinstanz ausdrücklich darauf verzichtet zu prüfen, ob es sich vorliegend um einen klaren Fall i.S. von Art. 248 lit. b ZPO handelt. Der angefochtene Entscheid ist damit aufzuheben und an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung zurückzuweisen. Diese wird dabei zu beurteilen haben, ob die Voraussetzungen für die Anordnung der Ausweisung als klarer Fall gestützt auf Art. 257 Abs. 1 lit. a und b ZPO vorliegen und damit das Verfahren bundesrechtskonform im Summarium mit Sachurteil abgeschlossen werden kann oder ob nach Massgabe von Art. 257 Abs. 3 ZPO wegen Illiquidität auf das Gesuch nicht einzutreten ist.
|
de
|
Art. 248 lit. a i.V.m. Art. 250 ZPO; § 3 lit. f der Vollzugsverordnung des Kantons Schwyz zum Schweizerischen Obligationenrecht vom 25. Oktober 1974; Mieterausweisung. Eine Mieterausweisung kann einzig beim Vorliegen eines klaren Falles nach Massgabe von Art. 248 lit. b i.V.m. Art. 257 ZPO in einem summarischen Verfahren erwirkt werden. Eine kantonale Bestimmung, welche die Mieterausweisung allgemein dem summarischen Verfahren im Sinne von Art. 248 lit. a i.V.m. 250 ZPO zuweisen will, verstösst gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts (E. 2).
|
de
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-38%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,431
|
139 III 38
|
139 III 38
Erwägungen ab Seite 39
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe das Ausweisungsbegehren zu Unrecht im summarischen Verfahren beurteilt und damit die Zivilprozessordnung verletzt.
2.1 Die beiden kantonalen Instanzen gingen davon aus, das Ausweisungsbegehren sei in der Grundform des summarischen Verfahrens nach Art. 248 lit. a und Art. 252-256 ZPO i.V.m. § 3 lit. f der Vollzugsverordnung des Kantons Schwyz zum Schweizerischen Obligationenrecht vom 25. Oktober 1974 (SRSZ 217.110; GS 16-549; nachfolgend: VVzOR/SZ) zu behandeln. Die Vorinstanz erwog, Art. 123 Abs. 1 BV begründe eine verpflichtende Gesetzgebungskompetenz mit nachträglich derogatorischer Wirkung. Soweit der Bund in einem Bereich, in welchem er zwar umfassend, aber mit nachträglich derogatorischer Wirkung zuständig ist, nicht abschliessend legiferiert habe, seien die Kantone zuständig geblieben, ohne dass es dazu einer Delegation durch das Bundesrecht bedürfe. Im Katalog von Art. 250 ZPO, welcher Angelegenheiten dem summarischen Verfahren zuweist, sei die Ausweisung von Mietern nicht aufgeführt. § 3 lit. f VVzOR/SZ sehe nun aber für die Ausweisung von Mietern und Pächtern generell das summarische Verfahren vor.
2.2 Der Beschwerdeführer beanstandet, diese Auffassung sei bundesrechtswidrig. Unter der Geltung der ZPO könne eine Ausweisung nur im summarischen Verfahren angeordnet werden, sofern die Voraussetzungen von Art. 248 lit. b i.V.m. Art. 257 ZPO erfüllt seien. Indem die Vorinstanz die Anwendbarkeit der Grundform des summarischen Verfahrens im Sinne von Art. 248 lit. a i.V.m. Art. 252-256 ZPO auf eine Mietausweisung aus kantonalem Recht ableite und dabei auf das Erfordernis eines liquiden Sachverhalts verzichte, verletze sie Bundesrecht. Denn dieses verlange für eine im summarischen Verfahren verfügte Mieterausweisung einen klaren Fall im Sinne von Art. 257 ZPO; fehle es an einem solchen, so könne sie nicht in einem Summarium angeordnet werden.
2.3 Nach Art. 248 ZPO ist das summarische Verfahren anwendbar: a. in den vom Gesetz bestimmten Fällen; b. für den Rechtsschutz in klaren Fällen; c. für das gerichtliche Verbot; d. für die vorsorglichen Massnahmen; und e. für die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Die beiden Vorinstanzen gingen davon aus, ein Gesetz im Sinne von Art. 248 lit. a ZPO könne auch ein kantonales Gesetz sein, das eine vom Bundeszivilrecht geregelte Materie wie die Mieterausweisung ins summarische Verfahren verweist. Die von der Vorinstanz zur Stützung dieser Auffassung zitierten Stellen belegen sie aber gerade nicht: weder der Expertenbericht zum Vorentwurf der ZPO (S. 125), der einzig von Zivilsachen spricht, die im kantonalen Privatrecht geregelt sind, noch die Kommentarmeinungen von KAUFMANN (in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner et al. [Hrsg.], 2011, N. 3 zu Art. 248 ZPO), der im Zusammenhang mit Gesetzen im Sinne von Art. 248 lit. b ZPO nur von Spezialgesetzen des Bundesprivatrechts sowie des kantonalen Privatrechts spricht; von GASSER/RICKLI (Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, N. 3 zu Art. 248 ZPO), die kantonalrechtliche Zivilsachen aufführen, oder schliesslich von JENT-SØRENSEN (in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 1 zu Art. 249 ZPO), die sich auf "andere in kantonalen Erlassen oder in Spezialgesetzen des Bundes vorgesehene Klagen bzw. Gesuche" beschränkt.
2.4 Art. 249-251 ZPO weisen bestimmte Angelegenheiten des Zivilgesetzbuches, des Obligationenrechts und des SchKG dem summarischen Verfahren i.S. von Art. 248 lit. a ZPO zu. Diese Kataloge sind nicht abschliessend, worauf namentlich die jeweilige Verwendung der Formulierung, das summarische Verfahren gelte insbesondere für die aufgeführten Angelegenheiten, hinweist. Die Botschaft des Bundesrates hält dazu fest, das Gesetz bestimme den Geltungsbereich des summarischen Verfahrens im Wesentlichen selbst, doch könne sich die Anwendbarkeit auch aus einem anderen Bundesgesetz ergeben (BBl 2006 7349 Ziff. 5.17 zu Art. 244-247 E-ZPO). Während weitere, von der Vorinstanz nicht zitierte Kommentatoren ebenfalls davon ausgehen, nur das Bundesrecht könne die von ihm geregelten Materien dem summarischen Verfahren i.S. von Art. 248 lit. a ZPO gesetzlich zuweisen (STEPHAN MAZAN, in: Basler Kommentar, Zivilprozessordnung, 2010, N. 2 zu Art. 248 ZPO; BERNHARD RUBIN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 5 zu Art. 248 ZPO), wird soweit ersichtlich in der Lehre nirgends die Meinung vertreten, es sei auch dem kantonalen Recht freigestellt, dies zu tun. Vielmehr halten etwa HAUSER/SCHWERI/LIEBER (Kommentar zum zürcherischen Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess, 2012, N. 4 der Vorb. vor § 137 GOG; N. 4 zu § 140 GOG) ausdrücklich fest, es stehe den Kantonen nicht zu, weitere Geschäfte des Obligationenrechts dem summarischen Verfahren zuzuweisen. Für diese Ansicht spricht auch bereits der Umstand, dass an den wenigen Stellen, wo die ZPO den Kantonen eine Restkompetenz belässt, der Gesetzestext die Kantone bzw. das kantonale Recht ausdrücklich erwähnt (so u.a. in Art. 3, 4, 6, 7, 68 Abs. 2 lit. d, Art. 96, 116 Abs. 1 und Art. 218 Abs. 3 ZPO). Die Frage braucht hier indessen nicht abschliessend geklärt zu werden, denn aus der Entstehungsgeschichte der Zivilprozessordnung ergibt sich eindeutig der spezifische Wille des Gesetzgebers, die Erwirkung einer Mieterausweisung in einem summarischen Verfahren einzig beim Vorliegen eines klaren Falles nach Massgabe von Art. 248 lit. b i.V.m. Art. 257 ZPO zu ermöglichen.
2.5
2.5.1 Vor der Vereinheitlichung des Zivilprozessrechts oblag es den Kantonen, die Verfahrensart für die Ausweisung von Mietern zu bestimmen (BGE 119 II 141 E. 4b S. 145). Wegen der bundesrechtlichen Vorschrift von aArt. 274g OR war es den Kantonen allerdings nicht gestattet, für die Beurteilung von Ausweisungsgesuchen mehrere Behörden zu bezeichnen: Focht der Mieter eine ausserordentliche Kündigung wegen Zahlungsrückstands (Art. 257d OR) an und war gleichzeitig ein Ausweisungsverfahren anhängig, so hatte die für die Ausweisung zuständige Behörde auch über die Wirkung der Kündigung zu entscheiden (aArt. 274g Abs. 1 OR). Wandte sich der Mieter mit seinem Begehren an die Schlichtungsbehörde, so hatte diese das Verfahren an die Ausweisungsinstanz zu überweisen (aArt. 274g Abs. 3 OR; vgl. BGE 118 II 302 E. 4a S. 306 f.; WEBER, in: Basler Kommentar, 4. Aufl. 2011, N. 2 zu Art. 274g OR).
2.5.2 Diese verfahrensrechtliche Regelung war Gegenstand intensiver Debatten in den parlamentarischen Beratungen der schweizerischen Zivilprozessordnung. Im Ständerat als Erstrat stellte Herr Ständerat Hoffmann (AB 2007 S 517) einen Antrag auf Aufnahme des Ausweisungsverfahrens in den Katalog der im summarischen Grundverfahren zu behandelnden Angelegenheiten des Obligationenrechtes als neuen Art. 246 lit. b Ziff. 1 des bundesrätlichen Entwurfes (welcher Artikel schliesslich als Art. 250 ZPO Gesetz wurde). Er begründete dies damit, dass ansonsten die ZPO wegen der beabsichtigten Streichung von aArt. 274g OR in einem wesentlichen Punkt lückenhaft bleiben werde (AB 2007 S 519). Ständerat Hoffmann zog seinen Antrag zurück, nachdem Bundesrat Blocher im Ständerat versichert hatte, er werde selbst das Problem in die Kommission des Nationalrates hineintragen (AB 2007 S 521).
In der ersten Lesung im Nationalrat wollte eine Minderheit die Verfahrensbestimmung von aArt. 274g OR in die ZPO überführen und die Ausweisung in den Katalog der im summarischen Grundverfahren zu behandelnden Angelegenheiten des Obligationenrechtes als Art. 246 lit. b Ziff. 0 des Entwurfes aufnehmen (AB 2008 N 968). Bundesrätin Widmer-Schlumpf erklärte hierzu, der Bundesrat und die Mehrheit der Nationalratskommission seien der Auffassung, dass diese Spezialbestimmung überflüssig werde, weil dem Vermieter nach Art. 253 des bundesrätlichen Entwurfes (welcher Artikel schliesslich als Art. 257 ZPO Gesetz wurde) in klaren Fällen der schnelle Rechtsschutz zur Verfügung stehe. Sie führte wörtlich aus (AB 2008 N 950):
"Das Konzept ist einfach: Eindeutige Fälle gehen direkt zum Ausweisungsrichter, egal, ob es sich um eine ordentliche oder eine ausserordentliche Kündigung handelt. Nicht liquide Fälle hingegen beginnen bei der Schlichtungsbehörde. (...) Die mietrechtliche Sonderregelung von Art. 274g OR, welche in der Praxis doch einige Schwierigkeiten bereitet, wird durch eine gleichwertige allgemeine Regelung abgelöst."
Der Minderheitsantrag wurde indessen mit 104 zu 61 Stimmen angenommen (AB 2008 N 951).
Die ständerätliche Kommission hielt zuhanden der Differenzbereinigung an der Nichtaufnahme der Ausweisung in den Katalog der im summarischen Grundverfahren zu behandelnden Angelegenheiten des Obligationenrechtes fest (AB 2008 S 279). Nachdem Ständerat Hess seinen Antrag auf Zustimmung zum entgegengesetzten Beschluss des Nationalrates zurückgezogen hatte, blieb es bei der Nichtaufnahme in den Katalog (AB 2008 S 279). Der Nationalrat schloss sich in der Schlussberatung dem Beschluss des Ständerates mit 101 gegen 70 Stimmen an (AB 2008 N 1627, 1628).
2.5.3 Zusammenfassend hatte sich das Parlament somit dafür entschieden, die Verfahrensregelung gemäss aArt. 274g OR aufzuheben, weil es der Ansicht war, dass das summarische Verfahren in der Variante nach Art. 257 ZPO - und nur in dieser - für die Gewährung von raschem Rechtsschutz in Ausweisungssachen ausreiche (HOHL, Procédure civile, Bd. II, 2. Aufl. 2010, S. 260 Rz. 1428 i.f.; vgl. ferner Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung 2012, S. 248 f. sowie BOHNET, Le droit de bail en procédure civile suisse, in: 16e Séminaire sur le droit du bail, Bohnet/Wessner [Hrsg.], 2010, S. 54 Rz 196-199).
2.6 Damit erweist sich die Rüge, die Vorinstanz habe durch Anwendung der Grundform des summarischen Verfahrens auf eine Mieterausweisung gestützt auf kantonales Recht Bundesrecht verletzt, als begründet.
3. Als Konsequenz der bundesrechtswidrigen Durchführung eines summarischen Verfahrens gestützt auf kantonales Recht hat die erste Instanz es unterlassen und die Vorinstanz ausdrücklich darauf verzichtet zu prüfen, ob es sich vorliegend um einen klaren Fall i.S. von Art. 248 lit. b ZPO handelt. Der angefochtene Entscheid ist damit aufzuheben und an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung zurückzuweisen. Diese wird dabei zu beurteilen haben, ob die Voraussetzungen für die Anordnung der Ausweisung als klarer Fall gestützt auf Art. 257 Abs. 1 lit. a und b ZPO vorliegen und damit das Verfahren bundesrechtskonform im Summarium mit Sachurteil abgeschlossen werden kann oder ob nach Massgabe von Art. 257 Abs. 3 ZPO wegen Illiquidität auf das Gesuch nicht einzutreten ist.
|
de
|
Art. 248 let. a en rapport avec l'art. 250 CPC; § 3 let. f de l'ordonnance schwyzoise d'application du Code des obligations suisse du 25 octobre 1974; expulsion de locataire. L'expulsion d'un locataire peut être obtenue par voie de procédure sommaire uniquement lorsqu'il s'agit d'un cas clair selon l'art. 248 let. b en relation avec l'art. 257 CPC. Une règle cantonale qui entend soumettre de façon générale l'expulsion de locataire à la procédure sommaire au sens de l'art. 248 let. a en relation avec l'art. 250 CPC transgresse le principe de force dérogatoire du droit fédéral (consid. 2).
|
fr
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-38%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,432
|
139 III 38
|
139 III 38
Erwägungen ab Seite 39
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe das Ausweisungsbegehren zu Unrecht im summarischen Verfahren beurteilt und damit die Zivilprozessordnung verletzt.
2.1 Die beiden kantonalen Instanzen gingen davon aus, das Ausweisungsbegehren sei in der Grundform des summarischen Verfahrens nach Art. 248 lit. a und Art. 252-256 ZPO i.V.m. § 3 lit. f der Vollzugsverordnung des Kantons Schwyz zum Schweizerischen Obligationenrecht vom 25. Oktober 1974 (SRSZ 217.110; GS 16-549; nachfolgend: VVzOR/SZ) zu behandeln. Die Vorinstanz erwog, Art. 123 Abs. 1 BV begründe eine verpflichtende Gesetzgebungskompetenz mit nachträglich derogatorischer Wirkung. Soweit der Bund in einem Bereich, in welchem er zwar umfassend, aber mit nachträglich derogatorischer Wirkung zuständig ist, nicht abschliessend legiferiert habe, seien die Kantone zuständig geblieben, ohne dass es dazu einer Delegation durch das Bundesrecht bedürfe. Im Katalog von Art. 250 ZPO, welcher Angelegenheiten dem summarischen Verfahren zuweist, sei die Ausweisung von Mietern nicht aufgeführt. § 3 lit. f VVzOR/SZ sehe nun aber für die Ausweisung von Mietern und Pächtern generell das summarische Verfahren vor.
2.2 Der Beschwerdeführer beanstandet, diese Auffassung sei bundesrechtswidrig. Unter der Geltung der ZPO könne eine Ausweisung nur im summarischen Verfahren angeordnet werden, sofern die Voraussetzungen von Art. 248 lit. b i.V.m. Art. 257 ZPO erfüllt seien. Indem die Vorinstanz die Anwendbarkeit der Grundform des summarischen Verfahrens im Sinne von Art. 248 lit. a i.V.m. Art. 252-256 ZPO auf eine Mietausweisung aus kantonalem Recht ableite und dabei auf das Erfordernis eines liquiden Sachverhalts verzichte, verletze sie Bundesrecht. Denn dieses verlange für eine im summarischen Verfahren verfügte Mieterausweisung einen klaren Fall im Sinne von Art. 257 ZPO; fehle es an einem solchen, so könne sie nicht in einem Summarium angeordnet werden.
2.3 Nach Art. 248 ZPO ist das summarische Verfahren anwendbar: a. in den vom Gesetz bestimmten Fällen; b. für den Rechtsschutz in klaren Fällen; c. für das gerichtliche Verbot; d. für die vorsorglichen Massnahmen; und e. für die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Die beiden Vorinstanzen gingen davon aus, ein Gesetz im Sinne von Art. 248 lit. a ZPO könne auch ein kantonales Gesetz sein, das eine vom Bundeszivilrecht geregelte Materie wie die Mieterausweisung ins summarische Verfahren verweist. Die von der Vorinstanz zur Stützung dieser Auffassung zitierten Stellen belegen sie aber gerade nicht: weder der Expertenbericht zum Vorentwurf der ZPO (S. 125), der einzig von Zivilsachen spricht, die im kantonalen Privatrecht geregelt sind, noch die Kommentarmeinungen von KAUFMANN (in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner et al. [Hrsg.], 2011, N. 3 zu Art. 248 ZPO), der im Zusammenhang mit Gesetzen im Sinne von Art. 248 lit. b ZPO nur von Spezialgesetzen des Bundesprivatrechts sowie des kantonalen Privatrechts spricht; von GASSER/RICKLI (Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, N. 3 zu Art. 248 ZPO), die kantonalrechtliche Zivilsachen aufführen, oder schliesslich von JENT-SØRENSEN (in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 1 zu Art. 249 ZPO), die sich auf "andere in kantonalen Erlassen oder in Spezialgesetzen des Bundes vorgesehene Klagen bzw. Gesuche" beschränkt.
2.4 Art. 249-251 ZPO weisen bestimmte Angelegenheiten des Zivilgesetzbuches, des Obligationenrechts und des SchKG dem summarischen Verfahren i.S. von Art. 248 lit. a ZPO zu. Diese Kataloge sind nicht abschliessend, worauf namentlich die jeweilige Verwendung der Formulierung, das summarische Verfahren gelte insbesondere für die aufgeführten Angelegenheiten, hinweist. Die Botschaft des Bundesrates hält dazu fest, das Gesetz bestimme den Geltungsbereich des summarischen Verfahrens im Wesentlichen selbst, doch könne sich die Anwendbarkeit auch aus einem anderen Bundesgesetz ergeben (BBl 2006 7349 Ziff. 5.17 zu Art. 244-247 E-ZPO). Während weitere, von der Vorinstanz nicht zitierte Kommentatoren ebenfalls davon ausgehen, nur das Bundesrecht könne die von ihm geregelten Materien dem summarischen Verfahren i.S. von Art. 248 lit. a ZPO gesetzlich zuweisen (STEPHAN MAZAN, in: Basler Kommentar, Zivilprozessordnung, 2010, N. 2 zu Art. 248 ZPO; BERNHARD RUBIN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 5 zu Art. 248 ZPO), wird soweit ersichtlich in der Lehre nirgends die Meinung vertreten, es sei auch dem kantonalen Recht freigestellt, dies zu tun. Vielmehr halten etwa HAUSER/SCHWERI/LIEBER (Kommentar zum zürcherischen Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess, 2012, N. 4 der Vorb. vor § 137 GOG; N. 4 zu § 140 GOG) ausdrücklich fest, es stehe den Kantonen nicht zu, weitere Geschäfte des Obligationenrechts dem summarischen Verfahren zuzuweisen. Für diese Ansicht spricht auch bereits der Umstand, dass an den wenigen Stellen, wo die ZPO den Kantonen eine Restkompetenz belässt, der Gesetzestext die Kantone bzw. das kantonale Recht ausdrücklich erwähnt (so u.a. in Art. 3, 4, 6, 7, 68 Abs. 2 lit. d, Art. 96, 116 Abs. 1 und Art. 218 Abs. 3 ZPO). Die Frage braucht hier indessen nicht abschliessend geklärt zu werden, denn aus der Entstehungsgeschichte der Zivilprozessordnung ergibt sich eindeutig der spezifische Wille des Gesetzgebers, die Erwirkung einer Mieterausweisung in einem summarischen Verfahren einzig beim Vorliegen eines klaren Falles nach Massgabe von Art. 248 lit. b i.V.m. Art. 257 ZPO zu ermöglichen.
2.5
2.5.1 Vor der Vereinheitlichung des Zivilprozessrechts oblag es den Kantonen, die Verfahrensart für die Ausweisung von Mietern zu bestimmen (BGE 119 II 141 E. 4b S. 145). Wegen der bundesrechtlichen Vorschrift von aArt. 274g OR war es den Kantonen allerdings nicht gestattet, für die Beurteilung von Ausweisungsgesuchen mehrere Behörden zu bezeichnen: Focht der Mieter eine ausserordentliche Kündigung wegen Zahlungsrückstands (Art. 257d OR) an und war gleichzeitig ein Ausweisungsverfahren anhängig, so hatte die für die Ausweisung zuständige Behörde auch über die Wirkung der Kündigung zu entscheiden (aArt. 274g Abs. 1 OR). Wandte sich der Mieter mit seinem Begehren an die Schlichtungsbehörde, so hatte diese das Verfahren an die Ausweisungsinstanz zu überweisen (aArt. 274g Abs. 3 OR; vgl. BGE 118 II 302 E. 4a S. 306 f.; WEBER, in: Basler Kommentar, 4. Aufl. 2011, N. 2 zu Art. 274g OR).
2.5.2 Diese verfahrensrechtliche Regelung war Gegenstand intensiver Debatten in den parlamentarischen Beratungen der schweizerischen Zivilprozessordnung. Im Ständerat als Erstrat stellte Herr Ständerat Hoffmann (AB 2007 S 517) einen Antrag auf Aufnahme des Ausweisungsverfahrens in den Katalog der im summarischen Grundverfahren zu behandelnden Angelegenheiten des Obligationenrechtes als neuen Art. 246 lit. b Ziff. 1 des bundesrätlichen Entwurfes (welcher Artikel schliesslich als Art. 250 ZPO Gesetz wurde). Er begründete dies damit, dass ansonsten die ZPO wegen der beabsichtigten Streichung von aArt. 274g OR in einem wesentlichen Punkt lückenhaft bleiben werde (AB 2007 S 519). Ständerat Hoffmann zog seinen Antrag zurück, nachdem Bundesrat Blocher im Ständerat versichert hatte, er werde selbst das Problem in die Kommission des Nationalrates hineintragen (AB 2007 S 521).
In der ersten Lesung im Nationalrat wollte eine Minderheit die Verfahrensbestimmung von aArt. 274g OR in die ZPO überführen und die Ausweisung in den Katalog der im summarischen Grundverfahren zu behandelnden Angelegenheiten des Obligationenrechtes als Art. 246 lit. b Ziff. 0 des Entwurfes aufnehmen (AB 2008 N 968). Bundesrätin Widmer-Schlumpf erklärte hierzu, der Bundesrat und die Mehrheit der Nationalratskommission seien der Auffassung, dass diese Spezialbestimmung überflüssig werde, weil dem Vermieter nach Art. 253 des bundesrätlichen Entwurfes (welcher Artikel schliesslich als Art. 257 ZPO Gesetz wurde) in klaren Fällen der schnelle Rechtsschutz zur Verfügung stehe. Sie führte wörtlich aus (AB 2008 N 950):
"Das Konzept ist einfach: Eindeutige Fälle gehen direkt zum Ausweisungsrichter, egal, ob es sich um eine ordentliche oder eine ausserordentliche Kündigung handelt. Nicht liquide Fälle hingegen beginnen bei der Schlichtungsbehörde. (...) Die mietrechtliche Sonderregelung von Art. 274g OR, welche in der Praxis doch einige Schwierigkeiten bereitet, wird durch eine gleichwertige allgemeine Regelung abgelöst."
Der Minderheitsantrag wurde indessen mit 104 zu 61 Stimmen angenommen (AB 2008 N 951).
Die ständerätliche Kommission hielt zuhanden der Differenzbereinigung an der Nichtaufnahme der Ausweisung in den Katalog der im summarischen Grundverfahren zu behandelnden Angelegenheiten des Obligationenrechtes fest (AB 2008 S 279). Nachdem Ständerat Hess seinen Antrag auf Zustimmung zum entgegengesetzten Beschluss des Nationalrates zurückgezogen hatte, blieb es bei der Nichtaufnahme in den Katalog (AB 2008 S 279). Der Nationalrat schloss sich in der Schlussberatung dem Beschluss des Ständerates mit 101 gegen 70 Stimmen an (AB 2008 N 1627, 1628).
2.5.3 Zusammenfassend hatte sich das Parlament somit dafür entschieden, die Verfahrensregelung gemäss aArt. 274g OR aufzuheben, weil es der Ansicht war, dass das summarische Verfahren in der Variante nach Art. 257 ZPO - und nur in dieser - für die Gewährung von raschem Rechtsschutz in Ausweisungssachen ausreiche (HOHL, Procédure civile, Bd. II, 2. Aufl. 2010, S. 260 Rz. 1428 i.f.; vgl. ferner Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung 2012, S. 248 f. sowie BOHNET, Le droit de bail en procédure civile suisse, in: 16e Séminaire sur le droit du bail, Bohnet/Wessner [Hrsg.], 2010, S. 54 Rz 196-199).
2.6 Damit erweist sich die Rüge, die Vorinstanz habe durch Anwendung der Grundform des summarischen Verfahrens auf eine Mieterausweisung gestützt auf kantonales Recht Bundesrecht verletzt, als begründet.
3. Als Konsequenz der bundesrechtswidrigen Durchführung eines summarischen Verfahrens gestützt auf kantonales Recht hat die erste Instanz es unterlassen und die Vorinstanz ausdrücklich darauf verzichtet zu prüfen, ob es sich vorliegend um einen klaren Fall i.S. von Art. 248 lit. b ZPO handelt. Der angefochtene Entscheid ist damit aufzuheben und an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung zurückzuweisen. Diese wird dabei zu beurteilen haben, ob die Voraussetzungen für die Anordnung der Ausweisung als klarer Fall gestützt auf Art. 257 Abs. 1 lit. a und b ZPO vorliegen und damit das Verfahren bundesrechtskonform im Summarium mit Sachurteil abgeschlossen werden kann oder ob nach Massgabe von Art. 257 Abs. 3 ZPO wegen Illiquidität auf das Gesuch nicht einzutreten ist.
|
de
|
Art. 248 lett. a in combinazione con l'art. 250 CPC; § 3 lett. f dell'ordinanza svittese di esecuzione del Codice delle obbligazioni svizzero del 25 ottobre 1974; espulsione di un conduttore. L'espulsione di un conduttore può unicamente essere ottenuta in una procedura sommaria quando si è in presenza di un caso manifesto secondo i combinati art. 248 lett. b e 257 CPC. Una norma cantonale, che intende sottoporre in maniera generale l'espulsione alla procedura sommaria nel senso dell'art. 248 lett. a in relazione con l'art. 250 CPC, viola la forza derogatoria del diritto federale (consid. 2).
|
it
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-38%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,433
|
139 III 384
|
139 III 384
Sachverhalt ab Seite 384
A.a B. SA (ci-après: B.) a été déclarée en faillite (art. 190 al. 1 ch. 2 LP) le 3 octobre 2006, sur requête de A. LLC (ci-après: A.), société sise aux Etats-Unis, dont l'actionnaire est C.
A.b A. a produit dans la faillite une créance de x fr. correspondant à un montant en capital de x fr. (conversion de x USD), des intérêts à 5 % dès le 18 mai 2006 de x fr. et des dépens de x fr. Comme dans sa requête de faillite, elle a indiqué à l'appui de sa production qu'un montant de x USD avait été transféré indûment de son compte sur celui de B. par D., qui était administrateur de cette société et qui avait également la signature individuelle sur son compte à elle. Elle a joint les cinq avis de débit de son compte en faveur de B. établissant sa créance. La créance de A. a été admise à l'état de collocation en 3e classe.
A.c De la comptabilité de B., il ressort, en date du 26 octobre 2005, un virement de x USD sur le compte "Avoirs de clients" de Me E., lequel a viré ensuite la somme de x USD sur le compte de l'étude de l'avocat de X., de Y. et de Z. L'Office a donc porté à l'inventaire une prétention révocatoire de ce montant contre les prénommés, aucun lien contractuel ne liant B. à ceux-ci et la faillie n'ayant dès lors aucune raison de se dessaisir de cette somme. L'état de collocation déposé en 2008 est entré en force.
A.d La masse ne disposant pas des moyens nécessaires pour faire valoir la prétention révocatoire, elle en a offert la cession aux créanciers par circulaire du 30 juin 2008. Le 17 juillet 2008, l'Office a cédé la prétention révocatoire à A.
Il lui a délivré un acte de défaut de biens le 13 juillet 2010. Il a clôturé la faillite le 12 août 2010.
A.e Agissant en qualité de cessionnaire des droits de la masse en faillite, A. a ouvert une action révocatoire contre Me E., X., Y. et Z. le 3 octobre 2008. Par jugement du 24 juin 2010, le Tribunal de première instance du canton de Genève a condamné X., Y. et Z. à payer solidairement à A. la somme de x USD avec intérêts à 5 % dès le 26 octobre 2005. La condamnation de Me E. à payer à A. le montant de x USD n'est plus litigieuse, celui-ci ayant admis le jugement de première instance et versé le montant de x USD le 9 juillet 2012.
La Cour de justice ayant annulé la condamnation des trois défendeurs, le Tribunal fédéral a, sur recours de A. et par arrêt du 29 mai 2012, considéré que les trois défendeurs étaient en principe tenus de restituer le montant perçu et a renvoyé la cause à la Cour de justice. La demande de révision de l'arrêt du Tribunal fédéral déposée par les trois défendeurs a été rejetée le 7 septembre 2012 (arrêt 5F_7/2012).
A.f Parallèlement, C., administrateur de A., a introduit une procédure d'exécution forcée contre D., administrateur de B., pour la même créance, et obtenu un paiement partiel de x fr. au total.
A.g Statuant à nouveau le 11 janvier 2013, la Cour de justice a modifié le jugement de première instance du 24 juin 2010 sur le point de départ des intérêts moratoires et a condamné les trois défendeurs, pris conjointement et solidairement, à verser à A. la somme de x USD avec intérêts à 5 % dès le 1er novembre 2008. Cette décision fait l'objet d'un recours, interjeté par les trois défendeurs, pendant devant le Tribunal de céans (cause n° 5A_139/2013).
B.
B.a Dans l'intervalle, le 25 septembre 2012, X., Y. et Z. ont demandé à l'Office de révoquer les trois actes que sont la collocation de la créance de A., la cession de l'action révocatoire à celle-ci et l'acte de défaut de biens délivré à celle-ci, au motif que ces actes étaient affectés de nullité pour avoir été obtenus par des manoeuvres dolosives de A. et de son actionnaire C.
Le 27 septembre 2012, l'Office a répondu que l'état de collocation et l'inventaire étaient entrés en force et la faillite clôturée, qu'il n'y avait pas lieu de modifier ces actes et qu'il rendrait une décision sujette à plainte après que A. aurait pu prendre position sur la réduction de la quotité à laquelle elle aurait droit sur le gain du procès en révocation.
B.b Le 8 octobre 2012, les trois prénommés ont déposé plainte contre cette décision, concluant à son annulation et à ce qu'il soit ordonné à l'Office de révoquer les trois actes litigieux. En substance, ils soutiennent que A. a obtenu astucieusement la qualité de créancier, que C. a été "pillé" par D., mais qu'il n'y a pas de créance de A. contre B.
L'autorité de surveillance a déclaré la plainte irrecevable le 20 décembre 2012, pour quatre motifs. Premièrement, elle a considéré que les trois prénommés, en tant que tiers débiteurs d'une créance révocatoire, n'ont pas la qualité pour porter plainte (art. 17 LP) contre l'état de collocation puisqu'ils ne sont pas simultanément créanciers du failli et qu'ils n'ont pas non plus qualité pour contester l'inventaire. Deuxièmement, même si l'on admettait qu'ils peuvent invoquer la nullité de la collocation de A., la cession n'est pas nulle dès lors que le Tribunal fédéral a admis l'action révocatoire dans son principe dans son arrêt de renvoi du 29 mai 2012 (arrêt 5A_682/2011). Troisièmement, elle a jugé qu'au demeurant, la collocation de la créance de A. n'était pas la conséquence d'allégations dolosives et que le paiement partiel obtenu par C. aurait pour conséquence que le solde serait restitué à la masse. Enfin, quatrièmement, elle a estimé que l'Office n'était plus compétent pour modifier ces trois actes une fois la faillite clôturée.
(...)
Par arrêt du 24 juillet 2013, le Tribunal fédéral a rejeté le recours interjeté par X., Y. et Z. contre cette décision.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Les recourants reprochent à l'autorité de surveillance de leur avoir dénié la qualité pour porter plainte au sens de l'art. 17 LP.
2.1 La qualité pour porter plainte selon l'art. 17 LP est reconnue à toute personne lésée ou exposée à l'être dans ses intérêts juridiquement protégés ou, à tout le moins, atteinte dans ses intérêts de fait par une mesure ou une omission d'un organe de la poursuite (ATF 138 III 219 consid. 2.3; ATF 129 III 595 consid. 3; ATF 120 III 42 consid. 3). Ainsi, les créanciers ont, de manière générale, le droit de se plaindre de ce que les actes de l'administration de la faillite n'ont pas été accomplis conformément à la loi (ATF 138 III 219 consid. 2.3; ATF 119 III 81 consid. 2). En revanche, les tiers à la procédure d'exécution forcée n'ont en principe pas la qualité pour former une plainte à moins qu'un acte de poursuite ne leur soit directement préjudiciable (arrêt 5A_483/2012 du 23 août 2012 consid. 5.3.1 et les références citées). Le plaignant doit dans tous les cas poursuivre un but concret; il doit être matériellement lésé par les effets de la décision attaquée et avoir un intérêt digne de protection à sa modification ou à son annulation (ATF 138 III 219 consid. 2.3; ATF 120 II 5 consid. 2a).
Le tiers débiteur d'une créance ou d'une prétention révocatoire de la masse en faillite, cédée conformément à l'art. 260 LP, est naturellement concerné par la cession aux créanciers de cette créance ou de cette prétention, que l'administration de la masse en faillite a inventoriée contre lui, et il a certes un intérêt de fait à l'annulation de cette décision, qui a pour conséquence de priver les cessionnaires de la qualité pour agir contre lui. Toutefois, pour pouvoir porter plainte, il doit encore être directement lésé par l'acte ou l'omission de l'administration de la faillite en relation avec la cession au sens de l'art. 260 LP. Pour déterminer si le tiers est directement lésé, il faut examiner le vice éventuel dont serait entaché l'acte de cession (arrêt 5A_483/2012 du 23 août 2012 consid. 5.3.3). Ainsi, il a été admis que le tiers est directement lésé lorsque la décision de cession rendue par l'administration de la faillite l'exposerait au risque d'être recherché plusieurs fois pour la même prétention, à savoir lorsque la cession aurait eu lieu sans renonciation préalable de la communauté des créanciers et sans que la possibilité n'ait été donnée à tous les créanciers de présenter une demande de cession (ATF 79 III 6 consid. 1 et les références citées) ou dans des circonstances n'excluant pas que d'autres créanciers demandent ultérieurement la cession (ATF 53 III 71). En revanche, le tiers n'est pas directement lésé lorsque, par sa plainte, il s'immisce dans la procédure interne de la cession de prétentions selon l'art. 260 LP, qui n'intéresse que l'administration de la masse (ATF 71 III 133 consid. 1; 67 III 85 p. 88). En effet, les règles du droit de la faillite sur ce point ont des buts qui sont étrangers aux intérêts des tiers débiteurs; elles visent notamment à garantir l'égalité des créanciers et à assurer, dans l'intérêt de l'ensemble des créanciers, une certaine célérité dans l'administration de la faillite (ATF 49 III 251 p. 252). Ainsi, il a été jugé que le tiers débiteur n'est pas légitimé à empêcher que le cercle des créanciers cessionnaires soit élargi (ATF 71 III 133 consid. 1), ni à se plaindre de ce que la cession a été confirmée (ATF 65 III 1 consid. 1) ou de la prolongation du délai imparti au créancier cessionnaire pour agir (ATF 63 III 70 consid. 3), ou encore des modalités de la cession (ATF 67 III 85 p. 88; 74 III 72; sur l'ensemble de ces points, cf. arrêt 5A_483/2012 du 23 août 2012 consid. 5.3.3).
2.2 En l'espèce, les recourants se plaignent de la collocation de la créance de A., de la cession à cette société de la prétention révocatoire de la masse contre eux et de la délivrance à celle-ci d'un acte de défaut de biens, dans le but de "pouvoir faire cesser la procédure en action révocatoire intentée par A. dont ils font l'objet".
2.2.1 De manière générale, un état de collocation passé en force ne peut plus être modifié, sauf s'il se révèle qu'une créance a été admise ou écartée manifestement à tort - en raison d'une inadvertance de l'administration de la faillite -, si un rapport de droit s'est modifié depuis la collocation ou encore lorsque des faits nouveaux justifient une révision (ATF 138 III 437 consid. 4.1; ATF 111 II 81 consid. 3a; ATF 106 III 40 consid. 4 in fine; ATF 102 III 155 consid. 3; ATF 96 III 74 consid. 3 et les arrêts cités). Mais, dans tous les cas, on ne peut revenir sur la collocation que pour des motifs qui se sont réalisés ou ont été connus après qu'elle est entrée en force. Il n'est pas question de soumettre à une nouvelle appréciation juridique, en particulier lors de la distribution des deniers, des faits connus au moment de la collocation et d'en tirer argument pour modifier la décision (ATF 102 III 155 consid. 3; arrêt 5A_705/2012 du 6 décembre 2012 consid. 5.2 et les références citées).
Le tiers débiteur d'une créance ou d'une prétention révocatoire, qui n'est pas lui-même créancier de la faillite, n'est manifestement pas directement lésé par la collocation d'une créance. Les recourants ne pouvaient donc pas agir par la voie de la plainte pour obtenir la modification de l'état de collocation aux conditions restrictives sus-exposées.
2.2.2 Quant à la cession des droits de la masse au sens de l'art. 260 LP, elle a pour effet de transférer à chaque cessionnaire, à titre individuel, le droit d'agir en lieu et place de la masse (Prozessführungsbefugnis ou Prozessstandschaft), en son propre nom, pour son propre compte et à ses risques et périls, selon le texte de la formule obligatoire 7F (art. 2 ch. 6 et 80 de l'ordonnance du 13 juillet 1911 sur l'administration des offices de faillite [OAOF; RS 281.32]) ou de la formule établie par l'office, laquelle doit correspondre, pour ce qui est de son contenu, à la formule obligatoire (art. 2 al. 2 de l'ordonnance du 5 juin 1996 sur les formulaires et registres à employer en matière de poursuite pour dettes et de faillite et sur la comptabilité [Oform; RS 281.31]), mais la prétention de droit matériel continue d'appartenir à la masse (ATF 113 III 135 consid. 3a; ATF 121 III 488 consid. 2; ATF 122 III 488 consid. 3b; ATF 132 III 342 consid. 2.2; arrêt 5A_483/2012 du 23 août 2012 consid. 5.3.2). La formule 7F précise notamment, parmi les conditions auxquelles le créancier cessionnaire est autorisé à poursuivre la réalisation des droits faisant l'objet de la cession, que "[l]e créancier cessionnaire devra aviser l'administration de la faillite du résultat obtenu judiciairement ou à l'amiable, et cela sans retard et en y joignant les pièces justificatives", et que "[l]a somme d'argent obtenue judiciairement ou à l'amiable peut être employée par le créancier cessionnaire, après paiement des frais, à couvrir sa créance; l'excédent éventuel sera remis à la masse" (cf. également art. 757 al. 2, 2e et 3e phrases, CO).
Comme le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de le préciser dans son précédent arrêt de renvoi sur l'action révocatoire, si le créancier qui a agi en recouvrement de la prétention de la masse est entièrement désintéressé, ce sont les créanciers (colloqués) renvoyés perdants qui profitent alors du gain du procès conformément à l'art. 260 al. 2 LP; il s'agit d'une question de répartition de l'actif qui ressortit à la compétence de l'office des faillites et n'intéresse pas le défendeur à l'action révocatoire (arrêt 5A_682/2011 du 29 mai 2012 consid. 7.2 et les arrêts cités).
Le tiers débiteur d'une prétention révocatoire n'est donc pas directement lésé par la cession accordée par l'office des faillites dès lors que, même si la cession était viciée, il ne serait pas libéré pour autant, la prétention continuant d'appartenir à la masse. Les recourants n'ont donc pas qualité pour porter plainte à l'autorité de surveillance contre le refus de la révocation de la cession. Ils peuvent faire valoir leurs moyens dans le cadre de l'action révocatoire intentée contre eux (cf. cause n° 5A_139/2013). Lorsqu'ils soutiennent que, puisqu'ils ont été considérés comme des bénéficiaires (i.e. d'avantages au sens de l'art. 290 LP) et que l'office va examiner la question de l'imputation des montants déjà recouvrés par C., ils doivent disposer du droit de plainte, les recourants méconnaissent les rapports entre la plainte LP aux autorités de surveillance et les actions de la LP qui doivent être ouvertes devant le juge: les tiers bénéficiaires d'avantages, qui ne sont pas eux-mêmes créanciers de la masse, doivent faire valoir leurs moyens dans l'action révocatoire, et non dans le cadre de l'administration de la faillite qui ne les concerne pas. Il en va de même lorsqu'ils déclarent poursuivre un but concret, soit celui de faire cesser l'action révocatoire, et que, vu les faits nouveaux qu'ils ont découverts, ils sont lésés par cette affaire, ne pouvant pas recouvrer les frais engagés pour leur défense et invoquant les art. 2 al. 2 CC, 146 CP et 41 CO.
2.2.3 Le tiers débiteur n'est manifestement pas directement lésé par l'acte de défaut de biens délivré à un créancier dont la créance est restée à découvert. Les recourants ne thématisent d'ailleurs pas cette question, de sorte qu'un plus ample examen est superflu.
|
fr
|
Art. 17 SchKG; Beschwerdebefugnis des im Anfechtungsprozess beklagten Dritten. Der im Anfechtungsprozess beklagte Dritte ist nicht zur Beschwerde gegen den Entscheid befugt, mit dem das Amt sich weigert, die Kollokation der Forderung des Anfechtungsklägers und die Abtretung des Anfechtungsanspruchs an diesen zu widerrufen (E. 2).
|
de
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-384%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,434
|
139 III 384
|
139 III 384
Sachverhalt ab Seite 384
A.a B. SA (ci-après: B.) a été déclarée en faillite (art. 190 al. 1 ch. 2 LP) le 3 octobre 2006, sur requête de A. LLC (ci-après: A.), société sise aux Etats-Unis, dont l'actionnaire est C.
A.b A. a produit dans la faillite une créance de x fr. correspondant à un montant en capital de x fr. (conversion de x USD), des intérêts à 5 % dès le 18 mai 2006 de x fr. et des dépens de x fr. Comme dans sa requête de faillite, elle a indiqué à l'appui de sa production qu'un montant de x USD avait été transféré indûment de son compte sur celui de B. par D., qui était administrateur de cette société et qui avait également la signature individuelle sur son compte à elle. Elle a joint les cinq avis de débit de son compte en faveur de B. établissant sa créance. La créance de A. a été admise à l'état de collocation en 3e classe.
A.c De la comptabilité de B., il ressort, en date du 26 octobre 2005, un virement de x USD sur le compte "Avoirs de clients" de Me E., lequel a viré ensuite la somme de x USD sur le compte de l'étude de l'avocat de X., de Y. et de Z. L'Office a donc porté à l'inventaire une prétention révocatoire de ce montant contre les prénommés, aucun lien contractuel ne liant B. à ceux-ci et la faillie n'ayant dès lors aucune raison de se dessaisir de cette somme. L'état de collocation déposé en 2008 est entré en force.
A.d La masse ne disposant pas des moyens nécessaires pour faire valoir la prétention révocatoire, elle en a offert la cession aux créanciers par circulaire du 30 juin 2008. Le 17 juillet 2008, l'Office a cédé la prétention révocatoire à A.
Il lui a délivré un acte de défaut de biens le 13 juillet 2010. Il a clôturé la faillite le 12 août 2010.
A.e Agissant en qualité de cessionnaire des droits de la masse en faillite, A. a ouvert une action révocatoire contre Me E., X., Y. et Z. le 3 octobre 2008. Par jugement du 24 juin 2010, le Tribunal de première instance du canton de Genève a condamné X., Y. et Z. à payer solidairement à A. la somme de x USD avec intérêts à 5 % dès le 26 octobre 2005. La condamnation de Me E. à payer à A. le montant de x USD n'est plus litigieuse, celui-ci ayant admis le jugement de première instance et versé le montant de x USD le 9 juillet 2012.
La Cour de justice ayant annulé la condamnation des trois défendeurs, le Tribunal fédéral a, sur recours de A. et par arrêt du 29 mai 2012, considéré que les trois défendeurs étaient en principe tenus de restituer le montant perçu et a renvoyé la cause à la Cour de justice. La demande de révision de l'arrêt du Tribunal fédéral déposée par les trois défendeurs a été rejetée le 7 septembre 2012 (arrêt 5F_7/2012).
A.f Parallèlement, C., administrateur de A., a introduit une procédure d'exécution forcée contre D., administrateur de B., pour la même créance, et obtenu un paiement partiel de x fr. au total.
A.g Statuant à nouveau le 11 janvier 2013, la Cour de justice a modifié le jugement de première instance du 24 juin 2010 sur le point de départ des intérêts moratoires et a condamné les trois défendeurs, pris conjointement et solidairement, à verser à A. la somme de x USD avec intérêts à 5 % dès le 1er novembre 2008. Cette décision fait l'objet d'un recours, interjeté par les trois défendeurs, pendant devant le Tribunal de céans (cause n° 5A_139/2013).
B.
B.a Dans l'intervalle, le 25 septembre 2012, X., Y. et Z. ont demandé à l'Office de révoquer les trois actes que sont la collocation de la créance de A., la cession de l'action révocatoire à celle-ci et l'acte de défaut de biens délivré à celle-ci, au motif que ces actes étaient affectés de nullité pour avoir été obtenus par des manoeuvres dolosives de A. et de son actionnaire C.
Le 27 septembre 2012, l'Office a répondu que l'état de collocation et l'inventaire étaient entrés en force et la faillite clôturée, qu'il n'y avait pas lieu de modifier ces actes et qu'il rendrait une décision sujette à plainte après que A. aurait pu prendre position sur la réduction de la quotité à laquelle elle aurait droit sur le gain du procès en révocation.
B.b Le 8 octobre 2012, les trois prénommés ont déposé plainte contre cette décision, concluant à son annulation et à ce qu'il soit ordonné à l'Office de révoquer les trois actes litigieux. En substance, ils soutiennent que A. a obtenu astucieusement la qualité de créancier, que C. a été "pillé" par D., mais qu'il n'y a pas de créance de A. contre B.
L'autorité de surveillance a déclaré la plainte irrecevable le 20 décembre 2012, pour quatre motifs. Premièrement, elle a considéré que les trois prénommés, en tant que tiers débiteurs d'une créance révocatoire, n'ont pas la qualité pour porter plainte (art. 17 LP) contre l'état de collocation puisqu'ils ne sont pas simultanément créanciers du failli et qu'ils n'ont pas non plus qualité pour contester l'inventaire. Deuxièmement, même si l'on admettait qu'ils peuvent invoquer la nullité de la collocation de A., la cession n'est pas nulle dès lors que le Tribunal fédéral a admis l'action révocatoire dans son principe dans son arrêt de renvoi du 29 mai 2012 (arrêt 5A_682/2011). Troisièmement, elle a jugé qu'au demeurant, la collocation de la créance de A. n'était pas la conséquence d'allégations dolosives et que le paiement partiel obtenu par C. aurait pour conséquence que le solde serait restitué à la masse. Enfin, quatrièmement, elle a estimé que l'Office n'était plus compétent pour modifier ces trois actes une fois la faillite clôturée.
(...)
Par arrêt du 24 juillet 2013, le Tribunal fédéral a rejeté le recours interjeté par X., Y. et Z. contre cette décision.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Les recourants reprochent à l'autorité de surveillance de leur avoir dénié la qualité pour porter plainte au sens de l'art. 17 LP.
2.1 La qualité pour porter plainte selon l'art. 17 LP est reconnue à toute personne lésée ou exposée à l'être dans ses intérêts juridiquement protégés ou, à tout le moins, atteinte dans ses intérêts de fait par une mesure ou une omission d'un organe de la poursuite (ATF 138 III 219 consid. 2.3; ATF 129 III 595 consid. 3; ATF 120 III 42 consid. 3). Ainsi, les créanciers ont, de manière générale, le droit de se plaindre de ce que les actes de l'administration de la faillite n'ont pas été accomplis conformément à la loi (ATF 138 III 219 consid. 2.3; ATF 119 III 81 consid. 2). En revanche, les tiers à la procédure d'exécution forcée n'ont en principe pas la qualité pour former une plainte à moins qu'un acte de poursuite ne leur soit directement préjudiciable (arrêt 5A_483/2012 du 23 août 2012 consid. 5.3.1 et les références citées). Le plaignant doit dans tous les cas poursuivre un but concret; il doit être matériellement lésé par les effets de la décision attaquée et avoir un intérêt digne de protection à sa modification ou à son annulation (ATF 138 III 219 consid. 2.3; ATF 120 II 5 consid. 2a).
Le tiers débiteur d'une créance ou d'une prétention révocatoire de la masse en faillite, cédée conformément à l'art. 260 LP, est naturellement concerné par la cession aux créanciers de cette créance ou de cette prétention, que l'administration de la masse en faillite a inventoriée contre lui, et il a certes un intérêt de fait à l'annulation de cette décision, qui a pour conséquence de priver les cessionnaires de la qualité pour agir contre lui. Toutefois, pour pouvoir porter plainte, il doit encore être directement lésé par l'acte ou l'omission de l'administration de la faillite en relation avec la cession au sens de l'art. 260 LP. Pour déterminer si le tiers est directement lésé, il faut examiner le vice éventuel dont serait entaché l'acte de cession (arrêt 5A_483/2012 du 23 août 2012 consid. 5.3.3). Ainsi, il a été admis que le tiers est directement lésé lorsque la décision de cession rendue par l'administration de la faillite l'exposerait au risque d'être recherché plusieurs fois pour la même prétention, à savoir lorsque la cession aurait eu lieu sans renonciation préalable de la communauté des créanciers et sans que la possibilité n'ait été donnée à tous les créanciers de présenter une demande de cession (ATF 79 III 6 consid. 1 et les références citées) ou dans des circonstances n'excluant pas que d'autres créanciers demandent ultérieurement la cession (ATF 53 III 71). En revanche, le tiers n'est pas directement lésé lorsque, par sa plainte, il s'immisce dans la procédure interne de la cession de prétentions selon l'art. 260 LP, qui n'intéresse que l'administration de la masse (ATF 71 III 133 consid. 1; 67 III 85 p. 88). En effet, les règles du droit de la faillite sur ce point ont des buts qui sont étrangers aux intérêts des tiers débiteurs; elles visent notamment à garantir l'égalité des créanciers et à assurer, dans l'intérêt de l'ensemble des créanciers, une certaine célérité dans l'administration de la faillite (ATF 49 III 251 p. 252). Ainsi, il a été jugé que le tiers débiteur n'est pas légitimé à empêcher que le cercle des créanciers cessionnaires soit élargi (ATF 71 III 133 consid. 1), ni à se plaindre de ce que la cession a été confirmée (ATF 65 III 1 consid. 1) ou de la prolongation du délai imparti au créancier cessionnaire pour agir (ATF 63 III 70 consid. 3), ou encore des modalités de la cession (ATF 67 III 85 p. 88; 74 III 72; sur l'ensemble de ces points, cf. arrêt 5A_483/2012 du 23 août 2012 consid. 5.3.3).
2.2 En l'espèce, les recourants se plaignent de la collocation de la créance de A., de la cession à cette société de la prétention révocatoire de la masse contre eux et de la délivrance à celle-ci d'un acte de défaut de biens, dans le but de "pouvoir faire cesser la procédure en action révocatoire intentée par A. dont ils font l'objet".
2.2.1 De manière générale, un état de collocation passé en force ne peut plus être modifié, sauf s'il se révèle qu'une créance a été admise ou écartée manifestement à tort - en raison d'une inadvertance de l'administration de la faillite -, si un rapport de droit s'est modifié depuis la collocation ou encore lorsque des faits nouveaux justifient une révision (ATF 138 III 437 consid. 4.1; ATF 111 II 81 consid. 3a; ATF 106 III 40 consid. 4 in fine; ATF 102 III 155 consid. 3; ATF 96 III 74 consid. 3 et les arrêts cités). Mais, dans tous les cas, on ne peut revenir sur la collocation que pour des motifs qui se sont réalisés ou ont été connus après qu'elle est entrée en force. Il n'est pas question de soumettre à une nouvelle appréciation juridique, en particulier lors de la distribution des deniers, des faits connus au moment de la collocation et d'en tirer argument pour modifier la décision (ATF 102 III 155 consid. 3; arrêt 5A_705/2012 du 6 décembre 2012 consid. 5.2 et les références citées).
Le tiers débiteur d'une créance ou d'une prétention révocatoire, qui n'est pas lui-même créancier de la faillite, n'est manifestement pas directement lésé par la collocation d'une créance. Les recourants ne pouvaient donc pas agir par la voie de la plainte pour obtenir la modification de l'état de collocation aux conditions restrictives sus-exposées.
2.2.2 Quant à la cession des droits de la masse au sens de l'art. 260 LP, elle a pour effet de transférer à chaque cessionnaire, à titre individuel, le droit d'agir en lieu et place de la masse (Prozessführungsbefugnis ou Prozessstandschaft), en son propre nom, pour son propre compte et à ses risques et périls, selon le texte de la formule obligatoire 7F (art. 2 ch. 6 et 80 de l'ordonnance du 13 juillet 1911 sur l'administration des offices de faillite [OAOF; RS 281.32]) ou de la formule établie par l'office, laquelle doit correspondre, pour ce qui est de son contenu, à la formule obligatoire (art. 2 al. 2 de l'ordonnance du 5 juin 1996 sur les formulaires et registres à employer en matière de poursuite pour dettes et de faillite et sur la comptabilité [Oform; RS 281.31]), mais la prétention de droit matériel continue d'appartenir à la masse (ATF 113 III 135 consid. 3a; ATF 121 III 488 consid. 2; ATF 122 III 488 consid. 3b; ATF 132 III 342 consid. 2.2; arrêt 5A_483/2012 du 23 août 2012 consid. 5.3.2). La formule 7F précise notamment, parmi les conditions auxquelles le créancier cessionnaire est autorisé à poursuivre la réalisation des droits faisant l'objet de la cession, que "[l]e créancier cessionnaire devra aviser l'administration de la faillite du résultat obtenu judiciairement ou à l'amiable, et cela sans retard et en y joignant les pièces justificatives", et que "[l]a somme d'argent obtenue judiciairement ou à l'amiable peut être employée par le créancier cessionnaire, après paiement des frais, à couvrir sa créance; l'excédent éventuel sera remis à la masse" (cf. également art. 757 al. 2, 2e et 3e phrases, CO).
Comme le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de le préciser dans son précédent arrêt de renvoi sur l'action révocatoire, si le créancier qui a agi en recouvrement de la prétention de la masse est entièrement désintéressé, ce sont les créanciers (colloqués) renvoyés perdants qui profitent alors du gain du procès conformément à l'art. 260 al. 2 LP; il s'agit d'une question de répartition de l'actif qui ressortit à la compétence de l'office des faillites et n'intéresse pas le défendeur à l'action révocatoire (arrêt 5A_682/2011 du 29 mai 2012 consid. 7.2 et les arrêts cités).
Le tiers débiteur d'une prétention révocatoire n'est donc pas directement lésé par la cession accordée par l'office des faillites dès lors que, même si la cession était viciée, il ne serait pas libéré pour autant, la prétention continuant d'appartenir à la masse. Les recourants n'ont donc pas qualité pour porter plainte à l'autorité de surveillance contre le refus de la révocation de la cession. Ils peuvent faire valoir leurs moyens dans le cadre de l'action révocatoire intentée contre eux (cf. cause n° 5A_139/2013). Lorsqu'ils soutiennent que, puisqu'ils ont été considérés comme des bénéficiaires (i.e. d'avantages au sens de l'art. 290 LP) et que l'office va examiner la question de l'imputation des montants déjà recouvrés par C., ils doivent disposer du droit de plainte, les recourants méconnaissent les rapports entre la plainte LP aux autorités de surveillance et les actions de la LP qui doivent être ouvertes devant le juge: les tiers bénéficiaires d'avantages, qui ne sont pas eux-mêmes créanciers de la masse, doivent faire valoir leurs moyens dans l'action révocatoire, et non dans le cadre de l'administration de la faillite qui ne les concerne pas. Il en va de même lorsqu'ils déclarent poursuivre un but concret, soit celui de faire cesser l'action révocatoire, et que, vu les faits nouveaux qu'ils ont découverts, ils sont lésés par cette affaire, ne pouvant pas recouvrer les frais engagés pour leur défense et invoquant les art. 2 al. 2 CC, 146 CP et 41 CO.
2.2.3 Le tiers débiteur n'est manifestement pas directement lésé par l'acte de défaut de biens délivré à un créancier dont la créance est restée à découvert. Les recourants ne thématisent d'ailleurs pas cette question, de sorte qu'un plus ample examen est superflu.
|
fr
|
Art. 17 LP; qualité pour porter plainte du tiers débiteur, défendeur à l'action révocatoire. Le tiers débiteur, défendeur à l'action révocatoire, n'a pas qualité pour porter plainte contre le refus de l'Office de révoquer la collocation de la créance du demandeur et la cession à celui-ci de la prétention révocatoire (consid. 2).
|
fr
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-384%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,435
|
139 III 384
|
139 III 384
Sachverhalt ab Seite 384
A.a B. SA (ci-après: B.) a été déclarée en faillite (art. 190 al. 1 ch. 2 LP) le 3 octobre 2006, sur requête de A. LLC (ci-après: A.), société sise aux Etats-Unis, dont l'actionnaire est C.
A.b A. a produit dans la faillite une créance de x fr. correspondant à un montant en capital de x fr. (conversion de x USD), des intérêts à 5 % dès le 18 mai 2006 de x fr. et des dépens de x fr. Comme dans sa requête de faillite, elle a indiqué à l'appui de sa production qu'un montant de x USD avait été transféré indûment de son compte sur celui de B. par D., qui était administrateur de cette société et qui avait également la signature individuelle sur son compte à elle. Elle a joint les cinq avis de débit de son compte en faveur de B. établissant sa créance. La créance de A. a été admise à l'état de collocation en 3e classe.
A.c De la comptabilité de B., il ressort, en date du 26 octobre 2005, un virement de x USD sur le compte "Avoirs de clients" de Me E., lequel a viré ensuite la somme de x USD sur le compte de l'étude de l'avocat de X., de Y. et de Z. L'Office a donc porté à l'inventaire une prétention révocatoire de ce montant contre les prénommés, aucun lien contractuel ne liant B. à ceux-ci et la faillie n'ayant dès lors aucune raison de se dessaisir de cette somme. L'état de collocation déposé en 2008 est entré en force.
A.d La masse ne disposant pas des moyens nécessaires pour faire valoir la prétention révocatoire, elle en a offert la cession aux créanciers par circulaire du 30 juin 2008. Le 17 juillet 2008, l'Office a cédé la prétention révocatoire à A.
Il lui a délivré un acte de défaut de biens le 13 juillet 2010. Il a clôturé la faillite le 12 août 2010.
A.e Agissant en qualité de cessionnaire des droits de la masse en faillite, A. a ouvert une action révocatoire contre Me E., X., Y. et Z. le 3 octobre 2008. Par jugement du 24 juin 2010, le Tribunal de première instance du canton de Genève a condamné X., Y. et Z. à payer solidairement à A. la somme de x USD avec intérêts à 5 % dès le 26 octobre 2005. La condamnation de Me E. à payer à A. le montant de x USD n'est plus litigieuse, celui-ci ayant admis le jugement de première instance et versé le montant de x USD le 9 juillet 2012.
La Cour de justice ayant annulé la condamnation des trois défendeurs, le Tribunal fédéral a, sur recours de A. et par arrêt du 29 mai 2012, considéré que les trois défendeurs étaient en principe tenus de restituer le montant perçu et a renvoyé la cause à la Cour de justice. La demande de révision de l'arrêt du Tribunal fédéral déposée par les trois défendeurs a été rejetée le 7 septembre 2012 (arrêt 5F_7/2012).
A.f Parallèlement, C., administrateur de A., a introduit une procédure d'exécution forcée contre D., administrateur de B., pour la même créance, et obtenu un paiement partiel de x fr. au total.
A.g Statuant à nouveau le 11 janvier 2013, la Cour de justice a modifié le jugement de première instance du 24 juin 2010 sur le point de départ des intérêts moratoires et a condamné les trois défendeurs, pris conjointement et solidairement, à verser à A. la somme de x USD avec intérêts à 5 % dès le 1er novembre 2008. Cette décision fait l'objet d'un recours, interjeté par les trois défendeurs, pendant devant le Tribunal de céans (cause n° 5A_139/2013).
B.
B.a Dans l'intervalle, le 25 septembre 2012, X., Y. et Z. ont demandé à l'Office de révoquer les trois actes que sont la collocation de la créance de A., la cession de l'action révocatoire à celle-ci et l'acte de défaut de biens délivré à celle-ci, au motif que ces actes étaient affectés de nullité pour avoir été obtenus par des manoeuvres dolosives de A. et de son actionnaire C.
Le 27 septembre 2012, l'Office a répondu que l'état de collocation et l'inventaire étaient entrés en force et la faillite clôturée, qu'il n'y avait pas lieu de modifier ces actes et qu'il rendrait une décision sujette à plainte après que A. aurait pu prendre position sur la réduction de la quotité à laquelle elle aurait droit sur le gain du procès en révocation.
B.b Le 8 octobre 2012, les trois prénommés ont déposé plainte contre cette décision, concluant à son annulation et à ce qu'il soit ordonné à l'Office de révoquer les trois actes litigieux. En substance, ils soutiennent que A. a obtenu astucieusement la qualité de créancier, que C. a été "pillé" par D., mais qu'il n'y a pas de créance de A. contre B.
L'autorité de surveillance a déclaré la plainte irrecevable le 20 décembre 2012, pour quatre motifs. Premièrement, elle a considéré que les trois prénommés, en tant que tiers débiteurs d'une créance révocatoire, n'ont pas la qualité pour porter plainte (art. 17 LP) contre l'état de collocation puisqu'ils ne sont pas simultanément créanciers du failli et qu'ils n'ont pas non plus qualité pour contester l'inventaire. Deuxièmement, même si l'on admettait qu'ils peuvent invoquer la nullité de la collocation de A., la cession n'est pas nulle dès lors que le Tribunal fédéral a admis l'action révocatoire dans son principe dans son arrêt de renvoi du 29 mai 2012 (arrêt 5A_682/2011). Troisièmement, elle a jugé qu'au demeurant, la collocation de la créance de A. n'était pas la conséquence d'allégations dolosives et que le paiement partiel obtenu par C. aurait pour conséquence que le solde serait restitué à la masse. Enfin, quatrièmement, elle a estimé que l'Office n'était plus compétent pour modifier ces trois actes une fois la faillite clôturée.
(...)
Par arrêt du 24 juillet 2013, le Tribunal fédéral a rejeté le recours interjeté par X., Y. et Z. contre cette décision.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Les recourants reprochent à l'autorité de surveillance de leur avoir dénié la qualité pour porter plainte au sens de l'art. 17 LP.
2.1 La qualité pour porter plainte selon l'art. 17 LP est reconnue à toute personne lésée ou exposée à l'être dans ses intérêts juridiquement protégés ou, à tout le moins, atteinte dans ses intérêts de fait par une mesure ou une omission d'un organe de la poursuite (ATF 138 III 219 consid. 2.3; ATF 129 III 595 consid. 3; ATF 120 III 42 consid. 3). Ainsi, les créanciers ont, de manière générale, le droit de se plaindre de ce que les actes de l'administration de la faillite n'ont pas été accomplis conformément à la loi (ATF 138 III 219 consid. 2.3; ATF 119 III 81 consid. 2). En revanche, les tiers à la procédure d'exécution forcée n'ont en principe pas la qualité pour former une plainte à moins qu'un acte de poursuite ne leur soit directement préjudiciable (arrêt 5A_483/2012 du 23 août 2012 consid. 5.3.1 et les références citées). Le plaignant doit dans tous les cas poursuivre un but concret; il doit être matériellement lésé par les effets de la décision attaquée et avoir un intérêt digne de protection à sa modification ou à son annulation (ATF 138 III 219 consid. 2.3; ATF 120 II 5 consid. 2a).
Le tiers débiteur d'une créance ou d'une prétention révocatoire de la masse en faillite, cédée conformément à l'art. 260 LP, est naturellement concerné par la cession aux créanciers de cette créance ou de cette prétention, que l'administration de la masse en faillite a inventoriée contre lui, et il a certes un intérêt de fait à l'annulation de cette décision, qui a pour conséquence de priver les cessionnaires de la qualité pour agir contre lui. Toutefois, pour pouvoir porter plainte, il doit encore être directement lésé par l'acte ou l'omission de l'administration de la faillite en relation avec la cession au sens de l'art. 260 LP. Pour déterminer si le tiers est directement lésé, il faut examiner le vice éventuel dont serait entaché l'acte de cession (arrêt 5A_483/2012 du 23 août 2012 consid. 5.3.3). Ainsi, il a été admis que le tiers est directement lésé lorsque la décision de cession rendue par l'administration de la faillite l'exposerait au risque d'être recherché plusieurs fois pour la même prétention, à savoir lorsque la cession aurait eu lieu sans renonciation préalable de la communauté des créanciers et sans que la possibilité n'ait été donnée à tous les créanciers de présenter une demande de cession (ATF 79 III 6 consid. 1 et les références citées) ou dans des circonstances n'excluant pas que d'autres créanciers demandent ultérieurement la cession (ATF 53 III 71). En revanche, le tiers n'est pas directement lésé lorsque, par sa plainte, il s'immisce dans la procédure interne de la cession de prétentions selon l'art. 260 LP, qui n'intéresse que l'administration de la masse (ATF 71 III 133 consid. 1; 67 III 85 p. 88). En effet, les règles du droit de la faillite sur ce point ont des buts qui sont étrangers aux intérêts des tiers débiteurs; elles visent notamment à garantir l'égalité des créanciers et à assurer, dans l'intérêt de l'ensemble des créanciers, une certaine célérité dans l'administration de la faillite (ATF 49 III 251 p. 252). Ainsi, il a été jugé que le tiers débiteur n'est pas légitimé à empêcher que le cercle des créanciers cessionnaires soit élargi (ATF 71 III 133 consid. 1), ni à se plaindre de ce que la cession a été confirmée (ATF 65 III 1 consid. 1) ou de la prolongation du délai imparti au créancier cessionnaire pour agir (ATF 63 III 70 consid. 3), ou encore des modalités de la cession (ATF 67 III 85 p. 88; 74 III 72; sur l'ensemble de ces points, cf. arrêt 5A_483/2012 du 23 août 2012 consid. 5.3.3).
2.2 En l'espèce, les recourants se plaignent de la collocation de la créance de A., de la cession à cette société de la prétention révocatoire de la masse contre eux et de la délivrance à celle-ci d'un acte de défaut de biens, dans le but de "pouvoir faire cesser la procédure en action révocatoire intentée par A. dont ils font l'objet".
2.2.1 De manière générale, un état de collocation passé en force ne peut plus être modifié, sauf s'il se révèle qu'une créance a été admise ou écartée manifestement à tort - en raison d'une inadvertance de l'administration de la faillite -, si un rapport de droit s'est modifié depuis la collocation ou encore lorsque des faits nouveaux justifient une révision (ATF 138 III 437 consid. 4.1; ATF 111 II 81 consid. 3a; ATF 106 III 40 consid. 4 in fine; ATF 102 III 155 consid. 3; ATF 96 III 74 consid. 3 et les arrêts cités). Mais, dans tous les cas, on ne peut revenir sur la collocation que pour des motifs qui se sont réalisés ou ont été connus après qu'elle est entrée en force. Il n'est pas question de soumettre à une nouvelle appréciation juridique, en particulier lors de la distribution des deniers, des faits connus au moment de la collocation et d'en tirer argument pour modifier la décision (ATF 102 III 155 consid. 3; arrêt 5A_705/2012 du 6 décembre 2012 consid. 5.2 et les références citées).
Le tiers débiteur d'une créance ou d'une prétention révocatoire, qui n'est pas lui-même créancier de la faillite, n'est manifestement pas directement lésé par la collocation d'une créance. Les recourants ne pouvaient donc pas agir par la voie de la plainte pour obtenir la modification de l'état de collocation aux conditions restrictives sus-exposées.
2.2.2 Quant à la cession des droits de la masse au sens de l'art. 260 LP, elle a pour effet de transférer à chaque cessionnaire, à titre individuel, le droit d'agir en lieu et place de la masse (Prozessführungsbefugnis ou Prozessstandschaft), en son propre nom, pour son propre compte et à ses risques et périls, selon le texte de la formule obligatoire 7F (art. 2 ch. 6 et 80 de l'ordonnance du 13 juillet 1911 sur l'administration des offices de faillite [OAOF; RS 281.32]) ou de la formule établie par l'office, laquelle doit correspondre, pour ce qui est de son contenu, à la formule obligatoire (art. 2 al. 2 de l'ordonnance du 5 juin 1996 sur les formulaires et registres à employer en matière de poursuite pour dettes et de faillite et sur la comptabilité [Oform; RS 281.31]), mais la prétention de droit matériel continue d'appartenir à la masse (ATF 113 III 135 consid. 3a; ATF 121 III 488 consid. 2; ATF 122 III 488 consid. 3b; ATF 132 III 342 consid. 2.2; arrêt 5A_483/2012 du 23 août 2012 consid. 5.3.2). La formule 7F précise notamment, parmi les conditions auxquelles le créancier cessionnaire est autorisé à poursuivre la réalisation des droits faisant l'objet de la cession, que "[l]e créancier cessionnaire devra aviser l'administration de la faillite du résultat obtenu judiciairement ou à l'amiable, et cela sans retard et en y joignant les pièces justificatives", et que "[l]a somme d'argent obtenue judiciairement ou à l'amiable peut être employée par le créancier cessionnaire, après paiement des frais, à couvrir sa créance; l'excédent éventuel sera remis à la masse" (cf. également art. 757 al. 2, 2e et 3e phrases, CO).
Comme le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de le préciser dans son précédent arrêt de renvoi sur l'action révocatoire, si le créancier qui a agi en recouvrement de la prétention de la masse est entièrement désintéressé, ce sont les créanciers (colloqués) renvoyés perdants qui profitent alors du gain du procès conformément à l'art. 260 al. 2 LP; il s'agit d'une question de répartition de l'actif qui ressortit à la compétence de l'office des faillites et n'intéresse pas le défendeur à l'action révocatoire (arrêt 5A_682/2011 du 29 mai 2012 consid. 7.2 et les arrêts cités).
Le tiers débiteur d'une prétention révocatoire n'est donc pas directement lésé par la cession accordée par l'office des faillites dès lors que, même si la cession était viciée, il ne serait pas libéré pour autant, la prétention continuant d'appartenir à la masse. Les recourants n'ont donc pas qualité pour porter plainte à l'autorité de surveillance contre le refus de la révocation de la cession. Ils peuvent faire valoir leurs moyens dans le cadre de l'action révocatoire intentée contre eux (cf. cause n° 5A_139/2013). Lorsqu'ils soutiennent que, puisqu'ils ont été considérés comme des bénéficiaires (i.e. d'avantages au sens de l'art. 290 LP) et que l'office va examiner la question de l'imputation des montants déjà recouvrés par C., ils doivent disposer du droit de plainte, les recourants méconnaissent les rapports entre la plainte LP aux autorités de surveillance et les actions de la LP qui doivent être ouvertes devant le juge: les tiers bénéficiaires d'avantages, qui ne sont pas eux-mêmes créanciers de la masse, doivent faire valoir leurs moyens dans l'action révocatoire, et non dans le cadre de l'administration de la faillite qui ne les concerne pas. Il en va de même lorsqu'ils déclarent poursuivre un but concret, soit celui de faire cesser l'action révocatoire, et que, vu les faits nouveaux qu'ils ont découverts, ils sont lésés par cette affaire, ne pouvant pas recouvrer les frais engagés pour leur défense et invoquant les art. 2 al. 2 CC, 146 CP et 41 CO.
2.2.3 Le tiers débiteur n'est manifestement pas directement lésé par l'acte de défaut de biens délivré à un créancier dont la créance est restée à découvert. Les recourants ne thématisent d'ailleurs pas cette question, de sorte qu'un plus ample examen est superflu.
|
fr
|
Art. 17 LEF; legittimazione ricorsuale del terzo debitore, convenuto nell'azione revocatoria. Il terzo debitore, convenuto nell'azione revocatoria, non è legittimato a ricorrere contro il diniego dell'Ufficio di revocare la collocazione del credito dell'attore e la cessione a quest'ultimo della pretesa revocatoria (consid. 2).
|
it
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-384%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,436
|
139 III 391
|
139 III 391
Sachverhalt ab Seite 391
A. En 2002, A., B. et C., tous domiciliés dans le canton de Genève, ont investi x USD dans les affaires de D., en constituant avec lui une nouvelle société dont la raison sociale était, en dernier lieu, E.; D. et les investisseurs genevois, tous actionnaires de la société, étaient liés par une convention de société simple.
Un litige survenu entre D. et les investisseurs genevois a donné lieu à une plainte pénale de ceux-ci, représentés par Me Marc Mathey-Doret, contre celui-là, représenté par Me F.; des pourparlers ont abouti le 13 septembre 2005 à la signature d'un accord aux termes duquel D. s'est engagé à verser à ses trois associés la somme de x USD, moyennant le retrait de la plainte pénale.
Une somme de x USD a été virée le 26 octobre 2005 du compte bancaire de G. SA, société sise à Genève, dont l'actionnaire et administrateur unique était D., sur un compte "Avoirs de clients" de Me F.; la cause de ce versement était "E.". Le surlendemain, cet avocat a viré la somme de x USD sur un compte de l'Etude de l'avocat de A., B. et C., en mentionnant la même cause de paiement; il a conservé le montant de x USD à titre d'honoraires.
B. G. SA a été déclarée en faillite (art. 190 al. 1 ch. 2 LP) le 3 octobre 2006 sur requête de Y. LLC, société sise aux Etats-Unis, dont l'actionnaire est H.
Dans le cadre de la faillite de G. SA, l'Office des faillites de Genève (ci-après: Office des faillites) a colloqué en 3e classe une créance de Y. LLC (ci-après: Y.) à hauteur de x fr. (correspondant au montant en capital de x USD plus les intérêts).
Il a aussi inventorié une prétention révocatoire, à concurrence de x USD, à l'encontre de Me F., A., B. et C., dont il a offert la cession aux créanciers de la faillie.
Selon l'estimation de l'Office des faillites, aucun dividende n'était escompté pour les créanciers chirographaires.
C. Agissant en qualité de cessionnaire des droits de la masse en faillite, Y. LLC a assigné, le 3 octobre 2008, Me F., A., B. et C., en paiement de la somme de x USD avec intérêts à 5 % dès le 26 octobre 2005.
Par jugement du 24 juin 2010, le Tribunal de première instance du canton de Genève (ci-après: Tribunal de première instance) a condamné A., B. et C. à payer solidairement à Y. la somme de x USD. La condamnation de Me F. à payer à Y. le montant de x USD n'est plus litigieuse, celui-ci ayant admis le jugement de première instance et versé le montant de x USD le 9 juillet 2012.
La Cour de justice a, par arrêt du 26 août 2012, annulé la condamnation des trois défendeurs, considérant que le bénéficiaire direct de la prestation de G. SA était D., que les trois défendeurs n'étaient que des tiers au sens de l'art. 290 LP et qu'ils ne pouvaient être recherchés en remboursement du montant perçu, étant protégés dans leur bonne foi.
Statuant par arrêt du 29 mai 2012, le Tribunal fédéral a annulé l'arrêt de la Cour de justice du 26 août 2011 et lui a renvoyé l'affaire pour nouvelle décision dans le sens des considérants (arrêt 5A_682/2011). Il ressort des motifs de son arrêt que le Tribunal fédéral a considéré que c'était à tort que l'autorité précédente avait débouté la demanderesse pour le motif tiré de l'absence de légitimation passive des défendeurs, dès lors que les défendeurs étaient les bénéficiaires d'avantages au sens de l'art. 290 LP, qu'ils étaient d'ailleurs contractuellement les destinataires de la prestation à teneur de l'accord du 13 septembre 2005 et que leur connaissance ou ignorance était dénuée de pertinence. Il en a déduit que, par conséquent, les défendeurs étaient "en principe tenus de restituer le montant perçu" (cf. consid. 4.2.2 in fine). Il a donc prononcé que le recours apparaissait bien fondé dans la mesure de sa recevabilité, en ce sens que l'action révocatoire devait être admise sur le fond et qu'il appartenait à la juridiction précédente de compléter ses constatations sur le point de départ de l'intérêt moratoire et de statuer à nouveau sur les frais et dépens des instances cantonales (cf. consid. 8).
La demande de révision déposée par les défendeurs contre cet arrêt a été rejetée par arrêt du Tribunal fédéral du 7 septembre 2012 (arrêt 5F_7/2012).
D. Devant la Cour de justice, qui a repris l'instruction de la cause après renvoi, les défendeurs ont fait valoir des faits nouveaux. Ils ont invoqué notamment que Y. accusait D., qui avait la signature individuelle sur son compte à elle, d'avoir transféré indûment la somme de x USD de ce compte sur celui de G. SA, dont un montant de x USD avait été transféré le jour suivant sur le compte "Avoirs de clients" de Me F. Ces faits, qui ressortaient du dossier de la faillite de G. SA, ont été jugés irrecevables par la Cour de justice.
Ils invoquaient également que, comme cela ressort d'une pièce produite le 4 décembre 2009 par Y., son actionnaire H. a poursuivi D. à titre personnel pour cette somme de x USD transférée indûment (soit x fr.) et qu'il a été indemnisé à concurrence de x fr. au total, un acte de défaut de biens après saisie lui ayant été délivré pour le montant de x fr.
Les défendeurs en déduisaient que H. avait frauduleusement induit en erreur l'Office des faillites pour qu'il admette la créance de Y. à l'état de collocation, puis qu'il lui cède les droits de la masse d'agir en révocation. Ils précisaient qu'ils avaient déposé plainte pénale contre celui-ci. Ils invoquaient que les créanciers de G. SA ne pouvaient avoir subi de préjudice du fait du versement de x USD en leur faveur dès lors que G. SA avait elle-même reçu sans droit la somme totale de x USD, dont un virement de x USD.
E. Parallèlement, les trois défendeurs ont requis de l'Office des faillites la révocation de la collocation de la (prétendue) créance de Y. dans la faillite de G. SA, la révocation de la cession à Y. de la prétention révocatoire à leur encontre et la révocation de l'acte de défaut de biens délivré à Y. Leur recours au Tribunal fédéral contre la décision de l'autorité de surveillance ayant déclaré leur plainte irrecevable a été rejeté dans la mesure de sa recevabilité par arrêt du 24 juillet 2013 (arrêt 5A_39/2013).
F. Statuant à nouveau le 11 janvier 2013, la Cour de justice a déclaré irrecevables les conclusions et pièces nouvelles déposées par les parties et, sur le fond, modifié le jugement de première instance du 24 juin 2010 en ce sens qu'elle a condamné A., B. et C., pris conjointement et solidairement, à verser à Y. la somme de x USD avec intérêts à 5 % dès le 1er novembre 2008.
G. Après avoir attribué le bénéfice de l'effet suspensif au recours interjeté par A., B. et C. contre cette décision, le Tribunal fédéral l'a rejeté par arrêt du 31 juillet 2013.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. Enfin, les recourants soutiennent que le cessionnaire des droits de la masse (art. 260 LP) ne se voit céder que la qualité pour agir et que, par conséquent, il ne pourrait pas réclamer la restitution en sa faveur, mais seulement en faveur de la masse en faillite. Ils en concluent que les conclusions de la demanderesse seraient irrecevables.
5.1 Selon la jurisprudence, le créancier qui a obtenu la cession des droits de la masse en application de l'art. 260 LP agit en lieu et place de la masse (Prozessführungsbefugnis ou Prozessstandschaft), en son propre nom, pour son propre compte et à ses risques et périls, selon le texte de la formule obligatoire 7F (art. 2 ch. 6 et 80 de l'ordonnance du 13 juillet 1911 sur l'administration des offices de faillite [OAOF; RS 281.32] ou de la formule établie par l'office, laquelle doit correspondre, pour ce qui est de son contenu, à la formule obligatoire (art. 2 al. 2 de l'ordonnance du 5 juin 1996 sur les formulaires et registres à employer en matière de poursuite pour dettes et de faillite et sur la comptabilité [Oform; RS 281.31], mais il ne devient pas le titulaire de la prétention de droit matériel qui continue d'appartenir à la masse (ATF 113 III 135 consid. 3a; ATF 121 III 488 consid. 2; ATF 122 III 488 consid. 3b; ATF 132 III 342 consid. 2.2). La formule 7F précise notamment, parmi les conditions auxquelles le créancier cessionnaire est autorisé à poursuivre la réalisation des droits faisant l'objet de la cession, que "[l]e créancier cessionnaire devra aviser l'administration de la faillite du résultat obtenu judiciairement ou à l'amiable, et cela sans retard et en y joignant les pièces justificatives", et que "[l]a somme d'argent obtenue judiciairement ou à l'amiable peut être employée par le créancier cessionnaire, après paiement des frais, à couvrir sa créance; l'excédent éventuel sera remis à la masse" (cf. aussi art. 757 al. 2, 2e et 3e phrases, CO). Selon la jurisprudence, si le créancier cessionnaire a ainsi un devoir d'information et des devoirs quant à l'utilisation du gain du procès, rien ne l'empêche de conclure à la condamnation du défendeur de payer directement en ses mains (arrêts 4A_210/2010 du 1er octobre 2010 consid. 7.2.2, non publié in ATF 136 III 502; 4A_ 174/2007 du 13 septembre 2007 consid. 3.3), comme cela est d'ailleurs usuel dans la pratique (cf. entre autres ATF 132 III 564 let. C p. 567; ATF 122 III 195 let. B p. 197; ATF 117 II 432 let. C p. 434).
5.2 Il résulte de ce qui précède que le grief des recourants relatif à la prétendue irrecevabilité des conclusions de la demanderesse tendant au paiement en ses mains est mal fondé.
|
fr
|
Art. 260 SchKG; Prozessführungsbefugnis des Abtretungsgläubigers. Obwohl der Abtretungsgläubiger gemäss Art. 260 SchKG nicht Inhaber des materiellen Forderungsrechtes wird, sondern dieses weiterhin der Masse zusteht, kann er auf Verurteilung des Beklagten zu direkter Zahlung zu seinen Gunsten schliessen (E. 5).
|
de
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-391%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,437
|
139 III 391
|
139 III 391
Sachverhalt ab Seite 391
A. En 2002, A., B. et C., tous domiciliés dans le canton de Genève, ont investi x USD dans les affaires de D., en constituant avec lui une nouvelle société dont la raison sociale était, en dernier lieu, E.; D. et les investisseurs genevois, tous actionnaires de la société, étaient liés par une convention de société simple.
Un litige survenu entre D. et les investisseurs genevois a donné lieu à une plainte pénale de ceux-ci, représentés par Me Marc Mathey-Doret, contre celui-là, représenté par Me F.; des pourparlers ont abouti le 13 septembre 2005 à la signature d'un accord aux termes duquel D. s'est engagé à verser à ses trois associés la somme de x USD, moyennant le retrait de la plainte pénale.
Une somme de x USD a été virée le 26 octobre 2005 du compte bancaire de G. SA, société sise à Genève, dont l'actionnaire et administrateur unique était D., sur un compte "Avoirs de clients" de Me F.; la cause de ce versement était "E.". Le surlendemain, cet avocat a viré la somme de x USD sur un compte de l'Etude de l'avocat de A., B. et C., en mentionnant la même cause de paiement; il a conservé le montant de x USD à titre d'honoraires.
B. G. SA a été déclarée en faillite (art. 190 al. 1 ch. 2 LP) le 3 octobre 2006 sur requête de Y. LLC, société sise aux Etats-Unis, dont l'actionnaire est H.
Dans le cadre de la faillite de G. SA, l'Office des faillites de Genève (ci-après: Office des faillites) a colloqué en 3e classe une créance de Y. LLC (ci-après: Y.) à hauteur de x fr. (correspondant au montant en capital de x USD plus les intérêts).
Il a aussi inventorié une prétention révocatoire, à concurrence de x USD, à l'encontre de Me F., A., B. et C., dont il a offert la cession aux créanciers de la faillie.
Selon l'estimation de l'Office des faillites, aucun dividende n'était escompté pour les créanciers chirographaires.
C. Agissant en qualité de cessionnaire des droits de la masse en faillite, Y. LLC a assigné, le 3 octobre 2008, Me F., A., B. et C., en paiement de la somme de x USD avec intérêts à 5 % dès le 26 octobre 2005.
Par jugement du 24 juin 2010, le Tribunal de première instance du canton de Genève (ci-après: Tribunal de première instance) a condamné A., B. et C. à payer solidairement à Y. la somme de x USD. La condamnation de Me F. à payer à Y. le montant de x USD n'est plus litigieuse, celui-ci ayant admis le jugement de première instance et versé le montant de x USD le 9 juillet 2012.
La Cour de justice a, par arrêt du 26 août 2012, annulé la condamnation des trois défendeurs, considérant que le bénéficiaire direct de la prestation de G. SA était D., que les trois défendeurs n'étaient que des tiers au sens de l'art. 290 LP et qu'ils ne pouvaient être recherchés en remboursement du montant perçu, étant protégés dans leur bonne foi.
Statuant par arrêt du 29 mai 2012, le Tribunal fédéral a annulé l'arrêt de la Cour de justice du 26 août 2011 et lui a renvoyé l'affaire pour nouvelle décision dans le sens des considérants (arrêt 5A_682/2011). Il ressort des motifs de son arrêt que le Tribunal fédéral a considéré que c'était à tort que l'autorité précédente avait débouté la demanderesse pour le motif tiré de l'absence de légitimation passive des défendeurs, dès lors que les défendeurs étaient les bénéficiaires d'avantages au sens de l'art. 290 LP, qu'ils étaient d'ailleurs contractuellement les destinataires de la prestation à teneur de l'accord du 13 septembre 2005 et que leur connaissance ou ignorance était dénuée de pertinence. Il en a déduit que, par conséquent, les défendeurs étaient "en principe tenus de restituer le montant perçu" (cf. consid. 4.2.2 in fine). Il a donc prononcé que le recours apparaissait bien fondé dans la mesure de sa recevabilité, en ce sens que l'action révocatoire devait être admise sur le fond et qu'il appartenait à la juridiction précédente de compléter ses constatations sur le point de départ de l'intérêt moratoire et de statuer à nouveau sur les frais et dépens des instances cantonales (cf. consid. 8).
La demande de révision déposée par les défendeurs contre cet arrêt a été rejetée par arrêt du Tribunal fédéral du 7 septembre 2012 (arrêt 5F_7/2012).
D. Devant la Cour de justice, qui a repris l'instruction de la cause après renvoi, les défendeurs ont fait valoir des faits nouveaux. Ils ont invoqué notamment que Y. accusait D., qui avait la signature individuelle sur son compte à elle, d'avoir transféré indûment la somme de x USD de ce compte sur celui de G. SA, dont un montant de x USD avait été transféré le jour suivant sur le compte "Avoirs de clients" de Me F. Ces faits, qui ressortaient du dossier de la faillite de G. SA, ont été jugés irrecevables par la Cour de justice.
Ils invoquaient également que, comme cela ressort d'une pièce produite le 4 décembre 2009 par Y., son actionnaire H. a poursuivi D. à titre personnel pour cette somme de x USD transférée indûment (soit x fr.) et qu'il a été indemnisé à concurrence de x fr. au total, un acte de défaut de biens après saisie lui ayant été délivré pour le montant de x fr.
Les défendeurs en déduisaient que H. avait frauduleusement induit en erreur l'Office des faillites pour qu'il admette la créance de Y. à l'état de collocation, puis qu'il lui cède les droits de la masse d'agir en révocation. Ils précisaient qu'ils avaient déposé plainte pénale contre celui-ci. Ils invoquaient que les créanciers de G. SA ne pouvaient avoir subi de préjudice du fait du versement de x USD en leur faveur dès lors que G. SA avait elle-même reçu sans droit la somme totale de x USD, dont un virement de x USD.
E. Parallèlement, les trois défendeurs ont requis de l'Office des faillites la révocation de la collocation de la (prétendue) créance de Y. dans la faillite de G. SA, la révocation de la cession à Y. de la prétention révocatoire à leur encontre et la révocation de l'acte de défaut de biens délivré à Y. Leur recours au Tribunal fédéral contre la décision de l'autorité de surveillance ayant déclaré leur plainte irrecevable a été rejeté dans la mesure de sa recevabilité par arrêt du 24 juillet 2013 (arrêt 5A_39/2013).
F. Statuant à nouveau le 11 janvier 2013, la Cour de justice a déclaré irrecevables les conclusions et pièces nouvelles déposées par les parties et, sur le fond, modifié le jugement de première instance du 24 juin 2010 en ce sens qu'elle a condamné A., B. et C., pris conjointement et solidairement, à verser à Y. la somme de x USD avec intérêts à 5 % dès le 1er novembre 2008.
G. Après avoir attribué le bénéfice de l'effet suspensif au recours interjeté par A., B. et C. contre cette décision, le Tribunal fédéral l'a rejeté par arrêt du 31 juillet 2013.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. Enfin, les recourants soutiennent que le cessionnaire des droits de la masse (art. 260 LP) ne se voit céder que la qualité pour agir et que, par conséquent, il ne pourrait pas réclamer la restitution en sa faveur, mais seulement en faveur de la masse en faillite. Ils en concluent que les conclusions de la demanderesse seraient irrecevables.
5.1 Selon la jurisprudence, le créancier qui a obtenu la cession des droits de la masse en application de l'art. 260 LP agit en lieu et place de la masse (Prozessführungsbefugnis ou Prozessstandschaft), en son propre nom, pour son propre compte et à ses risques et périls, selon le texte de la formule obligatoire 7F (art. 2 ch. 6 et 80 de l'ordonnance du 13 juillet 1911 sur l'administration des offices de faillite [OAOF; RS 281.32] ou de la formule établie par l'office, laquelle doit correspondre, pour ce qui est de son contenu, à la formule obligatoire (art. 2 al. 2 de l'ordonnance du 5 juin 1996 sur les formulaires et registres à employer en matière de poursuite pour dettes et de faillite et sur la comptabilité [Oform; RS 281.31], mais il ne devient pas le titulaire de la prétention de droit matériel qui continue d'appartenir à la masse (ATF 113 III 135 consid. 3a; ATF 121 III 488 consid. 2; ATF 122 III 488 consid. 3b; ATF 132 III 342 consid. 2.2). La formule 7F précise notamment, parmi les conditions auxquelles le créancier cessionnaire est autorisé à poursuivre la réalisation des droits faisant l'objet de la cession, que "[l]e créancier cessionnaire devra aviser l'administration de la faillite du résultat obtenu judiciairement ou à l'amiable, et cela sans retard et en y joignant les pièces justificatives", et que "[l]a somme d'argent obtenue judiciairement ou à l'amiable peut être employée par le créancier cessionnaire, après paiement des frais, à couvrir sa créance; l'excédent éventuel sera remis à la masse" (cf. aussi art. 757 al. 2, 2e et 3e phrases, CO). Selon la jurisprudence, si le créancier cessionnaire a ainsi un devoir d'information et des devoirs quant à l'utilisation du gain du procès, rien ne l'empêche de conclure à la condamnation du défendeur de payer directement en ses mains (arrêts 4A_210/2010 du 1er octobre 2010 consid. 7.2.2, non publié in ATF 136 III 502; 4A_ 174/2007 du 13 septembre 2007 consid. 3.3), comme cela est d'ailleurs usuel dans la pratique (cf. entre autres ATF 132 III 564 let. C p. 567; ATF 122 III 195 let. B p. 197; ATF 117 II 432 let. C p. 434).
5.2 Il résulte de ce qui précède que le grief des recourants relatif à la prétendue irrecevabilité des conclusions de la demanderesse tendant au paiement en ses mains est mal fondé.
|
fr
|
Art. 260 LP; qualité pour agir du cessionnaire des droits de la masse. Bien que le créancier cessionnaire de l'art. 260 LP ne devienne pas le titulaire de la prétention de droit matériel, qui continue d'appartenir à la masse, il peut conclure à la condamnation du défendeur à payer directement en ses mains (consid. 5).
|
fr
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-391%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,438
|
139 III 391
|
139 III 391
Sachverhalt ab Seite 391
A. En 2002, A., B. et C., tous domiciliés dans le canton de Genève, ont investi x USD dans les affaires de D., en constituant avec lui une nouvelle société dont la raison sociale était, en dernier lieu, E.; D. et les investisseurs genevois, tous actionnaires de la société, étaient liés par une convention de société simple.
Un litige survenu entre D. et les investisseurs genevois a donné lieu à une plainte pénale de ceux-ci, représentés par Me Marc Mathey-Doret, contre celui-là, représenté par Me F.; des pourparlers ont abouti le 13 septembre 2005 à la signature d'un accord aux termes duquel D. s'est engagé à verser à ses trois associés la somme de x USD, moyennant le retrait de la plainte pénale.
Une somme de x USD a été virée le 26 octobre 2005 du compte bancaire de G. SA, société sise à Genève, dont l'actionnaire et administrateur unique était D., sur un compte "Avoirs de clients" de Me F.; la cause de ce versement était "E.". Le surlendemain, cet avocat a viré la somme de x USD sur un compte de l'Etude de l'avocat de A., B. et C., en mentionnant la même cause de paiement; il a conservé le montant de x USD à titre d'honoraires.
B. G. SA a été déclarée en faillite (art. 190 al. 1 ch. 2 LP) le 3 octobre 2006 sur requête de Y. LLC, société sise aux Etats-Unis, dont l'actionnaire est H.
Dans le cadre de la faillite de G. SA, l'Office des faillites de Genève (ci-après: Office des faillites) a colloqué en 3e classe une créance de Y. LLC (ci-après: Y.) à hauteur de x fr. (correspondant au montant en capital de x USD plus les intérêts).
Il a aussi inventorié une prétention révocatoire, à concurrence de x USD, à l'encontre de Me F., A., B. et C., dont il a offert la cession aux créanciers de la faillie.
Selon l'estimation de l'Office des faillites, aucun dividende n'était escompté pour les créanciers chirographaires.
C. Agissant en qualité de cessionnaire des droits de la masse en faillite, Y. LLC a assigné, le 3 octobre 2008, Me F., A., B. et C., en paiement de la somme de x USD avec intérêts à 5 % dès le 26 octobre 2005.
Par jugement du 24 juin 2010, le Tribunal de première instance du canton de Genève (ci-après: Tribunal de première instance) a condamné A., B. et C. à payer solidairement à Y. la somme de x USD. La condamnation de Me F. à payer à Y. le montant de x USD n'est plus litigieuse, celui-ci ayant admis le jugement de première instance et versé le montant de x USD le 9 juillet 2012.
La Cour de justice a, par arrêt du 26 août 2012, annulé la condamnation des trois défendeurs, considérant que le bénéficiaire direct de la prestation de G. SA était D., que les trois défendeurs n'étaient que des tiers au sens de l'art. 290 LP et qu'ils ne pouvaient être recherchés en remboursement du montant perçu, étant protégés dans leur bonne foi.
Statuant par arrêt du 29 mai 2012, le Tribunal fédéral a annulé l'arrêt de la Cour de justice du 26 août 2011 et lui a renvoyé l'affaire pour nouvelle décision dans le sens des considérants (arrêt 5A_682/2011). Il ressort des motifs de son arrêt que le Tribunal fédéral a considéré que c'était à tort que l'autorité précédente avait débouté la demanderesse pour le motif tiré de l'absence de légitimation passive des défendeurs, dès lors que les défendeurs étaient les bénéficiaires d'avantages au sens de l'art. 290 LP, qu'ils étaient d'ailleurs contractuellement les destinataires de la prestation à teneur de l'accord du 13 septembre 2005 et que leur connaissance ou ignorance était dénuée de pertinence. Il en a déduit que, par conséquent, les défendeurs étaient "en principe tenus de restituer le montant perçu" (cf. consid. 4.2.2 in fine). Il a donc prononcé que le recours apparaissait bien fondé dans la mesure de sa recevabilité, en ce sens que l'action révocatoire devait être admise sur le fond et qu'il appartenait à la juridiction précédente de compléter ses constatations sur le point de départ de l'intérêt moratoire et de statuer à nouveau sur les frais et dépens des instances cantonales (cf. consid. 8).
La demande de révision déposée par les défendeurs contre cet arrêt a été rejetée par arrêt du Tribunal fédéral du 7 septembre 2012 (arrêt 5F_7/2012).
D. Devant la Cour de justice, qui a repris l'instruction de la cause après renvoi, les défendeurs ont fait valoir des faits nouveaux. Ils ont invoqué notamment que Y. accusait D., qui avait la signature individuelle sur son compte à elle, d'avoir transféré indûment la somme de x USD de ce compte sur celui de G. SA, dont un montant de x USD avait été transféré le jour suivant sur le compte "Avoirs de clients" de Me F. Ces faits, qui ressortaient du dossier de la faillite de G. SA, ont été jugés irrecevables par la Cour de justice.
Ils invoquaient également que, comme cela ressort d'une pièce produite le 4 décembre 2009 par Y., son actionnaire H. a poursuivi D. à titre personnel pour cette somme de x USD transférée indûment (soit x fr.) et qu'il a été indemnisé à concurrence de x fr. au total, un acte de défaut de biens après saisie lui ayant été délivré pour le montant de x fr.
Les défendeurs en déduisaient que H. avait frauduleusement induit en erreur l'Office des faillites pour qu'il admette la créance de Y. à l'état de collocation, puis qu'il lui cède les droits de la masse d'agir en révocation. Ils précisaient qu'ils avaient déposé plainte pénale contre celui-ci. Ils invoquaient que les créanciers de G. SA ne pouvaient avoir subi de préjudice du fait du versement de x USD en leur faveur dès lors que G. SA avait elle-même reçu sans droit la somme totale de x USD, dont un virement de x USD.
E. Parallèlement, les trois défendeurs ont requis de l'Office des faillites la révocation de la collocation de la (prétendue) créance de Y. dans la faillite de G. SA, la révocation de la cession à Y. de la prétention révocatoire à leur encontre et la révocation de l'acte de défaut de biens délivré à Y. Leur recours au Tribunal fédéral contre la décision de l'autorité de surveillance ayant déclaré leur plainte irrecevable a été rejeté dans la mesure de sa recevabilité par arrêt du 24 juillet 2013 (arrêt 5A_39/2013).
F. Statuant à nouveau le 11 janvier 2013, la Cour de justice a déclaré irrecevables les conclusions et pièces nouvelles déposées par les parties et, sur le fond, modifié le jugement de première instance du 24 juin 2010 en ce sens qu'elle a condamné A., B. et C., pris conjointement et solidairement, à verser à Y. la somme de x USD avec intérêts à 5 % dès le 1er novembre 2008.
G. Après avoir attribué le bénéfice de l'effet suspensif au recours interjeté par A., B. et C. contre cette décision, le Tribunal fédéral l'a rejeté par arrêt du 31 juillet 2013.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. Enfin, les recourants soutiennent que le cessionnaire des droits de la masse (art. 260 LP) ne se voit céder que la qualité pour agir et que, par conséquent, il ne pourrait pas réclamer la restitution en sa faveur, mais seulement en faveur de la masse en faillite. Ils en concluent que les conclusions de la demanderesse seraient irrecevables.
5.1 Selon la jurisprudence, le créancier qui a obtenu la cession des droits de la masse en application de l'art. 260 LP agit en lieu et place de la masse (Prozessführungsbefugnis ou Prozessstandschaft), en son propre nom, pour son propre compte et à ses risques et périls, selon le texte de la formule obligatoire 7F (art. 2 ch. 6 et 80 de l'ordonnance du 13 juillet 1911 sur l'administration des offices de faillite [OAOF; RS 281.32] ou de la formule établie par l'office, laquelle doit correspondre, pour ce qui est de son contenu, à la formule obligatoire (art. 2 al. 2 de l'ordonnance du 5 juin 1996 sur les formulaires et registres à employer en matière de poursuite pour dettes et de faillite et sur la comptabilité [Oform; RS 281.31], mais il ne devient pas le titulaire de la prétention de droit matériel qui continue d'appartenir à la masse (ATF 113 III 135 consid. 3a; ATF 121 III 488 consid. 2; ATF 122 III 488 consid. 3b; ATF 132 III 342 consid. 2.2). La formule 7F précise notamment, parmi les conditions auxquelles le créancier cessionnaire est autorisé à poursuivre la réalisation des droits faisant l'objet de la cession, que "[l]e créancier cessionnaire devra aviser l'administration de la faillite du résultat obtenu judiciairement ou à l'amiable, et cela sans retard et en y joignant les pièces justificatives", et que "[l]a somme d'argent obtenue judiciairement ou à l'amiable peut être employée par le créancier cessionnaire, après paiement des frais, à couvrir sa créance; l'excédent éventuel sera remis à la masse" (cf. aussi art. 757 al. 2, 2e et 3e phrases, CO). Selon la jurisprudence, si le créancier cessionnaire a ainsi un devoir d'information et des devoirs quant à l'utilisation du gain du procès, rien ne l'empêche de conclure à la condamnation du défendeur de payer directement en ses mains (arrêts 4A_210/2010 du 1er octobre 2010 consid. 7.2.2, non publié in ATF 136 III 502; 4A_ 174/2007 du 13 septembre 2007 consid. 3.3), comme cela est d'ailleurs usuel dans la pratique (cf. entre autres ATF 132 III 564 let. C p. 567; ATF 122 III 195 let. B p. 197; ATF 117 II 432 let. C p. 434).
5.2 Il résulte de ce qui précède que le grief des recourants relatif à la prétendue irrecevabilité des conclusions de la demanderesse tendant au paiement en ses mains est mal fondé.
|
fr
|
Art. 260 LEF; legittimazione del cessionario dei diritti della massa a condurre il processo. Il creditore cessionario dell'art. 260 LEF - anche se non diventa titolare della pretesa, la quale continua ad appartenere alla massa - può chiedere la condanna del convenuto a pagare direttamente nelle sue mani (consid. 5).
|
it
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-391%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,439
|
139 III 396
|
139 III 396
Erwägungen ab Seite 396
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 64 Abs. 1 BGG befreit das Bundesgericht eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, bestellt das Bundesgericht der Partei überdies einen Anwalt oder eine Anwältin (Abs. 2).
1.1 Über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entscheidet die Abteilung in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen, wobei die Fälle im Verfahren nach Art. 108 BGG und die zweifelsfreie Erfüllung der Voraussetzungen vorbehalten bleiben (Art. 64 Abs. 3 BGG). Die grundsätzlich vorgeschriebene Spruchkörpergrösse (vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4202 ff., insb. 4304 Ziff. 4.1.2.10) schliesst jedoch nicht aus, dass fünf Richterinnen oder Richter über das Gesuch entscheiden; dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege erst im Endurteil entschieden wird (vgl. HANSJÖRG SEILER, in: Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, N. 44 zu Art. 64 BGG; THOMAS GEISER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 40 zu Art. 64 BGG; SPÜHLER/DOLGE/VOCK, Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2006, N. 11 zu Art. 64 BGG) oder wenn der Entscheid über das Gesuch eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung zur unentgeltlichen Rechtspflege aufwirft (Art. 20 Abs. 2 BGG; BERNARD CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 71 zu Art. 64 BGG).
Der vorliegende Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege wirft die grundsätzliche Frage auf, ob ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege auch nur zum Teil gutgeheissen bzw. ob der gesuchstellenden Partei die unentgeltliche Rechtspflege im bundesgerichtlichen Verfahren auch nur teilweise gewährt werden kann. Über diese Frage, ist gemäss Art. 20 Abs. 2 BGG in Fünferbesetzung zu entscheiden.
1.2 Aufgrund der noch aktuellen Unterlagen, welche die Beschwerdeführerin der Vorinstanz eingereicht hat, kann ihre Bedürftigkeit bejaht werden. Das Gesuch ist somit gutzuheissen, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Als aussichtslos gelten nach konstanter Praxis Rechtsbegehren, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218; BGE 133 III 614 E. 5 S. 616; je mit Hinweisen).
1.3 Mit ihrer Beschwerde an das Bundesgericht stellt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen zwei Rechtsbegehren: Sie beantragt einerseits, es sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das kantonale Berufungsverfahren zu bewilligen (Rechtsbegehren Ziffern 2 und 3; vgl. nachfolgend E. 2) und andererseits, es sei der Gegenpartei keine Parteientschädigung für das Gesuchsverfahren vor der Vorinstanz zuzusprechen (Rechtsbegehren Ziffer 4; vgl. nachfolgend E. 3).
2. Die Vorinstanz erachtete, gestützt auf eine summarische Prüfung, die von der Beschwerdeführerin gegen den Entscheid des Kreisgerichts Werdenberg-Sarganserland vom 5. November 2012 erhobene Berufung als aussichtslos. Sie hielt im Wesentlichen fest, dass insgesamt die Wahrscheinlichkeit, dass ein Vertragsschluss zwischen den Parteien bezüglich des Abschlusses eines verzinslichen Darlehens über Fr. 50'000.- nicht nachgewiesen werden könne, die Wahrscheinlichkeit, dass dieser Beweis gelingen werde, deutlich überwiege.
Was die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde gegen diese Würdigung vorbringt, vermag bei summarischer Prüfung keine Verletzung von Bundesrecht auszuweisen.
2.1 Die Vorinstanz hat zunächst, bei der Prüfung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege, die Erfolgsaussichten der im Berufungsverfahren gestellten Anträge der Beschwerdeführerin nach zutreffenden Kriterien geprüft. Es kann ihr daher, entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin, nicht vorgeworfen werden, in gewisser Weise den Hauptentscheid vorweggenommen zu haben.
2.2 Die Vorinstanz ist sodann zutreffend davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin für das Zustandekommen des von ihr behaupteten Darlehensvertrages die Zustimmung der Beschwerdegegnerin zum Abschluss dieses Vertrages beweisen muss bzw. dass die Beweislast für das Vorliegen eines übereinstimmenden Parteiwillens auf Abschluss eines Darlehensvertrages der Beschwerdeführerin obliegt. Die Vorinstanz durfte dabei ohne Verletzung von Bundesrecht in antizipierter Beweiswürdigung annehmen, dass der Beschwerdeführerin dieser Nachweis höchstwahrscheinlich nicht gelingen wird.
2.3 Die Vorinstanz hat schliesslich die von der Beschwerdeführerin im Berufungsverfahren neu vorgebrachte Eventualbegründung bezüglich eines Gesellschaftsverhältnisses verworfen, weil keine Tatsachenbehauptungen für den Nachweis eines gemeinsamen Zweckes vorgebracht worden waren. Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, sie habe solche Tatsachenbehauptungen aufgestellt, und sie legt nicht dar, weshalb die Vorinstanz ihre neu vorgebrachte Argumentation bei der Prüfung der Erfolgschancen des Rechtsmittels hätte berücksichtigen sollen.
2.4 Daraus ergibt sich, dass die Rügen der Beschwerdeführerin bei summarischer Betrachtung offensichtlich unbegründet sind; die Vorinstanz hat kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Gewinnaussichten im kantonalen Rechtsmittelverfahren als kaum ernsthaft erachtet und der Beschwerdeführerin deshalb die unentgeltliche Rechtspflege verweigert hat. Die Rechtsbegehren 2 und 3 der Beschwerde erscheinen daher als aussichtslos, womit insoweit die Voraussetzungen von Art. 64 Abs. 1 BGG für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im bundesgerichtlichen Verfahren nicht erfüllt sind.
3. Die Beschwerdeführerin beantragt sodann in ihrem Rechtsbegehren 4, dass auch im Falle der Abweisung ihrer Rechtsbegehren 2 und 3 der angefochtene Entscheid insofern aufzuheben sei, als sie zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin in der Höhe von Fr. 400.- verpflichtet wurde. Dieses Begehren kann nicht als aussichtslos qualifiziert werden.
Die Vorinstanz hat in Ziffer IV des angefochtenen Entscheides erwogen, dass der Beschwerdegegnerin, die sich im Verfahren um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 119 Abs. 3 Satz 2 ZPO hat vernehmen lassen, eine Parteientschädigung zuzusprechen sei. Dabei hat die Vorinstanz richtigerweise darauf hingewiesen, dass die Frage in der Lehre umstritten ist, ob die Gegenpartei des Hauptverfahrens, die sich im Gesuchsverfahren hat vernehmen lassen, bei Obsiegen Anspruch auf Parteikostenersatz hat.
Diese Frage war vom Bundesgericht im Moment der Beschwerdeeinreichung noch nicht entschieden worden, weshalb das Begehren der Beschwerdeführerin nicht als von vornherein aussichtslos erscheint. Damit sind die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im bundesgerichtlichen Verfahren für das Rechtsbegehren 4 der Beschwerde erfüllt. Insofern ist auch die Bestellung eines Anwaltes angezeigt (vgl. Art. 64 Abs. 2 BGG).
4. Nach dem Gesagten erscheinen die Rechtsbegehren 2 und 3 der Beschwerdeführerin, womit sie beantragt, im vorinstanzlichen Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt zu erhalten und von der Leistung eines Gerichtskostenvorschusses von Fr. 7'000.- befreit zu werden, als aussichtslos. Nicht als aussichtslos erscheint hingegen das Rechtsbegehren 4, mit welchem die Beschwerdeführerin beantragt, von der Verpflichtung zur Leistung einer Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 400.- befreit zu werden.
4.1 Erscheinen die Rechtsbegehren einer Beschwerde nur zum Teil als nicht aussichtslos, so wird die unentgeltliche Rechtspflege aus Gründen der Praktikabilität regelmässig vollumfänglich gewährt. Dies bedeutet, dass die unentgeltliche Rechtspflege bei teilweiser Erfolgsaussicht des Rechtsmittels grundsätzlich ohne Differenzierung zu gewähren ist. Nur ausnahmsweise kann die unentgeltliche Rechtspflege auch bloss teilweise gewährt werden (vgl. Urteil 5A_264/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 5.2 mit Hinweisen; anderer Meinung: THOMAS GEISER, a.a.O., N. 29 zu Art. 64 BGG). Ein solcher Ausnahmefall liegt insbesondere dann vor, wenn mehrere selbstständige Rechtsbegehren gestellt werden, die unabhängig voneinander beurteilt werden können. Die gestellten Rechtsbegehren müssen sich somit klar auseinanderhalten lassen und es muss nur für das eine Aussicht auf Erfolg bestehen.
Unter dieser Voraussetzung kann die unentgeltliche Rechtspflege für die nicht aussichtslosen Rechtsbegehren gewährt werden; die beschwerdeführende Partei hat damit die Möglichkeit, auf ihre aussichtslosen Begehren zu verzichten, ohne dass ihr der Zugang zum Recht für die Begehren verwehrt wird, die nicht als aussichtslos erscheinen.
4.2 Die von der Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde gestellten Rechtsbegehren lassen sich klar auseinanderhalten und können unabhängig voneinander beurteilt werden. Der Beschwerdeführerin ist daher die unentgeltliche Rechtspflege teilweise in Bezug auf ihr nicht aussichtsloses Begehren bzw. in Bezug auf Ziffer 4 ihrer Rechtsbegehren zu gewähren, im Übrigen aber zu verweigern. Soweit das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen wird, ist sie zur Bevorschussung der Gerichtskosten im üblichen Rahmen zu verpflichten.
4.3 In einem Meinungsaustauschverfahren nach Art. 23 Abs. 2 BGG haben alle Abteilungen des Bundesgerichts die Frage bejaht, ob einer bedürftigen Partei die unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht nur teilweise, d.h. für die nicht aussichtslos erscheinenden Rechtsbegehren zu gewähren ist, wenn mehrere Begehren gestellt werden, die unabhängig voneinander beurteilt werden können.
|
de
|
Art. 64 BGG; teilweise Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Werden in der Beschwerde mehrere selbstständige Rechtsbegehren gestellt, die unabhängig voneinander beurteilt werden können, kann der bedürftigen Partei die unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht auch nur teilweise in Bezug auf die nicht aussichtslosen Rechtsbegehren gewährt werden (E. 4).
|
de
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-396%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,440
|
139 III 396
|
139 III 396
Erwägungen ab Seite 396
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 64 Abs. 1 BGG befreit das Bundesgericht eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, bestellt das Bundesgericht der Partei überdies einen Anwalt oder eine Anwältin (Abs. 2).
1.1 Über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entscheidet die Abteilung in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen, wobei die Fälle im Verfahren nach Art. 108 BGG und die zweifelsfreie Erfüllung der Voraussetzungen vorbehalten bleiben (Art. 64 Abs. 3 BGG). Die grundsätzlich vorgeschriebene Spruchkörpergrösse (vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4202 ff., insb. 4304 Ziff. 4.1.2.10) schliesst jedoch nicht aus, dass fünf Richterinnen oder Richter über das Gesuch entscheiden; dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege erst im Endurteil entschieden wird (vgl. HANSJÖRG SEILER, in: Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, N. 44 zu Art. 64 BGG; THOMAS GEISER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 40 zu Art. 64 BGG; SPÜHLER/DOLGE/VOCK, Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2006, N. 11 zu Art. 64 BGG) oder wenn der Entscheid über das Gesuch eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung zur unentgeltlichen Rechtspflege aufwirft (Art. 20 Abs. 2 BGG; BERNARD CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 71 zu Art. 64 BGG).
Der vorliegende Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege wirft die grundsätzliche Frage auf, ob ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege auch nur zum Teil gutgeheissen bzw. ob der gesuchstellenden Partei die unentgeltliche Rechtspflege im bundesgerichtlichen Verfahren auch nur teilweise gewährt werden kann. Über diese Frage, ist gemäss Art. 20 Abs. 2 BGG in Fünferbesetzung zu entscheiden.
1.2 Aufgrund der noch aktuellen Unterlagen, welche die Beschwerdeführerin der Vorinstanz eingereicht hat, kann ihre Bedürftigkeit bejaht werden. Das Gesuch ist somit gutzuheissen, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Als aussichtslos gelten nach konstanter Praxis Rechtsbegehren, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218; BGE 133 III 614 E. 5 S. 616; je mit Hinweisen).
1.3 Mit ihrer Beschwerde an das Bundesgericht stellt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen zwei Rechtsbegehren: Sie beantragt einerseits, es sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das kantonale Berufungsverfahren zu bewilligen (Rechtsbegehren Ziffern 2 und 3; vgl. nachfolgend E. 2) und andererseits, es sei der Gegenpartei keine Parteientschädigung für das Gesuchsverfahren vor der Vorinstanz zuzusprechen (Rechtsbegehren Ziffer 4; vgl. nachfolgend E. 3).
2. Die Vorinstanz erachtete, gestützt auf eine summarische Prüfung, die von der Beschwerdeführerin gegen den Entscheid des Kreisgerichts Werdenberg-Sarganserland vom 5. November 2012 erhobene Berufung als aussichtslos. Sie hielt im Wesentlichen fest, dass insgesamt die Wahrscheinlichkeit, dass ein Vertragsschluss zwischen den Parteien bezüglich des Abschlusses eines verzinslichen Darlehens über Fr. 50'000.- nicht nachgewiesen werden könne, die Wahrscheinlichkeit, dass dieser Beweis gelingen werde, deutlich überwiege.
Was die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde gegen diese Würdigung vorbringt, vermag bei summarischer Prüfung keine Verletzung von Bundesrecht auszuweisen.
2.1 Die Vorinstanz hat zunächst, bei der Prüfung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege, die Erfolgsaussichten der im Berufungsverfahren gestellten Anträge der Beschwerdeführerin nach zutreffenden Kriterien geprüft. Es kann ihr daher, entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin, nicht vorgeworfen werden, in gewisser Weise den Hauptentscheid vorweggenommen zu haben.
2.2 Die Vorinstanz ist sodann zutreffend davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin für das Zustandekommen des von ihr behaupteten Darlehensvertrages die Zustimmung der Beschwerdegegnerin zum Abschluss dieses Vertrages beweisen muss bzw. dass die Beweislast für das Vorliegen eines übereinstimmenden Parteiwillens auf Abschluss eines Darlehensvertrages der Beschwerdeführerin obliegt. Die Vorinstanz durfte dabei ohne Verletzung von Bundesrecht in antizipierter Beweiswürdigung annehmen, dass der Beschwerdeführerin dieser Nachweis höchstwahrscheinlich nicht gelingen wird.
2.3 Die Vorinstanz hat schliesslich die von der Beschwerdeführerin im Berufungsverfahren neu vorgebrachte Eventualbegründung bezüglich eines Gesellschaftsverhältnisses verworfen, weil keine Tatsachenbehauptungen für den Nachweis eines gemeinsamen Zweckes vorgebracht worden waren. Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, sie habe solche Tatsachenbehauptungen aufgestellt, und sie legt nicht dar, weshalb die Vorinstanz ihre neu vorgebrachte Argumentation bei der Prüfung der Erfolgschancen des Rechtsmittels hätte berücksichtigen sollen.
2.4 Daraus ergibt sich, dass die Rügen der Beschwerdeführerin bei summarischer Betrachtung offensichtlich unbegründet sind; die Vorinstanz hat kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Gewinnaussichten im kantonalen Rechtsmittelverfahren als kaum ernsthaft erachtet und der Beschwerdeführerin deshalb die unentgeltliche Rechtspflege verweigert hat. Die Rechtsbegehren 2 und 3 der Beschwerde erscheinen daher als aussichtslos, womit insoweit die Voraussetzungen von Art. 64 Abs. 1 BGG für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im bundesgerichtlichen Verfahren nicht erfüllt sind.
3. Die Beschwerdeführerin beantragt sodann in ihrem Rechtsbegehren 4, dass auch im Falle der Abweisung ihrer Rechtsbegehren 2 und 3 der angefochtene Entscheid insofern aufzuheben sei, als sie zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin in der Höhe von Fr. 400.- verpflichtet wurde. Dieses Begehren kann nicht als aussichtslos qualifiziert werden.
Die Vorinstanz hat in Ziffer IV des angefochtenen Entscheides erwogen, dass der Beschwerdegegnerin, die sich im Verfahren um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 119 Abs. 3 Satz 2 ZPO hat vernehmen lassen, eine Parteientschädigung zuzusprechen sei. Dabei hat die Vorinstanz richtigerweise darauf hingewiesen, dass die Frage in der Lehre umstritten ist, ob die Gegenpartei des Hauptverfahrens, die sich im Gesuchsverfahren hat vernehmen lassen, bei Obsiegen Anspruch auf Parteikostenersatz hat.
Diese Frage war vom Bundesgericht im Moment der Beschwerdeeinreichung noch nicht entschieden worden, weshalb das Begehren der Beschwerdeführerin nicht als von vornherein aussichtslos erscheint. Damit sind die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im bundesgerichtlichen Verfahren für das Rechtsbegehren 4 der Beschwerde erfüllt. Insofern ist auch die Bestellung eines Anwaltes angezeigt (vgl. Art. 64 Abs. 2 BGG).
4. Nach dem Gesagten erscheinen die Rechtsbegehren 2 und 3 der Beschwerdeführerin, womit sie beantragt, im vorinstanzlichen Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt zu erhalten und von der Leistung eines Gerichtskostenvorschusses von Fr. 7'000.- befreit zu werden, als aussichtslos. Nicht als aussichtslos erscheint hingegen das Rechtsbegehren 4, mit welchem die Beschwerdeführerin beantragt, von der Verpflichtung zur Leistung einer Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 400.- befreit zu werden.
4.1 Erscheinen die Rechtsbegehren einer Beschwerde nur zum Teil als nicht aussichtslos, so wird die unentgeltliche Rechtspflege aus Gründen der Praktikabilität regelmässig vollumfänglich gewährt. Dies bedeutet, dass die unentgeltliche Rechtspflege bei teilweiser Erfolgsaussicht des Rechtsmittels grundsätzlich ohne Differenzierung zu gewähren ist. Nur ausnahmsweise kann die unentgeltliche Rechtspflege auch bloss teilweise gewährt werden (vgl. Urteil 5A_264/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 5.2 mit Hinweisen; anderer Meinung: THOMAS GEISER, a.a.O., N. 29 zu Art. 64 BGG). Ein solcher Ausnahmefall liegt insbesondere dann vor, wenn mehrere selbstständige Rechtsbegehren gestellt werden, die unabhängig voneinander beurteilt werden können. Die gestellten Rechtsbegehren müssen sich somit klar auseinanderhalten lassen und es muss nur für das eine Aussicht auf Erfolg bestehen.
Unter dieser Voraussetzung kann die unentgeltliche Rechtspflege für die nicht aussichtslosen Rechtsbegehren gewährt werden; die beschwerdeführende Partei hat damit die Möglichkeit, auf ihre aussichtslosen Begehren zu verzichten, ohne dass ihr der Zugang zum Recht für die Begehren verwehrt wird, die nicht als aussichtslos erscheinen.
4.2 Die von der Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde gestellten Rechtsbegehren lassen sich klar auseinanderhalten und können unabhängig voneinander beurteilt werden. Der Beschwerdeführerin ist daher die unentgeltliche Rechtspflege teilweise in Bezug auf ihr nicht aussichtsloses Begehren bzw. in Bezug auf Ziffer 4 ihrer Rechtsbegehren zu gewähren, im Übrigen aber zu verweigern. Soweit das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen wird, ist sie zur Bevorschussung der Gerichtskosten im üblichen Rahmen zu verpflichten.
4.3 In einem Meinungsaustauschverfahren nach Art. 23 Abs. 2 BGG haben alle Abteilungen des Bundesgerichts die Frage bejaht, ob einer bedürftigen Partei die unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht nur teilweise, d.h. für die nicht aussichtslos erscheinenden Rechtsbegehren zu gewähren ist, wenn mehrere Begehren gestellt werden, die unabhängig voneinander beurteilt werden können.
|
de
|
Art. 64 LTF; octroi partiel de l'assistance judiciaire. Lorsque plusieurs conclusions autonomes, qui peuvent être jugées indépendamment l'une de l'autre, sont prises dans le recours, la partie indigente peut aussi se voir octroyer l'assistance judiciaire que partiellement en lien avec les conclusions qui ne paraissent pas vouées à l'échec pour la procédure de recours devant le Tribunal fédéral (consid. 4).
|
fr
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-396%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,441
|
139 III 396
|
139 III 396
Erwägungen ab Seite 396
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 64 Abs. 1 BGG befreit das Bundesgericht eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, bestellt das Bundesgericht der Partei überdies einen Anwalt oder eine Anwältin (Abs. 2).
1.1 Über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entscheidet die Abteilung in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen, wobei die Fälle im Verfahren nach Art. 108 BGG und die zweifelsfreie Erfüllung der Voraussetzungen vorbehalten bleiben (Art. 64 Abs. 3 BGG). Die grundsätzlich vorgeschriebene Spruchkörpergrösse (vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4202 ff., insb. 4304 Ziff. 4.1.2.10) schliesst jedoch nicht aus, dass fünf Richterinnen oder Richter über das Gesuch entscheiden; dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege erst im Endurteil entschieden wird (vgl. HANSJÖRG SEILER, in: Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, N. 44 zu Art. 64 BGG; THOMAS GEISER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 40 zu Art. 64 BGG; SPÜHLER/DOLGE/VOCK, Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2006, N. 11 zu Art. 64 BGG) oder wenn der Entscheid über das Gesuch eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung zur unentgeltlichen Rechtspflege aufwirft (Art. 20 Abs. 2 BGG; BERNARD CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 71 zu Art. 64 BGG).
Der vorliegende Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege wirft die grundsätzliche Frage auf, ob ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege auch nur zum Teil gutgeheissen bzw. ob der gesuchstellenden Partei die unentgeltliche Rechtspflege im bundesgerichtlichen Verfahren auch nur teilweise gewährt werden kann. Über diese Frage, ist gemäss Art. 20 Abs. 2 BGG in Fünferbesetzung zu entscheiden.
1.2 Aufgrund der noch aktuellen Unterlagen, welche die Beschwerdeführerin der Vorinstanz eingereicht hat, kann ihre Bedürftigkeit bejaht werden. Das Gesuch ist somit gutzuheissen, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Als aussichtslos gelten nach konstanter Praxis Rechtsbegehren, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218; BGE 133 III 614 E. 5 S. 616; je mit Hinweisen).
1.3 Mit ihrer Beschwerde an das Bundesgericht stellt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen zwei Rechtsbegehren: Sie beantragt einerseits, es sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das kantonale Berufungsverfahren zu bewilligen (Rechtsbegehren Ziffern 2 und 3; vgl. nachfolgend E. 2) und andererseits, es sei der Gegenpartei keine Parteientschädigung für das Gesuchsverfahren vor der Vorinstanz zuzusprechen (Rechtsbegehren Ziffer 4; vgl. nachfolgend E. 3).
2. Die Vorinstanz erachtete, gestützt auf eine summarische Prüfung, die von der Beschwerdeführerin gegen den Entscheid des Kreisgerichts Werdenberg-Sarganserland vom 5. November 2012 erhobene Berufung als aussichtslos. Sie hielt im Wesentlichen fest, dass insgesamt die Wahrscheinlichkeit, dass ein Vertragsschluss zwischen den Parteien bezüglich des Abschlusses eines verzinslichen Darlehens über Fr. 50'000.- nicht nachgewiesen werden könne, die Wahrscheinlichkeit, dass dieser Beweis gelingen werde, deutlich überwiege.
Was die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde gegen diese Würdigung vorbringt, vermag bei summarischer Prüfung keine Verletzung von Bundesrecht auszuweisen.
2.1 Die Vorinstanz hat zunächst, bei der Prüfung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege, die Erfolgsaussichten der im Berufungsverfahren gestellten Anträge der Beschwerdeführerin nach zutreffenden Kriterien geprüft. Es kann ihr daher, entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin, nicht vorgeworfen werden, in gewisser Weise den Hauptentscheid vorweggenommen zu haben.
2.2 Die Vorinstanz ist sodann zutreffend davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin für das Zustandekommen des von ihr behaupteten Darlehensvertrages die Zustimmung der Beschwerdegegnerin zum Abschluss dieses Vertrages beweisen muss bzw. dass die Beweislast für das Vorliegen eines übereinstimmenden Parteiwillens auf Abschluss eines Darlehensvertrages der Beschwerdeführerin obliegt. Die Vorinstanz durfte dabei ohne Verletzung von Bundesrecht in antizipierter Beweiswürdigung annehmen, dass der Beschwerdeführerin dieser Nachweis höchstwahrscheinlich nicht gelingen wird.
2.3 Die Vorinstanz hat schliesslich die von der Beschwerdeführerin im Berufungsverfahren neu vorgebrachte Eventualbegründung bezüglich eines Gesellschaftsverhältnisses verworfen, weil keine Tatsachenbehauptungen für den Nachweis eines gemeinsamen Zweckes vorgebracht worden waren. Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, sie habe solche Tatsachenbehauptungen aufgestellt, und sie legt nicht dar, weshalb die Vorinstanz ihre neu vorgebrachte Argumentation bei der Prüfung der Erfolgschancen des Rechtsmittels hätte berücksichtigen sollen.
2.4 Daraus ergibt sich, dass die Rügen der Beschwerdeführerin bei summarischer Betrachtung offensichtlich unbegründet sind; die Vorinstanz hat kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Gewinnaussichten im kantonalen Rechtsmittelverfahren als kaum ernsthaft erachtet und der Beschwerdeführerin deshalb die unentgeltliche Rechtspflege verweigert hat. Die Rechtsbegehren 2 und 3 der Beschwerde erscheinen daher als aussichtslos, womit insoweit die Voraussetzungen von Art. 64 Abs. 1 BGG für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im bundesgerichtlichen Verfahren nicht erfüllt sind.
3. Die Beschwerdeführerin beantragt sodann in ihrem Rechtsbegehren 4, dass auch im Falle der Abweisung ihrer Rechtsbegehren 2 und 3 der angefochtene Entscheid insofern aufzuheben sei, als sie zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin in der Höhe von Fr. 400.- verpflichtet wurde. Dieses Begehren kann nicht als aussichtslos qualifiziert werden.
Die Vorinstanz hat in Ziffer IV des angefochtenen Entscheides erwogen, dass der Beschwerdegegnerin, die sich im Verfahren um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 119 Abs. 3 Satz 2 ZPO hat vernehmen lassen, eine Parteientschädigung zuzusprechen sei. Dabei hat die Vorinstanz richtigerweise darauf hingewiesen, dass die Frage in der Lehre umstritten ist, ob die Gegenpartei des Hauptverfahrens, die sich im Gesuchsverfahren hat vernehmen lassen, bei Obsiegen Anspruch auf Parteikostenersatz hat.
Diese Frage war vom Bundesgericht im Moment der Beschwerdeeinreichung noch nicht entschieden worden, weshalb das Begehren der Beschwerdeführerin nicht als von vornherein aussichtslos erscheint. Damit sind die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im bundesgerichtlichen Verfahren für das Rechtsbegehren 4 der Beschwerde erfüllt. Insofern ist auch die Bestellung eines Anwaltes angezeigt (vgl. Art. 64 Abs. 2 BGG).
4. Nach dem Gesagten erscheinen die Rechtsbegehren 2 und 3 der Beschwerdeführerin, womit sie beantragt, im vorinstanzlichen Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt zu erhalten und von der Leistung eines Gerichtskostenvorschusses von Fr. 7'000.- befreit zu werden, als aussichtslos. Nicht als aussichtslos erscheint hingegen das Rechtsbegehren 4, mit welchem die Beschwerdeführerin beantragt, von der Verpflichtung zur Leistung einer Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 400.- befreit zu werden.
4.1 Erscheinen die Rechtsbegehren einer Beschwerde nur zum Teil als nicht aussichtslos, so wird die unentgeltliche Rechtspflege aus Gründen der Praktikabilität regelmässig vollumfänglich gewährt. Dies bedeutet, dass die unentgeltliche Rechtspflege bei teilweiser Erfolgsaussicht des Rechtsmittels grundsätzlich ohne Differenzierung zu gewähren ist. Nur ausnahmsweise kann die unentgeltliche Rechtspflege auch bloss teilweise gewährt werden (vgl. Urteil 5A_264/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 5.2 mit Hinweisen; anderer Meinung: THOMAS GEISER, a.a.O., N. 29 zu Art. 64 BGG). Ein solcher Ausnahmefall liegt insbesondere dann vor, wenn mehrere selbstständige Rechtsbegehren gestellt werden, die unabhängig voneinander beurteilt werden können. Die gestellten Rechtsbegehren müssen sich somit klar auseinanderhalten lassen und es muss nur für das eine Aussicht auf Erfolg bestehen.
Unter dieser Voraussetzung kann die unentgeltliche Rechtspflege für die nicht aussichtslosen Rechtsbegehren gewährt werden; die beschwerdeführende Partei hat damit die Möglichkeit, auf ihre aussichtslosen Begehren zu verzichten, ohne dass ihr der Zugang zum Recht für die Begehren verwehrt wird, die nicht als aussichtslos erscheinen.
4.2 Die von der Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde gestellten Rechtsbegehren lassen sich klar auseinanderhalten und können unabhängig voneinander beurteilt werden. Der Beschwerdeführerin ist daher die unentgeltliche Rechtspflege teilweise in Bezug auf ihr nicht aussichtsloses Begehren bzw. in Bezug auf Ziffer 4 ihrer Rechtsbegehren zu gewähren, im Übrigen aber zu verweigern. Soweit das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen wird, ist sie zur Bevorschussung der Gerichtskosten im üblichen Rahmen zu verpflichten.
4.3 In einem Meinungsaustauschverfahren nach Art. 23 Abs. 2 BGG haben alle Abteilungen des Bundesgerichts die Frage bejaht, ob einer bedürftigen Partei die unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht nur teilweise, d.h. für die nicht aussichtslos erscheinenden Rechtsbegehren zu gewähren ist, wenn mehrere Begehren gestellt werden, die unabhängig voneinander beurteilt werden können.
|
de
|
Art. 64 LTF; concessione parziale dell'assistenza giudiziaria. Se nel ricorso vengono proposte diverse conclusioni indipendenti che possono essere giudicate in modo autonomo l'una dall'altra, l'assistenza giudiziaria può essere concessa alla parte indigente per la procedura di ricorso innanzi al Tribunale federale anche solo parzialmente per le conclusioni che non sembrano prive di probabilità di successo (consid. 4).
|
it
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-396%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,442
|
139 III 401
|
139 III 401
Sachverhalt ab Seite 402
A. Mme B.X., née en 1967, et M. A.X., né en 1961, se sont mariés le 28 octobre 2005 à Z. (Genève), sans conclure de contrat de mariage.
Le couple, qui s'est séparé en avril 2007, a un enfant commun, E., né le 25 septembre 2006. Celui-ci souffre d'une épilepsie pharmaco-résistante et de troubles du comportement dus à une anomalie génétique.
B. Le divorce des parties a été prononcé le 22 août 2011 par le Tribunal de première instance. L'autorité parentale et la garde de l'enfant ont été confiées à sa mère, A.X. étant entre autres condamné à verser une contribution d'entretien mensuelle de 2'000 fr. en faveur de E., ce dès le prononcé du jugement et jusqu'à la majorité de l'enfant.
Statuant sur appels des deux parties, la Cour de justice a réformé le premier jugement, prolongeant le versement de la pension en faveur de E. jusqu'à ses 25 ans en cas de poursuite d'une formation ou d'études sérieuses et suivies.
C. Agissant le 5 novembre 2012 par la voie du recours en matière civile, A.X. conclut principalement à la réforme de l'arrêt cantonal, notamment en ce sens que le versement de la contribution à l'entretien de E. soit limité à la majorité de l'enfant. Subsidiairement le recourant réclame le renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision au sens des considérants.
Invitées à se déterminer, la cour cantonale se réfère aux considérants de son arrêt tandis que l'intimée conclut au rejet du recours.
D. Le 29 août 2013, délibérant en séance publique, le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. (...)
3.2 (...) Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir prévu le versement de la contribution au-delà de la majorité en cas d'études sérieuses et régulières. Il souligne à cet égard qu'une telle éventualité apparaît difficilement envisageable vu la maladie dont souffre son fils et remarque qu'en tant qu'il sera déjà à la retraite si cette éventualité devait se concrétiser, son fils aurait alors le droit à une rente de sa caisse de pension.
3.2.1 Sur appel de l'intimée, la cour cantonale a admis que le versement de la contribution destinée à l'enfant pouvait être prolongé au-delà de sa majorité, mais au maximum jusqu'à 25 ans en cas d'études sérieuses et régulières. La cour a indiqué à cet égard qu'il n'était pas exclu qu'au regard d'un traitement futur et des progrès de la médecine, l'enfant pût suivre, après sa majorité, une formation adaptée à son handicap.
3.2.2 Lorsque le parent agit dans le cadre d'un procès en divorce, la capacité de faire valoir les droits de l'enfant, qui lui est expressément conférée par la loi, vaut non seulement pour la période couvrant la minorité de l'enfant, mais aussi pour celle allant au-delà de l'accès à la majorité (art. 133 al. 1, 2e phrase, CC). L'extension de cette capacité aux contributions d'entretien pour la période postérieure à la majorité de l'enfant a été introduite dans la loi lors de l'abaissement de l'âge de la majorité de vingt à dix-huit ans (cf. ancien art. 156 al. 2 CC et art. 14 CC, dans leur teneur selon la loi fédérale du 7 octobre 1994 entrée en vigueur le 1er janvier 1996; RO 1995 1126). Le législateur entendait ainsi éviter que l'abaissement de l'âge de la majorité ne compromît la formation des jeunes gens, en contraignant l'enfant devenu adulte à ouvrir en son propre nom une action indépendante contre son parent (BO 1993 CE 662, BO 1994 CN 1144; ATF 129 III 55 consid. 3.1.4; arrêt 5A_18/2011 du 1er juin 2011 consid. 5.1.1). Avant l'introduction de cette disposition dans la loi, la jurisprudence avait d'ailleurs déjà admis, pour des motifs d'opportunité et d'économie de procédure, que le juge du divorce pût fixer, sur demande du représentant légal, la contribution d'entretien pour la période postérieure à la majorité de l'enfant dans certaines circonstances exceptionnelles bien précises, notamment lorsque l'enfant se trouvait proche de sa majorité au moment du jugement de divorce et qu'il poursuivait déjà une formation professionnelle dont la durée pouvait être déterminée (ATF 112 II 199 consid. 2). La modification législative précitée, reprise en substance par l'art. 133 al. 1, 2e phrase, CC (ATF 129 III 55 consid. 3.1.4; arrêts 5A_104/2009 du 19 mars 2009 consid. 2.2, in FamPra.ch 2009 p. 798 et JdT 2009 I p. 439; 5A_18/2011 précité consid. 5.1.1), ne se limite pas à reprendre cette jurisprudence très limitée, mais va plus loin en admettant de manière générale l'attribution d'une telle contribution au-delà de la majorité (LÜCHINGER/GEISER, in Basler Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, vol. I, 1996, n° 20 ad ancien art. 156 CC, qui appuient leurs conclusions sur les débats parlementaires; PETER BREITSCHMID, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. I, 4e éd. 2010, n° 14 ad art. 133 CC; DENIS PIOTET, in Commentaire romand, Code civil, vol. I, 2010, n° 6 ad art. 277 CC): elle est ainsi envisageable lorsque l'enfant concerné est jeune, et ne dispose dès lors d'aucun plan de formation défini au moment du jugement (LÜCHINGER/GEISER, op. cit., n° 20 ad ancien art. 156 CC; cf. également MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 4e éd. 2009, p. 637 n. 1109, qui soulignent qu'en pratique, de façon systématique, les jugements et conventions d'entretien prévoient une clause relative à l'entretien post-majorité). Le fardeau psychologique que représente une action en justice contre un parent est ainsi évité à l'enfant - l'enfant mineur pouvant compter sur l'appui du parent détenteur de l'autorité parentale - et le parent débiteur est par conséquent renvoyé à agir, si besoin est, par la voie de l'action en modification de l'art. 286 al. 2 CC, une fois l'enfant devenu majeur (arrêt 5A_18/2011 du 1 juin 2011 consid. 5.1.2 et les références). En effet, bien qu'en théorie l'art. 277 al. 2 CC subordonne à certains critères la fixation de la contribution d'entretien pour une période allant au-delà de l'accès à la majorité, ceux-ci ne peuvent toutefois donner lieu à un examen précis, les circonstances personnelles, telles que le refus de l'enfant d'entretenir des relations avec son parent, voire même la possibilité effective de réaliser des études, ne pouvant que difficilement faire l'objet d'un pronostic et devant bien plus être examinées au moment de l'accès à la majorité, cas échéant dans le cadre d'une action en modification (cf. arrêt 5A_18/2011 précité consid. 5.1.2 et la référence).
Le grief du recourant est en conséquence infondé sur ce point.
|
fr
|
Art. 133 Abs. 1 Satz 2 und Art. 277 Abs. 2 ZGB; Ehescheidung; Unterhalt des Kindes über dessen Volljährigkeit hinaus. Auch wenn das Kind im Zeitpunkt der Scheidung sehr jung ist, kann der Unterhaltsbeitrag über die Volljährigkeit hinaus festgesetzt werden (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 3.2).
|
de
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-401%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,443
|
139 III 401
|
139 III 401
Sachverhalt ab Seite 402
A. Mme B.X., née en 1967, et M. A.X., né en 1961, se sont mariés le 28 octobre 2005 à Z. (Genève), sans conclure de contrat de mariage.
Le couple, qui s'est séparé en avril 2007, a un enfant commun, E., né le 25 septembre 2006. Celui-ci souffre d'une épilepsie pharmaco-résistante et de troubles du comportement dus à une anomalie génétique.
B. Le divorce des parties a été prononcé le 22 août 2011 par le Tribunal de première instance. L'autorité parentale et la garde de l'enfant ont été confiées à sa mère, A.X. étant entre autres condamné à verser une contribution d'entretien mensuelle de 2'000 fr. en faveur de E., ce dès le prononcé du jugement et jusqu'à la majorité de l'enfant.
Statuant sur appels des deux parties, la Cour de justice a réformé le premier jugement, prolongeant le versement de la pension en faveur de E. jusqu'à ses 25 ans en cas de poursuite d'une formation ou d'études sérieuses et suivies.
C. Agissant le 5 novembre 2012 par la voie du recours en matière civile, A.X. conclut principalement à la réforme de l'arrêt cantonal, notamment en ce sens que le versement de la contribution à l'entretien de E. soit limité à la majorité de l'enfant. Subsidiairement le recourant réclame le renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision au sens des considérants.
Invitées à se déterminer, la cour cantonale se réfère aux considérants de son arrêt tandis que l'intimée conclut au rejet du recours.
D. Le 29 août 2013, délibérant en séance publique, le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. (...)
3.2 (...) Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir prévu le versement de la contribution au-delà de la majorité en cas d'études sérieuses et régulières. Il souligne à cet égard qu'une telle éventualité apparaît difficilement envisageable vu la maladie dont souffre son fils et remarque qu'en tant qu'il sera déjà à la retraite si cette éventualité devait se concrétiser, son fils aurait alors le droit à une rente de sa caisse de pension.
3.2.1 Sur appel de l'intimée, la cour cantonale a admis que le versement de la contribution destinée à l'enfant pouvait être prolongé au-delà de sa majorité, mais au maximum jusqu'à 25 ans en cas d'études sérieuses et régulières. La cour a indiqué à cet égard qu'il n'était pas exclu qu'au regard d'un traitement futur et des progrès de la médecine, l'enfant pût suivre, après sa majorité, une formation adaptée à son handicap.
3.2.2 Lorsque le parent agit dans le cadre d'un procès en divorce, la capacité de faire valoir les droits de l'enfant, qui lui est expressément conférée par la loi, vaut non seulement pour la période couvrant la minorité de l'enfant, mais aussi pour celle allant au-delà de l'accès à la majorité (art. 133 al. 1, 2e phrase, CC). L'extension de cette capacité aux contributions d'entretien pour la période postérieure à la majorité de l'enfant a été introduite dans la loi lors de l'abaissement de l'âge de la majorité de vingt à dix-huit ans (cf. ancien art. 156 al. 2 CC et art. 14 CC, dans leur teneur selon la loi fédérale du 7 octobre 1994 entrée en vigueur le 1er janvier 1996; RO 1995 1126). Le législateur entendait ainsi éviter que l'abaissement de l'âge de la majorité ne compromît la formation des jeunes gens, en contraignant l'enfant devenu adulte à ouvrir en son propre nom une action indépendante contre son parent (BO 1993 CE 662, BO 1994 CN 1144; ATF 129 III 55 consid. 3.1.4; arrêt 5A_18/2011 du 1er juin 2011 consid. 5.1.1). Avant l'introduction de cette disposition dans la loi, la jurisprudence avait d'ailleurs déjà admis, pour des motifs d'opportunité et d'économie de procédure, que le juge du divorce pût fixer, sur demande du représentant légal, la contribution d'entretien pour la période postérieure à la majorité de l'enfant dans certaines circonstances exceptionnelles bien précises, notamment lorsque l'enfant se trouvait proche de sa majorité au moment du jugement de divorce et qu'il poursuivait déjà une formation professionnelle dont la durée pouvait être déterminée (ATF 112 II 199 consid. 2). La modification législative précitée, reprise en substance par l'art. 133 al. 1, 2e phrase, CC (ATF 129 III 55 consid. 3.1.4; arrêts 5A_104/2009 du 19 mars 2009 consid. 2.2, in FamPra.ch 2009 p. 798 et JdT 2009 I p. 439; 5A_18/2011 précité consid. 5.1.1), ne se limite pas à reprendre cette jurisprudence très limitée, mais va plus loin en admettant de manière générale l'attribution d'une telle contribution au-delà de la majorité (LÜCHINGER/GEISER, in Basler Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, vol. I, 1996, n° 20 ad ancien art. 156 CC, qui appuient leurs conclusions sur les débats parlementaires; PETER BREITSCHMID, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. I, 4e éd. 2010, n° 14 ad art. 133 CC; DENIS PIOTET, in Commentaire romand, Code civil, vol. I, 2010, n° 6 ad art. 277 CC): elle est ainsi envisageable lorsque l'enfant concerné est jeune, et ne dispose dès lors d'aucun plan de formation défini au moment du jugement (LÜCHINGER/GEISER, op. cit., n° 20 ad ancien art. 156 CC; cf. également MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 4e éd. 2009, p. 637 n. 1109, qui soulignent qu'en pratique, de façon systématique, les jugements et conventions d'entretien prévoient une clause relative à l'entretien post-majorité). Le fardeau psychologique que représente une action en justice contre un parent est ainsi évité à l'enfant - l'enfant mineur pouvant compter sur l'appui du parent détenteur de l'autorité parentale - et le parent débiteur est par conséquent renvoyé à agir, si besoin est, par la voie de l'action en modification de l'art. 286 al. 2 CC, une fois l'enfant devenu majeur (arrêt 5A_18/2011 du 1 juin 2011 consid. 5.1.2 et les références). En effet, bien qu'en théorie l'art. 277 al. 2 CC subordonne à certains critères la fixation de la contribution d'entretien pour une période allant au-delà de l'accès à la majorité, ceux-ci ne peuvent toutefois donner lieu à un examen précis, les circonstances personnelles, telles que le refus de l'enfant d'entretenir des relations avec son parent, voire même la possibilité effective de réaliser des études, ne pouvant que difficilement faire l'objet d'un pronostic et devant bien plus être examinées au moment de l'accès à la majorité, cas échéant dans le cadre d'une action en modification (cf. arrêt 5A_18/2011 précité consid. 5.1.2 et la référence).
Le grief du recourant est en conséquence infondé sur ce point.
|
fr
|
Art. 133 al. 1, 2e phrase, et art. 277 al. 2 CC; divorce; entretien de l'enfant pour la période allant au-delà de l'accès à la majorité. Une contribution d'entretien peut être fixée pour la période postérieure à la majorité de l'enfant même si celui-ci est très jeune au moment du divorce (précision de la jurisprudence; consid. 3.2)
|
fr
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-401%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,444
|
139 III 401
|
139 III 401
Sachverhalt ab Seite 402
A. Mme B.X., née en 1967, et M. A.X., né en 1961, se sont mariés le 28 octobre 2005 à Z. (Genève), sans conclure de contrat de mariage.
Le couple, qui s'est séparé en avril 2007, a un enfant commun, E., né le 25 septembre 2006. Celui-ci souffre d'une épilepsie pharmaco-résistante et de troubles du comportement dus à une anomalie génétique.
B. Le divorce des parties a été prononcé le 22 août 2011 par le Tribunal de première instance. L'autorité parentale et la garde de l'enfant ont été confiées à sa mère, A.X. étant entre autres condamné à verser une contribution d'entretien mensuelle de 2'000 fr. en faveur de E., ce dès le prononcé du jugement et jusqu'à la majorité de l'enfant.
Statuant sur appels des deux parties, la Cour de justice a réformé le premier jugement, prolongeant le versement de la pension en faveur de E. jusqu'à ses 25 ans en cas de poursuite d'une formation ou d'études sérieuses et suivies.
C. Agissant le 5 novembre 2012 par la voie du recours en matière civile, A.X. conclut principalement à la réforme de l'arrêt cantonal, notamment en ce sens que le versement de la contribution à l'entretien de E. soit limité à la majorité de l'enfant. Subsidiairement le recourant réclame le renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision au sens des considérants.
Invitées à se déterminer, la cour cantonale se réfère aux considérants de son arrêt tandis que l'intimée conclut au rejet du recours.
D. Le 29 août 2013, délibérant en séance publique, le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. (...)
3.2 (...) Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir prévu le versement de la contribution au-delà de la majorité en cas d'études sérieuses et régulières. Il souligne à cet égard qu'une telle éventualité apparaît difficilement envisageable vu la maladie dont souffre son fils et remarque qu'en tant qu'il sera déjà à la retraite si cette éventualité devait se concrétiser, son fils aurait alors le droit à une rente de sa caisse de pension.
3.2.1 Sur appel de l'intimée, la cour cantonale a admis que le versement de la contribution destinée à l'enfant pouvait être prolongé au-delà de sa majorité, mais au maximum jusqu'à 25 ans en cas d'études sérieuses et régulières. La cour a indiqué à cet égard qu'il n'était pas exclu qu'au regard d'un traitement futur et des progrès de la médecine, l'enfant pût suivre, après sa majorité, une formation adaptée à son handicap.
3.2.2 Lorsque le parent agit dans le cadre d'un procès en divorce, la capacité de faire valoir les droits de l'enfant, qui lui est expressément conférée par la loi, vaut non seulement pour la période couvrant la minorité de l'enfant, mais aussi pour celle allant au-delà de l'accès à la majorité (art. 133 al. 1, 2e phrase, CC). L'extension de cette capacité aux contributions d'entretien pour la période postérieure à la majorité de l'enfant a été introduite dans la loi lors de l'abaissement de l'âge de la majorité de vingt à dix-huit ans (cf. ancien art. 156 al. 2 CC et art. 14 CC, dans leur teneur selon la loi fédérale du 7 octobre 1994 entrée en vigueur le 1er janvier 1996; RO 1995 1126). Le législateur entendait ainsi éviter que l'abaissement de l'âge de la majorité ne compromît la formation des jeunes gens, en contraignant l'enfant devenu adulte à ouvrir en son propre nom une action indépendante contre son parent (BO 1993 CE 662, BO 1994 CN 1144; ATF 129 III 55 consid. 3.1.4; arrêt 5A_18/2011 du 1er juin 2011 consid. 5.1.1). Avant l'introduction de cette disposition dans la loi, la jurisprudence avait d'ailleurs déjà admis, pour des motifs d'opportunité et d'économie de procédure, que le juge du divorce pût fixer, sur demande du représentant légal, la contribution d'entretien pour la période postérieure à la majorité de l'enfant dans certaines circonstances exceptionnelles bien précises, notamment lorsque l'enfant se trouvait proche de sa majorité au moment du jugement de divorce et qu'il poursuivait déjà une formation professionnelle dont la durée pouvait être déterminée (ATF 112 II 199 consid. 2). La modification législative précitée, reprise en substance par l'art. 133 al. 1, 2e phrase, CC (ATF 129 III 55 consid. 3.1.4; arrêts 5A_104/2009 du 19 mars 2009 consid. 2.2, in FamPra.ch 2009 p. 798 et JdT 2009 I p. 439; 5A_18/2011 précité consid. 5.1.1), ne se limite pas à reprendre cette jurisprudence très limitée, mais va plus loin en admettant de manière générale l'attribution d'une telle contribution au-delà de la majorité (LÜCHINGER/GEISER, in Basler Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, vol. I, 1996, n° 20 ad ancien art. 156 CC, qui appuient leurs conclusions sur les débats parlementaires; PETER BREITSCHMID, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. I, 4e éd. 2010, n° 14 ad art. 133 CC; DENIS PIOTET, in Commentaire romand, Code civil, vol. I, 2010, n° 6 ad art. 277 CC): elle est ainsi envisageable lorsque l'enfant concerné est jeune, et ne dispose dès lors d'aucun plan de formation défini au moment du jugement (LÜCHINGER/GEISER, op. cit., n° 20 ad ancien art. 156 CC; cf. également MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 4e éd. 2009, p. 637 n. 1109, qui soulignent qu'en pratique, de façon systématique, les jugements et conventions d'entretien prévoient une clause relative à l'entretien post-majorité). Le fardeau psychologique que représente une action en justice contre un parent est ainsi évité à l'enfant - l'enfant mineur pouvant compter sur l'appui du parent détenteur de l'autorité parentale - et le parent débiteur est par conséquent renvoyé à agir, si besoin est, par la voie de l'action en modification de l'art. 286 al. 2 CC, une fois l'enfant devenu majeur (arrêt 5A_18/2011 du 1 juin 2011 consid. 5.1.2 et les références). En effet, bien qu'en théorie l'art. 277 al. 2 CC subordonne à certains critères la fixation de la contribution d'entretien pour une période allant au-delà de l'accès à la majorité, ceux-ci ne peuvent toutefois donner lieu à un examen précis, les circonstances personnelles, telles que le refus de l'enfant d'entretenir des relations avec son parent, voire même la possibilité effective de réaliser des études, ne pouvant que difficilement faire l'objet d'un pronostic et devant bien plus être examinées au moment de l'accès à la majorité, cas échéant dans le cadre d'une action en modification (cf. arrêt 5A_18/2011 précité consid. 5.1.2 et la référence).
Le grief du recourant est en conséquence infondé sur ce point.
|
fr
|
Art. 133 cpv. 1 seconda frase e art. 277 cpv. 2 CC; divorzio; mantenimento del figlio per il periodo che va oltre la sua maggiore età. Un contributo di mantenimento può essere stabilito per il periodo posteriore al raggiungimento della maggiore età del figlio anche se al momento del divorzio egli è molto giovane (precisazione della giurisprudenza; consid. 3.2).
|
it
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-401%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,445
|
139 III 404
|
139 III 404
Sachverhalt ab Seite 405
Die S.-bergstrasse umschliesst beinahe kreisförmig mehrere mit Wohnhäusern überbaute Grundstücke. Die Liegenschaft Nr. 289 liegt an der nördlichen S.-bergstrasse, während die Liegenschaft Nr. 45 auf der gegenüberliegenden Seite an die südliche S.-bergstrasse grenzt. Zugunsten der Parzelle Nr. 45 ist im Grundbuch ein "Fuss- und Fahrwegrecht zulasten Nr. 289" eingetragen. Laut Grunddienstbarkeitsvertrag vom 28. Oktober 1974 gestattet der Eigentümer der Parzelle Nr. 289 dem Eigentümer der Parzelle Nr. 45 "das unbeschränkte Fuss- und Fahrwegrecht auf dem im Grundbuchplan eingezeichneten Fahrweg von der T.-str. Parz. 41 her bis zur Parz. 45 und umgekehrt". Bei der T.-strasse handelt es sich um die heutige nördliche S.-bergstrasse. Im beigehefteten Grundbuchplan ist das Wegrecht mit einer gestrichelten Linie eingezeichnet. Es führt ab dem Grundstück Nr. 45 in nordöstlicher Richtung entlang der Grenze zur Parzelle Nr. 296 über das Grundstück Nr. 289 und mündet in die S.-bergstrasse ein. Eigentümer der berechtigten Parzelle Nr. 45 sind seit 2012 A. und B. (Beschwerdeführer). Die belastete Parzelle Nr. 289 steht seit 1980 im Eigentum von C. und D. (Beschwerdegegner).
Die Ausübung des Wegrechts führte zu Streitigkeiten zwischen den Eigentümern. Auf Klage der Rechtsvorgänger der Beschwerdeführer wies das Bezirksgericht die Beschwerdegegner an, aufgeschüttetes Material und einen Findling bei der Nord-Ost-Ecke der Liegenschaft Nr. 289 zu entfernen. Ein Verfahren betreffend Besitzesstörung durch den Zaun, den die Beschwerdegegner entlang des Wegrechts errichtet hatten, blieb erfolglos (Urteil 5A_59/2010 vom 22. März 2010).
Am 24. August 2010 klagten die Rechtsvorgänger der Beschwerdeführer unter anderem auf Feststellung, dass das Fuss- und Fahrwegrecht eine Fahrbahnbreite von 2,3 m aufweisen darf. Neben der Fahrbahn begehrten sie einen freizuhaltenden Randstreifen (sog. Bankett), so dass innerhalb des Abstandes von 2,7 m von der Grenze zur Parzelle Nr. 296 insbesondere Anpflanzungen zu verbieten bzw. unter der Schere zu halten sowie der Holzzaun und der Lebhag im Westen/Nordwesten des Weges zu entfernen bzw. zurückzuversetzen seien. Das Bezirksgericht stellte fest, "dass das im Grundbuch eingetragene Fuss- und Fahrwegrecht [...] derzeit eine Fahrbahnbreite von 2,3 m aufweist." Im Übrigen wies es die Klage ab, soweit darauf einzutreten war. Gegen den Entscheid legten die Beschwerdeführer eine Berufung ein. Das Obergericht bestätigte den bezirksgerichtlichen Entscheid. Die Beschwerdeführer sind darauf an das Bundesgericht gelangt, das ihre erneuerten Verbotsbegehren teilweise gutheisst.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7. Auszulegen ist der Grunddienstbarkeitsvertrag vom 28. Oktober 1974. Danach gestattet der Eigentümer der Parzelle Nr. 289 dem Eigentümer der Parzelle Nr. 45 "das unbeschränkte Fuss- und Fahrwegrecht auf dem im Grundbuchplan eingezeichneten Fahrweg".
7.1 Die Auslegung des Grunddienstbarkeitsvertrags erfolgt in gleicher Weise wie die sonstiger Willenserklärungen. Gemäss Art. 18 Abs. 1 OR bestimmt sich der Inhalt des Vertrags nach dem übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien. Nur wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, ist der Vertrag nach dem Vertrauensgrundsatz auszulegen. Die empirische oder subjektive hat gegenüber der normativen oder objektivierten Vertragsauslegung den Vorrang. Diese allgemeinen Auslegungsgrundsätze gelten vorbehaltlos unter den ursprünglichen Vertragsparteien, im Verhältnis zu Dritten dagegen nur mit einer Einschränkung, die sich aus dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs (Art. 973 ZGB) ergibt, zu dem auch der Dienstbarkeitsvertrag gehört. Bei dessen Auslegung können gegenüber Dritten, die an der Errichtung der Dienstbarkeit nicht beteiligt waren und im Vertrauen auf das Grundbuch das dingliche Recht erworben haben, individuelle persönliche Umstände und Motive nicht berücksichtigt werden, die für die Willensbildung der ursprünglichen Vertragsparteien bestimmend waren, aus dem Dienstbarkeitsvertrag selber aber nicht hervorgehen und für einen unbeteiligten Dritten normalerweise auch nicht erkennbar sind. Im gezeigten Umfang wird der Vorrang der subjektiven vor der objektivierten Vertragsauslegung eingeschränkt (BGE 130 III 554 E. 3.1 S. 557). Die Eigentümer der berechtigten und belasteten Grundstücke sind im vorliegenden Fall nicht die Begründungsparteien, deren wirklicher Wille auch nicht hat festgestellt werden können.
7.2 Die Begründungsparteien haben ein "unbeschränktes" Fuss- und Fahrwegrecht vereinbart und damit künftige Entwicklungen im Dienstbarkeitsvertrag nicht ausgeschlossen. Die Bezeichnung "unbeschränkt" bedeutet zwar nicht, dass das Wegrecht ein nach allen Richtungen und auch gegenüber allfälligen zukünftigen Mehrbelastungen geschütztes, absolut unbeschränktes Recht wäre. Mit der Wendung "unbeschränkt" wird aber immerhin zum Ausdruck gebracht, dass ein Recht nicht auf bestimmte einzelne Zwecke beschränkt oder mit einer besonderen Leistungspflicht verbunden ist (Urteile 5C.199/2002 vom 17. Dezember 2002 E. 3.1 und 5A_264/ 2009 vom 4. Juni 2009 E. 3.1, in: ZBGR 84/2003 S. 307 f. und 91/2010 S. 171). Dass das Wegrecht seinerzeit zur landwirtschaftlichen Bewirtschaftung des berechtigten Grundstücks begründet wurde, wie die Beschwerdegegner im kantonalen Verfahren hervorgehoben haben, macht die heutige Benutzung des Wegrechts zu Wohnzwecken deshalb nicht unzulässig.
7.3 Innerhalb der Schranken des Gesetzes können die Vertragsparteien den Inhalt und den Umfang des Wegrechts beliebig regeln (vgl. Art. 19 Abs. 1 OR). Das Wegrecht kann aufgrund der Bestimmungen im Dienstbarkeitsvertrag gemessen sein. Es steht den Parteien aber auch frei, ein ungemessenes Wegrecht zu vereinbaren, so dass sich sein Inhalt und sein Umfang nach den Bedürfnissen des berechtigten Grundstücks richten (BGE 131 III 345 E. 4.3.2 S. 358). Im Grunddienstbarkeitsvertrag vom 28. Oktober 1974 haben die Begründungsparteien keine Regelung getroffen und damit ein ungemessenes Wegrecht vereinbart. Massgebend für Inhalt und Umfang sind deshalb die Bedürfnisse des berechtigten Grundstücks. Eine gewisse künftige Entwicklung wird damit nicht ausgeschlossen. Ändern sich die Bedürfnisse des berechtigten Grundstücks, darf dem Verpflichteten zwar eine Mehrbelastung nicht zugemutet werden (Art. 739 ZGB). Bei der ungemessenen Dienstbarkeit ist dem Dienstbarkeitsbelasteten aber diejenige Mehrbelastung grundsätzlich zumutbar, die auf eine objektive Veränderung der Verhältnisse, wie etwa die Entwicklung der Technik, zurückgeht und nicht auf willentlicher Änderung der bisherigen Zweckbestimmung beruht und die die zweckentsprechende Benützung des belasteten Grundstücks nicht behindert oder wesentlich mehr als bisher einschränkt. Erst wenn die - verglichen mit dem früheren Zustand - gesteigerte Inanspruchnahme des belasteten Grundstücks zur Befriedigung der Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks eine erhebliche Überschreitung der ungemessenen Dienstbarkeit bedeutet, liegt eine unzumutbare Mehrbelastung vor. Diesfalls muss die Zunahme aber derart stark sein, dass mit Sicherheit angenommen werden kann, sie überschreite die Grenze dessen, was bei der Begründung der Dienstbarkeit vernünftigerweise in Betracht gezogen worden sein könnte (BGE 131 III 345 E. 4.3.2 S. 359; für ein Fahrwegrecht: Urteile 5C.282/2005 vom 13. Januar 2006 E. 5.1, in: ZBGR 88/2007 S. 483 f., und 5A_602/2012 vom 21. Dezember 2012 E. 4).
7.4 Zur konkreten Bestimmung der Bedürfnisse des berechtigten Grundstücks Nr. 45, die die Beschwerdeführer bemängeln, ergibt sich Folgendes:
7.4.1 Das Bezirksgericht hat aufgrund des Zwecks der Dienstbarkeit (E. 7.2) festgestellt, die Bedürfnisse der Liegenschaft Nr. 45 bestünden grundsätzlich darin, eine direkte Verbindung zur nördlichen S.-bergstrasse zu haben und zu diesem Zweck das Grundstück Nr. 289 zu Fuss und mit Fahrzeugen zu überqueren. Zur näheren Bestimmung dieser Bedürfnisse hat es das Bezirksgericht abgelehnt, öffentlich-rechtliche Vorschriften und insbesondere Normen öffentlicher Strassen und Wege wie Zugangsnormalien oder andere Empfehlungen beizuziehen, da es sich vorliegend um ein privatrechtliches, zwischen zwei Parteien vertraglich festgelegtes Wegrecht handle und sich der Inhalt des Wegrechts nicht nach öffentlich-rechtlichen oder anderen Vorgaben richte, sondern allein nach dem Vertragsinhalt.
7.4.2 Grundlage der Dienstbarkeit ist das Vertragsrecht. Vorschriften des öffentlichen Rechts können den Inhalt der Dienstbarkeit dann (mit-)bestimmen, wenn im Dienstbarkeitsvertrag darauf verwiesen wird (z.B. BGE 137 III 444 E. 4.2 S. 450 ff.) oder wenn die Dienstbarkeit vor dem Hintergrund einer öffentlich-rechtlichen Regelung begründet wird (z.B. BGE 131 III 345 E. 1.3 und E. 2.1.2 S. 348 f.; Urteil 5C.240/2004 vom 21. Januar 2005 E. 4, in: ZBGR 87/2006 S. 158 f.). Es darf allerdings nicht übersehen werden, dass sich der Inhalt des Eigentums und damit auch der beschränkten dinglichen Rechte aufgrund der geltenden schweizerischen Rechtsordnung in ihrer Gesamtheit bestimmt. Dazu gehört neben dem privaten ebenso das öffentliche Recht des Bundes und der Kantone auf Gesetzes- und Verordnungsstufe. Es ist deshalb nicht unzulässig, in der Beurteilung der Frage, was für Anforderungen an ein Wegrecht zu stellen sind, damit es die Bedürfnisse des berechtigten Grundstücks befriedigt, auch die öffentlich-rechtlichen Vorgaben oder hier die Empfehlungen der Vereinigung der Schweizerischen Strassenfachleute (VSS-Normalien) an die Erstellung und Gestaltung von Privatstrassen zu berücksichtigen (Urteil 5C.238/1991 vom 29. April 1992 E. 2, zum Einbezug kantonaler Zugangsnormalien).
7.4.3 Die VSS-Empfehlungen, auf die § 12 der Verordnung des Regierungsrates vom 15. Dezember 1992 zum Gesetz über Strassen und Wege vom 14. September 1992 (RB 725.10) verweist, sehen für Grundstückzufahrten des Typs A "Zufahrtsweg" eine Breite von 3 m beim Befahren vor (Ziff. 7) und verlangen längs von Mauern, Hecken und Zäunen seitlich der Grundstückzufahrt eine zusätzliche lichte Breite von mindestens 20 cm (Ziff. 8 der Schweizer Norm, SN 640 050). Privatrechtlich kann diese Mindestbreite unterschritten werden, so dass von der gerichtlich festgestellten Breite der Fahrbahn des Zufahrtswegs von 2,3 m auszugehen ist. Die Beschwerdeführer haben die Fahrbahnbreite nicht mehr angefochten, fordern aber auf jeder Seite längs der Hecke und des Zauns ein Bankett von 20 cm. Aufgrund der Bedürfnisse des berechtigten Grundstücks kann ein Fahrweg von 2,7 m (Fahrbahn von 2,3 m mit je einem seitliche Bankett von 20 cm) für eine normale Befahrbarkeit nicht als unangemessen beanstandet werden. Wie die Beschwerdegegner im kantonalen Verfahren hervorgehoben haben, wurde der S.-berg einst vom Grundstück der Beschwerdeführer aus auch landwirtschaftlich genutzt. Nutzfahrzeuge und Ladewagen mit einer Breite von 2,5 m dürften somit keine Seltenheit gewesen sein (vgl. aus der kantonalen Praxis: ZBGR 72/1991 S. 132 ff. E. 3). Dass die Benutzer des Wegs dem Holzzaun entlangschrammen, Pflanzen aus den Lebhägen ausreissen oder Natursteinmäuerchen platt walzen, wie es schon vorgekommen sein soll, dürfte nicht im Interesse der Beschwerdegegner liegen und lässt sich auf einer Fahrbahn von 2,3 m mit Banketten von je 20 cm auch eher vermeiden. Da das Wegrecht entlang der Grenze zur Parzelle Nr. 296 verläuft, aber ausschliesslich die Parzelle Nr. 289 belastet, kann der Eigentümer der Parzelle Nr. 296 nicht verpflichtet werden, seinen Grenzzaun um 20 cm zurückzuversetzen. Vielmehr sind die Beschwerdegegner als Eigentümer der Parzelle Nr. 289 zu verpflichten, die gesamte Wegrechtsfläche mit einer Breite von 2,7 m zu gewährleisten und folglich ihren Zaun um 40 cm zurückzuversetzen und ihre Pflanzen um 40 cm zurückzuschneiden, damit beidseitig der Fahrbahn ein Randstreifen von 20 cm gewährleistet werden kann.
7.4.4 Mit Bezug auf das niedrige Sandsteinmäuerchen längs des Zufahrtswegs beantragen die Beschwerdeführer lediglich ein Zurücksetzen um 20 cm, d.h. einen Abstand von 2,5 cm von der Grenze zur Parzelle Nr. 296. Damit hat es sein Bewenden (Art. 107 Abs. 1 BGG).
7.4.5 Die Beschwerdeführer verlangen zusätzlich ein Stutzen der Pflanzen bis zur Höhe von 2,5 m über dem Fahrweg. Die beantragte lichte Höhe von 2,5 m entspricht § 42 Abs. 2 des Gesetzes vom 14. September 1992 über Strassen und Wege (RB 725.1) und erscheint für eine normale Befahrbarkeit als angemessen.
7.5 Gegen die Gutheissung der Beschwerdebegehren wenden die Beschwerdegegner wie schon im kantonalen Verfahren ein, der Fahrweg über ihr Grundstück sei keine Erschliessungsstrasse zur öffentlichen S.-bergstrasse im Norden. Das Grundstück der Beschwerdeführer sei vielmehr vom Süden her erschlossen, wo es ebenfalls an die S.-bergstrasse grenze und wo sich der Briefkasten und ein Hydrant befänden. Die Beschwerdeführer müssten die früher aufgeschüttete Südzufahrt wieder herstellen. Es mag zutreffen, dass das Grundstück der Beschwerdeführer aus öffentlich-rechtlicher Sicht von Süden her erschlossen ist, wie das die Verfügung des Gemeinderates vom 19. März 2008 belegt, doch ändert diese Erschliessung von Süden her nichts daran, dass das im Grundbuch eingetragene Fuss- und Fahrwegrecht zulasten des Grundstücks der Beschwerdegegner und zugunsten des Grundstücks der Beschwerdeführer mit dem Inhalt und dem Umfang, wie hiervor (E. 7.4) beschrieben, zu Recht besteht und ausgeübt werden darf. Dass die begehrten Randstreifen beidseits der Fahrbahn die Benützung ihres Grundstückes erheblich mehr als bis anhin behinderten und den Rahmen dessen sprengten, was die Parteien mit der Begründung des Wegrechts vernünftigerweise gewollt haben dürften, machen die Beschwerdeführer nicht geltend. Eine unzumutbare Mehrbelastung (E. 7.3) liegt insoweit nicht vor.
|
de
|
Art. 738 ZGB; Ermittlung von Inhalt und Umfang eines Fuss- und Fahrwegrechts nach Massgabe des Erwerbsgrundes. Grundsätze für die Auslegung eines Dienstbarkeitsvertrags. Voraussetzungen, unter denen zur Bestimmung des Inhalts eines ungemessenen Fuss- und Fahrwegrechts öffentlich-rechtliche Vorschriften berücksichtigt werden dürfen (E. 7).
|
de
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-404%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,446
|
139 III 404
|
139 III 404
Sachverhalt ab Seite 405
Die S.-bergstrasse umschliesst beinahe kreisförmig mehrere mit Wohnhäusern überbaute Grundstücke. Die Liegenschaft Nr. 289 liegt an der nördlichen S.-bergstrasse, während die Liegenschaft Nr. 45 auf der gegenüberliegenden Seite an die südliche S.-bergstrasse grenzt. Zugunsten der Parzelle Nr. 45 ist im Grundbuch ein "Fuss- und Fahrwegrecht zulasten Nr. 289" eingetragen. Laut Grunddienstbarkeitsvertrag vom 28. Oktober 1974 gestattet der Eigentümer der Parzelle Nr. 289 dem Eigentümer der Parzelle Nr. 45 "das unbeschränkte Fuss- und Fahrwegrecht auf dem im Grundbuchplan eingezeichneten Fahrweg von der T.-str. Parz. 41 her bis zur Parz. 45 und umgekehrt". Bei der T.-strasse handelt es sich um die heutige nördliche S.-bergstrasse. Im beigehefteten Grundbuchplan ist das Wegrecht mit einer gestrichelten Linie eingezeichnet. Es führt ab dem Grundstück Nr. 45 in nordöstlicher Richtung entlang der Grenze zur Parzelle Nr. 296 über das Grundstück Nr. 289 und mündet in die S.-bergstrasse ein. Eigentümer der berechtigten Parzelle Nr. 45 sind seit 2012 A. und B. (Beschwerdeführer). Die belastete Parzelle Nr. 289 steht seit 1980 im Eigentum von C. und D. (Beschwerdegegner).
Die Ausübung des Wegrechts führte zu Streitigkeiten zwischen den Eigentümern. Auf Klage der Rechtsvorgänger der Beschwerdeführer wies das Bezirksgericht die Beschwerdegegner an, aufgeschüttetes Material und einen Findling bei der Nord-Ost-Ecke der Liegenschaft Nr. 289 zu entfernen. Ein Verfahren betreffend Besitzesstörung durch den Zaun, den die Beschwerdegegner entlang des Wegrechts errichtet hatten, blieb erfolglos (Urteil 5A_59/2010 vom 22. März 2010).
Am 24. August 2010 klagten die Rechtsvorgänger der Beschwerdeführer unter anderem auf Feststellung, dass das Fuss- und Fahrwegrecht eine Fahrbahnbreite von 2,3 m aufweisen darf. Neben der Fahrbahn begehrten sie einen freizuhaltenden Randstreifen (sog. Bankett), so dass innerhalb des Abstandes von 2,7 m von der Grenze zur Parzelle Nr. 296 insbesondere Anpflanzungen zu verbieten bzw. unter der Schere zu halten sowie der Holzzaun und der Lebhag im Westen/Nordwesten des Weges zu entfernen bzw. zurückzuversetzen seien. Das Bezirksgericht stellte fest, "dass das im Grundbuch eingetragene Fuss- und Fahrwegrecht [...] derzeit eine Fahrbahnbreite von 2,3 m aufweist." Im Übrigen wies es die Klage ab, soweit darauf einzutreten war. Gegen den Entscheid legten die Beschwerdeführer eine Berufung ein. Das Obergericht bestätigte den bezirksgerichtlichen Entscheid. Die Beschwerdeführer sind darauf an das Bundesgericht gelangt, das ihre erneuerten Verbotsbegehren teilweise gutheisst.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7. Auszulegen ist der Grunddienstbarkeitsvertrag vom 28. Oktober 1974. Danach gestattet der Eigentümer der Parzelle Nr. 289 dem Eigentümer der Parzelle Nr. 45 "das unbeschränkte Fuss- und Fahrwegrecht auf dem im Grundbuchplan eingezeichneten Fahrweg".
7.1 Die Auslegung des Grunddienstbarkeitsvertrags erfolgt in gleicher Weise wie die sonstiger Willenserklärungen. Gemäss Art. 18 Abs. 1 OR bestimmt sich der Inhalt des Vertrags nach dem übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien. Nur wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, ist der Vertrag nach dem Vertrauensgrundsatz auszulegen. Die empirische oder subjektive hat gegenüber der normativen oder objektivierten Vertragsauslegung den Vorrang. Diese allgemeinen Auslegungsgrundsätze gelten vorbehaltlos unter den ursprünglichen Vertragsparteien, im Verhältnis zu Dritten dagegen nur mit einer Einschränkung, die sich aus dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs (Art. 973 ZGB) ergibt, zu dem auch der Dienstbarkeitsvertrag gehört. Bei dessen Auslegung können gegenüber Dritten, die an der Errichtung der Dienstbarkeit nicht beteiligt waren und im Vertrauen auf das Grundbuch das dingliche Recht erworben haben, individuelle persönliche Umstände und Motive nicht berücksichtigt werden, die für die Willensbildung der ursprünglichen Vertragsparteien bestimmend waren, aus dem Dienstbarkeitsvertrag selber aber nicht hervorgehen und für einen unbeteiligten Dritten normalerweise auch nicht erkennbar sind. Im gezeigten Umfang wird der Vorrang der subjektiven vor der objektivierten Vertragsauslegung eingeschränkt (BGE 130 III 554 E. 3.1 S. 557). Die Eigentümer der berechtigten und belasteten Grundstücke sind im vorliegenden Fall nicht die Begründungsparteien, deren wirklicher Wille auch nicht hat festgestellt werden können.
7.2 Die Begründungsparteien haben ein "unbeschränktes" Fuss- und Fahrwegrecht vereinbart und damit künftige Entwicklungen im Dienstbarkeitsvertrag nicht ausgeschlossen. Die Bezeichnung "unbeschränkt" bedeutet zwar nicht, dass das Wegrecht ein nach allen Richtungen und auch gegenüber allfälligen zukünftigen Mehrbelastungen geschütztes, absolut unbeschränktes Recht wäre. Mit der Wendung "unbeschränkt" wird aber immerhin zum Ausdruck gebracht, dass ein Recht nicht auf bestimmte einzelne Zwecke beschränkt oder mit einer besonderen Leistungspflicht verbunden ist (Urteile 5C.199/2002 vom 17. Dezember 2002 E. 3.1 und 5A_264/ 2009 vom 4. Juni 2009 E. 3.1, in: ZBGR 84/2003 S. 307 f. und 91/2010 S. 171). Dass das Wegrecht seinerzeit zur landwirtschaftlichen Bewirtschaftung des berechtigten Grundstücks begründet wurde, wie die Beschwerdegegner im kantonalen Verfahren hervorgehoben haben, macht die heutige Benutzung des Wegrechts zu Wohnzwecken deshalb nicht unzulässig.
7.3 Innerhalb der Schranken des Gesetzes können die Vertragsparteien den Inhalt und den Umfang des Wegrechts beliebig regeln (vgl. Art. 19 Abs. 1 OR). Das Wegrecht kann aufgrund der Bestimmungen im Dienstbarkeitsvertrag gemessen sein. Es steht den Parteien aber auch frei, ein ungemessenes Wegrecht zu vereinbaren, so dass sich sein Inhalt und sein Umfang nach den Bedürfnissen des berechtigten Grundstücks richten (BGE 131 III 345 E. 4.3.2 S. 358). Im Grunddienstbarkeitsvertrag vom 28. Oktober 1974 haben die Begründungsparteien keine Regelung getroffen und damit ein ungemessenes Wegrecht vereinbart. Massgebend für Inhalt und Umfang sind deshalb die Bedürfnisse des berechtigten Grundstücks. Eine gewisse künftige Entwicklung wird damit nicht ausgeschlossen. Ändern sich die Bedürfnisse des berechtigten Grundstücks, darf dem Verpflichteten zwar eine Mehrbelastung nicht zugemutet werden (Art. 739 ZGB). Bei der ungemessenen Dienstbarkeit ist dem Dienstbarkeitsbelasteten aber diejenige Mehrbelastung grundsätzlich zumutbar, die auf eine objektive Veränderung der Verhältnisse, wie etwa die Entwicklung der Technik, zurückgeht und nicht auf willentlicher Änderung der bisherigen Zweckbestimmung beruht und die die zweckentsprechende Benützung des belasteten Grundstücks nicht behindert oder wesentlich mehr als bisher einschränkt. Erst wenn die - verglichen mit dem früheren Zustand - gesteigerte Inanspruchnahme des belasteten Grundstücks zur Befriedigung der Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks eine erhebliche Überschreitung der ungemessenen Dienstbarkeit bedeutet, liegt eine unzumutbare Mehrbelastung vor. Diesfalls muss die Zunahme aber derart stark sein, dass mit Sicherheit angenommen werden kann, sie überschreite die Grenze dessen, was bei der Begründung der Dienstbarkeit vernünftigerweise in Betracht gezogen worden sein könnte (BGE 131 III 345 E. 4.3.2 S. 359; für ein Fahrwegrecht: Urteile 5C.282/2005 vom 13. Januar 2006 E. 5.1, in: ZBGR 88/2007 S. 483 f., und 5A_602/2012 vom 21. Dezember 2012 E. 4).
7.4 Zur konkreten Bestimmung der Bedürfnisse des berechtigten Grundstücks Nr. 45, die die Beschwerdeführer bemängeln, ergibt sich Folgendes:
7.4.1 Das Bezirksgericht hat aufgrund des Zwecks der Dienstbarkeit (E. 7.2) festgestellt, die Bedürfnisse der Liegenschaft Nr. 45 bestünden grundsätzlich darin, eine direkte Verbindung zur nördlichen S.-bergstrasse zu haben und zu diesem Zweck das Grundstück Nr. 289 zu Fuss und mit Fahrzeugen zu überqueren. Zur näheren Bestimmung dieser Bedürfnisse hat es das Bezirksgericht abgelehnt, öffentlich-rechtliche Vorschriften und insbesondere Normen öffentlicher Strassen und Wege wie Zugangsnormalien oder andere Empfehlungen beizuziehen, da es sich vorliegend um ein privatrechtliches, zwischen zwei Parteien vertraglich festgelegtes Wegrecht handle und sich der Inhalt des Wegrechts nicht nach öffentlich-rechtlichen oder anderen Vorgaben richte, sondern allein nach dem Vertragsinhalt.
7.4.2 Grundlage der Dienstbarkeit ist das Vertragsrecht. Vorschriften des öffentlichen Rechts können den Inhalt der Dienstbarkeit dann (mit-)bestimmen, wenn im Dienstbarkeitsvertrag darauf verwiesen wird (z.B. BGE 137 III 444 E. 4.2 S. 450 ff.) oder wenn die Dienstbarkeit vor dem Hintergrund einer öffentlich-rechtlichen Regelung begründet wird (z.B. BGE 131 III 345 E. 1.3 und E. 2.1.2 S. 348 f.; Urteil 5C.240/2004 vom 21. Januar 2005 E. 4, in: ZBGR 87/2006 S. 158 f.). Es darf allerdings nicht übersehen werden, dass sich der Inhalt des Eigentums und damit auch der beschränkten dinglichen Rechte aufgrund der geltenden schweizerischen Rechtsordnung in ihrer Gesamtheit bestimmt. Dazu gehört neben dem privaten ebenso das öffentliche Recht des Bundes und der Kantone auf Gesetzes- und Verordnungsstufe. Es ist deshalb nicht unzulässig, in der Beurteilung der Frage, was für Anforderungen an ein Wegrecht zu stellen sind, damit es die Bedürfnisse des berechtigten Grundstücks befriedigt, auch die öffentlich-rechtlichen Vorgaben oder hier die Empfehlungen der Vereinigung der Schweizerischen Strassenfachleute (VSS-Normalien) an die Erstellung und Gestaltung von Privatstrassen zu berücksichtigen (Urteil 5C.238/1991 vom 29. April 1992 E. 2, zum Einbezug kantonaler Zugangsnormalien).
7.4.3 Die VSS-Empfehlungen, auf die § 12 der Verordnung des Regierungsrates vom 15. Dezember 1992 zum Gesetz über Strassen und Wege vom 14. September 1992 (RB 725.10) verweist, sehen für Grundstückzufahrten des Typs A "Zufahrtsweg" eine Breite von 3 m beim Befahren vor (Ziff. 7) und verlangen längs von Mauern, Hecken und Zäunen seitlich der Grundstückzufahrt eine zusätzliche lichte Breite von mindestens 20 cm (Ziff. 8 der Schweizer Norm, SN 640 050). Privatrechtlich kann diese Mindestbreite unterschritten werden, so dass von der gerichtlich festgestellten Breite der Fahrbahn des Zufahrtswegs von 2,3 m auszugehen ist. Die Beschwerdeführer haben die Fahrbahnbreite nicht mehr angefochten, fordern aber auf jeder Seite längs der Hecke und des Zauns ein Bankett von 20 cm. Aufgrund der Bedürfnisse des berechtigten Grundstücks kann ein Fahrweg von 2,7 m (Fahrbahn von 2,3 m mit je einem seitliche Bankett von 20 cm) für eine normale Befahrbarkeit nicht als unangemessen beanstandet werden. Wie die Beschwerdegegner im kantonalen Verfahren hervorgehoben haben, wurde der S.-berg einst vom Grundstück der Beschwerdeführer aus auch landwirtschaftlich genutzt. Nutzfahrzeuge und Ladewagen mit einer Breite von 2,5 m dürften somit keine Seltenheit gewesen sein (vgl. aus der kantonalen Praxis: ZBGR 72/1991 S. 132 ff. E. 3). Dass die Benutzer des Wegs dem Holzzaun entlangschrammen, Pflanzen aus den Lebhägen ausreissen oder Natursteinmäuerchen platt walzen, wie es schon vorgekommen sein soll, dürfte nicht im Interesse der Beschwerdegegner liegen und lässt sich auf einer Fahrbahn von 2,3 m mit Banketten von je 20 cm auch eher vermeiden. Da das Wegrecht entlang der Grenze zur Parzelle Nr. 296 verläuft, aber ausschliesslich die Parzelle Nr. 289 belastet, kann der Eigentümer der Parzelle Nr. 296 nicht verpflichtet werden, seinen Grenzzaun um 20 cm zurückzuversetzen. Vielmehr sind die Beschwerdegegner als Eigentümer der Parzelle Nr. 289 zu verpflichten, die gesamte Wegrechtsfläche mit einer Breite von 2,7 m zu gewährleisten und folglich ihren Zaun um 40 cm zurückzuversetzen und ihre Pflanzen um 40 cm zurückzuschneiden, damit beidseitig der Fahrbahn ein Randstreifen von 20 cm gewährleistet werden kann.
7.4.4 Mit Bezug auf das niedrige Sandsteinmäuerchen längs des Zufahrtswegs beantragen die Beschwerdeführer lediglich ein Zurücksetzen um 20 cm, d.h. einen Abstand von 2,5 cm von der Grenze zur Parzelle Nr. 296. Damit hat es sein Bewenden (Art. 107 Abs. 1 BGG).
7.4.5 Die Beschwerdeführer verlangen zusätzlich ein Stutzen der Pflanzen bis zur Höhe von 2,5 m über dem Fahrweg. Die beantragte lichte Höhe von 2,5 m entspricht § 42 Abs. 2 des Gesetzes vom 14. September 1992 über Strassen und Wege (RB 725.1) und erscheint für eine normale Befahrbarkeit als angemessen.
7.5 Gegen die Gutheissung der Beschwerdebegehren wenden die Beschwerdegegner wie schon im kantonalen Verfahren ein, der Fahrweg über ihr Grundstück sei keine Erschliessungsstrasse zur öffentlichen S.-bergstrasse im Norden. Das Grundstück der Beschwerdeführer sei vielmehr vom Süden her erschlossen, wo es ebenfalls an die S.-bergstrasse grenze und wo sich der Briefkasten und ein Hydrant befänden. Die Beschwerdeführer müssten die früher aufgeschüttete Südzufahrt wieder herstellen. Es mag zutreffen, dass das Grundstück der Beschwerdeführer aus öffentlich-rechtlicher Sicht von Süden her erschlossen ist, wie das die Verfügung des Gemeinderates vom 19. März 2008 belegt, doch ändert diese Erschliessung von Süden her nichts daran, dass das im Grundbuch eingetragene Fuss- und Fahrwegrecht zulasten des Grundstücks der Beschwerdegegner und zugunsten des Grundstücks der Beschwerdeführer mit dem Inhalt und dem Umfang, wie hiervor (E. 7.4) beschrieben, zu Recht besteht und ausgeübt werden darf. Dass die begehrten Randstreifen beidseits der Fahrbahn die Benützung ihres Grundstückes erheblich mehr als bis anhin behinderten und den Rahmen dessen sprengten, was die Parteien mit der Begründung des Wegrechts vernünftigerweise gewollt haben dürften, machen die Beschwerdeführer nicht geltend. Eine unzumutbare Mehrbelastung (E. 7.3) liegt insoweit nicht vor.
|
de
|
Art. 738 CC; détermination du contenu et de l'étendue d'un droit de passage à pied et pour véhicule selon le contrat constitutif. Principes d'interprétation du contrat de servitude. Conditions auxquelles des règles de droit public peuvent être prises en considération pour déterminer le contenu d'un droit de passage à pied et pour véhicule indéterminé (consid. 7).
|
fr
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-404%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,447
|
139 III 404
|
139 III 404
Sachverhalt ab Seite 405
Die S.-bergstrasse umschliesst beinahe kreisförmig mehrere mit Wohnhäusern überbaute Grundstücke. Die Liegenschaft Nr. 289 liegt an der nördlichen S.-bergstrasse, während die Liegenschaft Nr. 45 auf der gegenüberliegenden Seite an die südliche S.-bergstrasse grenzt. Zugunsten der Parzelle Nr. 45 ist im Grundbuch ein "Fuss- und Fahrwegrecht zulasten Nr. 289" eingetragen. Laut Grunddienstbarkeitsvertrag vom 28. Oktober 1974 gestattet der Eigentümer der Parzelle Nr. 289 dem Eigentümer der Parzelle Nr. 45 "das unbeschränkte Fuss- und Fahrwegrecht auf dem im Grundbuchplan eingezeichneten Fahrweg von der T.-str. Parz. 41 her bis zur Parz. 45 und umgekehrt". Bei der T.-strasse handelt es sich um die heutige nördliche S.-bergstrasse. Im beigehefteten Grundbuchplan ist das Wegrecht mit einer gestrichelten Linie eingezeichnet. Es führt ab dem Grundstück Nr. 45 in nordöstlicher Richtung entlang der Grenze zur Parzelle Nr. 296 über das Grundstück Nr. 289 und mündet in die S.-bergstrasse ein. Eigentümer der berechtigten Parzelle Nr. 45 sind seit 2012 A. und B. (Beschwerdeführer). Die belastete Parzelle Nr. 289 steht seit 1980 im Eigentum von C. und D. (Beschwerdegegner).
Die Ausübung des Wegrechts führte zu Streitigkeiten zwischen den Eigentümern. Auf Klage der Rechtsvorgänger der Beschwerdeführer wies das Bezirksgericht die Beschwerdegegner an, aufgeschüttetes Material und einen Findling bei der Nord-Ost-Ecke der Liegenschaft Nr. 289 zu entfernen. Ein Verfahren betreffend Besitzesstörung durch den Zaun, den die Beschwerdegegner entlang des Wegrechts errichtet hatten, blieb erfolglos (Urteil 5A_59/2010 vom 22. März 2010).
Am 24. August 2010 klagten die Rechtsvorgänger der Beschwerdeführer unter anderem auf Feststellung, dass das Fuss- und Fahrwegrecht eine Fahrbahnbreite von 2,3 m aufweisen darf. Neben der Fahrbahn begehrten sie einen freizuhaltenden Randstreifen (sog. Bankett), so dass innerhalb des Abstandes von 2,7 m von der Grenze zur Parzelle Nr. 296 insbesondere Anpflanzungen zu verbieten bzw. unter der Schere zu halten sowie der Holzzaun und der Lebhag im Westen/Nordwesten des Weges zu entfernen bzw. zurückzuversetzen seien. Das Bezirksgericht stellte fest, "dass das im Grundbuch eingetragene Fuss- und Fahrwegrecht [...] derzeit eine Fahrbahnbreite von 2,3 m aufweist." Im Übrigen wies es die Klage ab, soweit darauf einzutreten war. Gegen den Entscheid legten die Beschwerdeführer eine Berufung ein. Das Obergericht bestätigte den bezirksgerichtlichen Entscheid. Die Beschwerdeführer sind darauf an das Bundesgericht gelangt, das ihre erneuerten Verbotsbegehren teilweise gutheisst.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7. Auszulegen ist der Grunddienstbarkeitsvertrag vom 28. Oktober 1974. Danach gestattet der Eigentümer der Parzelle Nr. 289 dem Eigentümer der Parzelle Nr. 45 "das unbeschränkte Fuss- und Fahrwegrecht auf dem im Grundbuchplan eingezeichneten Fahrweg".
7.1 Die Auslegung des Grunddienstbarkeitsvertrags erfolgt in gleicher Weise wie die sonstiger Willenserklärungen. Gemäss Art. 18 Abs. 1 OR bestimmt sich der Inhalt des Vertrags nach dem übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien. Nur wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, ist der Vertrag nach dem Vertrauensgrundsatz auszulegen. Die empirische oder subjektive hat gegenüber der normativen oder objektivierten Vertragsauslegung den Vorrang. Diese allgemeinen Auslegungsgrundsätze gelten vorbehaltlos unter den ursprünglichen Vertragsparteien, im Verhältnis zu Dritten dagegen nur mit einer Einschränkung, die sich aus dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs (Art. 973 ZGB) ergibt, zu dem auch der Dienstbarkeitsvertrag gehört. Bei dessen Auslegung können gegenüber Dritten, die an der Errichtung der Dienstbarkeit nicht beteiligt waren und im Vertrauen auf das Grundbuch das dingliche Recht erworben haben, individuelle persönliche Umstände und Motive nicht berücksichtigt werden, die für die Willensbildung der ursprünglichen Vertragsparteien bestimmend waren, aus dem Dienstbarkeitsvertrag selber aber nicht hervorgehen und für einen unbeteiligten Dritten normalerweise auch nicht erkennbar sind. Im gezeigten Umfang wird der Vorrang der subjektiven vor der objektivierten Vertragsauslegung eingeschränkt (BGE 130 III 554 E. 3.1 S. 557). Die Eigentümer der berechtigten und belasteten Grundstücke sind im vorliegenden Fall nicht die Begründungsparteien, deren wirklicher Wille auch nicht hat festgestellt werden können.
7.2 Die Begründungsparteien haben ein "unbeschränktes" Fuss- und Fahrwegrecht vereinbart und damit künftige Entwicklungen im Dienstbarkeitsvertrag nicht ausgeschlossen. Die Bezeichnung "unbeschränkt" bedeutet zwar nicht, dass das Wegrecht ein nach allen Richtungen und auch gegenüber allfälligen zukünftigen Mehrbelastungen geschütztes, absolut unbeschränktes Recht wäre. Mit der Wendung "unbeschränkt" wird aber immerhin zum Ausdruck gebracht, dass ein Recht nicht auf bestimmte einzelne Zwecke beschränkt oder mit einer besonderen Leistungspflicht verbunden ist (Urteile 5C.199/2002 vom 17. Dezember 2002 E. 3.1 und 5A_264/ 2009 vom 4. Juni 2009 E. 3.1, in: ZBGR 84/2003 S. 307 f. und 91/2010 S. 171). Dass das Wegrecht seinerzeit zur landwirtschaftlichen Bewirtschaftung des berechtigten Grundstücks begründet wurde, wie die Beschwerdegegner im kantonalen Verfahren hervorgehoben haben, macht die heutige Benutzung des Wegrechts zu Wohnzwecken deshalb nicht unzulässig.
7.3 Innerhalb der Schranken des Gesetzes können die Vertragsparteien den Inhalt und den Umfang des Wegrechts beliebig regeln (vgl. Art. 19 Abs. 1 OR). Das Wegrecht kann aufgrund der Bestimmungen im Dienstbarkeitsvertrag gemessen sein. Es steht den Parteien aber auch frei, ein ungemessenes Wegrecht zu vereinbaren, so dass sich sein Inhalt und sein Umfang nach den Bedürfnissen des berechtigten Grundstücks richten (BGE 131 III 345 E. 4.3.2 S. 358). Im Grunddienstbarkeitsvertrag vom 28. Oktober 1974 haben die Begründungsparteien keine Regelung getroffen und damit ein ungemessenes Wegrecht vereinbart. Massgebend für Inhalt und Umfang sind deshalb die Bedürfnisse des berechtigten Grundstücks. Eine gewisse künftige Entwicklung wird damit nicht ausgeschlossen. Ändern sich die Bedürfnisse des berechtigten Grundstücks, darf dem Verpflichteten zwar eine Mehrbelastung nicht zugemutet werden (Art. 739 ZGB). Bei der ungemessenen Dienstbarkeit ist dem Dienstbarkeitsbelasteten aber diejenige Mehrbelastung grundsätzlich zumutbar, die auf eine objektive Veränderung der Verhältnisse, wie etwa die Entwicklung der Technik, zurückgeht und nicht auf willentlicher Änderung der bisherigen Zweckbestimmung beruht und die die zweckentsprechende Benützung des belasteten Grundstücks nicht behindert oder wesentlich mehr als bisher einschränkt. Erst wenn die - verglichen mit dem früheren Zustand - gesteigerte Inanspruchnahme des belasteten Grundstücks zur Befriedigung der Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks eine erhebliche Überschreitung der ungemessenen Dienstbarkeit bedeutet, liegt eine unzumutbare Mehrbelastung vor. Diesfalls muss die Zunahme aber derart stark sein, dass mit Sicherheit angenommen werden kann, sie überschreite die Grenze dessen, was bei der Begründung der Dienstbarkeit vernünftigerweise in Betracht gezogen worden sein könnte (BGE 131 III 345 E. 4.3.2 S. 359; für ein Fahrwegrecht: Urteile 5C.282/2005 vom 13. Januar 2006 E. 5.1, in: ZBGR 88/2007 S. 483 f., und 5A_602/2012 vom 21. Dezember 2012 E. 4).
7.4 Zur konkreten Bestimmung der Bedürfnisse des berechtigten Grundstücks Nr. 45, die die Beschwerdeführer bemängeln, ergibt sich Folgendes:
7.4.1 Das Bezirksgericht hat aufgrund des Zwecks der Dienstbarkeit (E. 7.2) festgestellt, die Bedürfnisse der Liegenschaft Nr. 45 bestünden grundsätzlich darin, eine direkte Verbindung zur nördlichen S.-bergstrasse zu haben und zu diesem Zweck das Grundstück Nr. 289 zu Fuss und mit Fahrzeugen zu überqueren. Zur näheren Bestimmung dieser Bedürfnisse hat es das Bezirksgericht abgelehnt, öffentlich-rechtliche Vorschriften und insbesondere Normen öffentlicher Strassen und Wege wie Zugangsnormalien oder andere Empfehlungen beizuziehen, da es sich vorliegend um ein privatrechtliches, zwischen zwei Parteien vertraglich festgelegtes Wegrecht handle und sich der Inhalt des Wegrechts nicht nach öffentlich-rechtlichen oder anderen Vorgaben richte, sondern allein nach dem Vertragsinhalt.
7.4.2 Grundlage der Dienstbarkeit ist das Vertragsrecht. Vorschriften des öffentlichen Rechts können den Inhalt der Dienstbarkeit dann (mit-)bestimmen, wenn im Dienstbarkeitsvertrag darauf verwiesen wird (z.B. BGE 137 III 444 E. 4.2 S. 450 ff.) oder wenn die Dienstbarkeit vor dem Hintergrund einer öffentlich-rechtlichen Regelung begründet wird (z.B. BGE 131 III 345 E. 1.3 und E. 2.1.2 S. 348 f.; Urteil 5C.240/2004 vom 21. Januar 2005 E. 4, in: ZBGR 87/2006 S. 158 f.). Es darf allerdings nicht übersehen werden, dass sich der Inhalt des Eigentums und damit auch der beschränkten dinglichen Rechte aufgrund der geltenden schweizerischen Rechtsordnung in ihrer Gesamtheit bestimmt. Dazu gehört neben dem privaten ebenso das öffentliche Recht des Bundes und der Kantone auf Gesetzes- und Verordnungsstufe. Es ist deshalb nicht unzulässig, in der Beurteilung der Frage, was für Anforderungen an ein Wegrecht zu stellen sind, damit es die Bedürfnisse des berechtigten Grundstücks befriedigt, auch die öffentlich-rechtlichen Vorgaben oder hier die Empfehlungen der Vereinigung der Schweizerischen Strassenfachleute (VSS-Normalien) an die Erstellung und Gestaltung von Privatstrassen zu berücksichtigen (Urteil 5C.238/1991 vom 29. April 1992 E. 2, zum Einbezug kantonaler Zugangsnormalien).
7.4.3 Die VSS-Empfehlungen, auf die § 12 der Verordnung des Regierungsrates vom 15. Dezember 1992 zum Gesetz über Strassen und Wege vom 14. September 1992 (RB 725.10) verweist, sehen für Grundstückzufahrten des Typs A "Zufahrtsweg" eine Breite von 3 m beim Befahren vor (Ziff. 7) und verlangen längs von Mauern, Hecken und Zäunen seitlich der Grundstückzufahrt eine zusätzliche lichte Breite von mindestens 20 cm (Ziff. 8 der Schweizer Norm, SN 640 050). Privatrechtlich kann diese Mindestbreite unterschritten werden, so dass von der gerichtlich festgestellten Breite der Fahrbahn des Zufahrtswegs von 2,3 m auszugehen ist. Die Beschwerdeführer haben die Fahrbahnbreite nicht mehr angefochten, fordern aber auf jeder Seite längs der Hecke und des Zauns ein Bankett von 20 cm. Aufgrund der Bedürfnisse des berechtigten Grundstücks kann ein Fahrweg von 2,7 m (Fahrbahn von 2,3 m mit je einem seitliche Bankett von 20 cm) für eine normale Befahrbarkeit nicht als unangemessen beanstandet werden. Wie die Beschwerdegegner im kantonalen Verfahren hervorgehoben haben, wurde der S.-berg einst vom Grundstück der Beschwerdeführer aus auch landwirtschaftlich genutzt. Nutzfahrzeuge und Ladewagen mit einer Breite von 2,5 m dürften somit keine Seltenheit gewesen sein (vgl. aus der kantonalen Praxis: ZBGR 72/1991 S. 132 ff. E. 3). Dass die Benutzer des Wegs dem Holzzaun entlangschrammen, Pflanzen aus den Lebhägen ausreissen oder Natursteinmäuerchen platt walzen, wie es schon vorgekommen sein soll, dürfte nicht im Interesse der Beschwerdegegner liegen und lässt sich auf einer Fahrbahn von 2,3 m mit Banketten von je 20 cm auch eher vermeiden. Da das Wegrecht entlang der Grenze zur Parzelle Nr. 296 verläuft, aber ausschliesslich die Parzelle Nr. 289 belastet, kann der Eigentümer der Parzelle Nr. 296 nicht verpflichtet werden, seinen Grenzzaun um 20 cm zurückzuversetzen. Vielmehr sind die Beschwerdegegner als Eigentümer der Parzelle Nr. 289 zu verpflichten, die gesamte Wegrechtsfläche mit einer Breite von 2,7 m zu gewährleisten und folglich ihren Zaun um 40 cm zurückzuversetzen und ihre Pflanzen um 40 cm zurückzuschneiden, damit beidseitig der Fahrbahn ein Randstreifen von 20 cm gewährleistet werden kann.
7.4.4 Mit Bezug auf das niedrige Sandsteinmäuerchen längs des Zufahrtswegs beantragen die Beschwerdeführer lediglich ein Zurücksetzen um 20 cm, d.h. einen Abstand von 2,5 cm von der Grenze zur Parzelle Nr. 296. Damit hat es sein Bewenden (Art. 107 Abs. 1 BGG).
7.4.5 Die Beschwerdeführer verlangen zusätzlich ein Stutzen der Pflanzen bis zur Höhe von 2,5 m über dem Fahrweg. Die beantragte lichte Höhe von 2,5 m entspricht § 42 Abs. 2 des Gesetzes vom 14. September 1992 über Strassen und Wege (RB 725.1) und erscheint für eine normale Befahrbarkeit als angemessen.
7.5 Gegen die Gutheissung der Beschwerdebegehren wenden die Beschwerdegegner wie schon im kantonalen Verfahren ein, der Fahrweg über ihr Grundstück sei keine Erschliessungsstrasse zur öffentlichen S.-bergstrasse im Norden. Das Grundstück der Beschwerdeführer sei vielmehr vom Süden her erschlossen, wo es ebenfalls an die S.-bergstrasse grenze und wo sich der Briefkasten und ein Hydrant befänden. Die Beschwerdeführer müssten die früher aufgeschüttete Südzufahrt wieder herstellen. Es mag zutreffen, dass das Grundstück der Beschwerdeführer aus öffentlich-rechtlicher Sicht von Süden her erschlossen ist, wie das die Verfügung des Gemeinderates vom 19. März 2008 belegt, doch ändert diese Erschliessung von Süden her nichts daran, dass das im Grundbuch eingetragene Fuss- und Fahrwegrecht zulasten des Grundstücks der Beschwerdegegner und zugunsten des Grundstücks der Beschwerdeführer mit dem Inhalt und dem Umfang, wie hiervor (E. 7.4) beschrieben, zu Recht besteht und ausgeübt werden darf. Dass die begehrten Randstreifen beidseits der Fahrbahn die Benützung ihres Grundstückes erheblich mehr als bis anhin behinderten und den Rahmen dessen sprengten, was die Parteien mit der Begründung des Wegrechts vernünftigerweise gewollt haben dürften, machen die Beschwerdeführer nicht geltend. Eine unzumutbare Mehrbelastung (E. 7.3) liegt insoweit nicht vor.
|
de
|
Art. 738 CC; determinazione del contenuto e dell'estensione di un diritto di passo pedonale e con veicoli in base al titolo di acquisto. Principi per l'interpretazione di un contratto di servitù. Condizioni alle quali, per la determinazione del contenuto di un diritto di passo pedonale e con veicoli indeterminato, possono essere prese in considerazione norme di diritto pubblico (consid. 7).
|
it
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-404%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,448
|
139 III 411
|
139 III 411
Sachverhalt ab Seite 411
A. Die X. GmbH (Arbeitgeberin, Beklagte, Beschwerdeführerin) mit Sitz in der Schweiz hat sich darauf spezialisiert, in Krisengebieten die Verpflegung von militärischen und anderen Organisationen sicherzustellen. Seit 2005 betreibt sie in einem abgesperrten und bewachten Logistikzentrum (Camp) an der Peripherie von Kabul in Afghanistan eine Bäckerei und beliefert vor Ort Truppen mit Brot- und Konditoreiwaren. A. (Arbeitnehmer, Kläger, Beschwerdegegner) ist Bäcker mit abgeschlossener Meisterprüfung und hat Wohnsitz in Deutschland. Am 1. April 2005 schlossen die Parteien einen Arbeitsvertrag. Darin verpflichtete sich der Arbeitnehmer, in der Bäckerei der Arbeitgeberin in Kabul zu arbeiten. Gemäss Vertrag sollte die wöchentliche Arbeitszeit bei einer Sechstagewoche im Durchschnitt 54 Stunden nicht übersteigen. Allfällige Mehrstunden sollten mit dem Monatslohn abgegolten sein. Als Ausgleich hatte der Arbeitnehmer gemäss Vertrag jährlich 63 Ferientage. Die Parteien unterstellten den Vertrag schweizerischem Recht und vereinbarten Glarus als Gerichtsstand.
B. Mit Klage vom 15. Januar 2009 beim Kantonsgericht Glarus beantragte der Arbeitnehmer, die Arbeitgeberin sei zur Zahlung von EUR 120'401.- nebst Zins zu verurteilen (EUR 118'178.- als Entschädigung für Mehr-, Nacht- und Sonntagsarbeit, EUR 1'826.- für Krankenkassenkosten und EUR 397.- für die Kosten der Rückreise nach Beendigung der Arbeitstätigkeit). Der Arbeitnehmer stützte seine Ansprüche auf das Bundesgesetz vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (ArG; SR 822.11). Mit Entscheid vom 10. August 2010 wies das Kantonsgericht Glarus die Klage ab. Es verneinte die Anwendbarkeit des ArG und damit auch das Bestehen einer Anspruchsgrundlage. Im Sinne einer Eventualbegründung führte das Kantonsgericht aus, der Arbeitnehmer habe die behaupteten Arbeitszeiten ohnehin nicht beweisen können.
Dagegen erhob der Arbeitnehmer Berufung beim Obergericht des Kantons Glarus. Er beschränkte seine Klage auf den Betrag von EUR 118'178.- als Entschädigung für Mehr-, Nacht- und Sonntagsarbeit. Mit Beschluss vom 18. Januar 2013 hiess das Obergericht des Kantons Glarus die Berufung gut, hob das Urteil des Kantonsgerichts Glarus auf und wies die Klage zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an dieses zurück. Anders als das Kantonsgericht bejahte das Obergericht die Anwendbarkeit des ArG und warf der Vorinstanz eine unzulässige antizipierte Beweiswürdigung vor.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 21. Februar 2013 beantragt die Arbeitgeberin dem Bundesgericht sinngemäss, es seien der Entscheid des Obergerichts des Kantons Glarus aufzuheben und die Klage des Beschwerdegegners abzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den angefochtenen Beschluss auf und weist die Klage des Beschwerdegegners ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe die Anwendbarkeit des ArG zu Unrecht bejaht. Richtig besehen sei dieses nicht anwendbar, womit die gesetzliche Grundlage für eine Entschädigung von Mehr-, Nacht- und Sonntagsarbeit fehle.
2.1 Die Vorinstanz hat ausgeführt, das ArG sei öffentlich-rechtlicher Natur und gelte nach dem Territorialitätsprinzip nur im Staatsgebiet der Schweiz, womit die arbeitsgesetzlichen Vorgaben grundsätzlich nur für Sachverhalte relevant seien, welche sich in der Schweiz zutragen würden. Art. 342 Abs. 2 OR sehe nun aber im Falle des Bestehens einer öffentlich-rechtlichen Verpflichtung einer Vertragspartei vor, dass der andern Vertragspartei ein zivilrechtlicher Anspruch auf Erfüllung zustehe, wenn die Verpflichtung Inhalt des Einzelarbeitsvertrages sein könnte (sog. Rezeptionsklausel). Die öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen würden so gestützt auf Art. 342 Abs. 2 OR zu zivilrechtlichen Ansprüchen. Die Vertragsparteien auch eines internationalen Arbeitsverhältnisses könnten sich daher für entsprechende Ansprüche auf die im öffentlichen Recht getroffenen Regelungen berufen, wenn auf ihr Arbeitsverhältnis schweizerisches Recht anwendbar sei.
2.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, der Geltungsbereich des ArG werde in dessen Art. 1 geregelt. Im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer würden in dieser Bestimmung nicht erwähnt, was ein qualifiziertes Schweigen darstelle. Was die Rezeptionsklausel von Art. 342 Abs. 2 OR angehe, so sei zu beachten, dass ein zivilrechtlicher Erfüllungsanspruch des Arbeitnehmers nur bestehe, wenn das ArG der Arbeitgeberin öffentlich-rechtliche Verpflichtungen auferlegt habe. Solche Verpflichtungen bestünden vorliegend aber gerade nicht, da das ArG nicht anwendbar sei. Schliesslich würde die Anwendung etwa von Gesundheitsschutzbestimmungen des schweizerischen Arbeitsgesetzes auf Arbeitsverhältnisse, die mit denjenigen in der Schweiz kaum vergleichbar seien, auch sachlich falsch erscheinen. Diese Vorschriften seien auf schweizerische Verhältnisse zugeschnitten. Sie könnten daher nicht ohne weiteres auf Arbeitsverhältnisse mit Arbeitsort in Ländern übertragen werden, in welchen völlig andere Arbeitsbedingungen herrschten.
2.3 Da die Arbeitgeberin ihren Sitz in der Schweiz hat und der Arbeitnehmer mit Wohnsitz in Deutschland seine Arbeit in Kabul geleistet hat, liegt ein internationaler Sachverhalt vor. Die Vorinstanz hat das anwendbare Recht somit zutreffend nach dem IPRG ermittelt (Art. 1 Abs. 1 lit. b IPRG [SR 291]). Arbeitsverträge unterliegen nach Art. 121 Abs. 1 IPRG grundsätzlich dem Recht des Staates, in dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet. Die Parteien können den Arbeitsvertrag indessen dem Recht des Staates unterstellen, in dem der Arbeitnehmer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat oder in dem die Arbeitgeberin ihre Niederlassung, ihren Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat (Art. 121 Abs. 3 IPRG). Die Rechtswahl der Parteien, mit welcher sie Schweizer Recht für anwendbar erklärt haben, ist somit zulässig (vgl. auch BGE 136 III 392 E. 2.2 S. 395).
2.4 Zu den anwendbaren Bestimmungen des Schweizer Rechts gehören grundsätzlich auch solche öffentlich-rechtlicher Natur (vgl. VISCHER/HUBER/OSER, Internationales Vertragsrecht, 2. Aufl. 2000, N. 778; THOMAS GEISER, in: Arbeitsgesetz, 2005, N. 27 zu Art. 1 ArG; so für das ausländische Recht explizit Art. 13 Satz 2 IPRG). Ob öffentlich-rechtliche Normen auf ein internationales Arbeitsverhältnis Anwendung finden, entscheidet sich nach ihrem eigenen persönlichen, sachlichen und örtlichen Geltungsbereich (VISCHER/HUBER/OSER, a.a.O., N. 778 und 797; FRANK VISCHER, General Course on Private International Law, Recueil des Cours 232/1992 I S. 186; vgl. auch ANTON HEINI, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 6 zu Art. 13 IPRG; ANDREAS BUCHER, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, 2011, N. 29 f. zu Art. 13 IPRG; BERNARD DUTOIT, Droit international privé suisse, 4. Aufl. 2005, N. 7 zu Art. 13 IPRG; GREGOR GEISSER, Ausservertragliche Haftung privat tätiger Unternehmen für "Menschenrechtsverletzungen" bei internationalen Sachverhalten, 2013, N. 461; MÄCHLER-ERNE/WOLF-METTIER, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2007, N. 7 und 7a zu Art. 13 IPRG).
Das ArG bestimmt seinen Geltungsbereich in Art. 1 ff. ArG. Nach Art. 1 Abs. 3 ArG ist das Gesetz u.a. auf Arbeitnehmer anwendbar, welche ein im Ausland gelegener Betrieb in der Schweiz beschäftigt, soweit dies nach den Umständen möglich ist. Eine Anwendung auf im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer ist hingegen nicht vorgesehen. Auch in der Lehre ist unbestritten, dass das ArG nur auf in der Schweiz beschäftigte Arbeitnehmer direkt Anwendung findet (vgl. nur THOMAS GÄCHTER, Arbeitsschutz, in: Gesundheitsrecht, SBVR Bd. VIII, 2005, S. 316 Rz. 41; FRANK VISCHER, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 14 zu Art. 18 IPRG; ROLAND MÜLLER, Arbeitsgesetz, 6. Aufl. 2001, Art. 1 Abs. 3 ArG; VISCHER/HUBER/OSER, a.a.O., N. 778 und Fn. 100; ANDREAS BUCHER, Les nouvelles règles du droit international privé suisse dans le domaine du droit du travail, in: Mélanges Alexandre Berenstein, 1989, S. 160). Die Vorinstanz hat daher zu Recht eine direkte Anwendbarkeit des ArG verneint. Sie ist indessen von einer indirekten Anwendbarkeit über die sog. Rezeptionsklausel von Art. 342 Abs. 2 OR ausgegangen. Diese Bestimmung sei so auszulegen, dass sich die Vertragsparteien eines internationalen Arbeitsverhältnisses auf die im öffentlichen Recht getroffenen Regelungen berufen könnten, da öffentliches Recht gestützt auf Art. 342 Abs. 2 OR zum Bestandteil des Privatrechts werde (so auch GEISER, a.a.O., N. 30 zu Art. 1 ArG; MANFRED REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 15. Aufl. 2002, N. 643).
2.5
2.5.1 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (BGE 137 V 434 E. 3.2; BGE 137 IV 249 E. 3.2; BGE 136 III 23 E. 6.6.2.1; BGE 135 III 112 E. 3.3.2).
2.5.2 Art. 342 Abs. 2 OR lautet wie folgt: "Wird durch Vorschriften des Bundes oder der Kantone über die Arbeit und die Berufsbildung dem Arbeitgeber oder dem Arbeitnehmer eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung auferlegt, so steht der andern Vertragspartei ein zivilrechtlicher Anspruch auf Erfüllung zu, wenn die Verpflichtung Inhalt des Einzelarbeitsvertrages sein könnte." Die Formulierung "Wird (...) eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung auferlegt, so steht (...) ein zivilrechtlicher Anspruch auf Erfüllung zu" suggeriert, dass das Bestehen einer öffentlich-rechtlichen Verpflichtung eine Voraussetzung für den zivilrechtlichen Anspruch ist (vgl. auch ADRIAN STAEHELIN, in: Zürcher Kommentar, 1996, N. 14 zu Art. 342 OR). Noch klarer in diese Richtung deuten die französische und italienische Fassung: "Si des dispositions (...) imposent (...) une obligation de droit public (...), l'autre partie peut agir civilement en vue d'obtenir l'exécution de cette obligation"/"Se le prescrizioni (...) impongono (...) un obbligo di diritto pubblico, l'altra parte ha una azione di diritto civile per ottenere l'adempimento". Diese Formulierung deutet darauf hin, dass ein zivilrechtlicher Anspruch auf Erfüllung der anderen Vertragspartei nur so weit zusteht, als eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung (bereits) auferlegt wurde (vgl. auch BGE 132 III 257 E. 5.4.5 S. 261). Der Wortlaut von Art. 342 Abs. 2 OR spricht somit eher gegen die Auslegung der Vorinstanz.
2.5.3 Wie sich aus den Materialien ergibt, sollte mit Art. 342 Abs. 2 OR die Frage geregelt werden, welches die privatrechtlichen Wirkungen der öffentlich-rechtlichen Vorschriften über die Arbeit und die Berufsbildung sind (Botschaft vom 25. August 1967 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Revision des Zehnten Titels und des Zehnten Titelsbis des Obligationenrechts [Der Arbeitsvertrag],BBl 1967 II 404 zu Art. 342 Ziff. 2). Im Rahmen der Erläuterung des Art. 342 Abs. 2 OR verweist die Botschaft darauf, dass ein zivilrechtlicher Anspruch auf Erfüllung eingeräumt wird, soweit dem Arbeitgeber oder Arbeitnehmer eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung auferlegt ist (Hervorhebung hinzugefügt; BBl 1967 II 404 zu Art. 342 Ziff. 2; so auch STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, N. 6 zu Art. 342 OR). An anderer Stelle wird sogar ausdrücklich festgehalten, dass gewisse Bestimmungen des ArG nach Art. 342 Abs. 2 OR für die dem Arbeitsgesetz unterstellten Arbeitsverhältnisse auch privatrechtlich gelten (Hervorhebung hinzugefügt; BBl 1967 II 307 zu Art. 321c Ziff. 4). Die Materialien sprechen somit gegen die Einräumung eines zivilrechtlichen Anspruchs auf Erfüllung, wenn das betreffende Arbeitsverhältnis dem ArG wie vorliegend nicht unterstellt ist.
2.5.4 Die Auslegung der Vorinstanz erscheint auch unter systematischen Gesichtspunkten problematisch. Der Beschwerdegegner will sich über Art. 342 Abs. 2 OR auf Bestimmungen des ArG berufen, die grundsätzlich nicht anwendbar wären. Über das Zivilrecht würden so öffentlich-rechtliche Vorschriften durchgesetzt, obwohl diese nach ihrem eigenen ausdrücklich festgelegten Geltungsbereich nicht angewandt sein wollen. Damit würden die Bestimmungen des ArG zu dessen Geltungsbereich umgangen. Zudem leuchtet nicht ein, dass ein zivilrechtlicher Anspruch die direkte Anwendbarkeit des ArG zwar in betrieblicher und persönlicher, nicht aber in örtlicher Hinsicht bedingen sollte. Es würde sich daher die Frage stellen, weshalb nicht auch in der Schweiz beschäftigte Arbeitnehmer, die vom betrieblichen oder persönlichen Geltungsbereich des ArG ausgeschlossen sind (vgl. Art. 2 f. ArG), die Anwendung von Bestimmungen dieses Gesetzes über Art. 342 Abs. 2 OR verlangen könnten. Das Bundesgericht hat aber in einem solchen Fall bereits entschieden, dass die Bestimmungen des ArG nicht über Art. 342 Abs. 2 OR Anwendung finden könnten, da das Arbeitsverhältnis nicht dem Arbeitsgesetz unterstehe (BGE 132 III 257 E. 5.4 S. 260). Auch diese Überlegungen sprechen dagegen, dem Beschwerdegegner einen zivilrechtlichen Anspruch auf Entschädigung aufgrund von Mehr-, Nacht- und Sonntagsarbeit einzuräumen, obwohl das ArG eigentlich nicht auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbar ist.
2.5.5 Art. 342 Abs. 2 OR regelt die privatrechtlichen Wirkungen der öffentlich-rechtlichen Vorschriften über die Arbeit und die Berufsbildung (vgl. E. 2.5.3). Er verleiht diesen mithin zusätzlich zivilrechtliche Wirkung (so auch WOLFGANG PORTMANN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 5 zu Art. 342 OR). Es erscheint ausgeschlossen, dass es auch Sinn und Zweck dieser Bestimmung ist, den Geltungsbereich öffentlich-rechtlicher Vorschriften auf ausländische Arbeitsverhältnisse zu erweitern. Die Beschwerdeführerin weist zu Recht darauf hin, dass Arbeit im Ausland teils unter Bedingungen geleistet wird, die nicht mit den schweizerischen verglichen werden können. So seien etwa die Möglichkeiten der Freizeitgestaltung in Kabul stark eingeschränkt gewesen. Der Beschwerdegegner habe daher relativ hohe Wochenarbeitszeiten, im Gegenzug aber mehr als 10 Wochen Ferien pro Jahr gehabt, um für längere Zeit in die Heimat zurückkehren zu können. Solche Regelungen wären bei Wahl des Schweizer Rechts nicht möglich, wenn die Bestimmungen des ArG zivilrechtlich durchgesetzt werden könnten. Gerade die Entschädigung für Überzeit nach Art. 13 ArG ist zwingend und kann nicht wegbedungen werden (BGE 138 I 356 E. 5.4.5.1 S. 364; BGE 136 III 539 E. 2.5.1 S. 542; BGE 126 III 337 E. 6c S. 343). Umgekehrt können alle Verpflichtungen, die über Art. 342 Abs. 2 OR zivilrechtlich durchsetzbar wären, zum Bestandteil eines Einzelarbeitsvertrages erklärt werden. Denn für die Rezeption öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen wird in Art. 342 Abs. 2 OR gerade vorausgesetzt, dass diese auch Inhalt des Einzelarbeitsvertrages sein können müssen. Den Parteien bleibt es somit in jedem Fall unbenommen, im ArG enthaltene Verpflichtungen in ihren Arbeitsvertrag aufzunehmen.
2.5.6 Aus dem Gesagten ergibt sich insgesamt, dass über Art. 342 Abs. 2 OR lediglich bestehende öffentlich-rechtliche Verpflichtungen rezipiert werden. Ist das ArG auf das betroffene Arbeitsverhältnis nicht anwendbar, so entstehen auch keine zivilrechtlichen Ansprüche auf Erfüllung von in diesem Gesetz vorgesehenen Verpflichtungen.
2.6 Damit fehlt eine Anspruchsgrundlage für die vom Beschwerdegegner eingeklagte Entschädigung für Mehr-, Nacht- und Sonntagsarbeit. Es wurde weder geltend gemacht noch ist ersichtlich, dass sich eine solche Entschädigung auf eine zwingende Bestimmung eines ausländischen Rechts stützen liesse (Art. 19 Abs. 1 IPRG; vgl. VISCHER/HUBER/OSER, a.a.O., N. 778). Die Beschwerde erweist sich somit als begründet.
|
de
|
Art. 342 Abs. 2 OR; Art. 1 ArG; Anwendbarkeit des ArG auf im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer; Rezeptionsklausel. Auf im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer ist das ArG auch bei Unterstellung des Arbeitsvertrages unter Schweizer Recht weder direkt noch indirekt über die sog. Rezeptionsklausel von Art. 342 Abs. 2 OR anwendbar (E. 2).
|
de
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-411%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,449
|
139 III 411
|
139 III 411
Sachverhalt ab Seite 411
A. Die X. GmbH (Arbeitgeberin, Beklagte, Beschwerdeführerin) mit Sitz in der Schweiz hat sich darauf spezialisiert, in Krisengebieten die Verpflegung von militärischen und anderen Organisationen sicherzustellen. Seit 2005 betreibt sie in einem abgesperrten und bewachten Logistikzentrum (Camp) an der Peripherie von Kabul in Afghanistan eine Bäckerei und beliefert vor Ort Truppen mit Brot- und Konditoreiwaren. A. (Arbeitnehmer, Kläger, Beschwerdegegner) ist Bäcker mit abgeschlossener Meisterprüfung und hat Wohnsitz in Deutschland. Am 1. April 2005 schlossen die Parteien einen Arbeitsvertrag. Darin verpflichtete sich der Arbeitnehmer, in der Bäckerei der Arbeitgeberin in Kabul zu arbeiten. Gemäss Vertrag sollte die wöchentliche Arbeitszeit bei einer Sechstagewoche im Durchschnitt 54 Stunden nicht übersteigen. Allfällige Mehrstunden sollten mit dem Monatslohn abgegolten sein. Als Ausgleich hatte der Arbeitnehmer gemäss Vertrag jährlich 63 Ferientage. Die Parteien unterstellten den Vertrag schweizerischem Recht und vereinbarten Glarus als Gerichtsstand.
B. Mit Klage vom 15. Januar 2009 beim Kantonsgericht Glarus beantragte der Arbeitnehmer, die Arbeitgeberin sei zur Zahlung von EUR 120'401.- nebst Zins zu verurteilen (EUR 118'178.- als Entschädigung für Mehr-, Nacht- und Sonntagsarbeit, EUR 1'826.- für Krankenkassenkosten und EUR 397.- für die Kosten der Rückreise nach Beendigung der Arbeitstätigkeit). Der Arbeitnehmer stützte seine Ansprüche auf das Bundesgesetz vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (ArG; SR 822.11). Mit Entscheid vom 10. August 2010 wies das Kantonsgericht Glarus die Klage ab. Es verneinte die Anwendbarkeit des ArG und damit auch das Bestehen einer Anspruchsgrundlage. Im Sinne einer Eventualbegründung führte das Kantonsgericht aus, der Arbeitnehmer habe die behaupteten Arbeitszeiten ohnehin nicht beweisen können.
Dagegen erhob der Arbeitnehmer Berufung beim Obergericht des Kantons Glarus. Er beschränkte seine Klage auf den Betrag von EUR 118'178.- als Entschädigung für Mehr-, Nacht- und Sonntagsarbeit. Mit Beschluss vom 18. Januar 2013 hiess das Obergericht des Kantons Glarus die Berufung gut, hob das Urteil des Kantonsgerichts Glarus auf und wies die Klage zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an dieses zurück. Anders als das Kantonsgericht bejahte das Obergericht die Anwendbarkeit des ArG und warf der Vorinstanz eine unzulässige antizipierte Beweiswürdigung vor.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 21. Februar 2013 beantragt die Arbeitgeberin dem Bundesgericht sinngemäss, es seien der Entscheid des Obergerichts des Kantons Glarus aufzuheben und die Klage des Beschwerdegegners abzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den angefochtenen Beschluss auf und weist die Klage des Beschwerdegegners ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe die Anwendbarkeit des ArG zu Unrecht bejaht. Richtig besehen sei dieses nicht anwendbar, womit die gesetzliche Grundlage für eine Entschädigung von Mehr-, Nacht- und Sonntagsarbeit fehle.
2.1 Die Vorinstanz hat ausgeführt, das ArG sei öffentlich-rechtlicher Natur und gelte nach dem Territorialitätsprinzip nur im Staatsgebiet der Schweiz, womit die arbeitsgesetzlichen Vorgaben grundsätzlich nur für Sachverhalte relevant seien, welche sich in der Schweiz zutragen würden. Art. 342 Abs. 2 OR sehe nun aber im Falle des Bestehens einer öffentlich-rechtlichen Verpflichtung einer Vertragspartei vor, dass der andern Vertragspartei ein zivilrechtlicher Anspruch auf Erfüllung zustehe, wenn die Verpflichtung Inhalt des Einzelarbeitsvertrages sein könnte (sog. Rezeptionsklausel). Die öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen würden so gestützt auf Art. 342 Abs. 2 OR zu zivilrechtlichen Ansprüchen. Die Vertragsparteien auch eines internationalen Arbeitsverhältnisses könnten sich daher für entsprechende Ansprüche auf die im öffentlichen Recht getroffenen Regelungen berufen, wenn auf ihr Arbeitsverhältnis schweizerisches Recht anwendbar sei.
2.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, der Geltungsbereich des ArG werde in dessen Art. 1 geregelt. Im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer würden in dieser Bestimmung nicht erwähnt, was ein qualifiziertes Schweigen darstelle. Was die Rezeptionsklausel von Art. 342 Abs. 2 OR angehe, so sei zu beachten, dass ein zivilrechtlicher Erfüllungsanspruch des Arbeitnehmers nur bestehe, wenn das ArG der Arbeitgeberin öffentlich-rechtliche Verpflichtungen auferlegt habe. Solche Verpflichtungen bestünden vorliegend aber gerade nicht, da das ArG nicht anwendbar sei. Schliesslich würde die Anwendung etwa von Gesundheitsschutzbestimmungen des schweizerischen Arbeitsgesetzes auf Arbeitsverhältnisse, die mit denjenigen in der Schweiz kaum vergleichbar seien, auch sachlich falsch erscheinen. Diese Vorschriften seien auf schweizerische Verhältnisse zugeschnitten. Sie könnten daher nicht ohne weiteres auf Arbeitsverhältnisse mit Arbeitsort in Ländern übertragen werden, in welchen völlig andere Arbeitsbedingungen herrschten.
2.3 Da die Arbeitgeberin ihren Sitz in der Schweiz hat und der Arbeitnehmer mit Wohnsitz in Deutschland seine Arbeit in Kabul geleistet hat, liegt ein internationaler Sachverhalt vor. Die Vorinstanz hat das anwendbare Recht somit zutreffend nach dem IPRG ermittelt (Art. 1 Abs. 1 lit. b IPRG [SR 291]). Arbeitsverträge unterliegen nach Art. 121 Abs. 1 IPRG grundsätzlich dem Recht des Staates, in dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet. Die Parteien können den Arbeitsvertrag indessen dem Recht des Staates unterstellen, in dem der Arbeitnehmer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat oder in dem die Arbeitgeberin ihre Niederlassung, ihren Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat (Art. 121 Abs. 3 IPRG). Die Rechtswahl der Parteien, mit welcher sie Schweizer Recht für anwendbar erklärt haben, ist somit zulässig (vgl. auch BGE 136 III 392 E. 2.2 S. 395).
2.4 Zu den anwendbaren Bestimmungen des Schweizer Rechts gehören grundsätzlich auch solche öffentlich-rechtlicher Natur (vgl. VISCHER/HUBER/OSER, Internationales Vertragsrecht, 2. Aufl. 2000, N. 778; THOMAS GEISER, in: Arbeitsgesetz, 2005, N. 27 zu Art. 1 ArG; so für das ausländische Recht explizit Art. 13 Satz 2 IPRG). Ob öffentlich-rechtliche Normen auf ein internationales Arbeitsverhältnis Anwendung finden, entscheidet sich nach ihrem eigenen persönlichen, sachlichen und örtlichen Geltungsbereich (VISCHER/HUBER/OSER, a.a.O., N. 778 und 797; FRANK VISCHER, General Course on Private International Law, Recueil des Cours 232/1992 I S. 186; vgl. auch ANTON HEINI, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 6 zu Art. 13 IPRG; ANDREAS BUCHER, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, 2011, N. 29 f. zu Art. 13 IPRG; BERNARD DUTOIT, Droit international privé suisse, 4. Aufl. 2005, N. 7 zu Art. 13 IPRG; GREGOR GEISSER, Ausservertragliche Haftung privat tätiger Unternehmen für "Menschenrechtsverletzungen" bei internationalen Sachverhalten, 2013, N. 461; MÄCHLER-ERNE/WOLF-METTIER, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2007, N. 7 und 7a zu Art. 13 IPRG).
Das ArG bestimmt seinen Geltungsbereich in Art. 1 ff. ArG. Nach Art. 1 Abs. 3 ArG ist das Gesetz u.a. auf Arbeitnehmer anwendbar, welche ein im Ausland gelegener Betrieb in der Schweiz beschäftigt, soweit dies nach den Umständen möglich ist. Eine Anwendung auf im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer ist hingegen nicht vorgesehen. Auch in der Lehre ist unbestritten, dass das ArG nur auf in der Schweiz beschäftigte Arbeitnehmer direkt Anwendung findet (vgl. nur THOMAS GÄCHTER, Arbeitsschutz, in: Gesundheitsrecht, SBVR Bd. VIII, 2005, S. 316 Rz. 41; FRANK VISCHER, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 14 zu Art. 18 IPRG; ROLAND MÜLLER, Arbeitsgesetz, 6. Aufl. 2001, Art. 1 Abs. 3 ArG; VISCHER/HUBER/OSER, a.a.O., N. 778 und Fn. 100; ANDREAS BUCHER, Les nouvelles règles du droit international privé suisse dans le domaine du droit du travail, in: Mélanges Alexandre Berenstein, 1989, S. 160). Die Vorinstanz hat daher zu Recht eine direkte Anwendbarkeit des ArG verneint. Sie ist indessen von einer indirekten Anwendbarkeit über die sog. Rezeptionsklausel von Art. 342 Abs. 2 OR ausgegangen. Diese Bestimmung sei so auszulegen, dass sich die Vertragsparteien eines internationalen Arbeitsverhältnisses auf die im öffentlichen Recht getroffenen Regelungen berufen könnten, da öffentliches Recht gestützt auf Art. 342 Abs. 2 OR zum Bestandteil des Privatrechts werde (so auch GEISER, a.a.O., N. 30 zu Art. 1 ArG; MANFRED REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 15. Aufl. 2002, N. 643).
2.5
2.5.1 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (BGE 137 V 434 E. 3.2; BGE 137 IV 249 E. 3.2; BGE 136 III 23 E. 6.6.2.1; BGE 135 III 112 E. 3.3.2).
2.5.2 Art. 342 Abs. 2 OR lautet wie folgt: "Wird durch Vorschriften des Bundes oder der Kantone über die Arbeit und die Berufsbildung dem Arbeitgeber oder dem Arbeitnehmer eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung auferlegt, so steht der andern Vertragspartei ein zivilrechtlicher Anspruch auf Erfüllung zu, wenn die Verpflichtung Inhalt des Einzelarbeitsvertrages sein könnte." Die Formulierung "Wird (...) eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung auferlegt, so steht (...) ein zivilrechtlicher Anspruch auf Erfüllung zu" suggeriert, dass das Bestehen einer öffentlich-rechtlichen Verpflichtung eine Voraussetzung für den zivilrechtlichen Anspruch ist (vgl. auch ADRIAN STAEHELIN, in: Zürcher Kommentar, 1996, N. 14 zu Art. 342 OR). Noch klarer in diese Richtung deuten die französische und italienische Fassung: "Si des dispositions (...) imposent (...) une obligation de droit public (...), l'autre partie peut agir civilement en vue d'obtenir l'exécution de cette obligation"/"Se le prescrizioni (...) impongono (...) un obbligo di diritto pubblico, l'altra parte ha una azione di diritto civile per ottenere l'adempimento". Diese Formulierung deutet darauf hin, dass ein zivilrechtlicher Anspruch auf Erfüllung der anderen Vertragspartei nur so weit zusteht, als eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung (bereits) auferlegt wurde (vgl. auch BGE 132 III 257 E. 5.4.5 S. 261). Der Wortlaut von Art. 342 Abs. 2 OR spricht somit eher gegen die Auslegung der Vorinstanz.
2.5.3 Wie sich aus den Materialien ergibt, sollte mit Art. 342 Abs. 2 OR die Frage geregelt werden, welches die privatrechtlichen Wirkungen der öffentlich-rechtlichen Vorschriften über die Arbeit und die Berufsbildung sind (Botschaft vom 25. August 1967 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Revision des Zehnten Titels und des Zehnten Titelsbis des Obligationenrechts [Der Arbeitsvertrag],BBl 1967 II 404 zu Art. 342 Ziff. 2). Im Rahmen der Erläuterung des Art. 342 Abs. 2 OR verweist die Botschaft darauf, dass ein zivilrechtlicher Anspruch auf Erfüllung eingeräumt wird, soweit dem Arbeitgeber oder Arbeitnehmer eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung auferlegt ist (Hervorhebung hinzugefügt; BBl 1967 II 404 zu Art. 342 Ziff. 2; so auch STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, N. 6 zu Art. 342 OR). An anderer Stelle wird sogar ausdrücklich festgehalten, dass gewisse Bestimmungen des ArG nach Art. 342 Abs. 2 OR für die dem Arbeitsgesetz unterstellten Arbeitsverhältnisse auch privatrechtlich gelten (Hervorhebung hinzugefügt; BBl 1967 II 307 zu Art. 321c Ziff. 4). Die Materialien sprechen somit gegen die Einräumung eines zivilrechtlichen Anspruchs auf Erfüllung, wenn das betreffende Arbeitsverhältnis dem ArG wie vorliegend nicht unterstellt ist.
2.5.4 Die Auslegung der Vorinstanz erscheint auch unter systematischen Gesichtspunkten problematisch. Der Beschwerdegegner will sich über Art. 342 Abs. 2 OR auf Bestimmungen des ArG berufen, die grundsätzlich nicht anwendbar wären. Über das Zivilrecht würden so öffentlich-rechtliche Vorschriften durchgesetzt, obwohl diese nach ihrem eigenen ausdrücklich festgelegten Geltungsbereich nicht angewandt sein wollen. Damit würden die Bestimmungen des ArG zu dessen Geltungsbereich umgangen. Zudem leuchtet nicht ein, dass ein zivilrechtlicher Anspruch die direkte Anwendbarkeit des ArG zwar in betrieblicher und persönlicher, nicht aber in örtlicher Hinsicht bedingen sollte. Es würde sich daher die Frage stellen, weshalb nicht auch in der Schweiz beschäftigte Arbeitnehmer, die vom betrieblichen oder persönlichen Geltungsbereich des ArG ausgeschlossen sind (vgl. Art. 2 f. ArG), die Anwendung von Bestimmungen dieses Gesetzes über Art. 342 Abs. 2 OR verlangen könnten. Das Bundesgericht hat aber in einem solchen Fall bereits entschieden, dass die Bestimmungen des ArG nicht über Art. 342 Abs. 2 OR Anwendung finden könnten, da das Arbeitsverhältnis nicht dem Arbeitsgesetz unterstehe (BGE 132 III 257 E. 5.4 S. 260). Auch diese Überlegungen sprechen dagegen, dem Beschwerdegegner einen zivilrechtlichen Anspruch auf Entschädigung aufgrund von Mehr-, Nacht- und Sonntagsarbeit einzuräumen, obwohl das ArG eigentlich nicht auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbar ist.
2.5.5 Art. 342 Abs. 2 OR regelt die privatrechtlichen Wirkungen der öffentlich-rechtlichen Vorschriften über die Arbeit und die Berufsbildung (vgl. E. 2.5.3). Er verleiht diesen mithin zusätzlich zivilrechtliche Wirkung (so auch WOLFGANG PORTMANN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 5 zu Art. 342 OR). Es erscheint ausgeschlossen, dass es auch Sinn und Zweck dieser Bestimmung ist, den Geltungsbereich öffentlich-rechtlicher Vorschriften auf ausländische Arbeitsverhältnisse zu erweitern. Die Beschwerdeführerin weist zu Recht darauf hin, dass Arbeit im Ausland teils unter Bedingungen geleistet wird, die nicht mit den schweizerischen verglichen werden können. So seien etwa die Möglichkeiten der Freizeitgestaltung in Kabul stark eingeschränkt gewesen. Der Beschwerdegegner habe daher relativ hohe Wochenarbeitszeiten, im Gegenzug aber mehr als 10 Wochen Ferien pro Jahr gehabt, um für längere Zeit in die Heimat zurückkehren zu können. Solche Regelungen wären bei Wahl des Schweizer Rechts nicht möglich, wenn die Bestimmungen des ArG zivilrechtlich durchgesetzt werden könnten. Gerade die Entschädigung für Überzeit nach Art. 13 ArG ist zwingend und kann nicht wegbedungen werden (BGE 138 I 356 E. 5.4.5.1 S. 364; BGE 136 III 539 E. 2.5.1 S. 542; BGE 126 III 337 E. 6c S. 343). Umgekehrt können alle Verpflichtungen, die über Art. 342 Abs. 2 OR zivilrechtlich durchsetzbar wären, zum Bestandteil eines Einzelarbeitsvertrages erklärt werden. Denn für die Rezeption öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen wird in Art. 342 Abs. 2 OR gerade vorausgesetzt, dass diese auch Inhalt des Einzelarbeitsvertrages sein können müssen. Den Parteien bleibt es somit in jedem Fall unbenommen, im ArG enthaltene Verpflichtungen in ihren Arbeitsvertrag aufzunehmen.
2.5.6 Aus dem Gesagten ergibt sich insgesamt, dass über Art. 342 Abs. 2 OR lediglich bestehende öffentlich-rechtliche Verpflichtungen rezipiert werden. Ist das ArG auf das betroffene Arbeitsverhältnis nicht anwendbar, so entstehen auch keine zivilrechtlichen Ansprüche auf Erfüllung von in diesem Gesetz vorgesehenen Verpflichtungen.
2.6 Damit fehlt eine Anspruchsgrundlage für die vom Beschwerdegegner eingeklagte Entschädigung für Mehr-, Nacht- und Sonntagsarbeit. Es wurde weder geltend gemacht noch ist ersichtlich, dass sich eine solche Entschädigung auf eine zwingende Bestimmung eines ausländischen Rechts stützen liesse (Art. 19 Abs. 1 IPRG; vgl. VISCHER/HUBER/OSER, a.a.O., N. 778). Die Beschwerde erweist sich somit als begründet.
|
de
|
Art. 342 al. 2 CO; art. 1 LTr; applicabilité de la LTr à un travailleur occupé à l'étranger. Aussi lorsque le contrat de travail est soumis au droit suisse, la LTr n'est applicable ni directement ni indirectement par l'effet de l'art. 342 al. 2 CO (consid. 2).
|
fr
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-411%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,450
|
139 III 411
|
139 III 411
Sachverhalt ab Seite 411
A. Die X. GmbH (Arbeitgeberin, Beklagte, Beschwerdeführerin) mit Sitz in der Schweiz hat sich darauf spezialisiert, in Krisengebieten die Verpflegung von militärischen und anderen Organisationen sicherzustellen. Seit 2005 betreibt sie in einem abgesperrten und bewachten Logistikzentrum (Camp) an der Peripherie von Kabul in Afghanistan eine Bäckerei und beliefert vor Ort Truppen mit Brot- und Konditoreiwaren. A. (Arbeitnehmer, Kläger, Beschwerdegegner) ist Bäcker mit abgeschlossener Meisterprüfung und hat Wohnsitz in Deutschland. Am 1. April 2005 schlossen die Parteien einen Arbeitsvertrag. Darin verpflichtete sich der Arbeitnehmer, in der Bäckerei der Arbeitgeberin in Kabul zu arbeiten. Gemäss Vertrag sollte die wöchentliche Arbeitszeit bei einer Sechstagewoche im Durchschnitt 54 Stunden nicht übersteigen. Allfällige Mehrstunden sollten mit dem Monatslohn abgegolten sein. Als Ausgleich hatte der Arbeitnehmer gemäss Vertrag jährlich 63 Ferientage. Die Parteien unterstellten den Vertrag schweizerischem Recht und vereinbarten Glarus als Gerichtsstand.
B. Mit Klage vom 15. Januar 2009 beim Kantonsgericht Glarus beantragte der Arbeitnehmer, die Arbeitgeberin sei zur Zahlung von EUR 120'401.- nebst Zins zu verurteilen (EUR 118'178.- als Entschädigung für Mehr-, Nacht- und Sonntagsarbeit, EUR 1'826.- für Krankenkassenkosten und EUR 397.- für die Kosten der Rückreise nach Beendigung der Arbeitstätigkeit). Der Arbeitnehmer stützte seine Ansprüche auf das Bundesgesetz vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (ArG; SR 822.11). Mit Entscheid vom 10. August 2010 wies das Kantonsgericht Glarus die Klage ab. Es verneinte die Anwendbarkeit des ArG und damit auch das Bestehen einer Anspruchsgrundlage. Im Sinne einer Eventualbegründung führte das Kantonsgericht aus, der Arbeitnehmer habe die behaupteten Arbeitszeiten ohnehin nicht beweisen können.
Dagegen erhob der Arbeitnehmer Berufung beim Obergericht des Kantons Glarus. Er beschränkte seine Klage auf den Betrag von EUR 118'178.- als Entschädigung für Mehr-, Nacht- und Sonntagsarbeit. Mit Beschluss vom 18. Januar 2013 hiess das Obergericht des Kantons Glarus die Berufung gut, hob das Urteil des Kantonsgerichts Glarus auf und wies die Klage zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an dieses zurück. Anders als das Kantonsgericht bejahte das Obergericht die Anwendbarkeit des ArG und warf der Vorinstanz eine unzulässige antizipierte Beweiswürdigung vor.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 21. Februar 2013 beantragt die Arbeitgeberin dem Bundesgericht sinngemäss, es seien der Entscheid des Obergerichts des Kantons Glarus aufzuheben und die Klage des Beschwerdegegners abzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den angefochtenen Beschluss auf und weist die Klage des Beschwerdegegners ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe die Anwendbarkeit des ArG zu Unrecht bejaht. Richtig besehen sei dieses nicht anwendbar, womit die gesetzliche Grundlage für eine Entschädigung von Mehr-, Nacht- und Sonntagsarbeit fehle.
2.1 Die Vorinstanz hat ausgeführt, das ArG sei öffentlich-rechtlicher Natur und gelte nach dem Territorialitätsprinzip nur im Staatsgebiet der Schweiz, womit die arbeitsgesetzlichen Vorgaben grundsätzlich nur für Sachverhalte relevant seien, welche sich in der Schweiz zutragen würden. Art. 342 Abs. 2 OR sehe nun aber im Falle des Bestehens einer öffentlich-rechtlichen Verpflichtung einer Vertragspartei vor, dass der andern Vertragspartei ein zivilrechtlicher Anspruch auf Erfüllung zustehe, wenn die Verpflichtung Inhalt des Einzelarbeitsvertrages sein könnte (sog. Rezeptionsklausel). Die öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen würden so gestützt auf Art. 342 Abs. 2 OR zu zivilrechtlichen Ansprüchen. Die Vertragsparteien auch eines internationalen Arbeitsverhältnisses könnten sich daher für entsprechende Ansprüche auf die im öffentlichen Recht getroffenen Regelungen berufen, wenn auf ihr Arbeitsverhältnis schweizerisches Recht anwendbar sei.
2.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, der Geltungsbereich des ArG werde in dessen Art. 1 geregelt. Im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer würden in dieser Bestimmung nicht erwähnt, was ein qualifiziertes Schweigen darstelle. Was die Rezeptionsklausel von Art. 342 Abs. 2 OR angehe, so sei zu beachten, dass ein zivilrechtlicher Erfüllungsanspruch des Arbeitnehmers nur bestehe, wenn das ArG der Arbeitgeberin öffentlich-rechtliche Verpflichtungen auferlegt habe. Solche Verpflichtungen bestünden vorliegend aber gerade nicht, da das ArG nicht anwendbar sei. Schliesslich würde die Anwendung etwa von Gesundheitsschutzbestimmungen des schweizerischen Arbeitsgesetzes auf Arbeitsverhältnisse, die mit denjenigen in der Schweiz kaum vergleichbar seien, auch sachlich falsch erscheinen. Diese Vorschriften seien auf schweizerische Verhältnisse zugeschnitten. Sie könnten daher nicht ohne weiteres auf Arbeitsverhältnisse mit Arbeitsort in Ländern übertragen werden, in welchen völlig andere Arbeitsbedingungen herrschten.
2.3 Da die Arbeitgeberin ihren Sitz in der Schweiz hat und der Arbeitnehmer mit Wohnsitz in Deutschland seine Arbeit in Kabul geleistet hat, liegt ein internationaler Sachverhalt vor. Die Vorinstanz hat das anwendbare Recht somit zutreffend nach dem IPRG ermittelt (Art. 1 Abs. 1 lit. b IPRG [SR 291]). Arbeitsverträge unterliegen nach Art. 121 Abs. 1 IPRG grundsätzlich dem Recht des Staates, in dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet. Die Parteien können den Arbeitsvertrag indessen dem Recht des Staates unterstellen, in dem der Arbeitnehmer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat oder in dem die Arbeitgeberin ihre Niederlassung, ihren Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat (Art. 121 Abs. 3 IPRG). Die Rechtswahl der Parteien, mit welcher sie Schweizer Recht für anwendbar erklärt haben, ist somit zulässig (vgl. auch BGE 136 III 392 E. 2.2 S. 395).
2.4 Zu den anwendbaren Bestimmungen des Schweizer Rechts gehören grundsätzlich auch solche öffentlich-rechtlicher Natur (vgl. VISCHER/HUBER/OSER, Internationales Vertragsrecht, 2. Aufl. 2000, N. 778; THOMAS GEISER, in: Arbeitsgesetz, 2005, N. 27 zu Art. 1 ArG; so für das ausländische Recht explizit Art. 13 Satz 2 IPRG). Ob öffentlich-rechtliche Normen auf ein internationales Arbeitsverhältnis Anwendung finden, entscheidet sich nach ihrem eigenen persönlichen, sachlichen und örtlichen Geltungsbereich (VISCHER/HUBER/OSER, a.a.O., N. 778 und 797; FRANK VISCHER, General Course on Private International Law, Recueil des Cours 232/1992 I S. 186; vgl. auch ANTON HEINI, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 6 zu Art. 13 IPRG; ANDREAS BUCHER, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, 2011, N. 29 f. zu Art. 13 IPRG; BERNARD DUTOIT, Droit international privé suisse, 4. Aufl. 2005, N. 7 zu Art. 13 IPRG; GREGOR GEISSER, Ausservertragliche Haftung privat tätiger Unternehmen für "Menschenrechtsverletzungen" bei internationalen Sachverhalten, 2013, N. 461; MÄCHLER-ERNE/WOLF-METTIER, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2007, N. 7 und 7a zu Art. 13 IPRG).
Das ArG bestimmt seinen Geltungsbereich in Art. 1 ff. ArG. Nach Art. 1 Abs. 3 ArG ist das Gesetz u.a. auf Arbeitnehmer anwendbar, welche ein im Ausland gelegener Betrieb in der Schweiz beschäftigt, soweit dies nach den Umständen möglich ist. Eine Anwendung auf im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer ist hingegen nicht vorgesehen. Auch in der Lehre ist unbestritten, dass das ArG nur auf in der Schweiz beschäftigte Arbeitnehmer direkt Anwendung findet (vgl. nur THOMAS GÄCHTER, Arbeitsschutz, in: Gesundheitsrecht, SBVR Bd. VIII, 2005, S. 316 Rz. 41; FRANK VISCHER, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 14 zu Art. 18 IPRG; ROLAND MÜLLER, Arbeitsgesetz, 6. Aufl. 2001, Art. 1 Abs. 3 ArG; VISCHER/HUBER/OSER, a.a.O., N. 778 und Fn. 100; ANDREAS BUCHER, Les nouvelles règles du droit international privé suisse dans le domaine du droit du travail, in: Mélanges Alexandre Berenstein, 1989, S. 160). Die Vorinstanz hat daher zu Recht eine direkte Anwendbarkeit des ArG verneint. Sie ist indessen von einer indirekten Anwendbarkeit über die sog. Rezeptionsklausel von Art. 342 Abs. 2 OR ausgegangen. Diese Bestimmung sei so auszulegen, dass sich die Vertragsparteien eines internationalen Arbeitsverhältnisses auf die im öffentlichen Recht getroffenen Regelungen berufen könnten, da öffentliches Recht gestützt auf Art. 342 Abs. 2 OR zum Bestandteil des Privatrechts werde (so auch GEISER, a.a.O., N. 30 zu Art. 1 ArG; MANFRED REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 15. Aufl. 2002, N. 643).
2.5
2.5.1 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (BGE 137 V 434 E. 3.2; BGE 137 IV 249 E. 3.2; BGE 136 III 23 E. 6.6.2.1; BGE 135 III 112 E. 3.3.2).
2.5.2 Art. 342 Abs. 2 OR lautet wie folgt: "Wird durch Vorschriften des Bundes oder der Kantone über die Arbeit und die Berufsbildung dem Arbeitgeber oder dem Arbeitnehmer eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung auferlegt, so steht der andern Vertragspartei ein zivilrechtlicher Anspruch auf Erfüllung zu, wenn die Verpflichtung Inhalt des Einzelarbeitsvertrages sein könnte." Die Formulierung "Wird (...) eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung auferlegt, so steht (...) ein zivilrechtlicher Anspruch auf Erfüllung zu" suggeriert, dass das Bestehen einer öffentlich-rechtlichen Verpflichtung eine Voraussetzung für den zivilrechtlichen Anspruch ist (vgl. auch ADRIAN STAEHELIN, in: Zürcher Kommentar, 1996, N. 14 zu Art. 342 OR). Noch klarer in diese Richtung deuten die französische und italienische Fassung: "Si des dispositions (...) imposent (...) une obligation de droit public (...), l'autre partie peut agir civilement en vue d'obtenir l'exécution de cette obligation"/"Se le prescrizioni (...) impongono (...) un obbligo di diritto pubblico, l'altra parte ha una azione di diritto civile per ottenere l'adempimento". Diese Formulierung deutet darauf hin, dass ein zivilrechtlicher Anspruch auf Erfüllung der anderen Vertragspartei nur so weit zusteht, als eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung (bereits) auferlegt wurde (vgl. auch BGE 132 III 257 E. 5.4.5 S. 261). Der Wortlaut von Art. 342 Abs. 2 OR spricht somit eher gegen die Auslegung der Vorinstanz.
2.5.3 Wie sich aus den Materialien ergibt, sollte mit Art. 342 Abs. 2 OR die Frage geregelt werden, welches die privatrechtlichen Wirkungen der öffentlich-rechtlichen Vorschriften über die Arbeit und die Berufsbildung sind (Botschaft vom 25. August 1967 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Revision des Zehnten Titels und des Zehnten Titelsbis des Obligationenrechts [Der Arbeitsvertrag],BBl 1967 II 404 zu Art. 342 Ziff. 2). Im Rahmen der Erläuterung des Art. 342 Abs. 2 OR verweist die Botschaft darauf, dass ein zivilrechtlicher Anspruch auf Erfüllung eingeräumt wird, soweit dem Arbeitgeber oder Arbeitnehmer eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung auferlegt ist (Hervorhebung hinzugefügt; BBl 1967 II 404 zu Art. 342 Ziff. 2; so auch STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, N. 6 zu Art. 342 OR). An anderer Stelle wird sogar ausdrücklich festgehalten, dass gewisse Bestimmungen des ArG nach Art. 342 Abs. 2 OR für die dem Arbeitsgesetz unterstellten Arbeitsverhältnisse auch privatrechtlich gelten (Hervorhebung hinzugefügt; BBl 1967 II 307 zu Art. 321c Ziff. 4). Die Materialien sprechen somit gegen die Einräumung eines zivilrechtlichen Anspruchs auf Erfüllung, wenn das betreffende Arbeitsverhältnis dem ArG wie vorliegend nicht unterstellt ist.
2.5.4 Die Auslegung der Vorinstanz erscheint auch unter systematischen Gesichtspunkten problematisch. Der Beschwerdegegner will sich über Art. 342 Abs. 2 OR auf Bestimmungen des ArG berufen, die grundsätzlich nicht anwendbar wären. Über das Zivilrecht würden so öffentlich-rechtliche Vorschriften durchgesetzt, obwohl diese nach ihrem eigenen ausdrücklich festgelegten Geltungsbereich nicht angewandt sein wollen. Damit würden die Bestimmungen des ArG zu dessen Geltungsbereich umgangen. Zudem leuchtet nicht ein, dass ein zivilrechtlicher Anspruch die direkte Anwendbarkeit des ArG zwar in betrieblicher und persönlicher, nicht aber in örtlicher Hinsicht bedingen sollte. Es würde sich daher die Frage stellen, weshalb nicht auch in der Schweiz beschäftigte Arbeitnehmer, die vom betrieblichen oder persönlichen Geltungsbereich des ArG ausgeschlossen sind (vgl. Art. 2 f. ArG), die Anwendung von Bestimmungen dieses Gesetzes über Art. 342 Abs. 2 OR verlangen könnten. Das Bundesgericht hat aber in einem solchen Fall bereits entschieden, dass die Bestimmungen des ArG nicht über Art. 342 Abs. 2 OR Anwendung finden könnten, da das Arbeitsverhältnis nicht dem Arbeitsgesetz unterstehe (BGE 132 III 257 E. 5.4 S. 260). Auch diese Überlegungen sprechen dagegen, dem Beschwerdegegner einen zivilrechtlichen Anspruch auf Entschädigung aufgrund von Mehr-, Nacht- und Sonntagsarbeit einzuräumen, obwohl das ArG eigentlich nicht auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbar ist.
2.5.5 Art. 342 Abs. 2 OR regelt die privatrechtlichen Wirkungen der öffentlich-rechtlichen Vorschriften über die Arbeit und die Berufsbildung (vgl. E. 2.5.3). Er verleiht diesen mithin zusätzlich zivilrechtliche Wirkung (so auch WOLFGANG PORTMANN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 5 zu Art. 342 OR). Es erscheint ausgeschlossen, dass es auch Sinn und Zweck dieser Bestimmung ist, den Geltungsbereich öffentlich-rechtlicher Vorschriften auf ausländische Arbeitsverhältnisse zu erweitern. Die Beschwerdeführerin weist zu Recht darauf hin, dass Arbeit im Ausland teils unter Bedingungen geleistet wird, die nicht mit den schweizerischen verglichen werden können. So seien etwa die Möglichkeiten der Freizeitgestaltung in Kabul stark eingeschränkt gewesen. Der Beschwerdegegner habe daher relativ hohe Wochenarbeitszeiten, im Gegenzug aber mehr als 10 Wochen Ferien pro Jahr gehabt, um für längere Zeit in die Heimat zurückkehren zu können. Solche Regelungen wären bei Wahl des Schweizer Rechts nicht möglich, wenn die Bestimmungen des ArG zivilrechtlich durchgesetzt werden könnten. Gerade die Entschädigung für Überzeit nach Art. 13 ArG ist zwingend und kann nicht wegbedungen werden (BGE 138 I 356 E. 5.4.5.1 S. 364; BGE 136 III 539 E. 2.5.1 S. 542; BGE 126 III 337 E. 6c S. 343). Umgekehrt können alle Verpflichtungen, die über Art. 342 Abs. 2 OR zivilrechtlich durchsetzbar wären, zum Bestandteil eines Einzelarbeitsvertrages erklärt werden. Denn für die Rezeption öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen wird in Art. 342 Abs. 2 OR gerade vorausgesetzt, dass diese auch Inhalt des Einzelarbeitsvertrages sein können müssen. Den Parteien bleibt es somit in jedem Fall unbenommen, im ArG enthaltene Verpflichtungen in ihren Arbeitsvertrag aufzunehmen.
2.5.6 Aus dem Gesagten ergibt sich insgesamt, dass über Art. 342 Abs. 2 OR lediglich bestehende öffentlich-rechtliche Verpflichtungen rezipiert werden. Ist das ArG auf das betroffene Arbeitsverhältnis nicht anwendbar, so entstehen auch keine zivilrechtlichen Ansprüche auf Erfüllung von in diesem Gesetz vorgesehenen Verpflichtungen.
2.6 Damit fehlt eine Anspruchsgrundlage für die vom Beschwerdegegner eingeklagte Entschädigung für Mehr-, Nacht- und Sonntagsarbeit. Es wurde weder geltend gemacht noch ist ersichtlich, dass sich eine solche Entschädigung auf eine zwingende Bestimmung eines ausländischen Rechts stützen liesse (Art. 19 Abs. 1 IPRG; vgl. VISCHER/HUBER/OSER, a.a.O., N. 778). Die Beschwerde erweist sich somit als begründet.
|
de
|
Art. 342 cpv. 2 CO; art. 1 LL; applicabilità della LL a un lavoratore occupato all'estero; clausola di recezione. Nemmeno quando il contratto di lavoro è sottoposto al diritto svizzero la LL è direttamente o indirettamente applicabile, tramite la cosiddetta clausola di recezione dell'art. 342 cpv. 2 CO, a un lavoratore occupato all'estero (consid. 2).
|
it
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-411%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,451
|
139 III 418
|
139 III 418
Erwägungen ab Seite 419
Aus den Erwägungen:
3. Nach Art. 46 Abs. 1 VVG (SR 221.229.1) verjähren die Forderungen aus dem Versicherungsvertrag in zwei Jahren nach Eintritt der Tatsache, welche die Leistungspflicht begründet. Während Lehre und Rechtsprechung hierfür ursprünglich den Eintritt des Versicherungsfalles als massgeblich erachtet haben, wird nunmehr in der Praxis je nach Versicherungsart und Leistungsanspruch auf unterschiedliche fristauslösende Ereignisse abgestellt. Dabei wird in der Regel der Zeitpunkt, in dem die leistungsbegründenden Tatsachenelemente feststehen, als fristauslösend angesehen. Für Krankentaggelder wird die Leistungspflicht des Versicherers nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ausgelöst durch die krankheitsbedingte, ärztlich bescheinigte Arbeitsunfähigkeit und den Ablauf der vereinbarten Wartefrist. Das Bundesgericht entschied, die für die Dauer der Krankheit geltend gemachten Taggelder verjährten gesamthaft in zwei Jahren ab jenem Zeitpunkt. Gestützt auf die Literatur (ERNST A. THALMANN, Die Verjährung im Privatversicherungsrecht, 1940, S. 169) ging es davon aus, die Taggeldentschädigung müsse grundsätzlich, wenn sich nicht etwas anderes deutlich aus dem Vertrag ergebe, als einheitliche aufgefasst werden, die gesamthaft verjähre. Es verwarf die These, dass jeder einzelne Tag der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ein eigenständiges leistungsbegründendes Ereignis mit fristauslösender Wirkung darstelle. Das Bundesgericht habe schon in BGE 111 II 501 E. 2 befunden, die im Rahmen einer Lebensversicherung geschuldete jährliche Rente für Erwerbsausfall infolge Unfalls verjähre bei jedem Unfallereignis in zwei Jahren seit dem Unglücksfall. Das gelte in analoger Weise auch für die aufgrund einer privaten Krankenversicherung für die Dauer der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit geltend gemachten Taggelder (BGE 127 III 268 E. 2b S. 271 f.).
3.1 Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht seither bestätigt (Urteile des Bundesgerichts 4A_532/2009 vom 5. März 2010 E. 2.1 ff.; 4A_516/2009 vom 11. Dezember 2009 E. 3.1; 5C.42/2005 vom 21. April 2005 E. 2.1; CHRISTOPH K. GRABER, in: Basler Kommentar, Versicherungsvertragsgesetz, Nachführungsband, 2012, S. 163 f. zu Art. 46 VVG). Sie ist in der Literatur aber auf Kritik gestossen. Namentlich wird beanstandet, der vom Bundesgericht zitierte Autor THALMANN habe zwar tatsächlich die Taggeldentschädigung als einheitliche aufgefasst, die gesamthaft verjähre. Er lasse die Verjährung aber erst mit Ende der Deckungsperiode einsetzen. Die Voraussetzungen der Leistungserbringung müssten auch für die folgenden Tage gegeben sein, wobei jeder Tag als neuer Tatbestand anzusehen sei, der die Leistungspflicht des Versicherers auslöse (SPIRO, Verjährung von Krankentaggeldansprüchen, HAVE 2002 S. 121; VINCENT BRULHART, Justification de l'art. 46 LCA [...], AJP 2001 S. 1105; vgl. auch MEUWLY, La prescription des créances d'assurance privée [...], AJP 2003 S. 312 f.; ROLAND BREHM, L'assurance privée contre les accidents, 2001, S. 365 N. 840). In der Praxis laufe die Rechtsprechung des Bundesgerichts darauf hinaus, für das Grundverhältnis eine Verjährungsfrist von zwei Jahren anzunehmen, was BGE 111 II 501 und dem Urteil des Bundesgerichts 5C.168/2004 vom 9. November 2004 E. 3.1 widerspräche (FUHRER, Anmerkungen zu privatversicherungsrechtlichen Entscheiden des Bundesgerichts, HAVE 2010 S. 262 f.; SPIRO, a.a.O., S. 121 f.). Das Bundesgericht hat in seiner jüngsten Rechtsprechung diese Kritik wiedergegeben (BGE 139 III 263 E. 2.3), ohne im Einzelnen darauf einzugehen. Es hielt lediglich fest, mit Blick auf die Leistungsdauer, die häufig auf den relativ kurzen Zeitraum von 720 Tagen befristet sei, bestehe keine Analogie zu einer Rentenleistung. Ob daran festzuhalten sei, dass die Taggelder als Gesamtheit zu behandeln seien und wann diesfalls die Verjährung beginne, liess das Bundesgericht offen (Urteil des Bundesgerichts 4A_702/2012 vom 18. März 2013 E. 2.6, nicht publ. in BGE 139 III 263). Diese Frage ist nachfolgend zu prüfen.
3.2 Dem Versicherten wird nach Ablauf der Wartefrist nicht ein unbedingter Anspruch auf eine bestimmte Anzahl Taggelder eingeräumt. Vielmehr hängen die einzelnen Leistungen von der Arbeitsunfähigkeit ab und können demnach Änderungen erfahren (vgl. BGE 139 III 263 E. 2.5). Ein Taggeld ist nur geschuldet, wenn der Versicherte den jeweiligen Tag erlebt, an diesem Tag eine Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % gegeben ist und nicht feststeht, dass er Anspruch auf hinreichende Geldleistungen nach IVG, UVG, MVG, der beruflichen Vorsorge oder eines haftpflichtigen Dritten hat (derartige Geldleistungen werden nach Art. B4 Abs. 1 und 2 der allgemeinen Versicherungsbedingungen [AVB] von der Beschwerdegegnerin im Rahmen ihrer eigenen Leistungspflicht ergänzt, und eine Vorleistungspflicht besteht nur, soweit der Rentenanspruch einer staatlichen oder betrieblichen Versicherung noch nicht feststeht). Der Anspruch des Beschwerdeführers aus der Taggeldversicherung geht nicht auf eine einheitliche Leistung, die ihrer Natur nach über eine bestimmte Zeitspanne verteilt erbracht wird (vgl. BRULHART, a.a.O., S. 1104 f., der BGE 127 III 268 diese Überlegung zu Grunde legt). Die Taggeldzahlungen sollen vielmehr das laufende Einkommen des Versicherten, das dieser zufolge seiner Arbeitsunfähigkeit nicht mehr erzielen kann, ersetzen (vgl. SPIRO, a.a.O., S. 121). Mit Ablauf der Wartefrist sind zwar die Anfangsvoraussetzungen der Zahlungspflicht gegeben, die auch für die folgenden Taggeldansprüche gleich bleiben (vgl. BRULHART, a.a.O., S. 1104). Ob und in welchem Umfang sich daraus eine Leistungspflicht der Versicherung ergibt, ist aber offen, da noch nicht alle leistungsbegründenden Tatsachenelemente feststehen, wie dies für den Beginn der Verjährung an sich verlangt wird (vgl. BGE 127 III 268 E. 2b S. 271; MEUWLY, a.a.O., S. 313).
3.3 Auch aus der in BGE 127 III 268 zitierten Literatur und Rechtsprechung lässt sich ein Beginn der Gesamtverjährung nach Ablauf der Wartefrist nicht ableiten.
3.3.1 Soweit die Literatur eine Gesamtverjährung ins Auge fasst, lässt sie diese in der Regel ab dem Zeitpunkt beginnen, in dem die ärztliche Behandlung aufhört (THALMANN, a.a.O., S. 169 inkl. Fn. 14, der auf JAEGER/ROELLI, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [...], Bd. III, 1933, N. 86 zu Art. 87/88 VVG verweist) und somit die Tatsachenelemente inklusive der andauernden Arbeitsunfähigkeit bereits für alle Taggelder, die der Gesamtverjährung unterstellt werden sollen, grundsätzlich feststehen. Vorausgesetzt ist dabei, dass die Forderung aus der Taggeldversicherung erst mit dem Abschluss der Heilperiode bestimmt und geltend gemacht werden kann. Werden sogenannte Zwischenrenten zugesichert, beginnt die Verjährung mit dem jeweiligen Fälligkeitstag (THALMANN, a.a.O., S. 169; JAEGER/ROELLI, a.a.O., N. 86 zu Art. 87/88 VVG).
3.3.2 In BGE 111 II 501 E. 2 S. 502 f. entschied das Bundesgericht, dass die einzelnen Renten ohne Unterbrechung der Verjährung nicht mehr als zwei Jahre zurück eingefordert werden können. Dass seit dem Zeitpunkt, in dem der Anspruch auf die erste Rentenleistung entstand, bereits mehr als zwei Jahre vergangen waren, liess die Ansprüche, die weniger als zwei Jahre zurücklagen, unberührt. Eine absolute Verjährung des gesamten Anspruches in zwei Jahren lehnte das Bundesgericht ausdrücklich ab.
3.4 Die in BGE 127 III 268 E. 2b S. 271 f. begründete Rechtsprechung wird nicht nur in der Lehre kritisiert, sie hat auch nicht zu Rechtssicherheit geführt, sondern dazu, dass man die Rechtsprechung als "fluctuante" bezeichnet (PICHONNAZ, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2. Aufl. 2012, N. 4 zu Art. 131 OR; vgl. auch GRABER, a.a.O., S. 163 f. zu Art. 46 VVG), da sie faktisch auf die Annahme einer Verjährung des Stammrechts in zwei Jahren hinausläuft (FUHRER, a.a.O., S. 262). Für die Verjährung des Stammrechts wäre Art. 46 VVG aber nicht einschlägig, sondern es käme die 10-jährige Verjährung zur Anwendung (BGE 139 III 263 E. 2.5, zit. Urteil 5C.168/2004 E. 3.1; vgl. auch BGE 111 II 501 E. 2; SPIRO, a.a.O., S. 122). Auch ergeben sich Ungereimtheiten mit Bezug auf die Verjährungsunterbrechung. Im zit. Urteil 4A_532/2009 E. 2.6 liess das Bundesgericht offen, ob die vorbehaltlose Ausrichtung von Taggeldern als Anerkennung der grundsätzlichen Zahlungspflicht verstanden werden könne. In einer Zahlung mit der Mitteilung, dass die Leistungen zufolge Verletzung der Mitwirkungspflichten definitiv eingestellt würden, sah das Bundesgericht jedenfalls keine Anerkennungshandlung. Im zit. Urteil 5C.42/2005 E. 2.1 sprach dagegen die kantonale Instanz einem Schreiben, in dem der Versicherer ankündigte, er werde die Versicherungsleistungen auf ein bestimmtes Datum einstellen, verjährungsunterbrechende Wirkung zu, was vom Bundesgericht nicht beanstandet wurde.
3.5 Vor diesem Hintergrund erscheint es nicht gerechtfertigt, an der Gesamtverjährung ab Ablauf der Wartefrist festzuhalten (vgl. zit. Urteil 4A_702/2012 E. 2.6).
4.
4.1 Die Taggeldzahlungen sollen nach ihrer Natur das laufende Einkommen des Versicherten ersetzen und daher fortlaufend gefordert und erbracht werden. Diesem Zweck entspricht, die Taggeldforderungen grundsätzlich nicht einer Gesamtverjährung zu unterstellen, sondern fortlaufend verjähren zu lassen (SPIRO, a.a.O., S. 121; MEUWLY, a.a.O., S. 312; BRULHART, a.a.O., S. 1105; BREHM, a.a.O., S. 365 N. 840). Eine Unterscheidung zwischen der Verjährung des Stammrechts (des grundsätzlichen Anspruchs auf die Versicherungsleistung bei Schadenseintritt nach Ablauf der Wartefrist) und der einzelnen Taggeldleistungen (die von weiteren Bedingungen wie der anhaltenden Arbeitsunfähigkeit abhängen) ist zwar, entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin, ohne weiteres möglich. Sie erübrigt sich indessen, soweit das Stammrecht infolge der zeitlichen Beschränkung der Taggeldversicherungen gar nicht verjähren kann, bevor sämtliche Einzelansprüche verjährt sind (vgl. zit. Urteil 4A_702/2012 E. 2.6). Da die einzelnen Taggeldforderungen nach Art. 46 VVG in zwei Jahren verjähren, besteht entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin keine Gefahr, dass der Versicherte noch nach Jahren Ansprüche geltend machen könnte und über eine weit zurückliegende Arbeitsunfähigkeit Beweis geführt werden müsste.
4.2 Voraussetzung für eine fortlaufende Verjährung der einzelnen Taggeldforderungen ist aber, dass der Versicherte nach dem Versicherungsvertrag (vgl. zu dessen Massgeblichkeit BGE 127 III 268 E. 2b S. 271 f.; THALMANN, a.a.O., S. 169; JAEGER/ROELLI, a.a.O., N. 86 zu Art. 87/88 VVG) fortlaufend die Zahlung der einzelnen Taggelder verlangen kann. Daran fehlt es, wenn die Leistungspflicht der Versicherung von zusätzlichen Bedingungen abhängig gemacht wird oder wenn die Aufteilung in Taggelder lediglich der Berechnung des Leistungsumfangs dient, während die Leistung selbst nur als Gesamtes (oder jedenfalls für mehrere Taggelder zusammen) verlangt werden kann.
4.2.1 Steht es, wie dies gewisse AVB vorsehen, bei Ungewissheit über die Leistungspflicht der staatlichen Versicherung im Belieben der Taggeldversicherung, ob sie Vorleistungen erbringt, beginnt die Verjährung für die aufgelaufenen Taggelder erst im Moment, in dem die Unsicherheit über die Leistungspflicht des Dritten beseitigt ist. Erst in diesem Zeitpunkt stehen sämtliche leistungsbegründenden Tatsachen fest, so dass die Verjährung für alle bisher aufgelaufenen Taggelder nach Art. 46 VVG in diesem Moment beginnt.
4.2.2 Ist dagegen, wie in den AVB der Beschwerdegegnerin (Art. B4 Abs. 2 AVB), bei Unsicherheiten über die Leistungspflicht einer staatlichen Versicherung die Vorleistungspflicht des Taggeldversicherers vereinbart, verjähren die Taggeldansprüche einzeln, da der Berechtigte diese trotz der Ungewissheit über die Leistung der staatlichen Versicherung laufend einfordern kann. Die Verjährung beginnt mit dem Tag, für den die einzelne Taggeldleistung beansprucht werden kann, da bereits in diesem Zeitpunkt sämtliche leistungsbegründenden Tatsachen feststehen.
4.3 Im zu beurteilenden Fall erbrachte die SUVA Leistungen bis zum 8. Januar 2006. Für diesen Zeitraum macht der Beschwerdeführer keine Ansprüche geltend. Für die Zeit danach konnte er aufgrund der vereinbarten Vorleistungspflicht allfällige Taggeldleistungen laufend einfordern, so dass die Ansprüche auf Taggeld einzeln jeweils binnen zwei Jahren verjähren. Diese Frist war für nach dem 9. Januar 2006 geschuldete Taggelder im Zeitpunkt der Verjährungsverzichtserklärung vom 7. Januar 2008 noch nicht abgelaufen.
|
de
|
Verjährung von Krankentaggeldern; Art. 46 VVG. Kann der Versicherte fortlaufend die Leistung von Taggeldern verlangen, verjähren diese mit der ärztlich bescheinigten Arbeitsunfähigkeit und dem Ablauf der Wartefrist nicht gesamthaft, sondern einzeln ab dem Tag, für den sie beansprucht werden (Änderung der Rechtsprechung; E. 3 und 4).
|
de
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-418%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,452
|
139 III 418
|
139 III 418
Erwägungen ab Seite 419
Aus den Erwägungen:
3. Nach Art. 46 Abs. 1 VVG (SR 221.229.1) verjähren die Forderungen aus dem Versicherungsvertrag in zwei Jahren nach Eintritt der Tatsache, welche die Leistungspflicht begründet. Während Lehre und Rechtsprechung hierfür ursprünglich den Eintritt des Versicherungsfalles als massgeblich erachtet haben, wird nunmehr in der Praxis je nach Versicherungsart und Leistungsanspruch auf unterschiedliche fristauslösende Ereignisse abgestellt. Dabei wird in der Regel der Zeitpunkt, in dem die leistungsbegründenden Tatsachenelemente feststehen, als fristauslösend angesehen. Für Krankentaggelder wird die Leistungspflicht des Versicherers nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ausgelöst durch die krankheitsbedingte, ärztlich bescheinigte Arbeitsunfähigkeit und den Ablauf der vereinbarten Wartefrist. Das Bundesgericht entschied, die für die Dauer der Krankheit geltend gemachten Taggelder verjährten gesamthaft in zwei Jahren ab jenem Zeitpunkt. Gestützt auf die Literatur (ERNST A. THALMANN, Die Verjährung im Privatversicherungsrecht, 1940, S. 169) ging es davon aus, die Taggeldentschädigung müsse grundsätzlich, wenn sich nicht etwas anderes deutlich aus dem Vertrag ergebe, als einheitliche aufgefasst werden, die gesamthaft verjähre. Es verwarf die These, dass jeder einzelne Tag der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ein eigenständiges leistungsbegründendes Ereignis mit fristauslösender Wirkung darstelle. Das Bundesgericht habe schon in BGE 111 II 501 E. 2 befunden, die im Rahmen einer Lebensversicherung geschuldete jährliche Rente für Erwerbsausfall infolge Unfalls verjähre bei jedem Unfallereignis in zwei Jahren seit dem Unglücksfall. Das gelte in analoger Weise auch für die aufgrund einer privaten Krankenversicherung für die Dauer der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit geltend gemachten Taggelder (BGE 127 III 268 E. 2b S. 271 f.).
3.1 Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht seither bestätigt (Urteile des Bundesgerichts 4A_532/2009 vom 5. März 2010 E. 2.1 ff.; 4A_516/2009 vom 11. Dezember 2009 E. 3.1; 5C.42/2005 vom 21. April 2005 E. 2.1; CHRISTOPH K. GRABER, in: Basler Kommentar, Versicherungsvertragsgesetz, Nachführungsband, 2012, S. 163 f. zu Art. 46 VVG). Sie ist in der Literatur aber auf Kritik gestossen. Namentlich wird beanstandet, der vom Bundesgericht zitierte Autor THALMANN habe zwar tatsächlich die Taggeldentschädigung als einheitliche aufgefasst, die gesamthaft verjähre. Er lasse die Verjährung aber erst mit Ende der Deckungsperiode einsetzen. Die Voraussetzungen der Leistungserbringung müssten auch für die folgenden Tage gegeben sein, wobei jeder Tag als neuer Tatbestand anzusehen sei, der die Leistungspflicht des Versicherers auslöse (SPIRO, Verjährung von Krankentaggeldansprüchen, HAVE 2002 S. 121; VINCENT BRULHART, Justification de l'art. 46 LCA [...], AJP 2001 S. 1105; vgl. auch MEUWLY, La prescription des créances d'assurance privée [...], AJP 2003 S. 312 f.; ROLAND BREHM, L'assurance privée contre les accidents, 2001, S. 365 N. 840). In der Praxis laufe die Rechtsprechung des Bundesgerichts darauf hinaus, für das Grundverhältnis eine Verjährungsfrist von zwei Jahren anzunehmen, was BGE 111 II 501 und dem Urteil des Bundesgerichts 5C.168/2004 vom 9. November 2004 E. 3.1 widerspräche (FUHRER, Anmerkungen zu privatversicherungsrechtlichen Entscheiden des Bundesgerichts, HAVE 2010 S. 262 f.; SPIRO, a.a.O., S. 121 f.). Das Bundesgericht hat in seiner jüngsten Rechtsprechung diese Kritik wiedergegeben (BGE 139 III 263 E. 2.3), ohne im Einzelnen darauf einzugehen. Es hielt lediglich fest, mit Blick auf die Leistungsdauer, die häufig auf den relativ kurzen Zeitraum von 720 Tagen befristet sei, bestehe keine Analogie zu einer Rentenleistung. Ob daran festzuhalten sei, dass die Taggelder als Gesamtheit zu behandeln seien und wann diesfalls die Verjährung beginne, liess das Bundesgericht offen (Urteil des Bundesgerichts 4A_702/2012 vom 18. März 2013 E. 2.6, nicht publ. in BGE 139 III 263). Diese Frage ist nachfolgend zu prüfen.
3.2 Dem Versicherten wird nach Ablauf der Wartefrist nicht ein unbedingter Anspruch auf eine bestimmte Anzahl Taggelder eingeräumt. Vielmehr hängen die einzelnen Leistungen von der Arbeitsunfähigkeit ab und können demnach Änderungen erfahren (vgl. BGE 139 III 263 E. 2.5). Ein Taggeld ist nur geschuldet, wenn der Versicherte den jeweiligen Tag erlebt, an diesem Tag eine Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % gegeben ist und nicht feststeht, dass er Anspruch auf hinreichende Geldleistungen nach IVG, UVG, MVG, der beruflichen Vorsorge oder eines haftpflichtigen Dritten hat (derartige Geldleistungen werden nach Art. B4 Abs. 1 und 2 der allgemeinen Versicherungsbedingungen [AVB] von der Beschwerdegegnerin im Rahmen ihrer eigenen Leistungspflicht ergänzt, und eine Vorleistungspflicht besteht nur, soweit der Rentenanspruch einer staatlichen oder betrieblichen Versicherung noch nicht feststeht). Der Anspruch des Beschwerdeführers aus der Taggeldversicherung geht nicht auf eine einheitliche Leistung, die ihrer Natur nach über eine bestimmte Zeitspanne verteilt erbracht wird (vgl. BRULHART, a.a.O., S. 1104 f., der BGE 127 III 268 diese Überlegung zu Grunde legt). Die Taggeldzahlungen sollen vielmehr das laufende Einkommen des Versicherten, das dieser zufolge seiner Arbeitsunfähigkeit nicht mehr erzielen kann, ersetzen (vgl. SPIRO, a.a.O., S. 121). Mit Ablauf der Wartefrist sind zwar die Anfangsvoraussetzungen der Zahlungspflicht gegeben, die auch für die folgenden Taggeldansprüche gleich bleiben (vgl. BRULHART, a.a.O., S. 1104). Ob und in welchem Umfang sich daraus eine Leistungspflicht der Versicherung ergibt, ist aber offen, da noch nicht alle leistungsbegründenden Tatsachenelemente feststehen, wie dies für den Beginn der Verjährung an sich verlangt wird (vgl. BGE 127 III 268 E. 2b S. 271; MEUWLY, a.a.O., S. 313).
3.3 Auch aus der in BGE 127 III 268 zitierten Literatur und Rechtsprechung lässt sich ein Beginn der Gesamtverjährung nach Ablauf der Wartefrist nicht ableiten.
3.3.1 Soweit die Literatur eine Gesamtverjährung ins Auge fasst, lässt sie diese in der Regel ab dem Zeitpunkt beginnen, in dem die ärztliche Behandlung aufhört (THALMANN, a.a.O., S. 169 inkl. Fn. 14, der auf JAEGER/ROELLI, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [...], Bd. III, 1933, N. 86 zu Art. 87/88 VVG verweist) und somit die Tatsachenelemente inklusive der andauernden Arbeitsunfähigkeit bereits für alle Taggelder, die der Gesamtverjährung unterstellt werden sollen, grundsätzlich feststehen. Vorausgesetzt ist dabei, dass die Forderung aus der Taggeldversicherung erst mit dem Abschluss der Heilperiode bestimmt und geltend gemacht werden kann. Werden sogenannte Zwischenrenten zugesichert, beginnt die Verjährung mit dem jeweiligen Fälligkeitstag (THALMANN, a.a.O., S. 169; JAEGER/ROELLI, a.a.O., N. 86 zu Art. 87/88 VVG).
3.3.2 In BGE 111 II 501 E. 2 S. 502 f. entschied das Bundesgericht, dass die einzelnen Renten ohne Unterbrechung der Verjährung nicht mehr als zwei Jahre zurück eingefordert werden können. Dass seit dem Zeitpunkt, in dem der Anspruch auf die erste Rentenleistung entstand, bereits mehr als zwei Jahre vergangen waren, liess die Ansprüche, die weniger als zwei Jahre zurücklagen, unberührt. Eine absolute Verjährung des gesamten Anspruches in zwei Jahren lehnte das Bundesgericht ausdrücklich ab.
3.4 Die in BGE 127 III 268 E. 2b S. 271 f. begründete Rechtsprechung wird nicht nur in der Lehre kritisiert, sie hat auch nicht zu Rechtssicherheit geführt, sondern dazu, dass man die Rechtsprechung als "fluctuante" bezeichnet (PICHONNAZ, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2. Aufl. 2012, N. 4 zu Art. 131 OR; vgl. auch GRABER, a.a.O., S. 163 f. zu Art. 46 VVG), da sie faktisch auf die Annahme einer Verjährung des Stammrechts in zwei Jahren hinausläuft (FUHRER, a.a.O., S. 262). Für die Verjährung des Stammrechts wäre Art. 46 VVG aber nicht einschlägig, sondern es käme die 10-jährige Verjährung zur Anwendung (BGE 139 III 263 E. 2.5, zit. Urteil 5C.168/2004 E. 3.1; vgl. auch BGE 111 II 501 E. 2; SPIRO, a.a.O., S. 122). Auch ergeben sich Ungereimtheiten mit Bezug auf die Verjährungsunterbrechung. Im zit. Urteil 4A_532/2009 E. 2.6 liess das Bundesgericht offen, ob die vorbehaltlose Ausrichtung von Taggeldern als Anerkennung der grundsätzlichen Zahlungspflicht verstanden werden könne. In einer Zahlung mit der Mitteilung, dass die Leistungen zufolge Verletzung der Mitwirkungspflichten definitiv eingestellt würden, sah das Bundesgericht jedenfalls keine Anerkennungshandlung. Im zit. Urteil 5C.42/2005 E. 2.1 sprach dagegen die kantonale Instanz einem Schreiben, in dem der Versicherer ankündigte, er werde die Versicherungsleistungen auf ein bestimmtes Datum einstellen, verjährungsunterbrechende Wirkung zu, was vom Bundesgericht nicht beanstandet wurde.
3.5 Vor diesem Hintergrund erscheint es nicht gerechtfertigt, an der Gesamtverjährung ab Ablauf der Wartefrist festzuhalten (vgl. zit. Urteil 4A_702/2012 E. 2.6).
4.
4.1 Die Taggeldzahlungen sollen nach ihrer Natur das laufende Einkommen des Versicherten ersetzen und daher fortlaufend gefordert und erbracht werden. Diesem Zweck entspricht, die Taggeldforderungen grundsätzlich nicht einer Gesamtverjährung zu unterstellen, sondern fortlaufend verjähren zu lassen (SPIRO, a.a.O., S. 121; MEUWLY, a.a.O., S. 312; BRULHART, a.a.O., S. 1105; BREHM, a.a.O., S. 365 N. 840). Eine Unterscheidung zwischen der Verjährung des Stammrechts (des grundsätzlichen Anspruchs auf die Versicherungsleistung bei Schadenseintritt nach Ablauf der Wartefrist) und der einzelnen Taggeldleistungen (die von weiteren Bedingungen wie der anhaltenden Arbeitsunfähigkeit abhängen) ist zwar, entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin, ohne weiteres möglich. Sie erübrigt sich indessen, soweit das Stammrecht infolge der zeitlichen Beschränkung der Taggeldversicherungen gar nicht verjähren kann, bevor sämtliche Einzelansprüche verjährt sind (vgl. zit. Urteil 4A_702/2012 E. 2.6). Da die einzelnen Taggeldforderungen nach Art. 46 VVG in zwei Jahren verjähren, besteht entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin keine Gefahr, dass der Versicherte noch nach Jahren Ansprüche geltend machen könnte und über eine weit zurückliegende Arbeitsunfähigkeit Beweis geführt werden müsste.
4.2 Voraussetzung für eine fortlaufende Verjährung der einzelnen Taggeldforderungen ist aber, dass der Versicherte nach dem Versicherungsvertrag (vgl. zu dessen Massgeblichkeit BGE 127 III 268 E. 2b S. 271 f.; THALMANN, a.a.O., S. 169; JAEGER/ROELLI, a.a.O., N. 86 zu Art. 87/88 VVG) fortlaufend die Zahlung der einzelnen Taggelder verlangen kann. Daran fehlt es, wenn die Leistungspflicht der Versicherung von zusätzlichen Bedingungen abhängig gemacht wird oder wenn die Aufteilung in Taggelder lediglich der Berechnung des Leistungsumfangs dient, während die Leistung selbst nur als Gesamtes (oder jedenfalls für mehrere Taggelder zusammen) verlangt werden kann.
4.2.1 Steht es, wie dies gewisse AVB vorsehen, bei Ungewissheit über die Leistungspflicht der staatlichen Versicherung im Belieben der Taggeldversicherung, ob sie Vorleistungen erbringt, beginnt die Verjährung für die aufgelaufenen Taggelder erst im Moment, in dem die Unsicherheit über die Leistungspflicht des Dritten beseitigt ist. Erst in diesem Zeitpunkt stehen sämtliche leistungsbegründenden Tatsachen fest, so dass die Verjährung für alle bisher aufgelaufenen Taggelder nach Art. 46 VVG in diesem Moment beginnt.
4.2.2 Ist dagegen, wie in den AVB der Beschwerdegegnerin (Art. B4 Abs. 2 AVB), bei Unsicherheiten über die Leistungspflicht einer staatlichen Versicherung die Vorleistungspflicht des Taggeldversicherers vereinbart, verjähren die Taggeldansprüche einzeln, da der Berechtigte diese trotz der Ungewissheit über die Leistung der staatlichen Versicherung laufend einfordern kann. Die Verjährung beginnt mit dem Tag, für den die einzelne Taggeldleistung beansprucht werden kann, da bereits in diesem Zeitpunkt sämtliche leistungsbegründenden Tatsachen feststehen.
4.3 Im zu beurteilenden Fall erbrachte die SUVA Leistungen bis zum 8. Januar 2006. Für diesen Zeitraum macht der Beschwerdeführer keine Ansprüche geltend. Für die Zeit danach konnte er aufgrund der vereinbarten Vorleistungspflicht allfällige Taggeldleistungen laufend einfordern, so dass die Ansprüche auf Taggeld einzeln jeweils binnen zwei Jahren verjähren. Diese Frist war für nach dem 9. Januar 2006 geschuldete Taggelder im Zeitpunkt der Verjährungsverzichtserklärung vom 7. Januar 2008 noch nicht abgelaufen.
|
de
|
Prescription des indemnités journalières en cas de maladie; art. 46 LCA. Lorsque l'assuré peut réclamer une indemnité distincte pour chaque jour, ces prestations ne se prescrivent pas en bloc mais séparément, dès le jour pour lequel chacune d'elles est exigible après l'attestation médicale de l'incapacité de travail et l'expiration du délai d'attente (changement de jurisprudence; consid. 3 et 4).
|
fr
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-418%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,453
|
139 III 418
|
139 III 418
Erwägungen ab Seite 419
Aus den Erwägungen:
3. Nach Art. 46 Abs. 1 VVG (SR 221.229.1) verjähren die Forderungen aus dem Versicherungsvertrag in zwei Jahren nach Eintritt der Tatsache, welche die Leistungspflicht begründet. Während Lehre und Rechtsprechung hierfür ursprünglich den Eintritt des Versicherungsfalles als massgeblich erachtet haben, wird nunmehr in der Praxis je nach Versicherungsart und Leistungsanspruch auf unterschiedliche fristauslösende Ereignisse abgestellt. Dabei wird in der Regel der Zeitpunkt, in dem die leistungsbegründenden Tatsachenelemente feststehen, als fristauslösend angesehen. Für Krankentaggelder wird die Leistungspflicht des Versicherers nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ausgelöst durch die krankheitsbedingte, ärztlich bescheinigte Arbeitsunfähigkeit und den Ablauf der vereinbarten Wartefrist. Das Bundesgericht entschied, die für die Dauer der Krankheit geltend gemachten Taggelder verjährten gesamthaft in zwei Jahren ab jenem Zeitpunkt. Gestützt auf die Literatur (ERNST A. THALMANN, Die Verjährung im Privatversicherungsrecht, 1940, S. 169) ging es davon aus, die Taggeldentschädigung müsse grundsätzlich, wenn sich nicht etwas anderes deutlich aus dem Vertrag ergebe, als einheitliche aufgefasst werden, die gesamthaft verjähre. Es verwarf die These, dass jeder einzelne Tag der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ein eigenständiges leistungsbegründendes Ereignis mit fristauslösender Wirkung darstelle. Das Bundesgericht habe schon in BGE 111 II 501 E. 2 befunden, die im Rahmen einer Lebensversicherung geschuldete jährliche Rente für Erwerbsausfall infolge Unfalls verjähre bei jedem Unfallereignis in zwei Jahren seit dem Unglücksfall. Das gelte in analoger Weise auch für die aufgrund einer privaten Krankenversicherung für die Dauer der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit geltend gemachten Taggelder (BGE 127 III 268 E. 2b S. 271 f.).
3.1 Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht seither bestätigt (Urteile des Bundesgerichts 4A_532/2009 vom 5. März 2010 E. 2.1 ff.; 4A_516/2009 vom 11. Dezember 2009 E. 3.1; 5C.42/2005 vom 21. April 2005 E. 2.1; CHRISTOPH K. GRABER, in: Basler Kommentar, Versicherungsvertragsgesetz, Nachführungsband, 2012, S. 163 f. zu Art. 46 VVG). Sie ist in der Literatur aber auf Kritik gestossen. Namentlich wird beanstandet, der vom Bundesgericht zitierte Autor THALMANN habe zwar tatsächlich die Taggeldentschädigung als einheitliche aufgefasst, die gesamthaft verjähre. Er lasse die Verjährung aber erst mit Ende der Deckungsperiode einsetzen. Die Voraussetzungen der Leistungserbringung müssten auch für die folgenden Tage gegeben sein, wobei jeder Tag als neuer Tatbestand anzusehen sei, der die Leistungspflicht des Versicherers auslöse (SPIRO, Verjährung von Krankentaggeldansprüchen, HAVE 2002 S. 121; VINCENT BRULHART, Justification de l'art. 46 LCA [...], AJP 2001 S. 1105; vgl. auch MEUWLY, La prescription des créances d'assurance privée [...], AJP 2003 S. 312 f.; ROLAND BREHM, L'assurance privée contre les accidents, 2001, S. 365 N. 840). In der Praxis laufe die Rechtsprechung des Bundesgerichts darauf hinaus, für das Grundverhältnis eine Verjährungsfrist von zwei Jahren anzunehmen, was BGE 111 II 501 und dem Urteil des Bundesgerichts 5C.168/2004 vom 9. November 2004 E. 3.1 widerspräche (FUHRER, Anmerkungen zu privatversicherungsrechtlichen Entscheiden des Bundesgerichts, HAVE 2010 S. 262 f.; SPIRO, a.a.O., S. 121 f.). Das Bundesgericht hat in seiner jüngsten Rechtsprechung diese Kritik wiedergegeben (BGE 139 III 263 E. 2.3), ohne im Einzelnen darauf einzugehen. Es hielt lediglich fest, mit Blick auf die Leistungsdauer, die häufig auf den relativ kurzen Zeitraum von 720 Tagen befristet sei, bestehe keine Analogie zu einer Rentenleistung. Ob daran festzuhalten sei, dass die Taggelder als Gesamtheit zu behandeln seien und wann diesfalls die Verjährung beginne, liess das Bundesgericht offen (Urteil des Bundesgerichts 4A_702/2012 vom 18. März 2013 E. 2.6, nicht publ. in BGE 139 III 263). Diese Frage ist nachfolgend zu prüfen.
3.2 Dem Versicherten wird nach Ablauf der Wartefrist nicht ein unbedingter Anspruch auf eine bestimmte Anzahl Taggelder eingeräumt. Vielmehr hängen die einzelnen Leistungen von der Arbeitsunfähigkeit ab und können demnach Änderungen erfahren (vgl. BGE 139 III 263 E. 2.5). Ein Taggeld ist nur geschuldet, wenn der Versicherte den jeweiligen Tag erlebt, an diesem Tag eine Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % gegeben ist und nicht feststeht, dass er Anspruch auf hinreichende Geldleistungen nach IVG, UVG, MVG, der beruflichen Vorsorge oder eines haftpflichtigen Dritten hat (derartige Geldleistungen werden nach Art. B4 Abs. 1 und 2 der allgemeinen Versicherungsbedingungen [AVB] von der Beschwerdegegnerin im Rahmen ihrer eigenen Leistungspflicht ergänzt, und eine Vorleistungspflicht besteht nur, soweit der Rentenanspruch einer staatlichen oder betrieblichen Versicherung noch nicht feststeht). Der Anspruch des Beschwerdeführers aus der Taggeldversicherung geht nicht auf eine einheitliche Leistung, die ihrer Natur nach über eine bestimmte Zeitspanne verteilt erbracht wird (vgl. BRULHART, a.a.O., S. 1104 f., der BGE 127 III 268 diese Überlegung zu Grunde legt). Die Taggeldzahlungen sollen vielmehr das laufende Einkommen des Versicherten, das dieser zufolge seiner Arbeitsunfähigkeit nicht mehr erzielen kann, ersetzen (vgl. SPIRO, a.a.O., S. 121). Mit Ablauf der Wartefrist sind zwar die Anfangsvoraussetzungen der Zahlungspflicht gegeben, die auch für die folgenden Taggeldansprüche gleich bleiben (vgl. BRULHART, a.a.O., S. 1104). Ob und in welchem Umfang sich daraus eine Leistungspflicht der Versicherung ergibt, ist aber offen, da noch nicht alle leistungsbegründenden Tatsachenelemente feststehen, wie dies für den Beginn der Verjährung an sich verlangt wird (vgl. BGE 127 III 268 E. 2b S. 271; MEUWLY, a.a.O., S. 313).
3.3 Auch aus der in BGE 127 III 268 zitierten Literatur und Rechtsprechung lässt sich ein Beginn der Gesamtverjährung nach Ablauf der Wartefrist nicht ableiten.
3.3.1 Soweit die Literatur eine Gesamtverjährung ins Auge fasst, lässt sie diese in der Regel ab dem Zeitpunkt beginnen, in dem die ärztliche Behandlung aufhört (THALMANN, a.a.O., S. 169 inkl. Fn. 14, der auf JAEGER/ROELLI, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [...], Bd. III, 1933, N. 86 zu Art. 87/88 VVG verweist) und somit die Tatsachenelemente inklusive der andauernden Arbeitsunfähigkeit bereits für alle Taggelder, die der Gesamtverjährung unterstellt werden sollen, grundsätzlich feststehen. Vorausgesetzt ist dabei, dass die Forderung aus der Taggeldversicherung erst mit dem Abschluss der Heilperiode bestimmt und geltend gemacht werden kann. Werden sogenannte Zwischenrenten zugesichert, beginnt die Verjährung mit dem jeweiligen Fälligkeitstag (THALMANN, a.a.O., S. 169; JAEGER/ROELLI, a.a.O., N. 86 zu Art. 87/88 VVG).
3.3.2 In BGE 111 II 501 E. 2 S. 502 f. entschied das Bundesgericht, dass die einzelnen Renten ohne Unterbrechung der Verjährung nicht mehr als zwei Jahre zurück eingefordert werden können. Dass seit dem Zeitpunkt, in dem der Anspruch auf die erste Rentenleistung entstand, bereits mehr als zwei Jahre vergangen waren, liess die Ansprüche, die weniger als zwei Jahre zurücklagen, unberührt. Eine absolute Verjährung des gesamten Anspruches in zwei Jahren lehnte das Bundesgericht ausdrücklich ab.
3.4 Die in BGE 127 III 268 E. 2b S. 271 f. begründete Rechtsprechung wird nicht nur in der Lehre kritisiert, sie hat auch nicht zu Rechtssicherheit geführt, sondern dazu, dass man die Rechtsprechung als "fluctuante" bezeichnet (PICHONNAZ, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2. Aufl. 2012, N. 4 zu Art. 131 OR; vgl. auch GRABER, a.a.O., S. 163 f. zu Art. 46 VVG), da sie faktisch auf die Annahme einer Verjährung des Stammrechts in zwei Jahren hinausläuft (FUHRER, a.a.O., S. 262). Für die Verjährung des Stammrechts wäre Art. 46 VVG aber nicht einschlägig, sondern es käme die 10-jährige Verjährung zur Anwendung (BGE 139 III 263 E. 2.5, zit. Urteil 5C.168/2004 E. 3.1; vgl. auch BGE 111 II 501 E. 2; SPIRO, a.a.O., S. 122). Auch ergeben sich Ungereimtheiten mit Bezug auf die Verjährungsunterbrechung. Im zit. Urteil 4A_532/2009 E. 2.6 liess das Bundesgericht offen, ob die vorbehaltlose Ausrichtung von Taggeldern als Anerkennung der grundsätzlichen Zahlungspflicht verstanden werden könne. In einer Zahlung mit der Mitteilung, dass die Leistungen zufolge Verletzung der Mitwirkungspflichten definitiv eingestellt würden, sah das Bundesgericht jedenfalls keine Anerkennungshandlung. Im zit. Urteil 5C.42/2005 E. 2.1 sprach dagegen die kantonale Instanz einem Schreiben, in dem der Versicherer ankündigte, er werde die Versicherungsleistungen auf ein bestimmtes Datum einstellen, verjährungsunterbrechende Wirkung zu, was vom Bundesgericht nicht beanstandet wurde.
3.5 Vor diesem Hintergrund erscheint es nicht gerechtfertigt, an der Gesamtverjährung ab Ablauf der Wartefrist festzuhalten (vgl. zit. Urteil 4A_702/2012 E. 2.6).
4.
4.1 Die Taggeldzahlungen sollen nach ihrer Natur das laufende Einkommen des Versicherten ersetzen und daher fortlaufend gefordert und erbracht werden. Diesem Zweck entspricht, die Taggeldforderungen grundsätzlich nicht einer Gesamtverjährung zu unterstellen, sondern fortlaufend verjähren zu lassen (SPIRO, a.a.O., S. 121; MEUWLY, a.a.O., S. 312; BRULHART, a.a.O., S. 1105; BREHM, a.a.O., S. 365 N. 840). Eine Unterscheidung zwischen der Verjährung des Stammrechts (des grundsätzlichen Anspruchs auf die Versicherungsleistung bei Schadenseintritt nach Ablauf der Wartefrist) und der einzelnen Taggeldleistungen (die von weiteren Bedingungen wie der anhaltenden Arbeitsunfähigkeit abhängen) ist zwar, entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin, ohne weiteres möglich. Sie erübrigt sich indessen, soweit das Stammrecht infolge der zeitlichen Beschränkung der Taggeldversicherungen gar nicht verjähren kann, bevor sämtliche Einzelansprüche verjährt sind (vgl. zit. Urteil 4A_702/2012 E. 2.6). Da die einzelnen Taggeldforderungen nach Art. 46 VVG in zwei Jahren verjähren, besteht entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin keine Gefahr, dass der Versicherte noch nach Jahren Ansprüche geltend machen könnte und über eine weit zurückliegende Arbeitsunfähigkeit Beweis geführt werden müsste.
4.2 Voraussetzung für eine fortlaufende Verjährung der einzelnen Taggeldforderungen ist aber, dass der Versicherte nach dem Versicherungsvertrag (vgl. zu dessen Massgeblichkeit BGE 127 III 268 E. 2b S. 271 f.; THALMANN, a.a.O., S. 169; JAEGER/ROELLI, a.a.O., N. 86 zu Art. 87/88 VVG) fortlaufend die Zahlung der einzelnen Taggelder verlangen kann. Daran fehlt es, wenn die Leistungspflicht der Versicherung von zusätzlichen Bedingungen abhängig gemacht wird oder wenn die Aufteilung in Taggelder lediglich der Berechnung des Leistungsumfangs dient, während die Leistung selbst nur als Gesamtes (oder jedenfalls für mehrere Taggelder zusammen) verlangt werden kann.
4.2.1 Steht es, wie dies gewisse AVB vorsehen, bei Ungewissheit über die Leistungspflicht der staatlichen Versicherung im Belieben der Taggeldversicherung, ob sie Vorleistungen erbringt, beginnt die Verjährung für die aufgelaufenen Taggelder erst im Moment, in dem die Unsicherheit über die Leistungspflicht des Dritten beseitigt ist. Erst in diesem Zeitpunkt stehen sämtliche leistungsbegründenden Tatsachen fest, so dass die Verjährung für alle bisher aufgelaufenen Taggelder nach Art. 46 VVG in diesem Moment beginnt.
4.2.2 Ist dagegen, wie in den AVB der Beschwerdegegnerin (Art. B4 Abs. 2 AVB), bei Unsicherheiten über die Leistungspflicht einer staatlichen Versicherung die Vorleistungspflicht des Taggeldversicherers vereinbart, verjähren die Taggeldansprüche einzeln, da der Berechtigte diese trotz der Ungewissheit über die Leistung der staatlichen Versicherung laufend einfordern kann. Die Verjährung beginnt mit dem Tag, für den die einzelne Taggeldleistung beansprucht werden kann, da bereits in diesem Zeitpunkt sämtliche leistungsbegründenden Tatsachen feststehen.
4.3 Im zu beurteilenden Fall erbrachte die SUVA Leistungen bis zum 8. Januar 2006. Für diesen Zeitraum macht der Beschwerdeführer keine Ansprüche geltend. Für die Zeit danach konnte er aufgrund der vereinbarten Vorleistungspflicht allfällige Taggeldleistungen laufend einfordern, so dass die Ansprüche auf Taggeld einzeln jeweils binnen zwei Jahren verjähren. Diese Frist war für nach dem 9. Januar 2006 geschuldete Taggelder im Zeitpunkt der Verjährungsverzichtserklärung vom 7. Januar 2008 noch nicht abgelaufen.
|
de
|
Prescrizione di indennità giornaliere in caso di malattia; art. 46 LCA. Se un assicurato può pretendere la prestazione di singole indennità giornaliere, queste si prescrivono, dopo che l'incapacità lavorativa è stata attestata medicalmente e il termine di attesa decorso, non complessivamente, ma una per una a partire dal giorno per il quale sono state richieste (modifica della giurisprudenza; consid. 3 e 4).
|
it
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-418%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,454
|
139 III 424
|
139 III 424
Erwägungen ab Seite 424
Aus den Erwägungen:
2. Die Vorinstanz wies das klägerische Rechtsbegehren, es seien die beiden Marken M-WATCH MONDAINE (CH P-341 261) und
(CH P-512 831) infolge Nichtgebrauchs gestützt auf Art. 12 Abs. 1 MSchG (SR 232.11) zu löschen, ab. Der Beschwerdeführer erblickt darin eine Verletzung von Bundesrecht und bringt vor, die beiden Marken seien nicht rechtserhaltend gebraucht worden.
2.1
2.1.1 Die Vorinstanz führte aus, die Marke setze sich aus "M", Abstand, "Watch" zusammen, wobei der Einzelbuchstabe "M" und das Wort "Watch" die dominanten Gestaltungselemente bildeten. Derselbe Aufbau finde sich bei dem von der Beschwerdegegnerin gebrauchten Zeichen M-WATCH. Die beiden Zeichen, so die Vorinstanz weiter, unterschieden sich lediglich dadurch, dass der Abstand bei der eingetragenen Marke aus einem Kreiszeichen bestehe, während beim tatsächlich gebrauchten Zeichen der Abstand durch einen Bindestrich gefüllt sei. Der in der eingetragenen Marke verwendete Kreis füge der Aussage der Worte jedoch kein zusätzliches Gewicht zu; er habe als figuratives Beiwerk weder begriffliche noch phonetische Bedeutung. Gleiches gelte für den Bindestrich, der ebenfalls als austauschbare Ausschmückung aufzufassen sei. Der Sinngehalt der Marke ändere sich für das Publikum durch das Ersetzen der nicht ausgefüllten Kreisform durch einen blossen Bindestrich jedenfalls nicht massgebend; der Gesamteindruck der Marke werde durch diese geringfügigen Abweichungen nicht beeinflusst. Keine Rolle spiele im Weiteren, ob das Zeichen M-WATCH in Fett- oder Normalschrift geschrieben werde, weil dadurch der kennzeichnende Charakter der Marke nicht verändert werde. Entsprechend gelte der Gebrauch des Zeichens M-WATCH (sowohl in Fett- als auch in Normalschrift) als rechtserhaltender Gebrauch der hinterlegten Marke.
Auch mit dem Zeichen werde die Marke rechtserhaltend gebraucht. Es unterscheide sich von der eingetragenen Marke insofern, als das das "M" und das "WATCH" verbindende leere Kreiszeichen durch einen ausgefüllten Kreis, das Schweizerkreuz enthaltend, ersetzt werde. Dabei verändere sich der Aufbau der Marke nicht; der Austausch des leeren Kreiszeichens durch den das Schweizerkreuz enthaltenden Kreis erscheine als nicht erhebliche Abweichung des Zeichens. Dies müsse umso mehr gelten, als das Schweizerkreuz als Marke oder als Bestandteil von Marken nicht verwendet, d.h. auch nicht eingetragen werden dürfe, die Verwendung eines Wappens als Verzierung einer Marke nach Lehre und Praxis jedoch zulässig sei. Dies führe dazu, dass derjenige, der ein Wappen als Verzierung seiner Marke gebrauchen wolle, gar keine andere Möglichkeit habe, als die Marke ohne das verzierende Zeichen eintragen zu lassen und dieses im Gebrauch dann hinzuzufügen. Das Schweizerkreuz im Zeichen werde als Verzierung verwendet; insofern stelle die Verwendung dieses Zeichens nichts anderes als den Gebrauch der eingetragenen Marke dar.
2.1.2 Zum rechtserhaltenden Gebrauch der Wortmarke M-WATCH MONDAINE (CH P-341 261) hielt die Vorinstanz fest, die Bestandteile "M-WATCH" und "MONDAINE" würden auf den von der Beschwerdegegnerin gekennzeichneten Ziffernblättern räumlich auseinandergestellt (M-WATCH oberhalb des Zentrums in grösserer Schrift geschrieben, MONDAINE am unteren Rand des Ziffernblatts neben der Ziffer 6 in kleinerer Schrift); die Gesamtmarke finde sich zusammenhängend aber zumindest auf dem Uhrenarmband. Dieser Gebrauch sei für die Warenklassen Uhren und Zeitmesser rechtserhaltend, da ein funktioneller Zusammenhang mit den registrierten Waren bestehe.
2.2
2.2.1 Die Marke ist - nach Ablauf der gesetzlichen Schonfrist von fünf Jahren (vgl. Art. 12 Abs. 1 MSchG) - nur soweit geschützt, als sie im Zusammenhang mit den Waren und Dienstleistungen, für die sie beansprucht wird, auch tatsächlich gebraucht wird (vgl. Art. 11 Abs. 1 MSchG). Diese Gebrauchsobliegenheit entspricht der wettbewerbsbezogenen Funktion der Marke: Einzig bei denjenigen Zeichen, die auch effektiv benutzt werden und damit im Wettbewerb die ihr zugedachte Unterscheidungs- und Herkunftsfunktion erfüllen, rechtfertigt sich nach Ablauf der Schonfrist das markenschutzrechtliche Monopol (EUGEN MARBACH, Markenrecht, SIWR Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, Rz. 1287; vgl. auch MARKUS WANG, in: Markenschutzgesetz [MSchG], Noth und andere [Hrsg.], 2009, N. 2 zu Art. 11 MSchG). Mit dem Gebrauchserfordernis soll gleichzeitig verhindert werden, dass Marken gewissermassen auf Vorrat hinterlegt werden und damit der Registerbestand künstlich aufgebläht sowie die Schaffung neuer Marken behindert wird (vgl. MARBACH, a.a.O., Rz. 1287; WANG, a.a.O., N. 2 zu Art. 11 MSchG; CHRISTOPH WILLI, MSchG, Markenschutzgesetz, 2002, N. 1 zu Art. 11 MSchG; LUCAS DAVID, Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl. 1999, N. 1 zu Art. 11 MSchG).
Hat der Inhaber die Marke im Zusammenhang mit den Waren oder Dienstleistungen, für die sie beansprucht wird, während eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nach unbenütztem Ablauf der Widerspruchsfrist oder nach Abschluss des Widerspruchsverfahrens nicht gebraucht, so kann er sein Markenrecht nicht mehr geltend machen, ausser wenn wichtige Gründe für den Nichtgebrauch vorliegen (Art. 12 Abs. 1 MSchG). Der Nichtgebrauch kann mit Löschungsklage geltend gemacht werden. Das Markenschutzgesetz erwähnt eine solche Klage zwar nicht ausdrücklich, setzt diese aber stillschweigend voraus (BGE 130 III 267 E. 2.2).
2.2.2 Der Gegenstand der Markenbenutzung hat mit dem Gegenstand des Markenschutzes übereinzustimmen. Die Marke ist daher grundsätzlich so zu benutzen, wie sie im Register eingetragen ist, weil sie nur so den kennzeichnenden Eindruck zu bewirken vermag, der ihren Funktionen entspricht (BGE 130 III 267 E. 2.4 S. 271 mit Hinweisen). Die mit der Registergebundenheit der Marke angestrebte Transparenz würde andernfalls zu stark eingeschränkt; auch könnte der Zweck der Entlastung des Registers bzw. der Verhinderung von Defensiv- und Sperrzeichen, leicht unterlaufen werden, falls zu grosse Abweichungen toleriert würden (MARBACH, a.a.O., Rz. 1368).
Allerdings können sich im Lauf der Zeit aus den Gegebenheiten und Anforderungen des Wettbewerbs Unterschiede zwischen dem eingetragenen und dem verwendeten Zeichen ergeben, die der Kennzeichnungsfunktion der Marke nicht abträglich sind. Diesen Anliegen des Inhabers an einem dynamischen Gebrauch der Marke trägt Art. 11 Abs. 2 MSchG Rechnung. Die Bestimmung lässt den Gebrauch der Marke in einer von der Eintragung nicht wesentlich abweichenden Form als rechtserhaltend gelten (vgl. BGE 130 III 267 E. 2.4 S. 271 f. zur Umschreibung der unwesentlichen Abweichung gemäss Art. 5C Abs. 2 der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 [PVÜ; SR 0.232.04] und Art. 15 Abs. 2 lit. a der Verordnung [EG] Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke, ABl. L 11 vom 14. Januar 1994 S. 1 ff.). Entscheidend ist dabei, dass der kennzeichnende Kern der Marke, der das markenspezifische Gesamtbild prägt, seiner Identität nicht beraubt wird, dass trotz der abweichenden Benutzung der kennzeichnende Charakter der Marke gewahrt bleibt (BGE 130 III 267 E. 2.4 S. 271 f. mit Hinweis auf § 26 Abs. 3 des deutschen Markengesetzes).
Dies ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur der Fall, wenn der Verkehr das abweichend benutzte Zeichen auch bei Wahrnehmung der Unterschiede aus dem Gesamteindruck mit der eingetragenen Marke gleichsetzt, d.h. in der benutzten Form noch dieselbe Marke sieht. Zu fragen ist daher, ob der Verkehr Eintragung und Benutzungsform als ein und dasselbe Zeichen ansieht und den geänderten, zugefügten oder weggelassenen Bestandteilen keine eigene kennzeichnende Wirkung beimisst. Die Anforderungen an die Zeichenidentität im Kernbereich der Marke sind dabei wesentlich strenger als bei der Beurteilung der Verwechselbarkeit (BGE 130 III 267 E. 2.4 S. 271 f. mit Hinweisen).
2.3
2.3.1 Die Vorinstanz hat einen rechtserhaltenden Gebrauch der kombinierten Wort-/Bildmarke zunächst aufgrund der Verwendung des Wortteils M-WATCH allein bejaht. Sie hat zwar zutreffend auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung hingewiesen, wonach kein allgemeiner Grundsatz besteht, nach dem ein eingetragenes Kombinationszeichen bereits dann als rechtserhaltend benutzt anzusehen ist, wenn der Zeicheninhaber nur den kennzeichnungskräftigen Wortbestandteil benutzt, sondern stets eine Beurteilung des Einzelfalls unter Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse zu erfolgen hat (BGE 130 III 267 E. 2.4 S. 273). Im konkreten Fall hat sie jedoch die in der Gebrauchsform weggelassene unausgefüllte Kreisform zu Unrecht als figuratives Beiwerk bzw. blosse Ausschmückung betrachtet, die den Gesamteindruck der Marke nicht beeinflusse.
Jedes Weglassen eines unterscheidungskräftigen Elements führt grundsätzlich zu einem anderen Gesamtbild, weshalb von vornherein nur ein Verzicht auf solche Markenelemente zu tolerieren ist, denen für die Beurteilung der Schutzfähigkeit eine untergeordnete Bedeutung zukommt. Zwar trifft zu, dass dies etwa bei der Weglassung von Bildelementen der Fall sein kann, die vom Verkehr lediglich als ornamentale Ausschmückung des kennzeichnungsstarken Markenkerns ohne eigene Unterscheidungskraft aufgefasst werden (BGE 130 III 267 E. 2.4 S. 272). Die von der Beschwerdegegnerin eingetragene kombinierte Marke wird jedoch entgegen dem angefochtenen Entscheid von der fraglichen Kreisform mitgeprägt. Das in der Gebrauchsform weggelassene Element ist als (einziges) grafisches Element für den Gesamteindruck der Marke wesentlich. Dies gilt umso mehr, als die Wortbestandteile "M" und "WATCH" für sich allein kaum kennzeichnungskräftig sind, sondern als Einzelbuchstabe ohne Verkehrsdurchsetzung bzw. blosse Beschreibung der beanspruchten Waren dem Gemeingut (Art. 2 lit. a MSchG) angehören (vgl. zur markenrechtlichen Schutzfähigkeit eines Einzelbuchstabens BGE 134 III 314 E. 2).
Entgegen dem angefochtenen Entscheid wird der Gesamteindruck der Marke durch eine blosse Benutzung des Wortbestandteils M-WATCH nicht gewahrt. Durch den Verzicht auf das einprägsame grafische Element in Form eines unausgefüllten Kreises wird der allgemeine Markeneindruck auffällig verändert. Die Beschwerdegegnerin hat daher ihre kombinierte Marke durch die Verwendung des Zeichens M-WATCH nicht im Sinne von Art. 11 Abs. 2 MSchG rechtserhaltend gebraucht.
2.3.2 Hinsichtlich des rechtserhaltenden Gebrauchs der Marke durch die Verwendung des Zeichens weist der Beschwerdeführer zutreffend darauf hin, dass die Vorinstanz allzu schematisch auf den Aufbau der beiden Zeichen abgestellt und die Kennzeichnungskraft der hinterlegten Marke zu Unrecht unberücksichtigt gelassen hat. Die Weglassung oder Veränderung von Bildbestandteilen einer Wort-/Bildmarke beim tatsächlichen Gebrauch eines Zeichens kann - im Gegensatz zur Weglassung kennzeichnender Wortelemente - eher unschädlich sein, soweit der als selbständig kennzeichnend hervortretende Wortbestandteil (nahezu) unverändert erhalten bleibt. Dies gilt insbesondere für Bildelemente, die nur als Verzierung oder Hervorhebungsmittel angesehen werden. Einprägsame oder gar dominierende Bildbestandteile dürfen demgegenüber nicht ohne Weiteres verändert oder weggelassen werden. Bei der Beurteilung des Einzelfalls ist neben der Kennzeichnungskraft des fraglichen Bestandteils auch das jeweilige Verhältnis der Wort- und Bildelemente zueinander massgebend: Je weniger der Wortbestandteil kennzeichnungskräftig ist, umso mehr kann das Bildelement als Herkunftshinweis in den Vordergrund treten; in solchen Fällen kann die Veränderung oder gar Weglassung des Bildbestandteils den kennzeichnenden Charakter der kombinierten Marke durchaus entscheidend berühren (PAUL STRÖBELE, in: Markengesetz, Ströbele/Hacker [Hrsg.], 10. Aufl., Köln 2012, § 26 ^Rz. 149; KARIN BÜRGI LOCATELLI, Der rechtserhaltende Markengebrauch in der Schweiz, 2008, S. 72).
Wie bereits ausgeführt, sind die Wortbestandteile "M" und "WATCH" in der kombinierten Marke der Beschwerdegegnerin für die beanspruchten Uhren kaum kennzeichnungskräftig, sondern gehören dem Gemeingut (Art. 2 lit. a MSchG) an. Das Bildelement des unausgefüllten Kreises tritt daher als Herkunftshinweis in den Vordergrund, weshalb bereits geringe Veränderungen dieses Markenbestandteils den kennzeichnenden Charakter der Marke verändern können. Angesichts der schwachen Kennzeichnungskraft der hinterlegten Marke weist der Beschwerdeführer zu Recht darauf hin, dass der Spielraum der Beschwerdegegnerin für Abweichungen von der eingetragenen Form äusserst gering ist und die von ihr hinterlegte Marke nur rechtserhaltend gebraucht wird, wenn dieser Gebrauch in nahezu identischer Form erfolgt.
Der Austausch des leeren Kreiszeichens durch ein kreisrundes Schweizerkreuz (im Gebrauchszeichen wird unbestrittenermassen ein weisses Kreuz auf rotem Grund verwendet) erscheint daher entgegen dem angefochtenen Entscheid nicht als unwesentliche Abweichung von der eingetragenen Form. Vielmehr beeinflusst die Abänderung angesichts der schwachen Unterscheidungskraft des Wortbestandteils den kennzeichnenden Charakter des Zeichens, so dass der Verkehr in der benutzten Form nicht mehr dieselbe Marke erblickt. Die Vorinstanz hat die Verwendung des Schweizerkreuzes im konkreten Fall zudem zu Unrecht als blosse Verzierung der Marke ohne jegliche markenrechtliche Bedeutung erachtet, zumal der Verkehr diesem gerade bei Uhren eine besondere Bedeutung im Sinne eines Qualitätshinweises zumisst, die auch den kennzeichnenden Charakter zu beeinflussen vermag (vgl. STRÖBELE, a.a.O., § 26 Rz. 148; BÜRGI LOCATELLI, a.a.O., S. 71; je mit Hinweis auf den Beschluss I ZB 24/99 des BGH vom 11. Juli 2002, in: GRUR 2002 S. 1077 ff. bezüglich der nicht anzuerkennenden Weglassung der Herkunftsangabe "SUISSE" bzw. "SWISS" bei Uhren). Jedenfalls wird das Schweizerkreuz im Gebrauchszeichen aufgrund seiner grafischen Verschmelzung mit dem hinterlegten Zeichen nicht als von der Marke unabhängige Angabe oder blosse Verzierung aufgefasst (vgl. zur Bedeutung der direkten Verbindung von Elementen ohne eigene Unterscheidungskraft mit der Marke STRÖBELE, a.a.O., § 26 Rz. 126, 128 f.).
Der an sich zutreffende Hinweis der Vorinstanz darauf, dass das Schweizerkreuz nicht als Marke bzw. Markenbestandteil eingetragen (Art. 1 Abs. 1 Ziff. 1 des Bundesgesetzes vom 5. Juni 1931 zum Schutz öffentlicher Wappen und anderer öffentlicher Zeichen [WSchG; SR 232.21]) oder als Marke bzw. Bestandteil einer solchen zu geschäftlichen Zwecken auf Waren oder deren Verpackung angebracht werden darf (Art. 2 Abs. 1 Ziff. 1 WSchG), lässt entgegen den Erwägungen im angefochtenen Entscheid keine Rückschlüsse auf die konkrete Verwendung des Schweizerkreuzes durch die Beschwerdegegnerin zu. Von einer Verwendung zu dekorativen Zwecken, wie sie von der Rechtsprechung etwa beim Verkauf von Kaffeelöffeln mit dem Schweizerkreuz als zulässig erachtet worden war (BGE 83 IV 108 E. 3), kann jedenfalls keine Rede sein. Wie der Beschwerdeführer zutreffend vorbringt, lässt sich aus dem gesetzlichen Verbot bestimmter Verwendungen des Schweizerkreuzes nach dem Wappenschutzgesetz nichts zugunsten eines rechtserhaltenden Gebrauchs durch die Beschwerdegegnerin im konkreten Fall ableiten.
Aus den dargelegten Gründen stellt auch die Verwendung des Zeichens durch die Beschwerdegegnerin keinen rechtserhaltenden Gebrauch der Marke (CH P-512 831) dar. Der angefochtene Entscheid verletzt auch in dieser Hinsicht Art. 11 Abs. 2 MSchG. Dass wichtige Gründe für den Nichtgebrauch vorliegen würden (vgl. Art. 12 Abs. 1 MSchG), macht die Beschwerdegegnerin zu Recht nicht geltend.
Soweit die Vorinstanz das klägerische Rechtsbegehren, es sei die Marke zu löschen, abgewiesen hat, ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Nichtigkeit dieser Marke festzustellen (Art. 52 MSchG). Entsprechend ist die Marke im Register zu löschen (Art. 35 lit. c MSchG).
2.4 Die Vorinstanz hat demgegenüber den rechtserhaltenden Gebrauch der Marke M-WATCH MONDAINE ohne Verletzung von Bundesrecht bejaht. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen wurde das gesamte Wortzeichen von der Beschwerdegegnerin auf Armbändern verschiedener ihrer Uhren angebracht. Der rechtserhaltende Gebrauch setzt voraus, dass die Marke im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen gebraucht wird (Art. 11 Abs. 1 MSchG). Entgegen dem, was der Beschwerdeführer anzunehmen scheint, muss die Marke nicht notwendigerweise auf der Ware selbst angebracht werden; vielmehr kann der geforderte funktionelle Zusammenhang auch anders als durch das Anbringen der Marke auf den Verkaufsobjekten hergestellt werden, sofern der Verkehr die Verwendung konkret als Kennzeichnung versteht (Urteile 4A_253/2008 vom 14. Oktober 2008 E. 2.1, in: sic! 4/2009 S. 269; 4C.159/2005 vom 19. August 2005 E. 2.2, in: sic! 2/2006 S. 100). Wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat, muss es die Art der Benutzung der Marke erlauben, von den Abnehmern als Mittel zur Unterscheidung von Waren und Dienstleistungen erkannt zu werden; diesen Zweck erfüllt die Marke, wenn sie bestimmten Waren oder Dienstleistungen zugeordnet werden kann.
Diese Voraussetzungen sind im konkreten Fall erfüllt. Der Beschwerdeführer verkennt, dass weder festgestellt noch erheblich ist, dass die Beschwerdegegnerin bezüglich Armbändern mit einem Drittlieferanten zusammengearbeitet haben soll bzw. die Uhrenarmbänder kurzlebiger sein mögen als die Uhren selber. Das auf den Uhrenarmbändern angebrachte Zeichen M-WATCH MONDAINE kann vom Abnehmer von Uhren durchaus der Armbanduhr zugeordnet werden, die mit dem Armband eine Einheit bildet. Es wird vom Verkehr somit entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht als Herkunftshinweis für die Armbanduhr als solche aufgefasst. Gründe, die angesichts der konkreten Verwendung des Zeichens gegen ein solches Verständnis sprechen würden, werden in der Beschwerde nicht vorgetragen und sind auch nicht ersichtlich.
Der Vorinstanz ist keine Rechtsverletzung vorzuwerfen, wenn sie einen rechtsgenügenden Gebrauch der Marke M-WATCH MONDAINE für die beanspruchten Waren bejaht hat. Sie hat die beantragte Löschung der Marke auf dieser Grundlage daher zu Recht verweigert.
|
de
|
Art. 11 Abs. 1 und 2 sowie Art. 12 Abs. 1 MSchG; rechtserhaltender Gebrauch der Marke. Beurteilung des erforderlichen Gebrauchs einer Wort-/Bildmarke in einer von der Eintragung nicht wesentlich abweichenden Form (E. 2.1-2.3).
Erfordernis des Gebrauchs der Marke im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren (E. 2.4).
|
de
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-424%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,455
|
139 III 424
|
139 III 424
Erwägungen ab Seite 424
Aus den Erwägungen:
2. Die Vorinstanz wies das klägerische Rechtsbegehren, es seien die beiden Marken M-WATCH MONDAINE (CH P-341 261) und
(CH P-512 831) infolge Nichtgebrauchs gestützt auf Art. 12 Abs. 1 MSchG (SR 232.11) zu löschen, ab. Der Beschwerdeführer erblickt darin eine Verletzung von Bundesrecht und bringt vor, die beiden Marken seien nicht rechtserhaltend gebraucht worden.
2.1
2.1.1 Die Vorinstanz führte aus, die Marke setze sich aus "M", Abstand, "Watch" zusammen, wobei der Einzelbuchstabe "M" und das Wort "Watch" die dominanten Gestaltungselemente bildeten. Derselbe Aufbau finde sich bei dem von der Beschwerdegegnerin gebrauchten Zeichen M-WATCH. Die beiden Zeichen, so die Vorinstanz weiter, unterschieden sich lediglich dadurch, dass der Abstand bei der eingetragenen Marke aus einem Kreiszeichen bestehe, während beim tatsächlich gebrauchten Zeichen der Abstand durch einen Bindestrich gefüllt sei. Der in der eingetragenen Marke verwendete Kreis füge der Aussage der Worte jedoch kein zusätzliches Gewicht zu; er habe als figuratives Beiwerk weder begriffliche noch phonetische Bedeutung. Gleiches gelte für den Bindestrich, der ebenfalls als austauschbare Ausschmückung aufzufassen sei. Der Sinngehalt der Marke ändere sich für das Publikum durch das Ersetzen der nicht ausgefüllten Kreisform durch einen blossen Bindestrich jedenfalls nicht massgebend; der Gesamteindruck der Marke werde durch diese geringfügigen Abweichungen nicht beeinflusst. Keine Rolle spiele im Weiteren, ob das Zeichen M-WATCH in Fett- oder Normalschrift geschrieben werde, weil dadurch der kennzeichnende Charakter der Marke nicht verändert werde. Entsprechend gelte der Gebrauch des Zeichens M-WATCH (sowohl in Fett- als auch in Normalschrift) als rechtserhaltender Gebrauch der hinterlegten Marke.
Auch mit dem Zeichen werde die Marke rechtserhaltend gebraucht. Es unterscheide sich von der eingetragenen Marke insofern, als das das "M" und das "WATCH" verbindende leere Kreiszeichen durch einen ausgefüllten Kreis, das Schweizerkreuz enthaltend, ersetzt werde. Dabei verändere sich der Aufbau der Marke nicht; der Austausch des leeren Kreiszeichens durch den das Schweizerkreuz enthaltenden Kreis erscheine als nicht erhebliche Abweichung des Zeichens. Dies müsse umso mehr gelten, als das Schweizerkreuz als Marke oder als Bestandteil von Marken nicht verwendet, d.h. auch nicht eingetragen werden dürfe, die Verwendung eines Wappens als Verzierung einer Marke nach Lehre und Praxis jedoch zulässig sei. Dies führe dazu, dass derjenige, der ein Wappen als Verzierung seiner Marke gebrauchen wolle, gar keine andere Möglichkeit habe, als die Marke ohne das verzierende Zeichen eintragen zu lassen und dieses im Gebrauch dann hinzuzufügen. Das Schweizerkreuz im Zeichen werde als Verzierung verwendet; insofern stelle die Verwendung dieses Zeichens nichts anderes als den Gebrauch der eingetragenen Marke dar.
2.1.2 Zum rechtserhaltenden Gebrauch der Wortmarke M-WATCH MONDAINE (CH P-341 261) hielt die Vorinstanz fest, die Bestandteile "M-WATCH" und "MONDAINE" würden auf den von der Beschwerdegegnerin gekennzeichneten Ziffernblättern räumlich auseinandergestellt (M-WATCH oberhalb des Zentrums in grösserer Schrift geschrieben, MONDAINE am unteren Rand des Ziffernblatts neben der Ziffer 6 in kleinerer Schrift); die Gesamtmarke finde sich zusammenhängend aber zumindest auf dem Uhrenarmband. Dieser Gebrauch sei für die Warenklassen Uhren und Zeitmesser rechtserhaltend, da ein funktioneller Zusammenhang mit den registrierten Waren bestehe.
2.2
2.2.1 Die Marke ist - nach Ablauf der gesetzlichen Schonfrist von fünf Jahren (vgl. Art. 12 Abs. 1 MSchG) - nur soweit geschützt, als sie im Zusammenhang mit den Waren und Dienstleistungen, für die sie beansprucht wird, auch tatsächlich gebraucht wird (vgl. Art. 11 Abs. 1 MSchG). Diese Gebrauchsobliegenheit entspricht der wettbewerbsbezogenen Funktion der Marke: Einzig bei denjenigen Zeichen, die auch effektiv benutzt werden und damit im Wettbewerb die ihr zugedachte Unterscheidungs- und Herkunftsfunktion erfüllen, rechtfertigt sich nach Ablauf der Schonfrist das markenschutzrechtliche Monopol (EUGEN MARBACH, Markenrecht, SIWR Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, Rz. 1287; vgl. auch MARKUS WANG, in: Markenschutzgesetz [MSchG], Noth und andere [Hrsg.], 2009, N. 2 zu Art. 11 MSchG). Mit dem Gebrauchserfordernis soll gleichzeitig verhindert werden, dass Marken gewissermassen auf Vorrat hinterlegt werden und damit der Registerbestand künstlich aufgebläht sowie die Schaffung neuer Marken behindert wird (vgl. MARBACH, a.a.O., Rz. 1287; WANG, a.a.O., N. 2 zu Art. 11 MSchG; CHRISTOPH WILLI, MSchG, Markenschutzgesetz, 2002, N. 1 zu Art. 11 MSchG; LUCAS DAVID, Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl. 1999, N. 1 zu Art. 11 MSchG).
Hat der Inhaber die Marke im Zusammenhang mit den Waren oder Dienstleistungen, für die sie beansprucht wird, während eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nach unbenütztem Ablauf der Widerspruchsfrist oder nach Abschluss des Widerspruchsverfahrens nicht gebraucht, so kann er sein Markenrecht nicht mehr geltend machen, ausser wenn wichtige Gründe für den Nichtgebrauch vorliegen (Art. 12 Abs. 1 MSchG). Der Nichtgebrauch kann mit Löschungsklage geltend gemacht werden. Das Markenschutzgesetz erwähnt eine solche Klage zwar nicht ausdrücklich, setzt diese aber stillschweigend voraus (BGE 130 III 267 E. 2.2).
2.2.2 Der Gegenstand der Markenbenutzung hat mit dem Gegenstand des Markenschutzes übereinzustimmen. Die Marke ist daher grundsätzlich so zu benutzen, wie sie im Register eingetragen ist, weil sie nur so den kennzeichnenden Eindruck zu bewirken vermag, der ihren Funktionen entspricht (BGE 130 III 267 E. 2.4 S. 271 mit Hinweisen). Die mit der Registergebundenheit der Marke angestrebte Transparenz würde andernfalls zu stark eingeschränkt; auch könnte der Zweck der Entlastung des Registers bzw. der Verhinderung von Defensiv- und Sperrzeichen, leicht unterlaufen werden, falls zu grosse Abweichungen toleriert würden (MARBACH, a.a.O., Rz. 1368).
Allerdings können sich im Lauf der Zeit aus den Gegebenheiten und Anforderungen des Wettbewerbs Unterschiede zwischen dem eingetragenen und dem verwendeten Zeichen ergeben, die der Kennzeichnungsfunktion der Marke nicht abträglich sind. Diesen Anliegen des Inhabers an einem dynamischen Gebrauch der Marke trägt Art. 11 Abs. 2 MSchG Rechnung. Die Bestimmung lässt den Gebrauch der Marke in einer von der Eintragung nicht wesentlich abweichenden Form als rechtserhaltend gelten (vgl. BGE 130 III 267 E. 2.4 S. 271 f. zur Umschreibung der unwesentlichen Abweichung gemäss Art. 5C Abs. 2 der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 [PVÜ; SR 0.232.04] und Art. 15 Abs. 2 lit. a der Verordnung [EG] Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke, ABl. L 11 vom 14. Januar 1994 S. 1 ff.). Entscheidend ist dabei, dass der kennzeichnende Kern der Marke, der das markenspezifische Gesamtbild prägt, seiner Identität nicht beraubt wird, dass trotz der abweichenden Benutzung der kennzeichnende Charakter der Marke gewahrt bleibt (BGE 130 III 267 E. 2.4 S. 271 f. mit Hinweis auf § 26 Abs. 3 des deutschen Markengesetzes).
Dies ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur der Fall, wenn der Verkehr das abweichend benutzte Zeichen auch bei Wahrnehmung der Unterschiede aus dem Gesamteindruck mit der eingetragenen Marke gleichsetzt, d.h. in der benutzten Form noch dieselbe Marke sieht. Zu fragen ist daher, ob der Verkehr Eintragung und Benutzungsform als ein und dasselbe Zeichen ansieht und den geänderten, zugefügten oder weggelassenen Bestandteilen keine eigene kennzeichnende Wirkung beimisst. Die Anforderungen an die Zeichenidentität im Kernbereich der Marke sind dabei wesentlich strenger als bei der Beurteilung der Verwechselbarkeit (BGE 130 III 267 E. 2.4 S. 271 f. mit Hinweisen).
2.3
2.3.1 Die Vorinstanz hat einen rechtserhaltenden Gebrauch der kombinierten Wort-/Bildmarke zunächst aufgrund der Verwendung des Wortteils M-WATCH allein bejaht. Sie hat zwar zutreffend auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung hingewiesen, wonach kein allgemeiner Grundsatz besteht, nach dem ein eingetragenes Kombinationszeichen bereits dann als rechtserhaltend benutzt anzusehen ist, wenn der Zeicheninhaber nur den kennzeichnungskräftigen Wortbestandteil benutzt, sondern stets eine Beurteilung des Einzelfalls unter Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse zu erfolgen hat (BGE 130 III 267 E. 2.4 S. 273). Im konkreten Fall hat sie jedoch die in der Gebrauchsform weggelassene unausgefüllte Kreisform zu Unrecht als figuratives Beiwerk bzw. blosse Ausschmückung betrachtet, die den Gesamteindruck der Marke nicht beeinflusse.
Jedes Weglassen eines unterscheidungskräftigen Elements führt grundsätzlich zu einem anderen Gesamtbild, weshalb von vornherein nur ein Verzicht auf solche Markenelemente zu tolerieren ist, denen für die Beurteilung der Schutzfähigkeit eine untergeordnete Bedeutung zukommt. Zwar trifft zu, dass dies etwa bei der Weglassung von Bildelementen der Fall sein kann, die vom Verkehr lediglich als ornamentale Ausschmückung des kennzeichnungsstarken Markenkerns ohne eigene Unterscheidungskraft aufgefasst werden (BGE 130 III 267 E. 2.4 S. 272). Die von der Beschwerdegegnerin eingetragene kombinierte Marke wird jedoch entgegen dem angefochtenen Entscheid von der fraglichen Kreisform mitgeprägt. Das in der Gebrauchsform weggelassene Element ist als (einziges) grafisches Element für den Gesamteindruck der Marke wesentlich. Dies gilt umso mehr, als die Wortbestandteile "M" und "WATCH" für sich allein kaum kennzeichnungskräftig sind, sondern als Einzelbuchstabe ohne Verkehrsdurchsetzung bzw. blosse Beschreibung der beanspruchten Waren dem Gemeingut (Art. 2 lit. a MSchG) angehören (vgl. zur markenrechtlichen Schutzfähigkeit eines Einzelbuchstabens BGE 134 III 314 E. 2).
Entgegen dem angefochtenen Entscheid wird der Gesamteindruck der Marke durch eine blosse Benutzung des Wortbestandteils M-WATCH nicht gewahrt. Durch den Verzicht auf das einprägsame grafische Element in Form eines unausgefüllten Kreises wird der allgemeine Markeneindruck auffällig verändert. Die Beschwerdegegnerin hat daher ihre kombinierte Marke durch die Verwendung des Zeichens M-WATCH nicht im Sinne von Art. 11 Abs. 2 MSchG rechtserhaltend gebraucht.
2.3.2 Hinsichtlich des rechtserhaltenden Gebrauchs der Marke durch die Verwendung des Zeichens weist der Beschwerdeführer zutreffend darauf hin, dass die Vorinstanz allzu schematisch auf den Aufbau der beiden Zeichen abgestellt und die Kennzeichnungskraft der hinterlegten Marke zu Unrecht unberücksichtigt gelassen hat. Die Weglassung oder Veränderung von Bildbestandteilen einer Wort-/Bildmarke beim tatsächlichen Gebrauch eines Zeichens kann - im Gegensatz zur Weglassung kennzeichnender Wortelemente - eher unschädlich sein, soweit der als selbständig kennzeichnend hervortretende Wortbestandteil (nahezu) unverändert erhalten bleibt. Dies gilt insbesondere für Bildelemente, die nur als Verzierung oder Hervorhebungsmittel angesehen werden. Einprägsame oder gar dominierende Bildbestandteile dürfen demgegenüber nicht ohne Weiteres verändert oder weggelassen werden. Bei der Beurteilung des Einzelfalls ist neben der Kennzeichnungskraft des fraglichen Bestandteils auch das jeweilige Verhältnis der Wort- und Bildelemente zueinander massgebend: Je weniger der Wortbestandteil kennzeichnungskräftig ist, umso mehr kann das Bildelement als Herkunftshinweis in den Vordergrund treten; in solchen Fällen kann die Veränderung oder gar Weglassung des Bildbestandteils den kennzeichnenden Charakter der kombinierten Marke durchaus entscheidend berühren (PAUL STRÖBELE, in: Markengesetz, Ströbele/Hacker [Hrsg.], 10. Aufl., Köln 2012, § 26 ^Rz. 149; KARIN BÜRGI LOCATELLI, Der rechtserhaltende Markengebrauch in der Schweiz, 2008, S. 72).
Wie bereits ausgeführt, sind die Wortbestandteile "M" und "WATCH" in der kombinierten Marke der Beschwerdegegnerin für die beanspruchten Uhren kaum kennzeichnungskräftig, sondern gehören dem Gemeingut (Art. 2 lit. a MSchG) an. Das Bildelement des unausgefüllten Kreises tritt daher als Herkunftshinweis in den Vordergrund, weshalb bereits geringe Veränderungen dieses Markenbestandteils den kennzeichnenden Charakter der Marke verändern können. Angesichts der schwachen Kennzeichnungskraft der hinterlegten Marke weist der Beschwerdeführer zu Recht darauf hin, dass der Spielraum der Beschwerdegegnerin für Abweichungen von der eingetragenen Form äusserst gering ist und die von ihr hinterlegte Marke nur rechtserhaltend gebraucht wird, wenn dieser Gebrauch in nahezu identischer Form erfolgt.
Der Austausch des leeren Kreiszeichens durch ein kreisrundes Schweizerkreuz (im Gebrauchszeichen wird unbestrittenermassen ein weisses Kreuz auf rotem Grund verwendet) erscheint daher entgegen dem angefochtenen Entscheid nicht als unwesentliche Abweichung von der eingetragenen Form. Vielmehr beeinflusst die Abänderung angesichts der schwachen Unterscheidungskraft des Wortbestandteils den kennzeichnenden Charakter des Zeichens, so dass der Verkehr in der benutzten Form nicht mehr dieselbe Marke erblickt. Die Vorinstanz hat die Verwendung des Schweizerkreuzes im konkreten Fall zudem zu Unrecht als blosse Verzierung der Marke ohne jegliche markenrechtliche Bedeutung erachtet, zumal der Verkehr diesem gerade bei Uhren eine besondere Bedeutung im Sinne eines Qualitätshinweises zumisst, die auch den kennzeichnenden Charakter zu beeinflussen vermag (vgl. STRÖBELE, a.a.O., § 26 Rz. 148; BÜRGI LOCATELLI, a.a.O., S. 71; je mit Hinweis auf den Beschluss I ZB 24/99 des BGH vom 11. Juli 2002, in: GRUR 2002 S. 1077 ff. bezüglich der nicht anzuerkennenden Weglassung der Herkunftsangabe "SUISSE" bzw. "SWISS" bei Uhren). Jedenfalls wird das Schweizerkreuz im Gebrauchszeichen aufgrund seiner grafischen Verschmelzung mit dem hinterlegten Zeichen nicht als von der Marke unabhängige Angabe oder blosse Verzierung aufgefasst (vgl. zur Bedeutung der direkten Verbindung von Elementen ohne eigene Unterscheidungskraft mit der Marke STRÖBELE, a.a.O., § 26 Rz. 126, 128 f.).
Der an sich zutreffende Hinweis der Vorinstanz darauf, dass das Schweizerkreuz nicht als Marke bzw. Markenbestandteil eingetragen (Art. 1 Abs. 1 Ziff. 1 des Bundesgesetzes vom 5. Juni 1931 zum Schutz öffentlicher Wappen und anderer öffentlicher Zeichen [WSchG; SR 232.21]) oder als Marke bzw. Bestandteil einer solchen zu geschäftlichen Zwecken auf Waren oder deren Verpackung angebracht werden darf (Art. 2 Abs. 1 Ziff. 1 WSchG), lässt entgegen den Erwägungen im angefochtenen Entscheid keine Rückschlüsse auf die konkrete Verwendung des Schweizerkreuzes durch die Beschwerdegegnerin zu. Von einer Verwendung zu dekorativen Zwecken, wie sie von der Rechtsprechung etwa beim Verkauf von Kaffeelöffeln mit dem Schweizerkreuz als zulässig erachtet worden war (BGE 83 IV 108 E. 3), kann jedenfalls keine Rede sein. Wie der Beschwerdeführer zutreffend vorbringt, lässt sich aus dem gesetzlichen Verbot bestimmter Verwendungen des Schweizerkreuzes nach dem Wappenschutzgesetz nichts zugunsten eines rechtserhaltenden Gebrauchs durch die Beschwerdegegnerin im konkreten Fall ableiten.
Aus den dargelegten Gründen stellt auch die Verwendung des Zeichens durch die Beschwerdegegnerin keinen rechtserhaltenden Gebrauch der Marke (CH P-512 831) dar. Der angefochtene Entscheid verletzt auch in dieser Hinsicht Art. 11 Abs. 2 MSchG. Dass wichtige Gründe für den Nichtgebrauch vorliegen würden (vgl. Art. 12 Abs. 1 MSchG), macht die Beschwerdegegnerin zu Recht nicht geltend.
Soweit die Vorinstanz das klägerische Rechtsbegehren, es sei die Marke zu löschen, abgewiesen hat, ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Nichtigkeit dieser Marke festzustellen (Art. 52 MSchG). Entsprechend ist die Marke im Register zu löschen (Art. 35 lit. c MSchG).
2.4 Die Vorinstanz hat demgegenüber den rechtserhaltenden Gebrauch der Marke M-WATCH MONDAINE ohne Verletzung von Bundesrecht bejaht. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen wurde das gesamte Wortzeichen von der Beschwerdegegnerin auf Armbändern verschiedener ihrer Uhren angebracht. Der rechtserhaltende Gebrauch setzt voraus, dass die Marke im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen gebraucht wird (Art. 11 Abs. 1 MSchG). Entgegen dem, was der Beschwerdeführer anzunehmen scheint, muss die Marke nicht notwendigerweise auf der Ware selbst angebracht werden; vielmehr kann der geforderte funktionelle Zusammenhang auch anders als durch das Anbringen der Marke auf den Verkaufsobjekten hergestellt werden, sofern der Verkehr die Verwendung konkret als Kennzeichnung versteht (Urteile 4A_253/2008 vom 14. Oktober 2008 E. 2.1, in: sic! 4/2009 S. 269; 4C.159/2005 vom 19. August 2005 E. 2.2, in: sic! 2/2006 S. 100). Wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat, muss es die Art der Benutzung der Marke erlauben, von den Abnehmern als Mittel zur Unterscheidung von Waren und Dienstleistungen erkannt zu werden; diesen Zweck erfüllt die Marke, wenn sie bestimmten Waren oder Dienstleistungen zugeordnet werden kann.
Diese Voraussetzungen sind im konkreten Fall erfüllt. Der Beschwerdeführer verkennt, dass weder festgestellt noch erheblich ist, dass die Beschwerdegegnerin bezüglich Armbändern mit einem Drittlieferanten zusammengearbeitet haben soll bzw. die Uhrenarmbänder kurzlebiger sein mögen als die Uhren selber. Das auf den Uhrenarmbändern angebrachte Zeichen M-WATCH MONDAINE kann vom Abnehmer von Uhren durchaus der Armbanduhr zugeordnet werden, die mit dem Armband eine Einheit bildet. Es wird vom Verkehr somit entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht als Herkunftshinweis für die Armbanduhr als solche aufgefasst. Gründe, die angesichts der konkreten Verwendung des Zeichens gegen ein solches Verständnis sprechen würden, werden in der Beschwerde nicht vorgetragen und sind auch nicht ersichtlich.
Der Vorinstanz ist keine Rechtsverletzung vorzuwerfen, wenn sie einen rechtsgenügenden Gebrauch der Marke M-WATCH MONDAINE für die beanspruchten Waren bejaht hat. Sie hat die beantragte Löschung der Marke auf dieser Grundlage daher zu Recht verweigert.
|
de
|
Art. 11 al. 1 et 2 ainsi qu'art. 12 al. 1 LPM; usage de la marque propre à en assurer la protection. Examen de l'usage requis d'une marque combinée dans une forme ne divergeant pas essentiellement de la marque enregistrée (consid. 2.1-2.3).
Exigence de l'utilisation de la marque en relation avec les produits enregistrés (consid. 2.4).
|
fr
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-424%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,456
|
139 III 424
|
139 III 424
Erwägungen ab Seite 424
Aus den Erwägungen:
2. Die Vorinstanz wies das klägerische Rechtsbegehren, es seien die beiden Marken M-WATCH MONDAINE (CH P-341 261) und
(CH P-512 831) infolge Nichtgebrauchs gestützt auf Art. 12 Abs. 1 MSchG (SR 232.11) zu löschen, ab. Der Beschwerdeführer erblickt darin eine Verletzung von Bundesrecht und bringt vor, die beiden Marken seien nicht rechtserhaltend gebraucht worden.
2.1
2.1.1 Die Vorinstanz führte aus, die Marke setze sich aus "M", Abstand, "Watch" zusammen, wobei der Einzelbuchstabe "M" und das Wort "Watch" die dominanten Gestaltungselemente bildeten. Derselbe Aufbau finde sich bei dem von der Beschwerdegegnerin gebrauchten Zeichen M-WATCH. Die beiden Zeichen, so die Vorinstanz weiter, unterschieden sich lediglich dadurch, dass der Abstand bei der eingetragenen Marke aus einem Kreiszeichen bestehe, während beim tatsächlich gebrauchten Zeichen der Abstand durch einen Bindestrich gefüllt sei. Der in der eingetragenen Marke verwendete Kreis füge der Aussage der Worte jedoch kein zusätzliches Gewicht zu; er habe als figuratives Beiwerk weder begriffliche noch phonetische Bedeutung. Gleiches gelte für den Bindestrich, der ebenfalls als austauschbare Ausschmückung aufzufassen sei. Der Sinngehalt der Marke ändere sich für das Publikum durch das Ersetzen der nicht ausgefüllten Kreisform durch einen blossen Bindestrich jedenfalls nicht massgebend; der Gesamteindruck der Marke werde durch diese geringfügigen Abweichungen nicht beeinflusst. Keine Rolle spiele im Weiteren, ob das Zeichen M-WATCH in Fett- oder Normalschrift geschrieben werde, weil dadurch der kennzeichnende Charakter der Marke nicht verändert werde. Entsprechend gelte der Gebrauch des Zeichens M-WATCH (sowohl in Fett- als auch in Normalschrift) als rechtserhaltender Gebrauch der hinterlegten Marke.
Auch mit dem Zeichen werde die Marke rechtserhaltend gebraucht. Es unterscheide sich von der eingetragenen Marke insofern, als das das "M" und das "WATCH" verbindende leere Kreiszeichen durch einen ausgefüllten Kreis, das Schweizerkreuz enthaltend, ersetzt werde. Dabei verändere sich der Aufbau der Marke nicht; der Austausch des leeren Kreiszeichens durch den das Schweizerkreuz enthaltenden Kreis erscheine als nicht erhebliche Abweichung des Zeichens. Dies müsse umso mehr gelten, als das Schweizerkreuz als Marke oder als Bestandteil von Marken nicht verwendet, d.h. auch nicht eingetragen werden dürfe, die Verwendung eines Wappens als Verzierung einer Marke nach Lehre und Praxis jedoch zulässig sei. Dies führe dazu, dass derjenige, der ein Wappen als Verzierung seiner Marke gebrauchen wolle, gar keine andere Möglichkeit habe, als die Marke ohne das verzierende Zeichen eintragen zu lassen und dieses im Gebrauch dann hinzuzufügen. Das Schweizerkreuz im Zeichen werde als Verzierung verwendet; insofern stelle die Verwendung dieses Zeichens nichts anderes als den Gebrauch der eingetragenen Marke dar.
2.1.2 Zum rechtserhaltenden Gebrauch der Wortmarke M-WATCH MONDAINE (CH P-341 261) hielt die Vorinstanz fest, die Bestandteile "M-WATCH" und "MONDAINE" würden auf den von der Beschwerdegegnerin gekennzeichneten Ziffernblättern räumlich auseinandergestellt (M-WATCH oberhalb des Zentrums in grösserer Schrift geschrieben, MONDAINE am unteren Rand des Ziffernblatts neben der Ziffer 6 in kleinerer Schrift); die Gesamtmarke finde sich zusammenhängend aber zumindest auf dem Uhrenarmband. Dieser Gebrauch sei für die Warenklassen Uhren und Zeitmesser rechtserhaltend, da ein funktioneller Zusammenhang mit den registrierten Waren bestehe.
2.2
2.2.1 Die Marke ist - nach Ablauf der gesetzlichen Schonfrist von fünf Jahren (vgl. Art. 12 Abs. 1 MSchG) - nur soweit geschützt, als sie im Zusammenhang mit den Waren und Dienstleistungen, für die sie beansprucht wird, auch tatsächlich gebraucht wird (vgl. Art. 11 Abs. 1 MSchG). Diese Gebrauchsobliegenheit entspricht der wettbewerbsbezogenen Funktion der Marke: Einzig bei denjenigen Zeichen, die auch effektiv benutzt werden und damit im Wettbewerb die ihr zugedachte Unterscheidungs- und Herkunftsfunktion erfüllen, rechtfertigt sich nach Ablauf der Schonfrist das markenschutzrechtliche Monopol (EUGEN MARBACH, Markenrecht, SIWR Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, Rz. 1287; vgl. auch MARKUS WANG, in: Markenschutzgesetz [MSchG], Noth und andere [Hrsg.], 2009, N. 2 zu Art. 11 MSchG). Mit dem Gebrauchserfordernis soll gleichzeitig verhindert werden, dass Marken gewissermassen auf Vorrat hinterlegt werden und damit der Registerbestand künstlich aufgebläht sowie die Schaffung neuer Marken behindert wird (vgl. MARBACH, a.a.O., Rz. 1287; WANG, a.a.O., N. 2 zu Art. 11 MSchG; CHRISTOPH WILLI, MSchG, Markenschutzgesetz, 2002, N. 1 zu Art. 11 MSchG; LUCAS DAVID, Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl. 1999, N. 1 zu Art. 11 MSchG).
Hat der Inhaber die Marke im Zusammenhang mit den Waren oder Dienstleistungen, für die sie beansprucht wird, während eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nach unbenütztem Ablauf der Widerspruchsfrist oder nach Abschluss des Widerspruchsverfahrens nicht gebraucht, so kann er sein Markenrecht nicht mehr geltend machen, ausser wenn wichtige Gründe für den Nichtgebrauch vorliegen (Art. 12 Abs. 1 MSchG). Der Nichtgebrauch kann mit Löschungsklage geltend gemacht werden. Das Markenschutzgesetz erwähnt eine solche Klage zwar nicht ausdrücklich, setzt diese aber stillschweigend voraus (BGE 130 III 267 E. 2.2).
2.2.2 Der Gegenstand der Markenbenutzung hat mit dem Gegenstand des Markenschutzes übereinzustimmen. Die Marke ist daher grundsätzlich so zu benutzen, wie sie im Register eingetragen ist, weil sie nur so den kennzeichnenden Eindruck zu bewirken vermag, der ihren Funktionen entspricht (BGE 130 III 267 E. 2.4 S. 271 mit Hinweisen). Die mit der Registergebundenheit der Marke angestrebte Transparenz würde andernfalls zu stark eingeschränkt; auch könnte der Zweck der Entlastung des Registers bzw. der Verhinderung von Defensiv- und Sperrzeichen, leicht unterlaufen werden, falls zu grosse Abweichungen toleriert würden (MARBACH, a.a.O., Rz. 1368).
Allerdings können sich im Lauf der Zeit aus den Gegebenheiten und Anforderungen des Wettbewerbs Unterschiede zwischen dem eingetragenen und dem verwendeten Zeichen ergeben, die der Kennzeichnungsfunktion der Marke nicht abträglich sind. Diesen Anliegen des Inhabers an einem dynamischen Gebrauch der Marke trägt Art. 11 Abs. 2 MSchG Rechnung. Die Bestimmung lässt den Gebrauch der Marke in einer von der Eintragung nicht wesentlich abweichenden Form als rechtserhaltend gelten (vgl. BGE 130 III 267 E. 2.4 S. 271 f. zur Umschreibung der unwesentlichen Abweichung gemäss Art. 5C Abs. 2 der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 [PVÜ; SR 0.232.04] und Art. 15 Abs. 2 lit. a der Verordnung [EG] Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke, ABl. L 11 vom 14. Januar 1994 S. 1 ff.). Entscheidend ist dabei, dass der kennzeichnende Kern der Marke, der das markenspezifische Gesamtbild prägt, seiner Identität nicht beraubt wird, dass trotz der abweichenden Benutzung der kennzeichnende Charakter der Marke gewahrt bleibt (BGE 130 III 267 E. 2.4 S. 271 f. mit Hinweis auf § 26 Abs. 3 des deutschen Markengesetzes).
Dies ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur der Fall, wenn der Verkehr das abweichend benutzte Zeichen auch bei Wahrnehmung der Unterschiede aus dem Gesamteindruck mit der eingetragenen Marke gleichsetzt, d.h. in der benutzten Form noch dieselbe Marke sieht. Zu fragen ist daher, ob der Verkehr Eintragung und Benutzungsform als ein und dasselbe Zeichen ansieht und den geänderten, zugefügten oder weggelassenen Bestandteilen keine eigene kennzeichnende Wirkung beimisst. Die Anforderungen an die Zeichenidentität im Kernbereich der Marke sind dabei wesentlich strenger als bei der Beurteilung der Verwechselbarkeit (BGE 130 III 267 E. 2.4 S. 271 f. mit Hinweisen).
2.3
2.3.1 Die Vorinstanz hat einen rechtserhaltenden Gebrauch der kombinierten Wort-/Bildmarke zunächst aufgrund der Verwendung des Wortteils M-WATCH allein bejaht. Sie hat zwar zutreffend auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung hingewiesen, wonach kein allgemeiner Grundsatz besteht, nach dem ein eingetragenes Kombinationszeichen bereits dann als rechtserhaltend benutzt anzusehen ist, wenn der Zeicheninhaber nur den kennzeichnungskräftigen Wortbestandteil benutzt, sondern stets eine Beurteilung des Einzelfalls unter Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse zu erfolgen hat (BGE 130 III 267 E. 2.4 S. 273). Im konkreten Fall hat sie jedoch die in der Gebrauchsform weggelassene unausgefüllte Kreisform zu Unrecht als figuratives Beiwerk bzw. blosse Ausschmückung betrachtet, die den Gesamteindruck der Marke nicht beeinflusse.
Jedes Weglassen eines unterscheidungskräftigen Elements führt grundsätzlich zu einem anderen Gesamtbild, weshalb von vornherein nur ein Verzicht auf solche Markenelemente zu tolerieren ist, denen für die Beurteilung der Schutzfähigkeit eine untergeordnete Bedeutung zukommt. Zwar trifft zu, dass dies etwa bei der Weglassung von Bildelementen der Fall sein kann, die vom Verkehr lediglich als ornamentale Ausschmückung des kennzeichnungsstarken Markenkerns ohne eigene Unterscheidungskraft aufgefasst werden (BGE 130 III 267 E. 2.4 S. 272). Die von der Beschwerdegegnerin eingetragene kombinierte Marke wird jedoch entgegen dem angefochtenen Entscheid von der fraglichen Kreisform mitgeprägt. Das in der Gebrauchsform weggelassene Element ist als (einziges) grafisches Element für den Gesamteindruck der Marke wesentlich. Dies gilt umso mehr, als die Wortbestandteile "M" und "WATCH" für sich allein kaum kennzeichnungskräftig sind, sondern als Einzelbuchstabe ohne Verkehrsdurchsetzung bzw. blosse Beschreibung der beanspruchten Waren dem Gemeingut (Art. 2 lit. a MSchG) angehören (vgl. zur markenrechtlichen Schutzfähigkeit eines Einzelbuchstabens BGE 134 III 314 E. 2).
Entgegen dem angefochtenen Entscheid wird der Gesamteindruck der Marke durch eine blosse Benutzung des Wortbestandteils M-WATCH nicht gewahrt. Durch den Verzicht auf das einprägsame grafische Element in Form eines unausgefüllten Kreises wird der allgemeine Markeneindruck auffällig verändert. Die Beschwerdegegnerin hat daher ihre kombinierte Marke durch die Verwendung des Zeichens M-WATCH nicht im Sinne von Art. 11 Abs. 2 MSchG rechtserhaltend gebraucht.
2.3.2 Hinsichtlich des rechtserhaltenden Gebrauchs der Marke durch die Verwendung des Zeichens weist der Beschwerdeführer zutreffend darauf hin, dass die Vorinstanz allzu schematisch auf den Aufbau der beiden Zeichen abgestellt und die Kennzeichnungskraft der hinterlegten Marke zu Unrecht unberücksichtigt gelassen hat. Die Weglassung oder Veränderung von Bildbestandteilen einer Wort-/Bildmarke beim tatsächlichen Gebrauch eines Zeichens kann - im Gegensatz zur Weglassung kennzeichnender Wortelemente - eher unschädlich sein, soweit der als selbständig kennzeichnend hervortretende Wortbestandteil (nahezu) unverändert erhalten bleibt. Dies gilt insbesondere für Bildelemente, die nur als Verzierung oder Hervorhebungsmittel angesehen werden. Einprägsame oder gar dominierende Bildbestandteile dürfen demgegenüber nicht ohne Weiteres verändert oder weggelassen werden. Bei der Beurteilung des Einzelfalls ist neben der Kennzeichnungskraft des fraglichen Bestandteils auch das jeweilige Verhältnis der Wort- und Bildelemente zueinander massgebend: Je weniger der Wortbestandteil kennzeichnungskräftig ist, umso mehr kann das Bildelement als Herkunftshinweis in den Vordergrund treten; in solchen Fällen kann die Veränderung oder gar Weglassung des Bildbestandteils den kennzeichnenden Charakter der kombinierten Marke durchaus entscheidend berühren (PAUL STRÖBELE, in: Markengesetz, Ströbele/Hacker [Hrsg.], 10. Aufl., Köln 2012, § 26 ^Rz. 149; KARIN BÜRGI LOCATELLI, Der rechtserhaltende Markengebrauch in der Schweiz, 2008, S. 72).
Wie bereits ausgeführt, sind die Wortbestandteile "M" und "WATCH" in der kombinierten Marke der Beschwerdegegnerin für die beanspruchten Uhren kaum kennzeichnungskräftig, sondern gehören dem Gemeingut (Art. 2 lit. a MSchG) an. Das Bildelement des unausgefüllten Kreises tritt daher als Herkunftshinweis in den Vordergrund, weshalb bereits geringe Veränderungen dieses Markenbestandteils den kennzeichnenden Charakter der Marke verändern können. Angesichts der schwachen Kennzeichnungskraft der hinterlegten Marke weist der Beschwerdeführer zu Recht darauf hin, dass der Spielraum der Beschwerdegegnerin für Abweichungen von der eingetragenen Form äusserst gering ist und die von ihr hinterlegte Marke nur rechtserhaltend gebraucht wird, wenn dieser Gebrauch in nahezu identischer Form erfolgt.
Der Austausch des leeren Kreiszeichens durch ein kreisrundes Schweizerkreuz (im Gebrauchszeichen wird unbestrittenermassen ein weisses Kreuz auf rotem Grund verwendet) erscheint daher entgegen dem angefochtenen Entscheid nicht als unwesentliche Abweichung von der eingetragenen Form. Vielmehr beeinflusst die Abänderung angesichts der schwachen Unterscheidungskraft des Wortbestandteils den kennzeichnenden Charakter des Zeichens, so dass der Verkehr in der benutzten Form nicht mehr dieselbe Marke erblickt. Die Vorinstanz hat die Verwendung des Schweizerkreuzes im konkreten Fall zudem zu Unrecht als blosse Verzierung der Marke ohne jegliche markenrechtliche Bedeutung erachtet, zumal der Verkehr diesem gerade bei Uhren eine besondere Bedeutung im Sinne eines Qualitätshinweises zumisst, die auch den kennzeichnenden Charakter zu beeinflussen vermag (vgl. STRÖBELE, a.a.O., § 26 Rz. 148; BÜRGI LOCATELLI, a.a.O., S. 71; je mit Hinweis auf den Beschluss I ZB 24/99 des BGH vom 11. Juli 2002, in: GRUR 2002 S. 1077 ff. bezüglich der nicht anzuerkennenden Weglassung der Herkunftsangabe "SUISSE" bzw. "SWISS" bei Uhren). Jedenfalls wird das Schweizerkreuz im Gebrauchszeichen aufgrund seiner grafischen Verschmelzung mit dem hinterlegten Zeichen nicht als von der Marke unabhängige Angabe oder blosse Verzierung aufgefasst (vgl. zur Bedeutung der direkten Verbindung von Elementen ohne eigene Unterscheidungskraft mit der Marke STRÖBELE, a.a.O., § 26 Rz. 126, 128 f.).
Der an sich zutreffende Hinweis der Vorinstanz darauf, dass das Schweizerkreuz nicht als Marke bzw. Markenbestandteil eingetragen (Art. 1 Abs. 1 Ziff. 1 des Bundesgesetzes vom 5. Juni 1931 zum Schutz öffentlicher Wappen und anderer öffentlicher Zeichen [WSchG; SR 232.21]) oder als Marke bzw. Bestandteil einer solchen zu geschäftlichen Zwecken auf Waren oder deren Verpackung angebracht werden darf (Art. 2 Abs. 1 Ziff. 1 WSchG), lässt entgegen den Erwägungen im angefochtenen Entscheid keine Rückschlüsse auf die konkrete Verwendung des Schweizerkreuzes durch die Beschwerdegegnerin zu. Von einer Verwendung zu dekorativen Zwecken, wie sie von der Rechtsprechung etwa beim Verkauf von Kaffeelöffeln mit dem Schweizerkreuz als zulässig erachtet worden war (BGE 83 IV 108 E. 3), kann jedenfalls keine Rede sein. Wie der Beschwerdeführer zutreffend vorbringt, lässt sich aus dem gesetzlichen Verbot bestimmter Verwendungen des Schweizerkreuzes nach dem Wappenschutzgesetz nichts zugunsten eines rechtserhaltenden Gebrauchs durch die Beschwerdegegnerin im konkreten Fall ableiten.
Aus den dargelegten Gründen stellt auch die Verwendung des Zeichens durch die Beschwerdegegnerin keinen rechtserhaltenden Gebrauch der Marke (CH P-512 831) dar. Der angefochtene Entscheid verletzt auch in dieser Hinsicht Art. 11 Abs. 2 MSchG. Dass wichtige Gründe für den Nichtgebrauch vorliegen würden (vgl. Art. 12 Abs. 1 MSchG), macht die Beschwerdegegnerin zu Recht nicht geltend.
Soweit die Vorinstanz das klägerische Rechtsbegehren, es sei die Marke zu löschen, abgewiesen hat, ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Nichtigkeit dieser Marke festzustellen (Art. 52 MSchG). Entsprechend ist die Marke im Register zu löschen (Art. 35 lit. c MSchG).
2.4 Die Vorinstanz hat demgegenüber den rechtserhaltenden Gebrauch der Marke M-WATCH MONDAINE ohne Verletzung von Bundesrecht bejaht. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen wurde das gesamte Wortzeichen von der Beschwerdegegnerin auf Armbändern verschiedener ihrer Uhren angebracht. Der rechtserhaltende Gebrauch setzt voraus, dass die Marke im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen gebraucht wird (Art. 11 Abs. 1 MSchG). Entgegen dem, was der Beschwerdeführer anzunehmen scheint, muss die Marke nicht notwendigerweise auf der Ware selbst angebracht werden; vielmehr kann der geforderte funktionelle Zusammenhang auch anders als durch das Anbringen der Marke auf den Verkaufsobjekten hergestellt werden, sofern der Verkehr die Verwendung konkret als Kennzeichnung versteht (Urteile 4A_253/2008 vom 14. Oktober 2008 E. 2.1, in: sic! 4/2009 S. 269; 4C.159/2005 vom 19. August 2005 E. 2.2, in: sic! 2/2006 S. 100). Wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat, muss es die Art der Benutzung der Marke erlauben, von den Abnehmern als Mittel zur Unterscheidung von Waren und Dienstleistungen erkannt zu werden; diesen Zweck erfüllt die Marke, wenn sie bestimmten Waren oder Dienstleistungen zugeordnet werden kann.
Diese Voraussetzungen sind im konkreten Fall erfüllt. Der Beschwerdeführer verkennt, dass weder festgestellt noch erheblich ist, dass die Beschwerdegegnerin bezüglich Armbändern mit einem Drittlieferanten zusammengearbeitet haben soll bzw. die Uhrenarmbänder kurzlebiger sein mögen als die Uhren selber. Das auf den Uhrenarmbändern angebrachte Zeichen M-WATCH MONDAINE kann vom Abnehmer von Uhren durchaus der Armbanduhr zugeordnet werden, die mit dem Armband eine Einheit bildet. Es wird vom Verkehr somit entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht als Herkunftshinweis für die Armbanduhr als solche aufgefasst. Gründe, die angesichts der konkreten Verwendung des Zeichens gegen ein solches Verständnis sprechen würden, werden in der Beschwerde nicht vorgetragen und sind auch nicht ersichtlich.
Der Vorinstanz ist keine Rechtsverletzung vorzuwerfen, wenn sie einen rechtsgenügenden Gebrauch der Marke M-WATCH MONDAINE für die beanspruchten Waren bejaht hat. Sie hat die beantragte Löschung der Marke auf dieser Grundlage daher zu Recht verweigert.
|
de
|
Art. 11 cpv. 1 e 2 nonché art. 12 cpv. 1 LPM; uso del marchio idoneo ad assicurarne la protezione. Esame dell'uso necessario di un marchio combinato in una forma che non diverge in modo essenziale dal marchio registrato (consid. 2.1-2.3).
Esigenza dell'uso del marchio in relazione ai prodotti per i quali esso è rivendicato (consid. 2.4).
|
it
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-424%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,457
|
139 III 433
|
139 III 433
Sachverhalt ab Seite 433
A. Mit Klage vom 17. Mai 2011 beantragten die Société des Produits Nestlé SA, die Nestec SA und die Nestlé Nespresso SA (Klägerinnen, Beschwerdeführerinnen) dem Handelsgericht des Kantons Zürich im Wesentlichen, es sei der Denner AG und der Alice Allison SA (Beklagte, Beschwerdegegnerinnen) bis zum Ablauf des jeweiligen Schweizer Teils der europäischen Patente EP 0 512 468, EP 0 512 470 und EP 1 646 305 unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe im Widerhandlungsfall nach Art. 292 StGB und der Zwangsvollstreckung zu verbieten, gerösteten und gemahlenen Kaffee enthaltende Portionspackungen, die bestimmte Merkmale aufweisen, in der Schweiz herzustellen, zu lagern, anzubieten, zu verkaufen oder auf andere Weise in Verkehr zu bringen, oder bei einer dieser Handlungen mitzuwirken.
Mit Beschluss vom 11. Januar 2012 überwies das Handelsgericht das Verfahren dem Bundespatentgericht zur Beurteilung.
B.
B.a Mit Schreiben vom 7. Juni 2012 wurden die Parteien vom Bundespatentgericht auf den 2. Oktober 2012 zur Instruktionsverhandlung vorgeladen. Unter den Mitwirkenden seitens des Gerichts war als Fachrichter (Referent) Dipl. El.-Ing. ETH Peter Rigling angeführt.
Mit Schreiben vom 28. September 2012 informierte der Präsident des Bundespatentgerichts die Parteien, Richter Rigling habe ihm mitgeteilt, dass er im Zusammenhang mit der Konfliktabklärung in einem anderen Verfahren vor dem Bundespatentgericht darauf gestossen sei, dass seine Patentanwaltskanzlei Troesch Scheidegger Werner AG seit dem 25. April 2012 die Gesellschaft Migros France in einer Markensache vertrete. Der Präsident erklärte, seines Erachtens erfülle dieser Sachverhalt keinen der Tatbestände gemäss Art. 3 oder 4 der Richtlinien des Bundespatentgerichts zur Unabhängigkeit.
Noch am gleichen Tag teilte der Rechtsvertreter der Klägerinnen dem Bundespatentgericht mit, dass er ein Ausstandsbegehren stellen werde, woraufhin die auf den 2. Oktober 2012 angesetzte Instruktionsverhandlung abgesagt wurde. Mit Eingabe vom 3. Oktober 2012 beantragten die Klägerinnen, Fachrichter Peter Rigling habe in den Ausstand zu treten; eventualiter sei er in den Ausstand zu versetzen.
Mit Schreiben vom 26. November 2012 nahm Richter Rigling zum Ausstandsgesuch Stellung und erklärte, seines Erachtens liege kein Ausstandsgrund vor. Die von seiner Kanzlei Troesch Scheidegger Werner AG in einer Markenangelegenheit vertretene Migros France sei nicht Streitpartei im vorliegenden Prozess. Ferner gehe es bei der durch einen Partner der Troesch Scheidegger Werner AG bearbeiteten Markenangelegenheit offensichtlich nicht um die gleiche Sache wie im zu beurteilenden Verfahren. Schliesslich seien mit der Vertretertätigkeit im Zusammenhang mit einer schweizerischen Markenanmeldung lediglich geringe Einnahmen verbunden.
Am 27. November 2012 wurde das Schreiben von Richter Rigling den Parteien zur Stellungnahme zugestellt. Mit Eingabe vom 10. Dezember 2012 hielten die Klägerinnen an ihrem Ausstandsbegehren fest, während sich die Beklagten dazu nicht äusserten.
B.b Mit Beschluss der Gerichtsleitung vom 13. Februar 2013 wies das Bundespatentgericht das Ausstandsbegehren ab.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragen die Klägerinnen dem Bundesgericht, es sei der Beschluss der Gerichtsleitung des Bundespatentgerichts vom 13. Februar 2013 aufzuheben und es sei Fachrichter Peter Rigling in den Ausstand zu versetzen. Eventualiter sei die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht hebt den angefochtenen Beschluss des Bundespatentgerichts vom 13. Februar 2013 auf und versetzt den nebenamtlichen Richter Peter Rigling in den Ausstand.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerinnen werfen der Vorinstanz eine Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 47 ZPO (SR 272) und Art. 28 des Bundesgesetzes vom 20. März 2009 über das Bundespatentgericht (Patentgerichtsgesetz, PatGG; SR 173.41) vor.
2.1
2.1.1 Das Patentgerichtsgesetz enthält in Art. 28 eine Bestimmung über den Ausstand. Darüber hinaus sind gemäss Art. 27 PatGG auch für Verfahren vor dem Bundespatentgericht die allgemeinen Regeln über den Ausstand von Gerichtspersonen nach Art. 47 ff. ZPO anwendbar (DAVID RÜETSCHI, in: Kommentar zum Patentgerichtsgesetz [PatGG], Calame und andere [Hrsg.], 2013, N. 6 zu Art. 28 PatGG). Damit wird der verfassungsmässige Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht (Art. 30 Abs. 1 BV) konkretisiert, weshalb die zu dieser Verfassungsbestimmung ergangene Rechtsprechung weiterhin zu beachten ist (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7272 Ziff. 5.2.3 zu Art. 45 E-ZPO).
2.1.2 Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch darauf, dass ihre Streitsache von einem unbefangenen, unvoreingenommenen und unparteiischen Richter beurteilt wird. Es soll garantiert werden, dass keine sachfremden Umstände, die ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf das gerichtliche Urteil einwirken. Art. 30 Abs. 1 BV soll zu der für einen korrekten und fairen Prozess erforderlichen Offenheit des Verfahrens im Einzelfall beitragen und damit ein gerechtes Urteil ermöglichen (BGE 139 III 120 E. 3.2.1 S. 124; BGE 138 I 1 E. 2.2 S. 3; BGE 137 I 227 E. 2.1 S. 229; BGE 136 I 207 E. 3.1 S. 210).
Die Garantie des verfassungsmässigen Richters wird bereits verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Voreingenommenheit und Befangenheit in diesem Sinne werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn im Einzelfall anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände Gegebenheiten aufscheinen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Dabei ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit hervorrufen. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist (BGE 139 I 121 E. 5.1 S. 125; BGE 139 III 120 E. 3.2.1 S. 124; BGE 138 I 1 E. 2.2 S. 3; BGE 137 I 227 E. 2.1 S. 229; BGE 136 I 207 E. 3.1 S. 210; je mit Hinweisen).
2.1.3 Ein Anschein von Befangenheit kann sich aus dem Umstand ergeben, dass ein Richter zu einer Prozesspartei in einer besonderen Beziehung - namentlich einer solchen beruflicher Natur - steht oder stand. Die Frage, ob dies eine Ablehnung rechtfertigt, stellt sich aufgrund ihrer hauptberuflichen Anwaltstätigkeit, die verschiedenste Beziehungen und Bindungen entstehen lässt, insbesondere bei nebenamtlichen Richtern. Die Garantie des verfassungsmässigen Richters gilt für amtliche und nebenamtliche Richter gleichermassen. Der Umstand, dass beim Einsatz nebenamtlicher Richter die Wahrscheinlichkeit beruflicher Beziehungen zu einer der Verfahrensparteien zunimmt im Vergleich zu vollamtlichen Richtern, die keiner anderen Erwerbstätigkeit nachgehen, rechtfertigt keine unterschiedliche Anwendung der verfassungsrechtlichen Vorgaben. Vielmehr ist der Schutz der Rechtsunterworfenen in diesen Fällen besonders gefordert und hat die Garantie des verfassungsmässigen Richters (Art. 30 Abs. 1 BV) ihren eigentlichen Zweck zu erfüllen, auch in Anbetracht solcher Verbindungen einen korrekten und fairen Prozess sicherzustellen (vgl. hinsichtlich des Bundespatentgerichts etwa CYRILL P. RIGAMONTI, Ein Jahr schweizerisches Bundespatentgericht, Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft 112/2013 S. 300, wonach die Flexibilität des gewählten Modells mit einer überwiegenden Mehrzahl nebenamtlicher Richter zur Folge hat, dass im Interesse der Glaubwürdigkeit des Gerichts ganz besonders auf die richterliche Unabhängigkeit geachtet werden muss).
2.1.4 Das Bundesgericht hatte sich wiederholt mit Fällen zu befassen, in denen ein nebenamtlicher Richter (oder Schiedsrichter) mit einer Prozesspartei in besonderer Weise verbunden war. Es hat bei der Beurteilung, ob der Anschein der Befangenheit besteht, insbesondere berücksichtigt, dass ein Anwalt auch ausserhalb seines Mandats versucht sein kann, in einer Weise zu handeln, die seinen Klienten ihm gegenüber weiterhin wohlgesinnt sein lässt. Ein als Richter amtender Anwalt erscheint nach ständiger Rechtsprechung als befangen, wenn zu einer Partei ein noch offenes Mandatsverhältnis besteht oder er für eine Partei mehrmals oder kurze Zeit vorher anwaltlich tätig geworden ist. Dies gilt unabhängig davon, ob das Mandat in einem Sachzusammenhang mit dem zu beurteilenden Streitgegenstand steht oder nicht (BGE 138 I 406 E. 5.3 und 5.4; BGE 135 I 14 E. 4.1 S. 15 f.; BGE 116 Ia 485 E. 3b S. 489 f.; je mit Hinweisen).
In seiner neusten Rechtsprechung ging das Bundesgericht nach Auseinandersetzung mit Lehre und Rechtsprechung, einschliesslich jener des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR), noch einen Schritt weiter: Es erkannte, dass ein als Richter bzw. Schiedsrichter amtierender Anwalt nicht nur dann als befangen erscheint, wenn er in einem anderen Verfahren eine der Prozessparteien vertritt oder kurz vorher vertreten hat, sondern auch dann, wenn im anderen Verfahren ein solches Vertretungsverhältnis zur Gegenpartei einer der Prozessparteien besteht bzw. bestanden hat (BGE 135 I 14 E. 4.1-4.3; bestätigt in BGE 138 I 406 E. 5.3 und 5.4; vgl. auch BGE 139 III 120 E. 3.2.1 S. 124).
In solchen Fällen geht das Bundesgericht ungeachtet der weiteren konkreten Umstände von einem Anschein der Befangenheit aus (BGE 138 I 406 E. 5.4.1). Insbesondere kann es etwa bei einem offenen Auftragsverhältnis zu einer Verfahrenspartei aufgrund der damit einhergehenden Interessenbindungen und Loyalitätspflichten des nebenamtlich als Richter tätigen Anwalts nicht darauf ankommen, ob das wahrgenommene Mandat von der Partei bzw. vom Anwalt als wichtig oder weniger bedeutsam erachtet wird.
2.1.5 Ein Anschein der Befangenheit ergibt sich auch daraus, dass nicht der nebenamtliche Richter selbst, sondern ein anderer Anwalt seiner Kanzlei ein Mandat mit einer Prozesspartei unterhält bzw. kurz vorher unterhalten hat. Diesbezüglich unterscheidet das Bundesgericht nicht danach, ob der Auftrag vom richterlich tätigen Anwalt oder von einem seiner Kanzleikollegen ausgeführt wird (vgl. BGE 138 I 406 E. 5.3 S. 408; Urteil 4A_256/2010 vom 26. Juli 2010 E. 2.5, in: sic! 12/2010 S. 919 f.). Der Mandant erwartet nicht nur von seinem Ansprechpartner innerhalb der Anwaltskanzlei, sondern von deren Gesamtheit Solidarität (vgl. JENS-PETER LACHMANN, Gedanken zur Schiedsrichterablehnung aufgrund Sozietätszugehörigkeit, in: Festschrift für Reinhold Geimer, München 2002, S. 520 zur vergleichbaren Frage der Ablehnung eines Schiedsrichters). Dies gilt nicht nur, wenn sich die beteiligten Anwälte dem Klienten gegenüber gemeinschaftlich zur sorgfältigen Vertragserfüllung verpflichtet haben, was bei Zusammenschlüssen von Anwälten zu einer einfachen Gesellschaft oder zu einer Kollektivgesellschaft in der Regel der Fall ist (vgl. WALTER FELLMANN, Anwaltsrecht, 2010, Rz. 1641), sondern trifft erst recht zu für körperschaftlich organisierte Kanzleien, bei denen die juristische Person Vertragspartnerin des Klienten ist.
Diese einheitliche Betrachtung steht im Übrigen auch im Einklang mit derjenigen nach den massgebenden Grundsätzen des anwaltlichen Berufsrechts, wonach im Hinblick auf einen allfälligen Interessenkonflikt alle in einer Kanzleigemeinschaft zusammengefassten Anwälte wie ein Anwalt zu behandeln sind (BGE 138 II 162 E. 2.5.2; vgl. auch WALTER FELLMANN, in: Kommentar zum Anwaltsgesetz, Fellmann/Zindel [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 88 zu Art. 12 BGFA; MICHEL VALTICOS, in: Commentaire romand, Loi sur les avocats, 2010, N. 156 zu Art. 12 BGFA; BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, Rz. 1435; vgl. auch das Urteil T2448-06 des Schwedischen Supreme Court vom 19. November 2007 Jilkén vs. Ericsson AB, in: Stockholm International Arbitration Review 3/2007 S. 173 f.). Die Interessen- und Loyalitätsbindungen zwischen den Anwälten einer Kanzlei einerseits und ihren Mandanten andererseits sind geeignet, den Anschein der Befangenheit eines nebenamtlichen Richters in einem Verfahren zu erwecken, an dem ein Klient als Partei teilnimmt. Abgesehen davon können die Verfahrensbeteiligten als Aussenstehende in der Regel die interne Organisation, die personelle Zusammenarbeit, die finanziellen Anreize bzw. die Informationsflüsse innerhalb der Kanzlei nicht durchschauen, weshalb sich angesichts der Tragweite des Anspruchs auf einen unparteiischen und unbefangenen Richter sowohl bei Rechtsanwalts- als auch bei Patentanwaltskanzleien eine einheitliche Betrachtung aufdrängt, und es im Hinblick auf den Anschein der Befangenheit nicht auf die interne personelle oder finanzielle Beteiligung des nebenamtlichen Richters bei der Wahrnehmung des betreffenden Mandats ankommen kann.
2.1.6 Zur Annahme einer besonderen Verbundenheit des Richters mit einer Verfahrenspartei, die den Anschein der Befangenheit erweckt, kommt auch eine andere Beziehung als ein direktes Mandatsverhältnis zu dieser Partei in Betracht. Das Bundesgericht hat es etwa als unzulässig erachtet, dass ein Anwalt als Richter in einer Sache mitwirkt, die für ein gleichgelagertes Verfahren, in dem er eine Partei vertritt, eine erhebliche präjudizielle Bedeutung haben kann (vgl. BGE 128 V 82 E. 2a S. 85 und E. 3d; BGE 124 I 121 E. 3). Die richterliche Unparteilichkeit kann sodann gefährdet sein, wenn der nebenamtliche Richter zwar nicht unmittelbar für eine Verfahrenspartei anwaltlich tätig ist, aber für eine mit dieser eng verbundene Person, so insbesondere eine Konzerngesellschaft. Angesichts der Vielfalt möglicher Verbindungen zwischen verschiedenen Gesellschaften wäre ein streng schematisches Vorgehen verfehlt: Weder kann ohne Weiteres von der Befangenheit des nebenamtlichen Richters ausgegangen werden, wenn ein offenes Mandatsverhältnis zu einer mit der Prozesspartei irgendwie verbundenen Konzerngesellschaft besteht, noch wäre es im Hinblick auf den massgebenden Gesichtspunkt des Anscheins der Befangenheit bei objektiver Betrachtung angebracht, unbesehen der Konzernwirklichkeit ausschliesslich auf die rechtliche Unabhängigkeit der Verfahrenspartei abzustellen. Vielmehr ist unter Berücksichtigung der konkreten Umstände zu beurteilen, ob das offene Mandatsverhältnis zwischen dem nebenamtlichen Richter bzw. seiner Kanzlei und einer Konzerngesellschaft mit einer vergleichbaren Nähe zur mit dieser verbundenen Verfahrenspartei einhergeht.
Entgegen dem, was die Vorinstanz anzunehmen scheint, können praktische Schwierigkeiten bei der Beurteilung von Ausstandsgründen oder der damit verbundene Aufwand nicht dazu führen, bestimmte Beziehungen - wie etwa ein Mandatsverhältnis zu einer verbundenen Gesellschaft - bei der Beurteilung von Ausstandsgründen einfach auszublenden. Vielmehr ist diesen Schwierigkeiten mit einer konsequenten Offenlegung besonderer Beziehungen zu einer mit einer Verfahrenspartei verbundenen Person zu begegnen, sofern diese im konkreten Fall einen Ausstandsgrund darstellen können (vgl. Art. 48 ZPO). Wie die Beschwerdeführerinnen zutreffend vorbringen, sind vergleichbare Abklärungen der nebenamtlichen Richter im Hinblick auf mögliche Interessenkonflikte im aussergerichtlichen beruflichen Alltag üblich. Im vorliegenden Verfahren wurde das fragliche Mandatsverhältnis der Kanzlei des nebenamtlichen Richters zur Migros France denn auch korrekt offengelegt.
2.2 Nach Art. 28 PatGG treten nebenamtliche Richterinnen und Richter in den Ausstand bei Verfahren, in denen eine Person derselben Anwalts- oder Patentanwaltskanzlei oder desselben Arbeitgebers wie sie eine Partei vertritt. Der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden, wenn sie davon ausgeht, Art. 28 PatGG regle allgemein im Sinne einer lex specialis gegenüber der ZPO, wann ein Richter wegen eines Mandats einer Person aus seiner Kanzlei in den Ausstand zu treten habe. Die Bestimmung hat lediglich den Fall im Auge, dass ein Kanzlei- oder Arbeitskollege des Richters eine Verfahrenspartei vor Bundespatentgericht vertritt; entgegen dem angefochtenen Entscheid erfasst die Bestimmung nicht die Situation, in der ein der Kanzlei des Richters angehörender Anwalt ein Mandat zu einer Verfahrenspartei unterhält, ohne diese jedoch im betreffenden Verfahren vor dem Bundespatentgericht zu vertreten (vgl. die Botschaft vom 7. Dezember 2007 zum Patentgerichtsgesetz, BBl 2008 485 Ziff. 2.5.2 zu Art. 28 E-PatGG, wonach die Bestimmung einen Ausstandsgrund "in Ergänzung" der allgemeinen Regeln von Art. 45 E-ZPO [nunmehrArt. 47 ZPO] vorsieht; vgl. auch RÜETSCHI, a.a.O., N. 9 zu Art. 28 PatGG, nach dem die Bestimmung einen - im Vergleich zur ZPO - zusätzlichen Ausstandsgrund festlegt).
Art. 28 PatGG ist demnach nicht in dem Sinne zu verstehen, dass ein offenes Mandatsverhältnis der Anwaltskanzlei des nebenamtlichen Richters zu einer Verfahrenspartei unter Ausstandsgesichtspunkten von Gesetzes wegen als unbedenklich zu erachten wäre, solange diese im Verfahren vor Bundespatentgericht nicht von einem Kanzleikollegen vertreten wird. Zu einem derartigen Umkehrschluss führen weder die allgemeinen Auslegungsregeln (BGE 137 IV 249 E. 3.2; BGE 137 V 434 E. 3.2; BGE 136 III 23 E. 6.6.2.1; BGE 135 III 112 E. 3.3.2) noch wäre eine solche Auffassung mit den aufgeführten Grundsätzen zur Garantie des verfassungsmässigen Richters (Art. 30 Abs. 1 BV) in Einklang zu bringen. Ebenso wenig lässt sich aus Art. 28 PatGG ableiten, eine Mandatsbeziehung zu einer mit einer Verfahrenspartei verbundenen Konzerngesellschaft falle bei der Beurteilung der Befangenheit von vornherein ausser Betracht.
Der in Art. 28 PatGG ausdrücklich aufgeführte Ausstandsgrund für nebenamtliche Richter bei von Kanzleikollegen vertretenen Verfahrensparteien stimmt mit den verfassungsrechtlich gebotenen Ausstandsgründen überein und ergibt sich bereits aus dem Anspruch auf einen unbefangenen und unparteilichen Richter (so zutreffend etwa schon die Stellungnahme des Verbands Schweizerischer Patent- und Markenanwälte [VSP] und des Verbands der beim Europäischen Patentamt eingetragenen freiberuflichen schweizerischen Patentanwälte [VESPA] zum Vorentwurf, Bericht des EJPD über das Ergebnis des Vernehmlassungsverfahrens zum PatGG [September 2007], S. 7; vgl. auch BGE 92 I 271 E. 5, wo das Bundesgericht aus verfassungsrechtlicher Sicht bereits dort auf Befangenheit erkannt hat, wo die Ehefrau des Schiedsrichters als juristische Mitarbeiterin in der Anwaltskanzlei des Rechtsvertreters einer Partei tätig war; vgl. demgegenüber RÜETSCHI, a.a.O., N. 46 zu Art. 28 PatGG, der in der Bestimmung eine Verschärfung der allgemeinen Grundsätze erblickt).
Die Bestimmung ist nicht auf Fälle - wie den vorliegenden - anwendbar, in denen ein offenes Mandat der Kanzlei des Richters zu einer Verfahrenspartei (bzw. einer mit dieser eng verbundenen Person) besteht, diese jedoch im Verfahren vor Bundespatentgericht nicht von einem Kanzleikollegen vertreten wird. Zu beachten sind vielmehr die allgemeinen Ausstandsgründe nach Art. 47 ZPO - im konkreten Fall insbesondere die Generalklausel in Abs. 1 lit. f - unter Berücksichtigung der aus Art. 30 Abs. 1 BV fliessenden Grundsätze. Wie die Vorinstanz selbst zutreffend festhält, kommt der Konkretisierung der Ausstandsgründe in den von ihr erlassenen Richtlinien zur Unabhängigkeit (Stand 1. Januar 2013) demgegenüber keine normative Geltung zu (vgl. dazu RÜETSCHI, a.a.O., N. 13 zu Art. 27 und N. 16 ff. zu Art. 28 PatGG).
2.3
2.3.1 Wie die Beschwerdeführerinnen unter Hinweis auf den in den Akten liegenden Markenregisterauszug zutreffend ausführen, besteht das Vertretungsverhältnis zwischen der Troesch Scheidegger Werner AG und der Migros France. Dass das offene Mandat der Patentanwaltskanzlei des nebenamtlichen Richters Rigling nicht von ihm selbst, sondern einem Kanzleipartner betreut wird, ist - wie dargelegt - unter Ausstandsgesichtspunkten ebenso unerheblich wie der von der Vorinstanz erwähnte Umstand, es handle sich dabei um ein "einzelnes unbedeutendes Mandat". Bestünde das fragliche Mandat demnach mit der beklagten Denner AG, wäre der abgelehnte Richter ohne Weiteres in den Ausstand zu versetzen.
Das offene Mandatsverhältnis besteht jedoch nicht mit der Verfahrenspartei Denner AG, sondern mit ihrer Schwestergesellschaft Migros France. Es fragt sich daher, ob aufgrund des Mandatsverhältnisses zur Migros France auch von einer besonderen Verbundenheit von Richter Rigling mit deren Schwestergesellschaft Denner AG auszugehen ist. Ohne dass dies von der Vorinstanz in Frage gestellt oder von den Beschwerdegegnerinnen bestritten worden wäre, haben die Beschwerdeführerinnen im vorinstanzlichen Verfahren behauptet und urkundlich nachgewiesen, dass deren Muttergesellschaft, der Migros-Genossenschafts-Bund, praktisch alle Migros-Marken wie auch diejenigen der Denner AG zentral verwaltet. Die Beschwerdeführerinnen weisen zu Recht darauf hin, dass eine isolierte Betrachtung der einzelnen Konzerngesellschaften daher im Bereich des Markenrechts nicht gerechtfertigt erscheint. Das Interesse des Migros-Genossenschafts-Bunds an sämtlichen Marken - auch denjenigen ihrer Tochtergesellschaften - und den entsprechenden Verfahren ist offensichtlich. Nach objektiver Betrachtung ist davon auszugehen, dass sich die Kanzlei von Richter Rigling auch diesen Interessen verbunden fühlt und es daher im Hinblick auf die Beurteilung des Ausstandsbegehrens nicht darauf ankommen kann, ob das offene Mandat zur Eintragung einer Schweizer Marke von einer Tochtergesellschaft des Migros-Genossenschafts-Bunds oder von diesem selbst erteilt wurde.
Gleichzeitig hat der Migros-Genossenschafts-Bund ein gewichtiges Interesse an dem beim Bundespatentgericht gegen die Beschwerdegegnerinnen eingeleiteten Verfahren. Über das indirekte wirtschaftliche Interesse der Mutter- am Ausgang des Patentverletzungsprozesses ihrer Tochtergesellschaft hinaus hat der Migros-Genossenschafts-Bund im Verfahrensverlauf sein unmittelbares Interesse an diesem Verfahren zu erkennen gegeben.
2.3.2 Die Beschwerdeführerinnen werfen der Vorinstanz in diesem Zusammenhang zu Recht unter Berufung auf Art. 53 ZPO und Art. 29 Abs. 2 BV vor, ihnen die Einsicht in ein im Aktenverzeichnis aufgeführtes E-Mail, mit dem der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerinnen dem Gericht die an der Instruktionsverhandlung teilnehmenden Personen bekannt gab, ohne nachvollziehbaren Grund verweigert zu haben. Nach Art. 53 Abs. 2 ZPO können die Parteien die Akten einsehen und Kopien anfertigen lassen, soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen. Dass Letzteres der Fall sein könnte, wurde im vorinstanzlichen Verfahren weder von der Gegenseite noch von der Vorinstanz geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich. Entgegen der vorinstanzlichen Stellungnahme vom 29. April 2013 kann der Umstand, dass die entsprechende Mitteilung der Parteien praktischen Zwecken im Hinblick auf die Organisation der Verhandlung (Auswahl des Verhandlungstisches sowie Vorbereitung der Zutrittsformulare durch den Logendienst) dient, nicht dazu führen, dass den Parteien eine zur Beurteilung der Ausstandsfrage bedeutsame Information vorenthalten wird.
Aus dem fraglichen E-Mail vom 25. September 2012 geht hervor, dass auf Seiten der Beschwerdegegnerinnen die Leiterin Rechtsabteilung des Migros-Genossenschafts-Bunds an der vom Bundespatentgericht angesetzten Instruktionsverhandlung mit Vollmacht der Denner AG teilgenommen hätte. Der Migros-Genossenschafts-Bund ist demnach am Ausgang des vorliegenden Patentverletzungsverfahrens - für die Richter erkennbar - unmittelbar interessiert, womit es für die Beurteilung des Ausstandsbegehrens nicht darauf ankommen kann, ob er selbst oder seine Tochtergesellschaft Denner AG formell Verfahrenspartei ist. Bei diesem Ergebnis braucht nicht vertieft zu werden, ob sich bei der von den Beschwerdeführerinnen gegen den Migros-Genossenschafts-Bund eingereichten Patentverletzungsklage tatsächlich dieselben Sachverhalts- und Rechtsfragen wie im vorliegenden Verfahren stellen und dieses für das Parallelverfahren präjudizierend sein könnte.
2.4 Aus diesen Gründen kommt es für die Beurteilung des Ausstandsbegehrens weder darauf an, dass das offene Mandat der Patentanwaltskanzlei des nebenamtlichen Richters Rigling mit der Tochtergesellschaft Migros France besteht (und nicht mit deren Muttergesellschaft), noch darauf, dass im vorliegenden Verfahren nicht der Migros-Genossenschafts-Bund als Partei auftritt, sondern seine Tochtergesellschaft Denner AG. Aufgrund der engen Verbindung des Migros-Genossenschafts-Bunds und seinen gewichtigen Interessen sowohl am offenen Mandatsverhältnis als auch am Ausgang des vorliegenden Patentverletzungsprozesses ist die Frage der Befangenheit im konkreten Fall nicht anders zu beurteilen, als wenn der Migros-Genossenschafts-Bund selbst gleichzeitig Verfahrenspartei vor Bundespatentgericht und Mandant der Patentanwaltskanzlei des abgelehnten Richters wäre.
Das offene Mandat seiner Patentanwaltskanzlei ist daher bei objektiver Betrachtung geeignet, den Anschein der Befangenheit des nebenamtlichen Richters Rigling zu erwecken. Entsprechend ist der angefochtene Beschluss des Bundespatentgerichts aufzuheben und der abgelehnte Richter in den Ausstand zu versetzen.
|
de
|
Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 47 ZPO und Art. 28 PatGG; Anschein der Befangenheit eines nebenamtlichen Richters am Bundespatentgericht. Anschein der Befangenheit eines Rechts- bzw. Patentanwalts, der als nebenamtlicher Richter am Bundespatentgericht tätig ist, wenn ein offenes Mandat seiner Anwalts- bzw. Patentanwaltskanzlei zu einer Verfahrenspartei oder einer mit dieser eng verbundenen Person besteht (E. 2).
|
de
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-433%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,458
|
139 III 433
|
139 III 433
Sachverhalt ab Seite 433
A. Mit Klage vom 17. Mai 2011 beantragten die Société des Produits Nestlé SA, die Nestec SA und die Nestlé Nespresso SA (Klägerinnen, Beschwerdeführerinnen) dem Handelsgericht des Kantons Zürich im Wesentlichen, es sei der Denner AG und der Alice Allison SA (Beklagte, Beschwerdegegnerinnen) bis zum Ablauf des jeweiligen Schweizer Teils der europäischen Patente EP 0 512 468, EP 0 512 470 und EP 1 646 305 unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe im Widerhandlungsfall nach Art. 292 StGB und der Zwangsvollstreckung zu verbieten, gerösteten und gemahlenen Kaffee enthaltende Portionspackungen, die bestimmte Merkmale aufweisen, in der Schweiz herzustellen, zu lagern, anzubieten, zu verkaufen oder auf andere Weise in Verkehr zu bringen, oder bei einer dieser Handlungen mitzuwirken.
Mit Beschluss vom 11. Januar 2012 überwies das Handelsgericht das Verfahren dem Bundespatentgericht zur Beurteilung.
B.
B.a Mit Schreiben vom 7. Juni 2012 wurden die Parteien vom Bundespatentgericht auf den 2. Oktober 2012 zur Instruktionsverhandlung vorgeladen. Unter den Mitwirkenden seitens des Gerichts war als Fachrichter (Referent) Dipl. El.-Ing. ETH Peter Rigling angeführt.
Mit Schreiben vom 28. September 2012 informierte der Präsident des Bundespatentgerichts die Parteien, Richter Rigling habe ihm mitgeteilt, dass er im Zusammenhang mit der Konfliktabklärung in einem anderen Verfahren vor dem Bundespatentgericht darauf gestossen sei, dass seine Patentanwaltskanzlei Troesch Scheidegger Werner AG seit dem 25. April 2012 die Gesellschaft Migros France in einer Markensache vertrete. Der Präsident erklärte, seines Erachtens erfülle dieser Sachverhalt keinen der Tatbestände gemäss Art. 3 oder 4 der Richtlinien des Bundespatentgerichts zur Unabhängigkeit.
Noch am gleichen Tag teilte der Rechtsvertreter der Klägerinnen dem Bundespatentgericht mit, dass er ein Ausstandsbegehren stellen werde, woraufhin die auf den 2. Oktober 2012 angesetzte Instruktionsverhandlung abgesagt wurde. Mit Eingabe vom 3. Oktober 2012 beantragten die Klägerinnen, Fachrichter Peter Rigling habe in den Ausstand zu treten; eventualiter sei er in den Ausstand zu versetzen.
Mit Schreiben vom 26. November 2012 nahm Richter Rigling zum Ausstandsgesuch Stellung und erklärte, seines Erachtens liege kein Ausstandsgrund vor. Die von seiner Kanzlei Troesch Scheidegger Werner AG in einer Markenangelegenheit vertretene Migros France sei nicht Streitpartei im vorliegenden Prozess. Ferner gehe es bei der durch einen Partner der Troesch Scheidegger Werner AG bearbeiteten Markenangelegenheit offensichtlich nicht um die gleiche Sache wie im zu beurteilenden Verfahren. Schliesslich seien mit der Vertretertätigkeit im Zusammenhang mit einer schweizerischen Markenanmeldung lediglich geringe Einnahmen verbunden.
Am 27. November 2012 wurde das Schreiben von Richter Rigling den Parteien zur Stellungnahme zugestellt. Mit Eingabe vom 10. Dezember 2012 hielten die Klägerinnen an ihrem Ausstandsbegehren fest, während sich die Beklagten dazu nicht äusserten.
B.b Mit Beschluss der Gerichtsleitung vom 13. Februar 2013 wies das Bundespatentgericht das Ausstandsbegehren ab.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragen die Klägerinnen dem Bundesgericht, es sei der Beschluss der Gerichtsleitung des Bundespatentgerichts vom 13. Februar 2013 aufzuheben und es sei Fachrichter Peter Rigling in den Ausstand zu versetzen. Eventualiter sei die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht hebt den angefochtenen Beschluss des Bundespatentgerichts vom 13. Februar 2013 auf und versetzt den nebenamtlichen Richter Peter Rigling in den Ausstand.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerinnen werfen der Vorinstanz eine Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 47 ZPO (SR 272) und Art. 28 des Bundesgesetzes vom 20. März 2009 über das Bundespatentgericht (Patentgerichtsgesetz, PatGG; SR 173.41) vor.
2.1
2.1.1 Das Patentgerichtsgesetz enthält in Art. 28 eine Bestimmung über den Ausstand. Darüber hinaus sind gemäss Art. 27 PatGG auch für Verfahren vor dem Bundespatentgericht die allgemeinen Regeln über den Ausstand von Gerichtspersonen nach Art. 47 ff. ZPO anwendbar (DAVID RÜETSCHI, in: Kommentar zum Patentgerichtsgesetz [PatGG], Calame und andere [Hrsg.], 2013, N. 6 zu Art. 28 PatGG). Damit wird der verfassungsmässige Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht (Art. 30 Abs. 1 BV) konkretisiert, weshalb die zu dieser Verfassungsbestimmung ergangene Rechtsprechung weiterhin zu beachten ist (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7272 Ziff. 5.2.3 zu Art. 45 E-ZPO).
2.1.2 Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch darauf, dass ihre Streitsache von einem unbefangenen, unvoreingenommenen und unparteiischen Richter beurteilt wird. Es soll garantiert werden, dass keine sachfremden Umstände, die ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf das gerichtliche Urteil einwirken. Art. 30 Abs. 1 BV soll zu der für einen korrekten und fairen Prozess erforderlichen Offenheit des Verfahrens im Einzelfall beitragen und damit ein gerechtes Urteil ermöglichen (BGE 139 III 120 E. 3.2.1 S. 124; BGE 138 I 1 E. 2.2 S. 3; BGE 137 I 227 E. 2.1 S. 229; BGE 136 I 207 E. 3.1 S. 210).
Die Garantie des verfassungsmässigen Richters wird bereits verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Voreingenommenheit und Befangenheit in diesem Sinne werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn im Einzelfall anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände Gegebenheiten aufscheinen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Dabei ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit hervorrufen. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist (BGE 139 I 121 E. 5.1 S. 125; BGE 139 III 120 E. 3.2.1 S. 124; BGE 138 I 1 E. 2.2 S. 3; BGE 137 I 227 E. 2.1 S. 229; BGE 136 I 207 E. 3.1 S. 210; je mit Hinweisen).
2.1.3 Ein Anschein von Befangenheit kann sich aus dem Umstand ergeben, dass ein Richter zu einer Prozesspartei in einer besonderen Beziehung - namentlich einer solchen beruflicher Natur - steht oder stand. Die Frage, ob dies eine Ablehnung rechtfertigt, stellt sich aufgrund ihrer hauptberuflichen Anwaltstätigkeit, die verschiedenste Beziehungen und Bindungen entstehen lässt, insbesondere bei nebenamtlichen Richtern. Die Garantie des verfassungsmässigen Richters gilt für amtliche und nebenamtliche Richter gleichermassen. Der Umstand, dass beim Einsatz nebenamtlicher Richter die Wahrscheinlichkeit beruflicher Beziehungen zu einer der Verfahrensparteien zunimmt im Vergleich zu vollamtlichen Richtern, die keiner anderen Erwerbstätigkeit nachgehen, rechtfertigt keine unterschiedliche Anwendung der verfassungsrechtlichen Vorgaben. Vielmehr ist der Schutz der Rechtsunterworfenen in diesen Fällen besonders gefordert und hat die Garantie des verfassungsmässigen Richters (Art. 30 Abs. 1 BV) ihren eigentlichen Zweck zu erfüllen, auch in Anbetracht solcher Verbindungen einen korrekten und fairen Prozess sicherzustellen (vgl. hinsichtlich des Bundespatentgerichts etwa CYRILL P. RIGAMONTI, Ein Jahr schweizerisches Bundespatentgericht, Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft 112/2013 S. 300, wonach die Flexibilität des gewählten Modells mit einer überwiegenden Mehrzahl nebenamtlicher Richter zur Folge hat, dass im Interesse der Glaubwürdigkeit des Gerichts ganz besonders auf die richterliche Unabhängigkeit geachtet werden muss).
2.1.4 Das Bundesgericht hatte sich wiederholt mit Fällen zu befassen, in denen ein nebenamtlicher Richter (oder Schiedsrichter) mit einer Prozesspartei in besonderer Weise verbunden war. Es hat bei der Beurteilung, ob der Anschein der Befangenheit besteht, insbesondere berücksichtigt, dass ein Anwalt auch ausserhalb seines Mandats versucht sein kann, in einer Weise zu handeln, die seinen Klienten ihm gegenüber weiterhin wohlgesinnt sein lässt. Ein als Richter amtender Anwalt erscheint nach ständiger Rechtsprechung als befangen, wenn zu einer Partei ein noch offenes Mandatsverhältnis besteht oder er für eine Partei mehrmals oder kurze Zeit vorher anwaltlich tätig geworden ist. Dies gilt unabhängig davon, ob das Mandat in einem Sachzusammenhang mit dem zu beurteilenden Streitgegenstand steht oder nicht (BGE 138 I 406 E. 5.3 und 5.4; BGE 135 I 14 E. 4.1 S. 15 f.; BGE 116 Ia 485 E. 3b S. 489 f.; je mit Hinweisen).
In seiner neusten Rechtsprechung ging das Bundesgericht nach Auseinandersetzung mit Lehre und Rechtsprechung, einschliesslich jener des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR), noch einen Schritt weiter: Es erkannte, dass ein als Richter bzw. Schiedsrichter amtierender Anwalt nicht nur dann als befangen erscheint, wenn er in einem anderen Verfahren eine der Prozessparteien vertritt oder kurz vorher vertreten hat, sondern auch dann, wenn im anderen Verfahren ein solches Vertretungsverhältnis zur Gegenpartei einer der Prozessparteien besteht bzw. bestanden hat (BGE 135 I 14 E. 4.1-4.3; bestätigt in BGE 138 I 406 E. 5.3 und 5.4; vgl. auch BGE 139 III 120 E. 3.2.1 S. 124).
In solchen Fällen geht das Bundesgericht ungeachtet der weiteren konkreten Umstände von einem Anschein der Befangenheit aus (BGE 138 I 406 E. 5.4.1). Insbesondere kann es etwa bei einem offenen Auftragsverhältnis zu einer Verfahrenspartei aufgrund der damit einhergehenden Interessenbindungen und Loyalitätspflichten des nebenamtlich als Richter tätigen Anwalts nicht darauf ankommen, ob das wahrgenommene Mandat von der Partei bzw. vom Anwalt als wichtig oder weniger bedeutsam erachtet wird.
2.1.5 Ein Anschein der Befangenheit ergibt sich auch daraus, dass nicht der nebenamtliche Richter selbst, sondern ein anderer Anwalt seiner Kanzlei ein Mandat mit einer Prozesspartei unterhält bzw. kurz vorher unterhalten hat. Diesbezüglich unterscheidet das Bundesgericht nicht danach, ob der Auftrag vom richterlich tätigen Anwalt oder von einem seiner Kanzleikollegen ausgeführt wird (vgl. BGE 138 I 406 E. 5.3 S. 408; Urteil 4A_256/2010 vom 26. Juli 2010 E. 2.5, in: sic! 12/2010 S. 919 f.). Der Mandant erwartet nicht nur von seinem Ansprechpartner innerhalb der Anwaltskanzlei, sondern von deren Gesamtheit Solidarität (vgl. JENS-PETER LACHMANN, Gedanken zur Schiedsrichterablehnung aufgrund Sozietätszugehörigkeit, in: Festschrift für Reinhold Geimer, München 2002, S. 520 zur vergleichbaren Frage der Ablehnung eines Schiedsrichters). Dies gilt nicht nur, wenn sich die beteiligten Anwälte dem Klienten gegenüber gemeinschaftlich zur sorgfältigen Vertragserfüllung verpflichtet haben, was bei Zusammenschlüssen von Anwälten zu einer einfachen Gesellschaft oder zu einer Kollektivgesellschaft in der Regel der Fall ist (vgl. WALTER FELLMANN, Anwaltsrecht, 2010, Rz. 1641), sondern trifft erst recht zu für körperschaftlich organisierte Kanzleien, bei denen die juristische Person Vertragspartnerin des Klienten ist.
Diese einheitliche Betrachtung steht im Übrigen auch im Einklang mit derjenigen nach den massgebenden Grundsätzen des anwaltlichen Berufsrechts, wonach im Hinblick auf einen allfälligen Interessenkonflikt alle in einer Kanzleigemeinschaft zusammengefassten Anwälte wie ein Anwalt zu behandeln sind (BGE 138 II 162 E. 2.5.2; vgl. auch WALTER FELLMANN, in: Kommentar zum Anwaltsgesetz, Fellmann/Zindel [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 88 zu Art. 12 BGFA; MICHEL VALTICOS, in: Commentaire romand, Loi sur les avocats, 2010, N. 156 zu Art. 12 BGFA; BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, Rz. 1435; vgl. auch das Urteil T2448-06 des Schwedischen Supreme Court vom 19. November 2007 Jilkén vs. Ericsson AB, in: Stockholm International Arbitration Review 3/2007 S. 173 f.). Die Interessen- und Loyalitätsbindungen zwischen den Anwälten einer Kanzlei einerseits und ihren Mandanten andererseits sind geeignet, den Anschein der Befangenheit eines nebenamtlichen Richters in einem Verfahren zu erwecken, an dem ein Klient als Partei teilnimmt. Abgesehen davon können die Verfahrensbeteiligten als Aussenstehende in der Regel die interne Organisation, die personelle Zusammenarbeit, die finanziellen Anreize bzw. die Informationsflüsse innerhalb der Kanzlei nicht durchschauen, weshalb sich angesichts der Tragweite des Anspruchs auf einen unparteiischen und unbefangenen Richter sowohl bei Rechtsanwalts- als auch bei Patentanwaltskanzleien eine einheitliche Betrachtung aufdrängt, und es im Hinblick auf den Anschein der Befangenheit nicht auf die interne personelle oder finanzielle Beteiligung des nebenamtlichen Richters bei der Wahrnehmung des betreffenden Mandats ankommen kann.
2.1.6 Zur Annahme einer besonderen Verbundenheit des Richters mit einer Verfahrenspartei, die den Anschein der Befangenheit erweckt, kommt auch eine andere Beziehung als ein direktes Mandatsverhältnis zu dieser Partei in Betracht. Das Bundesgericht hat es etwa als unzulässig erachtet, dass ein Anwalt als Richter in einer Sache mitwirkt, die für ein gleichgelagertes Verfahren, in dem er eine Partei vertritt, eine erhebliche präjudizielle Bedeutung haben kann (vgl. BGE 128 V 82 E. 2a S. 85 und E. 3d; BGE 124 I 121 E. 3). Die richterliche Unparteilichkeit kann sodann gefährdet sein, wenn der nebenamtliche Richter zwar nicht unmittelbar für eine Verfahrenspartei anwaltlich tätig ist, aber für eine mit dieser eng verbundene Person, so insbesondere eine Konzerngesellschaft. Angesichts der Vielfalt möglicher Verbindungen zwischen verschiedenen Gesellschaften wäre ein streng schematisches Vorgehen verfehlt: Weder kann ohne Weiteres von der Befangenheit des nebenamtlichen Richters ausgegangen werden, wenn ein offenes Mandatsverhältnis zu einer mit der Prozesspartei irgendwie verbundenen Konzerngesellschaft besteht, noch wäre es im Hinblick auf den massgebenden Gesichtspunkt des Anscheins der Befangenheit bei objektiver Betrachtung angebracht, unbesehen der Konzernwirklichkeit ausschliesslich auf die rechtliche Unabhängigkeit der Verfahrenspartei abzustellen. Vielmehr ist unter Berücksichtigung der konkreten Umstände zu beurteilen, ob das offene Mandatsverhältnis zwischen dem nebenamtlichen Richter bzw. seiner Kanzlei und einer Konzerngesellschaft mit einer vergleichbaren Nähe zur mit dieser verbundenen Verfahrenspartei einhergeht.
Entgegen dem, was die Vorinstanz anzunehmen scheint, können praktische Schwierigkeiten bei der Beurteilung von Ausstandsgründen oder der damit verbundene Aufwand nicht dazu führen, bestimmte Beziehungen - wie etwa ein Mandatsverhältnis zu einer verbundenen Gesellschaft - bei der Beurteilung von Ausstandsgründen einfach auszublenden. Vielmehr ist diesen Schwierigkeiten mit einer konsequenten Offenlegung besonderer Beziehungen zu einer mit einer Verfahrenspartei verbundenen Person zu begegnen, sofern diese im konkreten Fall einen Ausstandsgrund darstellen können (vgl. Art. 48 ZPO). Wie die Beschwerdeführerinnen zutreffend vorbringen, sind vergleichbare Abklärungen der nebenamtlichen Richter im Hinblick auf mögliche Interessenkonflikte im aussergerichtlichen beruflichen Alltag üblich. Im vorliegenden Verfahren wurde das fragliche Mandatsverhältnis der Kanzlei des nebenamtlichen Richters zur Migros France denn auch korrekt offengelegt.
2.2 Nach Art. 28 PatGG treten nebenamtliche Richterinnen und Richter in den Ausstand bei Verfahren, in denen eine Person derselben Anwalts- oder Patentanwaltskanzlei oder desselben Arbeitgebers wie sie eine Partei vertritt. Der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden, wenn sie davon ausgeht, Art. 28 PatGG regle allgemein im Sinne einer lex specialis gegenüber der ZPO, wann ein Richter wegen eines Mandats einer Person aus seiner Kanzlei in den Ausstand zu treten habe. Die Bestimmung hat lediglich den Fall im Auge, dass ein Kanzlei- oder Arbeitskollege des Richters eine Verfahrenspartei vor Bundespatentgericht vertritt; entgegen dem angefochtenen Entscheid erfasst die Bestimmung nicht die Situation, in der ein der Kanzlei des Richters angehörender Anwalt ein Mandat zu einer Verfahrenspartei unterhält, ohne diese jedoch im betreffenden Verfahren vor dem Bundespatentgericht zu vertreten (vgl. die Botschaft vom 7. Dezember 2007 zum Patentgerichtsgesetz, BBl 2008 485 Ziff. 2.5.2 zu Art. 28 E-PatGG, wonach die Bestimmung einen Ausstandsgrund "in Ergänzung" der allgemeinen Regeln von Art. 45 E-ZPO [nunmehrArt. 47 ZPO] vorsieht; vgl. auch RÜETSCHI, a.a.O., N. 9 zu Art. 28 PatGG, nach dem die Bestimmung einen - im Vergleich zur ZPO - zusätzlichen Ausstandsgrund festlegt).
Art. 28 PatGG ist demnach nicht in dem Sinne zu verstehen, dass ein offenes Mandatsverhältnis der Anwaltskanzlei des nebenamtlichen Richters zu einer Verfahrenspartei unter Ausstandsgesichtspunkten von Gesetzes wegen als unbedenklich zu erachten wäre, solange diese im Verfahren vor Bundespatentgericht nicht von einem Kanzleikollegen vertreten wird. Zu einem derartigen Umkehrschluss führen weder die allgemeinen Auslegungsregeln (BGE 137 IV 249 E. 3.2; BGE 137 V 434 E. 3.2; BGE 136 III 23 E. 6.6.2.1; BGE 135 III 112 E. 3.3.2) noch wäre eine solche Auffassung mit den aufgeführten Grundsätzen zur Garantie des verfassungsmässigen Richters (Art. 30 Abs. 1 BV) in Einklang zu bringen. Ebenso wenig lässt sich aus Art. 28 PatGG ableiten, eine Mandatsbeziehung zu einer mit einer Verfahrenspartei verbundenen Konzerngesellschaft falle bei der Beurteilung der Befangenheit von vornherein ausser Betracht.
Der in Art. 28 PatGG ausdrücklich aufgeführte Ausstandsgrund für nebenamtliche Richter bei von Kanzleikollegen vertretenen Verfahrensparteien stimmt mit den verfassungsrechtlich gebotenen Ausstandsgründen überein und ergibt sich bereits aus dem Anspruch auf einen unbefangenen und unparteilichen Richter (so zutreffend etwa schon die Stellungnahme des Verbands Schweizerischer Patent- und Markenanwälte [VSP] und des Verbands der beim Europäischen Patentamt eingetragenen freiberuflichen schweizerischen Patentanwälte [VESPA] zum Vorentwurf, Bericht des EJPD über das Ergebnis des Vernehmlassungsverfahrens zum PatGG [September 2007], S. 7; vgl. auch BGE 92 I 271 E. 5, wo das Bundesgericht aus verfassungsrechtlicher Sicht bereits dort auf Befangenheit erkannt hat, wo die Ehefrau des Schiedsrichters als juristische Mitarbeiterin in der Anwaltskanzlei des Rechtsvertreters einer Partei tätig war; vgl. demgegenüber RÜETSCHI, a.a.O., N. 46 zu Art. 28 PatGG, der in der Bestimmung eine Verschärfung der allgemeinen Grundsätze erblickt).
Die Bestimmung ist nicht auf Fälle - wie den vorliegenden - anwendbar, in denen ein offenes Mandat der Kanzlei des Richters zu einer Verfahrenspartei (bzw. einer mit dieser eng verbundenen Person) besteht, diese jedoch im Verfahren vor Bundespatentgericht nicht von einem Kanzleikollegen vertreten wird. Zu beachten sind vielmehr die allgemeinen Ausstandsgründe nach Art. 47 ZPO - im konkreten Fall insbesondere die Generalklausel in Abs. 1 lit. f - unter Berücksichtigung der aus Art. 30 Abs. 1 BV fliessenden Grundsätze. Wie die Vorinstanz selbst zutreffend festhält, kommt der Konkretisierung der Ausstandsgründe in den von ihr erlassenen Richtlinien zur Unabhängigkeit (Stand 1. Januar 2013) demgegenüber keine normative Geltung zu (vgl. dazu RÜETSCHI, a.a.O., N. 13 zu Art. 27 und N. 16 ff. zu Art. 28 PatGG).
2.3
2.3.1 Wie die Beschwerdeführerinnen unter Hinweis auf den in den Akten liegenden Markenregisterauszug zutreffend ausführen, besteht das Vertretungsverhältnis zwischen der Troesch Scheidegger Werner AG und der Migros France. Dass das offene Mandat der Patentanwaltskanzlei des nebenamtlichen Richters Rigling nicht von ihm selbst, sondern einem Kanzleipartner betreut wird, ist - wie dargelegt - unter Ausstandsgesichtspunkten ebenso unerheblich wie der von der Vorinstanz erwähnte Umstand, es handle sich dabei um ein "einzelnes unbedeutendes Mandat". Bestünde das fragliche Mandat demnach mit der beklagten Denner AG, wäre der abgelehnte Richter ohne Weiteres in den Ausstand zu versetzen.
Das offene Mandatsverhältnis besteht jedoch nicht mit der Verfahrenspartei Denner AG, sondern mit ihrer Schwestergesellschaft Migros France. Es fragt sich daher, ob aufgrund des Mandatsverhältnisses zur Migros France auch von einer besonderen Verbundenheit von Richter Rigling mit deren Schwestergesellschaft Denner AG auszugehen ist. Ohne dass dies von der Vorinstanz in Frage gestellt oder von den Beschwerdegegnerinnen bestritten worden wäre, haben die Beschwerdeführerinnen im vorinstanzlichen Verfahren behauptet und urkundlich nachgewiesen, dass deren Muttergesellschaft, der Migros-Genossenschafts-Bund, praktisch alle Migros-Marken wie auch diejenigen der Denner AG zentral verwaltet. Die Beschwerdeführerinnen weisen zu Recht darauf hin, dass eine isolierte Betrachtung der einzelnen Konzerngesellschaften daher im Bereich des Markenrechts nicht gerechtfertigt erscheint. Das Interesse des Migros-Genossenschafts-Bunds an sämtlichen Marken - auch denjenigen ihrer Tochtergesellschaften - und den entsprechenden Verfahren ist offensichtlich. Nach objektiver Betrachtung ist davon auszugehen, dass sich die Kanzlei von Richter Rigling auch diesen Interessen verbunden fühlt und es daher im Hinblick auf die Beurteilung des Ausstandsbegehrens nicht darauf ankommen kann, ob das offene Mandat zur Eintragung einer Schweizer Marke von einer Tochtergesellschaft des Migros-Genossenschafts-Bunds oder von diesem selbst erteilt wurde.
Gleichzeitig hat der Migros-Genossenschafts-Bund ein gewichtiges Interesse an dem beim Bundespatentgericht gegen die Beschwerdegegnerinnen eingeleiteten Verfahren. Über das indirekte wirtschaftliche Interesse der Mutter- am Ausgang des Patentverletzungsprozesses ihrer Tochtergesellschaft hinaus hat der Migros-Genossenschafts-Bund im Verfahrensverlauf sein unmittelbares Interesse an diesem Verfahren zu erkennen gegeben.
2.3.2 Die Beschwerdeführerinnen werfen der Vorinstanz in diesem Zusammenhang zu Recht unter Berufung auf Art. 53 ZPO und Art. 29 Abs. 2 BV vor, ihnen die Einsicht in ein im Aktenverzeichnis aufgeführtes E-Mail, mit dem der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerinnen dem Gericht die an der Instruktionsverhandlung teilnehmenden Personen bekannt gab, ohne nachvollziehbaren Grund verweigert zu haben. Nach Art. 53 Abs. 2 ZPO können die Parteien die Akten einsehen und Kopien anfertigen lassen, soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen. Dass Letzteres der Fall sein könnte, wurde im vorinstanzlichen Verfahren weder von der Gegenseite noch von der Vorinstanz geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich. Entgegen der vorinstanzlichen Stellungnahme vom 29. April 2013 kann der Umstand, dass die entsprechende Mitteilung der Parteien praktischen Zwecken im Hinblick auf die Organisation der Verhandlung (Auswahl des Verhandlungstisches sowie Vorbereitung der Zutrittsformulare durch den Logendienst) dient, nicht dazu führen, dass den Parteien eine zur Beurteilung der Ausstandsfrage bedeutsame Information vorenthalten wird.
Aus dem fraglichen E-Mail vom 25. September 2012 geht hervor, dass auf Seiten der Beschwerdegegnerinnen die Leiterin Rechtsabteilung des Migros-Genossenschafts-Bunds an der vom Bundespatentgericht angesetzten Instruktionsverhandlung mit Vollmacht der Denner AG teilgenommen hätte. Der Migros-Genossenschafts-Bund ist demnach am Ausgang des vorliegenden Patentverletzungsverfahrens - für die Richter erkennbar - unmittelbar interessiert, womit es für die Beurteilung des Ausstandsbegehrens nicht darauf ankommen kann, ob er selbst oder seine Tochtergesellschaft Denner AG formell Verfahrenspartei ist. Bei diesem Ergebnis braucht nicht vertieft zu werden, ob sich bei der von den Beschwerdeführerinnen gegen den Migros-Genossenschafts-Bund eingereichten Patentverletzungsklage tatsächlich dieselben Sachverhalts- und Rechtsfragen wie im vorliegenden Verfahren stellen und dieses für das Parallelverfahren präjudizierend sein könnte.
2.4 Aus diesen Gründen kommt es für die Beurteilung des Ausstandsbegehrens weder darauf an, dass das offene Mandat der Patentanwaltskanzlei des nebenamtlichen Richters Rigling mit der Tochtergesellschaft Migros France besteht (und nicht mit deren Muttergesellschaft), noch darauf, dass im vorliegenden Verfahren nicht der Migros-Genossenschafts-Bund als Partei auftritt, sondern seine Tochtergesellschaft Denner AG. Aufgrund der engen Verbindung des Migros-Genossenschafts-Bunds und seinen gewichtigen Interessen sowohl am offenen Mandatsverhältnis als auch am Ausgang des vorliegenden Patentverletzungsprozesses ist die Frage der Befangenheit im konkreten Fall nicht anders zu beurteilen, als wenn der Migros-Genossenschafts-Bund selbst gleichzeitig Verfahrenspartei vor Bundespatentgericht und Mandant der Patentanwaltskanzlei des abgelehnten Richters wäre.
Das offene Mandat seiner Patentanwaltskanzlei ist daher bei objektiver Betrachtung geeignet, den Anschein der Befangenheit des nebenamtlichen Richters Rigling zu erwecken. Entsprechend ist der angefochtene Beschluss des Bundespatentgerichts aufzuheben und der abgelehnte Richter in den Ausstand zu versetzen.
|
de
|
Art. 30 al. 1 Cst., art. 6 par. 1 CEDH, art. 47 CPC et art. 28 LTFB; apparence de prévention d'un juge suppléant au Tribunal fédéral des brevets. Apparence de prévention d'un avocat ou conseil en brevets agissant comme juge suppléant au Tribunal fédéral des brevets lorsqu'il y a un mandat en cours entre son étude ou son cabinet et une partie au procès ou une personne étroitement liée à celle-ci (consid. 2).
|
fr
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-433%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,459
|
139 III 433
|
139 III 433
Sachverhalt ab Seite 433
A. Mit Klage vom 17. Mai 2011 beantragten die Société des Produits Nestlé SA, die Nestec SA und die Nestlé Nespresso SA (Klägerinnen, Beschwerdeführerinnen) dem Handelsgericht des Kantons Zürich im Wesentlichen, es sei der Denner AG und der Alice Allison SA (Beklagte, Beschwerdegegnerinnen) bis zum Ablauf des jeweiligen Schweizer Teils der europäischen Patente EP 0 512 468, EP 0 512 470 und EP 1 646 305 unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe im Widerhandlungsfall nach Art. 292 StGB und der Zwangsvollstreckung zu verbieten, gerösteten und gemahlenen Kaffee enthaltende Portionspackungen, die bestimmte Merkmale aufweisen, in der Schweiz herzustellen, zu lagern, anzubieten, zu verkaufen oder auf andere Weise in Verkehr zu bringen, oder bei einer dieser Handlungen mitzuwirken.
Mit Beschluss vom 11. Januar 2012 überwies das Handelsgericht das Verfahren dem Bundespatentgericht zur Beurteilung.
B.
B.a Mit Schreiben vom 7. Juni 2012 wurden die Parteien vom Bundespatentgericht auf den 2. Oktober 2012 zur Instruktionsverhandlung vorgeladen. Unter den Mitwirkenden seitens des Gerichts war als Fachrichter (Referent) Dipl. El.-Ing. ETH Peter Rigling angeführt.
Mit Schreiben vom 28. September 2012 informierte der Präsident des Bundespatentgerichts die Parteien, Richter Rigling habe ihm mitgeteilt, dass er im Zusammenhang mit der Konfliktabklärung in einem anderen Verfahren vor dem Bundespatentgericht darauf gestossen sei, dass seine Patentanwaltskanzlei Troesch Scheidegger Werner AG seit dem 25. April 2012 die Gesellschaft Migros France in einer Markensache vertrete. Der Präsident erklärte, seines Erachtens erfülle dieser Sachverhalt keinen der Tatbestände gemäss Art. 3 oder 4 der Richtlinien des Bundespatentgerichts zur Unabhängigkeit.
Noch am gleichen Tag teilte der Rechtsvertreter der Klägerinnen dem Bundespatentgericht mit, dass er ein Ausstandsbegehren stellen werde, woraufhin die auf den 2. Oktober 2012 angesetzte Instruktionsverhandlung abgesagt wurde. Mit Eingabe vom 3. Oktober 2012 beantragten die Klägerinnen, Fachrichter Peter Rigling habe in den Ausstand zu treten; eventualiter sei er in den Ausstand zu versetzen.
Mit Schreiben vom 26. November 2012 nahm Richter Rigling zum Ausstandsgesuch Stellung und erklärte, seines Erachtens liege kein Ausstandsgrund vor. Die von seiner Kanzlei Troesch Scheidegger Werner AG in einer Markenangelegenheit vertretene Migros France sei nicht Streitpartei im vorliegenden Prozess. Ferner gehe es bei der durch einen Partner der Troesch Scheidegger Werner AG bearbeiteten Markenangelegenheit offensichtlich nicht um die gleiche Sache wie im zu beurteilenden Verfahren. Schliesslich seien mit der Vertretertätigkeit im Zusammenhang mit einer schweizerischen Markenanmeldung lediglich geringe Einnahmen verbunden.
Am 27. November 2012 wurde das Schreiben von Richter Rigling den Parteien zur Stellungnahme zugestellt. Mit Eingabe vom 10. Dezember 2012 hielten die Klägerinnen an ihrem Ausstandsbegehren fest, während sich die Beklagten dazu nicht äusserten.
B.b Mit Beschluss der Gerichtsleitung vom 13. Februar 2013 wies das Bundespatentgericht das Ausstandsbegehren ab.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragen die Klägerinnen dem Bundesgericht, es sei der Beschluss der Gerichtsleitung des Bundespatentgerichts vom 13. Februar 2013 aufzuheben und es sei Fachrichter Peter Rigling in den Ausstand zu versetzen. Eventualiter sei die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht hebt den angefochtenen Beschluss des Bundespatentgerichts vom 13. Februar 2013 auf und versetzt den nebenamtlichen Richter Peter Rigling in den Ausstand.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerinnen werfen der Vorinstanz eine Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 47 ZPO (SR 272) und Art. 28 des Bundesgesetzes vom 20. März 2009 über das Bundespatentgericht (Patentgerichtsgesetz, PatGG; SR 173.41) vor.
2.1
2.1.1 Das Patentgerichtsgesetz enthält in Art. 28 eine Bestimmung über den Ausstand. Darüber hinaus sind gemäss Art. 27 PatGG auch für Verfahren vor dem Bundespatentgericht die allgemeinen Regeln über den Ausstand von Gerichtspersonen nach Art. 47 ff. ZPO anwendbar (DAVID RÜETSCHI, in: Kommentar zum Patentgerichtsgesetz [PatGG], Calame und andere [Hrsg.], 2013, N. 6 zu Art. 28 PatGG). Damit wird der verfassungsmässige Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht (Art. 30 Abs. 1 BV) konkretisiert, weshalb die zu dieser Verfassungsbestimmung ergangene Rechtsprechung weiterhin zu beachten ist (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7272 Ziff. 5.2.3 zu Art. 45 E-ZPO).
2.1.2 Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch darauf, dass ihre Streitsache von einem unbefangenen, unvoreingenommenen und unparteiischen Richter beurteilt wird. Es soll garantiert werden, dass keine sachfremden Umstände, die ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf das gerichtliche Urteil einwirken. Art. 30 Abs. 1 BV soll zu der für einen korrekten und fairen Prozess erforderlichen Offenheit des Verfahrens im Einzelfall beitragen und damit ein gerechtes Urteil ermöglichen (BGE 139 III 120 E. 3.2.1 S. 124; BGE 138 I 1 E. 2.2 S. 3; BGE 137 I 227 E. 2.1 S. 229; BGE 136 I 207 E. 3.1 S. 210).
Die Garantie des verfassungsmässigen Richters wird bereits verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Voreingenommenheit und Befangenheit in diesem Sinne werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn im Einzelfall anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände Gegebenheiten aufscheinen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Dabei ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit hervorrufen. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist (BGE 139 I 121 E. 5.1 S. 125; BGE 139 III 120 E. 3.2.1 S. 124; BGE 138 I 1 E. 2.2 S. 3; BGE 137 I 227 E. 2.1 S. 229; BGE 136 I 207 E. 3.1 S. 210; je mit Hinweisen).
2.1.3 Ein Anschein von Befangenheit kann sich aus dem Umstand ergeben, dass ein Richter zu einer Prozesspartei in einer besonderen Beziehung - namentlich einer solchen beruflicher Natur - steht oder stand. Die Frage, ob dies eine Ablehnung rechtfertigt, stellt sich aufgrund ihrer hauptberuflichen Anwaltstätigkeit, die verschiedenste Beziehungen und Bindungen entstehen lässt, insbesondere bei nebenamtlichen Richtern. Die Garantie des verfassungsmässigen Richters gilt für amtliche und nebenamtliche Richter gleichermassen. Der Umstand, dass beim Einsatz nebenamtlicher Richter die Wahrscheinlichkeit beruflicher Beziehungen zu einer der Verfahrensparteien zunimmt im Vergleich zu vollamtlichen Richtern, die keiner anderen Erwerbstätigkeit nachgehen, rechtfertigt keine unterschiedliche Anwendung der verfassungsrechtlichen Vorgaben. Vielmehr ist der Schutz der Rechtsunterworfenen in diesen Fällen besonders gefordert und hat die Garantie des verfassungsmässigen Richters (Art. 30 Abs. 1 BV) ihren eigentlichen Zweck zu erfüllen, auch in Anbetracht solcher Verbindungen einen korrekten und fairen Prozess sicherzustellen (vgl. hinsichtlich des Bundespatentgerichts etwa CYRILL P. RIGAMONTI, Ein Jahr schweizerisches Bundespatentgericht, Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft 112/2013 S. 300, wonach die Flexibilität des gewählten Modells mit einer überwiegenden Mehrzahl nebenamtlicher Richter zur Folge hat, dass im Interesse der Glaubwürdigkeit des Gerichts ganz besonders auf die richterliche Unabhängigkeit geachtet werden muss).
2.1.4 Das Bundesgericht hatte sich wiederholt mit Fällen zu befassen, in denen ein nebenamtlicher Richter (oder Schiedsrichter) mit einer Prozesspartei in besonderer Weise verbunden war. Es hat bei der Beurteilung, ob der Anschein der Befangenheit besteht, insbesondere berücksichtigt, dass ein Anwalt auch ausserhalb seines Mandats versucht sein kann, in einer Weise zu handeln, die seinen Klienten ihm gegenüber weiterhin wohlgesinnt sein lässt. Ein als Richter amtender Anwalt erscheint nach ständiger Rechtsprechung als befangen, wenn zu einer Partei ein noch offenes Mandatsverhältnis besteht oder er für eine Partei mehrmals oder kurze Zeit vorher anwaltlich tätig geworden ist. Dies gilt unabhängig davon, ob das Mandat in einem Sachzusammenhang mit dem zu beurteilenden Streitgegenstand steht oder nicht (BGE 138 I 406 E. 5.3 und 5.4; BGE 135 I 14 E. 4.1 S. 15 f.; BGE 116 Ia 485 E. 3b S. 489 f.; je mit Hinweisen).
In seiner neusten Rechtsprechung ging das Bundesgericht nach Auseinandersetzung mit Lehre und Rechtsprechung, einschliesslich jener des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR), noch einen Schritt weiter: Es erkannte, dass ein als Richter bzw. Schiedsrichter amtierender Anwalt nicht nur dann als befangen erscheint, wenn er in einem anderen Verfahren eine der Prozessparteien vertritt oder kurz vorher vertreten hat, sondern auch dann, wenn im anderen Verfahren ein solches Vertretungsverhältnis zur Gegenpartei einer der Prozessparteien besteht bzw. bestanden hat (BGE 135 I 14 E. 4.1-4.3; bestätigt in BGE 138 I 406 E. 5.3 und 5.4; vgl. auch BGE 139 III 120 E. 3.2.1 S. 124).
In solchen Fällen geht das Bundesgericht ungeachtet der weiteren konkreten Umstände von einem Anschein der Befangenheit aus (BGE 138 I 406 E. 5.4.1). Insbesondere kann es etwa bei einem offenen Auftragsverhältnis zu einer Verfahrenspartei aufgrund der damit einhergehenden Interessenbindungen und Loyalitätspflichten des nebenamtlich als Richter tätigen Anwalts nicht darauf ankommen, ob das wahrgenommene Mandat von der Partei bzw. vom Anwalt als wichtig oder weniger bedeutsam erachtet wird.
2.1.5 Ein Anschein der Befangenheit ergibt sich auch daraus, dass nicht der nebenamtliche Richter selbst, sondern ein anderer Anwalt seiner Kanzlei ein Mandat mit einer Prozesspartei unterhält bzw. kurz vorher unterhalten hat. Diesbezüglich unterscheidet das Bundesgericht nicht danach, ob der Auftrag vom richterlich tätigen Anwalt oder von einem seiner Kanzleikollegen ausgeführt wird (vgl. BGE 138 I 406 E. 5.3 S. 408; Urteil 4A_256/2010 vom 26. Juli 2010 E. 2.5, in: sic! 12/2010 S. 919 f.). Der Mandant erwartet nicht nur von seinem Ansprechpartner innerhalb der Anwaltskanzlei, sondern von deren Gesamtheit Solidarität (vgl. JENS-PETER LACHMANN, Gedanken zur Schiedsrichterablehnung aufgrund Sozietätszugehörigkeit, in: Festschrift für Reinhold Geimer, München 2002, S. 520 zur vergleichbaren Frage der Ablehnung eines Schiedsrichters). Dies gilt nicht nur, wenn sich die beteiligten Anwälte dem Klienten gegenüber gemeinschaftlich zur sorgfältigen Vertragserfüllung verpflichtet haben, was bei Zusammenschlüssen von Anwälten zu einer einfachen Gesellschaft oder zu einer Kollektivgesellschaft in der Regel der Fall ist (vgl. WALTER FELLMANN, Anwaltsrecht, 2010, Rz. 1641), sondern trifft erst recht zu für körperschaftlich organisierte Kanzleien, bei denen die juristische Person Vertragspartnerin des Klienten ist.
Diese einheitliche Betrachtung steht im Übrigen auch im Einklang mit derjenigen nach den massgebenden Grundsätzen des anwaltlichen Berufsrechts, wonach im Hinblick auf einen allfälligen Interessenkonflikt alle in einer Kanzleigemeinschaft zusammengefassten Anwälte wie ein Anwalt zu behandeln sind (BGE 138 II 162 E. 2.5.2; vgl. auch WALTER FELLMANN, in: Kommentar zum Anwaltsgesetz, Fellmann/Zindel [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 88 zu Art. 12 BGFA; MICHEL VALTICOS, in: Commentaire romand, Loi sur les avocats, 2010, N. 156 zu Art. 12 BGFA; BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, Rz. 1435; vgl. auch das Urteil T2448-06 des Schwedischen Supreme Court vom 19. November 2007 Jilkén vs. Ericsson AB, in: Stockholm International Arbitration Review 3/2007 S. 173 f.). Die Interessen- und Loyalitätsbindungen zwischen den Anwälten einer Kanzlei einerseits und ihren Mandanten andererseits sind geeignet, den Anschein der Befangenheit eines nebenamtlichen Richters in einem Verfahren zu erwecken, an dem ein Klient als Partei teilnimmt. Abgesehen davon können die Verfahrensbeteiligten als Aussenstehende in der Regel die interne Organisation, die personelle Zusammenarbeit, die finanziellen Anreize bzw. die Informationsflüsse innerhalb der Kanzlei nicht durchschauen, weshalb sich angesichts der Tragweite des Anspruchs auf einen unparteiischen und unbefangenen Richter sowohl bei Rechtsanwalts- als auch bei Patentanwaltskanzleien eine einheitliche Betrachtung aufdrängt, und es im Hinblick auf den Anschein der Befangenheit nicht auf die interne personelle oder finanzielle Beteiligung des nebenamtlichen Richters bei der Wahrnehmung des betreffenden Mandats ankommen kann.
2.1.6 Zur Annahme einer besonderen Verbundenheit des Richters mit einer Verfahrenspartei, die den Anschein der Befangenheit erweckt, kommt auch eine andere Beziehung als ein direktes Mandatsverhältnis zu dieser Partei in Betracht. Das Bundesgericht hat es etwa als unzulässig erachtet, dass ein Anwalt als Richter in einer Sache mitwirkt, die für ein gleichgelagertes Verfahren, in dem er eine Partei vertritt, eine erhebliche präjudizielle Bedeutung haben kann (vgl. BGE 128 V 82 E. 2a S. 85 und E. 3d; BGE 124 I 121 E. 3). Die richterliche Unparteilichkeit kann sodann gefährdet sein, wenn der nebenamtliche Richter zwar nicht unmittelbar für eine Verfahrenspartei anwaltlich tätig ist, aber für eine mit dieser eng verbundene Person, so insbesondere eine Konzerngesellschaft. Angesichts der Vielfalt möglicher Verbindungen zwischen verschiedenen Gesellschaften wäre ein streng schematisches Vorgehen verfehlt: Weder kann ohne Weiteres von der Befangenheit des nebenamtlichen Richters ausgegangen werden, wenn ein offenes Mandatsverhältnis zu einer mit der Prozesspartei irgendwie verbundenen Konzerngesellschaft besteht, noch wäre es im Hinblick auf den massgebenden Gesichtspunkt des Anscheins der Befangenheit bei objektiver Betrachtung angebracht, unbesehen der Konzernwirklichkeit ausschliesslich auf die rechtliche Unabhängigkeit der Verfahrenspartei abzustellen. Vielmehr ist unter Berücksichtigung der konkreten Umstände zu beurteilen, ob das offene Mandatsverhältnis zwischen dem nebenamtlichen Richter bzw. seiner Kanzlei und einer Konzerngesellschaft mit einer vergleichbaren Nähe zur mit dieser verbundenen Verfahrenspartei einhergeht.
Entgegen dem, was die Vorinstanz anzunehmen scheint, können praktische Schwierigkeiten bei der Beurteilung von Ausstandsgründen oder der damit verbundene Aufwand nicht dazu führen, bestimmte Beziehungen - wie etwa ein Mandatsverhältnis zu einer verbundenen Gesellschaft - bei der Beurteilung von Ausstandsgründen einfach auszublenden. Vielmehr ist diesen Schwierigkeiten mit einer konsequenten Offenlegung besonderer Beziehungen zu einer mit einer Verfahrenspartei verbundenen Person zu begegnen, sofern diese im konkreten Fall einen Ausstandsgrund darstellen können (vgl. Art. 48 ZPO). Wie die Beschwerdeführerinnen zutreffend vorbringen, sind vergleichbare Abklärungen der nebenamtlichen Richter im Hinblick auf mögliche Interessenkonflikte im aussergerichtlichen beruflichen Alltag üblich. Im vorliegenden Verfahren wurde das fragliche Mandatsverhältnis der Kanzlei des nebenamtlichen Richters zur Migros France denn auch korrekt offengelegt.
2.2 Nach Art. 28 PatGG treten nebenamtliche Richterinnen und Richter in den Ausstand bei Verfahren, in denen eine Person derselben Anwalts- oder Patentanwaltskanzlei oder desselben Arbeitgebers wie sie eine Partei vertritt. Der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden, wenn sie davon ausgeht, Art. 28 PatGG regle allgemein im Sinne einer lex specialis gegenüber der ZPO, wann ein Richter wegen eines Mandats einer Person aus seiner Kanzlei in den Ausstand zu treten habe. Die Bestimmung hat lediglich den Fall im Auge, dass ein Kanzlei- oder Arbeitskollege des Richters eine Verfahrenspartei vor Bundespatentgericht vertritt; entgegen dem angefochtenen Entscheid erfasst die Bestimmung nicht die Situation, in der ein der Kanzlei des Richters angehörender Anwalt ein Mandat zu einer Verfahrenspartei unterhält, ohne diese jedoch im betreffenden Verfahren vor dem Bundespatentgericht zu vertreten (vgl. die Botschaft vom 7. Dezember 2007 zum Patentgerichtsgesetz, BBl 2008 485 Ziff. 2.5.2 zu Art. 28 E-PatGG, wonach die Bestimmung einen Ausstandsgrund "in Ergänzung" der allgemeinen Regeln von Art. 45 E-ZPO [nunmehrArt. 47 ZPO] vorsieht; vgl. auch RÜETSCHI, a.a.O., N. 9 zu Art. 28 PatGG, nach dem die Bestimmung einen - im Vergleich zur ZPO - zusätzlichen Ausstandsgrund festlegt).
Art. 28 PatGG ist demnach nicht in dem Sinne zu verstehen, dass ein offenes Mandatsverhältnis der Anwaltskanzlei des nebenamtlichen Richters zu einer Verfahrenspartei unter Ausstandsgesichtspunkten von Gesetzes wegen als unbedenklich zu erachten wäre, solange diese im Verfahren vor Bundespatentgericht nicht von einem Kanzleikollegen vertreten wird. Zu einem derartigen Umkehrschluss führen weder die allgemeinen Auslegungsregeln (BGE 137 IV 249 E. 3.2; BGE 137 V 434 E. 3.2; BGE 136 III 23 E. 6.6.2.1; BGE 135 III 112 E. 3.3.2) noch wäre eine solche Auffassung mit den aufgeführten Grundsätzen zur Garantie des verfassungsmässigen Richters (Art. 30 Abs. 1 BV) in Einklang zu bringen. Ebenso wenig lässt sich aus Art. 28 PatGG ableiten, eine Mandatsbeziehung zu einer mit einer Verfahrenspartei verbundenen Konzerngesellschaft falle bei der Beurteilung der Befangenheit von vornherein ausser Betracht.
Der in Art. 28 PatGG ausdrücklich aufgeführte Ausstandsgrund für nebenamtliche Richter bei von Kanzleikollegen vertretenen Verfahrensparteien stimmt mit den verfassungsrechtlich gebotenen Ausstandsgründen überein und ergibt sich bereits aus dem Anspruch auf einen unbefangenen und unparteilichen Richter (so zutreffend etwa schon die Stellungnahme des Verbands Schweizerischer Patent- und Markenanwälte [VSP] und des Verbands der beim Europäischen Patentamt eingetragenen freiberuflichen schweizerischen Patentanwälte [VESPA] zum Vorentwurf, Bericht des EJPD über das Ergebnis des Vernehmlassungsverfahrens zum PatGG [September 2007], S. 7; vgl. auch BGE 92 I 271 E. 5, wo das Bundesgericht aus verfassungsrechtlicher Sicht bereits dort auf Befangenheit erkannt hat, wo die Ehefrau des Schiedsrichters als juristische Mitarbeiterin in der Anwaltskanzlei des Rechtsvertreters einer Partei tätig war; vgl. demgegenüber RÜETSCHI, a.a.O., N. 46 zu Art. 28 PatGG, der in der Bestimmung eine Verschärfung der allgemeinen Grundsätze erblickt).
Die Bestimmung ist nicht auf Fälle - wie den vorliegenden - anwendbar, in denen ein offenes Mandat der Kanzlei des Richters zu einer Verfahrenspartei (bzw. einer mit dieser eng verbundenen Person) besteht, diese jedoch im Verfahren vor Bundespatentgericht nicht von einem Kanzleikollegen vertreten wird. Zu beachten sind vielmehr die allgemeinen Ausstandsgründe nach Art. 47 ZPO - im konkreten Fall insbesondere die Generalklausel in Abs. 1 lit. f - unter Berücksichtigung der aus Art. 30 Abs. 1 BV fliessenden Grundsätze. Wie die Vorinstanz selbst zutreffend festhält, kommt der Konkretisierung der Ausstandsgründe in den von ihr erlassenen Richtlinien zur Unabhängigkeit (Stand 1. Januar 2013) demgegenüber keine normative Geltung zu (vgl. dazu RÜETSCHI, a.a.O., N. 13 zu Art. 27 und N. 16 ff. zu Art. 28 PatGG).
2.3
2.3.1 Wie die Beschwerdeführerinnen unter Hinweis auf den in den Akten liegenden Markenregisterauszug zutreffend ausführen, besteht das Vertretungsverhältnis zwischen der Troesch Scheidegger Werner AG und der Migros France. Dass das offene Mandat der Patentanwaltskanzlei des nebenamtlichen Richters Rigling nicht von ihm selbst, sondern einem Kanzleipartner betreut wird, ist - wie dargelegt - unter Ausstandsgesichtspunkten ebenso unerheblich wie der von der Vorinstanz erwähnte Umstand, es handle sich dabei um ein "einzelnes unbedeutendes Mandat". Bestünde das fragliche Mandat demnach mit der beklagten Denner AG, wäre der abgelehnte Richter ohne Weiteres in den Ausstand zu versetzen.
Das offene Mandatsverhältnis besteht jedoch nicht mit der Verfahrenspartei Denner AG, sondern mit ihrer Schwestergesellschaft Migros France. Es fragt sich daher, ob aufgrund des Mandatsverhältnisses zur Migros France auch von einer besonderen Verbundenheit von Richter Rigling mit deren Schwestergesellschaft Denner AG auszugehen ist. Ohne dass dies von der Vorinstanz in Frage gestellt oder von den Beschwerdegegnerinnen bestritten worden wäre, haben die Beschwerdeführerinnen im vorinstanzlichen Verfahren behauptet und urkundlich nachgewiesen, dass deren Muttergesellschaft, der Migros-Genossenschafts-Bund, praktisch alle Migros-Marken wie auch diejenigen der Denner AG zentral verwaltet. Die Beschwerdeführerinnen weisen zu Recht darauf hin, dass eine isolierte Betrachtung der einzelnen Konzerngesellschaften daher im Bereich des Markenrechts nicht gerechtfertigt erscheint. Das Interesse des Migros-Genossenschafts-Bunds an sämtlichen Marken - auch denjenigen ihrer Tochtergesellschaften - und den entsprechenden Verfahren ist offensichtlich. Nach objektiver Betrachtung ist davon auszugehen, dass sich die Kanzlei von Richter Rigling auch diesen Interessen verbunden fühlt und es daher im Hinblick auf die Beurteilung des Ausstandsbegehrens nicht darauf ankommen kann, ob das offene Mandat zur Eintragung einer Schweizer Marke von einer Tochtergesellschaft des Migros-Genossenschafts-Bunds oder von diesem selbst erteilt wurde.
Gleichzeitig hat der Migros-Genossenschafts-Bund ein gewichtiges Interesse an dem beim Bundespatentgericht gegen die Beschwerdegegnerinnen eingeleiteten Verfahren. Über das indirekte wirtschaftliche Interesse der Mutter- am Ausgang des Patentverletzungsprozesses ihrer Tochtergesellschaft hinaus hat der Migros-Genossenschafts-Bund im Verfahrensverlauf sein unmittelbares Interesse an diesem Verfahren zu erkennen gegeben.
2.3.2 Die Beschwerdeführerinnen werfen der Vorinstanz in diesem Zusammenhang zu Recht unter Berufung auf Art. 53 ZPO und Art. 29 Abs. 2 BV vor, ihnen die Einsicht in ein im Aktenverzeichnis aufgeführtes E-Mail, mit dem der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerinnen dem Gericht die an der Instruktionsverhandlung teilnehmenden Personen bekannt gab, ohne nachvollziehbaren Grund verweigert zu haben. Nach Art. 53 Abs. 2 ZPO können die Parteien die Akten einsehen und Kopien anfertigen lassen, soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen. Dass Letzteres der Fall sein könnte, wurde im vorinstanzlichen Verfahren weder von der Gegenseite noch von der Vorinstanz geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich. Entgegen der vorinstanzlichen Stellungnahme vom 29. April 2013 kann der Umstand, dass die entsprechende Mitteilung der Parteien praktischen Zwecken im Hinblick auf die Organisation der Verhandlung (Auswahl des Verhandlungstisches sowie Vorbereitung der Zutrittsformulare durch den Logendienst) dient, nicht dazu führen, dass den Parteien eine zur Beurteilung der Ausstandsfrage bedeutsame Information vorenthalten wird.
Aus dem fraglichen E-Mail vom 25. September 2012 geht hervor, dass auf Seiten der Beschwerdegegnerinnen die Leiterin Rechtsabteilung des Migros-Genossenschafts-Bunds an der vom Bundespatentgericht angesetzten Instruktionsverhandlung mit Vollmacht der Denner AG teilgenommen hätte. Der Migros-Genossenschafts-Bund ist demnach am Ausgang des vorliegenden Patentverletzungsverfahrens - für die Richter erkennbar - unmittelbar interessiert, womit es für die Beurteilung des Ausstandsbegehrens nicht darauf ankommen kann, ob er selbst oder seine Tochtergesellschaft Denner AG formell Verfahrenspartei ist. Bei diesem Ergebnis braucht nicht vertieft zu werden, ob sich bei der von den Beschwerdeführerinnen gegen den Migros-Genossenschafts-Bund eingereichten Patentverletzungsklage tatsächlich dieselben Sachverhalts- und Rechtsfragen wie im vorliegenden Verfahren stellen und dieses für das Parallelverfahren präjudizierend sein könnte.
2.4 Aus diesen Gründen kommt es für die Beurteilung des Ausstandsbegehrens weder darauf an, dass das offene Mandat der Patentanwaltskanzlei des nebenamtlichen Richters Rigling mit der Tochtergesellschaft Migros France besteht (und nicht mit deren Muttergesellschaft), noch darauf, dass im vorliegenden Verfahren nicht der Migros-Genossenschafts-Bund als Partei auftritt, sondern seine Tochtergesellschaft Denner AG. Aufgrund der engen Verbindung des Migros-Genossenschafts-Bunds und seinen gewichtigen Interessen sowohl am offenen Mandatsverhältnis als auch am Ausgang des vorliegenden Patentverletzungsprozesses ist die Frage der Befangenheit im konkreten Fall nicht anders zu beurteilen, als wenn der Migros-Genossenschafts-Bund selbst gleichzeitig Verfahrenspartei vor Bundespatentgericht und Mandant der Patentanwaltskanzlei des abgelehnten Richters wäre.
Das offene Mandat seiner Patentanwaltskanzlei ist daher bei objektiver Betrachtung geeignet, den Anschein der Befangenheit des nebenamtlichen Richters Rigling zu erwecken. Entsprechend ist der angefochtene Beschluss des Bundespatentgerichts aufzuheben und der abgelehnte Richter in den Ausstand zu versetzen.
|
de
|
Art. 30 cpv. 1 Cost., art. 6 n. 1 CEDU, art. 47 CPC e art. 28 LTFB; apparenza di prevenzione di un giudice supplente del Tribunale federale dei brevetti. Vi è un'apparenza di prevenzione di un avvocato o di un consulente in brevetti che agisce quale giudice supplente del Tribunale federale dei brevetti, quando sussiste un mandato in corso fra il suo studio legale o di consulenza in brevetti e una parte al procedimento o una persona strettamente legata a quest'ultima (consid. 2).
|
it
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-433%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,460
|
139 III 44
|
139 III 44
Sachverhalt ab Seite 44
A.
A.a Das Betreibungsamt Hausen am Albis zeigte am 28. Mai 2010 in den Betreibungen auf Grundpfandverwertung Nr. 1 und 2 (Zahlungsbefehle vom 18. September 2008) den Beteiligten die Versteigerung der Liegenschaft A. an und setzte das Steigerungsdatum auf den 12. August 2010 fest.
A.b Am 9. August 2010 erliess das Betreibungsamt eine Kostenrechnung (Zwischenrechnung) im laufenden Grundpfandverwertungsverfahren und setzte Gebühren und Auslagen (wie Publikationskosten etc.) im Betrag von gesamthaft Fr. 12'001.95 fest.
B.
B.a Gegen die Steigerungsanzeige vom 28. Mai 2010 (lit. A.a) erhob X. als Schuldner und Pfandeigentümer am 4. Juni 2010 betreibungsrechtliche Beschwerde. Er verlangte die Aufhebung bzw. Aufschiebung der Versteigerung bis zum endgültigen Entscheid über die strafrechtliche Beschlagnahme der betreffenden Liegenschaft und verwies auf die Beschlagnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 17. Oktober 2007. Das Bezirksgericht Affoltern als untere Aufsichtsbehörde in SchKG-Sachen wies die Beschwerde am 10. August 2010 ab bzw. bestätigte die Rechtmässigkeit der Versteigerung.
B.b X. zog diesen Entscheid an das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde in SchKG-Sachen weiter, welches die Beschwerde am 21. Januar 2011 zufolge Gegenstandslosigkeit abschrieb. Grund dafür war der Beschluss des Bezirksgerichts Zürich (9. Abteilung) vom 18. November 2010, mit welchem die strafrechtliche Beschlagnahme der Liegenschaft aufgehoben wurde.
C.
C.a Gegen die Kostenrechnung vom 9. August 2010 (lit. A.b) gelangte X. am 19. August 2010 ebenfalls an die untere Aufsichtsbehörde in SchKG-Sachen, welche das Beschwerdeverfahren bis zur Erledigung der Beschwerde gegen die Steigerungsanzeige (lit. B) sistierte. Am 10. März 2011 nahm die untere Aufsichtsbehörde das Verfahren wieder auf und hiess die Beschwerde am 17. November 2011 gut. Die Kostenrechnung wurde auf Fr. 502.- für Gebühren und auf Fr. 1'357.15 für Auslagen reduziert.
C.b Gegen diesen Kostenentscheid erhob das Betreibungsamt Beschwerde. Am 8. März 2012 hiess die obere kantonale Aufsichtsbehörde in SchKG-Sachen die Beschwerde gut und bestätigte die Kostenrechnung des Betreibungsamtes vom 9. August 2010.
D. Mit Eingabe vom 22. März 2012 hat X. Beschwerde in Zivilsachen eingereicht. Der Beschwerdeführer beantragt, den Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde vom 8. März 2012 aufzuheben und den erstinstanzlichen Kostenentscheid zu bestätigen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Kostenrechnung (Zwischenrechnung) im Verfahren der Verwertung eines Grundpfandes. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die Versteigerung seiner Liegenschaft nicht rechtens gewesen sei, solange die strafrechtliche Beschlagnahme Bestand hatte. Er wendet sich gegen die Auffassung, dass die Steigerungsanzeige verbindlich beurteilt worden sei. Die Prüfung im Falle von nichtigen Verfügungen sei jederzeit und von Amtes wegen möglich, was das Obergericht übergangen habe. Die Zwischenrechnung des Betreibungsamtes für Kosten im Grundpfandverwertungsverfahren sei ohne Grund, und der angefochtene Entscheid verletze Art. 22, 44 und 68 SchKG.
3.1 Es steht fest, dass der Beschwerdeführer gegen die betreibungsamtliche (Zwischen-)Rechnung vom 9. August 2010 für Kosten im laufenden Grundpfandverwertungsverfahren betreibungsrechtliche Beschwerde erhoben hat. Umstritten ist zunächst, ob mit Beschwerde gegen die Kostenrechnung die Rechtmässigkeit des Verwertungsverfahrens überprüft werden kann.
3.1.1 Nach der Rechtsprechung ist Voraussetzung, um die Rechtmässigkeit der gebührenpflichtigen Verfügung zu überprüfen, dass die Beschwerde in der Gebührenfrage in einem Zeitpunkt geführt wird, in welchem die Beschwerde gegen die beanstandete Verfügung selbst noch nicht verspätet ist (BGE 68 III 72 S. 75). Vorliegend ist zu Recht unbestritten, dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 19. August 2010 rechtzeitig Beschwerde gegen die Kostenrechnung vom 9. August 2010 erhoben hat und diese Eingabe keine fristgemässe Beschwerde (Art. 17 Abs. 2 SchKG) gegen die Steigerungsanzeige vom 28. Mai 2010 darstellt.
3.1.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die betreffende Steigerungsanzeige sei noch überprüfbar, obwohl er dagegen am 4. Juni 2010 rechtzeitig Beschwerde erhoben habe. Nach den kantonalen Sachverhaltsfeststellungen und Akten wurde dieses Beschwerdeverfahren von der oberen Aufsichtsbehörde am 21. Januar 2011 infolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben. Mit dem Beschwerdeentscheid (Art. 21 SchKG) hat keine Prüfung in der Sache stattgefunden (LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, 2000, N. 16 und 17 zu Art. 21 SchKG). Folge davon ist, dass die Steigerungsanzeige vom 28. Mai 2010 bzw. der bestätigende Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde vom 10. August 2010 für das laufende Vollstreckungsverfahren massgebend, d.h. in beschränkte materielle Rechtskraft getreten ist (BGE 133 III 580 E. 2.1 S. 582). Vorbehalten bleibt die Nichtigkeit einer Verfügung gemäss Art. 22 SchKG, welche von der Aufsichtsbehörde jederzeit festgestellt werden kann und muss, selbst nach eigenem Entscheid in der Sache (BGE 120 III 117 E. 2c S. 119; BGE 121 III 142 E. 2 S. 144; Urteil 5A_597/2008 vom 27. Januar 2009 E. 3.3.4). Von diesen Grundsätzen ist die Vorinstanz ausgegangen, wenn sie zutreffend festgehalten hat, dass die Steigerungsanzeige vom 28. Mai 2010 im laufenden Vollstreckungsverfahren - ausser bei Nichtigkeit - nicht mehr in Frage gestellt werden könne.
3.2 Zu prüfen ist weiter, ob die Vorinstanz - wie der Beschwerdeführer rügt - die Nichtigkeit der Steigerungsanzeige vom 28. Mai 2010 übergangen habe, wenn sie die Anordnung der Versteigerung als verbindliche Grundlage für die Kostenrechnung erachtet hat.
3.2.1 Aus den Sachverhaltsfeststellungen geht hervor, dass die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich die betreffende Liegenschaft mit Verfügung vom 17. Oktober 2007 gestützt auf §§ 83 und 96 Abs. 1 StPO/ZH (unter Mitteilung an das Grundbuchamt) beschlagnahmt hat. Weiter steht fest, dass die Beschlagnahme mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich (9. Abteilung) vom 18. November 2010 aufgehoben wurde. Nach der Rechtsprechung können die Kantone aufgrund von Art. 44 SchKG die Beschlagnahme von Vermögen eines Angeschuldigten zur Deckung von Untersuchungs-, Prozess- und Strafvollzugskosten vorsehen (BGE 115 III 1 E. 3a und 4c S. 3 ff., betreffend § 83 StPO/ZH; BGE 131 III 652 E. 3.1 S. 656; vgl. Urteil 7B.106/2005 vom 30. September 2005 E. 3.3 und 3.5, in: ZBGR 2006 S. 339 ff.). Anhaltspunkte, dass die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 17. Oktober 2007 offensichtlich unzulässig (nichtig) und daher für die Zwangsvollstreckungsbehörden unwirksam gewesen wäre (BGE 131 III 652 E. 3.1 S. 656), bestehen nicht. Folge davon ist, dass die Regeln der Zwangsverwertung nach SchKG zurückzutreten haben (RIGOT, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 16 f. zu Art. 44 SchKG, mit Hinw. auf BGE 93 III 89 E. 3 S. 93 betreffend Konfliktfall; ACOCELLA, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 1 und 2 zu Art. 44 SchKG mit weiteren Hinw.).
3.2.2 Im Kanton Zürich ist - worauf die untere Aufsichtsbehörde hingewiesen hat - das Verfahren nach §§ 83 ff. StPO/ZH massgebend. Danach kann die Untersuchungsbehörde die Gegenstände oder Vermögenswerte gegebenenfalls "vorzeitig verwerten" (§ 85 Abs. 2 StPO/ZH) oder "ordnet die Kanzlei des urteilenden Gerichts die amtliche Versteigerung der beschlagnahmten Vermögensstücke an" (§ 86 Abs. 1 StPO/ZH). Vorliegend war die Liegenschaft des Beschwerdeführers seit dem 17. Oktober 2007 von den Strafbehörden beschlagnahmt, als das Betreibungsamt (in den nachfolgend eingeleiteten Betreibungen) mit Steigerungsanzeige vom 28. Mai 2008 die betreibungsrechtliche Versteigerung der Liegenschaft in Gang gesetzt hat. Hierzu war das Betreibungsamt nicht befugt (ohne dass die Rechtslage nach dem Inkrafttreten der eidg. StPO [SR 312.0] am 1. Januar 2011 zu erörtern ist). Die offensichtlich fehlende sachliche Zuständigkeit der Zwangsvollstreckungsbehörden zum Erlass der Steigerungsanzeige am 28. Mai 2010 verletzt Vorschriften im Sinne von Art. 22 Abs. 1 SchKG und bedeutet die Nichtigkeit der betreffenden Verfügung (vgl. BGE 111 III 56 E. 3 S. 61; Urteil 7B.135/2004 vom 17. August 2004 E. 8; LORANDI, a.a.O., N. 23 zu Art. 22 SchKG). Die Vorinstanz hat die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung eines Nichtigkeitsgrundes übergangen. Zutreffend hat die untere Aufsichtsbehörde der Steigerungsanzeige im Ergebnis keine rechtliche Wirkung zugemessen.
3.3 Nach dem Dargelegten ergibt sich, dass die Steigerungsanzeige vom 28. Mai 2010, d.h. die gebührenpflichtige Verfügung nicht rechtswirksam ist. Dies hat Auswirkungen auf die Kostenrechnung vom 9. August 2010. Wohl trägt der Schuldner nach Art. 68 SchKG die Kosten. Allerdings begründen nichtige (oder aufgehobene) Verfügungen keinen Anspruch auf Gebühren und Entschädigungen für Auslagen. Dieser im Gebührentarif zum SchKG von 1971 ausdrücklich festgehaltene Grundsatz (Art. 16 GebT SchKG; STRAESSLE/KRAUSKOPF, Erläuterungen zum Gebührentarif zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 7. Juli 1971, 1972, S. 24) ist auch nach Inkrafttreten der GebV SchKG vom 23. September 1996 (SR 281.35) massgebend (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. I, 1999, N. 12 zu Art. 68 SchKG). Mit Bundesrecht ist daher nicht vereinbar, wenn die Vorinstanz angenommen hat, die Steigerungsanzeige vom 28. Mai 2010 biete eine verbindliche Grundlage zur Kostenrechnung vom 9. August 2010. Die Beschwerde ist begründet und antragsgemäss gutzuheissen, ohne dass auf die weiteren Rügen des Beschwerdeführers einzugehen ist. Es bleibt demnach beim Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde, welche die im Hinblick bzw. Zusammenhang mit der Steigerung entstandenen Kosten mangels Grundlage (in unbestrittenem Umfang) reduziert hat.
|
de
|
Art. 22 und 44 SchKG; GebV SchKG; Kosten im Steigerungsverfahren. Folgen einer nichtigen Steigerungsanzeige auf die Kostenrechnung im Verfahren der Verwertung eines Grundstückes; Überprüfungsbefugnis der Aufsichtsbehörde (E. 3).
|
de
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-44%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,461
|
139 III 44
|
139 III 44
Sachverhalt ab Seite 44
A.
A.a Das Betreibungsamt Hausen am Albis zeigte am 28. Mai 2010 in den Betreibungen auf Grundpfandverwertung Nr. 1 und 2 (Zahlungsbefehle vom 18. September 2008) den Beteiligten die Versteigerung der Liegenschaft A. an und setzte das Steigerungsdatum auf den 12. August 2010 fest.
A.b Am 9. August 2010 erliess das Betreibungsamt eine Kostenrechnung (Zwischenrechnung) im laufenden Grundpfandverwertungsverfahren und setzte Gebühren und Auslagen (wie Publikationskosten etc.) im Betrag von gesamthaft Fr. 12'001.95 fest.
B.
B.a Gegen die Steigerungsanzeige vom 28. Mai 2010 (lit. A.a) erhob X. als Schuldner und Pfandeigentümer am 4. Juni 2010 betreibungsrechtliche Beschwerde. Er verlangte die Aufhebung bzw. Aufschiebung der Versteigerung bis zum endgültigen Entscheid über die strafrechtliche Beschlagnahme der betreffenden Liegenschaft und verwies auf die Beschlagnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 17. Oktober 2007. Das Bezirksgericht Affoltern als untere Aufsichtsbehörde in SchKG-Sachen wies die Beschwerde am 10. August 2010 ab bzw. bestätigte die Rechtmässigkeit der Versteigerung.
B.b X. zog diesen Entscheid an das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde in SchKG-Sachen weiter, welches die Beschwerde am 21. Januar 2011 zufolge Gegenstandslosigkeit abschrieb. Grund dafür war der Beschluss des Bezirksgerichts Zürich (9. Abteilung) vom 18. November 2010, mit welchem die strafrechtliche Beschlagnahme der Liegenschaft aufgehoben wurde.
C.
C.a Gegen die Kostenrechnung vom 9. August 2010 (lit. A.b) gelangte X. am 19. August 2010 ebenfalls an die untere Aufsichtsbehörde in SchKG-Sachen, welche das Beschwerdeverfahren bis zur Erledigung der Beschwerde gegen die Steigerungsanzeige (lit. B) sistierte. Am 10. März 2011 nahm die untere Aufsichtsbehörde das Verfahren wieder auf und hiess die Beschwerde am 17. November 2011 gut. Die Kostenrechnung wurde auf Fr. 502.- für Gebühren und auf Fr. 1'357.15 für Auslagen reduziert.
C.b Gegen diesen Kostenentscheid erhob das Betreibungsamt Beschwerde. Am 8. März 2012 hiess die obere kantonale Aufsichtsbehörde in SchKG-Sachen die Beschwerde gut und bestätigte die Kostenrechnung des Betreibungsamtes vom 9. August 2010.
D. Mit Eingabe vom 22. März 2012 hat X. Beschwerde in Zivilsachen eingereicht. Der Beschwerdeführer beantragt, den Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde vom 8. März 2012 aufzuheben und den erstinstanzlichen Kostenentscheid zu bestätigen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Kostenrechnung (Zwischenrechnung) im Verfahren der Verwertung eines Grundpfandes. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die Versteigerung seiner Liegenschaft nicht rechtens gewesen sei, solange die strafrechtliche Beschlagnahme Bestand hatte. Er wendet sich gegen die Auffassung, dass die Steigerungsanzeige verbindlich beurteilt worden sei. Die Prüfung im Falle von nichtigen Verfügungen sei jederzeit und von Amtes wegen möglich, was das Obergericht übergangen habe. Die Zwischenrechnung des Betreibungsamtes für Kosten im Grundpfandverwertungsverfahren sei ohne Grund, und der angefochtene Entscheid verletze Art. 22, 44 und 68 SchKG.
3.1 Es steht fest, dass der Beschwerdeführer gegen die betreibungsamtliche (Zwischen-)Rechnung vom 9. August 2010 für Kosten im laufenden Grundpfandverwertungsverfahren betreibungsrechtliche Beschwerde erhoben hat. Umstritten ist zunächst, ob mit Beschwerde gegen die Kostenrechnung die Rechtmässigkeit des Verwertungsverfahrens überprüft werden kann.
3.1.1 Nach der Rechtsprechung ist Voraussetzung, um die Rechtmässigkeit der gebührenpflichtigen Verfügung zu überprüfen, dass die Beschwerde in der Gebührenfrage in einem Zeitpunkt geführt wird, in welchem die Beschwerde gegen die beanstandete Verfügung selbst noch nicht verspätet ist (BGE 68 III 72 S. 75). Vorliegend ist zu Recht unbestritten, dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 19. August 2010 rechtzeitig Beschwerde gegen die Kostenrechnung vom 9. August 2010 erhoben hat und diese Eingabe keine fristgemässe Beschwerde (Art. 17 Abs. 2 SchKG) gegen die Steigerungsanzeige vom 28. Mai 2010 darstellt.
3.1.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die betreffende Steigerungsanzeige sei noch überprüfbar, obwohl er dagegen am 4. Juni 2010 rechtzeitig Beschwerde erhoben habe. Nach den kantonalen Sachverhaltsfeststellungen und Akten wurde dieses Beschwerdeverfahren von der oberen Aufsichtsbehörde am 21. Januar 2011 infolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben. Mit dem Beschwerdeentscheid (Art. 21 SchKG) hat keine Prüfung in der Sache stattgefunden (LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, 2000, N. 16 und 17 zu Art. 21 SchKG). Folge davon ist, dass die Steigerungsanzeige vom 28. Mai 2010 bzw. der bestätigende Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde vom 10. August 2010 für das laufende Vollstreckungsverfahren massgebend, d.h. in beschränkte materielle Rechtskraft getreten ist (BGE 133 III 580 E. 2.1 S. 582). Vorbehalten bleibt die Nichtigkeit einer Verfügung gemäss Art. 22 SchKG, welche von der Aufsichtsbehörde jederzeit festgestellt werden kann und muss, selbst nach eigenem Entscheid in der Sache (BGE 120 III 117 E. 2c S. 119; BGE 121 III 142 E. 2 S. 144; Urteil 5A_597/2008 vom 27. Januar 2009 E. 3.3.4). Von diesen Grundsätzen ist die Vorinstanz ausgegangen, wenn sie zutreffend festgehalten hat, dass die Steigerungsanzeige vom 28. Mai 2010 im laufenden Vollstreckungsverfahren - ausser bei Nichtigkeit - nicht mehr in Frage gestellt werden könne.
3.2 Zu prüfen ist weiter, ob die Vorinstanz - wie der Beschwerdeführer rügt - die Nichtigkeit der Steigerungsanzeige vom 28. Mai 2010 übergangen habe, wenn sie die Anordnung der Versteigerung als verbindliche Grundlage für die Kostenrechnung erachtet hat.
3.2.1 Aus den Sachverhaltsfeststellungen geht hervor, dass die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich die betreffende Liegenschaft mit Verfügung vom 17. Oktober 2007 gestützt auf §§ 83 und 96 Abs. 1 StPO/ZH (unter Mitteilung an das Grundbuchamt) beschlagnahmt hat. Weiter steht fest, dass die Beschlagnahme mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich (9. Abteilung) vom 18. November 2010 aufgehoben wurde. Nach der Rechtsprechung können die Kantone aufgrund von Art. 44 SchKG die Beschlagnahme von Vermögen eines Angeschuldigten zur Deckung von Untersuchungs-, Prozess- und Strafvollzugskosten vorsehen (BGE 115 III 1 E. 3a und 4c S. 3 ff., betreffend § 83 StPO/ZH; BGE 131 III 652 E. 3.1 S. 656; vgl. Urteil 7B.106/2005 vom 30. September 2005 E. 3.3 und 3.5, in: ZBGR 2006 S. 339 ff.). Anhaltspunkte, dass die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 17. Oktober 2007 offensichtlich unzulässig (nichtig) und daher für die Zwangsvollstreckungsbehörden unwirksam gewesen wäre (BGE 131 III 652 E. 3.1 S. 656), bestehen nicht. Folge davon ist, dass die Regeln der Zwangsverwertung nach SchKG zurückzutreten haben (RIGOT, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 16 f. zu Art. 44 SchKG, mit Hinw. auf BGE 93 III 89 E. 3 S. 93 betreffend Konfliktfall; ACOCELLA, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 1 und 2 zu Art. 44 SchKG mit weiteren Hinw.).
3.2.2 Im Kanton Zürich ist - worauf die untere Aufsichtsbehörde hingewiesen hat - das Verfahren nach §§ 83 ff. StPO/ZH massgebend. Danach kann die Untersuchungsbehörde die Gegenstände oder Vermögenswerte gegebenenfalls "vorzeitig verwerten" (§ 85 Abs. 2 StPO/ZH) oder "ordnet die Kanzlei des urteilenden Gerichts die amtliche Versteigerung der beschlagnahmten Vermögensstücke an" (§ 86 Abs. 1 StPO/ZH). Vorliegend war die Liegenschaft des Beschwerdeführers seit dem 17. Oktober 2007 von den Strafbehörden beschlagnahmt, als das Betreibungsamt (in den nachfolgend eingeleiteten Betreibungen) mit Steigerungsanzeige vom 28. Mai 2008 die betreibungsrechtliche Versteigerung der Liegenschaft in Gang gesetzt hat. Hierzu war das Betreibungsamt nicht befugt (ohne dass die Rechtslage nach dem Inkrafttreten der eidg. StPO [SR 312.0] am 1. Januar 2011 zu erörtern ist). Die offensichtlich fehlende sachliche Zuständigkeit der Zwangsvollstreckungsbehörden zum Erlass der Steigerungsanzeige am 28. Mai 2010 verletzt Vorschriften im Sinne von Art. 22 Abs. 1 SchKG und bedeutet die Nichtigkeit der betreffenden Verfügung (vgl. BGE 111 III 56 E. 3 S. 61; Urteil 7B.135/2004 vom 17. August 2004 E. 8; LORANDI, a.a.O., N. 23 zu Art. 22 SchKG). Die Vorinstanz hat die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung eines Nichtigkeitsgrundes übergangen. Zutreffend hat die untere Aufsichtsbehörde der Steigerungsanzeige im Ergebnis keine rechtliche Wirkung zugemessen.
3.3 Nach dem Dargelegten ergibt sich, dass die Steigerungsanzeige vom 28. Mai 2010, d.h. die gebührenpflichtige Verfügung nicht rechtswirksam ist. Dies hat Auswirkungen auf die Kostenrechnung vom 9. August 2010. Wohl trägt der Schuldner nach Art. 68 SchKG die Kosten. Allerdings begründen nichtige (oder aufgehobene) Verfügungen keinen Anspruch auf Gebühren und Entschädigungen für Auslagen. Dieser im Gebührentarif zum SchKG von 1971 ausdrücklich festgehaltene Grundsatz (Art. 16 GebT SchKG; STRAESSLE/KRAUSKOPF, Erläuterungen zum Gebührentarif zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 7. Juli 1971, 1972, S. 24) ist auch nach Inkrafttreten der GebV SchKG vom 23. September 1996 (SR 281.35) massgebend (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. I, 1999, N. 12 zu Art. 68 SchKG). Mit Bundesrecht ist daher nicht vereinbar, wenn die Vorinstanz angenommen hat, die Steigerungsanzeige vom 28. Mai 2010 biete eine verbindliche Grundlage zur Kostenrechnung vom 9. August 2010. Die Beschwerde ist begründet und antragsgemäss gutzuheissen, ohne dass auf die weiteren Rügen des Beschwerdeführers einzugehen ist. Es bleibt demnach beim Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde, welche die im Hinblick bzw. Zusammenhang mit der Steigerung entstandenen Kosten mangels Grundlage (in unbestrittenem Umfang) reduziert hat.
|
de
|
Art. 22 et 44 LP; OELP; frais de la procédure de vente aux enchères. Conséquences d'un avis d'enchères nul sur le décompte des frais de la procédure de réalisation d'un immeuble; pouvoir d'examen de l'autorité de surveillance (consid. 3).
|
fr
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-44%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,462
|
139 III 44
|
139 III 44
Sachverhalt ab Seite 44
A.
A.a Das Betreibungsamt Hausen am Albis zeigte am 28. Mai 2010 in den Betreibungen auf Grundpfandverwertung Nr. 1 und 2 (Zahlungsbefehle vom 18. September 2008) den Beteiligten die Versteigerung der Liegenschaft A. an und setzte das Steigerungsdatum auf den 12. August 2010 fest.
A.b Am 9. August 2010 erliess das Betreibungsamt eine Kostenrechnung (Zwischenrechnung) im laufenden Grundpfandverwertungsverfahren und setzte Gebühren und Auslagen (wie Publikationskosten etc.) im Betrag von gesamthaft Fr. 12'001.95 fest.
B.
B.a Gegen die Steigerungsanzeige vom 28. Mai 2010 (lit. A.a) erhob X. als Schuldner und Pfandeigentümer am 4. Juni 2010 betreibungsrechtliche Beschwerde. Er verlangte die Aufhebung bzw. Aufschiebung der Versteigerung bis zum endgültigen Entscheid über die strafrechtliche Beschlagnahme der betreffenden Liegenschaft und verwies auf die Beschlagnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 17. Oktober 2007. Das Bezirksgericht Affoltern als untere Aufsichtsbehörde in SchKG-Sachen wies die Beschwerde am 10. August 2010 ab bzw. bestätigte die Rechtmässigkeit der Versteigerung.
B.b X. zog diesen Entscheid an das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde in SchKG-Sachen weiter, welches die Beschwerde am 21. Januar 2011 zufolge Gegenstandslosigkeit abschrieb. Grund dafür war der Beschluss des Bezirksgerichts Zürich (9. Abteilung) vom 18. November 2010, mit welchem die strafrechtliche Beschlagnahme der Liegenschaft aufgehoben wurde.
C.
C.a Gegen die Kostenrechnung vom 9. August 2010 (lit. A.b) gelangte X. am 19. August 2010 ebenfalls an die untere Aufsichtsbehörde in SchKG-Sachen, welche das Beschwerdeverfahren bis zur Erledigung der Beschwerde gegen die Steigerungsanzeige (lit. B) sistierte. Am 10. März 2011 nahm die untere Aufsichtsbehörde das Verfahren wieder auf und hiess die Beschwerde am 17. November 2011 gut. Die Kostenrechnung wurde auf Fr. 502.- für Gebühren und auf Fr. 1'357.15 für Auslagen reduziert.
C.b Gegen diesen Kostenentscheid erhob das Betreibungsamt Beschwerde. Am 8. März 2012 hiess die obere kantonale Aufsichtsbehörde in SchKG-Sachen die Beschwerde gut und bestätigte die Kostenrechnung des Betreibungsamtes vom 9. August 2010.
D. Mit Eingabe vom 22. März 2012 hat X. Beschwerde in Zivilsachen eingereicht. Der Beschwerdeführer beantragt, den Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde vom 8. März 2012 aufzuheben und den erstinstanzlichen Kostenentscheid zu bestätigen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Kostenrechnung (Zwischenrechnung) im Verfahren der Verwertung eines Grundpfandes. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die Versteigerung seiner Liegenschaft nicht rechtens gewesen sei, solange die strafrechtliche Beschlagnahme Bestand hatte. Er wendet sich gegen die Auffassung, dass die Steigerungsanzeige verbindlich beurteilt worden sei. Die Prüfung im Falle von nichtigen Verfügungen sei jederzeit und von Amtes wegen möglich, was das Obergericht übergangen habe. Die Zwischenrechnung des Betreibungsamtes für Kosten im Grundpfandverwertungsverfahren sei ohne Grund, und der angefochtene Entscheid verletze Art. 22, 44 und 68 SchKG.
3.1 Es steht fest, dass der Beschwerdeführer gegen die betreibungsamtliche (Zwischen-)Rechnung vom 9. August 2010 für Kosten im laufenden Grundpfandverwertungsverfahren betreibungsrechtliche Beschwerde erhoben hat. Umstritten ist zunächst, ob mit Beschwerde gegen die Kostenrechnung die Rechtmässigkeit des Verwertungsverfahrens überprüft werden kann.
3.1.1 Nach der Rechtsprechung ist Voraussetzung, um die Rechtmässigkeit der gebührenpflichtigen Verfügung zu überprüfen, dass die Beschwerde in der Gebührenfrage in einem Zeitpunkt geführt wird, in welchem die Beschwerde gegen die beanstandete Verfügung selbst noch nicht verspätet ist (BGE 68 III 72 S. 75). Vorliegend ist zu Recht unbestritten, dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 19. August 2010 rechtzeitig Beschwerde gegen die Kostenrechnung vom 9. August 2010 erhoben hat und diese Eingabe keine fristgemässe Beschwerde (Art. 17 Abs. 2 SchKG) gegen die Steigerungsanzeige vom 28. Mai 2010 darstellt.
3.1.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die betreffende Steigerungsanzeige sei noch überprüfbar, obwohl er dagegen am 4. Juni 2010 rechtzeitig Beschwerde erhoben habe. Nach den kantonalen Sachverhaltsfeststellungen und Akten wurde dieses Beschwerdeverfahren von der oberen Aufsichtsbehörde am 21. Januar 2011 infolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben. Mit dem Beschwerdeentscheid (Art. 21 SchKG) hat keine Prüfung in der Sache stattgefunden (LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, 2000, N. 16 und 17 zu Art. 21 SchKG). Folge davon ist, dass die Steigerungsanzeige vom 28. Mai 2010 bzw. der bestätigende Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde vom 10. August 2010 für das laufende Vollstreckungsverfahren massgebend, d.h. in beschränkte materielle Rechtskraft getreten ist (BGE 133 III 580 E. 2.1 S. 582). Vorbehalten bleibt die Nichtigkeit einer Verfügung gemäss Art. 22 SchKG, welche von der Aufsichtsbehörde jederzeit festgestellt werden kann und muss, selbst nach eigenem Entscheid in der Sache (BGE 120 III 117 E. 2c S. 119; BGE 121 III 142 E. 2 S. 144; Urteil 5A_597/2008 vom 27. Januar 2009 E. 3.3.4). Von diesen Grundsätzen ist die Vorinstanz ausgegangen, wenn sie zutreffend festgehalten hat, dass die Steigerungsanzeige vom 28. Mai 2010 im laufenden Vollstreckungsverfahren - ausser bei Nichtigkeit - nicht mehr in Frage gestellt werden könne.
3.2 Zu prüfen ist weiter, ob die Vorinstanz - wie der Beschwerdeführer rügt - die Nichtigkeit der Steigerungsanzeige vom 28. Mai 2010 übergangen habe, wenn sie die Anordnung der Versteigerung als verbindliche Grundlage für die Kostenrechnung erachtet hat.
3.2.1 Aus den Sachverhaltsfeststellungen geht hervor, dass die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich die betreffende Liegenschaft mit Verfügung vom 17. Oktober 2007 gestützt auf §§ 83 und 96 Abs. 1 StPO/ZH (unter Mitteilung an das Grundbuchamt) beschlagnahmt hat. Weiter steht fest, dass die Beschlagnahme mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich (9. Abteilung) vom 18. November 2010 aufgehoben wurde. Nach der Rechtsprechung können die Kantone aufgrund von Art. 44 SchKG die Beschlagnahme von Vermögen eines Angeschuldigten zur Deckung von Untersuchungs-, Prozess- und Strafvollzugskosten vorsehen (BGE 115 III 1 E. 3a und 4c S. 3 ff., betreffend § 83 StPO/ZH; BGE 131 III 652 E. 3.1 S. 656; vgl. Urteil 7B.106/2005 vom 30. September 2005 E. 3.3 und 3.5, in: ZBGR 2006 S. 339 ff.). Anhaltspunkte, dass die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 17. Oktober 2007 offensichtlich unzulässig (nichtig) und daher für die Zwangsvollstreckungsbehörden unwirksam gewesen wäre (BGE 131 III 652 E. 3.1 S. 656), bestehen nicht. Folge davon ist, dass die Regeln der Zwangsverwertung nach SchKG zurückzutreten haben (RIGOT, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 16 f. zu Art. 44 SchKG, mit Hinw. auf BGE 93 III 89 E. 3 S. 93 betreffend Konfliktfall; ACOCELLA, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 1 und 2 zu Art. 44 SchKG mit weiteren Hinw.).
3.2.2 Im Kanton Zürich ist - worauf die untere Aufsichtsbehörde hingewiesen hat - das Verfahren nach §§ 83 ff. StPO/ZH massgebend. Danach kann die Untersuchungsbehörde die Gegenstände oder Vermögenswerte gegebenenfalls "vorzeitig verwerten" (§ 85 Abs. 2 StPO/ZH) oder "ordnet die Kanzlei des urteilenden Gerichts die amtliche Versteigerung der beschlagnahmten Vermögensstücke an" (§ 86 Abs. 1 StPO/ZH). Vorliegend war die Liegenschaft des Beschwerdeführers seit dem 17. Oktober 2007 von den Strafbehörden beschlagnahmt, als das Betreibungsamt (in den nachfolgend eingeleiteten Betreibungen) mit Steigerungsanzeige vom 28. Mai 2008 die betreibungsrechtliche Versteigerung der Liegenschaft in Gang gesetzt hat. Hierzu war das Betreibungsamt nicht befugt (ohne dass die Rechtslage nach dem Inkrafttreten der eidg. StPO [SR 312.0] am 1. Januar 2011 zu erörtern ist). Die offensichtlich fehlende sachliche Zuständigkeit der Zwangsvollstreckungsbehörden zum Erlass der Steigerungsanzeige am 28. Mai 2010 verletzt Vorschriften im Sinne von Art. 22 Abs. 1 SchKG und bedeutet die Nichtigkeit der betreffenden Verfügung (vgl. BGE 111 III 56 E. 3 S. 61; Urteil 7B.135/2004 vom 17. August 2004 E. 8; LORANDI, a.a.O., N. 23 zu Art. 22 SchKG). Die Vorinstanz hat die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung eines Nichtigkeitsgrundes übergangen. Zutreffend hat die untere Aufsichtsbehörde der Steigerungsanzeige im Ergebnis keine rechtliche Wirkung zugemessen.
3.3 Nach dem Dargelegten ergibt sich, dass die Steigerungsanzeige vom 28. Mai 2010, d.h. die gebührenpflichtige Verfügung nicht rechtswirksam ist. Dies hat Auswirkungen auf die Kostenrechnung vom 9. August 2010. Wohl trägt der Schuldner nach Art. 68 SchKG die Kosten. Allerdings begründen nichtige (oder aufgehobene) Verfügungen keinen Anspruch auf Gebühren und Entschädigungen für Auslagen. Dieser im Gebührentarif zum SchKG von 1971 ausdrücklich festgehaltene Grundsatz (Art. 16 GebT SchKG; STRAESSLE/KRAUSKOPF, Erläuterungen zum Gebührentarif zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 7. Juli 1971, 1972, S. 24) ist auch nach Inkrafttreten der GebV SchKG vom 23. September 1996 (SR 281.35) massgebend (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. I, 1999, N. 12 zu Art. 68 SchKG). Mit Bundesrecht ist daher nicht vereinbar, wenn die Vorinstanz angenommen hat, die Steigerungsanzeige vom 28. Mai 2010 biete eine verbindliche Grundlage zur Kostenrechnung vom 9. August 2010. Die Beschwerde ist begründet und antragsgemäss gutzuheissen, ohne dass auf die weiteren Rügen des Beschwerdeführers einzugehen ist. Es bleibt demnach beim Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde, welche die im Hinblick bzw. Zusammenhang mit der Steigerung entstandenen Kosten mangels Grundlage (in unbestrittenem Umfang) reduziert hat.
|
de
|
Art. 22 e 44 LEF; OTLEF; spese nella procedura d'incanto. Conseguenze di un avviso d'incanto nullo sul conteggio delle spese della procedura di realizzazione di un fondo; potere d'esame dell'autorità di vigilanza (consid. 3).
|
it
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-44%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,463
|
139 III 444
|
139 III 444
Sachverhalt ab Seite 445
A. B. a introduit deux poursuites successives contre A. en se fondant sur la même créance.
A.a Dans la première de ces poursuites (poursuite n° 1 de l'Office des poursuites de Morges), pour le montant de x fr. avec intérêts à 3 % l'an dès le 1er novembre 2001, indiquant comme cause de l'obligation la transaction judiciaire valant jugement définitif, conclue par les parties le 30 octobre 2001 devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, le commandement de payer a été notifié au débiteur le 7 février 2012, lequel y a fait opposition.
A.b Dans la seconde poursuite (poursuite n° 2 de l'Office des poursuites de Morges), requise le 1er mai 2012, pour le montant de x fr. avec intérêts à 3 % l'an dès le 15 juin 2011 et des frais, indiquant comme cause de l'obligation: "Validation du séquestre n° 3, selon procès-verbal du 19 avril 2012; reprise de l'acte de défaut de biens n° 4 pour un montant de x fr. du 14 juin 2011 délivré par l'Office des poursuites de Morges, ayant pour origine des saisies infructueuses et transaction judiciaire valant jugement définitif, conclue par les parties le 30 octobre 2001 auprès de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois. Emolument du juge. Frais procès-verbal de séquestre", le commandement de payer a été notifié au débiteur le 7 mai 2012, lequel y a fait opposition.
Ainsi que cela ressort de l'arrêt du Tribunal fédéral du 5 avril 2013 (arrêt 5A_925/2012) rendu entre les mêmes parties (art. 105 al. 2 LTF), le créancier poursuivant avait en effet requis le 8 mars 2012 et obtenu du Juge de paix du district de Morges le 2 avril 2012 le séquestre de plusieurs comptes bancaires du débiteur, séquestre exécuté par l'Office des poursuites du district de Morges le 19 avril 2012 (procès-verbal n° 3). Dans son arrêt, le Tribunal fédéral a toutefois réformé l'arrêt du 30 novembre 2012 de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois qui statuait sur oppositions au séquestre et a rejeté la requête de séquestre du créancier et levé le séquestre.
B. Dans les deux poursuites, l'opposition du débiteur a été levée définitivement par le Juge de paix du district de Morges, par décisions séparées du 3 septembre 2012.
Dans les deux poursuites, statuant par arrêts séparés datés du même jour, à savoir le 28 février 2013, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours du débiteur et confirmé le prononcé de mainlevée définitive du premier juge. (...)
Par arrêt du 12 août 2013, le Tribunal fédéral a rejeté, par substitution de motifs, le recours interjeté par A. contre l'arrêt cantonal rendu dans la seconde poursuite (poursuite n° 2).
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Saisi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF), sans être lié ni par les motifs de l'autorité précédente, ni par les moyens des parties; il peut donc admettre le recours en se fondant sur d'autres arguments que ceux invoqués par le recourant, comme il peut le rejeter en opérant une substitution de motifs (ATF 133 III 545 consid. 2.2).
4.1 Selon le système de la LP, l'énumération des tâches du juge est limitative: celui-ci ne peut intervenir dans la procédure de poursuite que dans les cas où la loi le prévoit expressément (art. 17 al. 1 et art. 23 LP); en dehors de ces cas-là, toute intervention du juge dans la procédure de poursuite est donc exclue (ATF 95 I 313 consid. 3 et la référence).
4.1.1 La levée de l'opposition du débiteur au commandement de payer est de la compétence du juge (art. 80 ss LP). En vertu des art. 80 et 81 LP, le juge doit prononcer la mainlevée définitive de l'opposition lorsque le créancier produit un jugement exécutoire ou un titre y assimilé, à moins que le débiteur ne prouve par titre que la dette a été éteinte ou qu'il a obtenu un sursis postérieurement au jugement, ou qu'il ne se prévale de la prescription. En vertu de l'art. 82 LP, le juge doit prononcer la mainlevée provisoire de l'opposition lorsque le créancier produit une reconnaissance de dette et que le débiteur ne rend pas immédiatement vraisemblable sa libération.
La procédure de mainlevée est une pure procédure d'exécution forcée (ATF 94 I 365 consid. 6 p. 373; 72 II 52 p. 54), un incident de la poursuite: le juge n'est compétent que pour examiner le jugement exécutoire ou les titres y assimilés dans le cas d'une requête de mainlevée définitive, respectivement le titre - public ou privé - qu'est la reconnaissance de dette dans le cas d'une requête de mainlevée provisoire, ainsi que les trois identités: l'identité entre le poursuivant et le créancier désigné dans ce titre, l'identité entre le poursuivi et le débiteur désigné et l'identité entre la prétention déduite en poursuite et la dette reconnue (pour la mainlevée provisoire: ATF 132 III 140 consid. 4.1.1; P.-R. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. I, 1999, nos 73 s. ad art. 82 LP; pour la mainlevée définitive: arrêt 5P.239/2002 du 22 août 2002 consid. 3.1; GILLIÉRON, op. cit., n° 22 ad art. 80 LP) et enfin statuer sur le droit du créancier de poursuivre le débiteur, c'est-à-dire décider si l'opposition doit ou ne doit pas être maintenue. Il peut également examiner d'office si la poursuite est à l'évidence périmée ou nulle (arrêt 5P.174/2005 du 7 octobre 2005 consid. 2.1; PANCHAUD/CAPREZ, Die Rechtsöffnung, La mainlevée d'opposition, 1980, § 43 n. 1-5 p. 96; GILLIÉRON, op. cit., n° 27 ad art. 80 LP). En revanche, il ne peut pas relever, ni retenir un vice de la procédure de poursuite dont l'intéressé doit se prévaloir par la voie de la plainte à l'autorité de surveillance (arrêt précité consid. 2.1; GILLIÉRON, op. cit., n° 76 ad art. 82 LP).
4.1.2 Lorsque le poursuivant introduit plusieurs poursuites pour la même créance, le débiteur qui entend empêcher que celui-ci ne s'en prenne plusieurs fois à son patrimoine peut faire annuler par la voie de la plainte à l'autorité de surveillance la ou les poursuites superflues (ATF 100 III 41 p. 42 et 43; ATF 128 III 383 consid. 1.1; GILLIÉRON, op. cit., n° 51 ad art. 85a LP). Ainsi, saisi d'un recours (art. 19 LP) contre une décision, rendue sur plainte (art. 17 et 18 LP), concernant la notification d'un second commandement de payer, le Tribunal fédéral a jugé qu'une seconde poursuite pour la même créance n'est inadmissible que si, dans la première poursuite, le créancier a déjà requis la continuation de la poursuite ou est en droit de le faire. Ce n'est en effet que dans ces cas qu'il y a un risque sérieux que le patrimoine du débiteur fasse l'objet d'une exécution à plusieurs reprises. En revanche, si la première poursuite a été arrêtée à la suite d'une opposition ou qu'elle est devenue caduque en raison d'une renonciation du créancier, il n'y a pas de motif d'empêcher ce dernier d'engager une nouvelle poursuite pour la même créance.
4.1.3 Il ressort de ce qui précède que le juge de la mainlevée n'est compétent que pour l'examen de l'existence d'un titre à mainlevée - définitive ou provisoire -, alors que l'office et les autorités de surveillance le sont pour ce qui concerne l'exécution de la poursuite, en particulier l'abus de droit du créancier à obtenir la saisie de plus de biens qu'il n'est nécessaire pour être désintéressé (cf. art. 97 al. 2 LP).
4.2 C'est ainsi en violation des règles sur les compétences respectives du juge de la mainlevée et de l'autorité de surveillance LP que la cour cantonale a examiné, dans le cadre de la présente procédure de mainlevée définitive, si la seconde poursuite - à supposer qu'elle concerne la même créance - était ou non admissible.
Dès lors qu'en l'espèce, le créancier avait produit un titre exécutoire, ce qui n'est pas contesté, et que le débiteur ne soutenait pas avoir payé sa dette (art. 81 al. 1 LP), la mainlevée définitive devait être prononcée. Le recours du débiteur doit donc être rejeté, par substitution de motifs.
|
fr
|
Art. 80 ff. SchKG; Prüfungsbefugnis des Rechtsöffnungsrichters. Der mit einem Rechtsöffnungsgesuch befasste Richter ist nicht zur Prüfung zuständig, ob die strittige Betreibung unzulässig sei, weil der Betreibende bereits eine oder mehrere Betreibungen für die gleiche Forderung eingeleitet hat (E. 4).
|
de
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-444%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,464
|
139 III 444
|
139 III 444
Sachverhalt ab Seite 445
A. B. a introduit deux poursuites successives contre A. en se fondant sur la même créance.
A.a Dans la première de ces poursuites (poursuite n° 1 de l'Office des poursuites de Morges), pour le montant de x fr. avec intérêts à 3 % l'an dès le 1er novembre 2001, indiquant comme cause de l'obligation la transaction judiciaire valant jugement définitif, conclue par les parties le 30 octobre 2001 devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, le commandement de payer a été notifié au débiteur le 7 février 2012, lequel y a fait opposition.
A.b Dans la seconde poursuite (poursuite n° 2 de l'Office des poursuites de Morges), requise le 1er mai 2012, pour le montant de x fr. avec intérêts à 3 % l'an dès le 15 juin 2011 et des frais, indiquant comme cause de l'obligation: "Validation du séquestre n° 3, selon procès-verbal du 19 avril 2012; reprise de l'acte de défaut de biens n° 4 pour un montant de x fr. du 14 juin 2011 délivré par l'Office des poursuites de Morges, ayant pour origine des saisies infructueuses et transaction judiciaire valant jugement définitif, conclue par les parties le 30 octobre 2001 auprès de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois. Emolument du juge. Frais procès-verbal de séquestre", le commandement de payer a été notifié au débiteur le 7 mai 2012, lequel y a fait opposition.
Ainsi que cela ressort de l'arrêt du Tribunal fédéral du 5 avril 2013 (arrêt 5A_925/2012) rendu entre les mêmes parties (art. 105 al. 2 LTF), le créancier poursuivant avait en effet requis le 8 mars 2012 et obtenu du Juge de paix du district de Morges le 2 avril 2012 le séquestre de plusieurs comptes bancaires du débiteur, séquestre exécuté par l'Office des poursuites du district de Morges le 19 avril 2012 (procès-verbal n° 3). Dans son arrêt, le Tribunal fédéral a toutefois réformé l'arrêt du 30 novembre 2012 de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois qui statuait sur oppositions au séquestre et a rejeté la requête de séquestre du créancier et levé le séquestre.
B. Dans les deux poursuites, l'opposition du débiteur a été levée définitivement par le Juge de paix du district de Morges, par décisions séparées du 3 septembre 2012.
Dans les deux poursuites, statuant par arrêts séparés datés du même jour, à savoir le 28 février 2013, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours du débiteur et confirmé le prononcé de mainlevée définitive du premier juge. (...)
Par arrêt du 12 août 2013, le Tribunal fédéral a rejeté, par substitution de motifs, le recours interjeté par A. contre l'arrêt cantonal rendu dans la seconde poursuite (poursuite n° 2).
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Saisi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF), sans être lié ni par les motifs de l'autorité précédente, ni par les moyens des parties; il peut donc admettre le recours en se fondant sur d'autres arguments que ceux invoqués par le recourant, comme il peut le rejeter en opérant une substitution de motifs (ATF 133 III 545 consid. 2.2).
4.1 Selon le système de la LP, l'énumération des tâches du juge est limitative: celui-ci ne peut intervenir dans la procédure de poursuite que dans les cas où la loi le prévoit expressément (art. 17 al. 1 et art. 23 LP); en dehors de ces cas-là, toute intervention du juge dans la procédure de poursuite est donc exclue (ATF 95 I 313 consid. 3 et la référence).
4.1.1 La levée de l'opposition du débiteur au commandement de payer est de la compétence du juge (art. 80 ss LP). En vertu des art. 80 et 81 LP, le juge doit prononcer la mainlevée définitive de l'opposition lorsque le créancier produit un jugement exécutoire ou un titre y assimilé, à moins que le débiteur ne prouve par titre que la dette a été éteinte ou qu'il a obtenu un sursis postérieurement au jugement, ou qu'il ne se prévale de la prescription. En vertu de l'art. 82 LP, le juge doit prononcer la mainlevée provisoire de l'opposition lorsque le créancier produit une reconnaissance de dette et que le débiteur ne rend pas immédiatement vraisemblable sa libération.
La procédure de mainlevée est une pure procédure d'exécution forcée (ATF 94 I 365 consid. 6 p. 373; 72 II 52 p. 54), un incident de la poursuite: le juge n'est compétent que pour examiner le jugement exécutoire ou les titres y assimilés dans le cas d'une requête de mainlevée définitive, respectivement le titre - public ou privé - qu'est la reconnaissance de dette dans le cas d'une requête de mainlevée provisoire, ainsi que les trois identités: l'identité entre le poursuivant et le créancier désigné dans ce titre, l'identité entre le poursuivi et le débiteur désigné et l'identité entre la prétention déduite en poursuite et la dette reconnue (pour la mainlevée provisoire: ATF 132 III 140 consid. 4.1.1; P.-R. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. I, 1999, nos 73 s. ad art. 82 LP; pour la mainlevée définitive: arrêt 5P.239/2002 du 22 août 2002 consid. 3.1; GILLIÉRON, op. cit., n° 22 ad art. 80 LP) et enfin statuer sur le droit du créancier de poursuivre le débiteur, c'est-à-dire décider si l'opposition doit ou ne doit pas être maintenue. Il peut également examiner d'office si la poursuite est à l'évidence périmée ou nulle (arrêt 5P.174/2005 du 7 octobre 2005 consid. 2.1; PANCHAUD/CAPREZ, Die Rechtsöffnung, La mainlevée d'opposition, 1980, § 43 n. 1-5 p. 96; GILLIÉRON, op. cit., n° 27 ad art. 80 LP). En revanche, il ne peut pas relever, ni retenir un vice de la procédure de poursuite dont l'intéressé doit se prévaloir par la voie de la plainte à l'autorité de surveillance (arrêt précité consid. 2.1; GILLIÉRON, op. cit., n° 76 ad art. 82 LP).
4.1.2 Lorsque le poursuivant introduit plusieurs poursuites pour la même créance, le débiteur qui entend empêcher que celui-ci ne s'en prenne plusieurs fois à son patrimoine peut faire annuler par la voie de la plainte à l'autorité de surveillance la ou les poursuites superflues (ATF 100 III 41 p. 42 et 43; ATF 128 III 383 consid. 1.1; GILLIÉRON, op. cit., n° 51 ad art. 85a LP). Ainsi, saisi d'un recours (art. 19 LP) contre une décision, rendue sur plainte (art. 17 et 18 LP), concernant la notification d'un second commandement de payer, le Tribunal fédéral a jugé qu'une seconde poursuite pour la même créance n'est inadmissible que si, dans la première poursuite, le créancier a déjà requis la continuation de la poursuite ou est en droit de le faire. Ce n'est en effet que dans ces cas qu'il y a un risque sérieux que le patrimoine du débiteur fasse l'objet d'une exécution à plusieurs reprises. En revanche, si la première poursuite a été arrêtée à la suite d'une opposition ou qu'elle est devenue caduque en raison d'une renonciation du créancier, il n'y a pas de motif d'empêcher ce dernier d'engager une nouvelle poursuite pour la même créance.
4.1.3 Il ressort de ce qui précède que le juge de la mainlevée n'est compétent que pour l'examen de l'existence d'un titre à mainlevée - définitive ou provisoire -, alors que l'office et les autorités de surveillance le sont pour ce qui concerne l'exécution de la poursuite, en particulier l'abus de droit du créancier à obtenir la saisie de plus de biens qu'il n'est nécessaire pour être désintéressé (cf. art. 97 al. 2 LP).
4.2 C'est ainsi en violation des règles sur les compétences respectives du juge de la mainlevée et de l'autorité de surveillance LP que la cour cantonale a examiné, dans le cadre de la présente procédure de mainlevée définitive, si la seconde poursuite - à supposer qu'elle concerne la même créance - était ou non admissible.
Dès lors qu'en l'espèce, le créancier avait produit un titre exécutoire, ce qui n'est pas contesté, et que le débiteur ne soutenait pas avoir payé sa dette (art. 81 al. 1 LP), la mainlevée définitive devait être prononcée. Le recours du débiteur doit donc être rejeté, par substitution de motifs.
|
fr
|
Art. 80 ss LP; pouvoir d'examen du juge de la mainlevée. Le juge saisi d'une requête de mainlevée d'opposition n'est pas compétent pour examiner si la poursuite litigieuse est viciée du fait que le poursuivant a déjà introduit une ou plusieurs poursuites pour la même créance (consid. 4).
|
fr
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-444%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,465
|
139 III 444
|
139 III 444
Sachverhalt ab Seite 445
A. B. a introduit deux poursuites successives contre A. en se fondant sur la même créance.
A.a Dans la première de ces poursuites (poursuite n° 1 de l'Office des poursuites de Morges), pour le montant de x fr. avec intérêts à 3 % l'an dès le 1er novembre 2001, indiquant comme cause de l'obligation la transaction judiciaire valant jugement définitif, conclue par les parties le 30 octobre 2001 devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, le commandement de payer a été notifié au débiteur le 7 février 2012, lequel y a fait opposition.
A.b Dans la seconde poursuite (poursuite n° 2 de l'Office des poursuites de Morges), requise le 1er mai 2012, pour le montant de x fr. avec intérêts à 3 % l'an dès le 15 juin 2011 et des frais, indiquant comme cause de l'obligation: "Validation du séquestre n° 3, selon procès-verbal du 19 avril 2012; reprise de l'acte de défaut de biens n° 4 pour un montant de x fr. du 14 juin 2011 délivré par l'Office des poursuites de Morges, ayant pour origine des saisies infructueuses et transaction judiciaire valant jugement définitif, conclue par les parties le 30 octobre 2001 auprès de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois. Emolument du juge. Frais procès-verbal de séquestre", le commandement de payer a été notifié au débiteur le 7 mai 2012, lequel y a fait opposition.
Ainsi que cela ressort de l'arrêt du Tribunal fédéral du 5 avril 2013 (arrêt 5A_925/2012) rendu entre les mêmes parties (art. 105 al. 2 LTF), le créancier poursuivant avait en effet requis le 8 mars 2012 et obtenu du Juge de paix du district de Morges le 2 avril 2012 le séquestre de plusieurs comptes bancaires du débiteur, séquestre exécuté par l'Office des poursuites du district de Morges le 19 avril 2012 (procès-verbal n° 3). Dans son arrêt, le Tribunal fédéral a toutefois réformé l'arrêt du 30 novembre 2012 de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois qui statuait sur oppositions au séquestre et a rejeté la requête de séquestre du créancier et levé le séquestre.
B. Dans les deux poursuites, l'opposition du débiteur a été levée définitivement par le Juge de paix du district de Morges, par décisions séparées du 3 septembre 2012.
Dans les deux poursuites, statuant par arrêts séparés datés du même jour, à savoir le 28 février 2013, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours du débiteur et confirmé le prononcé de mainlevée définitive du premier juge. (...)
Par arrêt du 12 août 2013, le Tribunal fédéral a rejeté, par substitution de motifs, le recours interjeté par A. contre l'arrêt cantonal rendu dans la seconde poursuite (poursuite n° 2).
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Saisi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF), sans être lié ni par les motifs de l'autorité précédente, ni par les moyens des parties; il peut donc admettre le recours en se fondant sur d'autres arguments que ceux invoqués par le recourant, comme il peut le rejeter en opérant une substitution de motifs (ATF 133 III 545 consid. 2.2).
4.1 Selon le système de la LP, l'énumération des tâches du juge est limitative: celui-ci ne peut intervenir dans la procédure de poursuite que dans les cas où la loi le prévoit expressément (art. 17 al. 1 et art. 23 LP); en dehors de ces cas-là, toute intervention du juge dans la procédure de poursuite est donc exclue (ATF 95 I 313 consid. 3 et la référence).
4.1.1 La levée de l'opposition du débiteur au commandement de payer est de la compétence du juge (art. 80 ss LP). En vertu des art. 80 et 81 LP, le juge doit prononcer la mainlevée définitive de l'opposition lorsque le créancier produit un jugement exécutoire ou un titre y assimilé, à moins que le débiteur ne prouve par titre que la dette a été éteinte ou qu'il a obtenu un sursis postérieurement au jugement, ou qu'il ne se prévale de la prescription. En vertu de l'art. 82 LP, le juge doit prononcer la mainlevée provisoire de l'opposition lorsque le créancier produit une reconnaissance de dette et que le débiteur ne rend pas immédiatement vraisemblable sa libération.
La procédure de mainlevée est une pure procédure d'exécution forcée (ATF 94 I 365 consid. 6 p. 373; 72 II 52 p. 54), un incident de la poursuite: le juge n'est compétent que pour examiner le jugement exécutoire ou les titres y assimilés dans le cas d'une requête de mainlevée définitive, respectivement le titre - public ou privé - qu'est la reconnaissance de dette dans le cas d'une requête de mainlevée provisoire, ainsi que les trois identités: l'identité entre le poursuivant et le créancier désigné dans ce titre, l'identité entre le poursuivi et le débiteur désigné et l'identité entre la prétention déduite en poursuite et la dette reconnue (pour la mainlevée provisoire: ATF 132 III 140 consid. 4.1.1; P.-R. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. I, 1999, nos 73 s. ad art. 82 LP; pour la mainlevée définitive: arrêt 5P.239/2002 du 22 août 2002 consid. 3.1; GILLIÉRON, op. cit., n° 22 ad art. 80 LP) et enfin statuer sur le droit du créancier de poursuivre le débiteur, c'est-à-dire décider si l'opposition doit ou ne doit pas être maintenue. Il peut également examiner d'office si la poursuite est à l'évidence périmée ou nulle (arrêt 5P.174/2005 du 7 octobre 2005 consid. 2.1; PANCHAUD/CAPREZ, Die Rechtsöffnung, La mainlevée d'opposition, 1980, § 43 n. 1-5 p. 96; GILLIÉRON, op. cit., n° 27 ad art. 80 LP). En revanche, il ne peut pas relever, ni retenir un vice de la procédure de poursuite dont l'intéressé doit se prévaloir par la voie de la plainte à l'autorité de surveillance (arrêt précité consid. 2.1; GILLIÉRON, op. cit., n° 76 ad art. 82 LP).
4.1.2 Lorsque le poursuivant introduit plusieurs poursuites pour la même créance, le débiteur qui entend empêcher que celui-ci ne s'en prenne plusieurs fois à son patrimoine peut faire annuler par la voie de la plainte à l'autorité de surveillance la ou les poursuites superflues (ATF 100 III 41 p. 42 et 43; ATF 128 III 383 consid. 1.1; GILLIÉRON, op. cit., n° 51 ad art. 85a LP). Ainsi, saisi d'un recours (art. 19 LP) contre une décision, rendue sur plainte (art. 17 et 18 LP), concernant la notification d'un second commandement de payer, le Tribunal fédéral a jugé qu'une seconde poursuite pour la même créance n'est inadmissible que si, dans la première poursuite, le créancier a déjà requis la continuation de la poursuite ou est en droit de le faire. Ce n'est en effet que dans ces cas qu'il y a un risque sérieux que le patrimoine du débiteur fasse l'objet d'une exécution à plusieurs reprises. En revanche, si la première poursuite a été arrêtée à la suite d'une opposition ou qu'elle est devenue caduque en raison d'une renonciation du créancier, il n'y a pas de motif d'empêcher ce dernier d'engager une nouvelle poursuite pour la même créance.
4.1.3 Il ressort de ce qui précède que le juge de la mainlevée n'est compétent que pour l'examen de l'existence d'un titre à mainlevée - définitive ou provisoire -, alors que l'office et les autorités de surveillance le sont pour ce qui concerne l'exécution de la poursuite, en particulier l'abus de droit du créancier à obtenir la saisie de plus de biens qu'il n'est nécessaire pour être désintéressé (cf. art. 97 al. 2 LP).
4.2 C'est ainsi en violation des règles sur les compétences respectives du juge de la mainlevée et de l'autorité de surveillance LP que la cour cantonale a examiné, dans le cadre de la présente procédure de mainlevée définitive, si la seconde poursuite - à supposer qu'elle concerne la même créance - était ou non admissible.
Dès lors qu'en l'espèce, le créancier avait produit un titre exécutoire, ce qui n'est pas contesté, et que le débiteur ne soutenait pas avoir payé sa dette (art. 81 al. 1 LP), la mainlevée définitive devait être prononcée. Le recours du débiteur doit donc être rejeté, par substitution de motifs.
|
fr
|
Art. 80 segg. LEF; potere d'esame del giudice del rigetto dell'opposizione. Il giudice adito con un'istanza di rigetto dell'opposizione non è competente per esaminare se l'esecuzione litigiosa sia viziata dal fatto che il procedente ha già promosso una o più esecuzioni per lo stesso credito (consid. 4).
|
it
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-444%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,466
|
139 III 449
|
139 III 449
Sachverhalt ab Seite 450
A.
A.a Die X. GmbH (Beschwerdeführerin) mit Sitz in Y. wurde am 8. Oktober 2003 in das Handelsregister eingetragen. Sie verfügte seit ihrer Gründung im Jahr 2003 nie über eine Revisionsstelle.
A.b Mit Eingabe vom 22. Januar 2011 meldete die Beschwerdeführerin unter Beifügung von Belegen die Eintragung des Verzichts auf eine eingeschränkte Revision (Opting-out) beim Handelsregisteramt des Kantons Aargau (Beschwerdegegner) an.
Mit Schreiben vom 26. Januar 2011 bestätigte das Handelsregisteramt den Eingang der Anmeldung und forderte von der Beschwerdeführerin nebst den bereits eingereichten Beilagen zusätzlich den Prüfungsbericht eines zugelassenen Revisors für den Jahresabschluss 2009 nach.
Mit Eingabe vom 2. Juli 2011 meldete die Beschwerdeführerin den Eintrag von A. als Vorsitzende der Geschäftsführung an und erneuerte gleichzeitig die Anmeldung des Opting-outs. Sie stellte sich dabei auf den Standpunkt, dass für die Eintragung des Opting-outs kein Prüfungsbericht eines zugelassenen Revisors benötigt werde.
Mit Schreiben vom 22. November 2011 forderte das Handelsregisteramt die Beschwerdeführerin erneut auf, den Prüfungsbericht eines zugelassenen Revisors für den Jahresabschluss 2009 beizubringen.
B.
B.a Mit Verfügung vom 17. September 2012 verweigerte das Handelsregisteramt sowohl den Eintrag des Opting-outs als auch den Eintrag von A. als Vorsitzende der Geschäftsführung.
B.b Dagegen reichte die Beschwerdeführerin am 20. Oktober 2012 Beschwerde beim Handelsgericht des Kantons Aargau ein mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Die Verfügung des Handelsregisteramtes des Kantons Aargau vom 17. September 2012 sei aufzuheben.
2. Das Handelsregisteramt des Kantons Aargau sei anzuweisen, die am 2. Juli 2011 zur Eintragung angemeldete Vorsitzende der Geschäftsführung im Handelsregister einzutragen.
3. Das Handelsregisteramt des Kantons Aargau sei anzuweisen, den am 22. Januar 2011 zur Eintragung angemeldeten Verzicht auf eine eingeschränkte Revision (opting-out-Anmeldung) im Handelsregister einzutragen."
Mit Urteil vom 20. Februar 2013 wies das Handelsgericht die Beschwerde ab.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen ficht die Beschwerdeführerin das Urteil des Handelsgerichts an und wiederholt die vor der Vorinstanz gestellten Anträge.
Das Handelsregisteramt und die Vorinstanz beantragen Abweisung der Beschwerde.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 62 i.V.m. 83 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV; SR 221.411). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz gehöre ein Prüfungsbericht eines zugelassenen Revisors für den Jahresabschluss 2009 nicht zu den Beilagen, welche für die Anmeldung eines Opting- outs im Handelsregister erforderlich sind.
2.1
2.1.1 Gemäss Art. 818 Abs. 1 i.V.m. Art. 727 Abs. 1 Ziff. 2 OR müssen Gesellschaften mit beschränkter Haftung ihre Jahresrechnung und gegebenenfalls ihre Konzernrechnung durch eine Revisionsstelle ordentlich prüfen lassen, wenn zwei der nachstehenden Grössen in zwei aufeinander folgenden Geschäftsjahren überschritten werden: a. Bilanzsumme von 20 Millionen Franken; b. Umsatzerlös von 40 Millionen Franken; c. 250 Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt.
Sind die Voraussetzungen für eine ordentliche Revision nicht gegeben, so muss die Gesellschaft ihre Jahresrechnung durch eine Revisionsstelle eingeschränkt prüfen lassen (Art. 727a Abs. 1 OR).
Gemäss Art. 727a Abs. 2 OR kann auf die eingeschränkte Revision mit der Zustimmung sämtlicher Gesellschafter verzichtet werden, wenn die Gesellschaft nicht mehr als zehn Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt hat (sog. Opting-out). Dieses Opting-out ist gemäss Art. 727a Abs. 5 OR dem Handelsregister anzumelden.
2.1.2 Gemäss Art. 83 HRegV gelten bei einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung u.a. für die Revision und für die Revisionsstelle die handelsregisterrechtlichen Bestimmungen über die Aktiengesellschaft sinngemäss. Hierzu gehört Art. 62 HRegV, der unter dem Marginale "Verzicht auf eine eingeschränkte Revision" steht und wie folgt lautet:
1 Aktiengesellschaften, die weder eine ordentliche noch eine eingeschränkte Revision durchführen, müssen dem Handelsregisteramt mit der Anmeldung zur Eintragung des Verzichts eine Erklärung einreichen, dass:
a. die Gesellschaft die Voraussetzungen für die Pflicht zur ordentlichen Revision nicht erfüllt;
b. die Gesellschaft nicht mehr als zehn Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt hat;
c. sämtliche Aktionärinnen und Aktionäre auf eine eingeschränkte Revision verzichtet haben.
2 Diese Erklärung muss von mindestens einem Mitglied des Verwaltungsrats unterzeichnet sein. Kopien der massgeblichen aktuellen Unterlagen wie Erfolgsrechnungen, Bilanzen, Jahresberichte, Verzichtserklärungen der Aktionärinnen und Aktionäre oder das Protokoll der Generalversammlung müssen der Erklärung beigelegt werden. Diese Unterlagen unterstehen nicht der Öffentlichkeit des Handelsregisters nach den Artikeln 10-12 und werden gesondert aufbewahrt.
3 Die Erklärung kann bereits bei der Gründung abgegeben werden.
4 Das Handelsregisteramt kann eine Erneuerung der Erklärung verlangen.
5 Soweit erforderlich, passt der Verwaltungsrat die Statuten an und meldet dem Handelsregisteramt die Löschung oder die Eintragung der Revisionsstelle an.
Vorliegend ist umstritten, ob zu den "massgeblichen aktuellen Unterlagen" i.S. von Art. 62 Abs. 2 Satz 1 HRegV auch der Prüfungsbericht eines zugelassenen Revisors für die als Beleg einzureichende Jahresrechnung gehört.
2.2 Die Vorinstanz führte aus, dass mit Inkrafttreten des neuen GmbH-Rechts per 1. Januar 2008 alle Gesellschaften mit beschränkter Haftung grundsätzlich (eingeschränkt) revisionspflichtig wurden. Ohne entsprechendes Opting-out müssten daher bei GmbHs die Jahresrechnungen der Jahre 2008 und folgende revidiert werden. Daraus schloss die Vorinstanz, dass bei einem Opting-out ab dem Geschäftsjahr 2009 oder später der Nachweis der Revision der vorangehenden Jahresrechnungen ab 2008 notwendig sei. Mit der Anmeldung sei in diesem Fall nebst den weiteren Unterlagen eine von einem zugelassenen Revisor geprüfte Bilanz (mit Vorjahreszahlen) und eine Jahresrechnung 2008 einzureichen. Andernfalls dürfe das Handelsregisteramt davon ausgehen, dass kein gültiges Opting-out beschlossen wurde.
Im vorliegenden Fall habe die Beschwerdeführerin das von der Gesellschafterversammlung beschlossene Opting-out mit Eingabe vom 22. Januar 2011 beim Handelsregister angemeldet, wobei die Anmeldung zugleich den entsprechenden Zirkulationsbeschluss enthalten habe. Der Verzicht auf die Revisionsstelle könne aber frühestens für das Geschäftsjahr 2010 gelten, da die Gesellschaft die Fristen für den Beschluss eines Verzichts für die Geschäftsjahre 2008 und 2009 verpasst habe. Entsprechend sei die Beschwerdeführerin für die Geschäftsjahre 2008 und 2009 revisionspflichtig und müsse der Anmeldung auf einen Verzicht der Revisionsstelle eine von einem zugelassenen Revisor geprüfte Bilanz (mit Vorjahreszahlen) und Jahresrechnung 2009 beilegen. Da die Beschwerdeführerin es unterlassen habe, einen entsprechenden Prüfungsbericht eines zugelassenen Revisors für den Jahresabschluss 2009 beizulegen, habe das Handelsregisteramt die Eintragung des Opting-outs zu Recht verweigert.
2.3
2.3.1 Die Voraussetzungen eines Opting-outs ergeben sich aus Art. 727 i.V.m. 727a Abs. 2 OR und werden in Art. 62 Abs. 1 lit. a-c HRegV wiederholt. Es handelt sich dabei um die folgenden drei Erfordernisse (PETER/CAVADINI/DUNANT, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2008, N. 7 zu Art. 727a OR; PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 15 N. 514 ff.; Botschaft vom 23. Juni 2004 zur Änderung des Obligationenrechts [Revisionspflicht im Gesellschaftsrecht] sowie zum Bundesgesetz über die Zulassung und Beaufsichtigung der Revisorinnen und Revisoren, BBl 2004 3969, 4014 Ziff. 2.1.1.2):
(1) Nichterfüllen der Voraussetzungen für die Pflicht zur ordentlichen Revision (Art. 62 Abs. 1 lit. a HRegV; Art. 727a Abs. 1 OR);
(2) Nichtüberschreiten von zehn Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt (Art. 62 Abs. 1 lit. b HRegV; Art. 727a Abs. 2 OR);
(3) Verzicht sämtlicher Gesellschafter auf eine eingeschränkte Revision (Art. 62 Abs. 1 lit. c HRegV; Art. 727a Abs. 2 OR);
Aus der intertemporalrechtlichen Vorschrift von Art. 174 HRegV ergibt sich weiter, dass das Opting-out erst ins Handelsregister eingetragen werden darf, wenn ein Mitglied des Verwaltungsrats schriftlich bestätigt, dass die Revisionsstelle die Jahresrechnung für das Geschäftsjahr, welches vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts begonnen hat, geprüft hat. Diese Vorschrift bezieht sich indessen nur auf Aktiengesellschaften, Kommanditaktiengesellschaften und Genossenschaften, also Gesellschaftsformen, die bereits unter altem Recht revisionspflichtig waren (FLORIAN ZIHLER, in: Handelsregisterverordnung [HRegV], Siffert/Turin [Hrsg.], 2013, N. 1 zu Art. 174 HRegV). Für Gesellschaften mit beschränkter Haftung gilt diese Regel nicht.
Das Opting-out kann aufgehoben werden, falls ein Aktionär spätestens zehn Tage vor der Generalversammlung eine eingeschränkte Revision verlangt (Art. 727a Abs. 4 Satz 2 OR; BÖCKLI, a.a.O., § 15 N. 518).
2.3.2
Zweck der "massgeblichen aktuellen Unterlagen" i.S. von Art. 62 Abs. 2 Satz 2 HRegV ist der Nachweis der Voraussetzungen eines gültigen Opting-outs (ZIHLER, a.a.O., N. 16 zu Art. 62 HRegV; WATTER/MAIZAR, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 33 zu Art. 727a OR; vgl. auch Urteil 4A_509/2012 vom 8. März 2013 E. 2.2). Bei der Vorschrift von Art. 62 Abs. 2 Satz 2 HRegV handelt es sich mithin um eine Konkretisierung des in Art. 15 Abs. 2 HRegV verankerten Belegprinzips, wonach die ins Handelsregister einzutragenden Tatsachen zu belegen und die dazu erforderlichen Belege dem Handelsregisteramt einzureichen sind (dazu ZIHLER, a.a.O., N. 6 ff. zu Art. 15 HRegV).
Nach der Rechtsprechung soll mit der Jahresrechnung (bestehend aus Bilanz und Erfolgsrechnung) belegt werden, dass die Gesellschaft die erste Opting-out-Voraussetzung erfüllt, nämlich das Nichterfüllen der Voraussetzungen für die Pflicht zur ordentlichen Revision (Urteil 4A_509/2012 vom 8. März 2013 E. 2.2; vgl. auch WATTER/MAIZAR, a.a.O., N. 33 zu Art. 727a OR).
Um dies zu belegen, genügt freilich eine Jahresrechnung, die den massgeblichen Normen des Rechnungslegungsrechts entspricht. Eines Prüfungsberichts einer Revisionsstelle bedarf es hierzu nicht, obliegt es doch dem Handelsregisteramt, summarisch zu prüfen, ob Struktur und Inhalt der eingereichten Bilanzen und Erfolgsrechnungen ausreichend sind, um die Höhe der Bilanzsumme und des Umsatzerlöses bestimmen zu können (ZIHLER, a.a.O., N. 17 zu Art. 62 HRegV). Auch für den Nachweis der weiteren beiden Opting-out - Voraussetzungen, also das Nichtüberschreiten von zehn Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt und der Verzicht sämtlicher Gesellschafter auf eine eingeschränkte Revision, bedarf es keines Prüfungsberichtes. Dies steht im Einklang mit der Praxismitteilung des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister vom 2. Juli 2009 (S. 3), wonach als Beleg lediglich eine gemäss Art. 961 OR unterzeichnete, nicht aber revidierte Jahresrechnung eingereicht werden muss. Auch in der Lehre wird vertreten, dass die Jahresrechnungen, die als Belege beim Handelsregisteramt eingereicht werden, nicht revidiert sein müssen (ZIHLER, a.a.O., N. 20 zu Art. 62 HRegV; implizit auch BÖCKLI, a.a.O., § 15 N. 676).
2.3.3 Eine andere Lehrmeinung, auf welche die Vorinstanz abgestellt hat und die offenbar der Praxis einiger kantonaler Handelsregisterämter entspricht, verlangt hingegen, dass bei einem Opting-out ab einem späteren Jahr als 2008 auch der Nachweis der Revision der vorangegangenen Jahre zu erbringen sei, wobei die Revisionsstelle im Hinblick auf diese Berichterstattung nur zu wählen, nicht aber im Handelsregister einzutragen sei (MICHAEL GWELESSIANI, Praxiskommentar zur Handelsregisterverordnung, 2. Aufl. 2012, N. 280a zu Art. 62 HRegV). Diese Lehrmeinung gründet auf der Überlegung, dass seit dem 1. Januar 2008 sämtliche Kapitalgesellschaften, also auch Gesellschaften mit beschränkter Haftung, zumindest eingeschränkt revisionspflichtig sind (Art. 727 ff. i.V.m. 818 OR sowie Art. 7 der Übergangsbestimmungen der Änderung vom 16. Dezember 2005). Sie impliziert, dass die (bisherige) Erfüllung der Revisionspflicht bzw. das Vorliegen einer revidierten Jahresrechnung eine weitere, ungeschriebene Voraussetzung eines wirksamen Opting-outs bildet. Davon geht auch die Vorinstanz aus, wenn sie dafürhält, dass ohne "von einem zugelassenen Revisor geprüfte Bilanz (mit Vorjahreszahlen) und Jahresrechnung 2008 (...) kein gültiges Opting-out beschlossen" worden sei.
Diese (isolierte) Lehrmeinung verkennt freilich, dass sich die Voraussetzung der Erfüllung der Revisionspflicht bzw. des Vorliegens einer geprüften Jahresrechnung weder aus Art. 727 i.V.m. 727a Abs. 2 OR noch aus Art. 62 Abs. 1 lit. a-c HRegV ergibt. Aus diesen Normen lassen sich lediglich die drei oben in E. 2.3.1 genannten Voraussetzungen ableiten. Eine zusätzliche Voraussetzung einer geprüften Jahresrechnung ergibt sich weder aus den Materialien, noch wird dies in der Literatur zu Art. 727 f. OR vertreten (statt aller BÖCKLI, a.a.O., § 15 N. 514 ff., 676). Ebensowenig lässt sich aus den von der Vorinstanz zitierten Praxismitteilungen des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister vom 28. November 2008 (S. 2), bzw. vom 2. Juli 2009 (Ziff. 2.1) eine entsprechende Voraussetzung ableiten, äussern sich diese doch lediglich zur Gültigkeit der Genehmigung einer Jahresrechnung nach Art. 731 Abs. 3 OR. Hat eine Gesellschaft keine Revisionsstelle bestellt und damit ihre (bisherige) Revisionspflicht nicht erfüllt, so hätte dies im Rahmen eines Organisationsmängelverfahrens von einer nach Art. 731b OR aktivlegitimierten Partei (Handelsregisteramt, Gesellschafter, Gläubiger) geltend gemacht werden müssen, steht aber einem wirksamen Opting-out nicht entgegen.
2.3.4 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass ein Prüfungsbericht eines zugelassenen Revisors für die als Beleg einzureichende Jahresrechnung nicht zu den "massgeblichen aktuellen Unterlagen" i.S. von Art. 62 Abs. 2 Satz 2 HRegV gehört. Denn die (bisherige) Erfüllung der Revisionspflicht bzw. das Vorliegen einer revidierten Jahresrechnung bildet weder eine weitere, ungeschriebene Voraussetzung eines wirksamen Opting-outs, noch bedarf es eines Prüfungsberichts zum Nachweis der drei aus Art. 727 i.V.m. 727a Abs. 2 OR sowie Art. 62 Abs. 1 lit. a-c HRegV folgenden Opting-out-Voraussetzungen.
Die Vorinstanz ist in Verletzung von Art. 727 f. OR i.V.m. Art. 62 HRegV somit zu Unrecht zum Schluss gelangt, dass die Beschwerdeführerin dem Handelsregisteramt zur Eintragung des Opting-outs den Prüfungsbericht eines zugelassenen Revisors für den Jahresabschluss 2009 nachreichen muss.
2.4 Die Beschwerde ist somit in diesem Punkt begründet und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben, soweit das Begehren um Eintragung des Opting-outs abgewiesen wurde. Den für das Bundesgericht verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1 BGG) lässt sich indessen nicht entnehmen, welche Belege die Beschwerdeführerin ihrer Anmeldung des Opting-outs beigelegt hat bzw. welchen Inhalt diese haben. Damit kann das Bundesgericht auch nicht reformatorisch beurteilen, ob die für den Nachweis der Opting-out-Voraussetzungen notwendigen Belege vorliegen. Die Sache ist daher in Anwendung von Art. 107 Abs. 2 BGG an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese hat festzustellen, ob die notwendigen Belege vorliegen (wobei der zu Unrecht verlangte Prüfungsbericht nicht dazu gehört), und neu zu entscheiden, ob das Opting-out im Handelsregister einzutragen ist.
|
de
|
Verzicht auf die eingeschränkte Revision gemäss Art. 727a Abs. 2 OR (Opting-out). Voraussetzungen des Verzichts auf die eingeschränkte Revision (E. 2.1, 2.3.1 und 2.3.3); Belege zum Nachweis dieser Voraussetzungen (E. 2.3.2 und 2.3.4)
|
de
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-449%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,467
|
139 III 449
|
139 III 449
Sachverhalt ab Seite 450
A.
A.a Die X. GmbH (Beschwerdeführerin) mit Sitz in Y. wurde am 8. Oktober 2003 in das Handelsregister eingetragen. Sie verfügte seit ihrer Gründung im Jahr 2003 nie über eine Revisionsstelle.
A.b Mit Eingabe vom 22. Januar 2011 meldete die Beschwerdeführerin unter Beifügung von Belegen die Eintragung des Verzichts auf eine eingeschränkte Revision (Opting-out) beim Handelsregisteramt des Kantons Aargau (Beschwerdegegner) an.
Mit Schreiben vom 26. Januar 2011 bestätigte das Handelsregisteramt den Eingang der Anmeldung und forderte von der Beschwerdeführerin nebst den bereits eingereichten Beilagen zusätzlich den Prüfungsbericht eines zugelassenen Revisors für den Jahresabschluss 2009 nach.
Mit Eingabe vom 2. Juli 2011 meldete die Beschwerdeführerin den Eintrag von A. als Vorsitzende der Geschäftsführung an und erneuerte gleichzeitig die Anmeldung des Opting-outs. Sie stellte sich dabei auf den Standpunkt, dass für die Eintragung des Opting-outs kein Prüfungsbericht eines zugelassenen Revisors benötigt werde.
Mit Schreiben vom 22. November 2011 forderte das Handelsregisteramt die Beschwerdeführerin erneut auf, den Prüfungsbericht eines zugelassenen Revisors für den Jahresabschluss 2009 beizubringen.
B.
B.a Mit Verfügung vom 17. September 2012 verweigerte das Handelsregisteramt sowohl den Eintrag des Opting-outs als auch den Eintrag von A. als Vorsitzende der Geschäftsführung.
B.b Dagegen reichte die Beschwerdeführerin am 20. Oktober 2012 Beschwerde beim Handelsgericht des Kantons Aargau ein mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Die Verfügung des Handelsregisteramtes des Kantons Aargau vom 17. September 2012 sei aufzuheben.
2. Das Handelsregisteramt des Kantons Aargau sei anzuweisen, die am 2. Juli 2011 zur Eintragung angemeldete Vorsitzende der Geschäftsführung im Handelsregister einzutragen.
3. Das Handelsregisteramt des Kantons Aargau sei anzuweisen, den am 22. Januar 2011 zur Eintragung angemeldeten Verzicht auf eine eingeschränkte Revision (opting-out-Anmeldung) im Handelsregister einzutragen."
Mit Urteil vom 20. Februar 2013 wies das Handelsgericht die Beschwerde ab.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen ficht die Beschwerdeführerin das Urteil des Handelsgerichts an und wiederholt die vor der Vorinstanz gestellten Anträge.
Das Handelsregisteramt und die Vorinstanz beantragen Abweisung der Beschwerde.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 62 i.V.m. 83 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV; SR 221.411). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz gehöre ein Prüfungsbericht eines zugelassenen Revisors für den Jahresabschluss 2009 nicht zu den Beilagen, welche für die Anmeldung eines Opting- outs im Handelsregister erforderlich sind.
2.1
2.1.1 Gemäss Art. 818 Abs. 1 i.V.m. Art. 727 Abs. 1 Ziff. 2 OR müssen Gesellschaften mit beschränkter Haftung ihre Jahresrechnung und gegebenenfalls ihre Konzernrechnung durch eine Revisionsstelle ordentlich prüfen lassen, wenn zwei der nachstehenden Grössen in zwei aufeinander folgenden Geschäftsjahren überschritten werden: a. Bilanzsumme von 20 Millionen Franken; b. Umsatzerlös von 40 Millionen Franken; c. 250 Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt.
Sind die Voraussetzungen für eine ordentliche Revision nicht gegeben, so muss die Gesellschaft ihre Jahresrechnung durch eine Revisionsstelle eingeschränkt prüfen lassen (Art. 727a Abs. 1 OR).
Gemäss Art. 727a Abs. 2 OR kann auf die eingeschränkte Revision mit der Zustimmung sämtlicher Gesellschafter verzichtet werden, wenn die Gesellschaft nicht mehr als zehn Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt hat (sog. Opting-out). Dieses Opting-out ist gemäss Art. 727a Abs. 5 OR dem Handelsregister anzumelden.
2.1.2 Gemäss Art. 83 HRegV gelten bei einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung u.a. für die Revision und für die Revisionsstelle die handelsregisterrechtlichen Bestimmungen über die Aktiengesellschaft sinngemäss. Hierzu gehört Art. 62 HRegV, der unter dem Marginale "Verzicht auf eine eingeschränkte Revision" steht und wie folgt lautet:
1 Aktiengesellschaften, die weder eine ordentliche noch eine eingeschränkte Revision durchführen, müssen dem Handelsregisteramt mit der Anmeldung zur Eintragung des Verzichts eine Erklärung einreichen, dass:
a. die Gesellschaft die Voraussetzungen für die Pflicht zur ordentlichen Revision nicht erfüllt;
b. die Gesellschaft nicht mehr als zehn Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt hat;
c. sämtliche Aktionärinnen und Aktionäre auf eine eingeschränkte Revision verzichtet haben.
2 Diese Erklärung muss von mindestens einem Mitglied des Verwaltungsrats unterzeichnet sein. Kopien der massgeblichen aktuellen Unterlagen wie Erfolgsrechnungen, Bilanzen, Jahresberichte, Verzichtserklärungen der Aktionärinnen und Aktionäre oder das Protokoll der Generalversammlung müssen der Erklärung beigelegt werden. Diese Unterlagen unterstehen nicht der Öffentlichkeit des Handelsregisters nach den Artikeln 10-12 und werden gesondert aufbewahrt.
3 Die Erklärung kann bereits bei der Gründung abgegeben werden.
4 Das Handelsregisteramt kann eine Erneuerung der Erklärung verlangen.
5 Soweit erforderlich, passt der Verwaltungsrat die Statuten an und meldet dem Handelsregisteramt die Löschung oder die Eintragung der Revisionsstelle an.
Vorliegend ist umstritten, ob zu den "massgeblichen aktuellen Unterlagen" i.S. von Art. 62 Abs. 2 Satz 1 HRegV auch der Prüfungsbericht eines zugelassenen Revisors für die als Beleg einzureichende Jahresrechnung gehört.
2.2 Die Vorinstanz führte aus, dass mit Inkrafttreten des neuen GmbH-Rechts per 1. Januar 2008 alle Gesellschaften mit beschränkter Haftung grundsätzlich (eingeschränkt) revisionspflichtig wurden. Ohne entsprechendes Opting-out müssten daher bei GmbHs die Jahresrechnungen der Jahre 2008 und folgende revidiert werden. Daraus schloss die Vorinstanz, dass bei einem Opting-out ab dem Geschäftsjahr 2009 oder später der Nachweis der Revision der vorangehenden Jahresrechnungen ab 2008 notwendig sei. Mit der Anmeldung sei in diesem Fall nebst den weiteren Unterlagen eine von einem zugelassenen Revisor geprüfte Bilanz (mit Vorjahreszahlen) und eine Jahresrechnung 2008 einzureichen. Andernfalls dürfe das Handelsregisteramt davon ausgehen, dass kein gültiges Opting-out beschlossen wurde.
Im vorliegenden Fall habe die Beschwerdeführerin das von der Gesellschafterversammlung beschlossene Opting-out mit Eingabe vom 22. Januar 2011 beim Handelsregister angemeldet, wobei die Anmeldung zugleich den entsprechenden Zirkulationsbeschluss enthalten habe. Der Verzicht auf die Revisionsstelle könne aber frühestens für das Geschäftsjahr 2010 gelten, da die Gesellschaft die Fristen für den Beschluss eines Verzichts für die Geschäftsjahre 2008 und 2009 verpasst habe. Entsprechend sei die Beschwerdeführerin für die Geschäftsjahre 2008 und 2009 revisionspflichtig und müsse der Anmeldung auf einen Verzicht der Revisionsstelle eine von einem zugelassenen Revisor geprüfte Bilanz (mit Vorjahreszahlen) und Jahresrechnung 2009 beilegen. Da die Beschwerdeführerin es unterlassen habe, einen entsprechenden Prüfungsbericht eines zugelassenen Revisors für den Jahresabschluss 2009 beizulegen, habe das Handelsregisteramt die Eintragung des Opting-outs zu Recht verweigert.
2.3
2.3.1 Die Voraussetzungen eines Opting-outs ergeben sich aus Art. 727 i.V.m. 727a Abs. 2 OR und werden in Art. 62 Abs. 1 lit. a-c HRegV wiederholt. Es handelt sich dabei um die folgenden drei Erfordernisse (PETER/CAVADINI/DUNANT, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2008, N. 7 zu Art. 727a OR; PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 15 N. 514 ff.; Botschaft vom 23. Juni 2004 zur Änderung des Obligationenrechts [Revisionspflicht im Gesellschaftsrecht] sowie zum Bundesgesetz über die Zulassung und Beaufsichtigung der Revisorinnen und Revisoren, BBl 2004 3969, 4014 Ziff. 2.1.1.2):
(1) Nichterfüllen der Voraussetzungen für die Pflicht zur ordentlichen Revision (Art. 62 Abs. 1 lit. a HRegV; Art. 727a Abs. 1 OR);
(2) Nichtüberschreiten von zehn Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt (Art. 62 Abs. 1 lit. b HRegV; Art. 727a Abs. 2 OR);
(3) Verzicht sämtlicher Gesellschafter auf eine eingeschränkte Revision (Art. 62 Abs. 1 lit. c HRegV; Art. 727a Abs. 2 OR);
Aus der intertemporalrechtlichen Vorschrift von Art. 174 HRegV ergibt sich weiter, dass das Opting-out erst ins Handelsregister eingetragen werden darf, wenn ein Mitglied des Verwaltungsrats schriftlich bestätigt, dass die Revisionsstelle die Jahresrechnung für das Geschäftsjahr, welches vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts begonnen hat, geprüft hat. Diese Vorschrift bezieht sich indessen nur auf Aktiengesellschaften, Kommanditaktiengesellschaften und Genossenschaften, also Gesellschaftsformen, die bereits unter altem Recht revisionspflichtig waren (FLORIAN ZIHLER, in: Handelsregisterverordnung [HRegV], Siffert/Turin [Hrsg.], 2013, N. 1 zu Art. 174 HRegV). Für Gesellschaften mit beschränkter Haftung gilt diese Regel nicht.
Das Opting-out kann aufgehoben werden, falls ein Aktionär spätestens zehn Tage vor der Generalversammlung eine eingeschränkte Revision verlangt (Art. 727a Abs. 4 Satz 2 OR; BÖCKLI, a.a.O., § 15 N. 518).
2.3.2
Zweck der "massgeblichen aktuellen Unterlagen" i.S. von Art. 62 Abs. 2 Satz 2 HRegV ist der Nachweis der Voraussetzungen eines gültigen Opting-outs (ZIHLER, a.a.O., N. 16 zu Art. 62 HRegV; WATTER/MAIZAR, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 33 zu Art. 727a OR; vgl. auch Urteil 4A_509/2012 vom 8. März 2013 E. 2.2). Bei der Vorschrift von Art. 62 Abs. 2 Satz 2 HRegV handelt es sich mithin um eine Konkretisierung des in Art. 15 Abs. 2 HRegV verankerten Belegprinzips, wonach die ins Handelsregister einzutragenden Tatsachen zu belegen und die dazu erforderlichen Belege dem Handelsregisteramt einzureichen sind (dazu ZIHLER, a.a.O., N. 6 ff. zu Art. 15 HRegV).
Nach der Rechtsprechung soll mit der Jahresrechnung (bestehend aus Bilanz und Erfolgsrechnung) belegt werden, dass die Gesellschaft die erste Opting-out-Voraussetzung erfüllt, nämlich das Nichterfüllen der Voraussetzungen für die Pflicht zur ordentlichen Revision (Urteil 4A_509/2012 vom 8. März 2013 E. 2.2; vgl. auch WATTER/MAIZAR, a.a.O., N. 33 zu Art. 727a OR).
Um dies zu belegen, genügt freilich eine Jahresrechnung, die den massgeblichen Normen des Rechnungslegungsrechts entspricht. Eines Prüfungsberichts einer Revisionsstelle bedarf es hierzu nicht, obliegt es doch dem Handelsregisteramt, summarisch zu prüfen, ob Struktur und Inhalt der eingereichten Bilanzen und Erfolgsrechnungen ausreichend sind, um die Höhe der Bilanzsumme und des Umsatzerlöses bestimmen zu können (ZIHLER, a.a.O., N. 17 zu Art. 62 HRegV). Auch für den Nachweis der weiteren beiden Opting-out - Voraussetzungen, also das Nichtüberschreiten von zehn Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt und der Verzicht sämtlicher Gesellschafter auf eine eingeschränkte Revision, bedarf es keines Prüfungsberichtes. Dies steht im Einklang mit der Praxismitteilung des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister vom 2. Juli 2009 (S. 3), wonach als Beleg lediglich eine gemäss Art. 961 OR unterzeichnete, nicht aber revidierte Jahresrechnung eingereicht werden muss. Auch in der Lehre wird vertreten, dass die Jahresrechnungen, die als Belege beim Handelsregisteramt eingereicht werden, nicht revidiert sein müssen (ZIHLER, a.a.O., N. 20 zu Art. 62 HRegV; implizit auch BÖCKLI, a.a.O., § 15 N. 676).
2.3.3 Eine andere Lehrmeinung, auf welche die Vorinstanz abgestellt hat und die offenbar der Praxis einiger kantonaler Handelsregisterämter entspricht, verlangt hingegen, dass bei einem Opting-out ab einem späteren Jahr als 2008 auch der Nachweis der Revision der vorangegangenen Jahre zu erbringen sei, wobei die Revisionsstelle im Hinblick auf diese Berichterstattung nur zu wählen, nicht aber im Handelsregister einzutragen sei (MICHAEL GWELESSIANI, Praxiskommentar zur Handelsregisterverordnung, 2. Aufl. 2012, N. 280a zu Art. 62 HRegV). Diese Lehrmeinung gründet auf der Überlegung, dass seit dem 1. Januar 2008 sämtliche Kapitalgesellschaften, also auch Gesellschaften mit beschränkter Haftung, zumindest eingeschränkt revisionspflichtig sind (Art. 727 ff. i.V.m. 818 OR sowie Art. 7 der Übergangsbestimmungen der Änderung vom 16. Dezember 2005). Sie impliziert, dass die (bisherige) Erfüllung der Revisionspflicht bzw. das Vorliegen einer revidierten Jahresrechnung eine weitere, ungeschriebene Voraussetzung eines wirksamen Opting-outs bildet. Davon geht auch die Vorinstanz aus, wenn sie dafürhält, dass ohne "von einem zugelassenen Revisor geprüfte Bilanz (mit Vorjahreszahlen) und Jahresrechnung 2008 (...) kein gültiges Opting-out beschlossen" worden sei.
Diese (isolierte) Lehrmeinung verkennt freilich, dass sich die Voraussetzung der Erfüllung der Revisionspflicht bzw. des Vorliegens einer geprüften Jahresrechnung weder aus Art. 727 i.V.m. 727a Abs. 2 OR noch aus Art. 62 Abs. 1 lit. a-c HRegV ergibt. Aus diesen Normen lassen sich lediglich die drei oben in E. 2.3.1 genannten Voraussetzungen ableiten. Eine zusätzliche Voraussetzung einer geprüften Jahresrechnung ergibt sich weder aus den Materialien, noch wird dies in der Literatur zu Art. 727 f. OR vertreten (statt aller BÖCKLI, a.a.O., § 15 N. 514 ff., 676). Ebensowenig lässt sich aus den von der Vorinstanz zitierten Praxismitteilungen des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister vom 28. November 2008 (S. 2), bzw. vom 2. Juli 2009 (Ziff. 2.1) eine entsprechende Voraussetzung ableiten, äussern sich diese doch lediglich zur Gültigkeit der Genehmigung einer Jahresrechnung nach Art. 731 Abs. 3 OR. Hat eine Gesellschaft keine Revisionsstelle bestellt und damit ihre (bisherige) Revisionspflicht nicht erfüllt, so hätte dies im Rahmen eines Organisationsmängelverfahrens von einer nach Art. 731b OR aktivlegitimierten Partei (Handelsregisteramt, Gesellschafter, Gläubiger) geltend gemacht werden müssen, steht aber einem wirksamen Opting-out nicht entgegen.
2.3.4 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass ein Prüfungsbericht eines zugelassenen Revisors für die als Beleg einzureichende Jahresrechnung nicht zu den "massgeblichen aktuellen Unterlagen" i.S. von Art. 62 Abs. 2 Satz 2 HRegV gehört. Denn die (bisherige) Erfüllung der Revisionspflicht bzw. das Vorliegen einer revidierten Jahresrechnung bildet weder eine weitere, ungeschriebene Voraussetzung eines wirksamen Opting-outs, noch bedarf es eines Prüfungsberichts zum Nachweis der drei aus Art. 727 i.V.m. 727a Abs. 2 OR sowie Art. 62 Abs. 1 lit. a-c HRegV folgenden Opting-out-Voraussetzungen.
Die Vorinstanz ist in Verletzung von Art. 727 f. OR i.V.m. Art. 62 HRegV somit zu Unrecht zum Schluss gelangt, dass die Beschwerdeführerin dem Handelsregisteramt zur Eintragung des Opting-outs den Prüfungsbericht eines zugelassenen Revisors für den Jahresabschluss 2009 nachreichen muss.
2.4 Die Beschwerde ist somit in diesem Punkt begründet und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben, soweit das Begehren um Eintragung des Opting-outs abgewiesen wurde. Den für das Bundesgericht verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1 BGG) lässt sich indessen nicht entnehmen, welche Belege die Beschwerdeführerin ihrer Anmeldung des Opting-outs beigelegt hat bzw. welchen Inhalt diese haben. Damit kann das Bundesgericht auch nicht reformatorisch beurteilen, ob die für den Nachweis der Opting-out-Voraussetzungen notwendigen Belege vorliegen. Die Sache ist daher in Anwendung von Art. 107 Abs. 2 BGG an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese hat festzustellen, ob die notwendigen Belege vorliegen (wobei der zu Unrecht verlangte Prüfungsbericht nicht dazu gehört), und neu zu entscheiden, ob das Opting-out im Handelsregister einzutragen ist.
|
de
|
Renonciation au contrôle restreint selon l'art. 727a al. 2 CO (opting-out). Conditions de la renonciation au contrôle restreint (consid. 2.1, 2.3.1 et 2.3.3); documents prouvant la réalisation de ces conditions (consid. 2.3.2 et 2.3.4).
|
fr
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-449%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,468
|
139 III 449
|
139 III 449
Sachverhalt ab Seite 450
A.
A.a Die X. GmbH (Beschwerdeführerin) mit Sitz in Y. wurde am 8. Oktober 2003 in das Handelsregister eingetragen. Sie verfügte seit ihrer Gründung im Jahr 2003 nie über eine Revisionsstelle.
A.b Mit Eingabe vom 22. Januar 2011 meldete die Beschwerdeführerin unter Beifügung von Belegen die Eintragung des Verzichts auf eine eingeschränkte Revision (Opting-out) beim Handelsregisteramt des Kantons Aargau (Beschwerdegegner) an.
Mit Schreiben vom 26. Januar 2011 bestätigte das Handelsregisteramt den Eingang der Anmeldung und forderte von der Beschwerdeführerin nebst den bereits eingereichten Beilagen zusätzlich den Prüfungsbericht eines zugelassenen Revisors für den Jahresabschluss 2009 nach.
Mit Eingabe vom 2. Juli 2011 meldete die Beschwerdeführerin den Eintrag von A. als Vorsitzende der Geschäftsführung an und erneuerte gleichzeitig die Anmeldung des Opting-outs. Sie stellte sich dabei auf den Standpunkt, dass für die Eintragung des Opting-outs kein Prüfungsbericht eines zugelassenen Revisors benötigt werde.
Mit Schreiben vom 22. November 2011 forderte das Handelsregisteramt die Beschwerdeführerin erneut auf, den Prüfungsbericht eines zugelassenen Revisors für den Jahresabschluss 2009 beizubringen.
B.
B.a Mit Verfügung vom 17. September 2012 verweigerte das Handelsregisteramt sowohl den Eintrag des Opting-outs als auch den Eintrag von A. als Vorsitzende der Geschäftsführung.
B.b Dagegen reichte die Beschwerdeführerin am 20. Oktober 2012 Beschwerde beim Handelsgericht des Kantons Aargau ein mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Die Verfügung des Handelsregisteramtes des Kantons Aargau vom 17. September 2012 sei aufzuheben.
2. Das Handelsregisteramt des Kantons Aargau sei anzuweisen, die am 2. Juli 2011 zur Eintragung angemeldete Vorsitzende der Geschäftsführung im Handelsregister einzutragen.
3. Das Handelsregisteramt des Kantons Aargau sei anzuweisen, den am 22. Januar 2011 zur Eintragung angemeldeten Verzicht auf eine eingeschränkte Revision (opting-out-Anmeldung) im Handelsregister einzutragen."
Mit Urteil vom 20. Februar 2013 wies das Handelsgericht die Beschwerde ab.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen ficht die Beschwerdeführerin das Urteil des Handelsgerichts an und wiederholt die vor der Vorinstanz gestellten Anträge.
Das Handelsregisteramt und die Vorinstanz beantragen Abweisung der Beschwerde.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 62 i.V.m. 83 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV; SR 221.411). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz gehöre ein Prüfungsbericht eines zugelassenen Revisors für den Jahresabschluss 2009 nicht zu den Beilagen, welche für die Anmeldung eines Opting- outs im Handelsregister erforderlich sind.
2.1
2.1.1 Gemäss Art. 818 Abs. 1 i.V.m. Art. 727 Abs. 1 Ziff. 2 OR müssen Gesellschaften mit beschränkter Haftung ihre Jahresrechnung und gegebenenfalls ihre Konzernrechnung durch eine Revisionsstelle ordentlich prüfen lassen, wenn zwei der nachstehenden Grössen in zwei aufeinander folgenden Geschäftsjahren überschritten werden: a. Bilanzsumme von 20 Millionen Franken; b. Umsatzerlös von 40 Millionen Franken; c. 250 Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt.
Sind die Voraussetzungen für eine ordentliche Revision nicht gegeben, so muss die Gesellschaft ihre Jahresrechnung durch eine Revisionsstelle eingeschränkt prüfen lassen (Art. 727a Abs. 1 OR).
Gemäss Art. 727a Abs. 2 OR kann auf die eingeschränkte Revision mit der Zustimmung sämtlicher Gesellschafter verzichtet werden, wenn die Gesellschaft nicht mehr als zehn Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt hat (sog. Opting-out). Dieses Opting-out ist gemäss Art. 727a Abs. 5 OR dem Handelsregister anzumelden.
2.1.2 Gemäss Art. 83 HRegV gelten bei einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung u.a. für die Revision und für die Revisionsstelle die handelsregisterrechtlichen Bestimmungen über die Aktiengesellschaft sinngemäss. Hierzu gehört Art. 62 HRegV, der unter dem Marginale "Verzicht auf eine eingeschränkte Revision" steht und wie folgt lautet:
1 Aktiengesellschaften, die weder eine ordentliche noch eine eingeschränkte Revision durchführen, müssen dem Handelsregisteramt mit der Anmeldung zur Eintragung des Verzichts eine Erklärung einreichen, dass:
a. die Gesellschaft die Voraussetzungen für die Pflicht zur ordentlichen Revision nicht erfüllt;
b. die Gesellschaft nicht mehr als zehn Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt hat;
c. sämtliche Aktionärinnen und Aktionäre auf eine eingeschränkte Revision verzichtet haben.
2 Diese Erklärung muss von mindestens einem Mitglied des Verwaltungsrats unterzeichnet sein. Kopien der massgeblichen aktuellen Unterlagen wie Erfolgsrechnungen, Bilanzen, Jahresberichte, Verzichtserklärungen der Aktionärinnen und Aktionäre oder das Protokoll der Generalversammlung müssen der Erklärung beigelegt werden. Diese Unterlagen unterstehen nicht der Öffentlichkeit des Handelsregisters nach den Artikeln 10-12 und werden gesondert aufbewahrt.
3 Die Erklärung kann bereits bei der Gründung abgegeben werden.
4 Das Handelsregisteramt kann eine Erneuerung der Erklärung verlangen.
5 Soweit erforderlich, passt der Verwaltungsrat die Statuten an und meldet dem Handelsregisteramt die Löschung oder die Eintragung der Revisionsstelle an.
Vorliegend ist umstritten, ob zu den "massgeblichen aktuellen Unterlagen" i.S. von Art. 62 Abs. 2 Satz 1 HRegV auch der Prüfungsbericht eines zugelassenen Revisors für die als Beleg einzureichende Jahresrechnung gehört.
2.2 Die Vorinstanz führte aus, dass mit Inkrafttreten des neuen GmbH-Rechts per 1. Januar 2008 alle Gesellschaften mit beschränkter Haftung grundsätzlich (eingeschränkt) revisionspflichtig wurden. Ohne entsprechendes Opting-out müssten daher bei GmbHs die Jahresrechnungen der Jahre 2008 und folgende revidiert werden. Daraus schloss die Vorinstanz, dass bei einem Opting-out ab dem Geschäftsjahr 2009 oder später der Nachweis der Revision der vorangehenden Jahresrechnungen ab 2008 notwendig sei. Mit der Anmeldung sei in diesem Fall nebst den weiteren Unterlagen eine von einem zugelassenen Revisor geprüfte Bilanz (mit Vorjahreszahlen) und eine Jahresrechnung 2008 einzureichen. Andernfalls dürfe das Handelsregisteramt davon ausgehen, dass kein gültiges Opting-out beschlossen wurde.
Im vorliegenden Fall habe die Beschwerdeführerin das von der Gesellschafterversammlung beschlossene Opting-out mit Eingabe vom 22. Januar 2011 beim Handelsregister angemeldet, wobei die Anmeldung zugleich den entsprechenden Zirkulationsbeschluss enthalten habe. Der Verzicht auf die Revisionsstelle könne aber frühestens für das Geschäftsjahr 2010 gelten, da die Gesellschaft die Fristen für den Beschluss eines Verzichts für die Geschäftsjahre 2008 und 2009 verpasst habe. Entsprechend sei die Beschwerdeführerin für die Geschäftsjahre 2008 und 2009 revisionspflichtig und müsse der Anmeldung auf einen Verzicht der Revisionsstelle eine von einem zugelassenen Revisor geprüfte Bilanz (mit Vorjahreszahlen) und Jahresrechnung 2009 beilegen. Da die Beschwerdeführerin es unterlassen habe, einen entsprechenden Prüfungsbericht eines zugelassenen Revisors für den Jahresabschluss 2009 beizulegen, habe das Handelsregisteramt die Eintragung des Opting-outs zu Recht verweigert.
2.3
2.3.1 Die Voraussetzungen eines Opting-outs ergeben sich aus Art. 727 i.V.m. 727a Abs. 2 OR und werden in Art. 62 Abs. 1 lit. a-c HRegV wiederholt. Es handelt sich dabei um die folgenden drei Erfordernisse (PETER/CAVADINI/DUNANT, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2008, N. 7 zu Art. 727a OR; PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 15 N. 514 ff.; Botschaft vom 23. Juni 2004 zur Änderung des Obligationenrechts [Revisionspflicht im Gesellschaftsrecht] sowie zum Bundesgesetz über die Zulassung und Beaufsichtigung der Revisorinnen und Revisoren, BBl 2004 3969, 4014 Ziff. 2.1.1.2):
(1) Nichterfüllen der Voraussetzungen für die Pflicht zur ordentlichen Revision (Art. 62 Abs. 1 lit. a HRegV; Art. 727a Abs. 1 OR);
(2) Nichtüberschreiten von zehn Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt (Art. 62 Abs. 1 lit. b HRegV; Art. 727a Abs. 2 OR);
(3) Verzicht sämtlicher Gesellschafter auf eine eingeschränkte Revision (Art. 62 Abs. 1 lit. c HRegV; Art. 727a Abs. 2 OR);
Aus der intertemporalrechtlichen Vorschrift von Art. 174 HRegV ergibt sich weiter, dass das Opting-out erst ins Handelsregister eingetragen werden darf, wenn ein Mitglied des Verwaltungsrats schriftlich bestätigt, dass die Revisionsstelle die Jahresrechnung für das Geschäftsjahr, welches vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts begonnen hat, geprüft hat. Diese Vorschrift bezieht sich indessen nur auf Aktiengesellschaften, Kommanditaktiengesellschaften und Genossenschaften, also Gesellschaftsformen, die bereits unter altem Recht revisionspflichtig waren (FLORIAN ZIHLER, in: Handelsregisterverordnung [HRegV], Siffert/Turin [Hrsg.], 2013, N. 1 zu Art. 174 HRegV). Für Gesellschaften mit beschränkter Haftung gilt diese Regel nicht.
Das Opting-out kann aufgehoben werden, falls ein Aktionär spätestens zehn Tage vor der Generalversammlung eine eingeschränkte Revision verlangt (Art. 727a Abs. 4 Satz 2 OR; BÖCKLI, a.a.O., § 15 N. 518).
2.3.2
Zweck der "massgeblichen aktuellen Unterlagen" i.S. von Art. 62 Abs. 2 Satz 2 HRegV ist der Nachweis der Voraussetzungen eines gültigen Opting-outs (ZIHLER, a.a.O., N. 16 zu Art. 62 HRegV; WATTER/MAIZAR, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 33 zu Art. 727a OR; vgl. auch Urteil 4A_509/2012 vom 8. März 2013 E. 2.2). Bei der Vorschrift von Art. 62 Abs. 2 Satz 2 HRegV handelt es sich mithin um eine Konkretisierung des in Art. 15 Abs. 2 HRegV verankerten Belegprinzips, wonach die ins Handelsregister einzutragenden Tatsachen zu belegen und die dazu erforderlichen Belege dem Handelsregisteramt einzureichen sind (dazu ZIHLER, a.a.O., N. 6 ff. zu Art. 15 HRegV).
Nach der Rechtsprechung soll mit der Jahresrechnung (bestehend aus Bilanz und Erfolgsrechnung) belegt werden, dass die Gesellschaft die erste Opting-out-Voraussetzung erfüllt, nämlich das Nichterfüllen der Voraussetzungen für die Pflicht zur ordentlichen Revision (Urteil 4A_509/2012 vom 8. März 2013 E. 2.2; vgl. auch WATTER/MAIZAR, a.a.O., N. 33 zu Art. 727a OR).
Um dies zu belegen, genügt freilich eine Jahresrechnung, die den massgeblichen Normen des Rechnungslegungsrechts entspricht. Eines Prüfungsberichts einer Revisionsstelle bedarf es hierzu nicht, obliegt es doch dem Handelsregisteramt, summarisch zu prüfen, ob Struktur und Inhalt der eingereichten Bilanzen und Erfolgsrechnungen ausreichend sind, um die Höhe der Bilanzsumme und des Umsatzerlöses bestimmen zu können (ZIHLER, a.a.O., N. 17 zu Art. 62 HRegV). Auch für den Nachweis der weiteren beiden Opting-out - Voraussetzungen, also das Nichtüberschreiten von zehn Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt und der Verzicht sämtlicher Gesellschafter auf eine eingeschränkte Revision, bedarf es keines Prüfungsberichtes. Dies steht im Einklang mit der Praxismitteilung des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister vom 2. Juli 2009 (S. 3), wonach als Beleg lediglich eine gemäss Art. 961 OR unterzeichnete, nicht aber revidierte Jahresrechnung eingereicht werden muss. Auch in der Lehre wird vertreten, dass die Jahresrechnungen, die als Belege beim Handelsregisteramt eingereicht werden, nicht revidiert sein müssen (ZIHLER, a.a.O., N. 20 zu Art. 62 HRegV; implizit auch BÖCKLI, a.a.O., § 15 N. 676).
2.3.3 Eine andere Lehrmeinung, auf welche die Vorinstanz abgestellt hat und die offenbar der Praxis einiger kantonaler Handelsregisterämter entspricht, verlangt hingegen, dass bei einem Opting-out ab einem späteren Jahr als 2008 auch der Nachweis der Revision der vorangegangenen Jahre zu erbringen sei, wobei die Revisionsstelle im Hinblick auf diese Berichterstattung nur zu wählen, nicht aber im Handelsregister einzutragen sei (MICHAEL GWELESSIANI, Praxiskommentar zur Handelsregisterverordnung, 2. Aufl. 2012, N. 280a zu Art. 62 HRegV). Diese Lehrmeinung gründet auf der Überlegung, dass seit dem 1. Januar 2008 sämtliche Kapitalgesellschaften, also auch Gesellschaften mit beschränkter Haftung, zumindest eingeschränkt revisionspflichtig sind (Art. 727 ff. i.V.m. 818 OR sowie Art. 7 der Übergangsbestimmungen der Änderung vom 16. Dezember 2005). Sie impliziert, dass die (bisherige) Erfüllung der Revisionspflicht bzw. das Vorliegen einer revidierten Jahresrechnung eine weitere, ungeschriebene Voraussetzung eines wirksamen Opting-outs bildet. Davon geht auch die Vorinstanz aus, wenn sie dafürhält, dass ohne "von einem zugelassenen Revisor geprüfte Bilanz (mit Vorjahreszahlen) und Jahresrechnung 2008 (...) kein gültiges Opting-out beschlossen" worden sei.
Diese (isolierte) Lehrmeinung verkennt freilich, dass sich die Voraussetzung der Erfüllung der Revisionspflicht bzw. des Vorliegens einer geprüften Jahresrechnung weder aus Art. 727 i.V.m. 727a Abs. 2 OR noch aus Art. 62 Abs. 1 lit. a-c HRegV ergibt. Aus diesen Normen lassen sich lediglich die drei oben in E. 2.3.1 genannten Voraussetzungen ableiten. Eine zusätzliche Voraussetzung einer geprüften Jahresrechnung ergibt sich weder aus den Materialien, noch wird dies in der Literatur zu Art. 727 f. OR vertreten (statt aller BÖCKLI, a.a.O., § 15 N. 514 ff., 676). Ebensowenig lässt sich aus den von der Vorinstanz zitierten Praxismitteilungen des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister vom 28. November 2008 (S. 2), bzw. vom 2. Juli 2009 (Ziff. 2.1) eine entsprechende Voraussetzung ableiten, äussern sich diese doch lediglich zur Gültigkeit der Genehmigung einer Jahresrechnung nach Art. 731 Abs. 3 OR. Hat eine Gesellschaft keine Revisionsstelle bestellt und damit ihre (bisherige) Revisionspflicht nicht erfüllt, so hätte dies im Rahmen eines Organisationsmängelverfahrens von einer nach Art. 731b OR aktivlegitimierten Partei (Handelsregisteramt, Gesellschafter, Gläubiger) geltend gemacht werden müssen, steht aber einem wirksamen Opting-out nicht entgegen.
2.3.4 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass ein Prüfungsbericht eines zugelassenen Revisors für die als Beleg einzureichende Jahresrechnung nicht zu den "massgeblichen aktuellen Unterlagen" i.S. von Art. 62 Abs. 2 Satz 2 HRegV gehört. Denn die (bisherige) Erfüllung der Revisionspflicht bzw. das Vorliegen einer revidierten Jahresrechnung bildet weder eine weitere, ungeschriebene Voraussetzung eines wirksamen Opting-outs, noch bedarf es eines Prüfungsberichts zum Nachweis der drei aus Art. 727 i.V.m. 727a Abs. 2 OR sowie Art. 62 Abs. 1 lit. a-c HRegV folgenden Opting-out-Voraussetzungen.
Die Vorinstanz ist in Verletzung von Art. 727 f. OR i.V.m. Art. 62 HRegV somit zu Unrecht zum Schluss gelangt, dass die Beschwerdeführerin dem Handelsregisteramt zur Eintragung des Opting-outs den Prüfungsbericht eines zugelassenen Revisors für den Jahresabschluss 2009 nachreichen muss.
2.4 Die Beschwerde ist somit in diesem Punkt begründet und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben, soweit das Begehren um Eintragung des Opting-outs abgewiesen wurde. Den für das Bundesgericht verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1 BGG) lässt sich indessen nicht entnehmen, welche Belege die Beschwerdeführerin ihrer Anmeldung des Opting-outs beigelegt hat bzw. welchen Inhalt diese haben. Damit kann das Bundesgericht auch nicht reformatorisch beurteilen, ob die für den Nachweis der Opting-out-Voraussetzungen notwendigen Belege vorliegen. Die Sache ist daher in Anwendung von Art. 107 Abs. 2 BGG an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese hat festzustellen, ob die notwendigen Belege vorliegen (wobei der zu Unrecht verlangte Prüfungsbericht nicht dazu gehört), und neu zu entscheiden, ob das Opting-out im Handelsregister einzutragen ist.
|
de
|
Rinuncia alla revisione limitata secondo l'art. 727a cpv. 2 CO (opting-out). Presupposti per rinunciare a una revisione limitata (consid. 2.1., 2.3.1 e 2.3.3); documenti giustificativi per dimostrare l'esistenza di questi presupposti (consid. 2.3.2. e 2.3.4).
|
it
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-449%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,469
|
139 III 457
|
139 III 457
Erwägungen ab Seite 457
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 4 Abs. 1, Art. 6 Abs. 2, Art. 198 lit. f sowie Art. 243 Abs. 2 lit. c und Abs. 3 ZPO. Sie macht geltend, es handle sich nicht um eine handelsrechtliche Streitigkeit, weshalb entgegen der Ansicht der Vorinstanzen nicht das Handelsgericht, sondern das Mietgericht für die vorliegende Streitsache sachlich zuständig sei.
3.1 Nach Art. 6 Abs. 1 ZPO können die Kantone ein Fachgericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für handelsrechtliche Streitigkeiten zuständig ist (Handelsgericht). Gemäss Art. 6 Abs. 2 ZPO gilt eine Streitigkeit als handelsrechtlich, wenn: die geschäftliche Tätigkeit mindestens einer Partei betroffen ist (lit. a); gegen den Entscheid die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offen steht (lit. b); und die Parteien im schweizerischen Handelsregister oder in einem vergleichbaren ausländischen Register eingetragen sind (lit. c). Diese drei Voraussetzungen müssen nach dem Gesetzeswortlaut kumulativ gegeben sein, damit eine handelsrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 6 Abs. 1 ZPO vorliegt.
Die Vorinstanz hat sowohl die zweite (Beschwerdemöglichkeit an das Bundesgericht) als auch die dritte Voraussetzung (Eintrag der Parteien im schweizerischen Handelsregister) bejaht, was von den Parteien nicht in Frage gestellt wird. Umstritten ist einzig, ob die "geschäftliche Tätigkeit" mindestens einer Partei betroffen ist (lit. a).
3.2 Was die "geschäftliche Tätigkeit" ist, bestimmt allein das Bundesrecht. Die Lehre unterscheidet dabei zwischen Grundgeschäften (z.B. Verkauf von selbst fabrizierten oder erworbenen Gütern, Erbringung eigener Dienstleistungen) und Hilfs- oder Nebengeschäften, welche dazu bestimmt sind, die Geschäftstätigkeit zu fördern oder zu unterstützen. Die Frage, ob die "geschäftliche Tätigkeit" nur die Kerngeschäftstätigkeit oder auch die Hilfs- bzw. Nebengeschäfte betrifft, wurde mit BGE 138 III 471 nicht entschieden.
Die Lehre geht davon aus, dass Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO sowohl Grundgeschäfte wie auch Hilfs- und Nebengeschäfte erfasst (VOCK/NATER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 8 zu Art. 6 ZPO; HAAS/SCHLUMPF, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 6 zu Art. 6 ZPO;THEODOR HÄRTSCH, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie[Hrsg.], 2010, N. 9 f. zu Art. 6 ZPO; JACQUES HALDY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, Bohnet und andere [Hrsg.], 2011, N. 5zu Art. 6 ZPO; BERNHARD BERGER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 22 zu Art. 6 ZPO; derselbe, Verfahren vor dem Handelsgericht: ausgewählte Fragen, praktische Hinweise, ZBJV 148/2012 S. 467 f.; TOYLAN SENEL, Das handelsgerichtliche Verfahren nach der neuen Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2011, Rz. 241 f. und 244).
Der Botschaft des Bundesrates zur Schweizerischen Zivilprozessordnung kann entnommen werden, dass sich die Umschreibung der Kriterien in Art. 6 Abs. 2 ZPO an den früheren kantonalen Regelungen orientiert (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], [nachfolgend: Botschaft ZPO], BBl 2006 7221 ff., insb. 7261 zu Art. 6). Auch wenn dabei nur auf die jeweiligen Regelungen (Art. 5 ZPO/BE i.V.m. Art. 55 GOG/BE; § 404 ZPO/AG; § 62 GVG/ZH; Art. 14 ZPO/SG) verwiesen wurde und nicht direkt auf die gestützt darauf ergangene kantonale Praxis, welche ebenfalls sowohl die Grund- wie auch die Hilfs-/Nebengeschäfte erfasste (LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, 1999, N. 4a zu Art. 14 ZPO; KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl. 2000, N. 2c/bb zu Art. 5 ZPO; HAUSER/SCHWERI, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz [...], 2002, N. 21 f. zu § 62 GVG; BÜHLER/EDELMANN/KILLER, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 1998, N. 9 zu § 404 ZPO), ist der hiervor zitierten Lehre zuzustimmen. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass der Gesetzgeber die diesbezügliche kantonale Praxis einschränken wollte. Vielmehr wurde festgehalten, die sachliche Zuständigkeit sei "bewusst sehr weit gefasst" (Botschaft ZPO, a.a.O., 7261 zu Art. 6; vgl. auch BGE 138 III 694 E. 2.9 S. 700 f.).
Im Ergebnis ist der Vorinstanz somit zuzustimmen, dass der Abschluss von Mietverträgen über Geschäftsliegenschaften und damit grundsätzlich auch Streitigkeiten aus solchen Verträgen unter den Begriff "geschäftliche Tätigkeit" gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO fällt (ebenso explizit betreffend Mietverträge über Geschäftsliegenschaften: JACQUES HALDY, a.a.O., N. 5 zu Art. 6 ZPO; BERNHARD BERGER, ZBJV 148/2012 S. 478; THEODOR HÄRTSCH, a.a.O., N. 10 zu Art. 6 ZPO; BÜHLER/EDELMANN/KILLER, a.a.O., N. 9 zu § 404 ZPO/AG; TOYLAN SENEL, a.a.O., Rz. 242). Die streitgegenständlichen Mietverträge betreffen denn auch nach der eigenen Darstellung der Beschwerdeführerin Geschäftsräumlichkeiten.
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, selbst wenn von einem weiten Begriff der handelsrechtlichen Streitigkeit auszugehen wäre und damit allgemein auch Streitigkeiten aus einem Mietvertrag darunter fielen, wäre jedenfalls die vorliegend konkrete Streitigkeit eine mietrechtliche und nicht eine handelsrechtliche. Streitgegenstand sei die Gültigkeit der am 24. Juli 2012 wegen Zahlungsrückstand des Mieters (Art. 257d OR) ausgesprochenen Kündigung; es handle sich somit um ein Kündigungsschutzverfahren. Für solche Streitigkeiten sei gemäss Art. 273 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 200 ZPO ein Schlichtungsverfahren zwingend; ebenso gelange zwingend das vereinfachte Verfahren zur Anwendung (Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO). Sowohl die vorgängige Schlichtung wie auch das vereinfachte Verfahren werden aber durch Art. 198 lit. f bzw. Art. 243 Abs. 3 ZPO für Verfahren vor dem Handelsgericht ausgeschlossen, womit für Kündigungsschutzverfahren zwingend auch die Zuständigkeit des Handelsgerichts ausgeschlossen sei.
4.2 Die Vorinstanz erwog, die Bestimmungen der ZPO über das vereinfachte Verfahren und das Schlichtungsverfahren könnten nur dort gelten, wo das Bundesrecht selbst diese Bestimmungen nicht ausschliesse, was aber mit Art. 243 Abs. 3 und Art. 198 lit. f ZPO gerade der Fall sei. Die gesetzliche Ausnahme könne nicht gleichsam umgedreht und als Argument gegen die Zuständigkeit des Handelsgerichts verwendet werden.
4.3 In der Lehre wird diese Frage kontrovers beurteilt, soweit sie sich dazu überhaupt äussert. Dabei wird die Auffassung vertreten, bei den in Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO enthaltenen Materien, die zum Kernbereich des Mietrechts gehörten, könne das Handelsgericht in keinem Fall angerufen werden, weil es seine Prozesse nicht im vereinfachten Verfahren durchführen dürfe (THEODOR HÄRTSCH, a.a.O., N. 17 zu Art. 6 ZPO; BERNHARD BERGER, ZBJV 148/2012 S. 478). Demgegenüber geht DENIS TAPPY (in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 27 i.V.m. N. 23 zu Art. 243 ZPO) davon aus, Kantone mit Handelsgerichten könnten die in Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO genannten Materien, die in den übrigen Kantonen im vereinfachten Verfahren durchgeführt würden, im ordentlichen Verfahren beurteilen. Schliesslich wird auch die Auffassung vertreten, bei typisch mietrechtlichen Streitigkeiten dränge sich die Zuständigkeit des Mietgerichts auf. Trete jedoch das Handelsgericht an die Stelle des Mietgerichts, so müsse es für den Miet- und Pachtprozess die entsprechenden Verfahrensbestimmungen beachten, wozu im Besonderen die vorgängige Anrufung der Schlichtungsbehörde gehöre (HAUSER/SCHWERI/LIEBER, GOG, Kommentar zum zürcherischen Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess, 2012, N. 38 zu § 3 GOG).
Auch die kantonale Praxis ist nicht einheitlich. Im Gegensatz zur grundsätzlichen Auffassung der Vorinstanz, erachtete sich das Handelsgericht des Kantons Aargau für die Anfechtung von Mietzinserhöhungen und damit verbundenen Streitigkeiten als nicht zuständig, da es keine paritätisch zusammengesetzte Schlichtungsbehörde sei und für solche Streitigkeiten das vereinfachte Verfahren gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO gelte (Urteil vom 29. November 2011, in: Zeitschrift für kantonale Rechtsprechung [CAN] 2012 Nr. 3 S. 23; zustimmend: CHRISTIAN OETIKER, ius.focus 4/2013 S. 23). Demgegenüber entschied das Handelsgericht des Kantons Bern in einem Urteil vom 3. Mai 2013, Art. 243 ZPO schränke die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts nicht ein. Die Regelung über die sachliche Zuständigkeit gehe mithin der Bestimmung über die Verfahrensart vor.
4.4 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Insbesondere bei jüngeren Gesetzen sind auch die Gesetzesmaterialien zu beachten, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben und dem Richter damit weiterhelfen (BGE 138 III 694 E. 2.4 S. 698 mit Hinweisen).
4.4.1 Der Gesetzeswortlaut als solcher ist nicht schlüssig. "Geschäftliche Tätigkeit" gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO erfasst wie dargelegt auch den Abschluss von Mietverträgen über Geschäftsliegenschaften und damit grundsätzlich auch Streitigkeiten aus solchen Verträgen (vgl. E. 3.2). Gleichzeitig betrifft Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO Streitigkeiten aus Miete und Pacht auch von Geschäftsräumen. Diese Bestimmungen überschneiden sich also.
4.4.2 Auch aus den Materialien lässt sich keine klare Abgrenzung ableiten, insbesondere auch nicht daraus, dass bei Art. 198 lit. f ZPO im Rahmen der parlamentarischen Beratungen der Hinweis auf Art. 6 ZPO eingefügt wurde. Die Ergänzung wurde namentlich damit begründet, bei Streitigkeiten vor Handelsgericht sei es sinnvoll, wenn direkt der Fachrichter und nicht zuerst noch ein Friedensrichter einen Vergleichsvorschlag unterbreite; das notwendige Fachwissen (für einen Vergleichsvorschlag) könne bei der nicht spezialisierten Schlichtungsbehörde nicht vorausgesetzt werden (AB 2008 N 947 ff.; vgl. auch BGE 138 III 558 E. 4.3 S. 563). Die Abgrenzung erfolgte also gegenüber der allgemeinen Schlichtungsbehörde, nicht gegenüber der spezialisierten paritätischen Schlichtungsstelle für Streitigkeiten aus Miete und Pacht (Art. 200 ZPO). Ebenso wie die Handelsgerichte wegen deren besonderen Fachkompetenz in handelsrechtlichen Streitigkeiten beibehalten wurden, geschah dies bei den paritätischen Schlichtungsbehörden in Miete und Pacht (aArt. 274a OR) wegen deren besonderen Fachkompetenz in Mietstreitigkeiten (vgl. STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, S. 44 f.).
Im bereits erwähnten Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Bern (vgl. E. 4.3 a.E.) erwog dieses, Art. 243 Abs. 3 ZPO mache nur einen Sinn, wenn Verfahren, die gemäss Art. 243 Abs. 1 ZPO grundsätzlich im vereinfachten Verfahren abzuwickeln sind, vor Handelsgericht überhaupt zulässig sein können. Diese Argumentation ist zwar nicht von der Hand zu weisen; doch ergeben sich aus den Materialien keine Hinweise, dass ein derartiger systematischer Zusammenhang bedacht worden wäre. Absatz 3 war im Vorentwurf der Expertenkommission noch nicht enthalten. In der Botschaft wird dazu nur angeführt, das vereinfachte Verfahren eigne sich nicht für Prozesse vor Handelsgericht, da die dortigen Streitigkeiten und Verfahren meist ohnehin zu komplex seien (Botschaft ZPO, a.a.O., 7347 zu Art. 239 a.E.).
4.4.3 Massgeblich ist vielmehr die Bedeutung der Bestimmungen im normativen Gefüge.
4.4.3.1 Für Streitigkeiten vor dem Handelsgericht gemäss Art. 6 ZPO findet das vereinfachte Verfahren nach dem eindeutigen Wortlaut von Art. 243 Abs. 3 ZPO keine Anwendung. Abzulehnen ist daher jedenfalls jene Lehrmeinung (vgl. E. 4.3), wonach das Handelsgericht, wenn es anstelle der Mietgerichte (bzw. der ordentlichen Gerichte in Kantonen ohne spezialisiertes Mietgericht) entscheidet, die für den Miet- und Pachtprozess geltenden Verfahrensregeln anzuwenden habe. Vielmehr kann die Abgrenzung zwischen Art. 6 und Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO nur so erfolgen, dass entweder das Handelsgericht zuständig ist und dieses im ordentlichen Verfahren und ohne vorgängige Schlichtung (Art. 198 lit. f ZPO) entscheidet, oder dass die spezifischen Mietstreitigkeiten von den ordentlichen Gerichten (bzw. in Kantonen mit Mietgericht von diesen) im vereinfachten Verfahren und mit vorgängiger Schlichtung durch die paritätische Schlichtungsbehörde entschieden werden.
4.4.3.2 In mietrechtlichen Streitigkeiten gilt das vereinfachte Verfahren unabhängig vom Streitwert bei den besonderen Streitigkeiten gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO und ausserdem bei allen übrigen mietrechtlichen Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von 30'000 Franken (Art. 243 Abs. 1 ZPO). Das vereinfachte Verfahren unterscheidet sich vom ordentlichen namentlich durch vereinfachte Formalien (Art. 244 ZPO), kürzere Verfahrensdauern (Bestreben der Verfahrenserledigung am ersten Termin, Art. 246 ZPO) und verstärkte Mitwirkung des Gerichts bei der Feststellung des Sachverhalts (Art. 247 ZPO). Es kann offenbleiben, ob die angestrebte kürzere Verfahrenserledigung im Vergleich zu den Handelsgerichten nicht ins Gewicht fällt, wie die Vorinstanz meint. Jedenfalls kann der Unterschied in den Prozessmaximen von erheblicher Bedeutung sein. In den mietrechtlichen Streitigkeiten gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO und bei Streitwerten bis 30'000 Franken hat das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen (Art. 247 Abs. 2 ZPO). Es gilt also die soziale Untersuchungsmaxime. Namentlich bedeutet dies, dass das Gericht nicht an die Beweisanträge der Parteien und deren Tatsachenbehauptungen gebunden ist (FABIENNE HOHL, Procédure civile, Bd. II, 2010, Rz. 1407; FRANÇOIS BOHNET, Le droit du bail en procédure civile suisse, in: 16e séminaire sur le droit du bail, 2010, Rz. 165 und 168; PETER GUYAN, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 3 ff. zu Art. 153 ZPO; CHRISTIAN FRAEFEL, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 8 ff. zu Art. 247 ZPO). Im Gegensatz zum ordentlichen Verfahren kann das Gericht sodann auch neue Tatsachen und Beweismittel bis zur Urteilsberatung berücksichtigen (Art. 229 Abs. 3 ZPO).
4.4.3.3 Zivilprozessrecht hat eine dienende Funktion. Es ist darauf ausgerichtet, dem materiellen Recht zum Durchbruch zu verhelfen. Seine dienende Funktion bestimmt auch die Auslegung des Prozessrechts (BGE 116 II 215 E. 3 S. 218 f.; bestätigt in BGE 127 III 461 E. 3d S. 466 und BGE 123 III 140 E. 2c S. 144). Wären die Verfahrensarten für die gleichen Streitigkeiten unterschiedlich, weil diese von unterschiedlichen Gerichten beurteilt werden könnten, so wäre die mit der vereinheitlichten Zivilprozessordnung angestrebte einheitliche Verwirklichung des materiellen Rechts (Botschaft ZPO, a.a.O., 7236 Ziff. 2.2), angesichts der soeben dargestellten Unterschiede der anzuwendenden Verfahren, in Frage gestellt. Die Abgrenzung zwischen der Zuständigkeit der Handelsgerichte und jener der ordentlichen Gerichte (bzw. in gewissen Kantonen der Mietgerichte) kann daher nicht derart sein, dass dadurch in die von der Zivilprozessordnung vorgegebenen Verfahrensarten eingegriffen würde. Dieser Grundsatz ist in Bezug auf die Kompetenz der Kantone zur Regelung der sachlichen und funktionellen Zuständigkeit ihrer Gerichte gemäss Art. 4 ZPO anerkannt: Danach können die Kantone eine Abgrenzung der Zuständigkeiten nach der Verfahrensart treffen, jedoch nicht in die von der ZPO vorgegebenen Verfahrensarten eingreifen (BERNHARD BERGER, a.a.O., N. 14 und 16 zu Art. 4 ZPO; VOCK/NATER, a.a.O., N. 5 zu Art. 4 ZPO; DENIS TAPPY, a.a.O., N. 27 zu Art. 243 ZPO; wohl auch ALEXANDER BRUNNER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 3 zu Art. 4 ZPO.
Entgegen der Vorinstanz ist somit auch für die vorliegend strittige Abgrenzung davon auszugehen, dass die Regelung der Verfahrensart jener über die sachliche Zuständigkeit der Handelsgerichte vorgeht.
5. Demzufolge ist abschliessend zu prüfen, ob die vorliegende Streitigkeit einen Anwendungsfall von Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO darstellt, denn angesichts des Streitwerts fällt sie offensichtlich nicht unter Art. 243 Abs. 1 ZPO.
5.1 Die Beschwerdeführerin macht wie bereits vor der Vorinstanz geltend, der Begriff "Kündigungsschutz" in Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO sei weit auszulegen und erfasse nicht nur die Anfechtbarkeit, sondern auch die Feststellung der Unwirksamkeit bzw. Nichtigkeit einer Kündigung.
5.2 Die Frage, ob sich der Begriff "Kündigungsschutz" nur auf die Anfechtbarkeit der Kündigung gemäss Art. 271 und Art. 271a OR bezieht oder auch die Unwirksamkeit oder Nichtigkeit einer Kündigung einschliesst, wird in der vornehmlich französischsprachigen Literatur kontrovers diskutiert. Die Begrenzung wird damit begründet, "Kündigungsschutz" gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO entspreche der Überschrift des dritten Abschnitts des 8. Titels des OR (Art. 271 bis 273c OR) und könne sich daher nur auf die in diesem Abschnitt geregelte Anfechtung (Art. 271 und 271a OR) und die Erstreckung des Mietverhältnisses (Art. 272 ff. OR) beziehen. Immerhin wird anerkannt, dass die Gültigkeit oder Nichtigkeit der Kündigung als Vorfrage im Rahmen eines Anfechtungsverfahrens geprüft werden kann. Das ordentliche Verfahren gelange dagegen zur Anwendung, wenn in einem selbstständigen Verfahren, namentlich im Rahmen eines Ausweisungsverfahrens (das mangels liquider Verhältnisse die Anforderungen von Art. 248 lit. b und Art. 257 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt), auf Feststellung der Gültigkeit der Kündigung geklagt wird und der Streitwert 30'000 Franken übersteigt (DAVID LACHAT, Procédure civile en matière de baux et loyers, 2011, S. 133 Rz. 2.2.3 und Fn. 37; FRANÇOIS BOHNET, a.a.O., Rz. 112, 141 und 143; BOHNET/CONOD, Bail et procédure civile suisse: premiers développements, in: 17e séminaire sur le droit du bail, 2012, Rz. 58 ff.). Ein anderer Teil der Lehre geht von einem weiten Verständnis des Begriffs "Kündigungsschutz" in Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO aus, der jeden Fall der Bestreitung der Gültigkeit der Kündigung erfasse, sei es wegen Anfechtbarkeit, Unwirksamkeit oder Nichtigkeit (FABIENNE HOHL, a.a.O., Rz. 1329; JEAN-LUC COLOMBINI, Note sur quelques questions liées à la procédure d'expulsion, JdT 2011 III S. 85; BOHNET/CONOD, a.a.O., Rz. 58 ff.; STEPHAN MAZAN, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 19a zu Art. 243 ZPO). Das Bundesgericht hat in seinem Urteil 4A_451/2011 vom 29. November 2011 E. 2 den Begriff "Kündigungsschutz" gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO ohne weitere Begründung weit verstanden und das vereinfachte Verfahren in einem von den Vermietern angestrengten Ausweisungsverfahren angewendet. In seinem Urteil 4A_87/2012 vom 10. April 2012 E. 3 hat es die Frage unter Bezugnahme auf die einschlägige (französischsprachige) Literatur jedoch offengelassen.
Das Bundesgericht hatte schon unter altem Recht gestützt auf Art. 273 Abs. 4 OR entschieden, jedenfalls vorfrageweise sei die Nichtigkeit bzw. Ungültigkeit im Rahmen eines Anfechtungs- (BGE 132 III 65 E. 3.2 S. 68 f.) oder eines Erstreckungsbegehrens (Urteil 4C.135/2001 vom 4. September 2001 E. 1b) zu prüfen. Erkläre die Schlichtungsbehörde im Rahmen eines solchen Verfahrens eine Kündigung für ungültig, unwirksam oder nichtig, sei der Vermieter berechtigt, im Kündigungsschutzverfahren auf Feststellung der Gültigkeit der Kündigung zu klagen (BGE 132 III 65 E. 3.2 ff. S. 68 ff. mit Hinweisen; zustimmend: ROGER WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 6 zu Art. 273 OR; THOMAS KOLLER, ZBJV 143/2007 S. 853 ff.; in Bezug auf die vorfrageweise Überprüfbarkeit auch FABIENNE BYRDE, JdT 2007 I S. 274).
5.3 Daran ist auch unter neuem Recht festzuhalten. Vorliegend hat die Beklagte die Kündigungen bei der Schlichtungsstelle innert Frist angefochten und beantragt, es sei deren Unwirksamkeit, Ungültigkeit und Nichtigkeit festzustellen, eventuell seien sie wegen Missbräuchlichkeit aufzuheben. Die Schlichtungsstelle hatte daher auf jeden Fall als Vorfrage der eventualiter geltend gemachten Anfechtung wegen Missbräuchlichkeit die Gültigkeit der Kündigung zu prüfen. Entsprechend war sie auch befugt, dazu einen Urteilsvorschlag gemäss Art. 210 Abs. 1 lit. b ZPO zu unterbreiten. Die Klägerin ihrerseits war in der Folge gezwungen, gegen den abgelehnten Urteilsvorschlag Klage einzureichen, ansonsten diesem die Wirkungen eines rechtskräftigen Entscheids zugekommen wäre (Art. 211 Abs. 3 ZPO). Es handelt sich daher um einen Fall von "Kündigungsschutz" gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. c und Art. 210 Abs. 1 lit. b ZPO.
Weiter offengelassen werden kann die Frage, ob auch ein Fall von "Kündigungsschutz" im Sinne dieser Bestimmungen vorliegt, wenn nur die Feststellung der Nichtigkeit bzw. Unwirksamkeit der Kündigung verlangt wird.
|
de
|
Art. 6 und 243 ZPO; Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Handels- und Mietgericht. Begriff der "geschäftlichen Tätigkeit" nach Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO (E. 3). Das Handelsgericht ist für Streitigkeiten, die gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO nach dem vereinfachten Verfahren zu beurteilen sind, nicht zuständig; die Regelung der Verfahrensart geht jener über die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts vor (E. 4). Begriff des "Kündigungsschutzes" nach Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO (E. 5).
|
de
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-457%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,470
|
139 III 457
|
139 III 457
Erwägungen ab Seite 457
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 4 Abs. 1, Art. 6 Abs. 2, Art. 198 lit. f sowie Art. 243 Abs. 2 lit. c und Abs. 3 ZPO. Sie macht geltend, es handle sich nicht um eine handelsrechtliche Streitigkeit, weshalb entgegen der Ansicht der Vorinstanzen nicht das Handelsgericht, sondern das Mietgericht für die vorliegende Streitsache sachlich zuständig sei.
3.1 Nach Art. 6 Abs. 1 ZPO können die Kantone ein Fachgericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für handelsrechtliche Streitigkeiten zuständig ist (Handelsgericht). Gemäss Art. 6 Abs. 2 ZPO gilt eine Streitigkeit als handelsrechtlich, wenn: die geschäftliche Tätigkeit mindestens einer Partei betroffen ist (lit. a); gegen den Entscheid die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offen steht (lit. b); und die Parteien im schweizerischen Handelsregister oder in einem vergleichbaren ausländischen Register eingetragen sind (lit. c). Diese drei Voraussetzungen müssen nach dem Gesetzeswortlaut kumulativ gegeben sein, damit eine handelsrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 6 Abs. 1 ZPO vorliegt.
Die Vorinstanz hat sowohl die zweite (Beschwerdemöglichkeit an das Bundesgericht) als auch die dritte Voraussetzung (Eintrag der Parteien im schweizerischen Handelsregister) bejaht, was von den Parteien nicht in Frage gestellt wird. Umstritten ist einzig, ob die "geschäftliche Tätigkeit" mindestens einer Partei betroffen ist (lit. a).
3.2 Was die "geschäftliche Tätigkeit" ist, bestimmt allein das Bundesrecht. Die Lehre unterscheidet dabei zwischen Grundgeschäften (z.B. Verkauf von selbst fabrizierten oder erworbenen Gütern, Erbringung eigener Dienstleistungen) und Hilfs- oder Nebengeschäften, welche dazu bestimmt sind, die Geschäftstätigkeit zu fördern oder zu unterstützen. Die Frage, ob die "geschäftliche Tätigkeit" nur die Kerngeschäftstätigkeit oder auch die Hilfs- bzw. Nebengeschäfte betrifft, wurde mit BGE 138 III 471 nicht entschieden.
Die Lehre geht davon aus, dass Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO sowohl Grundgeschäfte wie auch Hilfs- und Nebengeschäfte erfasst (VOCK/NATER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 8 zu Art. 6 ZPO; HAAS/SCHLUMPF, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 6 zu Art. 6 ZPO;THEODOR HÄRTSCH, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie[Hrsg.], 2010, N. 9 f. zu Art. 6 ZPO; JACQUES HALDY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, Bohnet und andere [Hrsg.], 2011, N. 5zu Art. 6 ZPO; BERNHARD BERGER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 22 zu Art. 6 ZPO; derselbe, Verfahren vor dem Handelsgericht: ausgewählte Fragen, praktische Hinweise, ZBJV 148/2012 S. 467 f.; TOYLAN SENEL, Das handelsgerichtliche Verfahren nach der neuen Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2011, Rz. 241 f. und 244).
Der Botschaft des Bundesrates zur Schweizerischen Zivilprozessordnung kann entnommen werden, dass sich die Umschreibung der Kriterien in Art. 6 Abs. 2 ZPO an den früheren kantonalen Regelungen orientiert (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], [nachfolgend: Botschaft ZPO], BBl 2006 7221 ff., insb. 7261 zu Art. 6). Auch wenn dabei nur auf die jeweiligen Regelungen (Art. 5 ZPO/BE i.V.m. Art. 55 GOG/BE; § 404 ZPO/AG; § 62 GVG/ZH; Art. 14 ZPO/SG) verwiesen wurde und nicht direkt auf die gestützt darauf ergangene kantonale Praxis, welche ebenfalls sowohl die Grund- wie auch die Hilfs-/Nebengeschäfte erfasste (LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, 1999, N. 4a zu Art. 14 ZPO; KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl. 2000, N. 2c/bb zu Art. 5 ZPO; HAUSER/SCHWERI, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz [...], 2002, N. 21 f. zu § 62 GVG; BÜHLER/EDELMANN/KILLER, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 1998, N. 9 zu § 404 ZPO), ist der hiervor zitierten Lehre zuzustimmen. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass der Gesetzgeber die diesbezügliche kantonale Praxis einschränken wollte. Vielmehr wurde festgehalten, die sachliche Zuständigkeit sei "bewusst sehr weit gefasst" (Botschaft ZPO, a.a.O., 7261 zu Art. 6; vgl. auch BGE 138 III 694 E. 2.9 S. 700 f.).
Im Ergebnis ist der Vorinstanz somit zuzustimmen, dass der Abschluss von Mietverträgen über Geschäftsliegenschaften und damit grundsätzlich auch Streitigkeiten aus solchen Verträgen unter den Begriff "geschäftliche Tätigkeit" gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO fällt (ebenso explizit betreffend Mietverträge über Geschäftsliegenschaften: JACQUES HALDY, a.a.O., N. 5 zu Art. 6 ZPO; BERNHARD BERGER, ZBJV 148/2012 S. 478; THEODOR HÄRTSCH, a.a.O., N. 10 zu Art. 6 ZPO; BÜHLER/EDELMANN/KILLER, a.a.O., N. 9 zu § 404 ZPO/AG; TOYLAN SENEL, a.a.O., Rz. 242). Die streitgegenständlichen Mietverträge betreffen denn auch nach der eigenen Darstellung der Beschwerdeführerin Geschäftsräumlichkeiten.
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, selbst wenn von einem weiten Begriff der handelsrechtlichen Streitigkeit auszugehen wäre und damit allgemein auch Streitigkeiten aus einem Mietvertrag darunter fielen, wäre jedenfalls die vorliegend konkrete Streitigkeit eine mietrechtliche und nicht eine handelsrechtliche. Streitgegenstand sei die Gültigkeit der am 24. Juli 2012 wegen Zahlungsrückstand des Mieters (Art. 257d OR) ausgesprochenen Kündigung; es handle sich somit um ein Kündigungsschutzverfahren. Für solche Streitigkeiten sei gemäss Art. 273 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 200 ZPO ein Schlichtungsverfahren zwingend; ebenso gelange zwingend das vereinfachte Verfahren zur Anwendung (Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO). Sowohl die vorgängige Schlichtung wie auch das vereinfachte Verfahren werden aber durch Art. 198 lit. f bzw. Art. 243 Abs. 3 ZPO für Verfahren vor dem Handelsgericht ausgeschlossen, womit für Kündigungsschutzverfahren zwingend auch die Zuständigkeit des Handelsgerichts ausgeschlossen sei.
4.2 Die Vorinstanz erwog, die Bestimmungen der ZPO über das vereinfachte Verfahren und das Schlichtungsverfahren könnten nur dort gelten, wo das Bundesrecht selbst diese Bestimmungen nicht ausschliesse, was aber mit Art. 243 Abs. 3 und Art. 198 lit. f ZPO gerade der Fall sei. Die gesetzliche Ausnahme könne nicht gleichsam umgedreht und als Argument gegen die Zuständigkeit des Handelsgerichts verwendet werden.
4.3 In der Lehre wird diese Frage kontrovers beurteilt, soweit sie sich dazu überhaupt äussert. Dabei wird die Auffassung vertreten, bei den in Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO enthaltenen Materien, die zum Kernbereich des Mietrechts gehörten, könne das Handelsgericht in keinem Fall angerufen werden, weil es seine Prozesse nicht im vereinfachten Verfahren durchführen dürfe (THEODOR HÄRTSCH, a.a.O., N. 17 zu Art. 6 ZPO; BERNHARD BERGER, ZBJV 148/2012 S. 478). Demgegenüber geht DENIS TAPPY (in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 27 i.V.m. N. 23 zu Art. 243 ZPO) davon aus, Kantone mit Handelsgerichten könnten die in Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO genannten Materien, die in den übrigen Kantonen im vereinfachten Verfahren durchgeführt würden, im ordentlichen Verfahren beurteilen. Schliesslich wird auch die Auffassung vertreten, bei typisch mietrechtlichen Streitigkeiten dränge sich die Zuständigkeit des Mietgerichts auf. Trete jedoch das Handelsgericht an die Stelle des Mietgerichts, so müsse es für den Miet- und Pachtprozess die entsprechenden Verfahrensbestimmungen beachten, wozu im Besonderen die vorgängige Anrufung der Schlichtungsbehörde gehöre (HAUSER/SCHWERI/LIEBER, GOG, Kommentar zum zürcherischen Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess, 2012, N. 38 zu § 3 GOG).
Auch die kantonale Praxis ist nicht einheitlich. Im Gegensatz zur grundsätzlichen Auffassung der Vorinstanz, erachtete sich das Handelsgericht des Kantons Aargau für die Anfechtung von Mietzinserhöhungen und damit verbundenen Streitigkeiten als nicht zuständig, da es keine paritätisch zusammengesetzte Schlichtungsbehörde sei und für solche Streitigkeiten das vereinfachte Verfahren gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO gelte (Urteil vom 29. November 2011, in: Zeitschrift für kantonale Rechtsprechung [CAN] 2012 Nr. 3 S. 23; zustimmend: CHRISTIAN OETIKER, ius.focus 4/2013 S. 23). Demgegenüber entschied das Handelsgericht des Kantons Bern in einem Urteil vom 3. Mai 2013, Art. 243 ZPO schränke die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts nicht ein. Die Regelung über die sachliche Zuständigkeit gehe mithin der Bestimmung über die Verfahrensart vor.
4.4 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Insbesondere bei jüngeren Gesetzen sind auch die Gesetzesmaterialien zu beachten, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben und dem Richter damit weiterhelfen (BGE 138 III 694 E. 2.4 S. 698 mit Hinweisen).
4.4.1 Der Gesetzeswortlaut als solcher ist nicht schlüssig. "Geschäftliche Tätigkeit" gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO erfasst wie dargelegt auch den Abschluss von Mietverträgen über Geschäftsliegenschaften und damit grundsätzlich auch Streitigkeiten aus solchen Verträgen (vgl. E. 3.2). Gleichzeitig betrifft Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO Streitigkeiten aus Miete und Pacht auch von Geschäftsräumen. Diese Bestimmungen überschneiden sich also.
4.4.2 Auch aus den Materialien lässt sich keine klare Abgrenzung ableiten, insbesondere auch nicht daraus, dass bei Art. 198 lit. f ZPO im Rahmen der parlamentarischen Beratungen der Hinweis auf Art. 6 ZPO eingefügt wurde. Die Ergänzung wurde namentlich damit begründet, bei Streitigkeiten vor Handelsgericht sei es sinnvoll, wenn direkt der Fachrichter und nicht zuerst noch ein Friedensrichter einen Vergleichsvorschlag unterbreite; das notwendige Fachwissen (für einen Vergleichsvorschlag) könne bei der nicht spezialisierten Schlichtungsbehörde nicht vorausgesetzt werden (AB 2008 N 947 ff.; vgl. auch BGE 138 III 558 E. 4.3 S. 563). Die Abgrenzung erfolgte also gegenüber der allgemeinen Schlichtungsbehörde, nicht gegenüber der spezialisierten paritätischen Schlichtungsstelle für Streitigkeiten aus Miete und Pacht (Art. 200 ZPO). Ebenso wie die Handelsgerichte wegen deren besonderen Fachkompetenz in handelsrechtlichen Streitigkeiten beibehalten wurden, geschah dies bei den paritätischen Schlichtungsbehörden in Miete und Pacht (aArt. 274a OR) wegen deren besonderen Fachkompetenz in Mietstreitigkeiten (vgl. STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, S. 44 f.).
Im bereits erwähnten Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Bern (vgl. E. 4.3 a.E.) erwog dieses, Art. 243 Abs. 3 ZPO mache nur einen Sinn, wenn Verfahren, die gemäss Art. 243 Abs. 1 ZPO grundsätzlich im vereinfachten Verfahren abzuwickeln sind, vor Handelsgericht überhaupt zulässig sein können. Diese Argumentation ist zwar nicht von der Hand zu weisen; doch ergeben sich aus den Materialien keine Hinweise, dass ein derartiger systematischer Zusammenhang bedacht worden wäre. Absatz 3 war im Vorentwurf der Expertenkommission noch nicht enthalten. In der Botschaft wird dazu nur angeführt, das vereinfachte Verfahren eigne sich nicht für Prozesse vor Handelsgericht, da die dortigen Streitigkeiten und Verfahren meist ohnehin zu komplex seien (Botschaft ZPO, a.a.O., 7347 zu Art. 239 a.E.).
4.4.3 Massgeblich ist vielmehr die Bedeutung der Bestimmungen im normativen Gefüge.
4.4.3.1 Für Streitigkeiten vor dem Handelsgericht gemäss Art. 6 ZPO findet das vereinfachte Verfahren nach dem eindeutigen Wortlaut von Art. 243 Abs. 3 ZPO keine Anwendung. Abzulehnen ist daher jedenfalls jene Lehrmeinung (vgl. E. 4.3), wonach das Handelsgericht, wenn es anstelle der Mietgerichte (bzw. der ordentlichen Gerichte in Kantonen ohne spezialisiertes Mietgericht) entscheidet, die für den Miet- und Pachtprozess geltenden Verfahrensregeln anzuwenden habe. Vielmehr kann die Abgrenzung zwischen Art. 6 und Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO nur so erfolgen, dass entweder das Handelsgericht zuständig ist und dieses im ordentlichen Verfahren und ohne vorgängige Schlichtung (Art. 198 lit. f ZPO) entscheidet, oder dass die spezifischen Mietstreitigkeiten von den ordentlichen Gerichten (bzw. in Kantonen mit Mietgericht von diesen) im vereinfachten Verfahren und mit vorgängiger Schlichtung durch die paritätische Schlichtungsbehörde entschieden werden.
4.4.3.2 In mietrechtlichen Streitigkeiten gilt das vereinfachte Verfahren unabhängig vom Streitwert bei den besonderen Streitigkeiten gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO und ausserdem bei allen übrigen mietrechtlichen Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von 30'000 Franken (Art. 243 Abs. 1 ZPO). Das vereinfachte Verfahren unterscheidet sich vom ordentlichen namentlich durch vereinfachte Formalien (Art. 244 ZPO), kürzere Verfahrensdauern (Bestreben der Verfahrenserledigung am ersten Termin, Art. 246 ZPO) und verstärkte Mitwirkung des Gerichts bei der Feststellung des Sachverhalts (Art. 247 ZPO). Es kann offenbleiben, ob die angestrebte kürzere Verfahrenserledigung im Vergleich zu den Handelsgerichten nicht ins Gewicht fällt, wie die Vorinstanz meint. Jedenfalls kann der Unterschied in den Prozessmaximen von erheblicher Bedeutung sein. In den mietrechtlichen Streitigkeiten gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO und bei Streitwerten bis 30'000 Franken hat das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen (Art. 247 Abs. 2 ZPO). Es gilt also die soziale Untersuchungsmaxime. Namentlich bedeutet dies, dass das Gericht nicht an die Beweisanträge der Parteien und deren Tatsachenbehauptungen gebunden ist (FABIENNE HOHL, Procédure civile, Bd. II, 2010, Rz. 1407; FRANÇOIS BOHNET, Le droit du bail en procédure civile suisse, in: 16e séminaire sur le droit du bail, 2010, Rz. 165 und 168; PETER GUYAN, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 3 ff. zu Art. 153 ZPO; CHRISTIAN FRAEFEL, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 8 ff. zu Art. 247 ZPO). Im Gegensatz zum ordentlichen Verfahren kann das Gericht sodann auch neue Tatsachen und Beweismittel bis zur Urteilsberatung berücksichtigen (Art. 229 Abs. 3 ZPO).
4.4.3.3 Zivilprozessrecht hat eine dienende Funktion. Es ist darauf ausgerichtet, dem materiellen Recht zum Durchbruch zu verhelfen. Seine dienende Funktion bestimmt auch die Auslegung des Prozessrechts (BGE 116 II 215 E. 3 S. 218 f.; bestätigt in BGE 127 III 461 E. 3d S. 466 und BGE 123 III 140 E. 2c S. 144). Wären die Verfahrensarten für die gleichen Streitigkeiten unterschiedlich, weil diese von unterschiedlichen Gerichten beurteilt werden könnten, so wäre die mit der vereinheitlichten Zivilprozessordnung angestrebte einheitliche Verwirklichung des materiellen Rechts (Botschaft ZPO, a.a.O., 7236 Ziff. 2.2), angesichts der soeben dargestellten Unterschiede der anzuwendenden Verfahren, in Frage gestellt. Die Abgrenzung zwischen der Zuständigkeit der Handelsgerichte und jener der ordentlichen Gerichte (bzw. in gewissen Kantonen der Mietgerichte) kann daher nicht derart sein, dass dadurch in die von der Zivilprozessordnung vorgegebenen Verfahrensarten eingegriffen würde. Dieser Grundsatz ist in Bezug auf die Kompetenz der Kantone zur Regelung der sachlichen und funktionellen Zuständigkeit ihrer Gerichte gemäss Art. 4 ZPO anerkannt: Danach können die Kantone eine Abgrenzung der Zuständigkeiten nach der Verfahrensart treffen, jedoch nicht in die von der ZPO vorgegebenen Verfahrensarten eingreifen (BERNHARD BERGER, a.a.O., N. 14 und 16 zu Art. 4 ZPO; VOCK/NATER, a.a.O., N. 5 zu Art. 4 ZPO; DENIS TAPPY, a.a.O., N. 27 zu Art. 243 ZPO; wohl auch ALEXANDER BRUNNER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 3 zu Art. 4 ZPO.
Entgegen der Vorinstanz ist somit auch für die vorliegend strittige Abgrenzung davon auszugehen, dass die Regelung der Verfahrensart jener über die sachliche Zuständigkeit der Handelsgerichte vorgeht.
5. Demzufolge ist abschliessend zu prüfen, ob die vorliegende Streitigkeit einen Anwendungsfall von Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO darstellt, denn angesichts des Streitwerts fällt sie offensichtlich nicht unter Art. 243 Abs. 1 ZPO.
5.1 Die Beschwerdeführerin macht wie bereits vor der Vorinstanz geltend, der Begriff "Kündigungsschutz" in Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO sei weit auszulegen und erfasse nicht nur die Anfechtbarkeit, sondern auch die Feststellung der Unwirksamkeit bzw. Nichtigkeit einer Kündigung.
5.2 Die Frage, ob sich der Begriff "Kündigungsschutz" nur auf die Anfechtbarkeit der Kündigung gemäss Art. 271 und Art. 271a OR bezieht oder auch die Unwirksamkeit oder Nichtigkeit einer Kündigung einschliesst, wird in der vornehmlich französischsprachigen Literatur kontrovers diskutiert. Die Begrenzung wird damit begründet, "Kündigungsschutz" gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO entspreche der Überschrift des dritten Abschnitts des 8. Titels des OR (Art. 271 bis 273c OR) und könne sich daher nur auf die in diesem Abschnitt geregelte Anfechtung (Art. 271 und 271a OR) und die Erstreckung des Mietverhältnisses (Art. 272 ff. OR) beziehen. Immerhin wird anerkannt, dass die Gültigkeit oder Nichtigkeit der Kündigung als Vorfrage im Rahmen eines Anfechtungsverfahrens geprüft werden kann. Das ordentliche Verfahren gelange dagegen zur Anwendung, wenn in einem selbstständigen Verfahren, namentlich im Rahmen eines Ausweisungsverfahrens (das mangels liquider Verhältnisse die Anforderungen von Art. 248 lit. b und Art. 257 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt), auf Feststellung der Gültigkeit der Kündigung geklagt wird und der Streitwert 30'000 Franken übersteigt (DAVID LACHAT, Procédure civile en matière de baux et loyers, 2011, S. 133 Rz. 2.2.3 und Fn. 37; FRANÇOIS BOHNET, a.a.O., Rz. 112, 141 und 143; BOHNET/CONOD, Bail et procédure civile suisse: premiers développements, in: 17e séminaire sur le droit du bail, 2012, Rz. 58 ff.). Ein anderer Teil der Lehre geht von einem weiten Verständnis des Begriffs "Kündigungsschutz" in Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO aus, der jeden Fall der Bestreitung der Gültigkeit der Kündigung erfasse, sei es wegen Anfechtbarkeit, Unwirksamkeit oder Nichtigkeit (FABIENNE HOHL, a.a.O., Rz. 1329; JEAN-LUC COLOMBINI, Note sur quelques questions liées à la procédure d'expulsion, JdT 2011 III S. 85; BOHNET/CONOD, a.a.O., Rz. 58 ff.; STEPHAN MAZAN, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 19a zu Art. 243 ZPO). Das Bundesgericht hat in seinem Urteil 4A_451/2011 vom 29. November 2011 E. 2 den Begriff "Kündigungsschutz" gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO ohne weitere Begründung weit verstanden und das vereinfachte Verfahren in einem von den Vermietern angestrengten Ausweisungsverfahren angewendet. In seinem Urteil 4A_87/2012 vom 10. April 2012 E. 3 hat es die Frage unter Bezugnahme auf die einschlägige (französischsprachige) Literatur jedoch offengelassen.
Das Bundesgericht hatte schon unter altem Recht gestützt auf Art. 273 Abs. 4 OR entschieden, jedenfalls vorfrageweise sei die Nichtigkeit bzw. Ungültigkeit im Rahmen eines Anfechtungs- (BGE 132 III 65 E. 3.2 S. 68 f.) oder eines Erstreckungsbegehrens (Urteil 4C.135/2001 vom 4. September 2001 E. 1b) zu prüfen. Erkläre die Schlichtungsbehörde im Rahmen eines solchen Verfahrens eine Kündigung für ungültig, unwirksam oder nichtig, sei der Vermieter berechtigt, im Kündigungsschutzverfahren auf Feststellung der Gültigkeit der Kündigung zu klagen (BGE 132 III 65 E. 3.2 ff. S. 68 ff. mit Hinweisen; zustimmend: ROGER WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 6 zu Art. 273 OR; THOMAS KOLLER, ZBJV 143/2007 S. 853 ff.; in Bezug auf die vorfrageweise Überprüfbarkeit auch FABIENNE BYRDE, JdT 2007 I S. 274).
5.3 Daran ist auch unter neuem Recht festzuhalten. Vorliegend hat die Beklagte die Kündigungen bei der Schlichtungsstelle innert Frist angefochten und beantragt, es sei deren Unwirksamkeit, Ungültigkeit und Nichtigkeit festzustellen, eventuell seien sie wegen Missbräuchlichkeit aufzuheben. Die Schlichtungsstelle hatte daher auf jeden Fall als Vorfrage der eventualiter geltend gemachten Anfechtung wegen Missbräuchlichkeit die Gültigkeit der Kündigung zu prüfen. Entsprechend war sie auch befugt, dazu einen Urteilsvorschlag gemäss Art. 210 Abs. 1 lit. b ZPO zu unterbreiten. Die Klägerin ihrerseits war in der Folge gezwungen, gegen den abgelehnten Urteilsvorschlag Klage einzureichen, ansonsten diesem die Wirkungen eines rechtskräftigen Entscheids zugekommen wäre (Art. 211 Abs. 3 ZPO). Es handelt sich daher um einen Fall von "Kündigungsschutz" gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. c und Art. 210 Abs. 1 lit. b ZPO.
Weiter offengelassen werden kann die Frage, ob auch ein Fall von "Kündigungsschutz" im Sinne dieser Bestimmungen vorliegt, wenn nur die Feststellung der Nichtigkeit bzw. Unwirksamkeit der Kündigung verlangt wird.
|
de
|
Art. 6 et 243 CPC; délimitation de la compétence du tribunal de commerce de celle du tribunal des baux. Notion d'"activité commerciale" selon l'art. 6 al. 2 let. a CPC (consid. 3). Le tribunal de commerce n'est pas compétent pour connaître des litiges relevant de la procédure simplifiée selon l'art. 243 al. 2 let. c CPC; le régime de la procédure applicable a la priorité sur la compétence matérielle du tribunal de commerce (consid. 4). Notion de "protection contre les congés" selon l'art. 243 al. 2 let. c CPC (consid. 5).
|
fr
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-457%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,471
|
139 III 457
|
139 III 457
Erwägungen ab Seite 457
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 4 Abs. 1, Art. 6 Abs. 2, Art. 198 lit. f sowie Art. 243 Abs. 2 lit. c und Abs. 3 ZPO. Sie macht geltend, es handle sich nicht um eine handelsrechtliche Streitigkeit, weshalb entgegen der Ansicht der Vorinstanzen nicht das Handelsgericht, sondern das Mietgericht für die vorliegende Streitsache sachlich zuständig sei.
3.1 Nach Art. 6 Abs. 1 ZPO können die Kantone ein Fachgericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für handelsrechtliche Streitigkeiten zuständig ist (Handelsgericht). Gemäss Art. 6 Abs. 2 ZPO gilt eine Streitigkeit als handelsrechtlich, wenn: die geschäftliche Tätigkeit mindestens einer Partei betroffen ist (lit. a); gegen den Entscheid die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offen steht (lit. b); und die Parteien im schweizerischen Handelsregister oder in einem vergleichbaren ausländischen Register eingetragen sind (lit. c). Diese drei Voraussetzungen müssen nach dem Gesetzeswortlaut kumulativ gegeben sein, damit eine handelsrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 6 Abs. 1 ZPO vorliegt.
Die Vorinstanz hat sowohl die zweite (Beschwerdemöglichkeit an das Bundesgericht) als auch die dritte Voraussetzung (Eintrag der Parteien im schweizerischen Handelsregister) bejaht, was von den Parteien nicht in Frage gestellt wird. Umstritten ist einzig, ob die "geschäftliche Tätigkeit" mindestens einer Partei betroffen ist (lit. a).
3.2 Was die "geschäftliche Tätigkeit" ist, bestimmt allein das Bundesrecht. Die Lehre unterscheidet dabei zwischen Grundgeschäften (z.B. Verkauf von selbst fabrizierten oder erworbenen Gütern, Erbringung eigener Dienstleistungen) und Hilfs- oder Nebengeschäften, welche dazu bestimmt sind, die Geschäftstätigkeit zu fördern oder zu unterstützen. Die Frage, ob die "geschäftliche Tätigkeit" nur die Kerngeschäftstätigkeit oder auch die Hilfs- bzw. Nebengeschäfte betrifft, wurde mit BGE 138 III 471 nicht entschieden.
Die Lehre geht davon aus, dass Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO sowohl Grundgeschäfte wie auch Hilfs- und Nebengeschäfte erfasst (VOCK/NATER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 8 zu Art. 6 ZPO; HAAS/SCHLUMPF, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 6 zu Art. 6 ZPO;THEODOR HÄRTSCH, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie[Hrsg.], 2010, N. 9 f. zu Art. 6 ZPO; JACQUES HALDY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, Bohnet und andere [Hrsg.], 2011, N. 5zu Art. 6 ZPO; BERNHARD BERGER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 22 zu Art. 6 ZPO; derselbe, Verfahren vor dem Handelsgericht: ausgewählte Fragen, praktische Hinweise, ZBJV 148/2012 S. 467 f.; TOYLAN SENEL, Das handelsgerichtliche Verfahren nach der neuen Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2011, Rz. 241 f. und 244).
Der Botschaft des Bundesrates zur Schweizerischen Zivilprozessordnung kann entnommen werden, dass sich die Umschreibung der Kriterien in Art. 6 Abs. 2 ZPO an den früheren kantonalen Regelungen orientiert (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], [nachfolgend: Botschaft ZPO], BBl 2006 7221 ff., insb. 7261 zu Art. 6). Auch wenn dabei nur auf die jeweiligen Regelungen (Art. 5 ZPO/BE i.V.m. Art. 55 GOG/BE; § 404 ZPO/AG; § 62 GVG/ZH; Art. 14 ZPO/SG) verwiesen wurde und nicht direkt auf die gestützt darauf ergangene kantonale Praxis, welche ebenfalls sowohl die Grund- wie auch die Hilfs-/Nebengeschäfte erfasste (LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, 1999, N. 4a zu Art. 14 ZPO; KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl. 2000, N. 2c/bb zu Art. 5 ZPO; HAUSER/SCHWERI, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz [...], 2002, N. 21 f. zu § 62 GVG; BÜHLER/EDELMANN/KILLER, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 1998, N. 9 zu § 404 ZPO), ist der hiervor zitierten Lehre zuzustimmen. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass der Gesetzgeber die diesbezügliche kantonale Praxis einschränken wollte. Vielmehr wurde festgehalten, die sachliche Zuständigkeit sei "bewusst sehr weit gefasst" (Botschaft ZPO, a.a.O., 7261 zu Art. 6; vgl. auch BGE 138 III 694 E. 2.9 S. 700 f.).
Im Ergebnis ist der Vorinstanz somit zuzustimmen, dass der Abschluss von Mietverträgen über Geschäftsliegenschaften und damit grundsätzlich auch Streitigkeiten aus solchen Verträgen unter den Begriff "geschäftliche Tätigkeit" gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO fällt (ebenso explizit betreffend Mietverträge über Geschäftsliegenschaften: JACQUES HALDY, a.a.O., N. 5 zu Art. 6 ZPO; BERNHARD BERGER, ZBJV 148/2012 S. 478; THEODOR HÄRTSCH, a.a.O., N. 10 zu Art. 6 ZPO; BÜHLER/EDELMANN/KILLER, a.a.O., N. 9 zu § 404 ZPO/AG; TOYLAN SENEL, a.a.O., Rz. 242). Die streitgegenständlichen Mietverträge betreffen denn auch nach der eigenen Darstellung der Beschwerdeführerin Geschäftsräumlichkeiten.
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, selbst wenn von einem weiten Begriff der handelsrechtlichen Streitigkeit auszugehen wäre und damit allgemein auch Streitigkeiten aus einem Mietvertrag darunter fielen, wäre jedenfalls die vorliegend konkrete Streitigkeit eine mietrechtliche und nicht eine handelsrechtliche. Streitgegenstand sei die Gültigkeit der am 24. Juli 2012 wegen Zahlungsrückstand des Mieters (Art. 257d OR) ausgesprochenen Kündigung; es handle sich somit um ein Kündigungsschutzverfahren. Für solche Streitigkeiten sei gemäss Art. 273 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 200 ZPO ein Schlichtungsverfahren zwingend; ebenso gelange zwingend das vereinfachte Verfahren zur Anwendung (Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO). Sowohl die vorgängige Schlichtung wie auch das vereinfachte Verfahren werden aber durch Art. 198 lit. f bzw. Art. 243 Abs. 3 ZPO für Verfahren vor dem Handelsgericht ausgeschlossen, womit für Kündigungsschutzverfahren zwingend auch die Zuständigkeit des Handelsgerichts ausgeschlossen sei.
4.2 Die Vorinstanz erwog, die Bestimmungen der ZPO über das vereinfachte Verfahren und das Schlichtungsverfahren könnten nur dort gelten, wo das Bundesrecht selbst diese Bestimmungen nicht ausschliesse, was aber mit Art. 243 Abs. 3 und Art. 198 lit. f ZPO gerade der Fall sei. Die gesetzliche Ausnahme könne nicht gleichsam umgedreht und als Argument gegen die Zuständigkeit des Handelsgerichts verwendet werden.
4.3 In der Lehre wird diese Frage kontrovers beurteilt, soweit sie sich dazu überhaupt äussert. Dabei wird die Auffassung vertreten, bei den in Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO enthaltenen Materien, die zum Kernbereich des Mietrechts gehörten, könne das Handelsgericht in keinem Fall angerufen werden, weil es seine Prozesse nicht im vereinfachten Verfahren durchführen dürfe (THEODOR HÄRTSCH, a.a.O., N. 17 zu Art. 6 ZPO; BERNHARD BERGER, ZBJV 148/2012 S. 478). Demgegenüber geht DENIS TAPPY (in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 27 i.V.m. N. 23 zu Art. 243 ZPO) davon aus, Kantone mit Handelsgerichten könnten die in Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO genannten Materien, die in den übrigen Kantonen im vereinfachten Verfahren durchgeführt würden, im ordentlichen Verfahren beurteilen. Schliesslich wird auch die Auffassung vertreten, bei typisch mietrechtlichen Streitigkeiten dränge sich die Zuständigkeit des Mietgerichts auf. Trete jedoch das Handelsgericht an die Stelle des Mietgerichts, so müsse es für den Miet- und Pachtprozess die entsprechenden Verfahrensbestimmungen beachten, wozu im Besonderen die vorgängige Anrufung der Schlichtungsbehörde gehöre (HAUSER/SCHWERI/LIEBER, GOG, Kommentar zum zürcherischen Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess, 2012, N. 38 zu § 3 GOG).
Auch die kantonale Praxis ist nicht einheitlich. Im Gegensatz zur grundsätzlichen Auffassung der Vorinstanz, erachtete sich das Handelsgericht des Kantons Aargau für die Anfechtung von Mietzinserhöhungen und damit verbundenen Streitigkeiten als nicht zuständig, da es keine paritätisch zusammengesetzte Schlichtungsbehörde sei und für solche Streitigkeiten das vereinfachte Verfahren gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO gelte (Urteil vom 29. November 2011, in: Zeitschrift für kantonale Rechtsprechung [CAN] 2012 Nr. 3 S. 23; zustimmend: CHRISTIAN OETIKER, ius.focus 4/2013 S. 23). Demgegenüber entschied das Handelsgericht des Kantons Bern in einem Urteil vom 3. Mai 2013, Art. 243 ZPO schränke die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts nicht ein. Die Regelung über die sachliche Zuständigkeit gehe mithin der Bestimmung über die Verfahrensart vor.
4.4 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Insbesondere bei jüngeren Gesetzen sind auch die Gesetzesmaterialien zu beachten, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben und dem Richter damit weiterhelfen (BGE 138 III 694 E. 2.4 S. 698 mit Hinweisen).
4.4.1 Der Gesetzeswortlaut als solcher ist nicht schlüssig. "Geschäftliche Tätigkeit" gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO erfasst wie dargelegt auch den Abschluss von Mietverträgen über Geschäftsliegenschaften und damit grundsätzlich auch Streitigkeiten aus solchen Verträgen (vgl. E. 3.2). Gleichzeitig betrifft Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO Streitigkeiten aus Miete und Pacht auch von Geschäftsräumen. Diese Bestimmungen überschneiden sich also.
4.4.2 Auch aus den Materialien lässt sich keine klare Abgrenzung ableiten, insbesondere auch nicht daraus, dass bei Art. 198 lit. f ZPO im Rahmen der parlamentarischen Beratungen der Hinweis auf Art. 6 ZPO eingefügt wurde. Die Ergänzung wurde namentlich damit begründet, bei Streitigkeiten vor Handelsgericht sei es sinnvoll, wenn direkt der Fachrichter und nicht zuerst noch ein Friedensrichter einen Vergleichsvorschlag unterbreite; das notwendige Fachwissen (für einen Vergleichsvorschlag) könne bei der nicht spezialisierten Schlichtungsbehörde nicht vorausgesetzt werden (AB 2008 N 947 ff.; vgl. auch BGE 138 III 558 E. 4.3 S. 563). Die Abgrenzung erfolgte also gegenüber der allgemeinen Schlichtungsbehörde, nicht gegenüber der spezialisierten paritätischen Schlichtungsstelle für Streitigkeiten aus Miete und Pacht (Art. 200 ZPO). Ebenso wie die Handelsgerichte wegen deren besonderen Fachkompetenz in handelsrechtlichen Streitigkeiten beibehalten wurden, geschah dies bei den paritätischen Schlichtungsbehörden in Miete und Pacht (aArt. 274a OR) wegen deren besonderen Fachkompetenz in Mietstreitigkeiten (vgl. STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, S. 44 f.).
Im bereits erwähnten Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Bern (vgl. E. 4.3 a.E.) erwog dieses, Art. 243 Abs. 3 ZPO mache nur einen Sinn, wenn Verfahren, die gemäss Art. 243 Abs. 1 ZPO grundsätzlich im vereinfachten Verfahren abzuwickeln sind, vor Handelsgericht überhaupt zulässig sein können. Diese Argumentation ist zwar nicht von der Hand zu weisen; doch ergeben sich aus den Materialien keine Hinweise, dass ein derartiger systematischer Zusammenhang bedacht worden wäre. Absatz 3 war im Vorentwurf der Expertenkommission noch nicht enthalten. In der Botschaft wird dazu nur angeführt, das vereinfachte Verfahren eigne sich nicht für Prozesse vor Handelsgericht, da die dortigen Streitigkeiten und Verfahren meist ohnehin zu komplex seien (Botschaft ZPO, a.a.O., 7347 zu Art. 239 a.E.).
4.4.3 Massgeblich ist vielmehr die Bedeutung der Bestimmungen im normativen Gefüge.
4.4.3.1 Für Streitigkeiten vor dem Handelsgericht gemäss Art. 6 ZPO findet das vereinfachte Verfahren nach dem eindeutigen Wortlaut von Art. 243 Abs. 3 ZPO keine Anwendung. Abzulehnen ist daher jedenfalls jene Lehrmeinung (vgl. E. 4.3), wonach das Handelsgericht, wenn es anstelle der Mietgerichte (bzw. der ordentlichen Gerichte in Kantonen ohne spezialisiertes Mietgericht) entscheidet, die für den Miet- und Pachtprozess geltenden Verfahrensregeln anzuwenden habe. Vielmehr kann die Abgrenzung zwischen Art. 6 und Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO nur so erfolgen, dass entweder das Handelsgericht zuständig ist und dieses im ordentlichen Verfahren und ohne vorgängige Schlichtung (Art. 198 lit. f ZPO) entscheidet, oder dass die spezifischen Mietstreitigkeiten von den ordentlichen Gerichten (bzw. in Kantonen mit Mietgericht von diesen) im vereinfachten Verfahren und mit vorgängiger Schlichtung durch die paritätische Schlichtungsbehörde entschieden werden.
4.4.3.2 In mietrechtlichen Streitigkeiten gilt das vereinfachte Verfahren unabhängig vom Streitwert bei den besonderen Streitigkeiten gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO und ausserdem bei allen übrigen mietrechtlichen Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von 30'000 Franken (Art. 243 Abs. 1 ZPO). Das vereinfachte Verfahren unterscheidet sich vom ordentlichen namentlich durch vereinfachte Formalien (Art. 244 ZPO), kürzere Verfahrensdauern (Bestreben der Verfahrenserledigung am ersten Termin, Art. 246 ZPO) und verstärkte Mitwirkung des Gerichts bei der Feststellung des Sachverhalts (Art. 247 ZPO). Es kann offenbleiben, ob die angestrebte kürzere Verfahrenserledigung im Vergleich zu den Handelsgerichten nicht ins Gewicht fällt, wie die Vorinstanz meint. Jedenfalls kann der Unterschied in den Prozessmaximen von erheblicher Bedeutung sein. In den mietrechtlichen Streitigkeiten gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO und bei Streitwerten bis 30'000 Franken hat das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen (Art. 247 Abs. 2 ZPO). Es gilt also die soziale Untersuchungsmaxime. Namentlich bedeutet dies, dass das Gericht nicht an die Beweisanträge der Parteien und deren Tatsachenbehauptungen gebunden ist (FABIENNE HOHL, Procédure civile, Bd. II, 2010, Rz. 1407; FRANÇOIS BOHNET, Le droit du bail en procédure civile suisse, in: 16e séminaire sur le droit du bail, 2010, Rz. 165 und 168; PETER GUYAN, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 3 ff. zu Art. 153 ZPO; CHRISTIAN FRAEFEL, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 8 ff. zu Art. 247 ZPO). Im Gegensatz zum ordentlichen Verfahren kann das Gericht sodann auch neue Tatsachen und Beweismittel bis zur Urteilsberatung berücksichtigen (Art. 229 Abs. 3 ZPO).
4.4.3.3 Zivilprozessrecht hat eine dienende Funktion. Es ist darauf ausgerichtet, dem materiellen Recht zum Durchbruch zu verhelfen. Seine dienende Funktion bestimmt auch die Auslegung des Prozessrechts (BGE 116 II 215 E. 3 S. 218 f.; bestätigt in BGE 127 III 461 E. 3d S. 466 und BGE 123 III 140 E. 2c S. 144). Wären die Verfahrensarten für die gleichen Streitigkeiten unterschiedlich, weil diese von unterschiedlichen Gerichten beurteilt werden könnten, so wäre die mit der vereinheitlichten Zivilprozessordnung angestrebte einheitliche Verwirklichung des materiellen Rechts (Botschaft ZPO, a.a.O., 7236 Ziff. 2.2), angesichts der soeben dargestellten Unterschiede der anzuwendenden Verfahren, in Frage gestellt. Die Abgrenzung zwischen der Zuständigkeit der Handelsgerichte und jener der ordentlichen Gerichte (bzw. in gewissen Kantonen der Mietgerichte) kann daher nicht derart sein, dass dadurch in die von der Zivilprozessordnung vorgegebenen Verfahrensarten eingegriffen würde. Dieser Grundsatz ist in Bezug auf die Kompetenz der Kantone zur Regelung der sachlichen und funktionellen Zuständigkeit ihrer Gerichte gemäss Art. 4 ZPO anerkannt: Danach können die Kantone eine Abgrenzung der Zuständigkeiten nach der Verfahrensart treffen, jedoch nicht in die von der ZPO vorgegebenen Verfahrensarten eingreifen (BERNHARD BERGER, a.a.O., N. 14 und 16 zu Art. 4 ZPO; VOCK/NATER, a.a.O., N. 5 zu Art. 4 ZPO; DENIS TAPPY, a.a.O., N. 27 zu Art. 243 ZPO; wohl auch ALEXANDER BRUNNER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 3 zu Art. 4 ZPO.
Entgegen der Vorinstanz ist somit auch für die vorliegend strittige Abgrenzung davon auszugehen, dass die Regelung der Verfahrensart jener über die sachliche Zuständigkeit der Handelsgerichte vorgeht.
5. Demzufolge ist abschliessend zu prüfen, ob die vorliegende Streitigkeit einen Anwendungsfall von Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO darstellt, denn angesichts des Streitwerts fällt sie offensichtlich nicht unter Art. 243 Abs. 1 ZPO.
5.1 Die Beschwerdeführerin macht wie bereits vor der Vorinstanz geltend, der Begriff "Kündigungsschutz" in Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO sei weit auszulegen und erfasse nicht nur die Anfechtbarkeit, sondern auch die Feststellung der Unwirksamkeit bzw. Nichtigkeit einer Kündigung.
5.2 Die Frage, ob sich der Begriff "Kündigungsschutz" nur auf die Anfechtbarkeit der Kündigung gemäss Art. 271 und Art. 271a OR bezieht oder auch die Unwirksamkeit oder Nichtigkeit einer Kündigung einschliesst, wird in der vornehmlich französischsprachigen Literatur kontrovers diskutiert. Die Begrenzung wird damit begründet, "Kündigungsschutz" gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO entspreche der Überschrift des dritten Abschnitts des 8. Titels des OR (Art. 271 bis 273c OR) und könne sich daher nur auf die in diesem Abschnitt geregelte Anfechtung (Art. 271 und 271a OR) und die Erstreckung des Mietverhältnisses (Art. 272 ff. OR) beziehen. Immerhin wird anerkannt, dass die Gültigkeit oder Nichtigkeit der Kündigung als Vorfrage im Rahmen eines Anfechtungsverfahrens geprüft werden kann. Das ordentliche Verfahren gelange dagegen zur Anwendung, wenn in einem selbstständigen Verfahren, namentlich im Rahmen eines Ausweisungsverfahrens (das mangels liquider Verhältnisse die Anforderungen von Art. 248 lit. b und Art. 257 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt), auf Feststellung der Gültigkeit der Kündigung geklagt wird und der Streitwert 30'000 Franken übersteigt (DAVID LACHAT, Procédure civile en matière de baux et loyers, 2011, S. 133 Rz. 2.2.3 und Fn. 37; FRANÇOIS BOHNET, a.a.O., Rz. 112, 141 und 143; BOHNET/CONOD, Bail et procédure civile suisse: premiers développements, in: 17e séminaire sur le droit du bail, 2012, Rz. 58 ff.). Ein anderer Teil der Lehre geht von einem weiten Verständnis des Begriffs "Kündigungsschutz" in Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO aus, der jeden Fall der Bestreitung der Gültigkeit der Kündigung erfasse, sei es wegen Anfechtbarkeit, Unwirksamkeit oder Nichtigkeit (FABIENNE HOHL, a.a.O., Rz. 1329; JEAN-LUC COLOMBINI, Note sur quelques questions liées à la procédure d'expulsion, JdT 2011 III S. 85; BOHNET/CONOD, a.a.O., Rz. 58 ff.; STEPHAN MAZAN, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 19a zu Art. 243 ZPO). Das Bundesgericht hat in seinem Urteil 4A_451/2011 vom 29. November 2011 E. 2 den Begriff "Kündigungsschutz" gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO ohne weitere Begründung weit verstanden und das vereinfachte Verfahren in einem von den Vermietern angestrengten Ausweisungsverfahren angewendet. In seinem Urteil 4A_87/2012 vom 10. April 2012 E. 3 hat es die Frage unter Bezugnahme auf die einschlägige (französischsprachige) Literatur jedoch offengelassen.
Das Bundesgericht hatte schon unter altem Recht gestützt auf Art. 273 Abs. 4 OR entschieden, jedenfalls vorfrageweise sei die Nichtigkeit bzw. Ungültigkeit im Rahmen eines Anfechtungs- (BGE 132 III 65 E. 3.2 S. 68 f.) oder eines Erstreckungsbegehrens (Urteil 4C.135/2001 vom 4. September 2001 E. 1b) zu prüfen. Erkläre die Schlichtungsbehörde im Rahmen eines solchen Verfahrens eine Kündigung für ungültig, unwirksam oder nichtig, sei der Vermieter berechtigt, im Kündigungsschutzverfahren auf Feststellung der Gültigkeit der Kündigung zu klagen (BGE 132 III 65 E. 3.2 ff. S. 68 ff. mit Hinweisen; zustimmend: ROGER WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 6 zu Art. 273 OR; THOMAS KOLLER, ZBJV 143/2007 S. 853 ff.; in Bezug auf die vorfrageweise Überprüfbarkeit auch FABIENNE BYRDE, JdT 2007 I S. 274).
5.3 Daran ist auch unter neuem Recht festzuhalten. Vorliegend hat die Beklagte die Kündigungen bei der Schlichtungsstelle innert Frist angefochten und beantragt, es sei deren Unwirksamkeit, Ungültigkeit und Nichtigkeit festzustellen, eventuell seien sie wegen Missbräuchlichkeit aufzuheben. Die Schlichtungsstelle hatte daher auf jeden Fall als Vorfrage der eventualiter geltend gemachten Anfechtung wegen Missbräuchlichkeit die Gültigkeit der Kündigung zu prüfen. Entsprechend war sie auch befugt, dazu einen Urteilsvorschlag gemäss Art. 210 Abs. 1 lit. b ZPO zu unterbreiten. Die Klägerin ihrerseits war in der Folge gezwungen, gegen den abgelehnten Urteilsvorschlag Klage einzureichen, ansonsten diesem die Wirkungen eines rechtskräftigen Entscheids zugekommen wäre (Art. 211 Abs. 3 ZPO). Es handelt sich daher um einen Fall von "Kündigungsschutz" gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. c und Art. 210 Abs. 1 lit. b ZPO.
Weiter offengelassen werden kann die Frage, ob auch ein Fall von "Kündigungsschutz" im Sinne dieser Bestimmungen vorliegt, wenn nur die Feststellung der Nichtigkeit bzw. Unwirksamkeit der Kündigung verlangt wird.
|
de
|
Art. 6 e 243 CPC; delimitazione della competenza fra tribunale commerciale e tribunale competente in materia di locazione. Nozione di "attività commerciale" nel senso dell'art. 6 cpv. 2 lett. a CPC (consid. 3). Il tribunale commerciale non è competente per statuire sulle controversie che secondo l'art. 243 cpv. 2 lett. c CPC sono da giudicare nella procedura semplificata; il tipo di procedura prevale sulla competenza per materia del tribunale commerciale (consid. 4). Nozione di "protezione dalla disdetta" secondo l'art. 243 cpv. 2 lett. c CPC (consid. 5).
|
it
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-457%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,472
|
139 III 466
|
139 III 466
Sachverhalt ab Seite 467
A. Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt (Besetzung: Matthias Stein-Wigger als Präsident und Tamara Blatter als a.o. Gerichtsschreiberin) erteilte mit Entscheid vom 23. November 2012 der A. GmbH gegenüber der X. AG definitive Rechtsöffnung für die Beträge von Fr. 8'074.80 nebst Zinsen und Fr. 930.80 sowie Betreibungskosten von Fr. 73.- (Verfahren V.2012.682 des Zivilgerichts). Der begründete Entscheid wurde der X. AG am 5. Juni 2013 zugestellt.
In derselben Besetzung erteilte das Zivilgericht mit Entscheid vom 4. Dezember 2012 auch B. gegenüber der X. AG definitive Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 2'552.05 nebst Zinsen und zuzüglich Betreibungskosten von Fr. 78.- (Verfahren V.2012.715 des Zivilgerichts). Der begründete Entscheid wurde der X. AG ebenfalls am 5. Juni 2013 zugestellt.
B. Die X. AG wandte sich am 10. Juni 2013 (...) an das Zivilgericht und verlangte im Verfahren V.2012.682 die Aufhebung des Entscheids vom 23. November 2012 und den Ausstand von Präsident Stein-Wigger und von Gerichtsschreiberin Blatter.
Im Verfahren V.2012.715 verlangte die X. AG mit gleichzeitiger, separater Eingabe Entsprechendes.
Das Zivilgericht überwies beide Eingaben an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt. Das Appellationsgericht eröffnete daraufhin zwei Verfahren (BEZ.2013.41 i.S. A. GmbH gegen X. AG und BEZ.2013.42 i.S. B. gegen X. AG) und erliess am 28. Juni 2013 zwei Verfügungen, in denen es die Überweisung feststellte, die Eingaben als Beschwerden entgegennahm und je einen Kostenvorschuss einverlangte.
C. Mit separaten Eingaben (...) vom 9. Juli 2013 (...) hat die X. AG (Beschwerdeführerin) zwei Beschwerden in Zivilsachen eingereicht, die sich gegen die erwähnten Verfügungen des Appellationsgerichts vom 28. Juni 2013 in den Verfahren BEZ.2013.41 (5A_544/2013) und BEZ.2013.42 (5A_545/2013) richten. Sie verlangt die Aufhebung der beiden Verfügungen und die Rückweisung der beiden Verfahren an das Zivilgericht zur Behandlung ihrer Eingaben vom 10. Juni 2013.
(...)
Das Zivilgericht hat sich in der Sache zu den beiden Beschwerden nicht geäussert; das Appellationsgericht beantragt die Abweisung der Beschwerden, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht hat die Verfahren vereinigt und weist die Beschwerden ab, soweit auf sie einzutreten ist.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, mit ihren Eingaben vom 10. Juni 2013 an das Zivilgericht habe sie die Aufhebung der zivilgerichtlichen Entscheide vom 23. November bzw. 4. Dezember 2012 gemäss Art. 51 Abs. 1 ZPO verlangt. Diese Spezialbestimmung schliesse die Anfechtung des Entscheides mit einem Rechtsmittel im eigentlichen Sinne aus. Zuständig zur Behandlung eines solchen Antrags sei das Zivilgericht.
(...)
3.3 Mit den Eingaben vom 10. Juni 2013 verlangt die Beschwerdeführerin zweierlei, nämlich einerseits den Ausstand der am zivilgerichtlichen Urteil mitwirkenden Personen (vgl. Art. 49 Abs. 1 ZPO) und andererseits die Aufhebung der Urteile, an denen diese Personen mitgewirkt haben (vgl. Art. 51 Abs. 1 ZPO). Sie hat die beiden Eingaben vom 10. Juni 2013 dem Zivilgericht unbestrittenermassen erst eingereicht, nachdem sie die (begründeten) Urteile in der Sache erhalten hatte. Sie behauptet denn auch, erst durch die begründete Fassung von der Mitwirkung der beiden abgelehnten Gerichtspersonen erfahren zu haben.
3.4 Gemäss Art. 51 Abs. 3 ZPO gelten die Bestimmungen über die Revision, wenn der Ausstandsgrund erst nach Abschluss des Verfahrens entdeckt wird.
Wie das Bundesgericht kürzlich festgehalten hat, folgt diese Regelung dem Grundgedanken, dass ein Gericht die Gerichtsbarkeit hinsichtlich eines bestimmten Falles verliert, sobald es in diesem Fall sein Urteil gefällt hat (lata sententia iudex desinit esse iudex). Dies gilt insbesondere auch für nach dem Urteil erhobene Ausstandsbegehren (BGE 139 III 120 E. 2 S. 121 f. mit Hinweisen). Insoweit hat das Zivilgericht vorliegend die Ablehnungs- und Wiederholungsbegehren zu Recht nicht mehr als Eingaben entgegengenommen, die in den Verfahren auf definitive Rechtsöffnung behandelt werden könnten. Es bleibt zu prüfen, ob das Appellationsgericht die Eingaben zu Recht als Rechtsmittel (Beschwerde gemäss Art. 319 ff. ZPO) entgegengenommen hat oder ob das Zivilgericht die Eingaben als Revisionsbegehren (Art. 328 ff. ZPO) hätte behandeln müssen.
Im soeben zitierten Urteil hatte das Bundesgericht einen ähnlich gelagerten Fall zu beurteilen: Der Beschwerdeführer jenes Verfahrens hatte den Ausstandsgrund hinsichtlich eines am zweitinstanzlichen Urteil mitwirkenden Richters erst nach Mitteilung des zweitinstanzlichen kantonalen Entscheids entdeckt. Das Bundesgericht hat entschieden, dass das obere kantonale Gericht die Behandlung des bei ihm eingereichten Ausstandsbegehrens zu Recht abgelehnt hat und dieses Begehren dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen vorgelegt werden kann, ohne dass zunächst auf kantonaler Ebene ein Revisionsgesuch gestellt werden muss (BGE 139 III 120 E. 2 und 3.1.1 S. 121 ff.; vgl. auch BGE 138 III 702 E. 3.4 S. 704).
Diese Lösung lässt sich aus den nachfolgenden Gründen auf den vorliegenden Fall übertragen. Zwar verweist Art. 51 Abs. 3 ZPO seinem Wortlaute nach auf die Revision und zudem sind die im Summarverfahren ergangenen Rechtsöffnungsentscheide mit der Eröffnung rechtskräftig geworden (Art. 325 Abs. 1 ZPO; Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7378 Ziff. 5.23.2 zu Art. 323 des Entwurfs [fortan: Botschaft]), so dass insoweit eine Voraussetzung der Revision (rechtskräftige Entscheide als Anfechtungsobjekt; Art. 328 Abs. 1 Ingress ZPO) erfüllt wäre. Allerdings knüpft Art. 51 Abs. 3 ZPO von seinem Wortlaut her nicht an die Rechtskraft an, sondern an den Abschluss des Verfahrens (clôture de la procédure, chiusura del procedimento). Insoweit eröffnet sich Interpretationsspielraum, was unter Verfahrensabschluss verstanden werden soll und ab welchem Zeitpunkt die Revision ergriffen werden muss, um den angeblichen Mangel geltend zu machen. Mit dem Wortlaut von Art. 51 Abs. 3 ZPO ist jedenfalls vereinbar, die Partei zunächst auf die Beschwerde zu verweisen, solange deren Frist noch nicht abgelaufen ist (zur Kritik am Wortlaut von Art. 51 Abs. 3 ZPO vgl. DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 15 zu Art. 51 ZPO).
Die Anknüpfung an den Verfahrensabschluss fand sich bereits in Art. 49 Abs. 3 des Entwurfs zur ZPO (E-ZPO), wobei die bundesrätliche Botschaft in diesem Zusammenhang davon auszugehen scheint, dass damit die Rechtskraft gemeint sei. Allerdings wird diese Gleichsetzung nicht näher begründet (Botschaft, a.a.O., 7273 Ziff. 5.2.3 zu Art. 49 E-ZPO) und die Botschaft äussert sich auch nicht zum Fall, dass der Ausstandsgrund noch während einer laufenden Rechtsmittelfrist (Berufung oder Beschwerde) entdeckt wird. Insbesondere geht die Botschaft in diesem Zusammenhang auch nicht auf den Zeitpunkt der Rechtskraft des mangelhaften Urteils bzw. auf die Rechtsnatur der verschiedenen Rechtsmittel ein. Vereinzelte Kritik am Vorentwurf, der in Art. 45 Abs. 3 bereits dieselbe Lösung enthielt, führte in der Botschaft ebenfalls nicht zu einer Klarstellung (vgl. Zusammenstellung der Vernehmlassungen, 2004, S. 169 ff.). Aus den Materialien kann damit für das Verhältnis von Beschwerde und Revision im Rahmen von Art. 51 Abs. 3 ZPO nichts Entscheidendes abgeleitet werden.
In der Lehre ist umstritten, ob im Rahmen von Art. 51 Abs. 3 ZPO die Revision oder die Beschwerde den Vorzug verdient (für die Beschwerde: MARK LIVSCHITZ, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 6 zu Art. 51 ZPO; TAPPY, a.a.O., 2011, N. 16 zu Art. 51 ZPO; für den Vorrang des "Rechtsmittels": STEPHAN WULLSCHLEGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 10 zu Art. 51 ZPO; DAVID RÜETSCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 8 zu Art. 51 ZPO; für die Revision: MARC WEBER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 7 zu Art. 51 ZPO).
Vom System des Gesetzes her gesehen ist die Revision gegenüber den Rechtsmitteln der Berufung und der Beschwerde grundsätzlich subsidiär (MARTIN H. STERCHI, in: Berner Kommentar, a.a.O., N. 3 zu Art. 328 ZPO). Kann demnach Beschwerde erhoben werden, verdient diese gegenüber der Revision grundsätzlich den Vorrang. Umstritten ist allerdings, welche Bedeutung dem Novenausschluss im Beschwerdeverfahren (Art. 326 ZPO) für die Wahl des Rechtsmittels zukommt (vgl. zum Ganzen STERCHI, a.a.O., N. 3 zu Art. 328 ZPO; PHILIPPE SCHWEIZER, in: CPC, a.a.O., N. 11 und 15 zu Art. 328 ZPO; NICOLAS HERZOG, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 20 ff. zu Art. 328 ZPO; DEMIAN STAUBER, in: ZPO-Rechtsmittel, Berufung und Beschwerde, Kommentar zu den Art. 308-327a ZPO, 2013, N. 5 f. zu Art. 326 ZPO). Wie es sich damit allgemein verhält, braucht vorliegend nicht geklärt zu werden, denn der von der Beschwerdeführerin mit ihren Eingaben vom 10. Juni 2013 geltend gemachte Mangel kann jedenfalls mit Beschwerde vorgetragen werden. Noven müssen nämlich in der Beschwerde zumindest so weit vorgebracht werden können, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (so die Formulierung in Art. 99 Abs. 1 BGG; in diesem Sinne ISAAK MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 492; STAUBER, a.a.O., N. 12 zu Art. 326 ZPO; ähnlich STERCHI, a.a.O., N. 3 zu Art. 326 ZPO). Sonst würden die möglichen Beschwerdegründe bzw. ihre Unterlegung durch Tatsachenbehauptungen vor der kantonalen Beschwerdeinstanz stärker eingeschränkt als es hernach vor Bundesgericht - bei der Anfechtung des zweitinstanzlichen Urteils - der Fall ist. Eine solche systematische Inkongruenz kann nicht im Sinne der ZPO sein (vgl. auch Art. 111 Abs. 3 BGG). Eine angeblich erst mit der Eröffnung des angefochtenen Entscheides zur Kenntnis genommene Unregelmässigkeit bei der Zusammensetzung des entscheidenden Gerichts kann dem Bundesgericht unter dem Gesichtspunkt von Art. 99 Abs. 1 BGG vorgelegt werden (BGE 139 III 120 E. 3.1.2 S. 123 mit Hinweisen), so dass Entsprechendes auch für die Beschwerde im kantonalen Verfahren gelten muss. Die Vorinstanz hat deshalb die beiden Eingaben vom 10. Juni 2013 zu Recht als Beschwerden gemäss Art. 319 ff. ZPO qualifiziert.
|
de
|
Art. 51 Abs. 3 ZPO; Rechtsmittel bei Entdeckung eines Ausstandsgrunds nach Abschluss des Verfahrens. Wird ein Ausstandsgrund während der noch laufenden Frist zur Beschwerde (Art. 319 ff. ZPO) entdeckt, so ist dieser mit Beschwerde und nicht mit Revision geltend zu machen. Die Novenregelung von Art. 326 ZPO steht dem nicht entgegen (E. 3.4).
|
de
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-466%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,473
|
139 III 466
|
139 III 466
Sachverhalt ab Seite 467
A. Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt (Besetzung: Matthias Stein-Wigger als Präsident und Tamara Blatter als a.o. Gerichtsschreiberin) erteilte mit Entscheid vom 23. November 2012 der A. GmbH gegenüber der X. AG definitive Rechtsöffnung für die Beträge von Fr. 8'074.80 nebst Zinsen und Fr. 930.80 sowie Betreibungskosten von Fr. 73.- (Verfahren V.2012.682 des Zivilgerichts). Der begründete Entscheid wurde der X. AG am 5. Juni 2013 zugestellt.
In derselben Besetzung erteilte das Zivilgericht mit Entscheid vom 4. Dezember 2012 auch B. gegenüber der X. AG definitive Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 2'552.05 nebst Zinsen und zuzüglich Betreibungskosten von Fr. 78.- (Verfahren V.2012.715 des Zivilgerichts). Der begründete Entscheid wurde der X. AG ebenfalls am 5. Juni 2013 zugestellt.
B. Die X. AG wandte sich am 10. Juni 2013 (...) an das Zivilgericht und verlangte im Verfahren V.2012.682 die Aufhebung des Entscheids vom 23. November 2012 und den Ausstand von Präsident Stein-Wigger und von Gerichtsschreiberin Blatter.
Im Verfahren V.2012.715 verlangte die X. AG mit gleichzeitiger, separater Eingabe Entsprechendes.
Das Zivilgericht überwies beide Eingaben an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt. Das Appellationsgericht eröffnete daraufhin zwei Verfahren (BEZ.2013.41 i.S. A. GmbH gegen X. AG und BEZ.2013.42 i.S. B. gegen X. AG) und erliess am 28. Juni 2013 zwei Verfügungen, in denen es die Überweisung feststellte, die Eingaben als Beschwerden entgegennahm und je einen Kostenvorschuss einverlangte.
C. Mit separaten Eingaben (...) vom 9. Juli 2013 (...) hat die X. AG (Beschwerdeführerin) zwei Beschwerden in Zivilsachen eingereicht, die sich gegen die erwähnten Verfügungen des Appellationsgerichts vom 28. Juni 2013 in den Verfahren BEZ.2013.41 (5A_544/2013) und BEZ.2013.42 (5A_545/2013) richten. Sie verlangt die Aufhebung der beiden Verfügungen und die Rückweisung der beiden Verfahren an das Zivilgericht zur Behandlung ihrer Eingaben vom 10. Juni 2013.
(...)
Das Zivilgericht hat sich in der Sache zu den beiden Beschwerden nicht geäussert; das Appellationsgericht beantragt die Abweisung der Beschwerden, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht hat die Verfahren vereinigt und weist die Beschwerden ab, soweit auf sie einzutreten ist.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, mit ihren Eingaben vom 10. Juni 2013 an das Zivilgericht habe sie die Aufhebung der zivilgerichtlichen Entscheide vom 23. November bzw. 4. Dezember 2012 gemäss Art. 51 Abs. 1 ZPO verlangt. Diese Spezialbestimmung schliesse die Anfechtung des Entscheides mit einem Rechtsmittel im eigentlichen Sinne aus. Zuständig zur Behandlung eines solchen Antrags sei das Zivilgericht.
(...)
3.3 Mit den Eingaben vom 10. Juni 2013 verlangt die Beschwerdeführerin zweierlei, nämlich einerseits den Ausstand der am zivilgerichtlichen Urteil mitwirkenden Personen (vgl. Art. 49 Abs. 1 ZPO) und andererseits die Aufhebung der Urteile, an denen diese Personen mitgewirkt haben (vgl. Art. 51 Abs. 1 ZPO). Sie hat die beiden Eingaben vom 10. Juni 2013 dem Zivilgericht unbestrittenermassen erst eingereicht, nachdem sie die (begründeten) Urteile in der Sache erhalten hatte. Sie behauptet denn auch, erst durch die begründete Fassung von der Mitwirkung der beiden abgelehnten Gerichtspersonen erfahren zu haben.
3.4 Gemäss Art. 51 Abs. 3 ZPO gelten die Bestimmungen über die Revision, wenn der Ausstandsgrund erst nach Abschluss des Verfahrens entdeckt wird.
Wie das Bundesgericht kürzlich festgehalten hat, folgt diese Regelung dem Grundgedanken, dass ein Gericht die Gerichtsbarkeit hinsichtlich eines bestimmten Falles verliert, sobald es in diesem Fall sein Urteil gefällt hat (lata sententia iudex desinit esse iudex). Dies gilt insbesondere auch für nach dem Urteil erhobene Ausstandsbegehren (BGE 139 III 120 E. 2 S. 121 f. mit Hinweisen). Insoweit hat das Zivilgericht vorliegend die Ablehnungs- und Wiederholungsbegehren zu Recht nicht mehr als Eingaben entgegengenommen, die in den Verfahren auf definitive Rechtsöffnung behandelt werden könnten. Es bleibt zu prüfen, ob das Appellationsgericht die Eingaben zu Recht als Rechtsmittel (Beschwerde gemäss Art. 319 ff. ZPO) entgegengenommen hat oder ob das Zivilgericht die Eingaben als Revisionsbegehren (Art. 328 ff. ZPO) hätte behandeln müssen.
Im soeben zitierten Urteil hatte das Bundesgericht einen ähnlich gelagerten Fall zu beurteilen: Der Beschwerdeführer jenes Verfahrens hatte den Ausstandsgrund hinsichtlich eines am zweitinstanzlichen Urteil mitwirkenden Richters erst nach Mitteilung des zweitinstanzlichen kantonalen Entscheids entdeckt. Das Bundesgericht hat entschieden, dass das obere kantonale Gericht die Behandlung des bei ihm eingereichten Ausstandsbegehrens zu Recht abgelehnt hat und dieses Begehren dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen vorgelegt werden kann, ohne dass zunächst auf kantonaler Ebene ein Revisionsgesuch gestellt werden muss (BGE 139 III 120 E. 2 und 3.1.1 S. 121 ff.; vgl. auch BGE 138 III 702 E. 3.4 S. 704).
Diese Lösung lässt sich aus den nachfolgenden Gründen auf den vorliegenden Fall übertragen. Zwar verweist Art. 51 Abs. 3 ZPO seinem Wortlaute nach auf die Revision und zudem sind die im Summarverfahren ergangenen Rechtsöffnungsentscheide mit der Eröffnung rechtskräftig geworden (Art. 325 Abs. 1 ZPO; Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7378 Ziff. 5.23.2 zu Art. 323 des Entwurfs [fortan: Botschaft]), so dass insoweit eine Voraussetzung der Revision (rechtskräftige Entscheide als Anfechtungsobjekt; Art. 328 Abs. 1 Ingress ZPO) erfüllt wäre. Allerdings knüpft Art. 51 Abs. 3 ZPO von seinem Wortlaut her nicht an die Rechtskraft an, sondern an den Abschluss des Verfahrens (clôture de la procédure, chiusura del procedimento). Insoweit eröffnet sich Interpretationsspielraum, was unter Verfahrensabschluss verstanden werden soll und ab welchem Zeitpunkt die Revision ergriffen werden muss, um den angeblichen Mangel geltend zu machen. Mit dem Wortlaut von Art. 51 Abs. 3 ZPO ist jedenfalls vereinbar, die Partei zunächst auf die Beschwerde zu verweisen, solange deren Frist noch nicht abgelaufen ist (zur Kritik am Wortlaut von Art. 51 Abs. 3 ZPO vgl. DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 15 zu Art. 51 ZPO).
Die Anknüpfung an den Verfahrensabschluss fand sich bereits in Art. 49 Abs. 3 des Entwurfs zur ZPO (E-ZPO), wobei die bundesrätliche Botschaft in diesem Zusammenhang davon auszugehen scheint, dass damit die Rechtskraft gemeint sei. Allerdings wird diese Gleichsetzung nicht näher begründet (Botschaft, a.a.O., 7273 Ziff. 5.2.3 zu Art. 49 E-ZPO) und die Botschaft äussert sich auch nicht zum Fall, dass der Ausstandsgrund noch während einer laufenden Rechtsmittelfrist (Berufung oder Beschwerde) entdeckt wird. Insbesondere geht die Botschaft in diesem Zusammenhang auch nicht auf den Zeitpunkt der Rechtskraft des mangelhaften Urteils bzw. auf die Rechtsnatur der verschiedenen Rechtsmittel ein. Vereinzelte Kritik am Vorentwurf, der in Art. 45 Abs. 3 bereits dieselbe Lösung enthielt, führte in der Botschaft ebenfalls nicht zu einer Klarstellung (vgl. Zusammenstellung der Vernehmlassungen, 2004, S. 169 ff.). Aus den Materialien kann damit für das Verhältnis von Beschwerde und Revision im Rahmen von Art. 51 Abs. 3 ZPO nichts Entscheidendes abgeleitet werden.
In der Lehre ist umstritten, ob im Rahmen von Art. 51 Abs. 3 ZPO die Revision oder die Beschwerde den Vorzug verdient (für die Beschwerde: MARK LIVSCHITZ, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 6 zu Art. 51 ZPO; TAPPY, a.a.O., 2011, N. 16 zu Art. 51 ZPO; für den Vorrang des "Rechtsmittels": STEPHAN WULLSCHLEGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 10 zu Art. 51 ZPO; DAVID RÜETSCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 8 zu Art. 51 ZPO; für die Revision: MARC WEBER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 7 zu Art. 51 ZPO).
Vom System des Gesetzes her gesehen ist die Revision gegenüber den Rechtsmitteln der Berufung und der Beschwerde grundsätzlich subsidiär (MARTIN H. STERCHI, in: Berner Kommentar, a.a.O., N. 3 zu Art. 328 ZPO). Kann demnach Beschwerde erhoben werden, verdient diese gegenüber der Revision grundsätzlich den Vorrang. Umstritten ist allerdings, welche Bedeutung dem Novenausschluss im Beschwerdeverfahren (Art. 326 ZPO) für die Wahl des Rechtsmittels zukommt (vgl. zum Ganzen STERCHI, a.a.O., N. 3 zu Art. 328 ZPO; PHILIPPE SCHWEIZER, in: CPC, a.a.O., N. 11 und 15 zu Art. 328 ZPO; NICOLAS HERZOG, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 20 ff. zu Art. 328 ZPO; DEMIAN STAUBER, in: ZPO-Rechtsmittel, Berufung und Beschwerde, Kommentar zu den Art. 308-327a ZPO, 2013, N. 5 f. zu Art. 326 ZPO). Wie es sich damit allgemein verhält, braucht vorliegend nicht geklärt zu werden, denn der von der Beschwerdeführerin mit ihren Eingaben vom 10. Juni 2013 geltend gemachte Mangel kann jedenfalls mit Beschwerde vorgetragen werden. Noven müssen nämlich in der Beschwerde zumindest so weit vorgebracht werden können, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (so die Formulierung in Art. 99 Abs. 1 BGG; in diesem Sinne ISAAK MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 492; STAUBER, a.a.O., N. 12 zu Art. 326 ZPO; ähnlich STERCHI, a.a.O., N. 3 zu Art. 326 ZPO). Sonst würden die möglichen Beschwerdegründe bzw. ihre Unterlegung durch Tatsachenbehauptungen vor der kantonalen Beschwerdeinstanz stärker eingeschränkt als es hernach vor Bundesgericht - bei der Anfechtung des zweitinstanzlichen Urteils - der Fall ist. Eine solche systematische Inkongruenz kann nicht im Sinne der ZPO sein (vgl. auch Art. 111 Abs. 3 BGG). Eine angeblich erst mit der Eröffnung des angefochtenen Entscheides zur Kenntnis genommene Unregelmässigkeit bei der Zusammensetzung des entscheidenden Gerichts kann dem Bundesgericht unter dem Gesichtspunkt von Art. 99 Abs. 1 BGG vorgelegt werden (BGE 139 III 120 E. 3.1.2 S. 123 mit Hinweisen), so dass Entsprechendes auch für die Beschwerde im kantonalen Verfahren gelten muss. Die Vorinstanz hat deshalb die beiden Eingaben vom 10. Juni 2013 zu Recht als Beschwerden gemäss Art. 319 ff. ZPO qualifiziert.
|
de
|
Art. 51 al. 3 CPC; voie de recours en cas de découverte d'un motif de récusation après la clôture de la procédure. Si un motif de récusation est découvert avant l'expiration du délai d'introduction du recours (art. 319 ss CPC), il doit être invoqué par la voie dudit recours et non de la révision. La règle sur les nova de l'art. 326 CPC ne s'y oppose pas (consid. 3.4).
|
fr
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-466%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,474
|
139 III 466
|
139 III 466
Sachverhalt ab Seite 467
A. Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt (Besetzung: Matthias Stein-Wigger als Präsident und Tamara Blatter als a.o. Gerichtsschreiberin) erteilte mit Entscheid vom 23. November 2012 der A. GmbH gegenüber der X. AG definitive Rechtsöffnung für die Beträge von Fr. 8'074.80 nebst Zinsen und Fr. 930.80 sowie Betreibungskosten von Fr. 73.- (Verfahren V.2012.682 des Zivilgerichts). Der begründete Entscheid wurde der X. AG am 5. Juni 2013 zugestellt.
In derselben Besetzung erteilte das Zivilgericht mit Entscheid vom 4. Dezember 2012 auch B. gegenüber der X. AG definitive Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 2'552.05 nebst Zinsen und zuzüglich Betreibungskosten von Fr. 78.- (Verfahren V.2012.715 des Zivilgerichts). Der begründete Entscheid wurde der X. AG ebenfalls am 5. Juni 2013 zugestellt.
B. Die X. AG wandte sich am 10. Juni 2013 (...) an das Zivilgericht und verlangte im Verfahren V.2012.682 die Aufhebung des Entscheids vom 23. November 2012 und den Ausstand von Präsident Stein-Wigger und von Gerichtsschreiberin Blatter.
Im Verfahren V.2012.715 verlangte die X. AG mit gleichzeitiger, separater Eingabe Entsprechendes.
Das Zivilgericht überwies beide Eingaben an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt. Das Appellationsgericht eröffnete daraufhin zwei Verfahren (BEZ.2013.41 i.S. A. GmbH gegen X. AG und BEZ.2013.42 i.S. B. gegen X. AG) und erliess am 28. Juni 2013 zwei Verfügungen, in denen es die Überweisung feststellte, die Eingaben als Beschwerden entgegennahm und je einen Kostenvorschuss einverlangte.
C. Mit separaten Eingaben (...) vom 9. Juli 2013 (...) hat die X. AG (Beschwerdeführerin) zwei Beschwerden in Zivilsachen eingereicht, die sich gegen die erwähnten Verfügungen des Appellationsgerichts vom 28. Juni 2013 in den Verfahren BEZ.2013.41 (5A_544/2013) und BEZ.2013.42 (5A_545/2013) richten. Sie verlangt die Aufhebung der beiden Verfügungen und die Rückweisung der beiden Verfahren an das Zivilgericht zur Behandlung ihrer Eingaben vom 10. Juni 2013.
(...)
Das Zivilgericht hat sich in der Sache zu den beiden Beschwerden nicht geäussert; das Appellationsgericht beantragt die Abweisung der Beschwerden, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht hat die Verfahren vereinigt und weist die Beschwerden ab, soweit auf sie einzutreten ist.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, mit ihren Eingaben vom 10. Juni 2013 an das Zivilgericht habe sie die Aufhebung der zivilgerichtlichen Entscheide vom 23. November bzw. 4. Dezember 2012 gemäss Art. 51 Abs. 1 ZPO verlangt. Diese Spezialbestimmung schliesse die Anfechtung des Entscheides mit einem Rechtsmittel im eigentlichen Sinne aus. Zuständig zur Behandlung eines solchen Antrags sei das Zivilgericht.
(...)
3.3 Mit den Eingaben vom 10. Juni 2013 verlangt die Beschwerdeführerin zweierlei, nämlich einerseits den Ausstand der am zivilgerichtlichen Urteil mitwirkenden Personen (vgl. Art. 49 Abs. 1 ZPO) und andererseits die Aufhebung der Urteile, an denen diese Personen mitgewirkt haben (vgl. Art. 51 Abs. 1 ZPO). Sie hat die beiden Eingaben vom 10. Juni 2013 dem Zivilgericht unbestrittenermassen erst eingereicht, nachdem sie die (begründeten) Urteile in der Sache erhalten hatte. Sie behauptet denn auch, erst durch die begründete Fassung von der Mitwirkung der beiden abgelehnten Gerichtspersonen erfahren zu haben.
3.4 Gemäss Art. 51 Abs. 3 ZPO gelten die Bestimmungen über die Revision, wenn der Ausstandsgrund erst nach Abschluss des Verfahrens entdeckt wird.
Wie das Bundesgericht kürzlich festgehalten hat, folgt diese Regelung dem Grundgedanken, dass ein Gericht die Gerichtsbarkeit hinsichtlich eines bestimmten Falles verliert, sobald es in diesem Fall sein Urteil gefällt hat (lata sententia iudex desinit esse iudex). Dies gilt insbesondere auch für nach dem Urteil erhobene Ausstandsbegehren (BGE 139 III 120 E. 2 S. 121 f. mit Hinweisen). Insoweit hat das Zivilgericht vorliegend die Ablehnungs- und Wiederholungsbegehren zu Recht nicht mehr als Eingaben entgegengenommen, die in den Verfahren auf definitive Rechtsöffnung behandelt werden könnten. Es bleibt zu prüfen, ob das Appellationsgericht die Eingaben zu Recht als Rechtsmittel (Beschwerde gemäss Art. 319 ff. ZPO) entgegengenommen hat oder ob das Zivilgericht die Eingaben als Revisionsbegehren (Art. 328 ff. ZPO) hätte behandeln müssen.
Im soeben zitierten Urteil hatte das Bundesgericht einen ähnlich gelagerten Fall zu beurteilen: Der Beschwerdeführer jenes Verfahrens hatte den Ausstandsgrund hinsichtlich eines am zweitinstanzlichen Urteil mitwirkenden Richters erst nach Mitteilung des zweitinstanzlichen kantonalen Entscheids entdeckt. Das Bundesgericht hat entschieden, dass das obere kantonale Gericht die Behandlung des bei ihm eingereichten Ausstandsbegehrens zu Recht abgelehnt hat und dieses Begehren dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen vorgelegt werden kann, ohne dass zunächst auf kantonaler Ebene ein Revisionsgesuch gestellt werden muss (BGE 139 III 120 E. 2 und 3.1.1 S. 121 ff.; vgl. auch BGE 138 III 702 E. 3.4 S. 704).
Diese Lösung lässt sich aus den nachfolgenden Gründen auf den vorliegenden Fall übertragen. Zwar verweist Art. 51 Abs. 3 ZPO seinem Wortlaute nach auf die Revision und zudem sind die im Summarverfahren ergangenen Rechtsöffnungsentscheide mit der Eröffnung rechtskräftig geworden (Art. 325 Abs. 1 ZPO; Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7378 Ziff. 5.23.2 zu Art. 323 des Entwurfs [fortan: Botschaft]), so dass insoweit eine Voraussetzung der Revision (rechtskräftige Entscheide als Anfechtungsobjekt; Art. 328 Abs. 1 Ingress ZPO) erfüllt wäre. Allerdings knüpft Art. 51 Abs. 3 ZPO von seinem Wortlaut her nicht an die Rechtskraft an, sondern an den Abschluss des Verfahrens (clôture de la procédure, chiusura del procedimento). Insoweit eröffnet sich Interpretationsspielraum, was unter Verfahrensabschluss verstanden werden soll und ab welchem Zeitpunkt die Revision ergriffen werden muss, um den angeblichen Mangel geltend zu machen. Mit dem Wortlaut von Art. 51 Abs. 3 ZPO ist jedenfalls vereinbar, die Partei zunächst auf die Beschwerde zu verweisen, solange deren Frist noch nicht abgelaufen ist (zur Kritik am Wortlaut von Art. 51 Abs. 3 ZPO vgl. DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 15 zu Art. 51 ZPO).
Die Anknüpfung an den Verfahrensabschluss fand sich bereits in Art. 49 Abs. 3 des Entwurfs zur ZPO (E-ZPO), wobei die bundesrätliche Botschaft in diesem Zusammenhang davon auszugehen scheint, dass damit die Rechtskraft gemeint sei. Allerdings wird diese Gleichsetzung nicht näher begründet (Botschaft, a.a.O., 7273 Ziff. 5.2.3 zu Art. 49 E-ZPO) und die Botschaft äussert sich auch nicht zum Fall, dass der Ausstandsgrund noch während einer laufenden Rechtsmittelfrist (Berufung oder Beschwerde) entdeckt wird. Insbesondere geht die Botschaft in diesem Zusammenhang auch nicht auf den Zeitpunkt der Rechtskraft des mangelhaften Urteils bzw. auf die Rechtsnatur der verschiedenen Rechtsmittel ein. Vereinzelte Kritik am Vorentwurf, der in Art. 45 Abs. 3 bereits dieselbe Lösung enthielt, führte in der Botschaft ebenfalls nicht zu einer Klarstellung (vgl. Zusammenstellung der Vernehmlassungen, 2004, S. 169 ff.). Aus den Materialien kann damit für das Verhältnis von Beschwerde und Revision im Rahmen von Art. 51 Abs. 3 ZPO nichts Entscheidendes abgeleitet werden.
In der Lehre ist umstritten, ob im Rahmen von Art. 51 Abs. 3 ZPO die Revision oder die Beschwerde den Vorzug verdient (für die Beschwerde: MARK LIVSCHITZ, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 6 zu Art. 51 ZPO; TAPPY, a.a.O., 2011, N. 16 zu Art. 51 ZPO; für den Vorrang des "Rechtsmittels": STEPHAN WULLSCHLEGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 10 zu Art. 51 ZPO; DAVID RÜETSCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 8 zu Art. 51 ZPO; für die Revision: MARC WEBER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 7 zu Art. 51 ZPO).
Vom System des Gesetzes her gesehen ist die Revision gegenüber den Rechtsmitteln der Berufung und der Beschwerde grundsätzlich subsidiär (MARTIN H. STERCHI, in: Berner Kommentar, a.a.O., N. 3 zu Art. 328 ZPO). Kann demnach Beschwerde erhoben werden, verdient diese gegenüber der Revision grundsätzlich den Vorrang. Umstritten ist allerdings, welche Bedeutung dem Novenausschluss im Beschwerdeverfahren (Art. 326 ZPO) für die Wahl des Rechtsmittels zukommt (vgl. zum Ganzen STERCHI, a.a.O., N. 3 zu Art. 328 ZPO; PHILIPPE SCHWEIZER, in: CPC, a.a.O., N. 11 und 15 zu Art. 328 ZPO; NICOLAS HERZOG, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 20 ff. zu Art. 328 ZPO; DEMIAN STAUBER, in: ZPO-Rechtsmittel, Berufung und Beschwerde, Kommentar zu den Art. 308-327a ZPO, 2013, N. 5 f. zu Art. 326 ZPO). Wie es sich damit allgemein verhält, braucht vorliegend nicht geklärt zu werden, denn der von der Beschwerdeführerin mit ihren Eingaben vom 10. Juni 2013 geltend gemachte Mangel kann jedenfalls mit Beschwerde vorgetragen werden. Noven müssen nämlich in der Beschwerde zumindest so weit vorgebracht werden können, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (so die Formulierung in Art. 99 Abs. 1 BGG; in diesem Sinne ISAAK MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 492; STAUBER, a.a.O., N. 12 zu Art. 326 ZPO; ähnlich STERCHI, a.a.O., N. 3 zu Art. 326 ZPO). Sonst würden die möglichen Beschwerdegründe bzw. ihre Unterlegung durch Tatsachenbehauptungen vor der kantonalen Beschwerdeinstanz stärker eingeschränkt als es hernach vor Bundesgericht - bei der Anfechtung des zweitinstanzlichen Urteils - der Fall ist. Eine solche systematische Inkongruenz kann nicht im Sinne der ZPO sein (vgl. auch Art. 111 Abs. 3 BGG). Eine angeblich erst mit der Eröffnung des angefochtenen Entscheides zur Kenntnis genommene Unregelmässigkeit bei der Zusammensetzung des entscheidenden Gerichts kann dem Bundesgericht unter dem Gesichtspunkt von Art. 99 Abs. 1 BGG vorgelegt werden (BGE 139 III 120 E. 3.1.2 S. 123 mit Hinweisen), so dass Entsprechendes auch für die Beschwerde im kantonalen Verfahren gelten muss. Die Vorinstanz hat deshalb die beiden Eingaben vom 10. Juni 2013 zu Recht als Beschwerden gemäss Art. 319 ff. ZPO qualifiziert.
|
de
|
Art. 51 cpv. 3 CPC; rimedio giuridico in caso di scoperta di un motivo di ricusazione dopo la chiusura del procedimento. Se un motivo di ricusazione è scoperto prima della scadenza del termine per proporre reclamo (art. 319 segg. CPC), esso va fatto valere mediante reclamo e non mediante revisione. A ciò non osta la regola concernente i nova dell'art. 326 CPC (consid. 3.4).
|
it
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-466%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,475
|
139 III 471
|
139 III 471
Sachverhalt ab Seite 472
A.a Le 27 mars 2009, A. SA a ouvert action contre B. devant le Tribunal d'arrondissement de la Gruyère (ci-après: Tribunal d'arrondissement) afin d'obtenir l'inscription définitive d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs pour un montant de x fr. à charge d'un immeuble dont celui-là est propriétaire.
A.b Après que les parties se soient déterminées une première fois les 19 février et 15 mars 2010, puis les 16 août et 20 septembre de la même année sur les réquisitions et propositions d'offres de preuves, aient comparu le 13 janvier 2011, puis se soient déterminées à nouveau les 24 mars et 16 mai 2011 sur la suite à donner à la procédure - B. requérant notamment la mise en oeuvre d'une expertise -, A. SA est intervenue par courriers des 16 juin 2011, 17 février 2012 et 11 juillet 2012 auprès du Tribunal d'arrondissement afin de connaître sa décision relative à la suite de la procédure.
B. Statuant le 21 mars 2013 sur le recours formé le 30 janvier 2013 par A. SA à l'encontre du Tribunal civil pour retard injustifié, la Ière Cour d'appel civil du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a admis le recours, constaté que la cause avait subi un retard injustifié entre le 16 mai 2011 et le 8 février 2013 et mis les frais judiciaires, fixés à 500 fr., à la charge de l'Etat de Fribourg. Elle a en revanche refusé d'allouer des dépens à A. SA, se basant sur l'art. 107 al. 2 CPC. (...)
Par arrêt du 19 septembre 2013, le Tribunal fédéral a admis le recours interjeté par A. SA contre cette décision, a annulé l'arrêt attaqué et a renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Saisi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours, ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour d'autres motifs que ceux qui ont été invoqués et le rejeter en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (cf. ATF 134 III 102 consid. 1.1; ATF 130 III 297 consid. 3.1).
3.1 Dans la terminologie du CPC (art. 95 al. 1 CPC), les frais (Prozesskosten; spese giudiziarie) comprennent les frais judiciaires (let. a: Gerichtskosten; spese processuali) et les dépens (let. b: Parteientschädigung; spese ripetibili; cf. ATF 139 III 358 consid. 3). Ils sont répartis conformément aux art. 106 à 109 CPC, sous réserve des dispositions spéciales des art. 113 à 116 CPC.
Contrairement à la LTF qui règle dans deux dispositions séparées l'attribution des frais judiciaires (art. 66 LTF) et des dépens (art. 68 LTF), le CPC règle dans les mêmes dispositions, sous le terme de "frais" (art. 95 al. 1 CPC), la répartition à la fois des frais judiciaires et des dépens. Ainsi, en vertu de l'art. 106 al. 1 CPC, les frais sont mis, en règle générale, à la charge de la partie qui succombe. Les art. 113 et 114 CPC contiennent, quant à eux, des règles de dispenses de frais. Ces exonérations ne constituent qu'un minimum de droit fédéral (GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kurzkommentar, 2010, n° 1 ad art. 116 CPC). L'art. 116 CPC prévoit toutefois que le droit cantonal peut prévoir des dispenses de frais plus larges. Ainsi, selon le Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile (ci-après: Message), les cantons peuvent prévoir d'autres allègements en matière de frais judiciaires, notamment pour eux-mêmes, les communes ou d'autres corporations et établissements, sans discrimination de la Confédération (FF 2006 6841, 6912 ad art. 114). L'application de cet art. 116 CPC non seulement aux frais judiciaires évoqués dans le Message, mais aussi aux dépens, découle du sens littéral de la disposition, dont le texte a été spécialement modifié dans ce sens plus large au cours des travaux parlementaires (DENIS TAPPY, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 10 ad art. 116 CPC).
Ainsi, la question de savoir si la Confédération, le canton ou d'autres entités publiques peuvent être dispensés de supporter des frais (frais judiciaires et dépens) est réglée par le droit cantonal. De par le droit fédéral, soit l'art. 107 al. 2 CPC, le tribunal peut exceptionnellement mettre les frais judiciaires à la charge du canton lorsqu'ils ne sont pas imputables aux parties ni aux tiers et que l'équité l'exige.
Quant à l'art. 108 CPC, il permet de mettre les frais causés inutilement à la charge de la personne qui les a engendrés, en particulier à la partie qui a obtenu gain de cause (DENIS TAPPY, op. cit., n° 14 ad art. 108 CPC).
3.2 De son côté, la réglementation de la LTF, qui a repris celle de l'OJ (RS 3 521) (Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4000 ss, 4103 ad ch. 4.1.2.10), est quelque peu différente. Elle traite séparément l'attribution des frais judiciaires (art. 66 LTF) et l'attribution des dépens (art. 68 LTF). Les frais judiciaires sont en règle générale mis à la charge de la partie qui succombe, conformément à l'art. 66 al. 1 LTF; la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public en sont en règle générale dispensés aux conditions de l'art. 66 al. 4 LTF. Pour les dépens, le Tribunal fédéral décide si les dépens de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe (art. 68 al. 1 LTF); la Confédération, les cantons et les autres entités publiques n'en reçoivent pas lorsqu'ils obtiennent gain de cause (art. 68 al. 3 LTF), mais aucune disposition ne les en dispense lorsqu'ils succombent. En effet, une modification législative de 1969 a supprimé l'exonération de payer des dépens dont bénéficiaient la Confédération, les cantons et les autres entités publiques, alors même qu'ils sont toujours dispensés de supporter des frais judiciaires (art. 156 al. 2 OJ; art. 66 al. 4 LTF); le renvoi de l'art. 159 al. 5 OJ (actuel art. 68 al. 4 LTF) à l'art. 156 al. 2 OJ (actuel art. 66 al. 4 LTF), par analogie, a été supprimé (JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, 1992, nos 2 et 6 ad art. 159 OJ p. 160 et 164; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, 1992, p. 37 et 38 y c. note de bas de page 30). C'est ainsi en vertu de la règle générale de l'art. 68 al. 1 LTF que la Confédération, le canton ou une autre entité publique qui succombe peut être condamnée au paiement des dépens de sa partie adverse - à un montant fixé conformément à l'art. 68 al. 2 LTF - (correspondant à l'art. 159 al. 2 OJ; ATF 107 Ib 279 consid. 5 p. 283; ATF 109 Ib 5 consid. 5 et les autres arrêts cités par POUDRET, loc. cit.), et non parce qu'elle aurait engendré des frais inutiles au sens de l'art. 66 al. 3 LTF (auquel renvoie l'art. 68 al. 4 LTF), comme le laisse supposer, mais sans aucune motivation, l' ATF 133 I 234 consid. 3.
3.3 Bien que chaque réglementation ait son champ d'application propre et ne peut donc être appliquée que dans le cadre de celui-ci, on ne peut ignorer que le législateur fédéral a voulu adopter une même terminologie dans les deux réglementations (Message, FF 2006 6904 ch. 5.8.1) et donc qu'une même conception les sous-tend, même si les solutions adoptées diffèrent sur des points particuliers.
Dans un procès civil, que ce soit en première instance ou en instance de recours, il n'est normalement pas possible que le canton puisse être considéré comme la partie qui succombe, et donc que des frais judiciaires et des dépens soient mis à sa charge en vertu de l'art. 106 al. 1 CPC, dès lors que le tribunal qui statue sur la cause n'est pas une partie au procès au sens des art. 66 ss CPC. En revanche, et bien qu'il figure sous le titre "Objet du recours", le recours pour retard injustifié au sens de l'art. 319 let. c CPC n'est pas dirigé contre la partie adverse, mais contre le tribunal lui-même, qui refuse de statuer ou tarde à le faire dans le cadre du procès civil en cours. A ce titre, comme cela prévaut sous l'empire de l'art. 68 al. 1 LTF et sous l'ancienne OJ depuis 1969, si le recours est admis, des dépens doivent être mis à la charge du canton en vertu de l'art. 106 al. 1 CPC, à moins que, conformément à l'art. 116 CPC, le droit cantonal n'ait exonéré le canton de devoir supporter des dépens.
3.4 En l'espèce, le tribunal cantonal a admis qu'il y a eu un retard injustifié, en violation de l'art. 29 al. 1 Cst. Il a mis les frais judiciaires à la charge de l'Etat de Fribourg, "qui se substitue au Tribunal civil de la Gruyère". Se basant sur l'art. 107 al. 2 CPC, le tribunal cantonal a considéré que des dépens ne pouvaient être mis à la charge du canton. Il n'a toutefois pas examiné si des dépens devaient être mis à sa charge en vertu de l'art. 106 al. 1 CPC, seule une éventuelle dispense du droit cantonal fribourgeois au sens de l'art. 116 CPC pouvant y faire obstacle.
La cause doit donc être renvoyée au tribunal cantonal pour vérification de cette question et, cas échéant, fixation de l'indemnité de dépens en faveur de la recourante.
|
fr
|
Art. 106 Abs. 1 und Art. 116 ZPO; Zusprechung einer Parteientschädigung im Falle der Gutheissung einer Rechtsverzögerungsbeschwerde. Wird eine Beschwerde wegen Rechtsverzögerung im Sinne von Art. 319 lit. c ZPO gutgeheissen, muss der Kanton in Anwendung von Art. 106 Abs. 1 ZPO eine Parteientschädigung zahlen, ausser gestützt auf Art. 116 ZPO erlassenes kantonales Recht befreie ihn davon (E. 3).
|
de
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-471%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,476
|
139 III 471
|
139 III 471
Sachverhalt ab Seite 472
A.a Le 27 mars 2009, A. SA a ouvert action contre B. devant le Tribunal d'arrondissement de la Gruyère (ci-après: Tribunal d'arrondissement) afin d'obtenir l'inscription définitive d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs pour un montant de x fr. à charge d'un immeuble dont celui-là est propriétaire.
A.b Après que les parties se soient déterminées une première fois les 19 février et 15 mars 2010, puis les 16 août et 20 septembre de la même année sur les réquisitions et propositions d'offres de preuves, aient comparu le 13 janvier 2011, puis se soient déterminées à nouveau les 24 mars et 16 mai 2011 sur la suite à donner à la procédure - B. requérant notamment la mise en oeuvre d'une expertise -, A. SA est intervenue par courriers des 16 juin 2011, 17 février 2012 et 11 juillet 2012 auprès du Tribunal d'arrondissement afin de connaître sa décision relative à la suite de la procédure.
B. Statuant le 21 mars 2013 sur le recours formé le 30 janvier 2013 par A. SA à l'encontre du Tribunal civil pour retard injustifié, la Ière Cour d'appel civil du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a admis le recours, constaté que la cause avait subi un retard injustifié entre le 16 mai 2011 et le 8 février 2013 et mis les frais judiciaires, fixés à 500 fr., à la charge de l'Etat de Fribourg. Elle a en revanche refusé d'allouer des dépens à A. SA, se basant sur l'art. 107 al. 2 CPC. (...)
Par arrêt du 19 septembre 2013, le Tribunal fédéral a admis le recours interjeté par A. SA contre cette décision, a annulé l'arrêt attaqué et a renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Saisi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours, ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour d'autres motifs que ceux qui ont été invoqués et le rejeter en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (cf. ATF 134 III 102 consid. 1.1; ATF 130 III 297 consid. 3.1).
3.1 Dans la terminologie du CPC (art. 95 al. 1 CPC), les frais (Prozesskosten; spese giudiziarie) comprennent les frais judiciaires (let. a: Gerichtskosten; spese processuali) et les dépens (let. b: Parteientschädigung; spese ripetibili; cf. ATF 139 III 358 consid. 3). Ils sont répartis conformément aux art. 106 à 109 CPC, sous réserve des dispositions spéciales des art. 113 à 116 CPC.
Contrairement à la LTF qui règle dans deux dispositions séparées l'attribution des frais judiciaires (art. 66 LTF) et des dépens (art. 68 LTF), le CPC règle dans les mêmes dispositions, sous le terme de "frais" (art. 95 al. 1 CPC), la répartition à la fois des frais judiciaires et des dépens. Ainsi, en vertu de l'art. 106 al. 1 CPC, les frais sont mis, en règle générale, à la charge de la partie qui succombe. Les art. 113 et 114 CPC contiennent, quant à eux, des règles de dispenses de frais. Ces exonérations ne constituent qu'un minimum de droit fédéral (GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kurzkommentar, 2010, n° 1 ad art. 116 CPC). L'art. 116 CPC prévoit toutefois que le droit cantonal peut prévoir des dispenses de frais plus larges. Ainsi, selon le Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile (ci-après: Message), les cantons peuvent prévoir d'autres allègements en matière de frais judiciaires, notamment pour eux-mêmes, les communes ou d'autres corporations et établissements, sans discrimination de la Confédération (FF 2006 6841, 6912 ad art. 114). L'application de cet art. 116 CPC non seulement aux frais judiciaires évoqués dans le Message, mais aussi aux dépens, découle du sens littéral de la disposition, dont le texte a été spécialement modifié dans ce sens plus large au cours des travaux parlementaires (DENIS TAPPY, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 10 ad art. 116 CPC).
Ainsi, la question de savoir si la Confédération, le canton ou d'autres entités publiques peuvent être dispensés de supporter des frais (frais judiciaires et dépens) est réglée par le droit cantonal. De par le droit fédéral, soit l'art. 107 al. 2 CPC, le tribunal peut exceptionnellement mettre les frais judiciaires à la charge du canton lorsqu'ils ne sont pas imputables aux parties ni aux tiers et que l'équité l'exige.
Quant à l'art. 108 CPC, il permet de mettre les frais causés inutilement à la charge de la personne qui les a engendrés, en particulier à la partie qui a obtenu gain de cause (DENIS TAPPY, op. cit., n° 14 ad art. 108 CPC).
3.2 De son côté, la réglementation de la LTF, qui a repris celle de l'OJ (RS 3 521) (Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4000 ss, 4103 ad ch. 4.1.2.10), est quelque peu différente. Elle traite séparément l'attribution des frais judiciaires (art. 66 LTF) et l'attribution des dépens (art. 68 LTF). Les frais judiciaires sont en règle générale mis à la charge de la partie qui succombe, conformément à l'art. 66 al. 1 LTF; la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public en sont en règle générale dispensés aux conditions de l'art. 66 al. 4 LTF. Pour les dépens, le Tribunal fédéral décide si les dépens de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe (art. 68 al. 1 LTF); la Confédération, les cantons et les autres entités publiques n'en reçoivent pas lorsqu'ils obtiennent gain de cause (art. 68 al. 3 LTF), mais aucune disposition ne les en dispense lorsqu'ils succombent. En effet, une modification législative de 1969 a supprimé l'exonération de payer des dépens dont bénéficiaient la Confédération, les cantons et les autres entités publiques, alors même qu'ils sont toujours dispensés de supporter des frais judiciaires (art. 156 al. 2 OJ; art. 66 al. 4 LTF); le renvoi de l'art. 159 al. 5 OJ (actuel art. 68 al. 4 LTF) à l'art. 156 al. 2 OJ (actuel art. 66 al. 4 LTF), par analogie, a été supprimé (JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, 1992, nos 2 et 6 ad art. 159 OJ p. 160 et 164; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, 1992, p. 37 et 38 y c. note de bas de page 30). C'est ainsi en vertu de la règle générale de l'art. 68 al. 1 LTF que la Confédération, le canton ou une autre entité publique qui succombe peut être condamnée au paiement des dépens de sa partie adverse - à un montant fixé conformément à l'art. 68 al. 2 LTF - (correspondant à l'art. 159 al. 2 OJ; ATF 107 Ib 279 consid. 5 p. 283; ATF 109 Ib 5 consid. 5 et les autres arrêts cités par POUDRET, loc. cit.), et non parce qu'elle aurait engendré des frais inutiles au sens de l'art. 66 al. 3 LTF (auquel renvoie l'art. 68 al. 4 LTF), comme le laisse supposer, mais sans aucune motivation, l' ATF 133 I 234 consid. 3.
3.3 Bien que chaque réglementation ait son champ d'application propre et ne peut donc être appliquée que dans le cadre de celui-ci, on ne peut ignorer que le législateur fédéral a voulu adopter une même terminologie dans les deux réglementations (Message, FF 2006 6904 ch. 5.8.1) et donc qu'une même conception les sous-tend, même si les solutions adoptées diffèrent sur des points particuliers.
Dans un procès civil, que ce soit en première instance ou en instance de recours, il n'est normalement pas possible que le canton puisse être considéré comme la partie qui succombe, et donc que des frais judiciaires et des dépens soient mis à sa charge en vertu de l'art. 106 al. 1 CPC, dès lors que le tribunal qui statue sur la cause n'est pas une partie au procès au sens des art. 66 ss CPC. En revanche, et bien qu'il figure sous le titre "Objet du recours", le recours pour retard injustifié au sens de l'art. 319 let. c CPC n'est pas dirigé contre la partie adverse, mais contre le tribunal lui-même, qui refuse de statuer ou tarde à le faire dans le cadre du procès civil en cours. A ce titre, comme cela prévaut sous l'empire de l'art. 68 al. 1 LTF et sous l'ancienne OJ depuis 1969, si le recours est admis, des dépens doivent être mis à la charge du canton en vertu de l'art. 106 al. 1 CPC, à moins que, conformément à l'art. 116 CPC, le droit cantonal n'ait exonéré le canton de devoir supporter des dépens.
3.4 En l'espèce, le tribunal cantonal a admis qu'il y a eu un retard injustifié, en violation de l'art. 29 al. 1 Cst. Il a mis les frais judiciaires à la charge de l'Etat de Fribourg, "qui se substitue au Tribunal civil de la Gruyère". Se basant sur l'art. 107 al. 2 CPC, le tribunal cantonal a considéré que des dépens ne pouvaient être mis à la charge du canton. Il n'a toutefois pas examiné si des dépens devaient être mis à sa charge en vertu de l'art. 106 al. 1 CPC, seule une éventuelle dispense du droit cantonal fribourgeois au sens de l'art. 116 CPC pouvant y faire obstacle.
La cause doit donc être renvoyée au tribunal cantonal pour vérification de cette question et, cas échéant, fixation de l'indemnité de dépens en faveur de la recourante.
|
fr
|
Art. 106 al. 1 et art. 116 CPC; attribution de dépens en cas d'admission d'un recours pour retard injustifié. En cas d'admission d'un recours pour retard injustifié au sens de l'art. 319 let. c CPC, le canton doit supporter des dépens en application de l'art. 106 al. 1 CPC, à moins que, conformément à l'art. 116 CPC, le droit cantonal ne l'en ait exonéré (consid. 3).
|
fr
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-471%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,477
|
139 III 471
|
139 III 471
Sachverhalt ab Seite 472
A.a Le 27 mars 2009, A. SA a ouvert action contre B. devant le Tribunal d'arrondissement de la Gruyère (ci-après: Tribunal d'arrondissement) afin d'obtenir l'inscription définitive d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs pour un montant de x fr. à charge d'un immeuble dont celui-là est propriétaire.
A.b Après que les parties se soient déterminées une première fois les 19 février et 15 mars 2010, puis les 16 août et 20 septembre de la même année sur les réquisitions et propositions d'offres de preuves, aient comparu le 13 janvier 2011, puis se soient déterminées à nouveau les 24 mars et 16 mai 2011 sur la suite à donner à la procédure - B. requérant notamment la mise en oeuvre d'une expertise -, A. SA est intervenue par courriers des 16 juin 2011, 17 février 2012 et 11 juillet 2012 auprès du Tribunal d'arrondissement afin de connaître sa décision relative à la suite de la procédure.
B. Statuant le 21 mars 2013 sur le recours formé le 30 janvier 2013 par A. SA à l'encontre du Tribunal civil pour retard injustifié, la Ière Cour d'appel civil du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a admis le recours, constaté que la cause avait subi un retard injustifié entre le 16 mai 2011 et le 8 février 2013 et mis les frais judiciaires, fixés à 500 fr., à la charge de l'Etat de Fribourg. Elle a en revanche refusé d'allouer des dépens à A. SA, se basant sur l'art. 107 al. 2 CPC. (...)
Par arrêt du 19 septembre 2013, le Tribunal fédéral a admis le recours interjeté par A. SA contre cette décision, a annulé l'arrêt attaqué et a renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Saisi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours, ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour d'autres motifs que ceux qui ont été invoqués et le rejeter en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (cf. ATF 134 III 102 consid. 1.1; ATF 130 III 297 consid. 3.1).
3.1 Dans la terminologie du CPC (art. 95 al. 1 CPC), les frais (Prozesskosten; spese giudiziarie) comprennent les frais judiciaires (let. a: Gerichtskosten; spese processuali) et les dépens (let. b: Parteientschädigung; spese ripetibili; cf. ATF 139 III 358 consid. 3). Ils sont répartis conformément aux art. 106 à 109 CPC, sous réserve des dispositions spéciales des art. 113 à 116 CPC.
Contrairement à la LTF qui règle dans deux dispositions séparées l'attribution des frais judiciaires (art. 66 LTF) et des dépens (art. 68 LTF), le CPC règle dans les mêmes dispositions, sous le terme de "frais" (art. 95 al. 1 CPC), la répartition à la fois des frais judiciaires et des dépens. Ainsi, en vertu de l'art. 106 al. 1 CPC, les frais sont mis, en règle générale, à la charge de la partie qui succombe. Les art. 113 et 114 CPC contiennent, quant à eux, des règles de dispenses de frais. Ces exonérations ne constituent qu'un minimum de droit fédéral (GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kurzkommentar, 2010, n° 1 ad art. 116 CPC). L'art. 116 CPC prévoit toutefois que le droit cantonal peut prévoir des dispenses de frais plus larges. Ainsi, selon le Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile (ci-après: Message), les cantons peuvent prévoir d'autres allègements en matière de frais judiciaires, notamment pour eux-mêmes, les communes ou d'autres corporations et établissements, sans discrimination de la Confédération (FF 2006 6841, 6912 ad art. 114). L'application de cet art. 116 CPC non seulement aux frais judiciaires évoqués dans le Message, mais aussi aux dépens, découle du sens littéral de la disposition, dont le texte a été spécialement modifié dans ce sens plus large au cours des travaux parlementaires (DENIS TAPPY, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 10 ad art. 116 CPC).
Ainsi, la question de savoir si la Confédération, le canton ou d'autres entités publiques peuvent être dispensés de supporter des frais (frais judiciaires et dépens) est réglée par le droit cantonal. De par le droit fédéral, soit l'art. 107 al. 2 CPC, le tribunal peut exceptionnellement mettre les frais judiciaires à la charge du canton lorsqu'ils ne sont pas imputables aux parties ni aux tiers et que l'équité l'exige.
Quant à l'art. 108 CPC, il permet de mettre les frais causés inutilement à la charge de la personne qui les a engendrés, en particulier à la partie qui a obtenu gain de cause (DENIS TAPPY, op. cit., n° 14 ad art. 108 CPC).
3.2 De son côté, la réglementation de la LTF, qui a repris celle de l'OJ (RS 3 521) (Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4000 ss, 4103 ad ch. 4.1.2.10), est quelque peu différente. Elle traite séparément l'attribution des frais judiciaires (art. 66 LTF) et l'attribution des dépens (art. 68 LTF). Les frais judiciaires sont en règle générale mis à la charge de la partie qui succombe, conformément à l'art. 66 al. 1 LTF; la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public en sont en règle générale dispensés aux conditions de l'art. 66 al. 4 LTF. Pour les dépens, le Tribunal fédéral décide si les dépens de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe (art. 68 al. 1 LTF); la Confédération, les cantons et les autres entités publiques n'en reçoivent pas lorsqu'ils obtiennent gain de cause (art. 68 al. 3 LTF), mais aucune disposition ne les en dispense lorsqu'ils succombent. En effet, une modification législative de 1969 a supprimé l'exonération de payer des dépens dont bénéficiaient la Confédération, les cantons et les autres entités publiques, alors même qu'ils sont toujours dispensés de supporter des frais judiciaires (art. 156 al. 2 OJ; art. 66 al. 4 LTF); le renvoi de l'art. 159 al. 5 OJ (actuel art. 68 al. 4 LTF) à l'art. 156 al. 2 OJ (actuel art. 66 al. 4 LTF), par analogie, a été supprimé (JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, 1992, nos 2 et 6 ad art. 159 OJ p. 160 et 164; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, 1992, p. 37 et 38 y c. note de bas de page 30). C'est ainsi en vertu de la règle générale de l'art. 68 al. 1 LTF que la Confédération, le canton ou une autre entité publique qui succombe peut être condamnée au paiement des dépens de sa partie adverse - à un montant fixé conformément à l'art. 68 al. 2 LTF - (correspondant à l'art. 159 al. 2 OJ; ATF 107 Ib 279 consid. 5 p. 283; ATF 109 Ib 5 consid. 5 et les autres arrêts cités par POUDRET, loc. cit.), et non parce qu'elle aurait engendré des frais inutiles au sens de l'art. 66 al. 3 LTF (auquel renvoie l'art. 68 al. 4 LTF), comme le laisse supposer, mais sans aucune motivation, l' ATF 133 I 234 consid. 3.
3.3 Bien que chaque réglementation ait son champ d'application propre et ne peut donc être appliquée que dans le cadre de celui-ci, on ne peut ignorer que le législateur fédéral a voulu adopter une même terminologie dans les deux réglementations (Message, FF 2006 6904 ch. 5.8.1) et donc qu'une même conception les sous-tend, même si les solutions adoptées diffèrent sur des points particuliers.
Dans un procès civil, que ce soit en première instance ou en instance de recours, il n'est normalement pas possible que le canton puisse être considéré comme la partie qui succombe, et donc que des frais judiciaires et des dépens soient mis à sa charge en vertu de l'art. 106 al. 1 CPC, dès lors que le tribunal qui statue sur la cause n'est pas une partie au procès au sens des art. 66 ss CPC. En revanche, et bien qu'il figure sous le titre "Objet du recours", le recours pour retard injustifié au sens de l'art. 319 let. c CPC n'est pas dirigé contre la partie adverse, mais contre le tribunal lui-même, qui refuse de statuer ou tarde à le faire dans le cadre du procès civil en cours. A ce titre, comme cela prévaut sous l'empire de l'art. 68 al. 1 LTF et sous l'ancienne OJ depuis 1969, si le recours est admis, des dépens doivent être mis à la charge du canton en vertu de l'art. 106 al. 1 CPC, à moins que, conformément à l'art. 116 CPC, le droit cantonal n'ait exonéré le canton de devoir supporter des dépens.
3.4 En l'espèce, le tribunal cantonal a admis qu'il y a eu un retard injustifié, en violation de l'art. 29 al. 1 Cst. Il a mis les frais judiciaires à la charge de l'Etat de Fribourg, "qui se substitue au Tribunal civil de la Gruyère". Se basant sur l'art. 107 al. 2 CPC, le tribunal cantonal a considéré que des dépens ne pouvaient être mis à la charge du canton. Il n'a toutefois pas examiné si des dépens devaient être mis à sa charge en vertu de l'art. 106 al. 1 CPC, seule une éventuelle dispense du droit cantonal fribourgeois au sens de l'art. 116 CPC pouvant y faire obstacle.
La cause doit donc être renvoyée au tribunal cantonal pour vérification de cette question et, cas échéant, fixation de l'indemnité de dépens en faveur de la recourante.
|
fr
|
Art. 106 cpv. 1 e art. 116 CPC; attribuzione delle spese ripetibili in caso di accoglimento di un reclamo per ritardata giustizia. In caso di accoglimento di un reclamo per ritardata giustizia nel senso dell'art. 319 lett. c CPC, il Cantone deve sopportare le spese ripetibili in applicazione dell'art. 106 cpv. 1 CPC, a meno che il diritto cantonale lo abbia esentato dalle stesse conformemente all'art. 116 CPC (consid. 3).
|
it
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-471%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,478
|
139 III 475
|
139 III 475
Erwägungen ab Seite 476
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 117 ZPO sowie von Art. 9 und 29 BV (Willkürverbot und Gehörsanspruch).
2.1 Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Sofern es zur Wahrung der Rechte notwendig ist, umfasst die unentgeltliche Rechtspflege die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO).
2.2 Strittig ist vorliegend die Voraussetzung der Aussichtslosigkeit (Art. 117 lit. b ZPO). Die vom Bundesgericht zum Begriff der Aussichtslosigkeit gemäss Art. 29 Abs. 3 BV entwickelte Praxis ist auch für die Auslegung von Art. 117 lit. b ZPO zu berücksichtigen. Als aussichtslos sind demnach Begehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten, wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs massgebend sind (BGE 138 III 217 E. 2.2.4 mit Hinweisen).
2.3 Die Anspruchsvoraussetzung der Nichtaussichtslosigkeit ist grundsätzlich unabhängig von der Parteirolle zu prüfen. Sofern das Verfahren nicht eine besondere Rücksichtnahme auf die Parteirolle verlangt, beurteilt sich im Grundsatz die Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren des Beklagten nicht anders als für den Kläger; auch vom Beklagten kann erwartet werden, dass er offensichtlich berechtigte Ansprüche anerkennt und nicht sinnlos prozessiert (Urteil 5A_590/2009 vom 6. Januar 2010 E. 3.1.3; ALFRED BÜHLER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 233b zu Art. 117 ZPO; VIKTOR RÜEGG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 18 zu Art. 117 ZPO; BEAT RIES, Die unentgeltliche Rechtspflege nach der aargauischen Zivilprozessordnung vom 18. Dezember 1984, 1990, S. 113; STEFAN MEICHSSNER, Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege, 2008, S. 111 f.). Im Rechtsmittelverfahren freilich präsentiert sich die Situation anders: Hier kann die Rechtsposition des Rechtsmittelbeklagten kaum als aussichtslos bezeichnet werden, wenn sie in erster Instanz vom Gericht geschützt worden ist; in der Regel ist daher die Nichtaussichtslosigkeit der Begehren des Rechtsmittelbeklagten zu bejahen (MEICHSSNER, a.a.O., S. 112; für das Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht: BERNARD CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, Corboz und andere [Hrsg.], 2009, N. 40 zu Art. 64 BGG; THOMAS GEISER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 22 zu Art. 64 BGG).
Von diesem Grundsatz rechtfertigt es sich jedoch abzuweichen, wenn der angefochtene Entscheid an einem offensichtlichen Mangel, namentlich an einem krassen Verfahrensfehler leidet, der für sich allein zur Aufhebung des Entscheids führen muss. Hier darf vom Rechtsmittelbeklagten erwartet werden, dass er sich dem Rechtsmittel des Gegners unterzieht und nicht unnötige Kosten generiert. Die von GEISER (a.a.O., N. 22 zu Art. 64 BGG) für seine abweichende Ansicht angeführte Begründung, dass es dazu regelmässig der anwaltlichen Beratung bedürfe, sticht nicht, weil sonst die Anspruchsvoraussetzung der Nichtaussichtslosigkeit praktisch aus den Angeln gehoben würde. Denn der juristische Laie wird meist sagen können, er brauche anwaltlichen Rat, um die Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels abzuschätzen. Am wenigsten wird dies allerdings zutreffen, wenn der angefochtene Entscheid an krassen Mängeln leidet, die ins Auge springen.
Schliesslich greift auch das Argument des Beschwerdeführers nicht, wonach es dem Beschwerdebeklagten nicht zuzumuten sei, die einen Formmangel des Vorderrichters rügende Beschwerde zu anerkennen, weil er sonst kostenpflichtig würde. Die Frage der Kostenverlegung sei juristisch sehr anspruchsvoll und erfordere unbedingt Rechtsbeistand. Wiederum kann der Umstand, dass zur Abschätzung der Kostenfolgen möglicherweise anwaltlicher Rat wünschbar wäre, bei der Anspruchsvoraussetzung der Nichtaussichtslosigkeit nicht ausschlaggebend sein. Ohnehin vermag der Rechtsmittelbeklagte unter Umständen den Kostenfolgen zu entgehen, wenn er sich mit dem angefochtenen Entscheid, der an einem nicht auf Parteiantrag beruhenden Verfahrensmangel leidet, nicht identifiziert (vgl. Art. 107 Abs. 2 ZPO, dazu MARTIN H. STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 26a zu Art. 107 ZPO; BGE 138 III 471 E. 7).
Demnach führt die Tatsache, dass im vorliegenden Fall dem Beschwerdeführer als der beschwerdebeklagten Partei die unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit verweigert wurde, noch nicht zu einer Verletzung von Art. 117 ZPO. Denn der von der Gegenseite angefochtene Entscheid vom 15. August 2012 leidet offensichtlich an einer Gehörsverletzung, was Z. in seiner Beschwerde allein rügte.
|
de
|
Art. 29 Abs. 3 BV, Art. 117 lit. b ZPO; unentgeltliche Rechtspflege, Voraussetzung der Nichtaussichtslosigkeit. Einfluss der Parteirolle des um unentgeltliche Rechtspflege Ersuchenden auf die Beurteilung der Prozessaussichten. Gesuch des Rechtsmittelbeklagten
in einem Fall, bei dem der angefochtene Entscheid an einem offensichtlichen, krassen Verfahrensfehler leidet (E. 2).
|
de
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-475%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,479
|
139 III 475
|
139 III 475
Erwägungen ab Seite 476
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 117 ZPO sowie von Art. 9 und 29 BV (Willkürverbot und Gehörsanspruch).
2.1 Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Sofern es zur Wahrung der Rechte notwendig ist, umfasst die unentgeltliche Rechtspflege die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO).
2.2 Strittig ist vorliegend die Voraussetzung der Aussichtslosigkeit (Art. 117 lit. b ZPO). Die vom Bundesgericht zum Begriff der Aussichtslosigkeit gemäss Art. 29 Abs. 3 BV entwickelte Praxis ist auch für die Auslegung von Art. 117 lit. b ZPO zu berücksichtigen. Als aussichtslos sind demnach Begehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten, wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs massgebend sind (BGE 138 III 217 E. 2.2.4 mit Hinweisen).
2.3 Die Anspruchsvoraussetzung der Nichtaussichtslosigkeit ist grundsätzlich unabhängig von der Parteirolle zu prüfen. Sofern das Verfahren nicht eine besondere Rücksichtnahme auf die Parteirolle verlangt, beurteilt sich im Grundsatz die Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren des Beklagten nicht anders als für den Kläger; auch vom Beklagten kann erwartet werden, dass er offensichtlich berechtigte Ansprüche anerkennt und nicht sinnlos prozessiert (Urteil 5A_590/2009 vom 6. Januar 2010 E. 3.1.3; ALFRED BÜHLER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 233b zu Art. 117 ZPO; VIKTOR RÜEGG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 18 zu Art. 117 ZPO; BEAT RIES, Die unentgeltliche Rechtspflege nach der aargauischen Zivilprozessordnung vom 18. Dezember 1984, 1990, S. 113; STEFAN MEICHSSNER, Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege, 2008, S. 111 f.). Im Rechtsmittelverfahren freilich präsentiert sich die Situation anders: Hier kann die Rechtsposition des Rechtsmittelbeklagten kaum als aussichtslos bezeichnet werden, wenn sie in erster Instanz vom Gericht geschützt worden ist; in der Regel ist daher die Nichtaussichtslosigkeit der Begehren des Rechtsmittelbeklagten zu bejahen (MEICHSSNER, a.a.O., S. 112; für das Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht: BERNARD CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, Corboz und andere [Hrsg.], 2009, N. 40 zu Art. 64 BGG; THOMAS GEISER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 22 zu Art. 64 BGG).
Von diesem Grundsatz rechtfertigt es sich jedoch abzuweichen, wenn der angefochtene Entscheid an einem offensichtlichen Mangel, namentlich an einem krassen Verfahrensfehler leidet, der für sich allein zur Aufhebung des Entscheids führen muss. Hier darf vom Rechtsmittelbeklagten erwartet werden, dass er sich dem Rechtsmittel des Gegners unterzieht und nicht unnötige Kosten generiert. Die von GEISER (a.a.O., N. 22 zu Art. 64 BGG) für seine abweichende Ansicht angeführte Begründung, dass es dazu regelmässig der anwaltlichen Beratung bedürfe, sticht nicht, weil sonst die Anspruchsvoraussetzung der Nichtaussichtslosigkeit praktisch aus den Angeln gehoben würde. Denn der juristische Laie wird meist sagen können, er brauche anwaltlichen Rat, um die Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels abzuschätzen. Am wenigsten wird dies allerdings zutreffen, wenn der angefochtene Entscheid an krassen Mängeln leidet, die ins Auge springen.
Schliesslich greift auch das Argument des Beschwerdeführers nicht, wonach es dem Beschwerdebeklagten nicht zuzumuten sei, die einen Formmangel des Vorderrichters rügende Beschwerde zu anerkennen, weil er sonst kostenpflichtig würde. Die Frage der Kostenverlegung sei juristisch sehr anspruchsvoll und erfordere unbedingt Rechtsbeistand. Wiederum kann der Umstand, dass zur Abschätzung der Kostenfolgen möglicherweise anwaltlicher Rat wünschbar wäre, bei der Anspruchsvoraussetzung der Nichtaussichtslosigkeit nicht ausschlaggebend sein. Ohnehin vermag der Rechtsmittelbeklagte unter Umständen den Kostenfolgen zu entgehen, wenn er sich mit dem angefochtenen Entscheid, der an einem nicht auf Parteiantrag beruhenden Verfahrensmangel leidet, nicht identifiziert (vgl. Art. 107 Abs. 2 ZPO, dazu MARTIN H. STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 26a zu Art. 107 ZPO; BGE 138 III 471 E. 7).
Demnach führt die Tatsache, dass im vorliegenden Fall dem Beschwerdeführer als der beschwerdebeklagten Partei die unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit verweigert wurde, noch nicht zu einer Verletzung von Art. 117 ZPO. Denn der von der Gegenseite angefochtene Entscheid vom 15. August 2012 leidet offensichtlich an einer Gehörsverletzung, was Z. in seiner Beschwerde allein rügte.
|
de
|
Art. 29 al. 3 Cst., art. 117 let. b CPC; assistance judiciaire, condition de l'absence de chance de succès. Influence du rôle de partie de celui qui requiert l'assistance judiciaire quant à l'examen des chances de succès du procès. Requête de l'intimé dans le cadre d'une affaire où la décision attaquée présente une erreur de procédure manifeste très grave (consid. 2).
|
fr
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-475%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,480
|
139 III 475
|
139 III 475
Erwägungen ab Seite 476
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 117 ZPO sowie von Art. 9 und 29 BV (Willkürverbot und Gehörsanspruch).
2.1 Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Sofern es zur Wahrung der Rechte notwendig ist, umfasst die unentgeltliche Rechtspflege die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO).
2.2 Strittig ist vorliegend die Voraussetzung der Aussichtslosigkeit (Art. 117 lit. b ZPO). Die vom Bundesgericht zum Begriff der Aussichtslosigkeit gemäss Art. 29 Abs. 3 BV entwickelte Praxis ist auch für die Auslegung von Art. 117 lit. b ZPO zu berücksichtigen. Als aussichtslos sind demnach Begehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten, wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs massgebend sind (BGE 138 III 217 E. 2.2.4 mit Hinweisen).
2.3 Die Anspruchsvoraussetzung der Nichtaussichtslosigkeit ist grundsätzlich unabhängig von der Parteirolle zu prüfen. Sofern das Verfahren nicht eine besondere Rücksichtnahme auf die Parteirolle verlangt, beurteilt sich im Grundsatz die Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren des Beklagten nicht anders als für den Kläger; auch vom Beklagten kann erwartet werden, dass er offensichtlich berechtigte Ansprüche anerkennt und nicht sinnlos prozessiert (Urteil 5A_590/2009 vom 6. Januar 2010 E. 3.1.3; ALFRED BÜHLER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 233b zu Art. 117 ZPO; VIKTOR RÜEGG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 18 zu Art. 117 ZPO; BEAT RIES, Die unentgeltliche Rechtspflege nach der aargauischen Zivilprozessordnung vom 18. Dezember 1984, 1990, S. 113; STEFAN MEICHSSNER, Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege, 2008, S. 111 f.). Im Rechtsmittelverfahren freilich präsentiert sich die Situation anders: Hier kann die Rechtsposition des Rechtsmittelbeklagten kaum als aussichtslos bezeichnet werden, wenn sie in erster Instanz vom Gericht geschützt worden ist; in der Regel ist daher die Nichtaussichtslosigkeit der Begehren des Rechtsmittelbeklagten zu bejahen (MEICHSSNER, a.a.O., S. 112; für das Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht: BERNARD CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, Corboz und andere [Hrsg.], 2009, N. 40 zu Art. 64 BGG; THOMAS GEISER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 22 zu Art. 64 BGG).
Von diesem Grundsatz rechtfertigt es sich jedoch abzuweichen, wenn der angefochtene Entscheid an einem offensichtlichen Mangel, namentlich an einem krassen Verfahrensfehler leidet, der für sich allein zur Aufhebung des Entscheids führen muss. Hier darf vom Rechtsmittelbeklagten erwartet werden, dass er sich dem Rechtsmittel des Gegners unterzieht und nicht unnötige Kosten generiert. Die von GEISER (a.a.O., N. 22 zu Art. 64 BGG) für seine abweichende Ansicht angeführte Begründung, dass es dazu regelmässig der anwaltlichen Beratung bedürfe, sticht nicht, weil sonst die Anspruchsvoraussetzung der Nichtaussichtslosigkeit praktisch aus den Angeln gehoben würde. Denn der juristische Laie wird meist sagen können, er brauche anwaltlichen Rat, um die Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels abzuschätzen. Am wenigsten wird dies allerdings zutreffen, wenn der angefochtene Entscheid an krassen Mängeln leidet, die ins Auge springen.
Schliesslich greift auch das Argument des Beschwerdeführers nicht, wonach es dem Beschwerdebeklagten nicht zuzumuten sei, die einen Formmangel des Vorderrichters rügende Beschwerde zu anerkennen, weil er sonst kostenpflichtig würde. Die Frage der Kostenverlegung sei juristisch sehr anspruchsvoll und erfordere unbedingt Rechtsbeistand. Wiederum kann der Umstand, dass zur Abschätzung der Kostenfolgen möglicherweise anwaltlicher Rat wünschbar wäre, bei der Anspruchsvoraussetzung der Nichtaussichtslosigkeit nicht ausschlaggebend sein. Ohnehin vermag der Rechtsmittelbeklagte unter Umständen den Kostenfolgen zu entgehen, wenn er sich mit dem angefochtenen Entscheid, der an einem nicht auf Parteiantrag beruhenden Verfahrensmangel leidet, nicht identifiziert (vgl. Art. 107 Abs. 2 ZPO, dazu MARTIN H. STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 26a zu Art. 107 ZPO; BGE 138 III 471 E. 7).
Demnach führt die Tatsache, dass im vorliegenden Fall dem Beschwerdeführer als der beschwerdebeklagten Partei die unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit verweigert wurde, noch nicht zu einer Verletzung von Art. 117 ZPO. Denn der von der Gegenseite angefochtene Entscheid vom 15. August 2012 leidet offensichtlich an einer Gehörsverletzung, was Z. in seiner Beschwerde allein rügte.
|
de
|
Art. 29 cpv. 3 Cost., art. 117 lett. b CPC; assistenza giudiziaria, condizione delle probabilità di successo. Influsso, nell'esame dell'esito presumibile del processo, del ruolo rivestito nella procedura da colui che chiede l'assistenza giudiziaria. Domanda del convenuto in ricorso in un caso in cui la decisione impugnata è affetta da un manifesto grave errore di procedura (consid. 2).
|
it
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-475%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,481
|
139 III 478
|
139 III 478
Erwägungen ab Seite 479
Extrait des considérants:
1. A teneur de l'art. 147 al. 1 CPC, une partie est défaillante lorsqu'elle omet d'accomplir un acte de procédure dans le délai prescrit ou ne se présente pas lorsqu'elle est citée à comparaître. En procédure de conciliation, l'art. 206 al. 1 CPC prévoit que si la partie requérante fait défaut, sa requête est censée retirée et l'affaire est rayée du rôle.
L'art. 148 al. 1 CPC permet à la partie défaillante, sous certaines conditions se rapportant à la cause du défaut, d'obtenir un délai supplémentaire ou une nouvelle audience. A cette fin, selon l'art. 148 al. 2 et 3 CPC, la partie défaillante doit présenter une requête dans les dix jours qui suivent celui où la cause du défaut a disparu (al. 2), mais au plus tard six mois après l'entrée en force d'une décision communiquée dans l'intervalle (al. 3). Aux termes de l'art. 149 CPC, "le tribunal donne à la partie adverse l'occasion de s'exprimer et statue définitivement sur la restitution".
En l'occurrence, la Commission de conciliation était saisie par la recourante d'une contestation portant sur la validité d'une résiliation de bail. La recourante a fait défaut à l'audience du 5 novembre 2012, ce qui a conduit la Commission à rayer la cause du rôle conformément à l'art. 206 al. 1 CPC. La Commission a ensuite rejeté une demande de la recourante qui tendait, en substance, à la reprise de la cause et à une nouvelle audience de conciliation.
Selon la Chambre des recours civile, la Commission a alors appliqué l'art. 148 CPC sur la restitution, et elle a statué "définitivement" aux termes de l'art. 149 CPC; pour ce motif, cette autorité supérieure refuse d'entrer en matière sur le recours qui lui a été transmis.
(...)
6. L'autorité a le droit - et éventuellement le devoir (ATF 118 Ib 187 consid. 5a p. 191) - de déroger au sens littéral d'un texte apparemment clair, par la voie de l'interprétation, lorsque des raisons objectives révèlent que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent ressortir des travaux préparatoires, du but de la règle et de ses rapports avec d'autres dispositions légales (ATF 138 II 440 consid. 13 p. 453; ATF 137 III 217 consid. 2.4.1 p. 221, ATF 137 III 470 consid. 6.4 p. 472).
6.1 Les règles de la procédure de restitution ont été proposées par le Conseil fédéral et elles n'ont été que peu discutées et modifiées par les conseils législatifs. En particulier, l'art. 147 du projet, devenu l'art. 149 CPC, a été adopté sans modification, à ceci près que l'infinitif "se déterminer" a été remplacé par "s'exprimer". Le texte proposé par le Conseil fédéral a été conservé dans les deux autres langues.
Selon le Conseil fédéral, la restitution éventuellement accessible à la partie défaillante correspond à un "principe reconnu en droit de procédure" mais elle ne doit pas "retarder inutilement la procédure"; la décision consécutive à une demande de restitution est définitive "également dans l'intérêt de la célérité de la procédure" (Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, FF 2006 6841 6920 ad art. 145 à 147). D'après les travaux préparatoires, la dérogation au système des voies de recours n'est donc justifiée que par le principe de célérité.
6.2 Pour la partie demanderesse et en procédure de conciliation, le refus d'une restitution peut entraîner la perte complète et irrémédiable de l'action, en particulier lorsque celle-ci est soumise à un délai de péremption. En droit du bail à loyer, le locataire qui entend contester un congé et faire valoir les moyens d'annulation prévus par les art. 271 et 271a CO doit saisir l'autorité de conciliation dans un délai péremptoire de trente jours fixé par l'art. 273 al. 1 CO. Si le locataire fait défaut en conciliation et que la restitution ne lui est pas accordée, il se trouve désormais hors délai pour introduire utilement une nouvelle requête de conciliation; en conséquence, il est déchu des moyens d'annulation ci-mentionnés. Ce préjudice est précisément celui encouru par la recourante dans la présente affaire. En droit du travail, la partie qui entend réclamer l'indemnité prévue par l'art. 336a CO, ensuite d'un congé abusif, doit elle aussi agir dans un délai de péremption fixé par l'art. 336b al. 2 CO.
En procédure de première instance, la partie demanderesse peut se trouver dans la même situation défavorable si elle n'a pas respecté la durée de validité de l'autorisation de procéder, durée fixée par l'art. 209 al. 3 et 4 CPC, et qu'elle n'en obtient pas la restitution.
On voit donc qu'un refus de restitution peut comporter des effets équivalant à ceux d'un jugement de première instance rejetant l'action. Dans un système procédural cohérent, la partie demanderesse devrait alors jouir de possibilités de recours au moins similaires à celles prévues contre un pareil jugement.
6.3 En doctrine, la solution adoptée par le législateur est comprise en ce sens qu'une décision d'octroi ou de refus de la restitution n'est jamais susceptible d'un recours immédiat, c'est-à-dire du recours qui est éventuellement recevable contre des décisions ou ordonnances d'instruction d'après l'art. 319 let. b ch. 2 CPC. Pour le surplus, les commentateurs (à l'exception de DENIS TAPPY, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 12 ad art. 149 CPC, et de SAMUEL MARBACHER, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker &McKenzie [éd.],2010, n° 5 ad art. 149 CPC) exposent que cette décision en matière de restitution peut être attaquée avec la décision finale intervenant plus tard, parce que, la procédure étant alors terminée par cette décision finale, la contestation n'entraîne plus aucun retard (BENEDIKT SEILER, Die Berufung nach ZPO, 2013, p. 162 n. 381; NINA FREI, in Commentaire bernois, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, n° 11 ad art. 149 CPC; ADRIAN STAEHELIN, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Thomas Sutter-Somm et al. [éd.], 2e éd. 2013, n° 4 ad art. 149 CPC; URS HOFFMANN- NOWOTNY, in ZPO, Paul Oberhammer [éd.], 2010, n° 5 ad art. 149CPC; BARBARA MERZ, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Alexander Brunner et al. [éd.], 2011, n° 6 ad art. 149 CPC; NICCOLÒ GOZZI, in Commentaire bâlois, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2e éd. 2013, nos 10-12 ad art. 149 CPC).
Cette approche réalise un équilibre entre le principe de célérité avancé par le Conseil fédéral, motivant l'exclusion de tout recours selon le libellé de l'art. 149 CPC, et la protection juridique à assurer aux plaideurs.
L'octroi ou le refus d'une restitution n'est cependant envisagé, dans ces contributions doctrinales, que comme une décision ou ordonnancede procédure qui sera suivie d'une décision finale, laquelle pourra être contestée par la voie de l'appel ou du recours. Il est vrai que l'octroi d'une restitution n'est jamais une décision finale en tant que, précisément, elle permet l'accomplissement d'un acte de procédure par la partie défaillante, dans le délai restitué, ou la tenue d'une nouvelle audience. Le refus de la restitution est en revanche une décision finale lorsque l'autorité de conciliation ou le tribunal de première instance a déjà clos la procédure et que la requête de la partie défaillante tend à la faire rouvrir (consid. 7.3 non publié). La Cour suprême du canton de Zurich est d'avis qu'en pareille situation, l'exclusion prévue par l'art. 149 CPC n'est pas applicable (Blätter für zürcherische Rechtsprechung, 2011, nos 91 in fine p. 276 et 105 in fine p. 291).
La lettre de la recourante du 15 novembre 2012 était destinée à faire rouvrir une procédure de conciliation que la Commission avait rayée du rôle. Le refus de cette autorité entraîne la perte définitive des moyens d'annulation du congé prévus par les art. 271 et 271a CO. En raison de cette conséquence, la possibilité d'un appel ou d'un recours est nécessaire à la protection juridique de la partie requérante. Par ailleurs, l'exercice de l'appel ou du recours ne porte aucune atteinte au principe de célérité, lequel est la seule justification avancée dans le Message du 28 juin 2006 (p. 7270) pour l'exclusion complète de toute voie de recours. Il s'impose donc d'interpréter l'art. 149 CPC en ce sens que dans ce contexte caractérisé par la conséquence du refus de la restitution, l'exclusion de toute voie de recours n'est pas opposable à la partie requérante.
|
fr
|
Art. 149 ZPO; Säumnis; Anfechtung eines Entscheides, mit dem eine Wiederherstellung verweigert wurde. Der Ausschluss jeglicher Rechtsmittel gegen den Wiederherstellungsentscheid kann der säumigen Partei nicht entgegengehalten werden, wenn die Verweigerung der Wiederherstellung den definitiven Verlust einer Klage oder eines Angriffsmittels zur Folge hat (E. 1 und 6).
|
de
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-478%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,482
|
139 III 478
|
139 III 478
Erwägungen ab Seite 479
Extrait des considérants:
1. A teneur de l'art. 147 al. 1 CPC, une partie est défaillante lorsqu'elle omet d'accomplir un acte de procédure dans le délai prescrit ou ne se présente pas lorsqu'elle est citée à comparaître. En procédure de conciliation, l'art. 206 al. 1 CPC prévoit que si la partie requérante fait défaut, sa requête est censée retirée et l'affaire est rayée du rôle.
L'art. 148 al. 1 CPC permet à la partie défaillante, sous certaines conditions se rapportant à la cause du défaut, d'obtenir un délai supplémentaire ou une nouvelle audience. A cette fin, selon l'art. 148 al. 2 et 3 CPC, la partie défaillante doit présenter une requête dans les dix jours qui suivent celui où la cause du défaut a disparu (al. 2), mais au plus tard six mois après l'entrée en force d'une décision communiquée dans l'intervalle (al. 3). Aux termes de l'art. 149 CPC, "le tribunal donne à la partie adverse l'occasion de s'exprimer et statue définitivement sur la restitution".
En l'occurrence, la Commission de conciliation était saisie par la recourante d'une contestation portant sur la validité d'une résiliation de bail. La recourante a fait défaut à l'audience du 5 novembre 2012, ce qui a conduit la Commission à rayer la cause du rôle conformément à l'art. 206 al. 1 CPC. La Commission a ensuite rejeté une demande de la recourante qui tendait, en substance, à la reprise de la cause et à une nouvelle audience de conciliation.
Selon la Chambre des recours civile, la Commission a alors appliqué l'art. 148 CPC sur la restitution, et elle a statué "définitivement" aux termes de l'art. 149 CPC; pour ce motif, cette autorité supérieure refuse d'entrer en matière sur le recours qui lui a été transmis.
(...)
6. L'autorité a le droit - et éventuellement le devoir (ATF 118 Ib 187 consid. 5a p. 191) - de déroger au sens littéral d'un texte apparemment clair, par la voie de l'interprétation, lorsque des raisons objectives révèlent que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent ressortir des travaux préparatoires, du but de la règle et de ses rapports avec d'autres dispositions légales (ATF 138 II 440 consid. 13 p. 453; ATF 137 III 217 consid. 2.4.1 p. 221, ATF 137 III 470 consid. 6.4 p. 472).
6.1 Les règles de la procédure de restitution ont été proposées par le Conseil fédéral et elles n'ont été que peu discutées et modifiées par les conseils législatifs. En particulier, l'art. 147 du projet, devenu l'art. 149 CPC, a été adopté sans modification, à ceci près que l'infinitif "se déterminer" a été remplacé par "s'exprimer". Le texte proposé par le Conseil fédéral a été conservé dans les deux autres langues.
Selon le Conseil fédéral, la restitution éventuellement accessible à la partie défaillante correspond à un "principe reconnu en droit de procédure" mais elle ne doit pas "retarder inutilement la procédure"; la décision consécutive à une demande de restitution est définitive "également dans l'intérêt de la célérité de la procédure" (Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, FF 2006 6841 6920 ad art. 145 à 147). D'après les travaux préparatoires, la dérogation au système des voies de recours n'est donc justifiée que par le principe de célérité.
6.2 Pour la partie demanderesse et en procédure de conciliation, le refus d'une restitution peut entraîner la perte complète et irrémédiable de l'action, en particulier lorsque celle-ci est soumise à un délai de péremption. En droit du bail à loyer, le locataire qui entend contester un congé et faire valoir les moyens d'annulation prévus par les art. 271 et 271a CO doit saisir l'autorité de conciliation dans un délai péremptoire de trente jours fixé par l'art. 273 al. 1 CO. Si le locataire fait défaut en conciliation et que la restitution ne lui est pas accordée, il se trouve désormais hors délai pour introduire utilement une nouvelle requête de conciliation; en conséquence, il est déchu des moyens d'annulation ci-mentionnés. Ce préjudice est précisément celui encouru par la recourante dans la présente affaire. En droit du travail, la partie qui entend réclamer l'indemnité prévue par l'art. 336a CO, ensuite d'un congé abusif, doit elle aussi agir dans un délai de péremption fixé par l'art. 336b al. 2 CO.
En procédure de première instance, la partie demanderesse peut se trouver dans la même situation défavorable si elle n'a pas respecté la durée de validité de l'autorisation de procéder, durée fixée par l'art. 209 al. 3 et 4 CPC, et qu'elle n'en obtient pas la restitution.
On voit donc qu'un refus de restitution peut comporter des effets équivalant à ceux d'un jugement de première instance rejetant l'action. Dans un système procédural cohérent, la partie demanderesse devrait alors jouir de possibilités de recours au moins similaires à celles prévues contre un pareil jugement.
6.3 En doctrine, la solution adoptée par le législateur est comprise en ce sens qu'une décision d'octroi ou de refus de la restitution n'est jamais susceptible d'un recours immédiat, c'est-à-dire du recours qui est éventuellement recevable contre des décisions ou ordonnances d'instruction d'après l'art. 319 let. b ch. 2 CPC. Pour le surplus, les commentateurs (à l'exception de DENIS TAPPY, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 12 ad art. 149 CPC, et de SAMUEL MARBACHER, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker &McKenzie [éd.],2010, n° 5 ad art. 149 CPC) exposent que cette décision en matière de restitution peut être attaquée avec la décision finale intervenant plus tard, parce que, la procédure étant alors terminée par cette décision finale, la contestation n'entraîne plus aucun retard (BENEDIKT SEILER, Die Berufung nach ZPO, 2013, p. 162 n. 381; NINA FREI, in Commentaire bernois, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, n° 11 ad art. 149 CPC; ADRIAN STAEHELIN, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Thomas Sutter-Somm et al. [éd.], 2e éd. 2013, n° 4 ad art. 149 CPC; URS HOFFMANN- NOWOTNY, in ZPO, Paul Oberhammer [éd.], 2010, n° 5 ad art. 149CPC; BARBARA MERZ, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Alexander Brunner et al. [éd.], 2011, n° 6 ad art. 149 CPC; NICCOLÒ GOZZI, in Commentaire bâlois, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2e éd. 2013, nos 10-12 ad art. 149 CPC).
Cette approche réalise un équilibre entre le principe de célérité avancé par le Conseil fédéral, motivant l'exclusion de tout recours selon le libellé de l'art. 149 CPC, et la protection juridique à assurer aux plaideurs.
L'octroi ou le refus d'une restitution n'est cependant envisagé, dans ces contributions doctrinales, que comme une décision ou ordonnancede procédure qui sera suivie d'une décision finale, laquelle pourra être contestée par la voie de l'appel ou du recours. Il est vrai que l'octroi d'une restitution n'est jamais une décision finale en tant que, précisément, elle permet l'accomplissement d'un acte de procédure par la partie défaillante, dans le délai restitué, ou la tenue d'une nouvelle audience. Le refus de la restitution est en revanche une décision finale lorsque l'autorité de conciliation ou le tribunal de première instance a déjà clos la procédure et que la requête de la partie défaillante tend à la faire rouvrir (consid. 7.3 non publié). La Cour suprême du canton de Zurich est d'avis qu'en pareille situation, l'exclusion prévue par l'art. 149 CPC n'est pas applicable (Blätter für zürcherische Rechtsprechung, 2011, nos 91 in fine p. 276 et 105 in fine p. 291).
La lettre de la recourante du 15 novembre 2012 était destinée à faire rouvrir une procédure de conciliation que la Commission avait rayée du rôle. Le refus de cette autorité entraîne la perte définitive des moyens d'annulation du congé prévus par les art. 271 et 271a CO. En raison de cette conséquence, la possibilité d'un appel ou d'un recours est nécessaire à la protection juridique de la partie requérante. Par ailleurs, l'exercice de l'appel ou du recours ne porte aucune atteinte au principe de célérité, lequel est la seule justification avancée dans le Message du 28 juin 2006 (p. 7270) pour l'exclusion complète de toute voie de recours. Il s'impose donc d'interpréter l'art. 149 CPC en ce sens que dans ce contexte caractérisé par la conséquence du refus de la restitution, l'exclusion de toute voie de recours n'est pas opposable à la partie requérante.
|
fr
|
Art. 149 CPC; défaut; contestation d'une décision de refus de restitution. L'exclusion de toute voie de recours n'est pas opposable à la partie défaillante lorsque le refus entraîne la perte définitive de l'action ou d'un moyen d'action (consid. 1 et 6).
|
fr
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-478%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,483
|
139 III 478
|
139 III 478
Erwägungen ab Seite 479
Extrait des considérants:
1. A teneur de l'art. 147 al. 1 CPC, une partie est défaillante lorsqu'elle omet d'accomplir un acte de procédure dans le délai prescrit ou ne se présente pas lorsqu'elle est citée à comparaître. En procédure de conciliation, l'art. 206 al. 1 CPC prévoit que si la partie requérante fait défaut, sa requête est censée retirée et l'affaire est rayée du rôle.
L'art. 148 al. 1 CPC permet à la partie défaillante, sous certaines conditions se rapportant à la cause du défaut, d'obtenir un délai supplémentaire ou une nouvelle audience. A cette fin, selon l'art. 148 al. 2 et 3 CPC, la partie défaillante doit présenter une requête dans les dix jours qui suivent celui où la cause du défaut a disparu (al. 2), mais au plus tard six mois après l'entrée en force d'une décision communiquée dans l'intervalle (al. 3). Aux termes de l'art. 149 CPC, "le tribunal donne à la partie adverse l'occasion de s'exprimer et statue définitivement sur la restitution".
En l'occurrence, la Commission de conciliation était saisie par la recourante d'une contestation portant sur la validité d'une résiliation de bail. La recourante a fait défaut à l'audience du 5 novembre 2012, ce qui a conduit la Commission à rayer la cause du rôle conformément à l'art. 206 al. 1 CPC. La Commission a ensuite rejeté une demande de la recourante qui tendait, en substance, à la reprise de la cause et à une nouvelle audience de conciliation.
Selon la Chambre des recours civile, la Commission a alors appliqué l'art. 148 CPC sur la restitution, et elle a statué "définitivement" aux termes de l'art. 149 CPC; pour ce motif, cette autorité supérieure refuse d'entrer en matière sur le recours qui lui a été transmis.
(...)
6. L'autorité a le droit - et éventuellement le devoir (ATF 118 Ib 187 consid. 5a p. 191) - de déroger au sens littéral d'un texte apparemment clair, par la voie de l'interprétation, lorsque des raisons objectives révèlent que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent ressortir des travaux préparatoires, du but de la règle et de ses rapports avec d'autres dispositions légales (ATF 138 II 440 consid. 13 p. 453; ATF 137 III 217 consid. 2.4.1 p. 221, ATF 137 III 470 consid. 6.4 p. 472).
6.1 Les règles de la procédure de restitution ont été proposées par le Conseil fédéral et elles n'ont été que peu discutées et modifiées par les conseils législatifs. En particulier, l'art. 147 du projet, devenu l'art. 149 CPC, a été adopté sans modification, à ceci près que l'infinitif "se déterminer" a été remplacé par "s'exprimer". Le texte proposé par le Conseil fédéral a été conservé dans les deux autres langues.
Selon le Conseil fédéral, la restitution éventuellement accessible à la partie défaillante correspond à un "principe reconnu en droit de procédure" mais elle ne doit pas "retarder inutilement la procédure"; la décision consécutive à une demande de restitution est définitive "également dans l'intérêt de la célérité de la procédure" (Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, FF 2006 6841 6920 ad art. 145 à 147). D'après les travaux préparatoires, la dérogation au système des voies de recours n'est donc justifiée que par le principe de célérité.
6.2 Pour la partie demanderesse et en procédure de conciliation, le refus d'une restitution peut entraîner la perte complète et irrémédiable de l'action, en particulier lorsque celle-ci est soumise à un délai de péremption. En droit du bail à loyer, le locataire qui entend contester un congé et faire valoir les moyens d'annulation prévus par les art. 271 et 271a CO doit saisir l'autorité de conciliation dans un délai péremptoire de trente jours fixé par l'art. 273 al. 1 CO. Si le locataire fait défaut en conciliation et que la restitution ne lui est pas accordée, il se trouve désormais hors délai pour introduire utilement une nouvelle requête de conciliation; en conséquence, il est déchu des moyens d'annulation ci-mentionnés. Ce préjudice est précisément celui encouru par la recourante dans la présente affaire. En droit du travail, la partie qui entend réclamer l'indemnité prévue par l'art. 336a CO, ensuite d'un congé abusif, doit elle aussi agir dans un délai de péremption fixé par l'art. 336b al. 2 CO.
En procédure de première instance, la partie demanderesse peut se trouver dans la même situation défavorable si elle n'a pas respecté la durée de validité de l'autorisation de procéder, durée fixée par l'art. 209 al. 3 et 4 CPC, et qu'elle n'en obtient pas la restitution.
On voit donc qu'un refus de restitution peut comporter des effets équivalant à ceux d'un jugement de première instance rejetant l'action. Dans un système procédural cohérent, la partie demanderesse devrait alors jouir de possibilités de recours au moins similaires à celles prévues contre un pareil jugement.
6.3 En doctrine, la solution adoptée par le législateur est comprise en ce sens qu'une décision d'octroi ou de refus de la restitution n'est jamais susceptible d'un recours immédiat, c'est-à-dire du recours qui est éventuellement recevable contre des décisions ou ordonnances d'instruction d'après l'art. 319 let. b ch. 2 CPC. Pour le surplus, les commentateurs (à l'exception de DENIS TAPPY, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 12 ad art. 149 CPC, et de SAMUEL MARBACHER, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker &McKenzie [éd.],2010, n° 5 ad art. 149 CPC) exposent que cette décision en matière de restitution peut être attaquée avec la décision finale intervenant plus tard, parce que, la procédure étant alors terminée par cette décision finale, la contestation n'entraîne plus aucun retard (BENEDIKT SEILER, Die Berufung nach ZPO, 2013, p. 162 n. 381; NINA FREI, in Commentaire bernois, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, n° 11 ad art. 149 CPC; ADRIAN STAEHELIN, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Thomas Sutter-Somm et al. [éd.], 2e éd. 2013, n° 4 ad art. 149 CPC; URS HOFFMANN- NOWOTNY, in ZPO, Paul Oberhammer [éd.], 2010, n° 5 ad art. 149CPC; BARBARA MERZ, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Alexander Brunner et al. [éd.], 2011, n° 6 ad art. 149 CPC; NICCOLÒ GOZZI, in Commentaire bâlois, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2e éd. 2013, nos 10-12 ad art. 149 CPC).
Cette approche réalise un équilibre entre le principe de célérité avancé par le Conseil fédéral, motivant l'exclusion de tout recours selon le libellé de l'art. 149 CPC, et la protection juridique à assurer aux plaideurs.
L'octroi ou le refus d'une restitution n'est cependant envisagé, dans ces contributions doctrinales, que comme une décision ou ordonnancede procédure qui sera suivie d'une décision finale, laquelle pourra être contestée par la voie de l'appel ou du recours. Il est vrai que l'octroi d'une restitution n'est jamais une décision finale en tant que, précisément, elle permet l'accomplissement d'un acte de procédure par la partie défaillante, dans le délai restitué, ou la tenue d'une nouvelle audience. Le refus de la restitution est en revanche une décision finale lorsque l'autorité de conciliation ou le tribunal de première instance a déjà clos la procédure et que la requête de la partie défaillante tend à la faire rouvrir (consid. 7.3 non publié). La Cour suprême du canton de Zurich est d'avis qu'en pareille situation, l'exclusion prévue par l'art. 149 CPC n'est pas applicable (Blätter für zürcherische Rechtsprechung, 2011, nos 91 in fine p. 276 et 105 in fine p. 291).
La lettre de la recourante du 15 novembre 2012 était destinée à faire rouvrir une procédure de conciliation que la Commission avait rayée du rôle. Le refus de cette autorité entraîne la perte définitive des moyens d'annulation du congé prévus par les art. 271 et 271a CO. En raison de cette conséquence, la possibilité d'un appel ou d'un recours est nécessaire à la protection juridique de la partie requérante. Par ailleurs, l'exercice de l'appel ou du recours ne porte aucune atteinte au principe de célérité, lequel est la seule justification avancée dans le Message du 28 juin 2006 (p. 7270) pour l'exclusion complète de toute voie de recours. Il s'impose donc d'interpréter l'art. 149 CPC en ce sens que dans ce contexte caractérisé par la conséquence du refus de la restitution, l'exclusion de toute voie de recours n'est pas opposable à la partie requérante.
|
fr
|
Art. 149 CPC; inosservanza; contestazione della decisione che rifiuta la restituzione del termine. L'esclusione di ogni via di ricorso non è opponibile alla parte che non ha osservato un termine, se il rifiuto della restituzione comporta la perdita definitiva dell'azione o di un mezzo d'azione (consid. 1 e 6).
|
it
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-478%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,484
|
139 III 482
|
139 III 482
Sachverhalt ab Seite 482
A. Y. und X. heirateten am 17. Juni 2000 in Deutschland. Sie leben getrennt, wobei die Trennung frühestens am 21. Mai 2010 erfolgt ist.
B. Am 18. Mai 2012 reichte die Ehefrau beim Bezirksgericht Brugg gestützt auf Art. 114 ZGB eine Scheidungsklage gemäss Art. 290 ZPO ein. Der Eingang wurde beiden Parteien mit Verfügung vom 21. Mai 2012 bestätigt.
Mit Eingabe vom 4. Juni 2012 beantragte der Ehemann, das Verfahren sei auf die Einhaltung der Frist gemäss Art. 114 ZGB zu beschränken und die Klage sei wegen fehlender Einhaltung der Frist abzuweisen. Er wies darauf hin, dass er am 2. Juni 2012 seinerseits gestützt auf Art. 114 ZGB beim Regionalgericht Bern-Mittelland eine Scheidungsklage eingereicht habe.
Mit Verfügung vom 12. Juni 2012 beschränkte das Bezirksgericht Brugg das Verfahren auf die Frage der Einhaltung der Trennungsfrist gemäss Art. 114 ZGB. Nach erfolgloser Einigungsverhandlung stellte es mit Zwischenentscheid vom 25. September 2012 fest, dass die Prozessvoraussetzungen zur Durchführung des Ehescheidungsverfahrens vor dem Bezirksgericht Brugg erfüllt seien, weil der Ehemann seinerseits gestützt auf Art. 114 ZGB eine Scheidungsklage eingereicht und damit seinen Scheidungswillen zum Ausdruck gebracht habe, womit das Verfahren gemäss Art. 292 Abs. 1 ZPO nach den Vorschriften über die Scheidung auf gemeinsames Begehren fortzuführen sei.
Gegen diesen Zwischenentscheid erhob der Ehemann eine Berufung, welche das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 27. März 2013 abwies.
C. Gegen dieses Urteil hat der Ehemann am 7. Mai 2013 Beschwerde erhoben, mit den Begehren um dessen Aufhebung und Abweisung der Scheidungsklage vom 18. Mai 2013 sowie Neuverlegung der Kosten. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. In der Sache geht es um die Auslegung von Art. 292 Abs. 1 ZPO. Gemäss dieser Norm wird die einseitig eingereichte Scheidungsklage nach den Vorschriften über die Scheidung auf gemeinsames Begehren fortgesetzt, wenn die Ehegatten bei Eintritt der Rechtshängigkeit noch nicht seit mindestens zwei Jahren getrennt gelebt haben und mit der Scheidung einverstanden sind. Der Beschwerdeführer stellte sich im kantonalen Verfahren auf den Standpunkt, mit seinem Begehren um Abweisung der Scheidungsklage habe er klar zum Ausdruck gebracht, mit dieser nicht einverstanden zu sein.
Das Obergericht hat befunden, mit der eigenen Scheidungsklage habe der Ehemann unmissverständlich seine Absicht zum Ausdruck gebracht, die Auflösung der ehelichen Gemeinschaft zu erwirken. Er habe damit der Scheidung dem Grundsatz nach zugestimmt. Zumal Art. 292 Abs. 1 ZPO im Unterschied zu aArt. 116 ZGB nur noch voraussetze, dass die Ehegatten mit der Scheidung einverstanden seien, rechtfertige es sich vor dem Hintergrund der zu aArt. 116 ZGB ergangenen bundesgerichtlichen Rechtsprechung umso mehr, das Verfahren auch vorliegend nach den Vorschriften über die Scheidung auf gemeinsames Begehren fortzusetzen. Im Übrigen könne der Ehefrau nicht eine Art Rechtsmissbrauch wegen verfrühter Klageeinreichung vorgeworfen werden, nachdem auch der Ehemann die Scheidung wünsche und die Ehefrau durch das Verfahren in Brugg in keiner Weise begünstigt werde.
3. Art. 292 Abs. 1 ZPO ist die Nachfolgenorm von aArt. 116 ZGB. Dieser sah die sinngemässe Anwendbarkeit der Bestimmungen über die Scheidung auf gemeinsames Begehren vor, wenn der eine Ehegatte die Scheidung nach Getrenntleben oder wegen Unzumutbarkeit verlangte und der andere Ehegatte ausdrücklich zustimmte oder Widerklage erhob. Sinn dieser Norm war, dass nicht mehr über die Einhaltung der zweijährigen Frist gemäss Art. 114 ZGB oder über die Unzumutbarkeit der Einhaltung im Sinn von Art. 115 ZGB gestritten werden soll, sobald mit Bezug auf den Scheidungspunkt materielle Einigkeit besteht (vgl. STECK, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2010, N. 3 zu Art. 116 ZGB).
In Übereinstimmung mit der Lehre ging das Bundesgericht davon aus, dass die Zustimmung aufgrund des Wortlautes von aArt. 116 ZGB ausdrücklich und im betreffenden Verfahren gegenüber dem Gericht, vor dem die Scheidungsklage hängig war, erfolgen musste (vgl. Urteil 5A_523/2007 vom 10. April 2008 E. 5.1 am Ende). Verweigerte der beklagte Ehegatte die Zustimmung formell, hatte er aber an einem anderen Gerichtsstand - d.h. nicht im Rahmen einer Widerklage, wie sie in aArt. 116 ZGB als Alternative zur formellen Zustimmung erwähnt war - selbst auf Scheidung geklagt, konnte aArt. 116 ZGB keine direkte Anwendung finden (zit. Urteil 5A_523/2007 E. 5.1). Das Bundesgericht ging aber davon aus, dass der beklagte Ehegatte mit seinem andernorts vorgebrachten eigenenScheidungsbegehren unmissverständlich zum Ausdruck bringe, dass auch er die Auflösung der Ehe anstrebe bzw. materiell die Scheidung wolle, weshalb aArt. 116 ZGB analog anzuwenden sei (zit. Urteil 5A_523/2007 E. 5.2; sodann BGE 137 III 421).
Diese Rechtsprechung ist - in Übereinstimmung mit der Lehre, soweit sie sich dazu äussert (z.B. SPYCHER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 6 zu Art. 292 ZPO; SIEHR/BÄHLER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 7 zu Art. 292 ZPO) - auf Art. 292 Abs. 1 ZPO zu übertragen, wobei die Nachfolgenorm aufgrund der Änderungen im Wortlaut nunmehr direkt und nicht bloss analog Anwendung finden kann: Anders als bei aArt. 116 ZGB ist nicht mehr von einer ausdrücklichen Zustimmung, sondern davon die Rede, dass der beklagte Ehegatte "mit der Scheidung einverstanden" sein muss. Dieses Einverständnis kann sich durchaus auch in einer eigenen Scheidungsklage manifestieren. Ausschlaggebend ist, dass kein Zweifel daran besteht - der Ehemann hat im erstinstanzlichen Verfahren selbst vorgebracht, dass er andernorts auf Scheidung geklagt hat -, dass beide Ehegatten die Scheidung wollen, mithin über den Scheidungspunkt als solchen materiell Einigkeit besteht (dahingehend auch SUTTER-SOMM/LAZIC, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, N. 6 zu Art. 292 ZPO; FANKHAUSER, Das Scheidungsverfahren nach neuer ZPO, FamPra 2010 S. 776).
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ändert daran nichts, dass es im Unterschied zur zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht um einen internationalen Sachverhalt geht, im Gegenteil: Während es im internationalen Verhältnis gute Gründe für die Begründung eines bestimmten Gerichtsstandes geben kann bzw. die Ehegatten divergierende Interessen mit Bezug auf spezifische Gerichtsstände haben können (Vertrautheit mit den Verhältnissen; rechtliche Auswirkungen auf die Nebenfolgen der Scheidung; Belegenheit von güterrechtsrelevanten Vermögensgegenständen; Teilung sozialversicherungsrechtlicher Ansprüche; weite Anreise zum Gericht; sprachliche Verständigungsschwierigkeiten mit dem Gericht und/oder dem lokalen Anwalt; etc.), treten diese Momente im Binnenverhältnis stark in den Hintergrund.
Insofern ist auch der vom Beschwerdeführer lediglich in pauschaler Weise behauptete Rechtsmissbrauch seitens der Ehefrau nicht zu erkennen, zumal das Bezirksgericht Brugg für das Verfahren unabhängig vom Scheidungsgrund in gleicher Weise zuständig ist wie das Regionalgericht Bern-Mittelland (vgl. Art. 23 Abs. 1 ZPO). Zwar ist nicht undenkbar, dass eine verfrühte Klage gemäss Art. 114 ZGB auch im binnenstaatlichen Verhältnis unter bestimmten Voraussetzungen als missbräuchlich erscheinen könnte. Dafür fehlt es aber im angefochtenen Entscheid an einer für das Bundesgericht verbindlich festgestellten Sachverhaltsbasis (Art. 105 Abs. 1 BGG) und der Beschwerdeführer macht auch nirgends geltend, dass er im kantonalen Verfahren irgendwelche tatsächlichen Vorbringen gemacht hätte, diese aber in willkürlicher Weise nicht oder falsch festgestellt worden wären (Art. 97 Abs. 1 und Art. 106 Abs. 2 BGG).
|
de
|
Art. 292 Abs. 1 ZPO; Wechsel zur Scheidung auf gemeinsames Begehren. Verlangt der beklagte Ehegatte zwar die Abweisung des vor zweijähriger Trennungsfrist eingereichten Scheidungsbegehrens, macht er aber seinerseits eine Scheidungsklage anhängig, so dokumentiert er seinen Scheidungswillen im Sinn von Art. 292 Abs. 1 lit. b ZPO (E. 3).
|
de
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-482%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,485
|
139 III 482
|
139 III 482
Sachverhalt ab Seite 482
A. Y. und X. heirateten am 17. Juni 2000 in Deutschland. Sie leben getrennt, wobei die Trennung frühestens am 21. Mai 2010 erfolgt ist.
B. Am 18. Mai 2012 reichte die Ehefrau beim Bezirksgericht Brugg gestützt auf Art. 114 ZGB eine Scheidungsklage gemäss Art. 290 ZPO ein. Der Eingang wurde beiden Parteien mit Verfügung vom 21. Mai 2012 bestätigt.
Mit Eingabe vom 4. Juni 2012 beantragte der Ehemann, das Verfahren sei auf die Einhaltung der Frist gemäss Art. 114 ZGB zu beschränken und die Klage sei wegen fehlender Einhaltung der Frist abzuweisen. Er wies darauf hin, dass er am 2. Juni 2012 seinerseits gestützt auf Art. 114 ZGB beim Regionalgericht Bern-Mittelland eine Scheidungsklage eingereicht habe.
Mit Verfügung vom 12. Juni 2012 beschränkte das Bezirksgericht Brugg das Verfahren auf die Frage der Einhaltung der Trennungsfrist gemäss Art. 114 ZGB. Nach erfolgloser Einigungsverhandlung stellte es mit Zwischenentscheid vom 25. September 2012 fest, dass die Prozessvoraussetzungen zur Durchführung des Ehescheidungsverfahrens vor dem Bezirksgericht Brugg erfüllt seien, weil der Ehemann seinerseits gestützt auf Art. 114 ZGB eine Scheidungsklage eingereicht und damit seinen Scheidungswillen zum Ausdruck gebracht habe, womit das Verfahren gemäss Art. 292 Abs. 1 ZPO nach den Vorschriften über die Scheidung auf gemeinsames Begehren fortzuführen sei.
Gegen diesen Zwischenentscheid erhob der Ehemann eine Berufung, welche das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 27. März 2013 abwies.
C. Gegen dieses Urteil hat der Ehemann am 7. Mai 2013 Beschwerde erhoben, mit den Begehren um dessen Aufhebung und Abweisung der Scheidungsklage vom 18. Mai 2013 sowie Neuverlegung der Kosten. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. In der Sache geht es um die Auslegung von Art. 292 Abs. 1 ZPO. Gemäss dieser Norm wird die einseitig eingereichte Scheidungsklage nach den Vorschriften über die Scheidung auf gemeinsames Begehren fortgesetzt, wenn die Ehegatten bei Eintritt der Rechtshängigkeit noch nicht seit mindestens zwei Jahren getrennt gelebt haben und mit der Scheidung einverstanden sind. Der Beschwerdeführer stellte sich im kantonalen Verfahren auf den Standpunkt, mit seinem Begehren um Abweisung der Scheidungsklage habe er klar zum Ausdruck gebracht, mit dieser nicht einverstanden zu sein.
Das Obergericht hat befunden, mit der eigenen Scheidungsklage habe der Ehemann unmissverständlich seine Absicht zum Ausdruck gebracht, die Auflösung der ehelichen Gemeinschaft zu erwirken. Er habe damit der Scheidung dem Grundsatz nach zugestimmt. Zumal Art. 292 Abs. 1 ZPO im Unterschied zu aArt. 116 ZGB nur noch voraussetze, dass die Ehegatten mit der Scheidung einverstanden seien, rechtfertige es sich vor dem Hintergrund der zu aArt. 116 ZGB ergangenen bundesgerichtlichen Rechtsprechung umso mehr, das Verfahren auch vorliegend nach den Vorschriften über die Scheidung auf gemeinsames Begehren fortzusetzen. Im Übrigen könne der Ehefrau nicht eine Art Rechtsmissbrauch wegen verfrühter Klageeinreichung vorgeworfen werden, nachdem auch der Ehemann die Scheidung wünsche und die Ehefrau durch das Verfahren in Brugg in keiner Weise begünstigt werde.
3. Art. 292 Abs. 1 ZPO ist die Nachfolgenorm von aArt. 116 ZGB. Dieser sah die sinngemässe Anwendbarkeit der Bestimmungen über die Scheidung auf gemeinsames Begehren vor, wenn der eine Ehegatte die Scheidung nach Getrenntleben oder wegen Unzumutbarkeit verlangte und der andere Ehegatte ausdrücklich zustimmte oder Widerklage erhob. Sinn dieser Norm war, dass nicht mehr über die Einhaltung der zweijährigen Frist gemäss Art. 114 ZGB oder über die Unzumutbarkeit der Einhaltung im Sinn von Art. 115 ZGB gestritten werden soll, sobald mit Bezug auf den Scheidungspunkt materielle Einigkeit besteht (vgl. STECK, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2010, N. 3 zu Art. 116 ZGB).
In Übereinstimmung mit der Lehre ging das Bundesgericht davon aus, dass die Zustimmung aufgrund des Wortlautes von aArt. 116 ZGB ausdrücklich und im betreffenden Verfahren gegenüber dem Gericht, vor dem die Scheidungsklage hängig war, erfolgen musste (vgl. Urteil 5A_523/2007 vom 10. April 2008 E. 5.1 am Ende). Verweigerte der beklagte Ehegatte die Zustimmung formell, hatte er aber an einem anderen Gerichtsstand - d.h. nicht im Rahmen einer Widerklage, wie sie in aArt. 116 ZGB als Alternative zur formellen Zustimmung erwähnt war - selbst auf Scheidung geklagt, konnte aArt. 116 ZGB keine direkte Anwendung finden (zit. Urteil 5A_523/2007 E. 5.1). Das Bundesgericht ging aber davon aus, dass der beklagte Ehegatte mit seinem andernorts vorgebrachten eigenenScheidungsbegehren unmissverständlich zum Ausdruck bringe, dass auch er die Auflösung der Ehe anstrebe bzw. materiell die Scheidung wolle, weshalb aArt. 116 ZGB analog anzuwenden sei (zit. Urteil 5A_523/2007 E. 5.2; sodann BGE 137 III 421).
Diese Rechtsprechung ist - in Übereinstimmung mit der Lehre, soweit sie sich dazu äussert (z.B. SPYCHER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 6 zu Art. 292 ZPO; SIEHR/BÄHLER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 7 zu Art. 292 ZPO) - auf Art. 292 Abs. 1 ZPO zu übertragen, wobei die Nachfolgenorm aufgrund der Änderungen im Wortlaut nunmehr direkt und nicht bloss analog Anwendung finden kann: Anders als bei aArt. 116 ZGB ist nicht mehr von einer ausdrücklichen Zustimmung, sondern davon die Rede, dass der beklagte Ehegatte "mit der Scheidung einverstanden" sein muss. Dieses Einverständnis kann sich durchaus auch in einer eigenen Scheidungsklage manifestieren. Ausschlaggebend ist, dass kein Zweifel daran besteht - der Ehemann hat im erstinstanzlichen Verfahren selbst vorgebracht, dass er andernorts auf Scheidung geklagt hat -, dass beide Ehegatten die Scheidung wollen, mithin über den Scheidungspunkt als solchen materiell Einigkeit besteht (dahingehend auch SUTTER-SOMM/LAZIC, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, N. 6 zu Art. 292 ZPO; FANKHAUSER, Das Scheidungsverfahren nach neuer ZPO, FamPra 2010 S. 776).
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ändert daran nichts, dass es im Unterschied zur zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht um einen internationalen Sachverhalt geht, im Gegenteil: Während es im internationalen Verhältnis gute Gründe für die Begründung eines bestimmten Gerichtsstandes geben kann bzw. die Ehegatten divergierende Interessen mit Bezug auf spezifische Gerichtsstände haben können (Vertrautheit mit den Verhältnissen; rechtliche Auswirkungen auf die Nebenfolgen der Scheidung; Belegenheit von güterrechtsrelevanten Vermögensgegenständen; Teilung sozialversicherungsrechtlicher Ansprüche; weite Anreise zum Gericht; sprachliche Verständigungsschwierigkeiten mit dem Gericht und/oder dem lokalen Anwalt; etc.), treten diese Momente im Binnenverhältnis stark in den Hintergrund.
Insofern ist auch der vom Beschwerdeführer lediglich in pauschaler Weise behauptete Rechtsmissbrauch seitens der Ehefrau nicht zu erkennen, zumal das Bezirksgericht Brugg für das Verfahren unabhängig vom Scheidungsgrund in gleicher Weise zuständig ist wie das Regionalgericht Bern-Mittelland (vgl. Art. 23 Abs. 1 ZPO). Zwar ist nicht undenkbar, dass eine verfrühte Klage gemäss Art. 114 ZGB auch im binnenstaatlichen Verhältnis unter bestimmten Voraussetzungen als missbräuchlich erscheinen könnte. Dafür fehlt es aber im angefochtenen Entscheid an einer für das Bundesgericht verbindlich festgestellten Sachverhaltsbasis (Art. 105 Abs. 1 BGG) und der Beschwerdeführer macht auch nirgends geltend, dass er im kantonalen Verfahren irgendwelche tatsächlichen Vorbringen gemacht hätte, diese aber in willkürlicher Weise nicht oder falsch festgestellt worden wären (Art. 97 Abs. 1 und Art. 106 Abs. 2 BGG).
|
de
|
Art. 292 al. 1 CPC; transformation en divorce sur requête commune. Lorsque l'époux intimé conclut certes au rejet de la demande de divorce introduite alors que la séparation des époux remontait à moins de deux ans, mais introduit cependant pour sa part également une demande de divorce, il exprime ainsi sa volonté de divorcer au sens de l'art. 292 al. 1 let. b CPC (consid. 3).
|
fr
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-482%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,486
|
139 III 482
|
139 III 482
Sachverhalt ab Seite 482
A. Y. und X. heirateten am 17. Juni 2000 in Deutschland. Sie leben getrennt, wobei die Trennung frühestens am 21. Mai 2010 erfolgt ist.
B. Am 18. Mai 2012 reichte die Ehefrau beim Bezirksgericht Brugg gestützt auf Art. 114 ZGB eine Scheidungsklage gemäss Art. 290 ZPO ein. Der Eingang wurde beiden Parteien mit Verfügung vom 21. Mai 2012 bestätigt.
Mit Eingabe vom 4. Juni 2012 beantragte der Ehemann, das Verfahren sei auf die Einhaltung der Frist gemäss Art. 114 ZGB zu beschränken und die Klage sei wegen fehlender Einhaltung der Frist abzuweisen. Er wies darauf hin, dass er am 2. Juni 2012 seinerseits gestützt auf Art. 114 ZGB beim Regionalgericht Bern-Mittelland eine Scheidungsklage eingereicht habe.
Mit Verfügung vom 12. Juni 2012 beschränkte das Bezirksgericht Brugg das Verfahren auf die Frage der Einhaltung der Trennungsfrist gemäss Art. 114 ZGB. Nach erfolgloser Einigungsverhandlung stellte es mit Zwischenentscheid vom 25. September 2012 fest, dass die Prozessvoraussetzungen zur Durchführung des Ehescheidungsverfahrens vor dem Bezirksgericht Brugg erfüllt seien, weil der Ehemann seinerseits gestützt auf Art. 114 ZGB eine Scheidungsklage eingereicht und damit seinen Scheidungswillen zum Ausdruck gebracht habe, womit das Verfahren gemäss Art. 292 Abs. 1 ZPO nach den Vorschriften über die Scheidung auf gemeinsames Begehren fortzuführen sei.
Gegen diesen Zwischenentscheid erhob der Ehemann eine Berufung, welche das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 27. März 2013 abwies.
C. Gegen dieses Urteil hat der Ehemann am 7. Mai 2013 Beschwerde erhoben, mit den Begehren um dessen Aufhebung und Abweisung der Scheidungsklage vom 18. Mai 2013 sowie Neuverlegung der Kosten. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. In der Sache geht es um die Auslegung von Art. 292 Abs. 1 ZPO. Gemäss dieser Norm wird die einseitig eingereichte Scheidungsklage nach den Vorschriften über die Scheidung auf gemeinsames Begehren fortgesetzt, wenn die Ehegatten bei Eintritt der Rechtshängigkeit noch nicht seit mindestens zwei Jahren getrennt gelebt haben und mit der Scheidung einverstanden sind. Der Beschwerdeführer stellte sich im kantonalen Verfahren auf den Standpunkt, mit seinem Begehren um Abweisung der Scheidungsklage habe er klar zum Ausdruck gebracht, mit dieser nicht einverstanden zu sein.
Das Obergericht hat befunden, mit der eigenen Scheidungsklage habe der Ehemann unmissverständlich seine Absicht zum Ausdruck gebracht, die Auflösung der ehelichen Gemeinschaft zu erwirken. Er habe damit der Scheidung dem Grundsatz nach zugestimmt. Zumal Art. 292 Abs. 1 ZPO im Unterschied zu aArt. 116 ZGB nur noch voraussetze, dass die Ehegatten mit der Scheidung einverstanden seien, rechtfertige es sich vor dem Hintergrund der zu aArt. 116 ZGB ergangenen bundesgerichtlichen Rechtsprechung umso mehr, das Verfahren auch vorliegend nach den Vorschriften über die Scheidung auf gemeinsames Begehren fortzusetzen. Im Übrigen könne der Ehefrau nicht eine Art Rechtsmissbrauch wegen verfrühter Klageeinreichung vorgeworfen werden, nachdem auch der Ehemann die Scheidung wünsche und die Ehefrau durch das Verfahren in Brugg in keiner Weise begünstigt werde.
3. Art. 292 Abs. 1 ZPO ist die Nachfolgenorm von aArt. 116 ZGB. Dieser sah die sinngemässe Anwendbarkeit der Bestimmungen über die Scheidung auf gemeinsames Begehren vor, wenn der eine Ehegatte die Scheidung nach Getrenntleben oder wegen Unzumutbarkeit verlangte und der andere Ehegatte ausdrücklich zustimmte oder Widerklage erhob. Sinn dieser Norm war, dass nicht mehr über die Einhaltung der zweijährigen Frist gemäss Art. 114 ZGB oder über die Unzumutbarkeit der Einhaltung im Sinn von Art. 115 ZGB gestritten werden soll, sobald mit Bezug auf den Scheidungspunkt materielle Einigkeit besteht (vgl. STECK, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2010, N. 3 zu Art. 116 ZGB).
In Übereinstimmung mit der Lehre ging das Bundesgericht davon aus, dass die Zustimmung aufgrund des Wortlautes von aArt. 116 ZGB ausdrücklich und im betreffenden Verfahren gegenüber dem Gericht, vor dem die Scheidungsklage hängig war, erfolgen musste (vgl. Urteil 5A_523/2007 vom 10. April 2008 E. 5.1 am Ende). Verweigerte der beklagte Ehegatte die Zustimmung formell, hatte er aber an einem anderen Gerichtsstand - d.h. nicht im Rahmen einer Widerklage, wie sie in aArt. 116 ZGB als Alternative zur formellen Zustimmung erwähnt war - selbst auf Scheidung geklagt, konnte aArt. 116 ZGB keine direkte Anwendung finden (zit. Urteil 5A_523/2007 E. 5.1). Das Bundesgericht ging aber davon aus, dass der beklagte Ehegatte mit seinem andernorts vorgebrachten eigenenScheidungsbegehren unmissverständlich zum Ausdruck bringe, dass auch er die Auflösung der Ehe anstrebe bzw. materiell die Scheidung wolle, weshalb aArt. 116 ZGB analog anzuwenden sei (zit. Urteil 5A_523/2007 E. 5.2; sodann BGE 137 III 421).
Diese Rechtsprechung ist - in Übereinstimmung mit der Lehre, soweit sie sich dazu äussert (z.B. SPYCHER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 6 zu Art. 292 ZPO; SIEHR/BÄHLER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 7 zu Art. 292 ZPO) - auf Art. 292 Abs. 1 ZPO zu übertragen, wobei die Nachfolgenorm aufgrund der Änderungen im Wortlaut nunmehr direkt und nicht bloss analog Anwendung finden kann: Anders als bei aArt. 116 ZGB ist nicht mehr von einer ausdrücklichen Zustimmung, sondern davon die Rede, dass der beklagte Ehegatte "mit der Scheidung einverstanden" sein muss. Dieses Einverständnis kann sich durchaus auch in einer eigenen Scheidungsklage manifestieren. Ausschlaggebend ist, dass kein Zweifel daran besteht - der Ehemann hat im erstinstanzlichen Verfahren selbst vorgebracht, dass er andernorts auf Scheidung geklagt hat -, dass beide Ehegatten die Scheidung wollen, mithin über den Scheidungspunkt als solchen materiell Einigkeit besteht (dahingehend auch SUTTER-SOMM/LAZIC, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, N. 6 zu Art. 292 ZPO; FANKHAUSER, Das Scheidungsverfahren nach neuer ZPO, FamPra 2010 S. 776).
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ändert daran nichts, dass es im Unterschied zur zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht um einen internationalen Sachverhalt geht, im Gegenteil: Während es im internationalen Verhältnis gute Gründe für die Begründung eines bestimmten Gerichtsstandes geben kann bzw. die Ehegatten divergierende Interessen mit Bezug auf spezifische Gerichtsstände haben können (Vertrautheit mit den Verhältnissen; rechtliche Auswirkungen auf die Nebenfolgen der Scheidung; Belegenheit von güterrechtsrelevanten Vermögensgegenständen; Teilung sozialversicherungsrechtlicher Ansprüche; weite Anreise zum Gericht; sprachliche Verständigungsschwierigkeiten mit dem Gericht und/oder dem lokalen Anwalt; etc.), treten diese Momente im Binnenverhältnis stark in den Hintergrund.
Insofern ist auch der vom Beschwerdeführer lediglich in pauschaler Weise behauptete Rechtsmissbrauch seitens der Ehefrau nicht zu erkennen, zumal das Bezirksgericht Brugg für das Verfahren unabhängig vom Scheidungsgrund in gleicher Weise zuständig ist wie das Regionalgericht Bern-Mittelland (vgl. Art. 23 Abs. 1 ZPO). Zwar ist nicht undenkbar, dass eine verfrühte Klage gemäss Art. 114 ZGB auch im binnenstaatlichen Verhältnis unter bestimmten Voraussetzungen als missbräuchlich erscheinen könnte. Dafür fehlt es aber im angefochtenen Entscheid an einer für das Bundesgericht verbindlich festgestellten Sachverhaltsbasis (Art. 105 Abs. 1 BGG) und der Beschwerdeführer macht auch nirgends geltend, dass er im kantonalen Verfahren irgendwelche tatsächlichen Vorbringen gemacht hätte, diese aber in willkürlicher Weise nicht oder falsch festgestellt worden wären (Art. 97 Abs. 1 und Art. 106 Abs. 2 BGG).
|
de
|
Art. 292 cpv. 1 CPC; passaggio alla procedura del divorzio su richiesta comune. Se il coniuge convenuto postula la reiezione della domanda di divorzio introdotta prima che il termine di separazione di due anni sia trascorso, ma promuove a sua volta un'azione di divorzio, egli dimostra la sua volontà di divorziare nel senso dell'art. 292 cpv. 1 lett. b CPC (consid. 3).
|
it
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-482%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,487
|
139 III 486
|
139 III 486
Sachverhalt ab Seite 486
A. X. ist Eigentümerin des Grundstücks x und Y. ist Eigentümer des benachbarten Grundstückes y, über welches ein im Grundbuch mit dem Stichwort "Fahrwegrecht" eingetragener Weg führt, der als Zufahrt zu dem auf der Parzelle x gelegenen Hof dient.
B. Am 25. April 2012 erliess das Bezirksgericht B. auf Gesuch von X. hin einen vorsorglichen Massnahmeentscheid, in welchem es verbot, die Durchfahrt auf der Erschliessungsstrasse zu behindern. Sodann setzte es X. in Ziff. 4 des Dispositivs eine Frist von zwei Monaten ab Rechtskraft des Entscheides zur gerichtlichen Geltendmachung ihres diesbezüglichen Anspruches. In der Rechtsmittelbelehrung erwähnte das Bezirksgericht, dass die Berufung die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit von Entscheiden über vorsorgliche Massnahmen nicht hemme. Der Entscheid wurde X. am 26. April 2012 zugestellt.
Am 6. Juli 2012 reichte X. im ordentlichen Verfahren die Klage ein. Mit Entscheid vom 6. September 2012 trat das Bezirksgericht B. auf diese nicht ein mit der Begründung, die zweimonatige Prosequierungsfrist habe am 27. April 2012 zu laufen begonnen und sei demzufolge nicht eingehalten.
Mit Entscheid vom 6. Februar 2013 wies das Obergericht des Kantons Luzern die hiergegen erhobene Berufung mit der gleichen Begründung ab.
C. Gegen diesen Entscheid hat X. am 23. März 2013 eine Beschwerde in Zivilsachen erhoben mit dem Begehren um Anweisung der Vorinstanzen, auf ihre Klage vom 6. Juli 2012 einzutreten und diese materiell zu entscheiden.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zur materiellen Behandlung zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Vorliegend geht es um die Auslegung von Art. 315 Abs. 4 ZPO. Streitfrage ist, ob die Berufung bei vorsorglichen Massnahmen die formelle Rechtskraft des erstinstanzlichen Entscheides aufschiebt. Wäre dem so, würde die Rechtskraft unbestrittenermassen erst mit dem Rechtsmittelentscheid bzw. mit dem unbenutzten Ablauf der Rechtsmittelfrist eintreten und die Prosequierungsfrist wäre mithin gewahrt.
Beide kantonalen Gerichte sowie der Beschwerdegegner vertreten die Auffassung, der erstinstanzliche Entscheid sei sofort rechtskräftig geworden. Die Beschwerdeführerin vertritt demgegenüber die Meinung, dass die Berufung in jedem Fall ein ordentliches Rechtsmittel sei und deshalb die formelle Rechtskraft aufschiebe.
3. Nach gängiger Lehre bedeutet formelle Rechtskraft die Unabänderlichkeit des Urteils im betreffenden Verfahren; sie tritt ein, wenn dieses mit keinem ordentlichen Rechtsmittel mehr angefochten werden kann (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 362 und 485; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts [...], 4. Aufl. 1984, S. 145; VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl. 2006, 8. Kap. Rz. 61; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 24 Rz. 2; SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2012, Rz. 513; SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht [...], 9. Aufl. 2010, § 36 Rz. 182; ZINGG, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 97 zu Art. 59 ZPO). Vereinzelt wird diese Definition aber auch kritisiert bzw. als nicht zielführend bezeichnet (etwa MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 239).
Gemäss Botschaft vom 28. Juni 2006 stellt die Berufung ein ordentliches Rechtsmittel dar (BBl 2006 7374 zu Art. 312). Ein Teil der Lehre ist freilich der Auffassung, dass die Berufung im Gegendarstellungsrecht und bei vorsorglichen Massnahmen zum ausserordentlichen Rechtsmittel werde, weil hier gemäss Art. 315 Abs. 4 ZPO von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung bestehe und der erstinstanzliche Entscheid deshalb sofort rechtskräftig werde (SUTTER-SOMM, a.a.O., Rz. 1299; SEILER, Die Berufung nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2011, Rz. 966 und 1644; GRABER, Die Berufung in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2011, S. 180 inkl. Fn. 899; im Ergebnis auch MEIER, a.a.O., S. 513). Ein anderer Teil der Lehre vertritt demgegenüber den Standpunkt, dass Art. 315 Abs. 4 ZPO nur die sofortige Vollstreckbarkeit, nicht aber den unmittelbaren Eintritt der formellen Rechtskraft bewirke (STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 11 zu Art. 315 ZPO; REETZ, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl. 2013, N. 14 Vorbemerkungen zu den Art. 308-318 ZPO; REETZ/HILBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl. 2013, N. 23 zu Art. 315 ZPO; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, a.a.O., § 24 Rz. 7; GENNA, Vollstreckungssystem der Schweizerischen Zivilprozessordnung, in: Schweizerische Zivilprozessordnung und Notariat, 2010, S. 124). Sinngemäss gleicher Meinung dürften diejenigen Autoren sein, welche im Zusammenhang mit den vorsorglichen Massnahmen nur die sofortige Vollstreckbarkeit erwähnen (JEANDIN, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 12 zu Art. 315 ZPO; VOLKART, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, 2011, N. 13 zu Art. 315 ZPO; MATHYS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 16 zu Art. 315 ZPO).
In der Praxis steht denn auch im Vordergrund, ob ein erstinstanzlicher Entscheid sofort vollstreckt werden kann oder nicht. Wie die vorliegend zu beurteilende Sache zeigt, kann aber auch der Zeitpunkt des Eintritts der formellen Rechtskraft von Interesse sein.
Das Gesetz selbst ist zu diesem Punkt nicht schlüssig. Die Marginalie zu Art. 315 ZPO lautet "aufschiebende Wirkung" und der Artikel als Ganzes enthält Regelungen sowohl zur Rechtskraft als auch zur Vollstreckbarkeit, indem Abs. 1 festhält, im Umfang der Anträge hemme die Berufung die Rechtskraft wie auch die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils. Die sich anschliessenden Abs. 2-5 scheinen hingegen nur noch das Regime der Vollstreckbarkeit zu beschlagen. Dies ist aber insofern unklar, als die Terminologie zwischen "Vollstreckung" (Abs. 2 und 5) sowie "aufschiebender Wirkung" (Abs. 3 und 4) pendelt, so dass sich ebenso die Meinung vertreten liesse, der Terminus "aufschiebende Wirkung" sei gerade als Abgrenzung zum Begriff "Vollstreckung" gemeint. Auch im Urteil 5A_866/2012 vom 1. Februar 2013 E. 4.1 wurde die Frage nicht abschliessend beurteilt: Das Bundesgericht hielt hier fest, dass die formelle Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit namentlich in den Konstellationen von Art. 315 Abs. 2 und Art. 325 Abs. 2 ZPO auseinanderfallen würden, äusserte sich aber nicht spezifisch zu Art. 315 Abs. 4 ZPO.
In der Botschaft finden sich verschiedene Anhaltspunkte dafür, dass bei Abs. 4 lediglich die Vollstreckbarkeit sofort eintritt, nicht aber die formelle Rechtskraft: Zum einen spricht die Botschaft nirgends davon, dass die Berufung bald ein ordentliches, bald ein ausserordentliches Rechtsmittel wäre; vielmehr wird sie ohne Einschränkungen als ordentliches Rechtsmittel charakterisiert (BBl 2006 7374 zu Art. 312). Zum anderen wird die in Abs. 4 für das Gegendarstellungsrecht und die vorsorglichen Massnahmen vorgesehene Ausnahme (ausschliesslich) damit begründet, dass solche Entscheide "sofort vollzogen werden können" müssten (BBl 2006 7374). Nach der eingangs erwähnten Definition tritt die formelle Rechtskraft somit nicht schon mit der Ausfällung bzw. Zustellung des erstinstanzlichen Entscheides ein. Damit steht in Einklang, dass der für vorsorgliche Massnahmen eine Gegenausnahme erlaubende Abs. 5 einzig auf die Vollstreckbarkeit Bezug nimmt. Ähnlich scheint es sich im Übrigen bei Abs. 3 zu verhalten; auch hier spricht die Botschaft lediglich davon, dass "die Möglichkeit vorzeitiger Vollstreckung" bei Gestaltungsurteilen entfalle (BBl 2006 7374), obwohl im Gesetzestext von Abs. 3 der Ausdruck "aufschiebende Wirkung" gebraucht wird. Dies legt den Schluss nahe, dass die Begriffe "aufschiebende Wirkung" und aufgeschobene "Vollstreckbarkeit" in Abs. 2-5 nicht im Sinne einer Abgrenzung, sondern vielmehr kongruent aufzufassen sind.
Auch praktische Bedürfnisse sprechen für diese Sichtweise, wie der vorliegende Fall exemplarisch zeigt: Ausnahmsweise kann es angezeigt sein, dass unbekümmert um die Einlegung von Rechtsmitteln sofort nach dem erstinstanzlichen Urteil die Hauptklage einzureichen ist. In der Regel ist es aber prozessökonomisch nicht sinnvoll, wenn parallel zum Rechtsmittel gegen die vorsorgliche Massnahme auch schon der Hauptprozess angehoben werden muss, zumal dieser je nach Ausgang des Rechtsmittelverfahrens über die vorsorgliche Massnahme gegenstandslos werden kann.
Am vorstehenden Resultat vermag die Überlegung des Obergerichtes nichts zu ändern, wonach der erstinstanzliche Richter in der Rechtsmittelbelehrung darauf hingewiesen habe, dass die Berufung keine aufschiebende Wirkung zeitige, und deshalb davon auszugehen sei, dass er eine sofort beginnende Frist habe ansetzen wollen: Zum einen hätte diesfalls der erstinstanzliche Richter die in Ziff. 4 des Dispositivs angesetzte Frist zur Hauptklage sinnvollerweise "ab Zustellung" und nicht "ab Rechtskraft" des erstinstanzlichen Entscheides laufen lassen; zum anderen hätte eine falsche Rechtsmittelbelehrung nicht die vom Obergericht unterstellte Wirkung, dass dadurch gewissermassen der in Ziff. 4 angesetzte Fristenlauf abgeändert würde.
|
de
|
Art. 315 Abs. 4 ZPO; formelle Rechtskraft bei vorsorglichen Massnahmen. Die Berufung ist auch beim Gegendarstellungsrecht und den vorsorglichen Massnahmen ein ordentliches Rechtsmittel, welches die formelle Rechtskraft aufschiebt; der Ausdruck "keine aufschiebende Wirkung" in Art. 315 Abs. 4 ZPO bezieht sich einzig auf die sofortige Vollstreckbarkeit (E. 3).
|
de
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-486%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,488
|
139 III 486
|
139 III 486
Sachverhalt ab Seite 486
A. X. ist Eigentümerin des Grundstücks x und Y. ist Eigentümer des benachbarten Grundstückes y, über welches ein im Grundbuch mit dem Stichwort "Fahrwegrecht" eingetragener Weg führt, der als Zufahrt zu dem auf der Parzelle x gelegenen Hof dient.
B. Am 25. April 2012 erliess das Bezirksgericht B. auf Gesuch von X. hin einen vorsorglichen Massnahmeentscheid, in welchem es verbot, die Durchfahrt auf der Erschliessungsstrasse zu behindern. Sodann setzte es X. in Ziff. 4 des Dispositivs eine Frist von zwei Monaten ab Rechtskraft des Entscheides zur gerichtlichen Geltendmachung ihres diesbezüglichen Anspruches. In der Rechtsmittelbelehrung erwähnte das Bezirksgericht, dass die Berufung die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit von Entscheiden über vorsorgliche Massnahmen nicht hemme. Der Entscheid wurde X. am 26. April 2012 zugestellt.
Am 6. Juli 2012 reichte X. im ordentlichen Verfahren die Klage ein. Mit Entscheid vom 6. September 2012 trat das Bezirksgericht B. auf diese nicht ein mit der Begründung, die zweimonatige Prosequierungsfrist habe am 27. April 2012 zu laufen begonnen und sei demzufolge nicht eingehalten.
Mit Entscheid vom 6. Februar 2013 wies das Obergericht des Kantons Luzern die hiergegen erhobene Berufung mit der gleichen Begründung ab.
C. Gegen diesen Entscheid hat X. am 23. März 2013 eine Beschwerde in Zivilsachen erhoben mit dem Begehren um Anweisung der Vorinstanzen, auf ihre Klage vom 6. Juli 2012 einzutreten und diese materiell zu entscheiden.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zur materiellen Behandlung zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Vorliegend geht es um die Auslegung von Art. 315 Abs. 4 ZPO. Streitfrage ist, ob die Berufung bei vorsorglichen Massnahmen die formelle Rechtskraft des erstinstanzlichen Entscheides aufschiebt. Wäre dem so, würde die Rechtskraft unbestrittenermassen erst mit dem Rechtsmittelentscheid bzw. mit dem unbenutzten Ablauf der Rechtsmittelfrist eintreten und die Prosequierungsfrist wäre mithin gewahrt.
Beide kantonalen Gerichte sowie der Beschwerdegegner vertreten die Auffassung, der erstinstanzliche Entscheid sei sofort rechtskräftig geworden. Die Beschwerdeführerin vertritt demgegenüber die Meinung, dass die Berufung in jedem Fall ein ordentliches Rechtsmittel sei und deshalb die formelle Rechtskraft aufschiebe.
3. Nach gängiger Lehre bedeutet formelle Rechtskraft die Unabänderlichkeit des Urteils im betreffenden Verfahren; sie tritt ein, wenn dieses mit keinem ordentlichen Rechtsmittel mehr angefochten werden kann (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 362 und 485; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts [...], 4. Aufl. 1984, S. 145; VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl. 2006, 8. Kap. Rz. 61; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 24 Rz. 2; SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2012, Rz. 513; SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht [...], 9. Aufl. 2010, § 36 Rz. 182; ZINGG, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 97 zu Art. 59 ZPO). Vereinzelt wird diese Definition aber auch kritisiert bzw. als nicht zielführend bezeichnet (etwa MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 239).
Gemäss Botschaft vom 28. Juni 2006 stellt die Berufung ein ordentliches Rechtsmittel dar (BBl 2006 7374 zu Art. 312). Ein Teil der Lehre ist freilich der Auffassung, dass die Berufung im Gegendarstellungsrecht und bei vorsorglichen Massnahmen zum ausserordentlichen Rechtsmittel werde, weil hier gemäss Art. 315 Abs. 4 ZPO von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung bestehe und der erstinstanzliche Entscheid deshalb sofort rechtskräftig werde (SUTTER-SOMM, a.a.O., Rz. 1299; SEILER, Die Berufung nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2011, Rz. 966 und 1644; GRABER, Die Berufung in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2011, S. 180 inkl. Fn. 899; im Ergebnis auch MEIER, a.a.O., S. 513). Ein anderer Teil der Lehre vertritt demgegenüber den Standpunkt, dass Art. 315 Abs. 4 ZPO nur die sofortige Vollstreckbarkeit, nicht aber den unmittelbaren Eintritt der formellen Rechtskraft bewirke (STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 11 zu Art. 315 ZPO; REETZ, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl. 2013, N. 14 Vorbemerkungen zu den Art. 308-318 ZPO; REETZ/HILBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl. 2013, N. 23 zu Art. 315 ZPO; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, a.a.O., § 24 Rz. 7; GENNA, Vollstreckungssystem der Schweizerischen Zivilprozessordnung, in: Schweizerische Zivilprozessordnung und Notariat, 2010, S. 124). Sinngemäss gleicher Meinung dürften diejenigen Autoren sein, welche im Zusammenhang mit den vorsorglichen Massnahmen nur die sofortige Vollstreckbarkeit erwähnen (JEANDIN, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 12 zu Art. 315 ZPO; VOLKART, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, 2011, N. 13 zu Art. 315 ZPO; MATHYS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 16 zu Art. 315 ZPO).
In der Praxis steht denn auch im Vordergrund, ob ein erstinstanzlicher Entscheid sofort vollstreckt werden kann oder nicht. Wie die vorliegend zu beurteilende Sache zeigt, kann aber auch der Zeitpunkt des Eintritts der formellen Rechtskraft von Interesse sein.
Das Gesetz selbst ist zu diesem Punkt nicht schlüssig. Die Marginalie zu Art. 315 ZPO lautet "aufschiebende Wirkung" und der Artikel als Ganzes enthält Regelungen sowohl zur Rechtskraft als auch zur Vollstreckbarkeit, indem Abs. 1 festhält, im Umfang der Anträge hemme die Berufung die Rechtskraft wie auch die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils. Die sich anschliessenden Abs. 2-5 scheinen hingegen nur noch das Regime der Vollstreckbarkeit zu beschlagen. Dies ist aber insofern unklar, als die Terminologie zwischen "Vollstreckung" (Abs. 2 und 5) sowie "aufschiebender Wirkung" (Abs. 3 und 4) pendelt, so dass sich ebenso die Meinung vertreten liesse, der Terminus "aufschiebende Wirkung" sei gerade als Abgrenzung zum Begriff "Vollstreckung" gemeint. Auch im Urteil 5A_866/2012 vom 1. Februar 2013 E. 4.1 wurde die Frage nicht abschliessend beurteilt: Das Bundesgericht hielt hier fest, dass die formelle Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit namentlich in den Konstellationen von Art. 315 Abs. 2 und Art. 325 Abs. 2 ZPO auseinanderfallen würden, äusserte sich aber nicht spezifisch zu Art. 315 Abs. 4 ZPO.
In der Botschaft finden sich verschiedene Anhaltspunkte dafür, dass bei Abs. 4 lediglich die Vollstreckbarkeit sofort eintritt, nicht aber die formelle Rechtskraft: Zum einen spricht die Botschaft nirgends davon, dass die Berufung bald ein ordentliches, bald ein ausserordentliches Rechtsmittel wäre; vielmehr wird sie ohne Einschränkungen als ordentliches Rechtsmittel charakterisiert (BBl 2006 7374 zu Art. 312). Zum anderen wird die in Abs. 4 für das Gegendarstellungsrecht und die vorsorglichen Massnahmen vorgesehene Ausnahme (ausschliesslich) damit begründet, dass solche Entscheide "sofort vollzogen werden können" müssten (BBl 2006 7374). Nach der eingangs erwähnten Definition tritt die formelle Rechtskraft somit nicht schon mit der Ausfällung bzw. Zustellung des erstinstanzlichen Entscheides ein. Damit steht in Einklang, dass der für vorsorgliche Massnahmen eine Gegenausnahme erlaubende Abs. 5 einzig auf die Vollstreckbarkeit Bezug nimmt. Ähnlich scheint es sich im Übrigen bei Abs. 3 zu verhalten; auch hier spricht die Botschaft lediglich davon, dass "die Möglichkeit vorzeitiger Vollstreckung" bei Gestaltungsurteilen entfalle (BBl 2006 7374), obwohl im Gesetzestext von Abs. 3 der Ausdruck "aufschiebende Wirkung" gebraucht wird. Dies legt den Schluss nahe, dass die Begriffe "aufschiebende Wirkung" und aufgeschobene "Vollstreckbarkeit" in Abs. 2-5 nicht im Sinne einer Abgrenzung, sondern vielmehr kongruent aufzufassen sind.
Auch praktische Bedürfnisse sprechen für diese Sichtweise, wie der vorliegende Fall exemplarisch zeigt: Ausnahmsweise kann es angezeigt sein, dass unbekümmert um die Einlegung von Rechtsmitteln sofort nach dem erstinstanzlichen Urteil die Hauptklage einzureichen ist. In der Regel ist es aber prozessökonomisch nicht sinnvoll, wenn parallel zum Rechtsmittel gegen die vorsorgliche Massnahme auch schon der Hauptprozess angehoben werden muss, zumal dieser je nach Ausgang des Rechtsmittelverfahrens über die vorsorgliche Massnahme gegenstandslos werden kann.
Am vorstehenden Resultat vermag die Überlegung des Obergerichtes nichts zu ändern, wonach der erstinstanzliche Richter in der Rechtsmittelbelehrung darauf hingewiesen habe, dass die Berufung keine aufschiebende Wirkung zeitige, und deshalb davon auszugehen sei, dass er eine sofort beginnende Frist habe ansetzen wollen: Zum einen hätte diesfalls der erstinstanzliche Richter die in Ziff. 4 des Dispositivs angesetzte Frist zur Hauptklage sinnvollerweise "ab Zustellung" und nicht "ab Rechtskraft" des erstinstanzlichen Entscheides laufen lassen; zum anderen hätte eine falsche Rechtsmittelbelehrung nicht die vom Obergericht unterstellte Wirkung, dass dadurch gewissermassen der in Ziff. 4 angesetzte Fristenlauf abgeändert würde.
|
de
|
Art. 315 al. 4 CPC; force de chose jugée formelle des mesures provisionnelles. En matière de droit de réponse et de mesures provisionnelles, l'appel est également une voie de recours ordinaire qui suspend la force de chose jugée formelle; l'expression "pas d'effet suspensif" de l'art. 315 al. 4 CPC se rapporte exclusivement au caractère immédiatement exécutoire (consid. 3).
|
fr
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-486%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,489
|
139 III 486
|
139 III 486
Sachverhalt ab Seite 486
A. X. ist Eigentümerin des Grundstücks x und Y. ist Eigentümer des benachbarten Grundstückes y, über welches ein im Grundbuch mit dem Stichwort "Fahrwegrecht" eingetragener Weg führt, der als Zufahrt zu dem auf der Parzelle x gelegenen Hof dient.
B. Am 25. April 2012 erliess das Bezirksgericht B. auf Gesuch von X. hin einen vorsorglichen Massnahmeentscheid, in welchem es verbot, die Durchfahrt auf der Erschliessungsstrasse zu behindern. Sodann setzte es X. in Ziff. 4 des Dispositivs eine Frist von zwei Monaten ab Rechtskraft des Entscheides zur gerichtlichen Geltendmachung ihres diesbezüglichen Anspruches. In der Rechtsmittelbelehrung erwähnte das Bezirksgericht, dass die Berufung die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit von Entscheiden über vorsorgliche Massnahmen nicht hemme. Der Entscheid wurde X. am 26. April 2012 zugestellt.
Am 6. Juli 2012 reichte X. im ordentlichen Verfahren die Klage ein. Mit Entscheid vom 6. September 2012 trat das Bezirksgericht B. auf diese nicht ein mit der Begründung, die zweimonatige Prosequierungsfrist habe am 27. April 2012 zu laufen begonnen und sei demzufolge nicht eingehalten.
Mit Entscheid vom 6. Februar 2013 wies das Obergericht des Kantons Luzern die hiergegen erhobene Berufung mit der gleichen Begründung ab.
C. Gegen diesen Entscheid hat X. am 23. März 2013 eine Beschwerde in Zivilsachen erhoben mit dem Begehren um Anweisung der Vorinstanzen, auf ihre Klage vom 6. Juli 2012 einzutreten und diese materiell zu entscheiden.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zur materiellen Behandlung zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Vorliegend geht es um die Auslegung von Art. 315 Abs. 4 ZPO. Streitfrage ist, ob die Berufung bei vorsorglichen Massnahmen die formelle Rechtskraft des erstinstanzlichen Entscheides aufschiebt. Wäre dem so, würde die Rechtskraft unbestrittenermassen erst mit dem Rechtsmittelentscheid bzw. mit dem unbenutzten Ablauf der Rechtsmittelfrist eintreten und die Prosequierungsfrist wäre mithin gewahrt.
Beide kantonalen Gerichte sowie der Beschwerdegegner vertreten die Auffassung, der erstinstanzliche Entscheid sei sofort rechtskräftig geworden. Die Beschwerdeführerin vertritt demgegenüber die Meinung, dass die Berufung in jedem Fall ein ordentliches Rechtsmittel sei und deshalb die formelle Rechtskraft aufschiebe.
3. Nach gängiger Lehre bedeutet formelle Rechtskraft die Unabänderlichkeit des Urteils im betreffenden Verfahren; sie tritt ein, wenn dieses mit keinem ordentlichen Rechtsmittel mehr angefochten werden kann (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 362 und 485; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts [...], 4. Aufl. 1984, S. 145; VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl. 2006, 8. Kap. Rz. 61; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 24 Rz. 2; SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2012, Rz. 513; SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht [...], 9. Aufl. 2010, § 36 Rz. 182; ZINGG, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 97 zu Art. 59 ZPO). Vereinzelt wird diese Definition aber auch kritisiert bzw. als nicht zielführend bezeichnet (etwa MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 239).
Gemäss Botschaft vom 28. Juni 2006 stellt die Berufung ein ordentliches Rechtsmittel dar (BBl 2006 7374 zu Art. 312). Ein Teil der Lehre ist freilich der Auffassung, dass die Berufung im Gegendarstellungsrecht und bei vorsorglichen Massnahmen zum ausserordentlichen Rechtsmittel werde, weil hier gemäss Art. 315 Abs. 4 ZPO von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung bestehe und der erstinstanzliche Entscheid deshalb sofort rechtskräftig werde (SUTTER-SOMM, a.a.O., Rz. 1299; SEILER, Die Berufung nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2011, Rz. 966 und 1644; GRABER, Die Berufung in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2011, S. 180 inkl. Fn. 899; im Ergebnis auch MEIER, a.a.O., S. 513). Ein anderer Teil der Lehre vertritt demgegenüber den Standpunkt, dass Art. 315 Abs. 4 ZPO nur die sofortige Vollstreckbarkeit, nicht aber den unmittelbaren Eintritt der formellen Rechtskraft bewirke (STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 11 zu Art. 315 ZPO; REETZ, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl. 2013, N. 14 Vorbemerkungen zu den Art. 308-318 ZPO; REETZ/HILBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl. 2013, N. 23 zu Art. 315 ZPO; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, a.a.O., § 24 Rz. 7; GENNA, Vollstreckungssystem der Schweizerischen Zivilprozessordnung, in: Schweizerische Zivilprozessordnung und Notariat, 2010, S. 124). Sinngemäss gleicher Meinung dürften diejenigen Autoren sein, welche im Zusammenhang mit den vorsorglichen Massnahmen nur die sofortige Vollstreckbarkeit erwähnen (JEANDIN, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 12 zu Art. 315 ZPO; VOLKART, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, 2011, N. 13 zu Art. 315 ZPO; MATHYS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 16 zu Art. 315 ZPO).
In der Praxis steht denn auch im Vordergrund, ob ein erstinstanzlicher Entscheid sofort vollstreckt werden kann oder nicht. Wie die vorliegend zu beurteilende Sache zeigt, kann aber auch der Zeitpunkt des Eintritts der formellen Rechtskraft von Interesse sein.
Das Gesetz selbst ist zu diesem Punkt nicht schlüssig. Die Marginalie zu Art. 315 ZPO lautet "aufschiebende Wirkung" und der Artikel als Ganzes enthält Regelungen sowohl zur Rechtskraft als auch zur Vollstreckbarkeit, indem Abs. 1 festhält, im Umfang der Anträge hemme die Berufung die Rechtskraft wie auch die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils. Die sich anschliessenden Abs. 2-5 scheinen hingegen nur noch das Regime der Vollstreckbarkeit zu beschlagen. Dies ist aber insofern unklar, als die Terminologie zwischen "Vollstreckung" (Abs. 2 und 5) sowie "aufschiebender Wirkung" (Abs. 3 und 4) pendelt, so dass sich ebenso die Meinung vertreten liesse, der Terminus "aufschiebende Wirkung" sei gerade als Abgrenzung zum Begriff "Vollstreckung" gemeint. Auch im Urteil 5A_866/2012 vom 1. Februar 2013 E. 4.1 wurde die Frage nicht abschliessend beurteilt: Das Bundesgericht hielt hier fest, dass die formelle Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit namentlich in den Konstellationen von Art. 315 Abs. 2 und Art. 325 Abs. 2 ZPO auseinanderfallen würden, äusserte sich aber nicht spezifisch zu Art. 315 Abs. 4 ZPO.
In der Botschaft finden sich verschiedene Anhaltspunkte dafür, dass bei Abs. 4 lediglich die Vollstreckbarkeit sofort eintritt, nicht aber die formelle Rechtskraft: Zum einen spricht die Botschaft nirgends davon, dass die Berufung bald ein ordentliches, bald ein ausserordentliches Rechtsmittel wäre; vielmehr wird sie ohne Einschränkungen als ordentliches Rechtsmittel charakterisiert (BBl 2006 7374 zu Art. 312). Zum anderen wird die in Abs. 4 für das Gegendarstellungsrecht und die vorsorglichen Massnahmen vorgesehene Ausnahme (ausschliesslich) damit begründet, dass solche Entscheide "sofort vollzogen werden können" müssten (BBl 2006 7374). Nach der eingangs erwähnten Definition tritt die formelle Rechtskraft somit nicht schon mit der Ausfällung bzw. Zustellung des erstinstanzlichen Entscheides ein. Damit steht in Einklang, dass der für vorsorgliche Massnahmen eine Gegenausnahme erlaubende Abs. 5 einzig auf die Vollstreckbarkeit Bezug nimmt. Ähnlich scheint es sich im Übrigen bei Abs. 3 zu verhalten; auch hier spricht die Botschaft lediglich davon, dass "die Möglichkeit vorzeitiger Vollstreckung" bei Gestaltungsurteilen entfalle (BBl 2006 7374), obwohl im Gesetzestext von Abs. 3 der Ausdruck "aufschiebende Wirkung" gebraucht wird. Dies legt den Schluss nahe, dass die Begriffe "aufschiebende Wirkung" und aufgeschobene "Vollstreckbarkeit" in Abs. 2-5 nicht im Sinne einer Abgrenzung, sondern vielmehr kongruent aufzufassen sind.
Auch praktische Bedürfnisse sprechen für diese Sichtweise, wie der vorliegende Fall exemplarisch zeigt: Ausnahmsweise kann es angezeigt sein, dass unbekümmert um die Einlegung von Rechtsmitteln sofort nach dem erstinstanzlichen Urteil die Hauptklage einzureichen ist. In der Regel ist es aber prozessökonomisch nicht sinnvoll, wenn parallel zum Rechtsmittel gegen die vorsorgliche Massnahme auch schon der Hauptprozess angehoben werden muss, zumal dieser je nach Ausgang des Rechtsmittelverfahrens über die vorsorgliche Massnahme gegenstandslos werden kann.
Am vorstehenden Resultat vermag die Überlegung des Obergerichtes nichts zu ändern, wonach der erstinstanzliche Richter in der Rechtsmittelbelehrung darauf hingewiesen habe, dass die Berufung keine aufschiebende Wirkung zeitige, und deshalb davon auszugehen sei, dass er eine sofort beginnende Frist habe ansetzen wollen: Zum einen hätte diesfalls der erstinstanzliche Richter die in Ziff. 4 des Dispositivs angesetzte Frist zur Hauptklage sinnvollerweise "ab Zustellung" und nicht "ab Rechtskraft" des erstinstanzlichen Entscheides laufen lassen; zum anderen hätte eine falsche Rechtsmittelbelehrung nicht die vom Obergericht unterstellte Wirkung, dass dadurch gewissermassen der in Ziff. 4 angesetzte Fristenlauf abgeändert würde.
|
de
|
Art. 315 cpv. 4 CPC; forza di cosa giudicata formale in materia di provvedimenti cautelari. Anche in materia di diritto di risposta e di provvedimenti cautelari l'appello è un rimedio giuridico ordinario che sospende la forza di cosa giudicata formale; l'espressione "non ha effetto sospensivo" contenuta nell'art. 315 cpv. 4 CPC si riferisce unicamente all'esecutività immediata (consid. 3).
|
it
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-486%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,490
|
139 III 49
|
139 III 49
Sachverhalt ab Seite 49
A. Die Bank X. AG (Beauftragte, Beschwerdeführerin) und die Y. Ltd (Auftraggeberin, Beschwerdegegnerin) nahmen am 31. August 2004 eine Geschäftsbeziehung auf. Grundlage der vertraglichen Beziehung der Parteien waren ein Rahmenvertrag für Over-The-Counter (OTC)-Devisengeschäfte sowie Call- und Put-Optionen auf Devisen und Edelmetallen vom 31. August 2004, die von der Y. Ltd am 31. August 2004 unterschriftlich akzeptierten Bedingungen für die Vermittlung von Optionskontrakten, ein Rahmenvertrag für einen Lombardkredit vom 31. August 2004 und eine Allgemeine Faustpfandverschreibung vom 31. August 2004. Am 18. März 2005 kam ein Vertrag über die Errichtung eines Kontos und Depots hinzu.
Die Geschäftsbeziehung der Parteien gestaltete sich so, dass die Bank X. AG in eigenem Namen, aber im Auftrag und für Rechnung der Y. Ltd Optionskontrakte abschloss. Dabei hatte diese im Rahmen eines sog. Margin Trading einen prozentualen Anteil des Kaufpreises in Eigenmitteln aufzubringen, während der Restbetrag von der Bank X. AG als Kredit zur Verfügung gestellt wurde. Für diesen Kredit hatte die Y. Ltd eine bestimmte Marge als Sicherheit zu leisten. Wenn sich die Marge "auf Grund aktueller Berechnung nach Ermessen der Bank als ungenügend" erweisen sollte, war die Y. Ltd gehalten, die Margennachforderung (Margin Call) der Bank X. AG sofort zu begleichen. Der Deckung der Marge diente u.a. der Lombardkredit. Sowohl der Abschluss der Optionskontrakte als auch der Lombardkredit waren durch die mit der Faustpfandverschreibung verpfändeten Werte der Y. Ltd (zusätzlich) gesichert.
Zwischen Dezember 2006 und Januar 2007 forderte die Bank X. AG von der Y. Ltd mittels vier Margin Calls einen Betrag von insgesamt Fr. 5'248'000.- nach. Die Y. Ltd opponierte gegen die Nachforderungen, kam ihnen aber vollumfänglich nach.
B. Mit Klage vom 16. Oktober 2007 beim Zivilgericht Basel-Stadt verlangte die Y. Ltd von der X. AG die Vorlegung, den Nachweis bzw. die Edition diverser Unterlagen, Kennzahlen und Aufzeichnungen, die ihr die Nachprüfung der Margennachforderungen erlauben sollten. Mit Urteil vom 2. Dezember 2009 wies das Zivilgericht die Klage ab, soweit es darauf eintrat.
Die dagegen beim Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt erhobene Appellation der Y. Ltd hiess dieses teilweise gut und verpflichtete die X. AG zur Vorlegung einer umfassend dokumentierten Schlussabrechnung, zum Nachweis einer lückenlosen und detaillierten Aufstellung sämtlicher Vermögenspositionen, welche ihr von November 2006 bis Januar 2007 als Sicherheit für ihre Geschäftsbeziehung mit der Y. Ltd gedient hatten, zur Edition der den Margennachforderungen zugrunde gelegten Kennzahlen und Berechnungen, zur Edition der Aufzeichnungen und Protokolle der Telefonate zwischen zwei Angestellten der Parteien vom 18. und 20. Dezember 2006 sowie 3. und 4. Januar 2007 und zum Nachweis der Exposures und Net Present Values, auf die anlässlich dieser Telefonate explizit Bezug genommen worden war.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 10. Januar 2012 beantragt die Bank X. AG dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Appellationsgerichts aufzuheben, soweit damit das Urteil des Zivilgerichts aufgehoben wurde und die Appellations- und Klagebegehren der Beschwerdegegnerin ganz oder teilweise gutgeheissen wurden, und es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie auf die Vertragsbeziehungen der Parteien Auftragsrecht angewendet und folglich gestützt auf Art. 400 OR Rechenschafts- und Herausgabepflichten bejaht habe.
3.1 Die Vorinstanz hat ausgeführt, die vertragliche Beziehung der Parteien sei durch eine auftrags- bzw. kommissionsrechtliche Komponente einerseits und durch ein Darlehensverhältnis andererseits geprägt gewesen. Kommission und Darlehen hätten dabei in einer notwendigen inneren Verbindung gestanden, sei das Darlehen doch gerade zum Zweck der Margendeckung für die bei der Bank abgeschlossenen OTC-Handelsgeschäfte oder Traded Options und Financial Futures Kontrakte gewährt worden. Das vertragliche Recht der Beschwerdeführerin, von der Beschwerdegegnerin mit einem Margin Call eine Erhöhung ihrer Sicherheit zu verlangen, habe dabei sowohl in Verbindung zum gewährten Darlehen gestanden als vor allem auch zum Auftrag, Optionen zu erwerben. Es sei der Beschwerdeführerin sowohl mit dem Rahmenvertrag für OTC-Devisengeschäfte wie auch mit der Faustpfandverschreibung das Recht eingeräumt worden, während der Laufzeit der Transaktionen zusätzliche Sicherheiten, für eine ohne Deckung abgeschlossene Transaktion nachträglich Sicherheiten oder im Falle einer Deckungsverminderung Nachdeckung zu verlangen. Schliesslich hätten die mit der Faustpfandverschreibung verpfändeten Werte sowohl als Sicherheit für das Darlehen (Lombardkredit) als auch für den Abschluss der OTC-Geschäfte gedient. Aufgrund dieser inneren Verbindung, die das Vertragskonglomerat zu einem einheitlichen Vertrag mit Mischung verschiedener Vertragstypen mache, liege ähnlich wie bei einem Vermögensverwaltungsvertrag oder einer sonstigen Wertschriftenhandels- und Depotbeziehung ein gemischtes Rechtsgeschäft bzw. ein gemischter Vertrag vor, auf den gerade auch mit Bezug auf die Rechenschafts- und Herausgabepflichten der beauftragten Partei Auftragsrecht anwendbar sei.
3.2 Die Beschwerdeführerin rügt, es handle sich vorliegend nicht um einen gemischten Vertrag, sondern - wenn überhaupt - um zusammengesetzte Verträge mit einem inneren Zusammenhang. Es müssten daher die Rechte und Pflichten in jedem Vertrag einzeln beurteilt werden und es könnten nur dann allenfalls einzelvertragliche Rechte und Pflichten auf das rechtsgeschäftliche Netzwerk ausgedehnt werden, wenn dadurch keine neuen Rechtspositionen kreiert würden. Zudem sei zwischen den Parteien gerade kein Vermögensverwaltungsauftrag abgeschlossen worden, weshalb die Vorinstanz einen falschen Analogieschluss ziehe. Die Parteien seien sich weiter nur über die Höhe der eingeforderten Nachdeckung bzw. über die Höhe des geforderten Abbaus der Ausstände uneinig, nicht aber über die Tatsache der Kreditgewährung als solche, womit ausschliesslich die Absicherung des gewährten Kredits in Frage stehe und nicht der auftragsgemässe Abschluss der Optionsgeschäfte. Es gehe daher nicht an, auf dem Weg der Vertragsauslegung oder -ergänzung auftragsrechtliche Nebenpflichten auf die Frage der Kreditsicherung auszudehnen. In diesem Punkt müsse Darlehensrecht angewendet werden, das keine Herausgabe- und Rechenschaftspflichten kenne.
3.3 Stehen verschiedene Parteivereinbarungen nicht als selbständige Verträge nebeneinander, sondern sind sie nach dem Willen der Parteien in der Art miteinander verknüpft und voneinander abhängig, dass ein gemischter oder zusammengesetzter Vertrag vorliegt, so wird dieser als Einheit aufgefasst (BGE 131 III 528 E. 7.1.1 S. 531; BGE 118 II 157 E. 3a S. 162). Ein zusammengesetzter Vertrag liegt vor, wenn die Parteien zwar mehrere Verträge schliessen, diese aber voneinander abhängig sind (BGE 131 III 528 E. 7.1.1 S. 531). Angesichts ihrer gegenseitigen Abhängigkeit geht es nicht an, die einzelnen Vertragsbestandteile einem unterschiedlichen rechtlichen Schicksal zu unterwerfen (BGE 118 II 157 E. 3a S. 162). Es ist vielmehr für jede Rechtsfrage der vertragliche Regelungsschwerpunkt zu ermitteln (BGE 131 III 528 E. 7.1.1 S. 532).
3.4 Es trifft zu, dass die Parteien nicht einen einzigen Vertrag, sondern mehrere Verträge geschlossen haben, welche aber unbestrittenermassen in einem inneren Zusammenhang stehen und voneinander abhängig sind. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist aber auch in diesem Fall die Frage, ob Herausgabe- und Rechenschaftspflichten bestehen, für die einzelnen Vertragsbestandteile einheitlich zu beantworten. Vorliegend stehen sowohl der Lombardkredit, der u.a. zum Zweck der Margendeckung gewährt wurde, als auch der von der Beschwerdeführerin gewährte Kredit für den Anteil des Optionskaufpreises, der nicht durch das Eigenkapital der Beschwerdegegnerin gedeckt war, in direktem Zusammenhang mit den Optionsgeschäften. Durch das von der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellte Kapital wurde bei den Optionsgeschäften ein Hebeleffekt erzielt. Die Darlehen dienten damit der Durchführung der Optionsgeschäfte. Die Margin Calls erfolgten, weil sich die Beschwerdeführerin für die offenen Positionen nicht mehr genügend gedeckt sah bzw. ihr ihrer Ansicht nach nicht mehr genügend Sicherheiten zur Verfügung standen. Ohne von der Beschwerdeführerin getätigte Optionsgeschäfte gäbe es mithin keine offenen Positionen und würde die Beschwerdeführerin keine (zusätzliche) Deckung für diese benötigen, womit die Margin Calls in einem direkten Zusammenhang mit den abgeschlossenen Optionsverträgen stehen. Für die Frage der Herausgabe- und Rechenschaftspflicht in Bezug auf die Margin Calls stehen somit kommissionsrechtliche Elemente im Vordergrund. In den Vorschriften zur Kommission (Art. 425 ff. OR) ist keine Regelung allfälliger Herausgabe- und Rechenschaftspflichten enthalten. Diesfalls kommen für das Kommissionsverhältnis die Vorschriften über den Auftrag zur Anwendung (Art. 425 Abs. 2 OR). Die Vorinstanz hat damit kein Bundesrecht verletzt, wenn sie Art. 400 OR angewendet hat.
4. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz eine Verletzung der bundesrechtlichen Bestimmungen zum Auftragsrecht, des Rechts auf eine Auslegung der vertraglichen Pflichten nach Treu und Glauben sowie des Willkürverbots vor, indem diese den Nachweis bzw. die Edition interner Dokumente angeordnet habe.
4.1
4.1.1 Die Beschwerdeführerin bringt vorab vor, interne Dokumente würden ganz grundsätzlich weder der Herausgabe- noch der Rechenschaftspflicht unterliegen. Die Edition bzw. der Nachweis interner Dokumente sei unter dem "Deckmantel" der Rechenschaftspflicht angeordnet worden, was den im Rahmen der Herausgabepflicht sorgsam abgegrenzten Schutz des Beauftragten unterlaufe. Die Beschränkung der Herausgabepflicht sei nur sinnvoll, wenn nicht unter dem Titel der Rechenschaftspflicht die gleichen internen Dokumente nachzuweisen, offenzulegen oder zu edieren seien. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf ein Urteil des Bundesgerichts, worin dieses ausgeführt habe, rein bankinterne Dokumente würden weder der Herausgabe- noch der Rechenschaftspflicht unterliegen (Urteil C.59/1980 vom 17. Juni 1980, in: ZR 80/1981 S. 73 ff.). Der Informationsanspruch und spiegelbildlich dazu die Rechenschaftspflicht müssten dort enden, wo der Herausgabeanspruch ende.
4.1.2 Nach Art. 400 Abs. 1 OR hat der Beauftragte auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grunde zugekommen ist, zu erstatten. Die Rechenschaftspflicht des Beauftragten soll dem Auftraggeber die Kontrolle über seine Tätigkeiten ermöglichen (BGE 110 II 181 E. 2 S. 182; Urteil 4A_144/2012 vom 11. September 2012 E. 3.2.2). Sie bildet Voraussetzung und Grundlage der Ablieferungs- oder Herausgabepflicht (BGE 110 II 181 E. 2 S. 182) und findet ihre Grenzen im Grundsatz von Treu und Glauben (Urteile 4A_144/2012 vom 11. September 2012 E. 3.2.2; 4C.206/2006 vom 12. Oktober 2006 E. 4.3.1). Wie die Rechenschaftspflicht ist auch die Pflicht zur Ablieferung ein zentrales Element der Fremdnützigkeit des Auftrags (BGE 138 III 755 E. 5.3 S. 762; BGE 137 III 393 E. 2.3 S. 397; BGE 132 III 460 E. 4.2 S. 465 f.). Die Herausgabepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR lässt sich darüber hinaus als Konkretisierung der Treuepflicht nach Art. 398 Abs. 2 OR verstehen. Sie garantiert die Einhaltung der Treuepflicht und stellt insofern eine präventive Massnahme zur Wahrung der Interessen des Auftraggebers dar (BGE 138 III 755 E. 5.3 S. 762; BGE 137 III 393 E. 2.3 S. 397).
4.1.3 Der Umfang der Rechenschaftspflicht ist beschränkt auf Belange des Auftragsverhältnisses, wobei der Beauftragte den Auftraggeber vollständig und wahrheitsgetreu zu informieren und ihm alle Dokumente vorzulegen hat, die sich auf die im Interesse des Auftraggebers besorgten Geschäfte beziehen (Urteil C.59/1980 vom 17. Juni 1980 E. 2 [nach ZR: E. 1], in: ZR 80/1981 S. 73). Die Herausgabepflicht umfasst alles, was dem Beauftragten in Ausführung des Mandats vom Auftraggeber ausgehändigt worden oder von Dritten zugekommen ist (BGE 122 IV 322 E. 3c/aa S. 328). Ausgenommen sind rein interne Dokumente wie vorbereitende Studien, Notizen, Entwürfe, Materialsammlungen und eigene Buchhaltungen (BGE 122 IV 322 E. 3c/aa S. 328). Die Beschwerdeführerin stützt sich auf eine Lehrmeinung, wonach die Rechenschaftspflicht als komplementäres Informationsrecht nicht weiter gehen könne als die Herausgabepflicht und insofern denselben Beschränkungen unterliege (STEFAN HAFNER, Die Rechenschaftspflicht des Beauftragten - Ein Beitrag zum Informationsrecht im Auftragsvertrag, 2007, S. 128, 307).
Dieser Auffassung ist nicht zuzustimmen. Das Bundesgericht hat zwar auch in Bezug auf die Rechenschaftspflicht entschieden, dass rein interne Dokumente wie etwa nie versandte Vertragsentwürfe dieser nicht unterliegen (Urteile 4P.34/1993 vom 30. April 1993 E. 4, in: ZR 93/1994 S. 32; C.59/1980 vom 17. Juni 1980 E. 4a [nach ZR: E. 3a], in: ZR 80/1981 S. 76; vgl. auch Urteil 5A_171/2009 vom 15. Oktober 2009 E. 3.5). Daraus kann indessen nicht geschlossen werden, dass Herausgabe- und Rechenschaftspflicht gleich weit reichen. So können etwa Aufzeichnungen über Kundenbesuche und -kontakte Gegenstand der Rechenschaftspflicht bilden, obwohl solche (internen) Aufzeichnungen grundsätzlich nicht der Herausgabepflicht unterliegen (vgl. Urteil 5A_171/2009 vom 15. Oktober 2009 E. 3.5). Dies ergibt sich aus dem Zweck der Rechenschaftspflicht. Anders als die Herausgabepflicht, welche die Einhaltung der Treuepflicht garantiert, soll die Rechenschaftspflicht die Kontrolle über die Tätigkeiten des Beauftragten ermöglichen (oben E. 4.1.3). Auch in der Lehre wird überzeugend darauf hingewiesen, dass etwa Ärzte die erstellten Krankengeschichten nicht herauszugeben, im Rahmen der Rechenschaftspflicht aber zur Einsicht vorzulegen bzw. dem Patienten Kopien auszuhändigen hätten (FELLMANN, Berner Kommentar, 1992, N. 139 f. zu Art. 400 OR; WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 13 zu Art. 400 OR; WERRO, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2. Aufl. 2012, N. 15 zu Art. 400 OR; HOFSTETTER, Der Auftrag und die Geschäftsführung ohne Auftrag, in: Obligationenrecht - Besondere Vertragsverhältnisse, SPR Bd. VII/6, 2. Aufl. 2000, S. 120; vgl. auch GEHRER/GIGER, in: Vertragsverhältnisse, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2. Aufl. 2012, N. 12a zu Art. 400 OR; ENGEL, Contrats de droit suisse, 2. Aufl. 2000, S. 501). Aus dem Umstand, dass bestimmte Dokumente nicht der Herausgabepflicht unterliegen, kann somit entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht automatisch geschlossen werden, dass über diese auch keine Rechenschaft abzulegen sei (so auch ARTER/DAHORTSANG, Besprechung des bundesgerichtlichen Urteils 4A_688/2011 vom 17. April 2012, AJP 2012 S. 1159 mit Hinweisen).
Es ist somit zu differenzieren zwischen (der Herausgabepflicht nicht unterliegenden) internen Dokumenten, deren Inhalt dem Auftraggeber in geeigneter Form zur Kenntnis gebracht werden muss, um diesem überhaupt die Kontrolle über die Tätigkeiten des Beauftragten zu ermöglichen, und rein internen Dokumenten wie z.B. nie versandten Vertragsentwürfen, welche für die Überprüfung der vertragsgemässen Ausführung des Auftrags durch den Beauftragten ohnehin nicht relevant sind. Unterliegt ein internes Dokument grundsätzlich der Rechenschaftspflicht, bedeutet dies indessen noch nicht, dass es dem Auftraggeber ohne weiteres vorzulegen ist. Vielmehr ist in diesem Fall eine Interessenabwägung mit den Geheimhaltungsinteressen des Beauftragten vorzunehmen (vgl. Urteile 4P.34/1993 vom 30. April 1993 E. 4, in: ZR 93/1994 S. 31 f.; C.59/1980 vom 17. Juni 1980 E. 4a [nach ZR: E. 3a], in: ZR 80/1981 S. 76). Den berechtigten Interessen des Beauftragten kann auch dadurch Rechnung getragen werden, dass ein Dokument im konkreten Fall etwa nur auszugsweise vorzulegen ist (vgl. auch FELLMANN, Berner Kommentar, 1992, N. 79 zu Art. 400 OR). Die Vorinstanz hat somit kein Bundesrecht verletzt, wenn sie eine Rechenschaftspflicht in Bezug auf einzelne interne Dokumente bejaht hat, selbst wenn diese der Herausgabepflicht nicht unterliegen sollten.
4.2
4.2.1 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Vorinstanz habe sie zu Unrecht zur Edition der Aufzeichnungen und Protokolle der Telefonate vom 18. und 20. Dezember 2006 sowie 3. und 4. Januar 2007 zwischen zwei Angestellten der Parteien verpflichtet. Die Telefonaufzeichnungen seien intern erfolgt und daher nicht zu edieren. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz seien sie nicht der Korrespondenz gleichzustellen. In der Literatur sei zudem nur von einer Vorlage von Dokumenten die Rede, nicht aber von Aufzeichnungen mündlicher Aussagen. Diese hätten bewusst nicht dieselbe Bedeutung wie formell geführte Korrespondenz.
4.2.2 Bei den Telefonaufzeichnungen und -protokollen handelt es sich entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht um interne Dokumente wie Aktennotizen, die Meinungsäusserungen oder Gedanken zu einem Gespräch enthalten. Vielmehr geht es einzig um die exakte Niederschrift oder Aufnahme dessen, was die Angestellten der Parteien telefonisch besprochen haben und was damit beiden Parteien ohnehin bekannt sein sollte. Die Beschwerdeführerin bringt denn auch nichts gegen die vorinstanzlichen Ausführungen vor, wonach ein schutzwürdiges Interesse an der Geheimhaltung der Daten nicht ersichtlich sei. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Aufzeichnungen und Protokolle der genau bezeichneten Telefongespräche der Rechenschaftspflicht unterstellt hat. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kann es zudem keine Rolle spielen, ob die Aufzeichnungen elektronisch oder schriftlich erfolgen. Ob mündlichen Aussagen eine geringere Bedeutung zukommt als schriftlicher Korrespondenz, ist eine Frage der Beweiswürdigung.
4.3
4.3.1 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Vorinstanz habe sie zu Unrecht zum Nachweis bestimmter Kennzahlen verpflichtet, auf die anlässlich der Telefonate vom 18. und 20. Dezember 2006 sowie 3. und 4. Januar 2007 explizit Bezug genommen worden sei. Die Vorinstanz habe zur Begründung ausgeführt, sämtliche im Geschäftsverkehr offengelegten Kennzahlen würden in jedem Fall der Rechenschaftspflicht unterliegen, selbst wenn es sich um interne Dokumente handle, die der internen Entscheidbildung der Beschwerdeführerin gedient hätten. Diese Rechtsauffassung habe zur Konsequenz, dass bei jeder kurzen mündlichen Information zum Beispiel über - unter Umständen sogar geschütztes - Know-how die empfangende Partei Rechenschaftspflichten und unter Umständen sogar Herausgabepflichten geltend machen könnte, obwohl die Informationen lediglich der internen Entscheidfindung dienten. Eine solch weitgehende Auslegung der Rechenschaftspflicht verletze Art. 400 OR. Zudem sei das Urteil widersprüchlich. Seien nämlich die Telefonaufzeichnungen zu edieren, so könne sich die Beschwerdegegnerin direkt auf diese Aufzeichnungen stützen.
4.3.2 Ob sämtliche Dokumente, die der internen Entscheidfindung der Beauftragten dienen, offengelegt werden müssen, sobald diese sich im Verkehr mit der Auftraggeberin auf solche interne Quellen bezieht, kann offenbleiben. Denn die Verpflichtung zum Nachweis bestimmter Kennzahlen verletzt Art. 400 OR auch dann nicht, wenn diese als intern qualifiziert werden. Die Vorinstanz hat ausgeführt, die Beschwerdegegnerin habe ein Interesse an der Rechenschaftsablegung darüber, welche Werte wie berechnet worden seien. Dagegen bringt die Beschwerdeführerin nichts vor. Sie macht auch keine konkreten Geheimhaltungsinteressen geltend, sondern bringt im Gegenteil vor, eine Offenlegung dieser Kennzahlen sei unnötig, da sich die Beschwerdegegnerin auch direkt auf die Telefonaufzeichnungen stützen könne. Dieser Argumentation liegt sinngemäss die Annahme zugrunde, die Beschwerdeführerin müsse mit der Offenlegung der betreffenden Kennzahlen nicht wesentlich mehr Informationen preisgeben, als sie dies ohnehin bereits mit der Edition der Telefonaufzeichnungen und -protokolle tue. Die Abwägung der Interessen (vgl. oben E. 4.1.3) hat daher vorliegend zugunsten der Beschwerdegegnerin als Auftraggeberin auszufallen.
4.4
4.4.1 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Verpflichtung zum Nachweis einer lückenlosen und detaillierten Aufstellung sämtlicher ihr als Sicherheit dienender Vermögenspositionen für die Monate November 2006 bis Januar 2007 verstosse gegen Art. 400 OR. Zwischen den Parteien bestehe eine Vereinbarung über die der Beschwerdeführerin als Sicherheit verpfändeten Werte. Diese Vereinbarung sei massgebend. Auf zusätzliche Nachweise und eine detaillierte Zusammenstellung der sich laufend verändernden Vermögenspositionen, die als Sicherheit dienten, bestehe kein Rechtsanspruch. Es sei auch auf die Volatilität der Depotwerte und auf die sich laufend ändernden Fremdwährungskurse hinzuweisen. Eine lückenlose, laufende Aufstellung sei weder Vertragsgegenstand noch für die Ausführung der vertraglichen Pflichten notwendig.
4.4.2 Die Margennachforderungen (Margin Calls) der Beschwerdeführerin standen in einem direkten Zusammenhang mit den in eigenem Namen, aber im Auftrag und für Rechnung der Beschwerdegegnerin geschlossenen Optionsverträgen. Sie erfolgten, weil sich die Beschwerdeführerin für die offenen Positionen nicht mehr genügend gedeckt sah bzw. ihr ihrer Ansicht nach nicht mehr genügend Sicherheiten zur Verfügung standen. Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Beschwerdeführerin zum Nachweis einer Aufstellung sämtlicher ihr als Sicherheit dienender Vermögenspositionen verpflichtet hat. Eine solche Aufstellung ist notwendig für die Überprüfung, ob die Beschwerdeführerin zu Unrecht weitere Margin Calls erliess, obwohl sie möglicherweise bereits über ausreichend Sicherheiten verfügte. Da die Rechenschaftspflicht dem Auftraggeber gerade die Kontrolle über die Tätigkeiten des Beauftragten ermöglichen soll, hat die Vorinstanz nicht gegen Art. 400 OR verstossen. Daran ändern auch die Volatilität der Werte und sich ändernde Fremdwährungskurse nichts. Denn diese hatte die Beschwerdeführerin auch bereits bei ihrer Bewertung der Sicherheiten zu berücksichtigen, die dem Erlass der Margin Calls voranging.
4.5
4.5.1 Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich, die Vorinstanz habe sie zu Unrecht zur Vorlegung einer umfassend dokumentierten Schlussabrechnung verpflichtet. Die der Beschwerdegegnerin zugestellten Depot- und Kontoauszüge würden bereits Auskunft über angefallene Gebühren und Spesen und den aktuellen Bestand von Konto und Depot geben. Es sei daher nicht ersichtlich, in welcher Hinsicht oder welchen Inhalts dann noch eine Schlussabrechnung erstellt werden solle. Zudem habe die Vorinstanz gestützt auf die Ausführungen der Beschwerdegegnerin, die periodischen Konto- und Depotauszüge hätten keine Relevanz für die Überprüfung der Margennachforderungen, ein Interesse der Beschwerdegegnerin an der Vorlegung dieser Dokumente verneint. Mit dieser Begründung hätte die Vorinstanz auch die Vorlegung einer Schlussabrechnung ablehnen müssen.
4.5.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet ihre Rechenschaftspflicht in diesem Punkt nicht grundsätzlich. Sie macht indessen geltend, sie habe der Beschwerdegegnerin bereits alle Auszüge zugestellt. Diese Behauptung findet keine Stütze im vorinstanzlichen Sachverhalt. Was das Interesse der Beschwerdegegnerin an der Vorlegung der Dokumente angeht, so hat sie ein solches nur in Bezug auf die Konto- und Depotauszüge, nicht aber in Bezug auf eine Schlussabrechnung verneint. Die Beschwerdegegnerin ist ohnehin nicht zum Nachweis eines schutzwürdigen Interesses an der Rechenschaftsablage verpflichtet (Urteil C.59/1980 vom 17. Juni 1980 E. 2 [nach ZR: E. 1], in: ZR 80/1981 S. 74). Die Rechenschaftspflicht des Beauftragten findet ihre Grenzen lediglich im Grundsatz von Treu und Glauben (vgl. E. 4.1.2). Eine Berufung auf die Rechenschaftspflicht würde etwa dann keinen Rechtsschutz verdienen, wenn der Auftraggeber die erforderlichen Informationen bereits besitzt oder sich leicht aus eigenen Unterlagen informieren könnte, während der Beauftragte dazu grössere Umtriebe auf sich nehmen müsste (Urteil 4C.206/2006 vom 12. Oktober 2006 E. 4.3.1 mit Hinweis). Die Beschwerdeführerin macht zu Recht nicht geltend, dass ihr die Erstellung einer Schlussabrechnung grosse Umtriebe verursachen würde. Dass die Beschwerdegegnerin ihre Forderung nach Rechenschaftsablegung auf andere Weise missbräuchlich geltend machen würde, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Damit erweist sich auch diese Rüge als unbegründet.
|
de
|
Art. 312 ff., 400 Abs. 1 und Art. 425 ff. OR; zusammengesetzter Vertrag; Herausgabe- und Rechenschaftspflicht; interne Dokumente. Grundsätze des zusammengesetzten Vertrags (E. 3.3). Anwendung auf den Vertrag mit kommissions- und darlehensrechtlichen Elementen (E. 3.4).
Rechenschaftsablage über (der Herausgabepflicht nicht unterliegende) interne Dokumente (E. 4).
|
de
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,491
|
139 III 49
|
139 III 49
Sachverhalt ab Seite 49
A. Die Bank X. AG (Beauftragte, Beschwerdeführerin) und die Y. Ltd (Auftraggeberin, Beschwerdegegnerin) nahmen am 31. August 2004 eine Geschäftsbeziehung auf. Grundlage der vertraglichen Beziehung der Parteien waren ein Rahmenvertrag für Over-The-Counter (OTC)-Devisengeschäfte sowie Call- und Put-Optionen auf Devisen und Edelmetallen vom 31. August 2004, die von der Y. Ltd am 31. August 2004 unterschriftlich akzeptierten Bedingungen für die Vermittlung von Optionskontrakten, ein Rahmenvertrag für einen Lombardkredit vom 31. August 2004 und eine Allgemeine Faustpfandverschreibung vom 31. August 2004. Am 18. März 2005 kam ein Vertrag über die Errichtung eines Kontos und Depots hinzu.
Die Geschäftsbeziehung der Parteien gestaltete sich so, dass die Bank X. AG in eigenem Namen, aber im Auftrag und für Rechnung der Y. Ltd Optionskontrakte abschloss. Dabei hatte diese im Rahmen eines sog. Margin Trading einen prozentualen Anteil des Kaufpreises in Eigenmitteln aufzubringen, während der Restbetrag von der Bank X. AG als Kredit zur Verfügung gestellt wurde. Für diesen Kredit hatte die Y. Ltd eine bestimmte Marge als Sicherheit zu leisten. Wenn sich die Marge "auf Grund aktueller Berechnung nach Ermessen der Bank als ungenügend" erweisen sollte, war die Y. Ltd gehalten, die Margennachforderung (Margin Call) der Bank X. AG sofort zu begleichen. Der Deckung der Marge diente u.a. der Lombardkredit. Sowohl der Abschluss der Optionskontrakte als auch der Lombardkredit waren durch die mit der Faustpfandverschreibung verpfändeten Werte der Y. Ltd (zusätzlich) gesichert.
Zwischen Dezember 2006 und Januar 2007 forderte die Bank X. AG von der Y. Ltd mittels vier Margin Calls einen Betrag von insgesamt Fr. 5'248'000.- nach. Die Y. Ltd opponierte gegen die Nachforderungen, kam ihnen aber vollumfänglich nach.
B. Mit Klage vom 16. Oktober 2007 beim Zivilgericht Basel-Stadt verlangte die Y. Ltd von der X. AG die Vorlegung, den Nachweis bzw. die Edition diverser Unterlagen, Kennzahlen und Aufzeichnungen, die ihr die Nachprüfung der Margennachforderungen erlauben sollten. Mit Urteil vom 2. Dezember 2009 wies das Zivilgericht die Klage ab, soweit es darauf eintrat.
Die dagegen beim Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt erhobene Appellation der Y. Ltd hiess dieses teilweise gut und verpflichtete die X. AG zur Vorlegung einer umfassend dokumentierten Schlussabrechnung, zum Nachweis einer lückenlosen und detaillierten Aufstellung sämtlicher Vermögenspositionen, welche ihr von November 2006 bis Januar 2007 als Sicherheit für ihre Geschäftsbeziehung mit der Y. Ltd gedient hatten, zur Edition der den Margennachforderungen zugrunde gelegten Kennzahlen und Berechnungen, zur Edition der Aufzeichnungen und Protokolle der Telefonate zwischen zwei Angestellten der Parteien vom 18. und 20. Dezember 2006 sowie 3. und 4. Januar 2007 und zum Nachweis der Exposures und Net Present Values, auf die anlässlich dieser Telefonate explizit Bezug genommen worden war.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 10. Januar 2012 beantragt die Bank X. AG dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Appellationsgerichts aufzuheben, soweit damit das Urteil des Zivilgerichts aufgehoben wurde und die Appellations- und Klagebegehren der Beschwerdegegnerin ganz oder teilweise gutgeheissen wurden, und es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie auf die Vertragsbeziehungen der Parteien Auftragsrecht angewendet und folglich gestützt auf Art. 400 OR Rechenschafts- und Herausgabepflichten bejaht habe.
3.1 Die Vorinstanz hat ausgeführt, die vertragliche Beziehung der Parteien sei durch eine auftrags- bzw. kommissionsrechtliche Komponente einerseits und durch ein Darlehensverhältnis andererseits geprägt gewesen. Kommission und Darlehen hätten dabei in einer notwendigen inneren Verbindung gestanden, sei das Darlehen doch gerade zum Zweck der Margendeckung für die bei der Bank abgeschlossenen OTC-Handelsgeschäfte oder Traded Options und Financial Futures Kontrakte gewährt worden. Das vertragliche Recht der Beschwerdeführerin, von der Beschwerdegegnerin mit einem Margin Call eine Erhöhung ihrer Sicherheit zu verlangen, habe dabei sowohl in Verbindung zum gewährten Darlehen gestanden als vor allem auch zum Auftrag, Optionen zu erwerben. Es sei der Beschwerdeführerin sowohl mit dem Rahmenvertrag für OTC-Devisengeschäfte wie auch mit der Faustpfandverschreibung das Recht eingeräumt worden, während der Laufzeit der Transaktionen zusätzliche Sicherheiten, für eine ohne Deckung abgeschlossene Transaktion nachträglich Sicherheiten oder im Falle einer Deckungsverminderung Nachdeckung zu verlangen. Schliesslich hätten die mit der Faustpfandverschreibung verpfändeten Werte sowohl als Sicherheit für das Darlehen (Lombardkredit) als auch für den Abschluss der OTC-Geschäfte gedient. Aufgrund dieser inneren Verbindung, die das Vertragskonglomerat zu einem einheitlichen Vertrag mit Mischung verschiedener Vertragstypen mache, liege ähnlich wie bei einem Vermögensverwaltungsvertrag oder einer sonstigen Wertschriftenhandels- und Depotbeziehung ein gemischtes Rechtsgeschäft bzw. ein gemischter Vertrag vor, auf den gerade auch mit Bezug auf die Rechenschafts- und Herausgabepflichten der beauftragten Partei Auftragsrecht anwendbar sei.
3.2 Die Beschwerdeführerin rügt, es handle sich vorliegend nicht um einen gemischten Vertrag, sondern - wenn überhaupt - um zusammengesetzte Verträge mit einem inneren Zusammenhang. Es müssten daher die Rechte und Pflichten in jedem Vertrag einzeln beurteilt werden und es könnten nur dann allenfalls einzelvertragliche Rechte und Pflichten auf das rechtsgeschäftliche Netzwerk ausgedehnt werden, wenn dadurch keine neuen Rechtspositionen kreiert würden. Zudem sei zwischen den Parteien gerade kein Vermögensverwaltungsauftrag abgeschlossen worden, weshalb die Vorinstanz einen falschen Analogieschluss ziehe. Die Parteien seien sich weiter nur über die Höhe der eingeforderten Nachdeckung bzw. über die Höhe des geforderten Abbaus der Ausstände uneinig, nicht aber über die Tatsache der Kreditgewährung als solche, womit ausschliesslich die Absicherung des gewährten Kredits in Frage stehe und nicht der auftragsgemässe Abschluss der Optionsgeschäfte. Es gehe daher nicht an, auf dem Weg der Vertragsauslegung oder -ergänzung auftragsrechtliche Nebenpflichten auf die Frage der Kreditsicherung auszudehnen. In diesem Punkt müsse Darlehensrecht angewendet werden, das keine Herausgabe- und Rechenschaftspflichten kenne.
3.3 Stehen verschiedene Parteivereinbarungen nicht als selbständige Verträge nebeneinander, sondern sind sie nach dem Willen der Parteien in der Art miteinander verknüpft und voneinander abhängig, dass ein gemischter oder zusammengesetzter Vertrag vorliegt, so wird dieser als Einheit aufgefasst (BGE 131 III 528 E. 7.1.1 S. 531; BGE 118 II 157 E. 3a S. 162). Ein zusammengesetzter Vertrag liegt vor, wenn die Parteien zwar mehrere Verträge schliessen, diese aber voneinander abhängig sind (BGE 131 III 528 E. 7.1.1 S. 531). Angesichts ihrer gegenseitigen Abhängigkeit geht es nicht an, die einzelnen Vertragsbestandteile einem unterschiedlichen rechtlichen Schicksal zu unterwerfen (BGE 118 II 157 E. 3a S. 162). Es ist vielmehr für jede Rechtsfrage der vertragliche Regelungsschwerpunkt zu ermitteln (BGE 131 III 528 E. 7.1.1 S. 532).
3.4 Es trifft zu, dass die Parteien nicht einen einzigen Vertrag, sondern mehrere Verträge geschlossen haben, welche aber unbestrittenermassen in einem inneren Zusammenhang stehen und voneinander abhängig sind. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist aber auch in diesem Fall die Frage, ob Herausgabe- und Rechenschaftspflichten bestehen, für die einzelnen Vertragsbestandteile einheitlich zu beantworten. Vorliegend stehen sowohl der Lombardkredit, der u.a. zum Zweck der Margendeckung gewährt wurde, als auch der von der Beschwerdeführerin gewährte Kredit für den Anteil des Optionskaufpreises, der nicht durch das Eigenkapital der Beschwerdegegnerin gedeckt war, in direktem Zusammenhang mit den Optionsgeschäften. Durch das von der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellte Kapital wurde bei den Optionsgeschäften ein Hebeleffekt erzielt. Die Darlehen dienten damit der Durchführung der Optionsgeschäfte. Die Margin Calls erfolgten, weil sich die Beschwerdeführerin für die offenen Positionen nicht mehr genügend gedeckt sah bzw. ihr ihrer Ansicht nach nicht mehr genügend Sicherheiten zur Verfügung standen. Ohne von der Beschwerdeführerin getätigte Optionsgeschäfte gäbe es mithin keine offenen Positionen und würde die Beschwerdeführerin keine (zusätzliche) Deckung für diese benötigen, womit die Margin Calls in einem direkten Zusammenhang mit den abgeschlossenen Optionsverträgen stehen. Für die Frage der Herausgabe- und Rechenschaftspflicht in Bezug auf die Margin Calls stehen somit kommissionsrechtliche Elemente im Vordergrund. In den Vorschriften zur Kommission (Art. 425 ff. OR) ist keine Regelung allfälliger Herausgabe- und Rechenschaftspflichten enthalten. Diesfalls kommen für das Kommissionsverhältnis die Vorschriften über den Auftrag zur Anwendung (Art. 425 Abs. 2 OR). Die Vorinstanz hat damit kein Bundesrecht verletzt, wenn sie Art. 400 OR angewendet hat.
4. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz eine Verletzung der bundesrechtlichen Bestimmungen zum Auftragsrecht, des Rechts auf eine Auslegung der vertraglichen Pflichten nach Treu und Glauben sowie des Willkürverbots vor, indem diese den Nachweis bzw. die Edition interner Dokumente angeordnet habe.
4.1
4.1.1 Die Beschwerdeführerin bringt vorab vor, interne Dokumente würden ganz grundsätzlich weder der Herausgabe- noch der Rechenschaftspflicht unterliegen. Die Edition bzw. der Nachweis interner Dokumente sei unter dem "Deckmantel" der Rechenschaftspflicht angeordnet worden, was den im Rahmen der Herausgabepflicht sorgsam abgegrenzten Schutz des Beauftragten unterlaufe. Die Beschränkung der Herausgabepflicht sei nur sinnvoll, wenn nicht unter dem Titel der Rechenschaftspflicht die gleichen internen Dokumente nachzuweisen, offenzulegen oder zu edieren seien. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf ein Urteil des Bundesgerichts, worin dieses ausgeführt habe, rein bankinterne Dokumente würden weder der Herausgabe- noch der Rechenschaftspflicht unterliegen (Urteil C.59/1980 vom 17. Juni 1980, in: ZR 80/1981 S. 73 ff.). Der Informationsanspruch und spiegelbildlich dazu die Rechenschaftspflicht müssten dort enden, wo der Herausgabeanspruch ende.
4.1.2 Nach Art. 400 Abs. 1 OR hat der Beauftragte auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grunde zugekommen ist, zu erstatten. Die Rechenschaftspflicht des Beauftragten soll dem Auftraggeber die Kontrolle über seine Tätigkeiten ermöglichen (BGE 110 II 181 E. 2 S. 182; Urteil 4A_144/2012 vom 11. September 2012 E. 3.2.2). Sie bildet Voraussetzung und Grundlage der Ablieferungs- oder Herausgabepflicht (BGE 110 II 181 E. 2 S. 182) und findet ihre Grenzen im Grundsatz von Treu und Glauben (Urteile 4A_144/2012 vom 11. September 2012 E. 3.2.2; 4C.206/2006 vom 12. Oktober 2006 E. 4.3.1). Wie die Rechenschaftspflicht ist auch die Pflicht zur Ablieferung ein zentrales Element der Fremdnützigkeit des Auftrags (BGE 138 III 755 E. 5.3 S. 762; BGE 137 III 393 E. 2.3 S. 397; BGE 132 III 460 E. 4.2 S. 465 f.). Die Herausgabepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR lässt sich darüber hinaus als Konkretisierung der Treuepflicht nach Art. 398 Abs. 2 OR verstehen. Sie garantiert die Einhaltung der Treuepflicht und stellt insofern eine präventive Massnahme zur Wahrung der Interessen des Auftraggebers dar (BGE 138 III 755 E. 5.3 S. 762; BGE 137 III 393 E. 2.3 S. 397).
4.1.3 Der Umfang der Rechenschaftspflicht ist beschränkt auf Belange des Auftragsverhältnisses, wobei der Beauftragte den Auftraggeber vollständig und wahrheitsgetreu zu informieren und ihm alle Dokumente vorzulegen hat, die sich auf die im Interesse des Auftraggebers besorgten Geschäfte beziehen (Urteil C.59/1980 vom 17. Juni 1980 E. 2 [nach ZR: E. 1], in: ZR 80/1981 S. 73). Die Herausgabepflicht umfasst alles, was dem Beauftragten in Ausführung des Mandats vom Auftraggeber ausgehändigt worden oder von Dritten zugekommen ist (BGE 122 IV 322 E. 3c/aa S. 328). Ausgenommen sind rein interne Dokumente wie vorbereitende Studien, Notizen, Entwürfe, Materialsammlungen und eigene Buchhaltungen (BGE 122 IV 322 E. 3c/aa S. 328). Die Beschwerdeführerin stützt sich auf eine Lehrmeinung, wonach die Rechenschaftspflicht als komplementäres Informationsrecht nicht weiter gehen könne als die Herausgabepflicht und insofern denselben Beschränkungen unterliege (STEFAN HAFNER, Die Rechenschaftspflicht des Beauftragten - Ein Beitrag zum Informationsrecht im Auftragsvertrag, 2007, S. 128, 307).
Dieser Auffassung ist nicht zuzustimmen. Das Bundesgericht hat zwar auch in Bezug auf die Rechenschaftspflicht entschieden, dass rein interne Dokumente wie etwa nie versandte Vertragsentwürfe dieser nicht unterliegen (Urteile 4P.34/1993 vom 30. April 1993 E. 4, in: ZR 93/1994 S. 32; C.59/1980 vom 17. Juni 1980 E. 4a [nach ZR: E. 3a], in: ZR 80/1981 S. 76; vgl. auch Urteil 5A_171/2009 vom 15. Oktober 2009 E. 3.5). Daraus kann indessen nicht geschlossen werden, dass Herausgabe- und Rechenschaftspflicht gleich weit reichen. So können etwa Aufzeichnungen über Kundenbesuche und -kontakte Gegenstand der Rechenschaftspflicht bilden, obwohl solche (internen) Aufzeichnungen grundsätzlich nicht der Herausgabepflicht unterliegen (vgl. Urteil 5A_171/2009 vom 15. Oktober 2009 E. 3.5). Dies ergibt sich aus dem Zweck der Rechenschaftspflicht. Anders als die Herausgabepflicht, welche die Einhaltung der Treuepflicht garantiert, soll die Rechenschaftspflicht die Kontrolle über die Tätigkeiten des Beauftragten ermöglichen (oben E. 4.1.3). Auch in der Lehre wird überzeugend darauf hingewiesen, dass etwa Ärzte die erstellten Krankengeschichten nicht herauszugeben, im Rahmen der Rechenschaftspflicht aber zur Einsicht vorzulegen bzw. dem Patienten Kopien auszuhändigen hätten (FELLMANN, Berner Kommentar, 1992, N. 139 f. zu Art. 400 OR; WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 13 zu Art. 400 OR; WERRO, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2. Aufl. 2012, N. 15 zu Art. 400 OR; HOFSTETTER, Der Auftrag und die Geschäftsführung ohne Auftrag, in: Obligationenrecht - Besondere Vertragsverhältnisse, SPR Bd. VII/6, 2. Aufl. 2000, S. 120; vgl. auch GEHRER/GIGER, in: Vertragsverhältnisse, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2. Aufl. 2012, N. 12a zu Art. 400 OR; ENGEL, Contrats de droit suisse, 2. Aufl. 2000, S. 501). Aus dem Umstand, dass bestimmte Dokumente nicht der Herausgabepflicht unterliegen, kann somit entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht automatisch geschlossen werden, dass über diese auch keine Rechenschaft abzulegen sei (so auch ARTER/DAHORTSANG, Besprechung des bundesgerichtlichen Urteils 4A_688/2011 vom 17. April 2012, AJP 2012 S. 1159 mit Hinweisen).
Es ist somit zu differenzieren zwischen (der Herausgabepflicht nicht unterliegenden) internen Dokumenten, deren Inhalt dem Auftraggeber in geeigneter Form zur Kenntnis gebracht werden muss, um diesem überhaupt die Kontrolle über die Tätigkeiten des Beauftragten zu ermöglichen, und rein internen Dokumenten wie z.B. nie versandten Vertragsentwürfen, welche für die Überprüfung der vertragsgemässen Ausführung des Auftrags durch den Beauftragten ohnehin nicht relevant sind. Unterliegt ein internes Dokument grundsätzlich der Rechenschaftspflicht, bedeutet dies indessen noch nicht, dass es dem Auftraggeber ohne weiteres vorzulegen ist. Vielmehr ist in diesem Fall eine Interessenabwägung mit den Geheimhaltungsinteressen des Beauftragten vorzunehmen (vgl. Urteile 4P.34/1993 vom 30. April 1993 E. 4, in: ZR 93/1994 S. 31 f.; C.59/1980 vom 17. Juni 1980 E. 4a [nach ZR: E. 3a], in: ZR 80/1981 S. 76). Den berechtigten Interessen des Beauftragten kann auch dadurch Rechnung getragen werden, dass ein Dokument im konkreten Fall etwa nur auszugsweise vorzulegen ist (vgl. auch FELLMANN, Berner Kommentar, 1992, N. 79 zu Art. 400 OR). Die Vorinstanz hat somit kein Bundesrecht verletzt, wenn sie eine Rechenschaftspflicht in Bezug auf einzelne interne Dokumente bejaht hat, selbst wenn diese der Herausgabepflicht nicht unterliegen sollten.
4.2
4.2.1 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Vorinstanz habe sie zu Unrecht zur Edition der Aufzeichnungen und Protokolle der Telefonate vom 18. und 20. Dezember 2006 sowie 3. und 4. Januar 2007 zwischen zwei Angestellten der Parteien verpflichtet. Die Telefonaufzeichnungen seien intern erfolgt und daher nicht zu edieren. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz seien sie nicht der Korrespondenz gleichzustellen. In der Literatur sei zudem nur von einer Vorlage von Dokumenten die Rede, nicht aber von Aufzeichnungen mündlicher Aussagen. Diese hätten bewusst nicht dieselbe Bedeutung wie formell geführte Korrespondenz.
4.2.2 Bei den Telefonaufzeichnungen und -protokollen handelt es sich entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht um interne Dokumente wie Aktennotizen, die Meinungsäusserungen oder Gedanken zu einem Gespräch enthalten. Vielmehr geht es einzig um die exakte Niederschrift oder Aufnahme dessen, was die Angestellten der Parteien telefonisch besprochen haben und was damit beiden Parteien ohnehin bekannt sein sollte. Die Beschwerdeführerin bringt denn auch nichts gegen die vorinstanzlichen Ausführungen vor, wonach ein schutzwürdiges Interesse an der Geheimhaltung der Daten nicht ersichtlich sei. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Aufzeichnungen und Protokolle der genau bezeichneten Telefongespräche der Rechenschaftspflicht unterstellt hat. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kann es zudem keine Rolle spielen, ob die Aufzeichnungen elektronisch oder schriftlich erfolgen. Ob mündlichen Aussagen eine geringere Bedeutung zukommt als schriftlicher Korrespondenz, ist eine Frage der Beweiswürdigung.
4.3
4.3.1 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Vorinstanz habe sie zu Unrecht zum Nachweis bestimmter Kennzahlen verpflichtet, auf die anlässlich der Telefonate vom 18. und 20. Dezember 2006 sowie 3. und 4. Januar 2007 explizit Bezug genommen worden sei. Die Vorinstanz habe zur Begründung ausgeführt, sämtliche im Geschäftsverkehr offengelegten Kennzahlen würden in jedem Fall der Rechenschaftspflicht unterliegen, selbst wenn es sich um interne Dokumente handle, die der internen Entscheidbildung der Beschwerdeführerin gedient hätten. Diese Rechtsauffassung habe zur Konsequenz, dass bei jeder kurzen mündlichen Information zum Beispiel über - unter Umständen sogar geschütztes - Know-how die empfangende Partei Rechenschaftspflichten und unter Umständen sogar Herausgabepflichten geltend machen könnte, obwohl die Informationen lediglich der internen Entscheidfindung dienten. Eine solch weitgehende Auslegung der Rechenschaftspflicht verletze Art. 400 OR. Zudem sei das Urteil widersprüchlich. Seien nämlich die Telefonaufzeichnungen zu edieren, so könne sich die Beschwerdegegnerin direkt auf diese Aufzeichnungen stützen.
4.3.2 Ob sämtliche Dokumente, die der internen Entscheidfindung der Beauftragten dienen, offengelegt werden müssen, sobald diese sich im Verkehr mit der Auftraggeberin auf solche interne Quellen bezieht, kann offenbleiben. Denn die Verpflichtung zum Nachweis bestimmter Kennzahlen verletzt Art. 400 OR auch dann nicht, wenn diese als intern qualifiziert werden. Die Vorinstanz hat ausgeführt, die Beschwerdegegnerin habe ein Interesse an der Rechenschaftsablegung darüber, welche Werte wie berechnet worden seien. Dagegen bringt die Beschwerdeführerin nichts vor. Sie macht auch keine konkreten Geheimhaltungsinteressen geltend, sondern bringt im Gegenteil vor, eine Offenlegung dieser Kennzahlen sei unnötig, da sich die Beschwerdegegnerin auch direkt auf die Telefonaufzeichnungen stützen könne. Dieser Argumentation liegt sinngemäss die Annahme zugrunde, die Beschwerdeführerin müsse mit der Offenlegung der betreffenden Kennzahlen nicht wesentlich mehr Informationen preisgeben, als sie dies ohnehin bereits mit der Edition der Telefonaufzeichnungen und -protokolle tue. Die Abwägung der Interessen (vgl. oben E. 4.1.3) hat daher vorliegend zugunsten der Beschwerdegegnerin als Auftraggeberin auszufallen.
4.4
4.4.1 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Verpflichtung zum Nachweis einer lückenlosen und detaillierten Aufstellung sämtlicher ihr als Sicherheit dienender Vermögenspositionen für die Monate November 2006 bis Januar 2007 verstosse gegen Art. 400 OR. Zwischen den Parteien bestehe eine Vereinbarung über die der Beschwerdeführerin als Sicherheit verpfändeten Werte. Diese Vereinbarung sei massgebend. Auf zusätzliche Nachweise und eine detaillierte Zusammenstellung der sich laufend verändernden Vermögenspositionen, die als Sicherheit dienten, bestehe kein Rechtsanspruch. Es sei auch auf die Volatilität der Depotwerte und auf die sich laufend ändernden Fremdwährungskurse hinzuweisen. Eine lückenlose, laufende Aufstellung sei weder Vertragsgegenstand noch für die Ausführung der vertraglichen Pflichten notwendig.
4.4.2 Die Margennachforderungen (Margin Calls) der Beschwerdeführerin standen in einem direkten Zusammenhang mit den in eigenem Namen, aber im Auftrag und für Rechnung der Beschwerdegegnerin geschlossenen Optionsverträgen. Sie erfolgten, weil sich die Beschwerdeführerin für die offenen Positionen nicht mehr genügend gedeckt sah bzw. ihr ihrer Ansicht nach nicht mehr genügend Sicherheiten zur Verfügung standen. Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Beschwerdeführerin zum Nachweis einer Aufstellung sämtlicher ihr als Sicherheit dienender Vermögenspositionen verpflichtet hat. Eine solche Aufstellung ist notwendig für die Überprüfung, ob die Beschwerdeführerin zu Unrecht weitere Margin Calls erliess, obwohl sie möglicherweise bereits über ausreichend Sicherheiten verfügte. Da die Rechenschaftspflicht dem Auftraggeber gerade die Kontrolle über die Tätigkeiten des Beauftragten ermöglichen soll, hat die Vorinstanz nicht gegen Art. 400 OR verstossen. Daran ändern auch die Volatilität der Werte und sich ändernde Fremdwährungskurse nichts. Denn diese hatte die Beschwerdeführerin auch bereits bei ihrer Bewertung der Sicherheiten zu berücksichtigen, die dem Erlass der Margin Calls voranging.
4.5
4.5.1 Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich, die Vorinstanz habe sie zu Unrecht zur Vorlegung einer umfassend dokumentierten Schlussabrechnung verpflichtet. Die der Beschwerdegegnerin zugestellten Depot- und Kontoauszüge würden bereits Auskunft über angefallene Gebühren und Spesen und den aktuellen Bestand von Konto und Depot geben. Es sei daher nicht ersichtlich, in welcher Hinsicht oder welchen Inhalts dann noch eine Schlussabrechnung erstellt werden solle. Zudem habe die Vorinstanz gestützt auf die Ausführungen der Beschwerdegegnerin, die periodischen Konto- und Depotauszüge hätten keine Relevanz für die Überprüfung der Margennachforderungen, ein Interesse der Beschwerdegegnerin an der Vorlegung dieser Dokumente verneint. Mit dieser Begründung hätte die Vorinstanz auch die Vorlegung einer Schlussabrechnung ablehnen müssen.
4.5.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet ihre Rechenschaftspflicht in diesem Punkt nicht grundsätzlich. Sie macht indessen geltend, sie habe der Beschwerdegegnerin bereits alle Auszüge zugestellt. Diese Behauptung findet keine Stütze im vorinstanzlichen Sachverhalt. Was das Interesse der Beschwerdegegnerin an der Vorlegung der Dokumente angeht, so hat sie ein solches nur in Bezug auf die Konto- und Depotauszüge, nicht aber in Bezug auf eine Schlussabrechnung verneint. Die Beschwerdegegnerin ist ohnehin nicht zum Nachweis eines schutzwürdigen Interesses an der Rechenschaftsablage verpflichtet (Urteil C.59/1980 vom 17. Juni 1980 E. 2 [nach ZR: E. 1], in: ZR 80/1981 S. 74). Die Rechenschaftspflicht des Beauftragten findet ihre Grenzen lediglich im Grundsatz von Treu und Glauben (vgl. E. 4.1.2). Eine Berufung auf die Rechenschaftspflicht würde etwa dann keinen Rechtsschutz verdienen, wenn der Auftraggeber die erforderlichen Informationen bereits besitzt oder sich leicht aus eigenen Unterlagen informieren könnte, während der Beauftragte dazu grössere Umtriebe auf sich nehmen müsste (Urteil 4C.206/2006 vom 12. Oktober 2006 E. 4.3.1 mit Hinweis). Die Beschwerdeführerin macht zu Recht nicht geltend, dass ihr die Erstellung einer Schlussabrechnung grosse Umtriebe verursachen würde. Dass die Beschwerdegegnerin ihre Forderung nach Rechenschaftsablegung auf andere Weise missbräuchlich geltend machen würde, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Damit erweist sich auch diese Rüge als unbegründet.
|
de
|
Art. 312 ss, 400 al. 1 et art. 425 ss CO; contrat complexe; obligation de restituer et de rendre compte; documents internes. Principes du contrat complexe (consid. 3.3). Application au contrat comportant des éléments de commission et de prêt de consommation (consid. 3.4).
Reddition de compte au sujet de documents internes non soumis au devoir de restitution (consid. 4).
|
fr
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,492
|
139 III 49
|
139 III 49
Sachverhalt ab Seite 49
A. Die Bank X. AG (Beauftragte, Beschwerdeführerin) und die Y. Ltd (Auftraggeberin, Beschwerdegegnerin) nahmen am 31. August 2004 eine Geschäftsbeziehung auf. Grundlage der vertraglichen Beziehung der Parteien waren ein Rahmenvertrag für Over-The-Counter (OTC)-Devisengeschäfte sowie Call- und Put-Optionen auf Devisen und Edelmetallen vom 31. August 2004, die von der Y. Ltd am 31. August 2004 unterschriftlich akzeptierten Bedingungen für die Vermittlung von Optionskontrakten, ein Rahmenvertrag für einen Lombardkredit vom 31. August 2004 und eine Allgemeine Faustpfandverschreibung vom 31. August 2004. Am 18. März 2005 kam ein Vertrag über die Errichtung eines Kontos und Depots hinzu.
Die Geschäftsbeziehung der Parteien gestaltete sich so, dass die Bank X. AG in eigenem Namen, aber im Auftrag und für Rechnung der Y. Ltd Optionskontrakte abschloss. Dabei hatte diese im Rahmen eines sog. Margin Trading einen prozentualen Anteil des Kaufpreises in Eigenmitteln aufzubringen, während der Restbetrag von der Bank X. AG als Kredit zur Verfügung gestellt wurde. Für diesen Kredit hatte die Y. Ltd eine bestimmte Marge als Sicherheit zu leisten. Wenn sich die Marge "auf Grund aktueller Berechnung nach Ermessen der Bank als ungenügend" erweisen sollte, war die Y. Ltd gehalten, die Margennachforderung (Margin Call) der Bank X. AG sofort zu begleichen. Der Deckung der Marge diente u.a. der Lombardkredit. Sowohl der Abschluss der Optionskontrakte als auch der Lombardkredit waren durch die mit der Faustpfandverschreibung verpfändeten Werte der Y. Ltd (zusätzlich) gesichert.
Zwischen Dezember 2006 und Januar 2007 forderte die Bank X. AG von der Y. Ltd mittels vier Margin Calls einen Betrag von insgesamt Fr. 5'248'000.- nach. Die Y. Ltd opponierte gegen die Nachforderungen, kam ihnen aber vollumfänglich nach.
B. Mit Klage vom 16. Oktober 2007 beim Zivilgericht Basel-Stadt verlangte die Y. Ltd von der X. AG die Vorlegung, den Nachweis bzw. die Edition diverser Unterlagen, Kennzahlen und Aufzeichnungen, die ihr die Nachprüfung der Margennachforderungen erlauben sollten. Mit Urteil vom 2. Dezember 2009 wies das Zivilgericht die Klage ab, soweit es darauf eintrat.
Die dagegen beim Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt erhobene Appellation der Y. Ltd hiess dieses teilweise gut und verpflichtete die X. AG zur Vorlegung einer umfassend dokumentierten Schlussabrechnung, zum Nachweis einer lückenlosen und detaillierten Aufstellung sämtlicher Vermögenspositionen, welche ihr von November 2006 bis Januar 2007 als Sicherheit für ihre Geschäftsbeziehung mit der Y. Ltd gedient hatten, zur Edition der den Margennachforderungen zugrunde gelegten Kennzahlen und Berechnungen, zur Edition der Aufzeichnungen und Protokolle der Telefonate zwischen zwei Angestellten der Parteien vom 18. und 20. Dezember 2006 sowie 3. und 4. Januar 2007 und zum Nachweis der Exposures und Net Present Values, auf die anlässlich dieser Telefonate explizit Bezug genommen worden war.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 10. Januar 2012 beantragt die Bank X. AG dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Appellationsgerichts aufzuheben, soweit damit das Urteil des Zivilgerichts aufgehoben wurde und die Appellations- und Klagebegehren der Beschwerdegegnerin ganz oder teilweise gutgeheissen wurden, und es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie auf die Vertragsbeziehungen der Parteien Auftragsrecht angewendet und folglich gestützt auf Art. 400 OR Rechenschafts- und Herausgabepflichten bejaht habe.
3.1 Die Vorinstanz hat ausgeführt, die vertragliche Beziehung der Parteien sei durch eine auftrags- bzw. kommissionsrechtliche Komponente einerseits und durch ein Darlehensverhältnis andererseits geprägt gewesen. Kommission und Darlehen hätten dabei in einer notwendigen inneren Verbindung gestanden, sei das Darlehen doch gerade zum Zweck der Margendeckung für die bei der Bank abgeschlossenen OTC-Handelsgeschäfte oder Traded Options und Financial Futures Kontrakte gewährt worden. Das vertragliche Recht der Beschwerdeführerin, von der Beschwerdegegnerin mit einem Margin Call eine Erhöhung ihrer Sicherheit zu verlangen, habe dabei sowohl in Verbindung zum gewährten Darlehen gestanden als vor allem auch zum Auftrag, Optionen zu erwerben. Es sei der Beschwerdeführerin sowohl mit dem Rahmenvertrag für OTC-Devisengeschäfte wie auch mit der Faustpfandverschreibung das Recht eingeräumt worden, während der Laufzeit der Transaktionen zusätzliche Sicherheiten, für eine ohne Deckung abgeschlossene Transaktion nachträglich Sicherheiten oder im Falle einer Deckungsverminderung Nachdeckung zu verlangen. Schliesslich hätten die mit der Faustpfandverschreibung verpfändeten Werte sowohl als Sicherheit für das Darlehen (Lombardkredit) als auch für den Abschluss der OTC-Geschäfte gedient. Aufgrund dieser inneren Verbindung, die das Vertragskonglomerat zu einem einheitlichen Vertrag mit Mischung verschiedener Vertragstypen mache, liege ähnlich wie bei einem Vermögensverwaltungsvertrag oder einer sonstigen Wertschriftenhandels- und Depotbeziehung ein gemischtes Rechtsgeschäft bzw. ein gemischter Vertrag vor, auf den gerade auch mit Bezug auf die Rechenschafts- und Herausgabepflichten der beauftragten Partei Auftragsrecht anwendbar sei.
3.2 Die Beschwerdeführerin rügt, es handle sich vorliegend nicht um einen gemischten Vertrag, sondern - wenn überhaupt - um zusammengesetzte Verträge mit einem inneren Zusammenhang. Es müssten daher die Rechte und Pflichten in jedem Vertrag einzeln beurteilt werden und es könnten nur dann allenfalls einzelvertragliche Rechte und Pflichten auf das rechtsgeschäftliche Netzwerk ausgedehnt werden, wenn dadurch keine neuen Rechtspositionen kreiert würden. Zudem sei zwischen den Parteien gerade kein Vermögensverwaltungsauftrag abgeschlossen worden, weshalb die Vorinstanz einen falschen Analogieschluss ziehe. Die Parteien seien sich weiter nur über die Höhe der eingeforderten Nachdeckung bzw. über die Höhe des geforderten Abbaus der Ausstände uneinig, nicht aber über die Tatsache der Kreditgewährung als solche, womit ausschliesslich die Absicherung des gewährten Kredits in Frage stehe und nicht der auftragsgemässe Abschluss der Optionsgeschäfte. Es gehe daher nicht an, auf dem Weg der Vertragsauslegung oder -ergänzung auftragsrechtliche Nebenpflichten auf die Frage der Kreditsicherung auszudehnen. In diesem Punkt müsse Darlehensrecht angewendet werden, das keine Herausgabe- und Rechenschaftspflichten kenne.
3.3 Stehen verschiedene Parteivereinbarungen nicht als selbständige Verträge nebeneinander, sondern sind sie nach dem Willen der Parteien in der Art miteinander verknüpft und voneinander abhängig, dass ein gemischter oder zusammengesetzter Vertrag vorliegt, so wird dieser als Einheit aufgefasst (BGE 131 III 528 E. 7.1.1 S. 531; BGE 118 II 157 E. 3a S. 162). Ein zusammengesetzter Vertrag liegt vor, wenn die Parteien zwar mehrere Verträge schliessen, diese aber voneinander abhängig sind (BGE 131 III 528 E. 7.1.1 S. 531). Angesichts ihrer gegenseitigen Abhängigkeit geht es nicht an, die einzelnen Vertragsbestandteile einem unterschiedlichen rechtlichen Schicksal zu unterwerfen (BGE 118 II 157 E. 3a S. 162). Es ist vielmehr für jede Rechtsfrage der vertragliche Regelungsschwerpunkt zu ermitteln (BGE 131 III 528 E. 7.1.1 S. 532).
3.4 Es trifft zu, dass die Parteien nicht einen einzigen Vertrag, sondern mehrere Verträge geschlossen haben, welche aber unbestrittenermassen in einem inneren Zusammenhang stehen und voneinander abhängig sind. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist aber auch in diesem Fall die Frage, ob Herausgabe- und Rechenschaftspflichten bestehen, für die einzelnen Vertragsbestandteile einheitlich zu beantworten. Vorliegend stehen sowohl der Lombardkredit, der u.a. zum Zweck der Margendeckung gewährt wurde, als auch der von der Beschwerdeführerin gewährte Kredit für den Anteil des Optionskaufpreises, der nicht durch das Eigenkapital der Beschwerdegegnerin gedeckt war, in direktem Zusammenhang mit den Optionsgeschäften. Durch das von der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellte Kapital wurde bei den Optionsgeschäften ein Hebeleffekt erzielt. Die Darlehen dienten damit der Durchführung der Optionsgeschäfte. Die Margin Calls erfolgten, weil sich die Beschwerdeführerin für die offenen Positionen nicht mehr genügend gedeckt sah bzw. ihr ihrer Ansicht nach nicht mehr genügend Sicherheiten zur Verfügung standen. Ohne von der Beschwerdeführerin getätigte Optionsgeschäfte gäbe es mithin keine offenen Positionen und würde die Beschwerdeführerin keine (zusätzliche) Deckung für diese benötigen, womit die Margin Calls in einem direkten Zusammenhang mit den abgeschlossenen Optionsverträgen stehen. Für die Frage der Herausgabe- und Rechenschaftspflicht in Bezug auf die Margin Calls stehen somit kommissionsrechtliche Elemente im Vordergrund. In den Vorschriften zur Kommission (Art. 425 ff. OR) ist keine Regelung allfälliger Herausgabe- und Rechenschaftspflichten enthalten. Diesfalls kommen für das Kommissionsverhältnis die Vorschriften über den Auftrag zur Anwendung (Art. 425 Abs. 2 OR). Die Vorinstanz hat damit kein Bundesrecht verletzt, wenn sie Art. 400 OR angewendet hat.
4. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz eine Verletzung der bundesrechtlichen Bestimmungen zum Auftragsrecht, des Rechts auf eine Auslegung der vertraglichen Pflichten nach Treu und Glauben sowie des Willkürverbots vor, indem diese den Nachweis bzw. die Edition interner Dokumente angeordnet habe.
4.1
4.1.1 Die Beschwerdeführerin bringt vorab vor, interne Dokumente würden ganz grundsätzlich weder der Herausgabe- noch der Rechenschaftspflicht unterliegen. Die Edition bzw. der Nachweis interner Dokumente sei unter dem "Deckmantel" der Rechenschaftspflicht angeordnet worden, was den im Rahmen der Herausgabepflicht sorgsam abgegrenzten Schutz des Beauftragten unterlaufe. Die Beschränkung der Herausgabepflicht sei nur sinnvoll, wenn nicht unter dem Titel der Rechenschaftspflicht die gleichen internen Dokumente nachzuweisen, offenzulegen oder zu edieren seien. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf ein Urteil des Bundesgerichts, worin dieses ausgeführt habe, rein bankinterne Dokumente würden weder der Herausgabe- noch der Rechenschaftspflicht unterliegen (Urteil C.59/1980 vom 17. Juni 1980, in: ZR 80/1981 S. 73 ff.). Der Informationsanspruch und spiegelbildlich dazu die Rechenschaftspflicht müssten dort enden, wo der Herausgabeanspruch ende.
4.1.2 Nach Art. 400 Abs. 1 OR hat der Beauftragte auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grunde zugekommen ist, zu erstatten. Die Rechenschaftspflicht des Beauftragten soll dem Auftraggeber die Kontrolle über seine Tätigkeiten ermöglichen (BGE 110 II 181 E. 2 S. 182; Urteil 4A_144/2012 vom 11. September 2012 E. 3.2.2). Sie bildet Voraussetzung und Grundlage der Ablieferungs- oder Herausgabepflicht (BGE 110 II 181 E. 2 S. 182) und findet ihre Grenzen im Grundsatz von Treu und Glauben (Urteile 4A_144/2012 vom 11. September 2012 E. 3.2.2; 4C.206/2006 vom 12. Oktober 2006 E. 4.3.1). Wie die Rechenschaftspflicht ist auch die Pflicht zur Ablieferung ein zentrales Element der Fremdnützigkeit des Auftrags (BGE 138 III 755 E. 5.3 S. 762; BGE 137 III 393 E. 2.3 S. 397; BGE 132 III 460 E. 4.2 S. 465 f.). Die Herausgabepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR lässt sich darüber hinaus als Konkretisierung der Treuepflicht nach Art. 398 Abs. 2 OR verstehen. Sie garantiert die Einhaltung der Treuepflicht und stellt insofern eine präventive Massnahme zur Wahrung der Interessen des Auftraggebers dar (BGE 138 III 755 E. 5.3 S. 762; BGE 137 III 393 E. 2.3 S. 397).
4.1.3 Der Umfang der Rechenschaftspflicht ist beschränkt auf Belange des Auftragsverhältnisses, wobei der Beauftragte den Auftraggeber vollständig und wahrheitsgetreu zu informieren und ihm alle Dokumente vorzulegen hat, die sich auf die im Interesse des Auftraggebers besorgten Geschäfte beziehen (Urteil C.59/1980 vom 17. Juni 1980 E. 2 [nach ZR: E. 1], in: ZR 80/1981 S. 73). Die Herausgabepflicht umfasst alles, was dem Beauftragten in Ausführung des Mandats vom Auftraggeber ausgehändigt worden oder von Dritten zugekommen ist (BGE 122 IV 322 E. 3c/aa S. 328). Ausgenommen sind rein interne Dokumente wie vorbereitende Studien, Notizen, Entwürfe, Materialsammlungen und eigene Buchhaltungen (BGE 122 IV 322 E. 3c/aa S. 328). Die Beschwerdeführerin stützt sich auf eine Lehrmeinung, wonach die Rechenschaftspflicht als komplementäres Informationsrecht nicht weiter gehen könne als die Herausgabepflicht und insofern denselben Beschränkungen unterliege (STEFAN HAFNER, Die Rechenschaftspflicht des Beauftragten - Ein Beitrag zum Informationsrecht im Auftragsvertrag, 2007, S. 128, 307).
Dieser Auffassung ist nicht zuzustimmen. Das Bundesgericht hat zwar auch in Bezug auf die Rechenschaftspflicht entschieden, dass rein interne Dokumente wie etwa nie versandte Vertragsentwürfe dieser nicht unterliegen (Urteile 4P.34/1993 vom 30. April 1993 E. 4, in: ZR 93/1994 S. 32; C.59/1980 vom 17. Juni 1980 E. 4a [nach ZR: E. 3a], in: ZR 80/1981 S. 76; vgl. auch Urteil 5A_171/2009 vom 15. Oktober 2009 E. 3.5). Daraus kann indessen nicht geschlossen werden, dass Herausgabe- und Rechenschaftspflicht gleich weit reichen. So können etwa Aufzeichnungen über Kundenbesuche und -kontakte Gegenstand der Rechenschaftspflicht bilden, obwohl solche (internen) Aufzeichnungen grundsätzlich nicht der Herausgabepflicht unterliegen (vgl. Urteil 5A_171/2009 vom 15. Oktober 2009 E. 3.5). Dies ergibt sich aus dem Zweck der Rechenschaftspflicht. Anders als die Herausgabepflicht, welche die Einhaltung der Treuepflicht garantiert, soll die Rechenschaftspflicht die Kontrolle über die Tätigkeiten des Beauftragten ermöglichen (oben E. 4.1.3). Auch in der Lehre wird überzeugend darauf hingewiesen, dass etwa Ärzte die erstellten Krankengeschichten nicht herauszugeben, im Rahmen der Rechenschaftspflicht aber zur Einsicht vorzulegen bzw. dem Patienten Kopien auszuhändigen hätten (FELLMANN, Berner Kommentar, 1992, N. 139 f. zu Art. 400 OR; WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 13 zu Art. 400 OR; WERRO, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2. Aufl. 2012, N. 15 zu Art. 400 OR; HOFSTETTER, Der Auftrag und die Geschäftsführung ohne Auftrag, in: Obligationenrecht - Besondere Vertragsverhältnisse, SPR Bd. VII/6, 2. Aufl. 2000, S. 120; vgl. auch GEHRER/GIGER, in: Vertragsverhältnisse, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2. Aufl. 2012, N. 12a zu Art. 400 OR; ENGEL, Contrats de droit suisse, 2. Aufl. 2000, S. 501). Aus dem Umstand, dass bestimmte Dokumente nicht der Herausgabepflicht unterliegen, kann somit entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht automatisch geschlossen werden, dass über diese auch keine Rechenschaft abzulegen sei (so auch ARTER/DAHORTSANG, Besprechung des bundesgerichtlichen Urteils 4A_688/2011 vom 17. April 2012, AJP 2012 S. 1159 mit Hinweisen).
Es ist somit zu differenzieren zwischen (der Herausgabepflicht nicht unterliegenden) internen Dokumenten, deren Inhalt dem Auftraggeber in geeigneter Form zur Kenntnis gebracht werden muss, um diesem überhaupt die Kontrolle über die Tätigkeiten des Beauftragten zu ermöglichen, und rein internen Dokumenten wie z.B. nie versandten Vertragsentwürfen, welche für die Überprüfung der vertragsgemässen Ausführung des Auftrags durch den Beauftragten ohnehin nicht relevant sind. Unterliegt ein internes Dokument grundsätzlich der Rechenschaftspflicht, bedeutet dies indessen noch nicht, dass es dem Auftraggeber ohne weiteres vorzulegen ist. Vielmehr ist in diesem Fall eine Interessenabwägung mit den Geheimhaltungsinteressen des Beauftragten vorzunehmen (vgl. Urteile 4P.34/1993 vom 30. April 1993 E. 4, in: ZR 93/1994 S. 31 f.; C.59/1980 vom 17. Juni 1980 E. 4a [nach ZR: E. 3a], in: ZR 80/1981 S. 76). Den berechtigten Interessen des Beauftragten kann auch dadurch Rechnung getragen werden, dass ein Dokument im konkreten Fall etwa nur auszugsweise vorzulegen ist (vgl. auch FELLMANN, Berner Kommentar, 1992, N. 79 zu Art. 400 OR). Die Vorinstanz hat somit kein Bundesrecht verletzt, wenn sie eine Rechenschaftspflicht in Bezug auf einzelne interne Dokumente bejaht hat, selbst wenn diese der Herausgabepflicht nicht unterliegen sollten.
4.2
4.2.1 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Vorinstanz habe sie zu Unrecht zur Edition der Aufzeichnungen und Protokolle der Telefonate vom 18. und 20. Dezember 2006 sowie 3. und 4. Januar 2007 zwischen zwei Angestellten der Parteien verpflichtet. Die Telefonaufzeichnungen seien intern erfolgt und daher nicht zu edieren. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz seien sie nicht der Korrespondenz gleichzustellen. In der Literatur sei zudem nur von einer Vorlage von Dokumenten die Rede, nicht aber von Aufzeichnungen mündlicher Aussagen. Diese hätten bewusst nicht dieselbe Bedeutung wie formell geführte Korrespondenz.
4.2.2 Bei den Telefonaufzeichnungen und -protokollen handelt es sich entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht um interne Dokumente wie Aktennotizen, die Meinungsäusserungen oder Gedanken zu einem Gespräch enthalten. Vielmehr geht es einzig um die exakte Niederschrift oder Aufnahme dessen, was die Angestellten der Parteien telefonisch besprochen haben und was damit beiden Parteien ohnehin bekannt sein sollte. Die Beschwerdeführerin bringt denn auch nichts gegen die vorinstanzlichen Ausführungen vor, wonach ein schutzwürdiges Interesse an der Geheimhaltung der Daten nicht ersichtlich sei. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Aufzeichnungen und Protokolle der genau bezeichneten Telefongespräche der Rechenschaftspflicht unterstellt hat. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kann es zudem keine Rolle spielen, ob die Aufzeichnungen elektronisch oder schriftlich erfolgen. Ob mündlichen Aussagen eine geringere Bedeutung zukommt als schriftlicher Korrespondenz, ist eine Frage der Beweiswürdigung.
4.3
4.3.1 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Vorinstanz habe sie zu Unrecht zum Nachweis bestimmter Kennzahlen verpflichtet, auf die anlässlich der Telefonate vom 18. und 20. Dezember 2006 sowie 3. und 4. Januar 2007 explizit Bezug genommen worden sei. Die Vorinstanz habe zur Begründung ausgeführt, sämtliche im Geschäftsverkehr offengelegten Kennzahlen würden in jedem Fall der Rechenschaftspflicht unterliegen, selbst wenn es sich um interne Dokumente handle, die der internen Entscheidbildung der Beschwerdeführerin gedient hätten. Diese Rechtsauffassung habe zur Konsequenz, dass bei jeder kurzen mündlichen Information zum Beispiel über - unter Umständen sogar geschütztes - Know-how die empfangende Partei Rechenschaftspflichten und unter Umständen sogar Herausgabepflichten geltend machen könnte, obwohl die Informationen lediglich der internen Entscheidfindung dienten. Eine solch weitgehende Auslegung der Rechenschaftspflicht verletze Art. 400 OR. Zudem sei das Urteil widersprüchlich. Seien nämlich die Telefonaufzeichnungen zu edieren, so könne sich die Beschwerdegegnerin direkt auf diese Aufzeichnungen stützen.
4.3.2 Ob sämtliche Dokumente, die der internen Entscheidfindung der Beauftragten dienen, offengelegt werden müssen, sobald diese sich im Verkehr mit der Auftraggeberin auf solche interne Quellen bezieht, kann offenbleiben. Denn die Verpflichtung zum Nachweis bestimmter Kennzahlen verletzt Art. 400 OR auch dann nicht, wenn diese als intern qualifiziert werden. Die Vorinstanz hat ausgeführt, die Beschwerdegegnerin habe ein Interesse an der Rechenschaftsablegung darüber, welche Werte wie berechnet worden seien. Dagegen bringt die Beschwerdeführerin nichts vor. Sie macht auch keine konkreten Geheimhaltungsinteressen geltend, sondern bringt im Gegenteil vor, eine Offenlegung dieser Kennzahlen sei unnötig, da sich die Beschwerdegegnerin auch direkt auf die Telefonaufzeichnungen stützen könne. Dieser Argumentation liegt sinngemäss die Annahme zugrunde, die Beschwerdeführerin müsse mit der Offenlegung der betreffenden Kennzahlen nicht wesentlich mehr Informationen preisgeben, als sie dies ohnehin bereits mit der Edition der Telefonaufzeichnungen und -protokolle tue. Die Abwägung der Interessen (vgl. oben E. 4.1.3) hat daher vorliegend zugunsten der Beschwerdegegnerin als Auftraggeberin auszufallen.
4.4
4.4.1 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Verpflichtung zum Nachweis einer lückenlosen und detaillierten Aufstellung sämtlicher ihr als Sicherheit dienender Vermögenspositionen für die Monate November 2006 bis Januar 2007 verstosse gegen Art. 400 OR. Zwischen den Parteien bestehe eine Vereinbarung über die der Beschwerdeführerin als Sicherheit verpfändeten Werte. Diese Vereinbarung sei massgebend. Auf zusätzliche Nachweise und eine detaillierte Zusammenstellung der sich laufend verändernden Vermögenspositionen, die als Sicherheit dienten, bestehe kein Rechtsanspruch. Es sei auch auf die Volatilität der Depotwerte und auf die sich laufend ändernden Fremdwährungskurse hinzuweisen. Eine lückenlose, laufende Aufstellung sei weder Vertragsgegenstand noch für die Ausführung der vertraglichen Pflichten notwendig.
4.4.2 Die Margennachforderungen (Margin Calls) der Beschwerdeführerin standen in einem direkten Zusammenhang mit den in eigenem Namen, aber im Auftrag und für Rechnung der Beschwerdegegnerin geschlossenen Optionsverträgen. Sie erfolgten, weil sich die Beschwerdeführerin für die offenen Positionen nicht mehr genügend gedeckt sah bzw. ihr ihrer Ansicht nach nicht mehr genügend Sicherheiten zur Verfügung standen. Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Beschwerdeführerin zum Nachweis einer Aufstellung sämtlicher ihr als Sicherheit dienender Vermögenspositionen verpflichtet hat. Eine solche Aufstellung ist notwendig für die Überprüfung, ob die Beschwerdeführerin zu Unrecht weitere Margin Calls erliess, obwohl sie möglicherweise bereits über ausreichend Sicherheiten verfügte. Da die Rechenschaftspflicht dem Auftraggeber gerade die Kontrolle über die Tätigkeiten des Beauftragten ermöglichen soll, hat die Vorinstanz nicht gegen Art. 400 OR verstossen. Daran ändern auch die Volatilität der Werte und sich ändernde Fremdwährungskurse nichts. Denn diese hatte die Beschwerdeführerin auch bereits bei ihrer Bewertung der Sicherheiten zu berücksichtigen, die dem Erlass der Margin Calls voranging.
4.5
4.5.1 Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich, die Vorinstanz habe sie zu Unrecht zur Vorlegung einer umfassend dokumentierten Schlussabrechnung verpflichtet. Die der Beschwerdegegnerin zugestellten Depot- und Kontoauszüge würden bereits Auskunft über angefallene Gebühren und Spesen und den aktuellen Bestand von Konto und Depot geben. Es sei daher nicht ersichtlich, in welcher Hinsicht oder welchen Inhalts dann noch eine Schlussabrechnung erstellt werden solle. Zudem habe die Vorinstanz gestützt auf die Ausführungen der Beschwerdegegnerin, die periodischen Konto- und Depotauszüge hätten keine Relevanz für die Überprüfung der Margennachforderungen, ein Interesse der Beschwerdegegnerin an der Vorlegung dieser Dokumente verneint. Mit dieser Begründung hätte die Vorinstanz auch die Vorlegung einer Schlussabrechnung ablehnen müssen.
4.5.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet ihre Rechenschaftspflicht in diesem Punkt nicht grundsätzlich. Sie macht indessen geltend, sie habe der Beschwerdegegnerin bereits alle Auszüge zugestellt. Diese Behauptung findet keine Stütze im vorinstanzlichen Sachverhalt. Was das Interesse der Beschwerdegegnerin an der Vorlegung der Dokumente angeht, so hat sie ein solches nur in Bezug auf die Konto- und Depotauszüge, nicht aber in Bezug auf eine Schlussabrechnung verneint. Die Beschwerdegegnerin ist ohnehin nicht zum Nachweis eines schutzwürdigen Interesses an der Rechenschaftsablage verpflichtet (Urteil C.59/1980 vom 17. Juni 1980 E. 2 [nach ZR: E. 1], in: ZR 80/1981 S. 74). Die Rechenschaftspflicht des Beauftragten findet ihre Grenzen lediglich im Grundsatz von Treu und Glauben (vgl. E. 4.1.2). Eine Berufung auf die Rechenschaftspflicht würde etwa dann keinen Rechtsschutz verdienen, wenn der Auftraggeber die erforderlichen Informationen bereits besitzt oder sich leicht aus eigenen Unterlagen informieren könnte, während der Beauftragte dazu grössere Umtriebe auf sich nehmen müsste (Urteil 4C.206/2006 vom 12. Oktober 2006 E. 4.3.1 mit Hinweis). Die Beschwerdeführerin macht zu Recht nicht geltend, dass ihr die Erstellung einer Schlussabrechnung grosse Umtriebe verursachen würde. Dass die Beschwerdegegnerin ihre Forderung nach Rechenschaftsablegung auf andere Weise missbräuchlich geltend machen würde, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Damit erweist sich auch diese Rüge als unbegründet.
|
de
|
Art. 312 segg., 400 cpv. 1 e art. 425 segg. CO; contratto composto; obbligo di consegna e di rendiconto; documenti interni. Principi del contratto composto (consid. 3.3). Applicazione al contratto con elementi della commissione e del mutuo (consid. 3.4).
Obbligo di rendiconto riferito a documenti interni, non sottoposti all'obbligo di consegna (consid. 4).
|
it
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,493
|
139 III 491
|
139 III 491
Sachverhalt ab Seite 491
A. Auf Begehren der Z. AG eröffnete das Kantonsgericht Zug über die X. GmbH in der Betreibung Nr. x des Betreibungsamtes Zug mit Entscheid vom 12. Februar 2013 den Konkurs.
Am 21. Februar 2013 erhob die X. GmbH Beschwerde und am 14. März 2013 reichte sie ein Schreiben ein, wonach sämtliche Ausstände beglichen worden seien. Ausserdem stellte sie am 4. April 2013 ein Fristwiederherstellungsgesuch und sie ergänzte auch ihre Beschwerde.
Mit Entscheid vom 8. April 2013 trat das Obergericht des Kantons Zug auf die Beschwerde nicht ein, setzte aber das Datum der Konkurseröffnung zufolge gewährter aufschiebender Wirkung neu auf den 8. April 2013 fest.
B. Gegen diesen Entscheid hat die X. GmbH am 10. April 2013 eine Beschwerde erhoben mit dem Begehren um dessen Aufhebung, eventualiter um Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung. Mit Präsidialverfügung vom 25. April 2013 wurde die aufschiebende Wirkung in dem Sinn erteilt, als der Konkurs eröffnet bleibt, jedoch bis zum bundesgerichtlichen Entscheid Vollstreckungsmassnahmen zu unterbleiben haben, bereits getroffene Sicherungsmassnahmen aber aufrechterhalten bleiben. Am 10. Mai 2013 wurde eine Beschwerdeergänzung zu den Akten gereicht.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eingetreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Mit der SchKG-Revision 1994 wurde die bis dahin den Kantonen überlassene Novenrechtsregelung im zweitinstanzlichen Konkursverfahren bundesrechtlich normiert. Die ab 1. Januar 1997 bis 31. Dezember 2010 gültige Fassung von Art. 174 Abs. 2 SchKG (AS 1995 1267) lautete wie folgt: "Das obere Gericht kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen:" (Nennung dreier alternativer Konkursaufhebungsgründe).
Im Zusammenhang mit der Einführung der ZPO wurde der Passus "mit der Einlegung des Rechtsmittels" gestrichen. Die seit 1. Januar 2011 gültige Fassung von Art. 174 Abs. 2 SchKG (AS 2010 1850) lautet: "Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen:" (Nennung dreier alternativer Konkursaufhebungsgründe).
4.1 Mit Bezug auf die bis Ende 2010 gültig gewesene Fassung wurde in BGE 136 III 294 festgehalten, dass kraft der Umschreibung "mit der Einlegung des Rechtsmittels" das Gesetz selbst eine zeitliche Schranke für das Beibringen von Unterlagen setze (E. 3.1) und dass für die Konkursaufhebungsgründe gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG massgeblich sei, was auch für das Beibringen der Urkunden zu ihrem Beweis gelte, dass mithin die Gründe sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben müssten (E. 3.2).
Anlass der vorliegenden Beschwerde ist die Frage, ob die Änderung von Art. 174 Abs. 2 SchKG lediglich redaktioneller Natur oder ob bewusst eine materielle Änderung mit Bezug auf das Novenrecht vorgenommen worden ist. Die jüngst publizierte Rechtsprechung müsste ersterenfalls weitergelten, letzterenfalls wäre sie nicht mehr aktuell.
4.2 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (BGE 136 III 23 E. 6.6.2.1 S. 37; BGE 136 V 195 E. 7.1 S. 203; BGE 137 V 434 E. 3.2 S. 427).
4.3 Kernfrage ist vorliegend, ob der neuen Fassung der Bestimmung ein auf materielle Rechtsänderung gerichteter Wille des Gesetzgebers zugrunde liegt (vgl. E. 4.1 a.E.). Die Prüfung muss deshalb ihren Ausgangspunkt bei der Konsultation der Materialien und damit bei der historischen Auslegung finden.
Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass ihr Auskunftsgesuch vom 8. Mai 2013 beim Bundesamt für Justiz nichts habe zu Tage fördern können, was auf den Willen des Gesetzgebers schliessen lassen würde. Den Materialien lassen sich denn auch keine klaren Anhaltspunkte für eine Willensäusserung entnehmen. Während der Passus "mit der Einlegung des Rechtsmittels" im Vorentwurf der Expertenkommission für eine neue ZPO vom Juni 2003 noch enthalten war (vgl. S. 110), fehlt er im Entwurf des Bundesrates vom 18. Juni 2006 (vgl. BBl 2006 7413, 7522 zu Art. 174 Entwurf). Ersichtlich ist, dass der Rekurs gemäss dem Vorentwurf noch beschränkt Noven zuliess (vgl. Art. 306 VE-ZPO), nämlich im Rahmen von Art. 215 Abs. 2 und 3 VE-ZPO. Demgegenüber sind Noven in der heutigen Beschwerde grundsätzlich unzulässig (vgl. Art. 326 Abs. 1 ZPO), weshalb mit Bezug auf die Konkurseröffnung und die Arresteinsprache ein Vorbehalt nötig wurde. Die Botschaft vom 28. Juni 2006 schweigt sich zum Verhältnis dieser Normen und insbesondere auch zur Streichung der Wortfolge "mit Einlegung des Rechtsmittels" in Art. 174 Abs. 2 SchKG aus; sie erwähnt einzig den Vorbehalt in Art. 326 Abs. 2 ZPO zugunsten der Konkurseröffnung und der Arresteinsprache (BBl 2006 7221, 7379 zu Art. 324 E-ZPO), ohne auf die vorliegend interessierende temporale Frage einzugehen. In den Räten gab die Änderung des Wortlautes von Art. 174 Abs. 2 SchKG zu keinen Voten Anlass. Die fehlenden Hinweise in der Botschaft und Äusserungen im Parlament sprechen eher gegen einen auf Rechtsänderung gerichteten Willen des Gesetzgebers, denn angesichts der grossen Tragweite müssten sich hierzu eigentlich positive Aussagen in den Materialien finden lassen.
Vom Standpunkt, dass keine materielle Änderung stattgefunden hat, geht jedenfalls auch die seither ergangene Rechtsprechung aus, wobei zugegebenermassen kein Bezug auf den geänderten Wortlaut genommen wird: Im Urteil 5A_230/2011 vom 12. Mai 2011 E. 3.2.1 wurde festgehalten, die ZPO habe keinen Einfluss auf das in Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 von Art. 174 SchKG geregelte Novenrecht, welches beibehalten worden sei und der ZPO vorgehe. Sodann wurde im Urteil 5A_711/2012 vom 17. Dezember 2012 E. 5.2 (freilich unter Bezugnahme auf ein vor der Änderung des Wortlautes ergangenes Urteil) auf die finanzielle Situation des Schuldners abgestellt, wie sie bei Ablauf der kantonalen Beschwerdefrist bestanden hatte.
Auch in der seit der Änderung erschienen Literatur wird, soweit sie sich zum Novenrecht im oberinstanzlichen Konkursverfahren äussert, kein Bezug auf die Gesetzesänderung genommen: JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ (Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 2012, Rz. 1045) hält unter Verweis auf den zitierten BGE 136 III 294 fest, dass echte Noven keine Berücksichtigung mehr finden könnten, wenn sie erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist entstanden seien. Dahin gehen auch die Ausführungen von NICOLAS JEANDIN (in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 4 zu Art. 326 ZPO) sowie von PIERRE-ROBERT GILLIÉRON (Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5. Aufl. 2012), welche je bemerken, dass im Zusammenhang mit der Beschwerde gegen das Konkurserkenntnis Noven vorgebracht werden können.
Soweit ersichtlich als Einziger äussert sich MARTIN STERCHI (in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 7 zu Art. 326 ZPO) zum Problem. Er hält fest, dass in der bundesrätlichen Vorlage der fragliche Passus klammheimlich gestrichen worden sei und sich diesbezüglich keine Hinweise finden liessen. Er gelangt zum Ergebnis, dass die Weglassung auf eine materielle Änderung schliessen lassen könnte, dass sie sich aber auch so erklären lasse, dass Art. 174 SchKG nunmehr als lex specialis zum Rechtsmittelverfahren der ZPO zu betrachten sei und sich die Modalitäten ausschliesslich nach jenem Gesetz richteten, mithin sinngemäss nach Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO. Darauf wird in E. 4.4 noch zurückzukommen sein.
Nach dem Gesagten muss die historische Auslegung als ergebnislos bezeichnet werden.
4.4 Aufgrund einer grammatikalischen und teleologischen Auslegung geht die Beschwerdeführerin davon aus, dass es sich um eine bewusste Änderung handeln muss und echte Noven demzufolge während des ganzen oberinstanzlichen Verfahrens vorgebracht werden können.
Eine auf die neue Fassung des Abs. 2 beschränkte grammatikalische Auslegung führt freilich zu keinem klaren Bild, kann sich doch das Wort "inzwischen" ebenso gut auf die Beschwerde wie auf den zu fällenden Entscheid beziehen. Im Rahmen der systematischen Auslegung ist allerdings der ganze Art. 174 SchKG zu betrachten. Dessen Abs. 1 lautet wie folgt: "Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden. Die Parteien können dabei neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind." Mit dem Wort "dabei" knüpft der die (unechte) Noven regelnde zweite Satz klarerweise an den die Frist regelnden ersten Satz an. Unechte Noven sind mithin nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes zwingend innerhalb der Beschwerdefrist vorzubringen.
Eine systematische Gesetzesauslegung lässt nicht zu, dass die unter Abs. 1 fallenden unechten Noven nur innerhalb der Beschwerdefrist vorgebracht werden können, die von Abs. 2 geregelten echten Noven indes bis zum oberinstanzlichen Entscheid zulässig wären. Dies zeigt sich exemplarisch am vorliegenden Fall: Die Beschwerdeführerin macht in dem von ihr vorgetragenen Sachverhalt geltend, dass für die Tilgung der Konkursforderung bereits am 29. Januar 2013 eine Zahlung von Fr. 4'000.- an das Betreibungsamt geleistet worden sei, freilich an das falsche, weil der Inhaber der Firma irrig davon ausgegangen sei, dass für das betreffende Verfahren das Betreibungsamt an seinem Wohnsitz statt am Sitz der Firma zuständig sei, und sie bringt weiter vor, dass diese Zahlung im Sinn von Art. 12 Abs. 1 SchKG befreiende Wirkung gehabt habe. Wäre dem so, dass auch die Zahlung an ein falsches Betreibungsamt befreiende Wirkung hätte, würde es sich um ein unechtes Novum handeln (Zahlung am 29. Januar, erstinstanzliches Konkurserkenntnis am 12. Februar), welches nach den vorstehenden Erwägungen nur mit der Beschwerde bzw. innerhalb der Beschwerdefrist hätte vorgebracht werden können. Würde hingegen die befreiende Wirkung erst mit dem Eintreffen des Geldes auf dem "richtigen" Betreibungsamt befreiende Wirkung im Sinn von Art. 12 Abs. 1 SchKG zeitigen, weil nur dieses "für Rechnung des Gläubigers" handeln kann, so ginge es angesichts des Eintreffens des überwiesenen Betrages auf dem zuständigen Amt am 14. März 2013 um ein echtes Novum. Nun kann es aber nicht von solchen Zufälligkeiten abhängen, wie lange ein Novum vorgebracht werden kann. Eine systematische Auslegung lässt deshalb, wie gesagt, keine andere Möglichkeit, als dass auch echte Noven (weiterhin) mit der Beschwerde selbst bzw. innerhalb der Beschwerdefrist von zehn Tagen vorzubringen sind und sich auch die Konkursaufhebungsgründe von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG innerhalb dieser Frist verwirklicht haben müssen.
Angesichts dieses Resultates, wonach Abs. 1 ausschlaggebend für die Auslegung von Abs. 2 sein muss, ist insbesondere auch nicht auf die Regelung von Art. 317 ZPO zurückzugreifen, wie dies MARTIN STERCHI vorschlägt (vgl. E. 4.3). Die dortige Regelung beschlägt die Berufung und sie knüpft an das Verschulden. Demgegenüber besteht für die Beschwerde grundsätzlich ein Novenverbot (Art. 326 Abs. 1 ZPO), wobei andere gesetzliche Regelungen, wie namentlich Art. 174 SchKG, vorbehalten sind (Art. 326 Abs. 2 ZPO). Im Übrigen findet bei der Beschwerde in der Regel keine mündliche Verhandlung statt (vgl. Art. 327 Abs. 2 ZPO; Botschaft BBl 2006 7221, 7379 zu Art. 325 E-ZPO), d.h. die Parteien haben sich grundsätzlich in der Beschwerde und Beschwerdeantwort zu äussern.
Im Rahmen der systematischen Auslegung ist der Vollständigkeit halber zu erwähnen, dass damit möglicherweise eine Uneinheitlichkeit mit der Novenregelung im Zusammenhang mit der Arresteinsprache verbunden sein könnte: So ist das Obergericht des Kantons Zürich im Fall, welcher BGE 138 III 382 zugrunde lag, implizit davon ausgegangen, dass hier Noven gemäss Art. 278 Abs. 3 SchKG bis zum oberinstanzlichen Entscheid möglich seien (vgl. Vorbringen des Beschwerdeführers in E. 3.2.1 sowie Ausführungen des Obergerichts in nicht publ. E. 2 [Urteil 5A_59/2012 vom 26. April 2012]; freilich ging es in jenem Fall letztlich um eine Revision und nicht um eine Beschwerde). Ohne vorliegend Stellung zur Novenrechtslage bei der Arresteinsprache zu nehmen und spezifisch auf den Wortlaut von Art. 278 Abs. 3 SchKG einzugehen, würde es sich hierbei aber so oder anders nicht um eine neue Erscheinung handeln; vielmehr würde eine Inkongruenz nicht ausgemerzt.
4.5 Am zwingenden Ergebnis der systematischen Auslegung vermag die teleologische nichts zu ändern. Wenn die Beschwerdeführerin vorbringt, Sinn und Zweck der Bestimmung sei, unnötige Konkurse zu verhindern, was sich insbesondere auch aus der Botschaft zur SchKG-Revision 1994 ergebe, so trifft es zwar zu, dass sich der Gesetzgeber im Rahmen der damaligen Revision ausführlich mit dem Novenrecht beschäftigte. Indes verabschiedete er dabei genau denjenigen Gesetzeswortlaut, nach welchem kein Zweifel bestehen konnte, dass auch echte Noven innerhalb der zehntägigen Beschwerdefrist vorzubringen waren. Demgegenüber geht es bei den per 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Änderungen nicht um eine Revision, sondern um eine Anpassung an die nunmehr geltende bundesrechtliche ZPO, weshalb in diesem Zusammenhang teleologische Überlegungen ohnehin nicht im Zentrum stehen können. Mithin hat es bei der bereits im Urteil 5A_230/2011 vom 12. Mai 2011 E. 3.2.1 (vgl. E. 4.3) geäusserten Ansicht zu bleiben, dass das Novenrecht gemäss Art. 174 SchKG auch mit dem Inkrafttreten der ZPO beibehalten worden sei.
Mit Blick auf die Bedenken der Beschwerdeführerin darf im Übrigen daran erinnert werden, dass dem Konkurserkenntnis zahlreiche Betreibungsphasen vorangehen. Zuerst ist das Einleitungsverfahren zu durchlaufen, damit der Gläubiger einen rechtskräftigen Zahlungsbefehl erhält. Sodann kann er frühestens nach 20 Tagen das Fortsetzungsbegehren einreichen (Art. 88 Abs. 1 SchKG), worauf der Schuldner mit der Konkursandrohung (Art. 159 SchKG) eine weitere Warnung erhält des Inhalts, dass der Gläubiger das Konkursbegehren stellen kann (Art. 160 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG). Dies ist frühestens nach 20 Tagen ab Zustellung der Konkursandrohung möglich (Art. 166 Abs. 1 SchKG) und eröffnet das Konkursverfahren, welches nicht schriftlich durchgeführt werden kann (Art. 256 Abs. 1 ZPO), sondern zwingend eine mündliche Konkursverhandlung beinhaltet, welche dem Schuldner angezeigt wird (Art. 168 SchKG). Wehrt sich der Schuldner an der Verhandlung nicht oder bleibt er dieser fern, so hat er im Rahmen der Beschwerde abermals die Möglichkeit, die Konkursforderung zu tilgen, sofern er gleichzeitig seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht (Art. 174 Abs. 2 SchKG). Überdies besteht die Möglichkeit zur Fristwiederherstellung (dazu nicht publ. E. 6). Damit sind genügend Sicherungen eingebaut, dass es nicht zu ungerechtfertigten Konkursen kommt. Ein darüber hinausgehender Schutz ist nicht angezeigt.
|
de
|
Art. 174 Abs. 2 SchKG; Frist für das Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit und für den Urkundenbeweis. Mit der auf 1. Januar 2011 in Kraft getretenen redaktionellen Anpassung ist keine materielle Gesetzesänderung verbunden. Nach wie vor hat der Schuldner die Zahlungsfähigkeit mit der Beschwerde glaubhaft zu machen und sind mit dieser auch die Urkunden für den Beweis der Konkursaufhebungsgründe i.S. von Ziff. 1-3 einzureichen (E. 4).
|
de
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-491%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,494
|
139 III 491
|
139 III 491
Sachverhalt ab Seite 491
A. Auf Begehren der Z. AG eröffnete das Kantonsgericht Zug über die X. GmbH in der Betreibung Nr. x des Betreibungsamtes Zug mit Entscheid vom 12. Februar 2013 den Konkurs.
Am 21. Februar 2013 erhob die X. GmbH Beschwerde und am 14. März 2013 reichte sie ein Schreiben ein, wonach sämtliche Ausstände beglichen worden seien. Ausserdem stellte sie am 4. April 2013 ein Fristwiederherstellungsgesuch und sie ergänzte auch ihre Beschwerde.
Mit Entscheid vom 8. April 2013 trat das Obergericht des Kantons Zug auf die Beschwerde nicht ein, setzte aber das Datum der Konkurseröffnung zufolge gewährter aufschiebender Wirkung neu auf den 8. April 2013 fest.
B. Gegen diesen Entscheid hat die X. GmbH am 10. April 2013 eine Beschwerde erhoben mit dem Begehren um dessen Aufhebung, eventualiter um Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung. Mit Präsidialverfügung vom 25. April 2013 wurde die aufschiebende Wirkung in dem Sinn erteilt, als der Konkurs eröffnet bleibt, jedoch bis zum bundesgerichtlichen Entscheid Vollstreckungsmassnahmen zu unterbleiben haben, bereits getroffene Sicherungsmassnahmen aber aufrechterhalten bleiben. Am 10. Mai 2013 wurde eine Beschwerdeergänzung zu den Akten gereicht.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eingetreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Mit der SchKG-Revision 1994 wurde die bis dahin den Kantonen überlassene Novenrechtsregelung im zweitinstanzlichen Konkursverfahren bundesrechtlich normiert. Die ab 1. Januar 1997 bis 31. Dezember 2010 gültige Fassung von Art. 174 Abs. 2 SchKG (AS 1995 1267) lautete wie folgt: "Das obere Gericht kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen:" (Nennung dreier alternativer Konkursaufhebungsgründe).
Im Zusammenhang mit der Einführung der ZPO wurde der Passus "mit der Einlegung des Rechtsmittels" gestrichen. Die seit 1. Januar 2011 gültige Fassung von Art. 174 Abs. 2 SchKG (AS 2010 1850) lautet: "Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen:" (Nennung dreier alternativer Konkursaufhebungsgründe).
4.1 Mit Bezug auf die bis Ende 2010 gültig gewesene Fassung wurde in BGE 136 III 294 festgehalten, dass kraft der Umschreibung "mit der Einlegung des Rechtsmittels" das Gesetz selbst eine zeitliche Schranke für das Beibringen von Unterlagen setze (E. 3.1) und dass für die Konkursaufhebungsgründe gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG massgeblich sei, was auch für das Beibringen der Urkunden zu ihrem Beweis gelte, dass mithin die Gründe sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben müssten (E. 3.2).
Anlass der vorliegenden Beschwerde ist die Frage, ob die Änderung von Art. 174 Abs. 2 SchKG lediglich redaktioneller Natur oder ob bewusst eine materielle Änderung mit Bezug auf das Novenrecht vorgenommen worden ist. Die jüngst publizierte Rechtsprechung müsste ersterenfalls weitergelten, letzterenfalls wäre sie nicht mehr aktuell.
4.2 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (BGE 136 III 23 E. 6.6.2.1 S. 37; BGE 136 V 195 E. 7.1 S. 203; BGE 137 V 434 E. 3.2 S. 427).
4.3 Kernfrage ist vorliegend, ob der neuen Fassung der Bestimmung ein auf materielle Rechtsänderung gerichteter Wille des Gesetzgebers zugrunde liegt (vgl. E. 4.1 a.E.). Die Prüfung muss deshalb ihren Ausgangspunkt bei der Konsultation der Materialien und damit bei der historischen Auslegung finden.
Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass ihr Auskunftsgesuch vom 8. Mai 2013 beim Bundesamt für Justiz nichts habe zu Tage fördern können, was auf den Willen des Gesetzgebers schliessen lassen würde. Den Materialien lassen sich denn auch keine klaren Anhaltspunkte für eine Willensäusserung entnehmen. Während der Passus "mit der Einlegung des Rechtsmittels" im Vorentwurf der Expertenkommission für eine neue ZPO vom Juni 2003 noch enthalten war (vgl. S. 110), fehlt er im Entwurf des Bundesrates vom 18. Juni 2006 (vgl. BBl 2006 7413, 7522 zu Art. 174 Entwurf). Ersichtlich ist, dass der Rekurs gemäss dem Vorentwurf noch beschränkt Noven zuliess (vgl. Art. 306 VE-ZPO), nämlich im Rahmen von Art. 215 Abs. 2 und 3 VE-ZPO. Demgegenüber sind Noven in der heutigen Beschwerde grundsätzlich unzulässig (vgl. Art. 326 Abs. 1 ZPO), weshalb mit Bezug auf die Konkurseröffnung und die Arresteinsprache ein Vorbehalt nötig wurde. Die Botschaft vom 28. Juni 2006 schweigt sich zum Verhältnis dieser Normen und insbesondere auch zur Streichung der Wortfolge "mit Einlegung des Rechtsmittels" in Art. 174 Abs. 2 SchKG aus; sie erwähnt einzig den Vorbehalt in Art. 326 Abs. 2 ZPO zugunsten der Konkurseröffnung und der Arresteinsprache (BBl 2006 7221, 7379 zu Art. 324 E-ZPO), ohne auf die vorliegend interessierende temporale Frage einzugehen. In den Räten gab die Änderung des Wortlautes von Art. 174 Abs. 2 SchKG zu keinen Voten Anlass. Die fehlenden Hinweise in der Botschaft und Äusserungen im Parlament sprechen eher gegen einen auf Rechtsänderung gerichteten Willen des Gesetzgebers, denn angesichts der grossen Tragweite müssten sich hierzu eigentlich positive Aussagen in den Materialien finden lassen.
Vom Standpunkt, dass keine materielle Änderung stattgefunden hat, geht jedenfalls auch die seither ergangene Rechtsprechung aus, wobei zugegebenermassen kein Bezug auf den geänderten Wortlaut genommen wird: Im Urteil 5A_230/2011 vom 12. Mai 2011 E. 3.2.1 wurde festgehalten, die ZPO habe keinen Einfluss auf das in Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 von Art. 174 SchKG geregelte Novenrecht, welches beibehalten worden sei und der ZPO vorgehe. Sodann wurde im Urteil 5A_711/2012 vom 17. Dezember 2012 E. 5.2 (freilich unter Bezugnahme auf ein vor der Änderung des Wortlautes ergangenes Urteil) auf die finanzielle Situation des Schuldners abgestellt, wie sie bei Ablauf der kantonalen Beschwerdefrist bestanden hatte.
Auch in der seit der Änderung erschienen Literatur wird, soweit sie sich zum Novenrecht im oberinstanzlichen Konkursverfahren äussert, kein Bezug auf die Gesetzesänderung genommen: JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ (Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 2012, Rz. 1045) hält unter Verweis auf den zitierten BGE 136 III 294 fest, dass echte Noven keine Berücksichtigung mehr finden könnten, wenn sie erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist entstanden seien. Dahin gehen auch die Ausführungen von NICOLAS JEANDIN (in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 4 zu Art. 326 ZPO) sowie von PIERRE-ROBERT GILLIÉRON (Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5. Aufl. 2012), welche je bemerken, dass im Zusammenhang mit der Beschwerde gegen das Konkurserkenntnis Noven vorgebracht werden können.
Soweit ersichtlich als Einziger äussert sich MARTIN STERCHI (in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 7 zu Art. 326 ZPO) zum Problem. Er hält fest, dass in der bundesrätlichen Vorlage der fragliche Passus klammheimlich gestrichen worden sei und sich diesbezüglich keine Hinweise finden liessen. Er gelangt zum Ergebnis, dass die Weglassung auf eine materielle Änderung schliessen lassen könnte, dass sie sich aber auch so erklären lasse, dass Art. 174 SchKG nunmehr als lex specialis zum Rechtsmittelverfahren der ZPO zu betrachten sei und sich die Modalitäten ausschliesslich nach jenem Gesetz richteten, mithin sinngemäss nach Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO. Darauf wird in E. 4.4 noch zurückzukommen sein.
Nach dem Gesagten muss die historische Auslegung als ergebnislos bezeichnet werden.
4.4 Aufgrund einer grammatikalischen und teleologischen Auslegung geht die Beschwerdeführerin davon aus, dass es sich um eine bewusste Änderung handeln muss und echte Noven demzufolge während des ganzen oberinstanzlichen Verfahrens vorgebracht werden können.
Eine auf die neue Fassung des Abs. 2 beschränkte grammatikalische Auslegung führt freilich zu keinem klaren Bild, kann sich doch das Wort "inzwischen" ebenso gut auf die Beschwerde wie auf den zu fällenden Entscheid beziehen. Im Rahmen der systematischen Auslegung ist allerdings der ganze Art. 174 SchKG zu betrachten. Dessen Abs. 1 lautet wie folgt: "Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden. Die Parteien können dabei neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind." Mit dem Wort "dabei" knüpft der die (unechte) Noven regelnde zweite Satz klarerweise an den die Frist regelnden ersten Satz an. Unechte Noven sind mithin nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes zwingend innerhalb der Beschwerdefrist vorzubringen.
Eine systematische Gesetzesauslegung lässt nicht zu, dass die unter Abs. 1 fallenden unechten Noven nur innerhalb der Beschwerdefrist vorgebracht werden können, die von Abs. 2 geregelten echten Noven indes bis zum oberinstanzlichen Entscheid zulässig wären. Dies zeigt sich exemplarisch am vorliegenden Fall: Die Beschwerdeführerin macht in dem von ihr vorgetragenen Sachverhalt geltend, dass für die Tilgung der Konkursforderung bereits am 29. Januar 2013 eine Zahlung von Fr. 4'000.- an das Betreibungsamt geleistet worden sei, freilich an das falsche, weil der Inhaber der Firma irrig davon ausgegangen sei, dass für das betreffende Verfahren das Betreibungsamt an seinem Wohnsitz statt am Sitz der Firma zuständig sei, und sie bringt weiter vor, dass diese Zahlung im Sinn von Art. 12 Abs. 1 SchKG befreiende Wirkung gehabt habe. Wäre dem so, dass auch die Zahlung an ein falsches Betreibungsamt befreiende Wirkung hätte, würde es sich um ein unechtes Novum handeln (Zahlung am 29. Januar, erstinstanzliches Konkurserkenntnis am 12. Februar), welches nach den vorstehenden Erwägungen nur mit der Beschwerde bzw. innerhalb der Beschwerdefrist hätte vorgebracht werden können. Würde hingegen die befreiende Wirkung erst mit dem Eintreffen des Geldes auf dem "richtigen" Betreibungsamt befreiende Wirkung im Sinn von Art. 12 Abs. 1 SchKG zeitigen, weil nur dieses "für Rechnung des Gläubigers" handeln kann, so ginge es angesichts des Eintreffens des überwiesenen Betrages auf dem zuständigen Amt am 14. März 2013 um ein echtes Novum. Nun kann es aber nicht von solchen Zufälligkeiten abhängen, wie lange ein Novum vorgebracht werden kann. Eine systematische Auslegung lässt deshalb, wie gesagt, keine andere Möglichkeit, als dass auch echte Noven (weiterhin) mit der Beschwerde selbst bzw. innerhalb der Beschwerdefrist von zehn Tagen vorzubringen sind und sich auch die Konkursaufhebungsgründe von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG innerhalb dieser Frist verwirklicht haben müssen.
Angesichts dieses Resultates, wonach Abs. 1 ausschlaggebend für die Auslegung von Abs. 2 sein muss, ist insbesondere auch nicht auf die Regelung von Art. 317 ZPO zurückzugreifen, wie dies MARTIN STERCHI vorschlägt (vgl. E. 4.3). Die dortige Regelung beschlägt die Berufung und sie knüpft an das Verschulden. Demgegenüber besteht für die Beschwerde grundsätzlich ein Novenverbot (Art. 326 Abs. 1 ZPO), wobei andere gesetzliche Regelungen, wie namentlich Art. 174 SchKG, vorbehalten sind (Art. 326 Abs. 2 ZPO). Im Übrigen findet bei der Beschwerde in der Regel keine mündliche Verhandlung statt (vgl. Art. 327 Abs. 2 ZPO; Botschaft BBl 2006 7221, 7379 zu Art. 325 E-ZPO), d.h. die Parteien haben sich grundsätzlich in der Beschwerde und Beschwerdeantwort zu äussern.
Im Rahmen der systematischen Auslegung ist der Vollständigkeit halber zu erwähnen, dass damit möglicherweise eine Uneinheitlichkeit mit der Novenregelung im Zusammenhang mit der Arresteinsprache verbunden sein könnte: So ist das Obergericht des Kantons Zürich im Fall, welcher BGE 138 III 382 zugrunde lag, implizit davon ausgegangen, dass hier Noven gemäss Art. 278 Abs. 3 SchKG bis zum oberinstanzlichen Entscheid möglich seien (vgl. Vorbringen des Beschwerdeführers in E. 3.2.1 sowie Ausführungen des Obergerichts in nicht publ. E. 2 [Urteil 5A_59/2012 vom 26. April 2012]; freilich ging es in jenem Fall letztlich um eine Revision und nicht um eine Beschwerde). Ohne vorliegend Stellung zur Novenrechtslage bei der Arresteinsprache zu nehmen und spezifisch auf den Wortlaut von Art. 278 Abs. 3 SchKG einzugehen, würde es sich hierbei aber so oder anders nicht um eine neue Erscheinung handeln; vielmehr würde eine Inkongruenz nicht ausgemerzt.
4.5 Am zwingenden Ergebnis der systematischen Auslegung vermag die teleologische nichts zu ändern. Wenn die Beschwerdeführerin vorbringt, Sinn und Zweck der Bestimmung sei, unnötige Konkurse zu verhindern, was sich insbesondere auch aus der Botschaft zur SchKG-Revision 1994 ergebe, so trifft es zwar zu, dass sich der Gesetzgeber im Rahmen der damaligen Revision ausführlich mit dem Novenrecht beschäftigte. Indes verabschiedete er dabei genau denjenigen Gesetzeswortlaut, nach welchem kein Zweifel bestehen konnte, dass auch echte Noven innerhalb der zehntägigen Beschwerdefrist vorzubringen waren. Demgegenüber geht es bei den per 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Änderungen nicht um eine Revision, sondern um eine Anpassung an die nunmehr geltende bundesrechtliche ZPO, weshalb in diesem Zusammenhang teleologische Überlegungen ohnehin nicht im Zentrum stehen können. Mithin hat es bei der bereits im Urteil 5A_230/2011 vom 12. Mai 2011 E. 3.2.1 (vgl. E. 4.3) geäusserten Ansicht zu bleiben, dass das Novenrecht gemäss Art. 174 SchKG auch mit dem Inkrafttreten der ZPO beibehalten worden sei.
Mit Blick auf die Bedenken der Beschwerdeführerin darf im Übrigen daran erinnert werden, dass dem Konkurserkenntnis zahlreiche Betreibungsphasen vorangehen. Zuerst ist das Einleitungsverfahren zu durchlaufen, damit der Gläubiger einen rechtskräftigen Zahlungsbefehl erhält. Sodann kann er frühestens nach 20 Tagen das Fortsetzungsbegehren einreichen (Art. 88 Abs. 1 SchKG), worauf der Schuldner mit der Konkursandrohung (Art. 159 SchKG) eine weitere Warnung erhält des Inhalts, dass der Gläubiger das Konkursbegehren stellen kann (Art. 160 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG). Dies ist frühestens nach 20 Tagen ab Zustellung der Konkursandrohung möglich (Art. 166 Abs. 1 SchKG) und eröffnet das Konkursverfahren, welches nicht schriftlich durchgeführt werden kann (Art. 256 Abs. 1 ZPO), sondern zwingend eine mündliche Konkursverhandlung beinhaltet, welche dem Schuldner angezeigt wird (Art. 168 SchKG). Wehrt sich der Schuldner an der Verhandlung nicht oder bleibt er dieser fern, so hat er im Rahmen der Beschwerde abermals die Möglichkeit, die Konkursforderung zu tilgen, sofern er gleichzeitig seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht (Art. 174 Abs. 2 SchKG). Überdies besteht die Möglichkeit zur Fristwiederherstellung (dazu nicht publ. E. 6). Damit sind genügend Sicherungen eingebaut, dass es nicht zu ungerechtfertigten Konkursen kommt. Ein darüber hinausgehender Schutz ist nicht angezeigt.
|
de
|
Art. 174 al. 2 LP; délai pour rendre vraisemblable la solvabilité et produire les pièces. L'adaptation rédactionnelle de la loi, entrée en vigueur le 1er janvier 2011, n'a entraîné aucune modification matérielle. Il incombe toujours au débiteur de rendre vraisemblable sa solvabilité en déposant le recours et de produire à l'appui de celui-ci les pièces qui établissent les motifs d'annulation de la faillite au sens des chiffres 1-3 (consid. 4).
|
fr
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-491%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,495
|
139 III 491
|
139 III 491
Sachverhalt ab Seite 491
A. Auf Begehren der Z. AG eröffnete das Kantonsgericht Zug über die X. GmbH in der Betreibung Nr. x des Betreibungsamtes Zug mit Entscheid vom 12. Februar 2013 den Konkurs.
Am 21. Februar 2013 erhob die X. GmbH Beschwerde und am 14. März 2013 reichte sie ein Schreiben ein, wonach sämtliche Ausstände beglichen worden seien. Ausserdem stellte sie am 4. April 2013 ein Fristwiederherstellungsgesuch und sie ergänzte auch ihre Beschwerde.
Mit Entscheid vom 8. April 2013 trat das Obergericht des Kantons Zug auf die Beschwerde nicht ein, setzte aber das Datum der Konkurseröffnung zufolge gewährter aufschiebender Wirkung neu auf den 8. April 2013 fest.
B. Gegen diesen Entscheid hat die X. GmbH am 10. April 2013 eine Beschwerde erhoben mit dem Begehren um dessen Aufhebung, eventualiter um Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung. Mit Präsidialverfügung vom 25. April 2013 wurde die aufschiebende Wirkung in dem Sinn erteilt, als der Konkurs eröffnet bleibt, jedoch bis zum bundesgerichtlichen Entscheid Vollstreckungsmassnahmen zu unterbleiben haben, bereits getroffene Sicherungsmassnahmen aber aufrechterhalten bleiben. Am 10. Mai 2013 wurde eine Beschwerdeergänzung zu den Akten gereicht.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eingetreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Mit der SchKG-Revision 1994 wurde die bis dahin den Kantonen überlassene Novenrechtsregelung im zweitinstanzlichen Konkursverfahren bundesrechtlich normiert. Die ab 1. Januar 1997 bis 31. Dezember 2010 gültige Fassung von Art. 174 Abs. 2 SchKG (AS 1995 1267) lautete wie folgt: "Das obere Gericht kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen:" (Nennung dreier alternativer Konkursaufhebungsgründe).
Im Zusammenhang mit der Einführung der ZPO wurde der Passus "mit der Einlegung des Rechtsmittels" gestrichen. Die seit 1. Januar 2011 gültige Fassung von Art. 174 Abs. 2 SchKG (AS 2010 1850) lautet: "Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen:" (Nennung dreier alternativer Konkursaufhebungsgründe).
4.1 Mit Bezug auf die bis Ende 2010 gültig gewesene Fassung wurde in BGE 136 III 294 festgehalten, dass kraft der Umschreibung "mit der Einlegung des Rechtsmittels" das Gesetz selbst eine zeitliche Schranke für das Beibringen von Unterlagen setze (E. 3.1) und dass für die Konkursaufhebungsgründe gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG massgeblich sei, was auch für das Beibringen der Urkunden zu ihrem Beweis gelte, dass mithin die Gründe sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben müssten (E. 3.2).
Anlass der vorliegenden Beschwerde ist die Frage, ob die Änderung von Art. 174 Abs. 2 SchKG lediglich redaktioneller Natur oder ob bewusst eine materielle Änderung mit Bezug auf das Novenrecht vorgenommen worden ist. Die jüngst publizierte Rechtsprechung müsste ersterenfalls weitergelten, letzterenfalls wäre sie nicht mehr aktuell.
4.2 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (BGE 136 III 23 E. 6.6.2.1 S. 37; BGE 136 V 195 E. 7.1 S. 203; BGE 137 V 434 E. 3.2 S. 427).
4.3 Kernfrage ist vorliegend, ob der neuen Fassung der Bestimmung ein auf materielle Rechtsänderung gerichteter Wille des Gesetzgebers zugrunde liegt (vgl. E. 4.1 a.E.). Die Prüfung muss deshalb ihren Ausgangspunkt bei der Konsultation der Materialien und damit bei der historischen Auslegung finden.
Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass ihr Auskunftsgesuch vom 8. Mai 2013 beim Bundesamt für Justiz nichts habe zu Tage fördern können, was auf den Willen des Gesetzgebers schliessen lassen würde. Den Materialien lassen sich denn auch keine klaren Anhaltspunkte für eine Willensäusserung entnehmen. Während der Passus "mit der Einlegung des Rechtsmittels" im Vorentwurf der Expertenkommission für eine neue ZPO vom Juni 2003 noch enthalten war (vgl. S. 110), fehlt er im Entwurf des Bundesrates vom 18. Juni 2006 (vgl. BBl 2006 7413, 7522 zu Art. 174 Entwurf). Ersichtlich ist, dass der Rekurs gemäss dem Vorentwurf noch beschränkt Noven zuliess (vgl. Art. 306 VE-ZPO), nämlich im Rahmen von Art. 215 Abs. 2 und 3 VE-ZPO. Demgegenüber sind Noven in der heutigen Beschwerde grundsätzlich unzulässig (vgl. Art. 326 Abs. 1 ZPO), weshalb mit Bezug auf die Konkurseröffnung und die Arresteinsprache ein Vorbehalt nötig wurde. Die Botschaft vom 28. Juni 2006 schweigt sich zum Verhältnis dieser Normen und insbesondere auch zur Streichung der Wortfolge "mit Einlegung des Rechtsmittels" in Art. 174 Abs. 2 SchKG aus; sie erwähnt einzig den Vorbehalt in Art. 326 Abs. 2 ZPO zugunsten der Konkurseröffnung und der Arresteinsprache (BBl 2006 7221, 7379 zu Art. 324 E-ZPO), ohne auf die vorliegend interessierende temporale Frage einzugehen. In den Räten gab die Änderung des Wortlautes von Art. 174 Abs. 2 SchKG zu keinen Voten Anlass. Die fehlenden Hinweise in der Botschaft und Äusserungen im Parlament sprechen eher gegen einen auf Rechtsänderung gerichteten Willen des Gesetzgebers, denn angesichts der grossen Tragweite müssten sich hierzu eigentlich positive Aussagen in den Materialien finden lassen.
Vom Standpunkt, dass keine materielle Änderung stattgefunden hat, geht jedenfalls auch die seither ergangene Rechtsprechung aus, wobei zugegebenermassen kein Bezug auf den geänderten Wortlaut genommen wird: Im Urteil 5A_230/2011 vom 12. Mai 2011 E. 3.2.1 wurde festgehalten, die ZPO habe keinen Einfluss auf das in Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 von Art. 174 SchKG geregelte Novenrecht, welches beibehalten worden sei und der ZPO vorgehe. Sodann wurde im Urteil 5A_711/2012 vom 17. Dezember 2012 E. 5.2 (freilich unter Bezugnahme auf ein vor der Änderung des Wortlautes ergangenes Urteil) auf die finanzielle Situation des Schuldners abgestellt, wie sie bei Ablauf der kantonalen Beschwerdefrist bestanden hatte.
Auch in der seit der Änderung erschienen Literatur wird, soweit sie sich zum Novenrecht im oberinstanzlichen Konkursverfahren äussert, kein Bezug auf die Gesetzesänderung genommen: JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ (Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 2012, Rz. 1045) hält unter Verweis auf den zitierten BGE 136 III 294 fest, dass echte Noven keine Berücksichtigung mehr finden könnten, wenn sie erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist entstanden seien. Dahin gehen auch die Ausführungen von NICOLAS JEANDIN (in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 4 zu Art. 326 ZPO) sowie von PIERRE-ROBERT GILLIÉRON (Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5. Aufl. 2012), welche je bemerken, dass im Zusammenhang mit der Beschwerde gegen das Konkurserkenntnis Noven vorgebracht werden können.
Soweit ersichtlich als Einziger äussert sich MARTIN STERCHI (in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 7 zu Art. 326 ZPO) zum Problem. Er hält fest, dass in der bundesrätlichen Vorlage der fragliche Passus klammheimlich gestrichen worden sei und sich diesbezüglich keine Hinweise finden liessen. Er gelangt zum Ergebnis, dass die Weglassung auf eine materielle Änderung schliessen lassen könnte, dass sie sich aber auch so erklären lasse, dass Art. 174 SchKG nunmehr als lex specialis zum Rechtsmittelverfahren der ZPO zu betrachten sei und sich die Modalitäten ausschliesslich nach jenem Gesetz richteten, mithin sinngemäss nach Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO. Darauf wird in E. 4.4 noch zurückzukommen sein.
Nach dem Gesagten muss die historische Auslegung als ergebnislos bezeichnet werden.
4.4 Aufgrund einer grammatikalischen und teleologischen Auslegung geht die Beschwerdeführerin davon aus, dass es sich um eine bewusste Änderung handeln muss und echte Noven demzufolge während des ganzen oberinstanzlichen Verfahrens vorgebracht werden können.
Eine auf die neue Fassung des Abs. 2 beschränkte grammatikalische Auslegung führt freilich zu keinem klaren Bild, kann sich doch das Wort "inzwischen" ebenso gut auf die Beschwerde wie auf den zu fällenden Entscheid beziehen. Im Rahmen der systematischen Auslegung ist allerdings der ganze Art. 174 SchKG zu betrachten. Dessen Abs. 1 lautet wie folgt: "Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden. Die Parteien können dabei neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind." Mit dem Wort "dabei" knüpft der die (unechte) Noven regelnde zweite Satz klarerweise an den die Frist regelnden ersten Satz an. Unechte Noven sind mithin nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes zwingend innerhalb der Beschwerdefrist vorzubringen.
Eine systematische Gesetzesauslegung lässt nicht zu, dass die unter Abs. 1 fallenden unechten Noven nur innerhalb der Beschwerdefrist vorgebracht werden können, die von Abs. 2 geregelten echten Noven indes bis zum oberinstanzlichen Entscheid zulässig wären. Dies zeigt sich exemplarisch am vorliegenden Fall: Die Beschwerdeführerin macht in dem von ihr vorgetragenen Sachverhalt geltend, dass für die Tilgung der Konkursforderung bereits am 29. Januar 2013 eine Zahlung von Fr. 4'000.- an das Betreibungsamt geleistet worden sei, freilich an das falsche, weil der Inhaber der Firma irrig davon ausgegangen sei, dass für das betreffende Verfahren das Betreibungsamt an seinem Wohnsitz statt am Sitz der Firma zuständig sei, und sie bringt weiter vor, dass diese Zahlung im Sinn von Art. 12 Abs. 1 SchKG befreiende Wirkung gehabt habe. Wäre dem so, dass auch die Zahlung an ein falsches Betreibungsamt befreiende Wirkung hätte, würde es sich um ein unechtes Novum handeln (Zahlung am 29. Januar, erstinstanzliches Konkurserkenntnis am 12. Februar), welches nach den vorstehenden Erwägungen nur mit der Beschwerde bzw. innerhalb der Beschwerdefrist hätte vorgebracht werden können. Würde hingegen die befreiende Wirkung erst mit dem Eintreffen des Geldes auf dem "richtigen" Betreibungsamt befreiende Wirkung im Sinn von Art. 12 Abs. 1 SchKG zeitigen, weil nur dieses "für Rechnung des Gläubigers" handeln kann, so ginge es angesichts des Eintreffens des überwiesenen Betrages auf dem zuständigen Amt am 14. März 2013 um ein echtes Novum. Nun kann es aber nicht von solchen Zufälligkeiten abhängen, wie lange ein Novum vorgebracht werden kann. Eine systematische Auslegung lässt deshalb, wie gesagt, keine andere Möglichkeit, als dass auch echte Noven (weiterhin) mit der Beschwerde selbst bzw. innerhalb der Beschwerdefrist von zehn Tagen vorzubringen sind und sich auch die Konkursaufhebungsgründe von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG innerhalb dieser Frist verwirklicht haben müssen.
Angesichts dieses Resultates, wonach Abs. 1 ausschlaggebend für die Auslegung von Abs. 2 sein muss, ist insbesondere auch nicht auf die Regelung von Art. 317 ZPO zurückzugreifen, wie dies MARTIN STERCHI vorschlägt (vgl. E. 4.3). Die dortige Regelung beschlägt die Berufung und sie knüpft an das Verschulden. Demgegenüber besteht für die Beschwerde grundsätzlich ein Novenverbot (Art. 326 Abs. 1 ZPO), wobei andere gesetzliche Regelungen, wie namentlich Art. 174 SchKG, vorbehalten sind (Art. 326 Abs. 2 ZPO). Im Übrigen findet bei der Beschwerde in der Regel keine mündliche Verhandlung statt (vgl. Art. 327 Abs. 2 ZPO; Botschaft BBl 2006 7221, 7379 zu Art. 325 E-ZPO), d.h. die Parteien haben sich grundsätzlich in der Beschwerde und Beschwerdeantwort zu äussern.
Im Rahmen der systematischen Auslegung ist der Vollständigkeit halber zu erwähnen, dass damit möglicherweise eine Uneinheitlichkeit mit der Novenregelung im Zusammenhang mit der Arresteinsprache verbunden sein könnte: So ist das Obergericht des Kantons Zürich im Fall, welcher BGE 138 III 382 zugrunde lag, implizit davon ausgegangen, dass hier Noven gemäss Art. 278 Abs. 3 SchKG bis zum oberinstanzlichen Entscheid möglich seien (vgl. Vorbringen des Beschwerdeführers in E. 3.2.1 sowie Ausführungen des Obergerichts in nicht publ. E. 2 [Urteil 5A_59/2012 vom 26. April 2012]; freilich ging es in jenem Fall letztlich um eine Revision und nicht um eine Beschwerde). Ohne vorliegend Stellung zur Novenrechtslage bei der Arresteinsprache zu nehmen und spezifisch auf den Wortlaut von Art. 278 Abs. 3 SchKG einzugehen, würde es sich hierbei aber so oder anders nicht um eine neue Erscheinung handeln; vielmehr würde eine Inkongruenz nicht ausgemerzt.
4.5 Am zwingenden Ergebnis der systematischen Auslegung vermag die teleologische nichts zu ändern. Wenn die Beschwerdeführerin vorbringt, Sinn und Zweck der Bestimmung sei, unnötige Konkurse zu verhindern, was sich insbesondere auch aus der Botschaft zur SchKG-Revision 1994 ergebe, so trifft es zwar zu, dass sich der Gesetzgeber im Rahmen der damaligen Revision ausführlich mit dem Novenrecht beschäftigte. Indes verabschiedete er dabei genau denjenigen Gesetzeswortlaut, nach welchem kein Zweifel bestehen konnte, dass auch echte Noven innerhalb der zehntägigen Beschwerdefrist vorzubringen waren. Demgegenüber geht es bei den per 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Änderungen nicht um eine Revision, sondern um eine Anpassung an die nunmehr geltende bundesrechtliche ZPO, weshalb in diesem Zusammenhang teleologische Überlegungen ohnehin nicht im Zentrum stehen können. Mithin hat es bei der bereits im Urteil 5A_230/2011 vom 12. Mai 2011 E. 3.2.1 (vgl. E. 4.3) geäusserten Ansicht zu bleiben, dass das Novenrecht gemäss Art. 174 SchKG auch mit dem Inkrafttreten der ZPO beibehalten worden sei.
Mit Blick auf die Bedenken der Beschwerdeführerin darf im Übrigen daran erinnert werden, dass dem Konkurserkenntnis zahlreiche Betreibungsphasen vorangehen. Zuerst ist das Einleitungsverfahren zu durchlaufen, damit der Gläubiger einen rechtskräftigen Zahlungsbefehl erhält. Sodann kann er frühestens nach 20 Tagen das Fortsetzungsbegehren einreichen (Art. 88 Abs. 1 SchKG), worauf der Schuldner mit der Konkursandrohung (Art. 159 SchKG) eine weitere Warnung erhält des Inhalts, dass der Gläubiger das Konkursbegehren stellen kann (Art. 160 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG). Dies ist frühestens nach 20 Tagen ab Zustellung der Konkursandrohung möglich (Art. 166 Abs. 1 SchKG) und eröffnet das Konkursverfahren, welches nicht schriftlich durchgeführt werden kann (Art. 256 Abs. 1 ZPO), sondern zwingend eine mündliche Konkursverhandlung beinhaltet, welche dem Schuldner angezeigt wird (Art. 168 SchKG). Wehrt sich der Schuldner an der Verhandlung nicht oder bleibt er dieser fern, so hat er im Rahmen der Beschwerde abermals die Möglichkeit, die Konkursforderung zu tilgen, sofern er gleichzeitig seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht (Art. 174 Abs. 2 SchKG). Überdies besteht die Möglichkeit zur Fristwiederherstellung (dazu nicht publ. E. 6). Damit sind genügend Sicherungen eingebaut, dass es nicht zu ungerechtfertigten Konkursen kommt. Ein darüber hinausgehender Schutz ist nicht angezeigt.
|
de
|
Art. 174 cpv. 2 LEF; termine per rendere verosimile la solvibilità e produrre i documenti. L'adeguamento redazionale della legge, entrato in vigore il 1° gennaio 2011, non ha comportato alcuna modifica materiale. Come in precedenza, incombe al debitore rendere verosimile con il reclamo la solvibilità e produrre i documenti che provano i motivi di annullamento del fallimento ai sensi dei n. 1-3 (consid. 4).
|
it
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-491%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,496
|
139 III 498
|
139 III 498
Sachverhalt ab Seite 498
A. In der von der X. AG gegen Y. erhobenen Betreibung Nr. x (Zahlungsbefehl vom 13. Dezember 2012 des Betreibungsamtes Sirnach) für eine Forderung von Fr. 536'696.20 nebst Kosten erhob der Schuldner Rechtsvorschlag mit der Anmerkung "kein Einkommen - kein Vermögen". Das Betreibungsamt übermittelte den Rechtsvorschlag am 14. Januar 2013 gestützt auf Art. 265a SchKG dem Bezirksgericht Münchwilen, da der Schuldner Rechtsvorschlag mit der Begründung erhoben habe, er sei nicht zu neuem Vermögen gekommen. Mit Verfügung vom 21. Januar 2013 verpflichtete das Bezirksgericht (Vizepräsidium) die X. AG, bis zum 5. Februar 2013 einen Kostenvorschuss von Fr. 900.- zu bezahlen; bei Säumnis werde "auf das Gesuch nicht eingetreten".
B. Die X. AG erhob am 24. Januar 2013 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Thurgau und beantragte, die Parteirollen seien zu tauschen und es sei Y. zur Bezahlung des Kostenvorschusses zu verpflichten. Mit Entscheid vom 6. März 2013 wies das Obergericht die Beschwerde ab. Zur Begründung hielt es unter Hinweis auf die kantonale Praxis fest, dass im Verfahren nach Art. 265a Abs. 1 SchKG der Gläubiger kostenvorschusspflichtig sei.
C. Mit Eingabe vom 22. April 2013 hat die X. AG Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Die Beschwerdeführerin beantragt, der Entscheid des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 6. März 2013 sei aufzuheben und in der vor Bezirksgericht hängigen Sache sei Y. (Beschwerdegegner) als Kläger aufzuführen und ihm der Kostenvorschuss aufzuerlegen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Anlass zur Beschwerde gibt die Verfügung des Bezirksgerichts, mit welcher von der Beschwerdeführerin als Gläubigerin ein Kostenvorschuss verlangt wird, um über die Bewilligung des vom Schuldner erhobenen Rechtsvorschlages wegen fehlenden neuen Vermögens zu entscheiden.
2.1 Zu Recht steht fest, dass der Entscheid über das Vorliegen neuen Vermögens (Art. 265a Abs. 1 bis 3 SchKG) im summarischen Verfahren gefällt wird (Art. 251 lit. d ZPO) und das Gericht von der klagenden Partei einen Vorschuss bis zur Höhe der mutmasslichen Gerichtskosten verlangen kann (Art. 98 ZPO). Klagende Partei ist, wer vom Gericht die Prüfung eines Rechtsanspruchs bzw. eines Entscheides beantragt (vgl. u.a. URWYLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, 2011, N. 3 zu Art. 98 ZPO). Das Obergericht erachtet die Beschwerdeführerin bzw. Gläubigerin als "klagende Partei" und damit kostenvorschusspflichtig, weil sie um Fortsetzung der Betreibung durch Rechtsöffnung ersuche. Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen eine Verletzung von Art. 98 ZPO, Art. 265a SchKG sowie Art. 9 BV geltend. Entsprechend der Praxis in anderen Kantonen und dem Verfahren um Bewilligung des Rechtsvorschlages in der Wechselbetreibung sei der Schuldner, welcher das gerichtliche Bewilligungsverfahren mit seiner Begründung des Rechtsvorschlages auslöse, kostenvorschusspflichtig.
2.2 Erhebt der Schuldner Rechtsvorschlag mit der Begründung, er sei nicht zu neuem Vermögen gekommen, so legt das Betreibungsamt den Rechtsvorschlag dem Richter des Betreibungsortes vor, welcher die Parteien anhört und entscheidet (Art. 265a Abs. 1 SchKG). Das Bundesgericht hat zur Zuweisung der Parteirollen an den Betreibenden bzw. den Betriebenen, welche für die Kostenvorschusspflicht massgebend ist, bis anhin nicht Stellung genommen.
2.2.1 In der Lehre ist umstritten, ob der Gläubiger oder der Schuldner den Kostenvorschuss leisten muss, den der Richter für seinen Entscheid nach Art. 265a Abs. 1 SchKG erheben kann. Nach Ansicht eines Teils der Autoren tritt - wie bei der Rechtsvorschlagsbewilligung in der Wechselbetreibung (Art. 181 SchKG) - der Schuldner als Gesuchsteller auf und kommt diesem die Klägerrolle zu: Wenn der Schuldner den Kostenvorschuss nicht leistet, verzichtet er auf die Prüfung der Begründetheit des Rechtsvorschlages wegen fehlenden neuen Vermögens und es wird auf seinen Rechtsvorschlag nicht eingetreten (vgl. BRÖNNIMANN, Neuerungen bei ausgewählten Klagen des SchKG, ZSR 1996 I S. 228; GASSER, Ein Jahr revidiertes SchKG [...], in: Der Schweizerische Treuhänder [ST] 1998 S. 20; FÜRSTENBERGER, Einrede des mangelnden und Feststellung des neuen Vermögens [...], 1999, S. 72, 80; HUBER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 21 zu Art. 83 SchKG; MARCHAND, Précis de droit des poursuites, 2. Aufl. 2013, S. 199). Nach anderer Auffassung steht nicht die Bewilligung, sondern - wie bei der Rechtsöffnung - die Beseitigung des Rechtsvorschlages im Vordergrund: Wenn der Gläubiger den Kostenvorschuss nicht leistet, verzichtet er auf die Prüfung der Zulässigkeit des Rechtsvorschlages wegen fehlenden neuen Vermögens (vgl. JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl. 1997/99, N. 2 zu Art. 265a SchKG; ANGST, Übersicht über die Rechtsprechung zum neuen SchKG, BlSchK 1997 S. 206; GUT/RAJOWER/SONNENMOSER, Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens, AJP 1998 S. 532; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. III, 2001, N. 14 zu Art. 265a SchKG; SPAHR, Prozessuales zum Bewilligungsverfahren nach Art. 265a SchKG [...], BlSchK 2004 S. 125 f.; JEANDIN, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 18 zu Art. 265a SchKG; NÄF, in: SchKG, Kurzkommentar, 2009, N. 7 zu Art. 265a SchKG). Die kantonale Praxis betreffend Kostenvorschusspflicht geht (entsprechend den Lehrmeinungen) in verschiedene Richtungen (zulasten des Schuldners Basel-Landschaft [BlSchK 2003 Nr. 16 S. 93], Zürich [ZR 2004 Nr. 7 S. 23], Schaffhausen [SJZ 2004 S. 443], Aargau [Zeitschrift für kantonale Rechtsprechung, CAN 2012 Nr. 4 S. 24], Wallis [Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung, ZWR 2013 S. 198]; zulasten des Gläubigers Thurgau [BlSchK 2000 Nr. 26 S. 104], Jura [Urteil des Kantonsgerichts CC 15/2013 vom 28. Februar 2013]).
2.2.2 Dem Gesetzestext von Art. 265a Abs. 1 SchKG lässt sich selber nichts über die Zuweisung der Parteirollen an den Betreibenden bzw. den Betriebenen entnehmen. Die am 1. Januar 1997 in Kraft getretene Revision des SchKG hat dem Schuldner nach einem Konkurs die Möglichkeit belassen, einer Betreibung durch einfach begründeten Rechtsvorschlag ("kein neues Vermögen") entgegenzutreten. Hingegen wurde das Verfahren zur Feststellung neuen Vermögens des Schuldners neu (durch Vorschaltung einer summarischen Prüfung) zweistufig geordnet; Ziel war dabei die Besserstellung des Gläubigers im gerichtlichen Verfahren (Botschaft vom 8. Mai 1991 über die Änderung des SchKG, BBl 1991 III 1, 158 Ziff. 207.63). In den eidgenössischen Räten wurde vorgeschlagen, dass das Betreibungsamt die Überweisung des begründeten Rechtsvorschlages an den Richter nur auf Antrag des Gläubigers vornehmen soll; der Vorschlag fand keine Zustimmung (AB 1993 N 38 f.; 1993 S 655). Nach früherem Recht lag die Initiative, das Vorliegen neuen Vermögens gerichtlich feststellen zu lassen, beim Gläubiger (vgl. aArt. 265 Abs. 3 SchKG; u.a. FAVRE, Droit de poursuite, 3. Aufl. 1974, S. 353). Die neue Regelung hat in einer ersten Phase die Rollen getauscht (BRÖNNIMANN, a.a.O.): Der Schuldner muss sich den Rechtsvorschlag richterlich bewilligen lassen (vgl. Art. 265a Abs. 2 SchKG). Dies spricht eher dafür, im Schuldner die klagende Partei zu sehen, weil er durch den begründeten Rechtsvorschlag den Richter anruft und einen Entscheid beantragt.
2.2.3 Unverkennbar ist der Zusammenhang mit der Regelung des Rechtsvorschlages in der Wechselbetreibung (Art. 179 ff. SchKG), an welcher sich die Bestimmung von Art. 265a Abs. 1 SchKG orientiert (GASSER, a.a.O.; vgl. Art. 181 SchKG). Hier wie dort muss der Schuldner um Bewilligung des Rechtsvorschlages ersuchen und wird der Rechtsvorschlag automatisch dem Richter vorgelegt. In der Wechselbetreibung kommt dem Schuldner nach praktisch einhelliger Meinung die Klägerrolle zu, weil sein Rechtsvorschlag die Anrufung des Richters herbeiführt (DALLÈVES, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 18 zu Art. 181 SchKG; gl.M. JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 8 zu Art. 181 SchKG; ROTH, in: SchKG, Kurzkommentar, 2009, N. 3 zu Art. 181 SchKG; BAUER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 12 zu Art. 181 SchKG; a.M. GILLIÉRON, a.a.O., N. 10 f. zu Art. 181 SchKG). Dieses mit Art. 265a Abs. 1 SchKG vergleichbare Bewilligungs- und Vorlageverfahren legt ebenfalls nahe, die Klägerrolle eher beim Schuldner als beim Gläubiger zu sehen.
2.2.4 Ausschlaggebend für die Zuweisung der Parteirollen erscheint allerdings die Betrachtung von Gegenstand und Zweck des Verfahrens von Art. 265a Abs. 1 SchKG. Zur Beurteilung steht nicht die Anhebung der Betreibung, sondern einzig die Feststellung neuen Vermögens (vgl. FÜRSTENBERGER, a.a.O., S. 80), wobei die Initiative im Einredeverfahren beim Schuldner liegt, welcher glaubhaft machen muss, dass er nicht zu neuem Vermögen gekommen ist. Beim Rechtsvorschlag nach Art. 265a SchKG und bei der Beseitigung des Rechtsvorschlages (Art. 79 ff. SchKG) handelt es sich um zwei Verfahren mit verschiedenem Gegenstand (vgl. BGE 103 III 31 E. 2 S. 35; GILLIÉRON, a.a.O., N. 23 zu Art. 265a SchKG; NÄF, a.a.O., N. 9 zu Art. 265a SchKG). Der Rechtsvorschlag gemäss Art. 265a Abs. 1 SchKG bzw. die Einrede des mangelnden neuen Vermögens bringt die Betreibung nicht zum Stillstand, sondern erst die - automatisch beantragte - Bewilligung des Richters (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 18 Rz. 19 f.). Eine Rolle spielt zudem, dass der Schuldner seinen Anspruch auf wirtschaftliche und soziale Erholung nach dem Konkurs in der Betreibung durch einfach begründete Einrede erheben kann, das "Gewicht" mit Bezug auf die Mitwirkung am Verfahren jedoch beim Schuldner liegen soll (vgl. AB 1993 N 38/39, Votum Bundesrat Koller). Damit tritt der Umstand, dass es der Gläubiger ist, der die Betreibung angehoben hat und die Einrede beseitigen will, eher in den Hintergrund, und es entspricht mehr der Natur und dem Ziel des Verfahrens, die Klägerrolle im Einredeverfahren gemäss Art. 265a SchKG dem Schuldner zuzuweisen.
2.3 Nach dem Dargelegten ist - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - in Anwendung von Art. 265a Abs. 1 SchKG nicht die Beschwerdeführerin als Gläubigerin, sondern der Beschwerdegegner als Partei zu betrachten, welche als Schuldner dem Gericht die Prüfung eines Rechtsanspruchs beantragt und damit nach Art. 98 ZPO kostenvorschusspflichtig wird. Die Beschwerde in Zivilsachen ist begründet und gutzuheissen. Der Richter (Art. 265a Abs. 1 SchKG) hat dem Schuldner Frist zur Leistung des Kostenvorschusses (nach Art. 101 ZPO) anzusetzen. Wird der Kostenvorschuss nicht innert Frist geleistet, kann auf den Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens nicht eingetreten werden.
2.4 Schliesslich wird in der Lehre vorgeschlagen (u.a. GASSER, a.a.O.), dass das Betreibungsamt dem Betreibenden in Analogie zur Wechselbetreibung (Art. 180 SchKG) Kenntnis von der Erhebung des Rechtsvorschlages mangels neuen Vermögens geben soll. Die Frage ist hier nicht zu entscheiden, sondern liegt zur Beantwortung in der Kompetenz der Aufsichtsbehörden.
|
de
|
Art. 265a Abs. 1 SchKG, Art. 98 und 251 lit. d ZPO; Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens; Kostenvorschuss im summarischen Verfahren. Im summarischen Verfahren nach Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens ist der Schuldner die klagende Partei, von der das Gericht einen Kostenvorschuss verlangen kann (E. 2).
|
de
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-498%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,497
|
139 III 498
|
139 III 498
Sachverhalt ab Seite 498
A. In der von der X. AG gegen Y. erhobenen Betreibung Nr. x (Zahlungsbefehl vom 13. Dezember 2012 des Betreibungsamtes Sirnach) für eine Forderung von Fr. 536'696.20 nebst Kosten erhob der Schuldner Rechtsvorschlag mit der Anmerkung "kein Einkommen - kein Vermögen". Das Betreibungsamt übermittelte den Rechtsvorschlag am 14. Januar 2013 gestützt auf Art. 265a SchKG dem Bezirksgericht Münchwilen, da der Schuldner Rechtsvorschlag mit der Begründung erhoben habe, er sei nicht zu neuem Vermögen gekommen. Mit Verfügung vom 21. Januar 2013 verpflichtete das Bezirksgericht (Vizepräsidium) die X. AG, bis zum 5. Februar 2013 einen Kostenvorschuss von Fr. 900.- zu bezahlen; bei Säumnis werde "auf das Gesuch nicht eingetreten".
B. Die X. AG erhob am 24. Januar 2013 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Thurgau und beantragte, die Parteirollen seien zu tauschen und es sei Y. zur Bezahlung des Kostenvorschusses zu verpflichten. Mit Entscheid vom 6. März 2013 wies das Obergericht die Beschwerde ab. Zur Begründung hielt es unter Hinweis auf die kantonale Praxis fest, dass im Verfahren nach Art. 265a Abs. 1 SchKG der Gläubiger kostenvorschusspflichtig sei.
C. Mit Eingabe vom 22. April 2013 hat die X. AG Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Die Beschwerdeführerin beantragt, der Entscheid des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 6. März 2013 sei aufzuheben und in der vor Bezirksgericht hängigen Sache sei Y. (Beschwerdegegner) als Kläger aufzuführen und ihm der Kostenvorschuss aufzuerlegen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Anlass zur Beschwerde gibt die Verfügung des Bezirksgerichts, mit welcher von der Beschwerdeführerin als Gläubigerin ein Kostenvorschuss verlangt wird, um über die Bewilligung des vom Schuldner erhobenen Rechtsvorschlages wegen fehlenden neuen Vermögens zu entscheiden.
2.1 Zu Recht steht fest, dass der Entscheid über das Vorliegen neuen Vermögens (Art. 265a Abs. 1 bis 3 SchKG) im summarischen Verfahren gefällt wird (Art. 251 lit. d ZPO) und das Gericht von der klagenden Partei einen Vorschuss bis zur Höhe der mutmasslichen Gerichtskosten verlangen kann (Art. 98 ZPO). Klagende Partei ist, wer vom Gericht die Prüfung eines Rechtsanspruchs bzw. eines Entscheides beantragt (vgl. u.a. URWYLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, 2011, N. 3 zu Art. 98 ZPO). Das Obergericht erachtet die Beschwerdeführerin bzw. Gläubigerin als "klagende Partei" und damit kostenvorschusspflichtig, weil sie um Fortsetzung der Betreibung durch Rechtsöffnung ersuche. Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen eine Verletzung von Art. 98 ZPO, Art. 265a SchKG sowie Art. 9 BV geltend. Entsprechend der Praxis in anderen Kantonen und dem Verfahren um Bewilligung des Rechtsvorschlages in der Wechselbetreibung sei der Schuldner, welcher das gerichtliche Bewilligungsverfahren mit seiner Begründung des Rechtsvorschlages auslöse, kostenvorschusspflichtig.
2.2 Erhebt der Schuldner Rechtsvorschlag mit der Begründung, er sei nicht zu neuem Vermögen gekommen, so legt das Betreibungsamt den Rechtsvorschlag dem Richter des Betreibungsortes vor, welcher die Parteien anhört und entscheidet (Art. 265a Abs. 1 SchKG). Das Bundesgericht hat zur Zuweisung der Parteirollen an den Betreibenden bzw. den Betriebenen, welche für die Kostenvorschusspflicht massgebend ist, bis anhin nicht Stellung genommen.
2.2.1 In der Lehre ist umstritten, ob der Gläubiger oder der Schuldner den Kostenvorschuss leisten muss, den der Richter für seinen Entscheid nach Art. 265a Abs. 1 SchKG erheben kann. Nach Ansicht eines Teils der Autoren tritt - wie bei der Rechtsvorschlagsbewilligung in der Wechselbetreibung (Art. 181 SchKG) - der Schuldner als Gesuchsteller auf und kommt diesem die Klägerrolle zu: Wenn der Schuldner den Kostenvorschuss nicht leistet, verzichtet er auf die Prüfung der Begründetheit des Rechtsvorschlages wegen fehlenden neuen Vermögens und es wird auf seinen Rechtsvorschlag nicht eingetreten (vgl. BRÖNNIMANN, Neuerungen bei ausgewählten Klagen des SchKG, ZSR 1996 I S. 228; GASSER, Ein Jahr revidiertes SchKG [...], in: Der Schweizerische Treuhänder [ST] 1998 S. 20; FÜRSTENBERGER, Einrede des mangelnden und Feststellung des neuen Vermögens [...], 1999, S. 72, 80; HUBER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 21 zu Art. 83 SchKG; MARCHAND, Précis de droit des poursuites, 2. Aufl. 2013, S. 199). Nach anderer Auffassung steht nicht die Bewilligung, sondern - wie bei der Rechtsöffnung - die Beseitigung des Rechtsvorschlages im Vordergrund: Wenn der Gläubiger den Kostenvorschuss nicht leistet, verzichtet er auf die Prüfung der Zulässigkeit des Rechtsvorschlages wegen fehlenden neuen Vermögens (vgl. JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl. 1997/99, N. 2 zu Art. 265a SchKG; ANGST, Übersicht über die Rechtsprechung zum neuen SchKG, BlSchK 1997 S. 206; GUT/RAJOWER/SONNENMOSER, Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens, AJP 1998 S. 532; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. III, 2001, N. 14 zu Art. 265a SchKG; SPAHR, Prozessuales zum Bewilligungsverfahren nach Art. 265a SchKG [...], BlSchK 2004 S. 125 f.; JEANDIN, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 18 zu Art. 265a SchKG; NÄF, in: SchKG, Kurzkommentar, 2009, N. 7 zu Art. 265a SchKG). Die kantonale Praxis betreffend Kostenvorschusspflicht geht (entsprechend den Lehrmeinungen) in verschiedene Richtungen (zulasten des Schuldners Basel-Landschaft [BlSchK 2003 Nr. 16 S. 93], Zürich [ZR 2004 Nr. 7 S. 23], Schaffhausen [SJZ 2004 S. 443], Aargau [Zeitschrift für kantonale Rechtsprechung, CAN 2012 Nr. 4 S. 24], Wallis [Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung, ZWR 2013 S. 198]; zulasten des Gläubigers Thurgau [BlSchK 2000 Nr. 26 S. 104], Jura [Urteil des Kantonsgerichts CC 15/2013 vom 28. Februar 2013]).
2.2.2 Dem Gesetzestext von Art. 265a Abs. 1 SchKG lässt sich selber nichts über die Zuweisung der Parteirollen an den Betreibenden bzw. den Betriebenen entnehmen. Die am 1. Januar 1997 in Kraft getretene Revision des SchKG hat dem Schuldner nach einem Konkurs die Möglichkeit belassen, einer Betreibung durch einfach begründeten Rechtsvorschlag ("kein neues Vermögen") entgegenzutreten. Hingegen wurde das Verfahren zur Feststellung neuen Vermögens des Schuldners neu (durch Vorschaltung einer summarischen Prüfung) zweistufig geordnet; Ziel war dabei die Besserstellung des Gläubigers im gerichtlichen Verfahren (Botschaft vom 8. Mai 1991 über die Änderung des SchKG, BBl 1991 III 1, 158 Ziff. 207.63). In den eidgenössischen Räten wurde vorgeschlagen, dass das Betreibungsamt die Überweisung des begründeten Rechtsvorschlages an den Richter nur auf Antrag des Gläubigers vornehmen soll; der Vorschlag fand keine Zustimmung (AB 1993 N 38 f.; 1993 S 655). Nach früherem Recht lag die Initiative, das Vorliegen neuen Vermögens gerichtlich feststellen zu lassen, beim Gläubiger (vgl. aArt. 265 Abs. 3 SchKG; u.a. FAVRE, Droit de poursuite, 3. Aufl. 1974, S. 353). Die neue Regelung hat in einer ersten Phase die Rollen getauscht (BRÖNNIMANN, a.a.O.): Der Schuldner muss sich den Rechtsvorschlag richterlich bewilligen lassen (vgl. Art. 265a Abs. 2 SchKG). Dies spricht eher dafür, im Schuldner die klagende Partei zu sehen, weil er durch den begründeten Rechtsvorschlag den Richter anruft und einen Entscheid beantragt.
2.2.3 Unverkennbar ist der Zusammenhang mit der Regelung des Rechtsvorschlages in der Wechselbetreibung (Art. 179 ff. SchKG), an welcher sich die Bestimmung von Art. 265a Abs. 1 SchKG orientiert (GASSER, a.a.O.; vgl. Art. 181 SchKG). Hier wie dort muss der Schuldner um Bewilligung des Rechtsvorschlages ersuchen und wird der Rechtsvorschlag automatisch dem Richter vorgelegt. In der Wechselbetreibung kommt dem Schuldner nach praktisch einhelliger Meinung die Klägerrolle zu, weil sein Rechtsvorschlag die Anrufung des Richters herbeiführt (DALLÈVES, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 18 zu Art. 181 SchKG; gl.M. JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 8 zu Art. 181 SchKG; ROTH, in: SchKG, Kurzkommentar, 2009, N. 3 zu Art. 181 SchKG; BAUER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 12 zu Art. 181 SchKG; a.M. GILLIÉRON, a.a.O., N. 10 f. zu Art. 181 SchKG). Dieses mit Art. 265a Abs. 1 SchKG vergleichbare Bewilligungs- und Vorlageverfahren legt ebenfalls nahe, die Klägerrolle eher beim Schuldner als beim Gläubiger zu sehen.
2.2.4 Ausschlaggebend für die Zuweisung der Parteirollen erscheint allerdings die Betrachtung von Gegenstand und Zweck des Verfahrens von Art. 265a Abs. 1 SchKG. Zur Beurteilung steht nicht die Anhebung der Betreibung, sondern einzig die Feststellung neuen Vermögens (vgl. FÜRSTENBERGER, a.a.O., S. 80), wobei die Initiative im Einredeverfahren beim Schuldner liegt, welcher glaubhaft machen muss, dass er nicht zu neuem Vermögen gekommen ist. Beim Rechtsvorschlag nach Art. 265a SchKG und bei der Beseitigung des Rechtsvorschlages (Art. 79 ff. SchKG) handelt es sich um zwei Verfahren mit verschiedenem Gegenstand (vgl. BGE 103 III 31 E. 2 S. 35; GILLIÉRON, a.a.O., N. 23 zu Art. 265a SchKG; NÄF, a.a.O., N. 9 zu Art. 265a SchKG). Der Rechtsvorschlag gemäss Art. 265a Abs. 1 SchKG bzw. die Einrede des mangelnden neuen Vermögens bringt die Betreibung nicht zum Stillstand, sondern erst die - automatisch beantragte - Bewilligung des Richters (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 18 Rz. 19 f.). Eine Rolle spielt zudem, dass der Schuldner seinen Anspruch auf wirtschaftliche und soziale Erholung nach dem Konkurs in der Betreibung durch einfach begründete Einrede erheben kann, das "Gewicht" mit Bezug auf die Mitwirkung am Verfahren jedoch beim Schuldner liegen soll (vgl. AB 1993 N 38/39, Votum Bundesrat Koller). Damit tritt der Umstand, dass es der Gläubiger ist, der die Betreibung angehoben hat und die Einrede beseitigen will, eher in den Hintergrund, und es entspricht mehr der Natur und dem Ziel des Verfahrens, die Klägerrolle im Einredeverfahren gemäss Art. 265a SchKG dem Schuldner zuzuweisen.
2.3 Nach dem Dargelegten ist - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - in Anwendung von Art. 265a Abs. 1 SchKG nicht die Beschwerdeführerin als Gläubigerin, sondern der Beschwerdegegner als Partei zu betrachten, welche als Schuldner dem Gericht die Prüfung eines Rechtsanspruchs beantragt und damit nach Art. 98 ZPO kostenvorschusspflichtig wird. Die Beschwerde in Zivilsachen ist begründet und gutzuheissen. Der Richter (Art. 265a Abs. 1 SchKG) hat dem Schuldner Frist zur Leistung des Kostenvorschusses (nach Art. 101 ZPO) anzusetzen. Wird der Kostenvorschuss nicht innert Frist geleistet, kann auf den Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens nicht eingetreten werden.
2.4 Schliesslich wird in der Lehre vorgeschlagen (u.a. GASSER, a.a.O.), dass das Betreibungsamt dem Betreibenden in Analogie zur Wechselbetreibung (Art. 180 SchKG) Kenntnis von der Erhebung des Rechtsvorschlages mangels neuen Vermögens geben soll. Die Frage ist hier nicht zu entscheiden, sondern liegt zur Beantwortung in der Kompetenz der Aufsichtsbehörden.
|
de
|
Art. 265a al. 1 LP, art. 98 et 251 let. d CPC; opposition pour non-retour à meilleure fortune; avance de frais en procédure sommaire. Dans le cadre de la procédure sommaire d'opposition pour non-retour à meilleure fortune, le tribunal peut requérir une avance de frais du débiteur, dès lors qu'il est considéré comme la partie demanderesse (consid. 2).
|
fr
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-498%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,498
|
139 III 498
|
139 III 498
Sachverhalt ab Seite 498
A. In der von der X. AG gegen Y. erhobenen Betreibung Nr. x (Zahlungsbefehl vom 13. Dezember 2012 des Betreibungsamtes Sirnach) für eine Forderung von Fr. 536'696.20 nebst Kosten erhob der Schuldner Rechtsvorschlag mit der Anmerkung "kein Einkommen - kein Vermögen". Das Betreibungsamt übermittelte den Rechtsvorschlag am 14. Januar 2013 gestützt auf Art. 265a SchKG dem Bezirksgericht Münchwilen, da der Schuldner Rechtsvorschlag mit der Begründung erhoben habe, er sei nicht zu neuem Vermögen gekommen. Mit Verfügung vom 21. Januar 2013 verpflichtete das Bezirksgericht (Vizepräsidium) die X. AG, bis zum 5. Februar 2013 einen Kostenvorschuss von Fr. 900.- zu bezahlen; bei Säumnis werde "auf das Gesuch nicht eingetreten".
B. Die X. AG erhob am 24. Januar 2013 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Thurgau und beantragte, die Parteirollen seien zu tauschen und es sei Y. zur Bezahlung des Kostenvorschusses zu verpflichten. Mit Entscheid vom 6. März 2013 wies das Obergericht die Beschwerde ab. Zur Begründung hielt es unter Hinweis auf die kantonale Praxis fest, dass im Verfahren nach Art. 265a Abs. 1 SchKG der Gläubiger kostenvorschusspflichtig sei.
C. Mit Eingabe vom 22. April 2013 hat die X. AG Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Die Beschwerdeführerin beantragt, der Entscheid des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 6. März 2013 sei aufzuheben und in der vor Bezirksgericht hängigen Sache sei Y. (Beschwerdegegner) als Kläger aufzuführen und ihm der Kostenvorschuss aufzuerlegen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Anlass zur Beschwerde gibt die Verfügung des Bezirksgerichts, mit welcher von der Beschwerdeführerin als Gläubigerin ein Kostenvorschuss verlangt wird, um über die Bewilligung des vom Schuldner erhobenen Rechtsvorschlages wegen fehlenden neuen Vermögens zu entscheiden.
2.1 Zu Recht steht fest, dass der Entscheid über das Vorliegen neuen Vermögens (Art. 265a Abs. 1 bis 3 SchKG) im summarischen Verfahren gefällt wird (Art. 251 lit. d ZPO) und das Gericht von der klagenden Partei einen Vorschuss bis zur Höhe der mutmasslichen Gerichtskosten verlangen kann (Art. 98 ZPO). Klagende Partei ist, wer vom Gericht die Prüfung eines Rechtsanspruchs bzw. eines Entscheides beantragt (vgl. u.a. URWYLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, 2011, N. 3 zu Art. 98 ZPO). Das Obergericht erachtet die Beschwerdeführerin bzw. Gläubigerin als "klagende Partei" und damit kostenvorschusspflichtig, weil sie um Fortsetzung der Betreibung durch Rechtsöffnung ersuche. Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen eine Verletzung von Art. 98 ZPO, Art. 265a SchKG sowie Art. 9 BV geltend. Entsprechend der Praxis in anderen Kantonen und dem Verfahren um Bewilligung des Rechtsvorschlages in der Wechselbetreibung sei der Schuldner, welcher das gerichtliche Bewilligungsverfahren mit seiner Begründung des Rechtsvorschlages auslöse, kostenvorschusspflichtig.
2.2 Erhebt der Schuldner Rechtsvorschlag mit der Begründung, er sei nicht zu neuem Vermögen gekommen, so legt das Betreibungsamt den Rechtsvorschlag dem Richter des Betreibungsortes vor, welcher die Parteien anhört und entscheidet (Art. 265a Abs. 1 SchKG). Das Bundesgericht hat zur Zuweisung der Parteirollen an den Betreibenden bzw. den Betriebenen, welche für die Kostenvorschusspflicht massgebend ist, bis anhin nicht Stellung genommen.
2.2.1 In der Lehre ist umstritten, ob der Gläubiger oder der Schuldner den Kostenvorschuss leisten muss, den der Richter für seinen Entscheid nach Art. 265a Abs. 1 SchKG erheben kann. Nach Ansicht eines Teils der Autoren tritt - wie bei der Rechtsvorschlagsbewilligung in der Wechselbetreibung (Art. 181 SchKG) - der Schuldner als Gesuchsteller auf und kommt diesem die Klägerrolle zu: Wenn der Schuldner den Kostenvorschuss nicht leistet, verzichtet er auf die Prüfung der Begründetheit des Rechtsvorschlages wegen fehlenden neuen Vermögens und es wird auf seinen Rechtsvorschlag nicht eingetreten (vgl. BRÖNNIMANN, Neuerungen bei ausgewählten Klagen des SchKG, ZSR 1996 I S. 228; GASSER, Ein Jahr revidiertes SchKG [...], in: Der Schweizerische Treuhänder [ST] 1998 S. 20; FÜRSTENBERGER, Einrede des mangelnden und Feststellung des neuen Vermögens [...], 1999, S. 72, 80; HUBER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 21 zu Art. 83 SchKG; MARCHAND, Précis de droit des poursuites, 2. Aufl. 2013, S. 199). Nach anderer Auffassung steht nicht die Bewilligung, sondern - wie bei der Rechtsöffnung - die Beseitigung des Rechtsvorschlages im Vordergrund: Wenn der Gläubiger den Kostenvorschuss nicht leistet, verzichtet er auf die Prüfung der Zulässigkeit des Rechtsvorschlages wegen fehlenden neuen Vermögens (vgl. JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl. 1997/99, N. 2 zu Art. 265a SchKG; ANGST, Übersicht über die Rechtsprechung zum neuen SchKG, BlSchK 1997 S. 206; GUT/RAJOWER/SONNENMOSER, Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens, AJP 1998 S. 532; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. III, 2001, N. 14 zu Art. 265a SchKG; SPAHR, Prozessuales zum Bewilligungsverfahren nach Art. 265a SchKG [...], BlSchK 2004 S. 125 f.; JEANDIN, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 18 zu Art. 265a SchKG; NÄF, in: SchKG, Kurzkommentar, 2009, N. 7 zu Art. 265a SchKG). Die kantonale Praxis betreffend Kostenvorschusspflicht geht (entsprechend den Lehrmeinungen) in verschiedene Richtungen (zulasten des Schuldners Basel-Landschaft [BlSchK 2003 Nr. 16 S. 93], Zürich [ZR 2004 Nr. 7 S. 23], Schaffhausen [SJZ 2004 S. 443], Aargau [Zeitschrift für kantonale Rechtsprechung, CAN 2012 Nr. 4 S. 24], Wallis [Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung, ZWR 2013 S. 198]; zulasten des Gläubigers Thurgau [BlSchK 2000 Nr. 26 S. 104], Jura [Urteil des Kantonsgerichts CC 15/2013 vom 28. Februar 2013]).
2.2.2 Dem Gesetzestext von Art. 265a Abs. 1 SchKG lässt sich selber nichts über die Zuweisung der Parteirollen an den Betreibenden bzw. den Betriebenen entnehmen. Die am 1. Januar 1997 in Kraft getretene Revision des SchKG hat dem Schuldner nach einem Konkurs die Möglichkeit belassen, einer Betreibung durch einfach begründeten Rechtsvorschlag ("kein neues Vermögen") entgegenzutreten. Hingegen wurde das Verfahren zur Feststellung neuen Vermögens des Schuldners neu (durch Vorschaltung einer summarischen Prüfung) zweistufig geordnet; Ziel war dabei die Besserstellung des Gläubigers im gerichtlichen Verfahren (Botschaft vom 8. Mai 1991 über die Änderung des SchKG, BBl 1991 III 1, 158 Ziff. 207.63). In den eidgenössischen Räten wurde vorgeschlagen, dass das Betreibungsamt die Überweisung des begründeten Rechtsvorschlages an den Richter nur auf Antrag des Gläubigers vornehmen soll; der Vorschlag fand keine Zustimmung (AB 1993 N 38 f.; 1993 S 655). Nach früherem Recht lag die Initiative, das Vorliegen neuen Vermögens gerichtlich feststellen zu lassen, beim Gläubiger (vgl. aArt. 265 Abs. 3 SchKG; u.a. FAVRE, Droit de poursuite, 3. Aufl. 1974, S. 353). Die neue Regelung hat in einer ersten Phase die Rollen getauscht (BRÖNNIMANN, a.a.O.): Der Schuldner muss sich den Rechtsvorschlag richterlich bewilligen lassen (vgl. Art. 265a Abs. 2 SchKG). Dies spricht eher dafür, im Schuldner die klagende Partei zu sehen, weil er durch den begründeten Rechtsvorschlag den Richter anruft und einen Entscheid beantragt.
2.2.3 Unverkennbar ist der Zusammenhang mit der Regelung des Rechtsvorschlages in der Wechselbetreibung (Art. 179 ff. SchKG), an welcher sich die Bestimmung von Art. 265a Abs. 1 SchKG orientiert (GASSER, a.a.O.; vgl. Art. 181 SchKG). Hier wie dort muss der Schuldner um Bewilligung des Rechtsvorschlages ersuchen und wird der Rechtsvorschlag automatisch dem Richter vorgelegt. In der Wechselbetreibung kommt dem Schuldner nach praktisch einhelliger Meinung die Klägerrolle zu, weil sein Rechtsvorschlag die Anrufung des Richters herbeiführt (DALLÈVES, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 18 zu Art. 181 SchKG; gl.M. JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 8 zu Art. 181 SchKG; ROTH, in: SchKG, Kurzkommentar, 2009, N. 3 zu Art. 181 SchKG; BAUER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 12 zu Art. 181 SchKG; a.M. GILLIÉRON, a.a.O., N. 10 f. zu Art. 181 SchKG). Dieses mit Art. 265a Abs. 1 SchKG vergleichbare Bewilligungs- und Vorlageverfahren legt ebenfalls nahe, die Klägerrolle eher beim Schuldner als beim Gläubiger zu sehen.
2.2.4 Ausschlaggebend für die Zuweisung der Parteirollen erscheint allerdings die Betrachtung von Gegenstand und Zweck des Verfahrens von Art. 265a Abs. 1 SchKG. Zur Beurteilung steht nicht die Anhebung der Betreibung, sondern einzig die Feststellung neuen Vermögens (vgl. FÜRSTENBERGER, a.a.O., S. 80), wobei die Initiative im Einredeverfahren beim Schuldner liegt, welcher glaubhaft machen muss, dass er nicht zu neuem Vermögen gekommen ist. Beim Rechtsvorschlag nach Art. 265a SchKG und bei der Beseitigung des Rechtsvorschlages (Art. 79 ff. SchKG) handelt es sich um zwei Verfahren mit verschiedenem Gegenstand (vgl. BGE 103 III 31 E. 2 S. 35; GILLIÉRON, a.a.O., N. 23 zu Art. 265a SchKG; NÄF, a.a.O., N. 9 zu Art. 265a SchKG). Der Rechtsvorschlag gemäss Art. 265a Abs. 1 SchKG bzw. die Einrede des mangelnden neuen Vermögens bringt die Betreibung nicht zum Stillstand, sondern erst die - automatisch beantragte - Bewilligung des Richters (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 18 Rz. 19 f.). Eine Rolle spielt zudem, dass der Schuldner seinen Anspruch auf wirtschaftliche und soziale Erholung nach dem Konkurs in der Betreibung durch einfach begründete Einrede erheben kann, das "Gewicht" mit Bezug auf die Mitwirkung am Verfahren jedoch beim Schuldner liegen soll (vgl. AB 1993 N 38/39, Votum Bundesrat Koller). Damit tritt der Umstand, dass es der Gläubiger ist, der die Betreibung angehoben hat und die Einrede beseitigen will, eher in den Hintergrund, und es entspricht mehr der Natur und dem Ziel des Verfahrens, die Klägerrolle im Einredeverfahren gemäss Art. 265a SchKG dem Schuldner zuzuweisen.
2.3 Nach dem Dargelegten ist - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - in Anwendung von Art. 265a Abs. 1 SchKG nicht die Beschwerdeführerin als Gläubigerin, sondern der Beschwerdegegner als Partei zu betrachten, welche als Schuldner dem Gericht die Prüfung eines Rechtsanspruchs beantragt und damit nach Art. 98 ZPO kostenvorschusspflichtig wird. Die Beschwerde in Zivilsachen ist begründet und gutzuheissen. Der Richter (Art. 265a Abs. 1 SchKG) hat dem Schuldner Frist zur Leistung des Kostenvorschusses (nach Art. 101 ZPO) anzusetzen. Wird der Kostenvorschuss nicht innert Frist geleistet, kann auf den Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens nicht eingetreten werden.
2.4 Schliesslich wird in der Lehre vorgeschlagen (u.a. GASSER, a.a.O.), dass das Betreibungsamt dem Betreibenden in Analogie zur Wechselbetreibung (Art. 180 SchKG) Kenntnis von der Erhebung des Rechtsvorschlages mangels neuen Vermögens geben soll. Die Frage ist hier nicht zu entscheiden, sondern liegt zur Beantwortung in der Kompetenz der Aufsichtsbehörden.
|
de
|
Art. 265a cpv. 1 LEF, art. 98 e 251 lett. d CPC; opposizione per non essere ritornato a miglior fortuna; anticipo delle spese nella procedura sommaria. Nella procedura sommaria che segue la sua opposizione per non essere ritornato a miglior fortuna il debitore va considerato quale attore, dal quale il giudice può esigere un anticipo delle spese (consid. 2).
|
it
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-498%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
53,499
|
139 III 504
|
139 III 504
Regeste b
Art. 166 ff. und 29 IPRG; Gegenpartei im Verfahren auf Anerkennung eines ausländischen Konkursdekretes. Der Drittschuldner als Beklagter im Anfechtungsprozess ist nicht Gegenpartei im Verfahren auf Anerkennung des Konkurses in der Schweiz über die ausländische Gesellschaft, welche als Abtretungsgläubigerin gegen ihn auf Anfechtung klagt (E. 3).
Sachverhalt ab Seite 505
A.
A.a Entre avril et novembre 2008, C. Ltd (ci-après: C.), société à responsabilité limitée de droit israélien, active dans le commerce de diamants, ayant son siège à D. (Israël) et contrôlée par la famille E. au travers de la holding de droit luxembourgeois E. Sàrl, a acquis des diamants, au moyen de crédits octroyés par deux banques israéliennes, et les a vendus à F., société dont le siège est à H. et qui fait également partie du groupe E., pour le prix de USD 41'625'529.97.
F. n'a payé à C. que le montant d'environ 3 millions de USD; le solde de USD 39'158'228 reste impayé. F. a pourtant revendu les diamants à A., société de droit belge ayant son siège à G., pour le prix de USD 42'600'000.
A.b Le 31 mars 2009, F. et A. ont signé une convention prévoyant la réduction du prix de 10 millions de USD, le versement d'un montant de 10'005'990 fr. à F. et la cession d'une créance de USD 20'112'007 de A. à F.
A.c Dans la faillite de F., prononcée le 23 septembre 2009 par le Tribunal de première instance du canton de Genève (ci-après: Tribunal de première instance), C. a produit une créance de USD 27'036'382, qui a été colloquée en 3e classe.
A.d La masse en faillite de F. a ouvert action contre A. le 17 septembre 2010, en révocation de la convention du 31 mars 2009, en répétition des prestations effectuées en exécution de cette convention et, subsidiairement, en paiement de USD 30'112'007, USD 10'005'990 et USD 10'440'000.
Elle a ensuite cédé cette prétention contre A., notamment, à C. le 3 février 2011, qui est devenue demanderesse à la procédure en révocation.
B. Dans l'intervalle, à la demande des deux banques israéliennes qui lui avaient octroyé des crédits, C. a été tout d'abord mise sous contrôle judiciaire en 2009 par jugements des 13 et 24 mai 2009, jugements reconnus en Suisse par décision du Tribunal de première instance de Genève du 20 janvier 2010.
Puis, par jugement du 14 septembre 2010, le Tribunal de district de I. (Israël) a ordonné sa dissolution et sa liquidation; Maître B. a été désigné comme liquidateur provisoire, puis permanent, et chargé notamment de récupérer tous les avoirs et toutes les créances de C. et, dans ce contexte, autorisé à plaider à l'étranger.
C. Le liquidateur B. a déposé une demande de reconnaissance de la faillite de C. devant le Tribunal de première instance de Genève.
A. s'est opposée à la reconnaissance de la faillite en Suisse, au motif principal que l'Etat d'Israël n'offrait pas la réciprocité s'agissant de la reconnaissance d'une faillite prononcée en Suisse, et a sollicité de pouvoir intervenir en qualité d'opposante à la procédure, ce qui lui a été accordé. Le liquidateur s'est opposé à l'intervention de A., au motif que celle-ci n'avait pas la qualité pour être opposante.
Les parties ont produit chacune un avis de droit sur la question de la réciprocité au sens de l'art. 166 al. 1 let. c LDIP.
Par jugement du 17 décembre 2012, le Tribunal de première instance a reconnu le jugement israélien rendu le 14 septembre 2010 qui prononçait la dissolution et la liquidation judiciaire de C. et désignait B. en qualité de liquidateur (ch. 1). Il a en conséquence prononcé l'ouverture d'une procédure de faillite ancillaire en Suisse à l'encontre de C. (ch. 2) et, entre autres, ordonné la transmission du jugement à l'office des faillites notamment pour exécution de la procédure de faillite ancillaire (ch. 3). Il a admis que la condition de la réciprocité prévue par l'art. 166 al. 1 let. c LDIP est réalisée. Bien qu'il ait autorisé A. à intervenir au litige, le Tribunal de première instance a laissé ouverte la question de la qualité de A. pour s'opposer à la reconnaissance, celle-ci étant sans incidence sur l'issue du litige.
Statuant par arrêt du 26 avril 2013, la Cour de justice du canton de Genève a admis la qualité pour recourir et pour s'opposer de A. et a rejeté son recours, la condition de la réciprocité de l'art. 166 al. 1 let. c LDIP étant, selon elle, remplie.
(...)
Par arrêt du 8 novembre 2013, le Tribunal fédéral a rejeté le recours interjeté par A. contre cette décision.
(extrait)
Extrait des considérants:
Erwägungen
1.
1.2 Conformément à l'art. 76 al. 1 LTF, a qualité pour former un recours en matière civile quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a) et est particulièrement touché par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification (let. b).
En l'espèce, la première condition est remplie dès lors que la recourante a participé à la procédure cantonale et qu'elle n'a pas obtenu ce à quoi elle avait conclu. Il y a lieu d'admettre également qu'elle est touchée et a un intérêt digne de protection au recours. En effet, la qualité pour recourir, qui est une condition de recevabilité, ne se confond pas avec la qualité pour agir ou pour défendre au fond, en l'espèce avec la qualité pour requérir la reconnaissance de la décision étrangère ou la qualité pour s'opposer à la reconnaissance au sens de l'art. 167 al. 1 en relation avec l'art. 29 al. 2 LDIP (RS 291), qui est une condition de droit matériel. Il n'y a pas lieu d'anticiper sur le sort de cette question pour décider si le recours est recevable. Pour que l'intérêt au recours soit admis, il suffit que le recourant apparaisse atteint dans un droit qui lui appartient.
(...)
3. Saisi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Il examine donc d'office et librement la qualité pour agir et la qualité pour défendre, qui sont des conditions de droit matériel, sur la base des faits constatés dans l'arrêt attaqué (ATF 130 III 550 consid. 2; ATF 118 Ia 129 consid. 1 et les arrêts cités).
3.1 Les art. 166 ss LDIP ne prévoient que la reconnaissance de la décision de faillite rendue à l'étranger, à l'exclusion de son exécution (ou exequatur au sens strict), le but de la reconnaissance de la faillite étrangère étant l'ouverture d'une faillite ancillaire en Suisse. Selon l'art. 167 al. 1 LDIP, la requête en reconnaissance est portée devant le tribunal du lieu de situation des biens en Suisse et l'art. 29 LDIP est applicable par analogie. La procédure est soumise aux art. 335 à 346 CPC (art. 335 al. 3 CPC; cf. ANDREAS BUCHER, in Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, n° 2 in fine ad art. 29 LDIP).
3.2 En vertu de l'art. 29 LDIP, la requête en reconnaissance est adressée à l'autorité compétente du canton où la décision étrangère est invoquée, accompagnée de différentes pièces (al. 1); la partie qui s'oppose à la reconnaissance est entendue dans la procédure et elle peut y faire valoir ses moyens (al. 2).
Selon le Message du Conseil fédéral du 10 novembre 1982 concernant une loi fédérale sur le droit international privé (FF 1983 I 255), la partie intéressée à ce que la décision soit (reconnue et) déclarée exécutoire au sens de l'art. 28 LDIP (art. 26 du projet du Conseil fédéral) est en général la partie qui a obtenu gain de cause dans la procédure étrangère et qui veut faire valoir ses droits en Suisse; mais il peut aussi y avoir des cas où c'est la partie qui a succombé qui peut avoir intérêt à la reconnaissance; pour l'interprétation de la notion de partie intéressée, on peut s'inspirer par voie d'analogie de l'art. 6 de la loi fédérale sur la procédure administrative (FF 1983 319 ch. 217.4), qui règle la qualité de partie en procédure administrative fédérale.
Par ailleurs, selon la jurisprudence, l'art. 29 al. 2 LDIP, appliqué par analogie, n'impose pas au tribunal saisi de la requête en reconnaissance d'une décision de faillite étrangère, de convoquer le failli, ou les éventuels opposants à l'audience où sera examinée la requête, mais exige uniquement que la partie qui s'oppose à la reconnaissance soit entendue dans la procédure. L'ensemble des intéressés sera informé de la décision reconnaissant la faillite par la publication de celle-ci (art. 169 al. 1 LDIP) et ils pourront faire valoir leurs moyens d'opposition, conformément à l'art. 29 al. 2 LDIP, en interjetant recours contre la décision de reconnaissance (arrêt B.144/1991 du 27 novembre 1991 consid. 3, cité et approuvé par ANDREA BRACONI, in Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, n° 12 ad art. 167 LDIP et les références citées, et par KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 13 ad art. 167 LDIP).
3.3 Aux termes de l'art. 6 PA (RS 172.021), ont qualité de parties les personnes dont les droits ou les obligations pourraient être touchés par la décision à prendre, ainsi que les autres personnes, organisations ou autorités qui disposent d'un moyen de droit contre cette décision.
L'art. 6 PA définit ainsi la qualité de partie à la procédure de première instance en relation avec la qualité pour recourir au sens de l'art. 48 PA, disposition qui correspond à l'art. 89 al. 1 LTF et doit être interprétée de la même manière: celui qui a la qualité pour recourir selon ces deux dernières dispositions a aussi la qualité de partie en première instance (ATF 139 II 328 consid. 3.2 et les arrêts cités, ATF 139 II 279 consid. 2.2; ATF 130 II 521 consid. 2.5).
A ainsi la qualité de partie celui qui est particulièrement touché par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. Est particulièrement touché celui qui est atteint de manière directe et concrète et dans une mesure et avec une intensité plus grande que d'autres personnes et se trouve dans un rapport étroit et spécial avec l'objet de la contestation. A un intérêt digne de protection, celui qui a un intérêt juridique ou de fait à ce que la décision soit annulée ou modifiée: cet intérêt consiste dans l'utilité pratique que la modification ou l'annulation lui apporterait, en lui évitant de subir directement un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre (ATF 139 II 279 consid. 2.2; ATF 135 II 145 consid. 6.1). La qualité de partie est définie de la même manière à l'art. 17 al. 1 LP (ATF 138 III 219 consid. 2.3; ATF 129 III 595 consid. 3; ATF 120 III 42 consid. 3), qu'à l'art. 76 al. 1 let. b LTF dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2011 (ATF 138 III 537 consid. 1.2.2).
La question de savoir si le tiers débiteur d'une créance ou d'une prétention révocatoire de la masse en faillite est particulièrement touché et a un intérêt digne de protection a notamment été tranchée en relation avec la cession de cette créance ou de cette prétention aux créanciers selon l'art. 260 LP, dans l'application de l'art. 17 al. 1 LP. Il a été jugé que le tiers débiteur est certes touché de manière directe par la cession aux créanciers de la créance que l'administration de la masse a inventoriée contre lui; s'il a un intérêt de fait à l'annulation de la cession, qui a pour conséquence de priver le cessionnaire de la qualité pour agir contre lui, il doit encore être directement lésé par cet acte. Pour déterminer si tel est le cas, il faut examiner le vice éventuel dont serait entaché l'acte de cession (arrêt 5A_483/2012 du 23 août 2012 consid. 5.3.3). Ainsi, il a été admis que le tiers est directement lésé lorsque la décision de cession rendue par l'administration de la faillite l'exposerait au risque d'être recherché plusieurs fois pour la même prétention, à savoir lorsque la cession aurait eu lieu sans renonciation préalable de la communauté des créanciers et sans que la possibilité n'ait été donnée à tous les créanciers de présenter une demande de cession (ATF 79 III 6 consid. 1 et les références citées) ou dans des circonstances n'excluant pas que d'autres créanciers demandent ultérieurement la cession (ATF 53 III 71). En revanche, le tiers n'est pas directement lésé lorsqu'il s'immisce dans la procédure interne de la cession des prétentions selon l'art. 260 LP, qui n'intéresse que l'administration de la masse (ATF 71 III 133 consid. 1; 67 III 85 p. 88), qu'il entend empêcher que le cercle des créanciers cessionnaires soit élargi (ATF 71 III 133 consid. 1), que la cession soit confirmée (ATF 65 III 1 consid. 1) ou que le délai imparti au créancier cessionnaire pour agir soit prolongé (ATF 63 III 70 consid. 3), ou se plaindre des modalités de la cession (ATF 67 III 85 p. 88; 74 III 72; sur l'ensemble de ces points, cf. arrêt 5A_483/2012 du 23 août 2012 consid. 5.3.3).
Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral vient de préciser que le tiers débiteur d'une prétention révocatoire n'est pas directement lésé par la cession accordée par l'administration de la masse dès lors que, même si la cession était viciée, il ne serait pas libéré pour autant, la prétention continuant d'appartenir à la masse; la question de la répartition de l'actif n'intéresse pas le défendeur à l'action révocatoire, qui peut faire valoir ses moyens dans le cadre de l'action révocatoire intentée contre lui (ATF 139 II 384 consid. 2.2.2).
De la même manière que le tiers débiteur, défendeur à l'action révocatoire, n'est pas directement lésé par la cession de la prétention révocatoire au créancier qui a ouvert action contre lui, le tiers débiteur, défendeur à l'action révocatoire, n'est pas directement lésé par la reconnaissance en Suisse de la faillite de la société étrangère qui a obtenu la cession de la prétention révocatoire contre lui et agit en révocation contre lui.
3.4 En l'occurrence, la société recourante, défenderesse à l'action révocatoire, n'est pas directement lésée par la reconnaissance de la faillite de la société C. en Suisse, cessionnaire et demanderesse à l'action révocatoire. Certes, elle est concernée plus que tout un chacun par la décision attaquée puisque, comme elle l'indiquait dans son recours cantonal, le refus de la reconnaissance de la faillite de C. en Suisse remettrait en cause tant la production de celle-ci dans la faillite de F. que la qualité de celle-ci pour agir dans l'action révocatoire dirigée contre elle. Mais elle n'a pas un intérêt digne de protection à s'opposer à la reconnaissance dès lors que cette reconnaissance ne lui cause pas un préjudice direct: c'est en effet la masse en faillite de F. qui est titulaire de la prétention révocatoire, la cession de l'art. 260 LP n'ayant que pour effet de transférer au cessionnaire le droit d'agir en lieu et place de la masse (Prozessführungsbefugnis ou Prozessstandschaft). C'est dans le cadre de l'action révocatoire intentée contre elle qu'elle peut et doit faire valoir ses moyens afin d'éviter de subir un "préjudice direct".
Il s'ensuit que le recours doit être rejeté par substitution des motifs qui précèdent.
|
fr
|
Regeste a
Art. 76 Abs. 1 BGG; Unterscheidung zwischen Beschwerderecht und Aktiv- oder Passivlegitimation. Das Beschwerderecht im Sinne von Art. 76 Abs. 1 BGG ist eine Prozessvoraussetzung, währenddem die Aktiv- oder Passivlegitimation eine Voraussetzung des materiellen Rechts ist (E. 1.2).
|
de
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,013
|
III
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-504%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
Subsets and Splits
No community queries yet
The top public SQL queries from the community will appear here once available.