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Sanità pubblica - Strutture sanitarie accreditate - Sospensione del rapporto di accreditamento – Natura.
Il provvedimento di sospensione del rapporto di accreditamento istituzionale ex art. 8 octies, comma 3, lett. a), d.lgs. n. 502 del 1992, è riconducibile nell’alveo degli illeciti amministrativi, trattandosi di una sanzione amministrativa, comminabile a fronte di un illecito amministrativo qualificabile fra quelli “di mera condotta”, ovvero quelli che si perfezionano per la semplice inottemperanza ad un precetto, a prescindere da ogni accertamento concreto in ordine alla lesione del diritto protetto (o dei diritti protetti) e pur in assenza di un danno percepibile; non ha solo uno scopo di tipo ripristinatorio ma anche sanzionatorio; più specificatamente svolge una “funzione special- preventiva”, operando sul versante dei rapporti finanziari con il Servizio sanitario regionale, come “penalità economica”, privando temporaneamente la struttura convenzionata della possibilità di imputare al SSR, in tutto od in parte, i costi delle prestazioni erogate nei confronti dei propri pazienti (1).
(1) Ha chiarito la Sezione che all’orientamento espresso (v. anche Tar Catania, sez. IV, 5 maggio 2017, nn. 981, 982, 983 e 996) si contrappone un secondo orientamento secondo cui qualora le disfunzioni rilevate non vengano rimosse, subito dopo la diffida, scatta la sospensione dell’accreditamento con prescrizioni, allo scopo di indurre l’interessato ad adeguare la propria struttura ai requisiti di accreditamento.
- ove, invece, le disfunzioni vengano effettivamente e tempestivamente rimosse, sarebbe privo di senso disporre egualmente la sospensione dell’accreditamento di una struttura ormai in linea con le prescrizioni ad essa applicabili.
Relativamente alla “diffida”, secondo l’impostazione in esame, essa non coinciderebbe né si indentificherebbe con la mera comunicazione di avvio del procedimento, ma sarebbe qualcosa “di diverso e di più pregnante”.
Con riferimento alla ratio e alla funzione del provvedimento in esame, è stato precisato che la misura della sospensione dell’accreditamento (non avrebbe una funzione di tipo sanzionatorio ma) svolgerebbe una funzione di tipo ripristinatorio sarebbe volta cioè “a sollecitare le strutture accreditate a rimettersi in linea con i requisiti di accreditamento” costituirebbe, in altri termini, in uno “stimolo al rispetto dei requisiti di accreditamento, attraverso la rimozione delle disfunzioni rilevate”.
In conclusione, secondo l’orientamento in esame “opinare diversamente, non soltanto porrebbe la misura in questione avulsa dal contesto del D.A. in cui è inserita, ma renderebbe poco congruente la previsione, in essa contenuta, secondo la quale, unitamente alla sospensione, l’amministrazione deve indicare le prescrizioni alle quali l’interessato deve ottemperare. (…)”.
Ha ancora chiarito il Tar che sulla questione relativa alla necessità, alla funzione e all’equiparabilità della diffida alla comunicazione dell’avvio del procedimento, il parere del C.g.a. n. 89 del 4 marzo 2021 precisa che la “diffida” prevista dall’art. 5 del decreto assessorile invocato dalla ricorrente ha la funzione di avvisare il destinatario in ordine al fatto che in caso di persistente mancata acquisizione del requisito (e cioè in caso di inottemperanza all’obbligo di conformarsi alle regole) l’Amministrazione avvierà il procedimento volto alla sospensione dell’accreditamento.
Secondo l’impostazione in esame, la funzione della “diffida” è quella propria di un “invito ad adempiere”, corredato - della contestuale comunicazione di avvio del correlato procedimento sanzionatorio.
È indubbio che la diffida tanto da un punto di vista sostanziale che da un punto di vista formale ha reso edotta la struttura “in ordine al contenuto e al significato dell’atto che le era stato trasmesso, consistente - all’evidenza - in una intimazione formulata dall’Amministrazione nei suoi confronti”; ed ancora, appare inverosimile che non abbia compreso quali sarebbero state le conseguenze che sarebbero derivate dall’eventuale inadempimento e che quindi non sia stata posta in grado di partecipare al procedimento e di opporre le proprie ragioni con congruo anticipo rispetto al provvedimento conclusivo.
Viene precisato, altresì, che nel nostro ordinamento vige ed opera - di regola - il c.d. “principio della libertà della forma degli atti amministrativi”, da intendere nel senso che in mancanza di espresse e tassative disposizioni in contrario - e ferma l’obbligatorietà della forma scritta (salvo che per gli ‘ordini’, oralmente impartibili) e del rispetto delle forme stabilite per la corretta notifica o comunicazione degli atti - l’Amministrazione può redigere i provvedimenti secondo l’impostazione che ritiene più adatta a conferire ad essi efficacia. | Sanità pubblica |
Processo amministrativo – Diritto europeo – Rapporti - Individuazione
L’applicazione del diritto europeo deve sottostare alle regole del processo amministrativo (1).
(1) La Sezione ha richiamato la sentenza Corte giustizia Ue (del 17 marzo 2016, C- 161/15, Bensada), la quale ha affermato che un motivo attinente alla violazione del diritto di essere sentito, come garantito dal diritto dell’Unione, sollevato per la prima volta dinanzi al giudice nazionale, in un procedimento per cassazione, deve essere dichiarato ricevibile se tale diritto, come garantito dall’ordinamento nazionale, soddisfa le condizioni previste da detto ordinamento per essere qualificato come motivo di ordine pubblico; sicché la Corte, nel riconoscere l’operatività del principio di autonomia processuale degli Stati membri, prendendo come parametro nella fattispecie quello di equivalenza, ha ritenuto che, qualora esso non sia violato, la violazione del diritto di essere sentiti, se non ritualmente e tempestivamente dedotta nel processo, resta ferma e non scatta l’obbligo di funzionalizzare la regola processuale nazionale per rendere effettivo il diritto comunitario. Inoltre, la Corte giustizia Ue, nella pronuncia 14 dicembre 1995, in cause riunite C-430/93 e C-431/93, van Schijndel, con riferimento al principio dispositivo, ha chiarito che “il diritto comunitario non impone ai giudici nazionali di sollevare d'ufficio un motivo basato sulla violazione di disposizioni comunitarie, qualora l'esame di tale motivo li obblighi a rinunciare al principio dispositivo, alla cui osservanza sono tenuti, esorbitando dai limiti della lite quale è stata circoscritta dalle parti e basandosi su fatti e circostanze diversi da quelli che la parte processuale che ha interesse all'applicazione di dette disposizioni ha posto a fondamento della propria domanda” (così punto 22); Più in generale, la Corte di giustizia Ue, sezione I, nella sentenza 4 marzo 2020, C–34/19, Telecom Italia s.p.a., ha affermato che: “Il diritto dell’Unione dev’essere interpretato nel senso che esso non impone a un giudice nazionale di disapplicare le norme di procedura interne che riconoscono autorità di cosa giudicata a una pronuncia di un organo giurisdizionale, anche qualora ciò consenta di porre rimedio a una violazione di una disposizione del diritto dell’Unione, senza con ciò escludere la possibilità per gli interessati di far valere la responsabilità dello Stato al fine di ottenere in tal modo una tutela giuridica dei loro diritti riconosciuti dal diritto dell’Unione”. | Processo amministrativo |
Risarcimento danni - Informativa antimafia – Annullamento giurisdizionale – Onere della prova – Criterio - Individuazione
In sede di azione risarcitoria conseguente all’annullamento giurisdizionale di una interdittiva antimafia il riparto dell’onere della prova della colpa deve seguire i criteri generali e l’onere della prova a carico dell’Amministrazione non è in qualche modo attenuato, né la responsabilità può essere circoscritta solo a gradi più elevati di colpa (colpa grave) (1).
(1) Ha chiarito il C.g.a. che l’attività del Prefetto in materia di informative antimafia è certamente caratterizzata da ampia discrezionalità, ma non si tratta di un caso isolato di attività discrezionale nell’ordinamento, e l’attività discrezionale non si sottrae alla completa ed esaustiva verifica giurisdizionale.
Non possono non richiamarsi gli effetti estremamente penalizzanti dei provvedimenti interdittivi in capo agli operatori economici, il che onera la competente Amministrazione di un’attenta ponderazione di tutti gli elementi di fatto nella ricerca certosina del giusto punto di equilibrio tra le esigenze di una tutela anticipata e quella di preservare (sia pur in una logica probabilistica e non di certezza) margini di obiettività e di verificabilità al giudizio sotteso all’applicazione di misure di rigore.
Spetta pertanto all’Amministrazione dell’interno, in caso di informativa antimafia illegittima, provare che il proprio errore sia frutto di cause oggettive o della “complessità delle questioni da esaminare al fine di ricostruire un quadro indiziario attendibile, in presenza di diversi elementi sui quali si fondano comunemente i provvedimenti di cautela antimafia (frequentazioni, parentele, rapporti di affari, contatti da parte di soci con soggetti controindicati)” (Cons. St., sez. III, 5 giugno 2019, n. 3799).
Non contraddicono a quanto sin qui affermato le statuizioni della decisione del Consiglio di Stato n. 3799 del 2019 cit., che ha invece nel caso concreto esaminato escluso la colpa dell’Amministrazione dell’interno nell’adozione di una informativa antimafia illegittima.
Si afferma in tale decisione che “la configurabilità degli estremi della colpa dell’Amministrazione nell’adozione delle informative antimafia vada scrutinata in coerenza con la funzione, con la natura e con i contenuti delle relative misure. Si è, infatti efficacemente evidenziato come, in subiecta materia, vada riconosciuto il dovuto rilievo, anzitutto, alla portata della regola di azione che si rivela particolarmente sfuggente e di difficile decifrazione (…). Non può, infatti, essere obliato l’ampio spettro di discrezionalità assicurato all’Autorità prefettizia nel campo della prevenzione del fenomeno mafioso, il carattere preventivo e cautelativo dei provvedimenti da adottare, le difficoltà e la complessità delle questioni da esaminare al fine di ricostruire un quadro indiziario attendibile, in presenza di diversi elementi sui quali si fondano comunemente i provvedimenti di cautela antimafia (frequentazioni, parentele, rapporti di affari, contatti da parte di soci con soggetti controindicati)”.
Tale decisione non afferma, per la colpa da interdittiva antimafia illegittima, principi nuovi e diversi rispetto a quelli enunciati in generale dalla giurisprudenza amministrativa in tema di riparto dell’onere della prova della colpa da provvedimento illegittimo, ma si limita a valutare la colpa avuto riguardo a tutte le circostanze concrete in cui è scaturita l’informativa illegittima.
E’ infatti evidente che se, nonostante ogni sforzo di diligenza dell’Amministrazione, residuino margini di opinabilità e apprezzamento prudentemente valutati dall’Amministrazione medesima, e se in tale contesto il giudice amministrativo ritenga illegittima una informativa che presenta margini di opinabilità, può anche pervenirsi ad escludere la colpa dell’Amministrazione. | Risarcimento danni |
Covid-19 – Green pass – Personale docente e non docente della scuola – Obbligo - Non va sospeso.
Non deve essere sospeso l’obbligo vaccinale imposto ai docenti, sia perchè le mansioni dagli stessi svolte implicano una responsabilità specifica e rafforzata verso i propri studenti, che costituisce componente essenziale della funzione (se non addirittura missione) di ogni docente sia perché occorre comparare interessi potenzialmente antagonisti, con una gerarchia ricavabile anche in ambito comunitario e costituzionale fra il dovere di solidarietà sociale correlato alla tutela collettiva del diritto alla salute e le contrarie “convinzioni personali” dei singoli.
| Covid-19 |
Autorità amministrative indipendenti - Autorità di regolazione dei trasporti – Contribuzione - Categorie tenute al finanziamento – Individuazione.
Sono assoggettabili a contribuzione in favore di ART i gestori i concessionari autostradali, a prescindere dalla data di affidamento dei relativi atti concessori, potendo, dunque, influire, altresì, sulle concessioni già assentite alla data della sua istituzione; invece, in disparte gli operatori economici già incisi in quanto ricompresi nella previgente nozione di ‘gestori delle infrastrutture e dei servizi regolati’, tutte le altre imprese possono ritenersi assoggettabili a contributo solo dal momento in cui, a seguito della modifica normativa, il contributo è diventato concretamente esigibile dalle imprese di categoria, ossia dall’anno 2019 (1).
(1) Ha ricordato la Sezione che la disposizione in tema di finanziamento della Autorità di regolazione dei trasporti (ART) è contenuta nel comma 6, lett. a) e b), dell’art. 37, d.l. 6 dicembre 2011, n. 201, convertito in l. 22 dicembre 2011, n. 214. Mentre la lett. a) prevedeva un regime transitorio di finanziamento, limitato alla sola fase di avvio dell’ART e caratterizzato dal trasferimento una tantum di risorse erariali, il finanziamento a regime è stato regolato dalla successiva lettera b).
La disposizione, nella sua formulazione originaria, prevedeva che l’ART facesse fronte alle proprie spese “mediante un contributo versato dai gestori delle infrastrutture e dei servizi regolati, in misura non superiore all'uno per mille del fatturato derivanti dall'esercizio delle attività svolte percepiti nell'ultimo esercizio. Il contributo è determinato annualmente con atto dell'Autorità, sottoposto ad approvazione da parte del Presidente del Consiglio dei Ministri, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze. Nel termine di trenta giorni dalla ricezione dell'atto, possono essere formulati rilievi cui l'Autorità si conforma; in assenza di rilievi nel termine l'atto si intende approvato”.
In questo senso, il legislatore ha tendenzialmente uniformato l’ART alle altre autorità indipendenti, che parimenti vedono l’autofinanziamento come modalità esclusiva di copertura dei costi, previsto per quelle di regolazione dei servizi di pubblica utilità (ARERA e AGCOM) già dall’articolo 2, comma 38, lettera b), l. n. 481 del 1995, poi esteso a CONSOB, ANAC e COVIP dall’articolo 1, comma 65, l. 23 dicembre 2005, n. 266 e, da ultimo, all’AGCM (art. 5-bis, d.l. n. 1 del 2012). Inoltre, per le Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità ivi espressamente nominate la legge n. 266 del 2005 ha previsto un sistema di contribuzione applicato ai “mercati di competenza” (art. 1, commi 65 e 68-bis), in quanto ambiti interessati dai poteri di intervento delle Autorità, così superando la disposizione della l. n. 481 del 1995, riferita ai soli “soggetti esercenti i servizi” (disposizione invece rimasta a regolare fino al decreto c.d. decreto legge Morandi d.l. 28 settembre 2018, n. 109, convertito con modificazioni dalla l. 16 novembre 2018, n. 130 il contributo dell’ART ).
In merito poi alla qualificazione giuridica del contributo, è da tener presente la posizione della Corte costituzionale, espressa con sentenza 6 luglio 2007, n. 256 con riferimento alla stessa spettanza dall’ANAC (già AVCP), che ne ha individuato la natura di entrata tributaria in quanto caratterizzato dalla doverosità della prestazione, in assenza di un rapporto sinallagmatico rispetto ai servizi resi; dal collegamento con una spesa pubblica; e dal riferimento a un presupposto economicamente rilevante.
Con riferimento alla quantificazione del contributo, con sentenza 7 aprile 2017, n. 69 la Corte ha richiamato il proprio orientamento sull’inquadramento del contributo quale prestazione patrimoniale imposta e come tale soggetto alla riserva di legge prevista dalla detta disposizione. Esaminando i temi sottoposti al suo sindacato, la Corte si è sostanzialmente soffermata sulla compatibilità costituzionale delle disposizioni rispetto, da un lato, all’articolo 23, per verificare il rispetto della riserva di legge e della sufficiente definizione degli elementi della contribuzione da parte della normativa primaria; e dall’altro, all’art. 3, per verificare l’eguaglianza della contribuzione.
Sul tema dell’individuazione dei soggetti obbligati, la Corte costituzionale ha affermato (punto 7.3) che “la stessa disposizione fa riferimento ai ‘gestori delle infrastrutture e dei servizi regolati’, ossia a coloro nei confronti dei quali l’ART abbia effettivamente posto in essere le attività (specificate al comma 3 dell’art. 37) attraverso le quali esercita le proprie competenze (enumerate dal comma 2 del medesimo articolo). Dunque, la platea degli obbligati non è individuata, come ritiene il rimettente, dal mero riferimento a un’ampia, quanto indefinita, nozione di ‘mercato dei trasporti’ (e dei ‘servizi accessori’); al contrario - come può ben essere per scelta insindacabile del legislatore tributario al quale, ovviamente, va notato in consonanza a quanto statuito dal giudice delle leggi, solo spetta l’individuazione astratta dei soggetti passivi del tributo in ossequio al principio cardine del diritto costituzionale no taxation without representation - deve ritenersi che includa solo coloro che svolgono attività nei confronti delle quali l’ART ha concretamente esercitato le proprie funzioni regolatorie istituzionali”.
In merito poi ai risvolti procedurali della quantificazione del contributo, sempre la Corte ha evidenziato l’assenza di profili critici, in quanto la dialettica tra le istituzioni interessate (ART, Presidenza del Consiglio, MEF) consente una valutazione ponderata delle delibere sul contributo in quanto “L’intervento del Presidente del Consiglio e del Ministro dell’economia e delle finanze costituisce un significativo argine procedimentale alla discrezionalità dell’ART e alla sua capacità di determinare da sé le proprie risorse” e si è anche sottolineato il momento partecipativo, dato dal coinvolgimento delle associazioni di categoria.
In relazione all’entità del contributo e al suo perimetro, la Corte ha poi notato come questi siano stati determinati in modo sufficiente dalla norma primaria in senso proporzionato e ragionevole. Infatti, “Quanto alla misura delle risorse per il cui approvvigionamento l’Autorità si avvale del contributo oggetto del giudizio, essa non può ritenersi illimitata ovvero rimessa alla determinazione unilaterale dell’Autorità. La loro entità è correlata alle esigenze operative dell’ART e corrisponde al fabbisogno complessivo della medesima, risultante dai bilanci preventivi e dai rendiconti della gestione, soggetti al controllo della Corte dei conti e pubblicati nella Gazzetta Ufficiale (…) Limiti più specifici sono poi stabiliti da singole disposizioni di legge, anch’essi soggetti a controllo”.
Venendo poi al presupposto della tassazione, si è infine affermato che “Per quanto, poi, riguarda l’identificazione del ‘fatturato’ come base imponibile per la determinazione del contributo da parte dei soggetti obbligati (…) si può osservare che la nozione in esame, utilizzata anche in altri luoghi dell’ordinamento, ben si presta a essere precisata, con riguardo allo specifico settore di riferimento, in base a criteri tecnici di carattere economico e contabile”.
In applicazione dei principi derivanti dalla sentenza n. 69 del 2017 della Corte costituzionale, l’ART ha approvato la delibera n. 75/2017 al fine di riparametrare le proprie competenze e le attività concretamente alla lettura fattane dal giudice delle leggi.
La delibera de qua determinava anch’essa un contenzioso amministrativo, complesso e articolato in relazione alle diverse posizioni delle singole categorie imprenditoriali incise dal prelievo.
Nelle more dei detti giudizi, interveniva peraltro una ulteriore riforma, data dal d.l 28 settembre 2018 n.109, convertito con modificazioni dalla l. 16 novembre 2018, n. 130 “Disposizioni urgenti per la città di Genova, la sicurezza della rete nazionale delle infrastrutture e dei trasporti, gli eventi sismici del 2016 e 2017, il lavoro e le altre emergenze” dove, con l’art. 16 “Competenze dell'Autorità di regolazione dei trasporti e disposizioni in materia di tariffe e di sicurezza autostradale”, si modifica il d.l. 6 dicembre 2011, n. 201 il cui art. 37, comma 6, lettera b), il primo periodo è così sostituito: "mediante un contributo versato dagli operatori economici operanti nel settore del trasporto e per i quali l’Autorità abbia concretamente avviato, nel mercato in cui essi operano, l'esercizio delle competenze o il compimento delle attivita' previste dalla legge, in misura non superiore all'1 per mille del fatturato derivante dall'esercizio delle attività svolte percepito nell'ultimo esercizio, con la previsione di soglie di esenzione che tengano conto della dimensione del fatturato. Il computo del fatturato è effettuato in modo da evitare duplicazioni di contribuzione".
A seguito di tale modifica, l’ART adottava una nuova delibera, la n. 141 del 19 dicembre 2018 (la “Delibera”), recante “Misura e modalità di versamento del contributo dovuto all’Autorità di regolazione dei Trasporti per l’anno 2019”, adeguandosi alla disciplina sopravvenuta
Ha ancora chiarito la Sezione, in merito all’inquadramento delle categorie imprenditoriali nei due diversi schemi normativi dei ‘gestori delle infrastrutture e dei servizi regolati’ e degli ‘operatori economici operanti nel settore del trasporto’, come l’intervento normativo del 2018 abbia dato vita ad un oggettivo ampliamento della platea delle imprese tenute alla contribuzione; infatti, mentre, fino al d.l. 28 settembre 2018, n. 109 (e quindi fino all’esercizio finanziario 2018) la contribuzione era in carico unicamente a soggetti gestori, successivamente l’onere viene a ricadere anche sui meri operatori economici.
In questo senso, deve essere meglio vagliato il significato della citata sentenza n. 69 del 2017 della Corte costituzionale ai fini del presente giudizio. La pronuncia in esame è inseribile nel novero delle sentenze interpretative di rigetto, quelle in cui il giudice delle leggi utilizza una modalità della tecnica del sindacato di costituzionalità che consente di reinterpretare la norma impugnata, plasmandone il contenuto in termini compatibili con la Carta costituzionale ed evitando, così, che una dichiarazione di incostituzionalità produca una lacuna nell'ordinamento.
In questi casi, il vincolo che deriva, sia per il giudice a quo sia per tutti gli altri giudici comuni, da una sentenza interpretativa di rigetto, resa dalla Corte costituzionale, è soltanto negativo, consistente cioè nell'imperativo di non applicare la norma ritenuta non conforme al parametro costituzionale evocato e scrutinato dalla Corte costituzionale, così da non ledere la libertà dei giudici di interpretare ed applicare la legge, ai sensi dell'art. 101 Cost., comma 2, non essendo preclusa la possibilità di seguire, nel processo a quo o in altri processi, terze interpretazioni ritenute compatibili con la Costituzione, oppure di sollevare nuovamente, in gradi diversi dello stesso processo a quo o in un diverso processo, la questione di legittimità costituzionale della medesima disposizione, sulla base della interpretazione rifiutata dalla Corte costituzionale - eventualmente evocando anche parametri costituzionali diversi da quello precedentemente indicato e scrutinato (da ultimo, Cass. civ., sez. IV, 9 luglio 2020, n. 14632).
Il contenuto vincolante, nel senso negativo sopra vagliato, della sentenza n. 69 del 2017 sta quindi nell’impedire che, anche portata ai suoi massimi confini applicativi, la disposizione contrasti con i dettati costituzionali.
E tale contrasto non si verifica quando il soggetto passivo ulteriore sia individuato con riferimento alla legalità procedurale ma non intesa come regolazione di un ambito di mercato (ossia presenza di una regolazione di cui si sia meri beneficiari) ma come concreto e diretto indirizzamento di un atto di regolazione ad un operatore o ad una categoria di operatori del vasto mercato dei trasporti.
Questo il delicato punto di equilibrio raggiunto dal giudice delle leggi.
Nell’ambito di tale recinto, tuttavia, resta del tutto possibile, e dovuta, l’interpretazione del testo quale derivante dal suo contenuto conformativo che, come si è detto, fa riferimento unicamente a soggetti gestori di servizi regolati, restando fermo che tale recinto (in fondo connotato da una certa innominatività) possa estendersi solo a fronte di una concreta prova di imposizione di obblighi a specifiche categorie di operatori di un mercato peraltro molto differenziato, vasto ed eterogeneo (il resto fisiologicamente spettando al legislatore poi puntualmente intervenuto a conferma della imperfezione – non dell’incostituzionalità - della disciplina pregressa).
Conclusivamente, deve ritenersi che, fino all’ampliamento categoriale determinato dal d.l. 109 del 2018, pur rientrando concettualmente nelle tipologie imprenditoriali astrattamente assoggettabili (a certe condizioni ossia essere destinatari di atti di regolazione non meri beneficiari della stessa) a contribuzione in favore di ART, gli ‘operatori economici operanti nel settore del trasporto’ diversi dai ‘gestori delle infrastrutture e dei servizi regolati’ non fossero soggetti al contributo de qua e che solamente dopo la riforma del 2018 il contributo in favore di ART sia divenuto esigibile anche nei loro confronti.
La Sezione ha quindi concluso nel senso che i gestori i concessionari autostradali sono assoggettabili a contribuzione in favore di ART. L’art. 37, comma 2, d.l. 6 dicembre 2011, n. 201 alla lett. g), prevede, “con particolare riferimento al settore autostradale”, il potere di “stabilire per le nuove concessioni sistemi tariffari dei pedaggi basati sul metodo del price cap, con determinazione dell'indicatore di produttività X a cadenza quinquennale per ciascuna concessione; a definire gli schemi di concessione da inserire nei bandi di gara relativi alla gestione o costruzione; a definire gli schemi dei bandi relativi alle gare cui sono tenuti i concessionari autostradali per le nuove concessioni; a definire gli ambiti ottimali di gestione delle tratte autostradali, allo scopo di promuovere una gestione plurale sulle diverse tratte e stimolare la concorrenza per confronto”.
Al riguardo, emerge che le disposizioni dettate dalla lett. g) risultavano esemplificative, in relazione al settore autostradale, di taluni dei poteri già esercitabili dall’ART sulla base della lett. a), riguardante la regolamentazione dell’accesso a tutte le infrastrutture di trasporto, ivi comprese, dunque, le reti autostradali (salve rimanendo le competenze dell'Agenzia per le infrastrutture stradali e autostradali).
Una diversa interpretazione, volta ad intendere la locuzione “particolare” di cui alla lett. g), anziché in termini esemplificativi, come una limitazione degli obiettivi generali dell’attività di regolamentazione -con l’effetto di limitare le competenze regolatorie in materia di infrastrutture autostradali ai soli poteri declinati dalla lett. g)- non parrebbe compatibile con la lettera della disposizione, il contesto in cui è inserita e la finalità di protezione sottesa alla sua previsione.
Sotto un profilo letterale, la locuzione “particolare” pone un rapporto di specialità tra due proposizioni, individuando una species del genus degli obiettivi di tutela all’uopo perseguibili, in tale modo chiarendo che rientrano nel genus degli obiettivi assegnati alla cura dell’Autorità anche (e non solo) le finalità espressamente indicate con particolare riguardo al settore autostradale.
Sotto il profilo sistematico, si osserva che la competenza in materia autostradale risulta espressamente prevista anche nella lett. a) del medesimo comma, che attribuisce all’Autorità il potere di garantire, secondo metodologie che incentivino la concorrenza, l'efficienza produttiva delle gestioni e il contenimento dei costi per gli utenti, le imprese e i consumatori, condizioni di accesso eque e non discriminatorie (altresì) alle reti autostradali; non potendo, pertanto, limitarsi la competenza in materia di infrastrutture autostradali ai soli poteri elencati alla lett. g), cit.
Tenuto conto dell’elemento teleologico, l’accoglimento dell’interpretazione estensiva, volta a consentire l’esercizio di competenze non limitate a quelle delineate dalla lett. g) del comma 2 risponde all’esigenza di tutela sottesa all’istituzione dell’ART, ente chiamato ad operare in piena autonomia e con indipendenza di giudizio e di valutazione nell’intero settore dei trasporti e dell'accesso alle relative infrastrutture e ai servizi accessori, come espressamente previsto dall’art. 37, comma 1, D.L. n. 201/11 cit.; il che permette di configurare un’Autorità amministrativa indipendente titolare di un’ampia competenza regolatoria in relazione a tutte le tipologie di infrastrutture, ivi comprese quelle autostradali.
Ne deriva che, non esaurendo l’art. 37, comma 2, lett. g), cit. le competenze dell’Autorità in materia autostradale, il riferimento ivi recato alle “nuove concessioni” non potrebbe comunque operare come limite all’esercizio delle funzioni regolatorie esercitabili sulla base di distinte previsioni normative. | Autorità amministrative indipendenti |
Pubblica amministrazione - Fatture elettroniche – Obbligo per gli Enti e le Casse previdenziali privatizzate – Linee guida dell’Agenzia per l’Italia digitale – Legittimità.
Sono legittime le Linee guida per l’effettuazione di pagamenti a favore delle pubbliche amministrazioni e dei gestori di pubblici servizi, adottate dall’Agenzia per l’Italia digitale, nella parte in cui prevedono l’adesione al sistema “PagoPA” anche per gli Enti e le Casse previdenziali privatizzate (1).
(1) Ha chiarito la Sezione che le Casse e gli Enti previdenziali, in relazione alle loro funzioni istituzionali che trovano anche una rispondenza nell’art. 38 Cost., pur non rientrando nella definizione di “Pubblica Amministrazione” dell’art. 1, comma 2, d.lgs. n. 165 del 2001 (norma dettata con riferimento alla disciplina del pubblico impiego), sono attratti nella sfera dei soggetti che gestiscono un servizio di rilievo pubblicistico: chiari indici di ciò sono il potere di vigilanza ministeriale ai sensi dell’art. 3, d.lgs. 30 giugno 1994, n. 509 nonché la sottoposizione al controllo della Corte dei conti sulla gestione al fine di assicurarne la legalità e l’efficacia. Pertanto tali soggetti rientrano nell’art. 2 comma 2, lett. b) del CAD.
La sentenza ha richiamato la sentenza n. 6014 del 28 novembre 2012 della Sezione VI del Consiglio di Stato con la quale si è già pervenuti alla sopra richiamata conclusione in relazione alla natura degli Enti previdenziali e assistenziali privati: “La trasformazione operata dal d.lgs. n. 509 del 1994 ha lasciato, quindi, immutato il carattere pubblicistico dell'attività istituzionale di previdenza ed assistenza svolta dagli Enti in esame, che conservano una funzione strettamente correlata all’interesse pubblico, costituendo la privatizzazione una innovazione di carattere essenzialmente organizzativo.”.
In particolare, si è ivi osservato, tra l’altro con riferimento alla loro inclusione del conto consolidato ISTAT, che gli Enti e le Casse di previdenza privatizzate fruiscono di finanziamenti pubblici sia pure in modo indiretto e mediato attraverso risorse comunque distolte da quelle destinate a fini generali: si va infatti dagli sgravi alla fiscalizzazione degli oneri sociali alla previsione della obbligatorietà della iscrizione e della contribuzione. Inoltre, tale conclusione è resa ancora più evidente dal fatto che il legislatore ha ricompreso il settore della previdenza complementare nella normativa dettata in tema di controllo del disavanzo del settore ai sensi della l. 23 dicembre 1996, n. 662 nonché nella riforma del sistema pensionistico obbligatorio e complementare ai sensi della l. 8 agosto 1995, n. 335.
Non rilevano pertanto gli “indici” di non assoggettabilità al CAD rappresentati al punto 6.2. poiché, da un punto di vista strettamente normativo, l’art. 15, comma 5 bis, d.l. n. 179 del 2012 (c.d. decreto crescita 2) convertito in l. 17 dicembre 2012, n. 221, che prevede l’obbligo di avvalersi del sistema unico di incasso e pagamento dell’art. 81, d.lgs. n. 82 del 2005, riferisce tale obbligo alle pubbliche amministrazioni tout court, senza alcun riferimento all’art. 1, comma 2, d.lgs. n. 165 del 2001, per cui, correttamente, le Linee guida nel dare attuazione al dettato normativo primario hanno considerato tutti i soggetti sottoposti al CAD (tra cui i soggetti che gestiscono servizi che hanno un rilievo di interesse generale pubblici e quindi, per quanto sopra argomentato, anche le Casse gli Enti previdenziali privatizzati); da un punto di vista logico e sistematico, l’obbligatorio inserimento nel sistema di pagamento in questione si inquadra nella digitalizzazione dei flussi finanziari sia dal lato delle entrate che delle uscite di tutti i soggetti che, in quanto inseriti nel c.d. elenco dell’ISTAT, ineriscono comunque al bilancio dello Stato.
Ha ancora chiarito la sentenza che l’inserimento degli enti e della casse previdenziali private rientra pienamente nella “volontà” del legislatore così come esplicitato sia a livello eurounitario sia a livello interno dal comma 5 bis dell’art. 15, d.l. n. 179 del 2012 convertito in l. n. 221 del 17 dicembre 2012, che non reca alcuna delimitazione alla definizione di Pubbliche Amministrazioni con riferimento all’ambito applicativo del Codice per l’Amministrazione digitale soltanto al perimetro disegnato dall’art. 1, comma 2, d.lgs. n. 165 del 2001.
Invero, si rileva che gli Enti in esame conservano, nonostante la privatizzazione avvenuta sotto il profilo organizzativo, una funzione strettamente correlata all’interesse pubblico, per cui l’obbligatoria utilizzazione della piattaforma di pagamento PagoPA non appare eccentrica rispetto a tale loro funzione.
In merito alla natura delle Linee Guida e alle connesse competenze dell’Agenzia per l’Italia Digitale, occorre rilevare che, nel caso in esame, l’Agenzia ha operato nell’ambito della competenza riconosciutale dall’art. 5, d.lgs. n. 82 del 2005 s.m.i. e le Linee guida in questione danno attuazione al dato normativo della fonte primaria – come sopra ricostruito con riferimento a tutte le fonti che recano le varie definizioni di Pubbliche amministrazioni - secondo il munus che all’Agenzia è stato rimesso, ossia quello di emanare prescrizioni di tipo tecnico nei confronti dei soggetti che sono ex lege tenuti ad aderire al sistema PagoPA; peraltro, il richiamo da parte delle Linee guida impugnate alla circolare della Presidenza del Consiglio e del Ministero dell’Economia e Finanze del 9 marzo 2015, che, con riferimento alla fatturazione elettronica, si riferisce alle amministrazioni pubbliche in senso ampio, non risulta essere improprio essendo ravvisabile una uguale ratio nell’esigenza di assicurare una omogeneità di piattaforma digitale sia sul fronte degli incassi che sul versante dei pagamenti. | Pubblica amministrazione |
Pubblico impiego privatizzato – Maternità e paternità – Trasferimento - Art. 42 bis, d.lgs. n. 151 del 2001 – Per avvicinamento a figlio fino a tre anni – Istanza – Discrezionalità della P.A. – Limiti.
L’istituto introdotto dall’art. 42 bis, d.lgs. n. 151 del 2001, che prevede l’assegnazione temporanea dei lavoratori dipendenti alle amministrazioni pubbliche in una sede più vicina al luogo di residenza di un figlio fino a tre anni, va inteso in un’accezione che consenta alle Amministrazioni di tenere conto di esigenze organizzative anche non direttamente o esclusivamente connesse con le competenze professionali dell’istante e con l’insostituibilità delle mansioni da questi svolte in sede, ma neppure banalmente riferite alla mera scopertura di organico che, ove si mantenga entro un limite numerico tutto sommato contenuto, appaia fronteggiabile con una migliore riorganizzazione del servizio e, dunque, con gli ordinari strumenti giuridici previsti dall’ordinamento, senza che venga perciò negata al lavoratore-genitore la tutela approntata dall’ordinamento (1).
(1) Ha ricordato la Sezione che le misure di sostegno alla maternità e paternità vanno applicate tenendo conto delle specificità settoriali delle Forze armate e di tutti i Corpi di polizia, ad ordinamento militare e civile.
L’osmosi con gli istituti dettati per gli impieghi civili alle dipendenze delle Pubbliche Amministrazioni è mediata, filtrata e conformata da un principio generale di preservazione delle specificità settoriali delle Forze Armate e di tutti i Corpi di Polizia, traguardate non come valore finale in sé, bensì come ineludibile esigenza strumentale, necessaria per consentire l’ottimale perseguimento delle peculiari e delicate funzioni loro proprie (ossia la difesa militare dello Stato per terra, mare ed aria e la prevenzione e repressione, anche con l’uso della forza, dei reati)”.
L’assunto evidenziato è stato ribadito anche in altri successivi precedenti di questo Consiglio (ex aliis, sez. II, 26 agosto 2019, n. 5872). Per esse, infatti, dovrà precipuamente tenersi conto di quegli elementi collegati al corretto ed efficiente svolgimento delle funzioni perseguite, che diviene dunque il criterio orientativo per riempire di contenuto la locuzione “casi ed esigenze eccezionali”, enucleata dal legislatore, quale contraltare della finalità di tutela della genitorialità e del minore, per consentire, talvolta, la manifestazione di un “mancato accoglimento” legittimo dell’istanza del lavoratore.
Operate queste puntualizzazioni, circa l’ambito di applicazione dell’istituto in esame e, specialmente, dei suoi limiti, va osservato come si siano affermati in seno a questo Consiglio tre diversi orientamenti su cosa debba intendersi per “casi ed esigenze eccezionali”.
Secondo un primo orientamento – seguito specialmente in passato (Cons. Stato, sez. III, 3 agosto 2015, n. 3805, anche se, nel caso concretamente esaminato, sussistevano eccezionali ragioni organizzative, sussistendo una scopertura di organico del 50% del totale; sez. IV, 10 luglio 2013, n. 3683; sez. IV, ord. 5 febbraio 2013, n. 405; sez. II, parere 23 novembre 2011, n. 536/2010) – si ritiene che l’Amministrazione possa rifiutare l’assegnazione temporanea se vi siano “prevalenti esigenze organizzative e di servizio”, ossia ragioni consistenti anche in mere carenze di organico nella sede a qua, la cui valutazione sarebbe rimessa all’ampia discrezionalità dell’amministrazione, sindacabile soltanto in caso di manifesta irragionevolezza, travisamento dei fatti e difetto di motivazione.
Per una seconda tesi di segno diametralmente opposto, invece, l’Amministrazione non può limitarsi ad argomentare il diniego, opponendo mere ragioni organizzative, dovendo, provare, invece, in ragione dell’eccezionalità del rigetto dell’istanza, esclusivamente, la sussistenza di una situazione di indispensabilità del lavoratore presso quella sede di servizio, che si correla, ad es., alla specifica professionalità da questi vantata (Cons. Stato, sez. VI, 1° ottobre 2019, n. 6577; sez. IV, 7 giugno 2019, n. 2896; id. 31 maggio 2019, ord. n. 2730; id. 24 maggio 2019, ord. n. 2638; id. 14 settembre 2018, ord. n. 4348; id. 31 agosto 2018, ord. n. 4011; id. 4 maggio 2018, ord. n. 1971; id., sez. VI, 1° aprile 2019, ord. n. 1703; id., sez. IV, 16 febbraio 2018, ord. n. 717; id., sez. VI, 2 novembre 2017, n. 5063; id., sez. III, 1° aprile 2016, n. 1317).
Vi è infine una terza impostazione, intermedia, la quale ritiene che le ‘ragioni eccezionali’, alle quali la P.A. può ancorare il diniego, possano essere correlate anche ad esigenze organizzative non direttamente riferite al lavoratore che ha proposto l’istanza, purché tali esigenze siano oggettivamente non comuni e connotate da un’evidente rilevanza, come, ad es., in presenza di marcate carenze di organico (Cons. Stato, sez. IV, 15 novembre 2019, ord. n. 5708; id., sez. VI, 1° ottobre 2019 n. 6577; id., sez. IV, 28 luglio 2017, n. 3198; id. 7 luglio 2017, ord. n. 2877; id. 19 maggio 2017, ord. n. 2140; id. 26 maggio 2017, ord. n. 2243; id. 28 aprile 2017, ord. n. 1802).
Con specifico riferimento all’istituto dell’avvicinamento ai figli infratreenni, la Sezione ha chiarito che vi è stato un notevole contenzioso in tema di applicazione dell’art. 42 bis, d.lgs. n. 151 del 2001. Ciò è senz’altro dipeso non solo dalla estrema sinteticità della disposizione legislativa e dalla estrema varietà dei casi concreti (in correlazione alle esigenze organizzative dei vari uffici pubblici), ma anche dalla mancata emanazione di atti generali – anche di natura regolamentare – aventi per oggetto regole e criteri orientativi, per valutare in concreto quali siano le esigenze organizzative da soddisfare, in sede di valutazione delle singole istanze.
La Sezione ha aderito al terzo orientamento.
Circa il primo orientamento - che ritiene rilevanti, ai fini del diniego del beneficio, mere ragioni organizzative, molto spesso coincidenti con la carenza di personale rispetto alla pianta organica prevista presso la sede di assegnazione dalla quale il lavoratore si intende allontanare in via temporanea - va evidenziato che una simile lettura della locuzione “casi o esigenze eccezionali” la svuota di significato dal punto di vista letterale e logico giuridico. Pur se vi è una diffusa situazione di sotto-organico per le Amministrazione pubbliche, risulta dirimente che, nella stragrande maggioranza dei casi, a fronte di lacune di organico non particolarmente pronunciate, i profili organizzativi e di garanzia del corretto dispiegarsi del servizio sono fronteggiabili dall’amministrazione con gli ordinari strumenti giuridici di cui essa dispone. Innanzi a un tale stato di cose, i valori presidiati dalla normativa a tutela della genitorialità (e dei minori di tenera età) debbono trovare dunque preminenza, potendo quelli sottostanti alle peculiari funzioni svolte dalle amministrazioni di Polizia essere salvaguardati mediante la riorganizzazione del servizio offerto.
Circa il secondo orientamento - che ritiene debbano essere valorizzati, quale ragione ostativa, soltanto specifici aspetti della professionalità o delle abilità possedute dal militare si da renderlo oggettivamente insostituibile la Sezione ha rilevato che esso restringe eccessivamente il novero delle ipotesi che potrebbero determinare il rifiuto dell’applicazione della assegnazione temporanea. L’orientamento in questione, in modo del tutto antitetico a quello precedente, non valorizza le peculiarità delle amministrazioni che svolgono funzioni correlate alla difesa, all’ordine pubblico e alla pubblica sicurezza, operando, di fatto, una piana equiparazione fra queste e quelle attratte dal legislatore nel novero del c.d. pubblico impiego privatizzato.
Ad avviso della Sezione l’art. 42 bis, d.lgs. n. 151 del 2001 va inteso in un’accezione che consenta alle Amministrazioni di tenere conto di esigenze organizzative anche non direttamente o esclusivamente connesse con le competenze professionali dell’istante e con l’insostituibilità delle mansioni da questi svolte in sede, ma neppure banalmente riferite alla mera scopertura di organico che, ove si mantenga entro un limite numerico tutto sommato contenuto, appaia fronteggiabile con una migliore riorganizzazione del servizio e, dunque, con gli ordinari strumenti giuridici previsti dall’ordinamento, senza che venga perciò negata al lavoratore-genitore la tutela approntata dall’ordinamento.
Ad avviso della Sezione l’eccezionalità, che consente all’Amministrazione, gravata dal relativo onere probatorio, di negare legittimamente il beneficio, può rinvenirsi quando: a) la sede di assegnazione sia chiamata a fronteggiare una significativa e patologica scopertura di organico, che, in mancanza di un dato normativo di supporto, si individua, equitativamente, nella percentuale pari o superiore al 40% della dotazione organica dell’ufficio di assegnazione, che potrà essere presa in considerazione, ai fini del diniego, sia riferendola a tutte le unità di personale assegnate a quella sede sia riferendola al solo personale appartenente al medesimo ruolo del soggetto istante; b) nell’ambito territoriale del comando direttamente superiore a quello di appartenenza (ad es., l’ambito provinciale, ove la singola sede faccia gerarchicamente riferimento ad un comando provinciale) si ravvisino, all’interno della maggioranza delle altre sedi di servizio, scoperture di organico valutate secondo i parametri indicati alla precedente lettera a); c) la sede di assegnazione, pur non presentando una scopertura significativa e patologica, presenta comunque un vuoto di organico ed è ubicata in un contesto connotato da peculiari esigenze operative: si pensi all’ipotesi in cui l’unità impiegata nella sede di appartenenza si trovi a fronteggiare emergenze di tipo terroristico (come nel caso scrutinato da Cons. Stato, sez. IV, 28 luglio 2017, n. 3198), oppure pervasivi fenomeni di criminalità organizzata di stampo mafioso, o sia di supporto a reparti impiegati in missioni all’estero, sempre che non vi siano nello stesso comprensorio del comando gerarchicamente superiore altre sedi dalle quali sia possibile attingere, temporaneamente, un agente in sostituzione; d) l’interessato svolge un ruolo di primaria importanza nell’ambito della sede di appartenenza e non sia sostituibile con altro personale presente in essa o in altra sede da cui sia possibile il trasferimento; in questo caso, la ragione ostativa andrà ravvisata non nel possesso in sé di una particolare qualifica da parte dell’interessato, ma nel fatto che quella qualifica sia necessaria nell’ambito di specifiche operazioni in essere o nell’ambito di operazioni che è ragionevole prevedere dovranno essere espletate (a cagione del contesto ambientale che implica lo svolgimento di quel servizio o l’impiego di militari o agenti dotati di quella qualifica; di un criterio storico-statistico, quando quel genere di attività è stata già espletata in passato nell’ambito di quella sede di servizio e l’amministrazione attesti possa verificarsi in futuro, perché non collegata con un’esigenza del tutto irripetibile); e) l’interessato, pur non in possesso di una peculiare qualifica, è comunque impiegato in un programma o in una missione speciale ad altissima valenza operativa, dalla quale l’amministrazione ritenga non possa essere proficuamente distolto, che deve essere compiutamente indicata nel provvedimento (salvi, ovviamente, i profili di riservatezza che dovessero emergere per la tutela della suddetta operazione). | Pubblico impiego privatizzato |
Processo amministrativo – Dispositivo – Richiesta di pubblicazione – Nelle note di udienza ex artt. 4, comma 1, d.l. n. 28 del 2020 e 25, d.l. n. 137 del 2020 – Possibilità.
Contratti della Pubblica amministrazione – Avvalimento – Attestazioni Soa - Requisito di iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali - Società ausiliaria - Non occorre.
È possibile avanzare la richiesta di pubblicazione anticipata del dispositivo nelle note di udienza sostitutive della discussione ai sensi dell'art. 4, comma 1, d.l. n. 28 del 2020 e dell’art. 25, d.l. n. 137 del 2020, così come modificato dall'art. 6, d.l. n. 44 del 2021 (1).
In caso di avvalimento avente ad oggetto l’attestazione SOA, la società ausiliaria non deve, a pena di esclusione, essere in possesso del requisito di iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali, essendone munita la società ausiliata ai sensi dell’art. 89, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 (2).
(1) Il C.g.a. ha ritenuto ammissibile la richiesta di pubblicazione del dispositivo con note di udienza nonostante la dizione del comma 5 dell’art. 119 c.p.a. faccia testuale riferimento ad una dichiarazione resa in udienza di discussione e all’attestazione della medesima nel verbale di udienza.
In ragione dell’equiparazione della trattazione con contraddittorio scritto alla discussione orale da remoto contenuta nella legislazione emergenziale, è stata ritenuta rituale l’istanza contenuta nelle note di udienza (perché, altrimenti argomentando, si obbligherebbe la parte processuale che ha interesse a formulare tale richiesta a dovere sempre e comunque chiedere la discussione orale, il che, invece, costituisce mera eventualità rimessa alla discrezionale valutazione della strategia defensionale).
(2) Il C.g.a. ha argomentato considerando che: l’art. 89, d.lgs. n. 50 del 2016, conformemente all’art. 63 della direttiva 2014/24/UE stabilisce la necessità che, in caso di avvalimento, le due società del rapporto possiedano entrambe i requisiti di ordine generale (art. 89, commi 1 e 5); lo stesso art. 89 dispone che l’avvalimento non è ammesso per soddisfare il requisito dell’iscrizione all’ANGA (comma 10), così imponendo che ne sia in possesso la società partecipante. Ha aggiunto il C.g.a. che né la disciplina normativa dei contratti pubblici, né la lex specialis di gara impongono espressamente che detto requisito di idoneità professionale dovesse essere posseduto (anche) dalla società ausiliaria.
Dal combinato disposto degli artt. 83 e 89, d.lgs. n. 50 del 2016 emerge che, conformemente al diritto dell’Unione europea, “la stazione appaltante incontra il limite di non poter escludere il meccanismo dell’avvalimento se non nei casi tassativamente previsti dalla legge” (Cons. St., Ad. plen., 16 ottobre 2020, n. 22).
Il C.g.a. ha escluso che sia il particolare avvalimento avente a oggetto l’attestazione SOA (e la rilevanza anche quantitativa dell’attività e delle risorse altrui di cui la società partecipante intende servirsi) a richiedere il possesso da parte dell’ausiliaria anche dell’iscrizione all’ANGA (Cons. St., Ad. plen., 16 ottobre 2020, n. 22).
Ha aggiunto il C.g.a. che alla ratio dell’istituto dell’avvalimento non si confà un’interpretazione volta a restringerne l’utilizzo al di là di quanto consentito dalla disciplina di settore (“Conformemente al diritto dell’Unione europea, la stazione appaltante incontra il limite di non poter escludere il meccanismo dell’avvalimento se non nei casi tassativamente previsti dalla legge”, così Ad. plen. 16 ottobre 2020 n. 22), posto che le direttive appalti non istituiscono alcun divieto di principio relativo alla possibilità, per un offerente, di avvalersi delle capacità di uno o più soggetti terzi in aggiunta alle proprie capacità (Corte di giustizia, 14 settembre 2017, C-223/16).
Non è quindi consentito interpretare le regole di gara nel senso che impongano la duplicazione dei requisiti, in capo alla partecipante e all’ausiliaria (circostanza che si verificherebbe nel caso di specie richiedendo che anche l’ausiliaria, oltre che la partecipante, sia iscritta all’ANGA): ostacoli alla fruizione dello strumento possono infatti derivare anche dalla configurazione di presupposti che aggravano la possibilità di avvalersi di detto istituto, che invece risponde alla ratio di agevolare la partecipazione, non complicarla, con l’obiettivo dell’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, obiettivo perseguito dalle direttive in materia a vantaggio non soltanto degli operatori economici, ma parimenti delle amministrazioni aggiudicatrici.
Grava sull’operatore nazionale l’obbligo di interpretare le categorie del diritto nazionale in senso conforme ad essi (c.d. criterio dell’interpretazione conforme) e di non introdurre in relazione ad essi vincoli e limiti ulteriori e diversi rispetto a quelli che operano in relazione alle analoghe figure del diritto interno; limitare - in casi eccezionali - la possibilità per gli operatori di fare ricorso all’istituto dell’avvalimento (Cons. St., Ad. plen., 4 novembre 2016, n. 23). | Contratti della Pubblica amministrazione |
Contratti della Pubblica amministrazione – Offerta – Offerta economicamente più vantaggiosa – Offerta tecnica – Criteri di aggiudicazione basati su aspetti ambientali o sociali – Ammissibilità - Limiti
Attraverso i criteri di aggiudicazione dei contratti di cui all’art. 95, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016, l’amministrazione appaltante può inserire - accanto o sullo stesso piano degli interessi pubblici specifici connessi alla necessità di acquisire i beni e servizi oggetto dell’appalto - ulteriori interessi sociali, in particolare il conseguimento di un più elevato livello di tutela dei lavoratori impiegati nell’esecuzione del contratto; quanto ai limiti di ammissibilità, considerato che sia l’art. 67, paragrafo 2,della direttiva appalti 2014/24/UE, che l’art. 95, comma 6, del Codice, non prefigurano un elenco tassativo di parametri sui quali basare i criteri di valutazione delle offerte tecniche ma individuano un catalogo aperto e quindi integrabile con ulteriori criteri (tra i quali, come risulta dallo stesso art. 95, comma 6, «gli aspetti […] ambientali e sociali»), si deve concludere che la stazione appaltante può discrezionalmente inserire tra i criteri di aggiudicazione anche particolari condizioni di esecuzione dell’appalto volte a conseguire obbiettivi di natura sociale (1) .
(1) Ha chiarito la Sezione che la condizione necessaria per il legittimo esercizio di tale potere discrezionale è costituita dalla verifica della sussistenza di una connessione tra i criteri e l’oggetto dell’appalto (art. 95, comma 6), nei termini della definizione di cui all’art. 95, comma 11, del codice dei contratti che considera connessi all’oggetto dell’appalto i «criteri di aggiudicazione [che] riguardino lavori, forniture o servizi da fornire nell'ambito di tale appalto sotto qualsiasi aspetto e in qualsiasi fase del loro ciclo di vita, compresi fattori coinvolti nel processo specifico di produzione, fornitura o scambio di questi lavori, forniture o servizi o in un processo specifico per una fase successiva del loro ciclo, anche se questi fattori non sono parte del loro contenuto sostanziale» (la disposizione recepisce l’art. 67, paragrafo 3, della direttiva 2014/24/UE). Prendendo in considerazione anche fattori relativi all’intero ciclo di vita del lavoro, del bene o del servizio da acquisire, compresi i fattori coinvolti anche in una fase successiva al ciclo di vita, tra i criteri di aggiudicazione possono essere compresi anche criteri di natura sociale riferiti all’applicazione di un determinato contratto collettivo di lavoro o di una determinata tipologia di contratto di lavoro individuale, volti a conseguire specifici obiettivi di stabilità occupazionale e di trattamento economico e normativo dei lavoratori impiegati nell’appalto; fermo restando il limite da tempo individuato dalla giurisprudenza europea, ossia che il requisito non trasmodi nella previsione di criteri sociali che, abbandonando il legame con l’oggetto del contratto (nei termini sopra richiamati), prendano in considerazione gli aspetti relativi alla politica generale dell’impresa o altri aspetti estranei al programma contrattuale.
Nel caso di specie, pertanto, si è ritenuta conforme alle direttive enunciate la scelta dell’amministrazione appaltante di prevedere, nella valutazione della «Esecuzione del servizio», il criterio della «Stabilità del personale» (che tiene conto della «percentuale di lavoratori adibiti all’appalto con contatto pluriennale a copertura della vigenza dell’appalto»); e il criterio della «Disciplina rapporto di lavoro», che premia l’appaltatore che scelga di applicare il «CCNL Metalmeccanico per la compagine dedicata alla manutenzione impiantistica [e il] CCNL Edile per la compagine dedicata alla manutenzione edile» ovvero l’appaltatore che dichiari di applicare il «CCNL Multiservizi per la compagine dedicata alla manutenzione impiantistica [e il] CCNL Edile per la compagine dedicata alla manutenzione edile». | Contratti della Pubblica amministrazione |
Covid-19 – Abruzzo – Ordinanza del Presidente della Regione Abruzzo n. 11 del 27 febbraio 2021 – Didattica a distanza – Istanza di sospensione monocratica – Incombenti istruttori – Deposito dei dati relativi al monitoraggio e ai connessi dati scientifici – Necessità.
Al fine del decidere l’istanza di sospensione dell’ordinanza del Presidente della Regione Abruzzo n. 11 del 27 febbraio 2021, recante misure urgenti per la prevenzione e la gestione dell’emergenza epidemiologica da Covid-19, che disponendo la didattica a distanza preclude al figlio di parte appellante di seguire le lezioni in presenza, nella città di Vasto, è necessario che la Regione depositi i dati relativi al monitoraggio e ai connessi dati scientifici relativi al possibile aggravamento del contagio e dunque ipotetiche misure restrittive presso il Comune di Vasto, non inserito in zona rossa (1).
(1) Con il decreto è stato chiarito che il sistema della delimitazione di zone infra regionali e infra provinciali con specifiche e più forti restrizioni.
In tale quadro, la pura e semplice chiusura di ogni attività scolastica in presenza, anche per zone che sono classificate “arancioni”, potrebbe apparire quale misura generalizzata e dunque non coerente con i richiamati principi di zonizzazione, meglio rispondenti ai canoni di proporzionalità, se applicati a compressioni rilevanti del diritto alla istruzione a fronte del diritto alla salute – che per le zone arancioni appare tutelato anche con la consentita presenza scolastica secondo quanto emerge dalle regole generali dello Stato in materia.
Ha rilevato il decreto che, tuttavia, l’ordinanza impugnata indica “la sottoposizione a monitoraggio” anche del territorio comunale di Vasto, senza che siano conosciuti i presupposti di tale monitoraggio né tantomeno i dati acquisiti, potendosi solo ipotizzare che sia in corso di analisi medico-scientifica anche il fattore di impatto sulla diffusione del contagio ad opera della presenza degli scolari nelle classi. | Covid-19 |
Giustizia amministrativa - Ricorso di primo grado
L’adempimento previsto dal combinato disposto dei commi 2 e 3 dell’art. 45 c.p.a., del deposito degli atti attestanti l’intervenuta notifica, deve essere compiuto non oltre il passaggio in decisione della causa, a pena di inammissibilità del ricorso, ove le parti intimate non si siano costituite.
Giustizia amministrativa - Contraddittorio, Questione rilevata d’ufficio - Termine per presentare memorie – Documenti – Inammissibilità
Qualora il giudice, che deve porre a fondamento della sua decisione una questione rilevata d’ufficio emersa dopo il passaggio in decisione, si sia riservato assegnando alle parti un termine non superiore a trenta giorni per il deposito di memorie ex art. dell’art. 73, comma 3, c.p.a., le parti possono produrre solo memorie e non anche documenti. Una diversa interpretazione condurrebbe, infatti, a una non consentita elusione del termine processuale, in antitesi al principio di parità delle parti nell’utilizzo dei mezzi processuali.
Giustizia amministrativa - Errore scusabile – Generico riferimento alla pandemia da Covid 19 – Esclusione
Il richiamo generico gli impedimenti recati dall’emergenza sanitaria del Covid 19, non consente l’applicazione dell’istituto dell’errore scusabile, previsto dall’art. 37 c.p.a., per rimettere in termini la parte che ha omesso
il tempestivo deposito degli atti attestanti la notifica del ricorso. L’istituto dell’errore scusabile riveste carattere eccezionale, risolvendosi in una deroga al principio fondamentale di perentorietà dei termini processuali, ed è soggetto a regole di stretta interpretazione, ammissibile esclusivamente in caso di oscurità del quadro normativo, oscillazioni della giurisprudenza, comportamenti ambigui dell’amministrazione, ordine del giudice di compiere un determinato adempimento processuale in violazione dei termini effettivamente previsti dalla legge, caso fortuito e forza maggiore.
L’interruzione o la sospensione di un termine di decadenza è ammessa solo per espressa previsione di legge, con norma primaria ad hoc, come nel caso di leggi che eccezionalmente sospendono in via generalizzata i termini processuali in occasione di eventi calamitosi, tra cui quelle inerenti all’emergenza Covid-19 che hanno sospeso i termini processuali per un limitato periodo di tempo nel corso dell’anno 2020. | Giustizia amministrativa |
Contratti della Pubblica amministrazione – Offerta - Termine di presentazione – Individuazione – Criterio.
Anche nelle procedure negoziate e negli affidamenti diretti comparativi (con acquisizione di più offerte) di rilievo infracomunitario le stazioni appaltanti, nei casi di urgenza, sono comunque tenute a rispettare il principio generale, codificato all’art. 79, d.lgs. n. 50 del 2016 a garanzia della par condicio, secondo cui la fissazione dei termini di presentazione delle offerte deve tenere conto della complessità dell’appalto e consentire agli operatori economici di partecipare effettivamente al procedimento; ai fini dell’individuazione del termine minimo, nelle procedure negoziate sotto soglia (esclusi i casi di unicità del fornitore), stante l’assimilabilità strutturale alla procedura ristretta e considerata la mancanza di previsione di un termine minimo ai sensi dell’art. 63, d.lgs. n. 50 del 2016, in casi di urgenza può farsi riferimento, indicativamente, al termine di 5 giorni, risultante dal combinato disposto di cui agli artt. 61, comma 6, lett. b) e 36, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016; negli affidamenti diretti comparativi, considerata l’impossibilità di assimilazione alle procedure negoziate, il riferimento al predetto termine minimo non opera, fatto salvo in ogni caso il rispetto del principio generale di cui all’art. 79, d.lgs. n. 50 del 2016 (1).
(1) Ha ricordato la Sezione che il riferimento all’art. 36, comma 2, lett. b), del Codice appare riferito alla versione della medesima disposizione insensibile alla novella introdotta dall’art. 1, l. n. 120 del 2020 (in vigore fino al 30 giugno 2023, a seguito delle modifiche apportate dall’art. 51, l. n.108 del 2021).
Infatti, si può osservare che mentre la versione ante novella, all’art. 36, comma 2, lett. b), fa riferimento all’affidamento diretto comparativo (con consultazione di tre operatori), nella vigente versione di tale disposizione (post novella “emergenziale”) si parla di “procedura negoziata, senza bando, di cui all’art. 63, d.lgs. n. 50 del 2016”, con consultazione di almeno cinque operatori.
Resta evidente, in ogni caso, che il Comune ha dato obiettivamente corso ad una procedura di affidamento diretto e che, per l’effetto, il riferimento corretto era quello di cui all’art. 36, comma 2, lett. a), nel testo vigente ratione temporis, coerente con il valore della commessa, inferiore ad euro 139.000,00. La scelta di consultare due operatori economici, allo scopo di contemperare l’esigenza di celerità dell’affidamento con quello di economicità, è senza dubbio pienamente ammissibile, laddove l’inciso “anche senza consultazione di più operatori economici” lascia intendere che l’affidamento puro è ammesso al pari di quello comparativo (la norma, evidentemente, fissa i “minimi”, senza imporre o escludere best practices).
Chiarito, dunque, che nella fattispecie si è trattato di affidamento diretto comparativo, occorre valutare, nello specifico, se sussista la dedotta violazione di legge, in relazione al termine che la stazione appaltante ha assegnato alla ricorrente per la proposizione dell’offerta (54 minuti). | Contratti della Pubblica amministrazione |
Processo amministrativo – documenti – fascicolo telematico – istanza del terzo – accesso – non è atto del processo - conseguenze.
L’istanza del terzo di accesso al fascicolo telematico non è un processo né un incidente del processo, e pertanto il provvedimento che decide su tale istanza non è soggetto ai rimedi impugnatori previsti dal c.p.a. (1).
1. Ha osservato il Cga che i “rimedi” giustiziali presuppongono l’esistenza di una situazione soggettiva meritevole di tutela, qui inesistente, in quanto nessuna norma giuridica prevede l’esistenza della situazione soggettiva rivendicata dall’appellante, ossia un diritto soggettivo del terzo ad accedere a un fascicolo processuale inter alios; come già precisato dal Tar l’accesso al fascicolo processuale non è equiparabile all’accesso ai documenti amministrativi perché gli atti processuali non sono atti amministrativi; l’accesso al fascicolo processuale presuppone la qualità di parte attuale o potenziale (chi aspira a diventare parte o interveniente), e l’attuale appellante non è stato parte del giudizio cui chiede l’accesso né può diventare parte perché il fascicolo è definito; - la circostanza che nessun rimedio giuridico è previsto contro il provvedimento che nega l’accesso al fascicolo processuale non reca alcun vulnus al richiedente in quanto: a) eventuali documenti amministrativi contenuti nel fascicolo processuale sono accessibili secondo le regole e i limiti del diritto di accesso a documenti amministrativi presso l’Amministrazione depositaria; b) gli atti processuali privati non sono suscettibili di accesso perché nessuna norma lo prevede, e il soggetto interessato può acquisirli dal privato che li ha formati solo con il suo consenso, secondo le regole del diritto civile. | Processo amministrativo |
Covid-19 – Vaccino - Personale sanitario – Obbligo – Omissione - Sospensione dal servizio – Legittimità.
L’obbligo vaccinale per il personale sanitario trova la sua ratio nella e prevalenza accordata alla tutela della salute pubblica e, in particolare, degli utenti della sanità pubblica e privata (1).
(1) Le misure contestate da parte appellante si inseriscono nel quadro di una strategia generale di contrasto alla pandemia e non risultano essere sproporzionate né discriminatorie, né lesive dei diritti fondamentali dei destinatari. Deve in questa sede ribadirsi che il diritto all’autodeterminazione di quanti abbiano deciso di non vaccinarsi è da ritenersi recessivo rispetto alla tutela di beni supremi quale è la salute pubblica, specie in considerazione del fatto che il provvedimento di sospensione, ove adottato, non ha funzione sanzionatoria e non pregiudica in alcun modo il rapporto di lavoro.
Ha chiarito l’ordinanza che non sembrano allo stato violare le norme Costituzionali e sovrannazionali. Ed invero, come ha da tempo chiarito la giurisprudenza costituzionale in tema di tutela della salute ai sensi dell’ art. 32 della Costituzione “la legge impositiva di un trattamento sanitario non è incompatibile con l'art. 32 Cost.: se il trattamento è diretto non solo a migliorare o a preservare lo stato di salute di chi vi è assoggettato, ma anche a preservare lo stato di salute degli altri; se si prevede che esso non incida negativamente sullo stato di salute di colui che è obbligato, salvo che per quelle sole conseguenze che appaiano normali e, pertanto, tollerabili; e se, nell'ipotesi di danno ulteriore, sia prevista comunque la corresponsione di una equa indennità in favore del danneggiato, e ciò a prescindere dalla parallela tutela risarcitoria (sentenze n. 258 del 1994 e n. 307 del 1990)",(Corte Cost. sent.n. 5 del 2018) | Covid-19 |
Giurisdizione – Rifiuti – Raccolta – Pagamento del servizio – Controversia – Giurisdizione giudice ordinario.
Rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto non l'esercizio del potere o la gestione del ciclo dei rifiuti, intesa quale attività di raccolta, smaltimento e riconversione dei rifiuti solidi urbani organizzata dalla P.A. attraverso attività provvedimentale, discrezionale e autoritativa, ma una pretesa - il pagamento del corrispettivo correlato alla fase di esecuzione del rapporto avente ad oggetto la raccolta dei rifiuti- in relazione alla quale si pongono questioni di natura "negoziale" e a contenuto meramente patrimoniale, mentre non viene in rilievo alcun esercizio di potestà autoritativa da parte della pubblica amministrazione (1).
(1) Ha ricordato la Sezione che secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale, la giurisdizione deve essere determinata sulla base della domanda, dovendosi guardare, ai fini del riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, al petitum sostanziale, da identificare, non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, quanto, soprattutto, in funzione della causa petendi, ossia dell'intrinseca natura della situazione giuridica dedotta in giudizio, da individuare con riguardo ai fatti allegati e al rapporto giuridico di cui essi sono espressione (ex plurimis, Cass. Sez. Un. 20350 del 2018, Sez. Un., n. 25578 del 2020, Sez. Un. 13492 del 2021). In tal senso è stata intesa la formula secondo cui "la decisione sulla giurisdizione è determinata dall'oggetto della domanda" di cui all’art. 386 c.p.c..
L'indagine sulla intrinseca natura della situazione giuridica dedotta si risolveva, in passato, nella ricerca del diritto soggettivo perfetto, come tale desumibile da una norma attributiva al titolare di una protezione diretta e immediata (cfr. Cass. Sez. Un. 1894 del 1962, Sez. Un. 789 del 1963), quale condizione ineludibile del radicamento della giurisdizione del giudice ordinario, con effetti pratici in tema di riparto della giurisdizione nelle controversie aventi ad oggetto interessi non assurgenti a (o non emergenti ancora, in limine litis, come) diritti soggettivi perfetti ma neppure (assurgenti) a interessi legittimi. Era concettualmente chiaro che gli interessi legittimi altro non sono che gli interessi che si rapportano al (o si confrontano con il) potere pubblico nella vicenda concreta, ma l'oggetto di indagine in sede di riparto della giurisdizione finiva per essere la posizione giuridica dedotta in causa dall'attore per verificarne la natura o consistenza in termini di diritto-non diritto, piuttosto che la condotta o il comportamento della pubblica amministrazione, onde accertare se questa avesse agito in concreto come autorità o jure privatorum.
La sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004 ha avuto il merito di chiarire che condizione ineludibile per configurare la giurisdizione amministrativa, sia di legittimità sia esclusiva, è che la pubblica amministrazione agisca come autorità, e non come "qualsiasi litigante privato" e che oggetto di causa sia sempre la contestazione dell'esercizio del potere in concreto. In questa prospettiva la "intrinseca natura della situazione giuridica dedotta in giudizio" - che costituisce l'oggetto dell'indagine sul petitum sostanziale - viene a coincidere con la verifica della esistenza o meno di una contestazione in concreto dell'esercizio del potere da parte della pubblica amministrazione-autorità, contestazione che costituisce condizione ineludibile per radicare la giurisdizione amministrativa.
Non è quindi la generica (e spesso opinabile) inerenza (dell'oggetto) della controversia a una "materia" tra quelle elencate nell'art. 133 c.p.a. a far radicare la giurisdizione esclusiva, ma la contestazione delle modalità di esercizio del potere concretamente esercitato dalla pubblica amministrazione in quella materia.
A dimostrarlo è la giurisprudenza costituzionale, la quale, nonostante l'ampiezza (e apparente totalità) della formula legislativa usata nell'indicazione di una delle "materie" di giurisdizione esclusiva, ha dichiarato l'infondatezza della proposta questione di legittimità costituzionale dell’art. 4 d.l. 90/2008, convertito, con modificazioni dalla l. 123/2008, che devolveva alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo "tutte le controversie, anche relative a diritti costituzionalmente tutelati, comunque attinenti alla complessiva azione di gestione dei rifiuti, seppure posta in essere con comportamenti dell'amministrazione pubblica o dei soggetti alla stessa equiparati". E ciò in ragione del fatto che "l'espresso riferimento normativo ai comportamenti della pubblica amministrazione deve essere inteso nel senso che quelli che rilevano, ai fini del riparto della giurisdizione, sono soltanto i comportamenti costituenti espressione di un potere amministrativo e non anche quelli meramente materiali posti in essere dall'amministrazione al di fuori dell'esercizio di un'attività autoritativa. Nella specie - prosegue il giudice delle leggi - venendo in rilievo questioni meramente patrimoniali connesse al mancato adempimento da parte dell'amministrazione di una prestazione pecuniaria nascente da un rapporto obbligatorio, i comportamenti posti in essere dall'amministrazione stessa non sono ricompresi nell'ambito di applicazione della norma impugnata e rientrano, invece, nella giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria, correttamente adita" (Corte Cost. n. 35 del 2010).
Quanto agli “accordi di diritto pubblico”, questi sono destinati a disciplinare e coordinare l'esercizio di potestà amministrative tra le pubbliche amministrazioni contraenti su oggetti di interesse comune, ma non a regolare questioni meramente patrimoniali tra le parti (da Cass. Sez. Un. 21770 del 2021) e, comunque, in presenza di accordi tra pubbliche amministrazioni è predicabile la giurisdizione esclusiva solo quando la controversia abbia come "oggetto immediato" l'accordo stesso (Cass. Sez. Un. 21652 del 2021) e non vicende meramente patrimoniali ad esso in ipotesi connesse (Cass. Sez. Un. 26291 del 2021).
Ha aggiunto la Sezione che la giurisprudenza delle Sezioni Unite è univoca nell'affermare che la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie attinenti alla complessiva azione di gestione dei rifiuti, ora prevista dall'art. 133, comma 1, lett. p), cod. proc. amm., presuppone che gli atti di gestione siano espressione dell'esercizio di un potere autoritativo della P.A. (o dei soggetti a questa equiparati), mentre quando in giudizio sia dedotto un rapporto obbligatorio avente la propria fonte in una pattuizione di tipo negoziale intesa a regolamentare gli aspetti meramente patrimoniali della gestione, la controversia continua ad appartenere alla giurisdizione del giudice ordinario (Cass., Sez. Un., 11 luglio 2010, n. 14126; Cass., Sez. Un., 22 novembre 2010, n. 23597; Cass., Sez. Un., 24 maggio 2013, n. 12901; Cass., Sez. Un., 15 novembre 2016, n. 23227).
Tale ultima situazione è stata ai medesimi fini equiparata al caso di pretesa concernente la corresponsione del corrispettivo della gestione del servizio di
smaltimento dei rifiuti solidi urbani, affidato sulla base di ordinanze contingibili e urgenti adottate (per ragioni di emergenza ambientale) ai sensi del d.lgs. 191/2006, anch’essa devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, atteso che essa riguarda unicamente l'esecuzione del rapporto di natura privatistica intercorrente tra le parti e la cognizione di aspetti puramente patrimoniali, senza involgere il sindacato, in via diretta o incidentale, della legittimità dell'attività provvedimentale urgente posta a monte dello stesso, la quale costituisce uno strumento alternativo e sostitutivo del contratto di appalto (Cass., Sez. Un., 24 giugno 2020, n. 12483).
Ci si muove, dunque, nell'ambito di una controversia inerente all'esecuzione del servizio di raccolta di rifiuti solidi urbani, che involge la cognizione di aspetti puramente patrimoniali, rappresentati dal pagamento del corrispettivo maturato (Cass., Sez. Un., 19.07.2021 n. 2053). Tale controversia attiene alla fase "contrattuale" dell'esecuzione del rapporto, da ritenere equipollente, ai fini del riparto, alla stipula del contratto, avendo la Corte di Cassazione stabilito che la giurisdizione del giudice ordinario, quale giudice dei diritti, diviene operativa nella successiva fase contrattuale afferente all'esecuzione del rapporto, che si apre con la stipula ovvero con l'inizio della esecuzione del contratto, quale alternativa alla stipula dello stesso (cfr. Cass., Sez. Un., 25 maggio 2018, n. 13191).
| Giurisdizione |
Elezioni – Lista – Comuni con meno di 5.000 abitanti – Rappresentatività di entrambi i sessi - Elusione dell’obbligo – Art. 71, comma 3 bis, d.lgs. n. 267 del 2000 – Omessa previsione dell’esclusione – Violazione artt. 51, primo comma, 3, secondo comma, 117, primo comma, Cost. in riferimento all’art. 14 CEDU, art. 1 Protocollo Addizionale n. 12 – Rilevanza e non manifesta infondatezza.
E’ rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 51, primo comma, 3, secondo comma, 117, primo comma, Cost., in riferimento all’art. 14 CEDU, art. 1 Protocollo Addizionale n. 12, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 71, comma 3 bis, d.lgs. n. 267 del 2000 nella parte in cui non prevede la necessaria rappresentanza di entrambi i generi nelle liste elettorali nei comuni con popolazione inferiore ai 5.000 abitanti, nonché dell’art. 30, lett. d) bis e lett. e), d.P.R. n. 570 del 1960 nella parte in cui esclude dal regime sanzionatorio sub specie “esclusione della lista”, le liste elettorali presentate in violazione della necessaria rappresentatività di entrambi i sessi in riferimento ai comuni con meno di 5.000 abitanti per contrasto con agli artt. 51, primo comma, 3, secondo comma, 117, primo comma, Cost. in riferimento all’art. 14 CEDU, art. 1 Protocollo Addizionale n. 12 (1).
(1) Ha premesso la Sezione che nell’attuale assetto normativo, determinato da successivi interventi legislativi e dalle pronunce della Corte costituzionale, sono individuabili tre livelli di tutela crescente la cui applicazione dipende dal numero di abitanti del Comune interessato dalla competizione elettorale.
In un’ottica decrescente: a) nel caso dei Comuni con più di 15.000 abitanti il legislatore, attraverso il combinato disposto degli artt. 73, comma 1, d.lgs. n. 267 del 2000 e art. 33, comma 1, lett. d-bis, d.P.R. n. 570 del 1960, ha predisposto il massimo livello di protezione con due differenti meccanismi, uno di riduzione e l’altro di esclusione. Ed invero, l’art. 2, comma 1, lett. d), al punto 1), del. n. 215 del 2012 - aggiungendo un periodo al comma 1 dell’art. 73, d.lgs. n. 267 del 2000, ha previsto che nessuno dei due sessi può essere rappresentato in ciascuna lista in misura superiore a due terzi dei candidati (ammessi). Il calcolo viene effettuato secondo una modalità precisata dalla stessa norma. L’art. 2, comma 2, lettera b), punto 1) della legge, modificando l’art. 33, comma 1, d.P.R. n. 570 del 1960, ha prescritto che la Commissione elettorale circondariale verifichi il rispetto della suddetta previsione sulle quote di genere e, se necessario, riduca la lista cancellando, partendo dall’ultimo, i nomi dei candidati appartenenti al genere rappresentato in misura eccedente i due terzi dei candidati. In questa ipotesi trova applicazione il meccanismo di esclusione della lista previsto dall’art. 33, comma 1, lett. d-bis cit: qualora questa, anche dopo tale riduzione, contenga un numero di candidati ammessi inferiore a quello previsto, la Commissione stessa procederà alla ricusazione della lista; b) nei Comuni con popolazione tra i 5.000 e i 15.000 abitanti, gli artt. 71, comma 3-bis, d.lgs. n. 267 del 2000 e 30, comma 1, lett. d-bis, d.P.R. n. 570 del 1960, prevedono un livello di protezione “intermedio”. In caso di violazione delle disposizioni a tutela della parità tra sessi, la lista viene ridotta cancellando i nomi dei candidati appartenenti al genere rappresentato in misura eccedente i due terzi dei candidati, procedendo in tal caso dall'ultimo della lista. La riduzione della lista non può, in ogni caso, determinare un numero di candidati inferiore al minimo prescritto per l'ammissione della lista medesima; c) nel caso dei Comuni con popolazione inferiore ai 5.000 abitanti l’unica previsione di riequilibrio di genere è contenuta nell’art. 2, comma 1, lett. c), al punto 1), l. n. 215 del 2012 che, aggiungendo il comma 3-bis all’art. 71, d.lgs. n. 267 del 2000, enuncia, al primo periodo, il principio secondo cui “Nelle liste dei candidati è assicurata la rappresentanza di entrambi i sessi”. La rubrica della norma “elezione del sindaco e del consiglio comunale nei comuni sino a 15.000 abitanti” consente con certezza di estendere la sua efficacia ai Comuni che presentino tale densità anagrafica e tuttavia non è prevista dalla vigente normativa alcuna misura sanzionatoria a carico delle liste che non assicurano la rappresentanza di entrambi i sessi.
L’art. 71, comma 3-bis, d.lgs. n. 267 del 2000, pur dopo avere espressamente previsto l’obbligo di assicurare la parità di genere nelle elezioni di qualsiasi Comune, ha chiaramente e volutamente omesso di disciplinare le conseguenze della violazione di tale obbligo nei Comuni più piccoli. Un’estensione analogica della normativa prevista per i Comuni più grandi equivarrebbe ad un’attività di creazione legislativa che farebbe sconfinare la Sezione dai limiti dell’attività giurisdizionale. Ad un’interpretazione estensiva si oppongono peraltro, oltre al dato letterale già messo in rilievo, argomentazioni di carattere sistematico desumibili dai lavori preparatori alla l. n. 215 del 2012 che, ha inciso profondamente sulla materia.
Ad una interpretazione compatibile con il dettato costituzionale non si potrebbe giungere neanche attraverso l’eventuale disapplicazione della normativa de qua per contrasto con l’art. 23 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea rubricata “parità tra donne e uomini”, a mente del quale “La parità tra donne e uomini deve essere assicurata in tutti i campi, compreso in materia di occupazione, di lavoro e di retribuzione. Il principio della parità non osta al mantenimento o all'adozione di misure che prevedano vantaggi specifici a favore del sesso sottorappresentato”. La norma infatti non presenta efficacia immediata e diretta, quanto meno con riferimento alla legislazione promozionale, rimettendo al legislatore nazionale la scelta dei migliori strumenti per l’affermazione del principio di parità. Mancano quindi le condizioni che consentono al giudice di disapplicare la norma interna per contrasto con il diritto comunitario.
Deve quindi concludersi che la questione di legittimità costituzionale che la Sezione intende sollevare è rilevante e non risolvibile attraverso un’interpretazione costituzionalmente orientata del dettato normativo.
Ha ancora chiarito la Sezione che la questione della parità di genere rispetto all’accesso alle cariche politiche ha generato un ampio e vivace dibattito in seno all’Assemblea Costituente. E’ noto che furono predisposte due versioni della disposizione di cui all’art. 51, entrambe con l’intento comune di riconoscere una piena capacità giuridica di diritto pubblico alla donna. Le conseguenze del riconoscimento di tale diritto che, secondo la giurisprudenza costituzionale, rappresenta “un diritto politico fondamentale con i caratteri dell’inviolabilità di cui all’art 2 Cost” (ex multis, sentenze n. 25 del 2008, n. 288 del 2007, n. 160 del 1997, n. 344 del 1993, n.539 del 1990, n. 571 del 1989, n. 235 del 1988, da ultimo richiamate nella sentenza n. 48 del 2021) si comprendono solo se lo stesso si contestualizza nel periodo storico della sua formulazione. La visione della donna come strumento di protezione dell’identità nazionale quale moglie e madre cedette il passo alla rimozione degli ostacoli che impedivano (e impediscono) l’accesso a tutti gli ambiti della vita pubblica del Paese a condizioni di parità con gli uomini.
Nell'ambito degli interventi di promozione della parità di genere occorre segnalare il d.lgs. 11 aprile 2006, n. 198 (Codice delle pari opportunità). Ratio della novella, ai sensi dell’art. 1 del Codice, è quella di predisporre “misure volte ad eliminare ogni distinzione, esclusione o limitazione basata sul sesso, che abbia come conseguenza, o come scopo, di compromettere o di impedire il riconoscimento, il godimento o l'esercizio dei diritti umani e delle libertà fondamentali in campo politico, economico, sociale, culturale e civile o in ogni altro campo”. Dopo aver definito la nozione di discriminazione diretta ovvero indiretta, all’art. 25, il Codice si occupa – tra le altre cose - degli interventi promozionali finalizzati a contrastarle.
Fulcro della disciplina in commento è rappresentato infatti dall’art. 42, rubricato “adozione e finalità delle azioni positive”. Tali sono le azioni predisposte per rimuovere gli ostacoli che di fatto impediscono la realizzazione di pari opportunità, nell'ambito della competenza statale.
Peraltro, è proprio in merito all’art 3 Cost. che viene in rilievo la premessa sul sindacato della Corte nella materia elettorale. Il giudizio, secondo quanto già detto, “deve svolgersi attraverso ponderazioni relative alla proporzionalità dei mezzi prescelti dal legislatore nella sua insindacabile discrezionalità rispetto alle esigenze obiettive da soddisfare o alle finalità che intende perseguire, tenuto conto delle circostanze e delle limitazioni concretamente sussistenti”. E ancora, secondo la costante giurisprudenza della Corte costituzionale il trattamento si configura come “discriminatorio” quando la differenziazione di disciplina sia “ingiustificata”, “formalmente contraddittoria” ovvero “irrazionale, secondo le regole del discorso pratico” (Sentenze n. 155 del 2014; n. 108 del 2006; n. 340 e n. 136 del 2004). Se è vero – come è – che ogni discriminazione è una differenza, non è vero il contrario. Solo alcune differenze sono qualificabili come discriminazione e ciò in presenza di determinati presupposti. Nel caso di specie appare irragionevole non già l’avere previsto da parte del legislatore differenti modalità di partecipazione minima dei candidati di sesso differente in relazione alle dimensioni del Comune, ma il non avere indicato alcun vincolo nella formazione delle liste elettorali nei Comuni fino a 5.000 abitanti e l’ avere privato gli aspiranti candidati agli organi elettivi di tali Comuni di ogni forma di tutela avverso le violazioni del principio di parità di genere nelle competizioni elettorali, principio che – si è detto – è stato per essi espressamente affermato dallo stesso legislatore.
In tal modo appare violato l’art. 3 Cost. con riferimento alla predisposizione di regimi di tutela differenziati con riferimento al diritto fondamentale all’elettorato passivo inteso, come già più volte ribadito, nei termini di “diritto politico fondamentale che l’art 51 Cost garantisce ad ogni cittadino con i caratteri propri dell’inviolabilità ex art. 2 Cost”.
In tema di parità di genere, non può dirsi supportata da razionalità la misura che esclude dall’ambito della sua applicazione milioni di cittadini - e specialmente di cittadine – per il solo fatto di vivere in aree urbane a bassa densità demografica. Nessuna evidenza statistica, sociologica o scientifica esclude che in questi Comuni sia superfluo un intervento promozionale del legislatore. Intervento che, anzi, può risultare talora indispensabile per le minori opportunità che alcuni piccoli o piccolissimi offrono rispetto alle grandi aree urbane.
Analoghe riflessioni merita la censura avente per oggetto l’art. 117, comma primo, in riferimento all’art 14 della CEDU, art. 1 Protocollo Addizionale n. 12. L’art. 14 della CEDU dispone che: «Il godimento dei diritti e delle libertà riconosciuti nella presente Convenzione deve essere assicurato senza nessuna discriminazione.
La discriminazione che viene a realizzarsi impatta su due piani. Tra generi, quello maschile (statisticamente più rappresentato) e quello femminile da un lato e nello stesso genere femminile tra i Comuni con più di 5.000 abitanti in cui è comunque assicurata la presenza e quelli con meno di 5.000 abitanti – che, occorre ribadirlo ancora una volta, sono la quasi totalità – in cui il genere femminile rischia di rimanere completamente escluso dalla vita politica con un vulnus che coinvolge, in un certo qual modo, anche il principio del buon andamento della Pubblica Amministrazione. La giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di precisare che: “L’equilibrata rappresentanza di entrambi i sessi in seno agli organi amministrativi elettivi garantisce l’acquisizione al modus operandi dell’ente, e quindi alla sua concreta azione amministrativa, di tutto quel patrimonio, umano, culturale, sociale, di sensibilità e di professionalità, che assume una articolata e diversificata dimensione in ragione proprio della diversità del genere. Organi squilibrati nella rappresentanza di genere, in altre parole, oltre ad evidenziare un deficit di rappresentanza democratica dell’articolata composizione del tessuto sociale e del corpo elettorale risultano anche potenzialmente carenti sul piano della funzionalità, perché sprovvisti dell’apporto collaborativo del genere non adeguatamente rappresentato” (Tar Lazio, sez. II, 25 luglio 2011, n. 6673, richiamata nella sentenza Tar Lazio 4706 del 2021). | Elezioni |
Processo amministrativo – Giudizio cautelare – iIstanza misure monocratiche - Nelle more della decisione collegiale dell’istanza di revisione di un’ordinanza cautelare – Inammissibilità.
E’ inammissibile l’istanza di misure cautelari monocratiche presentata nelle more della decisione collegiale dell’istanza di revisione di un’ordinanza cautelare ex art. 58 c.p.a., e ciò in quanto il potere cautelare monocratico è esercitabile solo “prima della trattazione della domanda cautelare da parte del Collegio” (art. 56, comma 1, c.p.a.), sicché, dopo che sia già intervenuta la pronuncia collegiale, un riesame della stessa può essere pronunciato solo dal Collegio (art. 58, comma 1, c.p.a.) (1).
(1) Ha chiarito il Cga che il combinato disposto dell’art. 56 comma 1 e dell’art. 58 comma 1 c.p.a. deve essere interpretato nel senso che il potere cautelare monocratico sia esercitabile solo prima che il Collegio non si sia mai pronunciato, e non anche dopo il primo esercizio del potere cautelare collegiale, quando vengano presentate istanze di riesame o modifica dei provvedimenti collegiali; una diversa e opposta esegesi, che consentisse di intervenire monocraticamente dopo e su decisioni cautelari collegiali, vanificherebbe il principio di collegialità della misura cautelare e quello di eccezionalità del potere monocratico cautelare, che può solo anticipare quello collegiale, ma mai seguirlo e tradursi in un riesame del medesimo;
- l’ipotesi in cui è ammessa una pronuncia monocratica che possa incidere su una pronuncia collegiale è, nel processo amministrativo, più che tassativa, un unicum, nel solo caso di decreto cautelare monocratico di appello che sospende provvisoriamente una ordinanza o sentenza di primo grado; gli altri casi di decreto monocratico attengono a vicende di estinzione o improcedibilità del grado di giudizio senza sindacato su provvedimenti giurisdizionali collegiali (art. 85 c.p.a.); - pertanto si deve ritenere non ammesso il rimedio di una pronuncia cautelare monocratica che riesamini un provvedimento cautelare collegiale all’interno del medesimo grado di giudizio, perché non espressamente previsto e contrario al sistema dei rimedi nel processo amministrativo;
- d’altro canto, il danno irreparabile che la parte qui paventa, non è di diversa natura rispetto a quello già valutato negativamente in sede collegiale, trattandosi in definitiva della naturale conseguenza del rigetto della domanda cautelare, che rende possibile portare ad esecuzione il provvedimento amministrativo;
- né rileva il venir meno di ragioni ambientali ostative (in tesi), atteso che il provvedimento amministrativo si fonda anche su ragioni ostative urbanistiche, che la sentenza appellata ha ritenuto legittime, e che devono, sia pure implicitamente, ritenersi già vagliate dall’ordinanza cautelare collegiale già resa da questo Consesso | Processo amministrativo |
Contratti della Pubblica amministrazione – Soccorso istruttorio - Limiti.
All’esito di un complesso itinerario normativo, del soccorso istruttorio è ora possibile avvalersi in sede di gara pubblica non soltanto per ‘regolarizzare’, ma anche per ‘integrare’ la documentazione mancante; l’attuale art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici (come novellato dall’art. 52, comma 1, lettera d, d.lgs. n. 56 del 2017, che non prevede neanche più il pagamento di una sanzione pecuniaria) è chiaro nell’estendere l’ambito applicativo del soccorso istruttorio a tutte «le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda» e, in particolare, ai casi di «mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo». Le fattispecie sottratte all’operatività dell’istituto sono oggi costituite soltanto dalle carenze e irregolarità che afferiscono «all’offerta economica e all’offerta tecnica», e dalla «carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa» (1).
(1) Come è noto, la legge generale sul procedimento amministrativo attribuisce al responsabile del procedimento il compito di chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete (legge 7 agosto 1990, n. 241, art. 6, comma 2, lettera b).
Nonostante la suddetta disposizione indichi che il responsabile del procedimento «può chiedere», la giurisprudenza ha finito per considerare il c.d. soccorso istruttorio come un dovere e non come una mera facoltà (cfr. ex plurimis: Consiglio di Stato, sez. V, 5 dicembre 2012, n. 6248).
L’istituto è volto a garantire la massima collaborazione possibile tra privato ed amministrazione pubblica e, nel contempo, il soddisfacimento della comune esigenza alla definizione del relativo procedimento, con il risultato che l’esclusione da una procedura amministrativa per motivi di carattere squisitamente formale è giustificata soltanto se necessario per la tutela di contrapposti valori giuridici.
Se tale necessità non ricorre, è lo stesso principio di proporzionalità a rendere irragionevole l’adozione di un provvedimento negativo basato sulla mera incompletezza o erroneità dell’istanza.
Mentre nei procedimenti non comparativi il soccorso istruttorio dispiega la sua massima portata applicativa, nelle procedure selettive si impone un delicato bilanciamento tra i contrapposti interessi ‒ segnatamente: la massima partecipazione e la par condicio tra i concorrenti ‒ che la giurisprudenza ha in passato ritenuto di effettuare, distinguendo tra ‘regolarizzazione’, generalmente ammessa, ed ‘integrazione’ documentale, viceversa esclusa in quanto comportante un vulnus del principio di parità di trattamento tra i concorrenti.
Sullo specifico terreno dei contratti pubblici, il legislatore ha inteso superare tale impostazione, ampliando l’ambito applicativo dell’istituto e superando quelle concezioni rigidamente formalistiche e burocratiche del diritto amministrativo che continuavano ad incentivare il contenzioso (ridotto ad una sorta di ‘caccia all’errore’ nel confezionamento della documentazione allegata alla domanda), con effetti pregiudizievoli in termini di tempestivo ed efficiente completamento delle procedure.
All’esito di un complesso itinerario normativo, del soccorso istruttorio è ora possibile avvalersi, non soltanto per ‘regolarizzare’, ma anche per ‘integrare’ la documentazione mancante.
L’attuale art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici (come novellato dall’art. 52, comma 1, lettera d, del decreto legislativo n. 56 del 2017, che non prevede neanche più il pagamento di una sanzione pecuniaria) è chiaro nell’estendere l’ambito applicativo del soccorso istruttorio a tutte «le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda» e, in particolare, ai casi di «mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo».
Le fattispecie sottratte all’operatività dell’istituto sono oggi costituite soltanto dalle carenze e irregolarità che afferiscono «all’offerta economica e all’offerta tecnica», e dalla «carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa».
È quindi consentito alle amministrazioni aggiudicatrici di chiedere agli operatori economici di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione ove incomplete o non corrette, purché questo venga fatto entro un termine adeguato.
Resta fermo che il mancato possesso (sostanziale) dei prescritti requisiti di partecipazione (alla data di presentazione della domanda) non è sanabile e determina l’esclusione dalla procedura di gara.
Il soccorso istruttorio è espressione del ‘giusto procedimento’ e sottende una puntuale direttrice di valore: le regole precettive che disciplinano l’azione amministrativa non possono essere invocate per tutelare pretese che esulano dalla sfera di protezione degli interessi (pubblici e privati) che l’ordinamento, tramite di esse, intende presidiare.
La procedimentalizzazione dei meccanismi di scelta (in cui consiste la disciplina della contrattualistica pubblica) è informata a due principali rationes: da un lato, è volta a prevenire arbitrio o corruttela; dall’altra, ha lo scopo di emulare le dinamiche della concorrenza (ciò in quanto l’Amministrazione pubblica non è in grado di percepire, come i comuni operatori privati, il vincolo esterno del mercato).
Lo scopo della gara è dunque quello di selezionare il concorrente che, in possesso dei requisiti richiesti dalla legge di gara, risulti il più idoneo all’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’affidamento. Il diritto pubblico ha lo scopo di premiare il ‘merito’ degli operatori privati, stimolandone efficienza e innovazione, e non di minare e rallentare le missioni degli apparati pubblici.
Gli errori, le omissioni dichiarative e documentali che non intaccano le predette garanzie sostanziali, in quanto non alterano in alcun modo il leale confronto competitivo, non avvantaggiano cioè nessun concorrente a discapito degli altri, non possono quindi avere portata espulsiva.
Nel solco della stessa direttrice valoriale si colloca, in tema di avvalimento, anche l’art. 89, comma 3, del codice dei contratti pubblici, secondo cui la stazione appaltante impone «all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione».
Su queste basi, è evidente come, nel caso di specie, non sia ravvisabile un uso distorto del soccorso istruttorio.
L’Amministrazione ha consentito infatti di documentare (attraverso l’allegazione dei bilanci) il possesso in proprio di un requisito (il fatturato) posseduto ex ante (circostanza pacifica e incontestata nel presente giudizio).
La precisazione fornita (in relazione alla dichiarazione di cui all’Allegato A2) non implica nessuna modifica della domanda di partecipazione né, tanto meno, dell’offerta, ragione per cui è del tutto fuorviante parlare di «novazione», espressione che nel lessico giuridico alluderebbe ad una modifica della ‘base negoziale’ posta a base della partecipazione in gara.
Per di più, il possesso in proprio del requisito del fatturato globale emergeva anche dalla documentazione prodotta unitamente alla domanda di partecipazione, ed in particolare dal possesso dell’attestato SOA per le categorie e qualifiche prescritte dalla lex specialis.
In definitiva, l’Amministrazione ha fatto buon governo della legge e dello stesso disciplinare che, all’art. 14, nel delineare i presupposti e le modalità del soccorso istruttorio prevedeva che «la successiva correzione o integrazione documentale è ammessa laddove consenta di attestare l’esistenza di circostanze preesistenti, vale a dire requisiti previsti per la partecipazione e documenti/elementi a corredo dell’offerta». | Contratti della Pubblica amministrazione |
Processo amministrativo - Principio di sinteticità – Deroga ai limiti dimensionali – Rivolta al Presidente dell’Ufficio giudiziario e non al giudice procedente – Va respinta.
Non può essere accolta l’istanza di autorizzazione postuma alla deroga ai limiti dimensionali ex art. 7, d.P.C.S. del 2016, rivolta al Presidente dell’Ufficio giudiziario atteso che, ai sensi dell’art. 7 citato, l’autorizzazione “postuma” alla deroga ai limiti dimensionali compete al “giudice” che procede, e non al Presidente, cui compete solo l’autorizzazione preventiva. | Processo amministrativo |
Processo amministrativo - Motivi aggiunti - Propri e impropri - Nuova domanda di fissazione udienza - Non è necessaria
Proposti i motivi aggiunti, propri o impropri che siano, il ricorrente, anche per ragioni di economia processuale legate al carattere unico e unitario del processo, non è tenuto a presentare nuove istanze di fissazione separate e autonome. | Processo amministrativo |
Università degli studi - Ricercatori - Contratti a tempo determinato - Procedura di valutazione per la chiamata nel ruolo dei professori associati - Artt. 24, commi 5 e 6, l. n. 240 del 2010 – Solo ai ricercatori a tempo determinato ex art. 24, comma 3, lett. b), l. n. 240 del 2010 con abilitazione scientifica e ai ricercatori a tempo indeterminato con abilitazione scientifica – Rimessione alla Corte di Giustizia Ue
Deve essere rimessa alla Corte di giustizia la questione se la clausola 4 dell’accordo quadro di cui alla Direttiva 28 giugno 1999, n. 1999/70/CE, «Direttiva del Consiglio relativa all’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato», intitolata «Principio di non discriminazione», letta unitamente agli artt. 20 e 21 del Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, ed anche alla luce dei principi di equivalenza e di effettività, osta ad una normativa nazionale, quale quella di cui agli artt. 24, commi 5 e 6, l. n. 240 del 2010, che riconosce ai ricercatori a tempo determinato di cui all’art. 24, comma 3, lett. b), che abbiano conseguito l’abilitazione scientifica nazionale di cui all’art. 16 della medesima legge, e ai ricercatori a tempo indeterminato, che parimenti abbiano conseguito la predetta abilitazione, rispettivamente il diritto e la possibilità (implementata con l’assegnazione di apposite risorse) di essere sottoposti – i primi alla scadenza del contratto, i secondi fino al 31 dicembre 2021 – ad un’apposita procedura di valutazione per la chiamata nel ruolo dei professori associati, mentre nessun diritto né possibilità analoghi vengono riconosciuti ai ricercatori a tempo determinato di cui all’art. 24, comma 3, lett. a), in possesso della abilitazione scientifica nazionale, malgrado si tratti di lavoratori chiamati a svolgere, tutti indistintamente, identiche mansioni (1).
(1) V. anche la rimessione alla Corte di giustizia disposta dalla Sezione con ord. 10 gennaio 2020, n. 240.
Ha ricordato la Sezione che la sentenza della Corte di Giustizia nella causa C-331/17 del 25 ottobre 2018 ha chiarito che «poiché la normativa nazionale di cui trattasi nel procedimento principale non consente in nessuna ipotesi, nel settore di attività delle fondazioni lirico-sinfoniche, la trasformazione dei contratti di lavoro a tempo determinato in un contratto a tempo indeterminato, essa può instaurare una discriminazione tra lavoratori a tempo determinato di detto settore e lavoratori a tempo determinato degli altri settori, poiché questi ultimi, dopo la conversione del loro contratto di lavoro in caso di violazione delle norme relative alla conclusione di contratti a tempo determinato, possono diventare lavoratori a tempo indeterminato comparabili ai sensi della clausola 4, punto 1, dell’accordo quadro».
La clausola 4 punto 1, applicabile in quel contesto ed intitolata «Principio di non discriminazione», stabilisce che «Per quanto riguarda le condizioni di impiego, i lavoratori a tempo determinato non possono essere trattati in modo meno favorevole dei lavoratori a tempo indeterminato comparabili per il solo fatto di avere un contratto o rapporto di lavoro a tempo determinato, a meno che non sussistano ragioni oggettive».
La Corte di giustizia in quel caso aveva posto a confronto lavoratori a tempo determinato di diversi settori, e aveva accertato in tal modo la discriminazione subita in particolare da quelli del settore delle fondazioni lirico-sinfoniche.
Più recentemente nella sentenza della Corte di giustizia (Seconda Sezione) 20 giugno 2019 nella causa C‑72/18 sono state definite le «ragioni oggettive» di cui alla clausola 4 punto 1.
La Corte era chiamata a stabilire se la clausola 4, punto 1, dell’accordo quadro debba essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale che riserva il beneficio di un’integrazione salariale agli insegnanti assunti nell’ambito di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato in quanto funzionari di ruolo, con esclusione segnatamente degli insegnanti assunti a tempo determinato come impiegati amministrativi a contratto.
La Corte ha quindi richiamato la propria giurisprudenza sull’esatta nozione di «ragioni oggettive» che permettono, senza incorrere in un’ingiustificata discriminazione, un differente trattamento nei confronti di lavoratori a tempo determinato, quanto alle condizioni di impiego, rispetto a lavoratori a tempo indeterminato con mansioni identiche o simili (tenuto conto delle qualifiche/competenze).
Ebbene, secondo la Corte, perché siano ravvisabili tali rilevanti «ragioni oggettive», si «richiede che la disparità di trattamento constatata sia giustificata dalla sussistenza di elementi precisi e concreti, che contraddistinguono il rapporto di impiego di cui trattasi, nel particolare contesto in cui s’inscrive e in base a criteri oggettivi e trasparenti, al fine di verificare se tale disparità risponda a una reale necessità, sia idonea a conseguire l’obiettivo perseguito e risulti a tal fine necessaria. Tali elementi possono risultare, segnatamente, dalla particolare natura delle funzioni per l’espletamento delle quali sono stati conclusi contratti a tempo determinato e dalle caratteristiche inerenti alle medesime o, eventualmente, dal perseguimento di una legittima finalità di politica sociale di uno Stato membro (sentenze del 13 settembre 2007, C‑307/05, EU:C:2007:509, punto 53, e del 22 dicembre 2010, - C‑444/09 e C‑456/09, EU:C:2010:819, punto 55, nonché del 5 giugno 2018, C‑574/16, EU:C:2018:390, punto 54)».
Alla luce di tali limpide considerazioni, la Corte ha dichiarato «che la clausola 4, punto 1, dell’accordo quadro deve essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, che riserva il beneficio di un’integrazione salariale agli insegnanti assunti nell’ambito di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato in quanto funzionari di ruolo, con esclusione, in particolare, degli insegnanti assunti a tempo determinato come impiegati amministrativi a contratto, se il compimento di un determinato periodo di servizio costituisce l’unica condizione per la concessione di tale integrazione salariale».
Ha aggiunto la Sezione che il ricercatore a tempo determinato di tipo A, nonostante svolga le stesse funzioni dei ricercatori a tempo determinato di tipo B e di quelli a tempo indeterminato, e abbia vinto un concorso di pari difficoltà e selettività di quello superato da quest’ultimi, incontra una rilevante e preclusiva discriminazione, in pratica una barriera all’ingresso alla carriera di professore di seconda fascia. Infatti, tra quelli in possesso dell’abilitazione scientifica nazionale, solo i ricercatori di tipo B e quelli a tempo indeterminato hanno la possibilità di essere valutati ai fini dell’inquadramento nel ruolo degli associati, a differenza dei ricercatori di tipo A i quali, alla scadenza del contratto, possono al massimo conseguire una proroga biennale.
E ciò senza una giustificazione razionale e/o non discriminatoria.
Quanto ai ricercatori a tempo indeterminato, va rilevato che questi, a differenza dei ricercatori a tempo determinato di tipo A, non hanno l’obbligo di prestare attività didattica (non integrativa), ma viceversa godono di stabilità del rapporto di lavoro, godendo quindi di una migliore prospettiva di carriera, certamente non proporzionata ai requisiti di ingresso nella stessa, ed alla qualità e quantità delle competenze loro affidate.
La rilevata maggiore stabilità del rapporto di lavoro del ricercatore a tempo indeterminato è poi avvalorata dall’art. 31, d.P.R. n. 382 del 1980, che gli consente, qualora dopo il primo triennio non superi il giudizio di conferma, in caso di ulteriore insuccesso al termine del successivo biennio, di avvalersi, a domanda, della facoltà di passaggio ad altra amministrazione. Ed è appena il caso di ricordare che gli ultimi ricercatori a tempo indeterminato avevano ricevuto l’ulteriore benefit di essere assunti con concorsi per soli titoli in base all’art. 1, comma 7, d.l. n. 180 del 2008.
Al contrario, un ricercatore a tempo determinato di tipo A, anche se ha ottenuto l’abilitazione scientifica nazionale e la proroga biennale a seguito di positiva valutazione dell’attività svolta, alla scadenza del suo contratto perde il lavoro, pur essendogli attribuito il semplice ma sostanzialmente poco utile titolo di precedenza nei concorsi pubblici, in caso di pari collocazione in graduatoria, previsto nell’art. 24, comma 9, l. n. 240 del 2010 (I contratti di cui al presente articolo non danno luogo a diritti in ordine all'accesso ai ruoli. L'espletamento del contratto di cui al comma 3, lettere a) e b), costituisce titolo preferenziale nei concorsi per l'accesso alle pubbliche amministrazioni). | Università degli studi |
Giurisdizione – Concessione pubblici servizi – Giurisdizione esclusiva– Risarcimento del danno – Violazione legittimo affidamento – Gestione stadio
La gestione di uno stadio di calcio rientra nel paradigma della concessione di servizi pubblici.
Sussiste la giurisdizione del G.O. quando si tratti di questioni riferite alla esecuzione di una concessione di servizi pubblici (cfr. Cassazione civile sez. un., 26/10/2020, n. 23418) e non venga in considerazione l'esercizio di specifici poteri autoritativi previsti da normative di settore.
Sussiste la giurisdizione esclusiva del G.A. sulle procedure di affidamento delle concessioni in relazione alle richieste risarcitorie relative a quanto deriva da atti volti a costituire un nuovo rapporto concessorio che sono assimilabili ad una procedura di affidamento di un (nuovo) contratto pubblico.
Nel caso della gestione di uno stadio di calcio, in tali circostanze, sussiste anche la giurisdizione esclusiva del G.A. in materia di servizi pubblici.
Inoltre, qualora si richieda il risarcimento dei danni per violazione del legittimo affidamento nei confronti dell’Amministrazione, anche in fase precontrattuale, la giurisdizione spetta al G.A. (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 29 novembre 2021, n. 20, che pur riguardando un annullamento giurisdizionale è equiparabile alla fattispecie in cui il ricorrente sostiene in essenza di essere di
fronte ad un annullamento, almeno parziale, in autotutela di un precedente atto). (1)
(1) Ha precisato il T.a.r. che sussiste la giurisdizione del G.O. quando si tratti di questioni riferite alla esecuzione di una concessione di servizi pubblici (cfr. Cassazione civile sez. un., 26/10/2020, n. 23418) e non venga in considerazione l'esercizio di specifici poteri autoritativi previsti da normative di settore.
Anche alla luce della giurisprudenza costituzionale (cfr. Corte Cost., sent. n. 204 del 2004) va declinata la giurisdizione con riguardo a pretese afferenti ai costi sostenuti, in maniera asseritamente indebita, dal concessionario in relazione all’esecuzione di una concessione per la gestione di uno stadio.
Infatti, nello schema di tale figura giuridica, il rapporto sinallagmatico (e quindi il corrispettivo) si fonda sul pagamento delle spese da parte del concessionario e sull’affidamento allo stesso del diritto di godere del bene o di esercitare il servizio, con le correlative entrate, da parte del concedente (salvi i casi di erogazione anche di un contributo da parte della P.A.).
Sussiste la giurisdizione esclusiva del G.A. sulle procedure di affidamento delle concessioni in relazione alle richieste risarcitorie relative a quanto deriva da atti volti a costituire un nuovo rapporto concessorio che sono assimilabili ad una procedura di affidamento di un (nuovo) contratto pubblico.
Nel caso della gestione di uno stadio di calcio, in tali circostanze, sussiste anche la giurisdizione esclusiva del G.A. in materia di servizi pubblici.
Inoltre, qualora si richieda il risarcimento dei danni per violazione del legittimo affidamento nei confronti dell’Amministrazione, anche in fase precontrattuale, la giurisdizione spetta al G.A. (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 29 novembre 2021, n. 20, che pur riguardando un annullamento giurisdizionale è
equiparabile alla fattispecie in cui il ricorrente sostiene in essenza di essere di fronte ad un annullamento, almeno parziale, in autotutela di un precedente atto).
Non sussiste violazione del canone di correttezza e buona fede e del legittimo affidamento nelle trattative qualora:
- la p.a. segua una procedura di genere non difforme da quella ipotizzata dal privato, giacché l'ipotesi di scorrettezza, nella normalità dei casi, dovrebbe presupporre una radicale divergenza prospettica tra le parti;
- venga contestata la sussistenza o meno di una già avvenuta dichiarazione di pubblico interesse, perché in ogni caso l’Amministrazione non sarebbe comunque vincolata a dare corso alla procedura di gara, essendo libera di scegliere, attraverso valutazioni attinenti al merito amministrativo e non sindacabili in sede giurisdizionale se, per la tutela dell’interesse pubblico, sia più opportuno affidare il progetto per la sua esecuzione ovvero rinviare la sua realizzazione, ovvero non procedere affatto (cfr. Cons. St., sez. V, 23 giugno 2020 n. 4015; Cons. St., V, 4 febbraio 2019, n. 820);
- non sussista prova specifica di un comportamento dilatorio della P.A.;
- non sussista evidenza di legami causali tra i comportamenti dell’amministrazione ed i danni richiesti.
E' inammissibile una richiesta incidentale di piena valutazione della illegittimità di un provvedimento in sede di domanda meramente risarcitoria.
Infatti in tale sede i provvedimenti non impugnati possono essere vagliati solo alla stregua delle regole del neminem laedere, della correttezza delle trattative e dell’affidamento, ma non, surrettiziamente, nell’ottica del giudizio annullatorio di piena giurisdizione di cui all’art. 29 del c.p.a., per l’evidente necessità di evitare l’elusione dei termini di impugnazione. | Giurisdizione |
Covid-19 – Aiuti economici - Incentivo alla produzione e alla fornitura di dispositivi medici e di dispositivi di protezione individuale - Diniego – Non va sospeso monocraticamente.
In relazione alla natura della pretesa azionata e del danno lamentato, non deve essere sospeso in via monocratica il diniego di accesso alle agevolazioni disposte con ordinanza del commissario straordinario per l’attuazione e il coordinamento delle misure di contenimento e contrasto dell’emergenza epidemiologica Covid-19 (incentivo alla produzione e alla fornitura di dispositivi medici e di dispositivi di protezione individuale). | Covid-19 |
Pubblico impiego privatizzato – Spese legali – Rimborso – Presupposti - Individuazione
Presupposti per il rimborso delle spese legali sostenute dal pubblico dipendente per la difesa in giudizio per fatti attinenti il proprio lavoro sono la pronuncia di una sentenza o di un provvedimento definitivo del giudice, che abbia escluso definitivamente la responsabilità del dipendente e la sussistenza di una connessione tra i fatti e gli atti oggetto del giudizio e l’espletamento del servizio e l’assolvimento degli obblighi istituzionali (1).
(1) Ha ricordato la Sezione che l’art. 18 sopra riportato attribuisce un peculiare potere valutativo all’Amministrazione con riferimento all’an ed al quantum, poiché essa deve verificare se sussistano in concreto i presupposti per disporre il rimborso delle spese di giudizio sostenute dal dipendente, nonché – quando sussistano tali presupposti - se siano congrue le spese di cui sia chiesto il rimborso – con l’ausilio della Avvocatura dello Stato, il cui parere di congruità ha natura obbligatoria e vincolante (Cons. St., sez. II, 31 maggio 2017, n. 1266; id., sez. IV, 8 luglio 2013, n. 3593).
Di per sé il parere – per la sua natura tecnico-discrezionale – non deve attenersi all’importo preteso dal difensore (Cons. St., sez. II, 20 ottobre 2011, n. 2054/2012), o a quello liquidato dal Consiglio dell’Ordine degli avvocati per quanto rileva nei rapporti tra il difensore e l’assistito (Cons. St., sez. II, 31 maggio 2017, n. 1266; Sez. VI, 8 ottobre 2013, n. 4942), ma deve valutare quali siano state le effettive necessità difensive (Cass. civ., S.U., 6 luglio 2015, n. 13861; Cons. St., sez. IV, 7 ottobre 2019, n. 6736; Sez. II, 31 maggio 2017, n. 1266; Sez. II, 20 ottobre 2011, n. 2054/12) ed è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità per errore di fatto, illogicità, carenza di motivazione, incoerenza, irrazionalità o per violazione delle norme di settore (Cons. St., sez. II, 30 giugno 2015, n. 7722).
Qualora il diniego (totale o parziale) di rimborso risulti illegittimo, il suo annullamento non comporta di per sé l’accertamento della spettanza del beneficio, dovendosi comunque pronunciare sulla questione l’Amministrazione, in sede di emanazione degli atti ulteriori.
Presupposti per il rimborso sono: a) la pronuncia di una sentenza o di un provvedimento definitivo del giudice, che abbia escluso definitivamente la responsabilità del dipendente; b) la sussistenza di una connessione tra i fatti e gli atti oggetto del giudizio e l’espletamento del servizio e l’assolvimento degli obblighi istituzionali.
Quanto alla pronuncia definitiva sull’esclusione della responsabilità del dipendente, qualora si tratti di una sentenza penale si deve trattare di un accertamento della assenza di responsabilità, anche quando – in assenza di ulteriori specificazioni contenute nell’art. 18 - sia stato applicato l’art. 530, comma 2, del codice di procedura penale (Cons. St., sez. IV, 4 settembre 2017, n. 4176; id., A.G., 29 novembre 2012, n. 20/13; id., sez. IV, 21 gennaio 2011, n. 1713).
L’art. 18, invece, non può essere invocato quando il proscioglimento sia dipeso da una ragione diversa dalla assenza della responsabilità, cioè quando sia stato disposto a seguito dell’estinzione del reato, ad esempio per prescrizione, o quando vi sia stato un proscioglimento per ragioni processuali, quali la mancanza delle condizioni di promovibilità o di procedibilità dell’azione (Cons. St., sez. IV, 4 settembre 2017, n. 4176).
Oltre alla pronuncia del giudice che espressamente abbia escluso la responsabilità del dipendente, l’art. 18 ha disciplinato un ulteriore presupposto per la spettanza del beneficio, e cioè la sussistenza di una connessione tra i fatti e gli atti oggetto del giudizio e l’espletamento del servizio e l’assolvimento degli obblighi istituzionali: l’art. 18 si applica a favore del dipendente che abbia agito in nome e per conto, oltre che nell’interesse della Amministrazione (e cioè quando per la condotta oggetto del giudizio sia ravvisabile il ‘nesso di immedesimazione organica’).
Tale connessione sussiste – sia pure in modo peculiare - qualora sia stata contestata al dipendente la violazione dei doveri di istituto e, all’esito del procedimento, il giudice abbia constatato non solo l’assenza della responsabilità, ma che esso sia sorto in esclusiva conseguenza di condotte illecite di terzi, di natura diffamatoria o calunniosa, oppure qualificabili come un millantato credito (si pensi al funzionario, al dirigente o al magistrato accusato di corruzione, ma in realtà del tutto estraneo ai fatti, perché vittima di una orchestrata attività calunniosa o di un millantato credito emerso dopo l’attivazione del procedimento penale).
Sotto tale profilo, l’art. 18 tutela senz’altro – col rimborso delle spese sostenute - il dipendente statale che sia stato costretto a difendersi, pur innocente, nel corso del procedimento penale nel quale – esclusivamente in ragione del suo status e non per l’aver posto in essere specifici atti - sia stato coinvolto nel procedimento penale perché sostanzialmente vittima di illecite condotte altrui, che per un qualsiasi motivo illecito hanno coinvolto il dipendente, a maggior ragione se è stato designato come vittima proprio quale appartenente alle Istituzioni e per il servizio prestato.
Qualora in tali casi il giudice penale disponga il proscioglimento del dipendente statale, non rileva pertanto la natura attiva od omissiva della condotta oggetto della contestazione, perché ciò che conta è l’accertamento da parte del giudice penale dell’estraneità del dipendente ai fatti contestati, nonché il carattere diffamatorio o calunnioso delle dichiarazioni altrui. | Pubblico impiego privatizzato |
Informativa antimafia – Comunicazione di avvio del procedimento – Eventualità.
Il procedimento finalizzato all’emissione dell’informazione antimafia conosce una interlocuzione solo eventuale, prevista dall’art. 93, comma 7, d.lgs. n. 159 del 2011, secondo cui il Prefetto competente al rilascio dell’informazione, ove lo ritenga utile, sulla base della documentazione e delle informazioni acquisite, invita in sede di audizione personale i soggetti interessati a produrre, anche allegando elementi documentali, ogni informazione utile (1).
(1) Ha chiarito la sentenza che la Corte di Giustizia UE si è pronunciata di recente sulla questione sollevata dal Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di Bari, in ordine alla carenza di contraddittorio procedimentale in sede antimafia e ha dichiarato, con l’ordinanza del 26 maggio 2020 in C-17/20, la questione manifestamente irricevibile, perché il giudice del rinvio non ha dimostrato l’esistenza di un criterio di collegamento tra il diritto dell’Unione, da un lato, e l’informazione antimafia o la decisione del Comune, in quella vicenda, di revocare la concessione di un terreno utilizzato dalla società ricorrente per lo svolgimento della sua attività economica.
Analogamente, nel caso di specie, gli odierni appellanti non hanno minimamente allegato, prima ancora che dimostrato, la rilevanza transfrontaliera della questione sollevata con il motivo in esame né quale sia il concreto criterio di collegamento con la normativa eurounitaria, limitandosi a richiamare solo la già citata ordinanza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di Bari.
Peraltro, non si può trascurare in punto di fatto che la seconda informazione antimafia, impugnata in questo giudizio e qui contestata con l’appello in esame (avendo il primo giudice annullato, come si è visto, la prima informazione antimafia), trae origine dall’ordinanza propulsiva emessa in sede cautelare dal Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, sede di Reggio Calabria, sicché la parte ha certamente avuto modo di conoscere le ragioni che hanno condotto al riesame del provvidimento interdittivo, analiticamente individuate dall’ordinanza, nonché le ulteriori conseguenti motivazioni che hanno condotto alla conferma del provvedimento interdittivo per il grave quadro di infiltrazione mafiosa sin qui descritto.
Sul piano generale non sfugge che la Corte di Giustizia UE, nel § 28 della propria ordinanza del 26 maggio 2020 in C-17/20, ha affermato, con un significativo obiter dictum, che il rispetto dei diritti di difesa, quale principio generale del diritto dell’Unione, trova applicazione quando l’amministrazione intende adottare nei confronti di una persona un atto che le arrechi pregiudizio e che, in forza di tale principio, i destinatari di decisioni che incidono sensibilmente sui loro interessi devono essere messi in condizione di manifestare utilmente il loro punto di vista in merito agli elementi sui quali l’amministrazione intende fondare la sua decisione.
Il Consiglio di Stato, nelle sentenze n. 820 del 31 gennaio 2020 e n. 2854 del 26 maggio 2020, ha già chiarito che, ferma rimanendo ogni competenza della Corte di Giustizia UE sulla compatibilità della normativa italiana con il diritto eurounitario al cospetto di una questione che abbia rilevanza transfrontaliera, rilevanza nel caso di specie – come detto – assente e nemmeno dedotta dagli appellanti, il procedimento finalizzato all’emissione dell’informazione antimafia non sconta una totale assenza di contraddittorio, nel nostro ordinamento, ma conosce una interlocuzione solo eventuale, prevista dall’art. 93, comma 7, d.lgs. n. 159 del 2011, secondo cui il Prefetto competente al rilascio dell’informazione, ove lo ritenga utile, sulla base della documentazione e delle informazioni acquisite, invita in sede di audizione personale i soggetti interessati a produrre, anche allegando elementi documentali, ogni informazione utile.
L’audizione del soggetto interessato e l’invito a fornire informazioni o documenti presuppongono una valutazione discrezionale dell’autorità preposta alla tutela della sicurezza pubblica in ordine all’utilità di detto contraddittorio procedimentale in seno ad un procedimento informato da speditezza, riservatezza ed urgenza, per evidenti ragioni di ordine pubblico, e finalizzato, per espressa previsione legislativa (art. 84, comma 3, del d. lgs. n. 159 del 2011), a prevenire eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o delle imprese (Cons. St., sez. III, 30 gennaio 2019, n. 758; id. 5 settembre 2019, n. 6105 e, ora, Corte cost. 26 marzo 2020, n. 57).
La sentenza n. 820 del 31 gennaio 2020 di questo Consiglio di Stato ha osservato che la discovery anticipata, già in sede procedimentale, di elementi o notizie contenuti in atti di indagine coperti da segreto investigativo o in informative riservate delle forze di polizia, spesso connessi ad inchieste della magistratura inquirente contro la criminalità organizzata e agli atti delle indagini preliminari, potrebbe frustrare la finalità preventiva perseguita dalla legislazione antimafia, che ha l’obiettivo di prevenire il tentativo di infiltrazione da parte delle organizzazioni criminali, la cui capacità di penetrazione nell’economia legale ha assunto forme e “travestimenti” sempre più insidiosi.
Soprattutto nei casi di maggiore gravità, dove più radicato, ed evidente, è l’inquinamento delinquenziale nel contesto di talune realtà imprenditoriali, non di rado a base familiare, fortemente contigue o compromesse con logiche e interessi mafiosi, la conoscenza dell’imminente o probabile adozione di un provvedimento antimafia, acquisita in sede procedimentale, potrebbe vulnerare l’interesse pubblico sotteso all’adozione del provvedimento antimafia, in quanto le associazioni mafiose sono ben capaci di ricorrere a tecniche elusive delle norme in materia che, non a caso, prevedono come indicative di infiltrazioni mafiose anche, ad esempio, le sostituzioni degli organi sociali, nella rappresentanza legale della società nonché nella titolarità delle imprese individuali ovvero delle quote societarie, «con modalità che, per i tempi in cui vengono realizzati, il valore economico delle transazioni, il reddito dei soggetti coinvolti nonché le qualità professionali dei subentranti, denotino l’intento di eludere la normativa sulla documentazione antimafia» (art. 84, comma 4, lett. f), del d. lgs. n. 159 del 2011).
Si tratta di tecniche frequenti nella prassi e ben note all’esperienza giurisprudenziale dello stesso Consiglio di Stato, il quale riscontra forme sempre nuove con le quali le associazioni a delinquere di stampo mafioso, di fronte al “pericolo” dell’imminente informazione antimafia di cui abbiano avuto notizia, reagiscono mutando assetti societari, intestazioni di quote e di azioni, cariche sociali, soggetti prestanome, ma cercando di controllare comunque i soggetti economici che fungono da schermo, anche grazie alla distinta e rinnovata personalità giuridica, nei rapporti con le pubbliche amministrazioni.
Per questo nell’attuale legislazione il codice antimafia, senza escludere a priori e del tutto la partecipazione procedimentale (del resto ammessa per gli analoghi provvedimenti di iscrizione nella c.d. white list, emessi, però, su richiesta di parte ai sensi dell’art. 1, comma 52, della l. n. 190 del 2012: v., sul punto, Cons. St., sez. III, 20 settembre 2016, n. 3913), ne rimette, con l’art. 93, comma 7, del d. lgs. n. 159 del 2011, la prudente ammissione alla valutazione dell’autorità preposta all'emissione del provvedimento interdittivo in termini di utilità rispetto al fine pubblico perseguito.
Il principio del giusto procedimento, del resto, non ha una valenza assoluta, ma ammette deroghe limitate ad ipotesi eccezionali dovute alla tutela di interessi superiori afferenti alla tutela dell’ordine pubblico, come quella in esame, e proporzionate alla necessità del caso che, come si è detto, è qui assai grave per l’altissimo pericoloso infiltrativo che connota la società appellante.
Si obietta tuttavia che la partecipazione procedimentale, prima ancora che doverosa in base al principio del giusto procedimento, sarebbe utile per l’autorità prefettizia, nei termini di una più efficiente azione amministrativa rispondente al principio di buon andamento della p.a. (art. 97 Cost.), perché le consentirebbe di acquisire, in un quadro istruttorio più ampio e complesso, notizie ed elementi utili ad evitare l’emissione di un provvedimento tanto incisivo sulla libertà d’impresa, ma si trascura di considerare che, di fronte ai penetranti poteri di accesso e accertamento riconosciuti al Prefetto anche avvalendosi dei gruppi interforze, l’apporto procedimentale dell’impresa e le eventuali strategie dilatorie di questa in sede procedimentale potrebbero, per altro verso e nei casi che richiedono un’azione di contrasto immediata ed efficace, rallentare l’incisività e la rapidità di un provvedimento che deve colpire gli interessi economici della mafia prima che essi raggiungano il loro obiettivo, l’infiltrazione nel tessuto economico-sociale.
Il legislatore ha così dovuto operare, nel vigente codice antimafia, una scelta tra i due valori in gioco, la tutela dell’ordine pubblico e quello della libertà d’impresa, e lo ha fatto nei termini, sopra visti, di un contraddittorio eventuale ai sensi dell’art. 91, comma 7, d.lgs. n. 159 del 2011, riconoscendo una prevalenza al primo che non sacrifica del tutto il secondo.
L’eventuale sacrificio di queste garanzie procedimentali e dei diritti di difesa, che deve essere necessario e proporzionato rispetto al fine perseguito, è compensato dal successivo sindacato giurisdizionale sull’atto adottato dal Prefetto che, contrariamente a quanto assume parte della dottrina, è pieno ed effettivo, in termini di full jurisdiction, anche secondo il diritto convenzionale, come ha riconosciuto la stessa Corte costituzionale nella sentenza n. 57 del 26 marzo 2020, perché non solo investe, sul piano della c.d. tassatività sostanziale, l’esistenza di fatti indicatori di eventuale infiltrazione mafiosa, posti dall’autorità prefettizia a base del provvedimento interdittivo, ma sindaca anche, sul piano della c.d. tassatività processuale, la prognosi inferenziale circa la permeabilità mafiosa dell’impresa, nell’accezione, nuova e moderna, di una discrezionalità amministrativa declinata in questa delicata materia sotto l’aspetto del ragionamento probabilistico compiuto dall’amministrazione (Cons. St., sez. III, 30 gennaio 2019, n. 758; 5 settembre 2019, n. 6105).
Se queste sono le coordinate dell’attuale diritto positivo, non può tuttavia questo Collegio esimersi dal rilevare che un quantomeno parziale recupero delle garanzie procedimentali, nel rispetto dei diritti di difesa spettanti al soggetto destinatario del provvedimento, sarebbe auspicabile, de iure condendo, in tutte quelle ipotesi in cui la permeabilità mafiosa appaia alquanto dubbia, incerta, e presenti, per così dire, delle zone grigie o interstiziali, rispetto alle quali l’apporto procedimentale del soggetto potrebbe fornire utili elementi a chiarire alla stessa autorità procedente la natura dei rapporti tra il soggetto e le dinamiche, spesso ambigue e fluide, del mondo criminale.
In tutte queste ipotesi dunque, laddove la partecipazione procedimentale non frustri l’urgenza del provvedere e le particolari esigenze di celerità del procedimento – art. 7, l. n. 241 del 1990 – per bloccare un grave, incontrollabile o imminente pericolo di infiltrazione mafiosa e, dunque, non ostacoli la ratio stessa dell’informazione antimafia quale strumento di massima tutela preventiva nella lotta contro la mafia, la partecipazione procedimentale, prima di adottare un provvedimento interdittivo, potrebbe e dovrebbe essere ammessa in via generale perché:
a) consentirebbe all’impresa di esercitare in sede procedimentale i propri diritti di difesa e di spiegare le ragioni alternative di determinati atti o condotte, ritenuti dalla Prefettura sintomatici di infiltrazione mafiosa, nonché di adottare, eventualmente su proposta e sotto la supervisione della stessa Prefettura, misure di self cleaning, che lo stesso legislatore potrebbe introdurre già in sede procedimentale con un’apposita rivisitazione delle misure straordinarie, ad esempio, dall’art. 32, comma 10, del d.l. n. 90 del 2014, conv. con mod. in l. n. 114 del 2014, da ammettersi, ove la situazione lo consenta, prima e al fine di evitare che si adotti la misura più incisiva dell’informazione antimafia;
b) consentirebbe allo stesso Prefetto di intervenire con il provvedimento interdittivo quale extrema ratio solo a fronte di situazioni gravi, chiare, inequivocabili, non altrimenti giustificabili e giustificate dall’impresa, secondo la logica della probabilità cruciale, di infiltrazione mafiosa, all’esito di una istruttoria più completa, approfondita, meditata, che si rifletta in un apparato motivazionale del provvedimento amministrativo, fondamento e presidio della legalità sostanziale in un ordinamento democratico, che sia il più possibile esaustivo ed argomentato;
c) consentirebbe infine al giudice amministrativo di esercitare con maggiore pienezza il proprio sindacato giurisdizionale sugli elementi già valutati dalla Prefettura in sede procedimentale, anche previo approfondimento istruttorio nel contraddittorio con l’impresa, nonché sul conseguente corredo motivazionale del provvedimento prefettizio, e di affinare così ulteriormente, nell’ottica della full jurisdiction, i propri poteri cognitori e istruttori in questa delicata materia, crocevia di fondamentali valori costituzionali, eurounitari e convenzionali in gioco.
Tutto ciò, si aggiunga da ultimo ma non per ultimo, potrebbe far ritenere la stessa questione della determinatezza delle situazioni indicative di infiltrazione mafiosa, nell’ottica della c.d. tassatività sostanziale, meno assillante o persino superata perché, per rammentare le parole della Corte di Giustizia UE nell’ordinanza sopra citata del 26 maggio 2020 in C-17/20, il soggetto destinatario dell’informazione, già in sede procedimentale, potrebbe acquisire conoscenza e manifestare utilmente il proprio punto di vista «in merito agli elementi sui quali l’amministrazione intende fondare la sua decisione», anche quelli che, per la natura preventiva della misura, hanno un naturale, ineliminabile, margine di elasticità, e correggere così con le opportune misure, ove possibile, comportamenti o prassi che possono avvalorare il rischio di infiltrazione mafiosa.
L’incisività delle misure interdittive, come mostra anche l’aumento dei provvedimenti prefettizi negli ultimi anni, richiede che la lotta della mafia avvenga senza un sacrificio sproporzionato dei diritti di difesa, anzitutto, e della libertà di impresa, perché solo la proporzione è condizione di civiltà dell’azione amministrativa ed evita che la normativa di contrasto all’infiltrazione mafiosa purtroppo endemica nel nostro ordinamento, come ogni altro tipo di legislazione emergenziale, si trasformi in un diritto della paura, secondo quanto la Sezione ha già affermato nella sentenza n. 6105 del 2019.
Spetterà alla saggezza del legislatore, anche nell’ottica di un delicato bilanciamento tra i valori in gioco che hanno una rilevanza, ormai, non solo nazionale, valutare simili o altri percorsi normativi, che evitino un sacrificio del diritto di difesa sproporzionato, in talune ipotesi che non siano contrassegnate dall’urgenza e dalle «particolari esigenze di celerità del procedimento» (le quali, come noto, possono comportare l’omissione delle garanzie partecipative, secondo quanto prevede in generale l’art. 7 della l. n. 241 del 1990), rispetto alla pure irrinunciabile, fondamentale, finalità del contrasto preventivo alla mafia.
| Informativa antimafia |
Ambiente – Autorizzazione integrata ambientale – Natura giuridica – Autorizzazione costitutiva - Rilascio – Discrezionalità complessa mista – Sussiste.
L’autorizzazione ambientale si connota come una tipica autorizzazione costitutiva, in quanto è "concessa" per un tempo prestabilito e dunque non sussiste in capo al destinatario alcun precostituito diritto a ottenerla; può essere rilasciata solo dopo che la pubblica amministrazione abbia valutato i vari interessi rilevanti, che vengono in evidenza nel corso dell'iter procedimentale (1).
(1) V. Tar Bari, sez. II, 4 marzo 2019, n. 342.
Ha chiarito la Sezione che dal punto di vista etimologico, il termine “prescrizione” ha origine dal latino “prae-scriptio” (derivato dal verbo “prae-scribĕre”) e indica letteralmente lo scrivere (o imporre) “prae-”, ossia “davanti” o “innanzi” qualcosa a qualcuno, nella sostanza evocando l’atto di porre una norma da parte di chi ne ha autorità al cospetto di chi la deve osservare.
Nel suo significato assoluto, appena ricordato, il concetto di prescrizione si distingue dai significati relativi (e traslati) determinati dalle sue tipiche aggettivazioni, come nel caso di prescrizione estintiva (o solo prescrizione), che indica l’estinzione di un diritto, e di prescrizione acquisitiva (o usucapione), che si riferisce invece all’acquisto di un diritto reale.
Quanto alla possibilità d’inserire le c.d. “prescrizioni di obblighi”, va ricordato che qualsiasi atto amministrativo ha per contenuto una “parte necessaria” (essentialia negotia), corrispondente agli elementi del tipo previsto dalla legge, e può avere anche una limitata “parte eventuale” (accidentalia negotia). Nell’attività amministrativa, si è infatti pervenuti ad ammettere l’inserimento di elementi accidentali o eventuali nell’atto amministrativo, ai quali vengono in genere ricondotti le c.d. clausole impositive di obblighi, purché però queste non siano ex se incompatibili con la natura dell’atto e non alterino la tipicità del provvedimento stesso.
Le misure prescrittive dunque indicano propriamente a quali obblighi viene subordinata la validità e l’efficacia dell’autorizzazione, ovverosia quali sono gli obblighi a cui deve adempiere e conformarsi il destinatario dell’atto, affinché possa svolgere legittimamente l’attività assentita. In questa accezione, può dirsi che la c.d. prescrizione di obblighi ponga una sorta di condicio juris al provvedimento, in quanto solo dopo il suo adempimento l’autorizzazione spiega i propri effetti tipici. Talché un simile provvedimento finisce per assumere un contenuto precettivo positivo complesso, che è racchiuso sì nella parte dispositiva, ma per come strettamente delimitata dalla parte prescrittiva.
Nella fattispecie concreta, la quantità estrinseca davvero notevole e la qualità intrinseca delle numerose prescrizioni d’obbligo apposte – talune delle quali giungono a involgere qualificati contenuti progettuali – contrastano con le disposizioni normative in materia di tutela ambientale di cui al d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152. Difatti, in base all'art. 208, comma 1, del d.lgs. citato i soggetti che intendono realizzare e gestire nuovi impianti di smaltimento o di recupero di rifiuti (anche pericolosi) devono presentare apposita domanda “allegando il progetto definitivo dell'impianto” e tutta la documentazione tecnica prevista per la realizzazione del progetto stesso dalle disposizioni vigenti in materia urbanistica, di tutela ambientale, di salute e sicurezza sul lavoro e di igiene pubblica.
In pratica, il provvedimento di autorizzazione gravato ha finito per assentire alla realizzazione di un impianto di trattamento rifiuti, senza poterne però apprezzare i dettagli relativi al contenimento dell’impatto ambientale, perché questi sono stati fatti oggetto di un numero così rilevante di prescrizioni da “esternalizzare” in pratica la riprogettazione di una gran parte dell’impianto dal provvedimento e dal procedimento previsto dalla legge.
Va però considerato che l’A.I.A. si connota come una tipica autorizzazione costitutiva, in quanto è "concessa" per un tempo prestabilito (come letteralmente si esprime art. 208, comma 12, d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152) e dunque non sussiste in capo al destinatario alcun precostituito diritto a ottenerla. Può essere rilasciata solo dopo che la pubblica amministrazione abbia valutato i vari interessi rilevanti, che vengono in evidenza nel corso dell'iter procedimentale.
Tuttavia, il provvedimento autorizzativo impugnato ha inteso trasferire all’esterno del procedimento la valutazione e la definizione di parti progettuali che invece dovevano esser già apprezzate ab interno, così finanche capovolgendo la stessa ratio formale e sostanziale di simili atti, che intendono per l’appunto valutare ex ante (e non già ex post) l’impatto ambientale e dunque saggiare in qual modo l’attività d’autorizzarsi possa inserirsi e con quali accorgimenti e mitigazioni in un dato “contesto ambientale”.
La disciplina normativa in materia richiede dunque che gli enti e/o gli organi (anche consultivi) si esprimano positivamente nel merito dell’incidenza ambientale e non invece che essi possano differire a posteriori e/o demandare ad altri, magari allo stesso imprenditore proponente, l’individuazione di soluzioni progettuali, nient’affatto secondarie, mai vagliate in via preventiva (Tar Lazio, sez. III, 4 maggio 2020, n. 4618).
Un simile modus procedendi peraltro deve intendersi precluso specie nel campo tecnico-specialistico, dov’è infatti l’amministrazione – e solo l’amministrazione – a doversi esprimere, approvando la soluzione tecnico-discrezionale ritenuta come ottimale nel caso concreto (Tar Umbria 1 febbraio 2021, n. 24).
A fortiori, va rimarcato che, a livello euro-unitario, in applicazione dei principi enunciati all’art. 174 TCE e all’art. 191 TFUE, è noto già da molto tempo come, nella materia ambientale, le autorizzazioni debbano rivestire contenuti espressi ed espliciti. Tant’è che il rilascio e la revoca delle autorizzazioni debbono risultare da un provvedimento esplicito e seguire regole procedurali precise (Corte giustizia U.E., 28 febbraio 1991, n. 360) e che le valutazioni ambientali hanno di norma carattere preventivo (Corte giustizia U.E., sez. I, 28 maggio 2020, n. 535).
In ultimo, va considerato che un provvedimento di tal genere, come quello oggetto di causa (ossia dal contenuto indeterminato, ma determinabile solo ex post, a seconda delle scelte progettuali, pur osservanti le prescrizioni imposte, ma prescelte autonomamente dall’operatore economico proponente), non sarebbe in grado di determinare il c.d. effetto variante della pianificazione urbanistica ed edilizia del luogo considerato, come contemplato dall'art. 208, comma 6, del d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152.
Ciò in quanto la variante dello strumento urbanistico in questione è una variante parziale e speciale (e non già una variante generale). Essa presuppone una ponderazione motivata degli interessi puntuali coinvolti nella realizzazione dello specifico impianto effettivamente compiuta che si riflette nel provvedimento di autorizzazione espresso ed esplicito. | Ambiente |
Urbanistica - Convenzione urbanistica – Clausola che disciplina la realizzazione diretta da parte del soggetto attuatore di opere di urbanizzazione - Interdettiva antimafia – Revoca.
Nell’ambito di una convenzione urbanistica, la clausola che disciplina la realizzazione diretta da parte del soggetto attuatore, a scomputo dei relativi oneri, delle opere di urbanizzazione previste per il comparto, è da intendersi, a tutti gli effetti, come un “contratto di appalto pubblico di lavori”, ai sensi dell’art. 83, comma 1, d.lgs. n. 159 del 2011, in quanto tale soggetto a revoca in caso di informativa interdittiva (1).
(1) Ha chiarito la Sezione che detta clausola conferisce al rapporto carattere di onerosità, poiché comporta da parte dell’amministrazione la rinuncia, totale o parziale, ai contributi concessori.
Ha aggiunto che la reviviscenza del provvedimento di revoca della convenzione urbanistica, facendo venir meno qualsivoglia effetto determinatosi, medio tempore, sul presupposto della persistente vigenza del vincolo negoziale, elide, in linea logica e giuridica, gli obblighi contrattuali che si assumono violati da parte del soggetto esecutore ed esclude che questi, in relazione agli stessi obblighi, possa legittimamente avanzare domande di esecuzione del contratto in forma specifica o di risarcimento del danno.
La condotta dell’ente pubblico che invochi l’esistenza di una informativa interdittiva sub iudice e sulla base di questa chiede un differimento della ultimazione delle opere, non è censurabile per contrarietà ai canoni generali di buona fede e correttezza. | Urbanistica |
Energia elettrica – Tariffe – Gas diversi dal naturale – Individuazione.
Energia elettrica – Tariffe – Gas diversi dal naturale – Misure perequative- Limiti.
La disciplina tariffaria della distribuzione del gas naturale trova il proprio fondamento non solo nella l. 14 novembre 1995, n. 481, che si applica al mercato del gas tutto, ma anche nel d.lgs. n. 164 del 2000, che disciplina unicamente il settore del gas naturale (1).
Il contesto normativo, che connota il settore dei gas diversi, impone un’applicazione più rigida del principio della “cost reflectivity” (ossia dell’orientamento a riflettere i costi effettivi dell’energia fornita) della tariffa, non giustificando attenuazioni analoghe a quelle introdotte nel settore del gas naturale” (2).
(1) Ha chiarito la Sezione che la struttura tariffaria per la distribuzione di gas diversi dal naturale a mezzo di reti canalizzate, pur ricalcando in parte quella del servizio di distribuzione del gas naturale quanto alle modalità di determinazione dei vincoli ai ricavi ammessi, alla composizione del capitale investito riconosciuto a fini regolatori, nonché alla determinazione del valore delle immobilizzazioni nette, alla remunerazione del capitale investito e dell’ammortamento, se ne differenzia – in coerenza alla predetta diversità di attività - dal momento che non prevede un sistema fondato su tariffa di riferimento, tariffa obbligatoria e meccanismi di perequazione, ma soltanto sulla tariffa di riferimento fissata per ciascuna impresa distributrice e su un’opzione tariffaria, anch’essa stabilita per singola impresa distributrice, eventualmente differenziata su base regionale.
In proposito, la tariffa di riferimento è composta da una componente a copertura della remunerazione del capitale investito e degli ammortamenti relativi a immobilizzazioni centralizzate, una componente a copertura della remunerazione del capitale investito e degli ammortamenti relativi alle immobilizzazioni materiali di località, nonché di una componente a copertura dei costi operativi relativi al servizio di distribuzione. Ai sensi del successivo articolo 86 della RTDG 2010-2012, ciascuna impresa distributrice applica, in modo non discriminatorio, opzioni tariffarie compatibili con quelle approvate dall’Autorità a copertura dei costi relativi ai servizi di distribuzione e misura. In particolare, le imprese di distribuzione devono differenziare le opzioni tariffarie per ambito gas diversi, da intendersi, ai sensi dell’articolo 1, come “l’ambito di determinazione delle opzioni tariffarie per il servizio di distribuzione di gas diversi dal gas naturale formato dall’insieme delle località gas diversi appartenenti alla medesima regione e servite dalla medesima impresa distributrice”.
(2) Ad avviso della Sezione le attività di distribuzione e vendita dei gas diversi possono essere svolte, dunque, in modo integrato. A differenza di quanto previsto per i mercati dell’energia elettrica e del gas naturale, l’attività di vendita dei gas diversi non è stata liberalizzata, né sono previsti obblighi di accesso di terzi per il gestore della rete. Nei settori dell’energia elettrica e del gas naturale, al contrario, vige un principio di imparzialità nella gestione dell’infrastruttura che impone che il gestore della rete non possa esercitare le attività a monte e a valle della filiera e che, nel caso in cui faccia parte di un’impresa verticalmente integrata, rispetti stringenti obblighi di separazione. Anche alla luce di tanto, è evidente come l’Autorità legittimamente abbia ritenuto che non vi fossero i presupposti giuridici oltre che economici per accogliere l’istanza con cui l’odierna ricorrente ha chiesto che il meccanismo di perequazione tariffaria fosse esteso anche alle reti di distribuzione del gas diverso dal naturale.
In definitiva, va condiviso la conclusione per cui il diverso contesto normativo, che connota il settore dei gas diversi, impone un’applicazione più rigida del principio della “cost reflectivity” (ossia dell’orientamento a riflettere i costi effettivi dell’energia fornita ) della tariffa, non giustificando attenuazioni analoghe a quelle introdotte nel settore del gas naturale”; tale principio in sostanza richiede che gli utenti finali paghino il servizio sulla base dei costi effettivamente sostenuti dal singolo operatore che li serve, con ciò escludendo i meccanismi di perequazione tariffaria tra utenti finali forniti da operatori diversi che comportano, al contrario, una “socializzazione” dei costi in capo anche a soggetti che non hanno fruito del servizio di quel singolo operatore. | Energia elettrica |
Consiglio di Stato e Consiglio di Giustizia per la Regione Siciliana – Adunanza generale – Componenti - Componenti cd. laici del C.g.a. – Partecipazione – Solo per affari della Regione Sicilia, ossia rimessi dal medesimo C.g.a.
I componenti cd. laici del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana possono di partecipare all’Adunanza generale del Consiglio di Stato limitatamente agli affari della Regione Sicilia, ossia rimessi dal medesimo C.g.a. (1).
(1) Ha chiarito il parere, con specifico riferimento ai componenti c.d. laici del C.g.a., che ai sensi dell’articolo 6, comma 1, “il prefetto è designato dal Ministro dell'interno, di concerto con il Ministro per gli affari regionali”, mentre i componenti di cui all’articolo 3, comma 1, lettera d) e all'articolo 4, comma 1, lettera d) – cioè i componenti “in possesso dei requisiti di cui all'articolo 106, comma 3, della Costituzione per la nomina a consigliere di Cassazione ovvero di cui all'articolo 19, comma 1, numero 2), della legge 186/1982 ” delle sezioni consultiva e giurisdizionale – sono designati dal Presidente della Regione siciliana. Costoro sono poi nominati “con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri, sentito il Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, cui partecipa il Presidente delle Regione siciliana ai sensi dell'articolo 21, comma 3, dello Statuto” (articolo 6, comma 3).
Giova infine ricordare che “i componenti designati dalla Regione e il prefetto durano in carica sei anni, decorrenti per ciascuno di essi dalla data del rispettivo giuramento, e non possono essere confermati” e “alla scadenza del sessennio i componenti del Consiglio di giustizia amministrativa designati dal Presidente della Regione e il prefetto cessano dalla carica e dall'esercizio delle funzioni” (articolo 6, commi 4 e 5).
Sempre la Corte costituzionale, in relazione alla presenza dei c.d. “laici”, ha affermato - come sopra detto - che la peculiare struttura e composizione del Consiglio di giustizia amministrativa delineate dal decreto n. 373 appaiono pienamente giustificate (Corte cost., 4 novembre 2004, n. 316).
A questo riguardo è significativo ricordare che lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige (ed il relativo decreto di attuazione 6 aprile 1984, n. 426) si sia ispirato agli stessi principi di autonomia, riproducendo sostanzialmente, a distanza di anni, il modello organizzativo siciliano basato sulla presenza, nell’organo di giustizia amministrativa, di membri “non togati” designati in sede locale. Si tratta evidentemente di un modello del tutto particolare fondato sulla “specialità” di alcuni statuti regionali i quali possono anche, nel campo dell’organizzazione giudiziaria, contenere norme a loro volta espressive di autonomia.
Il C.g.a., in considerazione del carattere unitario del complesso costituito dal Consiglio in questione e dal Consiglio di Stato, può deferire l’affare consultivo all’Adunanza generale del Consiglio di Stato e, per le controversie in sede giurisdizionale, rimettere la decisione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, in esatta corrispondenza all’analoga facoltà delle altre sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato.
L’articolo 9, comma 3, sancisce al riguardo che “quando il parere riguarda materie che incidano notevolmente sugli interessi generali dello Stato o di altre Regioni, il Consiglio può deferirne l'esame all'Adunanza generale del Consiglio di Stato, sentita sul punto la Regione. In tale caso l'Adunanza generale esamina gli affari su preavviso del Consiglio di giustizia amministrativa e con l'intervento di almeno due magistrati di quest'ultimo”; a ciò si aggiunga che all'Adunanza generale del Consiglio di Stato, composta ai sensi dell’articolo 9, comma 3, è altresì devoluta la cognizione dei conflitti di competenza, in sede consultiva, tra il Consiglio di giustizia amministrativa e il Consiglio di Stato.
Inoltre, ai sensi dell’articolo 10, comma 4, “ove il punto di diritto sottoposto all'esame del Consiglio di giustizia amministrativa abbia dato luogo o possa dar luogo a contrasti giurisprudenziali con le Sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, la Sezione giurisdizionale del Consiglio di giustizia amministrativa può, in qualunque stadio del processo, deferire la cognizione del ricorso all'Adunanza plenaria delle Sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato. In tale caso, l'Adunanza plenaria è integrata da due magistrati della Sezione medesima”.
Le criticità interpretative.
Ai sensi degli articoli 19 e 20 del R.D. n. 1054/1924, il Segretario Generale è tenuto ad avvisare della fissazione delle sedute i componenti dell’Adunanza generale legittimati a parteciparvi. In tale veste, anche in esecuzione di quanto stabilito dal CPGA nella delibera del l4 novembre 2005 – che, come riferito al paragrafo 1.1., ha ritenuto che i componenti c.d. laici del CGARS, possano partecipare all’Adunanza generale limitatamente agli affari della Regione siciliana rimessi dallo stesso CGARS – il Segretario generale ha sempre avvisato i consiglieri di Stato assegnati al CGARS, mentre i componenti c.d. laici sono stati invitati soltanto quando dovevano essere trattati gli affari della Regione siciliana rimessi dallo stesso CGARS.
Il quesito relativo alla sussistenza o meno in capo ai componenti laici del CGARS del titolo a partecipare all’Adunanza generale nonchè all’esistenza o meno di limitazioni a tale diritto, dipende, a giudizio del Segretario generale, dalla formulazione, da un lato, dell’articolo 3, comma 1, della l. 186/1982, ai sensi del quale l’Adunanza generale è composta da tutti i magistrati in servizio presso il Consiglio di Stato e, dall’altro lato, dell’articolo 9 del d.lgs. 373/2003, per il quale nel caso in cui il parere richiesto al C.g.a. riguardi materie che incidono notevolmente sugli interessi dello Stato o di altre Regioni, la questione può essere deferita all’Adunanza generale del Consiglio di Stato, con l’intervento di “almeno due magistrati” del C.g.a..
In particolare, sarebbero prospettabili due letture diverse. Secondo la prima lettura, i componenti del C.g.a. non sarebbero qualificabili come magistrati in servizio presso il Consiglio di Stato e la loro partecipazione all’Adunanza generale sarebbe consentita dall’articolo 9 cit., che costituirebbe una norma legittimante di natura speciale e derogatoria.
In base ad una diversa lettura, invece, essendo il C.g.a. una sezione staccata del Consiglio di Stato, i magistrati in servizio presso il C.g.a., compresi i componenti c.d. laici, dovrebbero intendersi magistrati in servizio presso il Consiglio di Stato con conseguente legittimazione a partecipare all’Adunanza generale.
A sostegno di quest’ultima lettura deporrebbero gli articoli 2 e 7 del d.lgs. 373/2003 e l’articolo 23 dello Statuto della Regione siciliana. In questa prospettiva, diversamente dalla prima, l’articolo 9 cit. non sarebbe una norma legittimante di natura speciale e derogatoria ma si limiterebbe a prescrivere un requisito ulteriore di validità stabilendo che, nel caso di affari deferiti all’Adunanza generale del Consiglio di Stato dal C.g.a., debbano intervenire almeno due componenti del C.g.a. stesso. Seguendo questo ragionamento, i componenti c.d. laici del C.g.a. dovrebbero essere sempre chiamati a partecipare all’Adunanza generale, costituendo la loro partecipazione adempimento di un obbligo di servizio.
Alla luce del quadro sino a qui delineato, reputa la Sezione che debba darsi continuità all’orientamento espresso nel 2005 dal Consiglio di Presidenza della giustizia amministrativa e alla prassi sin qui seguita nella convocazione dell’Adunanza generale.
Ed invero, l’equiparazione contenuta all’articolo 7, d.lgs. n. 373 del 2003 – ai sensi del quale ai componenti c.d. laici “durante il periodo di durata in carica, si applicano le norme concernenti lo stato giuridico e il regime disciplinare dei magistrati del Consiglio di Stato” – è prevista dalla legge solo con riferimento allo status di magistrato ma non anche in relazione alle funzioni esercitate.
Il quadro normativo sin qui delineato impone quindi di distinguere tra le funzioni svolte dal componente laico (afferente lato sensu al “rapporto organico” con l’Ente) e il rapporto giuridico del componente laico instaurato con la giustizia amministrativa (il rapporto di servizio).
In relazione al primo profilo (“rapporto organico”) vi è un legame funzionale esclusivamente con l’attività giurisdizionale e consultiva relativa agli affari di interesse regionale. Dalla ricostruzione delle norme vigenti ora richiamate emerge, infatti, che i componenti laici svolgono una funzione legata all’amministrazione della giustizia esclusivamente nel territorio regionale e alle controversie in cui è interessata la regione stessa.
Con riferimento al secondo profilo (“rapporto di servizio”), invece, vi è, per il periodo del mandato, l’equiparazione ai magistrati del Consiglio di Stato. I componenti laici, nel periodo in cui svolgono il loro mandato, hanno il medesimo stato giuridico dei consiglieri di Stato e, conseguentemente, sono assoggettati al regime disciplinare di questi ultimi.
Ciò, peraltro, giustifica la ragione per cui hanno sempre goduto, durante il loro mandato, dell’elettorato attivo in occasione delle elezioni dei componenti del Consiglio di Presidenza della Giustizia amministrativa.
Le conclusioni ora raggiunte sono avvalorate anche dalla ragione storica dell’istituzione del Consiglio di Giustizia Amministrativa nonché dalla specifica competenza a quest’ultimo demandata dallo Statuto siciliano e dalla legge.
In primo luogo, risulta innegabile che al Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana sono devolute solo le questioni relative a “gli affari concernenti la Regione” e conseguentemente a tale oggetto deve risultare limitata la “competenza” e le “funzioni” dei componenti laici.
Ulteriore conferma, in secondo luogo, la si ritrova nel fatto che le ipotesi in cui i predetti componenti laici possono partecipare all’assunzione delle decisioni presso il Consiglio di Stato – ossia i casi previsti dagli artt. 9, comma 3, e 10, comma 4, d.lgs. n. 373 del 2003 – sono riferibili esclusivamente a controversie che interessano la Regione Siciliana.
Ed invero, l’articolo 9, comma 3, ora cit., nel prescrivere che “l'Adunanza generale esamina gli affari su preavviso del Consiglio di giustizia amministrativa e con l'intervento di almeno due magistrati di quest'ultimo”, si limita ad affermare unicamente che è necessaria la presenza di due magistrati del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la validità della adunanza quando si discute di affari inerenti la Regione Siciliana. Nessuna indicazione espressa, invece, vi è nel senso della possibilità di partecipare alle decisioni dell’Adunanza generale e dell’Adunanza plenaria quando non vengono in discussione questioni che riguardano la Sicilia.
In terzo luogo, l’impossibilità di operare una totale assimilazione discende anche dalla disposizione secondo cui, ai fini della validità delle deliberazioni della Sezione consultiva del C.g.a., “occorre il voto di non meno di quattro membri della Sezione, tra cui almeno un magistrato del Consiglio di Stato” con conseguente distinzione funzionale tra i componenti laici e i consiglieri di Stato.
Ed invero, se i primi fossero assimilati in toto ai secondi, tale disposizione non avrebbe ragion d’essere.
In coerenza con tale assunto, infine, si spiega la ragione per cui all’Adunanza generale del Consiglio di Stato devono partecipare i consiglieri di Stato anche se in servizio presso il Consiglio di Giustizia Amministrativa. | Consiglio di Stato e Consiglio di Giustizia per la Regione Siciliana |
Contratti della Pubblica amministrazione – Subappalto – Subappalto necessario – Applicabilità – Omessa previsione nella lex specialis di gara – Irrilevanza ex se.
Essendo il subappalto necessario previsto e disciplinato dalla legge, esso si applica nelle procedure di gara a prescindere da qualsiasi espresso richiamo nella lex specialis di gara (1).
(1) In termini, Tar Lazio, sez. II, 6 marzo 2019, n. 3023.
Ha chiarito il Tar che il subappalto necessario o qualificante consente di partecipare a gare per l'affidamento di lavori pubblici anche a concorrenti privi delle qualificazioni relative a parte delle lavorazioni, che i predetti prevedono di affidare ad imprese in possesso delle qualificazioni richieste. L’istituto persegue l'obiettivo dell'apertura del mercato dei contratti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, a vantaggio non soltanto degli operatori economici ma anche delle stesse amministrazioni aggiudicatrici, ed aveva trovato disciplina normativa nell'art. 109, d.P.R. n. 207 del 2010, poi abrogato e sostituito dall'art. 12, d.l. 28 marzo 2014, n. 47. Il citato art. 12, d.l. n. 47 del 2014 è stato, a propria volta, abrogato dall'art. 217 del Codice dei contratti, a decorrere dalla data di entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, ma limitatamente ai commi 3, 5, 8, 9 e 11, per cui restano in vigore i primi due commi della norma in parola che disciplinano, appunto, le categorie riguardanti opere speciali suscettibili di "subappalto necessario" in favore di imprese in possesso delle relative qualificazioni.
La tesi della validità dell'istituto del subappalto necessario anche in costanza del nuovo Codice dei contratti è stata confermata da numerose pronunce amministrative, in cui si afferma che "tale tipo di subappalto, previsto in vigenza del d.lgs. n. 163/2006, non appare incompatibile con la nuova disciplina introdotta dal d.lgs. n. 50 del 2016" e che "restano in vigore i primi due commi (dell'art. 12, d.l. n. 47 del 2014) che disciplinano, appunto, le categorie riguardanti opere speciali suscettibili di <<subappalto necessario>> in favore di imprese in possesso delle relative qualificazioni" (Tar Piemonte, sez. II, 17 gennaio 2018, n. 94; Tar Napoli, sez. I, 1 marzo 2018, n. 1336).
Dalla lettura dei commi 1 e 2 dell’art. 12, d.l. n. 47 del 2014 emerge la regola generale in forza della quale l'impresa singola che sia qualificata nella categoria prevalente per l'importo totale dei lavori può eseguire tutte le lavorazioni oggetto di affidamento ove copra con la qualifica prevalente i requisiti non posseduti nelle scorporabili, con l'eccezione delle lavorazioni indicate alla lettera b) della norma citata e cioè delle categorie cosiddette a qualificazione obbligatoria, che non potendo essere eseguite direttamente dall'affidatario, qualificato solo per la categoria prevalente, “sono comunque subappaltabili” ad imprese munite delle specifiche attestazioni.
A parere del Tar rimane valida la ricostruzione dell’istituto operata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 9 del 2 novembre 2015 e che possono così essere sintetizzate: per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l'importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili; le lavorazioni relative alle opere scorporabili nelle categorie individuate non possono essere eseguite direttamente dall'affidatario, se sprovvisto della relativa qualificazione (trattandosi, appunto, di opere a qualificazione necessaria); il concorrente deve subappaltare l'esecuzione di queste ultime lavorazioni ad imprese provviste della pertinente qualificazione; la validità e l'efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell'offerta le lavorazioni che intende subappaltare. “Si tratta come si vede di un apparato regolativo compiuto, coerente, logico e, soprattutto, privo di aporie, antinomie o lacune…Ora, a fronte di un sistema di regole chiaro e univoco, quale quello appena esaminato, restano precluse opzioni ermeneutiche additive, analogiche, sistematiche o estensive, che si risolverebbero, a ben vedere, nell'enucleazione di una regola non scritta…che (quella sì) configgerebbe con il dato testuale della disposizione legislativa dedicata alla definizione delle condizioni di validità del subappalto…e che, nella catalogazione (esauriente e tassativa) delle stesse, non la contempla.” (Ad. Plen 2 novembre 2015, n. 9). | Contratti della Pubblica amministrazione |
Contratti della Pubblica amministrazione - Stazioni appaltanti e soggetti aggiudicatori - Organismo di diritto pubblico - CDP Investimenti SGR s.p.a. – E’ tale.
CDP Investimenti SGR s.p.a., costituita il 24 febbraio 2009 da Cassa depositi e prestiti (che ha natura di organismo di diritto pubblico), che detiene il capitale nella misura maggioritaria del 70%, e da ACRI e ABI, ha natura di organismo di diritto pubblico possedendo i requisiti cumulativamente richiesti dall’art. 3, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 50 del 2016 (1).
1) Ha preliminarmente ricordato la Sezione che ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 50 del 2016, i requisiti dell’organismo di diritto pubblico cumulativamente richiesti sono: a) che sia istituto per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale (c.d. requisito teleologico), requisito che ricorre se l’organismo è stato costituito da un soggetto pubblico appartenente al perimetro allargato della pubblica amministrazione, per dare esecuzione ad un servizio che è necessario perché è strettamente connesso alla finalità pubblica di quest’ultimo; b) che sia dotato di personalità giuridica (c.d. requisito personalistico); c) che l’attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismo di diritto pubblico oppure la gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure l’organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico
Ha chiarito la Sezione che tendenza della giurisprudenza a identificare il requisito teleologico attraverso indici presuntivi (come del resto ampiamente praticato per gli enti pubblici, pur in difetto di una precisa definizione di legge,: cfr. Cons. St., sez. IV, 4 aprile 2019, n. 2217), porta di volta in volta a semplificare l’attività interpretativa. Nondimeno comporta il rischio ultimo della progressiva creazione giurisprudenziale di una figura che in realtà finisce per risultare diversa da quella direttamente emergente dal dato normativo.
Occorre, dunque, non discostarsi dal dato normativo.
Per l’art. 3, comma 1, lett. d) del Codice dei contratti pubblici, il requisito teologico è presente se l’organismo è «istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale».
Il Collegio considera che, con l’evidenziare il dato dell’istituzione unitariamente alle finalità, la disposizione pone anzitutto l’accento sulle ragioni istitutive del soggetto.
Ricorre, dunque, il requisito teleologico se l’organismo è stato costituito da un soggetto pubblico appartenente al perimetro allargato della pubblica amministrazione, per dare esecuzione ad un servizio che è necessario perché è strettamente connesso alla finalità pubblica di quest’ultimo (cfr. Cass. , SS.UU.,, 28 marzo 2019, n. 8673 sullo scopo per il quale è istituito l’ente e la natura essenziale del servizio rispetto alla realizzazione della funzione pubblica di carattere generale cui è istituzionalmente chiamato l’ente controllante
La caratterizzazione data dai compiti assegnati all’organismo, che sono a base della sua istituzione, risulta per volontà della norma preminente sulle modalità con le quali poi l’attività viene svolta.
Infatti, mentre i primi (i compiti, cioè) sono alla base della nuova modalità organizzativa scelta per perseguire finalità amministrative di interesse generale, dunque concretizzano un particolare modo di autoorganizzarsi della pubblica amministrazione in riferimento al perseguimento di finalità che comunque le appartengono, le seconde riflettono il modo di porsi dell’organismo in rapporto al mercato (tale per cui l’organismo sarebbe esonerato dal rispetto delle regole di legge che garantiscono il mercato nei propri contratti - il Codice dei contratti pubblici -, se si pone in atteggiamento imprenditoriale verso i terzi suoi competitori: come dire che se agisce paritariamente in un mercato competitivo, non gli è dalla legge imposto il rispetto del mercato nel contrarre, come invece alle pubbliche amministrazioni).
Ma le modalità con le quali l’attività viene svolta cedono rispetto ai compiti assegnati perché le prime: a) non sono espressamente citate dalle disposizioni, neppure quelle eurounitarie; b) sono in realtà inidonee a differenziare con chiarezza l’azione pubblica da quella di un operatore economico privato (com’è acquisito dalla ricordata tendenza giurisprudenziale che nega che l’offerta di prestazione in un mercato concorrenziale aperto anche a private imprese escluda la qualificazione come organismo di diritto pubblico, cfr. Cons. Stato, V, 12 febbraio 2018, n. 858); c) sono potenzialmente mutevoli nel tempo, perché non si può escludere che de facto un’attività originariamente non remunerativa lo divenga nel tempo; e viceversa, perda, per l’andamento dei mercati – il cui grado di concorrenzialità buon ben variare -, tale effettiva capacità: sicché si tratta di un indicatore in realtà instabile perché soggetto a contingenti circostanze esterne, dunque non preciso e dirimente.
D’altronde, si può notare che il caso presenta più di un’analogia di sistema, in termini di articolazione dell’attività operativa di una figura pubblicistica, con quello in cui un ente pubblico si serve di un soggetto formalmente privato per realizzare propri compiti istituzionali; come avviene col mezzo di una società in house, dove la società è longa manus dell’ente pubblico affidante secondo un modello di organizzazione interno, articolato nel modo stimato più adatto per giungere a operare. Se l’affidamento del servizio al soggetto così creato è sottratto alle regole dell’evidenza pubblica, nondimeno l’affidamento di opere o servizi che poi con quel mezzo si intenda fare a terzi privati non può che esservi sottoposto. | Contratti della Pubblica amministrazione |
Processo amministrativo – Covid-19 – Sospensione termini processuali - Periodo 8 marzo 2020-15 aprile 2020 - Procedimento cautelare – Inapplicabilità.
Ai sensi dell’art. 3, d.l. n. 11 del 2020 e dell’art. 84, d.l. n. 18 del 2020 (che richiamano l'art. 54, comma 3, c.p.a.) la sospensione dei termini processuali nel periodo 8 marzo 2020 – 15 aprile 2020 non trova applicazione per il procedimento cautelare; tuttavia, non può ravvisarsi alcuna irricevibilità della domanda di sospensione che, sebbene proposta oltre il termine di legge (non sospeso ai sensi delle predette disposizioni), sia contenuta in un ricorso impugnatorio e quest’ultimo venga notificato nel rispetto dei termini, considerata anche l’eventuale sospensione feriale ex art. 54, comma 2, c.p.a. (1).
(1) Ha premesso la Sezione che la deroga prevista nell’art. 54, comma 3, c.p.a. processuale opera nel senso di consentire anche nel periodo feriale la trattazione della domanda cautelare ed attribuisce all'interessato una facoltà di scelta tra la proposizione immediata dell'impugnativa nel periodo di sospensione feriale - con contestuale richiesta di sospensiva dell'atto impugnato ove ravvisi l'urgenza dell'esame cautelare - e la proposizione successiva, salva la possibilità di chiedere comunque la sospensione. Viceversa, essa non produce alcun effetto con riguardo ai termini di notifica e deposito del ricorso introduttivo e ad ogni altro successivo termine processuale finalizzato alla trattazione del gravame nel merito, per quali resta ferma la sospensione dei cui all’art. 54, comma 2, c.p.a.. Conseguentemente, non può ravvisarsi alcuna irricevibilità della tutela cautelare qualora sia proposta con domanda incidentale contenuta in un ricorso impugnatorio e quest’ultimo venga notificato nel rispetto dei termini, considerata anche l’eventuale sospensione feriale ex art. 54, comma 2, del c.p.a..
Non possono trarsi argomentazioni di segno contrario alle predette conclusioni dalle ordinanze del Consiglio di Stato (sez. VI, n. 4909 del 2016; id., sez. IV, n. 5412 del 2017; id., sez. V, n. 37 del 2015; id., sez. IV, n. 3989 del 2012) che, invero, hanno riguardato appelli di ordinanze cautelari di primo grado non abbinati alla impugnazione di sentenze, quindi procedimenti esclusivamente cautelari governati dal regime previsto per tale rito. | Processo amministrativo |
Edilizia – Sanatoria - Permesso di costruire annullato in sede giurisdizionale – Quando è possibile la sanatoria – Art. 38, t.u. n. 380 del 2001 – Interpretazione – Remissione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
É rilessa all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la corretta interpretazione dell’art. 38, t.u. 6 giugno 2001, n. 380, nel senso di stabilire, nel caso di intervento edilizio eseguito in base a permesso di costruire annullato in sede giurisdizionale, quale tipo di vizi consenta la sanatoria che la norma prevede, ovvero l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria il cui pagamento produce, ai sensi del comma 2 dell’articolo in questione, “i medesimi effetti del permesso di costruire in sanatoria”, istituto che comunemente si chiama “fiscalizzazione dell’abuso” (1).
(1) Ha chiarito la Sezione che sulla norma dell’art. 38 in esame si sono formati, alla luce della giurisprudenza edita, tre distinti orientamenti.
Un primo orientamento, che si è affermato nella più recente giurisprudenza della Sesta Sezione di questo Consiglio di Stato, dell’art. 38 sostiene un’interpretazione ampia, di favore per il privato autore dell’abuso. Ritiene infatti, in sintesi estrema, che la fiscalizzazione dell’abuso sarebbe possibile per ogni tipologia dell’abuso stesso, ossia a prescindere dal tipo, formale ovvero sostanziale, dei vizi che hanno portato all’annullamento dell’originario titolo, e quindi considera secondo logica l’istituto come un caso particolare di condono di una costruzione nella sostanza abusiva. Più nel dettaglio, anche in presenza di vizi sostanziali non emendabili del titolo annullato, il Comune prima di ordinare la rimessione in pristino dovrebbe verificare l'impossibilità a demolire, e ove la ritenesse, dovrebbe limitarsi ad applicare la sanzione pecuniaria; nel far ciò dovrebbe poi considerare rilevante non solo il caso di vera e propria impossibilità o grave difficoltà tecnica, ma anche quello in cui riconoscesse ragioni di equità o al limite anche di opportunità ( Cons. St., sez. VI, 19 luglio 2019, n.5089; id., sez. VI, 28 novembre 2018, n. 6753).
Vi è poi un orientamento più restrittivo, secondo il quale la fiscalizzazione dell’abuso sarebbe possibile soltanto nel caso di vizi formali o procedurali non emendabili, mentre in ogni altro caso l’amministrazione dovrebbe senz’altro procedere a ordinare la rimessione in pristino; in altre parole, secondo tale orientamento, lo strumento in esame consente di superare i soli vizi non sostanziali della costruzione, e quindi non può operare con gli effetti di un condono: così in primo luogo la Corte costituzionale con la sentenza 11 giugno 2010 n.209, nonché nella giurisprudenza di questo Giudice le sentenze sez. VI 9 maggio 2016, n. 1861 e per implicito sez. IV 16 marzo 2010, n. 1535, ove si fa l’esempio pratico di un vizio formale consistito nella mancata predisposizione dello studio planivolumetrico previsto dalle norme tecniche di piano. Si ricorda poi per completezza che seguiva l’orientamento più restrittivo, se pure senza una motivazione approfondita, la costante giurisprudenza formatasi sull’art. 11, l. n. 47 del 1985: fra le molte Cons. St., sez. VI, 11 febbraio 2013, n. 753; id., sez. V, 22 maggio 2006, n. 2960 e sez. V, 12 ottobre 2001, n. 5407.
Vi è infine un orientamento intermedio, che si discosta da quello restrittivo per ritenere possibile la fiscalizzazione, oltre che nei casi di vizio formale, anche nei casi di vizio sostanziale, però emendabile: anche in tal caso, non vi sarebbe la sanatoria di un abuso, perché esso verrebbe in concreto eliminato con le opportune modifiche del progetto prima del rilascio della sanatoria stessa, la quale si distinguerebbe dall’accertamento di conformità di cui all’art. 36 dello stesso T.U. 380/2001 per il fatto che qui non sarebbe richiesta la “doppia conformità”, ovvero non si richiederebbe il rispetto delle norme edilizie e urbanistiche vigenti sia al momento dell’abuso sia a quello successivo della sanatoria. In tal senso, sempre fra le molte, Cons. St., sez. VI, 10 settembre 2015, n. 4221, sez. VI, 8 maggio 2014, n. 2355 e sez. IV, 17 settembre 2012, n. 4923, ove si fa l’esempio pratico di un vizio sostanziale emendato, costituito dalla riduzione di altezza del fabbricato in modo da rispettare le norme tecniche di piano.
Ai fini di causa, condividere l’orientamento restrittivo, ovvero quello intermedio, comporterebbero senz’altro la reiezione per intero sia dell’appello 1510/2019, sia dell’appello 1708/2019 e la conferma della sentenza di I grado. Ne deriverebbe infatti la necessità di affermare che il Comune, nell’adottare il provvedimento di cui all’art. 38 in esame in un caso in cui si ravvisano vizi sostanziali che non vengono superati, è andato al di là dei poteri conferitigli dalla norma.
La Sezione ritiene di evidenziare che tutti e tre gli orientamenti sinteticamente illustrati muovono da premesse teoriche comuni, e se ne discostano nelle conseguenze che ritengono di trarne.
Le premesse teoriche comuni sono quelle riassunte, per tutte, da codesta Adunanza Plenaria nella sentenza 23 aprile 2009, n. 4, nonché nella citata sentenza 4355/2014. In primo luogo, la posizione dell’originario controinteressato, che ha realizzato l'opera sulla base del titolo annullato in sede giurisdizionale, non si differenzia da quella di chi avesse realizzato l'opera abusivamente senza titolo alcuno, nel senso che non va ritenuta assistita da un particolare affidamento da tutelare e questo perché una situazione di affidamento si potrebbe se mai configurare solo nei confronti di un eventuale annullamento in sede amministrativa, non rispetto ad un annullamento in sede giurisdizionale. In quest'ultimo caso, infatti, da un lato, chi ottiene il titolo edilizio si assume il rischio e il pericolo di un eventuale annullamento di esso all’esito del ricorso che un terzo potrebbe proporre; dall’altro lato, si è di fronte ad un organo giudicante, che deve limitarsi a decidere sulla domanda propostagli e non può valorizzare, diversamente dall’amministrazione, eventuali affidamenti dei soggetti coinvolti. In secondo luogo, l’annullamento giurisdizionale del titolo edilizio determina un giudicato, che in linea di principio tutti i soggetti dell’ordinamento, anche il legislatore ordinario, debbono rispettare.
Ciò posto, secondo l’indirizzo teorico comune in esame, l’art. 38 in esame rappresenta, dal punto di vista del legislatore, la creazione di un “potere nuovo” rispetto a quello che consente di emettere il titolo edilizio, che contempera l’esigenza di rispettare il giudicato con quella di realizzare “un assetto della fattispecie diversificato” rispetto a quello scaturente dal giudicato stesso, “ma non in contrasto con quest'ultimo”: così la sentenza 4355 del 2014, da cui le citazioni.
A fronte di ciò, l’orientamento di maggior favore privilegia al massimo le ragioni del privato titolare del permesso annullato, recuperando in tal modo la tutela della buona fede che di regola può vantare chi eserciti una qualsiasi attività sulla base di un titolo rilasciato dall’amministrazione competente. Le ragioni di questo soggetto quindi, nei risultati, andrebbero a prevalere nella maggioranza dei casi, portando come esito normale la sanatoria dell’abuso mediante la sua fiscalizzazione. In tal senso, deporrebbe anche un argomento letterale, individuato per tutte dalla sentenza 5089 del 2019: i richiami ai "vizi delle procedure amministrative" e alla impossibilità della "rimessione in pristino" contenuti nel comma 1 dell’art. 38 sarebbero due ipotesi di sanatoria messe su un piano di parità, la prima relativa a vizi formali, la seconda, ovvero quella in cui non sia possibile la "rimessione in pristino", relativa ad una problematica tecnico ingegneristica, che quindi prescinderebbe dal tipo di vizio riscontrato.
Viceversa, l’orientamento restrittivo e quello intermedio privilegiano le ragioni del terzo il quale ha impugnato nell’originario giudizio il titolo illegittimo, nonché il rispetto del giudicato. In primo luogo, si sostiene che consentire la sanatoria senza limiti andrebbe a ledere l'affidamento di costui nella stabilità della disciplina giuridica delle fattispecie, e si renderebbe in sostanza inutile e privo di effettività il suo diritto di cittadino di adire il giudice per ottenere la tutela delle proprie situazioni giuridiche soggettive. Si osserva poi che l’interpretazione ampia potrebbe essere anche in contrasto con l’art. 102 Cost., perché andrebbe in sostanza a travolgere gli effetti del giudicato di annullamento attribuendo all’amministrazione il potere di invadere il campo riservato all’Autorità giudiziaria. In tal senso sono le citate C. cost. 209 del 2010 e Cons. St., sez. n. 2355 del 2014, con riguardo specifico al caso concreto di una norma di legge provinciale che aveva introdotto espressamente la possibilità di fiscalizzazione del vizio sostanziale non sanabile, ma con argomentazioni di principio che assumono valore generale. Secondo logica, quindi, va adottata un’interpretazione che consente di sanare l’abuso solo quando esso è tale formalmente, ma non nella sostanza, perché si tratta appunto di soli vizi formali, o perché i vizi sostanziali sono stati eliminati.
In tale ultimo senso è anche orientato il Collegio, sia per le ragioni esposte sopra, sia perché, in sintesi estrema, la repressione degli abusi edilizi – considerando come tali le costruzioni che siano effettivamente in contrasto con l’assetto del territorio disegnato dagli strumenti urbanistici – è un valore che l’ordinamento persegue con particolare rigore: in tal senso, se pure su fattispecie diverse, si è espressa anche codesta Adunanza Plenaria nelle note sentenze 17 ottobre 2017, nn. 8 e 9. In tali termini, appare preferibile l’orientamento che si è denominato intermedio, che amplia la sanabilità dell’abuso, e protegge quindi l’affidamento di chi ha ottenuto il rilascio del titolo poi annullato, sino al limite massimo consentito dalla contrapposta tutela del terzo. | Edilizia |
Informativa antimafia – Presupposti – Risultanze investigative penali - Autonoma valutazione da parte della Prefettura – Limiti.
In sede di interdittiva antimafia la autonoma valutazione da parte della Prefettura di stralci delle risultanze investigative penali e della motivazione dei relativi provvedimenti giurisdizionali, in modo difforme rispetto alla magistratura penale, è operazione delicata, anche alla luce del ne bis in idem per come interpretato dalla Corte europea dei diritti dell’Uomo e soprattutto dell’esigenza di coerenza interna dell’ordinamento giuridico, che non può considerare talune condotte penalmente irrilevanti e al contempo rilevanti in un procedimento amministrativo che sfocia in un provvedimento che per i suoi dirompenti effetti ben può definirsi parapenale; pertanto, siffatta operazione di autonoma e difforme valutazione, da parte della Prefettura, delle risultanze investigative penali richiede sempre un attento vaglio del giudice amministrativo. | Informativa antimafia |
Contratti pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione - Appalto di lavori – Offerte anomale – Valutazione della commissione – Discrezionalità tecnica
Nel giudizio di anomalia dell’offerta, il momento comparativo non può fondarsi sulla sola circostanza che i preventivi richiesti ad altri fornitori per i medesimi prodotti prevedano prezzi più elevati di quelli ottenuti dalla controinteressata.
La determinazione del prezzo dei materiali è anche il risultato di peculiari rapporti commerciali tra fornitore e cliente, il quale è in grado di spuntare condizioni particolarmente favorevoli non replicabili con altri imprenditori.
Ciò che rileva in sede di gara è solo l’attendibilità del prezzo, tale da rendere l’offerta proposta certa ed affidabile; aspetto che alla luce delle verifiche della Commissione, non può essere messa in discussione.
Questo si giustifica in ragione della peculiare natura del giudizio di anomalia, il quale è espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile, come tale, solo in caso di manifesta erroneità, irragionevolezza, difetto d'istruttoria e travisamento dei fatti, ed ha carattere globale e sintetico, sicché la sua impugnazione non può essere improntata alla "caccia all'errore" su singole voci di costo. (1)
(1) Precedenti conformi: T.a.r. per la Lombardia, sez. I, 6 giugno 2022, n. 558; T.a.r. per la Campania, sez. IV, 26 aprile 2022, n. 2835. | Contratti pubblici |
Contratti della Pubblica amministrazione – Contratto - Proroga – Legittimità – Fattispecie.
E’ legittima la clausola della lex specialis di gara, soggetta al regime del d.lgs. n. 163 del 2006, che pur facendo riferimento al “rinnovo” del contratto prevede, in effetti, una “proroga” dello stesso, ammessa per il tempo strettamente necessario ad espletare la nuova gara, bandita nel corso dell’esecuzione del rapporto primigenio, restando immutate le condizioni del contratto (1).
(1) Nella specie, oggetto della controversia è la proroga del servizio di gestione di servizi sanitari assistenziali non medici di una Residenza Sanitaria Assistenziale (R.S.A.) per anziani per il fabbisogno di anni tre, da aggiudicare in favore dell’offerta più bassa, ai sensi dell’art. 82, d.lgs. n. 163 del 2006.
Ad avviso del Cga il “rinnovo” contrattuale stabilito dalla legge di gara appare perfettamente in linea con la disciplina applicabile ratione temporis.
Giova ricordare che l’art. 57, d.lgs. n. 163 del 2006: a) al comma 7 vieta a pena di nullità il rinnovo tacito dei contratti; b) al comma 5, lett. b), consente nella sostanza il “rinnovo”, “per nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi già affidati all'operatore economico aggiudicatario del contratto iniziale dalla medesima stazione appaltante, a condizione che tali servizi siano conformi a un progetto di base e che tale progetto sia stato oggetto di un primo contratto aggiudicato secondo una procedura aperta o ristretta; in questa ipotesi la possibilità del ricorso alla procedura negoziata senza bando è consentita solo nei tre anni successivi alla stipulazione del contratto iniziale e deve essere indicata nel bando del contratto originario”. Deve poi osservarsi che nel vigore del d.lgs. n. 163 del 2006, anche nel silenzio del codice che non la contemplava espressamente, la giurisprudenza riteneva ammissibile la c.d. proroga tecnica, ossia un prolungamento del termine originario del contratto, nei contratti di durata, per proseguire una prestazione del medesimo tipo di quella già eseguita, per il tempo strettamente necessario per indire e espletare una nuova gara. La giurisprudenza aveva anche delineato la differenza tra “rinnovo” e “proroga” nei seguenti termini: la proroga del termine finale di un appalto pubblico comporta il solo differimento del termine di scadenza del rapporto (il quale resta regolato dalla sua fonte originaria), mentre il rinnovo del contratto costituisce una nuova negoziazione con la controparte, ossia un rinnovato esercizio dell'autonomia negoziale attraverso cui vengono liberamente pattuite le condizioni del rapporto (Cons. St., sez. III, 22 gennaio 2016, n. 209).
Nel caso all’esame del Cga le clausole del bando e del contratto vanno interpretate secondo il loro contenuto sostanziale, prescindendo da imprecisioni terminologiche. Sebbene la lex specialis faccia riferimento al “rinnovo”, la circostanza che essa stabilisca che avverrà agli stessi patti e condizioni originari, induce a ritenere che si tratti di una “proroga”, da ritenersi ammessa negli stretti limiti delineati dalla giurisprudenza, ossia per il tempo strettamente necessario a indire e espletare la nuova gara. Quale argomento a fortiori della correttezza di tale esegesi soccorre il sopravvenuto art. 106, comma 11, d.lgs. n. 50 del 2016, che contempla espressamente la c.d. proroga tecnica “limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l'individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all'esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”. La previsione si limita a codificare un principio già applicato nella prassi anteriore e elaborato dalla giurisprudenza.
Appurato che la legge di gara contempla una proroga, i presupposti per la prosecuzione del rapporto contrattuale vanno riscontrati nella sua espressa previsione nella legge di gara, nel fatto che la procedura della nuova gara sia bandita nel corso dell’esecuzione del rapporto primigenio e che non vengano immutate in alcun modo le condizioni del contratto. In assenza di una sola delle citate condizioni si verifica l’instaurazione di un rapporto contrattuale senza pubblica gara con le note conseguenze che l’ordinamento giuridico fa derivarne. | Contratti della Pubblica amministrazione |
Contributi e finanziamenti - Giovani e categorie deboli – Modifica del Regolamento sull’uso della Carta elettronica n. 177 del 2019 - Monitoraggio e verifica degli effetti sull’incremento dei “consumi” in cultura – Necessità.
Il Regolamento, adottato dal Ministro per i beni e le attività culturali e per il turismo, che modifica il decreto 24 dicembre 2019, n. 177, che disciplina i criteri e le modalità di attribuzione e di utilizzo della Carta elettronica, prevista dall’art. 1, comma 604, l. 30 dicembre 2018, n. 145, deve essere accompagnato da un monitoraggio ed una verifica degli effetti che tale misura ha avuto sull’incremento dei “consumi” in cultura di tale platea di giovani; in base al monitoraggio effettuato, codesta amministrazione dovrà quindi fornire dati sull’incidenza percentuale degli operatori che si sono accreditati sulla piattaforma, distribuiti nei diversi settori coinvolti dalla misura, sulle diverse categorie di prodotti culturali acquistati e sull’entità dell’incremento dei relativi consumi in confronto agli anni precedenti l’introduzione del bonus, nonché sull’esaurimento o meno delle risorse finanziarie (1).
(1) Lo schema di Regolamento al vaglio della Sezione atti normativi del Consiglio di Stato, adottato dal Ministro per i beni e le attività culturali e per il turismo, modifica il decreto del Ministro per i beni e le attività culturali e per il turismo 24 dicembre 2019, n. 177, recante “Regolamento recante i criteri e le modalità di attribuzione e di utilizzo della Carta elettronica, prevista dall’art. 1, comma 604, della legge 30 dicembre 2018, n. 145”.
Il decreto n. 177 del 2019 concerne i criteri e le modalità di attribuzione e di utilizzo della carta elettronica, del valore di 500 euro, utilizzabile da parte di coloro che abbiano compiuto 18 anni nel 2019 per l’acquisto di prodotti culturali, titoli di accesso a servizi museali, culturali e spettacoli, iscrizione a corsi di musica, teatro e lingua straniera.
La misura, c.d. bonus cultura, già prevista per coloro che hanno compiuto 18 anni negli anni 2016 (art. 1, comma 979, della legge n. 208 del 2015), 2017 (art. 1, comma 626, della legge n. 232 del 2016), e 2018 (legge n. 205 del 2017) oltre che nel 2019, è stata ulteriormente confermata dall’art. 1, comma 357, della legge 27 dicembre 2019, n. 160 (legge di bilancio per il 2020) per i ragazzi che compiono 18 anni nell’anno 2020. La stessa norma ha esteso le opzioni di spesa ammesse con l’utilizzo della carta elettronica all’acquisto di abbonamenti a quotidiani anche in formato digitale e finanziato la misura con un importo massimo di spesa di 190 milioni di euro, successivamente incrementato di 30 milioni di euro mediante utilizzo delle ulteriori risorse iscritte nella missione “Tutela e valorizzazione dei beni e attività culturali e paesaggistici” programma 1.9 “Tutela del patrimonio culturale”, capitolo 1430, a seguito dell’approvazione della legge di assestamento del bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2020 (legge 8 ottobre 2020, n. 128).
Il regolamento oggetto di parere è adottato in esecuzione del comma 358 dell’art. 1 della legge n. 160 del 2019 che – similmente agli anni precedenti – prevede che, con decreto del Ministro per i beni e le attività culturali e per il turismo, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sono definiti gli importi nominali da assegnare nell’ambito delle risorse disponibili ed i criteri e le modalità di attribuzione e di utilizzo della carta elettronica.
La Sezione ha evidenziato come sia indispensabile un monitoraggio ed una verifica degli effetti che tale misura ha avuto sull’incremento dei “consumi” in cultura di tale platea di giovani.
Il Consiglio di Stato ha sottolineato in più occasioni (cfr. parere Sez. consultiva atti normativi 24 febbraio 2016, n. 515; id. 5 febbraio 2018, n. 298; id. 14 marzo 2018, n. 635; id. 2 ottobre 2019, n. 2539; id. 2 aprile 2020, n. 690) la rilevanza cruciale della fase attuativa di ogni nuova normativa e del suo monitoraggio.
Anche in relazione al regolamento oggetto del parere sussiste la necessità di un’azione di costante monitoraggio del funzionamento del regolamento volta a verificarne l’idoneità a perseguire, in concreto, gli obiettivi fissati, in particolare sotto il profilo dell’innalzamento - in misura incrementale rispetto agli anni precedenti l’introduzione della misura - dei consumi in prodotti culturali da parte dei giovani e dell’esaurimento delle risorse appostate per finanziarla. Ciò sarebbe di grande utilità anche per il decisore politico allo scopo di acquisire strumenti di valutazione circa l’opportunità di ulteriore reiterazione del bonus, la sufficienza /insufficienza delle risorse messe sinora annualmente a disposizione, l’opportunità di apportare eventuali correttivi, per esempio in merito alle tipologie di prodotti culturali acquistabili con la carta elettronica (che, infatti, hanno già subito negli anni delle integrazioni). | Contributi e finanziamenti |
Farmaci – Distribuzione – Diretta e per conto – Regione Emilia Romagna – Prevalenza della distribuzione diretta – Legittimità.
Farmaci – Distribuzione – Diretta - accordi ex art. 8, comma 1, d.l. n. 347 del 2001 – legittimità – Condizione.
E’ legittimo l’accordo sottoscritto tra azienda sanitaria locale di Rimini e Federfama Rimini e da alcune Farmacie e poi
inserito in una delibera di Giunta, per la distribuzione diretta (DD) e per conto (DPC) delle farmacie, essendo data dal
legislatore prevalenza alla distribuzione diretta (1).
Gli accordi ex art. 8, comma 1, d.l. 18 settembre 2001, n. 347, convertito dalla l. 16 novembre 2001, n. 405, sulla distribuzione indiretta (tramite farmacie) dei farmaci sono legittimi purché non contengano pattuizioni tali da snaturare la causa tipica come individuata dal legislatore (1).
(1) L’Accordo - stipulato (e la sua efficacia è stata poi prorogata) in attuazione della disposizione di cui all’art. 8, comma 1, d.l. 18 settembre 2001, n. 347, convertito dalla l. 16 novembre 2001, n. 405 - era stato impugnato per: a) superamento dei limiti numerici previsti per la modalità di distribuzione diretta del farmaco; b) perché non si sarebbe raggiunto il numero minimo di pezzi da distribuirsi con il sistema della dispensazione per conto; c) perché, con riguardo al territorio della Provincia di Rimini, l’AUSL della Romagna non avrebbe curato la riscossione del ticket e della quota a carico del cittadino.
La Sezione ha premesso che “La norma, in realtà, vuole solo consentire il controllo della spesa sanitaria per determinare una sorta di stabilizzazione dei volumi da commerciare” (Cass. n. 12559 del 2012).
In senso analogo anche la sez. III, nella sentenza n. 3479 del 2010, ha affermato che “le regioni, anche con provvedimenti amministrativi, possono stipulare accordi con le associazioni sindacali delle farmacie convenzionate, pubbliche e private, per consentire agli assistiti di rifornirsi delle categorie di medicinali che richiedono un controllo ricorrente del paziente anche presso le farmacie predette con le medesime modalità previste per la distribuzione attraverso le strutture aziendali del Servizio sanitario nazionale, da definirsi in sede di convenzione regionale. Peraltro l'accordo oggetto di approvazione con la delibera in esame si inserisce nel quadro della ricorrente necessità di limitare la spesa pubblica in materia sanitaria”.
La finalità di controllo della spesa pubblica farmaceutica è rimarcata altresì dalla sentenza del Tar Valle d’Aosta n. 90 del 2008 “la ratio del citato art. 8, oltre che quella dell'art. 4, è in linea con esigenze di contenimento della spesa pubblica, come dimostrano i lavori preparatori relativi alla sua stesura: la formulazione della lettera "a" della norma scaturisce infatti da un emendamento, presentato al Senato, motivato dal relatore adducendo lo scopo di "apportare qualche aggiustamento in merito alla distribuzione diretta dei farmaci per consentire che essa avvenga capillarmente, utilizzando il sistema delle farmacie, senza perdere il beneficio dell'acquisto con lo sconto del 50%" (Tar Bari, sez. I, 21 maggio 2003, n. 1979). (….) L'aver affidato ad un provvedimento amministrativo regionale la facoltà di ampliare le categorie di medicinali per i quali è ammessa la distribuzione diretta non è sintomatico di irragionevolezza, ma testimonia della discrezionalità affidata dal legislatore nazionale alle regioni di approntare sistemi utili a contenere la spesa farmaceutica, nell'interesse pubblico e nel rispetto del mutato quadro delle competenze normative fissato dal titolo V della Costituzione; l'estensione dello sconto obbligatorio sui farmaci costituisce prestazione patrimoniale imposta di natura tributaria, per cui non è prospettabile una incidenza sul diritto di iniziativa economica privata, che si riferisce ad ambiti diversi da quello impositivo (Tar Toscana, sez. II, 21 aprile 2005, n. 1773; id. 20 aprile 2002, n. 916; Tar Piemonte, sez. II, 20 aprile 2002, n. 916)”.
La norma sarebbe dunque ispirata al principio della prevalenza della distribuzione diretta: “previo accordo” perché, in via derogatoria rispetto alla regola generale, si attribuiscono alle farmacie funzioni proprie delle strutture sanitarie pubbliche (distribuzione capillare di farmaci che necessitano di un controllo).
Questo è lo specifico profilo causale, normativamente individuato, dello strumento convenzionale di cui si assume la violazione.
L’accordo in questione, in considerazione del suo contenuto e della sua funzione, non ha pertanto natura di negozio giuridico di diritto privato, perché regola quelli che la dottrina definisce beni sottratti alla comune circolazione giuridica.
Esso va piuttosto qualificato – coerentemente, peraltro, alla prospettazione posta a fondamento del terzo motivo di appello - all’interno della categoria disciplinata dall’art. 11, l. n. 241 del 1990, come accordo di natura endoprocedimentale ed integrativa, avente contenuto destinato a riversarsi nel provvedimento finale.
Si tratta pertanto di accordi che sono espressione di potere amministrativo, secondo la tesi “pubblicistica” prevalente in dottrina e già formulata dall’Adunanza Generale del Consiglio di Stato nel parere 19 febbraio 1987, n. 7, reso sullo schema della c.d. legge generale sul procedimento amministrativo.
In dottrina si è, in particolare, affermato che nella categoria disciplinata dal citato art. 11, l. n. 241 “l’obbligazione discendente dall’accordo consiste nella specificazione di un dovere scaturente dalla legge”.
In tale prospettiva riveste una importanza decisiva il profilo causale: inteso non già, come in materia negoziale, nella sua dimensione volontaristica (ancorché oggettivata dalla funzione dello scambio), bensì quale corrispondenza con l’interesse pubblico che giustifica l’attribuzione del potere all’amministrazione (potere che, una volta riconosciuta la natura pubblicistica dell’istituto, viene sì esercitato con un atto avente struttura non unilaterale, ma che non perde per ciò la sua natura e la sua connotazione disciplinare).
Si è così affermato in dottrina che in materia di accordi la causa svolge un “precipuo ruolo negativo – in virtù del richiamo legislativo all’elemento teleologico (interesse pubblico) contenuto nel citato art. 11 – consistente nella delimitazione dell’ambito di negoziabilità prescritto dalla norma attributiva del potere amministrativo, laddove essa non ne predetermini esaustivamente tutti gli elementi”; con la conseguenza che l’accordo consentirebbe di “consumare quei margini di scelta che la norma lascia indeterminati all’amministrazione, la quale può concordare con il destinatario del provvedimento le modalità con cui attuare in concreto la composizione tra valori delineata in astratto dalla norma”.
L’esercizio consensuale del potere si pone dunque in rapporto di mezzo a fine rispetto alla disciplina del potere medesimo (e dell’assetto d’interessi da essa implicato).
L’individuazione della causa dell’accordo muove dunque dall’esegesi della norma attributiva del potere, e in particolare dall’equilibrio fra gli interessi antagonisti che la stessa disegna.
Il connotato funzionale dell’accordo, che mira – in forma partecipata - al perseguimento di un interesse pubblico, si traduce – per opinione pacifica in dottrina - nel peculiare regime giuridico dell’atto, nel senso che la vincolatività dell’accordo (ma, prima ancora, la sua validità) è subordinata alla sua compatibilità con l’interesse pubblico, come normativamente cristallizzato.
L’oggetto degli accordi ex art. 8, d.l. n. 347 del 2001, per come normativamente perimetrato, concerne infatti: a) il fatto di “consentire agli assistiti di rifornirsi delle categorie di medicinali che richiedono un controllo ricorrente del paziente anche presso le farmacie” convenzionate; b) la definizione di modalità di distribuzione corrispondenti a quelle “previste per la distribuzione attraverso le strutture aziendali del Servizio sanitario nazionale” (evidentemente allo scopo di evitare che il diverso canale di distribuzione possa comportare un decremento assistenziale).
Rispetto a tali oggetti le parti assumono obblighi reciprocamente vincolanti.
Ogni altra pattuizione accessoria, specie se relativa a profili (di organizzazione del servizio pubblico) non negoziabili, o quanto meno affidati alla cura di poteri il cui esercizio – in ragione della natura degli interessi implicati e delle plurime esigenze relative agli stessi - risulta incompatibile con la logica dell’adempimento di prestazioni corrispettive, se non radicalmente inconciliabile con tale oggetto appare comunque insuscettibile di produrre analoghi vincoli, a meno di snaturare la causa tipica degli accordi in esame per come previsti e disciplinati dalla legge.
Le superiori conclusioni discendono, com’è evidente, dalla qualificazione degli accordi in esame nell’ambito della categoria disciplinata dal citato art. 11 della c.d. legge generale sul procedimento amministrativo, e dal regime di tale figura.
Detto in precedenza del ruolo, quanto meno “in negativo”, dell’elemento causale dell’accordo ai fini della sua ammissibilità e rilevanza, la dottrina ha indagato lo specifico profilo della possibile atipicità degli accordi amministrativi, specie a seguito della modifica del citato art. 11 apportata dalla l. n. 15 del 2005, che ha soppresso l’inciso “nei casi previsti dalla legge”: così determinando, secondo alcuni, la “rimozione della interpositio legislatoris ai fini della conclusione degli accordi”.
In realtà limiti di sistema, e in particolare il ruolo giocato nella vicenda dal principio di legalità, impediscono di configurare la stipula di accordi fra privato e amministrazione al di fuori (o al di là) della composizione fra interesse pubblico e interessi privati come fissata dalla norma attributiva del potere (di cui essi costituiscono esercizio).
Ne consegue che l’autorizzazione legislativa che l’art. 8 in esame fornisce, in questa materia, per la conclusione di accordi fra l’amministrazione e i soggetti privati ha un contenuto e una funzione specifici e ben delimitati: non integrabile da pattuizioni atipiche, se non in una relazione di accessorietà tale da non snaturarne la causa tipica.
Le aggiunte inserite in sede di proroga esulano, ove ritenute vincolanti in un’ottica di sinallagmaticità, da tali ambiti consentiti dalla norma.
La ridetta interpretazione del contenuto degli accordi, per la parte relativa ai volumi dei due canali di distribuzione e al contenimento di uno di essi, in termini di impegno programmatico non riducibile ad una controprestazione negoziale, discende poi non soltanto dalle superiori argomentazioni giuridiche, ma ancor prima da considerazioni di tipo logico.
L’organizzazione dell’assistenza sanitaria, inclusa la distribuzione controllata del farmaco nei confronti di particolari categorie di pazienti, suppone una valutazione diagnostica ed un trattamento terapeutico: essa, in altre parole, e come già accennato, è un bene non disponibile (nei termini posti a fondamento della pretesa degli appellanti), in quanto dipende da variabili non programmabili, con cogenza, in termini assoluti, perché correlate ad esigenze del paziente.
Ciò implica che un impegno del genere non potesse essere dedotto nell’accordo, se non nei termini sopra riferiti.
Tale rilievo spiega un duplice effetto: in termini di interpretazione dell’accordo e, come si vedrà al punto successivo, in relazione alla ricognizione della sua attuazione; che è operazione che deve avere riguardo a flussi organizzatori, e non può dunque implicare una verifica analitica, in chiave di inadempimento negoziale di un obbligo dell’amministrazione che ha, nell’assetto d’interessi fissato dalla legge, una conformazione diversa ed incompatibile rispetto a quella che gli appellanti assumono dedotta in accordo (l’accordo potendo, come detto, soltanto integrare ma non modificare od alterare tale assetto). | Farmaci |
Sanità pubblica – Procreazione medicalmente assistita – Eterologa e omologa – Limite nella procreazione medicalmente assistita eterologa del quarantatreesimo anno di età e del limite massimo di tre cicli – Illegittimità.
È illegittima la delibera di Giunta che introduce una disciplina differenziata per la procreazione medicalmente assistita (PMA) eterologa, a carico del Servizio sanitario regionale, rispetto a quella omologa, essendo irragionevole e discriminante la previsione, per la prima, del limite del quarantatreesimo anno di età e del limite massimo di tre cicli (1).
(1) La Sezione ha preliminarmente ricordato che si ha procreazione medicalmente assistita tutte le volte in cui il concepimento non è conseguenza naturale del rapporto tra un uomo e una donna ma l’effetto di un intervento di assistenza tecnica curato da sanitari specializzati.
La PMA può essere «omologa», se il materiale biologico appartiene ai genitori del nascituro, e «eterologa», se invece il materiale biologico non appartiene ad uno dei due genitori o a nessuno dei due.
Nel caso all’esame della Sezione la Regione ha argomentato la pretesa coerenza del regime differenziato cui è stata sottoposta la PMA eterologa con i dati rinvenienti dalla letteratura scientifica di settore, in base ai quali l’ovodonazione costituirebbe di per sé un fattore di rischio che diviene significativo raggiunti i 43 anni della donna e altamente significativo dopo i 45.
In effetti però tali ragioni non erano indicate nella impugnata delibera regionale, che si sia limitata piuttosto a dare attuazione al documento approvato dalla Conferenza delle Regione che, però, quanto ai requisiti soggettivi, e con specifico riferimento all’età, sembrerebbe – smentendo quanto qui dedotto dall’appellante – accreditare come controindicata una soglia di età (50 anni) ben diversa da quella qui predicata (43), dal momento che si legge testualmente nell’apposito paragrafo relativo ai requisiti soggettivi che “su suggerimento delle Società Scientifiche, si sconsiglia comunque la pratica eterologa su donne di età >50 anni per l’alta incidenza di complicanze ostetriche”.
E’ vero che in detto documento la Conferenza, nel sottolineare l’urgente necessità dell’inserimento nei LEA delle tecniche di PMA omologa e di quella eterologa, per quanto riguarda i cicli di omologa, ha proposto “..dei criteri di accesso a carico del SSN, che comprendono l’età della donna (fino al compimento del 43 anno) ed il numero di cicli che possono essere effettuati nelle strutture sanitarie pubbliche (massimo 3), e propone gli stessi criteri d’accesso anche per la PMA eterologa”. Tuttavia, ad avviso della Sezione, tale proposta, avente oltretutto una valenza meramente programmatica, risulta formulata in una prospettiva diversa e più ampia e costituisce la sintesi evidente di esigenze organizzative e finanziarie e non può, dunque, ritenersi espressione di una valutazione di carattere rigidamente tecnico – scientifico quale soglia limite per definire il concetto normativo di “età potenzialmente fertile”.
Aggiungasi, ed il rilievo ha carattere assorbente, che nell’economia del documento in argomento le condizioni di accesso proposte – sia rispetto ai cicli che alla soglia di età – erano le medesime per entrambe le tecniche, di guisa che, nel limitare siffatte condizioni alla sola PMA eterologa (e non replicandole per quella omologa), la Regione Lombardia, con la delibera in argomento, si è posta in contrasto con le stesse indicazioni operative compendiate nel documento suddetto di fatto introducendo una differenziazione di regime tra le due species di PMA in esso non contemplate.
In definitiva, ad avviso della Sezione, se ha una sua plausibilità logica l’affermazione di principio secondo cui i rischi connessi alla gravidanza aumentino con l’avanzare dell’età della donna e possano ragionevolmente incrementarsi nel caso di ovodonazione, allo stesso tempo non può dirsi qui sufficientemente dimostrato che il limite di età, fissato nel quarantatreesimo anno, costituisca la soglia limite oltre la quale le tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo perdano la loro efficacia ovvero si rivelino finanche pericolose sì da poter ancorare, in modo rigido, a tale soglia di età (43 anni) la previsione più elastica mutuabile dal dato normativo di riferimento che recepisce come criterio discretivo quello dell’“età potenzialmente fertile” dei soggetti. Tale parametro non può che essere ponderato alla luce delle risultanze scientifiche che tengano conto dell’utilità della tecnica e delle possibili complicanze che può ingenerare una gravidanza in età eccessivamente avanzata; da qui il suggerimento di sconsigliare comunque la pratica eterologa su donne di età superiore a 50 anni, come espressamente affermato nel documento in argomento. E d’altro canto, le singole Regioni hanno adottato soluzioni differenziate in ordine al parametro dell’età della donna, non tutte essendosi uniformate alla proposta – proprio perché sganciata da univoche evidenze scientifiche ma ancorata a profili di programmazione finanziaria – di valorizzare il limite di 43 anni indicato dalla Conferenza, a conferma della inettitudine del suddetto limite ad orientare valutazioni concludenti sulla capacità della tecnica in argomento di mantenere la propria efficacia ovvero sufficienti margini di sicurezza.
Giova aggiungere che il d.P.C.M. 12 gennaio 2017, recante la “Definizione e aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza, di cui all’art. 1, comma 7, d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502”, ha inserito nelle prestazioni che il Servizio Sanitario Nazionale deve garantire anche quelle relative alla fecondazione assistita di tipo eterologo e ha stabilito che le coppie che si sottopongono alle procedure di PMA eterologa contribuiscono ai costi delle attività nella misura fissata dalle Regioni e dalle Province Autonome. Detto d.P.C.M. vale a definire i Livelli Essenziali di Assistenza (c.d. LEA) ai sensi dell’art. 1, comma 2, d.lgs. n. 502 del 1992, ossia quelle prestazioni che devono essere garantite dal Servizio Sanitario, in modo uniforme, su tutto il territorio nazionale, e che sono erogate o a titolo gratuito o con partecipazione alla spesa, nelle forme e secondo le modalità previste dalla legislazione vigente (art. 1, comma 3, d.lgs. n. 502 del 1992).
È pur vero che è, poi, mancato il decreto di fissazione delle relative tariffe; ciò nondimeno nemmeno può essere obliato che in esso, ad oggi, non è dato cogliere né una differenziazione nelle condizioni di accesso tra PMA omologa e PMA eterologa né rigide limitazioni quanto ai cicli di terapia ovvero alla soglia di età.
La Sezione non ha poi ritenuto condivisibile l’assunto difensivo secondo cui la scelta regionale di fissare requisiti di accesso agganciati al limite di età con un limite massimo di cicli fruibili riposerebbe su uno studio di fattibilità all’uopo condotto dalla Regione Lombardia per assicurare la terapia in argomento nei limiti delle ridotte risorse disponibili e si muoverebbe, anche per il profilo qui in rilievo, nel solco delle coordinate tracciate dal documento approvato dalla più volte citata Conferenza.
La Sezione (20 luglio 2016, n. 3297) ha infatti affermato che il diritto alla salute, cui è ricondotto il ricorso alla PMA anche eterologa, non è assoluto e incontra limiti sia esterni, posti dall’esistenza di diritti costituzionali di pari rango, che interni, posti dall’organizzazione del Servizio sanitario nazionale.
Ha chiarito che è vero che l’organizzazione dell’amministrazione si scontra con il limite della capacità finanziaria e che dunque deve contemperare l’esercizio del diritto alla salute da parte del singolo assistito in accordo con l’eguale riconoscimento a parità di sostanziali condizioni, da parte degli altri aventi diritto, in un contesto nel quale alla crescita, per qualità e per quantità della domanda sanitaria corrisponde la limitatezza delle strutture pubbliche e il sempre più rigoroso contenimento delle risorse finanziarie sottoposte a vincoli di bilancio assai stringenti. La Regione deve garantire ragionevolmente il medesimo trattamento a tutti i soggetti che versino nella stessa sostanziale situazione di bisogno, a tutela del nucleo irriducibile del diritto di salute (art. 32 Cost.), quale diritto dell’individuo e interesse della collettività, o di altri costituzionalmente rilevanti ed in applicazione, comunque del superiore principio di uguaglianza sostanziale sancito dall’art. 3 Cost..
In conclusione, sempre ad avviso della Sezione, fatta salva la discrezionalità dell’Amministrazione, le scelte operate devono comunque fondarsi su un criterio discretivo contraddistinto da intrinseca coerenza logica, specie nel caso in cui ineriscano alla sfera dei diritti fondamentali. Tanto non è a dirsi nel caso qui in rilievo rispetto alla distinzione di regime tracciata dalla Regione tra PMA omologa e PMA eterologa quanto ai presupposti e ai limiti di accesso, posto che lo studio di fattibilità richiamato dalla difesa regionale non appare idoneo a provare le ragioni di tale scelta, costituendo un ordinario strumento ricognitivo delle previsioni di spesa connesse alla organizzazione del servizio e che, però, non reca affatto evidenza del distinto e più significativo profilo dei limiti di sostenibilità economica all’interno degli equilibri di bilancio della Regione. Non può, dunque, un generico richiamo alle esigenze finanziarie di contenimento della spesa fondare, attraverso la previsione di sbarramenti rigidi di accesso alla PMA eterologa, una così significativa disparità di trattamento tra interventi che vanno considerati complementari sul piano dell’assistenza terapeutica quali species di un medesimo genus. | Sanità pubblica |
Covid-19 – Vaccino – Sanitari – Obbligo – Comparazione tra l’interesse del sanitario no-vax e l’esigenza essenziale di protezione della salute collettiva – Prevalenza dell’interesse della collettività.
In sede di comparazione tra l’interesse del personale sanitario a non vaccinarsi - malgrado l’imponente quantità di studi scientifici che indicano la netta prevalenza del beneficio vaccinale anti Covid 19 per il singolo e per la riduzione progressiva della pandemia ancora gravemente in atto - e la esigenza essenziale di protezione della salute collettiva, occorre dare prevalenza a quest’ultima, atteso che la prevalenza del diritto fondamentale alla salute della collettività rispetto a dubbi individuali o di gruppi di cittadini sulla base di ragioni mai scientificamente provate, assume una connotazione ancora più peculiare e dirimente allorché il rifiuto di vaccinazione sia opposto da chi, come il personale sanitario, sia - per legge e ancor prima per il cd. “giuramento di Ippocrate”- tenuto in ogni modo ad adoperarsi per curare i malati, e giammai per creare o aggravare il pericolo di contagio del paziente con cui nell’esercizio dell’attività professionale entri in diretto contatto (1).
(1) Ha chiarito il decreto che soltanto la massiva vaccinazione anche ed anzitutto di coloro che entrano per servizio ordinariamente in contatto con altri cittadini, specie in situazione di vulnerabilità, rappresenta una delle misure indispensabili per ridurre, anche nei giorni correnti, la nuovamente emergente moltiplicazione dei contagi, dei ricoveri, delle vittime e di potenzialmente assai pericolose nuove varianti; quanto ora sottolineato, anche sotto il profilo del danno irreparabile, indica che, semmai, esso sarebbe incomparabilmente più grave per la collettività dei pazienti e per la salute generale, rispetto a quello lamentato dall’operatore sanitario sulla base di dubbi scientifici certo non dimostrati a fronte delle amplissimamente superiori prove, con l’erogazione di decine di milioni di vaccini solo nel nostro Paese, degli effetti positivi delle vaccinazioni sul contrasto alla pandemia e alla sue devastanti conseguenze umane, sociali e di deprivazione della solidarietà quale principio cardine della nostra Costituzione. | Covid-19 |
Università degli Studi - Facoltà di Medicina e Chirurgie a Odontoiatria - Iscrizioni - Lett. a) del punto 10 dell’Allegato 1 al d.m. n. 563 del 2015 – Risposte test – Omessa previsione raccolta in busta chiusa - Illegittimità
La lett. a) del punto 10 dell’Allegato 1 al d.m. n. 563 del 2015 - recante il regolamento per lo svolgimento del concorso di accesso alle iscrizioni alle Facoltà di Medicina e Chirurgie a Odontoiatria, nella parte in cui stabilisce che “Al termine della prova il Presidente della Commissione d’aula o il responsabile d’aula provvede a: a) inserire tutti i moduli risposte in uno o più contenitori che devono essere chiusi alla presenza degli stessi candidati chiamati a verificare l’integrità delle scatole” e la lett. b) che stabilisce che “Il Presidente o il responsabile d’aula al termine della prova provvede a “b) inserire tutte le schede anagrafiche in uno o più contenitori che devono essere chiusi alla presenza degli stessi candidati chiamati a verificare l’integrità delle scatole (…)” - è illegittimo poiché non dispone che gli elaborati contenenti le risposte fornite dai candidati ai test non devono essere inseriti in busta chiusa e sigillata ma in forma libera nei contenitori di raccolta, conseguendone che i singoli elaborati recanti le riposte ai quesiti, e sui quali già ciascun concorrente ha apposto, alla presenza della Commissione (punto 9, lett. j), l’etichetta adesiva costituente il codice identificativo della prova potevano essere astrattamente abbinati alle rispettive schede anagrafiche disvelando l’identità del concorrente (1).
(1) Ha chiarito il Tar che dell’art. 14, d.P.R. 9 maggio 1994 n. 487, che istituisce l’obbligo di inserire gli elaborati concorsuali in apposita busta chiusa sigillata, va fornita un’interpretazione estensiva, predicandone l’applicazione a ogni procedura selettiva ad evidenza pubblica ancorché non preordinata al reclutamento di dipendenti pubblici ma intesa a conseguire comunque particolari posizioni soggettive di vantaggio all’interno dell’apparato pubblico, quali immatricolazioni, corsi universitari, iscrizioni a scuole di specializzazione e quant’altro regolato da normative di diritto pubblico.
Il Tra ha quindi specificato che il principio dell’anonimato opera ex ante e indipendentemente dalla prova di una effettiva alterazione e ha effetto viziante ex se, indipendentemente dalla prova di un concreto ed effettivo pregiudizio che il ricorrente ne abbia derivato. | Università degli studi |
Processo amministrativo – Appello – Su decisioni del Trga Bolzano – Integrazione del collegio con consigliere di Stato di lingua tedesca – Astensione del consigliere – Decisione di istanza cautelar e- Possibilità.
In sede di decisione cautelare su decisione del Trga Bolzano ed in presenza di “inconvenienti di fatto” (quale l’astensione) che impediscono l’integrazione dell’organo decidente con il consigliere di Stato di lingua tedesca è possibile adottare una misura cautelare d’urgenza (1).
(1) Ha premesso la Sezione che, ai fini della decisione della domanda cautelare, non è presente nel Collegio l’unico componente di lingua tedesca allo stato nominato e in servizio presso il Consiglio di Stato, che si è dovuto astenere.
Ha aggiunto la Sezione che l’astensione obbligatoria è finalizzata a garantire il principio costituzionale di imparzialità-terzietà del giudice, per evitare la preesistenza di valutazioni da parte dello stesso giudice sulla vicenda amministrativa oggetto del processo; che gli artt. 24, primo comma, e 111, secondo comma, Cost. impongono di assicurare il principio di effettività della tutela giurisdizionale anche nella fase cautelare, il che presuppone “la continuità e la prontezza della funzione giurisdizionale” (Corte cost. n. 156 del 1963).
Alla luce degli indicati principi costituzionali, le norme primarie di regolazione della materia, sopra riportate, devono essere interpretate in modo costituzionalmente orientato, nel senso di ritenere che le stesse consentano - in presenza dei suddetti “inconvenienti di fatto” che impediscono l’integrazione dell’organo decidente con il consigliere di Stato di lingua tedesca - di adottare una misura cautelare d’urgenza. | Processo amministrativo |
Contratti della Pubblica amministrazione – Garanzia – Escussione – Concorrente proposto per l’aggiudicazione – Possibilità – Rimessione all’Adunanza plenaria.
E’ rimessa all’Adunanza plenaria la questione se l’escussione della garanzia ex art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016 possa (recte, debba) trovare applicazione non solo nei confronti del soggetto cui sia già stata definitivamente aggiudicata la gara, ma anche nei confronti del soggetto che la commissione giudicatrice, dopo le valutazioni di spettanza, abbia proposto per l’aggiudicazione (1).
(1) Ha chiarito la Sezione che il vigente testo dell’art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016, come modificato dal d.lgs. n. 56 del 2017, ha il seguente tenore: “La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159; la garanzia è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto”.
In precedenza, l’articolo recitava come segue: “La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione, per fatto dell’affidatario riconducibile ad una condotta connotata da dolo o colpa grave, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo”.
Risalta subito l’espunzione, nel vigente testo, di ogni riferimento all’elemento soggettivo dell’affidatario, viceversa contemplato nella precedente versione.
L’attuale formulazione dell’articolo, infatti, si limita ad individuare, quale presupposto dell’escussione, la sussistenza di un “fatto riconducibile all’affidatario”, ovvero “l’adozione di informazione antimafia interdittiva”.
La prima locuzione (“fatto riconducibile all’affidatario”) esprime un collegamento meramente eziologico fra un “fatto” dell’aggiudicatario e la “mancata sottoscrizione del contratto”, richiamando dunque una concezione meramente oggettiva dei presupposti per l’applicazione dell’escussione, cui è estranea ogni valutazione circa la colpevolezza di tale “fatto”.
Peraltro, la scelta dell’espressione “fatto”, anziché dell’espressione “atto”, rafforza vieppiù questa conclusione, posto che, nel linguaggio tecnico-giuridico, il “fatto” rimanda ad un mero accadimento materiale (dunque anche ad un’azione umana, ma vista esclusivamente nel suo portato materiale e nella sua natura oggettiva), senza alcuna rilevanza circa il sotteso assetto volontaristico del soggetto, proprio, invece, dello “atto” in senso stretto Tale esegesi trova ulteriore, indiretta conferma nell’individuazione, come ulteriore fattispecie che attiva l’escussione, dell’adozione di informativa antimafia interdittiva.
Tale provvedimento compete alla Pubblica Autorità (cui è, dunque, estraneo qualsiasi intervento dell’interessato) a seguito della discrezionale valutazione di elementi sintomatici di permeabilità mafiosa, ed è emesso senza che sia necessario alcuno scrutinio circa la colpevolezza del soggetto in ordine a tale situazione permeabilità, che ben può essere anche semplicemente subita o tollerata.
L’assoluta irrilevanza dell’elemento soggettivo in tale seconda ipotesi depone, quindi, per un’analoga conclusione circa l’altra fattispecie, in omaggio anche ad un criterio di necessaria coerenza interna della disposizione di legge, che deve sempre guidare l’interprete nel trarne la corrispondente norma.
In definitiva, ad avviso della Sezione la disposizione in parola prescinde da un addebito di colpevolezza in capo all’interessato e pertanto: si applica automaticamente al verificarsi, per quanto qui di interesse, di qualunque “fatto” riconducibile alla sfera giuridica dell’affidatario che abbia reso impossibile la stipulazione del contratto, locuzione volutamente ampia al cui interno ben può sussumersi il difetto, originario o sopravvenuto in corso di procedura, dei necessari requisiti di partecipazione stabiliti dalla legge; è priva di carattere sanzionatorio, con ogni relativa conseguenza in ordine all’irrilevanza dei principi di diritto di provenienza sovra-statuale - in primis della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, come interpretata dalla relativa Corte - circa i caratteri del “diritto punitivo”, locuzione che, come noto, in sede sovra-nazionale si protende oltre i confini ascritti in sede nazionale al diritto penale.
La Sezione rileva, per completezza, che alcune recenti decisioni sono di segno opposto. Nell’ordinanza della V sezione n. 3299 del 26 aprile 2021, si sostiene che “l’escussione della cauzione provvisoria assumerebbe anche la funzione di una sanzione amministrativa, seppure non in senso proprio”, posto che “non può essere considerata una misura meramente ripristinatoria dello status quo ante, né ha natura risarcitoria (o anche solo indennitaria), né mira semplicemente alla prevenzione di nuove irregolarità da parte dell’operatore economico”.
La Sezione osserva, tuttavia, che la natura sanzionatoria del provvedimento di escussione della cauzione non è unanimemente sostenuta nella giurisprudenza amministrativa.
In senso (almeno) parzialmente contrario si richiama la sentenza dell’Adunanza plenaria n. 34 del 2014 secondo cui la cauzione provvisoria assolve la funzione di garanzia del mantenimento dell’offerta in un duplice senso, giacché, per un verso, essa presidia la serietà dell’offerta e il mantenimento di questa da parte di tutti partecipanti alla gara fino al momento dell’aggiudicazione; per altro verso, essa garantisce la stipula del contratto da parte della offerente che risulti, all’esito della procedura, aggiudicataria”
Ciò chiarito, la disposizione vigente fa riferimento esclusivamente all’aggiudicatario, laddove stabilisce che “la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione”.
Emerge peraltro l’assoluta identità, ai fini de quibus, tra la situazione dell’aggiudicatario e quella in cui versa il soggetto “proposto per l’aggiudicazione” che, tuttavia, si sia visto rifiutare la formale aggiudicazione, con contestuale esclusione dalla procedura, poiché, all’esito dei controlli operati dalla stazione appaltante proprio in vista della stipulazione del contratto, sia emersa l’assenza, non importa se originaria o sopravvenuta, dei necessari requisiti di legge.
In un caso siffatto, invero, la mancata stipulazione del contratto consegue in via diretta, immediata ed esclusiva ad un “fatto” del soggetto già proposto per l’aggiudicazione (dunque già individuato come vincitore della selezione), risultato privo di uno dei requisiti necessari per la stessa partecipazione alla gara.
Un’interpretazione siffatta, lungi dal violare la disposizione, ne trae di contro la norma più consona alla sottesa ratio, tesa a concentrare, a differenza che nel passato (cfr. art. 48, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006), i controlli amministrativi sul solo soggetto risultato vincitore della selezione, al fine di alleviare l’onere gravante sulla stazione appaltante e concentrarne le energie sul controllo del solo operatore con cui, all’esito della gara, deve essere stipulato il contratto, di converso limitando a carico di quest’ultimo il rischio dell’eventuale escussione della garanzia. | Contratti della Pubblica amministrazione |
Processo amministrativo - Giudizio di ottemperanza - Ordinanza cautelare ex art. 700 c.p.c., - Inammissibilità.
E’ inammissibile il ricorso per l’ottemperanza di un’ordinanza cautelare ex art. 700 c.p.c., priva dell’attitudine al consolidamento nelle forme del giudicato, senza che possa incidere la circostanza che la riforma del rito cautelare ha dequotato la strumentalità del provvedimento di urgenza rispetto alla fase del merito (divenuta eventuale), poiché tale dato non ha inciso sul carattere intrinsecamente provvisorio di questo (c.d. strumentalità attenuata), tant’è che le parti possono in ogni caso avviare il giudizio di merito per un’ulteriore definizione giudiziale della controversia (1).
(1) La Sezione ha ricordato che la giurisprudenza, trattando sia dei rimedi ex art. 700 che della relativa esecuzione con le regole dell’attuale e del precedente art. 669-duodecies o del reclamo ex art. 669-terdecies c.p.c., conclude, in varia guisa (arg. ex Cass., sez. III, 20 aprile 2018, n. 9830; id., sez. un., 28 febbraio 2019, n. 6039; id., sez. I, 7 ottobre 2019, n. 24939), nel senso che tali provvedimenti sono comunque privi di stabilità e inidonei al giudicato, ancorché nessuna delle parti del procedimento cautelare abbia interesse ad iniziare l'azione di merito;
va ricordato in proposito che la citata Cass. civ. [ord.], sez. un., 28 febbraio 2019, n. 6039 ha ritenuto che nel sistema processuale delineatosi, in tema di procedimenti cautelari, a seguito delle modifiche di cui all'art. 2, comma 3, lett. e bis, d.l. n. 35 del 2005, conv., con modif., nella l. n. 80 del 2005, (così come nel precedente) contro i provvedimenti urgenti anticipatori degli effetti della sentenza di merito, emessi ante causam ai sensi dell'art. 700 c.p.c., non è proponibile il ricorso straordinario per cassazione, ai sensi dell'art. 111 Cost., in quanto tali provvedimenti sono privi di stabilità e inidonei al giudicato, ancorché nessuna delle parti del procedimento cautelare abbia interesse ad iniziare l'azione di merito; peraltro il ricorso proposto non può essere esaminato, benché il ricorrente lo richieda, neppure come ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione ai sensi dell'art. 41 c.p.c, essendo anch'esso inammissibile finché l'istante non abbia iniziato il giudizio di merito.
La Sezione ha ritenuto che alla stregua del contenuto dell’art. 669-octies, comma 4, c.p.c. per le ordinanze cautelari nelle controversie di lavoro alle dipendenze delle pubbliche Amministrazioni, la giurisprudenza testé citata offra la chiave di lettura della novella recata al combinato disposto dei commi IV (dall’art. 31, comma 2, d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80) e VI (dall’art. 2, comma 3, lett. e-bis, d.l. 14 marzo 2005, n. 35, conv. modif. dalla l. 14 maggio 2005, n. 80 e s.m.i.).
Pertanto, se il noto tema della strumentalità cautelare, stabilito dall'art. 669-bis c.p.c. rispetto al giudizio di merito, nel procedimento cautelare uniforme, risulta modificato per i provvedimenti innominati, nel senso di esser stato trasformato da regola ad eccezione (con la conseguenza che il giudizio di merito è solo eventuale), detti provvedimenti, quanto resi nelle cause di lavoro, ritornano per il chiaro disposto dell’art. 669, comma 4, c.p.c. alla regola generale (della strumentalità) emergendo piuttosto l’inapplicabilità di tal semplificazione (strumentalità attenuata) ai provvedimenti cautelari (anche a quelli anticipatori ex art. 700 c.p.c.) nelle controversie di lavoro (arg. ex Cass. civ. [ord.], sez. lav., 15 novembre 2018, n. 29429 che ha statuito che l'art. 6, comma 2, l. n. 604 del 1966, come modificato dall'art. 32, comma 1, l. n. 183 del 2010, va interpretato nel senso che, ai fini della conservazione dell'efficacia dell'impugnazione stragiudiziale del licenziamento, sono da considerare idonei il deposito del ricorso ai sensi dell'art. 414 c.p.c. –poi sostituito, per le domande di impugnativa dei licenziamenti, dal ricorso di cui all'art. 1, commi 48 e ss., l. n. 92 del 2012 – nella cancelleria del giudice del lavoro ovvero, alternativamente, la comunicazione alla controparte della richiesta di conciliazione o arbitrato; non è invece idoneo a tale scopo il ricorso proposto ai sensi dell'art. 700 c.p.c., perché, da un lato, la proposizione di una domanda di provvedimento d'urgenza è incompatibile con il previo tentativo di conciliazione e, dall'altro lato, perché l'assenza, nel sistema della strumentalità attenuata di cui all'art. 669 octies, comma 6, c.p.c., di un termine entro il quale instaurare il giudizio di merito all'esito del procedimento cautelare vanificherebbe l'obiettivo della disciplina introdotta dalla l. n. 183 del 2010, di provocare in tempi ristretti una pronuncia di merito sulla legittimità del licenziamento). | Processo amministrativo |
Accesso ai documenti – Diritto – Trasmissione Rai – Materiale su servizio giornalistico che ha coinvolto l’istante – Documenti su raccolta informazioni preparatorie al servizio – Diniego - Illegittimità
E’ illegittimo il diniego, opposto dalla Rai, di accesso al materiale informativo connesso all’attività preparatoria di acquisizione e di raccolta di informazioni inerente un servizio televisivo di inchiesta giornalistica trasmesso, nel cui ambito è stata fornita la rappresentazione di circostanze asseritamente riguardanti l’attività professionale dell’istante, necessario per poter promuovere iniziative a tutela del suo buon nome dinanzi alle competenti Autorità giudiziarie e amministrative (1).
(1) Ha chiarito la Sezione che la RAI è assoggettata al diritto di accesso di cui agli artt. 22 e ss., l. n. 241 del 1990 (Tar Lazio, sez. III, n. 9347 del 2019 e n. 1354 del 2018), in forza del riferimento normativo anche ai “gestori di pubblici servizi” in quanto tale Ente, pur nella sua veste formalmente privatistica di s.p.a. e pur agendo mediante atti di diritto privato, conserva indubbiamente significativi elementi di natura pubblicistica, ravvisabili in particolare: a) nella prevista nomina di numerosi componenti del Consiglio di amministrazione non già da parte del socio pubblico, ma da un organo ad essa esterno quale la Commissione parlamentare di vigilanza; b) nell’indisponibilità dello scopo da perseguire (il servizio pubblico radiotelevisivo), prefissato a livello normativo; c) nella destinazione di un canone, avente natura di imposta, alla copertura dei costi del servizio da essa gestito. L’azienda, inoltre, è di proprietà pubblica e rappresenta la concessionaria in esclusiva del servizio pubblico radiotelevisivo, sicché non è revocabile in dubbio la sua riconducibilità di pieno diritto all’ambito di applicazione della normativa sul diritto di accesso, entro i confini delimitati dall’art. 23, l. n. 241 del 1990 che, non a caso, menziona tra i soggetti passivi del diritto di accesso, accanto alle pubbliche amministrazioni e agli enti pubblici, anche i “gestori di pubblici servizi”, nel cui novero va certamente collocata la RAI.
La Sezione ha ritenuto di non poter accogliere la prospettazione formulata dalla Società resistente circa la pretesa inammissibilità dell’istanza per carenza di interesse, fondata sull’assunto per cui ai fini dell’invocata esigenza difensiva (connessa alla tutela della reputazione del ricorrente) sarebbe sufficiente l’acquisizione del servizio mandato in onda – in ogni caso disponibile online (sulla piattaforma di RaiPlay) – in quanto elemento integrante il preteso danno, mentre risulterebbe ultronea l’ulteriore documentazione richiesta.
Non può, infatti, revocarsi in dubbio la sussistenza della legittimazione in capo al ricorrente ai sensi dell’art. 22, l. n. 241 del 1990, vantando quest’ultimo un interesse qualificato, connotato dai requisiti della personalità, concretezza ed attualità considerato che l’istanza ostensiva avanzata concerne la documentazione connessa all’avvenuta diffusione di notizie – operata nell’ambito del servizio mandato in onda all’interno della trasmissione televisiva in epigrafe indicata – che lo hanno visto direttamente e specificamente coinvolto, avendo ad oggetto la rappresentazione di fatti asseritamente riguardanti la sua persona e l’attività professionale esercitata.
Ad una diversa conclusione non può pervenirsi sulla base di una valutazione in termini di presunta irrilevanza dell’istanza ostensiva avanzata rispetto alla finalità difensiva prospettata, non spettando all’Ente destinatario della richiesta di accesso in sede di amministrazione attiva – né al giudice in sede di tutela giurisdizionale – condurre apprezzamenti sull’attitudine in concreto della documentazione richiesta a supportare la fondatezza dell’azione giurisdizionale invocata quale mezzo di difesa della situazione giuridica vantata, alla stregua del costante orientamento della giurisprudenza amministrativa sopra richiamato.
La Sezione ha inoltre ritenuto di non poter accogliere l’ulteriore eccezione di inammissibilità fondata sulla pretesa carenza di legittimazione passiva della Società resistente, dedotta sull’assunto della sostenuta estraneità dell’attività, oggetto dell’istanza ostensiva avanzata dal ricorrente, all’ambito del servizio pubblico radiotelevisivo gestito dalla RAI giustificante l’assoggettamento alla disciplina in tema di accesso ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. e), l. n. 241 del 1990.
Da un lato, la rappresentazione di notizie operata all’interno di un servizio trasmesso nel corso di un programma di inchiesta giornalistica in onda su una rete RAI non può configurarsi come attività distinta da quella di “informazione pubblica” riconducibile nell’ambito della nozione di servizio pubblico radiotelevisivo affidato in gestione alla medesima Società, del quale sono ritenuti caratteri essenziali il pluralismo, la democraticità e l’imparzialità dell’informazione (cfr. Corte Costituzionale, sentenza n. 112/1993; in senso analogo, cfr. Tar Lazio, sez. I, 14 giugno 2019, n. 7761).
Dall’altro, l’attività consistente nella rappresentazione di notizie non può ritenersi disgiunta da quella preparatoria, volta all’acquisizione, alla raccolta e all’elaborazione delle notizie poi oggetto di rappresentazione. | Accesso ai documenti |
Autorizzazione amministrativa – Autorizzazione paesaggistica – Silenzio assenso – 17 bis l. 241/1990
Il meccanismo del silenzio assenso, di cui all’art. 17-bis della legge n. 241 del 1990, si attaglia ai soli procedimenti c.d. “orizzontali”, aventi cioè una fase decisoria pluristrutturata, nel senso che le due amministrazioni (quella titolare del procedimento e quella interpellata) devono condividere la funzione decisoria ed essere titolari di un potere decisorio sostanziale.
Diversamente, nel caso in cui un’amministrazione abbia un ruolo meramente formale, nel senso che raccoglie e trasmette l’istanza all’altra amministrazione, unica decidente, la decisione risulta monostrutturata ed il beneficiario del provvedimento va individuato nel solo soggetto privato (procedimento c.d. “orizzontale”).
In merito all’applicabilità del meccanismo del silenzio assenso, di cui all’art. 17-bis della legge n. 241 del 1990, all’autorizzazione paesaggistica disciplinata dall’art. 146 del D.lgs. n. 42/2004, sussiste un articolato contrasto nella giurisprudenza amministrativa, laddove sono riscontrabili due, se non addirittura tre, orientamenti:
1) un primo orientamento, di segno negativo, muove dal fatto che l’autorizzazione paesaggistica costituisce un provvedimento monostrutturato, essendo il relativo procedimento attivato ad istanza della parte privata interessata e non della P.A. procedente. Il rapporto tra Regione/Ente locale e Soprintendenza è meramente interno, ossia finalizzato a co-gestire non la fase decisoria, ma quella istruttoria. Viene rimarcata, inoltre, l’estraneità alla funzione di tutela del paesaggio di “ogni forma di attenuazione determinata dal bilanciamento o dalla comparazione con altri interessi”, atteso che il parere è “atto strettamente espressivo di discrezionalità tecnica”, in cui il giudizio di compatibilità paesaggistica “deve essere … tecnico e proprio del caso concreto”. Pertanto, il parere reso tardivamente non è inefficace. Esso però non vincola la P.A. procedente, alla quale tocca tenerne conto, valutando motivatamente ed in concreto anche gli aspetti paesaggistici (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 27 luglio 2020, n. 4765; 29 marzo 2021, n. 2640; 7 aprile 2022, n. 2584) e tanto, in applicazione del comma 9 dell’art. 146, in base al quale, “decorsi inutilmente sessanta giorni dalla ricezione degli atti da parte del Soprintendente, senza che questi abbia reso il prescritto parere, l’amministrazione competente provvede comunque sulla domanda di autorizzazione”: norma non espressamente abrogata dall’art. 17-bis della legge n. 241/1990, la quale istituisce una forma di silenzio devolutivo, per definizione incompatibile con il silenzio assenso;
2) un secondo orientamento di segno contrario, del tutto originale perché dotato di ricadute pratiche alquanto simili all’art. 17-bis, ritiene che l’ostacolo all’applicazione della norma semplificatoria sia costituito non dall’assenza di un potere codecisorio, ma dalla peculiare scansione procedimentale dettata dal comma 9 dell’art. 146, secondo cui “l’amministrazione competente” - cioè Regione/Ente locale delegato - “provvede comunque”. Ciò nondimeno, dal punto di vista pratico, cambia poco rispetto alla fattispecie del silenzio assenso ex art. 17-bis, perché è evidente che il provvedimento finale, anche in tal caso, deve rispecchiare la proposta originaria trasmessa alla Soprintendenza: diversamente il provvedimento adottato risulterebbe illegittimo in quanto emesso su una proposta non precedentemente sottoposta al parere della Soprintendenza (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 5799 dell’11 dicembre 2017). Viceversa, ove l’amministrazione procedente avesse un ripensamento, non essendosi formato un silenzio assenso da parte della Soprintendenza, potrebbe riformulare la proposta originaria, senza incorrere in un provvedimento in autotutela, non essendosi ancora formato un provvedimento definitivo. Pertanto, l’atto finale dell’amministrazione procedente, a meno di un “ripensamento” circa la propria posizione originaria, non potrà che essere favorevole al privato, pena l’illegittimità di un diniego, che sarebbe emesso in assenza di una precedente proposta in tal senso sottoposta al parere della Soprintendenza (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 24 maggio 2022, n. 4098);
3) un terzo orientamento, di segno positivo “senza condizioni” all’applicabilità dell’istituto del silenzio assenso al parere della Soprintendenza, muove dalla considerazione per cui tutti i pareri vincolanti partecipano alla formazione di un provvedimento finale pluristrutturato, in quanto la decisione dell’amministrazione procedente richiede per legge l’assenso vincolante di un’altra amministrazione. A tali pareri, si applica pertanto l’art. 17-bis della legge n. 241/1990, diversamente che ai pareri consultivi (non vincolanti), che restano
assoggettati alla disciplina di cui agli artt. 16 e 17. Dunque, la formulazione testuale del comma 3 dell’art. 17-bis consente di estendere il meccanismo del silenzio assenso anche ai procedimenti di competenza di amministrazioni preposte alla tutela di interessi sensibili, ivi compresi i beni culturali e la salute dei cittadini, di modo che, scaduto il termine fissato dalla normativa di settore, vale la regola generale del silenzio assenso (cfr. Cons. Stato, comm. spec., 23 giugno 2016, n. 1640, reso su uno specifico quesito posto dal Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione; sez. VI, 1 ottobre 2019, n. 6556; sez. IV, 14 luglio 2020, n. 4559; sez. V, 14 gennaio 2022, n. 255). | Autorizzazione amministrativa |
Covid-19 – Scuola – d.P.C.M. 14 gennaio 2021 e d.P.C.M. 2 marzo 2021 - Didattica a distanza per scuole di ogni ordine e grado – Riesame delle misure adottate senza sospensione delle stesse nelle more.
In relazione alla impugnazione del d.P.C.M. 14 gennaio 2021 - nella parte in cui ha previsto la sospensione totale della didattica in presenza nelle scuole secondarie di primo e secondo grado (eccetto le classi prime delle scuole secondarie di primo grado), nell’intero territorio di regioni caratterizzate da uno scenario di massima gravità e da un livello di rischio alto (cd. “zona rossa”) - e del d.P.C.M. 2 marzo 2021 - nella parte in cui ha disposto nelle medesime zone la sospensione delle attività didattiche delle scuole di ogni ordine e grado, censurato sotto il profilo della carenza di proporzionalità ed adeguatezza - va ordinato alla Presidenza del Consiglio dei Ministri di riesaminare le misure impugnate adottando, all’esito del riesame, un provvedimento specificamente motivato. | Covid-19 |
Covid-19 - Misure di contenimento del contagio - Sanificazione degli ambienti sanitari – Utilizzo dell’ozono – Possibilità.
L’ozono è utilizzabile nella sanificazione degli ambienti sanitari in riferimento al covid-19 (1).
(1) La Sezione - recependo le conclusioni cui sono giunti importanti studi scientifici, tra cui il rapporto del gruppo di lavoro ISS-INAIL n. 56 del 23 luglio 2020 - ha affermato che l’ozono è utilizzabile nella sanificazione degli ambienti sanitari in riferimento al covid-19.
Ha tale conclusione il Tar è pervenuto richiamando il precedente del Consiglio di Stato, sez. III, n. 7577 del 30 novembre 2020, il quale ha scandito il divieto di utilizzo dell’ozono unicamente nella sanificazione delle sale operatorie, ammettendolo, diversamente, negli ambienti comunitari.
Ha chiarito il giudice di appello che “il disinfettante Rely-OnTMVvirkonTM può essere ricostituito con acqua precedentemente trattata ed ozono coerentemente con le istruzioni della casa produttrice, ma le modalità di impiego offerte del disinfettante non sono coerenti con le raccomandazioni della casa produttrice e per le specifiche finalità indicate nella procedura di gara.., in quanto la sanificazione mediante aerosolizzazione di tale disinfettante nelle raccomandazioni della casa produttrice viene considerata solo per ambienti comunitari e nell’industria agro-alimentare e ristorazione e non per la sanificazione delle sale operatorie oggetto del bando di gara”. Anche questo documento, versato in atti, non prova alcunchè e non avalla alcuno degli assunti profilati nel gravame di annullamento, sia perché afferisce ad un disinfettante specifico sia perché, ancorchè si volesse ipotizzare un’affinità della questione trattata in sentenza con la fattispecie all’esame del Collegio, in ogni caso le risultanze del CTU, richiamate in sentenza, scandiscono unicamente un divieto di utilizzo dell’ozono nella sanificazione delle sale operatorie, ammettendolo, diversamente, negli ambienti comunitari.
L’inconferenza, allora, delle censure della ricorrente, prive di ogni pregio, è incontestabile, soprattutto se si rimarca il fatto che la procedura di gara in esame riguarda l’affidamento del servizio di fornitura dei generatori di ozono, in favore dei presidi sanitari dell’Asl di Salerno, con conseguenziale sanificazione degli ambienti comunitari e non delle sale operatorie. Il Collegio reputa condivisibili le controdeduzioni formulate dall’Ente resistente nella memoria depositata, dove richiama i contenuti della UOSD Valutazione Tecnologie Sanitarie n. PG/2021/26846 del 04/02/2021 ( depositata agli atti), in cui è stato precisato che “…Nel merito del D.LGS 46/97 e s.m.i. secondo cui sono da considerarsi dispositivi medici tutti i dispositivi destinati specificamente ad essere utilizzati per disinfettare i dispositivi medici, si ribadisce il concetto per il quale l’oggetto della procedura di gara non è un disinfettante, in nessun punto della documentazione viene richiesto che debba disinfettare dispositivi medici (nel documento “3.1 scheda tecnica generatore di ozono” si parla solo di ambienti, arredi e oggetti) e nell’appendice al Rapporto ISS Covid-19 n. 56/2020 “Focus on”….in riferimento al menzionato elaborato peritale a firma del CTU innanzi al Consiglio di Stato, la materia trattata nell’elaborato del CTU è pertinente a quella in questione solo in apparenza, in quanto, contrariamente ai generatori di ozono, oggetto della presente trattazione, i sistemi richiamati sono dei sanificatori mediante aerosol; sono destinati alle Sale Operatorie; prevedono l’uso di un prodotto disinfettante certificato come presidio medico chirurgico, a base di perossimonosolfato di potassio, del quale ne viene contestata la modalità di applicazione e non l’efficacia; prevedono l’uso di acqua ozonizzata quale ricostituente del disinfettante/presidio medico chirurgico, del quale si mette in discussione il mantenimento delle proprietà disinfettanti al cambiare del liquido ricostituente”.
La ASL, dunque, sottolinea che “non ha indetto una procedura di gara per un sistema di sanificazione esclusivo, ma per un sistema che, inserendosi nella complessità procedura di sanificazione già in essere, ne completa e/o ottimizza il processo; non ha indetto una procedura di gara per un sistema di disinfezione di aree critiche, quali Sale Operatorie, Rianimazioni e Terapie Intensive, ma per spazi frequentati da pubblico, quali a titolo esemplificativo e non esaustivo, quelli a carattere ambulatoriale (ospedaliero e distrettuale), le aree comuni, gli uffici, sale riunioni; è consapevole delle proprietà dell’ozono e dei suoi rischi nell’utilizzo, per cui ha già fissato i presupposti per un corretto e sicuro utilizzo dei generatori, che saranno completati con una opportuna procedura di valutazione dei rischi, realizzata ad hoc sul prodotto aggiudicato”; aggiungendo che, per quanto attiene eventuali dispositivi di disinfezione da utilizzare in aree a medio e ad alto rischio, “sta già valutando le proposte di mercato e predisponendo gli elementi istruttori per una procedura di gara specifica per presidi medico chirurgici”. | Covid-19 |
Ricorso straordinario al Capo dello Stato - Contributo unificato – Onere a carico della parte soccombente – Esclusione.
Al ricorso straordinario non si applica la regola in base alla quale l’onere del contributo unificato è a definitivo carico della parte soccombente (1).
(1) Ha chiarito la Sezione che una statuizione di condanna in ordine al pagamento del contributo unificato non è consentita. A tanto osta in primo luogo il rilievo che, come sopra visto, non sono ammissibili in sede di ricorso straordinario azioni di condanna, trattandosi di rimedio esclusivamente impugnatorio.
Di poi, va evidenziato che l’istituto non contempla la regolazione delle spese del procedimento e, pertanto, non è ammissibile una pronuncia direttamente riferita al soggetto tenuto al pagamento del contributo unificato; ciò pur nella considerazione che l’emolumento in parola rientra comunque nelle “spese di giustizia” e, dunque, negli oneri sopportati per la percorribilità del rimedio giustiziale in parola.
In disparte tali argomentazioni, va infine rilevato che, in assenza di un potere di regolazione delle spese, osta alla possibilità di adottare statuizioni di condanna al pagamento del contributo unificato anche la natura tributaria dello stesso, la quale esclude in materia la giurisdizione del giudice amministrativo (e, di conseguenza, ex art. 7, comma 8 del c.p.a., l’ammissibilità del ricorso straordinario); evidenziandosi in proposito che la giurisprudenza (Cons. Stato, sez. V, 4 maggio 2020, n. 2785; id., sez. IV, 21 ottobre 2019, n. 7142; id., sez. V, 13 marzo 2019, n. 1670) ha chiarito che le controversie relative sia alla spettanza che alla misura del contributo unificato rientrano nella giurisdizione del giudice tributario ai sensi del d.lgs. n. 546 del 1992.
Esulando, dunque, tale questione dall’ambito cognitorio e decisorio proprio del ricorso straordinario, essa è, infine, irrilevante ai fini della definizione dello stesso in termini di improcedibilità del gravame per sopravvenuta carenza di interesse, dovendo detto esito essere in via esclusiva ancorato al rilievo della inutilità della sola pronuncia adottabile in tale sede, che è, come sopra evidenziato, limitata all’annullamento dell’atto e non può comprendere statuizioni relative al soggetto sul quale grava l’onere del contributo unificato.
Tanto a maggior ragione in considerazione del fatto che in tal modo non vi è comunque alcuna limitazione del diritto di difesa e della tutela giurisdizionale, ben potendo le ragioni del privato trovare piena ed adeguata tutela dinanzi al giudice tributario, fornito della giurisdizione in materia.
Oltre gli assorbenti rilievi di cui innanzi, vanno svolte le seguenti ulteriori considerazioni.
La normativa disciplinatrice del contributo unificato è contenuta nel d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, recante il “Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia” ed, in particolare nella Parte II (Voci di spesa), al Titolo I, rubricato “Contributo unificato nel processo civile e amministrativo”.
L’art. 9 dispone che “E’ dovuto il contributo unificato di iscrizione a ruolo, per ciascun grado di giudizio, nel processo civile, compresa la procedura concorsuale e di volontaria giurisdizione, e nel processo amministrativo, secondo gli importi previsti dall’articolo 13 e salvo le esenzioni previste dall’articolo 10”.
L’articolo 13, rubricato “Importi”, disciplina, al comma 6-bis, la misura della somma a tale titolo dovuta per i ricorsi proposti davanti ai Tribunali amministrativi regionali e al Consiglio di Stato; in particolare, per quanto di interesse nella presente sede, la lettera e) prevede che “in tutti gli altri casi non previsti dalle lettere precedenti e per il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica nei casi ammessi dalla normativa vigente, il contributo dovuto è di euro 650”.
Rilevante è, poi, la disposizione del successivo comma 6-bis.1., a mente del quale “Gli importi di cui alle lettere a), b), c), d) ed e) del comma 6-bis sono aumentati della metà ove il difensore non indichi il proprio indirizzo di posta elettronica certificata e il proprio recapito fax, ai sensi dell’articolo 136 del codice del processo amministrativo…ovvero quando la parte ometta di indicare il codice fiscale nel ricorso. L’onere relativo al pagamento dei suddetti contributi è dovuto in ogni caso dalla parte soccombente, anche nel caso di compensazione giudiziale delle spese e anche se essa non si è costituita in giudizio. Ai fini predetti, la soccombenza si determina con il passaggio in giudicato della sentenza…”.
Dal combinato disposto delle richiamate previsioni normative si desume che il contributo unificato è dovuto anche per il caso di proposizione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e che lo stesso viene corrisposto dal soggetto che propone il ricorso.
Deve, peraltro, essere verificato se trovi applicazione anche per il ricorso straordinario la regola in base alla quale il relativo onere è a definitivo carico della parte soccombente.
La Sezione ha ritenuto di dare al quesito risposta negativa. Invero, la disposizione prevede che lo stesso “è dovuto in ogni caso dalla parte soccombente, anche in caso di compensazione giudiziale delle spese…”. L’inciso “giudiziale” ed il riferimento all’istituto della compensazione delle spese lasciano intendere che la norma trovi applicazione solo per le ipotesi nelle quali è previsto l’istituto delle spese e della loro regolazione da parte dell’organo decidente.
Ciò, come sopra visto, è possibile solo nei procedimenti giurisdizionali e non anche nel procedimento che si instaura con il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, che resta pertanto escluso dall’applicazione della suddetta regola dell’onere a definitivo carico della parte soccombente.
Rilevante, ai fini della non applicabilità della disposizione in materia di gravame straordinario, è poi l’indicazione del tipo di provvedimento dal quale dedurre la situazione di soccombenza della parte.
Il richiamato comma 6-bis.1. prevede che, al fine della individuazione del soggetto sul quale grava in via definitiva l’onere del contributo unificato, “la soccombenza si determina con il passaggio in giudicato della sentenza”.
Vi è, dunque, riferimento alla “sentenza”, la quale è un tipico provvedimento del giudice, proprio dei procedimenti giurisdizionali, non rinvenibile nel ricorso straordinario, il quale viene deciso con un decreto del Presidente della Repubblica e previo parere del Consiglio di Stato in sede consultiva.
I sopra esposti elementi letterali inducono, pertanto, a ritenere che, in assenza di espresse previsioni normative inequivocabilmente riferite anche al ricorso straordinario, la regola della soccombenza, ai fini del definitivo carico del tributo, possa operare solo per i procedimenti giurisdizionali.
Né risulta in senso contrario dirimente l’indicazione della lettera e) del comma 6-bis, contenuta nella prima parte della disposizione [la lettera e) prevede l’importo del contributo unificato dovuto per il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica], nel senso che il rinvio ai “suddetti contributi” (e, dunque, anche alle previsioni della lettera e), operato nel secondo periodo del comma 6-bis.1., debba far ritenere applicabile la regola della soccombenza anche in materia di ricorso straordinario.
Vi è, invero, che la richiamata lettera e) non contempla in via esclusiva l’importo del contributo dovuto per il ricorso straordinario, ma, con previsione residuale, si riferisce anche “a tutti gli altri casi non previsti dalle lettere precedenti”, onde la regola della soccombenza, limitata alla sola ipotesi di procedimenti che si concludono con sentenza, ben può avere un senso come riferita ai soli procedimenti tipicamente giurisdizionali rientranti nelle previsioni della lettera e) diversi dal ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.
D’altra parte, l’espresso riferimento normativo alla richiamata lettera e) non riguarda direttamente la regolazione del contributo unificato in caso di soccombenza, ma la distinta e specifica disposizione secondo cui “gli importi…sono aumentati della metà ove il difensore non indichi il proprio indirizzo di posta elettronica certificata e il proprio recapito fax…ovvero qualora la parte ometta di indicare il codice fiscale nel ricorso”.
In disparte quanto sopra evidenziato, la Sezione ha osservato che comunque la regola del definitivo carico dell’onere del contributo sulla parte soccombente non può operare nel caso di definizione del contenzioso in rito.
Invero, la previsione del comma 6-bis.1. opera solo in caso di soccombenza, che si determina con il passaggio in giudicato della sentenza.
L’utilizzo del termine “soccombenza” esprime la presenza di una pronuncia sul merito del ricorso, in termini di accoglimento ovvero di rigetto della domanda proposta.
La regola della soccombenza, ai fini del definitivo carico del contributo unificato, non trova, pertanto, applicazione nei casi in cui la controversia sia definita in rito.
In tali ipotesi, invece, il contributo unificato resta a carico della parte ricorrente, la quale, come previsto dall’articolo 9, è tenuta a versarlo al momento della presentazione del ricorso.
Invero, nella decisione in rito non vi è soccombenza del soggetto diverso da quello che ha proposto il ricorso, ma il rilievo di ragioni ostative che, incidendo sull’ammissibilità ovvero sulla procedibilità del gravame, impediscono l’assunzione di una pronuncia sul merito dello stesso.
L’inapplicabilità della regola del definitivo carico del contributo in capo a soggetto diverso da quello che ha proposto il ricorso in ipotesi di decisioni in rito è, inoltre, confermata dalla complessiva lettura dell’articolo 6 del DPR n. 115 del 2002 e, in particolare, dai contenuti del comma 1-quater.
Questo prevede che “Quando l’impugnazione, anche incidentale, è respinta integralmente o è dichiarata inammissibile o improcedibile, la parte che l’ha proposta è tenuta a versare un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione, principale o incidentale, a norma del comma 1-bis”.
La norma, pur riferendosi espressamente ai giudizi di impugnazione ed al versamento di un importo ulteriore, sempre comunque a titolo di contributo unificato, rispetto alla somma originariamente versata all’atto di proposizione del gravame, esprime comunque il principio che la pronuncia di inammissibilità ovvero di improcedibilità lasciano a carico del ricorrente l’onere del tributo del quale in questa sede si controverte; confermando, pertanto, che nella specie non è possibile configurare una soccombenza dell’altra parte e, di conseguenza, trasferire su questa il relativo importo. | Ricorso straordinario al Capo dello Stato |
Processo amministrativo - Accesso personale al fascicolo telematico di causa – Avvocato - Necessità
Ai sensi dell’art. 23 c.p.a. l’accessibilità diretta della parte al fascicolo informatico va circoscritta:
- ai casi in cui sia ammessa innanzi al giudice amministrativo la personale difesa;
- quando non sussista ancora la difesa tecnica, quando cioè la parte non abbia già conferito a un avvocato il mandato difensivo;
- ove gli risulti già assicurata la difesa tecnica, a ulteriori casi particolari e residuali, che tuttavia il richiedente ha l’onere di prospettare nella propria istanza. | Processo amministrativo |
Contratti della Pubblica amministrazione – Appalto servizi – Art. 47, comma 11 bis, d.l. n. 50 del 2017 - Trasporto marittimo veloce passeggeri tra il porto di Messina e quello di Reggio Calabria – Equiparazione al trasporto ferroviario via mare tra la penisola e la Sicilia - Riserva in favore di Rete ferroviaria italiana s.p.a. del servizio di collegamento ferroviario via mare - Anche attraverso l'impiego di mezzi navali veloci tra la Sicilia e la penisola – Conformità a diritto eurounitario – Rimessione alla Corte di giustizia Ue
Sono rimesse alla Corte di giustizia Ue le questioni se osta al diritto eurounitario, e, in particolare, ai principi di libera circolazione dei servizi e di massima apertura della concorrenza nell’ambito degli appalti pubblici di servizi, una norma come l’art. 47, comma 11 - bis, d.l. n. 50 del 24 aprile 2017, convertito in legge 21 giugno 2017, n. 96, che: a) equipara o quanto meno consente di equiparare per legge il trasporto marittimo veloce passeggeri tra il porto di Messina e quello di Reggio Calabria a quello di trasporto ferroviario via mare tra la penisola e la Sicilia, di cui alla lett. e), dell’art. 2, del decreto del Ministero dei trasporti e della navigazione n. 138 T del 31 ottobre 2000; b) crea o appare idonea a creare una riserva in favore di Rete ferroviaria italiana s.p.a. del servizio di collegamento ferroviario via mare anche attraverso l'impiego di mezzi navali veloci tra la Sicilia e la penisola”. | Contratti della Pubblica amministrazione |
Covid – Puglia – Scuole - Ordinanza del Presidente della Regione Puglia n. 407 del 28 ottobre 2020 - Didattica integrata per tutte le scuole di ogni ordine e grado sul territorio regionale – Unica eccezione per servizi per l'infanzia – Contraddittorietà con d.P.C.M. 3 novembre 2020 – Sospensione monocratica dell’ordinanza regionale.
Deve essere sospesa, con decisione monocrratica, l’ordinanza del Presidente della Regione Puglia n. 407 del 28 ottobre 2020, con la quale è stata disposta la didattica integrata per tutte le scuole di ogni ordine e grado sul territorio regionale, ad eccezione dei servizi per l’infanzia, essendo evidente l’incoerenza con l’organizzazione differenziata dei servizi scolastici disposta dal sopravvenuto d.P.C.M. 3 novembre 2020, il quale colloca la Puglia tra le aree a media criticità (c.d. “zona arancione”) e che persino per le aree ad alta criticità (c.d. “zone rosse”) prevede la didattica in presenza nelle scuole elementari (1).
(1) Ha chiarito il decreto monocratico che vi sono in Puglia molte scuole e molti studenti non sufficientemente attrezzati per la didattica digitale a distanza, di guisa che l’esecuzione del provvedimento impugnato si traduce in una sostanziale interruzione delle attività didattiche e dei servizi all’utenza scolastica. Tale rilevato profilo di inadeguatezza del sistema scolastico pugliese ad attivare subito la DAD costituisce ragione di urgenza per la quale si deve disporre la misura cautelare interinale. | Covid-19 |
Straniero – Espulsione - Per vicinanza ambienti terroristici – Misura preventiva – Conseguenza.
Il provvedimento di espulsione dal territorio dello Stato dello straniero ritenuto vicino all’estremismo islamico ha finalità di prevenzione, costituendo lo straniero una minaccia per la sicurezza nazionale, con la conseguenza che non è necessario che sia comprovata la responsabilità penale e neppure che il reato sia stato già compiuto (1).
(1) Si tratta di una disposizione che prevede procedure pienamente assimilabili alle misure di sicurezza che si adottano con finalità di prevenzione e che, avendo come finalità quella di prevenire il compimento di reati, non richiede che sia comprovata la responsabilità penale e neppure che il reato sia stato già compiuto.
Infatti il presupposto per l’espulsione è costituito solo dai fondati motivi per ritenere che la presenza dello straniero possa agevolare in vario modo organizzazioni o attività terroristiche e, comunque, mettere in pericolo, con azioni anche proselitistiche, la sicurezza dello Stato. Ed è dunque solo questo il parametro da adottare per valutare la legittimità del provvedimento e, cioè, se esso sia in grado di prevenire la concreta possibilità di comportamenti atti a mettere in pericolo l’ordinamento e i suoi cittadini.
Nella specie, il provvedimento del Prefetto enuncia elementi di fatto più che sufficienti a fornire fondati motivi per ritenere che la permanenza dello straniero nel territorio dello Stato possa in qualsiasi modo agevolare organizzazioni o attività terroristiche, anche internazionali e quindi minacciare la sicurezza del Paese
Come è stato ben messo in rilievo dalle Sezioni Unite, infatti, nel caso in cui il provvedimento di espulsione sia stato adottato per motivi di prevenzione del terrorismo o, più in generale, a causa della pericolosità dello straniero per l’ordine pubblico o la sicurezza dello Stato, la posizione giuridica dell’interessato è di interesse legittimo e la giurisdizione nella relativa controversia spetta al giudice amministrativo (cfr. art. 3, comma 4, del già citato d.l. n. 144 del 2005), «essendo rimessa all’amministrazione, non una mera discrezionalità tecnica e ricognitiva al cospetto di ipotesi già individuate e definite dal legislatore nel loro perimetro applicativo, ma una ponderazione valutativa degli interessi in gioco» (Cass., Sez. Un., 27 luglio 2015, n. 15693).
E tale ponderazione comparativa ha correttamente svolto, nel caso di specie, il Ministero dell’Interno, avuto riguardo a tutti i gravi elementi a carico dell’odierno appellante, che dimostrano una pericolosissima vicinanza al fondamentalismo islamico.
Ha aggiunto la Sezione che nella materia in esame, la tutela della vita privata e familiare, sancita anche dall’art. 8 della CEDU, non è incondizionata, posto che l’ingerenza dell’autorità pubblica nella vita privata e familiare è consentita, ai sensi dell’art. 2 della CEDU, se prevista dalla legge quale misura necessaria ai fini della sicurezza nazionale, del benessere economico del Paese, della difesa dell’ordine e della prevenzione dei reati, della protezione della salute e della morale e della protezione dei diritti e delle libertà altrui.
Come ha ben rilevato la Corte europea dei diritti dell’uomo, nella sua giurisprudenza, la commissione di gravi reati, come quelli di natura terroristica, ben può legittimare l’espulsione dello straniero senza che ciò implichi una illegittima ingerenza nella vita familiare e al conseguente violazione dell’art. 8 CEDU (v., tra le tante, le sentenze 7 agosto 1996, C. c. Belgio, ric. n. 21794/93; 24 aprile 1996, Boughanemi c. Francia, ric. n. 22070/93; 22 giugno 2004, Ndangoya c. Svezia, ric. n. 17868/03; 13 dicembre 2005, Pello-Sode c. Svezia, ric. n. 34391/05).
La Corte ha invero enunciato precisi criterî ai quali si deve ispirare il giudice nazionale (v. le sentenze, Boultif c. Suisse, ric. n. 54273/00, § 40, Üner c. Pays-Bas, ric. n. 46410/99, §§57-58) per appurare «se una misura d’espulsione è necessaria in una società democratica e proporzionata rispetto al fine legittimo perseguito» e, alla luce di tali criterî e avuto riguardo agli elementi analizzati nel caso di specie e sin qui ricordati, ha ritenuto la Sezione recessivo l’interesse dello straniero alla vicinanza al figlio.
In una società democratica la tutela dell’ordine pubblico contro la minaccia del terrorismo può giustificare il sacrificio dei rapporti familiari se l’allontanamento dello straniero è misura necessaria e proporzionata a tale legittimo scopo, non potendo essere scongiurata altrimenti la minaccia reale di un attentato alla sicurezza pubblica e all’ordine costituito (v., circa la legittimità di analoga misura adottata dall’Italia contro un cittadino tunisino, anche la sentenza della Corte nel caso Cherif. et. a. c. Italie, ric. 1860/07). | Straniero |
Processo amministrativo – competenza – conflitti – individuazione – Sicilia – regolamento di competenza – C.g.a.
L’art. 10, comma 5, del d.lgs. n. 373 del 2003 va interpretato come riferito ai conflitti di competenza positivi o negativi, reali o virtuali. Tuttavia la mera pendenza di due procedimenti identici, in assenza di provvedimenti giudiziari che costituiscano invasione della sfera di competenza riservata, non costituisce un’ipotesi di conflitto.
Qualora il Tar per la Sicilia abbia declinato la propria competenza indicando la competenza di un altro Tar, il relativo regolamento di competenza va proposto dinanzi al Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana (1).
Ritiene l’Adunanza Plenaria che la questione sollevata dall’ordinanza di rimessione vada risolta sulla base del fondamentale principio per il quale il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana è una sezione del Consiglio di Stato. Il codice del processo amministrativo non contiene specifiche disposizioni sul Consiglio di giustizia per la Regione siciliana, ad eccezione dell’art. 100, in cui è previsto che “Avverso le sentenze dei tribunali amministrativi regionali è ammesso appello al Consiglio di Stato, ferma restando la competenza del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana per gli appelli proposti contro le sentenze del Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia”. Nessun’altra disposizione si è riferita al Consiglio di giustizia, le cui competenze sono state date per presupposte dal codice del processo amministrativo, proprio perché costituisce una sezione del Consiglio di Stato. E’ al riguardo emblematico l’art. 62, il quale – per gli appelli avverso le ordinanze cautelari – ha previsto che “contro le ordinanze cautelari è ammesso appello al Consiglio di Stato”: è ovvio, tuttavia, che gli appelli avverso le ordinanze cautelari del TAR per la Sicilia debbano essere proposti dinanzi al Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana. Similmente, nel codice non vi è alcun riferimento al Consiglio di giustizia amministrativa neanche in tema di ricorso per revocazione, né di opposizione di terzo: le relative disposizioni si riferiscono alle sentenze del Consiglio di Stato, ma è ovvio che tali rimedi debbano essere proposti al Consiglio di giustizia amministrativa quando si tratti delle sue pronunce. Evidentemente, i compilatori del codice del processo amministrativa hanno tenuto conto del principio fondamentale affermato dall’art. 1, comma 2, del dlgs n. 373 del 2003, per il quale “il Consiglio di giustizia amministrativa … è composto da due Sezioni, con funzioni, rispettivamente, consultive e giurisdizionali, che costituiscono Sezioni staccate del Consiglio di Stato”.
Trattandosi di “Sezioni” del Consiglio di Stato, sia pure aventi sede a Palermo, le disposizioni del codice del processo amministrativo non hanno dovuto di volta in volta rimarcare le loro competenze, disposte per di più da una fonte di rilievo sovraordinato alla legge ordinaria. Ogni disposizione del codice del processo amministrativo, quando si riferisce al Consiglio di Stato, va intesa quale riferita a tutte le sezioni giurisdizionali, anche a quelle aventi sede a Palermo. 7. Ciò posto, per la soluzione della questione sollevata dall’ordinanza di rimessione rilevano anche le disposizioni contenute nel d.lgs n. 373 del 2003, che ha attuato lo Statuto della Regione siciliana, approvato con la legge costituzionale n. 2 del 1948, dunque destinato a prevalere nella gerarchia delle fonti rispetto alla legge ordinaria, in ragione del carattere “riservato e separato” che lo Statuto speciale attribuisce a tale fonte (Corte costituzionale, n. 353/2001, § 4; v. anche Corte Cost., n. 180 del 1980, n. 237 del 1983, n. 212 del 1984, n. 160 del 1985, n. 85 del 1990, nn. 137 e 213 del 1998 | Processo amministrativo |
Processo amministrativo – Ricorsi elettorali – Elezioni parlamento europeo - Proposto in qualità di cittadini elettori – Operazioni per i tre seggi supplementari – Motivo incidente sul risultato elettorale dell’intero collegio nazionale – Inammissibilità del ricorso.
Processo amministrativo – Ricorsi elettorali – Elezioni parlamento europeo - Proposto in qualità di cittadini elettori – Operazioni per i tre seggi supplementari – Motivo incidente sul risultato elettorale dell’intero collegio nazionale – Inammissibilità del ricorso – Art. 130, comma 1, lett. b), c.p.a. – Rimessione alla Corte di Giustizia Ue - Esclusione – Ratio.
É inammissibile il ricorso, proposto in qualità di cittadini elettori, avverso i risultati delle elezioni per il rinnovo dei rappresentanti italiani del Parlamento europeo tenutesi in Italia il 26 maggio 2019, lamentando l’illegittimità della procedura elettorale nella parte in cui è stata applicata, in attuazione della normativa interna, la soglia di sbarramento del 4% e limitando la domanda alle sole operazioni elettorali relative ai seggi di cui alla decisione del Consiglio europeo 2018/937/UE del 28 giugno 2018, nella sostanza concernenti i tre seggi supplementari, vale a dire i seggi derivanti dalla ripartizione di quelli spettanti al Regno Unito, per i quali la decisione (UE) 2018/937 del 28 giugno 2018 ha previsto un insediamento differito, con conseguente richiesta di una correzione del risultato elettorale attraverso la proclamazione a parlamentari europei eletti dei tre candidati specificamente indicati in sostituzione dei controinteressati; la censura proposta incide, infatti, sul risultato elettorale dell’intero collegio nazionale, sicché il relativo interesse non è declinabile o frazionabile con riferimento ad alcune circoscrizioni soltanto, diversamente dalla diversa fattispecie in cui l’interesse legittimante si radica in capo al candidato in una specifica circoscrizione (1).
Il giudice di ultima istanza non è tenuto a rimettere alla Corte di Giustizia Ue la questione relativa alla conformità con il diritto europeo dell’art. 130, comma 1, lett. b), c.p.a., interpretato nel senso che la posizione dell’elettore non può specificare, con l'azione popolare, una frazione determinata dell’interesse generale al rispetto della legge, proprio perché colui che sperimenta l’azione popolare agisce uti cives e non uti singulus; ed invero, la statuizione di inammissibilità della pretesa di esercitare uti cives un interesse che in realtà si manifesta in modo difforme non costituisce una forma di limitazione dell’accesso alla giustizia, o della pienezza del suo sindacato: ma rappresenta la sanzione della distorsione dello strumento processuale, rispetto alla quale non vi è questione di protezione di un diritto di matrice comunitaria da devolvere con rinvio pregiudiziale (2).
(1) Ha ricordato la Sezione che le consultazioni elettorali per il rinnovo del Parlamento europeo sono incentrate sul collegio unico nazionale, suddiviso in cinque circoscrizioni elettorali.
Tale rilievo comporta che l’interesse legittimante il ricorso giurisdizionale del cittadino elettore si appunta sulla contestazione dell’intero risultato elettorale (nella misura in cui è stato determinato dall’applicazione dei provvedimenti censurati), e non solo su una parte di esso.
Detto interesse si identifica infatti nella “realizzazione dell'interesse collettivo al corretto svolgimento delle operazioni elettorali” (Cons. St., sez. V, n. 1661 del 2008).
Al che consegue, sul piano processuale, che “il giudicato formatosi acquista autorità ed efficacia erga omnes, non essendo compatibile con la
natura popolare dell'azione, con il suo carattere fungibile e con le sue funzioni e finalità, che gli effetti della pronuncia rimangano limitati alle sole parti del giudizio”(Cons. St., sez. V, n. 2500 del 2013).
Il fondamento teorico di tale indirizzo giurisprudenziale risiede nella risalente ed autorevole teorizzazione secondo la quale l’azione popolare elettorale si fonda su di una legittimazione speciale del singolo elettore, che l’ordinamento investe della cura dell’interesse pubblico alla salvaguardia della regolarità delle operazioni elettorali: in tale prospettiva l’interesse tutelato è imputabile allo Stato (o alla comunità territoriale di riferimento), e non al singolo cittadino titolare della legittimazione ad agire a tutela di tale interesse.
Anche la dottrina più recente, aderendo a questa impostazione, precisa che la posizione dell’elettore non può specificare una frazione determinata dell’interesse generale al rispetto della legge.
Nel caso di specie i ricorrenti in primo grado hanno esercitato l’azione in parola allo scopo di censurare l’applicazione della c.d. soglia di sbarramento.
L’individuazione del preteso vizio si pone in relazione d’incompatibilità logica con la delimitazione del gravame ad alcune circoscrizioni soltanto e in relazione all’attribuzione dei tre seggi assegnati all’Italia in conseguenza della definitiva uscita del Regno Unito dall’Unione europea.
È infatti evidente che la censura proposta incide sul risultato elettorale dell’intero collegio nazionale, sicché il relativo interesse non è declinabile o frazionabile con riferimento ad alcune circoscrizioni soltanto, diversamente dalla diversa fattispecie in cui l’interesse legittimante si radica in capo al candidato in una specifica circoscrizione.
La prospettazione di parte ricorrente, ove fondata, avrebbe infatti conseguenze invalidanti sull’intero collegio nazionale, ed è la stessa configurazione ontologica della legittimazione del cittadino elettore ad impedire che essa venga esercitata per sollecitare una correzione solo parziale dei risultati elettorali in tesi viziati. | Processo amministrativo |
Processo amministrativo – Legittimazione attiva – Nomina assessori in violazione principio di parità di genere – Consiglieri comunali – Sono legittimati.
Enti locali – Comuni – Giunta comunale – Parità di genere – Violazione – Illegittimità – Fattispecie.
Gli atti del Sindaco concernenti la nomina degli assessori, emanati in violazione della disposizione normativa di cui all’art. 1, comma 137, l. n. 56 del 2014 possono essere impugnati, per lesione dello ius ad officium, anche da consiglieri del consiglio comunale appartenenti al genere sottorappresentato nella composizione giuntale, in quanto titolari dell’interesse concreto e specifico che venga assicurato il rispetto da parte del Sindaco di tutte le disposizioni normative di carattere cogente nella nomina dei componenti della Giunta (1).
Nel caso in cui sussista una effettiva impossibilità di assicurare, nella composizione della Giunta comunale, la presenza dei due generi nella misura stabilita dalla legge, la norma di cui all’art. 1, comma 137, l. 7 aprile 2014, n. 56 può essere derogata, ma occorre tuttavia che tale impossibilità sia adeguatamente provata sulla base di un'accurata e approfondita istruttoria e altrettanto adeguatamente e puntualmente motivata con riferimento alle specifiche ragioni che non consentono di rispettare quella percentuale di rappresentanza (2).
(1) Cons. St., sez. I, 23 maggio 2018, n. 1933.
Ha affermato la Sezione che la natura fiduciaria della carica assessorile non può giustificare la limitazione di un eventuale interpello “alle sole persone appartenenti allo stesso partito o alla stessa coalizione di quella che ha espresso il sindaco, soprattutto in realtà locali non particolarmente estese, come quella di cui ci si occupa, ciò tanto più in considerazione del principio alla cui attuazione è finalizzata la norma in questione” (Cons. St., sez. V, 3 febbraio 2016, n. 406).
(2) La Sezione ha dichiarato illegittimo, per violazione dell’art. 1, comma 137, l. 7 aprile 2014, n. 56, il decreto sindacale di composizione della giunta comunale di un Comune con popolazione superiore ai 3.000 abitanti, laddove l’indagine sulla disponibilità di persone di sesso femminile ad assumere l’incarico di assessore comunale sia stata limitata dal Sindaco a n. 5 concittadine a fronte di una popolazione di n. 3.900 abitanti (senza che venisse neanche fornito alcun elemento probatorio a supporto della circostanza che le uniche personalità femminili che avrebbero potuto ricoprire la carica assessorile fossero solo quelle che, interpellate, hanno rinunciato).
| Processo amministrativo |
Processo amministrativo – Revocazione - Fase rescissoria - Motivi deducibili – Individuazione.
Una volta individuate le parti della sentenza da rescindersi in quanto viziate dall’errore-vizio, il successivo giudizio rescissorio, riguardante la modificazione nel merito della detta sentenza, deve avere per oggetto solo le parti di essa che sono state rescisse e quelle che ne dipendono (1).
(1) Ha ricordato la Sezione che l’art. 106 c.p.a. richiama espressamente gli artt. 395 e 396 c.p.c. (ossia le norme che regolano i casi di revocazione); più in generale, l’art. 39 c.p.a. fa rinvio esterno alle disposizioni del codice di procedura civile per quanto non espressamente disciplinato dal codice di rito amministrativo e nei limiti della clausola generale di compatibilità, ovvero nei limiti in cui le norme del codice di rito civile siano espressive di principi generali del processo.
Uno dei principi cardine delle impugnazioni in generale e, quindi, anche della revocazione in particolare, è quello secondo il quale una volta individuate le parti della sentenza da rescindersi in quanto viziate dall’errore-vizio, il successivo giudizio rescissorio, riguardante la modificazione nel merito della detta sentenza, deve avere per oggetto solo le parti di essa che sono state rescisse e quelle che ne dipendono.
Nella logica sistematica del rimedio, la rinnovazione del giudizio è, essa stessa, attribuzione di un bene della vita.
Il giudizio è “nuovo” o “rinnovato” nel senso che non rappresenta la mera correzione del singolo elemento facente parte dell’originaria concatenazione logico-giuridica di cui era composta la motivazione, ma determina il rinnovo dell’intero percorso decisionale, emendato del vizio che lo ha falsato.
Il nuovo giudizio deve necessariamente riguardare tutte le parti della sentenza che sono dipendenti, sul piano logico-giuridico, da quella direttamente incisa dalla causa di revocazione.
La rinnovazione non si trasforma in un terzo (e inammissibile) giudizio di merito sulla vicenda, perché il rimedio ha “rescisso” non solo la pronuncia nella sua realtà fenomenica formale (il titolo), ma anche (rectius, ancor prima) il giudizio assunto, cioè la decisione del caso concreto, sia nella parte formalmente inficiata dalla causa di revocazione (e ciò è evidente), sia nelle parti che direttamente dipendono da essa. E ciò costituisce il logico e necessario corollario del naturale dispiegarsi, nuovamente, del percorso argomentativo che porterà alla soluzione del caso, questa volta epurato dal vizio.
Il vizio, in altri termini, è vizio della decisione e del suo (complessivo) percorso motivazionale, non già del singolo elemento facente parte della concatenazione logico-giuridica immaginata dal giudice. Se così non fosse, l’effettività del rimedio ne uscirebbe sconfitta, non riuscendo a garantire, al ricorrente vittorioso, l’integrità ex novo del giudizio.
Muove in questa direzione anche la logica di sistema.
Il legislatore ha appositamente previsto, nell’ambito del codice di procedura civile, tre specifiche disposizioni, e precisamente gli artt. 329, secondo comma, e 336, primo e secondo comma, c.p.c., finalizzate ad assicurare la razionalità della decisione e dunque, in ultima analisi, dell’ordinamento, impedendo che quest’ultimo entri in contraddizione logica con se stesso.
È, questa, una necessità tanto sentita dall’ordinamento da essere comparata, nel bilanciamento dei contrapposti interessi, con gli altri fondamentali e concorrenti principi della necessità che si arrivi alla formazione del giudicato (art. 329, secondo comma, c.p.c.) e del raggiungimento della stabilità e della certezza dei titoli (art. 336, primo comma, c.p.c.) o dell’esecuzione di essi (art. 336, secondo comma, c.p.c.).
L’ordinamento, in altri termini, non tollera che questioni tra di loro dipendenti e avvinte sul piano logico-giuridico possano, per effetto di un mero accidente (la mancata impugnazione di un capo, la riforma o la cassazione di un solo capo o di una sola parte della pronuncia), esprimere valori diversi e contrastanti nel sistema:
a) l’art. 329, secondo comma, del c.p.c., espressivo del principio della domanda, prevede che in caso di impugnazione parziale possono passare in giudicato i capi di sentenza non espressamente gravati. La regola, tuttavia, incontra un temperamento (o comunque una vera e propria eccezione) per i capi di sentenza strettamente dipendenti da quelli gravati espressamente;
b) l’art. 336, primo comma, c.p.c., espressivo invece del principio del cd. effetto espansivo interno, stabilisce che la riforma o la cassazione parziale della pronuncia abbia effetto anche sulle parti della sentenza dipendenti dalla parte riformata o cassata.
c) l’art. 336, secondo comma, c.p.c., espressivo infine del principio del cd. effetto espansivo esterno, prevede che la riforma o la cassazione della pronuncia estenda i suoi effetti anche ai provvedimenti e agli atti esecutivi dipendenti dalla sentenza riformata o cassata. | Processo amministrativo |
Sanità pubblica – Strutture sanitarie accreditate – Tetti di spesa – Determinazione – Discrezionalità – Limiti.
Sanità pubblica – Strutture sanitarie accreditate – Tetti di spesa – Determinazione – Criterio fissato per annualità precedenti – Annullato in sede giurisdizionale – Illegittimità.
Sanità pubblica – Strutture sanitarie accreditate – Tetti di spesa – Premio alle strutture che hanno fatto registrare un incremento di fatturato – Prestazioni extra budget – Illegittimità.
La fissazione dei criteri di commisurazione dei tetti di spesa e la determinazione dei budget rientrano nell’ambito della discrezionalità amministrativa, ma tale esercizio del potere non è sottratto al sindacato del giudice amministrativo (1).
In sede di fissazione dei criteri di commisurazione dei tetti di spesa la Regione non può utilizzare il criterio della media della produzione nel triennio precedente, se tale produzione è stata condizionata da precedenti delibere di definizione dei criteri di ripartizione del tetto, successivamente annullati dal giudice di primo grado (2).
E’ illegittima la delibera della Regione che fissa i criteri di commisurazione dei tetti di spesa prevedendo un premio alle strutture che hanno fatto registrare un incremento di fatturato (nel limite del 20%), di fatto premiando le sole strutture grandi che erano in grado di sostenere l’extra budget, con il conseguente rischio della mancata remunerazione delle prestazioni rese al di sopra del tetto di spesa (3).
(1) Ha ricordato la Sezione che il potere della programmazione della spesa pubblica e della razionalizzazione del sistema sanitario è caratterizzato da ampia discrezionalità, in considerazione delle insopprimibili esigenze di riequilibrio finanziario, a fronte del quale si pone la natura di diritto finanziariamente condizionato del diritto alla salute, come chiarito anche dalla Corte Costituzionale (28 luglio 1993, n. 355; id. 17 luglio 1998, n. 267; id. 20 novembre 2000, n. 509; id. 27 luglio 2011, n. 248).
La determinazione dei tetti di spesa, in particolare, è espressione del potere di programmazione della Regione caratterizzato da ampia discrezionalità nella previsione del dimensionamento e dei meccanismi di attribuzione delle risorse disponibili, con l'obiettivo di bilanciare molteplici e spesso contrapposti interessi di rilevanza anche costituzionale, come il contenimento della spesa in base alle risorse concretamente disponibili, l'esigenza di assicurare prestazioni sanitarie quantitativamente e qualitativamente adeguate agli assistiti, quelli delle strutture private operanti secondo logiche imprenditoriali, quelli delle strutture pubbliche vincolate all'erogazione del servizio nell'osservanza dei principi di efficienza e buon andamento (Cons. Stato, sez. III, 14 novembre 2018, n. 6427; id. 4 luglio 2017, n. 3274).
A fronte di tale ampia discrezionalità, il sindacato del giudice amministrativo è circoscritto agli aspetti del provvedimento che possano rivelarsi quali indici sintomatici di una plateale illogicità, irragionevolezza, erroneità posto in essere dall'autorità amministrativa (Tar Napoli, sez. I, 5 giugno 2019, n. 3054). | Sanità pubblica |
Ricorso straordinario al Capo dello Stato – Trasposizione – Soggetti legittimati – Cointeressati – Esclusione.
I cointeressati, a differenza dei controinteressati, non possono chiedere la trasposizione in sede giudiziaria del ricorso straordinario al Capo dello Stato (1).
(1) Ha chiarito la Sezione che è ontologicamente differente la posizione del cointeressato che, potendo ex se esperire la tutela rimediale contemplata dall’ordinamento nei termini decadenziali all’uopo contemplati (sia avanti il TAR che con ricorso straordinario al Capo dello Stato), è titolare di autonome guarentigie di cui può disporre senza vincoli eteronomi, rivenienti cioè da scelte e strategie difensive poste in essere da altri soggetti, “parimenti interessati” ad insorgere avverso l’actio provvedimentale della Amministrazione, rispetto a quella del controinteressato che, di contro, non implicando la qualitas di parte “attiva” e “propositiva” del procedimento giurisdizionale o giustiziale – ritraendosi, di contro, benefici o vantaggi dall’azione amministrativa – è giocoforza astretta e conformata dalle scelte operate da chi contro quella azione decide di insorgere. Di talchè, nel caso del controinteressato, l’attribuzione della facoltà di opposizione consente di preservare la possibilità di accedere al Giudice (artt. 6 e 13 CEDU, art. 47 Carta di Nizza; artt. 24, 111 e 113 Cost.), recuperando la facultas di tutela delle proprie ragioni in un procedimento peraltro connotato dal doppio grado di giudizio, senza che tale indefettibile prerogativa possa essere conculcata in via eteronoma, per effetto del contegno della “controparte”.
Analoga ratio non potrebbe sorreggere l’estensione della legittimazione anche al cointeressato che, di contro: ben può accedere liberamente al Giudice, al pari del ricorrente, nei termini decadenziali all’uopo contemplati; non può, di contro, essere surrettiziamente rimesso in termini, pel tramite della proposizione di un atto (opposizione) con il quale si manifesterebbe una facoltà di accesso al Giudice amministrativo di primo grado già, per così dire, consumatasi per effetto dell’inerte contegno tenuto ab initio.
Sotto questo profilo il cointeressato non può chiedere che il ricorso sia trasposto in sede giurisdizionale, “in quanto la sua richiesta, se avanzata dopo lo spirare del termine di impugnazione, potrebbe costituire un espediente per eludere quest'ultimo, mentre, se avanzata prima, non avrebbe senso, dato che il principio di alternatività non opera allorquando i due tipi di gravame siano proposti da soggetti diversi” (Tar Napoli n. 790 del 2016).
Ha aggiunto la Sezione che l’agere del cointeressato –che non sia insorto tempestivamente avanti il Tar e che, poscia, spieghi atto di opposizione proprio al fine di accedere alla sede giurisdizionale dapprincipio tenuta in non cale- si appalesa contrastante con il canone della buona fede, che rileva non solo sul piano sostanziale e/o procedimentale, ma anche su quello processuale e giustiziale, allorquando le tesi giudiziali collidano, all’evidenza, con il comportamento tenuto dalla parte nella fase precedente del rapporto o del contatto sostanziale, processuale o giustiziale.
Gli obblighi di buona fede e correttezza che devono sempre e comunque informare la condotta dei soggetti avvinti da un rapporto giuridico si dispiegano con continuità anche nella (eventuale), successiva, fase giurisdizionale o giustiziale, costituente il segmento finale del rapporto e del contatto inter partes. | Ricorso straordinario al Capo dello Stato |
Contratti della Pubblica amministrazione – Offerta – Costi della manodopera – Omessa separata indicazione – Conseguenza.
La mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione; tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice (1)
(1) In termini v. anche Cons. St., A.P., 2 aprile 2020, n. 8
Sulla questione ha pronunciato la Corte di Giustizia Ue con sentenza della sez. IX 2 maggio 2019, causa C-309/18.
Ha aggiunto l’Adunanza plenaria che i principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice
Ha ricordato ancora l’Adunanza plenaria che in relazione ai rapporti intercorrenti tra giudice nazionale e Corte di giustizia UE a seguito di domanda di pronuncia pregiudiziale proposta ai sensi dell’articolo 267 TFUE, che “dopo aver ricevuto la risposta della Corte ad una questione vertente sull’interpretazione del diritto dell’Unione da essa sottopostale, o allorché la giurisprudenza della Corte ha già fornito una risposta chiara alla suddetta questione, una sezione di un organo giurisdizionale di ultima istanza deve essa stessa fare tutto il necessario affinché sia applicata tale interpretazione del diritto dell’Unione” (Corte di giustizia UE, Grande Sezione, 5 aprile 2016 causa C‑689/13).
Appare quindi del tutto superfluo procedere a una nuova formulazione del principio di diritto in quanto, stante l’esaustività della decisione pronunciata dalla Corte (come già evidenziato da Cons. Stato, Ad. plen., ordinanza 28 ottobre 2019, n. 12), si assisterebbe una mera ripetizione di quanto già affermato dal giudice del Lussemburgo.
Per altro verso, la struttura dell’art. 99 c.p.a., che regola il deferimento all’Adunanza plenaria, evidenzia una flessibilità applicativa che consente a questo giudice una pluralità di soluzioni diversificate, che variano dalla decisione dell’intera vicenda (comma 4, prima parte), alla mera enunciazione del principio di diritto (comma 4, seconda parte) fino alla semplice restituzione degli atti alla Sezione remittente per ragioni di opportunità (comma 1, seconda frase).
Il coordinamento delle dette disposizioni con i principi dell’Unione sopra evidenziati consente pertanto a questa Adunanza di provvedere altresì alla decisione dell’intera causa, secondo il già citato comma 4 dell’art. 99 c.p.a., allorché, come nel caso in esame, il principio di diritto sia stato pronunciato aliunde, nell’ambito dei meccanismi del sistema di cooperazione fra gli organi giurisdizionali nazionali e la Corte di giustizia UE, instaurato dall’articolo 267 TFUE. | Contratti della Pubblica amministrazione |
Processo amministrativo – Covid-19 – Udienze da remoto – Per ragioni prudenziali legate all’emergenza sanitaria – Esclusione.
Non è possibile accogliere l’istanza di discussione da remoto della causa per ragioni prudenziali legate all’emergenza sanitaria, essendo invece necessari documentati e oggettivi impedimenti dei singoli a partecipare all’udienza (1).
(1) Ha ricordato il C.g.a. che l’art. 16 comma 5 d.l. n. 228 del 2021 ha solo differito al 31 marzo 2022 il termine di scadenza del periodo emergenziale (individuato al 31.12.2021) originariamente fissato dall’art. 7-bis d.l. n. 105 del 2021 ma non ne ha modificato i presupposti applicativi; ritenuto che la pandemia da Covid-19 costituisce solo la cornice e l’antefatto storico del citato art. 7-bis, ma non costituisce di per sé sola il suo presupposto applicativo, che esige invece documentati e oggettivi impedimenti dei singoli a partecipare all’udienza, e non la mera preoccupazione soggettiva | Processo amministrativo |
Paesaggio - Autorizzazione paesaggistica – Competenze – Individuazione.
Paesaggio - Autorizzazione paesaggistica – silenzio-assenso tra amministrazioni ex art. 17-bis, l.n. 241 del 1990 –Inapplicabilità.
Nel procedimento di autorizzazione paesaggistica disciplinato dall’art. 146, d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, il potere autorizzatorio appartiene in prima battuta alla Regione, spettando alla Soprintendenza un parere sulla proposta di provvedimento da questa sottopostale (parere che, sebbene vincolante in via ordinaria, cessa di esserlo se reso tardivamente e per di più può essere pretermesso in caso di sua mancata espressione, secondo quanto previsto dal comma 9 del medesimo art. 146, come modificato dal d.l. 12 settembre 2014, n. 133, convertito con modificazioni dalla l. 11 novembre 2014, n. 164; tale assetto di competenze non viene alterato per il solo fatto che in determinati casi l’autorizzazione paesaggistica debba essere acquisita in seno a una conferenza di servizi, che costituisce soltanto un modulo procedimentale semplificatorio per l’acquisizione dei diversi atti di assenso richiesti in ordine a un intervento; ne discende che l’art. 14-ter, comma 7, l. 7 agosto 1990, n. 241, il quale, laddove considera acquisito senza condizioni l’assenso delle amministrazioni che non abbiano partecipato alla conferenza o comunque non si siano pronunciate (ivi comprese quelle preposte alla tutela di interessi “sensibili” quale quello paesaggistico), va riferito unicamente agli “assensi” da rendere direttamente all’amministrazione procedente, e non anche all’ipotesi di autorizzazione paesaggistica, laddove la Soprintendenza è chiamata a esprimersi non direttamente sulla compatibilità dell’intervento, ma sulla proposta al riguardo formulata della Regione (1).
Il meccanismo del silenzio-assenso tra amministrazioni di cui all’art. 17-bis, l. 7 agosto 1990, n. 241, introdotto dalla l. 7 agosto 2015, n. 124, si applica esclusivamente ai rapporti fra l’amministrazione “procedente” per l’adozione di un provvedimento definitivo e quelle chiamate a rendere “assensi, concerti o nulla osta” a questo prodromici, e non anche al rapporto “interno” fra le amministrazioni chiamate a co-gestire l’istruttoria e la decisione in ordine al rilascio di tali assensi nei confronti di un’amministrazione terza, come è nel caso della Regione e della Soprintendenza in relazione all’autorizzazione paesaggistica di cui all’art. 146, d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 (1).
(1) Ha ricordato la Sezione che alla funzione di tutela del paesaggio (che il Ministero dei beni culturali esercita esprimendo il suo obbligatorio parere nell’ambito del procedimento di compatibilità ambientale) è estranea ogni forma di attenuazione determinata dal bilanciamento o dalla comparazione con altri interessi, ancorché pubblici, che di volta in volta possono venire in considerazione, essendo esso atto strettamente espressivo di discrezionalità tecnica, attraverso il quale, similmente a quanto avviene nell’espressione del parere di cui all’art. 146, d.lgs. n. 42 del 2004, l’intervento progettato viene messo in relazione con i valori protetti ai fini della valutazione tecnica della sua compatibilità con il tutelato interesse pubblico paesaggistico, valutazione che è istituzionalmente finalizzata a evitare che sopravvengano alterazioni inaccettabili del preesistente valore protetto. Questa regola essenziale di tecnicità e di concretezza, per cui il giudizio di compatibilità dev’essere, appunto, “tecnico” e “proprio” del caso concreto, applica il principio fondamentale dell’art. 9 Cost., il quale consente di fare eccezione anche a regole di semplificazione a effetti sostanziali altrimenti praticabili. Anche laddove, cioè, il legislatore abbia scelto una speciale concentrazione procedimentale, come quella che si attua con il sistema della conferenza dei servizi, essa non comporta comunque un’attenuazione della rilevanza della tutela paesaggistica perché questa si fonda su un espresso principio fondamentale costituzionale (Cons. Stato, sez. IV, 2 marzo 2020, n. 1486; id., sez. VI, 23 maggio 2012, n. 3039; id. 15 gennaio 2013, n. 220).
Ha ancora affermato la Sezione che a seguito del decorso del termine per l’espressione del parere vincolante (rectius: conforme) da parte della Soprintendenza, l’organo statale non resti in assoluto privato della possibilità di rendere un parere; tuttavia il parere in tal modo espresso perderà il proprio valore vincolante e dovrà essere autonomamente e motivatamente valutato dall’amministrazione preposta al rilascio del titolo.
Ne consegue, pertanto, che se nel corso di una prima fase (che si esaurisce con il decorso del termine di legge), l’organo statale può, nella pienezza dei suoi poteri di cogestione del vincolo, emanare un parere vincolante dal quale l’amministrazione deputata all’adozione dell’autorizzazione finale non potrà discostarsi (ai sensi dell’art. 146, comma 8, d.lgs. 42 del 2004), successivamente l’amministrazione procedente “provvede sulla domanda di autorizzazione” (comma 9 dello stesso d.lgs. n. 42), essendo pertanto legittimata all’adozione dell’autorizzazione prescindendo in radice dal parere della Soprintendenza.
Siffatto assetto di competenze, alla stregua dei principi sopra richiamati, non può essere stravolto per il solo fatto che l’autorizzazione paesaggistica debba essere acquisita in seno a una conferenza di servizi, né su di esso incide il meccanismo del silenzio-assenso tra amministrazioni di cui all’art. 17-bis, l. n. 241 del 1990. Quest’ultimo – come detto – vale esclusivamente nei rapporti fra l’amministrazione “procedente” e quelle chiamate a rendere “assensi, concerti o nulla osta”, e non anche nel rapporto “interno” fra le amministrazioni chiamate a co-gestire l’istruttoria e la decisione in ordine al rilascio di tali assensi. | Paesaggio |
Pesca - Premio - Per arresto temporaneo obbligatorio dell'attività di pesca - Deroga prevista dall’art. 7, comma 4, d.m. 3 luglio 2015 - Esclusione dell'aiuto - Illegittimità.
E’ illegittimo in parte qua il decreto del Direttore Generale della pesca marittima e dell’acquacoltura del 17 giugno 2016, attuativo del d.m. 6 agosto 2015 che, introducendo un’ulteriore causa di inammissibilità dell’aiuto rispetto al quelle del d.m. cit., ha stabilito che “l’unità che ha usufruito della deroga prevista dall’art. 7, comma 4, d.m. 3 luglio 2015 ed è stata autorizzata dalla direzione generale della pesca marittima e dell’acquacoltura all’effettuazione di attività di ricerca in mare, a scopi scientifici, durante il periodo di arresto obbligatorio non è ammessa all’aiuto di cui all’art. 1 del decreto ministeriale del 6 agosto 2015” (1).
(1) La Sezione ha chiarito, in riforma della sentenza di prime cure, che la disposizione impugnata, per le modalità che hanno contraddistinto la sua emanazione, è qualificabile quale atto generale endoprocedimentale, sicchè è del tutto ragionevole che la sua contestazione sia postergata (com’è avvenuto) al momento della comunicazione del diniego individuale e terminativo del procedimento. Del resto – aggiunge la Sezione - “anche alla luce del principio di buona fede e di leale cooperazione fra le parti del procedimento, non può seriamente pretendersi, in assenza di specifiche e chiare previsioni del “bando” (id est il d.m. 3 luglio 2015), che l’interessato, pur avendo fatto domanda nei termini previsti dal DM citato, e nel rispetto delle condizioni, dei tempi e delle modalità ivi previste, dovesse poi seguire quotidianamente la Gazzetta Ufficiale per attenzionare e impugnare, nel termine decadenziale, ulteriori atti generali non soggetti a comunicazione individuale, intervenuti nel procedimento già avviato”. | Pesca |
Contratti della pubblica amministrazione - Appalti servizi - Clausole sociali - Obbligo di salvaguardia dei livelli occupazionali - Discrezionalità amministrativa - Libertà di impresa – Contemperamento
L’art. 50, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nella parte in cui consente per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi aventi determinate caratteristiche, di inserire nei bandi di gara, avvisi ed inviti, specifiche clausole sociali, va interpretato nel senso che le suddette clausole sono volte “a promuovere la stabilità occupazionale”, non già ad assicurarla in toto, con la conseguenza che non è esclusa o limitata la possibilità per l’Amministrazione di adottare scelte organizzative differenti nel tempo, né è incisa la libertà di impresa e la facoltà dell’imprenditore offerente di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con l’organizzazione produttiva dei beni aziendali. (1)
L’obbligo sociale della salvaguardia dei livelli occupazionali non esige in senso assoluto l’applicazione di un determinato contratto collettivo, anche quando ciò consentirebbe di ‘riassorbire’ tutti i lavoratori nel nuovo soggetto affidatario, in quanto le clausole sociali non impongono, nelle ipotesi di successione di distinti contratti di appalto, alcun obbligo di integrale salvaguardia delle retribuzioni e dell’assetto organizzativo applicato nel precedente appalto. (2)
Il principio si applica anche quando i servizi, anziché essere “internalizzati” e gestiti con propri dipendenti (c.d. insourcing), sono servizi “esternalizzati” a soggetti gestori terzi (c.d. outsourcing), e sono qualificabili come servizi non essenziali (c.d. non-core business). (3)
(1, 2, 3) Con la decisione in rassegna, il Tar Bari, richiamato l’indirizzo esegetico consolidato secondo cui l’applicazione di un determinato contratto collettivo non può essere imposta dalla lex specialis alle imprese concorrenti quale requisito di partecipazione, né la mancata applicazione di questo può essere a priori sanzionata dalla stazione appaltante con l’esclusione dell’offerta (Cons. Stato, sez. III, 2 marzo 2017, n. 975; 9 dicembre 2015, n. 5597); che tale assunto vale anche in relazione alla valutazione di anomalia dell’offerta (Cons. Stato, sez. V, 1 marzo 2017, n. 932; id., 12 maggio 2016, n. 1901) e che non rientra nella discrezionalità dell’Amministrazione quella di imporre o di esigere un determinato contratto collettivo nazionale di lavoro, tanto più qualora una o più tipologie di contratti collettivi possano anche solo astrattamente adattarsi alle prestazioni oggetto del servizio da affidare (Cons. Stato, sez. V, 23 luglio 2018, n. 4443; id., 5 ottobre 2016, n. 4109), affronta il tema specifico del contemperamento fra l’obbligo sociale della salvaguardia dei livelli occupazionali, quando l’applicazione di un determinato contratto collettivo consentirebbe di ‘riassorbire’ tutti i lavoratori nel nuovo soggetto affidatario, l’esercizio della discrezionalità amministrativa e la libertà d’impresa dell’offerente.
Più in particolare, secondo il Tar, l’art. 50, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nella parte in cui consente per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi aventi determinate caratteristiche, di inserire nei bandi di gara, avvisi ed inviti, specifiche clausole sociali, va interpretato nel senso che le suddette clausole sono volte “a promuovere la stabilità occupazionale”, non già ad assicurarla in toto, con la conseguenza che non è esclusa o limitata la possibilità per l’Amministrazione di adottare scelte organizzative differenti nel tempo, né è incisa la libertà d’impresa e la facoltà dell’imprenditore offerente di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con l’organizzazione produttiva dei beni aziendali.
Il principio si applica anche quando i servizi, anziché essere “internalizzati” e gestiti con propri dipendenti (c.d. insourcing), sono “esternalizzati” a soggetti gestori terzi (c.d. outsourcing) e sono qualificabili come servizi non essenziali (c.d. non-core business): nel caso specifico esaminato, l’oggetto dell’affidamento riguardava il servizio di portierato.
Così, pertanto, conclude il Tar.:
a) al rinnovo di ogni appalto, è fisiologica la rimodulazione dell’importo posto a base di gara, delle caratteristiche proprie del servizio e delle professionalità addette, delle strutture considerate e dell’entità di copertura del servizio;
b) la variabilità della consistenza dell’appalto di volta in volta riaffidato è insita nella ratio del modello organizzativo del contract out (ossia dell’affidamento esterno in appalto), maggiormente flessibile rispetto al modello tendenzialmente più rigido del contract in (ossia dell’assunzione interna di dipendenti);
c) il principio di continuità fra affidamenti successivi non va inteso in senso assoluto, perché ad ogni affidamento segue un diverso contratto tra le parti, che può avere punti di continuità o di cesura rispetto al precedente affidamento;
d) le clausole sociali non impongono, alla stregua della legislazione vigente, per come costantemente interpretata dalla giurisprudenza amministrativa, nelle ipotesi di successione di distinti contratti di appalto, alcun obbligo di integrale salvaguardia delle retribuzioni e dell’assetto organizzativo applicato nel precedente appalto: la verifica dell’obbligo della osservanza dei c.d. minimi retributivi contrattuali va effettuata considerando il contratto collettivo scelto dall’operatore economico risultato aggiudicatario dell’appalto. | Contratti della Pubblica amministrazione |
Covid-19 – Sanità – Laboratori privati di analisi - Esecuzione di test diagnostici per Coronavirus, a favore dei soggetti asintomatici che ne facciano richiesta – Autorizzazione – Diniego – Contrasto con circolari del Ministero della salute, dei pareri del Consiglio Superiore di Sanità e delle note dell’Istituto Superiore di Sanità - Non va sospeso.
Deve essere respinta l’istanza di sospensione del provvedimento che ha inibito la prosecuzione dell’attività di laboratorio relativa all’esecuzione di test diagnostici per Coronavirus, a favore dei soggetti asintomatici che ne facciano richiesta e che intendano affrontare il relativo costo, alla luce delle motivazioni di ordine tecnico fornite dall’ASP circa la “politica” sanitaria che – almeno allo stato delle conoscenze scientifiche attuali e delle connesse scelte “tattiche” - governa questo particolare momento emergenziale, come ricavabile da circolari ministeriali, pareri del Consiglio Superiore di Sanità, e note dell’Istituto Superiore di Sanità (1).
(1) Ha ricordato la Sezione che il Consiglio Superiore di Sanità, nel Documento relativo ai criteri per sottoporre soggetti clinicamente asintomatici alla ricerca d’infezione da SARS-CoV-2 attraverso tampone rino-faringeo e test diagnostico, ha ritenuto che il rischio di trasmissione in fase asintomatica-prodromica sembra essere basso o molto basso; che l’agente infettivo si trasmette in maniera significativa solamente durante la fase sintomatica; che è comunque ragionevole ritenere che la carica virale presente nei soggetti asintomatici sia marcatamente inferiore rispetto a quella presente nei secreti dei soggetti con sintomatologia pienamente espressa; che il contributo apportato da potenziali casi asintomatici nella diffusione epidemica appare limitato.
La Circolare del Ministero della Salute n. 9774 del 20 marzo 2020 (sostitutiva della precedente Circolare n. 9480 del 19 marzo 2020) ha richiamato e ribadito il predetto documento.
Anche la successiva Circolare del Ministero della Salute n. 11715 del 3 aprile 2020 – prendendo le mosse dalla rapida evoluzione epidemiologica della pandemia, dalla disponibilità limitata di test a livello internazionale, dalla segnalata carenza di reagenti necessari - ha ritenuto di dover individuare delle priorità nella esecuzione dei test diagnostici per SARS-CoV-2, al fine di assicurare un uso ottimale delle risorse, di evitare l’insorgenza di carenze nella disponibilità di reagenti necessari per l'esecuzione dei test, stabilendo di conseguenza che l'esecuzione vada riservata prioritariamente ai casi clinici sintomatici/paucisintomatici, ai contatti a rischio familiari e/o residenziali sintomatici, ai pazienti ospedalizzati con infezione acuta respiratoria grave o ricoverati nelle residenze sanitarie assistenziali e nelle altre strutture di lunga degenza; al personale sanitario o delle RSA esposto a maggiori rischi.
Tali disposizioni operative provengono da qualificati organismi sanitari e sono il frutto della valutazione dell’ampiezza e virulenza dell’epidemia, e degli strumenti disponibili per fronteggiarla. Esse non risultano in contrasto con l’art. 32 Cost., posto che questo tutela la salute non solo come “diritto dell’individuo”, ma anche come “interesse della collettività “. | Covid-19 |
Processo amministrativo – Giudizio di ottemperanza – Azione esecutiva – Nei confronti degli enti del servizio sanitario - Nel periodo di emergenza Covid-19 – Art. 117, comma 4, d.l. n. 34 del 2020 – Rileva solo nella fase rimessa al Commissario ad acta.
L’eccezionale sospensione dell’azione esecutiva nel processo amministrativo, disposta dall’art. 117, comma 4, d.l. 19 maggio 2020, n. 34, viene in rilievo solo nella fase propriamente esecutiva affidata al Commissario ad acta (1).
(1) Ha ricordato la Sezione che il d.l. 19 maggio 2020, n. 34, contenente “Misure urgenti in materia di salute, sostegno al lavoro e all'economia, nonché di politiche sociali connesse all'emergenza epidemiologica da COVID-19”, all’art. 117, comma 4, ha disposto quanto segue: “Al fine di far fronte alle esigenze straordinarie ed urgenti derivanti dalla diffusione del COVID-19 nonché per assicurare al Servizio sanitario nazionale la liquidità necessaria allo svolgimento delle attività legate alla citata emergenza, compreso un tempestivo pagamento dei debiti commerciali, nei confronti degli enti del Servizio sanitario nazionale di cui all'art. 19, d.lgs. 23 giugno 2011, n. 118, non possono essere intraprese o proseguite azioni esecutive. I pignoramenti e le prenotazioni a debito sulle rimesse finanziarie trasferite dalle regioni agli enti del proprio Servizio sanitario regionale effettuati prima della data di entrata in vigore del presente provvedimento non producono effetti dalla suddetta data e non vincolano gli enti del Servizio sanitario regionale e i tesorieri, i quali possono disporre, per le finalità dei predetti enti legate alla gestione dell'emergenza sanitaria e al pagamento dei debiti, delle somme agli stessi trasferite durante il suddetto periodo. Le disposizioni del presente comma si applicano fino al 31 dicembre 2020”.
La disposizione in esame, intanto, siccome dettata per finalità di interesse generale, ha natura cogente ed imperativa e dunque, va applicata anche d’ufficio, ossia pure in assenza di specifiche eccezioni di parte. Inoltre, ad avviso del Tar, la disposizione - ancora in fase di conversione al momento del passaggio in decisione della presente controversia – è da ritenersi applicabile anche ai giudizi di ottemperanza promossi innanzi al giudice amministrativo, rientrando ormai pacificamente l’azione ex art. 112 c.p.a. nel novero delle azioni esecutive. In tal senso si era già espressa la giurisprudenza, anche di questa Sezione (Tar Reggio Calabria, ord. 12 agosto 2011, n. 364), in relazione all’art. 11, comma 2, d.l. 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla l. 30 luglio 2010, n. 122, ed all’art. 1, comma 51, l. 13 dicembre 2010, n. 220 (legge di stabilità 2011), secondo cui nell’ambito delle Regioni già sottoposte ai piani di rientro dai disavanzi sanitari “non possono essere intraprese o proseguite azioni esecutive nei confronti delle aziende sanitarie locali e ospedaliere delle regioni medesime, fino al 31 dicembre 2011”, termine poi prorogato più volte, fino al 31 dicembre 2013.
Invero la succitata normativa, cui la recente disposizione adottata per l’emergenza epidemiologica da COVID-19 è sovrapponibile anche nella formulazione letterale, venne integrata dall’art. 6 bis, d.l. n. 158 del 2012 con l’espresso riferimento alle azioni ex art. 112 c.p.a., ma detta integrazione – rileva il Tar – non fu novativa e valse piuttosto a chiarire i termini dell’originario disposto normativo del 2010, emanato in un tempo in cui il giudizio di ottemperanza era stato appena codificato. Pertanto, a distanza di dieci anni, il testo del comma 4 dell’art. 117 d.l. n. 34 del 2020, per quanto menzionante in generale le azioni esecutive, non può che leggersi come comprensivo di quelle promosse in sede di ottemperanza dinanzi al giudice amministrativo. 3.2. Bisogna soggiungere che tutte le succitate disposizioni, intercorse tra il 2010 ed il 2012, vennero dichiarate costituzionalmente illegittime, per violazione degli artt. 24 e 111 Cost.., con la sentenza della Corte Costituzionale n. 186 del 12 luglio 2013 (cui seguì la pronuncia n. 257 del 2013 a seguito dell’ordinanza n. 42 del 2013 del Tar Reggio Calabria, di rimessione alla Corte del testo normativo come modificato con il d.l. n. 158 del 2012), che rilevò, anche a cagione delle numerose proroghe via via disposte, una sostanziale vanificazione degli effetti della tutela giurisdizionale già conseguita dai numerosi creditori delle aziende sanitarie procedenti nei giudizi esecutivi.
Ciò premesso, alla luce della complessiva riflessione giurisprudenziale svolta sulla precedente ipotesi di blocco delle azioni esecutive, il Tar ritiene, tenendo soprattutto conto e della speciale natura del giudizio di ottemperanza e degli interessi costituzionali in gioco, di dover dar seguito all’indirizzo secondo il quale l’eccezionale sospensione dell’azione esecutiva nel processo amministrativo debba venire in rilievo solo nella fase propriamente esecutiva affidata al Commissario ad acta (Cons. St., sez. III, 11 luglio 2013, n. 3726).
Peraltro, il richiamato art. 117, nel suo complesso, fissa delle priorità legate alla gestione dell’emergenza sanitaria e al pagamento dei debiti, ma non esclude il pagamento di debiti pregressi (nella specie, peraltro, si tratta di un debito riconosciuto e accertato fin dal 2008), tanto da prevedere anche il ricorso a forme di anticipazioni di liquidità, per le Regioni “i cui enti del Servizio sanitario nazionale a seguito della situazione straordinaria di emergenza sanitaria derivante dalla diffusione dell’epidemia da COVID-19 non riescono a far fronte ai pagamenti dei debiti certi liquidi ed esigibili maturati alla data del 31 dicembre 2019 relativi a somministrazioni, forniture, appalti e a obbligazioni per prestazioni professionali” (comma 5), cui pure potrebbe ascriversi il debito per cui è causa.
In conclusione, il Tar stabilisce che sarà il Commissario ad acta, organo dell’esecuzione, a farsi eventualmente carico di coordinare l’esercizio del proprio incarico con le priorità fissate dalla previsione emergenziale, se ancora vigente al momento del suo insediamento. | Processo amministrativo |
Giurisdizione – Risarcimento danni – Conseguente ad annullamento di una variante e dei conseguenti permessi di costruire – Giurisdizione giudice amministrativo.
Giurisdizione – Risarcimento danni – Danni da lesione dell’affidamento sul provvedimento favorevole – Giurisdizione giudice amministrativo.
Sussiste la giurisdizione amministrativa tanto sulle domande aventi ad oggetto le conseguenze risarcitorie dell’annullamento di un atto amministrativo, in sede di giurisdizione generale di legittimità, quanto nel caso in cui la domanda risarcitoria sia proposta dal controinteressato soccombente in un giudizio di annullamento di provvedimenti della pubblica amministrazione nella materia «urbanistica e edilizia, concernente tutti gli aspetti dell’uso del territorio», devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. f), c.p.a. (1).
E’ devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo la cognizione sulle controversie in cui si faccia questione di danni da lesione dell’affidamento sul provvedimento favorevole, posto che in base al richiamato art. 7, comma 1, c.p.a. la giurisdizione generale amministrativa di legittimità include i «comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni»; ed inoltre che «nelle particolari materie indicate dalla legge» di giurisdizione esclusiva - quale quella sugli «atti e i provvedimenti delle pubbliche amministrazioni in materia urbanistica e edilizia» di cui all’art. 133, comma 1, lett. f), c.p.a. - essa si manifesta «attraverso la concentrazione davanti al giudice amministrativo di ogni forma di tutela», anche dei diritti soggettivi, oltre che dell’affidamento sulla legittimità dei provvedimenti emessi dall’amministrazione (2).
La questione è stata rimessa da Cons. St., sez. IV, ord., 11 maggio 2021, n. 3701
L’Adunanza plenaria n. 20 reitera anche i principi espressi dalla Adunanza plenaria 29 novembre 2021, n. 19
(1) Ha chiarito l’Alto consesso che nella dicotomia diritti soggettivi – interessi legittimi si colloca anche l’affidamento.
Esso non è infatti una posizione giudica soggettiva autonoma distinta dalle due, sole considerate dalla Costituzione, ma ad esse può alternativamente riferirsi. Più precisamente, l’affidamento è un istituto che trae origine nei rapporti di diritto civile e che risponde all’esigenza di riconoscere tutela alla fiducia ragionevolmente riposta sull’esistenza di una situazione apparentemente corrispondente a quella reale, da altri creata. Dell’affidamento sono applicazioni concrete, tra le altre, la “regola possesso vale titolo” ex art. 1153 cod. civ., l’acquisto dall’erede apparente di cui all’art. 534 cod. civ., il pagamento al creditore apparente ex art. 1189 cod. civ. e l’acquisto di diritto di diritti dal titolare apparente ex artt. 1415 e 1416 cod. civ., il cui denominatore comune consiste nell’attribuire effetti all’atto compiuto dalla parte che in buona fede abbia pagato o contrattato con chi ha invece ricevuto il pagamento o alienato senza averne titolo.
Sorto in questo ambito, l’affidamento ha ad oggi assunto il ruolo di principio regolatore di ogni rapporto giuridico, anche quelli di diritto amministrativo.
E’ in questo senso la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, che, con affermazione di carattere generale, ha statuito che l’affidamento «è un principio generale dell’azione amministrativa che opera in presenza di una attività della pubblica amministrazione che fa sorgere nel destinatario l’aspettativa al mantenimento nel tempo del rapporto giuridico sorto a seguito di tale attività» (Cons. Stato, VI, 13 agosto 2020, n. 5011). Nella pronuncia ora richiamata non si è condiviso l’orientamento assolutamente prevalente nella giurisprudenza della Corte regolatrice secondo cui l’affidamento costituisce un diritto autonomo, con conseguente devoluzione al giudice ordinario delle controversie risarcitorie nei confronti della pubblica amministrazione per lesione da affidamento sulla stabilità del provvedimento favorevole poi annullato. Nella pronuncia in esame si è invece posto in rilievo che, in conformità alla sua origine quale istituto giuridico espressione di un principio più che di una situazione soggettiva, l’affidamento «contribuisce a fondare la costituzione di particolari rapporti giuridici e situazioni soggettive» e che nei rapporti con l’amministrazione essa si traduce nell’«aspettativa del privato alla legittimità del provvedimento amministrativo rilasciato», che se frustrata può essere fonte di responsabilità della prima.
Deve quindi essere affermata la giurisdizione amministrativa, poiché anche quando il comportamento non si sia manifestato in atti amministrativi, nondimeno l’operato dell’amministrazione costituisce comunque espressione dei poteri ad essa attribuiti per il perseguimento delle finalità di carattere pubblico devolute alla sua cura. Tale operato è riferibile dunque all’amministrazione che “agisce in veste di autorità” e si iscrive pertanto nella dinamica potere autoritativo - interesse legittimo, il cui giudice naturale è per Costituzione il giudice amministrativo (art. 103, comma 1). E ciò sia che si verta dell’interesse del soggetto leso dal provvedimento amministrativo, e come tale titolato a domandare il risarcimento del danno alternativamente o (come più spesso accade) cumulativamente all’annullamento del provvedimento lesivo, sia che si abbia riguardo all’interesse del soggetto invece beneficiato dal medesimo provvedimento. Anche quest’ultimo, infatti, vanta nei confronti dell’amministrazione un legittimo interesse alla sua conservazione, non solo rispetto all’azione giurisdizionale del ricorrente, ma anche rispetto al potere di autotutela dell’amministrazione stessa.
Non può dunque essere seguita l’impostazione secondo cui quando il potere amministrativo non si è manifestato in un provvedimento tipico ma è rimasto a livello di comportamento la giurisdizione sarebbe devoluta al giudice ordinario; questa è per contro ipotizzabile solo a fronte di comportamenti “meri”, non riconducibili al pubblico potere, a fronte dei quali le contrapposte situazioni giuridiche dei privati hanno consistenza di diritto soggettivo. In tale contesto, non sembra possa sostenersi, in assenza di base testuale, che l’ambito di applicazione dell’art. 7, comma 1, c.p.a. sia circoscritto al solo risarcimento del danno da provvedimento sfavorevole, azionabile dal ricorrente con l’azione di annullamento, mentre nella situazione assolutamente simmetrica alla precedente e del pari inserita nella vicenda relazionale governata dal diritto amministrativo, sussisterebbe la giurisdizione ordinaria per i danni conseguenti all’annullamento del provvedimento favorevole, “degradato” a mero fatto.
(3) Ha chiarito l’Adunanza plenaria che l’affidamento tutelabile in via risarcitoria deve essere ragionevole, id est incolpevole. Esso deve quindi fondarsi su una situazione di apparenza costituita dall’amministrazione con il provvedimento, o con il suo comportamento correlato al pubblico potere, e in cui il privato abbia senza colpa confidato. Nel caso di provvedimento poi annullato, il soggetto beneficiario deve dunque vantare una fondata aspettativa alla conservazione del bene della vita ottenuto con il provvedimento stesso, la frustrazione della quale può quindi essere considerata meritevole di tutela per equivalente in base all’ordinamento giuridico. La tutela risarcitoria non interviene quindi a compensare il bene della vita perso a causa dell’annullamento del provvedimento favorevole, che comunque si è accertato non spettante nel giudizio di annullamento, ma a ristorare il convincimento ragionevole che esso spettasse.
Nella descritta prospettiva, il grado della colpa dell’amministrazione, e dunque la misura in cui l’operato di questa è rimproverabile, rileva sotto il profilo della riconoscibilità dei vizi di legittimità da cui potrebbe essere affetto il provvedimento. Al riguardo va ricordato che nel giudizio di annullamento la colpa dell’amministrazione è elemento costitutivo della responsabilità dell’amministrazione nei confronti del ricorrente che agisce contro il provvedimento a sé sfavorevole, sebbene essa sia presuntivamente correlata all’illegittimità del provvedimento, per cui spetta all’amministrazione dare la prova contraria dell’errore scusabile. Sulla base di questa presunzione, per il danno da lesione dell’affidamento da provvedimento favorevole, poi annullato, la colpa dell’amministrazione è invece un elemento che ha rilievo nella misura in cui rende manifesta l’illegittimità del provvedimento favorevole al suo destinatario, e consenta di ritenere che egli ne potesse pertanto essere consapevole.
L’atteggiamento psicologico del privato può dunque essere considerato come fattore escludente del risarcimento solo in queste ipotesi e non già ogniqualvolta vi sia un contributo del privato nell’emanazione dell’atto, come suppone l’ordinanza di rimessione. Non ogni apporto del privato all’emanazione dell’atto può infatti condurre a configurare in via di automatismo una colpa in grado di escludere un affidamento tutelabile sulla sua legittimità. Si giungerebbe altrimenti a negare sempre la tutela risarcitoria, tenuto conto che i provvedimenti amministrativi favorevoli, ampliativi della sfera giuridica del destinatario, sono sempre emessi ad iniziativa di quest’ultimo.
Va infatti considerato al riguardo che, sebbene al privato sia riconosciuto il potere di attivare il procedimento amministrativo e di fornire in esso ogni apporto utile per la sua conclusione in senso per sé favorevole, egli lo fa all’esclusivo fine di realizzare il proprio utile. E’ invece sempre l’amministrazione che rimane titolare della cura dell’interesse pubblico e che dunque è tenuta a darvi piena attuazione, se del caso sacrificando l’interesse privato; pertanto, se quest’ultimo trova soddisfazione è perché esso è ritenuto conforme alla norma e all’interesse pubblico primario dalla stessa tutelato. Malgrado gli istituti partecipativi introdotti con la l. n. 241 del 1990, e la recente positivizzazione dei doveri di collaborazione e buona fede, il potere amministrativo mantiene infatti la sua tipica connotazione di unilateralità, che si correla alle sovraordinate esigenze di attuazione dei fini di interesse pubblico stabiliti dalla legge, di cui l’amministrazione è responsabile.
Nondimeno, con riguardo a gradi della colpa inferiore a quello «grave», non possono nemmeno essere trascurati i caratteri di specialità del diritto amministrativo rispetto al diritto comune, tra cui la centralità che nel primo assume la tutela costitutiva di annullamento degli atti amministrativi illegittimi, contraddistinta dal fatto che il beneficiario di questi assume la qualità di controinteressato nel relativo giudizio. Con l’esercizio dell’azione di annullamento quest’ultimo è quindi posto nelle condizioni di conoscere la possibile illegittimità del provvedimento a sé favorevole, per giunta entro il ristretto arco temporale dato dal termine di decadenza entro cui, ai sensi dell’art. 29 c.p.a.., l’azione deve essere proposta, e di difenderlo. La situazione che viene così a crearsi induce, per un verso, ad escludere un affidamento incolpevole, dal momento che l’annullamento dell’atto per effetto dell’accoglimento del ricorso diviene un’evenienza non imprevedibile, di cui il destinatario non può non tenere conto ed addirittura da lui avversata allorché deve resistere all’altrui ricorso; per altro verso, porta ad ipotizzare un affidamento tutelabile solo prima della notifica dell’atto introduttivo del giudizio.
(2) Ha affermato l’Adunanza plenaria che il possibile contrasto del principio di diritto come sopra affermato in punto di giurisdizione con l’orientamento certamente prevalente della Corte regolatrice potrà essere vagliato in sede di eventuale impugnazione ai sensi dell’art. 111 Cost. delle sentenze del Consiglio di Stato, le quali sono nel frattempo tenute all’osservanza del principio di diritto (salva nuova rimessione) ai sensi dell’art. 99 c.p.a.
| Giurisdizione |
Concorrenza – Abusi posizione dominante – Condotte lecite ma inveranti abusi di posizione dominante – Individuazione – Rimessione alla Corte di Giustizia Ue.
Sono rimessi alla Corte di Giustizia i seguenti quesiti: a) se le condotte che inverano lo sfruttamento abusivo di posizione dominate possano essere di per sé del tutto lecite ed essere qualificate “abusive” unicamente in ragione dell’effetto (potenzialmente) restrittivo ingenerato nel mercato di riferimento; oppure se le stesse debbano essere contrassegnate anche da una specifica componente di antigiuridicità, costituita dal ricorso a «metodi (o mezzi) concorrenziali diversi» da quelli «normali»; in quest’ultimo caso, sulla base di quali criteri si possa stabilire il confine tra la concorrenza «normale» e quella «falsata»; b) se la funzione dell’abuso sia di massimizzare il benessere dei consumatori, di cui il giudice debba misurare l’avvenuta (o il pericolo di) diminuzione; oppure se l’illecito concorrenziale abbia il compito di preservare di per sé la struttura concorrenziale del mercato, al fine di scongiurare la creazione di aggregazioni di potere economico ritenute comunque dannose per la collettività; c) se, in caso di abuso di posizione dominante consistito nel tentare di impedire che permanga il livello di concorrenza ancora esistente o il suo sviluppo, l’impresa dominante sia comunque ammessa a provare che – nonostante l’astratta idoneità dell’effetto restrittivo – la condotta è risultata priva di concreta offensività; se, in caso di risposta positiva, ai fini della valutazione in ordine alla sussistenza di un abuso escludente atipico, l’articolo 102 TFUE vada interpretato nel senso di ritenere sussistente in capo all’Autorità l’obbligo di esaminare in maniera puntuale le analisi economiche prodotte dalla parte sulla concreta capacità della condotta oggetto di istruttoria di escludere dal mercato i propri concorrenti; d) se l’abuso di posizione dominante debba valutarsi soltanto per i suoi effetti (anche soltanto potenziali) sul mercato, senza alcun riguardo al movente soggettivo dell’agente; oppure se la dimostrazione dell’intento restrittivo costituisca un parametro utilizzabile (anche in via esclusiva) per valutare l’abusività del comportamento dell’impresa dominante; oppure ancora se tale dimostrazione dell’elemento soggettivo valga soltanto a ribaltare l’onere della prova in capo all’impresa dominante (la quale sarebbe onerata, a questo punto, di fornire la prova che l’effetto escludente è mancato); e) se, in ipotesi di posizione dominante riferita una pluralità di imprese appartenenti al medesimo gruppo societario, l’appartenenza al predetto gruppo sia sufficiente per presumere che anche le imprese che non abbiano posto in essere la condotta abusiva abbiano concorso nell’illecito – cosicché all’Autorità di vigilanza sarebbe sufficiente dimostrare un parallelismo cosciente, sia pure non collusivo, delle imprese operanti all’interno del gruppo collettivamente dominante – oppure se (al pari di quanto accade per il divieto di intese) occorra comunque fornire la prova, anche indiretta, di una situazione concreta di coordinamento e strumentalità tra le varie imprese del gruppo in posizione dominante, in particolare al fine dimostrare il coinvolgimento della casa madre (1).
(1) Ha chiarito la Sezione che la disposizione del Trattato (come quella nazionale che la recepisce) lascia del tutto imprecisato il concetto di «sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato». Tale difficoltà ermeneutica è solo in parte agevolata dall’esemplificazione, contenuta nello stesso testo dell’art. 102 del TFUE, di alcune delle principali pratiche abusive (frutto per lo più della stratificata elaborazione giurisprudenziale), e in particolare: l’abuso da prezzi o condizioni gravose; l’abuso da preclusione; l’abuso da discriminazione; le pratiche leganti.
Tale elencazione casistica non esaurisce, infatti, le modalità di sfruttamento abusivo di posizione dominante vietate dal diritto dell’Unione europea, cosicché l’incertezza definitoria emerge in tutta la sua complessità in presenza di abusi “atipici”, rispetto ai quali la disposizione non offre parametri di definizione esauriente. Per gli stessi motivi non è di aiuto la distinzione classificatoria tra abuso di sfruttamento (le condotte finalizzate all’estrazione del profitto monopolistico) e di impedimento (le condotte volte a impedire o ostacolare iniziative altrui).
Il primo dubbio riguarda la nozione stessa di «sfruttamento abusivo»: se cioè le condotte che lo inverano possano essere di per sé del tutto lecite ed essere qualificate “abusive” unicamente in ragione dell’effetto (potenzialmente) restrittivo ingenerato nel mercato di riferimento; oppure se le stesse condotte debbano essere necessariamente contrassegnate anche da una specifica componente di antigiuridicità oggettiva.
Alla luce della prima opzione ermeneutica – incentrato sull’uso “disfunzionale” di diritti e facoltà, e quindi similmente alla categoria dell’abuso del diritto – sarebbe dirimente, al fine di configurare l’abuso di posizione dominante, il mero discostamento rispetto al comportamento normalmente tenuto dai soggetti sottoposto a pressione concorrenziale: in concreto, una serie di comportamenti, perfettamente leciti se attuati da un’impresa in posizione concorrenziale, diverrebbero abusivi se posti in essere da un’impresa dominante allo scopo di rafforzare la sua posizione.
Nella seconda direzione – che avvicinerebbe l’abuso di posizione dominante al concetto di concorrenza sleale – sembrerebbero invece deporre le sentenze della Corte di Giustizia dove viene censurato il ricorso a «metodi (o mezzi) concorrenziali diversi» da quelli «normali», e dove la concorrenza «falsata» viene contrapposta a quella «fondata sulle prestazioni», in cui cioè i clienti sarebbero portati a scegliere liberamente l’impresa dominante in ragione della superiorità delle sue prestazioni (ex plurimis: Corte di Giustizia dell’Unione Europea, 6 dicembre 2012 in C-457/10; 27 marzo 2012, in C-209/10).
Una seconda notazione riguarda poi il bene giuridico protetto.
Pare di potersi affermare che, mentre l’intesa restrittiva «per oggetto», concretandosi in un’illecita ripartizione del mercato, sia di per sé illecita, senza che sia necessario l’esame dei suoi effetti (ex plurimis, Corte di Giustizia, sentenza del 20 novembre 2008, Beef Industry Development Society e Barry Brothers, C 209/07), per l’abuso di posizione dominante non operi analoga presunzione di abusività delle iniziative di mercato assunte dall’impresa dominante (ed infatti: mentre l’intesa per oggetto è di per sé illecita anche se i prezzi sono equi, nel caso dell’abuso occorre che i prezzi siano iniqui).
Si pone tuttavia il problema di comprendere quale sia l’effetto economico censurato dal divieto di sfruttamento abusivo. Dal fondamento dell’illecito dipendono infatti significative ricadute applicative, e segnatamente:
1) assegnando alla nozione di abuso la funzione di massimizzare il benessere totale e, in particolare, quello dei consumatori, il giudice dovrebbe in qualche modo misurarne la diminuzione in conseguenza del comportamento illecito (in via diretta, comparando il benessere ex ante ed ex post, ovvero utilizzando criteri alternativi quali quello dell’impresa altrettanto efficiente e del sacrificio del profitto);
2) assegnando invece all’illecito concorrenziale il compito soltanto di preservare la struttura concorrenziale del mercato, il giudice dovrebbe astenersi dall’accertare se il comportamento della impresa dominante abbia causato un danno ai consumatori, limitandosi più semplicemente a verificare se il comportamento possa avere conseguenze sulla struttura, sulla varietà, la qualità o l’innovazione.
Sul punto, si registrano prese di posizioni non univoche: la Commissione, con riguardo proprio agli abusi da «preclusione anticoncorrenziale», ha affermato che: «[…] l’attuazione coercitiva delle norme ha lo scopo di garantire che le imprese dominanti non ostacolino lo svolgimento della concorrenza effettiva precludendo il mercato ai loro concorrenti in modo anticoncorrenziale con conseguenti effetti negativi per il benessere dei consumatori, sia in forma di prezzi più elevati di quelli altrimenti vigenti sia in altra forma, ad esempio limitando la qualità o riducendo la scelta dei consumatori» (cfr. Comunicazione 2009/C 45/02); nel senso invece che l’illecito in esame sia orientato alla preservazione della struttura concorrenziale indipendentemente dal danno cagionato ai consumatori, sembrano deporre alcune pronunce della Corte di Giustizia (in particolare i casi 15 marzo 2007, causa C-95/04, “British Airways”; 6 ottobre 2009, cause riunite C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P e C-519/06, in “GlaxoSmithKline”; 2 aprile 2009, causa C-202/07, “France Télécom”).
Secondo un orientamento che appare consolidato in giurisprudenza, l’illecito dell’abuso di posizione dominante può essere accertato anche in fase preparatoria, prima che abbia prodotto effetti restrittivi (ex plurimis: Tribunale di primo grado, 29 marzo 2012, in C-498/07). A questa stregua, non è necessaria la prova attuale degli effetti dell’abuso, essendo sufficiente la dimostrazione della mera potenzialità dell’effetto restrittivo (ex plurimis: Corte di Giustizia dell’Unione Europea 17 febbraio 2011, causa C-52/09).
Se costituisce un abuso di posizione dominante qualsiasi comportamento consistente, non solo nell’impedire effettivamente, ma anche soltanto nel tentare di impedire che permanga il livello di concorrenza ancora esistente o il suo sviluppo, ciò significa che l’atto idoneo a pregiudicare i concorrenti per un operatore in posizione dominante è di per sé sufficiente a permettere l’accertamento della violazione e l’applicazione dell’apparato sanzionatorio.
Non è tuttavia chiaro se – pur in presenza di un comportamento astrattamente idoneo alla produzione di effetti restrittivi – sia comunque ammessa la prova da parte dell’impresa sanzionata che nessun effetto restrittivo si è “storicamente” realizzato, che cioè la condotta contestata è risultata priva di offensività in concreto. In caso di risposta positiva, se sussista in capo all’Autorità antitrust l’obbligo di riscontrare in maniera puntuale le analisi economiche eventualmente prodotte dalla parte sanzionata per dimostrare la concreta incapacità della condotta oggetto di istruttoria di escludere dal mercato i propri concorrenti.
Sotto altro profilo, si tratta di capire se l’abuso di posizione dominante sia illecito rilevante esclusivamente sul terreno “oggettivo”, da valutarsi cioè soltanto per i suoi effetti (anche solo potenziali) sul mercato, senza alcun riguardo al movente soggettivo dell’agente; oppure se la prova dell’intento restrittivo costituisca un parametro utilizzabile per valutare l’abusività del comportamento dell’impresa dominante (in tal senso appare orientata la sentenza del Tribunale di primo grado, 30 settembre 2003, causa T-203/01, Manufacture française des pneumatiques Michelin c. Commissione, secondo cui, ai fini dell’applicazione dell’art. 102 TFUE, «la prova in merito all’oggetto e quella relativa all’effetto anticoncorrenziale si confondono. Infatti, se si dimostra che lo scopo perseguito dal comportamento di un’impresa in posizione dominante è di restringere la concorrenza, detto comportamento potrà anche avere tale effetto»; nello stesso senso lo stesso Tribunale di primo grado 30 gennaio 2007, causa T-340/03, France Télécom SA c. Commissione).
Adottando questa seconda opzione interpretativa, occorre capire se la prova dell’intento abusivo debba essere considerata sufficiente a ricondurre al comportamento gli effetti anticoncorrenziali contestati, oppure se essa valga soltanto a ribaltare l’onere della prova in capo all’impresa dominante (la quale sarebbe onerata a questo punto, di fornire la prova che l’effetto escludente è invece mancato).
Come si è visto sopra, la posizione dominante presupposta nel presente giudizio riguarda una pluralità di imprese appartenenti al medesimo gruppo societario che, per quanto giuridicamente indipendenti l’una dall’altra, dal punto di vista economico si presentano nel mercato di riferimento come un’entità collettiva. È l’art. 102 del TFUE, del resto, a prevedere espressamente che una posizione dominante possa essere detenuta collettivamente (o congiuntamente) da più imprese.
L’abuso di posizione dominante collettiva realizzato da un gruppo societario suscita il seguente ulteriore quesito probatorio.
In particolare, si tratta di capire se l’appartenenza al medesimo gruppo sia sufficiente per presumere che anche le imprese che non abbiano posto in essere la condotta abusiva abbiano concorso nell’illecito – cosicché all’Autorità di vigilanza sarebbe sufficiente dimostrare un parallelismo cosciente sia pure non collusivo delle imprese operanti all’interno del gruppo collettivamente dominante – oppure se (al pari di quanto accade per il divieto di intese) occorra comunque fornire la prova, anche indiretta, di una situazione concreta di coordinamento e strumentalità tra le varie imprese del gruppo in posizione dominante, in particolare al fine di dimostrare il coinvolgimento della casa madre. | Concorrenza |
Processo amministrativo – Appello - Sospensione del giudizio - Sospensione impropria – Impugnabilità – Esclusione.
Non è impugnabile l’ordinanza che dispone la Sospensione impropria per pendenza di un giudizio innanzi alla Corte di giustizia Ue nel quale è stata sollevata una questione che rileva anche nel giudizio sospeso (1).
(1) Ha ricordato la Sezione che nel processo amministrativo occorre distinguere tra sospensione propria per pregiudizialità (art. 295 c.p.c., secondo cui “Il giudice dispone che il processo sia sospeso in ogni caso in cui egli stesso o altro giudice deve risolvere una controversia, dalla cui definizione dipende la decisione della causa”) e sospensione impropria in senso stretto (incidente di costituzionalità, questione eurounitaria) e in senso lato (sospensione per questione di costituzionalità o eurounitaria sollevata da altro giudice), istituto di elaborazione giurisprudenziale che, in assenza di una contraria disposizione normativa, è stato pensato per ragioni di economia processuale, per evitare plurime rimessioni a diverso giudice di identica questione sollevata in altro giudizio.
Come chiarito dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con ordinanza 15 ottobre 2014, n. 28 - che ha ammesso la sospensione – tale istituto è conforme sia al principio di economia dei mezzi processuali che a quello di ragionevole durata del processo (che assumono un particolare rilievo nel processo amministrativo in cui vengono in gioco interessi pubblici), in quanto, da un lato, si evitano agli uffici, alle parti ed alla medesima Corte costituzionale (e, quindi, alla Corte di giustizia Ue) dispendiosi adempimenti correlati alla rimessione della questione di costituzionalità, dall’altro si previene il rischio di prolungare la durata del giudizio di costituzionalità (e di riflesso di quelli a quo).
Ai fini di verificare se le relative ordinanze che dispongono tali sospensioni siano o meno appellabili giova soffermarsi sulla loro natura. E’ stato in proposito chiarito (Cass. civ., S.U.,11 dicembre 2007, n. 25837) che “all'ordinanza con cui il giudice a quo motiva la rilevanza e la non manifesta infondatezza della ipotesi di illegittimità di norma che egli è chiamato ad applicare, non possa riconnettersi altro effetto che quello endoprocessuale di attivare l'incidente di costituzionalità (cfr. in tali sensi in motivazione: Cass. 21 luglio 1995 n. 7950), essendosi al riguardo statuito pure che l'ordinanza con la quale il giudice ritenga rilevante e non manifestamente infondata una questione di legittimità costituzionale trasmettendo gli atti alla Corte Costituzionale a norma della l. 11 marzo 1953, n. 87, art. 23, con la sospensione del giudizio in corso e dell'esecuzione di propria precedente statuizione, configura un provvedimento strumentale ed ordinatorio, privo di carattere decisorio e, pertanto, non impugnabile neanche quando si ponga in discussione il potere stesso di quel giudice di disporre la remissione di detta questione alla Corte Costituzionale (Cass., S.U., 31 maggio 1984, n. 3317).
Nella specie sottoposta al Collegio l’ordinanza impugnata aveva disposto una sospensione impropria, che ricorre (Cass. 23 luglio 2002, n. 10780) allorché - a differenza della sospensione per pregiudizialità (art. 295 c.p.c.) o concordata (art. 296 c.p.c.), che comporta una totale stasi del processo - il processo continua invece a svolgersi, sia pure in sede particolare anziché normale e talvolta dinanzi a giudice diverso (Cass. civ., sez. VI, sottosez. 3, ord. 26 febbraio 2015, n. 3915).
Da quanto esposto consegue che l’appello dell’ordinanza del Tar Friuli Venezia Giulia n. 99 del 5 marzo 2019 è inammissibile, atteso che l'art. 79, comma 3, c.p.a. – che disciplina gli istituti della sospensione ed interruzione del processo - ammette l'appellabilità delle sole ordinanze che dispongono la c.d. sospensione propria ai sensi dell'art. 295 c.p.c., in coerenza, del resto, con l'art. 42 c.p.c., che ammette il solo regolamento di competenza contro tali ordinanze.
Né è possibile ritenere, come vorrebbero le Cooperative ricorrenti, estensibile il comma 3 dell’art. 79 anche alla sospensione impropria proprio perché, come si è detto, essa non determina una stasi del processo, che continua a svolgersi dinanzi al giudice italiano delle leggi o a quello eurounitario, o per invio diretto o per rimessione di altro giudice ma su identica questione, tanto che tale rimessione avrebbe potuto – benchè in violazione di elementari regole di economia processuale – essere disposta dallo stesso Collegio che ha invece optato per la sospensione della causa. | Processo amministrativo |
Processo amministrativo – Covid-19 – Tutela cautelare - Decisione cautelare collegiale - Calendarizzata in periodo ricompreso fra il 6 e il 15 aprile 2020 - Differimento della camera di consiglio – Richiesto dal ricorrente che ha ottenuto la tutela monocratica - Art. 84, comma 2, terzo periodo, d.l. n. 18 del 2020 – Esclusione.
Processo amministrativo – Covid-19 – Tutela cautelare - Decisione cautelare collegiale - Calendarizzata in periodo ricompreso fra il 6 e il 15 aprile 2020 – Definizione con sentenza in forma semplificata – possibilità.
Ai sensi dell’art. 84, comma 2, terzo periodo, d.l. 17 marzo 2020, n. 18, laddove sia stato emanato decreto monocratico di accoglimento della domanda cautelare, il ricorso è trattato alla camera di consiglio fissata tra il 6 e il 15 aprile 2020, ove non sia intervenuta istanza di rinvio dalla parte su cui incide la misura cautelare, tale non essendo il soggetto che beneficia degli effetti della sospensione disposta con decreto monocratico, non potendo ammettersi che una parte protragga a proprio vantaggio e in conseguenza di richiesta unilaterale proveniente da sé gli effetti favorevoli del decreto stesso (1).
La trattazione ai sensi dell’art. 84, comma 2, d.l. 17 marzo 2020, n. 18 deve intendersi operata nella pienezza dei poteri spettanti al collegio in sede cautelare, compreso quello di definire il merito del giudizio ai sensi dell’art. 60 c.p.a. (2).
(1) Cons. Stato, sez. V, 10 aprile 2020, n. 1881.
La sentenza si sofferma sul rapporto tra tutela cautelare monocratica, somministrata ai sensi dell’art. 84, comma 1, d.l. 17 marzo 2020, n. 18 e successiva fase collegiale, che si celebra a partire dal 6 aprile 2020, a meno che nei due giorni liberi prima dell’udienza “una delle parti su cui incide la misura cautelare depositi un’istanza di rinvio". Dando applicazione a quest’ultima previsione, l’ordinanza afferma che non è, in tal quadro disciplinare, rilevante l’istanza di rinvio proveniente dalla parte che beneficia della sospensione concessa con decreto monocratico. La stessa sentenza, quindi, specifica che, anche nel periodo anteriore al 15 aprile 2020, nella camera di consiglio cautelare il Collegio può definire la causa con sentenza resa in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 c.p.a. | Processo amministrativo |
Contratti della Pubblica amministrazione – Appalto lavori – Idoneità economico-finanziaria degli esecutori di lavori pubblici - disponibilità di un patrimonio netto di valore positivo – Verifica – Limiti.
Nelle ipotesi previste dagli artt. 46, d.l. n. 189 del 2016 (c.d. decreto sisma 2016) e 6, d.l. n. 23 del 2020 (c.d. decreto liquidità), l’accertamento, ai sensi dell’art. 79, comma 2, lett. c), d.P.R. 207 del 2010, dell’idoneità economico-finanziaria degli esecutori di lavori pubblici può temporaneamente prescindere dalla disponibilità di un patrimonio netto di valore positivo solo con riferimento alle imprese i cui dati di bilancio sono cambiati in esito agli eventi cui si riferisce la normativa emergenziale (1).
(1) Ad avviso della Sezione è consentito il rilascio delle attestazioni di qualificazione alle imprese che, in conseguenza degli eventi sismici del 2016 e della recente emergenza epidemiologica da Covid-19, presentino un patrimonio netto di valore negativo.
Militano in tal senso le seguenti considerazioni.
In primo luogo, va osservato che la disciplina emergenziale del 2016 e del 2020 ha lo scopo di consentire alle imprese che si trovano in difficoltà (non per motivi di tipo “strutturale” ma) per ragioni eccezionali e imprevedibili, quali il sisma o la pandemia da Covid 19, di proseguire l’attività, derogando agli obblighi ordinariamente previsti dal codice civile. In questo quadro, dunque, tra le due possibili soluzioni ermeneutiche deve scegliersi quella più coerente con la ratio legis e, dunque, quella che favorisce maggiormente la prosecuzione dell’attività dell’impresa.
In secondo luogo, va osservato che, in forza della disciplina derogatoria introdotta dagli articoli 46 del d.l. n. 189 del 2016 e 6 del d.l. n. 23 del 2020, ove la diminuzione del capitale nominale al di sotto della soglia del minimo legale sia imputabile alle perdite verificatesi nel corso degli esercizi finanziari espressamente considerati dalle norme citate, lo scioglimento automatico della società è in ogni caso precluso, senza che sia a tal fine necessario approvare in sede assembleare la reintegrazione del valore dei conferimenti o la trasformazione dello schema societario.
Se dunque il legislatore dell’emergenza ha previsto la “sopravvivenza” della società senza imporre tutte quelle attività che ordinariamente sono stabilite dal codice civile, in via di principio non v’è ragione di escludere che queste società, munendosi di attestato SOA, oltre a sopravvivere, possano partecipare alle procedure di evidenza pubblica.
In altri termini, al pari dell’ammissione al procedimento di concordato preventivo, ex artt. 160 e segg. della legge fallimentare, anche i tragici effetti economico-sociali del sisma del 2016 e dell’emergenza sanitaria da Covid-19 connotano in termini di specialità l’esercizio dell’attività imprenditoriale e giustificano, per un verso, come previsto dall’articolo 182 sexies della legge fallimentare, la sospensione del meccanismo di adeguamento contabile delle risultanze di bilancio e, per altro verso, la derogabilità delle norme generali in materia di qualificazione previste dal d.P.R. n. 207 del 2010.
La Sezione non ignora che, a differenza del concordato preventivo con continuità aziendale, la partecipazione alle procedure di evidenza pubblica da parte delle imprese di cui agli articoli 46 del d.l. n. 189 del 2016 e 6 del d.l. n. 23 del 2020 non si inserisce nell’ambito di uno specifico piano di risanamento della crisi di liquidità.
Al riguardo, occorre tuttavia osservare che l’interesse della pubblica amministrazione allo svolgimento di rapporti contrattuali con soggetti che soddisfino gli essenziali criteri di adeguatezza economico-finanziaria è tutelato dai ristretti termini temporali entro i quali è ammessa la derogabilità dell’articolo 79, comma 2, lettera c), come più sotto sarà specificato.
In terzo luogo, non può negarsi che l’adesione alla contraria tesi dell’inderogabilità del requisito previsto dall’articolo 79, comma 2, lettera c) del d.P.R. n. 207 del 2010, oltre a produrre conseguenze applicative contraddittorie, verrebbe di fatto a vanificare lo scopo perseguito dal legislatore con l’introduzione della speciale disciplina emergenziale in esame, compromettendo irrimediabilmente sia le possibilità di ripresa delle società colpite dalla crisi sia le possibilità di ripresa dell’economia nazionale.
Sotto il primo aspetto – ossia quello della contraddittorietà – l'articolo 79, comma 2, lett. e), del d.P.R. n. 207/2010 rinvia tout court alle disposizioni del codice civile in materia di rilevazione e valorizzazione, anche ai fini giuridici, dei dati bilancio. Di talché, se la perdita di capitale esclude, per effetto di una specifica disposizione di legge, la necessità di procedere alla sua ricostituzione a garanzia del ceto creditorio, la medesima conclusione non può non valere nei rapporti con le stazioni appaltanti rispetto alle quali il patrimonio netto (e, dunque, anche il capitale sociale) costituisce la garanzia dell'esatto adempimento delle obbligazioni contrattualmente assunte.
Sotto il secondo aspetto – ossia quello della finalità della disciplina emergenziale – va ricordato che il legislatore, in ultimo col recente Piano nazionale di Ripresa e Resilienza, ha ritenuto di poter “riavviare” l’economia del Paese anche attraverso il rilancio degli appalti pubblici. Se si precludesse la possibilità alle imprese in condizioni di disequilibrio economico, per cause di natura non strutturale ma contingente, la partecipazione alle gare di appalto, molto probabilmente non si realizzerebbe l’obiettivo desiderato e lo squilibrio potrebbe non essere superato dalla società con conseguente crisi e ripercussioni negative anche sui livelli occupazionali.
Va in ultimo aggiunto che, come condivisibilmente sostenuto da ANAC con la nota 1 febbraio 2022, n. 7221, la deroga in questione non deve essere concessa in modo indiscriminato a tutti gli operatori economici, cioè quelli che già prima del sisma 2016 o della pandemia da Covid 19 avevano perso, per svariate ragioni, tale requisito, “ma solo alle imprese i cui dati di bilancio sono cambiati in esito agli eventi cui si riferisce la normativa emergenziale”.
Inoltre, come già affermato in sede di richiesta di parere, può consentirsi soltanto entro il limite espressamente indicato, rispettivamente, dall'articolo 46 del d.l. 189/2016 - ovvero solo per "le perdite relative all'esercizio in corso alla data del 31 dicembre 2016" che "non rilevano, nell'esercizio nel quale si realizzano e nei quattro esercizi successivi" - e dall'articolo 6 del d.l. n. 23/2020 - ovvero "alla data di entrata in vigore del presente decreto e fino alla data del 31 dicembre 2020 per le fattispecie verificatesi nel corso degli esercizi chiusi entro la predetta data".
Pertanto, una volta terminato il predetto lasso temporale nel corso del quale le perdite di esercizio non determinano l'applicazione dei meccanismi codicistici di salvaguardia del capitale, l'impresa dovrà necessariamente tornare in una condizione di equilibrio economico e, quindi, essere in possesso, ai fini attestativi, del requisito del patrimonio netto positivo di cui all'art. 79, comma 2, d.p.r. 207/2010.
A tale ultimo fine, considerato che l'attestazione di qualificazione, una volta rilasciata, abilita l'impresa all'esecuzione di lavori pubblici per tutto il periodo della sua validità (5 anni, con revisione al terzo anno), risulta altresì necessario prevedere che le SOA, nel caso in cui, per le imprese che ricadono nel regime speciale in esame, dovessero procedere al rilascio dell'attestazione di qualificazione in carenza del requisito di cui all'art. 79, comma 2, d.p.r. n. 207/2010:
- provvedano a comunicare tempestivamente all'Autorità l'avvenuto rilascio, con indicazione dell'impresa, nonché degli estremi dell'attestazione di qualificazione rilasciata;
- allo scadere della efficacia della deroga concessa dalla normativa speciale, provvedano, relativamente alle attestazioni rilasciate in carenza del requisito speciale del patrimonio netto positivo, al monitoraggio circa la effettiva riacquisizione da parte dell'impresa attestata del predetto requisito, procedendo alla dichiarazione la decadenza dell'attestazione di qualificazione laddove tale monitoraggio abbia esito negativo;
- comunichino tempestivamente all'Autorità l'esito del monitoraggio svolto. | Contratti della Pubblica amministrazione |
- Richiedenti asilo – Accoglienza – Strutture – Benefici accordati agli enti locali – Revoca per inadempimento – Impugnazione – Giurisdizione giudice amministrativo.
Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto la revoca di benefici accordati dallo Stato agli enti locali per la gestione del servizio di accoglienza e protezione dei richiedenti asilo e rifugiati e ciò in quanto l’attuazione di moduli convenzionali attraverso cui le pubbliche amministrazioni coordinano l’esercizio di funzioni proprie per lo svolgimento del servizio di interesse generale al fine del conseguimento di un risultato comune, ricade nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
(1) Nel 2001 il Ministero dell’Interno Dipartimento per le libertà civili e l’immigrazione, l’Associazione nazionale dei comuni italiani (ANCI) e l’Alto commissariato delle Nazioni unite per i rifugiati (UNHCR) siglarono un protocollo d’intesa per la realizzazione del PNA – Programma Nazionale Asilo - facendo quindi nascere, il primo sistema pubblico per l’accoglienza di richiedenti asilo e rifugiati, diffuso su tutto il territorio italiano, con il coinvolgimento delle istituzioni centrali e locali, secondo una condivisione di responsabilità tra Ministero dell’Interno ed enti locali.
La l. n. 189 del 2002 ha successivamente istituzionalizzato queste misure di accoglienza organizzata, prevedendo la costituzione dello SPRAR – Sistema di protezione per richiedenti asilo e rifugiati. Attraverso la stessa legge il Ministero dell’Interno ha istituito la struttura di coordinamento del sistema – il Servizio Centrale di informazione, promozione, consulenza, monitoraggio e supporto tecnico agli enti locali – affidandone con convenzione ad ANCI la gestione.
Con l’entrata in vigore dell’art. 32, 1-sexies, l. n. 189 del 2002, di modifica all’art. 1, l. n. 39 del 1990 in materia di asilo, è stato, infatti, istituito il Sistema di protezione per richiedenti asilo e rifugiati che ha recepito l’esperienza realizzata nell’ambito del Programma Nazionale Asilo rinnovandone l’approccio organico inserendola in un quadro istituzionale. La stessa legge, all’art. 32-1 septies ha istituito anche il Fondo nazionale per le politiche e i servizi dell’asilo presso il Ministero dell’Interno al quale spetta la definizione dei criteri di accesso al Fondo stesso e la gestione delle risorse ad esso connesse, provvedendo annualmente, con proprio Decreto, al sostegno finanziario dei servizi di accoglienza attivati dagli Enti locali che partecipano al Sistema, nei limiti delle risorse disponibili.
Partecipano a questo sistema complesso oltre al Ministero dell’Interno e all’ANCI, cui è assegnato il Servizio Centrale, anche gli Enti locali che – su base volontaria – possono decidere di collaborare allo svolgimento di questa attività. Gli Enti locali costituiscono a loro volta una rete e operano avvalendosi del supporto di enti del terzo settore.
Il Ministero dell’Interno svolge la funzione di raccordo delle attività, di controllo della gestione economica e di complessivo coordinamento rispetto a tutte le altre tipologie di interventi; al Servizio Centrale assegnato all’ANCI è affidato, invece, il compito di coordinare e supportare sul piano tecnico le attività legate ai progetti territoriali; gli enti locali, invece, gestiscono in via diretta – avvalendosi di enti del terzo settore – l’attività di protezione dei richiedenti asilo.
In sostanza, si tratta di un sistema integrato al quale partecipano una pluralità di soggetti che agiscono insieme per un’unica finalità, attraverso un meccanismo multilivello, svolgendo ciascuna di essi una propria specifica funzione.
Questa breve descrizione consente di rilevare l’evidente differenza esistente tra il “sistema SPRAR” (a seguito del d.l. 4 ottobre 2018, n. 113, convertito in l. 1 dicembre 2018, n. 132 divenuto SIPROIMI) ed il modello che si inserisce all’interno di una dinamica eminentemente contrattuale. | Giurisdizione |
Risarcimento danni - Contratti della Pubblica amministrazione – Revoca aggiudicazione - A seguito di declaratoria giudiziaria di illegittimità – Rimessione all’Adunanza plenaria.
Sono rimesse all’Adunanza plenaria le questioni: a) se l’interessato ‒ a prescindere dalle valutazioni circa la sussistenza in concreto della colpa della pubblica amministrazione, del danno in capo al privato e del nesso causale tra l’annullamento e la lesione ‒ possa in astratto vantare un legittimo e qualificato affidamento su un favorevole provvedimento amministrativo annullato in sede giurisdizionale, idoneo a fondare un’azione risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione; b) in caso positivo, in presenza di quali condizioni ed entro quali limiti può riconoscersi al privato un diritto al risarcimento per lesione dell’affidamento incolpevole, con particolare riferimento all’ipotesi di aggiudicazione definitiva di appalto di lavori, servizi o forniture, successivamente revocata a seguito di una pronuncia giudiziale (1).
(1) Ha ricordato la Sezione l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale in punto di diritto al risarcimento da lesione dell’affidamento verso un provvedimento amministrativo illegittimo, poi annullato in sede giurisdizionale.
Segnatamente, a fronte di un indirizzo per cui la sentenza di annullamento del provvedimento amministrativo illegittimo “ha accertato l’assenza di un danno ingiusto, perché all’originario ricorrente non spettava l’ottenimento del bene della vita sotteso al suo interesse legittimo” (Cons. St., sez. V, 17 gennaio 2014, n. 183; id., sez. IV, 29 ottobre 2014, n. 5346), vi è un’altra corrente giurisprudenziale favorevole al riconoscimento della risarcibilità della lesione dell’affidamento del privato verso un provvedimento illegittimo, annullato in sede di autotutela o in sede giurisdizionale, seppur in presenza di stringenti limiti in tema di prova della colpa dell’amministrazione, del danno subito dall’istante e del nesso di causalità tra l’annullamento e il predetto danno (Cons. St., sez. IV, 20 dicembre 2017, n. 5980; id., sez. VI, 5 settembre 2011, n. 5002).
La Sezione si è quindi soffermata sul primo orientamento, condividendolo.
L’affidamento è un istituto giuridico che taglia trasversalmente l’intero ordinamento giuridico e senza dubbio assume rilievo nei rapporti tra i privati e le pubbliche amministrazioni, anche nelle fattispecie in cui vi è esercizio di potere di natura pubblicistica (e un riconoscimento in tal senso è stato operato dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio già con la sentenza 4 maggio 2018, n. 5).
La sezione ha rutebyti che l’affidamento non sia un diritto soggettivo, come, invece, autorevolmente sostenuto da parte della giurisprudenza, bensì una situazione giuridica soggettiva dai tratti peculiari propri, idonea a fondare una particolare responsabilità, che si colloca tra il contratto e il torto civile.
Ad ogni modo, per aversi un affidamento giuridicamente tutelabile in capo al privato, occorre, da un lato, una condotta della pubblica amministrazione connotata da mala fede o da colpa in grado di far sorgere nell’interessato, versante in una condizione di totale buona fede, un’aspettativa al conseguimento di un bene della vita e, dall’altro, che la fiducia riposta da quest’ultimo in un esito del procedimento amministrativo a lui favorevole sia ragionevole e non colposamente assunta come fondata in assenza di valide ragioni giustificatrici.
In sostanza, ai fini della sussistenza dell’affidamento legittimo (rilevante ai fini del riconoscimento di una responsabilità di tipo precontrattuale), il privato che ha interloquito con la Pubblica amministrazione non soltanto non deve averla condotta dolosamente o colposamente in errore, ma deve vantare un’aspettativa qualificata, ovverosia basata su una pretesa legittima alla luce del quadro ordinamentale applicabile al caso di specie.
Va peraltro sottolineato che nelle ipotesi, in cui rientra la vicenda oggetto del presente giudizio, in cui il provvedimento favorevole al privato sia revocato in esecuzione di una pronuncia giudiziale, l’eventuale affidamento del privato (ammesso che vi sia) sarebbe pregiudicato non da un condotta dell’amministrazione, la quale non ha modificato unilateralmente, melius re perpensa o alla luce di sopravvenienze, l’assetto d’interessi precedentemente delineato nell’esercizio del suo potere pubblicistico, ma, in sostanza, da un provvedimento promanante dal potere giurisdizionale, nei cui confronti non può esserci in radice, per la natura terza del giudice, alcuna aspettativa qualificata ‒ e dunque tutelabile mediante ristoro patrimoniale ‒ all’accoglimento delle proprie ragioni.
Ne discende che la soccombenza in sede giurisdizionale non può mai ridondare in una lesione di un affidamento legittimo, idonea a fondare una domanda risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione.
Ha ancora precisato la Sezione che non appare pertinente il riferimento effettuato dal T.a.r. alla sentenza della la Corte di giustizia dell’Unione europea, sezi. III, 30 settembre 2010, n. 314, pronunciata nel procedimento C-314/09, Graz Stadt, dove la responsabilità dello Stato per violazione del diritto comunitario è stata configurata in modo marcatamente oggettivo, per cui la direttiva 89/665/CEE, in tema di procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, “osta ad una normativa nazionale, la quale subordini il diritto ad ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un’amministrazione aggiudicatrice al carattere colpevole di tale violazione, anche nel caso in cui l’applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all’amministrazione suddetta, nonché sull’impossibilità per quest’ultima di far valere la mancanza di proprie capacità individuali e, dunque, un difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata”.
La richiamata decisione della Corte di giustizia (e le successive di analogo contenuto) riguardano, invero, la posizione del concorrente illegittimamente escluso ovvero illegittimamente non dichiarato vincitore nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica governata dal diritto unionale, non risultando invece applicabili alla ben distinta ipotesi del concorrente dichiarato illegittimamente vincitore.
Traslando le coordinate ermeneutiche sopra descritte alla fattispecie de qua, la pretesa della parte privata non appare fondata, avendo l’interessata volontariamente partecipato ad una procedura ad evidenza pubblica, al fine di aggiudicarsi un appalto di lavori (evento vantaggioso per la sua sfera patrimoniale), che, all’esito della gara, le è stato definitivamente aggiudicato, ma successivamente revocato in conformità ad una definitiva pronuncia giurisdizionale (che, peraltro, aveva già disposto l’annullamento della medesima aggiudicazione).
In questo contesto, invero, anche qualora vi sia un atteggiamento del privato connotato da buona fede, l’eventuale aspettativa non sarebbe, in ogni caso, legittima, siccome basata su una pretesa non tutelata dall’ordinamento, non essendo saldata al diritto all’ottenimento del bene della vita, ovverosia la stipulazione di un lucroso contratto di appalto pubblico di lavori. | Risarcimento danni |
Magistrati - Magistrati ordinari – Incarico direttivo – Diniego – Illegittimità riconosciuta in sede giudiziale - Ottemperanza – Conferimento incarico ora per allora – Impossibilità per sopravvenuto collocamento a riposo – Conseguenza.
E’ legittima la delibera del Consiglio superiore della magistratura che, nel dare esecuzione alla sentenza che ha riconosciuto la spettanza di un incarico direttivo ad un magistrato, preso atto del suo collocamento a riposo intervenuto medio tempore, ha affermato il diritto al risarcimento del danno, non potendo detto incarico essere riconosciuto neanche ai soli effetti della qualifica e della conseguente progressione di carriera, nonché per la ricostruzione della stessa ai fini pensionistici (1).
(1) Ha chiarito la Sezione che come reiteratamente riconosciuto anche dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione (cfr. Cass., SS.UU., 5 ottobre 2015, n. 19787 e, con maggior pertinenza alla fattispecie in esame, Id., SS. UU., 2 febbraio 2015, n. 1823), il giudizio di ottemperanza di cui agli artt. 112 ss. c.p.a. non si esaurisce nel mero accertamento del carattere eventualmente elusivo del provvedimento con cui l'amministrazione avrebbe dovuto dare esecuzione al giudicato (e nella conseguente dichiarazione di nullità di detto provvedimento ex art. 21 septies, comma 1, l. n. 241 del 1990 e, in prospettiva remediale, art. 114, comma 4, lettera b), c.p.a.), ma (palesandosi tale nullità positivamente strumentale alla riedizione conformativa dell’azione amministrativa) ha una specifica e prospettica funzione esecutiva, in ordine alla quale acquista, peraltro, rilievo, in relazione alla concreta incidenza delle sopravvenienze di fatto o di diritto post litem judicatam, la distinzione tra vicende da considerarsi definitivamente “chiuse” (per le quali l’impossibilità di accedere ad una satisfattiva esecuzione del giudicato comporta – giusta le cadenze di cui alla Adunanza plenaria n. 2 del 2017 del Consiglio di Stato – il ristoro per equivalente del danno, a titolo di responsabilità obiettiva, ex art. 112, comma 3, c.p.a.) e quelle “orientate al futuro”.
Con specifico riguardo al giudicato amministrativo formatosi su un provvedimento col quale il Consiglio Superiore della Magistratura abbia proceduto al conferimento di un incarico giudiziario, lo stesso ha, di regola, l'effetto d'imporre alla medesima amministrazione di provvedere al rinnovo della relativa procedura, volta al conferimento di quell'incarico, ma ciò solo “se e fino a quando l'incarico sia ancora conferibile e la procedura sia ancora espletabile” (cfr. Cass., SS.UU., n. 17987/2015 cit.), laddove, “venuta meno tale condizione, cessa per ciò stesso non solo l'obbligo, ma la possibilità stessa per l'amministrazione di provvedere in tal senso, fermo l'eventuale diritto al risarcimento per chi abbia visto indebitamente frustrate le proprie legittime aspirazioni”.
In tale prospettiva la preclusione allo svolgimento “di un'attività meramente virtuale” (vale a dire, di una rinnovazione del procedimento preordinata al conferimento ora per allora dell’incarico) è ancorata al dato che l’amministrazione possa o meno ancora provvedere: in difetto di che, il relativo potere esulerebbe anche dai poteri giurisdizionali (benché estesi al merito: ed, anzi, proprio perché operanti in via di diretta o mediata sostituzione nel merito) del giudice dell’ottemperanza.
Orbene, nel caso di specie il Consiglio Superiore ha ritenuto che ostativo al conferimento dell’incarico (pur in presenza di tutte le relative condizioni, all’esito del rinnovato confronto comparativo) fosse non già l’avvenuto collocamento a riposo, per sopraggiunti limiti di età, del ricorrente, ma la sua stretta imminenza (con ciò, in sostanza, valorizzando, sia pure in modo implicito, l’interesse pubblico, ritenuto prevalente, a non procedere ad un conferimento destinato a perdurare per un tempo assai limitato).
Si tratta di un ragionamento corretto: come espressamente riconosce, in una vicenda contermine, Cass., SS.UU., n. 1823 del 2015, la valorizzata preclusione va, naturalmente, riconosciuta in caso di “già avvenuto collocamento in quiescenza” (nel qual caso neanche un mero “interesse morale […] ad ottenere una deliberazione conforme al giudicato” potrebbe far premio sulla impossibilità di provvedere “ora per allora”), e non quando, invece, “non [fosse] ancora maturato il pensionamento dell’interessato”: nel qual caso, nondimeno, il “diritto […] alla corretta esecuzione del giudicato favorevole” non va considerato in termini assoluti, potendo essere, in concreto, motivatamente “in considerazione di un interesse pubblico che lo sconsigli[asse]”, tanto più che “anche il dare corretta esecuzione alle sentenze passate in giudicato è un modo di assicurare il buon andamento dell'amministrazione e quindi risponde, in un'ottica generale, all'interesse pubblico”.
In siffatta prospettiva, deve essere apprezzato l’interesse – con ogni evidenza sotteso alla ritenuta insussistenza dei presupposti per una attribuzione funzionale in concreto destinata ad operare, alla luce della stretta imminenza del collocamento a riposo per raggiunti limiti di età, per un tempo assolutamente breve se non addirittura simbolico – a che il conferimento degli incarichi direttivi (che non obbedisce esclusivamente alla logica bilaterale della progressione di carriera dell’interessato, ma è essenzialmente strumentale, sul piano organizzativo, alla corretta ed adeguata gestione del servizio e della funzione pubblica) sia destinato ad operare, propter utilitatem, per un tempo adeguato, ragionevolmente congruo e prospetticamente proficuo. | Magistrati |
Pubblica istruzione – Ammissione con riserva – Superamento della prova - Conseguenza.
Pubblica istruzione – Bocciatura - Alunno affetto da DSA - Mancata applicazione delle misura compensativa della prova orale nell’esame conclusivo del percorso didattico individualizzato – Conseguenza.
L’ammissione con riserva dell’alunno agli esami, anche quando abbia poi superato la prova, è un provvedimento cautelare che non fa venir meno l’interesse alla definizione del ricorso nel merito, poiché l’ammissione è appunto subordinata alla verifica della fondatezza delle sue ragioni, senza pregiudicare nelle more la sua legittima aspirazione a sostenere la prova (1).
E’ illegittima la mancata applicazione delle misura compensativa della prova orale nell’esame conclusivo del percorso didattico individualizzato e personalizzato in favore dell’alunno affetto da DSA per violazione del diritto alla istruzione come costituzionalmente garantito in favore di alunni affetti da DSA (2).
(1) Cons St., sez. III, 6 maggio 2016, n. 1839.
Ha ricordato il Tar che tale regula iuris è stata di recente ancor più chiaramente ribadita dal giudice amministrativo di appello (Cons St., sez. III, 29 ottobre 2019, n. 7410) che ha avuto modo di sancire che “la tutela cautelare non è la rimozione di un ostacolo procedurale interposto dall’amministrazione , ma solo l’effetto della protezione interinale di una posizione giuridica di guisa che il tempo del processo non abbia a compromettere definitivamente la utilità cui il ricorrente aspira”.
(2) Ha ricordato il Tar che nel caso sottoposto al suo esame non è stata posta in essere una misura compensativa, quella della prova orale quale misura personalizzata che invece andava disposta in favore dell’alunno in ragione della peculiarità della suo disturbo (deficit di compitazione) affidandosi l’esecuzione e la valutazione della prova di esame unicamente alle modalità dello scritto,
E il comportamento omissivo posto in essere (il non aver attivato la prova integrativa dell’orale) ha una sua decisiva incidenza nella verifica della legittimità o meno degli atti impugnati per almeno tre ordini di ragioni:
a) perché la mancanza della modalità orale è in contrasto con la ratio che anima l’attivazione di misure compensative e dispensative previste in favore di un alunno affetto da disturbo dell’apprendimento e cioè evitare situazioni di affaticamento e di disagio in compiti direttamente coinvolti dal disturbo (Cons. St., sez. VI, 9 luglio 2019, n. 4817);
b) perché l’assenza della prova in questione non è in linea con gli strumenti didattici personalizzati previsti dal PDP predisposto per il figlio dei ricorrenti;
c) perché, in concreto, si invera nella specie un comportamento non diligente in contrasto con gli oneri posti a carico dalla istituzione scolastica, quelli volti a compensare il gap deficitario del ragazzo, adempimenti che ove correttamente e integralmente posti in essere avrebbero potuto mettere e (sicuramente avrebbero messo) il discente nelle condizioni di affrontare ed espletare al meglio la prova di riparazione nella lingua francese con elevata probabilità di conseguire un esito positivo.
Siamo in presenza di un inadempimento degli oneri gravanti sulla scuola che la stessa istituzione scolastica si era data con l’approvazione del PDP ma nel contempo in presenza di una condotta che costituisce inosservanza delle previsioni normative dettate in subjecta materia e che in ragione della cogenza della disciplina al riguardo dettata devono avere applicazione ancor prima e a prescindere dall’intermediazione dell’approvazione di un piano didattico previsto ad personam.
Ha aggiunto il Tar che anche a voler ammettere (ma così non è) l’assenza nel PDP in questione di una previsione della misura compensativa della prova orale, ciò non osta a rinvenire a carico dell’istituzione scolastica uno specifico onere di utilizzare lo strumento compensativo in questione (la prova orale) perchè questo è espressamente e direttamente previsto dalla normativa nazionale e regionale dettata in tema di approntamento di strumenti compensativi in favore di studenti affetti da DSA
A sancire il “diritto” a vedersi applicare in sede di esame lo strumento sia pure in via integrativa della prova orale è la normativa recata dalla fondamentale legge n. 170 del 2010 (recante disposizioni in materia di disturbi specifici dell’apprendimento in ambito scolastico) che all’art.2 stabilisce il dovere delle istituzioni scolastiche di perseguire la finalità di “adottare forme di verifica e di valutazione adeguate alle necessità formative degli studenti” e al successivo art. 5 di garantire per “l’insegnamento delle lingue straniere l’uso di strumenti compensativi che favoriscono la comunicazione verbale…”.
E, ancora, il d.m. n. 5669 del /2011 applicativo della normativa appena indicata che all’art. 6, comma 4, espressamente stabilisce che “le istituzioni scolastiche attuano ogni strategia didattica per consentire ad alunni e studenti con DSA l’apprendimento di lingue straniere. A tal fine valorizzano le modalità attraverso cui il discente meglio può esprimere le sue competenze privilegiando l’espressione orale, nonché ricorrendo agli strumenti compensativi e alle misure dispensative più opportune”.
La mancata applicazione delle misura compensativa della prova orale nell’esame conclusivo del percorso didattico individualizzato e personalizzato in favore dell’alunno sta a significare che gli atti che hanno disposto, approntato l’espletamento della prova finale (prova scritta di francese del 3/9/2019, la pagella scolastica in parte qua del 5/9/2019 8 e ogni altro atto della procedura) si rivelano illegittimi in quanto violativi della normativa passata in rassegna oltrechè del diritto alla istruzione come costituzionalmente garantito in favore di alunni affetti da DSA e finiscono per inficiare le determinazioni di non ammissione dell’alunno alla classe successiva assunte nello scrutinio del consiglio di classe del 12/9/2019 ( come da relativo verbale).
Allegati | Pubblica istruzione |
Telecomunicazione – Telefonia mobile - Contratto – Modifica – Motivazione specifica – Necessità.
L’operatore di telefonia mobile, nella fase di esercizio del diritto potestativo di modificazione del rapporto contrattuale, è obbligato ad indicare le ragioni oggettive, connesse, normalmente, alla gestione di sopravvenienze rilevanti, che giustificano in modo oggettivo lo ius variandi (1).
(1) Ha ricordato la Sezione che lo ius variandi costituisce un diritto potestativo, riconosciuto ad una parte, dalla legge o dal contratto, di modificare o specificare unilateralmente il contenuto del contratto. Si tratta di un diritto che è esercitato mediante un negozio unilaterale recettizio di secondo grado che può avere una efficacia modificativa del contratto su cui incide ovvero anche un’efficacia dichiarativa, con svolgimento interno di tipo specificativo.
Nell’ambito dei contratti di diritto comune, caratterizzati dalla presenza di parti che si pongono in posizione di tendenziale eguaglianza, esistono alcune norme che contemplano fattispecie riconducibili a tale istituto. A titolo esemplificativo: i) rientra nella prima tipologia di efficacia, l’art. 1664 cod. civ., il quale dispone che l’appaltatore può pretendere la revisione del compenso pattuito nella misura in cui sia aumentato il costo dei materiali e della mano d’opera per effetto di circostanze imprevedibili; ii) rientra nella seconda tipologia di efficacia l’istruzione che il mandante fornisce al mandatario (art. 1711, comma 2, cod. civ.).
Il rischio di abusi contrattuali può essere evitato mediante l’operatività di limiti all’esercizio di tale diritto potestativo.
Il primo limite è di natura convenzionale e può essere rappresentato dalla introduzione nel contratto stesso di previsioni che sottopongano l’esercizio del potere di modifica unilaterale del contratto a precise condizioni di esercizio. In particolare, tali condizioni sono normalmente connesse all’esigenza di gestire sopravvenienze che si possono verificare durante la fase di attuazione del rapporto contrattuale, per riequilibrare il contenuto negoziale con finalità manutentive dello stesso. Si tratta di limiti che evitano anche che la clausola negoziale possa essere ritenuta nulla per indeterminatezza dell’oggetto ai sensi dell’art. 1346 cod. civ.
Il secondo limite è di natura legale e deriva dal principio di buona fede (artt. 1375-1376 cod. civ.). La buona fede ha una funzione non sono di integrazione delle lacune contrattuali ma anche di correzione delle modalità di attuazione delle previsioni negoziali in contrasto con le regole di condotta della correttezza. In questa prospettiva, l’eventuale esercizio del diritto potestativo secondo modalità confliggenti con il principio di buona fede integra gli estremi di un abuso del diritto, con conseguente operatività del rimedio dell’exceptio doli generalis finalizzato a bloccare l’efficacia del potere stesso.
Nell’ambito dei contratti con le parti deboli, caratterizzati da una situazione di squilibrio informativo ed, in alcuni casi, economico, tra le parti, il legislatore europeo e nazionale, proprio in ragione della particolare natura della clausola in esame, ha ritenuto necessario disciplinare il potere di modificazione unilaterale sottoponendo il suo esercizio a limiti legali mediante la previsione di specifiche norme imperative che costituiscono una proiezione applicativa dello stesso principio di buona fede.
Con riferimento ai contratti di telefonia la Sezione ha affermato che occorre accertare se esistano disposizioni di collegamento tra parte generale, relativa alla tutela dei consumatori, e parte speciale, relativa al settore della tutela degli utenti nei contratti di comunicazione elettronica.
Sul piano interno, era prevista una espressa norma di collegamento costituita dall’art. 70, d.lgs. n. 259 del 2003 che disponeva che «rimane ferma l'applicazione delle norme e delle disposizioni in materia di tutela dei consumatori». Tale norma è stata abrogata dall'art. 49, comma 1, lett. f), d.lgs. 28 maggio 2012, n. 70, a decorrere dal 1° giugno 2012, ai sensi di quanto disposto dall’art. 82, comma 1, del medesimo decreto. Tale decreto n. 70 del 2012 è stato adottato per dare attuazione, tra l’altro, alla direttiva 2009/136 Ce.
Sul piano europeo, l’art. 1, par. 4, della direttiva 4. 22/2002/Ce, come modificato dall’art. 1, par. 4 della direttiva 2009/136 Ce, stabilisce che «le disposizioni della presente direttiva relative ai diritti degli utenti finali si applicano fatte salve le norme comunitarie in materia di tutela dei consumatori, in particolare le direttive 93/13/Cee e 97/7/Ce, e le norme nazionali conformi al diritto comunitario».
Dalla lettura coordinata delle norme nazionali ed europee risulta come la ragione dell’abrogazione dell’ultimo inciso dell’art. 70 del Codice sia dipesa dalla volontà del legislatore di dare attuazione a quanto sancito a livello europeo con la introduzione della riportata una norma generale, inserita nella direttiva n. 22, di coordinamento tra parte generale e speciale di tutela delle parti deboli. Per quanto tale norma non sia stata poi recepita a livello interno ciò non esclude che, all’esito di una interpretazione conforme, il diritto interno deve essere inteso nel senso che la disposizione dell’art. 70 non esclude che si applichino anche le disposizioni generali contenute nel Codice del consumo.
In particolare, per quanto rileva in questa sede, deve ritenersi che trovi applicazione l’art. 33, comma 2, lett. m., che condiziona l’esercizio dello ius variandi alla sussistenza di un giustificato motivo indicato nel contratto.
Chiarito ciò, deve, comunque, rilevarsi come, anche in assenza di tale puntuale prescrizione, un limite legale è desumibile dal principio generale di buona fede nella fase di esecuzione del contratto, che impedisce alla parte forte di incidere in via unilaterale sul contenuto del contratto con modalità esecutive contrastanti con le regole di correttezza | Telecomunicazione |
Militari, forze armate e di polizia - Attività extraistituzionali - Difetto di autorizzazione – Conseguenze.
Pubblico impiego privatizzato - Attività extraistituzionali - Omesso riversamento somme indebitamente introitate – Illecito erariale – Conseguenza.
Lo svolgimento di incarichi extraistituzionali in assenza di autorizzazione implica conseguenze per tutti i soggetti coinvolti nella vicenda. Il versamento dei compensi all’Amministrazione di appartenenza avviene da parte del dipendente ove li abbia già percepiti, ovvero di chi ha conferito l’incarico, non potendo il beneficio della previa escussione dello stesso risolversi in un’indebita locupletatio del primo, ove abbia già introitato le relative somme. La controversa natura della misura in questione, che comunque sottintende una componente sanzionatoria del dovere di esclusività del rapporto di pubblico impiego, prescinde sia dalla verifica della sussistenza di un danno effettivo per la p.a. di appartenenza, sia da valutazioni di colpevolezza, che attengono alle eventuali diverse fattispecie di danno erariale con cui può concorrere. La disposizione trova applicazione anche nei confronti del personale militare e delle forze di polizia di Stato, non essendo necessario un ulteriore rinvio alla disciplina generale contenuta nel d.lgs. n. 165 del 2001 (T.u.p.i.) una volta che ciò sia stato espressamente previsto all’interno dello stesso per tutto il personale non contrattualizzato (art. 53, comma 6) (1).
La configurazione come illecito erariale del mancato versamento dei compensi derivanti da attività extraistituzionale da parte del dipendente pubblico, inserita nel d.lgs. n. 165 del 2001 con la l. n. 190 del 2012, costituisce un’ipotesi di “continuità regolativa” tra giurisprudenza e legislatore (Cass., SS.UU., 22 dicembre 2015, n. 25769). Essa si riferisce tuttavia all’obbligo di versamento del tantundem indebitamente percepito dal dipendente, ovvero versato dall’ente conferente, di natura sanzionatoria della violazione della normativa regolante l’autorizzazione degli incarichi extraistituzionali, distinto dall’illecito erariale che consegue alla sua violazione, in quanto la relativa condotta omissiva provoca un depauperamento delle casse pubbliche rispetto a somme che il legislatore assegna loro con totale automatismo (Corte dei conti, Sezioni riunite in sede giurisdizionale, 31 luglio 2019, n. 26). Il mutamento del quadro legislativo non impatta pertanto sulle rivendicate pregresse incertezze in punto di giurisdizione, giustificando il mutato orientamento personale rispetto all’originario incardinamento della causa presso il giudice amministrativo, anziché quello contabile (2).
(1) Ha chiarito la Sezione che il regime giuridico ordinario per poter legittimamente svolgere un’attività extraistituzionale è il conseguimento di un’autorizzazione preventiva da parte della propria Amministrazione, la mancanza della quale determina una serie di conseguenze nei confronti di tutti i soggetti interessati alla vicenda. Se l’incarico retribuito è conferito da una pubblica amministrazione, ad esempio, ovviamente diversa da quella di appartenenza dell’interessato, il provvedimento di conferimento, ai sensi dell’art. 53, comma 8, d.lgs. n. 165 del 2001 costituisce infrazione disciplinare ed è nullo di diritto. Una lettura delle norme nel loro complesso ne evidenzia la finalità di dissuasione, in generale, del fenomeno dell’assunzione di incarichi extraistituzionali retribuiti, in quanto contrario al dovere di esclusività del rapporto del pubblico dipendente con l’amministrazione, discendente dall’art. 98, comma 1, Cost., nonché alla necessità di evitare situazioni di conflitto di interessi o di assoluta incompatibilità con l’attività principale svolta presso l’amministrazione di appartenenza. Il comma 7 dell’art. 53, d.lgs. n. 165 del 2001 impone al dipendente pubblico di restituire automaticamente all’Amministrazione di appartenenza i compensi percepiti per incarichi extraistituzionali privi della prescritta autorizzazione, prescindendo dalla tipologia di attività svolta e dunque in maniera pressoché meccanicistica rispetto al dato oggettivo di ridetta mancanza. Essa non è, dunque, norma che prevede una sanzione disciplinare, ma una misura reale di natura compensativa della condotta irregolare del dipendente, che ne destina preventivamente i compensi percepiti in assenza di una preventiva autorizzazione, funzionalizzandone anche l’utilizzo ad incremento del fondo di produttività o di fondi equivalenti. La tutela risarcitoria dell’Amministrazione resta invece affidata alle previsioni del successivo comma 7-bis dell’art. 53, il quale prevede che la percezione irregolare di compensi per attività extraprofessionali costituisce danno erariale soggetto alla giurisdizione della Corte dei conti. La norma si applica anche al personale militare, giusta l’esplicita previsione in tal senso contenuta nel comma 6 dell’art. 53, che estende la relativa disciplina «ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, compresi quelli di cui all’articolo 3». Mentre, dunque, in linea generale il personale in regime di diritto pubblico elencato all’art.3, nell’ambito del quale rientra anche quello militare e delle forze di polizia di Stato, resta assoggettato alle norme rivenienti dai rispettivi ordinamenti, ciò non vale per la disciplina delle conseguenze delle violazioni in materia di incompatibilità degli incarichi, espressamente estesa anche allo stesso. Né a tale ricostruzione osta la sopravvenuta formulazione dell’art. 896, d.lgs. n. 66 del 2010, che con riferimento alle attività extraistituzionali da svolgere previa autorizzazione da parte dei militari richiama espressamente i (soli) commi da 8 a 16-bis dell’art. 53 del T.u.p.i., omettendo di menzionare anche il comma 7. L’apparente difetto di coordinamento tra le due norme non può certo risolversi, infatti, in un’abrogazione del richiamo, interno alla norma, ai commi da 7 a 13, che si giustifica in ragione del diverso ambito di riferimento, ovvero tutto il pubblico impiego non contrattualizzato, non soltanto il personale delle forze armate. Una diversa interpretazione
determinerebbe una inspiegabile e irragionevole disparità di trattamento a favore di quest’ultimo nei confronti di tutti gli altri dipendenti pubblici, anche non contrattualizzati, solo per i quali, non operando ridetta abrogazione, resterebbe fermo l’obbligo restitutorio.
(2) Le originarie oscillazioni in ordine alla competenza a giudicare dell’omesso riversamento delle somme indebitamente introitate per attività extraistituzionali sono state definitivamente superate dalla richiamata novella del 2012 che nell’inserire nell’art. 53 del T.u.p.i. il comma 7-bis, ha esplicitamente qualificato come illecito erariale la relativa condotta. Al contrario, la responsabilità di che trattasi, se limitata all’inadempimento dell’obbligo di denuncia preventiva dell’incarico, senza che sia dedotta l’esistenza di conseguenze dannose per l’amministrazione di appartenenza, non possa sottrarsi alle ordinarie regole di riparto di giurisdizione e quindi, trattandosi qui di rapporto di pubblico impiego non contrattualizzato, alla giurisdizione del giudice amministrativo. Solo la violazione dell’obbligo restitutorio, in quanto strumentale al corretto esercizio delle mansioni del dipendente, «può essere pertanto addotta come fonte di responsabilità amministrativa», come tale capace di radicare la giurisdizione della Corte dei conti (v. ancora Cass., SS.UU., 12579/2015). Il sistema delinea dunque un intreccio inscindibile tra le conseguenze dello svolgimento di attività extraistituzionale da parte dei pubblici dipendenti in difetto di autorizzazione datoriale. Esso crea, cioè, una fattispecie a formazione progressiva nella quale la prima condotta rileva obiettivamente, salvo se ne vogliano contestare i presupposti disconoscendo il diritto dell’Amministrazione alle reversali economiche imposte. Il primo segmento, attiene alle scelte poste in essere dall’Amministrazione per evitare il danno erariale da mancato introito dei compensi illecitamente percepiti dal dipendente; il secondo le ragioni dell’omesso versamento, che implicano necessariamente la valutazione della liceità della condotta, sotto il profilo oggettivo (supposta non necessità dell’autorizzazione) o soggettivo (mancanza dell’elemento psicologico richiesto). L’elemento di criticità del sistema risiede caso mai nelle modalità di coinvolgimento della magistratura contabile, cui il privato dovrebbe rivolgersi autodenunciandosi ovvero diffidando l’amministrazione dal procedere coattivamente, in assenza di specifiche norme di settore, e così ponendosi nella condizione omissiva che il legislatore ha espressamente connotato come illecito erariale. La violazione del primo obbligo di per sé non provoca tuttavia alcun danno, potendo al più quest’ultimo
conseguire a caratterizzazioni o esiti antigiuridici ulteriori delle condotte del pubblico dipendente, per le quali sono enucleabili altre e svariate ipotesi di danno erariale, «quali quello legato, ad esempio, all’indebita percezione, totale o parziale, di indennità incentivanti previste nel caso di svolgimento “a tempo pieno” per il datore di lavoro (indennità di svolgimento “a tempo pieno” per il datore di lavoro (indennità di esclusività, per esempio, prevista per i medici dipendenti dal S.S.N. o maggiore misura della retribuzione di posizione, differenziale retributivo per i professori universitari a tempo pieno rispetto a quelli a tempo definito), il danno da disservizio ovvero il danno all’immagine, ipotizzabile nel caso di incarichi in conflitto di interesse con l'amministrazione di appartenenza e non autorizzabili» (Corte dei conti, Sezioni riunite in sede giurisdizionale, 31 luglio 2019, n. 26). | Militari, forze armate e di polizia |
Informativa antimafia - Self cleaning – Rimozione consulente vicino agli ambienti della criminalità organizzata – Richiesta di aggiornamento della misura interdittiva – A distanza di pochi giorni dalla revoca dell’incarico al consulente - Diniego – Per elusività della misura – Legittimità.
È elusiva del provvedimento di interdittiva antimafia, adottato dal Prefetto nei confronti di una società il cui consulente esterno è vicino agli ambienti della malavita organizzata, la misura di self cleaning posta in essere dalla società qualche giorno dopo il provvedimento antimafia e consistente nella revoca dell’incarico per giusta causa, essendo stata tale revoca adottata subito dopo l’informazione interdittiva e quindi al presumibile solo scopo di eliminare gli effetti del provvedimento antimafia, ferma restando l’inerenza del consulente nella società; è pertanto legittimo il diniego di aggiornamento del provvedimento interdittivo opposto per elusività della misura di self cleaning (1).
(1) Ha chiarito la Sezione per dimostrare l’elusività del self cleaning, che già ab origine l’amministratore della società destinataria dell’interdittiva avrebbe potuto e dovuto conoscere il ruolo e la figura complessiva del consulente. Ad avviso della Sezione se la società ha subìto o cercato l’ingerenza del consulente, certamente non è il suo allontanamento, intervenuto a soli pochi giorni di distanza dall’adozione della stessa interdittiva, a dare piena garanzia dell’effettiva netta cesura dai contesti mafiosi.
La vicinanza del consulente all’a società e agli ambienti malavitosi costituisce, insomma, un dato ancora attuale che pienamente giustifica la valutazione, compiuta dalla Prefettura, di permeabilità mafiosa, con tutto ciò che ne consegue sul piano interdittivo. Ragionevolmente, dunque, il Prefetto ha ritenuto che fosse ancora “più probabile che non” la vicinanza della società agli ambienti della criminalità organizzata.
La Sezione concorda con il Tar nel ritenere che ciò che occorre verificare, nel caso di adozione di misure di self cleaning, non è lo scopo soggettivamente perseguito dall’ente attinto dall’informativa e dai suoi esponenti, bensì l’effettiva idoneità delle misure stesse a recidere quei collegamenti e cointeressenze con le associazioni criminali che hanno fondato l’adozione della precedente informazione antimafia; contrariamente a quanto assume lo stesso giudice di primo grado ritiene però che nella fattispecie siano stati individuati gli elementi in base ai quali dovesse ritenersi persistente il condizionamento
D’altra parte, è consolidato indirizzo interpretativo della Sezione che alcune operazioni societarie possono disvelare un’attitudine elusiva della normativa antimafia ove risultino in concreto inidonee a creare una netta cesura con il passato continuando a subire, consapevolmente o non, i tentativi di ingerenza (Cons. St., sez. III, 27 novembre 2018, n. 6707; 7 marzo 2013, n. 1386). | Informativa antimafia |
Sanità pubblica - Strutture sanitarie accreditate – Tetti di spesa - Riduzione percentuale - Applicata al valore della produzione dell’anno precedente – Legittimità.
In sede di determinazione dei tetti di spesa, la riduzione percentuale applicata al valore della produzione dell’anno precedente, anziché al valore del budget assegnato, è coerente con gli artt. 15, comma 14, d.l. n. 95 del 2012 e 9 quater, comma 7, d.l. n. 78 del 2015, che hanno imposto, a partire dall’anno 2012, la riduzione dell’importo e dei volumi di acquisto in ragione di una determinata percentuale riferita all’importo “consuntivato” l’anno precedente, ossìa all’importo del fatturato in concreto emesso dall'ente erogatore: invero, il suindicato criterio di riduzione percentuale, applicabile al “consuntivo teorico massimo” della singola struttura, altro non rappresenta che il riflesso applicativo del criterio di riduzione normativamente previsto per la spesa complessiva relativa alla categoria prestazionale, ciò sia sul versante della percentuale di abbattimento, pari in entrambi i casi all’1%, sia in relazione al valore cui essa deve essere applicata, costituito dal “consuntivo” riferito all’anno 2015, corrispondente, sulla base delle delibere impugnate, al valore della produzione, rilevante nei limiti in cui non ecceda il budget assegnato per l’anno suindicato (dovendo aversi riguardo, in caso contrario, a quest’ultimo, in coerenza con il carattere inderogabile dei tetti di spesa assegnati a ciascuna struttura) (1).
(1) La Sezione ha altresì affermato che è legittima la riduzione del tetto di spesa rispetto alla misura determinata per l'anno precedente laddove si collochi nel solco di un percorso orientato ad allineare il fabbisogno regionale, quale base di riferimento per la programmazione della spesa sanitaria, a parametri di appropriatezza, essendo stati rilevati indici concreti di scostamento rispetto ad essi della produzione sanitaria locale, desumibili dalla rilevazione di un consumo pro-capite di prestazioni specialistiche da parte dei cittadini della Regione interessata più elevato rispetto alla media nazionale, e laddove, al fine di tenere conto delle ragioni che hanno potuto condurre la singola struttura ad una produzione inferiore, per l’anno 2015, al budget assegnato, sia contemplato un meccanismo atto a conciliare l’astrattezza del criterio generale con la peculiarità della situazione operativa propria di ciascuna struttura, in particolare prescrivendo, quale criterio da osservare in fase di negoziazione dei contenuti contrattuali desumibili dal contratto-tipo, quello inteso specificamente a “verificare le peculiari situazioni che hanno talora determinato una straordinaria contrazione della produzione 2015 rispetto al biennio precedente, per le quali potranno essere attuati i necessari correttivi nell’ambito delle quote ASL”.
Ha aggiunto che la possibilità di utilizzare le economie di spesa eventualmente registrate per alcune tipologie di prestazioni al fine di remunerare tipologie eccedentarie urta con i criteri ispiratori del sistema di programmazione, che se presuppongono la vincolatività ed inderogabilità dei limiti prefissati di spesa, rimettono alla discrezionalità valutativa della Regione, non censurabile se non in costanza di macroscopici profili di illogicità, l’eventuale decisione di reimpiegare i risparmi conseguiti ai fini del finanziamento di prestazioni che resterebbero altrimenti, sulla scorta di quei vincoli, sfornite di remunerazione: nella specie, gli atti impugnati prevedono la possibilità di ridistribuzione delle economie conseguenti alla contrazione in misura variabile del budget assegnato ai singoli operatori sulla scorta dell’analisi regionale di inappropriatezza, ma alla luce di un criterio “virtuoso”, incentrato sull’accrescimento delle risorse finanziarie destinate, preferibilmente nell’ambito della medesima struttura, alle prestazioni connotate da tempi di attesa medio-lunghi, erogate in eccedenza ai relativi tetti di spesa.
Ha infine affermato la Sezione che non può essere considerata illegittimamente retroattiva la modificazione contrattuale introdotta allorché siano ormai decorsi due terzi dell’anno di riferimento, laddove le previsioni contestate siano applicative di un indirizzo razionalizzatore della spesa sanitaria già recepito a livello di normativa primaria e tale da neutralizzare a priori qualunque processo formativo, in capo alla struttura, di un ipotetico affidamento sul mantenimento dei criteri programmatori previgenti, anche in virtù del fatto che i principi regolatori della negoziazione con le strutture erogatrici vengono fissati a livello regionale di anno in anno, mediante appositi provvedimenti che esauriscono la loro efficacia nell’annualità di riferimento, connotandosi di una transitorietà incompatibile con la genesi, in capo agli operatori del settore, di un ragionevole affidamento sulla protrazione, anche per gli anni successivi, dei relativi effetti: ciò che, del resto, sarebbe confliggente con l’esigenza di esercizio efficiente del potere di programmazione, il quale esige il costante adattamento alle esigenze di fabbisogno ed ai limiti finanziari intrinsecamente mutevoli nel tempo, anche in forza delle sopravvenute disposizioni nazionali intese a fissare (ed aggiornare) gli obiettivi in termini di risparmio di spesa. | Sanità pubblica |
Contratti della Pubblica amministrazione – Gara telematica - Omesso invio nei termini della domanda - Malfunzionamento del sistema – Insussistenza - Esclusione dalla gara - Legittimità
E’ legittima l’esclusione dalla gara telematica di un concorrente che abbia inviato la domanda oltre il limite orario fissato dal bando, ove risulti dimostrato, dall’esame dei “file log”, che la piattaforma telematica prescelta dall’amministrazione per la gestione telematica della procedura non ha generato anomalie o malfunzionamenti, restando a carico del partecipante che non abbia iniziato con congruo anticipo la procedura di upload dell’offerta il rischio della lentezza della linea internet.
(1) Cons. Stato, sez. V, n. 7922 del 2019; id., sez. III, n. 86 del 2020; id. n. 4811 del 2020.
Ha chiarito la Sezione che il concorrente che si appresta alla partecipazione di una gara telematica, fruendo dei grandi vantaggi logistici e organizzativi che l’informatica fornisce ai fruitori della procedura, è consapevole che occorre un certo tempo per eseguire materialmente le procedure di upload, e che tale tempo dipende in gran parte dalla performance dell’infrastruttura di comunicazione (lato utente e lato stazione appaltante), quest’ultima a sua volta interferita da variabili fisiche o di traffico.
Si tratta della dinamica fisiologica e ampiamente prevedibile dei fattori impiegati per la comunicazione elettronica, che dev’essere conosciuta, data per presupposta e accettata nei suoi vantaggi e nei suoi (pochi) svantaggi una volta che il legislatore ha dato ad essa validità; ferma, ovviamente la gestione del vero e proprio malfunzionamento impeditivo della piattaforma di negoziazione per il quale, invece, lo stesso legislatore appronta specifici rimedi, quali la “sospensione del termine per la ricezione dell'offerte per il periodo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento” (art. 79, comma 5 bis, d.lgs. n. 50 del 2016).
In tale chiave ricostruttiva, l’esperienza e abilità informatica dell’utente, la stima dei tempi occorrenti per il completamento delle operazioni di upload, la preliminare e attenta lettura delle istruzioni procedurali, il verificarsi di fisiologici rallentamenti conseguenti a momentanea congestione del traffico, sono tutte variabili che il partecipante ad una gara telematica deve avere presente, preventivare e “dominare” quando si accinge all’effettuazione di un’operazione così importante per la propria attività di operatore economico, non potendo il medesimo pretendere che l’amministrazione, oltre a predisporre una valida piattaforma di negoziazione operante su efficiente struttura di comunicazione, si adoperi anche per garantire il buon fine delle operazioni, qualunque sia l’ora di inizio delle stesse, prescelto dall’utente, o lo stato contingente delle altre variabili sopra solo esemplificativamente indicate. | Contratti della Pubblica amministrazione |
Espropriazione per pubblica utilità – Occupazione - Senza titolo – Illecito permanente – Cessazione per rinuncia abdicativa – Esclusione.
Per le fattispecie rientranti nell’ambito di applicazione dell’art. 42-bis, d.P.R. n. 327 del 2001 la rinuncia abdicativa del proprietario del bene occupato sine titulo dalla pubblica amministrazione, anche a non voler considerare i profili attinenti alla forma, non costituisce causa di cessazione dell’illecito permanente dell’occupazione senza titolo (1)
(1) Ha chiarito l’Alto consesso che nel contesto dell’orientamento affermativo dell’ammissibilità della rinuncia abdicativa quale strumento alternativo di tutela del privato leso dall’occupazione illegittima in funzione della domanda risarcitoria per equivalente del danno da perdita della proprietà, non è mai stata fornita una soluzione certa e univoca in ordine all’individuazione del titulus e del modus adquirendi del diritto di proprietà in capo all’amministrazione occupante obbligata al risarcimento dei danni.
In particolare, in tale contesto, l’effetto acquisitivo in capo all’amministrazione occupante non può essere ricondotto all’art. 827 Cod. civ., il quale prevede l’acquisto – a titolo originario e non iure successionis, come nella diversa fattispecie disciplinata dall’art. 586 Cod. civ. – dei beni vacanti da parte dello Stato (segnatamente, al suo patrimonio disponibile; v., su tale ultimo punto, Cass. civ., 14 aprile 1966, n. 942).
Pur in tesi non attribuendo all’art. 827 Cod. civ. una portata meramente transitoria collegata all’entrata in vigore del Codice civile – volta, cioè, a disciplinare la sola situazione giuridica dei beni che, in ragione di discipline pregresse, a tale momento siano stati privi di proprietario –, la sua applicazione alle vicende espropriative quale quella all’esame giammai consentirebbe di sprigionare l’effetto dell’acquisto della proprietà del bene (che, peraltro, secondo le previsioni dell’art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001, dovrebbe avvenire al patrimonio indisponibile) in capo all’amministrazione occupante diversa dallo Stato, ma ne determinerebbe l’acquisto al patrimonio disponibile di quest’ultimo (o, nelle Regioni a statuto speciale della Sardegna, della Sicilia e del Trentino-Alto Adige, al patrimonio delle rispettive Regioni, in forza degli articoli 14, 34 e 67 dei rispettivi statuti speciali), con la conseguenza che l’ente occupante, pur ad avvenuto versamento della somma liquidata a titolo risarcitorio, non ne diverrebbe proprietario.
Né a risolvere lo iato tra effetto abdicativo della rinuncia ed effetto acquisitivo in capo all’amministrazione occupante, determinato dall’applicazione dell’art. 827 Cod. civ., appare idonea la tesi, per cui la rinuncia alla titolarità del bene dovrebbe ritenersi risolutivamente condizionata all’inadempimento dell’amministrazione occupante all’obbligo di corrispondere il controvalore monetario liquidato dal giudice al momento della definizione della controversia, sicché la rinuncia, interinalmente efficace, consoliderebbe i propri effetti al momento dell’effettivo ed integrale versamento del risarcimento da parte dell’amministrazione occupante; secondo tale tesi, il relativo provvedimento di liquidazione escluderebbe in via definitiva la verificazione dell’evento (appunto l’inadempimento) dedotto in condizione e sarebbe soggetto a trascrizione ai sensi del combinato disposto degli artt. 2643 n. 5) e 2645 Cod. civ. «anche al fine di conseguire gli effetti della acquisizione del diritto di proprietà in capo all’amministrazione, a far data dal negozio unilaterale di rinuncia» (v., in tal senso, Cons. Stato, Sez. IV, 7 novembre 2016, n. 4636). Infatti, la tesi si scontra con il rilievo che la trascrizione assolve alla funzione dell’opponibilità a terzi degli atti dispositivi di diritti reali, ma non ne integra la validità o l’efficacia né può assurgere a elemento costitutivo della fattispecie traslativa o acquisitiva, con la conseguenza che, in mancanza di idoneo titolo d’acquisto in capo all’amministrazione occupante, l’ordine di trascrizione in favore di quest’ultima resterebbe privo di base legale.
Neppure appare possibile l’applicazione analogica di altre fattispecie di acquisto a titolo originario per fatti ‘occupatori’ disciplinate dal Codice civile, quali gli artt. 923, 940 o 942 Cod. civ., in quanto si incorrerebbe nella violazione del principio di legalità delle fattispecie ablative, sancito dalla Costituzione e dalla CEDU.
Ad analoga obiezione si espongono i tentativi di ricostruire in via pretoria fattispecie traslative complesse, mediate da eventuali sentenze costitutive, atteso il principio di tassatività delle sentenze costitutive di effetti traslativi o acquisitivi di diritti reali, né offrendo l’art. 34, comma 1, lettera e), Cod. proc. amm. una sufficiente base legale per pronunce di siffatto tenore.
Né, infine, appare configurabile un’ipotesi di formazione tacita di un accordo traslativo tra parte privata e pubblica amministrazione – ad es., ipotizzando un atto di consenso del privato coessenziale alla dismissione della proprietà e la non opposizione all’acquisto da parte dell’amministrazione –, attesa la necessità della forma scritta ad substantiam per i contratti traslativi della proprietà immobiliare, tanto più se parte contrattuale è una pubblica amministrazione.
In secondo luogo, s’impone il rilievo che l’evento della perdita della proprietà è un elemento costitutivo del fatto illecito produttivo del danno.
Aderendo alla tesi della rinuncia abdicativa, l’evento dannoso (perdita della proprietà) verrebbe cagionato dallo stesso danneggiato, in contrasto con i principi che presiedono all’illecito aquiliano, che esigono un rapporto di causalità diretta tra evento dannoso e comportamento del soggetto responsabile, nella specie invece interrotto dalla rinuncia dello stesso danneggiato, la quale soltanto – secondo la tesi all’esame – determina l’effetto della perdita.
Né tale rilievo appare superabile con l’obiezione per cui il proprietario verrebbe ‘costretto’ ad abdicare in quanto con l’occupazione gli sarebbe rimasto un bene totalmente privo di utilità, sicché sarebbe l’irreversibile trasformazione del fondo da parte dell’amministrazione ad averne causato la perdita: infatti, per un verso, in caso di contestazione s’imporrebbe la necessità di (spesso complessi) accertamenti giudiziari sul grado di trasformazione del fondo idoneo a giustificare l’atto abdicativo, dall’esito per definizione incerto, con la conseguente introduzione, sotto diversa veste, dell’acquisizione giudiziaria già prevista nel pregresso art. 43 d.P.R. n. 327/2001 ed espunta dall’ordinamento per le criticità che la connotavano, e, per altro verso, attraverso la riconduzione causale della perdita del bene alla sua occupazione e trasformazione sine titulo da parte dell’amministrazione si (re)introdurrebbe una forma di espropriazione indiretta in contrasto con i canoni della CEDU.
Se, invece, la determinazione circa la rinuncia abdicativa fosse rimessa alla libera e insindacabile (sotto il profilo causale) scelta del proprietario – come sotteso alla tesi della sua ammissibilità, quale espressione della libera autodeterminazione del proprietario in ordine al diritto di proprietà sul bene leso dall’occupazione illegittima –, l’applicazione di tale strumento negoziale alle vicende delle occupazioni illegittime contrasterebbe con i richiamati principi civilistici in tema di illecito aquiliano.
Da ultimo, si osserva che la disciplina del procedimento espropriativo speciale ex art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001 regola, in modo tipico, esaustivo e tassativo, il procedimento di (ri)composizione del contrasto tra l’interesse privato del proprietario e l’interesse generale cui è preordinata l’acquisizione del bene alla mano pubblica comportante la cessazione dell’illecito permanente. L’operatività dell’istituto postula, sul piano logico-giuridico, che la formale titolarità della proprietà risulti ancora in capo al privato (e non sia venuta meno, in tesi, con l’eventuale rinuncia implicita nella proposizione della domanda risarcitoria): infatti, l’adozione dell’atto, unitamente alla liquidazione dell’indennizzo, rappresenta il necessario presupposto per il trasferimento del diritto di proprietà in favore dell’amministrazione.
Una volta disciplinata dal legislatore in modo compiuto ed esauriente, la procedura ablativa speciale – presupponente l’occupazione illegittima e la correlativa modificazione del bene da parte dell’amministrazione (in sé prive di riflessi in ordine alla titolarità del bene) – ‘tipizza’ i poteri dell’amministrazione e ‘conforma’ la facoltà di autodeterminazione del proprietario in ordine alla sorte del bene rimasto di sua proprietà.
Per quanto riguarda l’amministrazione, essa è titolare di una funzione, a carattere doveroso nell’an, consistente nella scelta tra la restituzione del bene previa rimessione in pristino e acquisizione ai sensi dell’articolo 42-bis; non quindi una mera facoltà di scelta (o di non scegliere) tra opzioni possibili, ma doveroso esercizio di un potere che potrà avere come esito o la restituzione al privato o l’acquisizione alla mano pubblica del bene. Alternative entrambe finalizzate a porre fine allo stato di illegalità in cui versa la situazione presupposta dalla norma.
Quanto al privato – e corrispondentemente all’alternativa posta in termini funzionali all’amministrazione –, la sua facoltà di autodeterminazione resta conformata (sul piano legislativo, ex art. 42, secondo e terzo comma, Cost.) nel senso che al medesimo è attribuita la potestà di compulsare la pubblica amministrazione, attraverso una correlativa istanza/diffida, all’esercizio del potere/dovere di porre comunque termine alla situazione di illecito permanente costituita dall’occupazione senza titolo e ricondurla a legalità secondo la seguente alternativa:
- o adottando il provvedimento di acquisizione sulla base degli stringenti criteri motivazionali delineati dal comma 4 dell’art. 42-bis, verso la corresponsione dell’indennizzo parametrato ai criteri stabiliti nel precedente comma 1;
- oppure, in mancanza dell’acquisizione, disponendo la restituzione del bene previa rimessione allo stato pristino (con salvezza, in entrambe le ipotesi, del diritto al risarcimento dei danni per il periodo dell’occupazione illegittima e degli eventuali danni ulteriori).
Altre soluzioni, che potevano trovare una spiegazione in presenza di una lacuna legislativa, non sono ipotizzabili, in quanto resterebbe irrisolta la definizione di una base legale certa per l’effetto traslativo della proprietà. Di conseguenza, all’interprete non è consentito più (se mai lo sia stato) di ricorrere all’analogia iuris per integrare la fattispecie normativa di diritto amministrativo settoriale in materia espropriativa, quale tassativamente predeterminata dal legislatore, attraverso il ricorso ad un istituto di natura prettamente privatistica, al dichiarato fine di aggiungere un ulteriore strumento di tutela del privato, limitativo e derogatorio all’istituto dell’art. 42-bis. Siffatta operazione ermeneutica – oltre a non essere necessaria sotto il profilo della garanzia della effettività della tutela del proprietario leso, in quanto sussistono idonei mezzi coercitivi affinché l’amministrazione occupante provveda a compiere la scelta tra acquisizione o restituzione – comporta, invero, uno stravolgimento dell’assetto d’interessi sotteso e (ri)composto (d)alla particolare procedura ablativa disciplinata dal citato articolo di legge; affida la decisione sulla sorte del bene ad un atto eventuale e unilaterale del proprietario, cui si finirebbe per attribuire una sorta di diritto potestativo direttamente ricadente nella sfera giuridica dell’amministrazione; e si risolve, in definitiva, nell’inammissibile introduzione praeter legem di una nuova fattispecie ablativa/traslativa (peraltro, lasciando irrisolta la questione fondamentale circa il titulus e il modus adquirendi della proprietà del bene in capo all’ente occupante), la cui disciplina è, invece, riservata alla legge e informata alla tassatività e tipicità dei poteri ablatori e delle relative procedure.
Concludendo sul punto, preminenti esigenze di sicurezza giuridica, implicanti la prevedibilità, per tutti i soggetti coinvolti (compresa la parte pubblica), della fattispecie ablativa/acquisitiva, non possono che escludere la rilevanza dell’atto unilaterale di rinuncia abdicativa alla proprietà dell’immobile, ai fini della cessazione dell’illecito permanente costituito dall’occupazione sine titulo del bene di proprietà privata e della riconduzione della situazione di fatto a legalità.
Come sopra ripetutamente accennato, l’ordinamento processuale amministrativo appresta uno strumentario processuale efficace per reagire all’eventuale inerzia della pubblica amministrazione con l’azione ex artt. 31 e 117 Cod. proc. amm., oppure, a seconda della fase in cui pende il processo e del tipo di azione esercitata, attraverso l’assegnazione, nella sentenza cognitoria, di un termine per provvedere in ordine all’acquisizione o (in caso di non acquisizione) alla restituzione del bene illegittimamente occupato, ai sensi dell’art. 34, comma 1, lettera b), Cod. proc. amm., con eventuale contestuale nomina di un commissario ad acta a norma dell’art. 34, comma 1, lett. e), Cod. proc. amm. per il caso di persistente inottemperanza all’ordine di provvedere (al fine, appunto, di ricondurre la situazione di occupazione illegittima nell’alveo della legalità attraverso l’esercizio del correlativo potere, di natura vincolata nell’an e discrezionale nel quomodo). In particolare, l’iniziativa procedimentale e il successivo giudizio sul silenzio costituiscono mezzi con cui il proprietario del bene occupato può far valere l’interesse ad ottenere un ristoro pecuniario in luogo della restituzione del bene, che, per le ragioni sopra esposte, non può più trovare tutela attraverso il meccanismo della rinuncia abdicativa (che rimetterebbe alla determinazione unilaterale del privato la decisione sulla sorte del bene, al contempo lasciando irrisolta la vicenda acquisitiva).
Viene, con ciò, offerta al privato una tutela celere, concentrata e definitiva dell’interesse leso, senza necessità di ricorrere alla costruzione della rinuncia abdicativa. Ricorso, per quanto si è detto, non più consentito in assenza di una lacuna legislativa e anzi in presenza di una disciplina volta a fornire una base legale specifica, certa e prevedibile, all’effetto ablativo della proprietà.
Il carattere assorbente della risposta al quesito precedente rende non rilevante il quesito sub § 16.(ii), che comunque rafforza le criticità della teoria della rinuncia abdicativa.
In primo luogo, la proposizione di una domanda risarcitoria del pregiudizio sofferto rispetto a un bene, attraverso la richiesta di una somma corrispondente al controvalore del bene, nulla esprime realmente in ordine alla volontà di preservarne, o meno, la titolarità.
Infatti, siffatta domanda non è né logicamente né giuridicamente incompatibile con la volontà di permanere titolare del diritto di proprietà, potendo anche il danno da perdita del godimento del bene, in vista della sua proiezione tendenziale all’infinito in ragione di una prospettata radicale e irreversibile trasformazione del bene, finire per equivalere al valore di scambio, sicché la mera richiesta di un risarcimento del danno commisurato al valore del bene appare del tutto neutra sotto il profilo della volontà di rinunciare, o meno, alla proprietà.
Considerata la rilevanza degli effetti dell’atto abdicativo, comportante la perdita del diritto di proprietà su un bene immobile, non appare ammissibile, per ragioni di certezza del traffico giuridico immobiliare, ancorare l’effetto a manifestazioni di volontà enucleabili da atti processuali a contenuto non univoco, in violazione dei principi di accessibilità, precisione e prevedibilità cui deve essere improntata la disciplina delle procedure ablative nonché lo stesso regime giuridico di circolazione dei beni, per di più immobili.
In secondo luogo, occorre rilevare che l’atto di rinuncia al diritto di proprietà su beni immobili è soggetto alla forma scritta ad substantiam ai sensi dell’art. 1350, n. 5), Cod. civ., per cui vanno redatti per iscritto «gli atti di rinunzia ai diritti indicati dai numeri precedenti» (nei quali rientra anche il diritto di proprietà).
Ebbene, anche in ipotesi aderendo all’orientamento giurisprudenziale e dottrinario che ritiene ammissibile una manifestazione tacita di volontà nel contesto di un atto per la cui validità è richiesta la forma scritta – con la motivazione che una forma vincolata non significa che la volontà debba essere espressa, essendo sufficiente che la stessa vi sia contenuta, anche in forma tacita, ma in modo da rilevare, per quanto qui interessa, una volontà incompatibile con il mantenimento del diritto di proprietà –, l’atto formale contenente la volontà tacita di rinuncia deve, in ogni caso, assumere la forma scritta ad substantiam (scrittura privata o atto pubblico), ossia essere munita della sottoscrizione personale della parte, autenticata o comunque riconosciuta nelle forme di legge.
Tratterebbesi di requisito formale da vagliare caso per caso attraverso l’esame degli atti processuali di parte in tesi suscettibili di essere interpretati quali atti contenenti una volontà abdicativa.
Nel caso concreto sub iudice, né l’atto per motivi aggiunti del 31 ottobre 2007 né quello successivo notificato il 24 maggio 2013 – con cui erano state veicolate le domande di risarcimento per equivalente rapportate al valore venale del bene (oltre ai danni da perdita del godimento per occupazione illegittima) – recano la sottoscrizione personale delle parti, né risulta conferita al difensore una procura speciale a disporre del diritto di proprietà attraverso un’eventuale rinuncia abdicativa.
Pertanto, anche sotto i profili sopra esaminati, la teoria della rinuncia abdicativa all’atto della sua applicazione pratica appaleserebbe una serie di criticità. | Espropriazione per pubblica utilità |
Processo amministrativo – Giudicato – Vincolatività – Sopravvenienze – Rilevanza – Limiti – Fattispecie in tema di revoca di indennità.
Non sussiste un diritto all’esecuzione del giudicato, intervenuto sull’accertamento del diritto del familiare di vittima innocente della criminalità organizzata, alla corresponsione dell'indennità prevista dall'art. 4, l. n. 302 del 1990 e dell’assegno di cui all'art. 2, l. n. 407 del 1998, ove sia venuto meno del requisito soggettivo per la concessione del beneficio (1).
(1) Ha ricordato la Sezione che la violazione di giudicato presuppone il permanere immutata della situazione in fatto e diritto considerata nel giudicato, restando, viceversa, salva e impregiudicata la sopravvenienza di fatti e situazioni nuove verificatesi dopo la formazione del giudicato (Cons. Stato, sez. IV, 15 settembre 2017, n. 4348).
L'esecuzione del giudicato può, infatti, trovare limiti solo nelle sopravvenienze di fatto e diritto antecedenti alla notificazione della sentenza divenuta irrevocabile; sicché la sopravvenienza è strutturalmente irrilevante sulle situazioni giuridiche istantanee, mentre incide su quelle durevoli nel solo tratto dell'interesse che si svolge successivamente al giudicato, determinando non un conflitto ma una successione cronologica di regole che disciplinano la situazione giuridica medesima; anche per le situazioni istantanee, però, la retroattività dell'esecuzione del giudicato trova, peraltro, un limite intrinseco e ineliminabile (che è logico e pratico, ancor prima che giuridico), nel sopravvenuto mutamento della realtà - fattuale o giuridica - tale da non consentire l'integrale ripristino dello status quo ante...” (Cons. Stato, Ad. Plen., 9 giugno 2016, n. 11).
Nella specie, l’intervenuta revoca dei benefici, sulla base delle cambiate circostanze fattuali, determina un mutamento che impedisce l’accoglimento del ricorso per ottemperanza atteso che la sopravvenienza incide, in caso di situazioni giuridiche soggettive durevoli, anche sul tratto dell’interesse antecedente al giudicato | Processo amministrativo |
Contatti della Pubblica amministrazione - Qualificazione - Impresa raggruppata o consorziata - Criterio.
L’art. 61, comma 2, seconda parte, d.P.R. n. 207 del 2010 va interpretato nel senso che l’impresa raggruppata o consorziata deve essere qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dei singoli importi della categoria e non all’importo totale a base di gara, in quanto va letto in coerenza con la prima parte riferita alle imprese che partecipano in forma individuale (1).
(1) Ha chiarito la Sezione che la ratio dell’art. 61, comma 2, seconda parte, d.P.R. n. 207 del 2010 è quella di garantire l’attuazione del principio euro-unitario di concorrenza e del corollario del favor partecipationis, i quali sono strettamente connessi a quelli costituzionali di buon andamento, imparzialità e libertà d’iniziativa economica privata, consentendo l’accesso alle gare d’appalto anche alle imprese, singole o associate, le quali hanno una qualificazione di poco inferiore a quella richiesta dai bandi.
Ha ricordato la Sezione che in ordine all’interpretazione di tale disposizione si registra in giurisprudenza un contrasto, in quanto, secondo un primo orientamento, richiamato dalle ricorrenti ed espresso nella sentenza della III sezione del Consiglio di Stato n. 3040 del 13 aprile 2021, “L’inequivoco tenore letterale della disposizione regolamentare citata consente di ricavare le seguenti regole: - la qualificazione in una categoria abilita l’impresa singola a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto: dunque, ogni impresa può partecipare alle gare ed eseguirne i rispettivi lavori avuto riguardo alla propria qualificazione in una specifica categoria e nei limiti della classifica posseduta; - nel caso di imprese raggruppate o consorziate “la medesima disposizione” si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata: ciò significa che, anche nel caso di raggruppamento, ciascuna singola impresa è abilitata a partecipare ed eseguire i lavori in riferimento alla propria qualificazione in una categoria e nei limiti della classifica col beneficio dell’incremento del quinto, ma subordinatamente alla ulteriore condizione che essa sia qualificata per un importo pari ad almeno un quinto “dell'importo dei lavori a base di gara”. Non vi sono, nella disposizione citata, elementi testuali che possano legittimare una interpretazione diversa. Né se ne intravedono sul versante sistematico. La ratio della norma è quella di non esasperare gli effetti della qualificazione “virtuale” quando le imprese esecutrici siano una pluralità e il requisito di qualificazione risulti, di conseguenza, molto frazionato. Essa persegue tale fine attraverso il “blocco” della premialità nel caso di raggruppamenti il cui partecipante ha una qualificazione inferiore ad un quinto del monte lavori, così da disincentivare, rectius, da eliminare l’incentivo al frazionamento eccessivo. Si può discutere, come pure fa l’appellante, circa il carattere draconiano della misura, ma ciò non toglie che la norma sia chiara nel suo disposto e nella sua ratio. Né il collegio ritiene sussistano vizi da poterne giustificare la disapplicazione per contrasto con la normativa primaria, trattandosi, a ben vedere, non di una penalizzazione irrazionale o sproporzionata, ma di un temperamento in ordine all’applicazione di una norma di pari rango, di carattere premiale. Temperamento operato, com’anzi detto, per ragioni plausibili e con modalità misurate e attente al principio di proporzionalità”. A tale orientamento si contrappone quello per il quale la previsione di cui all’art. 61, d.P.R. n. 207 del 2010 va interpretata nel senso che la condizione secondo cui l’impresa concorrente deve essere qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara deve essere riferita ai singoli importi della categoria prevalente e delle altre categorie scorporabili della gara (per tutte Tar Napoli, sez. I, 16 luglio 2020, n. 3158 con richiamo a Consiglio di Stato, sez. V, 28 giugno 2018, n. 3993). Tale interpretazione è stata fatta propria anche dall’ANAC che, nella delibera n. 45 del 22 gennaio 2020, ha affermato che deve tenersi conto della struttura lessicale del comma 2 dell’art. 61 e del rapporto tra le due parti che lo compongono, per cui la seconda parte declina, con riferimento alle singole imprese raggruppate, quanto disciplinato dalla prima, prevedendo che a ciascuna impresa raggruppata si applichi “la medesima disposizione” dettata per le imprese singole, ovvero “la qualificazione in una categoria abilita l’impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto”, che deve ritenersi riprodotta anche con riferimento a ciascuna impresa raggruppata; ne consegue che la qualificazione pari almeno ad un quinto dell’importo dei lavori (che deve essere posseduta per beneficiare dell’incremento del quinto) non può che essere riferita all’unica categoria di cui il comma fa espressa menzione, ovverosia la categoria di lavori per la quale occorre dimostrare di essere qualificati e per la quale si invoca l’estensione della portata abilitante dell’attestazione SOA.
Ad avviso della Sezione convincente il secondo orientamento per le ragioni esposte nei precedenti citati e nella delibera dell’ANAC, alle quali vanno aggiunte le seguenti. Come noto, costituisce jus receptum il principio che l’art. 12 delle preleggi, laddove stabilisce che nell’applicare la legge non si può attribuire alla stessa altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse e dall’intenzione del legislatore, non privilegia il criterio interpretativo letterale poiché evidenzia, con il riferimento “all’intenzione del legislatore”, un essenziale riferimento alla coerenza della norma e del sistema; conseguentemente, il dualismo, presente nell’art. 12, tra lettera (“significato proprio delle parole secondo la connessione di esse”) e spirito o ratio (“intenzione del legislatore”) va risolto con la svalutazione del primo criterio, rilevandosi inadeguata la stessa idea di interpretazione puramente letterale (ex plurimis Cons. Stato, sez. II, 11 ottobre 2021, n. 6766 e IV, 30 giugno 2017, n. 3233). Così ricostruiti i principi in materia d’interpretazione delle norme, deve, in primo luogo, precisarsi che l’interpretazione accolta dal collegio non contrasta con il dato letterale, in quanto la seconda parte della norma va letta in coerenza con la prima, nella quale si fa riferimento all’importo della categoria nella quale il partecipante alla gara (sia essa impresa individuale o RTI) intende qualificarsi. Significativa, sotto tale profilo, è l’espressione utilizzata dal legislatore il quale, dopo avere statuito che “la qualificazione in una categoria abilita l’impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto”, dispone che “la medesima disposizione” si applica “a ciascuna impresa raggruppata o consorziata”. La norma è, a ben vedere, strutturata in termini di unitarietà, cosicchè deve ritenersi che l’espressione contenuta nella seconda parte della stessa, ovverosia “per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara”, abbia lo stesso significato di quella di cui alla prima parte, ovverosia “nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto”. Deve, pertanto, concludersi nel senso che il dato testuale depone a favore della tesi secondo cui il quinto va calcolato sull’importo della categoria oggetto di qualificazione sia per i partecipanti singoli che per i consorzi e i raggruppamenti. | Contratti della Pubblica amministrazione |
Risarcimento danni – Contratti della Pubblica amministrazione – Mancata aggiudicazione - Mancato utile – In misura integrale – Quando spetta.
In tema di domanda di risarcimento danni da mancata aggiudicazione, il mancato utile spetta nella misura integrale, in caso di annullamento dell'aggiudicazione impugnata e di certezza dell'aggiudicazione in favore del ricorrente, solo se questo dimostri di non aver utilizzato o potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista della commessa, e che in difetto di tale dimostrazione può presumersi che l'impresa abbia riutilizzato o potuto riutilizzare mezzi e manodopera per altri lavori (1).
(1) Il C.g.a. che ricordato che l’art. 1226 cod. civ. configura infatti quello della valutazione equitativa come un criterio di liquidazione residuale (“Se il danno non può essere provato nel suo preciso ammontare ...”).
D’altro canto, l’art. 124 c.p.a. (“Tutela in forma specifica e per equivalente”), con il disporre che “Se il giudice non dichiara l'inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno per equivalente, subito e provato”, onera specificamente della prova dell’entità del danno la parte ricorrente.
La giurisprudenza più autorevole insegna, infatti, che il mancato utile spetta nella misura integrale, in caso di annullamento dell'aggiudicazione impugnata e di certezza dell'aggiudicazione in favore del ricorrente, solo se questo dimostri di non aver utilizzato o potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista della commessa, e che in difetto di tale dimostrazione può presumersi che l'impresa abbia riutilizzato o potuto riutilizzare mezzi e manodopera per altri lavori (v. per tutte C.d.S., Ad.Pl., 12 maggio 2017, n. 2, paragr. 41 sub i) e j)).
Nella fattispecie, non essendo stata fornita la dimostrazione testé detta, l’incidenza dell’aliunde perceptum vel percipiendum è stata determinata equitativamente in via forfetaria, e questo, in concreto, nella misura del 25 % della somma riconosciuta a titolo di lucro cessante. In ordine al vantato danno curricolare, poi, il rigetto della percentuale ulteriore richiesta si è basato sul richiamo alla giurisprudenza dominante per cui lo stesso può essere riconosciuto solo se specificamente dedotto e provato, dovendo il creditore offrire una prova puntuale del nocumento che asserisce di aver subito per il mancato arricchimento del proprio curriculum professionale. | Risarcimento danni |
Consiglio di Stato e Consiglio di Giustizia per la Regione Siciliana - Funzioni consultive del Consiglio di Stato – Pareri - Correzione di errore materiale – Presupposti – Individuazione.
Non sussistono i presupposti per la correzione di errore materiale asseritamene presente in un parere nel quale il Ministero per la Pubblica amministrazione sarebbe stato erroneamente indicato come “Ministero della Pubblica amministrazione e dell’innovazione”, atteso che tale diversa menzione non ha alcuna incidenza sui contenuti della determinazione assunta dalla Sezione, né in termini sostanziali né sotto il profilo meramente formale, quale divergenza tra il giudizio e la sua espressione grafica (1).
(1) Ha chiarito il parere che l’errore materiale in una sentenza o in un parere, in quanto tale suscettibile di correzione, è quello relativo alla manifestazione del pensiero all’atto della formazione del provvedimento, consistendo in una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da mera svista o disattenzione nella redazione della decisione e, come tale, percepibile e rilevabile ictu oculi.
È, dunque, necessario che l’omissione o l’errore determinino una divergenza tra il giudizio e la sua espressione letterale.
Orbene, nella fattispecie in esame le erronee indicazioni lamentate non determinano affatto una divergenza tra il giudizio e la sua espressione letterale, considerandosi che il richiamato parere si è pronunciato nel senso dell’inammissibilità del ricorso straordinario per difetto di giurisdizione, giudizio sul quale alcuna incidenza rivestono le rilevate discrasie e che rimane tale, senza ingenerare dubbi di sorta, pur in presenza, nell’epigrafe del ricorso, degli incisi “Ministero della pubblica amministrazione e dell’innovazione”.
Gli errori dedotti, pertanto, non hanno rilevanza sostanziale sui contenuti della decisione, né esprimono in termini meramente formali una difformità tra il giudizio reso e la sua rappresentazione grafica. | Consiglio di Stato e Consiglio di Giustizia per la Regione Siciliana |
Pubblica istruzione - Refezione scolastica – Consumazione di alimenti di preparazione domestica - Nel locale adibito a refettorio – Diritto – Configurabilità – Condizione.
Deve ammettersi il diritto degli alunni di un Istituto in cui si applica il modello scolastico "modulare", diverso dal tempo pieno, di 30 ore settimanali, di non pranzare alla mensa scolastica ma di consumare alimenti di preparazione domestica nel locale adibito a refettorio, unitamente e contemporaneamente ai compagni di classe, sotto la vigilanza e con l'assistenza educativa dei docenti, secondo modalità che favoriscano la socializzazione degli alunni, ma soprattutto ne azzerino i rischi in materia di salute e sicurezza (1).
(1) Alcuni genitori di alunni di un Istituto in cui si applica il modello scolastico "modulare", diverso dal tempo pieno, di 30 ore settimanali, avevano adito il Tar Brescia perché accertasse il diritto dei propri figli ad essere ammessi a consumare alimenti di preparazione domestica nel locale adibito a refettorio, unitamente e contemporaneamente ai compagni di classe, sotto la vigilanza e con l'assistenza educativa dei docenti
Avverso la reiezione del Tar Brescia i ricorrenti di primo grado hanno proposto appello, accolto dal Consiglio di Stato.
Ha preliminarmente chiarito la Sezione che la posizione giuridica soggettiva azionata dagli odierni appellanti deve qualificarsi di interesse legittimo, secondo quanto ritenuto dalla stessa Sezione nelle sentenze 5 ottobre 2020, nn. 5792 e 5839, dovendosi conseguentemente riconoscere in capo a ciascun Istituto scolastico una vera e propria potestà organizzativa, nell’ambito delle disposizioni vigenti, in merito al servizio prestato nei confronti degli allievi e delle loro famiglie, implicante motivate valutazioni discrezionali in ordine, tra l’altro, alle modalità della relativa prestazione, che possano renderne sicuro ed efficiente lo svolgimento, nel bilanciamento dei contrapposti interessi ed all'esito di un'adeguata istruttoria.
La Sezione ha poi ricordato che il Legislatore è intervenuto più volte, dal 1999, a disciplinare il servizio delle mense scolastiche (ad es. con la l. 23 dicembre 1999, n. 488, che all’art. 59 raccomanda di utilizzare nelle mense scolastiche prodotti biologici, tipici e tradizionali e a denominazione protetta, tenendo conto delle linee guida e delle altre raccomandazioni dell'Istituto nazionale della nutrizione; oppure la l. 27 dicembre 2002, n. 289, il cui art. 35 affida ai collaboratori scolastici l'accoglienza e la sorveglianza degli alunni e l'ordinaria vigilanza e assistenza agli alunni durante la consumazione del pasto nelle mense scolastiche; o la L. 18/08/2015, n. 141, il cui art. 6 impone alle istituzioni pubbliche che gestiscono mense scolastiche di procedere alla relativa gestione mediante “appalti verdi”; o l’ art. 13, l. 1 dicembre 2015, n. 194 e l’art. 10, l.19 agosto 2016, n. 166, che rispettivamente attribuiscono alle mense scolastiche un ruolo nella tutela della biodiversità di interesse agricolo e alimentare e nella lotta agli sprechi di cibo, o col promuovere, a decorrere dall'anno scolastico 2017/2018, il consumo di prodotti biologici e sostenibili per l'ambiente, nell'ambito dei servizi di refezione scolastica; o l’art.62, comma 5-bis, d.l. 24 aprile 2017, n. 50, che impone ancora una volta il consumo di prodotti biologici e sostenibili per l'ambiente, nell'ambito dei servizi di refezione scolastica.
Tutte queste disposizioni, soprattutto quelle di fonte primaria, dimostrano in modo univoco che l’interesse pubblico connesso all’esercizio delle mense scolastiche trascende quello dei singoli utenti, allievi delle varie istituzioni scolastiche che le ospitano, per interessare il più vasto ambito della salute e dell’economia nazionali. In altri provvedimenti, del resto, gli affidamenti dell’esercizio delle mense scolastiche sono esattamente definiti concessioni di servizi pubblici locali di rilevanza economica, e i relativi capitolati contratti di servizio.
Con riferimento al caso sottoposto al proprio esame, la Sezione ha preliminarmente ricordato che la vigilanza, durante il tempo mensa, deve essere affidata in ogni caso al personale insegnante, dato che nell'orario obbligatorio è compreso anche quello dedicato alla refezione.
Il servizio di mensa scolastica è definibile, in base alle disposizioni vigenti, non soltanto “facoltativo a domanda individuale” (così il decreto del Ministero dell'interno 31 dicembre 1983, recante “Individuazione delle categorie dei servizi pubblici locali a domanda individuale”, pubblicato nella G. U. 17 gennaio 1984, n. 16, che al n.10 definisce tali le mense, comprese quelle ad uso scolastico), ma anche come strumentale all'attività scolastica e tuttavia strettamente collegato al diritto all'istruzione (il d.lgs. 13 aprile 2017, n. 63, all’art.6 dispone infatti per i servizi di mensa, che “… laddove il tempo scuola lo renda necessario, alle alunne e agli alunni delle scuole pubbliche dell'infanzia, primarie e secondarie di primo grado sono erogati, nelle modalità di cui all'articolo 3, servizi di mensa, attivabili a richiesta degli interessati … nei limiti dell'organico disponibile e senza nuovi o maggiori oneri per gli enti pubblici interessati”).
La richiesta di consumare individualmente il proprio pasto in linea di principio deve dunque ammettersi e può essere accolta, seppure secondo modalità che favoriscano la socializzazione degli alunni, ma soprattutto ne azzerino i rischi in materia di salute e sicurezza, in applicazione analogica dell'art. 26, comma 5, d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81 (su tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro), ed in ogni caso sotto la vigilanza del corpo docente. | Pubblica istruzione |
Processo amministrativo – Covid-19 – Udienze senza la presenza degli avvocati - Art. 84, comma 5, d.l. n. 18 del 2020 – Non è incostituzionale.
E’ manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 84, comma 5, d.l. n. 18 del 2020, convertito con modificazione dalla l. n. 27 del 2020, nella parte in cui prevede che, nel periodo dal 15 aprile 2020 al 31 luglio 2020, le controversie fissate per la trattazione, sia in udienza camerale sia in udienza pubblica, passano in decisione, senza discussione orale, sulla base degli atti depositati, trattandosi di norma di natura eccezionale ed emergenziale, finalizzata ad evitare – per una situazione universalmente acclarata di pandemia mondiale e per un periodo di tempo limitato (3/4 mesi) – la sostanziale paralisi della Giustizia amministrativa (1).
(1) Ha chiarito il Tar che il regime previsto dall’art. 84, comma 5, d.l. n. 18 del 2020, convertito con modificazione dalla l. n. 27 del 2020 prevede che, nel periodo dal 15 aprile 2020 al 31 luglio 2020, le controversie fissate per la trattazione, sia in udienza camerale sia in udienza pubblica, passano in decisione, senza discussione orale, sulla base degli atti depositati.
In ragione della insistita invocazione di alcuni dei passaggi motivazionali svolti nell’ordinanza della sez. VI del Consiglio di Stato 21 aprile 2020, n. 2539 che sembra porre in dubbio la costituzionalità del comma 5 dell’art. 84, d.l. n. 18 del 2020, convertito in legge con l. n. 27 del 2020, ove interpretato nel senso di precludere la possibilità di effettuazione di una discussione orale - il Collegio ritiene opportuno precisare ulteriormente che: a) non può essere obliterata la circostanza che alla norma deve essere attribuita natura eccezionale ed emergenziale, finalizzata ad evitare – per una situazione universalmente acclarata di pandemia mondiale e per un periodo di tempo limitato (3/4 mesi) – la sostanziale paralisi della Giustizia amministrativa che, in virtù della già sperimentata adozione di un processo amministrativo telematico particolarmente evoluto, ben ha potuto svolgere la propria funzione con un’accettabile grado di regolarità, tempestività e correntezza; b) non vanno sovrapposti i concetti di contraddittorio – principio (costituzionale) sicuramente ineludibile - e di oralità – costituente invece una delle modalità di svolgimento di talune delle attività processuali (modalità di “contatto” tra le parti e con il Giudice), eventualmente surrogabile, specie in condizioni emergenziali e per un periodo di tempo limitato, da altri “modelli” (processo scritto; cfr. art. 352 c.p.c. per il giudizio innanzi alla Corte di Cassazione, art. 33, d.lgs. n. 546 del 1992 per il rito camerale tributario) che trovano cittadinanza anche nell’ordinamento italiano – tanto da estendere al secondo le garanzie di ordine costituzionale assicurate al primo; c) neppure l’utilizzazione di argomentazioni fondate sull’invocazione dell’art. 6, paragrafo 1, della Convenzione per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà fondamentali appare decisiva, né convincente, ove solo si consideri che l’art. 15 della medesima Convenzione, sotto la rubrica “Deroga in caso di stato d’urgenza” prevede che “1. In caso di guerra o in caso di altro pericolo pubblico che minacci la vita della nazione, ogni Alta Parte contraente può adottare delle misure in deroga agli obblighi previsti dalla presente Convenzione, nella stretta misura in cui la situazione lo richieda e a condizione che tali misure non siano in conflitto con gli altri obblighi derivanti dal diritto internazionale”; d) la compressione della facoltà delle parti di avvalersi della discussione orale è stata comunque bilanciata dall’introduzione dell’ulteriore strumento delle “brevi note” da depositarsi nei due giorni liberi anteriori dalla data di trattazione, a contenuto libero e quindi utilizzabili sia per la replica agli scritti delle altre parti che per la ulteriore illustrazione delle proprie prospettazioni e deduzioni.
Conclusivamente, il Tar ritiene che il modello processuale emergenziale delineato dal comma 5 dell’art. 84, pur determinando la (temporanea) elisione di una delle facoltà processuali delle parti, sia pienamente giustificato dalla situazione emergenziale da Covid 19 e non intacchi in modo irrimediabile ed irreparabile la garanzia del contraddittorio tra le parti e la loro possibilità di “accesso e contatto” al/con il Giudice. | Processo amministrativo |
Risarcimento danni – Prescrizione – Eccezione – Proposizione – In sede di riassunzione – Conseguenze - Individuazione.
Le eccezioni preliminari, compresa quella di prescrizione quinquennale che siano state sollevate per la prima volta solo in sede di riassunzione dinanzi al giudice amministrativo e non per contrastare l’originaria proposizione della domanda, dinanzi al giudice civile nel termine di decadenza di cui all’art. 167 c.p.c., appaiono tardive e, conseguentemente, inammissibili; il processo iniziato davanti ad un giudice di una giurisdizione, che ha poi dichiarato il proprio difetto di giurisdizione, e riassunto nel termine di legge davanti al giudice, indicato dal primo come dotato di giurisdizione, non costituisce, infatti, un nuovo ed autonomo procedimento, ma la naturale prosecuzione dell'unico giudizio per quanto inizialmente introdotto davanti al giudice carente della giurisdizione (1).
(1) La Sezione ha preliminarmente ricordato i principi, ormai acquisiti dalla giurisprudenza, in materia di riconoscimento del diritto al risarcimento del danno.
L’illegittimità del provvedimento amministrativo, ove acclarata, costituisce solo uno degli indici presuntivi della colpevolezza, da considerare unitamente ad altri, quali il grado di chiarezza della normativa applicabile, la semplicità degli elementi di fatto, il carattere vincolato della statuizione amministrativa, l’ambito più o meno ampio della discrezionalità dell’amministrazione; con specifico riferimento all'elemento psicologico la colpa della pubblica amministrazione viene individuata nella violazione dei canoni di imparzialità, correttezza e buona amministrazione, ovvero in negligenza, omissioni o errori interpretativi di norme, ritenuti non scusabili, in ragione dell'interesse giuridicamente protetto di colui che instaura un rapporto con l'amministrazione (Cons. Stato, sez. III, 4 marzo 2019, n. 1500).
In materia, infatti, il diritto al risarcimento del danno presuppone una condotta non iure che abbia determinato, nel patrimonio del danneggiato, la lesione di una situazione soggettiva meritevole di tutela secondo l'ordinamento giuridico; nello specifico ambito della responsabilità civile della pubblica amministrazione per atto o comportamento amministrativo illegittimo, la responsabilità risarcitoria postula, più specificamente, una spendita viziata del potere che, esorbitando dallo schema sostanziale e procedimentale delineato dalla legge attributiva, abbia leso almeno colposamente un interesse legittimo del privato, vulnerandone la sfera giuridica (Cons. Stato, sez. V, 30 novembre 2018, n. 6819).
E’ stato altresì ribadito che l’illegittimità del provvedimento amministrativo, anche laddove acclarata con l’annullamento giurisdizionale, costituisce solo uno degli indici presuntivi della colpevolezza, da considerare unitamente ad altri, quali il grado di chiarezza della normativa applicabile, la semplicità degli elementi di fatto, il carattere più o meno vincolato (quindi, l'ambito più o meno ampio della discrezionalità) della statuizione amministrativa. Invece, l'elemento psicologico della colpa della P.A. va individuato nella violazione dei canoni di imparzialità, correttezza e buona amministrazione, ossia in negligenze, omissioni d'attività o errori interpretativi di norme, ritenuti non scusabili in ragione dell'interesse protetto di colui che ha un contatto qualificato con la P.A. stessa (Cons. Stato, sez. VI, 8 settembre 2020, n. 5409; cfr. altresì sez. IV, 4 febbraio 2020, n. 909).
In proposito, ai fini del giudizio risarcitorio a carico dei soggetti pubblici, il (necessario) requisito della colpa (c.d. d’apparato) deve essere individuato nella accertata violazione dei canoni di imparzialità, correttezza e buona amministrazione, ovvero nella negligenza, nelle omissioni o negli errori interpretativi di norme, ritenuti non scusabili, in ragione dell'interesse giuridicamente protetto di colui che instaura un rapporto con l'amministrazione; viceversa, la responsabilità deve essere negata quando l’indagine conduce al riconoscimento dell'errore scusabile per la sussistenza di contrasti giudiziari, per l'incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della situazione di fatto (Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2020, n. 601).
In termini di presupposti, perché sia configurabile la responsabilità della Pubblica amministrazione da provvedimento illegittimo sono necessari: a) l'elemento oggettivo; b) l'elemento soggettivo; c) il nesso di causalità materiale o strutturale; d) il danno ingiusto, inteso come lesione della posizione di interesse legittimo correlata ad un bene della vita (che in caso di interesse pretensivo presuppone un giudizio prognostico favorevole sulla relativa spettanza) e, nelle materie di giurisdizione esclusiva, di diritto soggettivo. Sul piano delle conseguenze e, dunque, delle modalità di determinazione del danno, il fatto lesivo, così come sopra individuato, deve essere collegato, con un nesso di causalità giuridica o funzionale, con i pregiudizi subiti dalla parte danneggiata (Cons. Stato, 29 gennaio 2020, n. 732). | Risarcimento danni |
Contratti della Pubblica amministrazione – Principio di equivalenza – Prodotti comunemente presenti sul mercato e di utilizzo comune - Criterio di applicazione.
Processo amministrativo – Prove – Verificazione – Vincolatività – Limiti.
L’equivalenza del prodotto offerto a quello indicato nella legge di gara deve essere provata dall’interessato e non può essere demandata alla stazione appaltante, salva l’ipotesi di prodotti comunemente presenti sul mercato e di utilizzo comune, ove corredati da una scheda tecnica che ne espliciti in modo chiaro le caratteristiche e le qualità, nel qual caso la Commissione può autonomamente valutare se, nonostante la difformità rispetto a quanto richiesto dalla legge di gara, l’articolo offerto possa essere comunque considerato equivalente (1).
Una volta che il Collegio ha ritenuto che le questioni sottese alla controversia hanno un carattere talmente tecnico da esulare dalla propria competenza e da richiedere l’intervento di un soggetto dotato di tali specifiche competenze, le conclusioni alle quali questi è pervenuto potranno dallo stesso Collegio essere superate solo a fronte di una manifesta erroneità, ictu oculi ravvisabile (2).
(1) La Sezione ha richiamato giurisprudenza del giudice di appello (sez. V, 25 agosto 2021, n. 6035; sez. III, 20 ottobre 2020, n. 6345), che ha chiarito come il principio di equivalenza permea l'intera disciplina dell'evidenza pubblica, in quanto la possibilità di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento e di libertà d'iniziativa economica e, dall'altro, al principio euro-unitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell'amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità”. Il principio di equivalenza è, dunque, finalizzato ad evitare un’irragionevole limitazione del confronto competitivo fra gli operatori economici, precludendo l’ammissibilità di offerte aventi oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e tuttavia formalmente privo della specifica prescritta (Cons. Stato, sez. IV, 7 giugno 2021, n. 4353).
Il principio di equivalenza è stato recepito del Codice dei contratti che, all’art. 68, prevede che la stazione appaltante non possa escludere un’offerta perché non conforme alle specifiche tecniche a cui ha fatto riferimento se il prodotto offerto non è “aliud pro alio”, incontrando il concorrente che voglia presentare un prodotto (o servizio) equivalente a quello richiesto il solo limite della "difformità del bene rispetto a quello descritto dalla lex specialis", configurante ipotesi di "aliud pro alio non rimediabile" (Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5258).
Il Codice dispone che le “caratteristiche previste per lavori, servizi e forniture” sono definite dalla stazione appaltante mediante l’individuazione di “specifiche tecniche” inserite nei documenti di gara (art. 68, comma 1), nel rispetto del canone pro-concorrenziale che garantisca in ogni caso il “pari accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione” senza comportare “direttamente o indirettamente ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza” (art. 68, comma 4) o generare artificiose o discriminatorie limitazioni nell’accesso al mercato allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici.
La Sezione ha affermato di condividere l’arresto del giudice di appello secondo cui l’equivalenza del prodotto offerto a quello indicato nella legge di gara deve essere provata dall’interessato e non può essere demandata alla stazione appaltante, cui spetta, invece, di valutare l’effettiva sussistenza dell’equivalenza addotta dal concorrente. Ritiene però che tale principio vada letto e applicato considerando la tipologia di prodotto previsto in sede di gara ed offerto come equivalente, in ragione della sua complessità e, quindi, della possibilità per la Commissione di evincere con immediatezza tale equivalenza.
In altri termini, è certo che, ad esempio, per un macchinario sanitario che abbia alcune caratteristiche tecniche diverse da quelle richieste dalla lex specialis di gara deve essere il concorrente a dimostrare, all’atto della presentazione dell’offerta tecnica, l’equivalenza; invece, a fronte di prodotti comunemente presenti sul mercato e di utilizzo comune, ove corredati da una scheda tecnica che ne espliciti in modo chiaro le caratteristiche e le qualità, la Commissione può autonomamente valutare se, nonostante la difformità rispetto a quanto richiesto dalla legge di gara, l’articolo offerto possa essere comunque considerato equivalente.
Nel caso all’esame della Sezione il concorrente la cui aggiudicazione è stata annullata dal giudice di primo grado ha depositato le schede tecniche del guanciale e della cover, dalle quali la Commissione ha potuto evincere le dimensioni e il materiale dei due articoli, le “caratteristiche chimiche e fisio-meccaniche” e le “caratteristiche funzionali”, con la conseguenza che, alla luce della chiara e trasparente raffigurazione della tipologia del prodotto nonché della campionatura depositata, l’Organo valutativo è stato messo in condizione di giudicare l’equivalenza dell’offerta tecnica della concorrente, dando in tal modo doverosa applicazione al Disciplinare.
(2) Ha ricordato la Sezione che le valutazioni espresse dal Verificatore incaricato dal giudice non hanno efficacia vincolante per lo stesso giudice, che può legittimamente disattenderle attraverso una valutazione critica che sia ancorata alle risultanze processuali e risulti congruamente e logicamente motivata (Cons. St., sez. V, 11 ottobre 2018, n. 5867; id., sez. IV, 18 novembre 2013, n. 5454), dovendo l’organo giudicante indicare, in particolare, gli elementi di cui si è avvalso per ritenere non condivisibili gli argomenti sui quali il verificatore (o il consulente) si è basato, ovvero gli elementi probatori, i criteri di valutazione e gli argomenti logico-giuridici per addivenire alla decisione contrastante con il parere del detto verificatore (Cass. civ., sez. I, 14 gennaio 1999, n. 333; Cons. St., sez. IV, 18 novembre 2013, n. 5454).
Ed invero, una volta che il Collegio ha ritenuto che le questioni sottese alla controversia hanno un carattere talmente tecnico da esulare dalla propria competenza e da richiedere l’intervento di un soggetto dotato di tali specifiche competenze, le conclusioni alle quali questi è pervenuto potranno dallo stesso Collegio essere superate solo a fronte di una manifesta erroneità, ictu oculi ravvisabile.
La presenza del Verificatore sta e cade, infatti, in relazione proprio ad un’esigenza di carattere tecnico di accertamento di fatti o di valutazioni tecniche, in questi limiti e in questo ambito giustificando l’assunto per cui le conclusioni cui l’organo perviene, nei confini del sindacato esterno del giudice amministrativo, si sottraggono alle censure di illogicità e di non corretto apprezzamento dei presupposti (Cons. St., sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 742; id., sez. III, 18 marzo 2013, n. 1571). | Contratti della Pubblica amministrazione |
Processo amministrativo – Ricorsi elettorali – Risultati operazioni elettorali – Impugnazione – Brogli di rilevanza penale - Slittamento dies a quo dell’impugnazione – Esclusione.
Nel rito elettorale non è ammissibile, nemmeno in conseguenza di indagini penali in corso, né uno spostamento del termine decadenziale né, tanto meno, un ampliamento del thema decidendi, che si presenta incompatibile con un rito dai forti connotati di specialità, che prevede termini ridotti non solo per la sua proposizione, ma anche e soprattutto per la sua definizione; diversamente, non solo si ammetterebbe uno spostamento in avanti del termine decadenziale, in corrispondenza, ad esempio, dell’acquisita notizia dell’applicazione della prima misura cautelare, ma anche che il suddetto termine decadenziale possa ricominciare a decorrere in conseguenza degli ulteriori sviluppi delle indagini penali (1).
(1) Ha ricordato la Sezione che nel giudizio elettorale, si possono contestare i risultati delle operazioni elettorali solo nel rispetto dei termini perentori previsti dalla legge, specificando quali illegittimità siano state commesse (Cons. Stato, sez. V, 28 dicembre 1996, n. 1618). Infatti, il legislatore non ha previsto una giurisdizione di diritto obiettivo, con la quale si debba accertare quale sia stato l'effettivo responso delle urne elettorali, poiché il giudice amministrativo non può riesaminare (direttamente o tramite suoi incaricati) tutta l'attività amministrativa svoltasi durante le operazioni. Il legislatore, invece, anche al fine di contemperare tutti gli interessi in conflitto, ha inteso dare rilievo al principio di certezza dei rapporti di diritto pubblico (che ha uno specifico rilievo nella materia elettorale), prevedendo la giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo e il rigoroso termine di decadenza di trenta giorni, entro il quale gli atti vanno posti in contestazione e decorso inutilmente il quale i risultati elettorali diventano inattaccabili (per la parte che non è stata oggetto di tempestiva contestazione). […] la Sezione ha più volte pure osservato che la legge (tenuto anche conto della complessità delle operazioni e della molteplicità delle sezioni e pure quando una sola sia la sezione elettorale) considera irrilevante la circostanza che l'elettore o il soggetto leso, intenzionato a proporre un ricorso giurisdizionale, abbia percepito tardivamente la sussistenza di specifici vizi delle operazioni ovvero non abbia avuto la concreta possibilità di essere a conoscenza di tutti i vizi delle operazioni elettorali: l'impugnazione del verbale di proclamazione degli eletti ha rilevanza giuridica nei limiti in cui, entro il termine perentorio previsto dalla legge, sono state proposte censure avverso di esso. Il ricorso elettorale, dunque, delimita i poteri istruttori e decisori del giudice amministrativo nell'ambito delle specifiche censure tempestivamente formulate: ciò vale sia per il ricorso 'principale' del ricorrente, che per quello 'incidentale' del 'controinteressato' (Cons. Stato, sez. V, 11 luglio 2002, n. 3924; id. 5 maggio 1999, n. 519; id. 10 marzo 1997, n. 247), e non può ammettersi l'ampliamento sine die del thema decidendi dopo la scadenza del termine di decadenza, ad esempio dimostrando che la conoscenza di vizi delle operazioni elettorali è conseguita a indagini od informative, ovvero è derivata dalla cura con la quale si sia seguito l'andamento di un procedimento penale. In altri termini, le modifiche o il sovvertimento del risultato elettorale non possono dipendere dalla effettiva conoscibilità dei vizi eventualmente sussistenti, in quanto l'obiettivo decorso del tempo rende immutabili i risultati, così come ufficializzati nell'atto di proclamazione: la delimitazione dell'oggetto del giudizio elettorale ha luogo mediante l'indicazione tempestiva degli specifici vizi di cui sono affette le operazioni” (Cons. Stato, sez. n. 755 del 17 febbraio 2014, richiamata anche nella sentenza n. 610 dell’11 febbraio 2016). | Processo amministrativo |
Alimenti – Accreditamento - Autocontrollo alimentare – Organismo unitario di accreditamento – Concorrenza – Libera prestazione servizi – Disparità trattamento – Rimessione alla Corte di Giustizia UE.
Sono rimesse alla Corte di giustizia UE le questioni: a) se il Regolamento CE n. 765 del 2008 osta a una disciplina nazionale (quale l’art. 40, l. n. 88 del 2009) laddove interpretata nel senso di ammettere che l’attività di accreditamento per i sistemi di autocontrollo alimentare possa essere svolta da Organismi non aventi sede in uno dei Paesi dell’Unione europea - e quindi senza rivolgersi all’Organismo unitario di accreditamento -, laddove tali Organismi garantiscano comunque il rispetto delle norme UNI CEI EN ISO/IEC 17025 e UNI CEI EN ISO/IEC 17011 e dimostrino – anche attraverso accordi di mutuo riconoscimento - il possesso di una qualificazione sostanzialmente assimilabile a quella degli Organismi unici di cui al Regolamento CE n. 765 del 2008; b) se - in relazione all’art. 56 TFUE, agli artt. 20 e 21 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, nonché all’art. 102 del TFUE - il Regolamento Ce n. 765 del 2008, laddove istituisce un regìme di sostanziale monopolio al livello nazionale delle attività di accreditamento attraverso il sistema dell’‘Organismo unico’, violi i principi del diritto primario dell’Unione europea e, in particolare, i princìpi di libera prestazione dei servizi e di non discriminazione, il divieto di disparità di trattamento, nonché le regole in materia di concorrenza che vieta situazioni di monopolio (1).
(1) Ha chiarito il C.g,a. che nella materia qui in discussione si è realizzato un armonico sistema normativo il cui centro è il Regolamento Ce n. 765 del 2088 mentre le disposizioni di legge statale del 2009 e il decreto ministeriale del dicembre del 2009 hanno consentito che a partire dal 2010 si delineasse un sistema di accreditamento basato sul riconoscimento del ruolo affidato ad Accredia.
Dalla lettura congiunta delle due disposizioni ne consegue che l’accreditamento di cui al comma 2 dell’art. 40, l. n. 88 del 2009 si raggiunge nelle forme di cui al successivo art. 4, l. n. 99 del 2009.
Proprio l’art. 4 nel richiamare il Regolamento Ce 765 del 2008 (“al fine di assicurare la pronta applicazione del capo II del regolamento (CE) n. 765/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 9 luglio 2008”) ha disposto l’istituzione di un “unico organismo italiano autorizzato a svolgere attività di accreditamento”, così come previsto dal comma 1 dell’art. 4 del Regolamento Ce 765 del 2008 (“Ciascuno Stato membro designa un unico organismo nazionale di accreditamento”).
Il C.g.a, pur ritenendo l’interpretazione appena esposta quella più corretta e plausibile, per ragioni di tuziorismo e di certezza giuridica rimette alla Corte di giustizia la quesitone se il Regolamento (CE) 765/2008 tolleri una lettura alternativa della normativa italiana di riferimento tale da ammettere che l’attività di accreditamento possa essere svolta anche da Organismi non aventi sede in uno dei Paesi dell’UE ma che – anche in ragione di accordi di mutuo riconoscimento – presentino adeguati livelli di qualificazione professionale (o addirittura, livelli di qualificazione del tutto assimilabili a quelli degli ‘Organismi unici’ di cui al Regolamento (CE) 765/2008.
Ove la Corte di Giustizia dovesse accertare (come ritenuto dal Giudice del rinvio) che il Regolamento Ce n. 765 del 2008 osta all’interpretazione dell’art. 40 della legge n. 88 del 2009 nel senso di consentire l’accreditamento di un Laboratorio per il tramite di un organismo diverso da Accredia, il C.g.a. chiede in subordine alla Corte di risolvere la questione pregiudiziale relativa alla validità di detto Regolamento Ce n. 765 del 2008 in riferimento a diverse disposizioni del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea e della Carta dei diritti fondamentali dell’unione europea.
Le ulteriori questioni pregiudiziali riguardano:
- l’art. 56 del TFUE dispone che “le restrizioni alla libera prestazione dei servizi all'interno dell'Unione sono vietate nei confronti dei cittadini degli Stati membri stabiliti in uno Stato membro che non sia quello del destinatario della prestazione”.
Secondo la giurisprudenza della Corte, l'art. 56 TFUE osta all'applicazione di qualsiasi normativa nazionale che abbia l'effetto di rendere la prestazione di servizi tra Stati membri più difficile rispetto alla prestazione di servizi puramente interna. Infatti, conformemente alla giurisprudenza della Corte, l'art. 56 TFUE esige l'eliminazione di ogni restrizione alla libera prestazione dei servizi imposta per il fatto che il prestatore sia stabilito in uno Stato membro diverso da quello in cui sia fornita la prestazione (sentenza del 25 luglio 2018, TTL, C-553/16, EU:C:2018:604, punto 45 e giurisprudenza ivi citata). Rappresentano restrizioni alla libera prestazione dei servizi le misure nazionali che vietano, ostacolano o rendono meno attrattivo l'esercizio di tale libertà (sentenza del 25 luglio 2018, TTL, C-553/16, EU:C:2018:604, punto 46 e giurisprudenza ivi citata). Il diritto alla libera prestazione dei servizi conferito dall'art. 56 TFUE ai cittadini degli Stati membri include la libera prestazione dei servizi «passiva», ossia la libertà per i destinatari di servizi di recarsi in un altro Stato membro per fruire ivi di un servizio, senza soffrire restrizioni (sentenza del 9 marzo 2017, Piringer, C-342/15, EU:C:2017:196, punto 35; sentenza del 22 novembre 2018, Vorarlberger Landes - und Hypothekenbank, C-625/17, EU:C:2018:939, punti 28, 29 e 30).
L’appellante dubita della validità del Regolamento Ce n. 765 del 2008 che, se legittimante la normativa interna, finirebbe per violare l’art. 56 del TFUE e gli articoli 20 e 21 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (non discriminazione e divieto di disparità di trattamento).
Il C.g.a. ritiene che gli articoli del Regolamento n. 765 del 2008 vadano letti alla luce dei “considerando” in precedenza evidenziati. Si comprende così che la disciplina dell’accreditamento intende promuovere la protezione di interessi pubblici come la salute e la sicurezza in generale, la salute e la sicurezza sul luogo di lavoro nonché la protezione dei consumatori, la protezione dell’ambiente e la sicurezza pubblica, assicurando che la libera circolazione dei prodotti non sia limitata in misura maggiore di quanto consentito ai sensi della normativa comunitaria di armonizzazione o altre norme comunitarie in materia.
I suddetti obiettivi si raggiungono attraverso la previsione di un unico organismo di accreditamento per ciascun paese membro non giustificandosi se non per casi eccezionali (di cui all’art. 7 del Regolamento) che un soggetto si rivolga ad un organismo diverso da quello esistente nel proprio paese.
Residua, comunque, un dubbio rispetto alla prospettiva sviluppata dall’appellante e cioè se l’art. 56 del TFUE consente al soggetto che vuole ottenere l’accreditamento di rivolgersi ad un organismo presente in un paese terzo (PJLA è soggetto operante negli Stati Uniti d’America) ma che condivide una metodologia di accreditamento che si asserisce essere la stessa di quella praticata dall’organismo nazionale di accreditamento (Accredia) vigenti.
Quest’ultima prospettiva – astrattamente riconducibile alle libertà di cui all’art. 56 – non consentirebbe vanificherebbe la portata garantistica degli artt. 8, 10 e 11 del Regolamento n. 765 del 2008.
L’art. 102 del TFUE recita che “è incompatibile con il mercato interno e vietato, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato interno o su una parte sostanziale di questo”.
Secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia, è presupposto per l’applicazione dell’art. 102 del TFUE ai fini della valutazione dell'eventuale esistenza di una posizione dominante dell'impresa interessata la determinazione del mercato rilevante (v., in tal senso, sentenza del 30 gennaio 2020, Generics (UK) Ltd.; GlaxoSmithKline plc; Xellia Pharmaceuticals ApS; Alpharma, LLC, già Zoetis Products LLC; Actavis UK Ltd; Merck KGaA, c. Competition and Markets Authority, c- 307/18, EU:C:2020:52 punti 127, 128 e 129; sentenza del 21 febbraio 1973, Europemballage e Continental Can/Commissione, 6/72, EU:C:1973:22, punto 32;). DA qui la ricerca di ulteriori presupposti imposti dal richiamo all’art. 102 del TFUE (v., in tal senso, sentenza del 14 febbraio 1978, United Brands e United Brands Continentaal/Commissione, 27/76, EU:C:1978:22, punti 10 e 11; sentenza del 23 gennaio 2018, F. Hoffmann-La Roche e a., C-179/16, EU:C:2018:25, punto 51 e la giurisprudenza ivi citata).
Nella prospettiva avanzata da parte appellante si sostiene che la posizione di Accredia ha determinato un monopolio che, in quanto tale, viola l’art. 102 del TFUE.
Il C.g.a. ritiene che dalla normativa in precedenza richiamata emerge che Accredia non è assimilabile ad un’impresa. Accredia non persegue fini di lucro e svolge una funzione pubblica essenziale ai fini di assicurare l’accreditamento di cui al Regolamento Ce n. 765 del 2008.
Il che giustifica, ad avviso del Giudice del rinvio, il sistema di sostanziale monopolio legale della sua attività, per come stabilito dalla pertinente normativa eurounitaria e nazionale.
Residua però il dubbio che Accredia, in quanto unico organismo di accreditamento, si imponga al Laboratorio il quale si duole di non poter scegliere di rivolgersi ad un altro organismo legato ad Accredia da Accordi di Mutuo Riconoscimento e che insieme con Accredia è membro di ILAC. Il Laboratorio appellante rivendica la propria libertà nel rivolgersi ad altro organismo per l’accreditamento che presenterebbe gli stessi requisiti di affidabilità di Accredia.
In questa ottica il monopolio legale in favore di Accredia non svantaggerebbe il potenziale concorrente, ma priverebbe piuttosto le strutture sanitarie interessate della possibilità di scelta fra i servizi di accreditamento di più potenziali fornitori. | Alimenti |
Processo amministrativo - Eccezione di difetto di giurisdizione – Eccezione sollevata in appello – Dal ricorrente in primo grado – Ammissibilità – Poteri del giudice di appello – Oscillazioni giurisprudenziali - Rimessione all’Adunanza plenaria.
Giurisdizione - Risarcimento danni - Danni per incolpevole affidamento su un provvedimento ampliativo illegittimo - Oscillazioni giurisprudenziali - Rimessione all’Adunanza plenaria.
Devono essere rimesse all’Adunanza plenaria le questioni: a) se sia ammissibile in appello un motivo di impugnazione volto a contestare la giurisdizione del giudice amministrativo, formulato dalla parte che aveva introdotto il giudizio dinanzi al Tribunale amministrativo regionale, soprattutto quando il giudizio è stato introdotto in un contesto ordinamentale e giurisprudenziale completamente diverso da quello attuale; b) se il giudice di appello possa comunque affrontare la questione della giurisdizione in generale, anche in caso di una declaratoria d’inammissibilità, dato che una cosa è l’effetto dell’esame della questione, altra è la questione in senso lato; c) in caso positivo, se sussista la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere una domanda del privato diretta ad ottenere la condanna della pubblica amministrazione al risarcimento dei danni subiti a seguito dell’annullamento in sede giurisdizionale di un provvedimento amministrativo ‒ emanato dalla medesima amministrazione ‒ favorevole all’interessato e, in particolare, di un titolo edilizio esplicito o implicito; d) se l’interessato ‒ a prescindere dalle valutazioni circa la sussistenza in concreto della colpa del pubblica amministrazione, del danno in capo al privato e del nesso causale tra l’annullamento e la lesione ‒ possa in astratto vantare un legittimo e qualificato affidamento sul provvedimento amministrativo annullato, idoneo a fondare un’azione risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione; e) in caso positivo, in presenza di quali condizioni ed entro quali limiti può riconoscersi al privato un diritto al risarcimento per lesione dell’affidamento incolpevole (1) (2).
(1) La Sezione ha dato atto che il Consiglio di Stato ha ripetutamente affermato che il soggetto che ha proposto un ricorso al giudice amministrativo non può poi contestarne la giurisdizione (Cons. St., sez. V, 19 settembre 2019, n. 6247; id. 13 agosto 2018, n. 4934; id. 27 marzo 2015, n. 1605; id. 7 febbraio 2012, n. 656; id., sez. III, 31 maggio 2018, n. 3272; id. 1° dicembre 2016, n. 5047; id. sez. IV, 22 maggio 2017, n. 2367; id. 21 dicembre 2013, n. 5403; id., sez. VI, sentenze 8 aprile 2015, n. 1778; id. 8 febbraio 2013, n. 703). Siffatto orientamento è motivato sia sul presupposto che l’originario ricorrente non è soccombente in punto di giurisdizione, sia sulla circostanza che tale condotta processuale integra un abuso del diritto di difesa, scaturente dal venire contra factum proprium, vigendo nel nostro sistema un generale divieto di abuso di ogni posizione soggettiva, in cui si inserisce anche l’abuso del processo, nonché dalla violazione del dovere di cooperazione per la realizzazione della ragionevole durata del processo sancita dall’art. 2, comma 2, c.p.a..
Va tuttavia sottolineato che il predetto approdo ermeneutico, in mancanza di una norma espressa, non è univoco, tant’è che le sezioni unite della Corte di cassazione, in alcune occasioni, hanno affermato che «l’eccezione di difetto di giurisdizione non è preclusa alla parte per il solo fatto di avere adito un giudice (nella specie, il Tar) che lo stesso attore ritiene successivamente privo di giurisdizione; ben può quindi, detta parte proporre l’eccezione per la prima volta in appello (nella specie, davanti al Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia), essendo la questione di giurisdizione preclusa solo nel caso in cui sulla stessa si sia formato il giudicato esplicito o implicito» (Cass. civ., S.U., 27 dicembre 2010, n. 26129; id. 29 marzo 2011, n. 7097; id. 27 luglio 2011, n. 16391; id. 20 gennaio 2014, n. 1006; id. 20 maggio 2014, n. 11022; id. 28 maggio 2014, n. 11916).
In un’altra occasione le sezioni unite hanno escluso che il divieto di abuso del processo sia violato dalla parte che, in sede d’impugnazione, abbia contestato la giurisdizione amministrativa da ella precedentemente adita, in una controversia in cui vi era un obiettivo dubbio sulla questione di giurisdizione (Cass. civ., S.U., 19 giugno 2014, n. 13940); quest’ultimo orientamento è stato seguito anche dal Cons. St., sez. V, 9 marzo 2015, n. 1192.
Ha fronte di tale oscillazione giurisprudenziale la Sezione ha ritenuto opportuno rimettere tale questione all’adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
(2) La Sezione ha rilevato che laddove l’Adunanza plenaria dovesse ritenere ammissibile il motivo di giurisdizione nei termini esposti sub nota 1), sorgerebbe la questione relativa alla giurisdizione in ordine alla domanda risarcitoria proposta nei confronti della Pubblica amministrazione per i danni subiti dal privato che abbia fatto incolpevole affidamento su un provvedimento ampliativo illegittimo.
Anche sul punto, infatti, si è registrata una oscillazione giurisprudenziale all’interno del Consiglio di Stato, atteso che in alcune pronunce Cons. St., sez. V, 27 settembre 2016, n. 3997; id., sez. IV, 25 gennaio 2017, n. 293; id. 20 dicembre 2017, n. 5980; id., sez. VI, 13 agosto 2020, n. 5011) si è aderito alla traiettoria argomentativa sostenuta dalle sezioni unite della Corte di cassazione, con le ordinanze del 32 marzo 2011, nn. 6594, 6595 e 6596 e con altre successive conformi ordinanze (id. 4 settembre 2015, n. 17586; id. 22 maggio 2017, n. 12799; id. 22 giugno 2017, n. 15640; id. 2 agosto 2017, n. 19171; id. 23 gennaio 2018, n. 1654; id. 2 marzo 2018, n. 4996; id. 24 settembre 2018, n. 22435; id. 13 dicembre 2018, n. 32365; id. 19 febbraio 2019, n. 4889; id. 8 marzo 2019, n. 6885; id. 13 maggio 2019, n. 12635; ; id. 28 aprile 2020, n. 8236), secondo cui la domanda risarcitoria proposta nei confronti della pubblica amministrazione per i danni subiti dal privato che abbia fatto incolpevole affidamento su un provvedimento ampliativo illegittimo rientra nella giurisdizione ordinaria (anche nelle materie rientranti nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo), non trattandosi di una lesione dell’interesse legittimo pretensivo del danneggiato (interesse soddisfatto, seppur in modo illegittimo), ma di una lesione della diritto soggettivo alla sua integrità patrimoniale oppure (più recentemente) di una lesione all’affidamento incolpevole quale situazione giuridica soggettiva autonoma, dove l’esercizio del potere amministrativo non rileva in sé, ma per l’efficacia causale del danno-evento.
Per contro, in altre pronunce (Cons. St., sez. V, 23 febbraio 2015, n. 857; Tar Pescara 20 giugno 2012, n. 312) si è affermato che nelle materie di giurisdizione amministrativa esclusiva, le domande relative al risarcimento del danno da lesione dell’affidamento riposto sulla legittimità dei provvedimenti successivamente annullati rientrerebbero nell’ambito della cognizione del giudice amministrativo; in tal senso si sono peraltro espresse le sezioni unite della Corte di cassazione con le ordinanze 21 aprile 2016, n. 8057 e 29 maggio 2017, n. 13454 (per l’ipotesi di annullamento di autotutela di provvedimento di affidamento di sevizio pubblico). | Giurisdizione |
Il Consiglio di Stato ha reso il parere favorevole sullo schema di regolamento ministeriale recante l’Accordo collettivo nazionale per la disciplina dei rapporti convenzionali tra il Ministero della salute, i medici ambulatoriali, specialisti e generici, e le altre professionalità sanitarie (biologi, chimici psicologi) operanti negli ambulatori direttamente gestiti dal Ministero della salute per l’assistenza sanitaria e medico legale al personale navigante, marittimo e dell’aviazione civile (triennio 2016-2018). | Sanità pubblica |
Covid-19 – Calabria – Didattica a distanza per scuole di ogni ordine e grado – Illegittimità.
È illegittima l’ordinanza contingibile e urgente del Presidente della Regione Calabria che ordina sull'intero territorio regionale, dal 16 novembre 2020 a tutto il 28 novembre 2020, la sospensione in presenza di tutte le attività scolastiche di ogni ordine e grado, con ricorso alla didattica a distanza, non potendo un organo di governo sub centrale adottare provvedimenti extra ordinem in settori di competenza statale in deroga alla scelta governativa di preservare la didattica in presenza almeno per gli studenti tra i 3 e gli 11 anni (1).
(1) Ha chiarito la Sezione che tali ordinanze, espressione di un potere amministrativo extra ordinem, costituiscono straordinarie previsioni per casi eccezionali ed imprevedibili di pericolo di lesione imminente e grave a preminenti interessi generali di rilevanza costituzionale, situazioni atipiche per i quali il legislatore non può configurare “a monte” poteri di intervento tipici.
Dunque, mentre in via ordinaria il potere di emanare atti amministrativi soggiace al rispetto del principio di legalità “sostanziale”, a mente del quale la norma, nel prevedere un potere amministrativo per la tutela di un certo interesse, deve determinarne anche contenuto e modalità per evitare l'assoluta indeterminatezza di quanto attribuito all’autorità amministrativa, nelle ipotesi “emergenziali” l’ordinamento, in deroga al principio di legalità sostanziale, conferisce poteri innominati prevedendo soltanto l’Autorità competente ad emanarle e gli interessi cui essi sono preordinati.
Condizioni per l'adozione dell'ordinanza contingibile ed urgente sono la sussistenza di un pericolo irreparabile ed imminente, non altrimenti fronteggiabile con i mezzi ordinari apprestati dall'ordinamento, la provvisorietà e la temporaneità dei suoi effetti e la proporzionalità del provvedimento; non è, quindi, legittimo adottare ordinanze contingibili ed urgenti per fronteggiare situazioni prevedibili e permanenti o quando non vi sia urgenza di provvedere, intesa come assoluta necessità di porre in essere un intervento non rinviabile, a tutela della [salute]; aggiungasi che tale potere di ordinanza presuppone necessariamente situazioni non tipizzate dalla legge di pericolo effettivo, la cui sussistenza deve essere suffragata da istruttoria adeguata e da congrua motivazione, poiché solo in ragione di tali situazioni si giustifica la deviazione dal principio di tipicità degli atti amministrativi e la possibilità di derogare alla disciplina vigente, stante la configurazione residuale, a chiusura del sistema, di tale tipologia provvedimentale.
Ancora, pur in presenza di tale ampiezza di poteri, al limite “formale” (la motivazione e l'adeguata istruttoria) si aggiunge il rispetto di rigorose garanzie sostanziali costituite dai principi generali dell'ordinamento.
La condizione della competenza ed il limite dei principi generali dell’ordinamento giuridico implicano, per lo specifico profilo qui rilevante, per le ordinanze straordinarie la necessità del rispetto della ripartizione delle competenze in materia di potestà legislativa, regolamentare ed amministrativa tra Stato, Regioni ed Enti Locali prevista dagli artt. 117 e 118 Cost., non potendo, infatti, un organo di governo sub centrale adottare provvedimenti extra ordinem in settori di competenza statale a meno che non esista una norma che a ciò espressamente l’autorizzi in via del tutto eccezionale, come, ad esempio, l’art. 54, d.lgs. n. 267del 2000 (Tar Catania 6 agosto 2018, n. 1671).
Tra i profili che rendono illegittima l’ordinanza vi è la violazione dell’art. 32 Cost..
È a tutti noto che il diritto alla salute – unico ad essere anche dichiarato anche interesse della collettività – sia al vertice della scala dei valori costituzionali, in quanto consente la fruizione di libertà e diritti protetti dalla Costituzione, ma il diritto all’istruzione viene “poco dietro” in quanto permette l’accesso al lavoro su cui la Repubblica è fondata e perché è strumento ex art. 3, comma 2, Cost. con cui lo Stato, specie in ipotesi di territori più svantaggiati, rimuove le disuguaglianze, “gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all'organizzazione politica, economica e sociale del Paese”.
Anzi, a rigore, la Corte costituzionale ha precisato che l’essere il diritto alla salute primario non significa che abbia “carattere preminente” rispetto a tutti i diritti della persona in quanto a sommità di un ordine gerarchico assoluto, ma solo che la salute non possa essere sacrificato ad altri interessi, ancorché costituzionalmente tutelati. Infatti, per come ha più volte ripetuto la Consulta “Tutti i diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione si trovano in rapporto di integrazione reciproca e non è possibile pertanto individuare uno di essi che abbia la prevalenza assoluta sugli altri”…..”. Se così non fosse, si verificherebbe l'illimitata espansione di uno dei diritti, che diverrebbe "tiranno" nei confronti delle altre situazioni giuridiche costituzionalmente riconosciute e protette, che costituiscono, nel loro insieme, espressione della dignità della persona”. Ne consegue “un continuo e vicendevole bilanciamento tra princìpi e diritti fondamentali, senza pretese di assolutezza per nessuno di essi” ed “Il bilanciamento deve, perciò, rispondere a criteri di proporzionalità e di ragionevolezza, in modo tale da non consentire né la prevalenza assoluta di uno dei valori coinvolti, né il sacrificio totale di alcuno di loro, in modo che sia sempre garantita una tutela unitaria, sistemica e non frammentata di tutti gli interessi costituzionali implicati” (Corte cost. n. 85 del 2013; n. 264 del 2012; n. 63 del 2016). Dunque, anche sul piano dell’intervento amministrativo in ipotesi di conflitto tra i diritti in parola l’esito non è di necessaria ed automatica soccombenza dell’istruzione a danno della salute, ma in primo luogo di bilanciamento con praticabilità di adozione di misure di contemperamento e solo a fronte di impossibilità di tale “mediazione” la soccombenza del diritto all’istruzione (in presenza) è ammissibile.
Il bilanciamento per la comunità scolastica degli allievi tra i 3 e gli 11 anni nelle zone rosse è stato effettuato ragionevolmente e proporzionalmente dallo Stato e la Regione non ha offerto un quadro di ulteriore picco della propagazione del virus in tale comunità che possa giustificare la restrizione della didattica in presenza.
L’intervento amministrativo in precauzione presuppone, dunque, l'esistenza di un rischio specifico all'esito di una valutazione quanto più possibile completa, condotta alla luce dei dati disponibili che risultino maggiormente affidabili e che deve concludersi con un giudizio di stretta necessità della misura, all’esito dell’analisi dei vantaggi e degli oneri dalle stesse derivanti (Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2019, n. 6655; id., sez. V, 27 dicembre 2013, n. 6250).
La Regione prescegliendo la strada del “rischio zero” per la comunità scolastica più giovane in esito ad istruttoria sommaria e carente in punto di specifica situazione di rischio - tra l’altro senza accompagnare la scelta a concorrenti misure di restrizione di sorta per le comunità adulte ove il virus circola maggiormente - ha certamente violato il parametro della proporzionalità: la sospensione del servizio scolastico in presenza, il cui rischio risulta già sotto controllo con le misure nazionali in atto, ha leso oltre misura il diritto all’istruzione per i cittadini più giovani arrecando non solo pregiudizio formativo, ma anche psicologico, educativo e di socializzazione essendo la loro personalità in via di costruzione, costruzione che la Costituzione vuole avvenga anche ed obbligatoriamente nella “formazione sociale” della Scuola.
La deroga regionale alla scelta governativa di preservare la didattica in presenza almeno per gli studenti tra i 3 e gli 11 anni deve essere ricordato, infine, vada particolarmente meditata in territori in cui, per possibili depressione economica, divario digitale e fenomeni criminali, la frequentazione della Scuola ha un valore ancor più fondamentale. | Covid-19 |
Processo amministrativo – Principio di sinteticità – Sforamento limiti – Autorizzazione successiva al deposito – Istanza al Presidente – Esclusione – E’ competenza del Collegio
È improcedibile la domanda di autorizzazione al superamento dei limiti dimensionali degli atti di giudizio ex artt. 5 e 6 del decreto del Presidente del Consiglio del Stato del 22 dicembre 2016, n. 167 atteso che il procedimento di autorizzazione al superamento dei limiti dimensionali di cui al citato art. 6, come modificato dal decreto del medesimo Presidente n. 127 del 16 ottobre 2017, ha carattere preventivo e l’autorizzazione successiva può essere disposta solo dal Collegio (1). | Processo amministrativo |
Farmacia – Attività di farmacista e grossista – Distinti codici univoci – Legittimità.
Ai sensi del combinato disposto del comma 5 dell’art. 105, d.lgs. n. 219 del 2006 e dell’art. 3, d.m. 15 luglio 2004, l’attività di farmacista e di grossista, anche se svolte da un medesimo soggetto, magari con un'unica partita iva, devono restare separate tra loro per la diversa finalità che, nella filiera del farmaco, sono chiamati a svolgere; tale distinzione che viene garantita con l’attribuzione al medesimo soggetto di un codice univoco diverso, in ragione dell’attività svolta, e ciò al fine della tracciabilità del farmaco i cui movimenti vengono trasmessi alla Banca dati centrale prevista dal citato art. 5 bis, d.lgs. n. 540 del 1992 e regolamentata dal d.m. 15 luglio 2004 (1).
(1) Ha chiarito il C.g.a. che la necessità di due distinti codici univoci, in capo allo stesso soggetto, per l’esercizio dell’attività di farmacista e di grossista, non solo è prevista espressamente dall’art. 105, comma 5, d.lgs. n. 219 del 2006 ma è assolutamente funzionale ad alimentare la Banca dati centrale, istituita presso il Ministero della salute ex art. 5 bis, d.lgs. n. 540 del 1992, alla quale affluiscono gli aggiornamenti sulla movimentazione dei farmaci.
Ha aggiunto che l’attività di distribuzione all’ingrosso dei medicinali è disciplinata: dal d.lgs. n. 219 del 24 aprile 2006, recante “l’Attuazione della direttiva 2001/83/CE (e successive direttive di modifica) relativa ad un codice comunitario concernente i medicinali per uso umano, nonché della direttiva 2003/94/CE”, ed in particolare dalle norme contenute nel titolo VII, artt. 99-112; dal d.m. 6 luglio 1999, contenente le “linee direttrici in materia di buona pratica di distribuzione dei medicinali per uso umano”; dal d.m. 15 luglio 2004, relativo alla “istituzione presso l’Agenzia italiana del farmaco di una banca dati centrale finalizzata a monitorare le confezioni dei medicinali all’interno del sistema distributivo”. L’eliminazione dell’incompatibilità tra la distribuzione all’ingrosso e fornitura al pubblico dei farmaci, è dovuta all’ art. 5, comma 7, d.l. 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla l. 4 agosto 2006, n. 248, che ha abrogato il comma 2 dell’art. 100, rubricato con il titolo di “autorizzazione alla distribuzione all'ingrosso dei medicinali” del d.lgs. 219 del 2006, citato, secondo cui “le attività di distribuzione all'ingrosso di medicinali e quella di fornitura al pubblico di medicinali in farmacia sono fra loro incompatibili”; l'art. 2, comma 16, d.lgs. 29 dicembre 2007, n. 274, ha, poi, inserito, nel medesimo art. 100, il comma 1 bis, a tenore del quale: “i farmacisti e le società di farmacisti, titolari di farmacia ai sensi dell'art. 7, l. 8 novembre 1991, n. 362, nonché le società che gestiscono farmacie comunali possono svolgere attività di distribuzione all'ingrosso dei medicinali, nel rispetto delle disposizioni del presente titolo. Parimenti le società che svolgono attività di distribuzione all'ingrosso di medicinali possono svolgere attività di vendita al pubblico di medicinali attraverso la gestione di farmacie comunali”.
Ha quindi chiarito il C.g.a. che ogni operazione effettuata dal distributore all'ingrosso dei medicinali deve essere: “tracciata” mediante l'utilizzo da parte del distributore medesimo del codice e deve essere documentata così come richiesto nel dettaglio dal d.lgs. 24 aprile 2006, n. 219 (art. 5-bis, d.lgs. n. 540 del 1992 e d.m. 15 luglio 2004, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n. 2 del 4 gennaio 2005, artt. 104, comma 1, lett. e) e 105, comma 5, del medesimo d.lgs. n. 219 del 2006); - i medicinali acquistati in tale qualità debbono essere stoccati esclusivamente nei magazzini oggetto dell'autorizzazione all'ingrosso, con la precisazione che tali medicinali non possono essere venduti al pubblico (artt. 101, 102 e 103, d.lgs. n. 219 del 2006) mentre possono essere venduti, ai sensi di quanto previsto dal successivo art. 104 del medesimo d.lgs. n. 219 del 2006, solo a persone, società, enti che possiedono essi stessi l'autorizzazione alla distribuzione, ovvero sono autorizzati o abilitati ad altro titolo ad approvvigionarsene.
Le farmacie pubbliche e private, invece, ai sensi dell'art. 122, r.d. 27 luglio 1934, n.1265, della l. n. 833 del 1978 e del d.lgs. n. 502 del 1992, vendono farmaci al pubblico ed erogano l'assistenza farmaceutica.
Quindi, sulla base del delineato regime giuridico, può affermarsi che il titolare della farmacia che dispone, a seguito dell’abrogazione del regime di incompatibilità, anche di una autorizzazione alla distribuzione all’ingrosso di farmaci non può, per ciò stesso, ridistribuire come grossista i medicinali acquistati come farmacista, dovendo operare con un codice identificativo distinto da quello della farmacia. Ciò in quanto, ogni operazione effettuata dal distributore all'ingrosso dei medicinali deve essere «tracciata» mediante l'utilizzo da parte del distributore medesimo del codice attribuitogli dal Ministero e deve essere documentata così come richiesto nel dettaglio dal d.lgs. 24 aprile 2006, n. 219 (art. 5-bis, d.lgs. n. 540/1992 e d.m. 15 luglio 2004, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n. 2 del 4 gennaio 2005, artt. 104, comma 1, lett. e) e 105, comma 5, del medesimo d.lgs. n. 219 del 2006). | Farmacia |
Commercio – Vendita al pubblico – Licenza per la somministrazione di alimenti e bevande - Autorizzazione personale ed intrasmissibile.
Commercio – Vendita al pubblico – Licenza per la somministrazione di alimenti e bevande – Canna fumaria – Ratio – Tutela della salute.
La licenza per la somministrazione di alimenti e bevande è un’autorizzazione personale ed intrasmissibile intrinsecamente inadatta ad essere ricompressa tra gli elementi materiali o immateriali il cui insieme costituisce l'azienda (1).
La disciplina che prescrive l’utilizzo della canna fumaria, quale primario ed ordinario impianto di convogliamento ed emissione di vapori, fumi ed emissioni aromatiche prodotti dai processi di cottura connessi all’attività di ristorazione impinge solo marginalmente nella tematica dell’inquinamento atmosferico (tant’è che l’art. 272, comma 1, del Cod. Ambiente include l’attività di ristorazione fra quelle elencate nella Parte I dell’Allegato IV alla Parte V del medesimo Codice, le cui emissioni sono considerate, ex lege, scarsamente rilevanti ai fini dell’inquinamento atmosferico) ed ha come diretto ed immediato riferimento la materia del diritto alla salute (2).
(1) Ha chiarito la Sezione che la circolazione del titolo abilitativo alla somministrazione è soggetta a differente regolamentazione nel caso di acquisto (per atto inter vivos o mortis causa) dell’azienda rispetto all’affitto della stessa. Nella prima evenienza l’autorizzazione è intestata all’acquirente ed il precedente titolare perde, definitivamente, sulla stessa ogni disponibilità; nella seconda ipotesi il titolo rimane sempre nella disponibilità dell’originario titolare e viene semplicemente, per un dato arco di tempo coincidente con la durata del contratto di affitto, utilizzato dall’affittuario (ove naturalmente sia in possesso dei requisiti soggettivi appositamente richiesti). Quest’ultimo, proprio perché non ne è il titolare, non può trasmetterlo ad altri; e ove il contratto di affitto venga a scadenza ovvero si risolva per altre cause, è solo il titolare dell’autorizzazione che ne può riacquistare la disponibilità (oggi attraverso una Scia di reintestazione), non consentendo la natura personale dell’autorizzazione che sulla stessa si accampino contestuali pretese da parte di soggetti diversi dal titolare.
(2) I fumi, a differenza dei vapori (provenienti dalla preparazione dei cibi, sia a fiamma libera che in assenza di fiamma, ordinariamente privi di criticità a carico dell’ambiente o del vicinato) provengono dalla combustione di cose (legno delle pizzerie, materiali organici come lo zucchero, la carne, il pesce, ecc). La combustione, ove incompleta, genera la formaldeide (HCOH: è un composto organico della famiglia delle aldeidi) che, a temperatura ambiente, si presenta come un gas incolore caratterizzato da un odore pungente molto irritante che l’Organizzazione Mondiale della Sanità nel 2004 ha qualificato come agente cancerogeno per l’uomo, inserendola nel gruppo 1. La tematica delle emissioni aromatiche concerne le problematiche associate al fastidio degli odori provocato dai fumi delle attrezzature di cottura che sono comuni nelle aree urbane e rappresentano un problema per i residenti in prossimità di tali emissioni. Gli effetti tossici dell’odore sono spesso associati al fastidio olfattivo, quali disturbi gastrici mal di testa disturbi del sonno, perdita di appetito e si possono avere anche quando un residuo odoroso è presente in concentrazioni molto basse; e cioè anche più basse di quelle capaci di causare danni alla salute o effetti sull’ambiente. Segue a tanto che un’attività di Verifica volta ad accertare l’idoneità, o meno, (rispetto alla tradizionale canna fumaria) di un impianto tecnologico di smaltimento di fumi a garantire la conservazione dei livelli di qualità dell’aria della città, si rivela (in quanto indirizzata all’accertamento dell’inquinamento atmosferico) non calibrata non includendo una verifica di tal natura alcuna specifica indagine su quegli indicatori sopra specificati inerenti il diritto alla Salute.
Ha ancora ricordato la Sezione che l’art. 64 bis del Reg. Igiene di Roma capitale (aggiunto dalla deliberazione A.C. n. 12 del 5 marzo 2019) dopo aver affermato, al comma 1, il principio generale che tutti gli esercizi di somministrazione devono dotarsi di canna fumaria, introduce al comma 2 delle specifiche e condizionate deroghe, ulteriormente disponendo, in via transitoria, un termine massimo (“In occasione della prima manutenzione straordinaria dell'impianto e comunque entro due anni dall'entrata in vigore del presente articolo”) per consentire agli esercizi che già usufruiscono di sistemi alternativi ai condotti di espulsione di adeguarsi alla nuove disposizioni tecniche e tecnologiche fissate da Roma Cap. Detta norma non introduce una specie di sanatoria generalizzata a termine consentendo all’esercente di continuare a servirsi di qualunque tipo di impianto alternativo alla canna fumaria pur se, per ipotesi, manifestamente inadatto alla funzione cui dovrebbe assolvere e causa di immissioni intollerabili e dannose nei confronti di terzi e pericolose per la salute pubblica; ben diversamente sono solo gli apparati la cui efficienza è stata previamente riscontrata ed il cui utilizzo è stato previamente autorizzato dalle competenti attività che possono beneficiare dell’arco temporale previsto dal citato comma 5 per uniformarsi ed adattarsi alle prescrizioni tecniche dettate da Roma Capitale. | Commercio |
Animali - Brucellosi – Abbattimento capi infetti – Nuovo esame sui capi in vita - Necessità
Servono nuovi esami sui capi ancora in vita prima di eseguire i provvedimenti di abbattimento totale disposti in seguito ai focolai di brucellosi esplosi in alcuni allevamenti bufalini nel Casertano (1).
(1) Lo dispone il Consiglio di Stato dopo i ricorsi presentati da due aziende contro le misure sanitarie disposte dalla Regione.
I giudici amministrativi sottolineano che, a causa di una "possibile erronea valorizzazione" di alcuni indicatori, nei due allevamenti in questione, dopo l'abbattimento dei capi trovati infetti, occorrano ulteriori controlli sulle bufale rimaste, prima di procedere alla drastica misura dello 'stamping out' per l'eradicazione totale.
Il Consiglio di Stato dispone la formazione di un apposito organismo di verifica, composto da tre esperti designati dal ministero della Salute, dal presidente dell'Istituto superiore di Sanità e dal preside della facoltà di Veterinaria dell'università La Sapienza di Roma. | Animali |
Contratti della Pubblica amministrazione - Concessioni autostradali - Scadute o in scadenza – Affidamenti con finanzia di progetto ex art. 183, comma 8-bis, d.lgs. n. 50 del 2016 – Art. 178 comma 8 bis, d.lgs. n. 50 del 2016 – Divieto.
E’ rimessa alla Corte di giustizia la questione se il diritto eurounitario, e, in particolare, i principi fissati dalla direttiva n. 23/2014/UE, specificamente la libertà di scelta delle procedure di affidamento, nel rispetto dei principi di trasparenza e di libertà di trattamento, di cui al considerando 68 ed all’art.30, nell’ambito degli affidamenti delle concessioni, ostano alla norma nazionale dell’art. 178, comma 8-bis, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che vieta incondizionatamente alle amministrazioni di procedere agli affidamenti delle concessioni autostradali scadute o in scadenza facendo ricorso alle procedure di cui all’art. 183, che disciplina la finanza di progetto, sia di iniziativa pubblica che di iniziativa privata (1).
(1) Ha chiarito la Sezione che l’art. 178 d.lgs. n. 50 del 2016 e succ. modd. è disposizione che non trova immediato riscontro nella direttiva n. 2014/23/UE, ma rappresenta l’attuazione del criterio di delega dell’art. 1, comma 1, lett. mmm), l. 28 gennaio 2016, n. 11, così come del criterio di cui alla precedente lett. lll), per il quale con il decreto delegato si sarebbe dovuto prevedere “l’avvio delle procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento delle nuove concessioni autostradali non meno di ventiquattro mesi prima della scadenza di quelle in essere, con revisione del sistema delle concessioni autostradali, con particolare riferimento all’introduzione di un divieto di clausole e disposizioni di proroga, in conformità alla nuova disciplina generale dei contratti di concessione”.
In effetti, l’art. 178, premesso il divieto di proroga delle concessioni autostradali, distingue, per l’avvio di nuove gare, tra un regime ordinario ed un regime transitorio, e differenzia, per quest’ultimo, le concessioni già scadute dalle concessioni «in scadenza» (che sarebbero scadute entro ventiquattro mesi o in un termine inferiore a ventiquattro mesi dalla data di entrata in vigore della parte terza del codice), fermo restando che nelle more i reciproci obblighi «sono regolati sulla base delle condizioni contrattuali vigenti» (comma 2, richiamato dal comma 5).
Per quanto qui rileva, va osservato che, salva la possibilità di procedere ad affidamenti in house ai sensi dell’art. 5 (e del comma 8-ter, aggiunto dal d.lgs. n. 56 del 2017), le divergenze tra la disciplina transitoria e la disciplina a regime consistono nella previsione di termini differenziati per l’avvio della procedura per individuare il concessionario subentrante mediante gara ad evidenza pubblica (fissati in sei mesi dalla data di entrata in vigore del Codice per la «predisposizione» del bando per le concessioni scadute; nel «più breve tempo possibile in modo da evitare soluzioni di continuità tra i due regimi concessori», per l’avvio della procedura se la scadenza fosse caduta in un termine inferiore ai ventiquattro mesi e comunque nell’avvio della procedura per le concessioni autostradali in scadenza nei ventiquattro mesi successivi all’entrata in vigore della parte terza del Codice), laddove, a regime, il comma 4 prevede in generale che il concedente avvia le procedure a evidenza pubblica per l’affidamento della nuova concessione autostradale entro il termine di ventiquattro mesi antecedente alla scadenza della concessione (previe le verifiche e l’eventuale indennizzo di cui ai commi 6 e 7).
In tale quadro normativo - rispettoso del criterio dell’art. 1, lettera mmm), della legge delega, sopra riportato- si è venuto ad inserire, con il “correttivo” di cui al d.lgs. n. 56 del 2017, il divieto del comma 8-bis, riferito testualmente agli affidamenti delle concessioni autostradali «scadute o in scadenza».
Il testo della disposizione non appare univocamente interpretabile nel senso che si tratti di disciplina strettamente transitoria - come presuppone la difesa delle amministrazioni qui appellate, riferendo il divieto alle concessioni «scadute o in scadenza» all’entrata in vigore del (nuovo) Codice. Piuttosto, va rilevato che la lettera del comma 8-bis reca un divieto generalizzato di affidare le concessioni autostradali con la procedura della finanza di progetto se l’infrastruttura è già affidata in concessione: sicché si potrebbe intendere, estensivamente, come previsione da applicare non solo in via transitoria, ma anche a regime, come nel caso di nuova concessione da affidare per subentro al concessionario scaduto. Ci si trova dunque di fronte a un dilemma interpretativo circa i presupposti di operatività della detta norma e i loro limiti.
Entrambe le opzioni interpretative sembrano corrispondere alla ratio del divieto, che la difesa erariale individua nella necessità di contrastare l’aggiramento del divieto di proroga delle concessioni autostradali se proponente sia il concessionario uscente, come sarebbe nel caso di specie, e come già osservato da questo Consiglio di Stato (Adunanza Generale, parere 30 marzo 2017, n. 782, sub art. 178), rilevando tuttavia come tale ratio non si rinvenisse né nella relazione illustrativa né nelle schede AIR (Analisi Impatto Regolamentare) e VIR (Valutazione Impatto Regolamentare) dello schema del decreto legislativo “correttivo”.
La detta “correzione” ha comportato una modifica significativa rispetto al sistema previgente atteso che - a dimostrazione della compatibilità della finanza di progetto con la concessione della gestione autostradale- esplicitamente si prevedeva al già menzionato art. 8-duodecies, comma 2-ter, del d. l. 4 aprile 2008, n. 59 e succ. modd. che «i contratti di concessione di costruzione e gestione e di sola gestione nel settore stradale e autostradale sono affidati secondo le procedure previste all’art. 144, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e successive modificazioni ovvero all’art. 153 del medesimo decreto» e che il d.lgs. n. 50 del 2016 – abrogato il d.lgs. n. 163 del 2006- ha previsto la finanza di progetto nella parte IV dedicata al partenariato pubblico privato e, con l’art. 179, comma 3, ne ha esteso le disposizioni anche ai servizi, senza nulla aggiungere, a proposito delle concessioni autostradali, nel testo originario dell’art.178 (o dell’art. 183).
In termini generali, merita osservare che la finanza di progetto -la quale, pur essendo disciplinata nella parte dedicata ai contratti di partenariato pubblico privato, non è un contratto, ma una speciale procedura di affidamento finalizzata alla realizzazione di opere pubbliche, di regola, senza oneri finanziari pubblici - pur essendo “alternativa all’affidamento mediante concessione ai sensi della parte III” del Codice (arg. ex art. 183, comma 1), deve comunque rispettare – a tutela della concorrenza e della par condicio dei potenziali interessati - gli immanenti principi dell’evidenza pubblica.
In particolare, anche in caso di iniziativa privata, la fase prodromica di individuazione del promotore è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, di modo che la proposta è valutata per la sua rispondenza all’interesse pubblico, oggi per la sua “fattibilità”.
In tale fase non si tratta di scegliere la migliore offerta sulla base di criteri tecnici ed economici predeterminati, ma di valutare la preliminare fattibilità di una proposta di progetto che ne consenta l’inserimento negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente.
L’aggiudicazione della concessione seguirà, invece, all’esito della successiva gara, in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa: questa fase è autonoma dalla precedente e si deve svolgere appunto secondo le regole dell’evidenza pubblica, solo fatto salvo il vantaggio costituito dal diritto di prelazione riconosciuto al promotore a condizioni predeterminate.
La previsione di un tale vantaggio non appare in conflitto con i principi eurounitari di trasparenza e di parità di trattamento, sempre che tutti i partecipanti vengano “messi a conoscenza dei […] privilegi (n.d.r. consistenti nell’invito a partecipare alla procedura negoziata e nel diritto di prelazione del promotore) e dei criteri di valutazione” ( conclusioni dell’Avvocato generale presso la Corte di Giustizia l’8 novembre 2006, nella causa C-412/04, Commissione – Repubblica Italiana), come attualmente assicurato dal procedimento delineato dall’art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016.
12.3. Alla stregua delle considerazioni che precedono e del dato normativo, sembra da escludere che la proposta di finanza di progetto per l’affidamento di una concessione, anche se ad iniziativa privata del concessionario uscente, sia configurabile come una “proroga” della precedente concessione. D’altronde, se così fosse, non si comprenderebbe la ragione del divieto limitato alle concessioni autostradali.
Il divieto dell’art. 178, comma 8-bis, riguarda queste ultime, ma è incondizionato ed astratto, impedendo sempre e comunque alle amministrazioni di ricorrere alla finanza di progetto per tale tipologia di concessioni. Per di più - come detto - non solo per le concessioni autostradali scadute o di prossima scadenza alla data di entrata in vigore del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016, ma anche per le concessioni autostradali che verranno a scadenza a regime ordinario, e non solo per la fattispecie della finanza di progetto ad iniziativa privata.
Appare perciò fondata la questione posta dalla società appellante di contrasto di tale previsione con i principi della direttiva n. 2014/23/UE, ed in particolare con il principio di cui al considerando 68 (“Di norma le concessioni sono accordi complessi di lunga durata con i quali il concessionario assume responsabilità e rischi tradizionalmente assunti dalle amministrazioni aggiudicatrici e dagli enti aggiudicatori e rientranti di norma nell’ambito di competenza di queste ultime. Per tale ragione, fatta salva l’osservanza della presente direttiva e dei principi di trasparenza e di parità di trattamento, dovrebbe essere lasciata alle amministrazioni aggiudicatrici e agli enti aggiudicatori un’ampia flessibilità nel definire e organizzare la procedura di selezione del concessionario. […]”). Siffatto principio, pur letteralmente sancito nel considerando mediante il riconoscimento in capo all’amministrazione aggiudicatrice della “flessibilità nel definire ed organizzare la procedura di selezione del concessionario” e pur specificato nell’art. 30 della direttiva come libertà di “organizzare la procedura per la scelta del concessionario”, può essere riferito anche alla libertà di scelta della tipologia di procedura di affidamento della concessione, fermo restando il rispetto dei principi di trasparenza e di parità di trattamento
| Contratti della Pubblica amministrazione |
Processo amministrativo – Legittimazione attiva - Controinteressato pretermesso in sede di ricorso straordinario – Impugnazione decreto decisorio del ricorso straordinario – E’ legittimato.
Il controinteressato pretermesso in sede di ricorso straordinario è legittimato ad impugnare il decreto decisorio del ricorso straordinario al Capo dello Stato mediante ricorso al competente Tar (1).
(1) Ha chiarito il Tar che è controverso se il controinteressato possa impugnare la decisione in sede straordinaria con ordinario ricorso giurisdizionale al Tribunale di prime cure piuttosto che al Consiglio di Stato, ovvero con altri mezzi di natura straordinaria (es. revocazione/opposizione di terzo), proponendo ricorso direttamente al Consiglio di Stato, in considerazione del fatto che tale Organo si è già espresso sulla vicenda, in sede formalmente consultiva e sostanzialmente decisoria.
L’analisi della tematica non può evidentemente prescindere dall’indagare la natura dell’istituto del ricorso straordinario, anche a soprattutto alla luce della novella apportata con l’art. 69, l. n. 69 del 2009, che ha reso totalmente vincolante il parere reso dal Consiglio di Stato (in precedenza superabile in esito ad una delibera del Consiglio dei Ministri).
Secondo le Sezioni Unite della Corte di Cassazione nella sentenza n. 2364 del 2012, “in tal modo è stato rimosso l’ostacolo che la giurisprudenza costituzionale ravvisava al riconoscimento della natura di “autorità giurisdizionale” al Consiglio di Stato nella suddetta sede consultiva”.
Anche il massimo Organo nomofilattico della Giustizia Amministrativa (Ad. Plenaria n. 9 del 2013) ha enfatizzato il processo di progressiva “giurisdizionalizzazione” dell’istituto, cui ha contribuito anche il Codice del processo amministrativo che, all’art.7, co. 8, ha stabilito che il ricorso straordinario è utilizzabile esclusivamente per controversie devolute alla giurisdizione amministrativa, mentre all’art.48 ha poi confermato la cd. regola dell’alternatività fra ricorso straordinario e ricorso giurisdizionale.
Secondo un primo approccio ermeneutico, la novella del 2009, unitamente alle restanti previsioni di assetto complessivo dell’istituto (non da ultimo la possibilità di sollevare eccezione di legittimità costituzionale), avrebbe comportato il sostanziale ingresso del ricorso straordinario nel novero della tutela giurisdizionale.
Secondo una diversa opposta tesi, viceversa, permarrebbero tratti incompatibili con la giurisdizione (si pone l’accento, in particolare, sull’istruttoria, condotta dall’Amministrazione e non dal Giudice), talchè, anche all’attualità, il rimedio in parola avrebbe natura amministrativa.
L’Adunanza Plenaria, nell’anzidetta pronuncia, mostra di aderire convintamente al primo orientamento, affermando al riguardo: “Questa Adunanza reputa, in continuità con l’avviso già espresso con la citata sentenza n. 18/2012 e con l’orientamento assunto dalla Corte di legittimità, che meriti condivisione il primo indirizzo ermeneutico, favorevole al riconoscimento della natura sostanzialmente giurisdizionale del rimedio in parola e dell’atto terminale della relativa procedura. Lo sviluppo normativo di cui si è dato conto depone, infatti, nel senso dell’assegnazione al decreto presidenziale emesso, su conforme parere del Consiglio di Stato, della natura sostanziale di decisione di giustizia e, quindi, di un carattere sostanzialmente giurisdizionale…. In tal guisa si sancisce l’attrazione del ricorso straordinario nel sistema della giurisdizione amministrativa di cui costituisce forma speciale e semplificata di esplicazione”.
Il carattere “sostanzialmente giurisdizionale” della decisione assunta in senso necessariamente conforme al dictum del Consiglio di Stato, potrebbe essere inteso nel senso che, rebus sic stantibus, la decisione sul ricorso straordinario è in toto equiparabile a quella di una sentenza e, per l’effetto, gli strumenti rimediali nei riguardi del decreto presidenziale vanno calibrati in modo omologo a quelli che spetterebbero al controinteressato pretermesso nell’ambito del ricorso in sede giurisdizionale.
Viceversa, qualora si reputasse che, nonostante i molteplici profili che l’avvicinano al processo, resti ancora prevalente l’aspetto formale, legato alla tipicità del procedimento svolto secondo canoni non tipicamente giurisdizionali (es. l’istruttoria è curata dal Ministero procedente e non dal giudice), allora si dovrà giocoforza riconoscere che avverso il decreto decisorio sarà esperibile l’ordina tutela di annullamento avverso atti amministrativi, posto che il decreto presidenziale, in sé considerato, a tale categoria resta formalmente ascrivibile. Seguendo tale approccio, l’opinione largamente prevalente in giurisprudenza è orientata nel senso che il ricorso possa (recte: debba) essere promosso innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale (piuttosto che al Consiglio di Stato), posto che la disciplina recata dall’art.10, co. 3, d.P.R. n. 1199 del 24 novembre 1971, nella parte in cui contempla espressamente l’impugnazione del decreto decisorio presso il Consiglio di Stato, è antecedente all’introduzione dei Tar, avvenuta con l. n. 1034 del 1971 (cd. Legge Tar).
Successivamente alla pubblicazione della citata sentenza n.9/2013 dell’Adunanza Plenaria, la giurisprudenza ha mostrato di continuare a ritenere che l’inciso “sostanzialmente giurisdizionale”, utilizzato dalla Plenaria in detta pronuncia, se da un lato valga senza dubbio a conferire alla decisione resa sul ricorso straordinaria il carattere della sentenza quanto all’idoneità al passaggio in giudicato (anche ai fini dell’ottemperanza ex art. 112, co. 2, lett. b), c.p.a.) ed al “fare stato” ex art. 2909 c.c. fra le parti che, ritualmente intimate, abbiano aderito all’iniziativa in sede straordinaria, nondimeno non elida il dato formale, rappresentato dal carattere amministrativo della decisione e, soprattutto, dalla specialità del rito.
Ha ancora affermato la Sezione che il procedimento in sede straordinaria presenta peculiarità tali da non potere assimilato in toto a quello giurisdizionale, se non in relazione alle parti che, intimate, abbiano accettato il contraddittorio. Alle parti pretermesse, invece, deve essere garantita la facoltà di trasposizione nella sede giurisdizionale e, con essa, quella di definire il giudizio attraverso la garanzia del doppio grado.
La raggiunta natura di decisione di giustizia non significa anche che ogni aspetto della procedura (in particolare, l’istruttoria) sia pienamente compatibile con il canone costituzionale dell’art. 24 Cost. e con la garanzia del pieno contraddittorio, del diritto alla prova e all’accesso agli atti del procedimento; nonché – dopo il noto nuovo corso della giurisprudenza costituzionale (Corte cost. nn. 348 e 349 del 2007) – con il parametro interposto del diritto ad un processo equo ex art. 6 CEDU. Cfr., in proposito, Cons. Stato, sez. III, 4 agosto 2011, n. 4666, che – nell’aderire al nuovo corso della giurisprudenza di queste Sezioni Unite quanto all’ammissibilità del giudizio di ottemperanza per l’esecuzione della decisione sul ricorso straordinario – sottolinea comunque “la specificità (e la sommarietà) della procedura originata dal ricorso straordinario, a confronto con quella disciplinata dal codice del processo amministrativo secondo i canoni più rigorosi del giusto processo”. | Processo amministrativo |
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