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1,000	81 II 395	Sachverhalt ab Seite 396 A.- Die vorliegende Scheidungsklage des Ehemannes wurde vom Bezirksgericht Zürich abgewiesen, vom Obergericht des Kantons Zürich, an das er appellierte, dagegen für begründet befunden. Doch fällte das Obergericht kein Sachurteil, da über das Scheidungsbegehren und die Nebenfolgen der Scheidung ein einheitliches Urteil ergehen müsse, gewisse Nebenfolgen aber noch nicht spruchreif seien. Es werde darüber ein Beweisverfahren durchzuführen sein, und zwar vom Bezirksgericht. Demgemäss lautet das Urteil des Obergerichtes vom 14. Juni 1955 auf Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und auf Rückweisung des Prozesses an das Bezirksgericht zur Ergänzung der Akten im Sinne der Erwägungen und zur Ausfällung eines neuen Urteils über den Hauptpunkt und alle Nebenfolgen. Den Erwägungen ist zu entnehmen: Die Ehe ist im Sinne von Art. 142 Abs. 1 ZGB tief zerrüttet. Die Hauptursache der Zerrüttung liegt in der Unvereinbarkeit der beiden Charaktere. Demgegenüber tritt das Verschulden auf beiden Seiten zurück. Jedenfalls trifft den Kläger kein überwiegendes Verschulden. Das Scheidungsbegehren ist daher zu schützen. Der Kläger ist nicht als schuldiger Teil im Sinne von Art. 151 ZGB zu betrachten, daher nicht zu Entschädigung oder Genugtuung verpflichtet. Anderseits ist das Verschulden der Beklagten nicht derart, dass es die Anwendung von Art. 152 ZGB ausschlösse. Ob sie aber durch die Scheidung in grosse Bedürftigkeit gerät, hängt von der güterrechtlichen Auseinandersetzung ab. Zu deren Vornahme muss die Sache an das Bezirksgericht zurückgewiesen werden. Sie lässt sich nicht in einen gesonderten Nachprozess weisen, weil sie eben von Einfluss auf die Frage ist, ob der Beklagten eine Bedürftigkeitsrente gebühre. Über diese Auseinandersetzung ist im Prozesse noch gar nicht verhandelt worden, und es wird ein umfangreiches Beweisverfahren nötig sein. Ist deshalb die Rückweisung an das Bezirksgericht unvermeidlich, so lassen sich auch die übrigen Punkte nicht vorweg erledigen, insbesondere die an sich spruchreife Kinderzuteilung. Darüber ist dem Bezirksgericht auch keine Weisung zu erteilen, denn die Verhältnisse können sich in diesem Punkte noch wesentlich ändern. Die Unterhaltspflicht des Klägers gegenüber dem Sohn Alexander wird sich ebenfalls erst nach Abklärung der finanziellen Verhältnisse des Klägers endgültig regeln lassen. B.- Gegen diesen Rückweisungsentscheid hat die Beklagte Berufung an das Bundesgericht eingelegt. Sie stützt sich auf die Art. 43 ff., "insbesondere Art. 44 und 50 OG", und stellt den Antrag, "es sei die Scheidungsklage des Klägers abzuweisen und dementsprechend der Zwischenentscheid der I. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 14. Juni 1955 aufzuheben" (mit Kosten- und Entschädigungsfolgen). Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Obergericht hält das Scheidungsbegehren des Ehemannes für begründet, doch hat es darüber kein Urteil gefällt, weil es die Nebenfolgen, über die gleichzeitig geurteilt werden muss, als zum Teil noch nicht spruchreif erachtete. Bei dieser Betrachtungsweise standen ihm zwei Wege offen: das noch notwendige Beweisverfahren selber durchzuführen und dann ein einziges Urteil über die Scheidungsfrage wie auch (bei Ausspruch der Scheidung) über die Nebenfolgen auszufällen oder aber die Streitsache zur Ergänzung der Akten und zur Ausfällung eines solchen einheitlichen Urteils an das Bezirksgericht zurückzuweisen. Der im letztern Sinn ergangene Entscheid ist keineswegs ein nach Art. 48 OG der Berufung an das Bundesgericht unterliegender Endentscheid, da er vielmehr dem Bezirksgericht die Ausfällung eines Endurteils aufgibt. Freilich enthält er in der Scheidungsfrage eine verbindliche Weisung an die erste Instanz. Diese soll "im Sinne der Erwägungen" urteilen, also, wann die ganze Sache spruchreif sein wird, die Scheidung aussprechen, falls nicht etwa neue (d.h. neu entdeckte oder auch neu eingetretene) Tatsachen eine abweichende Entscheidung rechtfertigen. Heute liegt jedoch ein Urteil über das Scheidungsbegehren nicht vor, sowenig wie über die Nebenfolgen der Scheidung. Gegen blosse Erwägungen aber ist die Berufung an das Bundesgericht nicht gegeben, wie denn bereits in einem solchen Falle die Berufung als unzulässig befunden worden ist (BGE 78 II 397). 2. Das Fehlen eines Sachurteils steht, wie im soeben erwähnten Präjudiz dargetan, auch einer Weiterziehung nach Art. 50 OG entgegen. Von einem "selbständigen Vor- oder Zwischenentscheid" könnte nur gesprochen werden, wenn einzelne materiellrechtliche Anspruchsvoraussetzungen oder Einreden vorweg durch Urteil erledigt worden wären, ohne dass damit die ganze Streitsache erledigt, also ein Endentscheid zustande gekommen wäre. In der Regel fallen in Betracht Entscheide, wonach ein Klagegrund oder eine Klageberechtigung (Anspruchslegitimation) bejaht oder eine Einrede (Verjährung, Verwirkung, Verstoss gegen die öffentliche Ordnung) abgelehnt worden ist. Es handelt sich somit um Fälle, in denen die gegenteilige Entscheidung sich als Endentscheid darstellt, da alsdann die Klage an der betreffenden Vorfrage scheitern müsste. Das ist in Art. 50 OG selbst ausgedrückt, indem die Zulässigkeit der Berufung an die Bedingung geknüpft wird, dass "dadurch sofort ein Endentscheid herbeigeführt ... werden kann" (vgl. ZIEGLER, Soll die Organisation der Bundesrechtspflege revidiert werden? in ZSR NF 54 S. 309 a ff., namentlich 314 a; BIRCHMEIER, N. 3 zu Art. 50 OG). Notwendig ist aber, dass über die betreffende materiellrechtliche Vorfrage ein Sachurteil ausgefällt worden sei, wie es über ein Begehren um Scheidung der Ehe in bejahendem Sinne nur durch ein diese Rechtsgestaltung verfügendes Dispositiv geschehen kann. Im vorliegenden Falle, wo das Obergericht die Ehe nicht geschieden, sondern den ganzen Prozess zum (spätern) Ausspruch der Scheidung (unter Vorbehalt der Berücksichtigung neuer Tatsachen) und zur Mitbeurteilung der Nebenfolgen an das Bezirksgericht zurückgewiesen hat, kann somit eine Berufung in der vom Obergericht nur in den Erwägungen seines Rückweisungsentscheides erörterten Scheidungsfrage nicht zulässig sein. Die "gegenteilige Entscheidung" könnte nicht die Sache selbst betreffen, sondern nur dahin lauten, der Prozess sei, statt an die erste Instanz zurückzuweisen, vom Obergericht selbst - sogleich oder nach Ergänzung der Akten - durch Sachurteil zu erledigen, dessen Inhalt aber vom Bundesgericht offen zu lassen wäre. Auf das Berufungsbegehren, wie es gestellt ist, kann keinesfalls eingetreten werden. 3. Die Rückweisung, wie sie das Obergericht beschlossen hat, verstösst übrigens (wenn man von den Erwägungen des Obergerichts zur Scheidungsfrage ausgeht, die hier nicht zu überprüfen sind) nicht gegen Bundesrecht. Sie beruht auf dem Gedanken, es müsse (bei voraussichtlicher Begründetheit des Scheidungsanspruches) der ganze Rechtsstreit gleichzeitig beurteilt werden, und zwar mit Einschluss der güterrechtlichen Auseinandersetzung, falls deren Ergebnis für Ansprüche aus Entschädigung oder Unterhalt präjudiziell ist. Diese Betrachtungsweise entspricht den in BGE 77 II 18 ff., ergänzt durch BGE 80 II 5 ff., anerkannten Grundsätzen. Danach könnte nur eine das Gebot der Einheit des Scheidungsurteils missachtende, keinesfalls aber eine diese Einheit wahrende kantonale Entscheidung aus bundesrechtlichen Gründen beanstandet werden. Freilich ist jenes Gebot gerade hinsichtlich der güterrechtlichen Auseinandersetzung kein absolutes. Man kann sich auch fragen, ob das Obergericht im vorliegenden Falle diese Auseinandersetzung nicht hätte in ein Nachverfahren verweisen und den nun schon seit 1951 hängigen Scheidungsprozess im übrigen sogleich durch Endurteil erledigen dürfen, in der Meinung, der Kläger werde später die Änderung des Urteils gemäss Art. 153 Abs. 2 ZGB (hinsichtlich der Bedürftigkeitsrente) und Art. 157 ZGB (hinsichtlich der Kinderalimente) verlangen können, wenn sich dies nach dem Ergebnis der güterrechtlichen Auseinandersetzung rechtfertigen sollte. Wie dem aber auch sein möge, war es zum mindestens zulässig, weil durch keinen gegenteiligen Grundsatz des Bundesrechtes verpönt, den ganzen Prozess zur einheitlichen Beurteilung mit Einbezug der Ansprüche aus Güterrecht an das Bezirksgericht zurückzuweisen. Die Berufungsschrift rügt denn auch dieses Vorgehen an und für sich nicht. Sie wendet sich nur gegen die materiellrechtlichen Erwägungen des Obergerichtes zur Scheidungsfrage und trägt auf eine vom Bundesgericht zu fällende Sachentscheidung im Sinne der Klageabweisung an, was aber beim Fehlen eines obergerichtlichen Scheidungsurteils ausgeschlossen ist. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Auf die Berufung wird nicht eingetreten.	de	Procédure de divorce. L'arrêt qui, sur la question principale et en ce qui concerne les effets accessoires, renvoie la cause au tribunal de premièreinstance ne peut faire l'objet d'un recours en réforme ni en vertu de l'art. 48 ni en vertu de l'art. 50 OJ, même si la question des effets accessoires devait nécessiter une longue instruction (consid. 1 et 2). A quelles conditions la liquidation du régime matrimonial peut-elle être renvoyée à une procédure séparée? (consid. 3).	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-395%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,001	81 II 395	Sachverhalt ab Seite 396 A.- Die vorliegende Scheidungsklage des Ehemannes wurde vom Bezirksgericht Zürich abgewiesen, vom Obergericht des Kantons Zürich, an das er appellierte, dagegen für begründet befunden. Doch fällte das Obergericht kein Sachurteil, da über das Scheidungsbegehren und die Nebenfolgen der Scheidung ein einheitliches Urteil ergehen müsse, gewisse Nebenfolgen aber noch nicht spruchreif seien. Es werde darüber ein Beweisverfahren durchzuführen sein, und zwar vom Bezirksgericht. Demgemäss lautet das Urteil des Obergerichtes vom 14. Juni 1955 auf Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und auf Rückweisung des Prozesses an das Bezirksgericht zur Ergänzung der Akten im Sinne der Erwägungen und zur Ausfällung eines neuen Urteils über den Hauptpunkt und alle Nebenfolgen. Den Erwägungen ist zu entnehmen: Die Ehe ist im Sinne von Art. 142 Abs. 1 ZGB tief zerrüttet. Die Hauptursache der Zerrüttung liegt in der Unvereinbarkeit der beiden Charaktere. Demgegenüber tritt das Verschulden auf beiden Seiten zurück. Jedenfalls trifft den Kläger kein überwiegendes Verschulden. Das Scheidungsbegehren ist daher zu schützen. Der Kläger ist nicht als schuldiger Teil im Sinne von Art. 151 ZGB zu betrachten, daher nicht zu Entschädigung oder Genugtuung verpflichtet. Anderseits ist das Verschulden der Beklagten nicht derart, dass es die Anwendung von Art. 152 ZGB ausschlösse. Ob sie aber durch die Scheidung in grosse Bedürftigkeit gerät, hängt von der güterrechtlichen Auseinandersetzung ab. Zu deren Vornahme muss die Sache an das Bezirksgericht zurückgewiesen werden. Sie lässt sich nicht in einen gesonderten Nachprozess weisen, weil sie eben von Einfluss auf die Frage ist, ob der Beklagten eine Bedürftigkeitsrente gebühre. Über diese Auseinandersetzung ist im Prozesse noch gar nicht verhandelt worden, und es wird ein umfangreiches Beweisverfahren nötig sein. Ist deshalb die Rückweisung an das Bezirksgericht unvermeidlich, so lassen sich auch die übrigen Punkte nicht vorweg erledigen, insbesondere die an sich spruchreife Kinderzuteilung. Darüber ist dem Bezirksgericht auch keine Weisung zu erteilen, denn die Verhältnisse können sich in diesem Punkte noch wesentlich ändern. Die Unterhaltspflicht des Klägers gegenüber dem Sohn Alexander wird sich ebenfalls erst nach Abklärung der finanziellen Verhältnisse des Klägers endgültig regeln lassen. B.- Gegen diesen Rückweisungsentscheid hat die Beklagte Berufung an das Bundesgericht eingelegt. Sie stützt sich auf die Art. 43 ff., "insbesondere Art. 44 und 50 OG", und stellt den Antrag, "es sei die Scheidungsklage des Klägers abzuweisen und dementsprechend der Zwischenentscheid der I. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 14. Juni 1955 aufzuheben" (mit Kosten- und Entschädigungsfolgen). Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Obergericht hält das Scheidungsbegehren des Ehemannes für begründet, doch hat es darüber kein Urteil gefällt, weil es die Nebenfolgen, über die gleichzeitig geurteilt werden muss, als zum Teil noch nicht spruchreif erachtete. Bei dieser Betrachtungsweise standen ihm zwei Wege offen: das noch notwendige Beweisverfahren selber durchzuführen und dann ein einziges Urteil über die Scheidungsfrage wie auch (bei Ausspruch der Scheidung) über die Nebenfolgen auszufällen oder aber die Streitsache zur Ergänzung der Akten und zur Ausfällung eines solchen einheitlichen Urteils an das Bezirksgericht zurückzuweisen. Der im letztern Sinn ergangene Entscheid ist keineswegs ein nach Art. 48 OG der Berufung an das Bundesgericht unterliegender Endentscheid, da er vielmehr dem Bezirksgericht die Ausfällung eines Endurteils aufgibt. Freilich enthält er in der Scheidungsfrage eine verbindliche Weisung an die erste Instanz. Diese soll "im Sinne der Erwägungen" urteilen, also, wann die ganze Sache spruchreif sein wird, die Scheidung aussprechen, falls nicht etwa neue (d.h. neu entdeckte oder auch neu eingetretene) Tatsachen eine abweichende Entscheidung rechtfertigen. Heute liegt jedoch ein Urteil über das Scheidungsbegehren nicht vor, sowenig wie über die Nebenfolgen der Scheidung. Gegen blosse Erwägungen aber ist die Berufung an das Bundesgericht nicht gegeben, wie denn bereits in einem solchen Falle die Berufung als unzulässig befunden worden ist (BGE 78 II 397). 2. Das Fehlen eines Sachurteils steht, wie im soeben erwähnten Präjudiz dargetan, auch einer Weiterziehung nach Art. 50 OG entgegen. Von einem "selbständigen Vor- oder Zwischenentscheid" könnte nur gesprochen werden, wenn einzelne materiellrechtliche Anspruchsvoraussetzungen oder Einreden vorweg durch Urteil erledigt worden wären, ohne dass damit die ganze Streitsache erledigt, also ein Endentscheid zustande gekommen wäre. In der Regel fallen in Betracht Entscheide, wonach ein Klagegrund oder eine Klageberechtigung (Anspruchslegitimation) bejaht oder eine Einrede (Verjährung, Verwirkung, Verstoss gegen die öffentliche Ordnung) abgelehnt worden ist. Es handelt sich somit um Fälle, in denen die gegenteilige Entscheidung sich als Endentscheid darstellt, da alsdann die Klage an der betreffenden Vorfrage scheitern müsste. Das ist in Art. 50 OG selbst ausgedrückt, indem die Zulässigkeit der Berufung an die Bedingung geknüpft wird, dass "dadurch sofort ein Endentscheid herbeigeführt ... werden kann" (vgl. ZIEGLER, Soll die Organisation der Bundesrechtspflege revidiert werden? in ZSR NF 54 S. 309 a ff., namentlich 314 a; BIRCHMEIER, N. 3 zu Art. 50 OG). Notwendig ist aber, dass über die betreffende materiellrechtliche Vorfrage ein Sachurteil ausgefällt worden sei, wie es über ein Begehren um Scheidung der Ehe in bejahendem Sinne nur durch ein diese Rechtsgestaltung verfügendes Dispositiv geschehen kann. Im vorliegenden Falle, wo das Obergericht die Ehe nicht geschieden, sondern den ganzen Prozess zum (spätern) Ausspruch der Scheidung (unter Vorbehalt der Berücksichtigung neuer Tatsachen) und zur Mitbeurteilung der Nebenfolgen an das Bezirksgericht zurückgewiesen hat, kann somit eine Berufung in der vom Obergericht nur in den Erwägungen seines Rückweisungsentscheides erörterten Scheidungsfrage nicht zulässig sein. Die "gegenteilige Entscheidung" könnte nicht die Sache selbst betreffen, sondern nur dahin lauten, der Prozess sei, statt an die erste Instanz zurückzuweisen, vom Obergericht selbst - sogleich oder nach Ergänzung der Akten - durch Sachurteil zu erledigen, dessen Inhalt aber vom Bundesgericht offen zu lassen wäre. Auf das Berufungsbegehren, wie es gestellt ist, kann keinesfalls eingetreten werden. 3. Die Rückweisung, wie sie das Obergericht beschlossen hat, verstösst übrigens (wenn man von den Erwägungen des Obergerichts zur Scheidungsfrage ausgeht, die hier nicht zu überprüfen sind) nicht gegen Bundesrecht. Sie beruht auf dem Gedanken, es müsse (bei voraussichtlicher Begründetheit des Scheidungsanspruches) der ganze Rechtsstreit gleichzeitig beurteilt werden, und zwar mit Einschluss der güterrechtlichen Auseinandersetzung, falls deren Ergebnis für Ansprüche aus Entschädigung oder Unterhalt präjudiziell ist. Diese Betrachtungsweise entspricht den in BGE 77 II 18 ff., ergänzt durch BGE 80 II 5 ff., anerkannten Grundsätzen. Danach könnte nur eine das Gebot der Einheit des Scheidungsurteils missachtende, keinesfalls aber eine diese Einheit wahrende kantonale Entscheidung aus bundesrechtlichen Gründen beanstandet werden. Freilich ist jenes Gebot gerade hinsichtlich der güterrechtlichen Auseinandersetzung kein absolutes. Man kann sich auch fragen, ob das Obergericht im vorliegenden Falle diese Auseinandersetzung nicht hätte in ein Nachverfahren verweisen und den nun schon seit 1951 hängigen Scheidungsprozess im übrigen sogleich durch Endurteil erledigen dürfen, in der Meinung, der Kläger werde später die Änderung des Urteils gemäss Art. 153 Abs. 2 ZGB (hinsichtlich der Bedürftigkeitsrente) und Art. 157 ZGB (hinsichtlich der Kinderalimente) verlangen können, wenn sich dies nach dem Ergebnis der güterrechtlichen Auseinandersetzung rechtfertigen sollte. Wie dem aber auch sein möge, war es zum mindestens zulässig, weil durch keinen gegenteiligen Grundsatz des Bundesrechtes verpönt, den ganzen Prozess zur einheitlichen Beurteilung mit Einbezug der Ansprüche aus Güterrecht an das Bezirksgericht zurückzuweisen. Die Berufungsschrift rügt denn auch dieses Vorgehen an und für sich nicht. Sie wendet sich nur gegen die materiellrechtlichen Erwägungen des Obergerichtes zur Scheidungsfrage und trägt auf eine vom Bundesgericht zu fällende Sachentscheidung im Sinne der Klageabweisung an, was aber beim Fehlen eines obergerichtlichen Scheidungsurteils ausgeschlossen ist. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Auf die Berufung wird nicht eingetreten.	de	Procedura di divorzio. La sentenza di divorzio che sulla questione principale e per quanto riguarda le conseguenze accessorie rinvia la causa al giudice di prime cure non può essere impugnata mediante un ricorso per riforma nè in virtù dell'art. 48, nè in applicazione dell'art. 50 OG, quand'anche la questione delle conseguenze accessorie dovesse esigere una lunga istruttoria (consid. 1 e 2). A quali condizioni la liquidazione del regime matrimoniale può essere rinviata ad una procedura speciale (consid. 3).	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-395%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,002	81 II 401	Sachverhalt ab Seite 401 A.- Thomas Ulrich Domenig war mit seiner Frau Frieda geb. Stricker (1902) seit 1924 verheiratet und in Arosa wohnhaft, wo er die Firma Th. Domenig A.-G., Comestibles-Geschäft und Fleischtrocknerei, innehatte. Aus der Ehe gingen drei Töchter hervor. Im Jahre 1950 wurde die Ehe in Gutheissung der Widerklage der Frau wegen tiefer Zerrüttung aus vorwiegendem Verschulden des Mannes geschieden, dem hauptsächlich jahrelange ehewidrige Beziehungen zu zwei Frauen zur Last gelegt wurden. Die damals noch nicht volljährige jüngste der drei Töchter wurde der Mutter zugeteilt. Wenige Monate nach der Scheidung stellte die geschiedene Frau beim Kleinen Rat des Kantons Graubünden gemäss Art. 30 Abs. 1 ZGB das Gesuch um Bewillgung der Wiederannahme des Familiennamens Domenig. Der Kleine Rat entsprach am 5. Januar 1951 dem Gesuch aus folgenden Erwägungen: Da die Ehe 26 Jahre gedauert habe, die Frau in dieser Zeit durch ihre Mitarbeit im Geschäft in Arosa und darüber hinaus unter dem Namen Domenig bekannt geworden und die Scheidung überwiegend der Schuld des Mannes zuzuschreiben sei, habe die Frau wenigstens einen moralischen Anspruch auf Beibehaltung des ehelichen Namens, zumal sie sich weder vor noch seit der Scheidung irgendwie seiner unwürdig erwiesen habe. Die drei Töchter Domenig hielten die Beziehungen zu beiden Elternteilen in vorbildlicher Weise aufrecht und befürworteten das Gesuch der Mutter. Zudem beabsichtige diese, sich durch Zimmervermietung in Arosa ein zusätzliches Einkommen (zum Unterhaltsbeitrag des Mannes von Fr. 450.-- pro Monat) zu verschaffen, wofür sie unter dem Namen Frau Domenig, unter dem sie bekannt sei, bessere Erfolgsaussichten habe. Die Beibehaltung des ehelichen Namens liege mithin zweifelsohne im wohlverstandenen Interesse der Gesuchstellerin, weshalb die Voraussetzungen von Art. 30 Abs. 1 ZGB erfüllt seien. B.- Diesen Beschluss focht Thomas Domenig im Februar 1952 gemäss Art. 30 Abs. 3 ZGB gerichtlich an. Er machte geltend, die Motive der langen Dauer der Ehe sowie des vorwiegenden Verschuldens des Klägers an der Zerrüttung derselben seien unbeachtlich, da ja Art. 149 ZGB ohne Rücksicht hierauf bei Scheidung generell den Namenswechsel der Frau vorschreibe. Die Zuteilung einer Tochter an die Mutter und die guten Beziehungen aller Töchter mit dieser seien das Normale und in casu schon angesichts der Volljährigkeit derselben ohne Belang. Als Zimmervermieterin sei die Beklagte in Arosa nie bekannt gewesen und habe diesen Nebenerwerb, auf den sie nicht angewiesen sei, längst aufgegeben. Alles zusammengenommen könne die Beklagte kein grösseres Interesse an der Beibehaltung des ehelichen Namens geltend machen als jede andere geschiedene Frau. Wohl aber habe der Kläger ein erhebliches Interesse an der Verweigerung der Namensänderung. Sein Name würde von zwei Frauen getragen, was zu Gedankenassoziationen und zu eigentlichen Verwechslungen führen könne; letztere Gefahr wiege umso schwerer, als die Beklagte schizophren sei. Das Geschlecht Domenig erfreue sich eines angesehenen und relativ seltenen Namens. C.- Bezirks- und Kantonsgericht haben die Klage abgewiesen. Letzteres geht davon aus, dass das Gericht im Anfechtungsverfahren die Frage der Weiterführung des ehelichen Namens nicht ohne weiteres unter den gleichen Gesichtspunkten zu prüfen habe wie die Regierung bei der Bewilligung. Während hier öffentlichrechtliche Gesichtspunkte und die Interessen der Gesuchstellerin im Vordergrund ständen, habe der Richter in erster Linie die Frage einer erheblichen Verletzung der Rechte und Interessen des Anfechtungsklägers zu prüfen, allenfalls sekundär diese gegen jene abzuwägen. Im vorliegenden Falle könne von einer Verwechslungsgefahr nicht die Rede sein; die zwei angeführten Beispiele seien ohne jeden Belang gewesen. Auch mit Rücksicht auf angebliche geistige Störungen bestehe eine daherige Benachteiligung des Klägers nicht; die Beklagte habe zwar während der Ehe mehrmals nervenärztlicher Behandlung bedurft, was angesichts der seelischen Belastung zufolge der ehewidrigen Beziehungen des Klägers nicht verwundern könne. Es fehle jeder Beweis, dass die Beklagte heute an geistigen Störungen leide; dass sie seit bald 4 Jahren als Sekretärin auf einem bekannten Anwaltsbüro in Chur angestellt sei und ein ausgezeichnetes Dienstzeugnis vorweise, spreche jedenfalls gegen eine solche Annahme. Ebenso fehle jeder Anhaltspunkt, dass sie sich seit der Bewilligung der Namensänderung des von ihr während 26jähriger Ehe in Ehren getragenen Namens je unwürdig erwiesen hätte. Endlich handle es sich bei diesem um einen gewiss im allgemeinen angesehenen, aber keineswegs seltenen Namen. Es falle für den Kläger in keiner Weise ins Gewicht, ob in der Schweiz in Zukunft statt 55 Träger des Namens Domenig deren 56 vorhanden seien. Insbesondere aber erhebe hier, im Gegensatz zu den bisher vom Bundesgericht beurteilten Fällen (i. S. Eynard, Segesser uzw.) nicht eine den Namensträgern fernstehende Person Anspruch auf den Namen, sondern die frühere Ehefrau des Klägers, welche ihn während nahezu drei Jahrzehnten getragen und nur durch Umstände eingebüsst habe, für die weniger sie selbst als der Kläger einzustehen habe. Könne somit der Kläger keine auch nur einigermassen namhafte Verletzung seiner Interessen nachweisen, so sei auf die Frage, ob auf Seite der Beklagten wichtige Gründe für die Namensänderung bestanden hätten, gar nicht einzugehen. D.- Mit der vorliegenden Berufung hält der Kläger an seiner Anfechtung fest. Die Beklagte trägt auf Bestätigung des Urteils an. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Die Vorschrift des Art. 149 Abs. 1 ZGB, wonach bei der Scheidung die Ehefrau den Namen wieder annimmt, den sie vor dem Abschluss der Ehe getragen hat, ist nach Wortlaut und Werdegang der Bestimmung (vgl. BGE 59 II 92ff.) insofern zwingenden Rechts, als im Scheidungsurteil eine andere Lösung der Namensfrage weder zufolge Vereinbarung der Parteien noch durch den Richter getroffen werden kann. Wie sich dann aber Art. 30 über die Namensänderung zu Art. 149 ZGB verhalte, nämlich ob diese absolute Vorschrift auch die nachträgliche Wiederannahme des ehelichen Namens im Wege der Namensänderung nach Art. 30 ausschliesse oder nicht, ist von den für diese zuständigen Administrativbehörden von Anfang an im Sinne der Zulässigkeit der Wiederverleihung des Mannesnamens beantwortet worden (Kreisschreiben des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes vom 26. Juli 1919 Nr. 1, BBl. 1919, 4, 31; KOLLBRUNNER, Namensänderung, Bern 1933, S. 54 f.), und die Kantonsregierungen haben von dieser Möglichkeit seither, jedenfalls in der deutschen Schweiz, weitgehend Gebrauch gemacht. Es kann nicht gesagt werden, dass diese Praxis auf eine Umgehung des Art. 149 oder eine Aushöhlung des hier aufgestellten Grundsatzes hinausliefe. Der von der Frau zufolge der Scheidung wieder angenommene voreheliche Name steht jedem andern Namen gleich, kann also unter den Voraussetzungen des Art. 30 Abs. 1 geändert werden, und die Änderung kann auch in der Verleihung des Namens des früheren Ehemannes bestehen. Was für Gründe als für die Änderung wichtig im Sinne des Art. 30 zu betrachten sind, steht im Ermessen der Bewilligungsbehörde. So wenig allerdings der Grundsatz des Art. 149 der Wiederverleihung des früheren ehelichen Namens entgegensteht, so wenig vermag die blosse Tatsache an sich, dass die geschiedene Frau während der Ehe jenen Namen trug, die Wiederannahme desselben zu rechtfertigen. Es müssen besondere, in den speziellen Verhältnissen des konkreten Falles liegende Gründe gegeben sein. Aus der gesetzlichen Ordnung - Bewilligung der Namensänderung durch die Regierung, Anfechtbarkeit derselben vor dem Richter gemäss Art. 30 Abs. 3 - folgt, dass die Kognition des Richters bei der Anfechtung nicht in einer Überprüfung der Gründe, welche die Regierung als für die Bewilligung wichtig erachtete, bestehen kann. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, stehen für die Bewilligungsbehörde öffentlichrechtliche Gesichtspunkte und die Interessen des Gesuchstellers im Vordergrunde, was allerdings nicht ausschliesst, dass auch sie schon auf liquide entgegengesetzte Interessen des Mannes, welche dieser im Wege der Anfechtung mit Erfolg geltend machen könnte, Rücksicht nehmen kann. Im Anfechtungsprozess dagegen muss der Kläger dartun, dass er in seinem Namensrecht und in den durch dieses geschützten wesentlichen Interessen verletzt wird. Erst wenn dies der Fall ist, kann sich für den Richter die Notwendigkeit ergeben, eine Abwägung des Interesses des Anfechtungsklägers am Unterbleiben der Namensänderung gegen dasjenige der Beklagten an deren Aufrechterhaltung vorzunehmen, also u. U. auch zu untersuchen, ob die Gründe, die zur Aufgabe des bisherigen und zur Annahme des neuen Namens geführt haben, im Sinne des Art. 30 Abs. 1 wichtig gewesen seien (BGE 52 II 105, BGE 72 II 151). Die Tatsache an sich, dass die angefochtene Namenszuweisung von einer Behörde ausgesprochen worden ist, setzt der richterlichen Überprüfungsbefugnis keine Schranke (BGE 52 II 105). Die Anfechtung der Namensänderung gemäss Art. 30 Abs. 3 ist nur ein Anwendungsfall des allgemeinen Namensschutzes und wie gegenüber einer Namensanmassung gemäss Art. 29 gegeben (a.a.O. 106). Ein Unterschied zwischen der Unterlassungsklage nach Art. 29 Abs. 2 und der Anfechtung nach Art. 30 Abs. 3 rechtfertigt sich jedoch hinsichtlich der Anforderungen an die Schwere der zur Abwehr berechtigenden Benachteiligung des Klägers. Während (nach dem deutschen Text) zur Klage gegen die Namensanmassung eine blosse Beeinträchtigung genügt, setzt die Anfechtung der behördlichen Namensänderung eine Verletzung voraus. So führte im Falle Glitsch c. de Siebenthal, wo es sich nicht um eine behördliche Wiederverleihung, sondern um eine Anmassung des ehelichen Namens seitens der geschiedenen Frau handelte, das Bundesgericht aus, der Mann könne sich - sc. nach dem (allerdings nicht genannten) Art. 29 Abs. 2 - dem Gebrauch seines Namens durch die Beklagte, gleichgültig welches Interesse diese daran hätte, widersetzen, ohne dass man, wie die Beklagte möchte, von ihm verlangen könnte, dass er einen besondern Nachteil (préjudice spécial) durch den Namensgebrauch dartue; die zur Klage genügende Beeinträchtigung liege schon darin, dass die Beklagte durch diesen Gebrauch noch als seine Frau erscheine, obgleich sie es nicht mehr sei (BGE 59 II 94). Die blosse Tatsache jedoch, dass die Wahl des Namens von einer nicht mehr bestehenden Beziehung zwischen den Parteien herrührt, und die rein hypothetische Möglichkeit der Erweckung eines falschen Scheines allein stellen keine zur Anfechtung nach Art. 30 Abs. 3 berechtigende Verletzung des Mannes in seinem Namensrecht dar. Damit in casu das Vorhandensein einer Frau des Namens Domenig ausser seiner zweiten Ehefrau den Kläger in seinem Namensrecht erheblich verletzte, müssten andere Umstände hinzu kommen, die hier fehlen. a) Dass eine wirkliche Gefahr der Verwechslung bestehe, kann der Kläger selbst nicht ernstlich behaupten. Dass im Anfang zwei Irrtümer in der Briefzustellung vorkamen, ist ohne jeden Belang. Die frühere und die jetzige Ehefrau unterscheiden sich schon durch ihre Vornamen (Frieda, Anna) hinlänglich. Zudem lebt die Beklagte seit mehreren Jahren nicht mehr am Wohnort des Klägers Arosa, sondern in Chur. Anders läge die Sache allenfalls, wenn sie unter dem wieder angenommenen ehelichen Namen ein Geschäft gleicher Art wie der Kläger betriebe - falls dem nicht schon das Firmenrecht entgegenstände. Die Beklagte arbeitet aber als Angestellte auf einem Anwaltsbüro. b) Für die Beurteilung des zur Klage berechtigenden Masses der Beeinträchtigung in concreto fällt nun aber entscheidend ins Gewicht, weshalb die Beklagte diesen Namen erhalten, verloren und wieder angenommen hat. Sie hat ihn nicht willkürlich gewählt, um etwas zu scheinen, was sie weder ist noch war (vgl. BGE 72 II 152), sondern der Kläger selbst hat ihn ihr durch die Heirat verliehen, ohne dass ein anderer seiner Träger dagegen etwas hätte einwenden können. Sie trug ihn 26 Jahre lang von Gesetzes wegen, also während des grösseren Teils ihres bisherigen Lebens, und hat ihm in keiner Weise Unehre gemacht. Gewissen psychischen Störungen konnte diese Wirkung schon gar nicht zukommen, zumal sie zum guten Teil die Reaktion auf das eheliche Betragen des Klägers waren. Zur Zerrüttung und zur Scheidung der Ehe kam es nach den Feststellungen der Vorinstanz infolge der Untreue des Mannes, und den Scheidungsprozess hat ungeachtet dieser Verschuldenslage nicht die Frau, sondern der Mann angehoben. Unter diesen Umständen kann sich dieser nicht beklagen, wenn die Beklagte neben allem andern nicht auch noch den Namen verlieren will, unter dem sie in ihren Kreisen bekannt und geachtet war, den sie als einen Bestandteil ihrer Identität empfindet und den auch ihre Kinder tragen, und wenn die Administrativbehörde diese Gründe als wichtig genug erachtet hat, jenes Bestreben zu schützen. Eine irgendwie erhebliche Verletzung des Klägers in seiner persönlichen Rechtssphäre durch diese Bewilligung der Wiederannahme des ehelichen Namens ist nicht ersichtlich. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgericht von Graubünden vom 9. Mai 1955 bestätigt.	de	Namensänderung, Art. 30 ZGB. Die geschiedene Frau lässt sich gemäss Abs. 1 die Wiederannahme des ehelichen Namens bewilligen; Anfechtung seitens des früheren Ehemannes nach Abs. 3. Verhältnis von Art. 30 zu Art. 149 Abs. 1 ZGB. Kognition des Richters im Anfechtungsprozess.	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-401%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,003	81 II 401	Sachverhalt ab Seite 401 A.- Thomas Ulrich Domenig war mit seiner Frau Frieda geb. Stricker (1902) seit 1924 verheiratet und in Arosa wohnhaft, wo er die Firma Th. Domenig A.-G., Comestibles-Geschäft und Fleischtrocknerei, innehatte. Aus der Ehe gingen drei Töchter hervor. Im Jahre 1950 wurde die Ehe in Gutheissung der Widerklage der Frau wegen tiefer Zerrüttung aus vorwiegendem Verschulden des Mannes geschieden, dem hauptsächlich jahrelange ehewidrige Beziehungen zu zwei Frauen zur Last gelegt wurden. Die damals noch nicht volljährige jüngste der drei Töchter wurde der Mutter zugeteilt. Wenige Monate nach der Scheidung stellte die geschiedene Frau beim Kleinen Rat des Kantons Graubünden gemäss Art. 30 Abs. 1 ZGB das Gesuch um Bewillgung der Wiederannahme des Familiennamens Domenig. Der Kleine Rat entsprach am 5. Januar 1951 dem Gesuch aus folgenden Erwägungen: Da die Ehe 26 Jahre gedauert habe, die Frau in dieser Zeit durch ihre Mitarbeit im Geschäft in Arosa und darüber hinaus unter dem Namen Domenig bekannt geworden und die Scheidung überwiegend der Schuld des Mannes zuzuschreiben sei, habe die Frau wenigstens einen moralischen Anspruch auf Beibehaltung des ehelichen Namens, zumal sie sich weder vor noch seit der Scheidung irgendwie seiner unwürdig erwiesen habe. Die drei Töchter Domenig hielten die Beziehungen zu beiden Elternteilen in vorbildlicher Weise aufrecht und befürworteten das Gesuch der Mutter. Zudem beabsichtige diese, sich durch Zimmervermietung in Arosa ein zusätzliches Einkommen (zum Unterhaltsbeitrag des Mannes von Fr. 450.-- pro Monat) zu verschaffen, wofür sie unter dem Namen Frau Domenig, unter dem sie bekannt sei, bessere Erfolgsaussichten habe. Die Beibehaltung des ehelichen Namens liege mithin zweifelsohne im wohlverstandenen Interesse der Gesuchstellerin, weshalb die Voraussetzungen von Art. 30 Abs. 1 ZGB erfüllt seien. B.- Diesen Beschluss focht Thomas Domenig im Februar 1952 gemäss Art. 30 Abs. 3 ZGB gerichtlich an. Er machte geltend, die Motive der langen Dauer der Ehe sowie des vorwiegenden Verschuldens des Klägers an der Zerrüttung derselben seien unbeachtlich, da ja Art. 149 ZGB ohne Rücksicht hierauf bei Scheidung generell den Namenswechsel der Frau vorschreibe. Die Zuteilung einer Tochter an die Mutter und die guten Beziehungen aller Töchter mit dieser seien das Normale und in casu schon angesichts der Volljährigkeit derselben ohne Belang. Als Zimmervermieterin sei die Beklagte in Arosa nie bekannt gewesen und habe diesen Nebenerwerb, auf den sie nicht angewiesen sei, längst aufgegeben. Alles zusammengenommen könne die Beklagte kein grösseres Interesse an der Beibehaltung des ehelichen Namens geltend machen als jede andere geschiedene Frau. Wohl aber habe der Kläger ein erhebliches Interesse an der Verweigerung der Namensänderung. Sein Name würde von zwei Frauen getragen, was zu Gedankenassoziationen und zu eigentlichen Verwechslungen führen könne; letztere Gefahr wiege umso schwerer, als die Beklagte schizophren sei. Das Geschlecht Domenig erfreue sich eines angesehenen und relativ seltenen Namens. C.- Bezirks- und Kantonsgericht haben die Klage abgewiesen. Letzteres geht davon aus, dass das Gericht im Anfechtungsverfahren die Frage der Weiterführung des ehelichen Namens nicht ohne weiteres unter den gleichen Gesichtspunkten zu prüfen habe wie die Regierung bei der Bewilligung. Während hier öffentlichrechtliche Gesichtspunkte und die Interessen der Gesuchstellerin im Vordergrund ständen, habe der Richter in erster Linie die Frage einer erheblichen Verletzung der Rechte und Interessen des Anfechtungsklägers zu prüfen, allenfalls sekundär diese gegen jene abzuwägen. Im vorliegenden Falle könne von einer Verwechslungsgefahr nicht die Rede sein; die zwei angeführten Beispiele seien ohne jeden Belang gewesen. Auch mit Rücksicht auf angebliche geistige Störungen bestehe eine daherige Benachteiligung des Klägers nicht; die Beklagte habe zwar während der Ehe mehrmals nervenärztlicher Behandlung bedurft, was angesichts der seelischen Belastung zufolge der ehewidrigen Beziehungen des Klägers nicht verwundern könne. Es fehle jeder Beweis, dass die Beklagte heute an geistigen Störungen leide; dass sie seit bald 4 Jahren als Sekretärin auf einem bekannten Anwaltsbüro in Chur angestellt sei und ein ausgezeichnetes Dienstzeugnis vorweise, spreche jedenfalls gegen eine solche Annahme. Ebenso fehle jeder Anhaltspunkt, dass sie sich seit der Bewilligung der Namensänderung des von ihr während 26jähriger Ehe in Ehren getragenen Namens je unwürdig erwiesen hätte. Endlich handle es sich bei diesem um einen gewiss im allgemeinen angesehenen, aber keineswegs seltenen Namen. Es falle für den Kläger in keiner Weise ins Gewicht, ob in der Schweiz in Zukunft statt 55 Träger des Namens Domenig deren 56 vorhanden seien. Insbesondere aber erhebe hier, im Gegensatz zu den bisher vom Bundesgericht beurteilten Fällen (i. S. Eynard, Segesser uzw.) nicht eine den Namensträgern fernstehende Person Anspruch auf den Namen, sondern die frühere Ehefrau des Klägers, welche ihn während nahezu drei Jahrzehnten getragen und nur durch Umstände eingebüsst habe, für die weniger sie selbst als der Kläger einzustehen habe. Könne somit der Kläger keine auch nur einigermassen namhafte Verletzung seiner Interessen nachweisen, so sei auf die Frage, ob auf Seite der Beklagten wichtige Gründe für die Namensänderung bestanden hätten, gar nicht einzugehen. D.- Mit der vorliegenden Berufung hält der Kläger an seiner Anfechtung fest. Die Beklagte trägt auf Bestätigung des Urteils an. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Die Vorschrift des Art. 149 Abs. 1 ZGB, wonach bei der Scheidung die Ehefrau den Namen wieder annimmt, den sie vor dem Abschluss der Ehe getragen hat, ist nach Wortlaut und Werdegang der Bestimmung (vgl. BGE 59 II 92ff.) insofern zwingenden Rechts, als im Scheidungsurteil eine andere Lösung der Namensfrage weder zufolge Vereinbarung der Parteien noch durch den Richter getroffen werden kann. Wie sich dann aber Art. 30 über die Namensänderung zu Art. 149 ZGB verhalte, nämlich ob diese absolute Vorschrift auch die nachträgliche Wiederannahme des ehelichen Namens im Wege der Namensänderung nach Art. 30 ausschliesse oder nicht, ist von den für diese zuständigen Administrativbehörden von Anfang an im Sinne der Zulässigkeit der Wiederverleihung des Mannesnamens beantwortet worden (Kreisschreiben des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes vom 26. Juli 1919 Nr. 1, BBl. 1919, 4, 31; KOLLBRUNNER, Namensänderung, Bern 1933, S. 54 f.), und die Kantonsregierungen haben von dieser Möglichkeit seither, jedenfalls in der deutschen Schweiz, weitgehend Gebrauch gemacht. Es kann nicht gesagt werden, dass diese Praxis auf eine Umgehung des Art. 149 oder eine Aushöhlung des hier aufgestellten Grundsatzes hinausliefe. Der von der Frau zufolge der Scheidung wieder angenommene voreheliche Name steht jedem andern Namen gleich, kann also unter den Voraussetzungen des Art. 30 Abs. 1 geändert werden, und die Änderung kann auch in der Verleihung des Namens des früheren Ehemannes bestehen. Was für Gründe als für die Änderung wichtig im Sinne des Art. 30 zu betrachten sind, steht im Ermessen der Bewilligungsbehörde. So wenig allerdings der Grundsatz des Art. 149 der Wiederverleihung des früheren ehelichen Namens entgegensteht, so wenig vermag die blosse Tatsache an sich, dass die geschiedene Frau während der Ehe jenen Namen trug, die Wiederannahme desselben zu rechtfertigen. Es müssen besondere, in den speziellen Verhältnissen des konkreten Falles liegende Gründe gegeben sein. Aus der gesetzlichen Ordnung - Bewilligung der Namensänderung durch die Regierung, Anfechtbarkeit derselben vor dem Richter gemäss Art. 30 Abs. 3 - folgt, dass die Kognition des Richters bei der Anfechtung nicht in einer Überprüfung der Gründe, welche die Regierung als für die Bewilligung wichtig erachtete, bestehen kann. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, stehen für die Bewilligungsbehörde öffentlichrechtliche Gesichtspunkte und die Interessen des Gesuchstellers im Vordergrunde, was allerdings nicht ausschliesst, dass auch sie schon auf liquide entgegengesetzte Interessen des Mannes, welche dieser im Wege der Anfechtung mit Erfolg geltend machen könnte, Rücksicht nehmen kann. Im Anfechtungsprozess dagegen muss der Kläger dartun, dass er in seinem Namensrecht und in den durch dieses geschützten wesentlichen Interessen verletzt wird. Erst wenn dies der Fall ist, kann sich für den Richter die Notwendigkeit ergeben, eine Abwägung des Interesses des Anfechtungsklägers am Unterbleiben der Namensänderung gegen dasjenige der Beklagten an deren Aufrechterhaltung vorzunehmen, also u. U. auch zu untersuchen, ob die Gründe, die zur Aufgabe des bisherigen und zur Annahme des neuen Namens geführt haben, im Sinne des Art. 30 Abs. 1 wichtig gewesen seien (BGE 52 II 105, BGE 72 II 151). Die Tatsache an sich, dass die angefochtene Namenszuweisung von einer Behörde ausgesprochen worden ist, setzt der richterlichen Überprüfungsbefugnis keine Schranke (BGE 52 II 105). Die Anfechtung der Namensänderung gemäss Art. 30 Abs. 3 ist nur ein Anwendungsfall des allgemeinen Namensschutzes und wie gegenüber einer Namensanmassung gemäss Art. 29 gegeben (a.a.O. 106). Ein Unterschied zwischen der Unterlassungsklage nach Art. 29 Abs. 2 und der Anfechtung nach Art. 30 Abs. 3 rechtfertigt sich jedoch hinsichtlich der Anforderungen an die Schwere der zur Abwehr berechtigenden Benachteiligung des Klägers. Während (nach dem deutschen Text) zur Klage gegen die Namensanmassung eine blosse Beeinträchtigung genügt, setzt die Anfechtung der behördlichen Namensänderung eine Verletzung voraus. So führte im Falle Glitsch c. de Siebenthal, wo es sich nicht um eine behördliche Wiederverleihung, sondern um eine Anmassung des ehelichen Namens seitens der geschiedenen Frau handelte, das Bundesgericht aus, der Mann könne sich - sc. nach dem (allerdings nicht genannten) Art. 29 Abs. 2 - dem Gebrauch seines Namens durch die Beklagte, gleichgültig welches Interesse diese daran hätte, widersetzen, ohne dass man, wie die Beklagte möchte, von ihm verlangen könnte, dass er einen besondern Nachteil (préjudice spécial) durch den Namensgebrauch dartue; die zur Klage genügende Beeinträchtigung liege schon darin, dass die Beklagte durch diesen Gebrauch noch als seine Frau erscheine, obgleich sie es nicht mehr sei (BGE 59 II 94). Die blosse Tatsache jedoch, dass die Wahl des Namens von einer nicht mehr bestehenden Beziehung zwischen den Parteien herrührt, und die rein hypothetische Möglichkeit der Erweckung eines falschen Scheines allein stellen keine zur Anfechtung nach Art. 30 Abs. 3 berechtigende Verletzung des Mannes in seinem Namensrecht dar. Damit in casu das Vorhandensein einer Frau des Namens Domenig ausser seiner zweiten Ehefrau den Kläger in seinem Namensrecht erheblich verletzte, müssten andere Umstände hinzu kommen, die hier fehlen. a) Dass eine wirkliche Gefahr der Verwechslung bestehe, kann der Kläger selbst nicht ernstlich behaupten. Dass im Anfang zwei Irrtümer in der Briefzustellung vorkamen, ist ohne jeden Belang. Die frühere und die jetzige Ehefrau unterscheiden sich schon durch ihre Vornamen (Frieda, Anna) hinlänglich. Zudem lebt die Beklagte seit mehreren Jahren nicht mehr am Wohnort des Klägers Arosa, sondern in Chur. Anders läge die Sache allenfalls, wenn sie unter dem wieder angenommenen ehelichen Namen ein Geschäft gleicher Art wie der Kläger betriebe - falls dem nicht schon das Firmenrecht entgegenstände. Die Beklagte arbeitet aber als Angestellte auf einem Anwaltsbüro. b) Für die Beurteilung des zur Klage berechtigenden Masses der Beeinträchtigung in concreto fällt nun aber entscheidend ins Gewicht, weshalb die Beklagte diesen Namen erhalten, verloren und wieder angenommen hat. Sie hat ihn nicht willkürlich gewählt, um etwas zu scheinen, was sie weder ist noch war (vgl. BGE 72 II 152), sondern der Kläger selbst hat ihn ihr durch die Heirat verliehen, ohne dass ein anderer seiner Träger dagegen etwas hätte einwenden können. Sie trug ihn 26 Jahre lang von Gesetzes wegen, also während des grösseren Teils ihres bisherigen Lebens, und hat ihm in keiner Weise Unehre gemacht. Gewissen psychischen Störungen konnte diese Wirkung schon gar nicht zukommen, zumal sie zum guten Teil die Reaktion auf das eheliche Betragen des Klägers waren. Zur Zerrüttung und zur Scheidung der Ehe kam es nach den Feststellungen der Vorinstanz infolge der Untreue des Mannes, und den Scheidungsprozess hat ungeachtet dieser Verschuldenslage nicht die Frau, sondern der Mann angehoben. Unter diesen Umständen kann sich dieser nicht beklagen, wenn die Beklagte neben allem andern nicht auch noch den Namen verlieren will, unter dem sie in ihren Kreisen bekannt und geachtet war, den sie als einen Bestandteil ihrer Identität empfindet und den auch ihre Kinder tragen, und wenn die Administrativbehörde diese Gründe als wichtig genug erachtet hat, jenes Bestreben zu schützen. Eine irgendwie erhebliche Verletzung des Klägers in seiner persönlichen Rechtssphäre durch diese Bewilligung der Wiederannahme des ehelichen Namens ist nicht ersichtlich. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgericht von Graubünden vom 9. Mai 1955 bestätigt.	de	Changement de nom, art. 30 CC. Femme divorcée autorisée en vertu de l'art. 30 al. 1 CC à reprendre le nom qu'elle portait durant son mariage. Action intentée par son ex-mari tendant à lui faire interdire de porter ce nom. Rapport entre l'art. 30 et l'art. 149 al. 1 CC. Pouvoir d'examen du juge.	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-401%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,004	81 II 401	Sachverhalt ab Seite 401 A.- Thomas Ulrich Domenig war mit seiner Frau Frieda geb. Stricker (1902) seit 1924 verheiratet und in Arosa wohnhaft, wo er die Firma Th. Domenig A.-G., Comestibles-Geschäft und Fleischtrocknerei, innehatte. Aus der Ehe gingen drei Töchter hervor. Im Jahre 1950 wurde die Ehe in Gutheissung der Widerklage der Frau wegen tiefer Zerrüttung aus vorwiegendem Verschulden des Mannes geschieden, dem hauptsächlich jahrelange ehewidrige Beziehungen zu zwei Frauen zur Last gelegt wurden. Die damals noch nicht volljährige jüngste der drei Töchter wurde der Mutter zugeteilt. Wenige Monate nach der Scheidung stellte die geschiedene Frau beim Kleinen Rat des Kantons Graubünden gemäss Art. 30 Abs. 1 ZGB das Gesuch um Bewillgung der Wiederannahme des Familiennamens Domenig. Der Kleine Rat entsprach am 5. Januar 1951 dem Gesuch aus folgenden Erwägungen: Da die Ehe 26 Jahre gedauert habe, die Frau in dieser Zeit durch ihre Mitarbeit im Geschäft in Arosa und darüber hinaus unter dem Namen Domenig bekannt geworden und die Scheidung überwiegend der Schuld des Mannes zuzuschreiben sei, habe die Frau wenigstens einen moralischen Anspruch auf Beibehaltung des ehelichen Namens, zumal sie sich weder vor noch seit der Scheidung irgendwie seiner unwürdig erwiesen habe. Die drei Töchter Domenig hielten die Beziehungen zu beiden Elternteilen in vorbildlicher Weise aufrecht und befürworteten das Gesuch der Mutter. Zudem beabsichtige diese, sich durch Zimmervermietung in Arosa ein zusätzliches Einkommen (zum Unterhaltsbeitrag des Mannes von Fr. 450.-- pro Monat) zu verschaffen, wofür sie unter dem Namen Frau Domenig, unter dem sie bekannt sei, bessere Erfolgsaussichten habe. Die Beibehaltung des ehelichen Namens liege mithin zweifelsohne im wohlverstandenen Interesse der Gesuchstellerin, weshalb die Voraussetzungen von Art. 30 Abs. 1 ZGB erfüllt seien. B.- Diesen Beschluss focht Thomas Domenig im Februar 1952 gemäss Art. 30 Abs. 3 ZGB gerichtlich an. Er machte geltend, die Motive der langen Dauer der Ehe sowie des vorwiegenden Verschuldens des Klägers an der Zerrüttung derselben seien unbeachtlich, da ja Art. 149 ZGB ohne Rücksicht hierauf bei Scheidung generell den Namenswechsel der Frau vorschreibe. Die Zuteilung einer Tochter an die Mutter und die guten Beziehungen aller Töchter mit dieser seien das Normale und in casu schon angesichts der Volljährigkeit derselben ohne Belang. Als Zimmervermieterin sei die Beklagte in Arosa nie bekannt gewesen und habe diesen Nebenerwerb, auf den sie nicht angewiesen sei, längst aufgegeben. Alles zusammengenommen könne die Beklagte kein grösseres Interesse an der Beibehaltung des ehelichen Namens geltend machen als jede andere geschiedene Frau. Wohl aber habe der Kläger ein erhebliches Interesse an der Verweigerung der Namensänderung. Sein Name würde von zwei Frauen getragen, was zu Gedankenassoziationen und zu eigentlichen Verwechslungen führen könne; letztere Gefahr wiege umso schwerer, als die Beklagte schizophren sei. Das Geschlecht Domenig erfreue sich eines angesehenen und relativ seltenen Namens. C.- Bezirks- und Kantonsgericht haben die Klage abgewiesen. Letzteres geht davon aus, dass das Gericht im Anfechtungsverfahren die Frage der Weiterführung des ehelichen Namens nicht ohne weiteres unter den gleichen Gesichtspunkten zu prüfen habe wie die Regierung bei der Bewilligung. Während hier öffentlichrechtliche Gesichtspunkte und die Interessen der Gesuchstellerin im Vordergrund ständen, habe der Richter in erster Linie die Frage einer erheblichen Verletzung der Rechte und Interessen des Anfechtungsklägers zu prüfen, allenfalls sekundär diese gegen jene abzuwägen. Im vorliegenden Falle könne von einer Verwechslungsgefahr nicht die Rede sein; die zwei angeführten Beispiele seien ohne jeden Belang gewesen. Auch mit Rücksicht auf angebliche geistige Störungen bestehe eine daherige Benachteiligung des Klägers nicht; die Beklagte habe zwar während der Ehe mehrmals nervenärztlicher Behandlung bedurft, was angesichts der seelischen Belastung zufolge der ehewidrigen Beziehungen des Klägers nicht verwundern könne. Es fehle jeder Beweis, dass die Beklagte heute an geistigen Störungen leide; dass sie seit bald 4 Jahren als Sekretärin auf einem bekannten Anwaltsbüro in Chur angestellt sei und ein ausgezeichnetes Dienstzeugnis vorweise, spreche jedenfalls gegen eine solche Annahme. Ebenso fehle jeder Anhaltspunkt, dass sie sich seit der Bewilligung der Namensänderung des von ihr während 26jähriger Ehe in Ehren getragenen Namens je unwürdig erwiesen hätte. Endlich handle es sich bei diesem um einen gewiss im allgemeinen angesehenen, aber keineswegs seltenen Namen. Es falle für den Kläger in keiner Weise ins Gewicht, ob in der Schweiz in Zukunft statt 55 Träger des Namens Domenig deren 56 vorhanden seien. Insbesondere aber erhebe hier, im Gegensatz zu den bisher vom Bundesgericht beurteilten Fällen (i. S. Eynard, Segesser uzw.) nicht eine den Namensträgern fernstehende Person Anspruch auf den Namen, sondern die frühere Ehefrau des Klägers, welche ihn während nahezu drei Jahrzehnten getragen und nur durch Umstände eingebüsst habe, für die weniger sie selbst als der Kläger einzustehen habe. Könne somit der Kläger keine auch nur einigermassen namhafte Verletzung seiner Interessen nachweisen, so sei auf die Frage, ob auf Seite der Beklagten wichtige Gründe für die Namensänderung bestanden hätten, gar nicht einzugehen. D.- Mit der vorliegenden Berufung hält der Kläger an seiner Anfechtung fest. Die Beklagte trägt auf Bestätigung des Urteils an. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Die Vorschrift des Art. 149 Abs. 1 ZGB, wonach bei der Scheidung die Ehefrau den Namen wieder annimmt, den sie vor dem Abschluss der Ehe getragen hat, ist nach Wortlaut und Werdegang der Bestimmung (vgl. BGE 59 II 92ff.) insofern zwingenden Rechts, als im Scheidungsurteil eine andere Lösung der Namensfrage weder zufolge Vereinbarung der Parteien noch durch den Richter getroffen werden kann. Wie sich dann aber Art. 30 über die Namensänderung zu Art. 149 ZGB verhalte, nämlich ob diese absolute Vorschrift auch die nachträgliche Wiederannahme des ehelichen Namens im Wege der Namensänderung nach Art. 30 ausschliesse oder nicht, ist von den für diese zuständigen Administrativbehörden von Anfang an im Sinne der Zulässigkeit der Wiederverleihung des Mannesnamens beantwortet worden (Kreisschreiben des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes vom 26. Juli 1919 Nr. 1, BBl. 1919, 4, 31; KOLLBRUNNER, Namensänderung, Bern 1933, S. 54 f.), und die Kantonsregierungen haben von dieser Möglichkeit seither, jedenfalls in der deutschen Schweiz, weitgehend Gebrauch gemacht. Es kann nicht gesagt werden, dass diese Praxis auf eine Umgehung des Art. 149 oder eine Aushöhlung des hier aufgestellten Grundsatzes hinausliefe. Der von der Frau zufolge der Scheidung wieder angenommene voreheliche Name steht jedem andern Namen gleich, kann also unter den Voraussetzungen des Art. 30 Abs. 1 geändert werden, und die Änderung kann auch in der Verleihung des Namens des früheren Ehemannes bestehen. Was für Gründe als für die Änderung wichtig im Sinne des Art. 30 zu betrachten sind, steht im Ermessen der Bewilligungsbehörde. So wenig allerdings der Grundsatz des Art. 149 der Wiederverleihung des früheren ehelichen Namens entgegensteht, so wenig vermag die blosse Tatsache an sich, dass die geschiedene Frau während der Ehe jenen Namen trug, die Wiederannahme desselben zu rechtfertigen. Es müssen besondere, in den speziellen Verhältnissen des konkreten Falles liegende Gründe gegeben sein. Aus der gesetzlichen Ordnung - Bewilligung der Namensänderung durch die Regierung, Anfechtbarkeit derselben vor dem Richter gemäss Art. 30 Abs. 3 - folgt, dass die Kognition des Richters bei der Anfechtung nicht in einer Überprüfung der Gründe, welche die Regierung als für die Bewilligung wichtig erachtete, bestehen kann. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, stehen für die Bewilligungsbehörde öffentlichrechtliche Gesichtspunkte und die Interessen des Gesuchstellers im Vordergrunde, was allerdings nicht ausschliesst, dass auch sie schon auf liquide entgegengesetzte Interessen des Mannes, welche dieser im Wege der Anfechtung mit Erfolg geltend machen könnte, Rücksicht nehmen kann. Im Anfechtungsprozess dagegen muss der Kläger dartun, dass er in seinem Namensrecht und in den durch dieses geschützten wesentlichen Interessen verletzt wird. Erst wenn dies der Fall ist, kann sich für den Richter die Notwendigkeit ergeben, eine Abwägung des Interesses des Anfechtungsklägers am Unterbleiben der Namensänderung gegen dasjenige der Beklagten an deren Aufrechterhaltung vorzunehmen, also u. U. auch zu untersuchen, ob die Gründe, die zur Aufgabe des bisherigen und zur Annahme des neuen Namens geführt haben, im Sinne des Art. 30 Abs. 1 wichtig gewesen seien (BGE 52 II 105, BGE 72 II 151). Die Tatsache an sich, dass die angefochtene Namenszuweisung von einer Behörde ausgesprochen worden ist, setzt der richterlichen Überprüfungsbefugnis keine Schranke (BGE 52 II 105). Die Anfechtung der Namensänderung gemäss Art. 30 Abs. 3 ist nur ein Anwendungsfall des allgemeinen Namensschutzes und wie gegenüber einer Namensanmassung gemäss Art. 29 gegeben (a.a.O. 106). Ein Unterschied zwischen der Unterlassungsklage nach Art. 29 Abs. 2 und der Anfechtung nach Art. 30 Abs. 3 rechtfertigt sich jedoch hinsichtlich der Anforderungen an die Schwere der zur Abwehr berechtigenden Benachteiligung des Klägers. Während (nach dem deutschen Text) zur Klage gegen die Namensanmassung eine blosse Beeinträchtigung genügt, setzt die Anfechtung der behördlichen Namensänderung eine Verletzung voraus. So führte im Falle Glitsch c. de Siebenthal, wo es sich nicht um eine behördliche Wiederverleihung, sondern um eine Anmassung des ehelichen Namens seitens der geschiedenen Frau handelte, das Bundesgericht aus, der Mann könne sich - sc. nach dem (allerdings nicht genannten) Art. 29 Abs. 2 - dem Gebrauch seines Namens durch die Beklagte, gleichgültig welches Interesse diese daran hätte, widersetzen, ohne dass man, wie die Beklagte möchte, von ihm verlangen könnte, dass er einen besondern Nachteil (préjudice spécial) durch den Namensgebrauch dartue; die zur Klage genügende Beeinträchtigung liege schon darin, dass die Beklagte durch diesen Gebrauch noch als seine Frau erscheine, obgleich sie es nicht mehr sei (BGE 59 II 94). Die blosse Tatsache jedoch, dass die Wahl des Namens von einer nicht mehr bestehenden Beziehung zwischen den Parteien herrührt, und die rein hypothetische Möglichkeit der Erweckung eines falschen Scheines allein stellen keine zur Anfechtung nach Art. 30 Abs. 3 berechtigende Verletzung des Mannes in seinem Namensrecht dar. Damit in casu das Vorhandensein einer Frau des Namens Domenig ausser seiner zweiten Ehefrau den Kläger in seinem Namensrecht erheblich verletzte, müssten andere Umstände hinzu kommen, die hier fehlen. a) Dass eine wirkliche Gefahr der Verwechslung bestehe, kann der Kläger selbst nicht ernstlich behaupten. Dass im Anfang zwei Irrtümer in der Briefzustellung vorkamen, ist ohne jeden Belang. Die frühere und die jetzige Ehefrau unterscheiden sich schon durch ihre Vornamen (Frieda, Anna) hinlänglich. Zudem lebt die Beklagte seit mehreren Jahren nicht mehr am Wohnort des Klägers Arosa, sondern in Chur. Anders läge die Sache allenfalls, wenn sie unter dem wieder angenommenen ehelichen Namen ein Geschäft gleicher Art wie der Kläger betriebe - falls dem nicht schon das Firmenrecht entgegenstände. Die Beklagte arbeitet aber als Angestellte auf einem Anwaltsbüro. b) Für die Beurteilung des zur Klage berechtigenden Masses der Beeinträchtigung in concreto fällt nun aber entscheidend ins Gewicht, weshalb die Beklagte diesen Namen erhalten, verloren und wieder angenommen hat. Sie hat ihn nicht willkürlich gewählt, um etwas zu scheinen, was sie weder ist noch war (vgl. BGE 72 II 152), sondern der Kläger selbst hat ihn ihr durch die Heirat verliehen, ohne dass ein anderer seiner Träger dagegen etwas hätte einwenden können. Sie trug ihn 26 Jahre lang von Gesetzes wegen, also während des grösseren Teils ihres bisherigen Lebens, und hat ihm in keiner Weise Unehre gemacht. Gewissen psychischen Störungen konnte diese Wirkung schon gar nicht zukommen, zumal sie zum guten Teil die Reaktion auf das eheliche Betragen des Klägers waren. Zur Zerrüttung und zur Scheidung der Ehe kam es nach den Feststellungen der Vorinstanz infolge der Untreue des Mannes, und den Scheidungsprozess hat ungeachtet dieser Verschuldenslage nicht die Frau, sondern der Mann angehoben. Unter diesen Umständen kann sich dieser nicht beklagen, wenn die Beklagte neben allem andern nicht auch noch den Namen verlieren will, unter dem sie in ihren Kreisen bekannt und geachtet war, den sie als einen Bestandteil ihrer Identität empfindet und den auch ihre Kinder tragen, und wenn die Administrativbehörde diese Gründe als wichtig genug erachtet hat, jenes Bestreben zu schützen. Eine irgendwie erhebliche Verletzung des Klägers in seiner persönlichen Rechtssphäre durch diese Bewilligung der Wiederannahme des ehelichen Namens ist nicht ersichtlich. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgericht von Graubünden vom 9. Mai 1955 bestätigt.	de	Cambiamento di nome, art. 30 CC. Donna divorziata, autorizzata in virtù dell'art. 30 cp. 1 CC a riprendere il cognome che aveva durante il matrimonio; contestazione da parte dell'ex marito (art. 30 cp. 3 CC). Rapporto tra l'art. 30 e l'art. 149 cp. 1 CC. Sindacato del giudice.	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-401%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,005	81 II 408	Sachverhalt ab Seite 409 Am 29. April 1955 hat das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft die am 17. März 1949 geschlossene, kinderlos gebliebene Ehe der Parteien auf Klage des Ehemanns gemäss Art. 142 ZGB geschieden und den Ehemann in Anwendung von Art. 152 ZGB zur Leistung eines Unterhaltsbeitrags von monatlich Fr. 80.- für die Dauer von vier Jahren verpflichtet mit der Begründung, die Ehe der Parteien sei ausschliesslich aus objektiven Gründen zerrüttet. Der Beklagten könne ihr unverträgliches Verhalten wegen ihres Schwachsinns nicht zum Verschulden angerechnet werden. Auch ihre Bedürftigkeit sei grundsätzlich zu bejahen. Sie verdiene gegenwärtig in einer Fabrik einen Stundenlohn von 70 Rappen, was für ihren Lebensunterhalt nicht ausreiche. Wegen ihrer sehr beschränkten Fähigkeiten sei nicht anzunehmen, dass sie bald einen höhern Verdienst werde erzielen können. Dem Kläger, der monatlich Fr. 470.-- verdiene, sei es möglich, ihr einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 80.- zu leisten. Seine Beitragspflicht sei indessen auf vier Jahre zu beschränken, um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Beklagte, wenn sie nicht geheiratet hätte, finanziell nicht besser stünde. Es könne "nicht Sache des Klägers sein, zeitlebens für sie aufzukommen, weil sie infolge ihres Schwachsinns nicht fähig ist, ihren vollen Lebensunterhalt selber zu bestreiten". Die zeitliche Beschränkung der Rente sei gemäss Art. 152 ZGB möglich, "weil nach dieser Bestimmung bei Vorliegen der Voraussetzungen die Unterhaltsbeiträge lediglich zugesprochen werden können, nicht müssen". Auch dürfe erwartet werden, dass bis zum Ablauf der Übergangsrente in ländlichen Verhältnissen für die Beklagte mit Hilfe ihrer Verwandten ein ihren Unterhalt sichernder Arbeitsplatz gefunden werden könne. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, der Unterhaltsbeitrag sei ihr ohne zeitliche Begrenzung zuzusprechen. Der Kläger beantragt, auf die Berufung sei nicht einzutreten; eventuell sei sie abzuweisen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Kläger ist der Meinung, auf die Berufung sei nicht einzutreten, weil der kantonale Richter seinen Entscheid über den streitigen Rentenanspruch auf Grund des ihm durch Art. 152 ZGB eingeräumten Ermessens gefällt habe, sodass dieser Entscheid überhaupt nicht auf einer Verletzung von Bundesrecht beruhen könne. Der kantonale Richter ist jedoch auch dort, wo das Bundesrecht ihn auf sein Ermessen verweist, nicht schlechthin frei, sondern an die Vorschrift von Art. 4 ZGB gebunden, wonach er seine Entscheidung in solchen Fällen "nach Recht und Billigkeit" zu treffen hat. Die Missachtung dieser Vorschrift stellt eine Bundesrechtsverletzung dar. Der angefochtene Entscheid unterliegt daher der Berufung. 2. Art. 152 ZGB ermächtigt den Richter, einem schuldlosen Ehegatten, der durch die Scheidung in grosse Bedürftigkeit gerät, einen Unterhaltsbeitrag zuzusprechen, auch wenn der andere Ehegatte an der Scheidung nicht schuld ist. Recht und Billigkeit gebieten, dass der Richter von dieser Befugnis Gebrauch macht, d.h. einem solchen Gatten (die Leistungsfähigkeit des andern vorausgesetzt) für die voraussichtliche Dauer der Bedürftigkeit einen Unterhaltsbeitrag zuspricht, wenn nicht besondere Gründe es als angebracht erscheinen lassen, einen solchen Beitrag überhaupt nicht oder doch nicht für die ganze Dauer der Bedürftigkeit zu gewähren. Ein derartiger Grund kann darin liegen, dass aus Ursachen, die dem bedürftigen Gatten zwar nicht zum Verschulden gereichen, aber doch in seiner Person liegen, eine richtige eheliche Gemeinschaft nie zustandegekommen ist. Das ist im wesentlichen der Sinn des Entscheides BGE 67 II Nr. 2. Zwar wurde dort zunächst damit argumentiert, dass die Geisteskrankheit, welche die Erwerbsfähigkeit der damaligen Beklagten beeinträchtigte, schon vor Abschluss der Ehe bestanden habe und dass daher eine allfällige Bedürftigkeit der Beklagten nicht "durch die Scheidung" (bezw. Ungültigerklärung) der Ehe verursacht worden sei. Auch eine Frau, die von jeher nur vermindert erwerbsfähig war und deshalb ihren Lebensunterhalt nicht (voll) zu verdienen vermag, gerät jedoch, wenn sie nicht über sonstige Mittel verfügt, bei Auflösung der Ehe durch Scheidung oder Ungültigerklärung infolge dieses Ereignisses in Bedürftigkeit, weil sie damit eben den ehelichen Unterhaltsanspruch verliert. Man kann daher nicht wohl sagen, dass in einem solchen Falle die in Frage stehende gesetzliche Voraussetzung des Anspruchs auf einen Unterhaltsbeitrag nicht gegeben sei. Das Bundesgericht hat sich im erwähnten Urteil denn auch nicht mit diesem Argument begnügt, sondern hervorgehoben, dass die Geisteskrankheit der Beklagten, die schon bei Abschluss der Ehe in gleicher Schwere bestanden hatte, eine wirkliche Ehegemeinschaft von Anfang an verunmöglicht habe, und seine Entscheidung schliesslich mit der Erwägung begründet: "Zur Gründung einer ehelichen Gemeinschaft trug die Beklagte so wenig bei, dass es nicht zu rechtfertigen ist, den Ehemann zu Unterhaltsleistungen auf Grund von Art. 152 ZGB heranzuziehen und dadurch zu seinem Nachteil die Familie der Beklagten und das zuständige Gemeinwesen von der Unterstützungspflicht zu entlasten." Dass die Beitragspflicht immer dann zu verneinen sei, wenn das geistige Ungenügen des bedürftigen Gatten das Entstehen einer wahren Ehegemeinschaft verhinderte, ist damit nicht gesagt, sondern es kommt hier so sehr auf die konkreten Umstände des einzelnen Falles an, dass sich starre Regeln nicht aufstellen lassen. Im vorliegenden Falle kann dahingestellt bleiben, ob mit hinreichender Sicherheit erwartet werden dürfe, dass die Beklagte nach Ablauf der Zeit, für welche ihr ein Unterhaltsbeitrag zugesprochen wurde, in der Lage sein werde, ihren vollen Lebensunterhalt zu verdienen; denn der angefochtene Entscheid wäre auch dann gerechtfertigt, wenn man diese Frage verneinen wollte. Der die Erwerbsfähigkeit der Beklagten beeinträchtigende Schwachsinn ist nicht erst im Verlauf einer vorerst normal verlaufenen Ehe eingetreten, sondern bestand nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz schon bei Abschluss der Ehe in einem Masse, dass fragwürdig ist, ob die Beklagte die zur Eheschliessung erforderliche Urteilsfähigkeit besass. Die Vorinstanz erklärt, eine eheliche Gemeinschaft, die über das rein äusserliche Zusammenleben hinaus gegangen wäre, habe zwischen den Parteien "überhaupt nie" bestanden. Der vorliegende Tatbestand zeigt also Ähnlichkeit mit dem in BGE 67 II Nr. 2 beurteilten Falle. Dort beeinträchtigte aber die schon bei der Eheschliessung bestehende geistige Störung der Beklagten die ehelichen Beziehungen in noch stärkerem Masse als im vorliegenden Falle, und ausserdem standen hier neben dem Schwachsinn der Beklagten auch die eigenen geistigen Mängel des Klägers der Begründung einer wahren Ehegemeinschaft im Wege. Der heutigen Beklagten jeglichen Unterhaltsbeitrag zu verweigern, hätte unter diesen Umständen ihr gegenüber eine unbillige Härte bedeutet. Dagegen erscheint eine zeitliche Beschränkung der Beitragspflicht des Klägers als gerechtfertigt. Mit der Begrenzung auf vier Jahre hat die Vorinstanz von dem ihr zustehenden Ermessen nicht in bundesrechtswidriger Weise Gebrauch gemacht. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und Dispositiv 2 des Urteils des Obergerichtes des Kantons Basel-Landschaft vom 29. April 1955 bestätigt.	de	Ehescheidung, Bedürftigkeitsrente (Art. 152 ZGB). Unter welchen Voraussetzungen ist einem schuldlosen, geistig nicht normalen Ehegatten ein Unterhaltsbeitrag nicht oder nur für beschränkte Zeit zu gewähren, obwohl mit dauernder Bedürftigkeit zu rechnen ist und der andere Ehegatte einen Beitrag dauernd zu leisten vermöchte?	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-408%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,006	81 II 408	Sachverhalt ab Seite 409 Am 29. April 1955 hat das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft die am 17. März 1949 geschlossene, kinderlos gebliebene Ehe der Parteien auf Klage des Ehemanns gemäss Art. 142 ZGB geschieden und den Ehemann in Anwendung von Art. 152 ZGB zur Leistung eines Unterhaltsbeitrags von monatlich Fr. 80.- für die Dauer von vier Jahren verpflichtet mit der Begründung, die Ehe der Parteien sei ausschliesslich aus objektiven Gründen zerrüttet. Der Beklagten könne ihr unverträgliches Verhalten wegen ihres Schwachsinns nicht zum Verschulden angerechnet werden. Auch ihre Bedürftigkeit sei grundsätzlich zu bejahen. Sie verdiene gegenwärtig in einer Fabrik einen Stundenlohn von 70 Rappen, was für ihren Lebensunterhalt nicht ausreiche. Wegen ihrer sehr beschränkten Fähigkeiten sei nicht anzunehmen, dass sie bald einen höhern Verdienst werde erzielen können. Dem Kläger, der monatlich Fr. 470.-- verdiene, sei es möglich, ihr einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 80.- zu leisten. Seine Beitragspflicht sei indessen auf vier Jahre zu beschränken, um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Beklagte, wenn sie nicht geheiratet hätte, finanziell nicht besser stünde. Es könne "nicht Sache des Klägers sein, zeitlebens für sie aufzukommen, weil sie infolge ihres Schwachsinns nicht fähig ist, ihren vollen Lebensunterhalt selber zu bestreiten". Die zeitliche Beschränkung der Rente sei gemäss Art. 152 ZGB möglich, "weil nach dieser Bestimmung bei Vorliegen der Voraussetzungen die Unterhaltsbeiträge lediglich zugesprochen werden können, nicht müssen". Auch dürfe erwartet werden, dass bis zum Ablauf der Übergangsrente in ländlichen Verhältnissen für die Beklagte mit Hilfe ihrer Verwandten ein ihren Unterhalt sichernder Arbeitsplatz gefunden werden könne. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, der Unterhaltsbeitrag sei ihr ohne zeitliche Begrenzung zuzusprechen. Der Kläger beantragt, auf die Berufung sei nicht einzutreten; eventuell sei sie abzuweisen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Kläger ist der Meinung, auf die Berufung sei nicht einzutreten, weil der kantonale Richter seinen Entscheid über den streitigen Rentenanspruch auf Grund des ihm durch Art. 152 ZGB eingeräumten Ermessens gefällt habe, sodass dieser Entscheid überhaupt nicht auf einer Verletzung von Bundesrecht beruhen könne. Der kantonale Richter ist jedoch auch dort, wo das Bundesrecht ihn auf sein Ermessen verweist, nicht schlechthin frei, sondern an die Vorschrift von Art. 4 ZGB gebunden, wonach er seine Entscheidung in solchen Fällen "nach Recht und Billigkeit" zu treffen hat. Die Missachtung dieser Vorschrift stellt eine Bundesrechtsverletzung dar. Der angefochtene Entscheid unterliegt daher der Berufung. 2. Art. 152 ZGB ermächtigt den Richter, einem schuldlosen Ehegatten, der durch die Scheidung in grosse Bedürftigkeit gerät, einen Unterhaltsbeitrag zuzusprechen, auch wenn der andere Ehegatte an der Scheidung nicht schuld ist. Recht und Billigkeit gebieten, dass der Richter von dieser Befugnis Gebrauch macht, d.h. einem solchen Gatten (die Leistungsfähigkeit des andern vorausgesetzt) für die voraussichtliche Dauer der Bedürftigkeit einen Unterhaltsbeitrag zuspricht, wenn nicht besondere Gründe es als angebracht erscheinen lassen, einen solchen Beitrag überhaupt nicht oder doch nicht für die ganze Dauer der Bedürftigkeit zu gewähren. Ein derartiger Grund kann darin liegen, dass aus Ursachen, die dem bedürftigen Gatten zwar nicht zum Verschulden gereichen, aber doch in seiner Person liegen, eine richtige eheliche Gemeinschaft nie zustandegekommen ist. Das ist im wesentlichen der Sinn des Entscheides BGE 67 II Nr. 2. Zwar wurde dort zunächst damit argumentiert, dass die Geisteskrankheit, welche die Erwerbsfähigkeit der damaligen Beklagten beeinträchtigte, schon vor Abschluss der Ehe bestanden habe und dass daher eine allfällige Bedürftigkeit der Beklagten nicht "durch die Scheidung" (bezw. Ungültigerklärung) der Ehe verursacht worden sei. Auch eine Frau, die von jeher nur vermindert erwerbsfähig war und deshalb ihren Lebensunterhalt nicht (voll) zu verdienen vermag, gerät jedoch, wenn sie nicht über sonstige Mittel verfügt, bei Auflösung der Ehe durch Scheidung oder Ungültigerklärung infolge dieses Ereignisses in Bedürftigkeit, weil sie damit eben den ehelichen Unterhaltsanspruch verliert. Man kann daher nicht wohl sagen, dass in einem solchen Falle die in Frage stehende gesetzliche Voraussetzung des Anspruchs auf einen Unterhaltsbeitrag nicht gegeben sei. Das Bundesgericht hat sich im erwähnten Urteil denn auch nicht mit diesem Argument begnügt, sondern hervorgehoben, dass die Geisteskrankheit der Beklagten, die schon bei Abschluss der Ehe in gleicher Schwere bestanden hatte, eine wirkliche Ehegemeinschaft von Anfang an verunmöglicht habe, und seine Entscheidung schliesslich mit der Erwägung begründet: "Zur Gründung einer ehelichen Gemeinschaft trug die Beklagte so wenig bei, dass es nicht zu rechtfertigen ist, den Ehemann zu Unterhaltsleistungen auf Grund von Art. 152 ZGB heranzuziehen und dadurch zu seinem Nachteil die Familie der Beklagten und das zuständige Gemeinwesen von der Unterstützungspflicht zu entlasten." Dass die Beitragspflicht immer dann zu verneinen sei, wenn das geistige Ungenügen des bedürftigen Gatten das Entstehen einer wahren Ehegemeinschaft verhinderte, ist damit nicht gesagt, sondern es kommt hier so sehr auf die konkreten Umstände des einzelnen Falles an, dass sich starre Regeln nicht aufstellen lassen. Im vorliegenden Falle kann dahingestellt bleiben, ob mit hinreichender Sicherheit erwartet werden dürfe, dass die Beklagte nach Ablauf der Zeit, für welche ihr ein Unterhaltsbeitrag zugesprochen wurde, in der Lage sein werde, ihren vollen Lebensunterhalt zu verdienen; denn der angefochtene Entscheid wäre auch dann gerechtfertigt, wenn man diese Frage verneinen wollte. Der die Erwerbsfähigkeit der Beklagten beeinträchtigende Schwachsinn ist nicht erst im Verlauf einer vorerst normal verlaufenen Ehe eingetreten, sondern bestand nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz schon bei Abschluss der Ehe in einem Masse, dass fragwürdig ist, ob die Beklagte die zur Eheschliessung erforderliche Urteilsfähigkeit besass. Die Vorinstanz erklärt, eine eheliche Gemeinschaft, die über das rein äusserliche Zusammenleben hinaus gegangen wäre, habe zwischen den Parteien "überhaupt nie" bestanden. Der vorliegende Tatbestand zeigt also Ähnlichkeit mit dem in BGE 67 II Nr. 2 beurteilten Falle. Dort beeinträchtigte aber die schon bei der Eheschliessung bestehende geistige Störung der Beklagten die ehelichen Beziehungen in noch stärkerem Masse als im vorliegenden Falle, und ausserdem standen hier neben dem Schwachsinn der Beklagten auch die eigenen geistigen Mängel des Klägers der Begründung einer wahren Ehegemeinschaft im Wege. Der heutigen Beklagten jeglichen Unterhaltsbeitrag zu verweigern, hätte unter diesen Umständen ihr gegenüber eine unbillige Härte bedeutet. Dagegen erscheint eine zeitliche Beschränkung der Beitragspflicht des Klägers als gerechtfertigt. Mit der Begrenzung auf vier Jahre hat die Vorinstanz von dem ihr zustehenden Ermessen nicht in bundesrechtswidriger Weise Gebrauch gemacht. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und Dispositiv 2 des Urteils des Obergerichtes des Kantons Basel-Landschaft vom 29. April 1955 bestätigt.	de	Divorce, dénûment (art. 152 CC). Dans quelles conditions y a-t-il lieu de ne pas allouer ou d'allouer seulement pour une période limitée une pension alimentaire à un époux innocent, qui n'est pas normal au point de vue mental, bien qu'il faille compter avec un état durable de dénûment et que l'autre conjoint soit en mesure de payer une pension sans restriction dans le temps?	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-408%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,007	81 II 408	Sachverhalt ab Seite 409 Am 29. April 1955 hat das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft die am 17. März 1949 geschlossene, kinderlos gebliebene Ehe der Parteien auf Klage des Ehemanns gemäss Art. 142 ZGB geschieden und den Ehemann in Anwendung von Art. 152 ZGB zur Leistung eines Unterhaltsbeitrags von monatlich Fr. 80.- für die Dauer von vier Jahren verpflichtet mit der Begründung, die Ehe der Parteien sei ausschliesslich aus objektiven Gründen zerrüttet. Der Beklagten könne ihr unverträgliches Verhalten wegen ihres Schwachsinns nicht zum Verschulden angerechnet werden. Auch ihre Bedürftigkeit sei grundsätzlich zu bejahen. Sie verdiene gegenwärtig in einer Fabrik einen Stundenlohn von 70 Rappen, was für ihren Lebensunterhalt nicht ausreiche. Wegen ihrer sehr beschränkten Fähigkeiten sei nicht anzunehmen, dass sie bald einen höhern Verdienst werde erzielen können. Dem Kläger, der monatlich Fr. 470.-- verdiene, sei es möglich, ihr einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 80.- zu leisten. Seine Beitragspflicht sei indessen auf vier Jahre zu beschränken, um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Beklagte, wenn sie nicht geheiratet hätte, finanziell nicht besser stünde. Es könne "nicht Sache des Klägers sein, zeitlebens für sie aufzukommen, weil sie infolge ihres Schwachsinns nicht fähig ist, ihren vollen Lebensunterhalt selber zu bestreiten". Die zeitliche Beschränkung der Rente sei gemäss Art. 152 ZGB möglich, "weil nach dieser Bestimmung bei Vorliegen der Voraussetzungen die Unterhaltsbeiträge lediglich zugesprochen werden können, nicht müssen". Auch dürfe erwartet werden, dass bis zum Ablauf der Übergangsrente in ländlichen Verhältnissen für die Beklagte mit Hilfe ihrer Verwandten ein ihren Unterhalt sichernder Arbeitsplatz gefunden werden könne. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, der Unterhaltsbeitrag sei ihr ohne zeitliche Begrenzung zuzusprechen. Der Kläger beantragt, auf die Berufung sei nicht einzutreten; eventuell sei sie abzuweisen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Kläger ist der Meinung, auf die Berufung sei nicht einzutreten, weil der kantonale Richter seinen Entscheid über den streitigen Rentenanspruch auf Grund des ihm durch Art. 152 ZGB eingeräumten Ermessens gefällt habe, sodass dieser Entscheid überhaupt nicht auf einer Verletzung von Bundesrecht beruhen könne. Der kantonale Richter ist jedoch auch dort, wo das Bundesrecht ihn auf sein Ermessen verweist, nicht schlechthin frei, sondern an die Vorschrift von Art. 4 ZGB gebunden, wonach er seine Entscheidung in solchen Fällen "nach Recht und Billigkeit" zu treffen hat. Die Missachtung dieser Vorschrift stellt eine Bundesrechtsverletzung dar. Der angefochtene Entscheid unterliegt daher der Berufung. 2. Art. 152 ZGB ermächtigt den Richter, einem schuldlosen Ehegatten, der durch die Scheidung in grosse Bedürftigkeit gerät, einen Unterhaltsbeitrag zuzusprechen, auch wenn der andere Ehegatte an der Scheidung nicht schuld ist. Recht und Billigkeit gebieten, dass der Richter von dieser Befugnis Gebrauch macht, d.h. einem solchen Gatten (die Leistungsfähigkeit des andern vorausgesetzt) für die voraussichtliche Dauer der Bedürftigkeit einen Unterhaltsbeitrag zuspricht, wenn nicht besondere Gründe es als angebracht erscheinen lassen, einen solchen Beitrag überhaupt nicht oder doch nicht für die ganze Dauer der Bedürftigkeit zu gewähren. Ein derartiger Grund kann darin liegen, dass aus Ursachen, die dem bedürftigen Gatten zwar nicht zum Verschulden gereichen, aber doch in seiner Person liegen, eine richtige eheliche Gemeinschaft nie zustandegekommen ist. Das ist im wesentlichen der Sinn des Entscheides BGE 67 II Nr. 2. Zwar wurde dort zunächst damit argumentiert, dass die Geisteskrankheit, welche die Erwerbsfähigkeit der damaligen Beklagten beeinträchtigte, schon vor Abschluss der Ehe bestanden habe und dass daher eine allfällige Bedürftigkeit der Beklagten nicht "durch die Scheidung" (bezw. Ungültigerklärung) der Ehe verursacht worden sei. Auch eine Frau, die von jeher nur vermindert erwerbsfähig war und deshalb ihren Lebensunterhalt nicht (voll) zu verdienen vermag, gerät jedoch, wenn sie nicht über sonstige Mittel verfügt, bei Auflösung der Ehe durch Scheidung oder Ungültigerklärung infolge dieses Ereignisses in Bedürftigkeit, weil sie damit eben den ehelichen Unterhaltsanspruch verliert. Man kann daher nicht wohl sagen, dass in einem solchen Falle die in Frage stehende gesetzliche Voraussetzung des Anspruchs auf einen Unterhaltsbeitrag nicht gegeben sei. Das Bundesgericht hat sich im erwähnten Urteil denn auch nicht mit diesem Argument begnügt, sondern hervorgehoben, dass die Geisteskrankheit der Beklagten, die schon bei Abschluss der Ehe in gleicher Schwere bestanden hatte, eine wirkliche Ehegemeinschaft von Anfang an verunmöglicht habe, und seine Entscheidung schliesslich mit der Erwägung begründet: "Zur Gründung einer ehelichen Gemeinschaft trug die Beklagte so wenig bei, dass es nicht zu rechtfertigen ist, den Ehemann zu Unterhaltsleistungen auf Grund von Art. 152 ZGB heranzuziehen und dadurch zu seinem Nachteil die Familie der Beklagten und das zuständige Gemeinwesen von der Unterstützungspflicht zu entlasten." Dass die Beitragspflicht immer dann zu verneinen sei, wenn das geistige Ungenügen des bedürftigen Gatten das Entstehen einer wahren Ehegemeinschaft verhinderte, ist damit nicht gesagt, sondern es kommt hier so sehr auf die konkreten Umstände des einzelnen Falles an, dass sich starre Regeln nicht aufstellen lassen. Im vorliegenden Falle kann dahingestellt bleiben, ob mit hinreichender Sicherheit erwartet werden dürfe, dass die Beklagte nach Ablauf der Zeit, für welche ihr ein Unterhaltsbeitrag zugesprochen wurde, in der Lage sein werde, ihren vollen Lebensunterhalt zu verdienen; denn der angefochtene Entscheid wäre auch dann gerechtfertigt, wenn man diese Frage verneinen wollte. Der die Erwerbsfähigkeit der Beklagten beeinträchtigende Schwachsinn ist nicht erst im Verlauf einer vorerst normal verlaufenen Ehe eingetreten, sondern bestand nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz schon bei Abschluss der Ehe in einem Masse, dass fragwürdig ist, ob die Beklagte die zur Eheschliessung erforderliche Urteilsfähigkeit besass. Die Vorinstanz erklärt, eine eheliche Gemeinschaft, die über das rein äusserliche Zusammenleben hinaus gegangen wäre, habe zwischen den Parteien "überhaupt nie" bestanden. Der vorliegende Tatbestand zeigt also Ähnlichkeit mit dem in BGE 67 II Nr. 2 beurteilten Falle. Dort beeinträchtigte aber die schon bei der Eheschliessung bestehende geistige Störung der Beklagten die ehelichen Beziehungen in noch stärkerem Masse als im vorliegenden Falle, und ausserdem standen hier neben dem Schwachsinn der Beklagten auch die eigenen geistigen Mängel des Klägers der Begründung einer wahren Ehegemeinschaft im Wege. Der heutigen Beklagten jeglichen Unterhaltsbeitrag zu verweigern, hätte unter diesen Umständen ihr gegenüber eine unbillige Härte bedeutet. Dagegen erscheint eine zeitliche Beschränkung der Beitragspflicht des Klägers als gerechtfertigt. Mit der Begrenzung auf vier Jahre hat die Vorinstanz von dem ihr zustehenden Ermessen nicht in bundesrechtswidriger Weise Gebrauch gemacht. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und Dispositiv 2 des Urteils des Obergerichtes des Kantons Basel-Landschaft vom 29. April 1955 bestätigt.	de	Divorzio, pensione alimentare per il coniuge che si trovi in grave ristrettezza (art. 152 CC). In quali condizioni non dev'essere accordata o dev'essere accordata soltanto per un periodo limitato la pensione alimentare al coniuge innocente, affetto da infermità mentale, quantunque si debba contare con uno stato durevole di grave ristrettezza e l'altro coniuge sia in grado di pagare la pensione senza limitazione nel tempo?	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-408%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,008	81 II 413	Sachverhalt ab Seite 414 A.- Am 26. Juni 1945 heiratete Franz Traxel, geb. 1885, von Altdorf, die um zehn Jahre jüngere Marie Theresia Signer. Die Eheleute Traxel-Signer hatten ihren Wohnsitz in Flüelen. Am 12. September 1947 schlossen sie vor einem urnerischen Notar einen Ehevertrag, mit dem sie sich dem Güterstand der allgemeinen Gütergemeinschaft gemäss Art. 215 ff. ZGB unterstellten. Dieser Vertrag bestimmte u.a.: "5. Da die Ehe kinderlos ist, soll das Gesamtgut nach dem Tode des einen oder andern Ehegatten vollständig und im ganzen Umfange ungeteilt dem überlebenden Ehegatten zukommen, sofern nicht durch eine gemeinsame Verfügung anders bestimmt wird. 6. Jede Erbfolge von Verwandten des einen oder andern Gatten wird hiemit ausgeschlossen, sofern nicht durch eine spätere gemeinsame Verfügung anders bestimmt wird. 7. Die Kontrahenten nehmen davon Umgang, diesen Ehevertrag ins Güterrechtsregister eintragen zu lassen, da gegenüber Erben der Güterrechtsvertrag auch ohne Eintragung Rechtskraft besitzt. ZGB 248. 8. Es wird für diesen Vertrag die Zustimmung der zuständigen Vormundschaftsbehörde gemäss ZGB 179 und 181 eingeholt." Am 6. Oktober 1947 genehmigte der Gemeinderat Flüelen als Vormundschaftsbehörde diesen Vertrag. B.- Am 3. Mai 1948 starb Franz Traxel. Sein reiner Nachlass betrug gemäss Wehrsteuer- und Wehropferinventar rund Fr. 130'000.--. Als gesetzliche Erben hinterliess er seine Witwe und seinen Bruder Josef Traxel. C.- Am 31. Juli 1951 leitete die Witwe des Erblassers, die sich inzwischen mit Emil Stalder verheiratet hatte, beim Landgericht Uri gegen Josef Traxel Klage ein, mit der sie u.a. die Feststellung verlangte, dass der Ehevertrag vom 12. September 1947 rechtsgültig verurkundet sei und dass gemäss diesem Vertrag das Gesamtgut dem überlebenden Ehegatten gehöre und die Erbfolge von Verwandten, insbesondere des Josef Traxel, ausgeschlossen sei. Am 24. Juni 1952 zog sie diese Klage zurück. D.- Am 5. November 1952 hob Josef Traxel gegen Frau Stalder-Signer verwitwete Traxel die vorliegende Klage an mit den Rechtsbegehren: "1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass der am 12. September 1947 durch Franz Traxel mit der Beklagten als seiner Ehefrau abgeschlossene Ehevertrag nichtig sei. 2. Es sei demgemäss der Kläger als an der Hinterlassenschaft seines Bruders Franz Traxel erbberechtigt zu erklären. 3. Es sei die Hinterlassenschaft des genannten Franz Traxel richterlich festzustellen und zu teilen... Zur Begründung machte er im wesentlichen geltend, der Ehevertrag sei nichtig, weil er in der Voraussicht des nahen Todes des Erblassers und demgemäss nicht zur Regelung eines Rechtsverhältnisses unter Lebenden, sondern nur zwecks Umgehung des Pflichtteilsrechts des Klägers abgeschlossen und überdies nicht von der gemäss § 40 des urnerischen EG zum ZGB zuständigen Vormundschaftsbehörde der Heimatgemeinde Altdorf genehmigt worden sei. Ausserdem könne sich die Beklagte heute nicht mehr auf die Gültigkeit des Vertrages berufen, weil sie die hierauf bezügliche Feststellungsklage zurückgezogen habe, sodass res judicata vorliege. Am 4. März 1953 beschloss der Gemeinderat Altdorf auf Gesuch der Beklagten, den Ehevertrag vom 12. September 1947 nachträglich zu genehmigen. Der Regierungsrat des Kantons Uri trat auf die Beschwerde des Klägers gegen diesen Beschluss mangels Aktivlegitimation des Klägers nicht ein. Das Bundesgericht wies die staatsrechtliche Beschwerde des Klägers gegen den regierungsrätlichen Entscheid am 14. Oktober 1953 ab. Am 24. November 1953 wies hierauf das Landgericht Uri die Klage vom 5. November 1952 ab. Das Obergericht Uri hat dieses Urteil am 13. Januar 1955 bestätigt. E.- Gegen das obergerichtliche Urteil hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Er erneuert damit seine Klagebegehren und beantragt eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Beurteilung des Klagebegehrens 3. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung. Die staatsrechtliche Beschwerde des Klägers gegen das obergerichtliche Urteil ist am 1. Juni 1955 abgewiesen worden. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Entgegen Art. 51 lit. a OG ist in der Klage nicht angegeben und in den kantonalen Entscheiden nicht festgestellt worden, ob der Streitwert Fr. 8000.-- oder wenigstens Fr. 4000.-- erreiche. In der Berufungsschrift macht der Kläger geltend, die Hinterlassenschaft Franz Traxels betrage "gestützt auf die Akten und sonstigen Feststellungen (vgl. OG Urteil S. 9)" gegen Fr. 200'000.--, was von der Gegenpartei nie bestritten worden sei; die "streitwertmässige Zuständigkeit" des Bundesgerichts sei daher offenbar gegeben. Demgegenüber ist festzustellen, dass die Beklagte die Ausführungen des Klägers über die Höhe des Nachlasses in der Klageantwort bestritten hatte, wenn auch nur "vorsorglich", und dass an der Stelle des obergerichtlichen Urteils, auf die der Kläger hinweist, nur seine eigene Behauptung wiedergegeben ist, wonach der Wert des Nachlasses ca. Fr. 200'000.-- ausmacht. Indessen findet sich in den Akten das von der Beklagten unterzeichnete Steuerinventar, laut welchem der reine Nachlass rund Fr. 130 000.-- beträgt. Der Erbteil von 3/4, den der Kläger auf Grund der Behauptung beansprucht, dass der Ehevertrag nichtig und das ganze hinterlassene Vermögen nach den Regeln der gesetzlichen Erbfolge zu teilen sei, beträgt hienach rund Fr. 97'500.--. Nach Massgabe der vor der letzten kantonalen Instanz noch streitigen Begehren übersteigt also der Streitwert die Berufungssumme von Fr. 4000.-- und den für das mündliche Verfahren erforderlichen Betrag von Fr. 8000.--, auch wenn man die vom Kläger anerkannte Tatsache berücksichtigt, dass der Erbteil, der dem Kläger bei Gutheissung der Klage zukäme, gemäss Art. 462 Abs. 2 ZGB mit einer lebenslänglichen Nutzniessung zugusten der Beklagten belastet wäre (Barwert der Nutzniessung der zur Zeit des Todes des Erblassers 53 Jahre alten Beklagten bei einem Zinsfuss von 3 1/2% gemäss PICCARD, Tabelle 17, Fr. 50'470.--; Wert der streitigen nuda proprietas des Klägers also Fr. 97'500.-- - Fr. 50'470.-- = Fr. 47 030.--). 2. Mit der Behauptung, dass der Streit über die Gültigkeit des Ehevertrags vom 12. September 1947 infolge des Rückzugs der von der heutigen Beklagten seinerzeit eingeleiteten Feststellungsklage (oben C) als abgeurteilte Sache zu betrachten sei, will der Kläger offenbar geltend machen, bei Beurteilung der vorliegenden Klage müsse als verbindlich festgestellt angesehen werden, dass der streitige Vertrag ungültig sei. Indem die Vorinstanz es ablehnte, aus dem erwähnten Klagerückzug diesen Schluss zu ziehen, hat sie keinen Satz des Bundesrechts verletzt. Es handelt sich hier um eine Frage des kantonalen Prozessrechts (vgl. Erw. 2 des Urteils der staatsrechtlichen Kammer vom 1. Juni 1955). In diesem Punkt ist daher auf die Berufung, mit der gemäss Art. 43 OG nur die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden kann, nicht einzutreten. 3. Es ist unbestritten, dass beim Abschluss des streitigen Ehevertrags die Vorschriften von Art. 181 Abs. 1 ZGB beobachtet worden sind. Dagegen macht der Kläger geltend, dieser Vertrag sei ungültig, weil die nach Art. 181 Abs. 2 erforderliche Zustimmung der Vormundschaftsbehörde nicht in wirksamer Weise erteilt worden sei; die Genehmigung durch die Vormundschaftsbehörde Flüelen sei wegen örtlicher Unzuständigkeit dieser Behörde, die Genehmigung durch die örtlich zuständige Vormundschaftsbehörde Altdorf deswegen unbeachtlich, weil sie erst nach dem Erbanfall an den Kläger erteilt worden sei und den vom Bundesgericht aufgestellten Erfordernissen nicht genügen (d.h. nicht auf einer gehörigen Prüfung der Sache im Sinne von BGE 77 I 3 beruhen) könne. Die Genehmigung durch die Vormundschaftsbehörde Flüelen ist jedoch mit der Vorinstanz als wirksam zu betrachten, sodass auf die nachträgliche Genehmigung durch die Behörden von Altdorf nichts ankommt. a) Art. 181 ZGB sagt nicht, welche Vormundschaftsbehörde für die Genehmigung eines während der Ehe abgeschlossenen Ehevertrags örtlich zuständig sei. Auch die analoge Vorschrift von Art. 177 ZGB, die in Abs. 2 und 3 die Rechtsgeschäfte unter Ehegatten betreffend das eingebrachte Gut der Ehefrau oder das Gemeinschaftsgut und die Dritten gegenüber zugunsten des Ehemanns eingegangenen Verpflichtungen der Ehefrau der Zustimmung der Vormundschaftsbehörde unterwirft, schweigt sich über die örtliche Zuständigkeit aus. Eine Vorschrift, welche diese Zuständigkeit generell für alle nach Bundesrecht der Vormundschaftsbehörde obliegenden Geschäfte regeln würde, ist ebenfalls nicht vorhanden. Art. 376 ZGB gilt, obwohl der französische Text den Ausdruck "for tutélaire" verwendet, der an sich den "Gerichtsstand" für alle den vormundschaftlichen Behörden übertragenen Angelegenheiten bezeichnen könnte, unmittelbar nur für die Vormundschaft; denn er stellt in Abs. 1 nach allen drei Fassungen übereinstimmend auf den Wohnsitz der zu bevormundenden bezw. bevormundeten Person (du mineur ou de l'interdit, del tutelato) ab und gehört zu den Vorschriften über die allgemeine Ordnung der Vormundschaft (vgl. die Überschrift des zehnten Titels, der zwar auch die Verbeiständung behandelt, hiefür aber eine eigene Zuständigkeitsvorschrift aufstellt). Anderseits bezieht sich Art. 396 nach seinem Wortlaut und seiner Stellung im Gesetz, wie soeben angedeutet, nur auf die Beistandschaft. Aus dem Mangel einer Bestimmung, welche die örtliche Zuständigkeit für die Fälle von Art. 181 und 177 ZGB ausdrücklich ordnen würde, ist indessen nicht zu schliessen, dass die Regelung dieser Frage einfach dem kantonalen Recht anheimgestellt sei. So gut wie für die Vormundschaft und die Beistandschaft muss vielmehr auch hier mindestens dem Grundsatze nach eine allgemeine bundesrechtliche Zuständigkeitsordnung gelten, nicht etwa bloss eine nur im interkantonalen Verhältnis massgebende Norm, wie sie in Art. 2 NAG, den GULDENER (Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Schweiz, S. 27 Anm. 32) in diesem Zusammenhang anführt, gefunden werden könnte. Das fordert schon die Rechtssicherheit, der im Falle der behördlichen Genehmigung von privaten Rechtsgeschäften besonders grosse Bedeutung zukommt. Wie Art. 376 Abs. 1 ZGB, der nicht nur für die Bevormundung (d.h. die Errichtung der Vormundschaft) gilt, sondern im Hinblick auf die weitere französische Fassung, auf die Überschrift des zehnten Titels und auf Art. 377 /78 ZGB auch für die Führung der Vormundschaft gelten muss, erklärt Art. 396 ZGB, der die Zuständigkeit für die Fälle der Beistandschaft regelt, in Abs. 1, der von der Anordnung einer Vertretungsbeistandschaft handelt, den Wohnsitz der hilfsbedürftigen Person als massgebend. Am Wohnsitz ist nach der Rechtsprechung zu Art. 396 auch die im gleichen Abschnitt geordnete Beiratschaft zu errichten (BGE 46 II 3 Erw. 2). Art. 396 Abs. 2, nach welchem die Anordnung einer Vermögensverwaltung durch die Vormundschaftsbehörde des Ortes erfolgt, wo das Vermögen in seinem Hauptbestandteil verwaltet worden oder der zu vertretenden Person zugefallen ist, stellt nach dem eben erwähnten Entscheid eine Sondervorschrift dar, die sich nur auf die Verwaltungsbeistandschaft im Sinne von Art. 393 ZGB, nicht etwa auch auf die Verwaltungsbeiratschaft bezieht. In der Anknüpfung an den Wohnsitz, die hienach für die Vormundschaft, d.h. für die zentrale Aufgabe der vormundschaftlichen Behörden, und ausserdem für die Vertretungsbeistandschaft und die Beiratschaft vorgesehen ist, muss das Grundprinzip der Ordnung der Zuständigkeit dieser Behörden erblickt werden. Es wird dadurch gerechtfertigt, dass die Behörden des Wohnsitzes in der Regel mit den massgebenden Verhältnissen am besten vertraut sind und am raschesten handeln können. Mit dieser Auffassung steht im Einklang, dass die Praxis annimt, für die Kinderschutzmassnahmen gemäss Art. 283 /84 ZGB sowie für den Entzug und die Wiederherstellung der elterlichen Gewalt (Art. 285-287 ZGB) seien grundsätzlich die Wohnsitzbehörden zuständig (BGE 52 II 417 /18, BGE 53 II 282, BGE 56 II 346, BGE 62 II 205 f.). Der für die Vormundschaft aufgestellte Art. 376 sieht von der in Abs. 1 ausgesprochenen Regel eine Ausnahme vor, indem er in Abs. 2 bestimmt, die Kantone seien berechtigt, "für ihre im Kanton wohnenden Bürger die vormundschaftlichen Behörden der Heimat als zuständig zu erklären, insofern auch die Armenunterstützung ganz oder teilweise der Heimatgemeinde obliegt." Diese Vorschrift, die nach allgemeiner Auffassung nicht nur für die vormundschaftlichen Behörden im Sinne von Art. 361 ZGB, sondern auch für die mit diesen vielerorts nicht identischen Entmündigungsinstanzen gilt (EGGER, 2. Aufl., N. 23, und KAUFMANN, 2. Aufl. N. 16 /17 a zu Art. 376 ZGB) und nach den zuletzt angeführten Entscheiden auf die Kinderschutzmassnahmen sowie auf den Entzug und die Wiederherstellung der elterlichen Gewalt entsprechend anwendbar ist, hat in Art. 396 ZGB kein Gegenstück. Diese letzte Bestimmung gewährt der Heimatbehörde in Abs. 3 lediglich die Befugnis, bei den Behörden des Wohnsitzes Antrag zu stellen und Beschwerde zu führen (vgl. Art. 378 Abs. 1 und 2 ZGB). Für die Anordnung einer Vertretungsbeistandschaft sind demnach die Wohnsitzbehörden ohne einen Vorbehalt im Sinne von Art. 376 Abs. 2 zuständig. Diese unterschiedliche Regelung will der Tatsache Rechnung tragen, dass die Fälle, wo eine Vormundschaft oder Massnahmen im Sinne von Art. 283 ff. ZGB angezeigt sind, recht häufig auch die Armenbehörden beschäftigen, wogegen ein Zusammenhang mit der Armenfürsorge in Fällen, wo nur eine Vertretungsbeistandschaft angeordnet werden muss, in der Regel nicht besteht oder doch viel loser ist. Die vormundschaftliche Genehmigung von Eheverträgen hat eher noch seltener als die Anordnung einer Vertretungsbeistandschaft derartige Beziehungen zur Armenfürsorge. Der gesetzgeberische Grund der in Art. 376 Abs. 2 ZGB enthaltenen Ermächtigung zugunsten der Kantone mit heimatlicher Armenfürsorge trifft also für die Genehmigung von Eheverträgen noch weniger zu als für die Errichtung einer Vertretungsbeistandschaft. Mit den Massnahmen, die nach dem Gesagten in solchen Kantonen den Heimatbehörden übertragen werden können, hat diese Genehmigung aber auch sonst nicht viel gemein. Es handelt sich dabei im Unterschied zu jenen Massnahmen nicht um eine umfassende Fürsorge, sondern wie im Falle der Vertretungsbeistandschaft nach Art. 392 ZGB um die Interessenwahrung in einer einzelnen Angelegenheit, die der Wohnsitzbehörde zu überlassen allein zweckmässig ist. Den für die Vormundschaft erlassenen Art. 376 Abs. 2 auf die Genehmigung von Eheverträgen entsprechend anzuwenden, ist also nicht am Platze. Vielmehr muss hier wie bei der Vertretungsbeistandschaft der allgemeine Grundsatz der wohnörtlichen Zuständigkeit vorbehaltlos gelten, und zwar ist der Wohnsitz des Ehemannes als massgebend anzusehen (so auch EGGER, N. 13 zu Art. 177 ZGB, hinsichtlich der Genehmigung gemäss Art. 177 Abs. 2 ZGB). Diese Lösung steht mit dem von GULDENER (a.a.O.) zitierten Entscheide BGE 64 II 5 nicht im Widerspruch, denn das Bundesgericht hat dort (wie auch in BGE 77 I 1 ff.) zur Zuständigkeitsfrage nicht Stellung genommen. Im vorliegenden Falle war also die Vormundschaftsbehörde Flüelen örtlich zuständig, obwohl der Kanton Uri in § 40 des EG zum ZGB von der in Art. 376 Abs. 2 ZGB vorgesehenen Befugnis Gebrauch gemacht hat. b) Selbst wenn übrigens Art. 376 Abs. 2 ZGB und damit § 40 des urnerischen EG anzuwenden und demgemäss die Vormundschaftsbehörde der Heimatgemeinde Altdorf als zuständig anzusehen wäre, müsste die von der Wohnsitzbehörde erteilte Genehmigung aus Gründen der Rechtssicherheit doch als wirksam anerkannt werden (vgl. GULDENER a.a.O. S. 71 und die Praxis betr. die unzuständigen Orts errichteten Vormundschaften, Beistandschaften und Beiratschaften, BGE 55 II 325, BGE 58 I 290, BGE 61 II 15 und Urteil der II. Zivilabteilung als Staatsgerichtshof vom 28. September 1953 i.S. Zwyssig, Erw. 3 a.E.); dies um so eher, als § 40 EG den Grundsatz, dass für die im Kanton wohnenden Kantonsbürger der Gemeinderat der Heimatgemeinde als Vormundschaftsbehörde zuständig ist, nicht streng durchführt, sondern in Abs. 2 bestimmt, dass statt der Vormundschaftsbehörde der Heimatgemeinde diejenige der Wohngemeinde des Mündels angegangen oder vom Regierungsrat zur Ausübung der Vormundschaft angewiesen werden kann, wenn besondere Gründe es ausnahmsweise notwendig machen. Umgekehrt wird man auch einem Ehevertrag, der infolge eines Irrtums über die Tragweite von Art. 376 Abs. 2 ZGB und der gestützt darauf erlassenen kantonalen Bestimmungen von der heimatlichen statt von der wohnörtlichenVormundschaftsbehörde genehmigt worden ist, wie es z.B. im Falle BGE 77 I 1 ff. zutraf, deswegen die Wirksamkeit nicht absprechen können. Interessen Dritter, um derentwillen die am unrichtigen Ort erfolgte Eintragung eines Ehevertrags in das Güterrechtsregister wohl als unwirksam betrachtet werden müsste (GULDENER S. 73; vgl. auch IMBODEN, Der nichtige Staatsakt, S. 116 oben), kommen bei der Genehmigung eines Ehevertrags, der nur unter den Parteien und ihren Erben gelten soll, nicht in Betracht. 4. In materieller Hinsicht zieht der Kläger angesichts der herrschenden Praxis mit Recht nicht in Zweifel, dass die "andere Teilung" des Gesamtgutes, welche die Ehegatten gemäss Art. 226 Abs. 1 ZGB durch Ehevertrag an die Stelle der in Art. 225 vorgesehenen Teilung nach Hälften setzen können, unter Vorbehalt der hier nicht zutreffenden Bestimmung von Art. 226 Abs. 2 in der Zuweisung des ganzen Gesamtguts an den überlebenden Ehegatten bestehen kann (BGE 77 I 3 Erw. 3). Er macht dagegen geltend, die dahingehende Vereinbarung stelle im vorliegenden Falle einen Rechtsmissbrauch dar, weil sie in einem Zeitpunkt geschlossen worden sei, wo mit dem täglichen oder sogar stündlichen Ableben des Ehemanns habe gerechnet werden müssen. Er beruft sich auf das Urteil vom 11. Mai 1927 i.S. Apolloni, wo das Bundesgericht erklärt hat, es müsse als Rechtsmissbrauch erachtet werden, "wenn zwei Ehegatten - welche sich bisher nie veranlasst sahen, an eine vom gesetzlichen Güterstand abweichende vertragliche Regelung auch nur zu denken - in einem Zeitpunkte, wo die Auflösung der Gemeinschaft durch den Tod des einen Ehegatten offensichtlich unmittelbar bevorsteht und daher eine Regelung der ökonomischen Folgen des Gemeinschaftslebens gar nicht mehr in Frage kommt, einen andern Güterstand vereinbaren, nur um dadurch dem überlebenden Ehegatten auf Kosten der Pflichtteilserben des dem Tode nahen Kontrahenten mehr zuzuhalten, als das Gesetz auf dem normalen Wege der Verfügung von Todes wegen erlaubt" (BGE 53 II 99). Diese Rechtsprechung von Grund auf neu zu überprüfen, ist im vorliegenden Falle nicht notwendig. Der Kläger behauptet selber nicht, dass die Einrede des Rechtsmissbrauchs gegenüber ehevertraglichen Abmachungen der in Frage stehenden Art in noch weiterm Umfange zuzulassen sei, als es im eben zitierten Entscheide geschehen ist. In der Tat kann für die Anwendung von Art. 2 Abs. 2 ZGB keineswegs genügen, dass die Begünstigung des überlebenden Ehegatten der Hauptzweck des Ehevertrags war, sondern von einem Rechtsmissbrauch kann höchstens dann die Rede sein, wenn der eine solche Begünstigung enthaltende Vertrag unter Umständen eingegangen wurde, die es als ausgeschlossen erscheinen liessen, dass der vertragliche Güterstand sich noch unter Lebenden werde auswirken können, m.a.W. wenn die Ehegatten mit dem Vertrag einzig die Begünstigung des überlebenden Kontrahenten über das durch Verfügung von Todes wegen erreichbare Mass hinaus bezweckten. Diese Voraussetzung ist hier nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz und denjenigen des Landgerichts, dessen Erwägungen die Vorinstanz ausdrücklich bestätigt hat, nicht erfüllt. Franz Traxel war darnach zwar schon längere Zeit vor dem Abschluss des streitigen Vertrags (12. September 1947) schwer herzleidend. In der Zeit zwischen dem 20. August und 3. Oktober 1947 trat eine gewisse Krise ein, die zur Folge hatte, dass Traxel seinen Arzt nicht mehr in dessen Praxis in Altdorf aufsuchen konnte, sondern dass dieser zu ihm kommen musste. Bettlägerig war er aber nicht. Sein Zustand war, wie das Landgericht feststellt, "weit davon entfernt, dass stündlich sein Ableben erwartet worden wäre." Dr. Müller, dessen Zeugenaussage die kantonalen Gerichte als zuverlässig beurteilen, erklärte u.a.: "Im Sommer 1947 hätte man sagen können, dass bei Traxel noch eine Lebensdauer von einigen Jahren möglich sei. Am letzten Monat der Behandlung (d.h. im April 1948) hätte man dies nicht mehr sagen können, weil seine Lebensaussichten nicht mehr günstig waren." Wenn die Prognose sich erst im April 1948 verschlechterte, so kann die Krise vom Herbst 1947 nicht bedrohlich gewesen sein. Traxel überlebte denn auch den Abschluss des Ehevertrags immerhin um beinahe acht Monate, konsultierte seinen Arzt wieder in Altdorf und war bis kurz vor seinem Tode in seinem Betriebe tätig, welche Tatsachen die kantonalen Gerichte sehr wohl als Indizien für seinen Gesundheitszustand zur Zeit des Vertragsabschlusses in Betracht ziehen durften. Bei dieser Sachlage lässt sich nicht sagen, beim Abschluss des streitigen Vertrags habe es sich für die Eheleute Traxel nicht mehr um eine Neuordnung der güterrechtlichen Verhältnisse unter Lebenden, sondern nur noch um die Regelung der Auseinandersetzung nach dem Tode des Ehemanns handeln können. Die Einrede des Rechtsmissbrauchs ist daher zu Recht verworfen worden. Die Umstände lagen im heute zu beurteilenden Falle wesentlich anders als im Falle Apolloni, wo zur Zeit des Vertragsabschlusses mit dem nahen Ende des schwer krank darniederliegenden Ehemanns gerechnet wurde und der Tod dann auch bereits neun Tage später eintrat. 5. Der Kläger wendet gegen die Gültigkeit des streitigen Ehevertrags schliesslich noch ein, Franz Traxel habe kurz vor seinem Tode ein Testament errichtet, mit dem er seine Ehefrau als Universalerbin eingesetzt habe. Das zeige, dass er sich über die Wirkungen des Ehevertrags nicht im klaren gewesen sei. Auf jeden Fall habe er mit diesem Testament die ehevertragliche Teilungsvorschrift hinsichtlich seines Nachlasses aufgehoben, wozu er berechtigt gewesen sei, weil die Bestimmung des Ehevertrags, dass eine hievon abweichende Anordnung nur durch gemeinsame Verfügung getroffen werden könne, gemäss Art. 20 OR nichtig sei. Zu diesen in der Hauptsache schon im kantonalen Verfahren erhobenen Einwendungen hat die Vorinstanz in ihrem Urteil nicht Stellung genommen. In ihren Gegenbemerkungen zur Berufung erklärt sie, sämtliche Ausführungen betreffend ein nach Abschluss des Ehevertrags errichtetes Testament seien mangels Beweises nicht zu hören. Es ist zweifelhaft, ob die in dieser nachträglichen Äusserung der Vorinstanz enthaltene tatsächliche Feststellung als eine solche im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG behandelt werden dürfe; denn der Kläger hatte nicht die Möglichkeit, sie in der Berufungsschrift als offensichtlich auf Versehen beruhend zu beanstanden (Art. 55 lit. d OG) oder geltend zu machen, sie sei unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustandegekommen, noch konnte er sie mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Willkür anfechten, was nicht ohne weiteres aussichtslos gewesen wäre, weil die Beklagte im kantonalen Verfahren die Tatsache, dass der Erblasser nach Abschluss des Ehevertrags noch ein Testament zu ihren Gunsten errichtet hatte, ausdrücklich zugegeben hatte und diese Tatsache auch von der Zeugin Olga Infanger, deren Aussagen die Vorinstanz nicht würdigte, bestätigt worden war. Wie es sich mit diesem (nach den Angaben der Beklagten verschwundenen) Testament verhalte, braucht indes nicht näher abgeklärt zu werden. Auch wenn man nämlich davon ausgeht, dass Franz Traxel kurz vor seinem Tode noch ein Testament errichtete, mit dem er seiner Ehefrau seinen ganzen Nachlass zuwandte, so ergibt sich daraus nicht, dass er beim Abschluss des Ehevertrags über dessen Tragweite nicht im klaren gewesen sei. Freilich war ein solches Testament überflüssig, wenn er ausser dem gemäss Ehevertrag der überlebenden Ehefrau zufallenden Gesamtgut kein Vermögen besass. Dass er gleichwohl ein solches Testament errichtete, beweist aber höchstens, dass er sich bei diesem letzten Akt von der Bedeutung des früher abgeschlossenen Ehevertrags nicht mehr Rechenschaft gab. Ebensogut ist im übrigen möglich, dass er das Testament (nach dem Sprichwort: doppelt genäht hält besser) für den Fall errichtete, dass der Ehevertrag aus irgendeinem Grunde nicht gültig sein sollte. Den Hinfall der streitigen Klausel des Ehevertrags konnte dieser Akt schon deshalb nicht bewirken, weil sich eine ehevertragliche Abmachung über die güterrechtliche Auseinandersetzung keinesfalls durch eine letztwillige Verfügung, die sich nur auf das bei dieser Auseinandersetzung den Erben des verstorbenen Gatten zufallende Vermögen beziehen kann, abändern lässt. 6. Da der Ehevertrag nach alledem noch gültig ist und der Kläger selber nicht behauptet, dass der Erblasser nicht zum Gesamtgut gehörendes Vermögen besessen habe, sind seine Erbansprüche gegenstandslos. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann, und das Urteil des Obergerichtes Uri vom 13. Januar 1955 wird bestätigt.	de	Berufung. 1. Streitwert (Art. 36 OG) bei Anfechtung eines Ehevertrags durch einen Erben (Erw. 1). 2. Können die Gegenbemerkungen der kantonalen Behörde (Art. 56 OG) tatsächliche Feststellungen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG enthalten? (Erw. 5 Abs. 2.) Eheliches Güterrecht. 1. Zustimmung der Vormundschaftsbehörde zu einem während der Ehe abgeschlossenen Ehevertrag (Art. 181 Abs. 2 ZGB). Ortliche Zuständigkeit (Erw. 3 a). Wirkungen der von einer örtlich unzuständigen Behörde erteilten Zustimmung (Erw. 3 b). 2. Gütergemeinschaft. Ehevertragliche Zuweisung des ganzen Gesamtgutes an den überlebenden Ehegatten (Art. 226 Abs. 1 ZGB). Rechtsmissbrauch? (Erw. 4.) 3. Aufhebung einer im Ehevertrag getroffenen Abmachung durch Testament? (Erw. 5.)	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-413%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,009	81 II 413	Sachverhalt ab Seite 414 A.- Am 26. Juni 1945 heiratete Franz Traxel, geb. 1885, von Altdorf, die um zehn Jahre jüngere Marie Theresia Signer. Die Eheleute Traxel-Signer hatten ihren Wohnsitz in Flüelen. Am 12. September 1947 schlossen sie vor einem urnerischen Notar einen Ehevertrag, mit dem sie sich dem Güterstand der allgemeinen Gütergemeinschaft gemäss Art. 215 ff. ZGB unterstellten. Dieser Vertrag bestimmte u.a.: "5. Da die Ehe kinderlos ist, soll das Gesamtgut nach dem Tode des einen oder andern Ehegatten vollständig und im ganzen Umfange ungeteilt dem überlebenden Ehegatten zukommen, sofern nicht durch eine gemeinsame Verfügung anders bestimmt wird. 6. Jede Erbfolge von Verwandten des einen oder andern Gatten wird hiemit ausgeschlossen, sofern nicht durch eine spätere gemeinsame Verfügung anders bestimmt wird. 7. Die Kontrahenten nehmen davon Umgang, diesen Ehevertrag ins Güterrechtsregister eintragen zu lassen, da gegenüber Erben der Güterrechtsvertrag auch ohne Eintragung Rechtskraft besitzt. ZGB 248. 8. Es wird für diesen Vertrag die Zustimmung der zuständigen Vormundschaftsbehörde gemäss ZGB 179 und 181 eingeholt." Am 6. Oktober 1947 genehmigte der Gemeinderat Flüelen als Vormundschaftsbehörde diesen Vertrag. B.- Am 3. Mai 1948 starb Franz Traxel. Sein reiner Nachlass betrug gemäss Wehrsteuer- und Wehropferinventar rund Fr. 130'000.--. Als gesetzliche Erben hinterliess er seine Witwe und seinen Bruder Josef Traxel. C.- Am 31. Juli 1951 leitete die Witwe des Erblassers, die sich inzwischen mit Emil Stalder verheiratet hatte, beim Landgericht Uri gegen Josef Traxel Klage ein, mit der sie u.a. die Feststellung verlangte, dass der Ehevertrag vom 12. September 1947 rechtsgültig verurkundet sei und dass gemäss diesem Vertrag das Gesamtgut dem überlebenden Ehegatten gehöre und die Erbfolge von Verwandten, insbesondere des Josef Traxel, ausgeschlossen sei. Am 24. Juni 1952 zog sie diese Klage zurück. D.- Am 5. November 1952 hob Josef Traxel gegen Frau Stalder-Signer verwitwete Traxel die vorliegende Klage an mit den Rechtsbegehren: "1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass der am 12. September 1947 durch Franz Traxel mit der Beklagten als seiner Ehefrau abgeschlossene Ehevertrag nichtig sei. 2. Es sei demgemäss der Kläger als an der Hinterlassenschaft seines Bruders Franz Traxel erbberechtigt zu erklären. 3. Es sei die Hinterlassenschaft des genannten Franz Traxel richterlich festzustellen und zu teilen... Zur Begründung machte er im wesentlichen geltend, der Ehevertrag sei nichtig, weil er in der Voraussicht des nahen Todes des Erblassers und demgemäss nicht zur Regelung eines Rechtsverhältnisses unter Lebenden, sondern nur zwecks Umgehung des Pflichtteilsrechts des Klägers abgeschlossen und überdies nicht von der gemäss § 40 des urnerischen EG zum ZGB zuständigen Vormundschaftsbehörde der Heimatgemeinde Altdorf genehmigt worden sei. Ausserdem könne sich die Beklagte heute nicht mehr auf die Gültigkeit des Vertrages berufen, weil sie die hierauf bezügliche Feststellungsklage zurückgezogen habe, sodass res judicata vorliege. Am 4. März 1953 beschloss der Gemeinderat Altdorf auf Gesuch der Beklagten, den Ehevertrag vom 12. September 1947 nachträglich zu genehmigen. Der Regierungsrat des Kantons Uri trat auf die Beschwerde des Klägers gegen diesen Beschluss mangels Aktivlegitimation des Klägers nicht ein. Das Bundesgericht wies die staatsrechtliche Beschwerde des Klägers gegen den regierungsrätlichen Entscheid am 14. Oktober 1953 ab. Am 24. November 1953 wies hierauf das Landgericht Uri die Klage vom 5. November 1952 ab. Das Obergericht Uri hat dieses Urteil am 13. Januar 1955 bestätigt. E.- Gegen das obergerichtliche Urteil hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Er erneuert damit seine Klagebegehren und beantragt eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Beurteilung des Klagebegehrens 3. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung. Die staatsrechtliche Beschwerde des Klägers gegen das obergerichtliche Urteil ist am 1. Juni 1955 abgewiesen worden. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Entgegen Art. 51 lit. a OG ist in der Klage nicht angegeben und in den kantonalen Entscheiden nicht festgestellt worden, ob der Streitwert Fr. 8000.-- oder wenigstens Fr. 4000.-- erreiche. In der Berufungsschrift macht der Kläger geltend, die Hinterlassenschaft Franz Traxels betrage "gestützt auf die Akten und sonstigen Feststellungen (vgl. OG Urteil S. 9)" gegen Fr. 200'000.--, was von der Gegenpartei nie bestritten worden sei; die "streitwertmässige Zuständigkeit" des Bundesgerichts sei daher offenbar gegeben. Demgegenüber ist festzustellen, dass die Beklagte die Ausführungen des Klägers über die Höhe des Nachlasses in der Klageantwort bestritten hatte, wenn auch nur "vorsorglich", und dass an der Stelle des obergerichtlichen Urteils, auf die der Kläger hinweist, nur seine eigene Behauptung wiedergegeben ist, wonach der Wert des Nachlasses ca. Fr. 200'000.-- ausmacht. Indessen findet sich in den Akten das von der Beklagten unterzeichnete Steuerinventar, laut welchem der reine Nachlass rund Fr. 130 000.-- beträgt. Der Erbteil von 3/4, den der Kläger auf Grund der Behauptung beansprucht, dass der Ehevertrag nichtig und das ganze hinterlassene Vermögen nach den Regeln der gesetzlichen Erbfolge zu teilen sei, beträgt hienach rund Fr. 97'500.--. Nach Massgabe der vor der letzten kantonalen Instanz noch streitigen Begehren übersteigt also der Streitwert die Berufungssumme von Fr. 4000.-- und den für das mündliche Verfahren erforderlichen Betrag von Fr. 8000.--, auch wenn man die vom Kläger anerkannte Tatsache berücksichtigt, dass der Erbteil, der dem Kläger bei Gutheissung der Klage zukäme, gemäss Art. 462 Abs. 2 ZGB mit einer lebenslänglichen Nutzniessung zugusten der Beklagten belastet wäre (Barwert der Nutzniessung der zur Zeit des Todes des Erblassers 53 Jahre alten Beklagten bei einem Zinsfuss von 3 1/2% gemäss PICCARD, Tabelle 17, Fr. 50'470.--; Wert der streitigen nuda proprietas des Klägers also Fr. 97'500.-- - Fr. 50'470.-- = Fr. 47 030.--). 2. Mit der Behauptung, dass der Streit über die Gültigkeit des Ehevertrags vom 12. September 1947 infolge des Rückzugs der von der heutigen Beklagten seinerzeit eingeleiteten Feststellungsklage (oben C) als abgeurteilte Sache zu betrachten sei, will der Kläger offenbar geltend machen, bei Beurteilung der vorliegenden Klage müsse als verbindlich festgestellt angesehen werden, dass der streitige Vertrag ungültig sei. Indem die Vorinstanz es ablehnte, aus dem erwähnten Klagerückzug diesen Schluss zu ziehen, hat sie keinen Satz des Bundesrechts verletzt. Es handelt sich hier um eine Frage des kantonalen Prozessrechts (vgl. Erw. 2 des Urteils der staatsrechtlichen Kammer vom 1. Juni 1955). In diesem Punkt ist daher auf die Berufung, mit der gemäss Art. 43 OG nur die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden kann, nicht einzutreten. 3. Es ist unbestritten, dass beim Abschluss des streitigen Ehevertrags die Vorschriften von Art. 181 Abs. 1 ZGB beobachtet worden sind. Dagegen macht der Kläger geltend, dieser Vertrag sei ungültig, weil die nach Art. 181 Abs. 2 erforderliche Zustimmung der Vormundschaftsbehörde nicht in wirksamer Weise erteilt worden sei; die Genehmigung durch die Vormundschaftsbehörde Flüelen sei wegen örtlicher Unzuständigkeit dieser Behörde, die Genehmigung durch die örtlich zuständige Vormundschaftsbehörde Altdorf deswegen unbeachtlich, weil sie erst nach dem Erbanfall an den Kläger erteilt worden sei und den vom Bundesgericht aufgestellten Erfordernissen nicht genügen (d.h. nicht auf einer gehörigen Prüfung der Sache im Sinne von BGE 77 I 3 beruhen) könne. Die Genehmigung durch die Vormundschaftsbehörde Flüelen ist jedoch mit der Vorinstanz als wirksam zu betrachten, sodass auf die nachträgliche Genehmigung durch die Behörden von Altdorf nichts ankommt. a) Art. 181 ZGB sagt nicht, welche Vormundschaftsbehörde für die Genehmigung eines während der Ehe abgeschlossenen Ehevertrags örtlich zuständig sei. Auch die analoge Vorschrift von Art. 177 ZGB, die in Abs. 2 und 3 die Rechtsgeschäfte unter Ehegatten betreffend das eingebrachte Gut der Ehefrau oder das Gemeinschaftsgut und die Dritten gegenüber zugunsten des Ehemanns eingegangenen Verpflichtungen der Ehefrau der Zustimmung der Vormundschaftsbehörde unterwirft, schweigt sich über die örtliche Zuständigkeit aus. Eine Vorschrift, welche diese Zuständigkeit generell für alle nach Bundesrecht der Vormundschaftsbehörde obliegenden Geschäfte regeln würde, ist ebenfalls nicht vorhanden. Art. 376 ZGB gilt, obwohl der französische Text den Ausdruck "for tutélaire" verwendet, der an sich den "Gerichtsstand" für alle den vormundschaftlichen Behörden übertragenen Angelegenheiten bezeichnen könnte, unmittelbar nur für die Vormundschaft; denn er stellt in Abs. 1 nach allen drei Fassungen übereinstimmend auf den Wohnsitz der zu bevormundenden bezw. bevormundeten Person (du mineur ou de l'interdit, del tutelato) ab und gehört zu den Vorschriften über die allgemeine Ordnung der Vormundschaft (vgl. die Überschrift des zehnten Titels, der zwar auch die Verbeiständung behandelt, hiefür aber eine eigene Zuständigkeitsvorschrift aufstellt). Anderseits bezieht sich Art. 396 nach seinem Wortlaut und seiner Stellung im Gesetz, wie soeben angedeutet, nur auf die Beistandschaft. Aus dem Mangel einer Bestimmung, welche die örtliche Zuständigkeit für die Fälle von Art. 181 und 177 ZGB ausdrücklich ordnen würde, ist indessen nicht zu schliessen, dass die Regelung dieser Frage einfach dem kantonalen Recht anheimgestellt sei. So gut wie für die Vormundschaft und die Beistandschaft muss vielmehr auch hier mindestens dem Grundsatze nach eine allgemeine bundesrechtliche Zuständigkeitsordnung gelten, nicht etwa bloss eine nur im interkantonalen Verhältnis massgebende Norm, wie sie in Art. 2 NAG, den GULDENER (Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Schweiz, S. 27 Anm. 32) in diesem Zusammenhang anführt, gefunden werden könnte. Das fordert schon die Rechtssicherheit, der im Falle der behördlichen Genehmigung von privaten Rechtsgeschäften besonders grosse Bedeutung zukommt. Wie Art. 376 Abs. 1 ZGB, der nicht nur für die Bevormundung (d.h. die Errichtung der Vormundschaft) gilt, sondern im Hinblick auf die weitere französische Fassung, auf die Überschrift des zehnten Titels und auf Art. 377 /78 ZGB auch für die Führung der Vormundschaft gelten muss, erklärt Art. 396 ZGB, der die Zuständigkeit für die Fälle der Beistandschaft regelt, in Abs. 1, der von der Anordnung einer Vertretungsbeistandschaft handelt, den Wohnsitz der hilfsbedürftigen Person als massgebend. Am Wohnsitz ist nach der Rechtsprechung zu Art. 396 auch die im gleichen Abschnitt geordnete Beiratschaft zu errichten (BGE 46 II 3 Erw. 2). Art. 396 Abs. 2, nach welchem die Anordnung einer Vermögensverwaltung durch die Vormundschaftsbehörde des Ortes erfolgt, wo das Vermögen in seinem Hauptbestandteil verwaltet worden oder der zu vertretenden Person zugefallen ist, stellt nach dem eben erwähnten Entscheid eine Sondervorschrift dar, die sich nur auf die Verwaltungsbeistandschaft im Sinne von Art. 393 ZGB, nicht etwa auch auf die Verwaltungsbeiratschaft bezieht. In der Anknüpfung an den Wohnsitz, die hienach für die Vormundschaft, d.h. für die zentrale Aufgabe der vormundschaftlichen Behörden, und ausserdem für die Vertretungsbeistandschaft und die Beiratschaft vorgesehen ist, muss das Grundprinzip der Ordnung der Zuständigkeit dieser Behörden erblickt werden. Es wird dadurch gerechtfertigt, dass die Behörden des Wohnsitzes in der Regel mit den massgebenden Verhältnissen am besten vertraut sind und am raschesten handeln können. Mit dieser Auffassung steht im Einklang, dass die Praxis annimt, für die Kinderschutzmassnahmen gemäss Art. 283 /84 ZGB sowie für den Entzug und die Wiederherstellung der elterlichen Gewalt (Art. 285-287 ZGB) seien grundsätzlich die Wohnsitzbehörden zuständig (BGE 52 II 417 /18, BGE 53 II 282, BGE 56 II 346, BGE 62 II 205 f.). Der für die Vormundschaft aufgestellte Art. 376 sieht von der in Abs. 1 ausgesprochenen Regel eine Ausnahme vor, indem er in Abs. 2 bestimmt, die Kantone seien berechtigt, "für ihre im Kanton wohnenden Bürger die vormundschaftlichen Behörden der Heimat als zuständig zu erklären, insofern auch die Armenunterstützung ganz oder teilweise der Heimatgemeinde obliegt." Diese Vorschrift, die nach allgemeiner Auffassung nicht nur für die vormundschaftlichen Behörden im Sinne von Art. 361 ZGB, sondern auch für die mit diesen vielerorts nicht identischen Entmündigungsinstanzen gilt (EGGER, 2. Aufl., N. 23, und KAUFMANN, 2. Aufl. N. 16 /17 a zu Art. 376 ZGB) und nach den zuletzt angeführten Entscheiden auf die Kinderschutzmassnahmen sowie auf den Entzug und die Wiederherstellung der elterlichen Gewalt entsprechend anwendbar ist, hat in Art. 396 ZGB kein Gegenstück. Diese letzte Bestimmung gewährt der Heimatbehörde in Abs. 3 lediglich die Befugnis, bei den Behörden des Wohnsitzes Antrag zu stellen und Beschwerde zu führen (vgl. Art. 378 Abs. 1 und 2 ZGB). Für die Anordnung einer Vertretungsbeistandschaft sind demnach die Wohnsitzbehörden ohne einen Vorbehalt im Sinne von Art. 376 Abs. 2 zuständig. Diese unterschiedliche Regelung will der Tatsache Rechnung tragen, dass die Fälle, wo eine Vormundschaft oder Massnahmen im Sinne von Art. 283 ff. ZGB angezeigt sind, recht häufig auch die Armenbehörden beschäftigen, wogegen ein Zusammenhang mit der Armenfürsorge in Fällen, wo nur eine Vertretungsbeistandschaft angeordnet werden muss, in der Regel nicht besteht oder doch viel loser ist. Die vormundschaftliche Genehmigung von Eheverträgen hat eher noch seltener als die Anordnung einer Vertretungsbeistandschaft derartige Beziehungen zur Armenfürsorge. Der gesetzgeberische Grund der in Art. 376 Abs. 2 ZGB enthaltenen Ermächtigung zugunsten der Kantone mit heimatlicher Armenfürsorge trifft also für die Genehmigung von Eheverträgen noch weniger zu als für die Errichtung einer Vertretungsbeistandschaft. Mit den Massnahmen, die nach dem Gesagten in solchen Kantonen den Heimatbehörden übertragen werden können, hat diese Genehmigung aber auch sonst nicht viel gemein. Es handelt sich dabei im Unterschied zu jenen Massnahmen nicht um eine umfassende Fürsorge, sondern wie im Falle der Vertretungsbeistandschaft nach Art. 392 ZGB um die Interessenwahrung in einer einzelnen Angelegenheit, die der Wohnsitzbehörde zu überlassen allein zweckmässig ist. Den für die Vormundschaft erlassenen Art. 376 Abs. 2 auf die Genehmigung von Eheverträgen entsprechend anzuwenden, ist also nicht am Platze. Vielmehr muss hier wie bei der Vertretungsbeistandschaft der allgemeine Grundsatz der wohnörtlichen Zuständigkeit vorbehaltlos gelten, und zwar ist der Wohnsitz des Ehemannes als massgebend anzusehen (so auch EGGER, N. 13 zu Art. 177 ZGB, hinsichtlich der Genehmigung gemäss Art. 177 Abs. 2 ZGB). Diese Lösung steht mit dem von GULDENER (a.a.O.) zitierten Entscheide BGE 64 II 5 nicht im Widerspruch, denn das Bundesgericht hat dort (wie auch in BGE 77 I 1 ff.) zur Zuständigkeitsfrage nicht Stellung genommen. Im vorliegenden Falle war also die Vormundschaftsbehörde Flüelen örtlich zuständig, obwohl der Kanton Uri in § 40 des EG zum ZGB von der in Art. 376 Abs. 2 ZGB vorgesehenen Befugnis Gebrauch gemacht hat. b) Selbst wenn übrigens Art. 376 Abs. 2 ZGB und damit § 40 des urnerischen EG anzuwenden und demgemäss die Vormundschaftsbehörde der Heimatgemeinde Altdorf als zuständig anzusehen wäre, müsste die von der Wohnsitzbehörde erteilte Genehmigung aus Gründen der Rechtssicherheit doch als wirksam anerkannt werden (vgl. GULDENER a.a.O. S. 71 und die Praxis betr. die unzuständigen Orts errichteten Vormundschaften, Beistandschaften und Beiratschaften, BGE 55 II 325, BGE 58 I 290, BGE 61 II 15 und Urteil der II. Zivilabteilung als Staatsgerichtshof vom 28. September 1953 i.S. Zwyssig, Erw. 3 a.E.); dies um so eher, als § 40 EG den Grundsatz, dass für die im Kanton wohnenden Kantonsbürger der Gemeinderat der Heimatgemeinde als Vormundschaftsbehörde zuständig ist, nicht streng durchführt, sondern in Abs. 2 bestimmt, dass statt der Vormundschaftsbehörde der Heimatgemeinde diejenige der Wohngemeinde des Mündels angegangen oder vom Regierungsrat zur Ausübung der Vormundschaft angewiesen werden kann, wenn besondere Gründe es ausnahmsweise notwendig machen. Umgekehrt wird man auch einem Ehevertrag, der infolge eines Irrtums über die Tragweite von Art. 376 Abs. 2 ZGB und der gestützt darauf erlassenen kantonalen Bestimmungen von der heimatlichen statt von der wohnörtlichenVormundschaftsbehörde genehmigt worden ist, wie es z.B. im Falle BGE 77 I 1 ff. zutraf, deswegen die Wirksamkeit nicht absprechen können. Interessen Dritter, um derentwillen die am unrichtigen Ort erfolgte Eintragung eines Ehevertrags in das Güterrechtsregister wohl als unwirksam betrachtet werden müsste (GULDENER S. 73; vgl. auch IMBODEN, Der nichtige Staatsakt, S. 116 oben), kommen bei der Genehmigung eines Ehevertrags, der nur unter den Parteien und ihren Erben gelten soll, nicht in Betracht. 4. In materieller Hinsicht zieht der Kläger angesichts der herrschenden Praxis mit Recht nicht in Zweifel, dass die "andere Teilung" des Gesamtgutes, welche die Ehegatten gemäss Art. 226 Abs. 1 ZGB durch Ehevertrag an die Stelle der in Art. 225 vorgesehenen Teilung nach Hälften setzen können, unter Vorbehalt der hier nicht zutreffenden Bestimmung von Art. 226 Abs. 2 in der Zuweisung des ganzen Gesamtguts an den überlebenden Ehegatten bestehen kann (BGE 77 I 3 Erw. 3). Er macht dagegen geltend, die dahingehende Vereinbarung stelle im vorliegenden Falle einen Rechtsmissbrauch dar, weil sie in einem Zeitpunkt geschlossen worden sei, wo mit dem täglichen oder sogar stündlichen Ableben des Ehemanns habe gerechnet werden müssen. Er beruft sich auf das Urteil vom 11. Mai 1927 i.S. Apolloni, wo das Bundesgericht erklärt hat, es müsse als Rechtsmissbrauch erachtet werden, "wenn zwei Ehegatten - welche sich bisher nie veranlasst sahen, an eine vom gesetzlichen Güterstand abweichende vertragliche Regelung auch nur zu denken - in einem Zeitpunkte, wo die Auflösung der Gemeinschaft durch den Tod des einen Ehegatten offensichtlich unmittelbar bevorsteht und daher eine Regelung der ökonomischen Folgen des Gemeinschaftslebens gar nicht mehr in Frage kommt, einen andern Güterstand vereinbaren, nur um dadurch dem überlebenden Ehegatten auf Kosten der Pflichtteilserben des dem Tode nahen Kontrahenten mehr zuzuhalten, als das Gesetz auf dem normalen Wege der Verfügung von Todes wegen erlaubt" (BGE 53 II 99). Diese Rechtsprechung von Grund auf neu zu überprüfen, ist im vorliegenden Falle nicht notwendig. Der Kläger behauptet selber nicht, dass die Einrede des Rechtsmissbrauchs gegenüber ehevertraglichen Abmachungen der in Frage stehenden Art in noch weiterm Umfange zuzulassen sei, als es im eben zitierten Entscheide geschehen ist. In der Tat kann für die Anwendung von Art. 2 Abs. 2 ZGB keineswegs genügen, dass die Begünstigung des überlebenden Ehegatten der Hauptzweck des Ehevertrags war, sondern von einem Rechtsmissbrauch kann höchstens dann die Rede sein, wenn der eine solche Begünstigung enthaltende Vertrag unter Umständen eingegangen wurde, die es als ausgeschlossen erscheinen liessen, dass der vertragliche Güterstand sich noch unter Lebenden werde auswirken können, m.a.W. wenn die Ehegatten mit dem Vertrag einzig die Begünstigung des überlebenden Kontrahenten über das durch Verfügung von Todes wegen erreichbare Mass hinaus bezweckten. Diese Voraussetzung ist hier nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz und denjenigen des Landgerichts, dessen Erwägungen die Vorinstanz ausdrücklich bestätigt hat, nicht erfüllt. Franz Traxel war darnach zwar schon längere Zeit vor dem Abschluss des streitigen Vertrags (12. September 1947) schwer herzleidend. In der Zeit zwischen dem 20. August und 3. Oktober 1947 trat eine gewisse Krise ein, die zur Folge hatte, dass Traxel seinen Arzt nicht mehr in dessen Praxis in Altdorf aufsuchen konnte, sondern dass dieser zu ihm kommen musste. Bettlägerig war er aber nicht. Sein Zustand war, wie das Landgericht feststellt, "weit davon entfernt, dass stündlich sein Ableben erwartet worden wäre." Dr. Müller, dessen Zeugenaussage die kantonalen Gerichte als zuverlässig beurteilen, erklärte u.a.: "Im Sommer 1947 hätte man sagen können, dass bei Traxel noch eine Lebensdauer von einigen Jahren möglich sei. Am letzten Monat der Behandlung (d.h. im April 1948) hätte man dies nicht mehr sagen können, weil seine Lebensaussichten nicht mehr günstig waren." Wenn die Prognose sich erst im April 1948 verschlechterte, so kann die Krise vom Herbst 1947 nicht bedrohlich gewesen sein. Traxel überlebte denn auch den Abschluss des Ehevertrags immerhin um beinahe acht Monate, konsultierte seinen Arzt wieder in Altdorf und war bis kurz vor seinem Tode in seinem Betriebe tätig, welche Tatsachen die kantonalen Gerichte sehr wohl als Indizien für seinen Gesundheitszustand zur Zeit des Vertragsabschlusses in Betracht ziehen durften. Bei dieser Sachlage lässt sich nicht sagen, beim Abschluss des streitigen Vertrags habe es sich für die Eheleute Traxel nicht mehr um eine Neuordnung der güterrechtlichen Verhältnisse unter Lebenden, sondern nur noch um die Regelung der Auseinandersetzung nach dem Tode des Ehemanns handeln können. Die Einrede des Rechtsmissbrauchs ist daher zu Recht verworfen worden. Die Umstände lagen im heute zu beurteilenden Falle wesentlich anders als im Falle Apolloni, wo zur Zeit des Vertragsabschlusses mit dem nahen Ende des schwer krank darniederliegenden Ehemanns gerechnet wurde und der Tod dann auch bereits neun Tage später eintrat. 5. Der Kläger wendet gegen die Gültigkeit des streitigen Ehevertrags schliesslich noch ein, Franz Traxel habe kurz vor seinem Tode ein Testament errichtet, mit dem er seine Ehefrau als Universalerbin eingesetzt habe. Das zeige, dass er sich über die Wirkungen des Ehevertrags nicht im klaren gewesen sei. Auf jeden Fall habe er mit diesem Testament die ehevertragliche Teilungsvorschrift hinsichtlich seines Nachlasses aufgehoben, wozu er berechtigt gewesen sei, weil die Bestimmung des Ehevertrags, dass eine hievon abweichende Anordnung nur durch gemeinsame Verfügung getroffen werden könne, gemäss Art. 20 OR nichtig sei. Zu diesen in der Hauptsache schon im kantonalen Verfahren erhobenen Einwendungen hat die Vorinstanz in ihrem Urteil nicht Stellung genommen. In ihren Gegenbemerkungen zur Berufung erklärt sie, sämtliche Ausführungen betreffend ein nach Abschluss des Ehevertrags errichtetes Testament seien mangels Beweises nicht zu hören. Es ist zweifelhaft, ob die in dieser nachträglichen Äusserung der Vorinstanz enthaltene tatsächliche Feststellung als eine solche im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG behandelt werden dürfe; denn der Kläger hatte nicht die Möglichkeit, sie in der Berufungsschrift als offensichtlich auf Versehen beruhend zu beanstanden (Art. 55 lit. d OG) oder geltend zu machen, sie sei unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustandegekommen, noch konnte er sie mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Willkür anfechten, was nicht ohne weiteres aussichtslos gewesen wäre, weil die Beklagte im kantonalen Verfahren die Tatsache, dass der Erblasser nach Abschluss des Ehevertrags noch ein Testament zu ihren Gunsten errichtet hatte, ausdrücklich zugegeben hatte und diese Tatsache auch von der Zeugin Olga Infanger, deren Aussagen die Vorinstanz nicht würdigte, bestätigt worden war. Wie es sich mit diesem (nach den Angaben der Beklagten verschwundenen) Testament verhalte, braucht indes nicht näher abgeklärt zu werden. Auch wenn man nämlich davon ausgeht, dass Franz Traxel kurz vor seinem Tode noch ein Testament errichtete, mit dem er seiner Ehefrau seinen ganzen Nachlass zuwandte, so ergibt sich daraus nicht, dass er beim Abschluss des Ehevertrags über dessen Tragweite nicht im klaren gewesen sei. Freilich war ein solches Testament überflüssig, wenn er ausser dem gemäss Ehevertrag der überlebenden Ehefrau zufallenden Gesamtgut kein Vermögen besass. Dass er gleichwohl ein solches Testament errichtete, beweist aber höchstens, dass er sich bei diesem letzten Akt von der Bedeutung des früher abgeschlossenen Ehevertrags nicht mehr Rechenschaft gab. Ebensogut ist im übrigen möglich, dass er das Testament (nach dem Sprichwort: doppelt genäht hält besser) für den Fall errichtete, dass der Ehevertrag aus irgendeinem Grunde nicht gültig sein sollte. Den Hinfall der streitigen Klausel des Ehevertrags konnte dieser Akt schon deshalb nicht bewirken, weil sich eine ehevertragliche Abmachung über die güterrechtliche Auseinandersetzung keinesfalls durch eine letztwillige Verfügung, die sich nur auf das bei dieser Auseinandersetzung den Erben des verstorbenen Gatten zufallende Vermögen beziehen kann, abändern lässt. 6. Da der Ehevertrag nach alledem noch gültig ist und der Kläger selber nicht behauptet, dass der Erblasser nicht zum Gesamtgut gehörendes Vermögen besessen habe, sind seine Erbansprüche gegenstandslos. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann, und das Urteil des Obergerichtes Uri vom 13. Januar 1955 wird bestätigt.	de	Recours en réforme. 1. Valeur litigieuse (art. 36 OJ) en cas d'action tendant à l'annulation d'un contrat de mariage et intentée par un héritier (consid. 1). 2. Les observations de l'autorité cantonale (art. 56 OJ) peuvent-elles contenir des constatations de fait au sens de l'art. 63 al. 2 OJ? (consid. 5 al. 2.) Régime matrimonial. 1. Approbation par l'autorité tutélaire d'un contrat de mariage conclu pendant le mariage (art. 181 al. 2 CC). Compétence ratione loci (consid. 3 a). Effets d'une approbation donnée par une autorité incompétente ratione loci (consid. 3 b). 2. Communauté de biens. Contrat de mariage attribuant la totalité des biens communs à l'époux survivant (art. 226 al. 1 CC). A bus de droit? (consid. 4.) 3. Annulation par testament d'une clause d'un contrat de mariage? (consid. 5.)	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-413%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,010	81 II 413	Sachverhalt ab Seite 414 A.- Am 26. Juni 1945 heiratete Franz Traxel, geb. 1885, von Altdorf, die um zehn Jahre jüngere Marie Theresia Signer. Die Eheleute Traxel-Signer hatten ihren Wohnsitz in Flüelen. Am 12. September 1947 schlossen sie vor einem urnerischen Notar einen Ehevertrag, mit dem sie sich dem Güterstand der allgemeinen Gütergemeinschaft gemäss Art. 215 ff. ZGB unterstellten. Dieser Vertrag bestimmte u.a.: "5. Da die Ehe kinderlos ist, soll das Gesamtgut nach dem Tode des einen oder andern Ehegatten vollständig und im ganzen Umfange ungeteilt dem überlebenden Ehegatten zukommen, sofern nicht durch eine gemeinsame Verfügung anders bestimmt wird. 6. Jede Erbfolge von Verwandten des einen oder andern Gatten wird hiemit ausgeschlossen, sofern nicht durch eine spätere gemeinsame Verfügung anders bestimmt wird. 7. Die Kontrahenten nehmen davon Umgang, diesen Ehevertrag ins Güterrechtsregister eintragen zu lassen, da gegenüber Erben der Güterrechtsvertrag auch ohne Eintragung Rechtskraft besitzt. ZGB 248. 8. Es wird für diesen Vertrag die Zustimmung der zuständigen Vormundschaftsbehörde gemäss ZGB 179 und 181 eingeholt." Am 6. Oktober 1947 genehmigte der Gemeinderat Flüelen als Vormundschaftsbehörde diesen Vertrag. B.- Am 3. Mai 1948 starb Franz Traxel. Sein reiner Nachlass betrug gemäss Wehrsteuer- und Wehropferinventar rund Fr. 130'000.--. Als gesetzliche Erben hinterliess er seine Witwe und seinen Bruder Josef Traxel. C.- Am 31. Juli 1951 leitete die Witwe des Erblassers, die sich inzwischen mit Emil Stalder verheiratet hatte, beim Landgericht Uri gegen Josef Traxel Klage ein, mit der sie u.a. die Feststellung verlangte, dass der Ehevertrag vom 12. September 1947 rechtsgültig verurkundet sei und dass gemäss diesem Vertrag das Gesamtgut dem überlebenden Ehegatten gehöre und die Erbfolge von Verwandten, insbesondere des Josef Traxel, ausgeschlossen sei. Am 24. Juni 1952 zog sie diese Klage zurück. D.- Am 5. November 1952 hob Josef Traxel gegen Frau Stalder-Signer verwitwete Traxel die vorliegende Klage an mit den Rechtsbegehren: "1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass der am 12. September 1947 durch Franz Traxel mit der Beklagten als seiner Ehefrau abgeschlossene Ehevertrag nichtig sei. 2. Es sei demgemäss der Kläger als an der Hinterlassenschaft seines Bruders Franz Traxel erbberechtigt zu erklären. 3. Es sei die Hinterlassenschaft des genannten Franz Traxel richterlich festzustellen und zu teilen... Zur Begründung machte er im wesentlichen geltend, der Ehevertrag sei nichtig, weil er in der Voraussicht des nahen Todes des Erblassers und demgemäss nicht zur Regelung eines Rechtsverhältnisses unter Lebenden, sondern nur zwecks Umgehung des Pflichtteilsrechts des Klägers abgeschlossen und überdies nicht von der gemäss § 40 des urnerischen EG zum ZGB zuständigen Vormundschaftsbehörde der Heimatgemeinde Altdorf genehmigt worden sei. Ausserdem könne sich die Beklagte heute nicht mehr auf die Gültigkeit des Vertrages berufen, weil sie die hierauf bezügliche Feststellungsklage zurückgezogen habe, sodass res judicata vorliege. Am 4. März 1953 beschloss der Gemeinderat Altdorf auf Gesuch der Beklagten, den Ehevertrag vom 12. September 1947 nachträglich zu genehmigen. Der Regierungsrat des Kantons Uri trat auf die Beschwerde des Klägers gegen diesen Beschluss mangels Aktivlegitimation des Klägers nicht ein. Das Bundesgericht wies die staatsrechtliche Beschwerde des Klägers gegen den regierungsrätlichen Entscheid am 14. Oktober 1953 ab. Am 24. November 1953 wies hierauf das Landgericht Uri die Klage vom 5. November 1952 ab. Das Obergericht Uri hat dieses Urteil am 13. Januar 1955 bestätigt. E.- Gegen das obergerichtliche Urteil hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Er erneuert damit seine Klagebegehren und beantragt eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Beurteilung des Klagebegehrens 3. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung. Die staatsrechtliche Beschwerde des Klägers gegen das obergerichtliche Urteil ist am 1. Juni 1955 abgewiesen worden. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Entgegen Art. 51 lit. a OG ist in der Klage nicht angegeben und in den kantonalen Entscheiden nicht festgestellt worden, ob der Streitwert Fr. 8000.-- oder wenigstens Fr. 4000.-- erreiche. In der Berufungsschrift macht der Kläger geltend, die Hinterlassenschaft Franz Traxels betrage "gestützt auf die Akten und sonstigen Feststellungen (vgl. OG Urteil S. 9)" gegen Fr. 200'000.--, was von der Gegenpartei nie bestritten worden sei; die "streitwertmässige Zuständigkeit" des Bundesgerichts sei daher offenbar gegeben. Demgegenüber ist festzustellen, dass die Beklagte die Ausführungen des Klägers über die Höhe des Nachlasses in der Klageantwort bestritten hatte, wenn auch nur "vorsorglich", und dass an der Stelle des obergerichtlichen Urteils, auf die der Kläger hinweist, nur seine eigene Behauptung wiedergegeben ist, wonach der Wert des Nachlasses ca. Fr. 200'000.-- ausmacht. Indessen findet sich in den Akten das von der Beklagten unterzeichnete Steuerinventar, laut welchem der reine Nachlass rund Fr. 130 000.-- beträgt. Der Erbteil von 3/4, den der Kläger auf Grund der Behauptung beansprucht, dass der Ehevertrag nichtig und das ganze hinterlassene Vermögen nach den Regeln der gesetzlichen Erbfolge zu teilen sei, beträgt hienach rund Fr. 97'500.--. Nach Massgabe der vor der letzten kantonalen Instanz noch streitigen Begehren übersteigt also der Streitwert die Berufungssumme von Fr. 4000.-- und den für das mündliche Verfahren erforderlichen Betrag von Fr. 8000.--, auch wenn man die vom Kläger anerkannte Tatsache berücksichtigt, dass der Erbteil, der dem Kläger bei Gutheissung der Klage zukäme, gemäss Art. 462 Abs. 2 ZGB mit einer lebenslänglichen Nutzniessung zugusten der Beklagten belastet wäre (Barwert der Nutzniessung der zur Zeit des Todes des Erblassers 53 Jahre alten Beklagten bei einem Zinsfuss von 3 1/2% gemäss PICCARD, Tabelle 17, Fr. 50'470.--; Wert der streitigen nuda proprietas des Klägers also Fr. 97'500.-- - Fr. 50'470.-- = Fr. 47 030.--). 2. Mit der Behauptung, dass der Streit über die Gültigkeit des Ehevertrags vom 12. September 1947 infolge des Rückzugs der von der heutigen Beklagten seinerzeit eingeleiteten Feststellungsklage (oben C) als abgeurteilte Sache zu betrachten sei, will der Kläger offenbar geltend machen, bei Beurteilung der vorliegenden Klage müsse als verbindlich festgestellt angesehen werden, dass der streitige Vertrag ungültig sei. Indem die Vorinstanz es ablehnte, aus dem erwähnten Klagerückzug diesen Schluss zu ziehen, hat sie keinen Satz des Bundesrechts verletzt. Es handelt sich hier um eine Frage des kantonalen Prozessrechts (vgl. Erw. 2 des Urteils der staatsrechtlichen Kammer vom 1. Juni 1955). In diesem Punkt ist daher auf die Berufung, mit der gemäss Art. 43 OG nur die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden kann, nicht einzutreten. 3. Es ist unbestritten, dass beim Abschluss des streitigen Ehevertrags die Vorschriften von Art. 181 Abs. 1 ZGB beobachtet worden sind. Dagegen macht der Kläger geltend, dieser Vertrag sei ungültig, weil die nach Art. 181 Abs. 2 erforderliche Zustimmung der Vormundschaftsbehörde nicht in wirksamer Weise erteilt worden sei; die Genehmigung durch die Vormundschaftsbehörde Flüelen sei wegen örtlicher Unzuständigkeit dieser Behörde, die Genehmigung durch die örtlich zuständige Vormundschaftsbehörde Altdorf deswegen unbeachtlich, weil sie erst nach dem Erbanfall an den Kläger erteilt worden sei und den vom Bundesgericht aufgestellten Erfordernissen nicht genügen (d.h. nicht auf einer gehörigen Prüfung der Sache im Sinne von BGE 77 I 3 beruhen) könne. Die Genehmigung durch die Vormundschaftsbehörde Flüelen ist jedoch mit der Vorinstanz als wirksam zu betrachten, sodass auf die nachträgliche Genehmigung durch die Behörden von Altdorf nichts ankommt. a) Art. 181 ZGB sagt nicht, welche Vormundschaftsbehörde für die Genehmigung eines während der Ehe abgeschlossenen Ehevertrags örtlich zuständig sei. Auch die analoge Vorschrift von Art. 177 ZGB, die in Abs. 2 und 3 die Rechtsgeschäfte unter Ehegatten betreffend das eingebrachte Gut der Ehefrau oder das Gemeinschaftsgut und die Dritten gegenüber zugunsten des Ehemanns eingegangenen Verpflichtungen der Ehefrau der Zustimmung der Vormundschaftsbehörde unterwirft, schweigt sich über die örtliche Zuständigkeit aus. Eine Vorschrift, welche diese Zuständigkeit generell für alle nach Bundesrecht der Vormundschaftsbehörde obliegenden Geschäfte regeln würde, ist ebenfalls nicht vorhanden. Art. 376 ZGB gilt, obwohl der französische Text den Ausdruck "for tutélaire" verwendet, der an sich den "Gerichtsstand" für alle den vormundschaftlichen Behörden übertragenen Angelegenheiten bezeichnen könnte, unmittelbar nur für die Vormundschaft; denn er stellt in Abs. 1 nach allen drei Fassungen übereinstimmend auf den Wohnsitz der zu bevormundenden bezw. bevormundeten Person (du mineur ou de l'interdit, del tutelato) ab und gehört zu den Vorschriften über die allgemeine Ordnung der Vormundschaft (vgl. die Überschrift des zehnten Titels, der zwar auch die Verbeiständung behandelt, hiefür aber eine eigene Zuständigkeitsvorschrift aufstellt). Anderseits bezieht sich Art. 396 nach seinem Wortlaut und seiner Stellung im Gesetz, wie soeben angedeutet, nur auf die Beistandschaft. Aus dem Mangel einer Bestimmung, welche die örtliche Zuständigkeit für die Fälle von Art. 181 und 177 ZGB ausdrücklich ordnen würde, ist indessen nicht zu schliessen, dass die Regelung dieser Frage einfach dem kantonalen Recht anheimgestellt sei. So gut wie für die Vormundschaft und die Beistandschaft muss vielmehr auch hier mindestens dem Grundsatze nach eine allgemeine bundesrechtliche Zuständigkeitsordnung gelten, nicht etwa bloss eine nur im interkantonalen Verhältnis massgebende Norm, wie sie in Art. 2 NAG, den GULDENER (Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Schweiz, S. 27 Anm. 32) in diesem Zusammenhang anführt, gefunden werden könnte. Das fordert schon die Rechtssicherheit, der im Falle der behördlichen Genehmigung von privaten Rechtsgeschäften besonders grosse Bedeutung zukommt. Wie Art. 376 Abs. 1 ZGB, der nicht nur für die Bevormundung (d.h. die Errichtung der Vormundschaft) gilt, sondern im Hinblick auf die weitere französische Fassung, auf die Überschrift des zehnten Titels und auf Art. 377 /78 ZGB auch für die Führung der Vormundschaft gelten muss, erklärt Art. 396 ZGB, der die Zuständigkeit für die Fälle der Beistandschaft regelt, in Abs. 1, der von der Anordnung einer Vertretungsbeistandschaft handelt, den Wohnsitz der hilfsbedürftigen Person als massgebend. Am Wohnsitz ist nach der Rechtsprechung zu Art. 396 auch die im gleichen Abschnitt geordnete Beiratschaft zu errichten (BGE 46 II 3 Erw. 2). Art. 396 Abs. 2, nach welchem die Anordnung einer Vermögensverwaltung durch die Vormundschaftsbehörde des Ortes erfolgt, wo das Vermögen in seinem Hauptbestandteil verwaltet worden oder der zu vertretenden Person zugefallen ist, stellt nach dem eben erwähnten Entscheid eine Sondervorschrift dar, die sich nur auf die Verwaltungsbeistandschaft im Sinne von Art. 393 ZGB, nicht etwa auch auf die Verwaltungsbeiratschaft bezieht. In der Anknüpfung an den Wohnsitz, die hienach für die Vormundschaft, d.h. für die zentrale Aufgabe der vormundschaftlichen Behörden, und ausserdem für die Vertretungsbeistandschaft und die Beiratschaft vorgesehen ist, muss das Grundprinzip der Ordnung der Zuständigkeit dieser Behörden erblickt werden. Es wird dadurch gerechtfertigt, dass die Behörden des Wohnsitzes in der Regel mit den massgebenden Verhältnissen am besten vertraut sind und am raschesten handeln können. Mit dieser Auffassung steht im Einklang, dass die Praxis annimt, für die Kinderschutzmassnahmen gemäss Art. 283 /84 ZGB sowie für den Entzug und die Wiederherstellung der elterlichen Gewalt (Art. 285-287 ZGB) seien grundsätzlich die Wohnsitzbehörden zuständig (BGE 52 II 417 /18, BGE 53 II 282, BGE 56 II 346, BGE 62 II 205 f.). Der für die Vormundschaft aufgestellte Art. 376 sieht von der in Abs. 1 ausgesprochenen Regel eine Ausnahme vor, indem er in Abs. 2 bestimmt, die Kantone seien berechtigt, "für ihre im Kanton wohnenden Bürger die vormundschaftlichen Behörden der Heimat als zuständig zu erklären, insofern auch die Armenunterstützung ganz oder teilweise der Heimatgemeinde obliegt." Diese Vorschrift, die nach allgemeiner Auffassung nicht nur für die vormundschaftlichen Behörden im Sinne von Art. 361 ZGB, sondern auch für die mit diesen vielerorts nicht identischen Entmündigungsinstanzen gilt (EGGER, 2. Aufl., N. 23, und KAUFMANN, 2. Aufl. N. 16 /17 a zu Art. 376 ZGB) und nach den zuletzt angeführten Entscheiden auf die Kinderschutzmassnahmen sowie auf den Entzug und die Wiederherstellung der elterlichen Gewalt entsprechend anwendbar ist, hat in Art. 396 ZGB kein Gegenstück. Diese letzte Bestimmung gewährt der Heimatbehörde in Abs. 3 lediglich die Befugnis, bei den Behörden des Wohnsitzes Antrag zu stellen und Beschwerde zu führen (vgl. Art. 378 Abs. 1 und 2 ZGB). Für die Anordnung einer Vertretungsbeistandschaft sind demnach die Wohnsitzbehörden ohne einen Vorbehalt im Sinne von Art. 376 Abs. 2 zuständig. Diese unterschiedliche Regelung will der Tatsache Rechnung tragen, dass die Fälle, wo eine Vormundschaft oder Massnahmen im Sinne von Art. 283 ff. ZGB angezeigt sind, recht häufig auch die Armenbehörden beschäftigen, wogegen ein Zusammenhang mit der Armenfürsorge in Fällen, wo nur eine Vertretungsbeistandschaft angeordnet werden muss, in der Regel nicht besteht oder doch viel loser ist. Die vormundschaftliche Genehmigung von Eheverträgen hat eher noch seltener als die Anordnung einer Vertretungsbeistandschaft derartige Beziehungen zur Armenfürsorge. Der gesetzgeberische Grund der in Art. 376 Abs. 2 ZGB enthaltenen Ermächtigung zugunsten der Kantone mit heimatlicher Armenfürsorge trifft also für die Genehmigung von Eheverträgen noch weniger zu als für die Errichtung einer Vertretungsbeistandschaft. Mit den Massnahmen, die nach dem Gesagten in solchen Kantonen den Heimatbehörden übertragen werden können, hat diese Genehmigung aber auch sonst nicht viel gemein. Es handelt sich dabei im Unterschied zu jenen Massnahmen nicht um eine umfassende Fürsorge, sondern wie im Falle der Vertretungsbeistandschaft nach Art. 392 ZGB um die Interessenwahrung in einer einzelnen Angelegenheit, die der Wohnsitzbehörde zu überlassen allein zweckmässig ist. Den für die Vormundschaft erlassenen Art. 376 Abs. 2 auf die Genehmigung von Eheverträgen entsprechend anzuwenden, ist also nicht am Platze. Vielmehr muss hier wie bei der Vertretungsbeistandschaft der allgemeine Grundsatz der wohnörtlichen Zuständigkeit vorbehaltlos gelten, und zwar ist der Wohnsitz des Ehemannes als massgebend anzusehen (so auch EGGER, N. 13 zu Art. 177 ZGB, hinsichtlich der Genehmigung gemäss Art. 177 Abs. 2 ZGB). Diese Lösung steht mit dem von GULDENER (a.a.O.) zitierten Entscheide BGE 64 II 5 nicht im Widerspruch, denn das Bundesgericht hat dort (wie auch in BGE 77 I 1 ff.) zur Zuständigkeitsfrage nicht Stellung genommen. Im vorliegenden Falle war also die Vormundschaftsbehörde Flüelen örtlich zuständig, obwohl der Kanton Uri in § 40 des EG zum ZGB von der in Art. 376 Abs. 2 ZGB vorgesehenen Befugnis Gebrauch gemacht hat. b) Selbst wenn übrigens Art. 376 Abs. 2 ZGB und damit § 40 des urnerischen EG anzuwenden und demgemäss die Vormundschaftsbehörde der Heimatgemeinde Altdorf als zuständig anzusehen wäre, müsste die von der Wohnsitzbehörde erteilte Genehmigung aus Gründen der Rechtssicherheit doch als wirksam anerkannt werden (vgl. GULDENER a.a.O. S. 71 und die Praxis betr. die unzuständigen Orts errichteten Vormundschaften, Beistandschaften und Beiratschaften, BGE 55 II 325, BGE 58 I 290, BGE 61 II 15 und Urteil der II. Zivilabteilung als Staatsgerichtshof vom 28. September 1953 i.S. Zwyssig, Erw. 3 a.E.); dies um so eher, als § 40 EG den Grundsatz, dass für die im Kanton wohnenden Kantonsbürger der Gemeinderat der Heimatgemeinde als Vormundschaftsbehörde zuständig ist, nicht streng durchführt, sondern in Abs. 2 bestimmt, dass statt der Vormundschaftsbehörde der Heimatgemeinde diejenige der Wohngemeinde des Mündels angegangen oder vom Regierungsrat zur Ausübung der Vormundschaft angewiesen werden kann, wenn besondere Gründe es ausnahmsweise notwendig machen. Umgekehrt wird man auch einem Ehevertrag, der infolge eines Irrtums über die Tragweite von Art. 376 Abs. 2 ZGB und der gestützt darauf erlassenen kantonalen Bestimmungen von der heimatlichen statt von der wohnörtlichenVormundschaftsbehörde genehmigt worden ist, wie es z.B. im Falle BGE 77 I 1 ff. zutraf, deswegen die Wirksamkeit nicht absprechen können. Interessen Dritter, um derentwillen die am unrichtigen Ort erfolgte Eintragung eines Ehevertrags in das Güterrechtsregister wohl als unwirksam betrachtet werden müsste (GULDENER S. 73; vgl. auch IMBODEN, Der nichtige Staatsakt, S. 116 oben), kommen bei der Genehmigung eines Ehevertrags, der nur unter den Parteien und ihren Erben gelten soll, nicht in Betracht. 4. In materieller Hinsicht zieht der Kläger angesichts der herrschenden Praxis mit Recht nicht in Zweifel, dass die "andere Teilung" des Gesamtgutes, welche die Ehegatten gemäss Art. 226 Abs. 1 ZGB durch Ehevertrag an die Stelle der in Art. 225 vorgesehenen Teilung nach Hälften setzen können, unter Vorbehalt der hier nicht zutreffenden Bestimmung von Art. 226 Abs. 2 in der Zuweisung des ganzen Gesamtguts an den überlebenden Ehegatten bestehen kann (BGE 77 I 3 Erw. 3). Er macht dagegen geltend, die dahingehende Vereinbarung stelle im vorliegenden Falle einen Rechtsmissbrauch dar, weil sie in einem Zeitpunkt geschlossen worden sei, wo mit dem täglichen oder sogar stündlichen Ableben des Ehemanns habe gerechnet werden müssen. Er beruft sich auf das Urteil vom 11. Mai 1927 i.S. Apolloni, wo das Bundesgericht erklärt hat, es müsse als Rechtsmissbrauch erachtet werden, "wenn zwei Ehegatten - welche sich bisher nie veranlasst sahen, an eine vom gesetzlichen Güterstand abweichende vertragliche Regelung auch nur zu denken - in einem Zeitpunkte, wo die Auflösung der Gemeinschaft durch den Tod des einen Ehegatten offensichtlich unmittelbar bevorsteht und daher eine Regelung der ökonomischen Folgen des Gemeinschaftslebens gar nicht mehr in Frage kommt, einen andern Güterstand vereinbaren, nur um dadurch dem überlebenden Ehegatten auf Kosten der Pflichtteilserben des dem Tode nahen Kontrahenten mehr zuzuhalten, als das Gesetz auf dem normalen Wege der Verfügung von Todes wegen erlaubt" (BGE 53 II 99). Diese Rechtsprechung von Grund auf neu zu überprüfen, ist im vorliegenden Falle nicht notwendig. Der Kläger behauptet selber nicht, dass die Einrede des Rechtsmissbrauchs gegenüber ehevertraglichen Abmachungen der in Frage stehenden Art in noch weiterm Umfange zuzulassen sei, als es im eben zitierten Entscheide geschehen ist. In der Tat kann für die Anwendung von Art. 2 Abs. 2 ZGB keineswegs genügen, dass die Begünstigung des überlebenden Ehegatten der Hauptzweck des Ehevertrags war, sondern von einem Rechtsmissbrauch kann höchstens dann die Rede sein, wenn der eine solche Begünstigung enthaltende Vertrag unter Umständen eingegangen wurde, die es als ausgeschlossen erscheinen liessen, dass der vertragliche Güterstand sich noch unter Lebenden werde auswirken können, m.a.W. wenn die Ehegatten mit dem Vertrag einzig die Begünstigung des überlebenden Kontrahenten über das durch Verfügung von Todes wegen erreichbare Mass hinaus bezweckten. Diese Voraussetzung ist hier nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz und denjenigen des Landgerichts, dessen Erwägungen die Vorinstanz ausdrücklich bestätigt hat, nicht erfüllt. Franz Traxel war darnach zwar schon längere Zeit vor dem Abschluss des streitigen Vertrags (12. September 1947) schwer herzleidend. In der Zeit zwischen dem 20. August und 3. Oktober 1947 trat eine gewisse Krise ein, die zur Folge hatte, dass Traxel seinen Arzt nicht mehr in dessen Praxis in Altdorf aufsuchen konnte, sondern dass dieser zu ihm kommen musste. Bettlägerig war er aber nicht. Sein Zustand war, wie das Landgericht feststellt, "weit davon entfernt, dass stündlich sein Ableben erwartet worden wäre." Dr. Müller, dessen Zeugenaussage die kantonalen Gerichte als zuverlässig beurteilen, erklärte u.a.: "Im Sommer 1947 hätte man sagen können, dass bei Traxel noch eine Lebensdauer von einigen Jahren möglich sei. Am letzten Monat der Behandlung (d.h. im April 1948) hätte man dies nicht mehr sagen können, weil seine Lebensaussichten nicht mehr günstig waren." Wenn die Prognose sich erst im April 1948 verschlechterte, so kann die Krise vom Herbst 1947 nicht bedrohlich gewesen sein. Traxel überlebte denn auch den Abschluss des Ehevertrags immerhin um beinahe acht Monate, konsultierte seinen Arzt wieder in Altdorf und war bis kurz vor seinem Tode in seinem Betriebe tätig, welche Tatsachen die kantonalen Gerichte sehr wohl als Indizien für seinen Gesundheitszustand zur Zeit des Vertragsabschlusses in Betracht ziehen durften. Bei dieser Sachlage lässt sich nicht sagen, beim Abschluss des streitigen Vertrags habe es sich für die Eheleute Traxel nicht mehr um eine Neuordnung der güterrechtlichen Verhältnisse unter Lebenden, sondern nur noch um die Regelung der Auseinandersetzung nach dem Tode des Ehemanns handeln können. Die Einrede des Rechtsmissbrauchs ist daher zu Recht verworfen worden. Die Umstände lagen im heute zu beurteilenden Falle wesentlich anders als im Falle Apolloni, wo zur Zeit des Vertragsabschlusses mit dem nahen Ende des schwer krank darniederliegenden Ehemanns gerechnet wurde und der Tod dann auch bereits neun Tage später eintrat. 5. Der Kläger wendet gegen die Gültigkeit des streitigen Ehevertrags schliesslich noch ein, Franz Traxel habe kurz vor seinem Tode ein Testament errichtet, mit dem er seine Ehefrau als Universalerbin eingesetzt habe. Das zeige, dass er sich über die Wirkungen des Ehevertrags nicht im klaren gewesen sei. Auf jeden Fall habe er mit diesem Testament die ehevertragliche Teilungsvorschrift hinsichtlich seines Nachlasses aufgehoben, wozu er berechtigt gewesen sei, weil die Bestimmung des Ehevertrags, dass eine hievon abweichende Anordnung nur durch gemeinsame Verfügung getroffen werden könne, gemäss Art. 20 OR nichtig sei. Zu diesen in der Hauptsache schon im kantonalen Verfahren erhobenen Einwendungen hat die Vorinstanz in ihrem Urteil nicht Stellung genommen. In ihren Gegenbemerkungen zur Berufung erklärt sie, sämtliche Ausführungen betreffend ein nach Abschluss des Ehevertrags errichtetes Testament seien mangels Beweises nicht zu hören. Es ist zweifelhaft, ob die in dieser nachträglichen Äusserung der Vorinstanz enthaltene tatsächliche Feststellung als eine solche im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG behandelt werden dürfe; denn der Kläger hatte nicht die Möglichkeit, sie in der Berufungsschrift als offensichtlich auf Versehen beruhend zu beanstanden (Art. 55 lit. d OG) oder geltend zu machen, sie sei unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustandegekommen, noch konnte er sie mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Willkür anfechten, was nicht ohne weiteres aussichtslos gewesen wäre, weil die Beklagte im kantonalen Verfahren die Tatsache, dass der Erblasser nach Abschluss des Ehevertrags noch ein Testament zu ihren Gunsten errichtet hatte, ausdrücklich zugegeben hatte und diese Tatsache auch von der Zeugin Olga Infanger, deren Aussagen die Vorinstanz nicht würdigte, bestätigt worden war. Wie es sich mit diesem (nach den Angaben der Beklagten verschwundenen) Testament verhalte, braucht indes nicht näher abgeklärt zu werden. Auch wenn man nämlich davon ausgeht, dass Franz Traxel kurz vor seinem Tode noch ein Testament errichtete, mit dem er seiner Ehefrau seinen ganzen Nachlass zuwandte, so ergibt sich daraus nicht, dass er beim Abschluss des Ehevertrags über dessen Tragweite nicht im klaren gewesen sei. Freilich war ein solches Testament überflüssig, wenn er ausser dem gemäss Ehevertrag der überlebenden Ehefrau zufallenden Gesamtgut kein Vermögen besass. Dass er gleichwohl ein solches Testament errichtete, beweist aber höchstens, dass er sich bei diesem letzten Akt von der Bedeutung des früher abgeschlossenen Ehevertrags nicht mehr Rechenschaft gab. Ebensogut ist im übrigen möglich, dass er das Testament (nach dem Sprichwort: doppelt genäht hält besser) für den Fall errichtete, dass der Ehevertrag aus irgendeinem Grunde nicht gültig sein sollte. Den Hinfall der streitigen Klausel des Ehevertrags konnte dieser Akt schon deshalb nicht bewirken, weil sich eine ehevertragliche Abmachung über die güterrechtliche Auseinandersetzung keinesfalls durch eine letztwillige Verfügung, die sich nur auf das bei dieser Auseinandersetzung den Erben des verstorbenen Gatten zufallende Vermögen beziehen kann, abändern lässt. 6. Da der Ehevertrag nach alledem noch gültig ist und der Kläger selber nicht behauptet, dass der Erblasser nicht zum Gesamtgut gehörendes Vermögen besessen habe, sind seine Erbansprüche gegenstandslos. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann, und das Urteil des Obergerichtes Uri vom 13. Januar 1955 wird bestätigt.	de	Ricorso per riforma. 1. Valore litigioso (art. 36 OG) dell'azione promossa da un erede per ottenere l'annullamento di una convenzione matrimoniale (consid. 1). 2. Le osservazioni dell'autorità cantonale (art. 56 OG) possono contenere degli accertamenti di fatto a'sensi dell'art. 63 cp. 2 OG? (consid. 5 cp. 2). Regime matrimoniale. 1. Approvazione da parte dell'autorità tutoria di una convenzione matrimoniale stipulata durante il matrimonio (art. 181 cp. 2 CC). Competenza ratione loci (consid. 3 a). Effetti dell'approvazione data da un'autorità incompetente ratione loci (consid. 3 b). 2. Comunione di beni. Convenzione matrimoniale che attribuisce la totalità della sostanza comune al coniuge superstite (art. 226 cp. 1 CC). A buso di diritto? (consid. 4.) 3. n testamento si può annullare una clausola di una convenzione matrimoniale? (consid. 5.)	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-413%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,011	81 II 427	Erwägungen ab Seite 427 Aus den Erwägungen: In materieller Hinsicht macht der Beklagte geltend, die Vorinstanz habe zwar in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Praxis (Urteil vom 25. November 1954 i.S. Ditscher) festgestellt, dass der Verwandtenunterstützungsanspruch auf den Notbedarf begrenzt bleibe, auch wenn der Pflichtige in der Lage sei, mehr zu leisten; dagegen habe sie Bundesrecht verletzt, indem sie zwischen dem armenrechtlichen und einem höhern zivilrechtlichen Existenzminimum unterschieden und auf dieses letzte abgestellt habe, obwohl nicht einzusehen sei, weshalb ein Berechtigter bei direkter Unterstützung durch Verwandte mehr erhalten sollte als bei Unterstützung durch die zuständige Behörde; auf diese Weise habe die Vorinstanz der Klägerin einen Beitrag zugesprochen, der sich nicht nach ihrem Notbedarf, sondern in Wirklichkeit nach der Leistungsfähigkeit des Beklagten richte. Diese Rüge ist unbegründet. Welche Leistung im Sinne von Art. 329 ZGB zum Lebensunterhalt des Bedürftigen erforderlich sei, bestimmt sich unabhängig vom sog. armenrechtlichen Existenzminimum, d.h. vom Betrage, den die Armenbehörden zum Richtsatz nehmen würden, um zu entscheiden, ob und in welchem Umfange dem Bedürftigen Armenunterstützung zu gewähren sei. Die Unterstützungspflicht im Sinne von Art. 328 ff. ZGB, die auf naher Verwandtschaft beruht, und die Armenunterstützung durch das Gemeinwesen sind zwei ganz verschiedene Dinge. Den unterstützungspflichtigen Verwandten darf mehr zugemutet werden und wird durch die Vorschrift, dass sie dem Bedürftigen das für den Lebensunterhalt Erforderliche zu gewähren haben, mehr zugemutet als nur die Beseitigung einer Notlage, die so krass ist, dass sie beim Ausbleiben genügender privater Hilfe aus Gründen der öffentlichen Ordnung mit öffentlichen Mitteln behoben werden muss. Der vom Beklagten angerufene Art. 329 Abs. 3 ZGB kann nicht zu einer andern Auffassung führen. Der Armenbehörde, die den Bedürftigen unterstützt, steht freilich ein Ersatzanspruch gegenüber den unterstützungspflichtigen Verwandten (vgl.BGE 76 II 114E. 2) nur im Rahmen der von ihr vor der Klageeinleitung tatsächlich geleisteten Unterstützung zu. Dagegen kann sie unter dem Titel der laufenden Unterstützung zugunsten des Bedürftigen sehr wohl einen Betrag einklagen, der über die Leistungen hinausgeht, welche der Bedürftige von der öffentlichen Armenpflege zu erwarten hätte. Wollte man aber noch annehmen, es könne nicht Sache der Armenbehörde sein, einen solchen Mehrbetrag geltend zu machen, so müsste man dem Bedürftigen die Befugnis zugestehen, dies selber zu tun. Aus Art. 329 Abs. 3 ZGB folgt also keineswegs, dass die Verwandtenunterstützung sich auf das sog. armenrechtliche Existenzminimum beschränke.	de	Verwandtenunterstützung. Umfang des Anspruchs (Art. 329 Abs. 1 ZGB).	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-427%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,012	81 II 427	Erwägungen ab Seite 427 Aus den Erwägungen: In materieller Hinsicht macht der Beklagte geltend, die Vorinstanz habe zwar in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Praxis (Urteil vom 25. November 1954 i.S. Ditscher) festgestellt, dass der Verwandtenunterstützungsanspruch auf den Notbedarf begrenzt bleibe, auch wenn der Pflichtige in der Lage sei, mehr zu leisten; dagegen habe sie Bundesrecht verletzt, indem sie zwischen dem armenrechtlichen und einem höhern zivilrechtlichen Existenzminimum unterschieden und auf dieses letzte abgestellt habe, obwohl nicht einzusehen sei, weshalb ein Berechtigter bei direkter Unterstützung durch Verwandte mehr erhalten sollte als bei Unterstützung durch die zuständige Behörde; auf diese Weise habe die Vorinstanz der Klägerin einen Beitrag zugesprochen, der sich nicht nach ihrem Notbedarf, sondern in Wirklichkeit nach der Leistungsfähigkeit des Beklagten richte. Diese Rüge ist unbegründet. Welche Leistung im Sinne von Art. 329 ZGB zum Lebensunterhalt des Bedürftigen erforderlich sei, bestimmt sich unabhängig vom sog. armenrechtlichen Existenzminimum, d.h. vom Betrage, den die Armenbehörden zum Richtsatz nehmen würden, um zu entscheiden, ob und in welchem Umfange dem Bedürftigen Armenunterstützung zu gewähren sei. Die Unterstützungspflicht im Sinne von Art. 328 ff. ZGB, die auf naher Verwandtschaft beruht, und die Armenunterstützung durch das Gemeinwesen sind zwei ganz verschiedene Dinge. Den unterstützungspflichtigen Verwandten darf mehr zugemutet werden und wird durch die Vorschrift, dass sie dem Bedürftigen das für den Lebensunterhalt Erforderliche zu gewähren haben, mehr zugemutet als nur die Beseitigung einer Notlage, die so krass ist, dass sie beim Ausbleiben genügender privater Hilfe aus Gründen der öffentlichen Ordnung mit öffentlichen Mitteln behoben werden muss. Der vom Beklagten angerufene Art. 329 Abs. 3 ZGB kann nicht zu einer andern Auffassung führen. Der Armenbehörde, die den Bedürftigen unterstützt, steht freilich ein Ersatzanspruch gegenüber den unterstützungspflichtigen Verwandten (vgl.BGE 76 II 114E. 2) nur im Rahmen der von ihr vor der Klageeinleitung tatsächlich geleisteten Unterstützung zu. Dagegen kann sie unter dem Titel der laufenden Unterstützung zugunsten des Bedürftigen sehr wohl einen Betrag einklagen, der über die Leistungen hinausgeht, welche der Bedürftige von der öffentlichen Armenpflege zu erwarten hätte. Wollte man aber noch annehmen, es könne nicht Sache der Armenbehörde sein, einen solchen Mehrbetrag geltend zu machen, so müsste man dem Bedürftigen die Befugnis zugestehen, dies selber zu tun. Aus Art. 329 Abs. 3 ZGB folgt also keineswegs, dass die Verwandtenunterstützung sich auf das sog. armenrechtliche Existenzminimum beschränke.	de	Dette alimentaire. Etendue du droit du créancier (art. 329 al. 1 CC).	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-427%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,013	81 II 427	Erwägungen ab Seite 427 Aus den Erwägungen: In materieller Hinsicht macht der Beklagte geltend, die Vorinstanz habe zwar in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Praxis (Urteil vom 25. November 1954 i.S. Ditscher) festgestellt, dass der Verwandtenunterstützungsanspruch auf den Notbedarf begrenzt bleibe, auch wenn der Pflichtige in der Lage sei, mehr zu leisten; dagegen habe sie Bundesrecht verletzt, indem sie zwischen dem armenrechtlichen und einem höhern zivilrechtlichen Existenzminimum unterschieden und auf dieses letzte abgestellt habe, obwohl nicht einzusehen sei, weshalb ein Berechtigter bei direkter Unterstützung durch Verwandte mehr erhalten sollte als bei Unterstützung durch die zuständige Behörde; auf diese Weise habe die Vorinstanz der Klägerin einen Beitrag zugesprochen, der sich nicht nach ihrem Notbedarf, sondern in Wirklichkeit nach der Leistungsfähigkeit des Beklagten richte. Diese Rüge ist unbegründet. Welche Leistung im Sinne von Art. 329 ZGB zum Lebensunterhalt des Bedürftigen erforderlich sei, bestimmt sich unabhängig vom sog. armenrechtlichen Existenzminimum, d.h. vom Betrage, den die Armenbehörden zum Richtsatz nehmen würden, um zu entscheiden, ob und in welchem Umfange dem Bedürftigen Armenunterstützung zu gewähren sei. Die Unterstützungspflicht im Sinne von Art. 328 ff. ZGB, die auf naher Verwandtschaft beruht, und die Armenunterstützung durch das Gemeinwesen sind zwei ganz verschiedene Dinge. Den unterstützungspflichtigen Verwandten darf mehr zugemutet werden und wird durch die Vorschrift, dass sie dem Bedürftigen das für den Lebensunterhalt Erforderliche zu gewähren haben, mehr zugemutet als nur die Beseitigung einer Notlage, die so krass ist, dass sie beim Ausbleiben genügender privater Hilfe aus Gründen der öffentlichen Ordnung mit öffentlichen Mitteln behoben werden muss. Der vom Beklagten angerufene Art. 329 Abs. 3 ZGB kann nicht zu einer andern Auffassung führen. Der Armenbehörde, die den Bedürftigen unterstützt, steht freilich ein Ersatzanspruch gegenüber den unterstützungspflichtigen Verwandten (vgl.BGE 76 II 114E. 2) nur im Rahmen der von ihr vor der Klageeinleitung tatsächlich geleisteten Unterstützung zu. Dagegen kann sie unter dem Titel der laufenden Unterstützung zugunsten des Bedürftigen sehr wohl einen Betrag einklagen, der über die Leistungen hinausgeht, welche der Bedürftige von der öffentlichen Armenpflege zu erwarten hätte. Wollte man aber noch annehmen, es könne nicht Sache der Armenbehörde sein, einen solchen Mehrbetrag geltend zu machen, so müsste man dem Bedürftigen die Befugnis zugestehen, dies selber zu tun. Aus Art. 329 Abs. 3 ZGB folgt also keineswegs, dass die Verwandtenunterstützung sich auf das sog. armenrechtliche Existenzminimum beschränke.	de	Assistenza tra i parenti. Oggetto dell'azione di assistenza (art. 329 cp. 1 CC).	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-427%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,014	81 II 429	Sachverhalt ab Seite 429 A.- Léonard Mauroux, agriculteur à Autigny, est décédé le 25 avril 1952, laissant comme héritiers sa veuve, cinq fils, soit Gervais, Fidèle, Arthur, Maurice et Paul, ainsi que deux filles, Irma et Agnès. Parmi les biens de la succession se trouvait un domaine agricole d'environ 24 poses. Jusqu'à son décès, Léonard Mauroux a exploité son domaine avec le concours de sa femme et de trois de ses enfants, savoir Maurice, Paul et Agnès. Après sa mort l'exploitation a été continuée par sa veuve et les mêmes enfants. Les deux frères se partageaient le travail, Maurice s'occupant plus particulièrement de la production du lait, cependant que Paul assumait les autres tâches. Par exploit du 19 juin 1954, Maurice Mauroux a demandé que le domaine lui fût attribué à la valeur de rendement, le prix devant s'imputer sur sa part successorale. Tous les autres héritiers se sont opposés à cette prétention et ont requis l'attribution de l'exploitation à Paul Mauroux. Statuant en première instance, le 28 décembre 1954, la Justice de paix de Prez-vers-Noréaz a admis la demande de Maurice Mauroux. B.- Saisie d'un recours formé par les frères et soeurs du demandeur, la Cour civile du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, par arrêt du 7 juillet 1955, a annulé le jugement de la Justice de paix et a attribué à Paul Mauroux le domaine appartenant à la communauté successorale de feu Léonard Mauroux, à la valeur de rendement de 45 000 fr. C.- Maurice Mauroux a recouru au Tribunal fédéral contre cet arrêt dont il demande la réformation dans le sens de l'admission de ses conclusions tendant à ce que le domaine litigieux lui soit attribué. Les intimés concluent au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt attaqué. Erwägungen Considérant en droit: 3. La Cour cantonale constate que Maurice Mauroux ne s'entend pas avec sa mère, qui a été victime de ses menaces et de ses grossièretés. Elle admet que si le domaine était attribué au recourant, dame Célina Mauroux devrait quitter la ferme familiale, ce qui aurait pour conséquence de diminuer pratiquement son usufruit et d'obliger les autres héritiers à contribuer à son entretien. En revanche, si l'exploitation est reprise par Paul Mauroux, la mère sera accueillie à son foyer avec la déférence et les égards qui lui sont dus; c'est pour ce motif que les autres héritiers demandent que le domaine soit attribué à Paul Mauroux. C'est à tort que le recourant fait grief à la Cour cantonale d'avoir tenu compte de ces faits et d'avoir pris en considération les conséquences que l'attribution à l'un ou l'autre des compétiteurs aurait pour leurs cohéritiers. Contrairement à l'opinion de Maurice Mauroux, l'art. 621 al. 1 CC se réfère non seulement à la situation personnelle des héritiers qui demandent l'attribution mais à celle de tous les héritiers. Il ne saurait dès lors y avoir violation du droit fédéral lorsque, mise en présence de compétiteurs également aptes à se charger de l'exploitation, l'autorité donne la préférence à l'un d'eux pour le motif que l'attribution à celui-ci est dans l'intérêt des autres héritiers. L'attribution d'une entreprise agricole à la valeur de rendement, conformément aux art. 620 ss. CC, porte atteinte au principe de l'égalité entre les héritiers et assure ainsi un avantage économique certain à celui qui l'obtient. Cette réglementation trouve sa justification dans le but qui lui est assigné et qui est de conserver au pays un paysannat capable, travailleur et attaché à la terre. En raison précisément de la diminution des prétentions des autres héritiers qu'implique ce droit successoral spécial, il y a lieu de tenir compte de leurs intérêts et de ne pas rendre plus lourds, sans nécessité, les sacrifices qui leur sont imposés pour atteindre le but de la loi. Il suit de là que c'est à juste titre que la Cour cantonale a décidé d'attribuer le domaine litigieux à Paul Mauroux plutôt qu'au recourant et que les griefs formulés par celui-ci contre l'arrêt attaqué ne sont pas fondés.	fr	Art. 621 Abs. 1 Z GB bezieht sich nicht nur auf die persönlichen Verhältnisse der Erben, die die Zuweisung verlangen, sondern aller Erben. Berücksichtigung der Interessen der andern Erben.	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-429%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,015	81 II 429	Sachverhalt ab Seite 429 A.- Léonard Mauroux, agriculteur à Autigny, est décédé le 25 avril 1952, laissant comme héritiers sa veuve, cinq fils, soit Gervais, Fidèle, Arthur, Maurice et Paul, ainsi que deux filles, Irma et Agnès. Parmi les biens de la succession se trouvait un domaine agricole d'environ 24 poses. Jusqu'à son décès, Léonard Mauroux a exploité son domaine avec le concours de sa femme et de trois de ses enfants, savoir Maurice, Paul et Agnès. Après sa mort l'exploitation a été continuée par sa veuve et les mêmes enfants. Les deux frères se partageaient le travail, Maurice s'occupant plus particulièrement de la production du lait, cependant que Paul assumait les autres tâches. Par exploit du 19 juin 1954, Maurice Mauroux a demandé que le domaine lui fût attribué à la valeur de rendement, le prix devant s'imputer sur sa part successorale. Tous les autres héritiers se sont opposés à cette prétention et ont requis l'attribution de l'exploitation à Paul Mauroux. Statuant en première instance, le 28 décembre 1954, la Justice de paix de Prez-vers-Noréaz a admis la demande de Maurice Mauroux. B.- Saisie d'un recours formé par les frères et soeurs du demandeur, la Cour civile du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, par arrêt du 7 juillet 1955, a annulé le jugement de la Justice de paix et a attribué à Paul Mauroux le domaine appartenant à la communauté successorale de feu Léonard Mauroux, à la valeur de rendement de 45 000 fr. C.- Maurice Mauroux a recouru au Tribunal fédéral contre cet arrêt dont il demande la réformation dans le sens de l'admission de ses conclusions tendant à ce que le domaine litigieux lui soit attribué. Les intimés concluent au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt attaqué. Erwägungen Considérant en droit: 3. La Cour cantonale constate que Maurice Mauroux ne s'entend pas avec sa mère, qui a été victime de ses menaces et de ses grossièretés. Elle admet que si le domaine était attribué au recourant, dame Célina Mauroux devrait quitter la ferme familiale, ce qui aurait pour conséquence de diminuer pratiquement son usufruit et d'obliger les autres héritiers à contribuer à son entretien. En revanche, si l'exploitation est reprise par Paul Mauroux, la mère sera accueillie à son foyer avec la déférence et les égards qui lui sont dus; c'est pour ce motif que les autres héritiers demandent que le domaine soit attribué à Paul Mauroux. C'est à tort que le recourant fait grief à la Cour cantonale d'avoir tenu compte de ces faits et d'avoir pris en considération les conséquences que l'attribution à l'un ou l'autre des compétiteurs aurait pour leurs cohéritiers. Contrairement à l'opinion de Maurice Mauroux, l'art. 621 al. 1 CC se réfère non seulement à la situation personnelle des héritiers qui demandent l'attribution mais à celle de tous les héritiers. Il ne saurait dès lors y avoir violation du droit fédéral lorsque, mise en présence de compétiteurs également aptes à se charger de l'exploitation, l'autorité donne la préférence à l'un d'eux pour le motif que l'attribution à celui-ci est dans l'intérêt des autres héritiers. L'attribution d'une entreprise agricole à la valeur de rendement, conformément aux art. 620 ss. CC, porte atteinte au principe de l'égalité entre les héritiers et assure ainsi un avantage économique certain à celui qui l'obtient. Cette réglementation trouve sa justification dans le but qui lui est assigné et qui est de conserver au pays un paysannat capable, travailleur et attaché à la terre. En raison précisément de la diminution des prétentions des autres héritiers qu'implique ce droit successoral spécial, il y a lieu de tenir compte de leurs intérêts et de ne pas rendre plus lourds, sans nécessité, les sacrifices qui leur sont imposés pour atteindre le but de la loi. Il suit de là que c'est à juste titre que la Cour cantonale a décidé d'attribuer le domaine litigieux à Paul Mauroux plutôt qu'au recourant et que les griefs formulés par celui-ci contre l'arrêt attaqué ne sont pas fondés.	fr	L'art. 621 al. 1 CC se réfère non seulement à la situation personnelle des héritiers qui demandent l'attribution mais à celle de tous les héritiers. Prise en considération des intérêts des autres héritiers.	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-429%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,016	81 II 429	Sachverhalt ab Seite 429 A.- Léonard Mauroux, agriculteur à Autigny, est décédé le 25 avril 1952, laissant comme héritiers sa veuve, cinq fils, soit Gervais, Fidèle, Arthur, Maurice et Paul, ainsi que deux filles, Irma et Agnès. Parmi les biens de la succession se trouvait un domaine agricole d'environ 24 poses. Jusqu'à son décès, Léonard Mauroux a exploité son domaine avec le concours de sa femme et de trois de ses enfants, savoir Maurice, Paul et Agnès. Après sa mort l'exploitation a été continuée par sa veuve et les mêmes enfants. Les deux frères se partageaient le travail, Maurice s'occupant plus particulièrement de la production du lait, cependant que Paul assumait les autres tâches. Par exploit du 19 juin 1954, Maurice Mauroux a demandé que le domaine lui fût attribué à la valeur de rendement, le prix devant s'imputer sur sa part successorale. Tous les autres héritiers se sont opposés à cette prétention et ont requis l'attribution de l'exploitation à Paul Mauroux. Statuant en première instance, le 28 décembre 1954, la Justice de paix de Prez-vers-Noréaz a admis la demande de Maurice Mauroux. B.- Saisie d'un recours formé par les frères et soeurs du demandeur, la Cour civile du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, par arrêt du 7 juillet 1955, a annulé le jugement de la Justice de paix et a attribué à Paul Mauroux le domaine appartenant à la communauté successorale de feu Léonard Mauroux, à la valeur de rendement de 45 000 fr. C.- Maurice Mauroux a recouru au Tribunal fédéral contre cet arrêt dont il demande la réformation dans le sens de l'admission de ses conclusions tendant à ce que le domaine litigieux lui soit attribué. Les intimés concluent au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt attaqué. Erwägungen Considérant en droit: 3. La Cour cantonale constate que Maurice Mauroux ne s'entend pas avec sa mère, qui a été victime de ses menaces et de ses grossièretés. Elle admet que si le domaine était attribué au recourant, dame Célina Mauroux devrait quitter la ferme familiale, ce qui aurait pour conséquence de diminuer pratiquement son usufruit et d'obliger les autres héritiers à contribuer à son entretien. En revanche, si l'exploitation est reprise par Paul Mauroux, la mère sera accueillie à son foyer avec la déférence et les égards qui lui sont dus; c'est pour ce motif que les autres héritiers demandent que le domaine soit attribué à Paul Mauroux. C'est à tort que le recourant fait grief à la Cour cantonale d'avoir tenu compte de ces faits et d'avoir pris en considération les conséquences que l'attribution à l'un ou l'autre des compétiteurs aurait pour leurs cohéritiers. Contrairement à l'opinion de Maurice Mauroux, l'art. 621 al. 1 CC se réfère non seulement à la situation personnelle des héritiers qui demandent l'attribution mais à celle de tous les héritiers. Il ne saurait dès lors y avoir violation du droit fédéral lorsque, mise en présence de compétiteurs également aptes à se charger de l'exploitation, l'autorité donne la préférence à l'un d'eux pour le motif que l'attribution à celui-ci est dans l'intérêt des autres héritiers. L'attribution d'une entreprise agricole à la valeur de rendement, conformément aux art. 620 ss. CC, porte atteinte au principe de l'égalité entre les héritiers et assure ainsi un avantage économique certain à celui qui l'obtient. Cette réglementation trouve sa justification dans le but qui lui est assigné et qui est de conserver au pays un paysannat capable, travailleur et attaché à la terre. En raison précisément de la diminution des prétentions des autres héritiers qu'implique ce droit successoral spécial, il y a lieu de tenir compte de leurs intérêts et de ne pas rendre plus lourds, sans nécessité, les sacrifices qui leur sont imposés pour atteindre le but de la loi. Il suit de là que c'est à juste titre que la Cour cantonale a décidé d'attribuer le domaine litigieux à Paul Mauroux plutôt qu'au recourant et que les griefs formulés par celui-ci contre l'arrêt attaqué ne sont pas fondés.	fr	L'art. 621 cp. 1 CC non si riferisce soltanto alle condizioni personali degli eredi che chiedono l'attribuzione, ma a quelle di tutti gli eredi. Esame degli interessi dei coeredi.	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-429%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,017	81 II 431	Sachverhalt ab Seite 432 A.- Die Liegenschaft Lörracherstrasse 111 in Riehen stand im Gesamteigentum der sieben Geschwister Huber als Erben ihres Vaters. Einer der Beteiligten, Paul Huber, ging am 20. Mai 1946 daran, den auf dieser Liegenschaft hinter dem Wohnhause stehenden Schopf zum Einstellen von Fahrrädern und Gartengeräten durch ein neues Schopfgebäude zu ersetzen. Die Geschwister waren mit seinem Bauvorhaben nicht einverstanden. Sie schrieben ihm am 24. Mai 1946, "dass wir unsere Einwilligung zum Bau dieses Schopfes nur geben, wenn du Dein Bauvorhaben auf eigene Verantwortung und auf eigene Kosten ausführst". Gleichwohl erstellte Paul Huber den neuen Schopf, um ihn benützen und später mit der Liegenschaft erwerben zu können. Dessen Wert ist gutachtlich auf Fr. 14'016.-- geschätzt. B.- Indessen kam es im Zuge der Teilung der väterlichen Erbschaft schon am 28. Mai 1947 zur Versteigerung der Liegenschaft unter den Miterben. Sie ging für Fr. 73'000.-- an die Geschwister des Paul Huber über, die sie mit je einem Sechstel zu Miteigentum übernahmen. C.- Im Scheidungsprozess der Eheleute Paul und Mina Huber-Schlageter trat der Ehemann durch gerichtlich genehmigten Vergleich vom- 8. Januar 1953 die "Hälfte der allfälligen Ansprüche gegen die Geschw. Huber betr. Schopf in Riehen" der Ehefrau ab. D.- Diese belangte mit Klage vom 18. Februar 1954 die Geschwister des geschiedenen Ehemannes auf Zahlung von Fr. 4000.-- nebst Zins und Betreibungskosten (für die am 24. November 1953 eingeleiteten, durch Rechtsvorschlag gehemmten Betreibungen). Sie behielt die Geltendmachung weiterer Forderungen vor. Die Klage stützte sie darauf, dass die Beklagten als Gesamteigentümer der Liegenschaft um 6 /7 des Wertes des von Paul Huber erbauten Schopfes bereichert worden seien. Bei der erbrechtlichen Auseinandersetzung, die zur Aufhebung des Gesamteigentums an der Liegenschaft führte, habe man diese Bereicherung nicht ausgeglichen. Die Beklagten seien daher zur Entschädigung verpflichtet, sei es nach Art. 672 ZGB oder nach Art. 422, eventuell 423 OR. E.- Die Beklagten trugen auf Abweisung der Klage an. Sie verneinten eine Bereicherung; denn bei der Ersteigerung der Liegenschaft hätten sie mit dem Gantpreis auch den Schopfbau bezahlt. Im übrigen hätten sie eine Pflicht, Paul Huber für die Erstellung des Schopfes zu entschädigen, nie übernommen, sondern immer abgelehnt. Die Forderung der Klägerin ermangle jeden Rechtsgrundes; Paul Huber habe den Bau entgegen ihrem, der Beklagten, ausdrücklichen Willen begonnen; mit dem Briefe vom 24. Mai 1946 hätten sie sich gegenüber spätern Ansprüchen aus dem Schopfbau gesichert. Übrigens wäre eine Forderung längst verjährt. F.- Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt wie auch das Appellationsgericht, an das die Klägerin die Sache weiterzog, wiesen die Klage ab. Die erste Instanz verneinte den Bestand einer Forderung, die zweite erklärte den Klageanspruch bei Berücksichtigung aller in Betracht fallenden Rechtsgründe als verjährt. G.- Gegen das Urteil des Appellationsgerichtes vom 6. Mai 1955, zugestellt am 15. August 1955, hat die Klägerin Berufung an das Bundesgericht eingelegt, mit der sie das Klagebegehren erneuert. Die Beklagten beantragen die Bestätigung des angefochtenen Urteils. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Dem Appellationsgericht ist darin beizustimmen, dass sich die Klägerin nicht auf vertragliche Verpflichtungen der Beklagten zu berufen vermag. Diese widersetzten sich dem Bauvorhaben zuerst und willigten alsdann dazu nur unter der Bedingung ein, dass Paul Huber es auf eigene Verantwortung und auf eigene Kosten ausführe. Fraglich ist, ob mit dieser Erklärung auch für die Zukunft, namentlich für den Fall einer Veräusserung der Liegenschaft, eine Entschädigungspflicht der Beklagten für den im Schopfbau enthaltenen Mehrwert, also insbesondere die Pflicht, dem Erbauer des Schopfes den diesem zuzuschreibenden Mehrpreis zuzuweisen, wegbedungen war. Sollte dies zu verneinen sein, so bestünde aber doch keine vertragliche Pflicht zu solcher Leistung, sondern es wären nur allfällige gesetzliche Entschädigungsansprüche vorbehalten geblieben. 2. Unter diesem Gesichtspunkt zieht das Appellationsgericht Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung (nach Art. 62 ff. OR), aus Geschäftsführung ohne Auftrag (Art. 419 ff. OR) und aus dem Einbau von Material in ein fremdes Grundstück (Art. 671 ff. ZGB) in Betracht. Richtigerweise sind die letztern Vorschriften, namentlich diejenigen von Art. 672, anzuwenden, da sie die infolge des Akzessionsprinzips des Art. 671 ZGB eintretende Entschädigungspflicht speziell ordnen. Das schliesst freilich nicht aus, dass Art. 672 ZGB, der nur die Voraussetzungen und den Umfang des Anspruches bestimmt (mit besonderer Berücksichtigung eines bösen Glaubens des bauenden Grundeigentümers oder des bauenden Materialeigentümers gemäss Abs. 2 und 3), in verschiedener Hinsicht durch andere Vorschriften ergänzt werden muss, und dass insoweit gerade die Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung und über die Geschäftsführung ohne Auftrag herangezogen werden mögen. Der Anwendung der Art. 671 ff. ZGB steht nicht etwa entgegen, dass Paul Huber am Gesamteigentum mitbeteiligt, das Grundstück also für ihn kein schlechthin fremdes war. Er hatte allerdings gleichwie jedes seiner sechs Geschwister einen unausgeschiedenen Anteil an der ganzen Liegenschaft (Art. 652 ZGB). Allein das Akzessionsprinzip wirkte sich beim Schopfbau gleichwohl aus, indem das von Paul Huber eingebaute Materiel Bestandteil des Grundstücks und damit gemeinschaftliches Eigentum aller sieben Anteilhaber wurde. Wird das Material nicht nachträglich wieder abgetrennt (und kommt es auch nicht zur Zuweisung des Grundstücks an den Materialeigentümer gemäss Art. 673 ZGB), so muss der nun auf sein blosses Anteilsrecht beschränkte Materialeigentümer gleichfalls gemäss Art. 672 ZGB Entschädigung verlangen können. Bei deren Bemessung ist natürlich seinem Anteilsrecht Rechnung zu tragen, da er eben das Eigentum am Material nicht in vollem Umfange verloren hat. 3. Über die Verjährung der aus Art. 672 ZGB hervorgehenden Entschädigungsansprüche ("angemessene Entschädigung", "voller Schadenersatz", "dasjenige, was der Bau für den Grundeigentümer allermindestens wert ist") wird in diesem Artikel nichts bestimmt. Da es sich keineswegs um ein dingliches Recht (wie das Eigentum oder den Eigentumsfreiheitsanspruch, vgl. HAAB, N. 37 und 44 zu Art. 641 ZGB) handelt, man es vielmehr mit Forderungen zu tun hat, ist kein Zweifel, dass diese Ansprüche wie alle Forderungen (mit Vorbehalt von Ausnahmebestimmungen wie Art. 807 ZGB und Art. 149 Abs. 5 SchKG) der Verjährung unterliegen. Streitig ist denn auch nur die hiefür massgebende Frist. Nach der grundlegenden Regel von Art. 127 OR verjähren "mit Ablauf von zehn Jahren ... alle Forderungen, für die das Bundeszivilrecht nicht etwas anderes bestimmt". Die Frage geht nun dahin, ob es für Entschädigungsansprüche aus Art. 672 bei dieser Regel bleibe, oder ob die für unerlaubte Handlungen und für die ungerechtfertigte Bereicherung vorgesehene (relative) einjährige Verjährungsfrist (Art. 60 bezw. 67 OR) Platz greife, die im vorliegenden Fall ohne Unterbrechung abgelaufen wäre. Das Appellationsgericht hält Art. 67 OR (und eventuell auch Art. 60 OR) auf die Ansprüche aus Art. 672 ZGB für analog anwendbar, weil diese Ansprüche denen aus ungerechtfertigter Bereicherung (und gegebenenfalls solchen aus unerlaubter Handlung) "wesensgleich" seien. Das trifft nun freilich nicht in vollem Masse zu, denn die Akzession nach Art. 671 Abs. 1 ZGB, auf die sich der Entschädigungsanspruch stützt, ist eine gesetzliche Folge des Einbaues, also nicht im Sinne der Art. 62 ff. OR "ungerechtfertigt", d.h. eines gültigen oder jeden Rechtsgrundes entbehrend ("sans cause légitime", "senza causa legittima"). Aber so rechtmässig der sachenrechtliche Zuwachs als Bestandteil des Grundstücks auch ist, so ist doch die Auswirkung dieses Vorganges auf den Vermögensstand des bisherigen Material- und des Grundeigentümers, also eben des erstern "Entreicherung" und des letztern "Bereicherung", grundsätzlich in einem der Umgangssprache geläufigen weitern Sinne ungerechtfertigt, d.h. unverdient (vgl. die Übersetzung des Wortes "ungerechtfertigt" bei SACHS-VILLATTE, Deutsch-Französisch S. 1001, und im Taschenwörterbuch von LANGENSCHEIDT, Deutsch-Italienisch: "non justifié", "ingiustificato"). Deshalb eben ist diese Vermögensveränderung nach Massgabe von Art. 672 ZGB durch "angemessene Entschädigung" (mit den sich unter Umständen aus Abs. 2 und 3 daselbst ergebenden Modalitäten) auszugleichen. Dass Art. 672 ZGB (abgesehen von einem allfällig weitergehenden Schadenersatz nach Abs. 2) auf Wettmachung einer Bereicherung geht, ergibt sich eindeutig aus dem Gesetzestext und ist allgemein anerkannt (vgl. WIELAND, N. 1 Abs. 2 zu Art. 672; LEEMANN, N. 4 zu den Art. 672 und 673; HAAB, N. 3 zu den Art. 671-673; ferner VON THUR OR § 52 II 1 a; OSER-SCHÖNENBERGER, N. 10 am Ende zu Art. 62 OR). Damit ist nun aber diese Bereicherung grundsätzlich (mit den sich aus Art. 672 ZGB ergebenden Besonderheiten) ebenso der Korrektur durch eine Geldleistung unterworfen wie eine im Sinne der Art. 62 ff. OR ungerechtfertigte. Infolge dieses gleichermassen auf Wertausgleichung (und allenfalls weitergehend auf Schadenersatz) gerichteten Zweckes der einen wie der andern Ansprüche ist es vollauf am Platze, die Ansprüche aus Art. 672 ZGB inbezug auf die Verjährung dem Art. 67 OR (neben Art. 60 OR) zu unterstellen. Dies um so mehr, als das Gesetz selbst in andern Fällen eines von Rechts wegen eintretenden Rechtsverlustes, namentlich in den mit der Akzession des Art. 671 ZGB verwandten Fällen der Verarbeitung (Art. 726) und der Verbindung und Vermischung (Art. 727), ausdrücklich "die Ansprüche auf Schadenersatz und aus Bereicherung" vorbehält, was ohne weiteres der Anwendung der entsprechenden Verjährungsnormen von Art. 60 und 67 OR ruft. Die in dieser Beziehung in Art. 672 ZGB bestehende Lücke ist sachentsprechend in gleichem Sinne auszufüllen. 4. Hätte der Gesetzgeber von einer selbständigen Regelung der Akzessionsfolgen, wie sie Art. 672 ZGB enthält, absehen wollen, so wäre wohl wie in den soeben erwähnten Art. 726 und 727 auf die Vorschriften des OR über die unerlaubten Handlungen und über die ungerechtfertigte Bereicherung verwiesen worden. Ja, wenn auch dies unterblieben wäre, würde sich ernstlich fragen, ob nicht eine analog den Art. 726 und 727 auszufüllende Lücke vorliege. MARTIN WOLFF (Der Bau auf fremdem Boden, S. 63 /64 mit Fussnote 8) nimmt allerdings inbezug auf das deutsche BGB an, die Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung könnten bei einem des gültigen Rechtsgrundes nicht ermangelnden, auf gesetzlicher Grundlage beruhenden Rechtsverluste nicht angewendet werden, wenn sie nicht in § 951 BGB vorbehalten wären. Eine solche Schlussfolgerung wäre aber mit Bezug auf die Akzession nach Art. 671 ZGB nicht ohne Bedenken zu ziehen, zumal eben nicht einzusehen ist, weshalb der Rechtsverlust in diesem Fall in Kauf zu nehmen sein sollte, während in Art. 726 und 727 für ähnliche Tatbestände Ansprüche auf Schadenersatz und aus Bereicherung vorbehalten worden sind. Das kann aber offen bleiben; denn in Wirklichkeit gibt ja das ZGB Schadenersatz und Bereicherungsausgleich auch bei der Akzession infolge Materialeinbaues nach Art. 671 ZGB. Wenn er dabei, statt wie die Art. 726 und 727 (und wie § 951 Abs. 1 BGB) sich mit dem Hinweis auf schuldrechtliche Normen zu begnügen, in Art. 672 das Mass des Schadenersatzes oder des Bereicherungsausgleiches näher ordnet, ist doch die Natur der Ansprüche gleich, weshalb diese auch in gleicher Weise verjähren. Dieser Betrachtungsweise kann endlich nicht entgegengehalten werden, Art. 7 ZGB biete für eine analoge Anwendung obligationenrechtlicher Normen auf Ansprüche aus Art. 672 ZGB keine Handhabe. Jene Bestimmung sieht allerdings nur vor, dass "die allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechtes über die Entstehung, Erfüllung und Aufhebung der Verträge" auch auf andere zivilrechtliche Verhältnisse Anwendung finden. Damit ist aber weder eine ausnahmslos geltende noch eine erschöpfende Ordnung getroffen. Einerseits finden zum Beispiel die zu den genannten Bestimmungen des Obligationenrechtes gehörenden Verjährungsregeln keine Anwendung auf dingliche Rechte, da diese ihrer Natur nach keiner Verjährung unterliegen. Anderseits sind auch andere als die in Art. 7 ZGB genannten Bestimmungen des OR (vor allem des allgemeinen, aber auch des besondern Teils, wie etwa über die Geschäftsführung ohne Auftrag) der Anwendung auf Verhältnisse des ZGB fähig, sei es unmittelbar oder auf dem Wege der Analogie. Es bedarf dazu gar nicht der ausdehnenden Auslegung des Art. 7 ZGB. Vielmehr bleibt ganz unabhängig von dieser Vorschrift Raum für die Anwendung schuldrechtlicher Normen, wo immer sie sich sachlich als zutreffend erweist (vgl. HAFTER, 2. Auflage, N. 2 und 3 b zu Art. 7 ZGB). Das trifft nun nicht nur für das Rechtsinstitut der Verjährung mit seinem allgemeinen Inhalte zu, wie es in den Art. 127 ff. OR geordnet ist, sondern auch für die besondern Verjährungsfristen, wie sie (in Art. 60 OR) für Ansprüche aus unerlaubter Handlung und (in Art. 67 OR) für solche aus ungerechtfertigter Bereicherung aufgestellt sind. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 6. Mai 1955 bestätigt.	de	Einbau von Material in ein fremdes Grundstück. Akzessionsprinzip. Entschädigungsanspruch des bauenden Materialeigentümers. Art. 671 und 672 ZGB. Anwendung dieser Regeln auf den Fall, dass der Bauende einer von mehreren Gesamteigentümern der Liegenschaft ist. Entschädigungsansprüche nach Art. 672 ZGB verjähren nach den für die ungerechtfertigte Bereicherung oder allenfalls nach denfür die unerlaubten Handlungen aufgestellten Bestimmungen (Art. 67, allenfalls 60 OR).	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-431%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,018	81 II 431	Sachverhalt ab Seite 432 A.- Die Liegenschaft Lörracherstrasse 111 in Riehen stand im Gesamteigentum der sieben Geschwister Huber als Erben ihres Vaters. Einer der Beteiligten, Paul Huber, ging am 20. Mai 1946 daran, den auf dieser Liegenschaft hinter dem Wohnhause stehenden Schopf zum Einstellen von Fahrrädern und Gartengeräten durch ein neues Schopfgebäude zu ersetzen. Die Geschwister waren mit seinem Bauvorhaben nicht einverstanden. Sie schrieben ihm am 24. Mai 1946, "dass wir unsere Einwilligung zum Bau dieses Schopfes nur geben, wenn du Dein Bauvorhaben auf eigene Verantwortung und auf eigene Kosten ausführst". Gleichwohl erstellte Paul Huber den neuen Schopf, um ihn benützen und später mit der Liegenschaft erwerben zu können. Dessen Wert ist gutachtlich auf Fr. 14'016.-- geschätzt. B.- Indessen kam es im Zuge der Teilung der väterlichen Erbschaft schon am 28. Mai 1947 zur Versteigerung der Liegenschaft unter den Miterben. Sie ging für Fr. 73'000.-- an die Geschwister des Paul Huber über, die sie mit je einem Sechstel zu Miteigentum übernahmen. C.- Im Scheidungsprozess der Eheleute Paul und Mina Huber-Schlageter trat der Ehemann durch gerichtlich genehmigten Vergleich vom- 8. Januar 1953 die "Hälfte der allfälligen Ansprüche gegen die Geschw. Huber betr. Schopf in Riehen" der Ehefrau ab. D.- Diese belangte mit Klage vom 18. Februar 1954 die Geschwister des geschiedenen Ehemannes auf Zahlung von Fr. 4000.-- nebst Zins und Betreibungskosten (für die am 24. November 1953 eingeleiteten, durch Rechtsvorschlag gehemmten Betreibungen). Sie behielt die Geltendmachung weiterer Forderungen vor. Die Klage stützte sie darauf, dass die Beklagten als Gesamteigentümer der Liegenschaft um 6 /7 des Wertes des von Paul Huber erbauten Schopfes bereichert worden seien. Bei der erbrechtlichen Auseinandersetzung, die zur Aufhebung des Gesamteigentums an der Liegenschaft führte, habe man diese Bereicherung nicht ausgeglichen. Die Beklagten seien daher zur Entschädigung verpflichtet, sei es nach Art. 672 ZGB oder nach Art. 422, eventuell 423 OR. E.- Die Beklagten trugen auf Abweisung der Klage an. Sie verneinten eine Bereicherung; denn bei der Ersteigerung der Liegenschaft hätten sie mit dem Gantpreis auch den Schopfbau bezahlt. Im übrigen hätten sie eine Pflicht, Paul Huber für die Erstellung des Schopfes zu entschädigen, nie übernommen, sondern immer abgelehnt. Die Forderung der Klägerin ermangle jeden Rechtsgrundes; Paul Huber habe den Bau entgegen ihrem, der Beklagten, ausdrücklichen Willen begonnen; mit dem Briefe vom 24. Mai 1946 hätten sie sich gegenüber spätern Ansprüchen aus dem Schopfbau gesichert. Übrigens wäre eine Forderung längst verjährt. F.- Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt wie auch das Appellationsgericht, an das die Klägerin die Sache weiterzog, wiesen die Klage ab. Die erste Instanz verneinte den Bestand einer Forderung, die zweite erklärte den Klageanspruch bei Berücksichtigung aller in Betracht fallenden Rechtsgründe als verjährt. G.- Gegen das Urteil des Appellationsgerichtes vom 6. Mai 1955, zugestellt am 15. August 1955, hat die Klägerin Berufung an das Bundesgericht eingelegt, mit der sie das Klagebegehren erneuert. Die Beklagten beantragen die Bestätigung des angefochtenen Urteils. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Dem Appellationsgericht ist darin beizustimmen, dass sich die Klägerin nicht auf vertragliche Verpflichtungen der Beklagten zu berufen vermag. Diese widersetzten sich dem Bauvorhaben zuerst und willigten alsdann dazu nur unter der Bedingung ein, dass Paul Huber es auf eigene Verantwortung und auf eigene Kosten ausführe. Fraglich ist, ob mit dieser Erklärung auch für die Zukunft, namentlich für den Fall einer Veräusserung der Liegenschaft, eine Entschädigungspflicht der Beklagten für den im Schopfbau enthaltenen Mehrwert, also insbesondere die Pflicht, dem Erbauer des Schopfes den diesem zuzuschreibenden Mehrpreis zuzuweisen, wegbedungen war. Sollte dies zu verneinen sein, so bestünde aber doch keine vertragliche Pflicht zu solcher Leistung, sondern es wären nur allfällige gesetzliche Entschädigungsansprüche vorbehalten geblieben. 2. Unter diesem Gesichtspunkt zieht das Appellationsgericht Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung (nach Art. 62 ff. OR), aus Geschäftsführung ohne Auftrag (Art. 419 ff. OR) und aus dem Einbau von Material in ein fremdes Grundstück (Art. 671 ff. ZGB) in Betracht. Richtigerweise sind die letztern Vorschriften, namentlich diejenigen von Art. 672, anzuwenden, da sie die infolge des Akzessionsprinzips des Art. 671 ZGB eintretende Entschädigungspflicht speziell ordnen. Das schliesst freilich nicht aus, dass Art. 672 ZGB, der nur die Voraussetzungen und den Umfang des Anspruches bestimmt (mit besonderer Berücksichtigung eines bösen Glaubens des bauenden Grundeigentümers oder des bauenden Materialeigentümers gemäss Abs. 2 und 3), in verschiedener Hinsicht durch andere Vorschriften ergänzt werden muss, und dass insoweit gerade die Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung und über die Geschäftsführung ohne Auftrag herangezogen werden mögen. Der Anwendung der Art. 671 ff. ZGB steht nicht etwa entgegen, dass Paul Huber am Gesamteigentum mitbeteiligt, das Grundstück also für ihn kein schlechthin fremdes war. Er hatte allerdings gleichwie jedes seiner sechs Geschwister einen unausgeschiedenen Anteil an der ganzen Liegenschaft (Art. 652 ZGB). Allein das Akzessionsprinzip wirkte sich beim Schopfbau gleichwohl aus, indem das von Paul Huber eingebaute Materiel Bestandteil des Grundstücks und damit gemeinschaftliches Eigentum aller sieben Anteilhaber wurde. Wird das Material nicht nachträglich wieder abgetrennt (und kommt es auch nicht zur Zuweisung des Grundstücks an den Materialeigentümer gemäss Art. 673 ZGB), so muss der nun auf sein blosses Anteilsrecht beschränkte Materialeigentümer gleichfalls gemäss Art. 672 ZGB Entschädigung verlangen können. Bei deren Bemessung ist natürlich seinem Anteilsrecht Rechnung zu tragen, da er eben das Eigentum am Material nicht in vollem Umfange verloren hat. 3. Über die Verjährung der aus Art. 672 ZGB hervorgehenden Entschädigungsansprüche ("angemessene Entschädigung", "voller Schadenersatz", "dasjenige, was der Bau für den Grundeigentümer allermindestens wert ist") wird in diesem Artikel nichts bestimmt. Da es sich keineswegs um ein dingliches Recht (wie das Eigentum oder den Eigentumsfreiheitsanspruch, vgl. HAAB, N. 37 und 44 zu Art. 641 ZGB) handelt, man es vielmehr mit Forderungen zu tun hat, ist kein Zweifel, dass diese Ansprüche wie alle Forderungen (mit Vorbehalt von Ausnahmebestimmungen wie Art. 807 ZGB und Art. 149 Abs. 5 SchKG) der Verjährung unterliegen. Streitig ist denn auch nur die hiefür massgebende Frist. Nach der grundlegenden Regel von Art. 127 OR verjähren "mit Ablauf von zehn Jahren ... alle Forderungen, für die das Bundeszivilrecht nicht etwas anderes bestimmt". Die Frage geht nun dahin, ob es für Entschädigungsansprüche aus Art. 672 bei dieser Regel bleibe, oder ob die für unerlaubte Handlungen und für die ungerechtfertigte Bereicherung vorgesehene (relative) einjährige Verjährungsfrist (Art. 60 bezw. 67 OR) Platz greife, die im vorliegenden Fall ohne Unterbrechung abgelaufen wäre. Das Appellationsgericht hält Art. 67 OR (und eventuell auch Art. 60 OR) auf die Ansprüche aus Art. 672 ZGB für analog anwendbar, weil diese Ansprüche denen aus ungerechtfertigter Bereicherung (und gegebenenfalls solchen aus unerlaubter Handlung) "wesensgleich" seien. Das trifft nun freilich nicht in vollem Masse zu, denn die Akzession nach Art. 671 Abs. 1 ZGB, auf die sich der Entschädigungsanspruch stützt, ist eine gesetzliche Folge des Einbaues, also nicht im Sinne der Art. 62 ff. OR "ungerechtfertigt", d.h. eines gültigen oder jeden Rechtsgrundes entbehrend ("sans cause légitime", "senza causa legittima"). Aber so rechtmässig der sachenrechtliche Zuwachs als Bestandteil des Grundstücks auch ist, so ist doch die Auswirkung dieses Vorganges auf den Vermögensstand des bisherigen Material- und des Grundeigentümers, also eben des erstern "Entreicherung" und des letztern "Bereicherung", grundsätzlich in einem der Umgangssprache geläufigen weitern Sinne ungerechtfertigt, d.h. unverdient (vgl. die Übersetzung des Wortes "ungerechtfertigt" bei SACHS-VILLATTE, Deutsch-Französisch S. 1001, und im Taschenwörterbuch von LANGENSCHEIDT, Deutsch-Italienisch: "non justifié", "ingiustificato"). Deshalb eben ist diese Vermögensveränderung nach Massgabe von Art. 672 ZGB durch "angemessene Entschädigung" (mit den sich unter Umständen aus Abs. 2 und 3 daselbst ergebenden Modalitäten) auszugleichen. Dass Art. 672 ZGB (abgesehen von einem allfällig weitergehenden Schadenersatz nach Abs. 2) auf Wettmachung einer Bereicherung geht, ergibt sich eindeutig aus dem Gesetzestext und ist allgemein anerkannt (vgl. WIELAND, N. 1 Abs. 2 zu Art. 672; LEEMANN, N. 4 zu den Art. 672 und 673; HAAB, N. 3 zu den Art. 671-673; ferner VON THUR OR § 52 II 1 a; OSER-SCHÖNENBERGER, N. 10 am Ende zu Art. 62 OR). Damit ist nun aber diese Bereicherung grundsätzlich (mit den sich aus Art. 672 ZGB ergebenden Besonderheiten) ebenso der Korrektur durch eine Geldleistung unterworfen wie eine im Sinne der Art. 62 ff. OR ungerechtfertigte. Infolge dieses gleichermassen auf Wertausgleichung (und allenfalls weitergehend auf Schadenersatz) gerichteten Zweckes der einen wie der andern Ansprüche ist es vollauf am Platze, die Ansprüche aus Art. 672 ZGB inbezug auf die Verjährung dem Art. 67 OR (neben Art. 60 OR) zu unterstellen. Dies um so mehr, als das Gesetz selbst in andern Fällen eines von Rechts wegen eintretenden Rechtsverlustes, namentlich in den mit der Akzession des Art. 671 ZGB verwandten Fällen der Verarbeitung (Art. 726) und der Verbindung und Vermischung (Art. 727), ausdrücklich "die Ansprüche auf Schadenersatz und aus Bereicherung" vorbehält, was ohne weiteres der Anwendung der entsprechenden Verjährungsnormen von Art. 60 und 67 OR ruft. Die in dieser Beziehung in Art. 672 ZGB bestehende Lücke ist sachentsprechend in gleichem Sinne auszufüllen. 4. Hätte der Gesetzgeber von einer selbständigen Regelung der Akzessionsfolgen, wie sie Art. 672 ZGB enthält, absehen wollen, so wäre wohl wie in den soeben erwähnten Art. 726 und 727 auf die Vorschriften des OR über die unerlaubten Handlungen und über die ungerechtfertigte Bereicherung verwiesen worden. Ja, wenn auch dies unterblieben wäre, würde sich ernstlich fragen, ob nicht eine analog den Art. 726 und 727 auszufüllende Lücke vorliege. MARTIN WOLFF (Der Bau auf fremdem Boden, S. 63 /64 mit Fussnote 8) nimmt allerdings inbezug auf das deutsche BGB an, die Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung könnten bei einem des gültigen Rechtsgrundes nicht ermangelnden, auf gesetzlicher Grundlage beruhenden Rechtsverluste nicht angewendet werden, wenn sie nicht in § 951 BGB vorbehalten wären. Eine solche Schlussfolgerung wäre aber mit Bezug auf die Akzession nach Art. 671 ZGB nicht ohne Bedenken zu ziehen, zumal eben nicht einzusehen ist, weshalb der Rechtsverlust in diesem Fall in Kauf zu nehmen sein sollte, während in Art. 726 und 727 für ähnliche Tatbestände Ansprüche auf Schadenersatz und aus Bereicherung vorbehalten worden sind. Das kann aber offen bleiben; denn in Wirklichkeit gibt ja das ZGB Schadenersatz und Bereicherungsausgleich auch bei der Akzession infolge Materialeinbaues nach Art. 671 ZGB. Wenn er dabei, statt wie die Art. 726 und 727 (und wie § 951 Abs. 1 BGB) sich mit dem Hinweis auf schuldrechtliche Normen zu begnügen, in Art. 672 das Mass des Schadenersatzes oder des Bereicherungsausgleiches näher ordnet, ist doch die Natur der Ansprüche gleich, weshalb diese auch in gleicher Weise verjähren. Dieser Betrachtungsweise kann endlich nicht entgegengehalten werden, Art. 7 ZGB biete für eine analoge Anwendung obligationenrechtlicher Normen auf Ansprüche aus Art. 672 ZGB keine Handhabe. Jene Bestimmung sieht allerdings nur vor, dass "die allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechtes über die Entstehung, Erfüllung und Aufhebung der Verträge" auch auf andere zivilrechtliche Verhältnisse Anwendung finden. Damit ist aber weder eine ausnahmslos geltende noch eine erschöpfende Ordnung getroffen. Einerseits finden zum Beispiel die zu den genannten Bestimmungen des Obligationenrechtes gehörenden Verjährungsregeln keine Anwendung auf dingliche Rechte, da diese ihrer Natur nach keiner Verjährung unterliegen. Anderseits sind auch andere als die in Art. 7 ZGB genannten Bestimmungen des OR (vor allem des allgemeinen, aber auch des besondern Teils, wie etwa über die Geschäftsführung ohne Auftrag) der Anwendung auf Verhältnisse des ZGB fähig, sei es unmittelbar oder auf dem Wege der Analogie. Es bedarf dazu gar nicht der ausdehnenden Auslegung des Art. 7 ZGB. Vielmehr bleibt ganz unabhängig von dieser Vorschrift Raum für die Anwendung schuldrechtlicher Normen, wo immer sie sich sachlich als zutreffend erweist (vgl. HAFTER, 2. Auflage, N. 2 und 3 b zu Art. 7 ZGB). Das trifft nun nicht nur für das Rechtsinstitut der Verjährung mit seinem allgemeinen Inhalte zu, wie es in den Art. 127 ff. OR geordnet ist, sondern auch für die besondern Verjährungsfristen, wie sie (in Art. 60 OR) für Ansprüche aus unerlaubter Handlung und (in Art. 67 OR) für solche aus ungerechtfertigter Bereicherung aufgestellt sind. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 6. Mai 1955 bestätigt.	de	Incorporation de matériaux dans l'immeuble d'autrui. Principe de l'accession. Droit à une indemnité du constructeur, propriétaire des matériaux. Art. 671 et 672 CC. Application de ces règles au cas dans lequel le constructeur est l'un des propriétaires en main commune de l'immeuble. La prescription des actions prévues par l'art. 672 CC est régie par les prescriptions concernant l'enrichissement illégitime, le cas échéant, celles qui concernent les actes illicites (art. 67 ou 60 CO).	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-431%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,019	81 II 431	Sachverhalt ab Seite 432 A.- Die Liegenschaft Lörracherstrasse 111 in Riehen stand im Gesamteigentum der sieben Geschwister Huber als Erben ihres Vaters. Einer der Beteiligten, Paul Huber, ging am 20. Mai 1946 daran, den auf dieser Liegenschaft hinter dem Wohnhause stehenden Schopf zum Einstellen von Fahrrädern und Gartengeräten durch ein neues Schopfgebäude zu ersetzen. Die Geschwister waren mit seinem Bauvorhaben nicht einverstanden. Sie schrieben ihm am 24. Mai 1946, "dass wir unsere Einwilligung zum Bau dieses Schopfes nur geben, wenn du Dein Bauvorhaben auf eigene Verantwortung und auf eigene Kosten ausführst". Gleichwohl erstellte Paul Huber den neuen Schopf, um ihn benützen und später mit der Liegenschaft erwerben zu können. Dessen Wert ist gutachtlich auf Fr. 14'016.-- geschätzt. B.- Indessen kam es im Zuge der Teilung der väterlichen Erbschaft schon am 28. Mai 1947 zur Versteigerung der Liegenschaft unter den Miterben. Sie ging für Fr. 73'000.-- an die Geschwister des Paul Huber über, die sie mit je einem Sechstel zu Miteigentum übernahmen. C.- Im Scheidungsprozess der Eheleute Paul und Mina Huber-Schlageter trat der Ehemann durch gerichtlich genehmigten Vergleich vom- 8. Januar 1953 die "Hälfte der allfälligen Ansprüche gegen die Geschw. Huber betr. Schopf in Riehen" der Ehefrau ab. D.- Diese belangte mit Klage vom 18. Februar 1954 die Geschwister des geschiedenen Ehemannes auf Zahlung von Fr. 4000.-- nebst Zins und Betreibungskosten (für die am 24. November 1953 eingeleiteten, durch Rechtsvorschlag gehemmten Betreibungen). Sie behielt die Geltendmachung weiterer Forderungen vor. Die Klage stützte sie darauf, dass die Beklagten als Gesamteigentümer der Liegenschaft um 6 /7 des Wertes des von Paul Huber erbauten Schopfes bereichert worden seien. Bei der erbrechtlichen Auseinandersetzung, die zur Aufhebung des Gesamteigentums an der Liegenschaft führte, habe man diese Bereicherung nicht ausgeglichen. Die Beklagten seien daher zur Entschädigung verpflichtet, sei es nach Art. 672 ZGB oder nach Art. 422, eventuell 423 OR. E.- Die Beklagten trugen auf Abweisung der Klage an. Sie verneinten eine Bereicherung; denn bei der Ersteigerung der Liegenschaft hätten sie mit dem Gantpreis auch den Schopfbau bezahlt. Im übrigen hätten sie eine Pflicht, Paul Huber für die Erstellung des Schopfes zu entschädigen, nie übernommen, sondern immer abgelehnt. Die Forderung der Klägerin ermangle jeden Rechtsgrundes; Paul Huber habe den Bau entgegen ihrem, der Beklagten, ausdrücklichen Willen begonnen; mit dem Briefe vom 24. Mai 1946 hätten sie sich gegenüber spätern Ansprüchen aus dem Schopfbau gesichert. Übrigens wäre eine Forderung längst verjährt. F.- Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt wie auch das Appellationsgericht, an das die Klägerin die Sache weiterzog, wiesen die Klage ab. Die erste Instanz verneinte den Bestand einer Forderung, die zweite erklärte den Klageanspruch bei Berücksichtigung aller in Betracht fallenden Rechtsgründe als verjährt. G.- Gegen das Urteil des Appellationsgerichtes vom 6. Mai 1955, zugestellt am 15. August 1955, hat die Klägerin Berufung an das Bundesgericht eingelegt, mit der sie das Klagebegehren erneuert. Die Beklagten beantragen die Bestätigung des angefochtenen Urteils. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Dem Appellationsgericht ist darin beizustimmen, dass sich die Klägerin nicht auf vertragliche Verpflichtungen der Beklagten zu berufen vermag. Diese widersetzten sich dem Bauvorhaben zuerst und willigten alsdann dazu nur unter der Bedingung ein, dass Paul Huber es auf eigene Verantwortung und auf eigene Kosten ausführe. Fraglich ist, ob mit dieser Erklärung auch für die Zukunft, namentlich für den Fall einer Veräusserung der Liegenschaft, eine Entschädigungspflicht der Beklagten für den im Schopfbau enthaltenen Mehrwert, also insbesondere die Pflicht, dem Erbauer des Schopfes den diesem zuzuschreibenden Mehrpreis zuzuweisen, wegbedungen war. Sollte dies zu verneinen sein, so bestünde aber doch keine vertragliche Pflicht zu solcher Leistung, sondern es wären nur allfällige gesetzliche Entschädigungsansprüche vorbehalten geblieben. 2. Unter diesem Gesichtspunkt zieht das Appellationsgericht Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung (nach Art. 62 ff. OR), aus Geschäftsführung ohne Auftrag (Art. 419 ff. OR) und aus dem Einbau von Material in ein fremdes Grundstück (Art. 671 ff. ZGB) in Betracht. Richtigerweise sind die letztern Vorschriften, namentlich diejenigen von Art. 672, anzuwenden, da sie die infolge des Akzessionsprinzips des Art. 671 ZGB eintretende Entschädigungspflicht speziell ordnen. Das schliesst freilich nicht aus, dass Art. 672 ZGB, der nur die Voraussetzungen und den Umfang des Anspruches bestimmt (mit besonderer Berücksichtigung eines bösen Glaubens des bauenden Grundeigentümers oder des bauenden Materialeigentümers gemäss Abs. 2 und 3), in verschiedener Hinsicht durch andere Vorschriften ergänzt werden muss, und dass insoweit gerade die Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung und über die Geschäftsführung ohne Auftrag herangezogen werden mögen. Der Anwendung der Art. 671 ff. ZGB steht nicht etwa entgegen, dass Paul Huber am Gesamteigentum mitbeteiligt, das Grundstück also für ihn kein schlechthin fremdes war. Er hatte allerdings gleichwie jedes seiner sechs Geschwister einen unausgeschiedenen Anteil an der ganzen Liegenschaft (Art. 652 ZGB). Allein das Akzessionsprinzip wirkte sich beim Schopfbau gleichwohl aus, indem das von Paul Huber eingebaute Materiel Bestandteil des Grundstücks und damit gemeinschaftliches Eigentum aller sieben Anteilhaber wurde. Wird das Material nicht nachträglich wieder abgetrennt (und kommt es auch nicht zur Zuweisung des Grundstücks an den Materialeigentümer gemäss Art. 673 ZGB), so muss der nun auf sein blosses Anteilsrecht beschränkte Materialeigentümer gleichfalls gemäss Art. 672 ZGB Entschädigung verlangen können. Bei deren Bemessung ist natürlich seinem Anteilsrecht Rechnung zu tragen, da er eben das Eigentum am Material nicht in vollem Umfange verloren hat. 3. Über die Verjährung der aus Art. 672 ZGB hervorgehenden Entschädigungsansprüche ("angemessene Entschädigung", "voller Schadenersatz", "dasjenige, was der Bau für den Grundeigentümer allermindestens wert ist") wird in diesem Artikel nichts bestimmt. Da es sich keineswegs um ein dingliches Recht (wie das Eigentum oder den Eigentumsfreiheitsanspruch, vgl. HAAB, N. 37 und 44 zu Art. 641 ZGB) handelt, man es vielmehr mit Forderungen zu tun hat, ist kein Zweifel, dass diese Ansprüche wie alle Forderungen (mit Vorbehalt von Ausnahmebestimmungen wie Art. 807 ZGB und Art. 149 Abs. 5 SchKG) der Verjährung unterliegen. Streitig ist denn auch nur die hiefür massgebende Frist. Nach der grundlegenden Regel von Art. 127 OR verjähren "mit Ablauf von zehn Jahren ... alle Forderungen, für die das Bundeszivilrecht nicht etwas anderes bestimmt". Die Frage geht nun dahin, ob es für Entschädigungsansprüche aus Art. 672 bei dieser Regel bleibe, oder ob die für unerlaubte Handlungen und für die ungerechtfertigte Bereicherung vorgesehene (relative) einjährige Verjährungsfrist (Art. 60 bezw. 67 OR) Platz greife, die im vorliegenden Fall ohne Unterbrechung abgelaufen wäre. Das Appellationsgericht hält Art. 67 OR (und eventuell auch Art. 60 OR) auf die Ansprüche aus Art. 672 ZGB für analog anwendbar, weil diese Ansprüche denen aus ungerechtfertigter Bereicherung (und gegebenenfalls solchen aus unerlaubter Handlung) "wesensgleich" seien. Das trifft nun freilich nicht in vollem Masse zu, denn die Akzession nach Art. 671 Abs. 1 ZGB, auf die sich der Entschädigungsanspruch stützt, ist eine gesetzliche Folge des Einbaues, also nicht im Sinne der Art. 62 ff. OR "ungerechtfertigt", d.h. eines gültigen oder jeden Rechtsgrundes entbehrend ("sans cause légitime", "senza causa legittima"). Aber so rechtmässig der sachenrechtliche Zuwachs als Bestandteil des Grundstücks auch ist, so ist doch die Auswirkung dieses Vorganges auf den Vermögensstand des bisherigen Material- und des Grundeigentümers, also eben des erstern "Entreicherung" und des letztern "Bereicherung", grundsätzlich in einem der Umgangssprache geläufigen weitern Sinne ungerechtfertigt, d.h. unverdient (vgl. die Übersetzung des Wortes "ungerechtfertigt" bei SACHS-VILLATTE, Deutsch-Französisch S. 1001, und im Taschenwörterbuch von LANGENSCHEIDT, Deutsch-Italienisch: "non justifié", "ingiustificato"). Deshalb eben ist diese Vermögensveränderung nach Massgabe von Art. 672 ZGB durch "angemessene Entschädigung" (mit den sich unter Umständen aus Abs. 2 und 3 daselbst ergebenden Modalitäten) auszugleichen. Dass Art. 672 ZGB (abgesehen von einem allfällig weitergehenden Schadenersatz nach Abs. 2) auf Wettmachung einer Bereicherung geht, ergibt sich eindeutig aus dem Gesetzestext und ist allgemein anerkannt (vgl. WIELAND, N. 1 Abs. 2 zu Art. 672; LEEMANN, N. 4 zu den Art. 672 und 673; HAAB, N. 3 zu den Art. 671-673; ferner VON THUR OR § 52 II 1 a; OSER-SCHÖNENBERGER, N. 10 am Ende zu Art. 62 OR). Damit ist nun aber diese Bereicherung grundsätzlich (mit den sich aus Art. 672 ZGB ergebenden Besonderheiten) ebenso der Korrektur durch eine Geldleistung unterworfen wie eine im Sinne der Art. 62 ff. OR ungerechtfertigte. Infolge dieses gleichermassen auf Wertausgleichung (und allenfalls weitergehend auf Schadenersatz) gerichteten Zweckes der einen wie der andern Ansprüche ist es vollauf am Platze, die Ansprüche aus Art. 672 ZGB inbezug auf die Verjährung dem Art. 67 OR (neben Art. 60 OR) zu unterstellen. Dies um so mehr, als das Gesetz selbst in andern Fällen eines von Rechts wegen eintretenden Rechtsverlustes, namentlich in den mit der Akzession des Art. 671 ZGB verwandten Fällen der Verarbeitung (Art. 726) und der Verbindung und Vermischung (Art. 727), ausdrücklich "die Ansprüche auf Schadenersatz und aus Bereicherung" vorbehält, was ohne weiteres der Anwendung der entsprechenden Verjährungsnormen von Art. 60 und 67 OR ruft. Die in dieser Beziehung in Art. 672 ZGB bestehende Lücke ist sachentsprechend in gleichem Sinne auszufüllen. 4. Hätte der Gesetzgeber von einer selbständigen Regelung der Akzessionsfolgen, wie sie Art. 672 ZGB enthält, absehen wollen, so wäre wohl wie in den soeben erwähnten Art. 726 und 727 auf die Vorschriften des OR über die unerlaubten Handlungen und über die ungerechtfertigte Bereicherung verwiesen worden. Ja, wenn auch dies unterblieben wäre, würde sich ernstlich fragen, ob nicht eine analog den Art. 726 und 727 auszufüllende Lücke vorliege. MARTIN WOLFF (Der Bau auf fremdem Boden, S. 63 /64 mit Fussnote 8) nimmt allerdings inbezug auf das deutsche BGB an, die Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung könnten bei einem des gültigen Rechtsgrundes nicht ermangelnden, auf gesetzlicher Grundlage beruhenden Rechtsverluste nicht angewendet werden, wenn sie nicht in § 951 BGB vorbehalten wären. Eine solche Schlussfolgerung wäre aber mit Bezug auf die Akzession nach Art. 671 ZGB nicht ohne Bedenken zu ziehen, zumal eben nicht einzusehen ist, weshalb der Rechtsverlust in diesem Fall in Kauf zu nehmen sein sollte, während in Art. 726 und 727 für ähnliche Tatbestände Ansprüche auf Schadenersatz und aus Bereicherung vorbehalten worden sind. Das kann aber offen bleiben; denn in Wirklichkeit gibt ja das ZGB Schadenersatz und Bereicherungsausgleich auch bei der Akzession infolge Materialeinbaues nach Art. 671 ZGB. Wenn er dabei, statt wie die Art. 726 und 727 (und wie § 951 Abs. 1 BGB) sich mit dem Hinweis auf schuldrechtliche Normen zu begnügen, in Art. 672 das Mass des Schadenersatzes oder des Bereicherungsausgleiches näher ordnet, ist doch die Natur der Ansprüche gleich, weshalb diese auch in gleicher Weise verjähren. Dieser Betrachtungsweise kann endlich nicht entgegengehalten werden, Art. 7 ZGB biete für eine analoge Anwendung obligationenrechtlicher Normen auf Ansprüche aus Art. 672 ZGB keine Handhabe. Jene Bestimmung sieht allerdings nur vor, dass "die allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechtes über die Entstehung, Erfüllung und Aufhebung der Verträge" auch auf andere zivilrechtliche Verhältnisse Anwendung finden. Damit ist aber weder eine ausnahmslos geltende noch eine erschöpfende Ordnung getroffen. Einerseits finden zum Beispiel die zu den genannten Bestimmungen des Obligationenrechtes gehörenden Verjährungsregeln keine Anwendung auf dingliche Rechte, da diese ihrer Natur nach keiner Verjährung unterliegen. Anderseits sind auch andere als die in Art. 7 ZGB genannten Bestimmungen des OR (vor allem des allgemeinen, aber auch des besondern Teils, wie etwa über die Geschäftsführung ohne Auftrag) der Anwendung auf Verhältnisse des ZGB fähig, sei es unmittelbar oder auf dem Wege der Analogie. Es bedarf dazu gar nicht der ausdehnenden Auslegung des Art. 7 ZGB. Vielmehr bleibt ganz unabhängig von dieser Vorschrift Raum für die Anwendung schuldrechtlicher Normen, wo immer sie sich sachlich als zutreffend erweist (vgl. HAFTER, 2. Auflage, N. 2 und 3 b zu Art. 7 ZGB). Das trifft nun nicht nur für das Rechtsinstitut der Verjährung mit seinem allgemeinen Inhalte zu, wie es in den Art. 127 ff. OR geordnet ist, sondern auch für die besondern Verjährungsfristen, wie sie (in Art. 60 OR) für Ansprüche aus unerlaubter Handlung und (in Art. 67 OR) für solche aus ungerechtfertigter Bereicherung aufgestellt sind. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 6. Mai 1955 bestätigt.	de	Incorporazione di materiali nel fondo altrui. Principio dell'accessione. Diritto al risarcimento del proprietario dei materiali. Art. 671 e 672 CC. Applicazione di questi principi nel caso in cui chi ha costruito è uno dei proprietari in comune del fondo. Per la prescrizione del diritto al risarcimento statuito dall'art. 672 CC fanno stato le norme previste in materia di arricchimento indebito o, se del caso, quelle che concernono gli atti illeciti (art. 67 o 60 CO).	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-431%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,020	81 II 439	Sachverhalt ab Seite 440 A.- Die Kunstseidefabrik Feldmühle A.-G. in Rorschach leitete ihre Abwässer in den Jahren 1925 bis 1938 in zwei offene Klärbecken im östlichen Teil des Fabrik Areals. Die Schlammrückstände wurden in regelmässigen Zeitabständen abgeführt. Da aber der Boden der Klärbecken nicht abgedichtet war, konnten im Laufe der Jahre grosse Mengen von Abwasser in den Erdboden einsickern, der aus lehmhaltigen, aber durchlässigen Sandschichten besteht. Infolge teilweiser Verdunstung des Abwassers reicherte sich der Untergrund mit Sulfatsalzen an. Diese gelangten und gelangen heute noch langsam in das dort etwa 5 bis 8 Meter unter der Erde durchfliessende Grundwasser. Sie geben ihm einen abnormal hohen Sulfatgehalt und machen es damit betongefährlich. Diese Verunreinigung des Grundwassers erstreckt sich auf einen Geländestreifen von etwa 600 m Länge und 200 bis 300 m Breite. Er beginnt im östlichen Teil des Feldmühle-Areals, wo sich noch die stärksten Sulfatkonzentrationen vorfinden, und verläuft talwärts in nördlicher Richtung bis an den Bodensee. B.- Die beiden Klärbecken wurden Ende 1938 abgebrochen. Seither leitet die Feldmühle A.-G. die Abwässer durch eine eigens dazu erstellte Leitung in den See. Bei dem festgestellten guten Zustand des Abwassernetzes können heute die Abwässer den Baugrund in der nähern und weitern Umgebung der Feldmühle nicht mehr beeinflussen. Dagegen dauern die erwähnten Nachwirkungen der frühern Einsickerungen an. C.- Am Hafenplatz, im nördlichsten Teil der von sulfathaltigem Grundwasser durchflossenen Zone, erstellte Max Pfister als Bauherr und zugleich Unternehmer im Jahre 1948 einen grossangelegten Neubau ("Spirigbau" genannt) mit Wohnungen und Geschäftsräumen. Nach Aushebung der Baugrube im Februar 1948 zeigte es sich, dass ständig Bergdruckwasser eindrang. Untersuchungen ergaben, dass dieses Wasser wegen erhöhter Karbonathärte und hohen Gehaltes an Sulfaten den Beton gefährdete. Pfister musste daher bauliche Vorkehren treffen, um den Neubau gegen die Einwirkungen dieses Grundwassers zu schützen. Vor allem erstellte er eine sogenannte Asphaltwanne. Aus diesen Massnahmen entstanden ihm Mehrkosten von Fr. 18'457.55. Da schon nach dem ersten Untersuchungsbericht vom 8. März 1948 als Ursache der Grundwasserverunreinigung mit Sulfaten das Abwasser der Feldmühle A.-G. vermutet wurde, machte Pfister sie sogleich für den ihm daraus entstandenen Schaden verantwortlich. D.- Am 21. Februar 1949 erhob Pfister gegen die Feldmühle A.-G. Klage auf Schadenersatz, anfänglich im Betrage von Fr. 23'000.--. Er erhielt in beiden kantonalen Instanzen den Betrag des festgestellten Schadens von Fr. 18'457.55 nebst Zins zugesprochen. E.- Mit vorliegender Berufung gegen das Urteil des Kantonsgerichtes St. Gallen vom 1. März 1955 trägt die Beklagte auf gänzliche Abweisung der Klage an. Sie macht geltend, jedenfalls seit dem Abbruch der alten Klärbecken, Ende 1938, könne ihr keine Überschreitung ihres Eigentumsrechtes mehr vorgeworfen werden. Der durch Gutachten festgestellte tatsächliche Kausalzusammenhang zwischen der frühern Abwasserversickerung und dem im Jahre 1948 entstandenen Schaden dürfe nicht als adäquat, somit nicht als rechtserheblich gelten. Denn auch die Konzessionsbehörde, auf deren Anordnung die Klärbecken angelegt und benutzt worden seien, habe nicht mit derartigen Einwirkungen auf Nachbargrundstücke gerechnet. Es handle sich um nicht voraussehbar gewesene Nachwirkungen, für welche kein Anspruch aus Art. 679 ZGB bestehe. Übrigens fliesse das Abwasser nicht unverändert den tiefer gelegenen Grundstücken zu, sondern habe sich durch Reaktion mit Bodenbestandteilen in die Sulfate umgesetzt, die dann erst nach und nach vom Grundwasser aufgenommen und abgeschwemmt worden seien und noch würden. - Auf alle Fälle sei die vom Kläger erhobene Forderung nach Art. 60 OR verjährt. Wenn er auch binnen Jahresfrist seit Entdeckung des Zuflusses sulfathaltigen Grundwassers geklagt habe, so doch erst nach Ablauf von zehn Jahren seit der schädigenden Handlung, als was nur die im Jahre 1938 aufgegebene Art der Eigentumsausübung geltend könne. Dem in Art. 60 OR ausgesprochenen Willen des Gesetzgebers widerspreche es, den Beginn dieser Verjährung mit Rücksicht auf die Nachwirkungen der schädigenden Handlung hinauszuschieben. Es sei denn auch anerkannt, dass ein Schadenersatzanspruch schon verjähren könne, bevor er entstanden sei (VON TUHR OR § 48 N. 36). F.- Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt Abweisung der Berufung. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Kein Zweifel ist, dass die Zuleitung schädlicher Stoffe durch den Grundwasserstrom nach dem Baugrund des Klägers als eine nach dem Nachbarrecht (Art. 684 ZGB) unzulässige, übermässige Einwirkung zu gelten hat. Man hat es nicht bloss mit einer Quellen- oder Grundwasserverunreinigung im Sinne der Art. 706 /7 ZGB zu tun, wobei dem Betroffenen nur ein bedingter Anspruch auf Wiederherstellung und Anspruch auf vollen Schadenersatz nur bei Verschulden des Schädigers erwüchse. Vielmehr bedeutet das Zuleiten solch schädlicher, Bauwerke angreifender Stoffe eine eigentliche Immission, wofür die Verantwortlichkeit des Eigentümers des Grundstückes, von dem sie ausgeht, nach Art. 679 ZGB Platz greift (vgl. HAAB, N. 3 zu Art. 689 ZGB; BGE 61 II 329, BGE 68 II 375, BGE 75 II 118, BGE 76 II 131). Der nachbarrechtliche Schutz kommt auch den in weiterem Umkreis gelegenen Grundstücken zu (BGE 55 II 246). Es war schon zur Zeit, als die Klärbecken im Gebrauche standen (1925-1938), unzulässig, betongefährdende Stoffe mit dem Grundwasser abfliessen zu lassen. Denn schon damals waren die in der gefährdeten Zone befindlichen Grundstücke überbaut oder mindestens baureif, mochte auch vorerst keine Betonmauer in Grundwassertiefe hinabreichen. Für die Folgen dieser Überschreitung ihres Eigentums haftet die Beklagte gemäss Art. 679 kausal, also auch ohne Verschulden. Es braucht daher nicht geprüft zu werden, ob es ihr zum Verschulden gereiche, dass sie die Weisung der Behörde, die Abwässer in den Klärbecken zu neutralisieren und dann in den See abzuleiten, nicht befolgte. 2. Es ist festgestellt, dass der Sulfatgehalt des Grundwassers, gegen den der Kläger seinen Neubau schützen musste, aus dem Untergrund des Feldmühle-Areals stammt und auf die Abwässer aus den Klärbecken zurückgeht. Die Beklagte will aber diesen tatsächlichen Zusammenhang nicht als adäquaten, rechtserheblichen anerkennen. Sie macht geltend, eine solche Einwirkung auf Nachbargrundstücke, zumal eine so anhaltende, habe sich nicht voraussehen lassen; ferner seien die Abwässer nicht unverändert in das Grundwasser gelangt, sondern hätten im Untergrund chemische Veränderungen erfahren. Diese Einwendung hält jedoch nicht stich, denn es handelt sich um Vorgänge, die sich in naturnotwendiger Weise abspielten, ohne Eingreifen ausserordentlicher Naturereignisse (höherer Gewalt) oder des Verhaltens Dritter. Dass die Abwässer des Fabrikbetriebes der Beklagten schädliche Stoffe enthielten, war von Anfang an bekannt, weshalb sie eben nach behördlicher Weisung hätten neutralisiert und in den See abgeleitet werden sollen. Die Schädlichkeit des Abwassers wurde auch durch eine Expertise über die Vergiftungsfälle hervorgehoben, die sich im Jahre 1942 beim Bahnübergang vor der Fabrik der Beklagten ereigneten. Dem damaligen Bericht (S. 9 Mitte) ist zu entnehmen, es sei freier Schwefelwasserstoff und freie Kohlensäure in einer Menge festgestellt worden, "welche als ausgesprochen schädlich für das normale Leben in einem Vorfluter und sogar stark aggressiv in Bezug auf Bauwerke (Zement und Eisenteile)" zu gelten habe. Diese letzte Eigenschaft haben auch die im Untergrunde durch chemische Umsetzungen entstandenen neuen Sulfate. Die Vorgänge im Untergrunde bilden nur ein Glied in der Ursachenkette; sie unterbrechen keineswegs den ursächlichen Zusammenhang. Auf sie mag es zurückzuführen sein, dass sich der Boden auf so lange hinaus mit Sulfaten angereichert hat, die nun immer noch vom Grundwasser abgeschwemmt werden und nach den Nachbargrundstücken abfliessen. Allein auch dies ist eben ein natürliches, durch die Bodenbeschaffenheit mitbedingtes Geschehen. Auch wenn eine so langdauernde Auswirkung der Abwasserversickerung nicht ohne Untersuchung der geologischen und hydrologischen Verhältnisse vorausgesehen wurde, bleibt der Kausalzusammenhang ein rechtserheblicher. Ob und inwiefern Voraussehbarkeit des Erfolges zur Annahme eines adäquaten Kausalzusammenhanges gehöre, ist umstritten. Nach der einen Ansicht (STARK, Das Wesen der Haftpflicht des Grundeigentümers nach Art. 679 ZGB, S. 201 /2) kommt es auf Voraussehbarkeit überhaupt nicht an. Andere (so BECKER, N. 31 zu Art. 41 OR, mit Hinweisen) stellen auf den objektiven Zusammenhang ab, wie er sich bei Kenntnis aller durch den Tatsachenverlauf aufgedeckten Bedingungen des Erfolges hinterher darbietet (sog. objektive nachträgliche Prognose). In ähnlichem Sinne sprechen von Voraussehbarkeit in objektivem Sinne A. VON TUHR (OR, § BGE 13 I 8 mit Note 51) und OSER-SCHÖNENBERGER (N. 82 und 83 zu Art. 41 OR). Dies ist auch der Standpunkt der Rechtsprechung, wonach ein Ereignis dann als rechtserhebliche Ursache eines Erfolges zu gelten hat, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Erfahrung des Lebens an sich geeignet war, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen und daher der Eintritt dieses Erfolges durch jenes Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (BGE 64 II 204 mit Hinweisen). Hier nun traf ein, was bei den bestehenden Verhältnissen mit dem einsickernden Abwasser geschehen musste. Durch dieses Einsickern und die darauffolgenden Umsetzungen ist für den Baugrund der Nachbargrundstücke ein Gefahrenherd entstanden, von dem aus fortwährend unzulässige Immissionen ausgehen. Alle diese in den örtlichen Gegebenheiten begründeten Vorgänge sind adäquate Ursachen des dem Kläger entstandenen Schadens, und da sie wesentlich durch die Art, wie die Beklagte ihr Grundstück benützt hat, bedingt sind, kann sich die Beklagte ihrer Verantwortlichkeit nach Art. 679 ZGB nicht deshalb entschlagen, weil sie mit so weitreichenden Auswirkungen der Abwasserversickerung nicht gerechnet habe. Sie versucht sich damit auf Schuldlosigkeit zu berufen, was aber für die Anwendung von Art. 679 ZGB ohne Belang ist. Den Grund zur Klage bildet übrigens nicht allein die Tatsache, dass die Beklagte es seinerzeit geschehen liess, dass jahrelang schwefelhaltiges Abwasser einsickerte, sondern auch der Umstand, dass sie auf diese Weise den erwähnten Immissionsherd entstehen und anwachsen liess, dessen Auswirkungen den Schaden herbeigeführt haben. Diese fortwährenden Immissionen sind der Beklagten als andauernde Überschreitung ihres Eigentums zuzurechnen. 3. Bei dieser Sachlage ist die von der Beklagten in zweiter Linie erhobene Verjährungseinrede gleichfalls nicht begründet. Allerdings unterliegen Schadenersatzforderungen aus Art. 679 ZGB der Verjährung nach Art. 60 OR (vgl. BGE 68 II 375 Erw. 6). Unbestritten ist indessen, dass der Kläger die einjährige, von der Kenntnis des Schadens und der Person des Ersatzpflichtigen an laufende ("relative") Verjährung mit der beim Vermittleramt erhobenen Klage unterbrochen hat. Die Beklagte beruft sich nur auf die subsidiäre zehnjährige Frist, die von der schädigenden Handlung an läuft, gleichgültig, wann der Schaden eintritt und der Geschädigte von den Anspruchselementen hinreichende Kenntnis erhält, um die Forderung rechtlich geltend machen zu können. Es ist ihr zuzugeben, dass diese "absolute" Verjährung an das Ereignis anknüpft, das die Haftung begründet und dass, auch wenn daraus erst später Schaden entsteht, die Frist dennoch von jenem früheren Datum an zu berechnen ist (OSER-SCHÖNENBERGER, N. 14 zu Art. 60 OR). Zu Unrecht will die Beklagte aber die Benützung der Klärbecken als abgeschlossene Tatsache betrachtet wissen, so dass die absolute Verjährung Ende 1938 in Gang gekommen und Ende 1948 abgelaufen wäre. Der Schaden, den der Kläger bei der Errichtung des Spirig-Neubaues erlitten hat, ist nicht infolge früherer, zehn Jahre zurückliegender, sondern neuer Immissionen aus dem Grundstück der Beklagten entstanden, wie sie sich bei Aushebung der Baugrube des Spirigbaues ergaben und nach dem Expertenbefund weiterhin stattfinden. Deshalb ist der Beklagten, wie dargetan, eine noch andauernde (wenn auch allenfalls unverschuldete) Überschreitung ihres Eigentums zur Last zu legen. Daraus ist dem Kläger nach Art. 679 ZGB in erster Linie ein Anspruch auf "Beseitigung der Schädigung" oder auf "Schutz gegen drohenden Schaden" erwachsen. Diese Ansprüche können nicht verjährt sein, denn sie fliessen aus dem Eigentum und sind daher gar nicht der Verjährung unterworfen; sie entstehen immer wieder, wenn in das Eigentum in unrechtmässiger Weise eingegriffen wird, und bestehen zu Recht, solange diese Störung dauert (BGE 53 II 224; LEEMANN, 2. Aufl., N. 45 zu Art. 641 ZGB; HAAB N. 20 zu Art. 679 ZGB; STAUDINGER, 9. Aufl., II Schuldverhältnisse 3. Teil S. 2003; Kommentar der Reichsgerichtsräte, 10. Aufl., Berlin 1953, II, N. 4 a zu § 852 BGB S. 881, wo gesagt wird, es gebe keine Rechtfertigung unzulässiger Einwirkungen, z.B. eines schädigenden Betriebes auf das beeinträchtigte Grundstück durch "Verschweigen"). Man hat es einfach mit einer speziellen Ausgestaltung des in Art. 641 Abs. 2 ZGB dem Eigentümer zuerkannten Rechtes auf Abwehr ungerechtfertigter Einwirkungen zu tun (BGE 73 II 156 Erw. 2). Was der Kläger geltend macht, ist nun im wesentlichen nichts anderes als eine aus jenem unverjährbaren Anspruch abzuleitende Forderung. Er hätte statt dessen verlangen können, dass die Beklagte selber die gebotenen Schutzmassnahmen (Asphaltwanne usw.) vornehme, natürlich auf ihre Kosten. Wenn er, um grössere Nachteile zu vermeiden, selber ungesäumt das zum Schutze des in Errichtung begriffenen Neubaues Nötige vorkehrte, um dann die Beklagte auf Ersatz der Aufwendungen zu belangen, so kann diese Forderung nicht früher, als er die Aufwendungen machte, zu verjähren begonnen haben, auf keinen Fall aber, bevor der Beseitigungs- oder Abwehranspruch entstanden war, also bei Aushebung der Baugrube. Somit wurde die zehnjährige Verjährung ebenso wie die einjährige mit der Klage vom 21. Februar 1949 unterbrochen. 4. Zum gleichen Ergebnis gelangt man übrigens auch, wenn man von einer nicht aus einem Beseitigungsanspruch abzuleitenden, reinen Schadenersatzforderung ausgeht. Art. 60 OR lässt sich auf Forderungen aus Art. 679 ZGB nicht wörtlich anwenden. Wenn das Gesetz die "absolute" Verjährung von der "schädigenden Handlung" an laufen lässt, hat es eine Haftung für unerlaubte Handlungen, insbesondere nach Art. 41 OR, im Auge. Der Grundeigentümer ist aber nach Art. 679 ZGB nicht nur für Handlungen, sondern für jede Überschreitung seines Eigentums verantwortlich, insbesondere für übermässige Einwirkungen auf Nachbargrundstücke gemäss den Regeln des Nachbarrechts (Art. 684 ZGB). Hier ist Haftungsgrund' wie bereits ausgeführt, die fortwährende Einwirkung auf die Nachbargrundstücke infolge der von der Beklagten seinerzeit durch die Art der Benutzung der Klärbecken verursachten und seither nicht behobenen Sulfatablagerungen. An diesen Tatbestand hat auch der Beginn der zehnjährigen Frist des Art. 60 OR anzuknüpfen. Die überwiegende Lehrmeinung geht denn auch dahin, dass keine Verjährung läuft, "solange die Schädigung andauert" (so KOLB, Die Haftung des Grundeigentümers nach Art. 679 ZGB, in ZSR 1952 S. 160 a; ähnlich LEEMANN, 2. Aufl., N. 25 zu Art. 679 ZGB, und FRÖLICHER, Die Abgrenzung der Haftung des Werkeigentümers nach Art. 58 OR von der Verantwortlichkeit des Grundeigentümers nach Art. 679 ZGB S. 106). Dem steht allerdings ein Urteil der Genfer Cour de justice gegenüber, das die zehnjährige Verjährung mit dem "acte initial", der als erste Ursache erscheinenden Handlung des Eigentümers, beginnen lässt (Semaine judiciaire 1945 S. 412). Dieser Ansicht, die L'HUILLIER, La responsabilité du propriétaire foncier selon l'article 679 CCS (in ZSR 1952 S. 6 a mit Note 16) ohne eigene Stellungnahme erwähnt, ist jedenfalls für die Fälle fortwährender Immissionen nicht beizutreten. Freilich bedarf die herrschende Lehre, wonach während andauernder Schädigung keine Verjährung läuft, einer Einschränkung. Nur dann kann die Verjährung nicht beginnen, wenn und solange kein abgeschlossener Schaden vorliegt (vgl. BGE 55 II 253 Erw. 2). Einer fortwährenden unrechtmässigen Einwirkung auf Nachbargrundstücke können aber auch einzelne in sich abgeschlossene Schadensereignisse entspringen. So bietet sich gerade der Schadensfall des Klägers dar. Hätte sich, was 1948 geschah, zehn Jahre früher ereignet, der Kläger aber bis zum Februar 1949 den in sich abgeschlossenen Schaden nicht rechtlich geltend gemacht, so stünde ihm nun der Ablauf der zehnjährigen Verjährung entgegen. Da aber die aktuelle Störung seines Grundeigentums erst 1948, und zwar infolge der erst damals vor sich gehenden Einwirkungen, eintrat, begann auch die zehnjährige Frist nun erst zu laufen, so dass sie durch die vorliegende Klage rechtzeitig unterbrochen worden ist. Diese Betrachtungsweise findet eine Stütze in der Ordnung der Werkeigentümerhaftung (Art. 58 und 59 OR). Es ist anerkannt, dass die Rechte aus Art. 59 OR, entsprechend dem Recht auf "Schutz gegen drohenden Schaden" nach Art. 679 ZGB, nicht verjähren oder, anders ausgedrückt, dass sie stets aufs neue entstehen, solange der gefahrdrohende Zustand dauert (OSER-SCHÖNENBERGER, N. 9 zu Art. 60 OR). Und eine Forderung auf Schadenersatz entsteht nach der klaren Vorschrift von Art. 58 OR für jeden Schaden, der infolge eines Werkmangels eintritt, wie ihn das Gesetz umschreibt. Gleichgültig ist, ob der schädigende Werkmangel, allenfalls verborgen, schon jahrzehntelang vor dem Eintritt eines Schadens vorhanden war. Demgemäss läuft auch für jeden Schadenfall eine gesonderte Verjährung, Dauerschädigungen vorbehalten, die, solange sie nicht abgeschlossen sind, gar nicht verjähren. Bei andauernden unzulässigen Immissionen auf Nachbarsgrundstücke im Sinne von Art. 679 in Verbindung mit Art. 684 ZGB besteht die gleiche Interessenlage. Deshalb beabsichtigte der Gesetzgeber denn auch, die beiden Haftungsfälle in einer Bestimmung zu vereinigen (worüber vgl. STARK, a.a.O. S. 52 und 225). Es ist gerechtfertigt, in gleicher Weise, wie es bei Schädigungen zufolge von Werkmängeln geschieht, auch bei jedem im Gefolge von unzulässigen Immissionen, gleichgültig wie lange diese schon stattfinden, eintretenden Schaden eine Ersatzforderung zu gewähren, die frühestens im Zeitpunkt derjenigen Immission, durch die der Schaden unmittelbar verursacht ist, zu verjähren beginnt. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichtes des Kantons St. Gallen vom 1. März 1955 bestätigt.	de	1. Übermässige Einwirkung auf Nachbargrundstücke (Immissionen) durch Versickernlassen schädlicher Abwässer. Verantwortlichkeit des Grundeigentümers nach Art. 679 ZGB im Gegensatze zu den Art. 706 /7 ZGB (Erw. 1). 2. Zur Frage des adäquaten Kausalzusammenhanges zwischen der Überschreitung des Eigentumsrechtes und einem Schaden (Erw. 2). 3. Rechtliche Natur des aus Art. 679 ZGB fliessenden Anspruchs auf Beseitigung der Schädigung und auf Schutz gegen drohenden Schaden. Anspruch auf Ersatz der Kosten, die dem Nachbar für eigene Schutzvorkehren entstanden sind. Frage der Verjährung von Schadenersatzansprüchen aus Art. 679 ZGB. Beginn der subsidiären zehnjährigen Verjährungsfrist des Art. 60 OR hinsichtlich des Ersatzes von Schäden, die im Gefolge andauernder Immissionen eintreten (Erw. 3 und 4).	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-439%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,021	81 II 439	Sachverhalt ab Seite 440 A.- Die Kunstseidefabrik Feldmühle A.-G. in Rorschach leitete ihre Abwässer in den Jahren 1925 bis 1938 in zwei offene Klärbecken im östlichen Teil des Fabrik Areals. Die Schlammrückstände wurden in regelmässigen Zeitabständen abgeführt. Da aber der Boden der Klärbecken nicht abgedichtet war, konnten im Laufe der Jahre grosse Mengen von Abwasser in den Erdboden einsickern, der aus lehmhaltigen, aber durchlässigen Sandschichten besteht. Infolge teilweiser Verdunstung des Abwassers reicherte sich der Untergrund mit Sulfatsalzen an. Diese gelangten und gelangen heute noch langsam in das dort etwa 5 bis 8 Meter unter der Erde durchfliessende Grundwasser. Sie geben ihm einen abnormal hohen Sulfatgehalt und machen es damit betongefährlich. Diese Verunreinigung des Grundwassers erstreckt sich auf einen Geländestreifen von etwa 600 m Länge und 200 bis 300 m Breite. Er beginnt im östlichen Teil des Feldmühle-Areals, wo sich noch die stärksten Sulfatkonzentrationen vorfinden, und verläuft talwärts in nördlicher Richtung bis an den Bodensee. B.- Die beiden Klärbecken wurden Ende 1938 abgebrochen. Seither leitet die Feldmühle A.-G. die Abwässer durch eine eigens dazu erstellte Leitung in den See. Bei dem festgestellten guten Zustand des Abwassernetzes können heute die Abwässer den Baugrund in der nähern und weitern Umgebung der Feldmühle nicht mehr beeinflussen. Dagegen dauern die erwähnten Nachwirkungen der frühern Einsickerungen an. C.- Am Hafenplatz, im nördlichsten Teil der von sulfathaltigem Grundwasser durchflossenen Zone, erstellte Max Pfister als Bauherr und zugleich Unternehmer im Jahre 1948 einen grossangelegten Neubau ("Spirigbau" genannt) mit Wohnungen und Geschäftsräumen. Nach Aushebung der Baugrube im Februar 1948 zeigte es sich, dass ständig Bergdruckwasser eindrang. Untersuchungen ergaben, dass dieses Wasser wegen erhöhter Karbonathärte und hohen Gehaltes an Sulfaten den Beton gefährdete. Pfister musste daher bauliche Vorkehren treffen, um den Neubau gegen die Einwirkungen dieses Grundwassers zu schützen. Vor allem erstellte er eine sogenannte Asphaltwanne. Aus diesen Massnahmen entstanden ihm Mehrkosten von Fr. 18'457.55. Da schon nach dem ersten Untersuchungsbericht vom 8. März 1948 als Ursache der Grundwasserverunreinigung mit Sulfaten das Abwasser der Feldmühle A.-G. vermutet wurde, machte Pfister sie sogleich für den ihm daraus entstandenen Schaden verantwortlich. D.- Am 21. Februar 1949 erhob Pfister gegen die Feldmühle A.-G. Klage auf Schadenersatz, anfänglich im Betrage von Fr. 23'000.--. Er erhielt in beiden kantonalen Instanzen den Betrag des festgestellten Schadens von Fr. 18'457.55 nebst Zins zugesprochen. E.- Mit vorliegender Berufung gegen das Urteil des Kantonsgerichtes St. Gallen vom 1. März 1955 trägt die Beklagte auf gänzliche Abweisung der Klage an. Sie macht geltend, jedenfalls seit dem Abbruch der alten Klärbecken, Ende 1938, könne ihr keine Überschreitung ihres Eigentumsrechtes mehr vorgeworfen werden. Der durch Gutachten festgestellte tatsächliche Kausalzusammenhang zwischen der frühern Abwasserversickerung und dem im Jahre 1948 entstandenen Schaden dürfe nicht als adäquat, somit nicht als rechtserheblich gelten. Denn auch die Konzessionsbehörde, auf deren Anordnung die Klärbecken angelegt und benutzt worden seien, habe nicht mit derartigen Einwirkungen auf Nachbargrundstücke gerechnet. Es handle sich um nicht voraussehbar gewesene Nachwirkungen, für welche kein Anspruch aus Art. 679 ZGB bestehe. Übrigens fliesse das Abwasser nicht unverändert den tiefer gelegenen Grundstücken zu, sondern habe sich durch Reaktion mit Bodenbestandteilen in die Sulfate umgesetzt, die dann erst nach und nach vom Grundwasser aufgenommen und abgeschwemmt worden seien und noch würden. - Auf alle Fälle sei die vom Kläger erhobene Forderung nach Art. 60 OR verjährt. Wenn er auch binnen Jahresfrist seit Entdeckung des Zuflusses sulfathaltigen Grundwassers geklagt habe, so doch erst nach Ablauf von zehn Jahren seit der schädigenden Handlung, als was nur die im Jahre 1938 aufgegebene Art der Eigentumsausübung geltend könne. Dem in Art. 60 OR ausgesprochenen Willen des Gesetzgebers widerspreche es, den Beginn dieser Verjährung mit Rücksicht auf die Nachwirkungen der schädigenden Handlung hinauszuschieben. Es sei denn auch anerkannt, dass ein Schadenersatzanspruch schon verjähren könne, bevor er entstanden sei (VON TUHR OR § 48 N. 36). F.- Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt Abweisung der Berufung. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Kein Zweifel ist, dass die Zuleitung schädlicher Stoffe durch den Grundwasserstrom nach dem Baugrund des Klägers als eine nach dem Nachbarrecht (Art. 684 ZGB) unzulässige, übermässige Einwirkung zu gelten hat. Man hat es nicht bloss mit einer Quellen- oder Grundwasserverunreinigung im Sinne der Art. 706 /7 ZGB zu tun, wobei dem Betroffenen nur ein bedingter Anspruch auf Wiederherstellung und Anspruch auf vollen Schadenersatz nur bei Verschulden des Schädigers erwüchse. Vielmehr bedeutet das Zuleiten solch schädlicher, Bauwerke angreifender Stoffe eine eigentliche Immission, wofür die Verantwortlichkeit des Eigentümers des Grundstückes, von dem sie ausgeht, nach Art. 679 ZGB Platz greift (vgl. HAAB, N. 3 zu Art. 689 ZGB; BGE 61 II 329, BGE 68 II 375, BGE 75 II 118, BGE 76 II 131). Der nachbarrechtliche Schutz kommt auch den in weiterem Umkreis gelegenen Grundstücken zu (BGE 55 II 246). Es war schon zur Zeit, als die Klärbecken im Gebrauche standen (1925-1938), unzulässig, betongefährdende Stoffe mit dem Grundwasser abfliessen zu lassen. Denn schon damals waren die in der gefährdeten Zone befindlichen Grundstücke überbaut oder mindestens baureif, mochte auch vorerst keine Betonmauer in Grundwassertiefe hinabreichen. Für die Folgen dieser Überschreitung ihres Eigentums haftet die Beklagte gemäss Art. 679 kausal, also auch ohne Verschulden. Es braucht daher nicht geprüft zu werden, ob es ihr zum Verschulden gereiche, dass sie die Weisung der Behörde, die Abwässer in den Klärbecken zu neutralisieren und dann in den See abzuleiten, nicht befolgte. 2. Es ist festgestellt, dass der Sulfatgehalt des Grundwassers, gegen den der Kläger seinen Neubau schützen musste, aus dem Untergrund des Feldmühle-Areals stammt und auf die Abwässer aus den Klärbecken zurückgeht. Die Beklagte will aber diesen tatsächlichen Zusammenhang nicht als adäquaten, rechtserheblichen anerkennen. Sie macht geltend, eine solche Einwirkung auf Nachbargrundstücke, zumal eine so anhaltende, habe sich nicht voraussehen lassen; ferner seien die Abwässer nicht unverändert in das Grundwasser gelangt, sondern hätten im Untergrund chemische Veränderungen erfahren. Diese Einwendung hält jedoch nicht stich, denn es handelt sich um Vorgänge, die sich in naturnotwendiger Weise abspielten, ohne Eingreifen ausserordentlicher Naturereignisse (höherer Gewalt) oder des Verhaltens Dritter. Dass die Abwässer des Fabrikbetriebes der Beklagten schädliche Stoffe enthielten, war von Anfang an bekannt, weshalb sie eben nach behördlicher Weisung hätten neutralisiert und in den See abgeleitet werden sollen. Die Schädlichkeit des Abwassers wurde auch durch eine Expertise über die Vergiftungsfälle hervorgehoben, die sich im Jahre 1942 beim Bahnübergang vor der Fabrik der Beklagten ereigneten. Dem damaligen Bericht (S. 9 Mitte) ist zu entnehmen, es sei freier Schwefelwasserstoff und freie Kohlensäure in einer Menge festgestellt worden, "welche als ausgesprochen schädlich für das normale Leben in einem Vorfluter und sogar stark aggressiv in Bezug auf Bauwerke (Zement und Eisenteile)" zu gelten habe. Diese letzte Eigenschaft haben auch die im Untergrunde durch chemische Umsetzungen entstandenen neuen Sulfate. Die Vorgänge im Untergrunde bilden nur ein Glied in der Ursachenkette; sie unterbrechen keineswegs den ursächlichen Zusammenhang. Auf sie mag es zurückzuführen sein, dass sich der Boden auf so lange hinaus mit Sulfaten angereichert hat, die nun immer noch vom Grundwasser abgeschwemmt werden und nach den Nachbargrundstücken abfliessen. Allein auch dies ist eben ein natürliches, durch die Bodenbeschaffenheit mitbedingtes Geschehen. Auch wenn eine so langdauernde Auswirkung der Abwasserversickerung nicht ohne Untersuchung der geologischen und hydrologischen Verhältnisse vorausgesehen wurde, bleibt der Kausalzusammenhang ein rechtserheblicher. Ob und inwiefern Voraussehbarkeit des Erfolges zur Annahme eines adäquaten Kausalzusammenhanges gehöre, ist umstritten. Nach der einen Ansicht (STARK, Das Wesen der Haftpflicht des Grundeigentümers nach Art. 679 ZGB, S. 201 /2) kommt es auf Voraussehbarkeit überhaupt nicht an. Andere (so BECKER, N. 31 zu Art. 41 OR, mit Hinweisen) stellen auf den objektiven Zusammenhang ab, wie er sich bei Kenntnis aller durch den Tatsachenverlauf aufgedeckten Bedingungen des Erfolges hinterher darbietet (sog. objektive nachträgliche Prognose). In ähnlichem Sinne sprechen von Voraussehbarkeit in objektivem Sinne A. VON TUHR (OR, § BGE 13 I 8 mit Note 51) und OSER-SCHÖNENBERGER (N. 82 und 83 zu Art. 41 OR). Dies ist auch der Standpunkt der Rechtsprechung, wonach ein Ereignis dann als rechtserhebliche Ursache eines Erfolges zu gelten hat, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Erfahrung des Lebens an sich geeignet war, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen und daher der Eintritt dieses Erfolges durch jenes Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (BGE 64 II 204 mit Hinweisen). Hier nun traf ein, was bei den bestehenden Verhältnissen mit dem einsickernden Abwasser geschehen musste. Durch dieses Einsickern und die darauffolgenden Umsetzungen ist für den Baugrund der Nachbargrundstücke ein Gefahrenherd entstanden, von dem aus fortwährend unzulässige Immissionen ausgehen. Alle diese in den örtlichen Gegebenheiten begründeten Vorgänge sind adäquate Ursachen des dem Kläger entstandenen Schadens, und da sie wesentlich durch die Art, wie die Beklagte ihr Grundstück benützt hat, bedingt sind, kann sich die Beklagte ihrer Verantwortlichkeit nach Art. 679 ZGB nicht deshalb entschlagen, weil sie mit so weitreichenden Auswirkungen der Abwasserversickerung nicht gerechnet habe. Sie versucht sich damit auf Schuldlosigkeit zu berufen, was aber für die Anwendung von Art. 679 ZGB ohne Belang ist. Den Grund zur Klage bildet übrigens nicht allein die Tatsache, dass die Beklagte es seinerzeit geschehen liess, dass jahrelang schwefelhaltiges Abwasser einsickerte, sondern auch der Umstand, dass sie auf diese Weise den erwähnten Immissionsherd entstehen und anwachsen liess, dessen Auswirkungen den Schaden herbeigeführt haben. Diese fortwährenden Immissionen sind der Beklagten als andauernde Überschreitung ihres Eigentums zuzurechnen. 3. Bei dieser Sachlage ist die von der Beklagten in zweiter Linie erhobene Verjährungseinrede gleichfalls nicht begründet. Allerdings unterliegen Schadenersatzforderungen aus Art. 679 ZGB der Verjährung nach Art. 60 OR (vgl. BGE 68 II 375 Erw. 6). Unbestritten ist indessen, dass der Kläger die einjährige, von der Kenntnis des Schadens und der Person des Ersatzpflichtigen an laufende ("relative") Verjährung mit der beim Vermittleramt erhobenen Klage unterbrochen hat. Die Beklagte beruft sich nur auf die subsidiäre zehnjährige Frist, die von der schädigenden Handlung an läuft, gleichgültig, wann der Schaden eintritt und der Geschädigte von den Anspruchselementen hinreichende Kenntnis erhält, um die Forderung rechtlich geltend machen zu können. Es ist ihr zuzugeben, dass diese "absolute" Verjährung an das Ereignis anknüpft, das die Haftung begründet und dass, auch wenn daraus erst später Schaden entsteht, die Frist dennoch von jenem früheren Datum an zu berechnen ist (OSER-SCHÖNENBERGER, N. 14 zu Art. 60 OR). Zu Unrecht will die Beklagte aber die Benützung der Klärbecken als abgeschlossene Tatsache betrachtet wissen, so dass die absolute Verjährung Ende 1938 in Gang gekommen und Ende 1948 abgelaufen wäre. Der Schaden, den der Kläger bei der Errichtung des Spirig-Neubaues erlitten hat, ist nicht infolge früherer, zehn Jahre zurückliegender, sondern neuer Immissionen aus dem Grundstück der Beklagten entstanden, wie sie sich bei Aushebung der Baugrube des Spirigbaues ergaben und nach dem Expertenbefund weiterhin stattfinden. Deshalb ist der Beklagten, wie dargetan, eine noch andauernde (wenn auch allenfalls unverschuldete) Überschreitung ihres Eigentums zur Last zu legen. Daraus ist dem Kläger nach Art. 679 ZGB in erster Linie ein Anspruch auf "Beseitigung der Schädigung" oder auf "Schutz gegen drohenden Schaden" erwachsen. Diese Ansprüche können nicht verjährt sein, denn sie fliessen aus dem Eigentum und sind daher gar nicht der Verjährung unterworfen; sie entstehen immer wieder, wenn in das Eigentum in unrechtmässiger Weise eingegriffen wird, und bestehen zu Recht, solange diese Störung dauert (BGE 53 II 224; LEEMANN, 2. Aufl., N. 45 zu Art. 641 ZGB; HAAB N. 20 zu Art. 679 ZGB; STAUDINGER, 9. Aufl., II Schuldverhältnisse 3. Teil S. 2003; Kommentar der Reichsgerichtsräte, 10. Aufl., Berlin 1953, II, N. 4 a zu § 852 BGB S. 881, wo gesagt wird, es gebe keine Rechtfertigung unzulässiger Einwirkungen, z.B. eines schädigenden Betriebes auf das beeinträchtigte Grundstück durch "Verschweigen"). Man hat es einfach mit einer speziellen Ausgestaltung des in Art. 641 Abs. 2 ZGB dem Eigentümer zuerkannten Rechtes auf Abwehr ungerechtfertigter Einwirkungen zu tun (BGE 73 II 156 Erw. 2). Was der Kläger geltend macht, ist nun im wesentlichen nichts anderes als eine aus jenem unverjährbaren Anspruch abzuleitende Forderung. Er hätte statt dessen verlangen können, dass die Beklagte selber die gebotenen Schutzmassnahmen (Asphaltwanne usw.) vornehme, natürlich auf ihre Kosten. Wenn er, um grössere Nachteile zu vermeiden, selber ungesäumt das zum Schutze des in Errichtung begriffenen Neubaues Nötige vorkehrte, um dann die Beklagte auf Ersatz der Aufwendungen zu belangen, so kann diese Forderung nicht früher, als er die Aufwendungen machte, zu verjähren begonnen haben, auf keinen Fall aber, bevor der Beseitigungs- oder Abwehranspruch entstanden war, also bei Aushebung der Baugrube. Somit wurde die zehnjährige Verjährung ebenso wie die einjährige mit der Klage vom 21. Februar 1949 unterbrochen. 4. Zum gleichen Ergebnis gelangt man übrigens auch, wenn man von einer nicht aus einem Beseitigungsanspruch abzuleitenden, reinen Schadenersatzforderung ausgeht. Art. 60 OR lässt sich auf Forderungen aus Art. 679 ZGB nicht wörtlich anwenden. Wenn das Gesetz die "absolute" Verjährung von der "schädigenden Handlung" an laufen lässt, hat es eine Haftung für unerlaubte Handlungen, insbesondere nach Art. 41 OR, im Auge. Der Grundeigentümer ist aber nach Art. 679 ZGB nicht nur für Handlungen, sondern für jede Überschreitung seines Eigentums verantwortlich, insbesondere für übermässige Einwirkungen auf Nachbargrundstücke gemäss den Regeln des Nachbarrechts (Art. 684 ZGB). Hier ist Haftungsgrund' wie bereits ausgeführt, die fortwährende Einwirkung auf die Nachbargrundstücke infolge der von der Beklagten seinerzeit durch die Art der Benutzung der Klärbecken verursachten und seither nicht behobenen Sulfatablagerungen. An diesen Tatbestand hat auch der Beginn der zehnjährigen Frist des Art. 60 OR anzuknüpfen. Die überwiegende Lehrmeinung geht denn auch dahin, dass keine Verjährung läuft, "solange die Schädigung andauert" (so KOLB, Die Haftung des Grundeigentümers nach Art. 679 ZGB, in ZSR 1952 S. 160 a; ähnlich LEEMANN, 2. Aufl., N. 25 zu Art. 679 ZGB, und FRÖLICHER, Die Abgrenzung der Haftung des Werkeigentümers nach Art. 58 OR von der Verantwortlichkeit des Grundeigentümers nach Art. 679 ZGB S. 106). Dem steht allerdings ein Urteil der Genfer Cour de justice gegenüber, das die zehnjährige Verjährung mit dem "acte initial", der als erste Ursache erscheinenden Handlung des Eigentümers, beginnen lässt (Semaine judiciaire 1945 S. 412). Dieser Ansicht, die L'HUILLIER, La responsabilité du propriétaire foncier selon l'article 679 CCS (in ZSR 1952 S. 6 a mit Note 16) ohne eigene Stellungnahme erwähnt, ist jedenfalls für die Fälle fortwährender Immissionen nicht beizutreten. Freilich bedarf die herrschende Lehre, wonach während andauernder Schädigung keine Verjährung läuft, einer Einschränkung. Nur dann kann die Verjährung nicht beginnen, wenn und solange kein abgeschlossener Schaden vorliegt (vgl. BGE 55 II 253 Erw. 2). Einer fortwährenden unrechtmässigen Einwirkung auf Nachbargrundstücke können aber auch einzelne in sich abgeschlossene Schadensereignisse entspringen. So bietet sich gerade der Schadensfall des Klägers dar. Hätte sich, was 1948 geschah, zehn Jahre früher ereignet, der Kläger aber bis zum Februar 1949 den in sich abgeschlossenen Schaden nicht rechtlich geltend gemacht, so stünde ihm nun der Ablauf der zehnjährigen Verjährung entgegen. Da aber die aktuelle Störung seines Grundeigentums erst 1948, und zwar infolge der erst damals vor sich gehenden Einwirkungen, eintrat, begann auch die zehnjährige Frist nun erst zu laufen, so dass sie durch die vorliegende Klage rechtzeitig unterbrochen worden ist. Diese Betrachtungsweise findet eine Stütze in der Ordnung der Werkeigentümerhaftung (Art. 58 und 59 OR). Es ist anerkannt, dass die Rechte aus Art. 59 OR, entsprechend dem Recht auf "Schutz gegen drohenden Schaden" nach Art. 679 ZGB, nicht verjähren oder, anders ausgedrückt, dass sie stets aufs neue entstehen, solange der gefahrdrohende Zustand dauert (OSER-SCHÖNENBERGER, N. 9 zu Art. 60 OR). Und eine Forderung auf Schadenersatz entsteht nach der klaren Vorschrift von Art. 58 OR für jeden Schaden, der infolge eines Werkmangels eintritt, wie ihn das Gesetz umschreibt. Gleichgültig ist, ob der schädigende Werkmangel, allenfalls verborgen, schon jahrzehntelang vor dem Eintritt eines Schadens vorhanden war. Demgemäss läuft auch für jeden Schadenfall eine gesonderte Verjährung, Dauerschädigungen vorbehalten, die, solange sie nicht abgeschlossen sind, gar nicht verjähren. Bei andauernden unzulässigen Immissionen auf Nachbarsgrundstücke im Sinne von Art. 679 in Verbindung mit Art. 684 ZGB besteht die gleiche Interessenlage. Deshalb beabsichtigte der Gesetzgeber denn auch, die beiden Haftungsfälle in einer Bestimmung zu vereinigen (worüber vgl. STARK, a.a.O. S. 52 und 225). Es ist gerechtfertigt, in gleicher Weise, wie es bei Schädigungen zufolge von Werkmängeln geschieht, auch bei jedem im Gefolge von unzulässigen Immissionen, gleichgültig wie lange diese schon stattfinden, eintretenden Schaden eine Ersatzforderung zu gewähren, die frühestens im Zeitpunkt derjenigen Immission, durch die der Schaden unmittelbar verursacht ist, zu verjähren beginnt. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichtes des Kantons St. Gallen vom 1. März 1955 bestätigt.	de	1. Excès dans l'exercice du droit de propriété au détriment des fonds voisins (immissions) consistant dans le fait de laisser s'écouler des eaux résiduaires nocives. Responsabilité du propriétaire foncier selon l'art. 679 CC et non pas selon les art. 706/7 CC (consid. 1). 2. Rapport de causalité adéquate entre l'excès dans l'exercice du droit de propriété et le dommage (consid. 2). 3. Nature juridique de l'action prévue par l'art. 679 CC et tendant à ce que les choses soient remises en l'état et à ce que des mesures soient prises en vue d'écarter le danger. Action en remboursement des frais occasionnés au voisin par les mesures de protectionqu'il a prises lui-même. Prescription de l'action en dommages-intérêts de l'art. 679 CC. Point de départ du délai subsidiaire de prescription de dix ans prévu par l'art. 60 CO lorsqu'il s'agit de dommages découlant d'immissions durables (consid. 3 et 4).	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-439%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,022	81 II 439	Sachverhalt ab Seite 440 A.- Die Kunstseidefabrik Feldmühle A.-G. in Rorschach leitete ihre Abwässer in den Jahren 1925 bis 1938 in zwei offene Klärbecken im östlichen Teil des Fabrik Areals. Die Schlammrückstände wurden in regelmässigen Zeitabständen abgeführt. Da aber der Boden der Klärbecken nicht abgedichtet war, konnten im Laufe der Jahre grosse Mengen von Abwasser in den Erdboden einsickern, der aus lehmhaltigen, aber durchlässigen Sandschichten besteht. Infolge teilweiser Verdunstung des Abwassers reicherte sich der Untergrund mit Sulfatsalzen an. Diese gelangten und gelangen heute noch langsam in das dort etwa 5 bis 8 Meter unter der Erde durchfliessende Grundwasser. Sie geben ihm einen abnormal hohen Sulfatgehalt und machen es damit betongefährlich. Diese Verunreinigung des Grundwassers erstreckt sich auf einen Geländestreifen von etwa 600 m Länge und 200 bis 300 m Breite. Er beginnt im östlichen Teil des Feldmühle-Areals, wo sich noch die stärksten Sulfatkonzentrationen vorfinden, und verläuft talwärts in nördlicher Richtung bis an den Bodensee. B.- Die beiden Klärbecken wurden Ende 1938 abgebrochen. Seither leitet die Feldmühle A.-G. die Abwässer durch eine eigens dazu erstellte Leitung in den See. Bei dem festgestellten guten Zustand des Abwassernetzes können heute die Abwässer den Baugrund in der nähern und weitern Umgebung der Feldmühle nicht mehr beeinflussen. Dagegen dauern die erwähnten Nachwirkungen der frühern Einsickerungen an. C.- Am Hafenplatz, im nördlichsten Teil der von sulfathaltigem Grundwasser durchflossenen Zone, erstellte Max Pfister als Bauherr und zugleich Unternehmer im Jahre 1948 einen grossangelegten Neubau ("Spirigbau" genannt) mit Wohnungen und Geschäftsräumen. Nach Aushebung der Baugrube im Februar 1948 zeigte es sich, dass ständig Bergdruckwasser eindrang. Untersuchungen ergaben, dass dieses Wasser wegen erhöhter Karbonathärte und hohen Gehaltes an Sulfaten den Beton gefährdete. Pfister musste daher bauliche Vorkehren treffen, um den Neubau gegen die Einwirkungen dieses Grundwassers zu schützen. Vor allem erstellte er eine sogenannte Asphaltwanne. Aus diesen Massnahmen entstanden ihm Mehrkosten von Fr. 18'457.55. Da schon nach dem ersten Untersuchungsbericht vom 8. März 1948 als Ursache der Grundwasserverunreinigung mit Sulfaten das Abwasser der Feldmühle A.-G. vermutet wurde, machte Pfister sie sogleich für den ihm daraus entstandenen Schaden verantwortlich. D.- Am 21. Februar 1949 erhob Pfister gegen die Feldmühle A.-G. Klage auf Schadenersatz, anfänglich im Betrage von Fr. 23'000.--. Er erhielt in beiden kantonalen Instanzen den Betrag des festgestellten Schadens von Fr. 18'457.55 nebst Zins zugesprochen. E.- Mit vorliegender Berufung gegen das Urteil des Kantonsgerichtes St. Gallen vom 1. März 1955 trägt die Beklagte auf gänzliche Abweisung der Klage an. Sie macht geltend, jedenfalls seit dem Abbruch der alten Klärbecken, Ende 1938, könne ihr keine Überschreitung ihres Eigentumsrechtes mehr vorgeworfen werden. Der durch Gutachten festgestellte tatsächliche Kausalzusammenhang zwischen der frühern Abwasserversickerung und dem im Jahre 1948 entstandenen Schaden dürfe nicht als adäquat, somit nicht als rechtserheblich gelten. Denn auch die Konzessionsbehörde, auf deren Anordnung die Klärbecken angelegt und benutzt worden seien, habe nicht mit derartigen Einwirkungen auf Nachbargrundstücke gerechnet. Es handle sich um nicht voraussehbar gewesene Nachwirkungen, für welche kein Anspruch aus Art. 679 ZGB bestehe. Übrigens fliesse das Abwasser nicht unverändert den tiefer gelegenen Grundstücken zu, sondern habe sich durch Reaktion mit Bodenbestandteilen in die Sulfate umgesetzt, die dann erst nach und nach vom Grundwasser aufgenommen und abgeschwemmt worden seien und noch würden. - Auf alle Fälle sei die vom Kläger erhobene Forderung nach Art. 60 OR verjährt. Wenn er auch binnen Jahresfrist seit Entdeckung des Zuflusses sulfathaltigen Grundwassers geklagt habe, so doch erst nach Ablauf von zehn Jahren seit der schädigenden Handlung, als was nur die im Jahre 1938 aufgegebene Art der Eigentumsausübung geltend könne. Dem in Art. 60 OR ausgesprochenen Willen des Gesetzgebers widerspreche es, den Beginn dieser Verjährung mit Rücksicht auf die Nachwirkungen der schädigenden Handlung hinauszuschieben. Es sei denn auch anerkannt, dass ein Schadenersatzanspruch schon verjähren könne, bevor er entstanden sei (VON TUHR OR § 48 N. 36). F.- Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt Abweisung der Berufung. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Kein Zweifel ist, dass die Zuleitung schädlicher Stoffe durch den Grundwasserstrom nach dem Baugrund des Klägers als eine nach dem Nachbarrecht (Art. 684 ZGB) unzulässige, übermässige Einwirkung zu gelten hat. Man hat es nicht bloss mit einer Quellen- oder Grundwasserverunreinigung im Sinne der Art. 706 /7 ZGB zu tun, wobei dem Betroffenen nur ein bedingter Anspruch auf Wiederherstellung und Anspruch auf vollen Schadenersatz nur bei Verschulden des Schädigers erwüchse. Vielmehr bedeutet das Zuleiten solch schädlicher, Bauwerke angreifender Stoffe eine eigentliche Immission, wofür die Verantwortlichkeit des Eigentümers des Grundstückes, von dem sie ausgeht, nach Art. 679 ZGB Platz greift (vgl. HAAB, N. 3 zu Art. 689 ZGB; BGE 61 II 329, BGE 68 II 375, BGE 75 II 118, BGE 76 II 131). Der nachbarrechtliche Schutz kommt auch den in weiterem Umkreis gelegenen Grundstücken zu (BGE 55 II 246). Es war schon zur Zeit, als die Klärbecken im Gebrauche standen (1925-1938), unzulässig, betongefährdende Stoffe mit dem Grundwasser abfliessen zu lassen. Denn schon damals waren die in der gefährdeten Zone befindlichen Grundstücke überbaut oder mindestens baureif, mochte auch vorerst keine Betonmauer in Grundwassertiefe hinabreichen. Für die Folgen dieser Überschreitung ihres Eigentums haftet die Beklagte gemäss Art. 679 kausal, also auch ohne Verschulden. Es braucht daher nicht geprüft zu werden, ob es ihr zum Verschulden gereiche, dass sie die Weisung der Behörde, die Abwässer in den Klärbecken zu neutralisieren und dann in den See abzuleiten, nicht befolgte. 2. Es ist festgestellt, dass der Sulfatgehalt des Grundwassers, gegen den der Kläger seinen Neubau schützen musste, aus dem Untergrund des Feldmühle-Areals stammt und auf die Abwässer aus den Klärbecken zurückgeht. Die Beklagte will aber diesen tatsächlichen Zusammenhang nicht als adäquaten, rechtserheblichen anerkennen. Sie macht geltend, eine solche Einwirkung auf Nachbargrundstücke, zumal eine so anhaltende, habe sich nicht voraussehen lassen; ferner seien die Abwässer nicht unverändert in das Grundwasser gelangt, sondern hätten im Untergrund chemische Veränderungen erfahren. Diese Einwendung hält jedoch nicht stich, denn es handelt sich um Vorgänge, die sich in naturnotwendiger Weise abspielten, ohne Eingreifen ausserordentlicher Naturereignisse (höherer Gewalt) oder des Verhaltens Dritter. Dass die Abwässer des Fabrikbetriebes der Beklagten schädliche Stoffe enthielten, war von Anfang an bekannt, weshalb sie eben nach behördlicher Weisung hätten neutralisiert und in den See abgeleitet werden sollen. Die Schädlichkeit des Abwassers wurde auch durch eine Expertise über die Vergiftungsfälle hervorgehoben, die sich im Jahre 1942 beim Bahnübergang vor der Fabrik der Beklagten ereigneten. Dem damaligen Bericht (S. 9 Mitte) ist zu entnehmen, es sei freier Schwefelwasserstoff und freie Kohlensäure in einer Menge festgestellt worden, "welche als ausgesprochen schädlich für das normale Leben in einem Vorfluter und sogar stark aggressiv in Bezug auf Bauwerke (Zement und Eisenteile)" zu gelten habe. Diese letzte Eigenschaft haben auch die im Untergrunde durch chemische Umsetzungen entstandenen neuen Sulfate. Die Vorgänge im Untergrunde bilden nur ein Glied in der Ursachenkette; sie unterbrechen keineswegs den ursächlichen Zusammenhang. Auf sie mag es zurückzuführen sein, dass sich der Boden auf so lange hinaus mit Sulfaten angereichert hat, die nun immer noch vom Grundwasser abgeschwemmt werden und nach den Nachbargrundstücken abfliessen. Allein auch dies ist eben ein natürliches, durch die Bodenbeschaffenheit mitbedingtes Geschehen. Auch wenn eine so langdauernde Auswirkung der Abwasserversickerung nicht ohne Untersuchung der geologischen und hydrologischen Verhältnisse vorausgesehen wurde, bleibt der Kausalzusammenhang ein rechtserheblicher. Ob und inwiefern Voraussehbarkeit des Erfolges zur Annahme eines adäquaten Kausalzusammenhanges gehöre, ist umstritten. Nach der einen Ansicht (STARK, Das Wesen der Haftpflicht des Grundeigentümers nach Art. 679 ZGB, S. 201 /2) kommt es auf Voraussehbarkeit überhaupt nicht an. Andere (so BECKER, N. 31 zu Art. 41 OR, mit Hinweisen) stellen auf den objektiven Zusammenhang ab, wie er sich bei Kenntnis aller durch den Tatsachenverlauf aufgedeckten Bedingungen des Erfolges hinterher darbietet (sog. objektive nachträgliche Prognose). In ähnlichem Sinne sprechen von Voraussehbarkeit in objektivem Sinne A. VON TUHR (OR, § BGE 13 I 8 mit Note 51) und OSER-SCHÖNENBERGER (N. 82 und 83 zu Art. 41 OR). Dies ist auch der Standpunkt der Rechtsprechung, wonach ein Ereignis dann als rechtserhebliche Ursache eines Erfolges zu gelten hat, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Erfahrung des Lebens an sich geeignet war, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen und daher der Eintritt dieses Erfolges durch jenes Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (BGE 64 II 204 mit Hinweisen). Hier nun traf ein, was bei den bestehenden Verhältnissen mit dem einsickernden Abwasser geschehen musste. Durch dieses Einsickern und die darauffolgenden Umsetzungen ist für den Baugrund der Nachbargrundstücke ein Gefahrenherd entstanden, von dem aus fortwährend unzulässige Immissionen ausgehen. Alle diese in den örtlichen Gegebenheiten begründeten Vorgänge sind adäquate Ursachen des dem Kläger entstandenen Schadens, und da sie wesentlich durch die Art, wie die Beklagte ihr Grundstück benützt hat, bedingt sind, kann sich die Beklagte ihrer Verantwortlichkeit nach Art. 679 ZGB nicht deshalb entschlagen, weil sie mit so weitreichenden Auswirkungen der Abwasserversickerung nicht gerechnet habe. Sie versucht sich damit auf Schuldlosigkeit zu berufen, was aber für die Anwendung von Art. 679 ZGB ohne Belang ist. Den Grund zur Klage bildet übrigens nicht allein die Tatsache, dass die Beklagte es seinerzeit geschehen liess, dass jahrelang schwefelhaltiges Abwasser einsickerte, sondern auch der Umstand, dass sie auf diese Weise den erwähnten Immissionsherd entstehen und anwachsen liess, dessen Auswirkungen den Schaden herbeigeführt haben. Diese fortwährenden Immissionen sind der Beklagten als andauernde Überschreitung ihres Eigentums zuzurechnen. 3. Bei dieser Sachlage ist die von der Beklagten in zweiter Linie erhobene Verjährungseinrede gleichfalls nicht begründet. Allerdings unterliegen Schadenersatzforderungen aus Art. 679 ZGB der Verjährung nach Art. 60 OR (vgl. BGE 68 II 375 Erw. 6). Unbestritten ist indessen, dass der Kläger die einjährige, von der Kenntnis des Schadens und der Person des Ersatzpflichtigen an laufende ("relative") Verjährung mit der beim Vermittleramt erhobenen Klage unterbrochen hat. Die Beklagte beruft sich nur auf die subsidiäre zehnjährige Frist, die von der schädigenden Handlung an läuft, gleichgültig, wann der Schaden eintritt und der Geschädigte von den Anspruchselementen hinreichende Kenntnis erhält, um die Forderung rechtlich geltend machen zu können. Es ist ihr zuzugeben, dass diese "absolute" Verjährung an das Ereignis anknüpft, das die Haftung begründet und dass, auch wenn daraus erst später Schaden entsteht, die Frist dennoch von jenem früheren Datum an zu berechnen ist (OSER-SCHÖNENBERGER, N. 14 zu Art. 60 OR). Zu Unrecht will die Beklagte aber die Benützung der Klärbecken als abgeschlossene Tatsache betrachtet wissen, so dass die absolute Verjährung Ende 1938 in Gang gekommen und Ende 1948 abgelaufen wäre. Der Schaden, den der Kläger bei der Errichtung des Spirig-Neubaues erlitten hat, ist nicht infolge früherer, zehn Jahre zurückliegender, sondern neuer Immissionen aus dem Grundstück der Beklagten entstanden, wie sie sich bei Aushebung der Baugrube des Spirigbaues ergaben und nach dem Expertenbefund weiterhin stattfinden. Deshalb ist der Beklagten, wie dargetan, eine noch andauernde (wenn auch allenfalls unverschuldete) Überschreitung ihres Eigentums zur Last zu legen. Daraus ist dem Kläger nach Art. 679 ZGB in erster Linie ein Anspruch auf "Beseitigung der Schädigung" oder auf "Schutz gegen drohenden Schaden" erwachsen. Diese Ansprüche können nicht verjährt sein, denn sie fliessen aus dem Eigentum und sind daher gar nicht der Verjährung unterworfen; sie entstehen immer wieder, wenn in das Eigentum in unrechtmässiger Weise eingegriffen wird, und bestehen zu Recht, solange diese Störung dauert (BGE 53 II 224; LEEMANN, 2. Aufl., N. 45 zu Art. 641 ZGB; HAAB N. 20 zu Art. 679 ZGB; STAUDINGER, 9. Aufl., II Schuldverhältnisse 3. Teil S. 2003; Kommentar der Reichsgerichtsräte, 10. Aufl., Berlin 1953, II, N. 4 a zu § 852 BGB S. 881, wo gesagt wird, es gebe keine Rechtfertigung unzulässiger Einwirkungen, z.B. eines schädigenden Betriebes auf das beeinträchtigte Grundstück durch "Verschweigen"). Man hat es einfach mit einer speziellen Ausgestaltung des in Art. 641 Abs. 2 ZGB dem Eigentümer zuerkannten Rechtes auf Abwehr ungerechtfertigter Einwirkungen zu tun (BGE 73 II 156 Erw. 2). Was der Kläger geltend macht, ist nun im wesentlichen nichts anderes als eine aus jenem unverjährbaren Anspruch abzuleitende Forderung. Er hätte statt dessen verlangen können, dass die Beklagte selber die gebotenen Schutzmassnahmen (Asphaltwanne usw.) vornehme, natürlich auf ihre Kosten. Wenn er, um grössere Nachteile zu vermeiden, selber ungesäumt das zum Schutze des in Errichtung begriffenen Neubaues Nötige vorkehrte, um dann die Beklagte auf Ersatz der Aufwendungen zu belangen, so kann diese Forderung nicht früher, als er die Aufwendungen machte, zu verjähren begonnen haben, auf keinen Fall aber, bevor der Beseitigungs- oder Abwehranspruch entstanden war, also bei Aushebung der Baugrube. Somit wurde die zehnjährige Verjährung ebenso wie die einjährige mit der Klage vom 21. Februar 1949 unterbrochen. 4. Zum gleichen Ergebnis gelangt man übrigens auch, wenn man von einer nicht aus einem Beseitigungsanspruch abzuleitenden, reinen Schadenersatzforderung ausgeht. Art. 60 OR lässt sich auf Forderungen aus Art. 679 ZGB nicht wörtlich anwenden. Wenn das Gesetz die "absolute" Verjährung von der "schädigenden Handlung" an laufen lässt, hat es eine Haftung für unerlaubte Handlungen, insbesondere nach Art. 41 OR, im Auge. Der Grundeigentümer ist aber nach Art. 679 ZGB nicht nur für Handlungen, sondern für jede Überschreitung seines Eigentums verantwortlich, insbesondere für übermässige Einwirkungen auf Nachbargrundstücke gemäss den Regeln des Nachbarrechts (Art. 684 ZGB). Hier ist Haftungsgrund' wie bereits ausgeführt, die fortwährende Einwirkung auf die Nachbargrundstücke infolge der von der Beklagten seinerzeit durch die Art der Benutzung der Klärbecken verursachten und seither nicht behobenen Sulfatablagerungen. An diesen Tatbestand hat auch der Beginn der zehnjährigen Frist des Art. 60 OR anzuknüpfen. Die überwiegende Lehrmeinung geht denn auch dahin, dass keine Verjährung läuft, "solange die Schädigung andauert" (so KOLB, Die Haftung des Grundeigentümers nach Art. 679 ZGB, in ZSR 1952 S. 160 a; ähnlich LEEMANN, 2. Aufl., N. 25 zu Art. 679 ZGB, und FRÖLICHER, Die Abgrenzung der Haftung des Werkeigentümers nach Art. 58 OR von der Verantwortlichkeit des Grundeigentümers nach Art. 679 ZGB S. 106). Dem steht allerdings ein Urteil der Genfer Cour de justice gegenüber, das die zehnjährige Verjährung mit dem "acte initial", der als erste Ursache erscheinenden Handlung des Eigentümers, beginnen lässt (Semaine judiciaire 1945 S. 412). Dieser Ansicht, die L'HUILLIER, La responsabilité du propriétaire foncier selon l'article 679 CCS (in ZSR 1952 S. 6 a mit Note 16) ohne eigene Stellungnahme erwähnt, ist jedenfalls für die Fälle fortwährender Immissionen nicht beizutreten. Freilich bedarf die herrschende Lehre, wonach während andauernder Schädigung keine Verjährung läuft, einer Einschränkung. Nur dann kann die Verjährung nicht beginnen, wenn und solange kein abgeschlossener Schaden vorliegt (vgl. BGE 55 II 253 Erw. 2). Einer fortwährenden unrechtmässigen Einwirkung auf Nachbargrundstücke können aber auch einzelne in sich abgeschlossene Schadensereignisse entspringen. So bietet sich gerade der Schadensfall des Klägers dar. Hätte sich, was 1948 geschah, zehn Jahre früher ereignet, der Kläger aber bis zum Februar 1949 den in sich abgeschlossenen Schaden nicht rechtlich geltend gemacht, so stünde ihm nun der Ablauf der zehnjährigen Verjährung entgegen. Da aber die aktuelle Störung seines Grundeigentums erst 1948, und zwar infolge der erst damals vor sich gehenden Einwirkungen, eintrat, begann auch die zehnjährige Frist nun erst zu laufen, so dass sie durch die vorliegende Klage rechtzeitig unterbrochen worden ist. Diese Betrachtungsweise findet eine Stütze in der Ordnung der Werkeigentümerhaftung (Art. 58 und 59 OR). Es ist anerkannt, dass die Rechte aus Art. 59 OR, entsprechend dem Recht auf "Schutz gegen drohenden Schaden" nach Art. 679 ZGB, nicht verjähren oder, anders ausgedrückt, dass sie stets aufs neue entstehen, solange der gefahrdrohende Zustand dauert (OSER-SCHÖNENBERGER, N. 9 zu Art. 60 OR). Und eine Forderung auf Schadenersatz entsteht nach der klaren Vorschrift von Art. 58 OR für jeden Schaden, der infolge eines Werkmangels eintritt, wie ihn das Gesetz umschreibt. Gleichgültig ist, ob der schädigende Werkmangel, allenfalls verborgen, schon jahrzehntelang vor dem Eintritt eines Schadens vorhanden war. Demgemäss läuft auch für jeden Schadenfall eine gesonderte Verjährung, Dauerschädigungen vorbehalten, die, solange sie nicht abgeschlossen sind, gar nicht verjähren. Bei andauernden unzulässigen Immissionen auf Nachbarsgrundstücke im Sinne von Art. 679 in Verbindung mit Art. 684 ZGB besteht die gleiche Interessenlage. Deshalb beabsichtigte der Gesetzgeber denn auch, die beiden Haftungsfälle in einer Bestimmung zu vereinigen (worüber vgl. STARK, a.a.O. S. 52 und 225). Es ist gerechtfertigt, in gleicher Weise, wie es bei Schädigungen zufolge von Werkmängeln geschieht, auch bei jedem im Gefolge von unzulässigen Immissionen, gleichgültig wie lange diese schon stattfinden, eintretenden Schaden eine Ersatzforderung zu gewähren, die frühestens im Zeitpunkt derjenigen Immission, durch die der Schaden unmittelbar verursacht ist, zu verjähren beginnt. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichtes des Kantons St. Gallen vom 1. März 1955 bestätigt.	de	1. Eccesso pregiudicevole alle proprietà vicine (immissioni), consistente nello stillicidio di acque inquinate. Responsabilità del proprietario a norma dell'art. 679 CC anzichè in virtù degli art. 706 /7 CC (consid. 1). 2. Nesso causale adeguato tra l'eccesso pregiudicevole e il danno (consid. 2). 3. Natura giuridica dell'azione fondata sull'art. 679 CC, volta ad ottenere che sia ripristinato lo stato di cose e che siano presi dei provvedimenti per scongiurare il pericolo minacciante. Pretesa al risarcimento delle spese occasionate al vicino dalle misure di protezione da lui prese. Prescrizione dell'azione di risarcimento dei danni di cui all'art. 679 CC. Inizio del termine sussidiario di prescrizione di dieci anni contemplato dall'art. 60 CO nel caso di risarcimento dei danni dovuti ad immissioni durevoli (consid. 3 e 4).	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-439%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,023	81 II 450	Sachverhalt ab Seite 450 A.- L'entrepreneur Guérino Rombaldi est propriétaire, à Sion, d'un bâtiment dans lequel il a son bureau et son appartement. La porte d'entrée de cette maison s'ouvre de gauche à droite et donne accès, de plain-pied, à un petit vestibule. A gauche, un escalier de quatre marches conduit à un palier plus grand, avec lequel le bureau communique par une porte qui n'est pas visible de l'entrée de l'immeuble. A droite se trouve la porte du sous-sol, qui est complètement masquée par la porte d'entrée lorsque celle-ci est ouverte; elle donne sur un escalier en limaçon et s'ouvre du côté où les marches sont le plus étroites. Le petit vestibule d'entrée n'est pas muni d'une lampe particulière; mais il est suffisamment éclairé par celle du palier, qui est commandée par un interrupteur fixé près de la porte du bureau. L'immeuble de Rombaldi comprend une buanderie, qui donne sur la cour. B.- Le 22 janvier 1954, la blanchisseuse Catherine Lietti travaillait pour la première fois chez Rombaldi. Vers six heures et demie du soir, alors que la nuit était déjà tombée, elle demanda à Justine Rombaldi, fille du propriétaire, l'autorisation de téléphoner. Demoiselle Rombaldi l'invita à la suivre au bureau. Elle pénétra la première dans la maison, gravit les quatre marches et pénétra dans le bureau sans avoir allumé la lampe du palier. En revanche, elle éclaira le bureau, dont elle laissa la porte ouverte et dont la lampe projetait une lueur sur le palier supérieur, et elle s'apprêta à composer le numéro désiré par dame Lietti. Celle-ci la suivait à quelques mètres. Après avoir pénétré dans la maison, elle se trouva dans l'obscurité ou la demi-obscurité et tâtonna. Demoiselle Rombaldi lui cria du bureau: "Madame Lietti, c'est ici!" Dame Lietti ouvrit cependant, à droite, la porte du soussol, s'avança et tomba dans l'escalier. Elle se fractura le poignet gauche et subit de ce fait une incapacité de travail permanente. C.- Estimant que Rombaldi était responsable des suites de cet accident en vertu de l'art. 58 CO, dame Lietti l'a actionné en dommages-intérêts et en réparation du tort moral. Le défendeur a appelé en garantie la compagnie L'Assicuratrice Italiana, qui a pris part au procès. Par jugement du 10 mai 1955, le Tribunal cantonal du Valais a condamné le défendeur à payer à la demanderesse, en principal, 8824 fr. à titre de dommages-intérêts et 300 fr. pour le tort moral. D.- Contre ce jugement, Rombaldi recourt en réforme au Tribunal fédéral, en concluant principalement à ce que dame Lietti soit déboutée des fins de son action. L'Assicuratrice Italiana se joint aux conclusions de Rombaldi. De son côté, l'intimée propose le rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 2. a) Selon la juridiction cantonale, Rombaldi est un entrepreneur relativement important et le public a accès au bureau de son entreprise, ce qui enlève à son immeuble le caractère d'une maison strictement privée; aussi a-t-il l'obligation d'éclairer convenablement le vestibule de son bâtiment, d'autant plus qu'on ne trouve aucun commutateur près de la porte d'entrée; comme il n'a pas satisfait à ces exigences, sa responsabilité est engagée en vertu de l'art. 58 CO. On ne saurait considérer comme un vice de construction le seul fait que l'éclairage du vestibule est commandé par un interrupteur apposé près de la porte du bureau et que l'on ne peut le faire fonctionner de la porte d'entrée. Certes, une telle disposition est peu pratique. Mais elle est encore très courante. Dans quantité de maisons anciennes, on ne trouve aucun interrupteur près de la porte d'entrée et il serait exagéré d'obliger les propriétaires à modifier toutes ces installations. En effet, lorsque celles-ci entraînent des inconvénients sérieux, notamment si la maison est accessible au public ou à de nombreuses personnes, on peut y obvier facilement par d'autres mesures. Il suffit, par exemple, de laisser la lampe allumée. C'est ce que Rombaldi aurait dû faire, selon la juridiction valaisanne, qui se réfère sur ce point à l'arrêt Décosterd (RO 60 II 341). Dans cette décision, le Tribunal fédéral a jugé que, dans une ville, l'éclairage de la cage d'escalier d'un immeuble locatif faisait partie de l'entretien normal de ce bâtiment; il a considéré en effet que les nombreuses allées et venues des locataires, visiteurs, livreurs, facteurs, colporteurs, imposaient au propriétaire l'obligation de veiller à ce que ce trafic pût se faire, autant que possible, sans danger. Mais il n'en est pas de même dans une maison privée, qui n'est normalement accessible qu'à un cercle de personnes très restreint. En l'espèce, l'obligation d'éclairer le vestibule d'entrée ne pourrait donc être fondée que sur la présence, dans la maison, d'un bureau fréquenté par le public. Mais il n'est pas nécessaire de se prononcer sur ce point. De toute façon, cette obligation n'existerait que durant les heures pendant lesquelles le bureau est normalement ouvert et accessible au public. Or de tels locaux sont, en général, fermés à 18 heures. Aussi bien était-ce le cas du bureau du recourant lorsque l'accident s'est produit. Dès lors, le défaut d'éclairage à ce moment ne saurait être considéré comme un défaut d'entretien du bâtiment. b) La Cour cantonale voit un autre défaut d'entretien dans le fait que la porte donnant sur l'escalier de la cave n'était pas fermée à clef et ne portait pas non plus un écriteau indiquant qu'elle conduisait au sous-sol. Il est certain que cet escalier est dangereux: la porte s'ouvrant du côté où les marches sont très étroites, on risque un faux pas si l'on ne s'y engage pas avec prudence. Mais une telle disposition, qui est fréquente, ne saurait être tenue pour un vice de construction, lorsque l'escalier n'est emprunté que par des personnes qui le connaissent bien, comme c'est le cas dans les maisons particulières. En revanche, si des étrangers risquent de s'y engager, le propriétaire doit prendre les mesures de sécurité nécessaires afin d'écarter tout danger. Pour juger de l'existence de ce risque, il faut se fonder sur l'attention et la prudence qu'on peut attendre normalement d'une personne qui entre dans une maison qu'elle connaît mal (cf. RO 66 II 113 consid. 3). En l'espèce, celui qui pénètre dans le vestibule trouve devant lui les quatre marches qui conduisent au palier supérieur, tandis que la porte de la cave est dissimulée par la porte d'entrée ouverte. Sa réaction normale est donc de gravir ces degrés. Si même, après avoir fermé la porte d'entrée, il voit à sa droite la porte du sous-sol et croit par erreur qu'il s'agit de celle du bureau, il ne l'ouvrira qu'avec prudence et ne s'engagera pas dans un espace complètement obscur sans avoir allumé la lumière ou sans prendre les plus grandes précautions. Le risque d'un accident, pour une personne normalement prudente, est donc si minime que Rombaldi n'avait pas l'obligation de prendre des mesures spéciales pour l'éviter. En particulier, l'écriteau préconisé par la juridiction cantonale eût été inutile en l'espèce, puisque l'intimée n'aurait pu le voir dans l'obscurité. Ainsi, l'immeuble du recourant n'est pas affecté des vices de construction et des défauts d'entretien que la Cour valaisanne y a vus. 3. Du reste, devrait-on admettre l'existence de tels défauts que, de toute façon, le rapport de causalité avec l'accident serait interrompu par la faute grave de l'intimée. Sans doute le vestibule était-il obscur lorsqu'elle est entrée dans la maison. Mais, la porte du bureau étant restée ouverte, la lampe de ce local projetait sur le palier supérieur une lueur visible de la porte d'entrée. Dame Lietti devait donc savoir de quel côté se diriger, d'autant plus que demoiselle Rombaldi l'avait appelée. Si elle était encore incertaine ou ne voulait pas s'avancer dans l'obscurité, il lui était facile de demander à demoiselle Rombaldi d'allumer la lampe du palier. De plus, lorsqu'elle eut ouvert la porte conduisant à la cave, elle se serait rendu compte, si elle avait déployé la plus légère attention, qu'elle faisait fausse route et elle fût revenue en arrière. Et si même elle voulait s'engager dans cette direction, la plus élémentaire prudence lui commandait de ne le faire qu'après avoir éclairé les lieux ou de s'avancer dans la nuit en prenant de grandes précautions. Elle a commis ainsi une succession de fautes telles qu'on doit les considérer comme la cause exclusive de l'accident. Dès lors, son action n'est pas fondée. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Les deux recours sont admis, le jugement attaqué est annulé et l'action est rejetée.	fr	Werkhaftung, Art. 58 OR. 1. Anforderungen an die Beleuchtung eines Hausganges (Erw. 2 a). 2. Ist der Eigentümer zu besonderen Vorkehren verpflichtet, um zu verhüten, dass nicht zum Haus gehörende Personen auf eine gefährliche Kellertreppe geraten? (Erw. 2 b). 3. Selbstverschulden des Verunfallten als alleinige Unfallursache (Erw. 3).	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-450%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,024	81 II 450	Sachverhalt ab Seite 450 A.- L'entrepreneur Guérino Rombaldi est propriétaire, à Sion, d'un bâtiment dans lequel il a son bureau et son appartement. La porte d'entrée de cette maison s'ouvre de gauche à droite et donne accès, de plain-pied, à un petit vestibule. A gauche, un escalier de quatre marches conduit à un palier plus grand, avec lequel le bureau communique par une porte qui n'est pas visible de l'entrée de l'immeuble. A droite se trouve la porte du sous-sol, qui est complètement masquée par la porte d'entrée lorsque celle-ci est ouverte; elle donne sur un escalier en limaçon et s'ouvre du côté où les marches sont le plus étroites. Le petit vestibule d'entrée n'est pas muni d'une lampe particulière; mais il est suffisamment éclairé par celle du palier, qui est commandée par un interrupteur fixé près de la porte du bureau. L'immeuble de Rombaldi comprend une buanderie, qui donne sur la cour. B.- Le 22 janvier 1954, la blanchisseuse Catherine Lietti travaillait pour la première fois chez Rombaldi. Vers six heures et demie du soir, alors que la nuit était déjà tombée, elle demanda à Justine Rombaldi, fille du propriétaire, l'autorisation de téléphoner. Demoiselle Rombaldi l'invita à la suivre au bureau. Elle pénétra la première dans la maison, gravit les quatre marches et pénétra dans le bureau sans avoir allumé la lampe du palier. En revanche, elle éclaira le bureau, dont elle laissa la porte ouverte et dont la lampe projetait une lueur sur le palier supérieur, et elle s'apprêta à composer le numéro désiré par dame Lietti. Celle-ci la suivait à quelques mètres. Après avoir pénétré dans la maison, elle se trouva dans l'obscurité ou la demi-obscurité et tâtonna. Demoiselle Rombaldi lui cria du bureau: "Madame Lietti, c'est ici!" Dame Lietti ouvrit cependant, à droite, la porte du soussol, s'avança et tomba dans l'escalier. Elle se fractura le poignet gauche et subit de ce fait une incapacité de travail permanente. C.- Estimant que Rombaldi était responsable des suites de cet accident en vertu de l'art. 58 CO, dame Lietti l'a actionné en dommages-intérêts et en réparation du tort moral. Le défendeur a appelé en garantie la compagnie L'Assicuratrice Italiana, qui a pris part au procès. Par jugement du 10 mai 1955, le Tribunal cantonal du Valais a condamné le défendeur à payer à la demanderesse, en principal, 8824 fr. à titre de dommages-intérêts et 300 fr. pour le tort moral. D.- Contre ce jugement, Rombaldi recourt en réforme au Tribunal fédéral, en concluant principalement à ce que dame Lietti soit déboutée des fins de son action. L'Assicuratrice Italiana se joint aux conclusions de Rombaldi. De son côté, l'intimée propose le rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 2. a) Selon la juridiction cantonale, Rombaldi est un entrepreneur relativement important et le public a accès au bureau de son entreprise, ce qui enlève à son immeuble le caractère d'une maison strictement privée; aussi a-t-il l'obligation d'éclairer convenablement le vestibule de son bâtiment, d'autant plus qu'on ne trouve aucun commutateur près de la porte d'entrée; comme il n'a pas satisfait à ces exigences, sa responsabilité est engagée en vertu de l'art. 58 CO. On ne saurait considérer comme un vice de construction le seul fait que l'éclairage du vestibule est commandé par un interrupteur apposé près de la porte du bureau et que l'on ne peut le faire fonctionner de la porte d'entrée. Certes, une telle disposition est peu pratique. Mais elle est encore très courante. Dans quantité de maisons anciennes, on ne trouve aucun interrupteur près de la porte d'entrée et il serait exagéré d'obliger les propriétaires à modifier toutes ces installations. En effet, lorsque celles-ci entraînent des inconvénients sérieux, notamment si la maison est accessible au public ou à de nombreuses personnes, on peut y obvier facilement par d'autres mesures. Il suffit, par exemple, de laisser la lampe allumée. C'est ce que Rombaldi aurait dû faire, selon la juridiction valaisanne, qui se réfère sur ce point à l'arrêt Décosterd (RO 60 II 341). Dans cette décision, le Tribunal fédéral a jugé que, dans une ville, l'éclairage de la cage d'escalier d'un immeuble locatif faisait partie de l'entretien normal de ce bâtiment; il a considéré en effet que les nombreuses allées et venues des locataires, visiteurs, livreurs, facteurs, colporteurs, imposaient au propriétaire l'obligation de veiller à ce que ce trafic pût se faire, autant que possible, sans danger. Mais il n'en est pas de même dans une maison privée, qui n'est normalement accessible qu'à un cercle de personnes très restreint. En l'espèce, l'obligation d'éclairer le vestibule d'entrée ne pourrait donc être fondée que sur la présence, dans la maison, d'un bureau fréquenté par le public. Mais il n'est pas nécessaire de se prononcer sur ce point. De toute façon, cette obligation n'existerait que durant les heures pendant lesquelles le bureau est normalement ouvert et accessible au public. Or de tels locaux sont, en général, fermés à 18 heures. Aussi bien était-ce le cas du bureau du recourant lorsque l'accident s'est produit. Dès lors, le défaut d'éclairage à ce moment ne saurait être considéré comme un défaut d'entretien du bâtiment. b) La Cour cantonale voit un autre défaut d'entretien dans le fait que la porte donnant sur l'escalier de la cave n'était pas fermée à clef et ne portait pas non plus un écriteau indiquant qu'elle conduisait au sous-sol. Il est certain que cet escalier est dangereux: la porte s'ouvrant du côté où les marches sont très étroites, on risque un faux pas si l'on ne s'y engage pas avec prudence. Mais une telle disposition, qui est fréquente, ne saurait être tenue pour un vice de construction, lorsque l'escalier n'est emprunté que par des personnes qui le connaissent bien, comme c'est le cas dans les maisons particulières. En revanche, si des étrangers risquent de s'y engager, le propriétaire doit prendre les mesures de sécurité nécessaires afin d'écarter tout danger. Pour juger de l'existence de ce risque, il faut se fonder sur l'attention et la prudence qu'on peut attendre normalement d'une personne qui entre dans une maison qu'elle connaît mal (cf. RO 66 II 113 consid. 3). En l'espèce, celui qui pénètre dans le vestibule trouve devant lui les quatre marches qui conduisent au palier supérieur, tandis que la porte de la cave est dissimulée par la porte d'entrée ouverte. Sa réaction normale est donc de gravir ces degrés. Si même, après avoir fermé la porte d'entrée, il voit à sa droite la porte du sous-sol et croit par erreur qu'il s'agit de celle du bureau, il ne l'ouvrira qu'avec prudence et ne s'engagera pas dans un espace complètement obscur sans avoir allumé la lumière ou sans prendre les plus grandes précautions. Le risque d'un accident, pour une personne normalement prudente, est donc si minime que Rombaldi n'avait pas l'obligation de prendre des mesures spéciales pour l'éviter. En particulier, l'écriteau préconisé par la juridiction cantonale eût été inutile en l'espèce, puisque l'intimée n'aurait pu le voir dans l'obscurité. Ainsi, l'immeuble du recourant n'est pas affecté des vices de construction et des défauts d'entretien que la Cour valaisanne y a vus. 3. Du reste, devrait-on admettre l'existence de tels défauts que, de toute façon, le rapport de causalité avec l'accident serait interrompu par la faute grave de l'intimée. Sans doute le vestibule était-il obscur lorsqu'elle est entrée dans la maison. Mais, la porte du bureau étant restée ouverte, la lampe de ce local projetait sur le palier supérieur une lueur visible de la porte d'entrée. Dame Lietti devait donc savoir de quel côté se diriger, d'autant plus que demoiselle Rombaldi l'avait appelée. Si elle était encore incertaine ou ne voulait pas s'avancer dans l'obscurité, il lui était facile de demander à demoiselle Rombaldi d'allumer la lampe du palier. De plus, lorsqu'elle eut ouvert la porte conduisant à la cave, elle se serait rendu compte, si elle avait déployé la plus légère attention, qu'elle faisait fausse route et elle fût revenue en arrière. Et si même elle voulait s'engager dans cette direction, la plus élémentaire prudence lui commandait de ne le faire qu'après avoir éclairé les lieux ou de s'avancer dans la nuit en prenant de grandes précautions. Elle a commis ainsi une succession de fautes telles qu'on doit les considérer comme la cause exclusive de l'accident. Dès lors, son action n'est pas fondée. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Les deux recours sont admis, le jugement attaqué est annulé et l'action est rejetée.	fr	Responsabilité du propriétaire d'un ouvrage, art. 58 CO. 1. Des conditions que doit remplir l'éclairage du vestibule d'entrée d'une maison (consid. 2 a). 2. Lorsqu'un escalier de cave est dangereux, le propriétaire doit-il prendre des mesures spéciales pour empêcher les personnes étrangères à la maison de s'y engager? (consid. 2 b). 3. Fautes du lésé considérées comme la cause exclusive de l'accident (consid. 3).	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-450%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,025	81 II 450	Sachverhalt ab Seite 450 A.- L'entrepreneur Guérino Rombaldi est propriétaire, à Sion, d'un bâtiment dans lequel il a son bureau et son appartement. La porte d'entrée de cette maison s'ouvre de gauche à droite et donne accès, de plain-pied, à un petit vestibule. A gauche, un escalier de quatre marches conduit à un palier plus grand, avec lequel le bureau communique par une porte qui n'est pas visible de l'entrée de l'immeuble. A droite se trouve la porte du sous-sol, qui est complètement masquée par la porte d'entrée lorsque celle-ci est ouverte; elle donne sur un escalier en limaçon et s'ouvre du côté où les marches sont le plus étroites. Le petit vestibule d'entrée n'est pas muni d'une lampe particulière; mais il est suffisamment éclairé par celle du palier, qui est commandée par un interrupteur fixé près de la porte du bureau. L'immeuble de Rombaldi comprend une buanderie, qui donne sur la cour. B.- Le 22 janvier 1954, la blanchisseuse Catherine Lietti travaillait pour la première fois chez Rombaldi. Vers six heures et demie du soir, alors que la nuit était déjà tombée, elle demanda à Justine Rombaldi, fille du propriétaire, l'autorisation de téléphoner. Demoiselle Rombaldi l'invita à la suivre au bureau. Elle pénétra la première dans la maison, gravit les quatre marches et pénétra dans le bureau sans avoir allumé la lampe du palier. En revanche, elle éclaira le bureau, dont elle laissa la porte ouverte et dont la lampe projetait une lueur sur le palier supérieur, et elle s'apprêta à composer le numéro désiré par dame Lietti. Celle-ci la suivait à quelques mètres. Après avoir pénétré dans la maison, elle se trouva dans l'obscurité ou la demi-obscurité et tâtonna. Demoiselle Rombaldi lui cria du bureau: "Madame Lietti, c'est ici!" Dame Lietti ouvrit cependant, à droite, la porte du soussol, s'avança et tomba dans l'escalier. Elle se fractura le poignet gauche et subit de ce fait une incapacité de travail permanente. C.- Estimant que Rombaldi était responsable des suites de cet accident en vertu de l'art. 58 CO, dame Lietti l'a actionné en dommages-intérêts et en réparation du tort moral. Le défendeur a appelé en garantie la compagnie L'Assicuratrice Italiana, qui a pris part au procès. Par jugement du 10 mai 1955, le Tribunal cantonal du Valais a condamné le défendeur à payer à la demanderesse, en principal, 8824 fr. à titre de dommages-intérêts et 300 fr. pour le tort moral. D.- Contre ce jugement, Rombaldi recourt en réforme au Tribunal fédéral, en concluant principalement à ce que dame Lietti soit déboutée des fins de son action. L'Assicuratrice Italiana se joint aux conclusions de Rombaldi. De son côté, l'intimée propose le rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 2. a) Selon la juridiction cantonale, Rombaldi est un entrepreneur relativement important et le public a accès au bureau de son entreprise, ce qui enlève à son immeuble le caractère d'une maison strictement privée; aussi a-t-il l'obligation d'éclairer convenablement le vestibule de son bâtiment, d'autant plus qu'on ne trouve aucun commutateur près de la porte d'entrée; comme il n'a pas satisfait à ces exigences, sa responsabilité est engagée en vertu de l'art. 58 CO. On ne saurait considérer comme un vice de construction le seul fait que l'éclairage du vestibule est commandé par un interrupteur apposé près de la porte du bureau et que l'on ne peut le faire fonctionner de la porte d'entrée. Certes, une telle disposition est peu pratique. Mais elle est encore très courante. Dans quantité de maisons anciennes, on ne trouve aucun interrupteur près de la porte d'entrée et il serait exagéré d'obliger les propriétaires à modifier toutes ces installations. En effet, lorsque celles-ci entraînent des inconvénients sérieux, notamment si la maison est accessible au public ou à de nombreuses personnes, on peut y obvier facilement par d'autres mesures. Il suffit, par exemple, de laisser la lampe allumée. C'est ce que Rombaldi aurait dû faire, selon la juridiction valaisanne, qui se réfère sur ce point à l'arrêt Décosterd (RO 60 II 341). Dans cette décision, le Tribunal fédéral a jugé que, dans une ville, l'éclairage de la cage d'escalier d'un immeuble locatif faisait partie de l'entretien normal de ce bâtiment; il a considéré en effet que les nombreuses allées et venues des locataires, visiteurs, livreurs, facteurs, colporteurs, imposaient au propriétaire l'obligation de veiller à ce que ce trafic pût se faire, autant que possible, sans danger. Mais il n'en est pas de même dans une maison privée, qui n'est normalement accessible qu'à un cercle de personnes très restreint. En l'espèce, l'obligation d'éclairer le vestibule d'entrée ne pourrait donc être fondée que sur la présence, dans la maison, d'un bureau fréquenté par le public. Mais il n'est pas nécessaire de se prononcer sur ce point. De toute façon, cette obligation n'existerait que durant les heures pendant lesquelles le bureau est normalement ouvert et accessible au public. Or de tels locaux sont, en général, fermés à 18 heures. Aussi bien était-ce le cas du bureau du recourant lorsque l'accident s'est produit. Dès lors, le défaut d'éclairage à ce moment ne saurait être considéré comme un défaut d'entretien du bâtiment. b) La Cour cantonale voit un autre défaut d'entretien dans le fait que la porte donnant sur l'escalier de la cave n'était pas fermée à clef et ne portait pas non plus un écriteau indiquant qu'elle conduisait au sous-sol. Il est certain que cet escalier est dangereux: la porte s'ouvrant du côté où les marches sont très étroites, on risque un faux pas si l'on ne s'y engage pas avec prudence. Mais une telle disposition, qui est fréquente, ne saurait être tenue pour un vice de construction, lorsque l'escalier n'est emprunté que par des personnes qui le connaissent bien, comme c'est le cas dans les maisons particulières. En revanche, si des étrangers risquent de s'y engager, le propriétaire doit prendre les mesures de sécurité nécessaires afin d'écarter tout danger. Pour juger de l'existence de ce risque, il faut se fonder sur l'attention et la prudence qu'on peut attendre normalement d'une personne qui entre dans une maison qu'elle connaît mal (cf. RO 66 II 113 consid. 3). En l'espèce, celui qui pénètre dans le vestibule trouve devant lui les quatre marches qui conduisent au palier supérieur, tandis que la porte de la cave est dissimulée par la porte d'entrée ouverte. Sa réaction normale est donc de gravir ces degrés. Si même, après avoir fermé la porte d'entrée, il voit à sa droite la porte du sous-sol et croit par erreur qu'il s'agit de celle du bureau, il ne l'ouvrira qu'avec prudence et ne s'engagera pas dans un espace complètement obscur sans avoir allumé la lumière ou sans prendre les plus grandes précautions. Le risque d'un accident, pour une personne normalement prudente, est donc si minime que Rombaldi n'avait pas l'obligation de prendre des mesures spéciales pour l'éviter. En particulier, l'écriteau préconisé par la juridiction cantonale eût été inutile en l'espèce, puisque l'intimée n'aurait pu le voir dans l'obscurité. Ainsi, l'immeuble du recourant n'est pas affecté des vices de construction et des défauts d'entretien que la Cour valaisanne y a vus. 3. Du reste, devrait-on admettre l'existence de tels défauts que, de toute façon, le rapport de causalité avec l'accident serait interrompu par la faute grave de l'intimée. Sans doute le vestibule était-il obscur lorsqu'elle est entrée dans la maison. Mais, la porte du bureau étant restée ouverte, la lampe de ce local projetait sur le palier supérieur une lueur visible de la porte d'entrée. Dame Lietti devait donc savoir de quel côté se diriger, d'autant plus que demoiselle Rombaldi l'avait appelée. Si elle était encore incertaine ou ne voulait pas s'avancer dans l'obscurité, il lui était facile de demander à demoiselle Rombaldi d'allumer la lampe du palier. De plus, lorsqu'elle eut ouvert la porte conduisant à la cave, elle se serait rendu compte, si elle avait déployé la plus légère attention, qu'elle faisait fausse route et elle fût revenue en arrière. Et si même elle voulait s'engager dans cette direction, la plus élémentaire prudence lui commandait de ne le faire qu'après avoir éclairé les lieux ou de s'avancer dans la nuit en prenant de grandes précautions. Elle a commis ainsi une succession de fautes telles qu'on doit les considérer comme la cause exclusive de l'accident. Dès lors, son action n'est pas fondée. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Les deux recours sont admis, le jugement attaqué est annulé et l'action est rejetée.	fr	Responsabilità del proprietario di un'opera, art. 58 CO. 1. Esigenze poste all'illuminazione del vestibolo di una casa (consid. 2 a). 2. Se la scala che conduce alla cantina è pericolosa, il proprietario deve adottare delle misure speciali per impedire alle persone estranee alla casa di scendere la scala? (consid. 2 b). 3. Colpa della parte lesa quale causa esclusiva dell'infortunio (consid. 3).	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-450%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,026	81 II 455	Sachverhalt ab Seite 455 A.- Ernst Wild ist Inhaber sämtlicher Aktien und einziger Verwaltungsrat der Silva-Plastic A.-G., deren Aktienkapital Fr. 50'000.-- beträgt. Mit Vertrag vom 23. August 1950 zwischen Wild und der Silva-Plastic A.-G. einerseits und Benjamin Wurm anderseits wurde letzterer als Direktor der Silva-Plastic A.-G. angestellt. Der Vertrag sah ferner eine finanzielle Beteiligung des Wurm an der Gesellschaft vor, indem Wild ihm ein unwiderrufliches Kaufsrecht an der Hälfte des Aktienkapitals von Fr. 50'000.-- einräumte. Diese Beteiligung Wurms wurde jedoch in der Folge nicht durchgeführt. Die Silva-Plastic A.-G. nahm bei der Schweiz. Bankgesellschaft Zürich unter drei Malen Kredite im Gesamtbetrage von Fr. 880'000.-- auf. Mit Bürgscheinen vom 28. September 1950, 8. November 1950 und 23. Januar 1951 verpflichteten sich Wild und Wurm, der Bank für den genannten Betrag "gemeinsam als Mitbürgen solidarisch zu haften". Infolge von Meinungsverschiedenheiten zwischen Wild und Wurm kündigte letzterer sein Anstellungsverhältnis bei der Silva-Plastic A.-G. auf den 31. Mai 1951. Am 6. Juli 1951 teilte die Schweiz. Bankgesellschaft Wurm mit, die Silva-Plastic A.-G. habe sich auf Aufforderung zur Rückzahlung der verfallenen Kredite mit Schreiben vom 5. Juli 1951 als illiquid und ausser Stande erklärt, ihren Verpflichtungen der Bank gegenüber nachzukommen; Wurm werde daher als solidarischer Mitbürge auf Grund von Art. 496 /7 OR aufgefordert, bis 14. Juli 1951 den aufihn entfallenden Kopfanteil von Fr. 345'633.50 an die Bank zu bezahlen. Wurm bestritt, dass die Bank berechtigt sei, ihn vor der Hauptschuldnerin zu belangen, da er nur mit dem Mitbürgen Wild, nicht aber auch mit der Hauptschuldnerin solidarisch hafte. Am 9. November 1951 trat die Schweiz. Bankgesellschaft ihre Forderung gegen die Silva-Plastic A.-G. von Fr. 712'582.50 mit allen Nebenrechten gegen Bezahlung des genannten Betrages an die LIBAG Liegenschafts- und Beteiligungs A.-G. in Zürich ab. Hauptaktionär der LIBAG ist ebenfalls Wild; er besitzt von den insgesamt 50 Aktien zu Fr. 1000.-- deren 48 und ist einziger Verwaltungsrat der Gesellschaft. Mit Zahlungsbefehl vom 30. November 1951 betrieb die LIBAG als Abtretungsgläubigerin den Wurm für den Betrag von Fr. 356'291.25 nebst Zinsen und Kosten unter Berufung auf seine Bürgschaftsverpflichtung zu Gunsten der Silva-Plastic A.-G. Wurm erhob Rechtsvorschlag. Dieser wurde jedoch mit Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten Hinterland vom 7. Februar 1952 und des Obergerichtspräsidenten von Appenzell A. Rh. vom 19. Mai 1952 durch provisorische Rechtsöffnung beseitigt. B.- Am 28. Mai 1952 klagte Wurm auf Aberkennung der gegen ihn geltendgemachten Forderung von Fr. 356'291.25. Die Beklagte LIBAG beantragte Abweisung der Klage. C.- Sowohl das Bezirksgericht Hinterland als auch das Obergericht Appenzell A. Rh., dieses mit Urteil vom 31. August 1954, zugestellt am 25. März 1955, wiesen die Aberkennungsklage ab. Beide Instanzen verneinten die vom Kläger behauptete absichtliche Täuschung bei Abschluss des Bürgschaftsvertrages, wie auch das Vorliegen eines wesentlichen Irrtums des Klägers. Sie nahmen ferner an, es liege entgegen der Auffassung des Klägers eine Solidarbürgschaft im Sinne des Art. 496 OR vor und wiesen demzufolge die Einrede der Vorausklage ab. Ebenso verneinten sie die vom Kläger behauptete Befreiung von der Bürgschaft auf Grund von Art. 511 OR und erklärten die in Art. 496 OR geforderten Voraussetzungen für die Belangung aus Solidarbürgschaft als gegeben. Verworfen wurde auch der Einwand des Klägers, dass seine Bürgschaft nach Art. 509 Abs. 1 OR infolge Erlöschens der Hauptschuld untergegangen oder dass die Bürgschaftsforderung infolge Vereinigung im Sinne von Art. 118 OR erloschen sei. Als unbegründet erklärt wurde endlich auch die Auffassung des Klägers, dass die Geltendmachung der Bürgschaftsforderung durch die LIBAG wegen deren wirtschaftlichen Identität mit der Hauptschuldnerin Silva-Plastic A.-G. sowie dem Mitbürger Wild einen Rechtsmissbrauch darstelle. D.- Mit der vorliegenden Berufung hält der Kläger an seinem Begehren auf Schutz seiner Aberkennungsklage im vollen Umfang fest; eventuell beantragt er die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Ergänzung des Beweisverfahrens und zu neuer Entscheidung. Die Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Ob es sich bei der streitigen Bürgschaftsverpflichtung gemäss der Auffassung der Vorinstanz um eine Solidarbürgschaft handle oder um eine einfache Mitbürgschaft mit Solidarität nur zwischen den Mitbürgen, wie der Kläger in der Berufung erneut geltend macht, kann dahingestellt bleiben. Ebenso braucht nicht entschieden zu werden über die vom Kläger aufrecht erhaltene Einrede der Befreiung von der Bürgschaft gemäss Art. 511 OR. Denn selbst wenn in diesen beiden Fragen der Auffassung der Vorinstanz beizupflichten wäre, so erweist sich das Aberkennungsbegehren des Klägers dann auf jeden Fall deshalb als begründet, weil die Geltendmachung der streitigen Forderung durch die Aberkennungsbeklagte einen Rechtsmissbrauch i.S. von Art. 2 ZGB bedeutet. 2. a) Es steht fest, dass der Mitbürge Wild im Zeitpunkt der Begründung des streitigen Bürgschaftsverhältnisses Alleinaktionär der Hauptschuldnerin Silva-Plastic A.-G. war und es in der Folge auch blieb während der ganzen Dauer der Abwicklung und Durchsetzung der vom Kläger eingegangenen Bürgschaftsverpflichtung. Zu der im Vertrage vom 23. August 1950 vorgesehenen Beteiligung des Klägers an der Silva-Plastic A.-G. durch Erwerb der Hälfte der Aktien kam es tatsächlich nie. Der Kläger wurde also nie Aktionär. Er war lediglich leitender Angestellter der Gesellschaft; sein Interesse an ihr war einzig und allein dasjenige eines Dienstpflichtigen, nicht das eines Aktionärs. Gemäss verbindlicher Feststellung der Vorinstanz besitzt Wild sodann auch 48 von den 50 Aktien der Beklagten LIBAG, an welche die Schweiz. Bankgesellschaft die verbürgte Forderung gegenüber der Hauptschuldnerin Silva- Plastic A.-G. mit allen Nebenrechten gegen Erlegung des vollen Forderungsbetrages von Fr. 712'582.50 abgetreten hat. Sowohl bei der Hauptschuldnerin Silva-Plastic A.-G. als auch bei der Abtretungsgläubigerin LIBAG handelt es sich somit um sog. Einmanngesellschaften, bei denen die Verfügungsmacht über das Unternehmen ausschliesslich dem Allein- oder Hauptaktionär zusteht und die infolgedessen wirtschaftlich mit diesem identisch sind, weil sich die Interessensphäre der Gesellschaft mit derjenigen des Allein- oder Hauptaktionärs vollständig deckt. Eine solche Gesellschaft stellt wirtschaftlich kein selbständiges Gebilde dar, sondern sie ist ein blosses Werkzeug in der Hand des Allein- bzw. Hauptaktionärs, dessen Willen sie untertan ist. b) Die Einmanngesellschaft wird in der Praxis des schweizerischen Rechts geduldet. Sie behält grundsätzlich ihre Rechtspersönlichkeit bei, kann Trägerin von Rechten und Pflichten sein und über ein eigenes Vermögen mit eigenen Aktiven und Passiven verfügen. Mit Rücksicht auf die wirtschaftliche Identität zwischen Gesellschaft und Alleinbzw. Hauptaktionär muss aber diese formalrechtliche Selbständigkeit der Gesellschaft in deren Beziehungen zu Dritten unbeachtet bleiben, wo der Grundsatz von Treu und Glauben im Verkehr dies erfordert (BGE 71 II 275,BGE 72 II 76). Diese Voraussetzung trifft im vorliegenden Fall entgegen der Meinung der Vorinstanz zu. Die Abtretungsgläubigerin LIBAG, die durch die Befriedigung der Schweizerischen Bankgesellschaft die Stellung des Gläubigers der Hauptschuld erlangte, ist, wie erwähnt, wirtschaftlich ihrem Hauptaktionär Wild gleichzusetzen. Sofern nun der Kläger Wurm auf Grund der auf die Beklagte LIBAG übergegangenen Bürgschaftsansprüche zur Bezahlung des auf ihn entfallenden Kopfteils an die LIBAG verpflichtet würde, stünde ihm nach Begleichung seiner Bürgschaftsverpflichtung der Rückgriff auf die Hauptschuldnerin Silva-Plastic A.-G. offen. Diese ist aber wiederum wirtschaftlich mit Wild identisch. Es verhielte sich somit in Wirklichkeit so, dass Wild den Betrag, den er in der Gestalt der LIBAG aus der Bürgschaftsverpflichtung des Klägers erhielte, auf der andern Seite in der Gestalt der Hauptschuldnerin Silva-Plastic A.-G. wiederum an den Kläger zurückzuerstatten hätte. Für eine derartige Vermögensverschiebung besteht aber weder für die LIBAG, noch für die Silva-Plastic A.-G., noch für Wild ein schutzwürdiges Interesse. Die LIBAG hatte, wie auch die Vorinstanz anerkennt, keine geschäftliche Veranlassung, die Schuld der Silva-Plastic A.-G. gegenüber der Schweiz. Bankgesellschaft zu begleichen und die Forderung gegen jene zu erwerben. Ihr Zweck besteht nach dem Handelsregistereintrag im An- und Verkauf sowie in der Verwaltung von Liegenschaften und Liegenschaftenrechten und in der Beteiligung an verwandten Unternehmen. Der Erwerb der Darlehensforderung der Bank gegen das Fabrikationsunternehmen Silva-Plastic A.-G. fiel also unzweifelhaft nicht in den Bereich ihrer ordentlichen Geschäftstätigkeit. Er erfolgte vielmehr ausschliesslich im Interesse ihres Hauptaktionärs Wild, um diesem das Vorgehen gegen den Bürgen Wurm zu ermöglichen und ihn, falls er zur Bezahlung der Bürgschaftsschuld nicht im Stande sein sollte, wirtschaftlich zu vernichten. Ein Vorgehen, das ausschliesslich einem derartigen Zweck zu dienen bestimmt sein kann, verdient keinen Rechtsschutz. Mit Rücksicht auf die wirtschaftliche Identität zwischen Wild und der Abtretungsgläubigerin LIBAG einerseits sowie der Hauptschuldnerin Silva-Plastic A.-G. anderseits hat vielmehr die rechtliche Selbständigkeit der beiden genannten Gesellschaften im Verhältnis zum Kläger als Bürgen unberücksichtigt zu bleiben und es ist davon auszugehen, dass mit der Zahlung der Schuld der Silva-Plastic A.-G. durch die LIBAG in Wirklichkeit Wild eine eigene Schuld getilgt hat. Infolgedessen ist die Bürgschaftsverpflichtung des Klägers durch Tilgung der Hauptschuld untergegangen. Dass der LIBAG bei der Zahlung der Schuld der Silva-Plastic A.-G. der Erfüllungswille fehlte, ist entgegen der Meinung der Vorinstanz belanglos, weil eben gerade in der Schaffung der Möglichkeit, diese Zahlung scheinbar ohne Erfüllungswillen zu bewerkstelligen, ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des tatsächlichen Hauptschuldners Wild zu erblicken ist. Das führt zur Gutheissung der Aberkennungsklage. c) Die Vorinstanz glaubt, die Abtretung der Hauptschuld an die LIBAG sei deswegen rechtlich nicht zu beanstanden, weil Wild damit gegenüber dem Kläger nicht mehr Rechte erlangt habe, als ihm zugestanden wären, wenn er als Mitbürge die Hauptschuld beglichen und so einen Rückgriffsanspruch aus der Mitbürgschaft gegen den Kläger hätte geltend machen können. Diese Auffassung ist unrichtig. Durch die Abtretung wurde Wild unter der Maske der von ihm beherrschten LIBAG Gläubiger für die volle Hauptschuld und konnte den Bürgen Wurm für deren vollen Betrag belangen, während er durch eine Zahlung als Mitbürge lediglich einen Rückgriffsanspruch für den auf Wurm entfallenden Kopfteil erhalten hätte. Dass er von der Möglichkeit, den Kläger für den vollen Betrag der Hauptschuld zu belangen, nicht Gebrauch gemacht hat, sondern von Wurm nur die Bezahlung des auf ihn als Mitbürgen entfallenden Kopfteils fordert, ist für die Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit seines Vorgehens nicht entscheidend. Abgesehen hievon wäre das Ergebnis kein anderes, wenn Wild als Bürge bezahlt und gegen Wurm als Mitbürgen auf dem Rückgriffswege vorgegangen wäre. Denn auch in diesem Falle hätte Wild in Wirklichkeit durch die Bezahlung der Hauptschuld eine eigene Verpflichtung getilgt mit der Folge, dass die Bürgschaft des Wurm erloschen wäre. Wie das Bundesgericht schon früher erkannt hat, ist die Bürgschaft des einzigen Aktionärs für die Gesellschaft wegen der wirtschaftlichen Identität des Bürgen mit dem Hauptschuldner als eine im eigenen Interessen erfolgte Verpflichtung zu betrachten und schafft darum keinen Rückgriff gegenüber einem Mitbürgen (BGE 53 II 31). d) Erweist sich die Aberkennungsklage schon auf Grund der vorstehenden Erwägungen als begründet, so kann dahingestellt bleiben, ob Wild gemäss den Behauptungen des Klägers die Hauptschuldnerin Silva-Plastic A.-G. wirtschaftlich ausgehöhlt habe, indem er deren Aktiven versilberte und den Erlös in die eigene Tasche steckte, statt ihn zur Tilgung der Hauptschuld gegenüber der Bank bzw. der Abtretungsgläubigerin LIBAG zu verwenden. Denn selbst wenn eine solche Aushöhlung der Hauptschuldnerin, die eine völlige Entwertung des Rückgriffsanspruchs des Bürgen Wurm bedeutet hätte, tatsächlich nicht erfolgt sein sollte, so wäre dies unerheblich, da schon die Tatsache, dass Wild mit der Befriedigung der Bank durch die LIBAG in Wirklichkeit eine eigene Schuld getilgt hat, nach den oben gemachten Darlegungen zum Erlöschen der Bürgschaftsverpflichtung des Klägers geführt hat. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Appenzell A. Rh. vom 31. August 1954 wird aufgehoben und die Aberkennungsklage des Klägers im Betrage von Fr. 356'291.25 nebst Zinsen und Kosten geschützt.	de	Einmann-A.-G., Bürgschaft. Die rechtliche Selbständigkeit der Einmann-A.-G. ist unbeachtlich im Verhältnis zu Dritten, wenn Treu und Glauben dies erfordern. - So wenn bei gemeinsamer Bürgschaft des Alleinaktionärs und eines Dritten für Schulden der Gesellschaft eine vom gleichen Alleinaktionär beherrschte andere Gesellschaft die verbürgte Forderung erwirbt und gegen den Mitbürgen geltendmacht. - Ebenso wenn der Alleinaktionär seine Bürgschaft erfüllt und auf den Mitbürgen Rückgriff nimmt.	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-455%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,027	81 II 455	Sachverhalt ab Seite 455 A.- Ernst Wild ist Inhaber sämtlicher Aktien und einziger Verwaltungsrat der Silva-Plastic A.-G., deren Aktienkapital Fr. 50'000.-- beträgt. Mit Vertrag vom 23. August 1950 zwischen Wild und der Silva-Plastic A.-G. einerseits und Benjamin Wurm anderseits wurde letzterer als Direktor der Silva-Plastic A.-G. angestellt. Der Vertrag sah ferner eine finanzielle Beteiligung des Wurm an der Gesellschaft vor, indem Wild ihm ein unwiderrufliches Kaufsrecht an der Hälfte des Aktienkapitals von Fr. 50'000.-- einräumte. Diese Beteiligung Wurms wurde jedoch in der Folge nicht durchgeführt. Die Silva-Plastic A.-G. nahm bei der Schweiz. Bankgesellschaft Zürich unter drei Malen Kredite im Gesamtbetrage von Fr. 880'000.-- auf. Mit Bürgscheinen vom 28. September 1950, 8. November 1950 und 23. Januar 1951 verpflichteten sich Wild und Wurm, der Bank für den genannten Betrag "gemeinsam als Mitbürgen solidarisch zu haften". Infolge von Meinungsverschiedenheiten zwischen Wild und Wurm kündigte letzterer sein Anstellungsverhältnis bei der Silva-Plastic A.-G. auf den 31. Mai 1951. Am 6. Juli 1951 teilte die Schweiz. Bankgesellschaft Wurm mit, die Silva-Plastic A.-G. habe sich auf Aufforderung zur Rückzahlung der verfallenen Kredite mit Schreiben vom 5. Juli 1951 als illiquid und ausser Stande erklärt, ihren Verpflichtungen der Bank gegenüber nachzukommen; Wurm werde daher als solidarischer Mitbürge auf Grund von Art. 496 /7 OR aufgefordert, bis 14. Juli 1951 den aufihn entfallenden Kopfanteil von Fr. 345'633.50 an die Bank zu bezahlen. Wurm bestritt, dass die Bank berechtigt sei, ihn vor der Hauptschuldnerin zu belangen, da er nur mit dem Mitbürgen Wild, nicht aber auch mit der Hauptschuldnerin solidarisch hafte. Am 9. November 1951 trat die Schweiz. Bankgesellschaft ihre Forderung gegen die Silva-Plastic A.-G. von Fr. 712'582.50 mit allen Nebenrechten gegen Bezahlung des genannten Betrages an die LIBAG Liegenschafts- und Beteiligungs A.-G. in Zürich ab. Hauptaktionär der LIBAG ist ebenfalls Wild; er besitzt von den insgesamt 50 Aktien zu Fr. 1000.-- deren 48 und ist einziger Verwaltungsrat der Gesellschaft. Mit Zahlungsbefehl vom 30. November 1951 betrieb die LIBAG als Abtretungsgläubigerin den Wurm für den Betrag von Fr. 356'291.25 nebst Zinsen und Kosten unter Berufung auf seine Bürgschaftsverpflichtung zu Gunsten der Silva-Plastic A.-G. Wurm erhob Rechtsvorschlag. Dieser wurde jedoch mit Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten Hinterland vom 7. Februar 1952 und des Obergerichtspräsidenten von Appenzell A. Rh. vom 19. Mai 1952 durch provisorische Rechtsöffnung beseitigt. B.- Am 28. Mai 1952 klagte Wurm auf Aberkennung der gegen ihn geltendgemachten Forderung von Fr. 356'291.25. Die Beklagte LIBAG beantragte Abweisung der Klage. C.- Sowohl das Bezirksgericht Hinterland als auch das Obergericht Appenzell A. Rh., dieses mit Urteil vom 31. August 1954, zugestellt am 25. März 1955, wiesen die Aberkennungsklage ab. Beide Instanzen verneinten die vom Kläger behauptete absichtliche Täuschung bei Abschluss des Bürgschaftsvertrages, wie auch das Vorliegen eines wesentlichen Irrtums des Klägers. Sie nahmen ferner an, es liege entgegen der Auffassung des Klägers eine Solidarbürgschaft im Sinne des Art. 496 OR vor und wiesen demzufolge die Einrede der Vorausklage ab. Ebenso verneinten sie die vom Kläger behauptete Befreiung von der Bürgschaft auf Grund von Art. 511 OR und erklärten die in Art. 496 OR geforderten Voraussetzungen für die Belangung aus Solidarbürgschaft als gegeben. Verworfen wurde auch der Einwand des Klägers, dass seine Bürgschaft nach Art. 509 Abs. 1 OR infolge Erlöschens der Hauptschuld untergegangen oder dass die Bürgschaftsforderung infolge Vereinigung im Sinne von Art. 118 OR erloschen sei. Als unbegründet erklärt wurde endlich auch die Auffassung des Klägers, dass die Geltendmachung der Bürgschaftsforderung durch die LIBAG wegen deren wirtschaftlichen Identität mit der Hauptschuldnerin Silva-Plastic A.-G. sowie dem Mitbürger Wild einen Rechtsmissbrauch darstelle. D.- Mit der vorliegenden Berufung hält der Kläger an seinem Begehren auf Schutz seiner Aberkennungsklage im vollen Umfang fest; eventuell beantragt er die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Ergänzung des Beweisverfahrens und zu neuer Entscheidung. Die Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Ob es sich bei der streitigen Bürgschaftsverpflichtung gemäss der Auffassung der Vorinstanz um eine Solidarbürgschaft handle oder um eine einfache Mitbürgschaft mit Solidarität nur zwischen den Mitbürgen, wie der Kläger in der Berufung erneut geltend macht, kann dahingestellt bleiben. Ebenso braucht nicht entschieden zu werden über die vom Kläger aufrecht erhaltene Einrede der Befreiung von der Bürgschaft gemäss Art. 511 OR. Denn selbst wenn in diesen beiden Fragen der Auffassung der Vorinstanz beizupflichten wäre, so erweist sich das Aberkennungsbegehren des Klägers dann auf jeden Fall deshalb als begründet, weil die Geltendmachung der streitigen Forderung durch die Aberkennungsbeklagte einen Rechtsmissbrauch i.S. von Art. 2 ZGB bedeutet. 2. a) Es steht fest, dass der Mitbürge Wild im Zeitpunkt der Begründung des streitigen Bürgschaftsverhältnisses Alleinaktionär der Hauptschuldnerin Silva-Plastic A.-G. war und es in der Folge auch blieb während der ganzen Dauer der Abwicklung und Durchsetzung der vom Kläger eingegangenen Bürgschaftsverpflichtung. Zu der im Vertrage vom 23. August 1950 vorgesehenen Beteiligung des Klägers an der Silva-Plastic A.-G. durch Erwerb der Hälfte der Aktien kam es tatsächlich nie. Der Kläger wurde also nie Aktionär. Er war lediglich leitender Angestellter der Gesellschaft; sein Interesse an ihr war einzig und allein dasjenige eines Dienstpflichtigen, nicht das eines Aktionärs. Gemäss verbindlicher Feststellung der Vorinstanz besitzt Wild sodann auch 48 von den 50 Aktien der Beklagten LIBAG, an welche die Schweiz. Bankgesellschaft die verbürgte Forderung gegenüber der Hauptschuldnerin Silva- Plastic A.-G. mit allen Nebenrechten gegen Erlegung des vollen Forderungsbetrages von Fr. 712'582.50 abgetreten hat. Sowohl bei der Hauptschuldnerin Silva-Plastic A.-G. als auch bei der Abtretungsgläubigerin LIBAG handelt es sich somit um sog. Einmanngesellschaften, bei denen die Verfügungsmacht über das Unternehmen ausschliesslich dem Allein- oder Hauptaktionär zusteht und die infolgedessen wirtschaftlich mit diesem identisch sind, weil sich die Interessensphäre der Gesellschaft mit derjenigen des Allein- oder Hauptaktionärs vollständig deckt. Eine solche Gesellschaft stellt wirtschaftlich kein selbständiges Gebilde dar, sondern sie ist ein blosses Werkzeug in der Hand des Allein- bzw. Hauptaktionärs, dessen Willen sie untertan ist. b) Die Einmanngesellschaft wird in der Praxis des schweizerischen Rechts geduldet. Sie behält grundsätzlich ihre Rechtspersönlichkeit bei, kann Trägerin von Rechten und Pflichten sein und über ein eigenes Vermögen mit eigenen Aktiven und Passiven verfügen. Mit Rücksicht auf die wirtschaftliche Identität zwischen Gesellschaft und Alleinbzw. Hauptaktionär muss aber diese formalrechtliche Selbständigkeit der Gesellschaft in deren Beziehungen zu Dritten unbeachtet bleiben, wo der Grundsatz von Treu und Glauben im Verkehr dies erfordert (BGE 71 II 275,BGE 72 II 76). Diese Voraussetzung trifft im vorliegenden Fall entgegen der Meinung der Vorinstanz zu. Die Abtretungsgläubigerin LIBAG, die durch die Befriedigung der Schweizerischen Bankgesellschaft die Stellung des Gläubigers der Hauptschuld erlangte, ist, wie erwähnt, wirtschaftlich ihrem Hauptaktionär Wild gleichzusetzen. Sofern nun der Kläger Wurm auf Grund der auf die Beklagte LIBAG übergegangenen Bürgschaftsansprüche zur Bezahlung des auf ihn entfallenden Kopfteils an die LIBAG verpflichtet würde, stünde ihm nach Begleichung seiner Bürgschaftsverpflichtung der Rückgriff auf die Hauptschuldnerin Silva-Plastic A.-G. offen. Diese ist aber wiederum wirtschaftlich mit Wild identisch. Es verhielte sich somit in Wirklichkeit so, dass Wild den Betrag, den er in der Gestalt der LIBAG aus der Bürgschaftsverpflichtung des Klägers erhielte, auf der andern Seite in der Gestalt der Hauptschuldnerin Silva-Plastic A.-G. wiederum an den Kläger zurückzuerstatten hätte. Für eine derartige Vermögensverschiebung besteht aber weder für die LIBAG, noch für die Silva-Plastic A.-G., noch für Wild ein schutzwürdiges Interesse. Die LIBAG hatte, wie auch die Vorinstanz anerkennt, keine geschäftliche Veranlassung, die Schuld der Silva-Plastic A.-G. gegenüber der Schweiz. Bankgesellschaft zu begleichen und die Forderung gegen jene zu erwerben. Ihr Zweck besteht nach dem Handelsregistereintrag im An- und Verkauf sowie in der Verwaltung von Liegenschaften und Liegenschaftenrechten und in der Beteiligung an verwandten Unternehmen. Der Erwerb der Darlehensforderung der Bank gegen das Fabrikationsunternehmen Silva-Plastic A.-G. fiel also unzweifelhaft nicht in den Bereich ihrer ordentlichen Geschäftstätigkeit. Er erfolgte vielmehr ausschliesslich im Interesse ihres Hauptaktionärs Wild, um diesem das Vorgehen gegen den Bürgen Wurm zu ermöglichen und ihn, falls er zur Bezahlung der Bürgschaftsschuld nicht im Stande sein sollte, wirtschaftlich zu vernichten. Ein Vorgehen, das ausschliesslich einem derartigen Zweck zu dienen bestimmt sein kann, verdient keinen Rechtsschutz. Mit Rücksicht auf die wirtschaftliche Identität zwischen Wild und der Abtretungsgläubigerin LIBAG einerseits sowie der Hauptschuldnerin Silva-Plastic A.-G. anderseits hat vielmehr die rechtliche Selbständigkeit der beiden genannten Gesellschaften im Verhältnis zum Kläger als Bürgen unberücksichtigt zu bleiben und es ist davon auszugehen, dass mit der Zahlung der Schuld der Silva-Plastic A.-G. durch die LIBAG in Wirklichkeit Wild eine eigene Schuld getilgt hat. Infolgedessen ist die Bürgschaftsverpflichtung des Klägers durch Tilgung der Hauptschuld untergegangen. Dass der LIBAG bei der Zahlung der Schuld der Silva-Plastic A.-G. der Erfüllungswille fehlte, ist entgegen der Meinung der Vorinstanz belanglos, weil eben gerade in der Schaffung der Möglichkeit, diese Zahlung scheinbar ohne Erfüllungswillen zu bewerkstelligen, ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des tatsächlichen Hauptschuldners Wild zu erblicken ist. Das führt zur Gutheissung der Aberkennungsklage. c) Die Vorinstanz glaubt, die Abtretung der Hauptschuld an die LIBAG sei deswegen rechtlich nicht zu beanstanden, weil Wild damit gegenüber dem Kläger nicht mehr Rechte erlangt habe, als ihm zugestanden wären, wenn er als Mitbürge die Hauptschuld beglichen und so einen Rückgriffsanspruch aus der Mitbürgschaft gegen den Kläger hätte geltend machen können. Diese Auffassung ist unrichtig. Durch die Abtretung wurde Wild unter der Maske der von ihm beherrschten LIBAG Gläubiger für die volle Hauptschuld und konnte den Bürgen Wurm für deren vollen Betrag belangen, während er durch eine Zahlung als Mitbürge lediglich einen Rückgriffsanspruch für den auf Wurm entfallenden Kopfteil erhalten hätte. Dass er von der Möglichkeit, den Kläger für den vollen Betrag der Hauptschuld zu belangen, nicht Gebrauch gemacht hat, sondern von Wurm nur die Bezahlung des auf ihn als Mitbürgen entfallenden Kopfteils fordert, ist für die Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit seines Vorgehens nicht entscheidend. Abgesehen hievon wäre das Ergebnis kein anderes, wenn Wild als Bürge bezahlt und gegen Wurm als Mitbürgen auf dem Rückgriffswege vorgegangen wäre. Denn auch in diesem Falle hätte Wild in Wirklichkeit durch die Bezahlung der Hauptschuld eine eigene Verpflichtung getilgt mit der Folge, dass die Bürgschaft des Wurm erloschen wäre. Wie das Bundesgericht schon früher erkannt hat, ist die Bürgschaft des einzigen Aktionärs für die Gesellschaft wegen der wirtschaftlichen Identität des Bürgen mit dem Hauptschuldner als eine im eigenen Interessen erfolgte Verpflichtung zu betrachten und schafft darum keinen Rückgriff gegenüber einem Mitbürgen (BGE 53 II 31). d) Erweist sich die Aberkennungsklage schon auf Grund der vorstehenden Erwägungen als begründet, so kann dahingestellt bleiben, ob Wild gemäss den Behauptungen des Klägers die Hauptschuldnerin Silva-Plastic A.-G. wirtschaftlich ausgehöhlt habe, indem er deren Aktiven versilberte und den Erlös in die eigene Tasche steckte, statt ihn zur Tilgung der Hauptschuld gegenüber der Bank bzw. der Abtretungsgläubigerin LIBAG zu verwenden. Denn selbst wenn eine solche Aushöhlung der Hauptschuldnerin, die eine völlige Entwertung des Rückgriffsanspruchs des Bürgen Wurm bedeutet hätte, tatsächlich nicht erfolgt sein sollte, so wäre dies unerheblich, da schon die Tatsache, dass Wild mit der Befriedigung der Bank durch die LIBAG in Wirklichkeit eine eigene Schuld getilgt hat, nach den oben gemachten Darlegungen zum Erlöschen der Bürgschaftsverpflichtung des Klägers geführt hat. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Appenzell A. Rh. vom 31. August 1954 wird aufgehoben und die Aberkennungsklage des Klägers im Betrage von Fr. 356'291.25 nebst Zinsen und Kosten geschützt.	de	Société anonyme à un seul actionnaire, cautionnement. L'indépendance juridique de la société anonyme à un seul actionnaire ne sortit aucun effet à l'égard des tiers quand la bonne foi l'exige. - Il en est ainsi lorsque, en cas de cautionnement conjoint de l'actionnaire unique et d'un tiers pour les dettes de la société, une autre société dominée par le même actionnaire unique acquiert la créance garantie et la fait valoir contre l'autre caution. - C'est également le cas lorsque l'actionnaire unique paie la dette et exerce un droit de recours contre l'autre caution.	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-455%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,028	81 II 455	Sachverhalt ab Seite 455 A.- Ernst Wild ist Inhaber sämtlicher Aktien und einziger Verwaltungsrat der Silva-Plastic A.-G., deren Aktienkapital Fr. 50'000.-- beträgt. Mit Vertrag vom 23. August 1950 zwischen Wild und der Silva-Plastic A.-G. einerseits und Benjamin Wurm anderseits wurde letzterer als Direktor der Silva-Plastic A.-G. angestellt. Der Vertrag sah ferner eine finanzielle Beteiligung des Wurm an der Gesellschaft vor, indem Wild ihm ein unwiderrufliches Kaufsrecht an der Hälfte des Aktienkapitals von Fr. 50'000.-- einräumte. Diese Beteiligung Wurms wurde jedoch in der Folge nicht durchgeführt. Die Silva-Plastic A.-G. nahm bei der Schweiz. Bankgesellschaft Zürich unter drei Malen Kredite im Gesamtbetrage von Fr. 880'000.-- auf. Mit Bürgscheinen vom 28. September 1950, 8. November 1950 und 23. Januar 1951 verpflichteten sich Wild und Wurm, der Bank für den genannten Betrag "gemeinsam als Mitbürgen solidarisch zu haften". Infolge von Meinungsverschiedenheiten zwischen Wild und Wurm kündigte letzterer sein Anstellungsverhältnis bei der Silva-Plastic A.-G. auf den 31. Mai 1951. Am 6. Juli 1951 teilte die Schweiz. Bankgesellschaft Wurm mit, die Silva-Plastic A.-G. habe sich auf Aufforderung zur Rückzahlung der verfallenen Kredite mit Schreiben vom 5. Juli 1951 als illiquid und ausser Stande erklärt, ihren Verpflichtungen der Bank gegenüber nachzukommen; Wurm werde daher als solidarischer Mitbürge auf Grund von Art. 496 /7 OR aufgefordert, bis 14. Juli 1951 den aufihn entfallenden Kopfanteil von Fr. 345'633.50 an die Bank zu bezahlen. Wurm bestritt, dass die Bank berechtigt sei, ihn vor der Hauptschuldnerin zu belangen, da er nur mit dem Mitbürgen Wild, nicht aber auch mit der Hauptschuldnerin solidarisch hafte. Am 9. November 1951 trat die Schweiz. Bankgesellschaft ihre Forderung gegen die Silva-Plastic A.-G. von Fr. 712'582.50 mit allen Nebenrechten gegen Bezahlung des genannten Betrages an die LIBAG Liegenschafts- und Beteiligungs A.-G. in Zürich ab. Hauptaktionär der LIBAG ist ebenfalls Wild; er besitzt von den insgesamt 50 Aktien zu Fr. 1000.-- deren 48 und ist einziger Verwaltungsrat der Gesellschaft. Mit Zahlungsbefehl vom 30. November 1951 betrieb die LIBAG als Abtretungsgläubigerin den Wurm für den Betrag von Fr. 356'291.25 nebst Zinsen und Kosten unter Berufung auf seine Bürgschaftsverpflichtung zu Gunsten der Silva-Plastic A.-G. Wurm erhob Rechtsvorschlag. Dieser wurde jedoch mit Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten Hinterland vom 7. Februar 1952 und des Obergerichtspräsidenten von Appenzell A. Rh. vom 19. Mai 1952 durch provisorische Rechtsöffnung beseitigt. B.- Am 28. Mai 1952 klagte Wurm auf Aberkennung der gegen ihn geltendgemachten Forderung von Fr. 356'291.25. Die Beklagte LIBAG beantragte Abweisung der Klage. C.- Sowohl das Bezirksgericht Hinterland als auch das Obergericht Appenzell A. Rh., dieses mit Urteil vom 31. August 1954, zugestellt am 25. März 1955, wiesen die Aberkennungsklage ab. Beide Instanzen verneinten die vom Kläger behauptete absichtliche Täuschung bei Abschluss des Bürgschaftsvertrages, wie auch das Vorliegen eines wesentlichen Irrtums des Klägers. Sie nahmen ferner an, es liege entgegen der Auffassung des Klägers eine Solidarbürgschaft im Sinne des Art. 496 OR vor und wiesen demzufolge die Einrede der Vorausklage ab. Ebenso verneinten sie die vom Kläger behauptete Befreiung von der Bürgschaft auf Grund von Art. 511 OR und erklärten die in Art. 496 OR geforderten Voraussetzungen für die Belangung aus Solidarbürgschaft als gegeben. Verworfen wurde auch der Einwand des Klägers, dass seine Bürgschaft nach Art. 509 Abs. 1 OR infolge Erlöschens der Hauptschuld untergegangen oder dass die Bürgschaftsforderung infolge Vereinigung im Sinne von Art. 118 OR erloschen sei. Als unbegründet erklärt wurde endlich auch die Auffassung des Klägers, dass die Geltendmachung der Bürgschaftsforderung durch die LIBAG wegen deren wirtschaftlichen Identität mit der Hauptschuldnerin Silva-Plastic A.-G. sowie dem Mitbürger Wild einen Rechtsmissbrauch darstelle. D.- Mit der vorliegenden Berufung hält der Kläger an seinem Begehren auf Schutz seiner Aberkennungsklage im vollen Umfang fest; eventuell beantragt er die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Ergänzung des Beweisverfahrens und zu neuer Entscheidung. Die Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Ob es sich bei der streitigen Bürgschaftsverpflichtung gemäss der Auffassung der Vorinstanz um eine Solidarbürgschaft handle oder um eine einfache Mitbürgschaft mit Solidarität nur zwischen den Mitbürgen, wie der Kläger in der Berufung erneut geltend macht, kann dahingestellt bleiben. Ebenso braucht nicht entschieden zu werden über die vom Kläger aufrecht erhaltene Einrede der Befreiung von der Bürgschaft gemäss Art. 511 OR. Denn selbst wenn in diesen beiden Fragen der Auffassung der Vorinstanz beizupflichten wäre, so erweist sich das Aberkennungsbegehren des Klägers dann auf jeden Fall deshalb als begründet, weil die Geltendmachung der streitigen Forderung durch die Aberkennungsbeklagte einen Rechtsmissbrauch i.S. von Art. 2 ZGB bedeutet. 2. a) Es steht fest, dass der Mitbürge Wild im Zeitpunkt der Begründung des streitigen Bürgschaftsverhältnisses Alleinaktionär der Hauptschuldnerin Silva-Plastic A.-G. war und es in der Folge auch blieb während der ganzen Dauer der Abwicklung und Durchsetzung der vom Kläger eingegangenen Bürgschaftsverpflichtung. Zu der im Vertrage vom 23. August 1950 vorgesehenen Beteiligung des Klägers an der Silva-Plastic A.-G. durch Erwerb der Hälfte der Aktien kam es tatsächlich nie. Der Kläger wurde also nie Aktionär. Er war lediglich leitender Angestellter der Gesellschaft; sein Interesse an ihr war einzig und allein dasjenige eines Dienstpflichtigen, nicht das eines Aktionärs. Gemäss verbindlicher Feststellung der Vorinstanz besitzt Wild sodann auch 48 von den 50 Aktien der Beklagten LIBAG, an welche die Schweiz. Bankgesellschaft die verbürgte Forderung gegenüber der Hauptschuldnerin Silva- Plastic A.-G. mit allen Nebenrechten gegen Erlegung des vollen Forderungsbetrages von Fr. 712'582.50 abgetreten hat. Sowohl bei der Hauptschuldnerin Silva-Plastic A.-G. als auch bei der Abtretungsgläubigerin LIBAG handelt es sich somit um sog. Einmanngesellschaften, bei denen die Verfügungsmacht über das Unternehmen ausschliesslich dem Allein- oder Hauptaktionär zusteht und die infolgedessen wirtschaftlich mit diesem identisch sind, weil sich die Interessensphäre der Gesellschaft mit derjenigen des Allein- oder Hauptaktionärs vollständig deckt. Eine solche Gesellschaft stellt wirtschaftlich kein selbständiges Gebilde dar, sondern sie ist ein blosses Werkzeug in der Hand des Allein- bzw. Hauptaktionärs, dessen Willen sie untertan ist. b) Die Einmanngesellschaft wird in der Praxis des schweizerischen Rechts geduldet. Sie behält grundsätzlich ihre Rechtspersönlichkeit bei, kann Trägerin von Rechten und Pflichten sein und über ein eigenes Vermögen mit eigenen Aktiven und Passiven verfügen. Mit Rücksicht auf die wirtschaftliche Identität zwischen Gesellschaft und Alleinbzw. Hauptaktionär muss aber diese formalrechtliche Selbständigkeit der Gesellschaft in deren Beziehungen zu Dritten unbeachtet bleiben, wo der Grundsatz von Treu und Glauben im Verkehr dies erfordert (BGE 71 II 275,BGE 72 II 76). Diese Voraussetzung trifft im vorliegenden Fall entgegen der Meinung der Vorinstanz zu. Die Abtretungsgläubigerin LIBAG, die durch die Befriedigung der Schweizerischen Bankgesellschaft die Stellung des Gläubigers der Hauptschuld erlangte, ist, wie erwähnt, wirtschaftlich ihrem Hauptaktionär Wild gleichzusetzen. Sofern nun der Kläger Wurm auf Grund der auf die Beklagte LIBAG übergegangenen Bürgschaftsansprüche zur Bezahlung des auf ihn entfallenden Kopfteils an die LIBAG verpflichtet würde, stünde ihm nach Begleichung seiner Bürgschaftsverpflichtung der Rückgriff auf die Hauptschuldnerin Silva-Plastic A.-G. offen. Diese ist aber wiederum wirtschaftlich mit Wild identisch. Es verhielte sich somit in Wirklichkeit so, dass Wild den Betrag, den er in der Gestalt der LIBAG aus der Bürgschaftsverpflichtung des Klägers erhielte, auf der andern Seite in der Gestalt der Hauptschuldnerin Silva-Plastic A.-G. wiederum an den Kläger zurückzuerstatten hätte. Für eine derartige Vermögensverschiebung besteht aber weder für die LIBAG, noch für die Silva-Plastic A.-G., noch für Wild ein schutzwürdiges Interesse. Die LIBAG hatte, wie auch die Vorinstanz anerkennt, keine geschäftliche Veranlassung, die Schuld der Silva-Plastic A.-G. gegenüber der Schweiz. Bankgesellschaft zu begleichen und die Forderung gegen jene zu erwerben. Ihr Zweck besteht nach dem Handelsregistereintrag im An- und Verkauf sowie in der Verwaltung von Liegenschaften und Liegenschaftenrechten und in der Beteiligung an verwandten Unternehmen. Der Erwerb der Darlehensforderung der Bank gegen das Fabrikationsunternehmen Silva-Plastic A.-G. fiel also unzweifelhaft nicht in den Bereich ihrer ordentlichen Geschäftstätigkeit. Er erfolgte vielmehr ausschliesslich im Interesse ihres Hauptaktionärs Wild, um diesem das Vorgehen gegen den Bürgen Wurm zu ermöglichen und ihn, falls er zur Bezahlung der Bürgschaftsschuld nicht im Stande sein sollte, wirtschaftlich zu vernichten. Ein Vorgehen, das ausschliesslich einem derartigen Zweck zu dienen bestimmt sein kann, verdient keinen Rechtsschutz. Mit Rücksicht auf die wirtschaftliche Identität zwischen Wild und der Abtretungsgläubigerin LIBAG einerseits sowie der Hauptschuldnerin Silva-Plastic A.-G. anderseits hat vielmehr die rechtliche Selbständigkeit der beiden genannten Gesellschaften im Verhältnis zum Kläger als Bürgen unberücksichtigt zu bleiben und es ist davon auszugehen, dass mit der Zahlung der Schuld der Silva-Plastic A.-G. durch die LIBAG in Wirklichkeit Wild eine eigene Schuld getilgt hat. Infolgedessen ist die Bürgschaftsverpflichtung des Klägers durch Tilgung der Hauptschuld untergegangen. Dass der LIBAG bei der Zahlung der Schuld der Silva-Plastic A.-G. der Erfüllungswille fehlte, ist entgegen der Meinung der Vorinstanz belanglos, weil eben gerade in der Schaffung der Möglichkeit, diese Zahlung scheinbar ohne Erfüllungswillen zu bewerkstelligen, ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des tatsächlichen Hauptschuldners Wild zu erblicken ist. Das führt zur Gutheissung der Aberkennungsklage. c) Die Vorinstanz glaubt, die Abtretung der Hauptschuld an die LIBAG sei deswegen rechtlich nicht zu beanstanden, weil Wild damit gegenüber dem Kläger nicht mehr Rechte erlangt habe, als ihm zugestanden wären, wenn er als Mitbürge die Hauptschuld beglichen und so einen Rückgriffsanspruch aus der Mitbürgschaft gegen den Kläger hätte geltend machen können. Diese Auffassung ist unrichtig. Durch die Abtretung wurde Wild unter der Maske der von ihm beherrschten LIBAG Gläubiger für die volle Hauptschuld und konnte den Bürgen Wurm für deren vollen Betrag belangen, während er durch eine Zahlung als Mitbürge lediglich einen Rückgriffsanspruch für den auf Wurm entfallenden Kopfteil erhalten hätte. Dass er von der Möglichkeit, den Kläger für den vollen Betrag der Hauptschuld zu belangen, nicht Gebrauch gemacht hat, sondern von Wurm nur die Bezahlung des auf ihn als Mitbürgen entfallenden Kopfteils fordert, ist für die Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit seines Vorgehens nicht entscheidend. Abgesehen hievon wäre das Ergebnis kein anderes, wenn Wild als Bürge bezahlt und gegen Wurm als Mitbürgen auf dem Rückgriffswege vorgegangen wäre. Denn auch in diesem Falle hätte Wild in Wirklichkeit durch die Bezahlung der Hauptschuld eine eigene Verpflichtung getilgt mit der Folge, dass die Bürgschaft des Wurm erloschen wäre. Wie das Bundesgericht schon früher erkannt hat, ist die Bürgschaft des einzigen Aktionärs für die Gesellschaft wegen der wirtschaftlichen Identität des Bürgen mit dem Hauptschuldner als eine im eigenen Interessen erfolgte Verpflichtung zu betrachten und schafft darum keinen Rückgriff gegenüber einem Mitbürgen (BGE 53 II 31). d) Erweist sich die Aberkennungsklage schon auf Grund der vorstehenden Erwägungen als begründet, so kann dahingestellt bleiben, ob Wild gemäss den Behauptungen des Klägers die Hauptschuldnerin Silva-Plastic A.-G. wirtschaftlich ausgehöhlt habe, indem er deren Aktiven versilberte und den Erlös in die eigene Tasche steckte, statt ihn zur Tilgung der Hauptschuld gegenüber der Bank bzw. der Abtretungsgläubigerin LIBAG zu verwenden. Denn selbst wenn eine solche Aushöhlung der Hauptschuldnerin, die eine völlige Entwertung des Rückgriffsanspruchs des Bürgen Wurm bedeutet hätte, tatsächlich nicht erfolgt sein sollte, so wäre dies unerheblich, da schon die Tatsache, dass Wild mit der Befriedigung der Bank durch die LIBAG in Wirklichkeit eine eigene Schuld getilgt hat, nach den oben gemachten Darlegungen zum Erlöschen der Bürgschaftsverpflichtung des Klägers geführt hat. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Appenzell A. Rh. vom 31. August 1954 wird aufgehoben und die Aberkennungsklage des Klägers im Betrage von Fr. 356'291.25 nebst Zinsen und Kosten geschützt.	de	Società anonima, le cui azioni sono in mano d'un solo azionista; fideiussione. Quando la buona fede lo esige, l'autonomia giuridica d'una società anonima, le cui azioni sono in mano d'un solo azionista, non esplica effetti nei confronti dei terzi. - Tale ipotesi è realizzata quando, nel caso di fideiussione congiunta dell'azionista unico e d'un terzo per i debiti della società, un'altra società dominata dal medesimo azionista acquista il credito garantito e lo fa valere contro l'altro fideiussore. - Tale ipotesi è altresì realizzata quando l'azionista unico paga il debito ed esercita il regresso verso il confideiussore.	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-455%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,029	81 II 462	Erwägungen ab Seite 463 II/4. - Der Kläger beantragt die Aufhebung der Generalversammlungsbeschlüsse vom 18. Juni 1949 und 17. Juni 1950 auf Genehmigung der Bilanz. Diese Anträge begründet er einzig damit, dass die der Aktionärversammlung vorgelegten Bilanzen den tatsächlichen Gegebenheiten nicht entsprochen hätten. Auch ein Generalversammlungsbeschluss auf Genehmigung der Bilanz kann nur mit Erfolg angefochten werden, wenn er gegen das Gesetz oder die Statuten verstösst (Art. 706 OR). Dass diese Voraussetzung im vorliegenden Falle erfüllt sei, macht jedoch der Kläger weder ausdrücklich geltend, noch ergibt sich dies indirekt aus seinen Ausführungen. Die Bilanz der Beklagten würde allerdings anders aussehen, wenn die in den Energielieferungsverträgen mit den Mehrheitsaktionären vereinbarten Preise nicht - wie der Kläger behauptet - unangemessen niedrig wären. Denn bei Verkauf des Stromes zu einem höheren Preise wären die Einnahmen grösser und das Geschäftsergebnis dementsprechend besser ausgefallen. Gesetz- oder statutenwidrig ist aber die Bilanzgenehmigung nicht schon deshalb, weil das Geschäftsergebnis ungünstiger ausgefallen ist als es sein könnte, und zwar selbst dann nicht, wenn dieses ungünstige Ergebnis die Folge von Pflichtverletzungen seitens der Verwaltung sein sollte. Anfechtbar ist ein Beschluss auf Bilanzgenehmigung nur dann, wenn er als solcher gesetzliche Grundsätze des Bilanzrechtes verletzt, wie z.B. denjenigen der Bilanzwahrheit und -klarheit (Art. 959 OR); das ist der Fall, wenn eine frisierte Bilanz erstellt und genehmigt worden ist, wenn der Genehmigungsbeschluss gefasst wurde, obwohl kein Revisionsbericht vorlag (Art. 729 OR), wenn zum Nachteil eines Aktionärs der Gewinn unrichtig ermittelt wurde oder der Gewinnverteilungsbeschluss gesetzliche oder statutarische Vorschriften verletzt usw. (BGE 72 II 296; BÜRGI, Komm. zu Art. 660 /61 OR, N. 34 f.). Etwas derartiges liegt hier jedoch nicht vor und wird vom Kläger gar nicht behauptet. Insbesondere macht er nicht geltend, es seien bestimmte Posten in die Bilanz anders eingesetzt worden als sie in Wirklichkeit lauteten. Selbst wenn die Behauptungen des Klägers betreffend die Abgabe von Energie an die Mehrheitsaktionäre zu unangemessen niedrigem Preis zutreffen sollten, könnte daher die Klage in diesem Punkte nicht geschützt werden. Soweit sich die Klagebegehren mit der Bilanz befassen, sind sie deshalb abzuweisen. III /1. - a) Der Kläger will gerichtlich feststellen lassen, dass der Verwaltungsrat der Beklagten in Überschreitung seiner Befugnisse mit einzelnen seiner Mitglieder zum Nachteil der übrigen Aktionäre Verträge abgeschlossen habe, mit denen Energie unter dem Marktpreis abgesetzt wurde, und dass er bewusst und widerrechtlich der Beklagten zustehende Einnahmen auf die Mehrheitsaktionäre umgeleitet habe. Die Vorinstanz hat diese Begehren mit der Begründung abgewiesen, der Kläger hätte allenfalls eine Verantwortlichkeitsklage gegen die Mitglieder der Verwaltung anstrengen müssen; wo eine Leistungsklage möglich sei, entfalle ein Feststellungsbegehren zum vorneherein. Demgegenüber macht der Kläger in der Berufung geltend, die Beklagte habe ihm die Möglichkeit vorenthalten, selber einen anfechtbaren Sachverhalt festzustellen und zu erkennen, welche Personen dafür verantwortlich seien. Unter solchen Umständen müsse der Aktionär von Bundesrechtswegen einen Feststellungsanspruch haben, um sein Anfechtungsrecht nach Art. 706 OR ausüben und später eventuell eine Verantwortlichkeitsklage erheben zu können, ohne Gefahr zu laufen, dass seine Ansprüche inzwischen verjährt seien. b) Ob ein Anspruch auf eine Feststellungsklage besteht, ist eine Frage des Bundesrechts (BGE 77 II 344); es ist daher auf die vom Kläger erhobene Behauptung eines solchen Anspruchs einzutreten. Die Ansprüche des Aktionärs aus Art. 706 OR sind gegen die Gesellschaft gerichtet; sie beschränken sich indessen ausschliesslich auf die Anfechtung von Beschlüssen der Generalversammlung. Mit den Rechtsbegehren, die hier zur Diskussion stehen, will aber der Kläger feststellen lassen, dass der Verwaltungsrat durch Verträge, die er in Überschreitung seiner Befugnisse abgeschlossen haben soll, die Rechte bestimmter Aktionäre verletzt hat und dass er bewusst Energie unter dem Marktpreis abgesetzt hat, wodurch die Gesellschaft und gewisse Aktionäre geschädigt wurden. Nach der eingangs wiedergegebenen Zusammenfassung der Grundgedanken der Klage geht deren Substanzierung dahin, dass die in der Geschäftsführung sitzenden Mehrheitsaktionäre die Verantwortung für die behauptete Verletzung der Rechte der Minderheitsaktionäre tragen und dass alle Handlungen, die zu diesen Verletzungen führten, ohne Wissen und Willen der Generalversammlung begangen wurden. Ein Anspruch, der sich auf einen Sachverhalt dieser Art stützt, kann indessen nicht unter Berufung auf Art. 706 OR geltend gemacht werden, der ja, wie erwähnt, ausschliesslich die Anfechtung von Beschlüssen der Generalversammlung gestattet. Was der Kläger anstrebt, ist aber die Verantwortlichmachung bestimmter Mitglieder der Verwaltung und der Geschäftsleitung der Beklagten für die Begünstigung der Mehrheitsaktionäre und die Benachteiligung der Gesellschaft und - indirekt - der Minderheitsaktionäre. Ein solcher Anspruch fällt unter Art. 754 OR, wonach alle mit der Verwaltung und Geschäftsführung betrauten Personen sowohl der Gesellschaft als den einzelnen Aktionären für den Schaden verantwortlich sind, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung der ihnen obliegenden Pflichten verursachen. Der Kläger behauptet nun in der Berufung, eine solche Verantwortlichkeitsklage wäre für ihn nicht nur unzumutbar, sondern auch rechtlich unmöglich gewesen; denn er habe weder den genauen Sachverhalt gekannt (dieser sei ihm ja von der Beklagten verheimlicht worden), noch habe er einen bestimmten Verantwortlichen namhaft machen können; ebensowenig sei er in der Lage gewesen, ein spezifiziertes Verschulden zu behaupten, noch habe er über die nötigen Unterlagen für einen Schadensnachweis verfügt. Allein selbst wenn diese Ausführungen zutreffen sollten, hätte das nicht zur Folge, dass ein Tatbestand, der seiner Natur nach Gegenstand einer Verantwortlichkeitsklage gemäss Art. 754 OR bildet, mit einer Anfechtungsklage auf Grund von Art. 706 OR geltend gemacht werden könnte. Abgesehen hievon entsprechen die Behauptungen des Klägers den tatsächlichen Verhältnissen nicht.... c) Die Voraussetzungen für eine Feststellungsklage wären übrigens auch unter verschiedenen weiteren Gesichtspunkten nicht erfüllt. Wie der Kläger in der Berufung zugibt (S. 14 ff.), soll seine Feststellungsklage in erster Linie dazu dienen, den Boden für den späteren Verantwortlichkeitsprozess zu ebnen; ihr Zweck war also mit andern Worten vorab die Sicherung des Beweises. Solche Feststellungsklagen sind aber an sich nicht zulässig (LEUCH, Komm. zur Bern. ZPO, Art. 174 N. 3). Der Kläger war auch nicht von einem Nachteil bedroht, den er nicht anders als durch eine Feststellungsklage von sich abzuwenden vermocht hätte. Denn das Ziel, das er mit den gestellten Begehren erreichen wollte, konnte er auf direktem Wege mit einer Leistungsklage gegen die verantwortlichen Personen verfolgen. Wo eine Leistungsklage zu Gebote steht, ist aber für die blosse Feststellungsklage grundsätzlich kein Raum. Endlich würde es auch an der Passivlegitimation der Beklagten fehlen. Was der Kläger anstrebt, ist die Feststellung, dass bestimmte Verträge, die der Verwaltungsrat - nach Ansicht des Klägers in Überschreitung seiner Befugnisse - abgeschlossen hat, die Interessen der Gesellschaft und der Minderheitsaktionäre beeinträchtigen. Es werden also nicht Verträge angefochten, welche die Generalversammlung der Beklagten abgeschlossen hat, sondern nach der eigenen Darstellung des Klägers Geschäfte, die von den verantwortlichen Mitgliedern der Verwaltung oder der Geschäftsleitung getätigt wurden. Wenn das Gesetz in Art. 706 OR dem Aktionär nur in ganz bestimmten Fällen die Möglichkeit einer Klage gegen die Gesellschaft einräumt, ihm aber anderseits in Art. 752 ff. OR eine Verantwortlichkeitsklage gegen bestimmte Personen zur Verfügung stellt, so kann die Gesellschaft nicht Beklagte sein, wo es um die Feststellung von Tatbeständen geht, welche die Grundlage für die spätere Verantwortlichmachung von Gesellschaftsorganen abgeben sollen.	de	Aktienrecht. Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen auf Bilanzgenehmigung, Voraussetzungen. Unzulässigkeit einer Klage auf Feststellung der Anfechtbarkeit von Generalversammlungsbeschlüssen in Bezug auf einen Sachverhalt, der Gegenstand einer Verantwortlichkeitsklage gegen die Gesellschaftsorgane bilden könnte.	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-462%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,030	81 II 462	Erwägungen ab Seite 463 II/4. - Der Kläger beantragt die Aufhebung der Generalversammlungsbeschlüsse vom 18. Juni 1949 und 17. Juni 1950 auf Genehmigung der Bilanz. Diese Anträge begründet er einzig damit, dass die der Aktionärversammlung vorgelegten Bilanzen den tatsächlichen Gegebenheiten nicht entsprochen hätten. Auch ein Generalversammlungsbeschluss auf Genehmigung der Bilanz kann nur mit Erfolg angefochten werden, wenn er gegen das Gesetz oder die Statuten verstösst (Art. 706 OR). Dass diese Voraussetzung im vorliegenden Falle erfüllt sei, macht jedoch der Kläger weder ausdrücklich geltend, noch ergibt sich dies indirekt aus seinen Ausführungen. Die Bilanz der Beklagten würde allerdings anders aussehen, wenn die in den Energielieferungsverträgen mit den Mehrheitsaktionären vereinbarten Preise nicht - wie der Kläger behauptet - unangemessen niedrig wären. Denn bei Verkauf des Stromes zu einem höheren Preise wären die Einnahmen grösser und das Geschäftsergebnis dementsprechend besser ausgefallen. Gesetz- oder statutenwidrig ist aber die Bilanzgenehmigung nicht schon deshalb, weil das Geschäftsergebnis ungünstiger ausgefallen ist als es sein könnte, und zwar selbst dann nicht, wenn dieses ungünstige Ergebnis die Folge von Pflichtverletzungen seitens der Verwaltung sein sollte. Anfechtbar ist ein Beschluss auf Bilanzgenehmigung nur dann, wenn er als solcher gesetzliche Grundsätze des Bilanzrechtes verletzt, wie z.B. denjenigen der Bilanzwahrheit und -klarheit (Art. 959 OR); das ist der Fall, wenn eine frisierte Bilanz erstellt und genehmigt worden ist, wenn der Genehmigungsbeschluss gefasst wurde, obwohl kein Revisionsbericht vorlag (Art. 729 OR), wenn zum Nachteil eines Aktionärs der Gewinn unrichtig ermittelt wurde oder der Gewinnverteilungsbeschluss gesetzliche oder statutarische Vorschriften verletzt usw. (BGE 72 II 296; BÜRGI, Komm. zu Art. 660 /61 OR, N. 34 f.). Etwas derartiges liegt hier jedoch nicht vor und wird vom Kläger gar nicht behauptet. Insbesondere macht er nicht geltend, es seien bestimmte Posten in die Bilanz anders eingesetzt worden als sie in Wirklichkeit lauteten. Selbst wenn die Behauptungen des Klägers betreffend die Abgabe von Energie an die Mehrheitsaktionäre zu unangemessen niedrigem Preis zutreffen sollten, könnte daher die Klage in diesem Punkte nicht geschützt werden. Soweit sich die Klagebegehren mit der Bilanz befassen, sind sie deshalb abzuweisen. III /1. - a) Der Kläger will gerichtlich feststellen lassen, dass der Verwaltungsrat der Beklagten in Überschreitung seiner Befugnisse mit einzelnen seiner Mitglieder zum Nachteil der übrigen Aktionäre Verträge abgeschlossen habe, mit denen Energie unter dem Marktpreis abgesetzt wurde, und dass er bewusst und widerrechtlich der Beklagten zustehende Einnahmen auf die Mehrheitsaktionäre umgeleitet habe. Die Vorinstanz hat diese Begehren mit der Begründung abgewiesen, der Kläger hätte allenfalls eine Verantwortlichkeitsklage gegen die Mitglieder der Verwaltung anstrengen müssen; wo eine Leistungsklage möglich sei, entfalle ein Feststellungsbegehren zum vorneherein. Demgegenüber macht der Kläger in der Berufung geltend, die Beklagte habe ihm die Möglichkeit vorenthalten, selber einen anfechtbaren Sachverhalt festzustellen und zu erkennen, welche Personen dafür verantwortlich seien. Unter solchen Umständen müsse der Aktionär von Bundesrechtswegen einen Feststellungsanspruch haben, um sein Anfechtungsrecht nach Art. 706 OR ausüben und später eventuell eine Verantwortlichkeitsklage erheben zu können, ohne Gefahr zu laufen, dass seine Ansprüche inzwischen verjährt seien. b) Ob ein Anspruch auf eine Feststellungsklage besteht, ist eine Frage des Bundesrechts (BGE 77 II 344); es ist daher auf die vom Kläger erhobene Behauptung eines solchen Anspruchs einzutreten. Die Ansprüche des Aktionärs aus Art. 706 OR sind gegen die Gesellschaft gerichtet; sie beschränken sich indessen ausschliesslich auf die Anfechtung von Beschlüssen der Generalversammlung. Mit den Rechtsbegehren, die hier zur Diskussion stehen, will aber der Kläger feststellen lassen, dass der Verwaltungsrat durch Verträge, die er in Überschreitung seiner Befugnisse abgeschlossen haben soll, die Rechte bestimmter Aktionäre verletzt hat und dass er bewusst Energie unter dem Marktpreis abgesetzt hat, wodurch die Gesellschaft und gewisse Aktionäre geschädigt wurden. Nach der eingangs wiedergegebenen Zusammenfassung der Grundgedanken der Klage geht deren Substanzierung dahin, dass die in der Geschäftsführung sitzenden Mehrheitsaktionäre die Verantwortung für die behauptete Verletzung der Rechte der Minderheitsaktionäre tragen und dass alle Handlungen, die zu diesen Verletzungen führten, ohne Wissen und Willen der Generalversammlung begangen wurden. Ein Anspruch, der sich auf einen Sachverhalt dieser Art stützt, kann indessen nicht unter Berufung auf Art. 706 OR geltend gemacht werden, der ja, wie erwähnt, ausschliesslich die Anfechtung von Beschlüssen der Generalversammlung gestattet. Was der Kläger anstrebt, ist aber die Verantwortlichmachung bestimmter Mitglieder der Verwaltung und der Geschäftsleitung der Beklagten für die Begünstigung der Mehrheitsaktionäre und die Benachteiligung der Gesellschaft und - indirekt - der Minderheitsaktionäre. Ein solcher Anspruch fällt unter Art. 754 OR, wonach alle mit der Verwaltung und Geschäftsführung betrauten Personen sowohl der Gesellschaft als den einzelnen Aktionären für den Schaden verantwortlich sind, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung der ihnen obliegenden Pflichten verursachen. Der Kläger behauptet nun in der Berufung, eine solche Verantwortlichkeitsklage wäre für ihn nicht nur unzumutbar, sondern auch rechtlich unmöglich gewesen; denn er habe weder den genauen Sachverhalt gekannt (dieser sei ihm ja von der Beklagten verheimlicht worden), noch habe er einen bestimmten Verantwortlichen namhaft machen können; ebensowenig sei er in der Lage gewesen, ein spezifiziertes Verschulden zu behaupten, noch habe er über die nötigen Unterlagen für einen Schadensnachweis verfügt. Allein selbst wenn diese Ausführungen zutreffen sollten, hätte das nicht zur Folge, dass ein Tatbestand, der seiner Natur nach Gegenstand einer Verantwortlichkeitsklage gemäss Art. 754 OR bildet, mit einer Anfechtungsklage auf Grund von Art. 706 OR geltend gemacht werden könnte. Abgesehen hievon entsprechen die Behauptungen des Klägers den tatsächlichen Verhältnissen nicht.... c) Die Voraussetzungen für eine Feststellungsklage wären übrigens auch unter verschiedenen weiteren Gesichtspunkten nicht erfüllt. Wie der Kläger in der Berufung zugibt (S. 14 ff.), soll seine Feststellungsklage in erster Linie dazu dienen, den Boden für den späteren Verantwortlichkeitsprozess zu ebnen; ihr Zweck war also mit andern Worten vorab die Sicherung des Beweises. Solche Feststellungsklagen sind aber an sich nicht zulässig (LEUCH, Komm. zur Bern. ZPO, Art. 174 N. 3). Der Kläger war auch nicht von einem Nachteil bedroht, den er nicht anders als durch eine Feststellungsklage von sich abzuwenden vermocht hätte. Denn das Ziel, das er mit den gestellten Begehren erreichen wollte, konnte er auf direktem Wege mit einer Leistungsklage gegen die verantwortlichen Personen verfolgen. Wo eine Leistungsklage zu Gebote steht, ist aber für die blosse Feststellungsklage grundsätzlich kein Raum. Endlich würde es auch an der Passivlegitimation der Beklagten fehlen. Was der Kläger anstrebt, ist die Feststellung, dass bestimmte Verträge, die der Verwaltungsrat - nach Ansicht des Klägers in Überschreitung seiner Befugnisse - abgeschlossen hat, die Interessen der Gesellschaft und der Minderheitsaktionäre beeinträchtigen. Es werden also nicht Verträge angefochten, welche die Generalversammlung der Beklagten abgeschlossen hat, sondern nach der eigenen Darstellung des Klägers Geschäfte, die von den verantwortlichen Mitgliedern der Verwaltung oder der Geschäftsleitung getätigt wurden. Wenn das Gesetz in Art. 706 OR dem Aktionär nur in ganz bestimmten Fällen die Möglichkeit einer Klage gegen die Gesellschaft einräumt, ihm aber anderseits in Art. 752 ff. OR eine Verantwortlichkeitsklage gegen bestimmte Personen zur Verfügung stellt, so kann die Gesellschaft nicht Beklagte sein, wo es um die Feststellung von Tatbeständen geht, welche die Grundlage für die spätere Verantwortlichmachung von Gesellschaftsorganen abgeben sollen.	de	Sociétés anonymes. Action en annulation de la décision par laquelle l'assemblée générale approuve le bilan. Conditions. Est irrecevable une action tendant à faire constater que des décisions de l'assemblée générale sont annulables, lorsqu'elle est fondée sur un état de fait qui pourrait donner lieu à une action en responsabilité contre les organes de la société.	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-462%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,031	81 II 462	Erwägungen ab Seite 463 II/4. - Der Kläger beantragt die Aufhebung der Generalversammlungsbeschlüsse vom 18. Juni 1949 und 17. Juni 1950 auf Genehmigung der Bilanz. Diese Anträge begründet er einzig damit, dass die der Aktionärversammlung vorgelegten Bilanzen den tatsächlichen Gegebenheiten nicht entsprochen hätten. Auch ein Generalversammlungsbeschluss auf Genehmigung der Bilanz kann nur mit Erfolg angefochten werden, wenn er gegen das Gesetz oder die Statuten verstösst (Art. 706 OR). Dass diese Voraussetzung im vorliegenden Falle erfüllt sei, macht jedoch der Kläger weder ausdrücklich geltend, noch ergibt sich dies indirekt aus seinen Ausführungen. Die Bilanz der Beklagten würde allerdings anders aussehen, wenn die in den Energielieferungsverträgen mit den Mehrheitsaktionären vereinbarten Preise nicht - wie der Kläger behauptet - unangemessen niedrig wären. Denn bei Verkauf des Stromes zu einem höheren Preise wären die Einnahmen grösser und das Geschäftsergebnis dementsprechend besser ausgefallen. Gesetz- oder statutenwidrig ist aber die Bilanzgenehmigung nicht schon deshalb, weil das Geschäftsergebnis ungünstiger ausgefallen ist als es sein könnte, und zwar selbst dann nicht, wenn dieses ungünstige Ergebnis die Folge von Pflichtverletzungen seitens der Verwaltung sein sollte. Anfechtbar ist ein Beschluss auf Bilanzgenehmigung nur dann, wenn er als solcher gesetzliche Grundsätze des Bilanzrechtes verletzt, wie z.B. denjenigen der Bilanzwahrheit und -klarheit (Art. 959 OR); das ist der Fall, wenn eine frisierte Bilanz erstellt und genehmigt worden ist, wenn der Genehmigungsbeschluss gefasst wurde, obwohl kein Revisionsbericht vorlag (Art. 729 OR), wenn zum Nachteil eines Aktionärs der Gewinn unrichtig ermittelt wurde oder der Gewinnverteilungsbeschluss gesetzliche oder statutarische Vorschriften verletzt usw. (BGE 72 II 296; BÜRGI, Komm. zu Art. 660 /61 OR, N. 34 f.). Etwas derartiges liegt hier jedoch nicht vor und wird vom Kläger gar nicht behauptet. Insbesondere macht er nicht geltend, es seien bestimmte Posten in die Bilanz anders eingesetzt worden als sie in Wirklichkeit lauteten. Selbst wenn die Behauptungen des Klägers betreffend die Abgabe von Energie an die Mehrheitsaktionäre zu unangemessen niedrigem Preis zutreffen sollten, könnte daher die Klage in diesem Punkte nicht geschützt werden. Soweit sich die Klagebegehren mit der Bilanz befassen, sind sie deshalb abzuweisen. III /1. - a) Der Kläger will gerichtlich feststellen lassen, dass der Verwaltungsrat der Beklagten in Überschreitung seiner Befugnisse mit einzelnen seiner Mitglieder zum Nachteil der übrigen Aktionäre Verträge abgeschlossen habe, mit denen Energie unter dem Marktpreis abgesetzt wurde, und dass er bewusst und widerrechtlich der Beklagten zustehende Einnahmen auf die Mehrheitsaktionäre umgeleitet habe. Die Vorinstanz hat diese Begehren mit der Begründung abgewiesen, der Kläger hätte allenfalls eine Verantwortlichkeitsklage gegen die Mitglieder der Verwaltung anstrengen müssen; wo eine Leistungsklage möglich sei, entfalle ein Feststellungsbegehren zum vorneherein. Demgegenüber macht der Kläger in der Berufung geltend, die Beklagte habe ihm die Möglichkeit vorenthalten, selber einen anfechtbaren Sachverhalt festzustellen und zu erkennen, welche Personen dafür verantwortlich seien. Unter solchen Umständen müsse der Aktionär von Bundesrechtswegen einen Feststellungsanspruch haben, um sein Anfechtungsrecht nach Art. 706 OR ausüben und später eventuell eine Verantwortlichkeitsklage erheben zu können, ohne Gefahr zu laufen, dass seine Ansprüche inzwischen verjährt seien. b) Ob ein Anspruch auf eine Feststellungsklage besteht, ist eine Frage des Bundesrechts (BGE 77 II 344); es ist daher auf die vom Kläger erhobene Behauptung eines solchen Anspruchs einzutreten. Die Ansprüche des Aktionärs aus Art. 706 OR sind gegen die Gesellschaft gerichtet; sie beschränken sich indessen ausschliesslich auf die Anfechtung von Beschlüssen der Generalversammlung. Mit den Rechtsbegehren, die hier zur Diskussion stehen, will aber der Kläger feststellen lassen, dass der Verwaltungsrat durch Verträge, die er in Überschreitung seiner Befugnisse abgeschlossen haben soll, die Rechte bestimmter Aktionäre verletzt hat und dass er bewusst Energie unter dem Marktpreis abgesetzt hat, wodurch die Gesellschaft und gewisse Aktionäre geschädigt wurden. Nach der eingangs wiedergegebenen Zusammenfassung der Grundgedanken der Klage geht deren Substanzierung dahin, dass die in der Geschäftsführung sitzenden Mehrheitsaktionäre die Verantwortung für die behauptete Verletzung der Rechte der Minderheitsaktionäre tragen und dass alle Handlungen, die zu diesen Verletzungen führten, ohne Wissen und Willen der Generalversammlung begangen wurden. Ein Anspruch, der sich auf einen Sachverhalt dieser Art stützt, kann indessen nicht unter Berufung auf Art. 706 OR geltend gemacht werden, der ja, wie erwähnt, ausschliesslich die Anfechtung von Beschlüssen der Generalversammlung gestattet. Was der Kläger anstrebt, ist aber die Verantwortlichmachung bestimmter Mitglieder der Verwaltung und der Geschäftsleitung der Beklagten für die Begünstigung der Mehrheitsaktionäre und die Benachteiligung der Gesellschaft und - indirekt - der Minderheitsaktionäre. Ein solcher Anspruch fällt unter Art. 754 OR, wonach alle mit der Verwaltung und Geschäftsführung betrauten Personen sowohl der Gesellschaft als den einzelnen Aktionären für den Schaden verantwortlich sind, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung der ihnen obliegenden Pflichten verursachen. Der Kläger behauptet nun in der Berufung, eine solche Verantwortlichkeitsklage wäre für ihn nicht nur unzumutbar, sondern auch rechtlich unmöglich gewesen; denn er habe weder den genauen Sachverhalt gekannt (dieser sei ihm ja von der Beklagten verheimlicht worden), noch habe er einen bestimmten Verantwortlichen namhaft machen können; ebensowenig sei er in der Lage gewesen, ein spezifiziertes Verschulden zu behaupten, noch habe er über die nötigen Unterlagen für einen Schadensnachweis verfügt. Allein selbst wenn diese Ausführungen zutreffen sollten, hätte das nicht zur Folge, dass ein Tatbestand, der seiner Natur nach Gegenstand einer Verantwortlichkeitsklage gemäss Art. 754 OR bildet, mit einer Anfechtungsklage auf Grund von Art. 706 OR geltend gemacht werden könnte. Abgesehen hievon entsprechen die Behauptungen des Klägers den tatsächlichen Verhältnissen nicht.... c) Die Voraussetzungen für eine Feststellungsklage wären übrigens auch unter verschiedenen weiteren Gesichtspunkten nicht erfüllt. Wie der Kläger in der Berufung zugibt (S. 14 ff.), soll seine Feststellungsklage in erster Linie dazu dienen, den Boden für den späteren Verantwortlichkeitsprozess zu ebnen; ihr Zweck war also mit andern Worten vorab die Sicherung des Beweises. Solche Feststellungsklagen sind aber an sich nicht zulässig (LEUCH, Komm. zur Bern. ZPO, Art. 174 N. 3). Der Kläger war auch nicht von einem Nachteil bedroht, den er nicht anders als durch eine Feststellungsklage von sich abzuwenden vermocht hätte. Denn das Ziel, das er mit den gestellten Begehren erreichen wollte, konnte er auf direktem Wege mit einer Leistungsklage gegen die verantwortlichen Personen verfolgen. Wo eine Leistungsklage zu Gebote steht, ist aber für die blosse Feststellungsklage grundsätzlich kein Raum. Endlich würde es auch an der Passivlegitimation der Beklagten fehlen. Was der Kläger anstrebt, ist die Feststellung, dass bestimmte Verträge, die der Verwaltungsrat - nach Ansicht des Klägers in Überschreitung seiner Befugnisse - abgeschlossen hat, die Interessen der Gesellschaft und der Minderheitsaktionäre beeinträchtigen. Es werden also nicht Verträge angefochten, welche die Generalversammlung der Beklagten abgeschlossen hat, sondern nach der eigenen Darstellung des Klägers Geschäfte, die von den verantwortlichen Mitgliedern der Verwaltung oder der Geschäftsleitung getätigt wurden. Wenn das Gesetz in Art. 706 OR dem Aktionär nur in ganz bestimmten Fällen die Möglichkeit einer Klage gegen die Gesellschaft einräumt, ihm aber anderseits in Art. 752 ff. OR eine Verantwortlichkeitsklage gegen bestimmte Personen zur Verfügung stellt, so kann die Gesellschaft nicht Beklagte sein, wo es um die Feststellung von Tatbeständen geht, welche die Grundlage für die spätere Verantwortlichmachung von Gesellschaftsorganen abgeben sollen.	de	Società anonime. Impugnazione di deliberazioni dell'assemblea generale approvanti il bilancio. Condizioni. Irricevibilità dell'azione tendente a fare accertare l'annullabilità di deliberazioni dell'assemblea generale, in quanto hanno tratto a fatti che potrebbero essere oggetto d'un'azione di responsabilità contro gli organi della società.	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-462%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,032	81 II 467	Sachverhalt ab Seite 468 A.- Der Kläger Epelbaum ist Eigentümer eines in Luzern an der Stadthofstrasse gelegenen Kinotheaters. Bis 1947 führte er es unter der Bezeichnung "Studio Blau-Weiss"; seither benennt er es "Ciné-Studio". Dem Beklagten gehört das Haus Zürichstrasse 1 in Luzern. In diesem befindet sich ebenfalls ein Kino. Es trug bis 1954 den Namen "Palace". Dann wurde es renoviert, und seit dem 15. Januar 1955 lässt es der Beklagte durch seinen Sohn unter der Bezeichnung "ITA-Studio" betreiben. Den Namensbestandteil "ITA" wählte er, weil in der Liegenschaft seit vielen Jahren die Büros des Immobilien- Treuhandinstituts "ITA" untergebracht sind. B.- Mit Klage vom 11. Februar 1955 stellte Epelbaum beim Obergericht des Kantons Luzern das Begehren, es sei dem Beklagten die Verwendung der Geschäftsbezeichnung "Studio-ITA" oder "ITA-Studio" zu verbieten, und es sei das Urteil auf Kosten des Beklagten in vier Luzerner Zeitungen je einmal 1/4-seitig zu publizieren. Das Obergericht hiess die Klage am 5. Mai 1955 gut; es erlaubte aber lediglich eine 1/8 -seitige Publikation des Dispositives. C.- Mit der vorliegenden Berufung beantragt der Beklagte, es sei die Klage abzuweisen. Eventuell sei die Urteilspublikation nicht zu erlauben. Der Kläger ersucht um Abweisung der Berufung. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Wenn das Wort Studio - wie der Beklagte darlegt - ein Ausdruck für bestimmte Kleinkinos mit besondern künstlerischen Qualitäten wäre, dürfte es an sich als Sachbezeichnung ohne Rücksicht auf die Gefahr von Verwechslungen verwendet werden (BGE 80 II 173). Ob der Ausdruck als Beschaffenheitsangabe zu gelten habe, bestimmt sich aber entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht nach rein lokalen Gesichtspunkten. Entscheidend ist, ob das Wort Studio nach dem Sprachgebrauch, speziell dem deutschschweizerischen, für die beteiligten Kreise den behaupteten besondern Sinn hat (BGE 80 II 176 Erw. 3). Die vom Beklagten zitierten Lexika definieren den Begriff Studio nicht einheitlich. Bald umschreiben sie ihn als Atelier von Künstlern und Handwerkern, bald als Atelier für die Herstellung von Filmen, dann als Arbeitsstätte und schliesslich als Wohnraum, der gleichzeitig als Salon, Ess- und Schlafzimmer dient. In Zürich finden sich neben Kino-Studios auch solche für Handdrucke, Kunstgewerbe, Beleuchtung, für Eheberatung, Kräuterkosmetik, Schreibarbeiten, Haarpflege, Tanzunterricht usw. Der Ausdruck Studio wird im deutschschweizerischen Sprachgebrauch planlos und widerspruchsvoll für alle möglichen Unternehmungen verwendet. Seitdem das Wort infolge der allgemeinen Verbreitung von Radio und Fernsehen ("Studio-Zürich" usw.) allgemein bekannt geworden ist, wurde es häufig in Geschäftsbezeichnungen aufgenommen, um diesen einen interessanten Anstrich zu verleihen. Dennoch haben weder die Geschäftsinhaber noch das Publikum eine klare Vorstellung davon, was dieses Fremdwort zu bedeuten hat. Vor allem trifft nicht zu, dass sich ein Studio-Betrieb von andern, ähnlichen Unternehmungen durch eine gewisse räumliche Beschränktheit und durch vorwiegend künstlerisches Schaffen unterscheidet: Es kann keine Rede davon sein, dass sich nach dem allgemeinen Sprachgebrauch der Coiffeur-Salon oder das Kräuterkosmetikhaus mit dem Beiwort Studio von den übrigen Firmen des Berufszweiges unterscheidet. Es ist bei der schillernden Bedeutung des Ausdrucks Studio auch nicht zu erwarten, dass er sich in absehbarer Zeit zu einer festen Sachbezeichnung entwickeln wird. Auch ausserhalb des allgemeinen Sprachgebrauchs hat sich ein besonderer Begriff des Studio-Kinos nicht herausgebildet. Es fehlt an einer präzisen Definition des sog. Studiofilmes. Die vom Beklagten aus dem Filmlexikon von Reinert übernommene Beschreibung der Studiofilme als Streifen, "deren künstlerische Höhe oder geistige Exclusivität nach der Auswertung in ,intellektuelleren' Kleinkinos, sog. Studios, ruft", ist zu verschwommen um bestimmte Lichtspieltheater zu charakterisieren. Selbst die reichhaltige Kino-Literatur vermittelt keine befriedigende Kennzeichnung des Studio-Kinos. Die vom Beklagten zitierten französischen Lexika Danzet und Larousse bezeichnen übrigens als Studio Ateliers für Filmaufnahmen, nicht dagegen Räume für Filmvorführungen. Selbst im engern Bereich des Filmgewerbes hat sich die Bezeichnung Studio also keineswegs zu einem Begriff einer bestimmten Art Kinos entwickelt. Der Beklagte kann deshalb das Wort Studio nicht als gemeinfreie und unentbehrliche Sachbezeichnung für sein Theater beanspruchen. 2. Nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz besteht zwischen den beiden Geschäftsbezeichnungen "Ciné-Studio" und "ITA-Studio" unzweifelhaft Verwechslungsgefahr. Wie die Vorinstanz weiter für das Bundesgericht verbindlich feststellt, sind denn auch tatsächlich Verwechslungen vorgekommen. Der Einwand des Beklagten, die Ursache dieser Verwechslungen liege in der Unaufmerksamkeit der Publikums, kann nicht gehört werden. An die Aufmerksamkeit dürfen dort, wo als beteiligte Verkehrskreise die breite Masse in Betracht fällt, keine hohen Anforderungen gestellt werden. 3. Die Vorinstanz hat nicht ausdrücklich begründet, weshalb nicht nur mit der Wortstellung "ITA-Studio", sondern auch durch "Studio-ITA" der Tatbestand des unlautern Wettbewerbs gegeben sei. Die Begründung dieser an sich richtigen Einstellung liegt in folgendem. Die Verwechslungsgefahr ist nicht geringer, wenn "ITA" hinter statt vor das Wort Studio gesetzt wird. "ITA" ist ein nichtssagendes, beziehungsloses Wortgebilde ohne Anlehnung an eine in der Schweiz gebräuchliche Sprache. Es tritt daher gegenüber dem vor allem durch Radio und Fernsehen geläufig gewordenen Ausdruck Studio zurück. Beide Kombinationen unterscheiden sich ungefähr gleich schlecht von der Bezeichnung "Ciné-Studio". Ausserdem verwendet der Beklagte für seine Inserate und Billete ein Cliché, in welchem Studio und ITA in der Weise kombiniert sind, dass die Buchstaben ITA durch das Wort Studio zu einem beträchtlichen Teil überdeckt werden und schwer lesbar sind, zum mindesten das Wort Studio in den Vordergrund gerückt wird. Würde dem Beklagten die Wortbildung "Studio-ITA" erlaubt, so könnte er dieses Cliché verwenden, obschon augenscheinlich eine Verwechslungsgefahr mit dem Kino des Klägers geschaffen würde. 4. Der Beklagte glaubt, es könne nicht von unlauterem Wettbewerb gesprochen werden, wenn die Verwechslungsgefahr nicht gewollt oder der Ausbeutungswille des Schädigers nicht nachgewiesen seien. Diese Auffassung ist irrig. Für den Tatbestand des unlautern Wettbewerbs bedarf es weder des bösen Glaubens noch eines Verschuldens auf seiten des belangten Wettbewerbers (BGE 72 II 398/9). Die Einsicht des Handelnden in das Unrecht seines Tuns ist nicht Voraussetzung des gesetzlichen Schutzes gegen unlauteren Wettbewerb (Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. April 1952 i.S. Sais gegen Migros). Der Tatbestand des Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG ist gegeben, wenn eine Handlung, durch welche jemand Verwechslungen mit dem Geschäftsbetrieb eines andern verursacht hat, die durch Treu und Glauben dem wirtschaftlichen Wettbewerb gezogenen Schranken überschreitet. Die Vorinstanz spricht sich nicht darüber aus, ob ein Verstoss gegen Treu und Glauben vorliege. Die Frage ist vom Bundesgericht nach der allgemeinen Lebenserfahrung zu entscheiden, ohne dass die Sache an den kantonalen Richter zurückgewiesen werden müsste. Die beiden Geschäftsbezeichnungen sind, wie oben dargelegt wurde, miteinander verwechselbar und infolgedessen geeignet, zu Täuschungen des Publikums Anlass zu geben. Der Gebrauch einer täuschenden Bezeichnung verstösst aber objektiv gegen die Grundsätze von Treu und Glauben. Übrigens behauptet der Beklagte zu Unrecht, subjektiv gutgläubig gewesen zu sein. Eine Notwendigkeit, sein Kino "ITA-Studio" oder "Studio-ITA" zu nennen, bestand für den Beklagten nicht. Wenn er diese Bezeichnung wählte, obgleich sie der Benennung des nahegelegenen Konkurrenzunternehmens sehr nahe kommt, und obschon sich die Mehrheit der Luzerner Kinobesucher durch das Wort Studio auf das Unternehmen des Klägers hingewiesen fühlt (Urteil des Obergerichts S. 10), so drängt sich der Schluss auf, es sei dem Beklagten von Anfang an darum gegangen, Gedankenverbindungen mit dem "Ciné-Studio" auszulösen. Auf alle Fälle aber hat der Beklagte die Gebote eines redlichen wirtschaftlichen Wettbewerbs bewusst verletzt, seitdem er trotz Kenntnis zahlreicher Verwechslungen an seiner Geschäftsbezeichnung festhielt und jede Änderung ablehnte. Der Beklagte hat deshalb gegen die Grundsätze von Treu und Glauben verstossen. Damit soll nicht gesagt sein, dass dem Kläger der Gebrauch des Wortes Studio allein zustehe. Der Beklagte darf jedoch diesen Ausdruck nicht missbräuchlich zum Schaden eines Konkurrenten verwenden. Es wäre übrigens leicht gewesen, dem Bestreben, künstlerisch und kulturell wertvolle Filme aufzuführen, mit einer andern, sich von der des Klägers unmissverständlich abhebenden Bezeichnung Ausdruck zu verleihen. 5. Die Vorinstanz hat dem Klagebegehren auf Publikation des Urteils zu Recht entsprochen. Die Urteilspublikation ist anzuordnen, wenn ein Bedürfnis dafür existiert, dass die durch die unlautere Wettbewerbshandlung geschaffene Störung der Konkurrenzverhältnisse behoben und nachteiligen Auswirkungen auf die Stellung des Betroffenen im wirtschaftlichen Wettbewerb vorgebeugt wird (BGE 81 II 72 /3,BGE 79 II 329). Nachdem der Beklagte während rund 10 Monaten der unstatthaften Geschäftsbezeichnung eine weitgehende Publizität verliehen und in den beteiligten Kreisen beträchtliche Unsicherheit hervorgerufen hat, ist dieses Bedürfnis gegeben. Unerheblich ist, ob der Beklagte die unerlaubte Wettbewerbshandlung schuldhaft oder gutgläubig begangen habe (BGE 81 II 72). Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 5. Mai 1955 bestätigt.	de	Unlauterer Wettbewerb. Verwechselbarkeit von Geschäftsbezeichnungen (Ciné-Studio und ITA-Studio für Kinos), UWG Art. 1 Abs. 2 lit. d. Studio ist keine gemeinfreie Sachbezeichnung (Erw. 1). Verwechslungsgefahr (Erw. 2, 3). Verstoss gegen Treu und Glauben setzt nicht Verschulden voraus (Erw. 4). Urteilspublikation, Voraussetzungen (Erw. 5).	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-467%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,033	81 II 467	Sachverhalt ab Seite 468 A.- Der Kläger Epelbaum ist Eigentümer eines in Luzern an der Stadthofstrasse gelegenen Kinotheaters. Bis 1947 führte er es unter der Bezeichnung "Studio Blau-Weiss"; seither benennt er es "Ciné-Studio". Dem Beklagten gehört das Haus Zürichstrasse 1 in Luzern. In diesem befindet sich ebenfalls ein Kino. Es trug bis 1954 den Namen "Palace". Dann wurde es renoviert, und seit dem 15. Januar 1955 lässt es der Beklagte durch seinen Sohn unter der Bezeichnung "ITA-Studio" betreiben. Den Namensbestandteil "ITA" wählte er, weil in der Liegenschaft seit vielen Jahren die Büros des Immobilien- Treuhandinstituts "ITA" untergebracht sind. B.- Mit Klage vom 11. Februar 1955 stellte Epelbaum beim Obergericht des Kantons Luzern das Begehren, es sei dem Beklagten die Verwendung der Geschäftsbezeichnung "Studio-ITA" oder "ITA-Studio" zu verbieten, und es sei das Urteil auf Kosten des Beklagten in vier Luzerner Zeitungen je einmal 1/4-seitig zu publizieren. Das Obergericht hiess die Klage am 5. Mai 1955 gut; es erlaubte aber lediglich eine 1/8 -seitige Publikation des Dispositives. C.- Mit der vorliegenden Berufung beantragt der Beklagte, es sei die Klage abzuweisen. Eventuell sei die Urteilspublikation nicht zu erlauben. Der Kläger ersucht um Abweisung der Berufung. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Wenn das Wort Studio - wie der Beklagte darlegt - ein Ausdruck für bestimmte Kleinkinos mit besondern künstlerischen Qualitäten wäre, dürfte es an sich als Sachbezeichnung ohne Rücksicht auf die Gefahr von Verwechslungen verwendet werden (BGE 80 II 173). Ob der Ausdruck als Beschaffenheitsangabe zu gelten habe, bestimmt sich aber entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht nach rein lokalen Gesichtspunkten. Entscheidend ist, ob das Wort Studio nach dem Sprachgebrauch, speziell dem deutschschweizerischen, für die beteiligten Kreise den behaupteten besondern Sinn hat (BGE 80 II 176 Erw. 3). Die vom Beklagten zitierten Lexika definieren den Begriff Studio nicht einheitlich. Bald umschreiben sie ihn als Atelier von Künstlern und Handwerkern, bald als Atelier für die Herstellung von Filmen, dann als Arbeitsstätte und schliesslich als Wohnraum, der gleichzeitig als Salon, Ess- und Schlafzimmer dient. In Zürich finden sich neben Kino-Studios auch solche für Handdrucke, Kunstgewerbe, Beleuchtung, für Eheberatung, Kräuterkosmetik, Schreibarbeiten, Haarpflege, Tanzunterricht usw. Der Ausdruck Studio wird im deutschschweizerischen Sprachgebrauch planlos und widerspruchsvoll für alle möglichen Unternehmungen verwendet. Seitdem das Wort infolge der allgemeinen Verbreitung von Radio und Fernsehen ("Studio-Zürich" usw.) allgemein bekannt geworden ist, wurde es häufig in Geschäftsbezeichnungen aufgenommen, um diesen einen interessanten Anstrich zu verleihen. Dennoch haben weder die Geschäftsinhaber noch das Publikum eine klare Vorstellung davon, was dieses Fremdwort zu bedeuten hat. Vor allem trifft nicht zu, dass sich ein Studio-Betrieb von andern, ähnlichen Unternehmungen durch eine gewisse räumliche Beschränktheit und durch vorwiegend künstlerisches Schaffen unterscheidet: Es kann keine Rede davon sein, dass sich nach dem allgemeinen Sprachgebrauch der Coiffeur-Salon oder das Kräuterkosmetikhaus mit dem Beiwort Studio von den übrigen Firmen des Berufszweiges unterscheidet. Es ist bei der schillernden Bedeutung des Ausdrucks Studio auch nicht zu erwarten, dass er sich in absehbarer Zeit zu einer festen Sachbezeichnung entwickeln wird. Auch ausserhalb des allgemeinen Sprachgebrauchs hat sich ein besonderer Begriff des Studio-Kinos nicht herausgebildet. Es fehlt an einer präzisen Definition des sog. Studiofilmes. Die vom Beklagten aus dem Filmlexikon von Reinert übernommene Beschreibung der Studiofilme als Streifen, "deren künstlerische Höhe oder geistige Exclusivität nach der Auswertung in ,intellektuelleren' Kleinkinos, sog. Studios, ruft", ist zu verschwommen um bestimmte Lichtspieltheater zu charakterisieren. Selbst die reichhaltige Kino-Literatur vermittelt keine befriedigende Kennzeichnung des Studio-Kinos. Die vom Beklagten zitierten französischen Lexika Danzet und Larousse bezeichnen übrigens als Studio Ateliers für Filmaufnahmen, nicht dagegen Räume für Filmvorführungen. Selbst im engern Bereich des Filmgewerbes hat sich die Bezeichnung Studio also keineswegs zu einem Begriff einer bestimmten Art Kinos entwickelt. Der Beklagte kann deshalb das Wort Studio nicht als gemeinfreie und unentbehrliche Sachbezeichnung für sein Theater beanspruchen. 2. Nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz besteht zwischen den beiden Geschäftsbezeichnungen "Ciné-Studio" und "ITA-Studio" unzweifelhaft Verwechslungsgefahr. Wie die Vorinstanz weiter für das Bundesgericht verbindlich feststellt, sind denn auch tatsächlich Verwechslungen vorgekommen. Der Einwand des Beklagten, die Ursache dieser Verwechslungen liege in der Unaufmerksamkeit der Publikums, kann nicht gehört werden. An die Aufmerksamkeit dürfen dort, wo als beteiligte Verkehrskreise die breite Masse in Betracht fällt, keine hohen Anforderungen gestellt werden. 3. Die Vorinstanz hat nicht ausdrücklich begründet, weshalb nicht nur mit der Wortstellung "ITA-Studio", sondern auch durch "Studio-ITA" der Tatbestand des unlautern Wettbewerbs gegeben sei. Die Begründung dieser an sich richtigen Einstellung liegt in folgendem. Die Verwechslungsgefahr ist nicht geringer, wenn "ITA" hinter statt vor das Wort Studio gesetzt wird. "ITA" ist ein nichtssagendes, beziehungsloses Wortgebilde ohne Anlehnung an eine in der Schweiz gebräuchliche Sprache. Es tritt daher gegenüber dem vor allem durch Radio und Fernsehen geläufig gewordenen Ausdruck Studio zurück. Beide Kombinationen unterscheiden sich ungefähr gleich schlecht von der Bezeichnung "Ciné-Studio". Ausserdem verwendet der Beklagte für seine Inserate und Billete ein Cliché, in welchem Studio und ITA in der Weise kombiniert sind, dass die Buchstaben ITA durch das Wort Studio zu einem beträchtlichen Teil überdeckt werden und schwer lesbar sind, zum mindesten das Wort Studio in den Vordergrund gerückt wird. Würde dem Beklagten die Wortbildung "Studio-ITA" erlaubt, so könnte er dieses Cliché verwenden, obschon augenscheinlich eine Verwechslungsgefahr mit dem Kino des Klägers geschaffen würde. 4. Der Beklagte glaubt, es könne nicht von unlauterem Wettbewerb gesprochen werden, wenn die Verwechslungsgefahr nicht gewollt oder der Ausbeutungswille des Schädigers nicht nachgewiesen seien. Diese Auffassung ist irrig. Für den Tatbestand des unlautern Wettbewerbs bedarf es weder des bösen Glaubens noch eines Verschuldens auf seiten des belangten Wettbewerbers (BGE 72 II 398/9). Die Einsicht des Handelnden in das Unrecht seines Tuns ist nicht Voraussetzung des gesetzlichen Schutzes gegen unlauteren Wettbewerb (Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. April 1952 i.S. Sais gegen Migros). Der Tatbestand des Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG ist gegeben, wenn eine Handlung, durch welche jemand Verwechslungen mit dem Geschäftsbetrieb eines andern verursacht hat, die durch Treu und Glauben dem wirtschaftlichen Wettbewerb gezogenen Schranken überschreitet. Die Vorinstanz spricht sich nicht darüber aus, ob ein Verstoss gegen Treu und Glauben vorliege. Die Frage ist vom Bundesgericht nach der allgemeinen Lebenserfahrung zu entscheiden, ohne dass die Sache an den kantonalen Richter zurückgewiesen werden müsste. Die beiden Geschäftsbezeichnungen sind, wie oben dargelegt wurde, miteinander verwechselbar und infolgedessen geeignet, zu Täuschungen des Publikums Anlass zu geben. Der Gebrauch einer täuschenden Bezeichnung verstösst aber objektiv gegen die Grundsätze von Treu und Glauben. Übrigens behauptet der Beklagte zu Unrecht, subjektiv gutgläubig gewesen zu sein. Eine Notwendigkeit, sein Kino "ITA-Studio" oder "Studio-ITA" zu nennen, bestand für den Beklagten nicht. Wenn er diese Bezeichnung wählte, obgleich sie der Benennung des nahegelegenen Konkurrenzunternehmens sehr nahe kommt, und obschon sich die Mehrheit der Luzerner Kinobesucher durch das Wort Studio auf das Unternehmen des Klägers hingewiesen fühlt (Urteil des Obergerichts S. 10), so drängt sich der Schluss auf, es sei dem Beklagten von Anfang an darum gegangen, Gedankenverbindungen mit dem "Ciné-Studio" auszulösen. Auf alle Fälle aber hat der Beklagte die Gebote eines redlichen wirtschaftlichen Wettbewerbs bewusst verletzt, seitdem er trotz Kenntnis zahlreicher Verwechslungen an seiner Geschäftsbezeichnung festhielt und jede Änderung ablehnte. Der Beklagte hat deshalb gegen die Grundsätze von Treu und Glauben verstossen. Damit soll nicht gesagt sein, dass dem Kläger der Gebrauch des Wortes Studio allein zustehe. Der Beklagte darf jedoch diesen Ausdruck nicht missbräuchlich zum Schaden eines Konkurrenten verwenden. Es wäre übrigens leicht gewesen, dem Bestreben, künstlerisch und kulturell wertvolle Filme aufzuführen, mit einer andern, sich von der des Klägers unmissverständlich abhebenden Bezeichnung Ausdruck zu verleihen. 5. Die Vorinstanz hat dem Klagebegehren auf Publikation des Urteils zu Recht entsprochen. Die Urteilspublikation ist anzuordnen, wenn ein Bedürfnis dafür existiert, dass die durch die unlautere Wettbewerbshandlung geschaffene Störung der Konkurrenzverhältnisse behoben und nachteiligen Auswirkungen auf die Stellung des Betroffenen im wirtschaftlichen Wettbewerb vorgebeugt wird (BGE 81 II 72 /3,BGE 79 II 329). Nachdem der Beklagte während rund 10 Monaten der unstatthaften Geschäftsbezeichnung eine weitgehende Publizität verliehen und in den beteiligten Kreisen beträchtliche Unsicherheit hervorgerufen hat, ist dieses Bedürfnis gegeben. Unerheblich ist, ob der Beklagte die unerlaubte Wettbewerbshandlung schuldhaft oder gutgläubig begangen habe (BGE 81 II 72). Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 5. Mai 1955 bestätigt.	de	Concurrence déloyale. Risque de confusion de noms commerciaux (Ciné-Studio et ITA-Studio pour des salles de cinéma), art. 1er al. 2 litt. d LCD. Le terme "studio" n'est pas une désignation générique tombée dans le domaine public (consid. 1). Danger de confusion (consid. 2 et 3). La concurrence déloyale ne suppose pas une faute (consid. 4). Publication du jugement, conditions (consid. 5).	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-467%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,034	81 II 467	Sachverhalt ab Seite 468 A.- Der Kläger Epelbaum ist Eigentümer eines in Luzern an der Stadthofstrasse gelegenen Kinotheaters. Bis 1947 führte er es unter der Bezeichnung "Studio Blau-Weiss"; seither benennt er es "Ciné-Studio". Dem Beklagten gehört das Haus Zürichstrasse 1 in Luzern. In diesem befindet sich ebenfalls ein Kino. Es trug bis 1954 den Namen "Palace". Dann wurde es renoviert, und seit dem 15. Januar 1955 lässt es der Beklagte durch seinen Sohn unter der Bezeichnung "ITA-Studio" betreiben. Den Namensbestandteil "ITA" wählte er, weil in der Liegenschaft seit vielen Jahren die Büros des Immobilien- Treuhandinstituts "ITA" untergebracht sind. B.- Mit Klage vom 11. Februar 1955 stellte Epelbaum beim Obergericht des Kantons Luzern das Begehren, es sei dem Beklagten die Verwendung der Geschäftsbezeichnung "Studio-ITA" oder "ITA-Studio" zu verbieten, und es sei das Urteil auf Kosten des Beklagten in vier Luzerner Zeitungen je einmal 1/4-seitig zu publizieren. Das Obergericht hiess die Klage am 5. Mai 1955 gut; es erlaubte aber lediglich eine 1/8 -seitige Publikation des Dispositives. C.- Mit der vorliegenden Berufung beantragt der Beklagte, es sei die Klage abzuweisen. Eventuell sei die Urteilspublikation nicht zu erlauben. Der Kläger ersucht um Abweisung der Berufung. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Wenn das Wort Studio - wie der Beklagte darlegt - ein Ausdruck für bestimmte Kleinkinos mit besondern künstlerischen Qualitäten wäre, dürfte es an sich als Sachbezeichnung ohne Rücksicht auf die Gefahr von Verwechslungen verwendet werden (BGE 80 II 173). Ob der Ausdruck als Beschaffenheitsangabe zu gelten habe, bestimmt sich aber entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht nach rein lokalen Gesichtspunkten. Entscheidend ist, ob das Wort Studio nach dem Sprachgebrauch, speziell dem deutschschweizerischen, für die beteiligten Kreise den behaupteten besondern Sinn hat (BGE 80 II 176 Erw. 3). Die vom Beklagten zitierten Lexika definieren den Begriff Studio nicht einheitlich. Bald umschreiben sie ihn als Atelier von Künstlern und Handwerkern, bald als Atelier für die Herstellung von Filmen, dann als Arbeitsstätte und schliesslich als Wohnraum, der gleichzeitig als Salon, Ess- und Schlafzimmer dient. In Zürich finden sich neben Kino-Studios auch solche für Handdrucke, Kunstgewerbe, Beleuchtung, für Eheberatung, Kräuterkosmetik, Schreibarbeiten, Haarpflege, Tanzunterricht usw. Der Ausdruck Studio wird im deutschschweizerischen Sprachgebrauch planlos und widerspruchsvoll für alle möglichen Unternehmungen verwendet. Seitdem das Wort infolge der allgemeinen Verbreitung von Radio und Fernsehen ("Studio-Zürich" usw.) allgemein bekannt geworden ist, wurde es häufig in Geschäftsbezeichnungen aufgenommen, um diesen einen interessanten Anstrich zu verleihen. Dennoch haben weder die Geschäftsinhaber noch das Publikum eine klare Vorstellung davon, was dieses Fremdwort zu bedeuten hat. Vor allem trifft nicht zu, dass sich ein Studio-Betrieb von andern, ähnlichen Unternehmungen durch eine gewisse räumliche Beschränktheit und durch vorwiegend künstlerisches Schaffen unterscheidet: Es kann keine Rede davon sein, dass sich nach dem allgemeinen Sprachgebrauch der Coiffeur-Salon oder das Kräuterkosmetikhaus mit dem Beiwort Studio von den übrigen Firmen des Berufszweiges unterscheidet. Es ist bei der schillernden Bedeutung des Ausdrucks Studio auch nicht zu erwarten, dass er sich in absehbarer Zeit zu einer festen Sachbezeichnung entwickeln wird. Auch ausserhalb des allgemeinen Sprachgebrauchs hat sich ein besonderer Begriff des Studio-Kinos nicht herausgebildet. Es fehlt an einer präzisen Definition des sog. Studiofilmes. Die vom Beklagten aus dem Filmlexikon von Reinert übernommene Beschreibung der Studiofilme als Streifen, "deren künstlerische Höhe oder geistige Exclusivität nach der Auswertung in ,intellektuelleren' Kleinkinos, sog. Studios, ruft", ist zu verschwommen um bestimmte Lichtspieltheater zu charakterisieren. Selbst die reichhaltige Kino-Literatur vermittelt keine befriedigende Kennzeichnung des Studio-Kinos. Die vom Beklagten zitierten französischen Lexika Danzet und Larousse bezeichnen übrigens als Studio Ateliers für Filmaufnahmen, nicht dagegen Räume für Filmvorführungen. Selbst im engern Bereich des Filmgewerbes hat sich die Bezeichnung Studio also keineswegs zu einem Begriff einer bestimmten Art Kinos entwickelt. Der Beklagte kann deshalb das Wort Studio nicht als gemeinfreie und unentbehrliche Sachbezeichnung für sein Theater beanspruchen. 2. Nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz besteht zwischen den beiden Geschäftsbezeichnungen "Ciné-Studio" und "ITA-Studio" unzweifelhaft Verwechslungsgefahr. Wie die Vorinstanz weiter für das Bundesgericht verbindlich feststellt, sind denn auch tatsächlich Verwechslungen vorgekommen. Der Einwand des Beklagten, die Ursache dieser Verwechslungen liege in der Unaufmerksamkeit der Publikums, kann nicht gehört werden. An die Aufmerksamkeit dürfen dort, wo als beteiligte Verkehrskreise die breite Masse in Betracht fällt, keine hohen Anforderungen gestellt werden. 3. Die Vorinstanz hat nicht ausdrücklich begründet, weshalb nicht nur mit der Wortstellung "ITA-Studio", sondern auch durch "Studio-ITA" der Tatbestand des unlautern Wettbewerbs gegeben sei. Die Begründung dieser an sich richtigen Einstellung liegt in folgendem. Die Verwechslungsgefahr ist nicht geringer, wenn "ITA" hinter statt vor das Wort Studio gesetzt wird. "ITA" ist ein nichtssagendes, beziehungsloses Wortgebilde ohne Anlehnung an eine in der Schweiz gebräuchliche Sprache. Es tritt daher gegenüber dem vor allem durch Radio und Fernsehen geläufig gewordenen Ausdruck Studio zurück. Beide Kombinationen unterscheiden sich ungefähr gleich schlecht von der Bezeichnung "Ciné-Studio". Ausserdem verwendet der Beklagte für seine Inserate und Billete ein Cliché, in welchem Studio und ITA in der Weise kombiniert sind, dass die Buchstaben ITA durch das Wort Studio zu einem beträchtlichen Teil überdeckt werden und schwer lesbar sind, zum mindesten das Wort Studio in den Vordergrund gerückt wird. Würde dem Beklagten die Wortbildung "Studio-ITA" erlaubt, so könnte er dieses Cliché verwenden, obschon augenscheinlich eine Verwechslungsgefahr mit dem Kino des Klägers geschaffen würde. 4. Der Beklagte glaubt, es könne nicht von unlauterem Wettbewerb gesprochen werden, wenn die Verwechslungsgefahr nicht gewollt oder der Ausbeutungswille des Schädigers nicht nachgewiesen seien. Diese Auffassung ist irrig. Für den Tatbestand des unlautern Wettbewerbs bedarf es weder des bösen Glaubens noch eines Verschuldens auf seiten des belangten Wettbewerbers (BGE 72 II 398/9). Die Einsicht des Handelnden in das Unrecht seines Tuns ist nicht Voraussetzung des gesetzlichen Schutzes gegen unlauteren Wettbewerb (Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. April 1952 i.S. Sais gegen Migros). Der Tatbestand des Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG ist gegeben, wenn eine Handlung, durch welche jemand Verwechslungen mit dem Geschäftsbetrieb eines andern verursacht hat, die durch Treu und Glauben dem wirtschaftlichen Wettbewerb gezogenen Schranken überschreitet. Die Vorinstanz spricht sich nicht darüber aus, ob ein Verstoss gegen Treu und Glauben vorliege. Die Frage ist vom Bundesgericht nach der allgemeinen Lebenserfahrung zu entscheiden, ohne dass die Sache an den kantonalen Richter zurückgewiesen werden müsste. Die beiden Geschäftsbezeichnungen sind, wie oben dargelegt wurde, miteinander verwechselbar und infolgedessen geeignet, zu Täuschungen des Publikums Anlass zu geben. Der Gebrauch einer täuschenden Bezeichnung verstösst aber objektiv gegen die Grundsätze von Treu und Glauben. Übrigens behauptet der Beklagte zu Unrecht, subjektiv gutgläubig gewesen zu sein. Eine Notwendigkeit, sein Kino "ITA-Studio" oder "Studio-ITA" zu nennen, bestand für den Beklagten nicht. Wenn er diese Bezeichnung wählte, obgleich sie der Benennung des nahegelegenen Konkurrenzunternehmens sehr nahe kommt, und obschon sich die Mehrheit der Luzerner Kinobesucher durch das Wort Studio auf das Unternehmen des Klägers hingewiesen fühlt (Urteil des Obergerichts S. 10), so drängt sich der Schluss auf, es sei dem Beklagten von Anfang an darum gegangen, Gedankenverbindungen mit dem "Ciné-Studio" auszulösen. Auf alle Fälle aber hat der Beklagte die Gebote eines redlichen wirtschaftlichen Wettbewerbs bewusst verletzt, seitdem er trotz Kenntnis zahlreicher Verwechslungen an seiner Geschäftsbezeichnung festhielt und jede Änderung ablehnte. Der Beklagte hat deshalb gegen die Grundsätze von Treu und Glauben verstossen. Damit soll nicht gesagt sein, dass dem Kläger der Gebrauch des Wortes Studio allein zustehe. Der Beklagte darf jedoch diesen Ausdruck nicht missbräuchlich zum Schaden eines Konkurrenten verwenden. Es wäre übrigens leicht gewesen, dem Bestreben, künstlerisch und kulturell wertvolle Filme aufzuführen, mit einer andern, sich von der des Klägers unmissverständlich abhebenden Bezeichnung Ausdruck zu verleihen. 5. Die Vorinstanz hat dem Klagebegehren auf Publikation des Urteils zu Recht entsprochen. Die Urteilspublikation ist anzuordnen, wenn ein Bedürfnis dafür existiert, dass die durch die unlautere Wettbewerbshandlung geschaffene Störung der Konkurrenzverhältnisse behoben und nachteiligen Auswirkungen auf die Stellung des Betroffenen im wirtschaftlichen Wettbewerb vorgebeugt wird (BGE 81 II 72 /3,BGE 79 II 329). Nachdem der Beklagte während rund 10 Monaten der unstatthaften Geschäftsbezeichnung eine weitgehende Publizität verliehen und in den beteiligten Kreisen beträchtliche Unsicherheit hervorgerufen hat, ist dieses Bedürfnis gegeben. Unerheblich ist, ob der Beklagte die unerlaubte Wettbewerbshandlung schuldhaft oder gutgläubig begangen habe (BGE 81 II 72). Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 5. Mai 1955 bestätigt.	de	Concorrenza sleale. Rischio di confusione di nomi commerciali (Ciné-Studio e ITA-Studio per sale cinematografiche), art. 1o, cp. 2, lett. d LCS. Il termine "studio" non è una designazione generica di dominio pubblico (consid. 1). Rischio di confusione (consid. 2 e 3). La concorrenza sleale non presuppone una colpa (consid. 4). Pubblicazione della sentenza, presupposti (consid. 5).	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-467%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,035	81 II 473	Sachverhalt ab Seite 474 Con decreto 28 aprile 1955, il Pretore di Locarno-Città respingeva in ordine, siccome improponibili da parte di persona reclusa al Penitenziario cantonale e posta sotto tutela, due azioni di contestazione della graduatoria promosse da Henzi in qualità di amministratore delle società anonime Intervisa e Visafin contro la Visa S. A., in liquidazione concordataria. Adita con un'appellazione in via di ricorso, la Camera civile del Tribunale di appello confermava il giudizio pretoriale, con sentenza 8 luglio 1955. Le società Intervisa e Visafin hanno interposto tempestivamente un ricorso per riforma al Tribunale federale, chiedendo che la sentenza querelata sia annullata e che le autorità giudiziarie ticinesi siano indotte a provvedere alla regolare intimazione delle due petizioni di contestazione della graduatoria. Erwägungen Considerando in diritto: In virtù dell'art. 46 OG, nelle cause per diritti di carattere pecuniario diversi da quelli previsti all'art. 45 OG il ricorso per riforma è ricevibile solo quando, secondo le conclusioni delle parti, il valore litigioso davanti all'ultima giurisdizione cantonale raggiungeva ancora 4000 franchi almeno. Trattandosi di cause di contestazione della graduatoria tendenti a far ammettere un credito, la giurisprudenza costante del Tribunale federale ha d'altro canto stabilito che il valore litigioso, almeno per il ricorso davanti al Tribunale federale, non è determinato dall'importo del credito, bensì da quello del dividendo massimo spettante a questo credito (RU 79 III 173; 65 III 30 e sentenze ivi citate). Questa regola, che è stata ammessa con esplicito riferimento alla procedura di fallimento, dev'essere ritenuta applicabile anche nel caso di una procedura di concordato con abbandono dell'attivo nel senso degli art. 316 a sgg. LEF, che nelle sue grandi linee corrisponde a quella di fallimento. Ora, da un rapporto 7 novembre 1955 dell'Ufficio fallimenti di Locarno risulta che gli attivi da ripartire della Visa S. A. in liquidazione concordataria ascendono a 11 085 fr. 93, di cui 8099 fr. 43 per i creditori di V classe, e che i crediti di V classe ammontano a 325 169 fr. 27 e raggiungerebbero la somma di 373 002 fr. 97 se vi fossero inclusi il credito di 24 237 fr. della Visafin S. A. e quello di 23 596 fr. 70 dell'Intervisa S. A. Calcolato in base a un'aliquota massima di riparto del 2,1%, il dividendo complessivo che spetterebbe alla Visafin S. A. per il suo credito nei confronti della Visa S. A. sarebbe dunque di soli 500 franchi in cifra tonda. Poichè il valore litigioso è in tali circostanze lungi dall' essere raggiunto, il ricorso della Visafin S. A. è irricevibile. Dispositiv Il Tribunale federale pronuncia: Il ricorso è irricevibile.	it	Streitwert bei einer Klage auf Anfechtung des Kollokationsplanes im Verfahren des Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung nach Art. 316 a ff. SchKG. Anwendung von Art. 46 OG.	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-473%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,036	81 II 473	Sachverhalt ab Seite 474 Con decreto 28 aprile 1955, il Pretore di Locarno-Città respingeva in ordine, siccome improponibili da parte di persona reclusa al Penitenziario cantonale e posta sotto tutela, due azioni di contestazione della graduatoria promosse da Henzi in qualità di amministratore delle società anonime Intervisa e Visafin contro la Visa S. A., in liquidazione concordataria. Adita con un'appellazione in via di ricorso, la Camera civile del Tribunale di appello confermava il giudizio pretoriale, con sentenza 8 luglio 1955. Le società Intervisa e Visafin hanno interposto tempestivamente un ricorso per riforma al Tribunale federale, chiedendo che la sentenza querelata sia annullata e che le autorità giudiziarie ticinesi siano indotte a provvedere alla regolare intimazione delle due petizioni di contestazione della graduatoria. Erwägungen Considerando in diritto: In virtù dell'art. 46 OG, nelle cause per diritti di carattere pecuniario diversi da quelli previsti all'art. 45 OG il ricorso per riforma è ricevibile solo quando, secondo le conclusioni delle parti, il valore litigioso davanti all'ultima giurisdizione cantonale raggiungeva ancora 4000 franchi almeno. Trattandosi di cause di contestazione della graduatoria tendenti a far ammettere un credito, la giurisprudenza costante del Tribunale federale ha d'altro canto stabilito che il valore litigioso, almeno per il ricorso davanti al Tribunale federale, non è determinato dall'importo del credito, bensì da quello del dividendo massimo spettante a questo credito (RU 79 III 173; 65 III 30 e sentenze ivi citate). Questa regola, che è stata ammessa con esplicito riferimento alla procedura di fallimento, dev'essere ritenuta applicabile anche nel caso di una procedura di concordato con abbandono dell'attivo nel senso degli art. 316 a sgg. LEF, che nelle sue grandi linee corrisponde a quella di fallimento. Ora, da un rapporto 7 novembre 1955 dell'Ufficio fallimenti di Locarno risulta che gli attivi da ripartire della Visa S. A. in liquidazione concordataria ascendono a 11 085 fr. 93, di cui 8099 fr. 43 per i creditori di V classe, e che i crediti di V classe ammontano a 325 169 fr. 27 e raggiungerebbero la somma di 373 002 fr. 97 se vi fossero inclusi il credito di 24 237 fr. della Visafin S. A. e quello di 23 596 fr. 70 dell'Intervisa S. A. Calcolato in base a un'aliquota massima di riparto del 2,1%, il dividendo complessivo che spetterebbe alla Visafin S. A. per il suo credito nei confronti della Visa S. A. sarebbe dunque di soli 500 franchi in cifra tonda. Poichè il valore litigioso è in tali circostanze lungi dall' essere raggiunto, il ricorso della Visafin S. A. è irricevibile. Dispositiv Il Tribunale federale pronuncia: Il ricorso è irricevibile.	it	Valeur litigieuse en matière d'actions en modification de l'état de collocation dans une procédure de concordat par abandon d'actif, selon les art. 316 lettre a et suiv. LP. Application de l'art. 46 OJ.	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-473%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,037	81 II 473	Sachverhalt ab Seite 474 Con decreto 28 aprile 1955, il Pretore di Locarno-Città respingeva in ordine, siccome improponibili da parte di persona reclusa al Penitenziario cantonale e posta sotto tutela, due azioni di contestazione della graduatoria promosse da Henzi in qualità di amministratore delle società anonime Intervisa e Visafin contro la Visa S. A., in liquidazione concordataria. Adita con un'appellazione in via di ricorso, la Camera civile del Tribunale di appello confermava il giudizio pretoriale, con sentenza 8 luglio 1955. Le società Intervisa e Visafin hanno interposto tempestivamente un ricorso per riforma al Tribunale federale, chiedendo che la sentenza querelata sia annullata e che le autorità giudiziarie ticinesi siano indotte a provvedere alla regolare intimazione delle due petizioni di contestazione della graduatoria. Erwägungen Considerando in diritto: In virtù dell'art. 46 OG, nelle cause per diritti di carattere pecuniario diversi da quelli previsti all'art. 45 OG il ricorso per riforma è ricevibile solo quando, secondo le conclusioni delle parti, il valore litigioso davanti all'ultima giurisdizione cantonale raggiungeva ancora 4000 franchi almeno. Trattandosi di cause di contestazione della graduatoria tendenti a far ammettere un credito, la giurisprudenza costante del Tribunale federale ha d'altro canto stabilito che il valore litigioso, almeno per il ricorso davanti al Tribunale federale, non è determinato dall'importo del credito, bensì da quello del dividendo massimo spettante a questo credito (RU 79 III 173; 65 III 30 e sentenze ivi citate). Questa regola, che è stata ammessa con esplicito riferimento alla procedura di fallimento, dev'essere ritenuta applicabile anche nel caso di una procedura di concordato con abbandono dell'attivo nel senso degli art. 316 a sgg. LEF, che nelle sue grandi linee corrisponde a quella di fallimento. Ora, da un rapporto 7 novembre 1955 dell'Ufficio fallimenti di Locarno risulta che gli attivi da ripartire della Visa S. A. in liquidazione concordataria ascendono a 11 085 fr. 93, di cui 8099 fr. 43 per i creditori di V classe, e che i crediti di V classe ammontano a 325 169 fr. 27 e raggiungerebbero la somma di 373 002 fr. 97 se vi fossero inclusi il credito di 24 237 fr. della Visafin S. A. e quello di 23 596 fr. 70 dell'Intervisa S. A. Calcolato in base a un'aliquota massima di riparto del 2,1%, il dividendo complessivo che spetterebbe alla Visafin S. A. per il suo credito nei confronti della Visa S. A. sarebbe dunque di soli 500 franchi in cifra tonda. Poichè il valore litigioso è in tali circostanze lungi dall' essere raggiunto, il ricorso della Visafin S. A. è irricevibile. Dispositiv Il Tribunale federale pronuncia: Il ricorso è irricevibile.	it	Valore litigioso trattandosi di azioni tendenti a modificare la graduatoria in una procedura di concordato con abbandono dell'attivo giusta gli art. 316 a sgg. LEF. Applicazione dell'art. 46 OG.	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-473%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,038	81 II 475	Sachverhalt ab Seite 476 A.- En décembre 1948, Lamalex SA, représentée par son administrateur Bertet, a acheté à Max Finger 250 douzaines de paires de bas, pour le prix de 11 387 fr. 50. Ce montant fut payé immédiatement, mais le vendeur ne livra pas la marchandise conformément au contrat. B.- Le 27 juin 1949, Lamalex SA assigna Finger devant le Tribunal de première instance du canton de Genève en restitution des 11 387 fr. 50 qu'elle avait versés et en paiement de 2500 fr. à titre de dommagesintérêts. Le défendeur conclut au rejet de l'action. Il alléguait notamment que tous ses rapports avec Lamalex SA avaient été l'objet, le 1er mars 1949, d'un règlement de compte et que, dès cette date, les parties n'avaient plus aucune obligation l'une envers l'autre. Il prétendait au surplus que la réclamation de la demanderesse se heurtait aux art. 20 et 66 CO. Entendu comme témoin, Bertet reconnut avoir reçu 700 fr. de Finger le 1er mars 1949, mais il affirma que ce versement ne concernait en rien l'affaire des bas et n'avait nullement été fait pour solde de tout compte. Statuant en seconde instance le 27 janvier 1953, la Cour de justice du canton de Genève admit l'action. Elle considéra notamment que le défendeur n'avait pas prouvé l'existence du règlement de compte du 1er mars 1949 et n'avait même pas établi que le versement de 700 fr. concernât l'affaire des bas. Finger forma contre cet arrêt un recours en réforme au Tribunal fédéral. Il admit n'avoir pu prouver que les parties eussent réglé leurs comptes le 1er mars 1949 et il déclara qu'il renonçait dès lors à faire valoir ce moyen devant la juridiction de réforme. Mais il persista à affirmer que les art. 20 et 66 CO étaient applicables et que, par conséquent, Lamalex SA ne pouvait prétendre ni à la restitution du montant versé ni à des dommages-intérêts. Le Tribunal fédéral rejeta le recours par arrêt du 1er février 1954, notifié aux parties le 12 avril. C.- Entre temps, savoir le 19 mars 1953, Finger avait déposé une plainte pénale contre Bertet. Il l'accusait d'avoir fait un faux témoignage en contestant le règlement pour solde de compte opéré prétendument le 1er mars 1949. Une information fut ouverte et le juge d'instruction entendit notamment divers témoins. Mais, par décision du 3 décembre 1954, le Procureur général ordonna le classement de la procédure, attendu que celle-ci n'avait pas établi d'indices suffisants de culpabilité à la charge de Bertet. D.- Finger a déposé, le 26 février 1955, une demande de revision où il conclut à ce que le Tribunal fédéral annule son arrêt du 1er février 1954 et, statuant à nouveau, déboute Lamalex SA de ses conclusions. Il fonde cette demande sur l'art. 137 litt. a OJ. A son avis, les témoignages recueillis dans l'enquête pénale, rapprochés des preuves administrées dans les procédures civiles, établissent que Bertet a commis un faux témoignage lorsqu'il a affirmé que le montant de 700 fr. n'avait pas été versé, le 1er mars 1949, pour solde de tout compte. Lamalex SA conclut à ce que la demande de revision soit déclarée irrecevable et, subsidiairement, à ce qu'elle soit rejetée. Erwägungen Considérant en droit: 1. Lamalex SA soutient que Finger n'a pas établi l'existence d'un faux témoignage à la charge de Bertet. Dès lors, dit-elle, il invoque un simple fait, savoir le règlement de compte qui serait intervenu le 1er mars 1949; en réalité, la demande de revision est donc fondée sur l'art. 137 litt. b OJ; mais, comme Finger connaissait ce fait depuis longtemps, il aurait dû présenter sa demande dans les 90 jours dès la communication écrite de l'arrêt du Tribunal fédéral (art. 141 litt. b OJ); cette condition n'étant pas remplie, la demande de revision est irrecevable. Ce raisonnement confond la forme et le fond. Certes, à lire la version française des art. 136 et 137 OJ, on pourrait croire que les motifs de revision sont des conditions de recevabilité de la demande. Mais ce texte, qui ne correspond pas exactement, du reste, à la version allemande, est imprécis et ne saurait être interprété littéralement. Il est évident, en effet, que si l'un des motifs énumérés aux art. 136 et 137 OJ est donné, la demande de revision doit être admise au fond; elle n'est pas seulement recevable. Pour que le Tribunal fédéral puisse connaître d'une demande fondée sur l'art. 137 litt. a OJ, il n'est donc pas nécessaire que les conditions exigées par cette disposition soient remplies. Il suffit que le requérant le prétende et que, pour le reste, la demande de revision satisfasse aux conditions de recevabilité requises par la loi (cf. notamment art. 140 et 141 OJ). C'est le cas en l'espèce. Finger soutient que l'arrêt du 1er février 1954 a été influencé à son détriment par un faux témoignage qu'a établi l'action pénale intentée à Bertet. En outre, il est constant que les autres conditions de recevabilité sont remplies. En particulier, la demande de revision a été présentée, conformément à l'art. 141 litt. b OJ, dans les 90 jours qui ont suivi la communication écrite de la clôture de la procédure pénale. Dès lors, le Tribunal fédéral peut entrer en matière. 2. a) Le faux témoignage allégué par Finger n'a pu influencer immédiatement que les constatations de fait du jugement cantonal. Mais elles liaient la juridiction de réforme. Si cette infraction a été commise, elle a donc exercé une action indirecte sur l'arrêt fédéral. Cela suffit pour qu'il ait été influencé selon l'art. 137 litt. a OJ (RO 25 II 691 consid. 2, 60 II 357). En outre, cette action eût été défavorable au requérant, puisque la demande de Lamalex SA aurait dû être rejetée si le règlement de compte invoqué par lui avait été établi. b) En l'espèce, l'action pénale était possible. Aussi bien la plainte de Finger a-t-elle donné lieu à une procédure pénale, dans laquelle toutes les preuves pertinentes ont pu être administrées. Selon l'art. 137 litt. a OJ, le faux témoignage allégué ne peut donc être établi que par cette procédure elle-même. Cependant, d'après cette disposition, on peut admettre l'existence de l'infraction même si son auteur n'a pas été condamné. Finger semble en déduire que le Tribunal fédéral, lorsqu'il est saisi d'une demande de revision fondée sur l'art. 137 litt. a OJ, doit toujours apprécier les preuves administrées dans la procédure pénale et juger librement si l'infraction alléguée a été commise. Cette opinion est erronée. En principe, le juge de la revision est lié sur ce point par la sentence de l'autorité de répression (cf. RO 59 II 194, 64 II 44 consid. 2). L'examen du juge civil n'est libre que si la juridiction pénale n'a pu se prononcer sur la commission même de l'infraction, lorsque, par exemple, l'inculpé est décédé ou est devenu incapable de discernement avant le jugement (cf. message du Conseil fédéral du 9 février 1943, FF 1943 I p. 157). En revanche, si l'autorité de répression a jugé, soit par un non-lieu, soit par un prononcé d'acquittement, que les éléments de l'infraction n'étaient pas réunis, cette décision ne peut être revue par le Tribunal fédéral. Par son ordonnance de classement du 3 décembre 1954, le Procureur général a prononcé que le faux témoignage dont Bertet était accusé n'était pas suffisamment établi pour qu'on pût le retenir. Ainsi, la procédure pénale n'a pas prouvé que l'arrêt du Tribunal fédéral du 1er février 1954 eût été influencé par un crime ou un délit au détriment de Finger. Les conditions de l'art. 137 litt. a OJ n'étant dès lors pas remplies, la demande de revision doit être rejetée. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: La demande de revision est rejetée.	fr	Revision, Art. 137 lit. a OG. 1. Zulässigkeit (Erw. 1). 2. Es genügt, dass die strafbare Handlung die tatsächlichen Feststellungen des kantonalen Entscheids beeinflusst hat (Erw. 2 a). 3. Voraussetzungen, unter denen die Revisionsinstanz selber über das Vorliegen einer strafbaren Handlung entscheiden kann (Erw. 2 b).	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-475%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,039	81 II 475	Sachverhalt ab Seite 476 A.- En décembre 1948, Lamalex SA, représentée par son administrateur Bertet, a acheté à Max Finger 250 douzaines de paires de bas, pour le prix de 11 387 fr. 50. Ce montant fut payé immédiatement, mais le vendeur ne livra pas la marchandise conformément au contrat. B.- Le 27 juin 1949, Lamalex SA assigna Finger devant le Tribunal de première instance du canton de Genève en restitution des 11 387 fr. 50 qu'elle avait versés et en paiement de 2500 fr. à titre de dommagesintérêts. Le défendeur conclut au rejet de l'action. Il alléguait notamment que tous ses rapports avec Lamalex SA avaient été l'objet, le 1er mars 1949, d'un règlement de compte et que, dès cette date, les parties n'avaient plus aucune obligation l'une envers l'autre. Il prétendait au surplus que la réclamation de la demanderesse se heurtait aux art. 20 et 66 CO. Entendu comme témoin, Bertet reconnut avoir reçu 700 fr. de Finger le 1er mars 1949, mais il affirma que ce versement ne concernait en rien l'affaire des bas et n'avait nullement été fait pour solde de tout compte. Statuant en seconde instance le 27 janvier 1953, la Cour de justice du canton de Genève admit l'action. Elle considéra notamment que le défendeur n'avait pas prouvé l'existence du règlement de compte du 1er mars 1949 et n'avait même pas établi que le versement de 700 fr. concernât l'affaire des bas. Finger forma contre cet arrêt un recours en réforme au Tribunal fédéral. Il admit n'avoir pu prouver que les parties eussent réglé leurs comptes le 1er mars 1949 et il déclara qu'il renonçait dès lors à faire valoir ce moyen devant la juridiction de réforme. Mais il persista à affirmer que les art. 20 et 66 CO étaient applicables et que, par conséquent, Lamalex SA ne pouvait prétendre ni à la restitution du montant versé ni à des dommages-intérêts. Le Tribunal fédéral rejeta le recours par arrêt du 1er février 1954, notifié aux parties le 12 avril. C.- Entre temps, savoir le 19 mars 1953, Finger avait déposé une plainte pénale contre Bertet. Il l'accusait d'avoir fait un faux témoignage en contestant le règlement pour solde de compte opéré prétendument le 1er mars 1949. Une information fut ouverte et le juge d'instruction entendit notamment divers témoins. Mais, par décision du 3 décembre 1954, le Procureur général ordonna le classement de la procédure, attendu que celle-ci n'avait pas établi d'indices suffisants de culpabilité à la charge de Bertet. D.- Finger a déposé, le 26 février 1955, une demande de revision où il conclut à ce que le Tribunal fédéral annule son arrêt du 1er février 1954 et, statuant à nouveau, déboute Lamalex SA de ses conclusions. Il fonde cette demande sur l'art. 137 litt. a OJ. A son avis, les témoignages recueillis dans l'enquête pénale, rapprochés des preuves administrées dans les procédures civiles, établissent que Bertet a commis un faux témoignage lorsqu'il a affirmé que le montant de 700 fr. n'avait pas été versé, le 1er mars 1949, pour solde de tout compte. Lamalex SA conclut à ce que la demande de revision soit déclarée irrecevable et, subsidiairement, à ce qu'elle soit rejetée. Erwägungen Considérant en droit: 1. Lamalex SA soutient que Finger n'a pas établi l'existence d'un faux témoignage à la charge de Bertet. Dès lors, dit-elle, il invoque un simple fait, savoir le règlement de compte qui serait intervenu le 1er mars 1949; en réalité, la demande de revision est donc fondée sur l'art. 137 litt. b OJ; mais, comme Finger connaissait ce fait depuis longtemps, il aurait dû présenter sa demande dans les 90 jours dès la communication écrite de l'arrêt du Tribunal fédéral (art. 141 litt. b OJ); cette condition n'étant pas remplie, la demande de revision est irrecevable. Ce raisonnement confond la forme et le fond. Certes, à lire la version française des art. 136 et 137 OJ, on pourrait croire que les motifs de revision sont des conditions de recevabilité de la demande. Mais ce texte, qui ne correspond pas exactement, du reste, à la version allemande, est imprécis et ne saurait être interprété littéralement. Il est évident, en effet, que si l'un des motifs énumérés aux art. 136 et 137 OJ est donné, la demande de revision doit être admise au fond; elle n'est pas seulement recevable. Pour que le Tribunal fédéral puisse connaître d'une demande fondée sur l'art. 137 litt. a OJ, il n'est donc pas nécessaire que les conditions exigées par cette disposition soient remplies. Il suffit que le requérant le prétende et que, pour le reste, la demande de revision satisfasse aux conditions de recevabilité requises par la loi (cf. notamment art. 140 et 141 OJ). C'est le cas en l'espèce. Finger soutient que l'arrêt du 1er février 1954 a été influencé à son détriment par un faux témoignage qu'a établi l'action pénale intentée à Bertet. En outre, il est constant que les autres conditions de recevabilité sont remplies. En particulier, la demande de revision a été présentée, conformément à l'art. 141 litt. b OJ, dans les 90 jours qui ont suivi la communication écrite de la clôture de la procédure pénale. Dès lors, le Tribunal fédéral peut entrer en matière. 2. a) Le faux témoignage allégué par Finger n'a pu influencer immédiatement que les constatations de fait du jugement cantonal. Mais elles liaient la juridiction de réforme. Si cette infraction a été commise, elle a donc exercé une action indirecte sur l'arrêt fédéral. Cela suffit pour qu'il ait été influencé selon l'art. 137 litt. a OJ (RO 25 II 691 consid. 2, 60 II 357). En outre, cette action eût été défavorable au requérant, puisque la demande de Lamalex SA aurait dû être rejetée si le règlement de compte invoqué par lui avait été établi. b) En l'espèce, l'action pénale était possible. Aussi bien la plainte de Finger a-t-elle donné lieu à une procédure pénale, dans laquelle toutes les preuves pertinentes ont pu être administrées. Selon l'art. 137 litt. a OJ, le faux témoignage allégué ne peut donc être établi que par cette procédure elle-même. Cependant, d'après cette disposition, on peut admettre l'existence de l'infraction même si son auteur n'a pas été condamné. Finger semble en déduire que le Tribunal fédéral, lorsqu'il est saisi d'une demande de revision fondée sur l'art. 137 litt. a OJ, doit toujours apprécier les preuves administrées dans la procédure pénale et juger librement si l'infraction alléguée a été commise. Cette opinion est erronée. En principe, le juge de la revision est lié sur ce point par la sentence de l'autorité de répression (cf. RO 59 II 194, 64 II 44 consid. 2). L'examen du juge civil n'est libre que si la juridiction pénale n'a pu se prononcer sur la commission même de l'infraction, lorsque, par exemple, l'inculpé est décédé ou est devenu incapable de discernement avant le jugement (cf. message du Conseil fédéral du 9 février 1943, FF 1943 I p. 157). En revanche, si l'autorité de répression a jugé, soit par un non-lieu, soit par un prononcé d'acquittement, que les éléments de l'infraction n'étaient pas réunis, cette décision ne peut être revue par le Tribunal fédéral. Par son ordonnance de classement du 3 décembre 1954, le Procureur général a prononcé que le faux témoignage dont Bertet était accusé n'était pas suffisamment établi pour qu'on pût le retenir. Ainsi, la procédure pénale n'a pas prouvé que l'arrêt du Tribunal fédéral du 1er février 1954 eût été influencé par un crime ou un délit au détriment de Finger. Les conditions de l'art. 137 litt. a OJ n'étant dès lors pas remplies, la demande de revision doit être rejetée. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: La demande de revision est rejetée.	fr	Demande de revision, art. 137 litt. a OJ. 1. Conditions de recevabilité (consid. 1). 2. Il suffit que l'infraction ait influencé les constatations de fait du jugement cantonal (consid. 2 a). 3. Quand l'autorité de revision peut-elle se prononcer elle-même sur l'existence de l'infraction? (consid. 2 b).	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-475%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,040	81 II 475	Sachverhalt ab Seite 476 A.- En décembre 1948, Lamalex SA, représentée par son administrateur Bertet, a acheté à Max Finger 250 douzaines de paires de bas, pour le prix de 11 387 fr. 50. Ce montant fut payé immédiatement, mais le vendeur ne livra pas la marchandise conformément au contrat. B.- Le 27 juin 1949, Lamalex SA assigna Finger devant le Tribunal de première instance du canton de Genève en restitution des 11 387 fr. 50 qu'elle avait versés et en paiement de 2500 fr. à titre de dommagesintérêts. Le défendeur conclut au rejet de l'action. Il alléguait notamment que tous ses rapports avec Lamalex SA avaient été l'objet, le 1er mars 1949, d'un règlement de compte et que, dès cette date, les parties n'avaient plus aucune obligation l'une envers l'autre. Il prétendait au surplus que la réclamation de la demanderesse se heurtait aux art. 20 et 66 CO. Entendu comme témoin, Bertet reconnut avoir reçu 700 fr. de Finger le 1er mars 1949, mais il affirma que ce versement ne concernait en rien l'affaire des bas et n'avait nullement été fait pour solde de tout compte. Statuant en seconde instance le 27 janvier 1953, la Cour de justice du canton de Genève admit l'action. Elle considéra notamment que le défendeur n'avait pas prouvé l'existence du règlement de compte du 1er mars 1949 et n'avait même pas établi que le versement de 700 fr. concernât l'affaire des bas. Finger forma contre cet arrêt un recours en réforme au Tribunal fédéral. Il admit n'avoir pu prouver que les parties eussent réglé leurs comptes le 1er mars 1949 et il déclara qu'il renonçait dès lors à faire valoir ce moyen devant la juridiction de réforme. Mais il persista à affirmer que les art. 20 et 66 CO étaient applicables et que, par conséquent, Lamalex SA ne pouvait prétendre ni à la restitution du montant versé ni à des dommages-intérêts. Le Tribunal fédéral rejeta le recours par arrêt du 1er février 1954, notifié aux parties le 12 avril. C.- Entre temps, savoir le 19 mars 1953, Finger avait déposé une plainte pénale contre Bertet. Il l'accusait d'avoir fait un faux témoignage en contestant le règlement pour solde de compte opéré prétendument le 1er mars 1949. Une information fut ouverte et le juge d'instruction entendit notamment divers témoins. Mais, par décision du 3 décembre 1954, le Procureur général ordonna le classement de la procédure, attendu que celle-ci n'avait pas établi d'indices suffisants de culpabilité à la charge de Bertet. D.- Finger a déposé, le 26 février 1955, une demande de revision où il conclut à ce que le Tribunal fédéral annule son arrêt du 1er février 1954 et, statuant à nouveau, déboute Lamalex SA de ses conclusions. Il fonde cette demande sur l'art. 137 litt. a OJ. A son avis, les témoignages recueillis dans l'enquête pénale, rapprochés des preuves administrées dans les procédures civiles, établissent que Bertet a commis un faux témoignage lorsqu'il a affirmé que le montant de 700 fr. n'avait pas été versé, le 1er mars 1949, pour solde de tout compte. Lamalex SA conclut à ce que la demande de revision soit déclarée irrecevable et, subsidiairement, à ce qu'elle soit rejetée. Erwägungen Considérant en droit: 1. Lamalex SA soutient que Finger n'a pas établi l'existence d'un faux témoignage à la charge de Bertet. Dès lors, dit-elle, il invoque un simple fait, savoir le règlement de compte qui serait intervenu le 1er mars 1949; en réalité, la demande de revision est donc fondée sur l'art. 137 litt. b OJ; mais, comme Finger connaissait ce fait depuis longtemps, il aurait dû présenter sa demande dans les 90 jours dès la communication écrite de l'arrêt du Tribunal fédéral (art. 141 litt. b OJ); cette condition n'étant pas remplie, la demande de revision est irrecevable. Ce raisonnement confond la forme et le fond. Certes, à lire la version française des art. 136 et 137 OJ, on pourrait croire que les motifs de revision sont des conditions de recevabilité de la demande. Mais ce texte, qui ne correspond pas exactement, du reste, à la version allemande, est imprécis et ne saurait être interprété littéralement. Il est évident, en effet, que si l'un des motifs énumérés aux art. 136 et 137 OJ est donné, la demande de revision doit être admise au fond; elle n'est pas seulement recevable. Pour que le Tribunal fédéral puisse connaître d'une demande fondée sur l'art. 137 litt. a OJ, il n'est donc pas nécessaire que les conditions exigées par cette disposition soient remplies. Il suffit que le requérant le prétende et que, pour le reste, la demande de revision satisfasse aux conditions de recevabilité requises par la loi (cf. notamment art. 140 et 141 OJ). C'est le cas en l'espèce. Finger soutient que l'arrêt du 1er février 1954 a été influencé à son détriment par un faux témoignage qu'a établi l'action pénale intentée à Bertet. En outre, il est constant que les autres conditions de recevabilité sont remplies. En particulier, la demande de revision a été présentée, conformément à l'art. 141 litt. b OJ, dans les 90 jours qui ont suivi la communication écrite de la clôture de la procédure pénale. Dès lors, le Tribunal fédéral peut entrer en matière. 2. a) Le faux témoignage allégué par Finger n'a pu influencer immédiatement que les constatations de fait du jugement cantonal. Mais elles liaient la juridiction de réforme. Si cette infraction a été commise, elle a donc exercé une action indirecte sur l'arrêt fédéral. Cela suffit pour qu'il ait été influencé selon l'art. 137 litt. a OJ (RO 25 II 691 consid. 2, 60 II 357). En outre, cette action eût été défavorable au requérant, puisque la demande de Lamalex SA aurait dû être rejetée si le règlement de compte invoqué par lui avait été établi. b) En l'espèce, l'action pénale était possible. Aussi bien la plainte de Finger a-t-elle donné lieu à une procédure pénale, dans laquelle toutes les preuves pertinentes ont pu être administrées. Selon l'art. 137 litt. a OJ, le faux témoignage allégué ne peut donc être établi que par cette procédure elle-même. Cependant, d'après cette disposition, on peut admettre l'existence de l'infraction même si son auteur n'a pas été condamné. Finger semble en déduire que le Tribunal fédéral, lorsqu'il est saisi d'une demande de revision fondée sur l'art. 137 litt. a OJ, doit toujours apprécier les preuves administrées dans la procédure pénale et juger librement si l'infraction alléguée a été commise. Cette opinion est erronée. En principe, le juge de la revision est lié sur ce point par la sentence de l'autorité de répression (cf. RO 59 II 194, 64 II 44 consid. 2). L'examen du juge civil n'est libre que si la juridiction pénale n'a pu se prononcer sur la commission même de l'infraction, lorsque, par exemple, l'inculpé est décédé ou est devenu incapable de discernement avant le jugement (cf. message du Conseil fédéral du 9 février 1943, FF 1943 I p. 157). En revanche, si l'autorité de répression a jugé, soit par un non-lieu, soit par un prononcé d'acquittement, que les éléments de l'infraction n'étaient pas réunis, cette décision ne peut être revue par le Tribunal fédéral. Par son ordonnance de classement du 3 décembre 1954, le Procureur général a prononcé que le faux témoignage dont Bertet était accusé n'était pas suffisamment établi pour qu'on pût le retenir. Ainsi, la procédure pénale n'a pas prouvé que l'arrêt du Tribunal fédéral du 1er février 1954 eût été influencé par un crime ou un délit au détriment de Finger. Les conditions de l'art. 137 litt. a OJ n'étant dès lors pas remplies, la demande de revision doit être rejetée. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: La demande de revision est rejetée.	fr	Domanda di revisione, art. 137 lett. a OG. 1. Ricevibilità (consid. 1). 2. Basta che il reato abbia influito sugli accertamenti di fatto della sentenza cantonale (consid. 2 a). 3. Quando l'autorità di revisione può pronunciarsi essa stessa sull'esistenza del reato? (consid. 2 b).	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-475%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,041	81 II 481	Sachverhalt ab Seite 481 A.- Mit Urteil vom 19. April 1951 trennte das Bezirksgericht Zürich die im Jahre 1929 geschlossene Ehe der Parteien auf Begehren der Ehefrau für die Dauer von zwei Jahren. Die auf Scheidung gerichtete Widerklage des Ehemannes wies es ab, weil die bestehende Zerrüttung vorwiegend seiner Schuld zuzuschreiben sei. Dieses Urteil wurde rechtskräftig. B.- Im Mai 1953 leitete die Ehefrau Klage auf Scheidung ein. Der Ehemann verlangte widerklageweise ebenfalls die Scheidung. Nach Durchführung eines Beweisverfahrens schützte das Bezirksgericht Zürich am 14. Mai 1954 die Hauptklage, wies die Widerklage ab und sprach der Ehefrau anstelle der von ihr verlangten dauernden Rente von monatlich Fr. 300.-- eine auf fünf Jahre beschränkte Rente zu, die es für die ersten drei Jahre auf Fr. 120.-- und für die beiden letzten Jahre auf Fr. 100.-- pro Monat festsetzte. Die Ehefrau erklärte die Appellation, der Ehemann die Anschlussappellation an das Obergericht. In der Appellationsverhandlung vom 16. September 1954 zog die Ehefrau ihre Scheidungsklage zurück, worauf der Prozess als durch Rückzug der Hauptklage erledigt abgeschrieben wurde. C.- Gleichentags stellte der Ehemann beim Friedensrichter das Scheidungsbegehren. Am 15. November 1954 machte er dieses beim Gericht anhängig. Die Ehefrau beantragte Abweisung der Klage. Für den Fall, dass nach der Auffassung des Gerichts die Voraussetzungen von Art. 148 ZGB erfüllt sein sollten, erhob sie "eventuelle Widerklage", mit der sie die Scheidung aus Verschulden des Ehemanns gestützt auf Art. 137, eventuell Art. 142 ZGB, sowie die Zusprechung einer unabänderlichen Rente von monatlich Fr. 230.-- verlangte. Das Bezirksgericht Zürich sprach am 10. Dezember 1954 in Gutheissung der Klage des Ehemanns gestützt auf Art. 148 und 142 ZGB die Scheidung aus und verpflichtete den Ehemann, der Ehefrau eine Bedürftigkeitsrente von monatlich Fr. 150.-- für drei Jahre und von monatlich Fr. 100.-- für zwei weitere Jahre zu entrichten. Auch gegen dieses Urteil appellierte die Ehefrau an das Obergericht. In der Appellationserklärung erneuerte sie die vor Bezirksgericht gestellten Anträge. Der Ehemann beantragte auf dem Wege der Anschlussappellation, er sei von jeder Unterhaltsleistung an die Ehefrau zu befreien; eventuell seien die Beiträge zu ermässigen. In der Berufungsverhandlung gab die Ehefrau die Erklärung ab, sie ziehe ihren bisherigen Hauptantrag auf Abweisung der Scheidungsklage zurück und erkläre sich mit der Scheidung einverstanden, sodass ihre Eventualwiderklage zur gewöhnlichen Widerklage werde. Das Obergericht liess die Widerklage zu. Mit Urteil vom 30. April 1955 hat es die Parteien in Gutheissung der Haupt- und der Widerklage gestützt auf Art. 142 und 148 ZGB geschieden und das Begehren der Ehefrau um Zusprechung eines Unterhaltsbeitrags abgewiesen mit der Begründung, der Ehemann habe nach Art. 148 ZGB Anspruch auf die Scheidung, weil die Trennungszeit abgelaufen, eine Wiedervereinigung nicht erfolgt und er an der Zerrüttung nicht ausschliesslich schuldig sei. Das Bundesgericht habe in BGE 72 II 7 freilich angenommen, der mehrschuldige Gatte habe kein Recht auf Scheidung gemäss Art. 147 /48 ZGB, wenn der weniger schuldige von seinem Anspruch Gebrauch mache und seinerseits die Scheidung verlange. Diese Auffassung finde jedoch im Gesetz keine genügende Grundlage und sei auch mit Rücksicht auf ihre praktischen Folgen abzulehnen. Die Klage des Ehemanns sei daher zu schützen. Aber auch die Ehefrau habe einen Scheidungsanspruch. Ein ausreichender Beweis dafür, dass der Ehemann mit Frau R. die Ehe gebrochen habe, sei zwar nicht erbracht worden, wenn auch ein erheblicher Verdacht bestehe. Dagegen sei die Widerklage im Scheidungspunkt gestützt auf Art. 142 und 148 ZGB gutzuheissen. Ein Unterhaltsbeitrag könne der Ehefrau nicht zugesprochen werden, weil sie nicht schuldlos sei. D.- Gegen das obergerichtliche Urteil hat die Ehefrau die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit den Anträgen, es sei aufzuheben, soweit es die Hauptklage schütze; die Scheidung sei in Gutheissung der Widerklage auf Grund von Art. 137, eventuell Art. 142 ZGB auszusprechen; der Ehemann sei zur Zahlung eines Unterhaltsbeitrags von monatlich Fr. 230.-- zu verpflichten. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 147 Abs. 2 und 3 ZGB kann nach Ablauf der bestimmten Trennungszeit bzw. nach dreijähriger Dauer der auf unbestimmte Zeit ausgesprochenen Trennung "jeder Ehegatte" die Scheidung verlangen, wenn eine Wiedervereinigung nicht erfolgt ist. Wird nach Ablauf dieser Fristen (wofür das Marginale zu Art. 148 ZGB den Ausdruck "nach Ablauf der Trennung" verwendet) die Scheidung "auch nur von einem Ehegatten verlangt", so muss sie gemäss Art. 148 Abs. 1 ZGB ausgesprochen werden, es sei denn, dass sie auf Tatsachen gegründet werde, die ausschliesslich den nunmehr die Scheidung verlangenden Ehegatten als schuldig erscheinen lassen. Die Scheidung ist indessen nach Art. 148 Abs. 2 auch in diesem Falle auszusprechen, wenn der andere Ehegatte die Wiedervereinigung verweigert. Aus diesen Vorschriften ergibt sich, dass eine nach Ablauf der Trennung eingeleitete Scheidungsklage, vom Falle der Wiedervereinigung abgesehen, nur dann abgewiesen werden darf, wenn der klagende Ehegatte ausschliesslich schuldig und der andere Ehegatte ausserdem zur Wiedervereinigung bereit ist. Nicht nur der schuldlose oder weniger schuldige Ehegatte, sondern auch derjenige, dessen Schuld die Zerrüttung im Sinne von Art. 142 Abs. 2 ZGB vorwiegend, aber doch nicht ausschliesslich zuzuschreiben ist, kann also nach Ablauf der Trennung, wenn keine Wiedervereinigung erfolgt ist, die Scheidung durchsetzen, und zwar unabhängig von der Einstellung des andern (weniger schuldigen) Ehegatten. Eine Ausnahme von diesem Grundsatze sieht das Gesetz nicht vor. Insbesondere bestimmt es nicht, dass das Recht des vorwiegend schuldigen Ehegatten, nach Ablauf der Trennung die Scheidung zu verlangen, wie in BGE 72 II 7 angenommen dahinfalle, wenn der andere Ehegatte seinerseits die Scheidung verlangt. Aus Art. 142 Abs. 2 ZGB lässt sich dies schon deswegen nicht ableiten, weil im Falle des Urteils nach Ablauf der Trennung eben nicht diese Bestimmung, sondern die davon abweichende Sondervorschrift von Art. 148 gilt, wonach nicht schon das vorwiegende, sondern nur das ausschliessliche Verschulden des klagenden Ehegatten diesem unter Umständen (wenn der andere Gatte zur Wiedervereinigung bereit ist) das Klagerecht entzieht. Wer die gerichtliche Trennung verlangt oder in eine solche einwilligt, obwohl er sie unter Berufung auf Art. 142 Abs. 2 ZGB abwehren könnte, nimmt das Risiko auf sich, dass diese Lockerung des Ehebandes nicht zu einer Aussöhnung, sondern zur endgültigen Entfremdung führt, und kann sich daher nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes einem nach Ablauf der Trennung gestellten Scheidungsbegehren des andern Gatten, wenn keine Wiedervereinigung erfolgt ist, nur noch unter den erschwerten Bedingungen des Art. 148 ZGB widersetzen. Zureichende Gründe dafür, den Scheidungsanspruch des vorwiegend schuldigen Ehegatten im angegebenen Sinne entgegen dem Gesetzeswortlaut zu beschränken, sind nicht vorhanden. Wollte man es noch als unnötig oder sogar unbefriedigend betrachten, wenn im Falle, dass nach Ablauf der Trennung beide Gatten auf Scheidung klagen, nicht nur die Klage des weniger schuldigen, sondern auch diejenige des mehrschuldigen Teils gutgeheissen wird, so wäre dieses Ergebnis doch auf jeden Fall nicht so stossend, dass angenommen werden müsste, das Gesetz könne es trotz der allgemeinen Fassung von Art. 147 /48 nicht wollen. Hievon kann schon deswegen nicht die Rede sein, weil für die Beteiligten praktisch nicht viel darauf ankommt, ob in einem solchen Falle die Scheidung auf Klage beider Parteien oder nur in Gutheissung der Klage der weniger schuldigen ausgesprochen wird. Im übrigen ist zu sagen, dass in Wirklichkeit nicht die wörtliche Anwendung der erwähnten Bestimmungen, sondern die in BGE 72 II 7 vertretene Auffassung zu einem unbefriedigenden Ergebnis führt. Es bedeutet eine Anomalie, den Scheidungsanspruch des einen Gatten davon abhängig zu machen, ob der andere eine Scheidungsklage unterlässt oder auch auf Scheidung klagt, und es ist inkonsequent, dem vorwiegend schuldigen Gatten einen klagbaren Anspruch auf Scheidung zwar dann zu gewähren, wenn der andere sich gegen die Scheidung wehrt und sogar zur Wiederaufnahme der Gemeinschaft bereit ist, nicht dagegen dann, wenn der andere ebenfalls die Scheidung verlangt. Bei der sehr einlässlichen Diskussion in den eidgenössischen Räten, die dem Art. 148 ZGB (Art. 155 des bundesrätlichen Entwurfs) die Gesetz gewordene Fassung gegeben haben (Sten. Bull. 1905 S. 632 ff., 1027 ff., 1056 ff; 1907 Nationalrat S. 251 ff., Ständerat S. 295 ff.), ist denn auch von keiner Seite die Auffassung verfochten worden, dass der Scheidungsanspruch des vorwiegend schuldigen Gatten einer solchen Einschränkung unterliegen solle. Dem Zürcher Obergericht, das schon in einem Entscheide vom 27. Juni 1947 (Bl. Z.R. 48 Nr. 21) von BGE 72 II 7 abgewichen ist, ist schliesslich zuzugeben, dass der in diesem Entscheid aufgestellte Grundsatz auch in prozessualer Hinsicht unerwünschte Folgen haben kann. Nach alledem lässt sich dieser Grundsatz nicht aufrechterhalten. Die im Urteil vom 19. April 1951 festgesetzte Trennungszeit war bei Einleitung der vorliegenden Klage abgelaufen. Eine Wiedervereinigung ist nicht erfolgt. Angesichts der tatsächlichen Feststellungen im Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 14. Mai 1954, die sich die Vorinstanz zu eigen gemacht hat, kann dem Kläger nicht das ausschliessliche Verschulden im Sinne von Art. 148 ZGB (vgl. hiezu BGE 74 II 1) vorgeworfen werden. Im übrigen ist die Beklagte heute auch nicht mehr bereit, die eheliche Gemeinschaft wieder aufzunehmen. Bei dieser Sachlage ist nach dem Gesagten das Scheidungsbegehren des Klägers zu schützen. 2. Soweit die Widerklage der Beklagten sich auf Art. 137 ZGB stützt, ist sie von der Vorinstanz mit der Begründung abgewiesen worden, der von der Beklagten behauptete Ehebruch des Klägers mit Frau R. sei nicht hinlänglich bewiesen. Hierin liegt eine tatsächliche Feststellung, die gemäss Art. 63 Abs. 2 OG für das Bundesgericht verbindlich ist. Vergeblich macht die Beklagte geltend, diese Feststellung beruhe auf einer Verletzung der bundesrechtlichen Beweisregel, wonach zum Beweis des Ehebruchs der Nachweis von Tatsachen genügt, die nach den Erfahrungen des Lebens einen dringenden Verdacht (eine violenta praesumptio) begründen (vgl. hiezu BGE 25 II 761 f., BGE 47 II 250 und die Praxis betr. den Beweis der Beiwohnung in Vaterschaftssachen: BGE 43 II 564, BGE 52 II 109/10, BGE 57 II 393, BGE 66 II 82, BGE 75 II 104). Die Vorinstanz konnte ohne Verkennung der Lehren der allgemeinen Lebenserfahrung zur Auffassung gelangen, was mit Bezug auf das Verhältnis zwischen dem Kläger und Frau R. erwiesen sei, begründe zwar einen erheblichen Verdacht, lasse aber doch nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit darauf schliessen, dass es zwischen diesen beiden zum Geschlechtsverkehr gekommen sei. Das Scheidungsbegehren der Beklagten kann daher nicht auf Grund von Art. 137 ZGB geschützt werden. Dagegen ist klar und auch gar nicht bestritten, dass die Beklagte die Scheidung gestützt auf Art. 142 und 148 ZGB verlangen kann. 3. (Ausführungen darüber, dass der Beklagten ein Unterhaltsbeitrag nicht zugesprochen werden kann.) Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober gerichtes des Kantons Zürich vom 30. April 1955 bestätigt.	de	Ehescheidung. 1. Der Ehegatte, dessen Schuld die Zerrüttung zwar vorwiegend, aber doch nicht ausschliesslich verursacht hat, ist gemäss Art. 147 /48 ZGB nach Ablauf der Trennung, sofern keine Wiedervereinigung erfolgt ist, auch dann zur Klage auf Scheidung berechtigt, wenn der andere, weniger schuldige Ehegatte seinerseits die Scheidung verlangt (Anderung der Rechtsprechung). 2. Beweis des Ehebruchs. Violenta praesumptio?	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-481%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,042	81 II 481	Sachverhalt ab Seite 481 A.- Mit Urteil vom 19. April 1951 trennte das Bezirksgericht Zürich die im Jahre 1929 geschlossene Ehe der Parteien auf Begehren der Ehefrau für die Dauer von zwei Jahren. Die auf Scheidung gerichtete Widerklage des Ehemannes wies es ab, weil die bestehende Zerrüttung vorwiegend seiner Schuld zuzuschreiben sei. Dieses Urteil wurde rechtskräftig. B.- Im Mai 1953 leitete die Ehefrau Klage auf Scheidung ein. Der Ehemann verlangte widerklageweise ebenfalls die Scheidung. Nach Durchführung eines Beweisverfahrens schützte das Bezirksgericht Zürich am 14. Mai 1954 die Hauptklage, wies die Widerklage ab und sprach der Ehefrau anstelle der von ihr verlangten dauernden Rente von monatlich Fr. 300.-- eine auf fünf Jahre beschränkte Rente zu, die es für die ersten drei Jahre auf Fr. 120.-- und für die beiden letzten Jahre auf Fr. 100.-- pro Monat festsetzte. Die Ehefrau erklärte die Appellation, der Ehemann die Anschlussappellation an das Obergericht. In der Appellationsverhandlung vom 16. September 1954 zog die Ehefrau ihre Scheidungsklage zurück, worauf der Prozess als durch Rückzug der Hauptklage erledigt abgeschrieben wurde. C.- Gleichentags stellte der Ehemann beim Friedensrichter das Scheidungsbegehren. Am 15. November 1954 machte er dieses beim Gericht anhängig. Die Ehefrau beantragte Abweisung der Klage. Für den Fall, dass nach der Auffassung des Gerichts die Voraussetzungen von Art. 148 ZGB erfüllt sein sollten, erhob sie "eventuelle Widerklage", mit der sie die Scheidung aus Verschulden des Ehemanns gestützt auf Art. 137, eventuell Art. 142 ZGB, sowie die Zusprechung einer unabänderlichen Rente von monatlich Fr. 230.-- verlangte. Das Bezirksgericht Zürich sprach am 10. Dezember 1954 in Gutheissung der Klage des Ehemanns gestützt auf Art. 148 und 142 ZGB die Scheidung aus und verpflichtete den Ehemann, der Ehefrau eine Bedürftigkeitsrente von monatlich Fr. 150.-- für drei Jahre und von monatlich Fr. 100.-- für zwei weitere Jahre zu entrichten. Auch gegen dieses Urteil appellierte die Ehefrau an das Obergericht. In der Appellationserklärung erneuerte sie die vor Bezirksgericht gestellten Anträge. Der Ehemann beantragte auf dem Wege der Anschlussappellation, er sei von jeder Unterhaltsleistung an die Ehefrau zu befreien; eventuell seien die Beiträge zu ermässigen. In der Berufungsverhandlung gab die Ehefrau die Erklärung ab, sie ziehe ihren bisherigen Hauptantrag auf Abweisung der Scheidungsklage zurück und erkläre sich mit der Scheidung einverstanden, sodass ihre Eventualwiderklage zur gewöhnlichen Widerklage werde. Das Obergericht liess die Widerklage zu. Mit Urteil vom 30. April 1955 hat es die Parteien in Gutheissung der Haupt- und der Widerklage gestützt auf Art. 142 und 148 ZGB geschieden und das Begehren der Ehefrau um Zusprechung eines Unterhaltsbeitrags abgewiesen mit der Begründung, der Ehemann habe nach Art. 148 ZGB Anspruch auf die Scheidung, weil die Trennungszeit abgelaufen, eine Wiedervereinigung nicht erfolgt und er an der Zerrüttung nicht ausschliesslich schuldig sei. Das Bundesgericht habe in BGE 72 II 7 freilich angenommen, der mehrschuldige Gatte habe kein Recht auf Scheidung gemäss Art. 147 /48 ZGB, wenn der weniger schuldige von seinem Anspruch Gebrauch mache und seinerseits die Scheidung verlange. Diese Auffassung finde jedoch im Gesetz keine genügende Grundlage und sei auch mit Rücksicht auf ihre praktischen Folgen abzulehnen. Die Klage des Ehemanns sei daher zu schützen. Aber auch die Ehefrau habe einen Scheidungsanspruch. Ein ausreichender Beweis dafür, dass der Ehemann mit Frau R. die Ehe gebrochen habe, sei zwar nicht erbracht worden, wenn auch ein erheblicher Verdacht bestehe. Dagegen sei die Widerklage im Scheidungspunkt gestützt auf Art. 142 und 148 ZGB gutzuheissen. Ein Unterhaltsbeitrag könne der Ehefrau nicht zugesprochen werden, weil sie nicht schuldlos sei. D.- Gegen das obergerichtliche Urteil hat die Ehefrau die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit den Anträgen, es sei aufzuheben, soweit es die Hauptklage schütze; die Scheidung sei in Gutheissung der Widerklage auf Grund von Art. 137, eventuell Art. 142 ZGB auszusprechen; der Ehemann sei zur Zahlung eines Unterhaltsbeitrags von monatlich Fr. 230.-- zu verpflichten. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 147 Abs. 2 und 3 ZGB kann nach Ablauf der bestimmten Trennungszeit bzw. nach dreijähriger Dauer der auf unbestimmte Zeit ausgesprochenen Trennung "jeder Ehegatte" die Scheidung verlangen, wenn eine Wiedervereinigung nicht erfolgt ist. Wird nach Ablauf dieser Fristen (wofür das Marginale zu Art. 148 ZGB den Ausdruck "nach Ablauf der Trennung" verwendet) die Scheidung "auch nur von einem Ehegatten verlangt", so muss sie gemäss Art. 148 Abs. 1 ZGB ausgesprochen werden, es sei denn, dass sie auf Tatsachen gegründet werde, die ausschliesslich den nunmehr die Scheidung verlangenden Ehegatten als schuldig erscheinen lassen. Die Scheidung ist indessen nach Art. 148 Abs. 2 auch in diesem Falle auszusprechen, wenn der andere Ehegatte die Wiedervereinigung verweigert. Aus diesen Vorschriften ergibt sich, dass eine nach Ablauf der Trennung eingeleitete Scheidungsklage, vom Falle der Wiedervereinigung abgesehen, nur dann abgewiesen werden darf, wenn der klagende Ehegatte ausschliesslich schuldig und der andere Ehegatte ausserdem zur Wiedervereinigung bereit ist. Nicht nur der schuldlose oder weniger schuldige Ehegatte, sondern auch derjenige, dessen Schuld die Zerrüttung im Sinne von Art. 142 Abs. 2 ZGB vorwiegend, aber doch nicht ausschliesslich zuzuschreiben ist, kann also nach Ablauf der Trennung, wenn keine Wiedervereinigung erfolgt ist, die Scheidung durchsetzen, und zwar unabhängig von der Einstellung des andern (weniger schuldigen) Ehegatten. Eine Ausnahme von diesem Grundsatze sieht das Gesetz nicht vor. Insbesondere bestimmt es nicht, dass das Recht des vorwiegend schuldigen Ehegatten, nach Ablauf der Trennung die Scheidung zu verlangen, wie in BGE 72 II 7 angenommen dahinfalle, wenn der andere Ehegatte seinerseits die Scheidung verlangt. Aus Art. 142 Abs. 2 ZGB lässt sich dies schon deswegen nicht ableiten, weil im Falle des Urteils nach Ablauf der Trennung eben nicht diese Bestimmung, sondern die davon abweichende Sondervorschrift von Art. 148 gilt, wonach nicht schon das vorwiegende, sondern nur das ausschliessliche Verschulden des klagenden Ehegatten diesem unter Umständen (wenn der andere Gatte zur Wiedervereinigung bereit ist) das Klagerecht entzieht. Wer die gerichtliche Trennung verlangt oder in eine solche einwilligt, obwohl er sie unter Berufung auf Art. 142 Abs. 2 ZGB abwehren könnte, nimmt das Risiko auf sich, dass diese Lockerung des Ehebandes nicht zu einer Aussöhnung, sondern zur endgültigen Entfremdung führt, und kann sich daher nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes einem nach Ablauf der Trennung gestellten Scheidungsbegehren des andern Gatten, wenn keine Wiedervereinigung erfolgt ist, nur noch unter den erschwerten Bedingungen des Art. 148 ZGB widersetzen. Zureichende Gründe dafür, den Scheidungsanspruch des vorwiegend schuldigen Ehegatten im angegebenen Sinne entgegen dem Gesetzeswortlaut zu beschränken, sind nicht vorhanden. Wollte man es noch als unnötig oder sogar unbefriedigend betrachten, wenn im Falle, dass nach Ablauf der Trennung beide Gatten auf Scheidung klagen, nicht nur die Klage des weniger schuldigen, sondern auch diejenige des mehrschuldigen Teils gutgeheissen wird, so wäre dieses Ergebnis doch auf jeden Fall nicht so stossend, dass angenommen werden müsste, das Gesetz könne es trotz der allgemeinen Fassung von Art. 147 /48 nicht wollen. Hievon kann schon deswegen nicht die Rede sein, weil für die Beteiligten praktisch nicht viel darauf ankommt, ob in einem solchen Falle die Scheidung auf Klage beider Parteien oder nur in Gutheissung der Klage der weniger schuldigen ausgesprochen wird. Im übrigen ist zu sagen, dass in Wirklichkeit nicht die wörtliche Anwendung der erwähnten Bestimmungen, sondern die in BGE 72 II 7 vertretene Auffassung zu einem unbefriedigenden Ergebnis führt. Es bedeutet eine Anomalie, den Scheidungsanspruch des einen Gatten davon abhängig zu machen, ob der andere eine Scheidungsklage unterlässt oder auch auf Scheidung klagt, und es ist inkonsequent, dem vorwiegend schuldigen Gatten einen klagbaren Anspruch auf Scheidung zwar dann zu gewähren, wenn der andere sich gegen die Scheidung wehrt und sogar zur Wiederaufnahme der Gemeinschaft bereit ist, nicht dagegen dann, wenn der andere ebenfalls die Scheidung verlangt. Bei der sehr einlässlichen Diskussion in den eidgenössischen Räten, die dem Art. 148 ZGB (Art. 155 des bundesrätlichen Entwurfs) die Gesetz gewordene Fassung gegeben haben (Sten. Bull. 1905 S. 632 ff., 1027 ff., 1056 ff; 1907 Nationalrat S. 251 ff., Ständerat S. 295 ff.), ist denn auch von keiner Seite die Auffassung verfochten worden, dass der Scheidungsanspruch des vorwiegend schuldigen Gatten einer solchen Einschränkung unterliegen solle. Dem Zürcher Obergericht, das schon in einem Entscheide vom 27. Juni 1947 (Bl. Z.R. 48 Nr. 21) von BGE 72 II 7 abgewichen ist, ist schliesslich zuzugeben, dass der in diesem Entscheid aufgestellte Grundsatz auch in prozessualer Hinsicht unerwünschte Folgen haben kann. Nach alledem lässt sich dieser Grundsatz nicht aufrechterhalten. Die im Urteil vom 19. April 1951 festgesetzte Trennungszeit war bei Einleitung der vorliegenden Klage abgelaufen. Eine Wiedervereinigung ist nicht erfolgt. Angesichts der tatsächlichen Feststellungen im Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 14. Mai 1954, die sich die Vorinstanz zu eigen gemacht hat, kann dem Kläger nicht das ausschliessliche Verschulden im Sinne von Art. 148 ZGB (vgl. hiezu BGE 74 II 1) vorgeworfen werden. Im übrigen ist die Beklagte heute auch nicht mehr bereit, die eheliche Gemeinschaft wieder aufzunehmen. Bei dieser Sachlage ist nach dem Gesagten das Scheidungsbegehren des Klägers zu schützen. 2. Soweit die Widerklage der Beklagten sich auf Art. 137 ZGB stützt, ist sie von der Vorinstanz mit der Begründung abgewiesen worden, der von der Beklagten behauptete Ehebruch des Klägers mit Frau R. sei nicht hinlänglich bewiesen. Hierin liegt eine tatsächliche Feststellung, die gemäss Art. 63 Abs. 2 OG für das Bundesgericht verbindlich ist. Vergeblich macht die Beklagte geltend, diese Feststellung beruhe auf einer Verletzung der bundesrechtlichen Beweisregel, wonach zum Beweis des Ehebruchs der Nachweis von Tatsachen genügt, die nach den Erfahrungen des Lebens einen dringenden Verdacht (eine violenta praesumptio) begründen (vgl. hiezu BGE 25 II 761 f., BGE 47 II 250 und die Praxis betr. den Beweis der Beiwohnung in Vaterschaftssachen: BGE 43 II 564, BGE 52 II 109/10, BGE 57 II 393, BGE 66 II 82, BGE 75 II 104). Die Vorinstanz konnte ohne Verkennung der Lehren der allgemeinen Lebenserfahrung zur Auffassung gelangen, was mit Bezug auf das Verhältnis zwischen dem Kläger und Frau R. erwiesen sei, begründe zwar einen erheblichen Verdacht, lasse aber doch nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit darauf schliessen, dass es zwischen diesen beiden zum Geschlechtsverkehr gekommen sei. Das Scheidungsbegehren der Beklagten kann daher nicht auf Grund von Art. 137 ZGB geschützt werden. Dagegen ist klar und auch gar nicht bestritten, dass die Beklagte die Scheidung gestützt auf Art. 142 und 148 ZGB verlangen kann. 3. (Ausführungen darüber, dass der Beklagten ein Unterhaltsbeitrag nicht zugesprochen werden kann.) Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober gerichtes des Kantons Zürich vom 30. April 1955 bestätigt.	de	Divorce. 1. Après l'expiration du temps fixé pour la séparation, lorsqu'il n'y a pas eu reprise de la vie commune, l'époux dont la faute constitue la cause principale mais non exclusive de la désunion a le droit de demander le divorce, conformément aux art. 147 /48 CC, alors même que l'autre conjoint demande de son côté le divorce (changement de jurisprudence). 2. Preuve de l'adultère. Violenta praesumptio?	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-481%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,043	81 II 481	Sachverhalt ab Seite 481 A.- Mit Urteil vom 19. April 1951 trennte das Bezirksgericht Zürich die im Jahre 1929 geschlossene Ehe der Parteien auf Begehren der Ehefrau für die Dauer von zwei Jahren. Die auf Scheidung gerichtete Widerklage des Ehemannes wies es ab, weil die bestehende Zerrüttung vorwiegend seiner Schuld zuzuschreiben sei. Dieses Urteil wurde rechtskräftig. B.- Im Mai 1953 leitete die Ehefrau Klage auf Scheidung ein. Der Ehemann verlangte widerklageweise ebenfalls die Scheidung. Nach Durchführung eines Beweisverfahrens schützte das Bezirksgericht Zürich am 14. Mai 1954 die Hauptklage, wies die Widerklage ab und sprach der Ehefrau anstelle der von ihr verlangten dauernden Rente von monatlich Fr. 300.-- eine auf fünf Jahre beschränkte Rente zu, die es für die ersten drei Jahre auf Fr. 120.-- und für die beiden letzten Jahre auf Fr. 100.-- pro Monat festsetzte. Die Ehefrau erklärte die Appellation, der Ehemann die Anschlussappellation an das Obergericht. In der Appellationsverhandlung vom 16. September 1954 zog die Ehefrau ihre Scheidungsklage zurück, worauf der Prozess als durch Rückzug der Hauptklage erledigt abgeschrieben wurde. C.- Gleichentags stellte der Ehemann beim Friedensrichter das Scheidungsbegehren. Am 15. November 1954 machte er dieses beim Gericht anhängig. Die Ehefrau beantragte Abweisung der Klage. Für den Fall, dass nach der Auffassung des Gerichts die Voraussetzungen von Art. 148 ZGB erfüllt sein sollten, erhob sie "eventuelle Widerklage", mit der sie die Scheidung aus Verschulden des Ehemanns gestützt auf Art. 137, eventuell Art. 142 ZGB, sowie die Zusprechung einer unabänderlichen Rente von monatlich Fr. 230.-- verlangte. Das Bezirksgericht Zürich sprach am 10. Dezember 1954 in Gutheissung der Klage des Ehemanns gestützt auf Art. 148 und 142 ZGB die Scheidung aus und verpflichtete den Ehemann, der Ehefrau eine Bedürftigkeitsrente von monatlich Fr. 150.-- für drei Jahre und von monatlich Fr. 100.-- für zwei weitere Jahre zu entrichten. Auch gegen dieses Urteil appellierte die Ehefrau an das Obergericht. In der Appellationserklärung erneuerte sie die vor Bezirksgericht gestellten Anträge. Der Ehemann beantragte auf dem Wege der Anschlussappellation, er sei von jeder Unterhaltsleistung an die Ehefrau zu befreien; eventuell seien die Beiträge zu ermässigen. In der Berufungsverhandlung gab die Ehefrau die Erklärung ab, sie ziehe ihren bisherigen Hauptantrag auf Abweisung der Scheidungsklage zurück und erkläre sich mit der Scheidung einverstanden, sodass ihre Eventualwiderklage zur gewöhnlichen Widerklage werde. Das Obergericht liess die Widerklage zu. Mit Urteil vom 30. April 1955 hat es die Parteien in Gutheissung der Haupt- und der Widerklage gestützt auf Art. 142 und 148 ZGB geschieden und das Begehren der Ehefrau um Zusprechung eines Unterhaltsbeitrags abgewiesen mit der Begründung, der Ehemann habe nach Art. 148 ZGB Anspruch auf die Scheidung, weil die Trennungszeit abgelaufen, eine Wiedervereinigung nicht erfolgt und er an der Zerrüttung nicht ausschliesslich schuldig sei. Das Bundesgericht habe in BGE 72 II 7 freilich angenommen, der mehrschuldige Gatte habe kein Recht auf Scheidung gemäss Art. 147 /48 ZGB, wenn der weniger schuldige von seinem Anspruch Gebrauch mache und seinerseits die Scheidung verlange. Diese Auffassung finde jedoch im Gesetz keine genügende Grundlage und sei auch mit Rücksicht auf ihre praktischen Folgen abzulehnen. Die Klage des Ehemanns sei daher zu schützen. Aber auch die Ehefrau habe einen Scheidungsanspruch. Ein ausreichender Beweis dafür, dass der Ehemann mit Frau R. die Ehe gebrochen habe, sei zwar nicht erbracht worden, wenn auch ein erheblicher Verdacht bestehe. Dagegen sei die Widerklage im Scheidungspunkt gestützt auf Art. 142 und 148 ZGB gutzuheissen. Ein Unterhaltsbeitrag könne der Ehefrau nicht zugesprochen werden, weil sie nicht schuldlos sei. D.- Gegen das obergerichtliche Urteil hat die Ehefrau die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit den Anträgen, es sei aufzuheben, soweit es die Hauptklage schütze; die Scheidung sei in Gutheissung der Widerklage auf Grund von Art. 137, eventuell Art. 142 ZGB auszusprechen; der Ehemann sei zur Zahlung eines Unterhaltsbeitrags von monatlich Fr. 230.-- zu verpflichten. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 147 Abs. 2 und 3 ZGB kann nach Ablauf der bestimmten Trennungszeit bzw. nach dreijähriger Dauer der auf unbestimmte Zeit ausgesprochenen Trennung "jeder Ehegatte" die Scheidung verlangen, wenn eine Wiedervereinigung nicht erfolgt ist. Wird nach Ablauf dieser Fristen (wofür das Marginale zu Art. 148 ZGB den Ausdruck "nach Ablauf der Trennung" verwendet) die Scheidung "auch nur von einem Ehegatten verlangt", so muss sie gemäss Art. 148 Abs. 1 ZGB ausgesprochen werden, es sei denn, dass sie auf Tatsachen gegründet werde, die ausschliesslich den nunmehr die Scheidung verlangenden Ehegatten als schuldig erscheinen lassen. Die Scheidung ist indessen nach Art. 148 Abs. 2 auch in diesem Falle auszusprechen, wenn der andere Ehegatte die Wiedervereinigung verweigert. Aus diesen Vorschriften ergibt sich, dass eine nach Ablauf der Trennung eingeleitete Scheidungsklage, vom Falle der Wiedervereinigung abgesehen, nur dann abgewiesen werden darf, wenn der klagende Ehegatte ausschliesslich schuldig und der andere Ehegatte ausserdem zur Wiedervereinigung bereit ist. Nicht nur der schuldlose oder weniger schuldige Ehegatte, sondern auch derjenige, dessen Schuld die Zerrüttung im Sinne von Art. 142 Abs. 2 ZGB vorwiegend, aber doch nicht ausschliesslich zuzuschreiben ist, kann also nach Ablauf der Trennung, wenn keine Wiedervereinigung erfolgt ist, die Scheidung durchsetzen, und zwar unabhängig von der Einstellung des andern (weniger schuldigen) Ehegatten. Eine Ausnahme von diesem Grundsatze sieht das Gesetz nicht vor. Insbesondere bestimmt es nicht, dass das Recht des vorwiegend schuldigen Ehegatten, nach Ablauf der Trennung die Scheidung zu verlangen, wie in BGE 72 II 7 angenommen dahinfalle, wenn der andere Ehegatte seinerseits die Scheidung verlangt. Aus Art. 142 Abs. 2 ZGB lässt sich dies schon deswegen nicht ableiten, weil im Falle des Urteils nach Ablauf der Trennung eben nicht diese Bestimmung, sondern die davon abweichende Sondervorschrift von Art. 148 gilt, wonach nicht schon das vorwiegende, sondern nur das ausschliessliche Verschulden des klagenden Ehegatten diesem unter Umständen (wenn der andere Gatte zur Wiedervereinigung bereit ist) das Klagerecht entzieht. Wer die gerichtliche Trennung verlangt oder in eine solche einwilligt, obwohl er sie unter Berufung auf Art. 142 Abs. 2 ZGB abwehren könnte, nimmt das Risiko auf sich, dass diese Lockerung des Ehebandes nicht zu einer Aussöhnung, sondern zur endgültigen Entfremdung führt, und kann sich daher nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes einem nach Ablauf der Trennung gestellten Scheidungsbegehren des andern Gatten, wenn keine Wiedervereinigung erfolgt ist, nur noch unter den erschwerten Bedingungen des Art. 148 ZGB widersetzen. Zureichende Gründe dafür, den Scheidungsanspruch des vorwiegend schuldigen Ehegatten im angegebenen Sinne entgegen dem Gesetzeswortlaut zu beschränken, sind nicht vorhanden. Wollte man es noch als unnötig oder sogar unbefriedigend betrachten, wenn im Falle, dass nach Ablauf der Trennung beide Gatten auf Scheidung klagen, nicht nur die Klage des weniger schuldigen, sondern auch diejenige des mehrschuldigen Teils gutgeheissen wird, so wäre dieses Ergebnis doch auf jeden Fall nicht so stossend, dass angenommen werden müsste, das Gesetz könne es trotz der allgemeinen Fassung von Art. 147 /48 nicht wollen. Hievon kann schon deswegen nicht die Rede sein, weil für die Beteiligten praktisch nicht viel darauf ankommt, ob in einem solchen Falle die Scheidung auf Klage beider Parteien oder nur in Gutheissung der Klage der weniger schuldigen ausgesprochen wird. Im übrigen ist zu sagen, dass in Wirklichkeit nicht die wörtliche Anwendung der erwähnten Bestimmungen, sondern die in BGE 72 II 7 vertretene Auffassung zu einem unbefriedigenden Ergebnis führt. Es bedeutet eine Anomalie, den Scheidungsanspruch des einen Gatten davon abhängig zu machen, ob der andere eine Scheidungsklage unterlässt oder auch auf Scheidung klagt, und es ist inkonsequent, dem vorwiegend schuldigen Gatten einen klagbaren Anspruch auf Scheidung zwar dann zu gewähren, wenn der andere sich gegen die Scheidung wehrt und sogar zur Wiederaufnahme der Gemeinschaft bereit ist, nicht dagegen dann, wenn der andere ebenfalls die Scheidung verlangt. Bei der sehr einlässlichen Diskussion in den eidgenössischen Räten, die dem Art. 148 ZGB (Art. 155 des bundesrätlichen Entwurfs) die Gesetz gewordene Fassung gegeben haben (Sten. Bull. 1905 S. 632 ff., 1027 ff., 1056 ff; 1907 Nationalrat S. 251 ff., Ständerat S. 295 ff.), ist denn auch von keiner Seite die Auffassung verfochten worden, dass der Scheidungsanspruch des vorwiegend schuldigen Gatten einer solchen Einschränkung unterliegen solle. Dem Zürcher Obergericht, das schon in einem Entscheide vom 27. Juni 1947 (Bl. Z.R. 48 Nr. 21) von BGE 72 II 7 abgewichen ist, ist schliesslich zuzugeben, dass der in diesem Entscheid aufgestellte Grundsatz auch in prozessualer Hinsicht unerwünschte Folgen haben kann. Nach alledem lässt sich dieser Grundsatz nicht aufrechterhalten. Die im Urteil vom 19. April 1951 festgesetzte Trennungszeit war bei Einleitung der vorliegenden Klage abgelaufen. Eine Wiedervereinigung ist nicht erfolgt. Angesichts der tatsächlichen Feststellungen im Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 14. Mai 1954, die sich die Vorinstanz zu eigen gemacht hat, kann dem Kläger nicht das ausschliessliche Verschulden im Sinne von Art. 148 ZGB (vgl. hiezu BGE 74 II 1) vorgeworfen werden. Im übrigen ist die Beklagte heute auch nicht mehr bereit, die eheliche Gemeinschaft wieder aufzunehmen. Bei dieser Sachlage ist nach dem Gesagten das Scheidungsbegehren des Klägers zu schützen. 2. Soweit die Widerklage der Beklagten sich auf Art. 137 ZGB stützt, ist sie von der Vorinstanz mit der Begründung abgewiesen worden, der von der Beklagten behauptete Ehebruch des Klägers mit Frau R. sei nicht hinlänglich bewiesen. Hierin liegt eine tatsächliche Feststellung, die gemäss Art. 63 Abs. 2 OG für das Bundesgericht verbindlich ist. Vergeblich macht die Beklagte geltend, diese Feststellung beruhe auf einer Verletzung der bundesrechtlichen Beweisregel, wonach zum Beweis des Ehebruchs der Nachweis von Tatsachen genügt, die nach den Erfahrungen des Lebens einen dringenden Verdacht (eine violenta praesumptio) begründen (vgl. hiezu BGE 25 II 761 f., BGE 47 II 250 und die Praxis betr. den Beweis der Beiwohnung in Vaterschaftssachen: BGE 43 II 564, BGE 52 II 109/10, BGE 57 II 393, BGE 66 II 82, BGE 75 II 104). Die Vorinstanz konnte ohne Verkennung der Lehren der allgemeinen Lebenserfahrung zur Auffassung gelangen, was mit Bezug auf das Verhältnis zwischen dem Kläger und Frau R. erwiesen sei, begründe zwar einen erheblichen Verdacht, lasse aber doch nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit darauf schliessen, dass es zwischen diesen beiden zum Geschlechtsverkehr gekommen sei. Das Scheidungsbegehren der Beklagten kann daher nicht auf Grund von Art. 137 ZGB geschützt werden. Dagegen ist klar und auch gar nicht bestritten, dass die Beklagte die Scheidung gestützt auf Art. 142 und 148 ZGB verlangen kann. 3. (Ausführungen darüber, dass der Beklagten ein Unterhaltsbeitrag nicht zugesprochen werden kann.) Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober gerichtes des Kantons Zürich vom 30. April 1955 bestätigt.	de	Divorzio. 1. Se dopo la decorrenza del periodo di separazione i coniugi non si sono riconciliati, il coniuge, la cui colpa costituisce la causa principale ma non esclusiva della disunione, ha il diritto di chiedere il divorzio a norma degli art. 147 /48 CC anche se l'altro coniuge domanda da parte sua il divorzio (cambiamento di giurisprudenza). 2. Prova dell'adulterio. Violenta praesumptio?	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-481%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,044	81 II 487	Erwägungen ab Seite 488 3. War die Mutter zur Zeit der Empfängnis verheiratet, wie es hier zutrifft, so kann gemäss Art. 316 Abs. 1 ZGB eine Vaterschaftsklage nur erhoben werden, nachdem das Kind durch den Richter für unehelich erklärt worden ist. In diesem Falle beginnt die Klagefrist, die durch Art. 308 ZGB auf ein Jahr festgesetzt wird, gemäss Art. 316 Abs. 2 ZGB erst mit dem Tage, an dem das Kind für unehelich erklärt worden ist. Art. 316 Abs. 1 ZGB beruht unzweifelhaft auf der Erwägung, dass ein während der Ehe oder innerhalb 300 Tagen nach Auflösung der Ehe geborenes Kind gemäss Art. 252 ZGB zunächst als ehelich, d.h. als Kind des Ehemanns der Mutter gilt und dass daher mit Bezug auf ein solches Kind für eine Vaterschaftsklage, die die Unehelichkeit des Kindes voraussetzt (vgl. die Überschrift des 8. Titels und Art. 307 ZGB), kein Raum ist, solange diese nicht durch ein auf dem Wege der Anfechtungsklage gemäss Art. 253 ff. ZGB erstrittenes Urteil festgestellt ist (vgl.BGE 56 II 342ff., wo unter Hinweis auf diesen Sachverhalt erkannt wurde, dass Art. 316 Abs. 2 nicht nur bei Empfängnis während der Ehe, sondern immer dann anwendbar ist, wenn das Kind zunächst als ehelich gilt). In diesem Sinne lauten denn auch die Voten der Berichterstatter Huber und Hoffmann in den eidgenössischen Räten (Sten. Bull. 1905 S. 782, 1199; der französische Berichterstatter der nationalrätlichen Kommission, Gottofrey, bezeichnete die im heutigen Art. 316 Abs. 1 enthaltene Regel als selbstverständlich; S. 786 /87). Es ist klar, dass nach dem erwähnten Grundgedanken von Art. 316 Abs. 1 die Vaterschaftsklage mit Bezug auf ein während der Ehe oder binnen 300 Tagen nach deren Auflösung geborenes Kind erst dann zulässig ist, wenn ein die Unehelichkeit feststellendes Urteil nicht nur ergangen, sondern rechtskräftig geworden ist (vgl.BGE 56 II 343). Kann das Urteil, das dem Kinde die Ehelichkeit aberkennt, noch mit einem ordentlichen Rechtsmittel angefochten werden oder ist dies geschehen und der Anfechtungsprozess demzufolge noch hängig, so steht eben die Unehelichkeit, die zum Fundament einer Vaterschaftsklage gehört, noch nicht fest. Da im Falle, dass das Kind zunächst als ehelich gilt, die Vaterschaftsklage erst nach rechtskräftiger Feststellung der Unehelichkeit möglich ist, versteht sich von selber, dass ein Urteil, welches das Kind für unehelich erklärt, auch für die Bestimmung der Klagefrist im Sinne von Art. 316 Abs. 2 nur massgebend sein kann, wenn es. rechtskräftig geworden ist (vgl.BGE 61 II 155/56). Es bedarf keiner nähern Begründung, dass ein nicht rechtskräftig gewordenes, sondern durch den gleichlautenden Spruch einer höhern Instanz ersetztes oder gar ein von einer höhern Instanz aufgehobenes oder infolge einer Abstandserklärung dahingefallenes Urteil die Klagefrist von Art. 316 Abs. 2 nicht in Gang setzen kann. Fragen kann sich dagegen, ob beim Vorliegen eines Urteils, das die erwähnte Bedingung erfüllt, die Klagefrist vom Tage der Ausfällung dieses Urteils oder vom Tage an zu berechnen sei, da es rechtskräftig geworden ist. (Diese beiden Zeitpunkte fallen gemäss Art. 38 OG bei Urteilen des Bundesgerichts zusammen. Kantonale Urteil über Anfechtungsklagen im Sinne von Art. 253 ff. ZGB werden dagegen, weil in allen diesen Prozessen gemäss Art. 44 OG die Berufung an das Bundesgericht zulässig ist, in keinem Falle schon mit der Ausfällung rechtskräftig.) Der Wortlaut von Art. 316 Abs. 2 könnte, für sich allein betrachtet, zur Annahme verleiten, es komme auf den Tag an, an dem das die Anfechtungsklage gutheissende Urteil gefällt wurde, auch wenn es nicht schon an diesem Tage, sondern erst später Rechtskraft erlangt hat. Diese Annahme erweist sich jedoch als dem wahren Sinne des Gesetzes widersprechend, sobald man berücksichtigt, in welchem Zusammenhang die genannte Vorschrift steht, was das Wesen einer Klagefrist ausmacht und welches die Folgen einer streng buchstäblichen Auslegung wären. Wenn der 2. Absatz von Art. 316 den "Tag, an dem das Kind für unehelich erklärt worden ist", als massgebend bezeichnet, so knüpft er offensichtlich an die Formulierung des 1. Absatzes an ("nachdem das Kind ... für unehelich erklärt worden ist"). Es drängt sich daher auf, der in Abs. 2 enthaltenen Zeitbestimmung, die nach dem Gesagten ohnedies dahin zu verdeutlichen ist, dass nur eine rechtskräftig gewordene Feststellung der Unehelichkeit als Ausgangspunkt der Frist in Frage kommt, den gleichen Sinn beizulegen wie der in Abs. 1 enthaltenen, d.h. unter dem Tage, an dem das Kind (rechtskräftig) für unehelich erklärt worden ist, den Tag zu verstehen, da die Unehelicherklärung in Rechtskraft getreten ist. Würde man statt dessen auf den Tag abstellen, an dem das rechtskräftig gewordene Urteil gefällt wurde, so begänne die Frist immer dann, wenn die Unehelichkeit nicht durch ein mit der Ausfällung in Rechtskraft getretenes Urteil des Bundesgerichts, sondern durch ein kantonales Urteil festgestellt wurde, in einem Zeitpunkte zu laufen, da eine Vaterschaftsklage nach Abs. 1 noch gar nicht angehoben werden durfte. Das vertrüge sich nicht mit dem Wesen dieser Frist; denn eine Klagefrist stellt begrifflich einen begrenzten Zeitraum dar, innerhalb dessen die zu der in Frage stehenden Klage legitimierten Personen zur Klageeinleitung berechtigt sind, sodass ein Zeitabschnitt, in welchem noch nicht geklagt werden darf, nicht zu einer solchen Frist gehören kann. Es widerspräche aber auch dem Zweck dieser Einrichtung, wenn ein mehr oder weniger grosser, von der Speditivität der kantonalen Gerichte und andern Zufälligkeiten des Verfahrensgangs abhängiger Teil des Jahres, das den Klägern nach Art. 308 /316 Abs. 2 für die Klageeinleitung zur Verfügung stehen soll, verstreichen könnte, bis eine Klage überhaupt erst zulässig wird. Es könnte, wenn Art. 316 Abs. 2 im angegebenen, rein wörtlichen Sinne ausgelegt würde, sogar vorkommen, dass die Klagefrist abliefe, bevor nach Abs. 1 das Klagerecht entstanden ist. Dies könnte nicht etwa nur in den gewiss seltenen Fällen geschehen, wo das erst- oder zweitinstanzliche Urteil so spät zugestellt wird, dass die Rechtskraft deswegen erst nach Ablauf eines Jahres seit dem Urteilsdatum eintreten kann, sondern auch in den keineswegs ungewöhnlichen Fällen, wo ein innert normaler Frist zugestelltes erstinstanzliches Urteil weitergezogen, die Appellation dann aber nach einem durch Beweiserhebungen (z.B. Expertisen) in die Länge gezogenen Verfahren zweiter Instanz zurückgezogen wird. Eine Auslegung der Bestimmung über die Klagefrist, die zur Folge hat, dass das Klagerecht unter Umständen vereitelt wird, kann nicht richtig sein. Die Entstehungsgeschichte von Art. 316 Abs. 2 steht der Annahme, dass die Klagefrist nicht mit dem Tage der Ausfällung, sondern mit dem Tage des Eintritts der Rechtskraft des die Unehelichkeit feststellenden Urteils beginne, nicht im Wege. Die Bestimmung geht auf einen Antrag von Brosi zurück, der vom Nationalrat zunächst abgelehnt, dann aber von der ständerätlichen Kommission als Art. 321 ter Abs. 2 des Entwurfs wieder aufgenommen und in der Folge von beiden Räten diskussionslos gutgeheissen wurde (Sten. Bull. 1905 S. 839; Prot. der ständerätlichen Kommission, Sitzung vom 6. September 1905, S. 3 /4; Sten.Bull. 1905 S. 1191, 1196 ff.; Prot. der vereinigten Kommissionen des National- und Ständerats, Sitzung vom 23. April 1907, S. 4, mit nachträglicher Berichtigung; Sten.Bull. 1907, Nationalrat, S. 262, 270 ff.). Über die Gründe, die dazu führten, den Anfangstermin der Klagefrist gerade mit der heute im Gesetz stehenden, bereits von Brosi vorgeschlagenen Wendung zu bezeichnen, geben die Materialien keine Auskunft. Insbesondere ist bei der Gesetzesberatung keine Äusserung gefallen, aus der zu schliessen wäre, dass man trotz den sachlichen Bedenken, die gegen eine solche Lösung sprechen, auf den Tag der Urteilsfällung habe abstellen wollen. Unter diesen Umständen lässt sich die Tatsache, dass Art. 316 Abs. 2 vom Tage der Unehelicherklärung spricht, ohne zu präzisieren, dass der Tag des Eintritts der Rechtskraft massgebend sein muss, sehr wohl damit erklären, dass man dies für selbstverständlich hielt, weil eben die Unehelicherklärung erst mit dem Eintritt der Rechtskraft perfekt wird. Dass Art. 316 Abs. 2 die Regel, die ihm vernünftigerweise zu entnehmen ist, nicht ganz vollkommen zum Ausdruck bringt (was gemässBGE 56 II 342ff. übrigens auch für Abs. 1 zutrifft), muss um so weniger verwundern, als diese Bestimmung erst in einem späten Stadium der Gesetzesberatung aufgestellt wurde. 4. Wann die Urteile des Bundesgerichts und die mit der Berufung an das Bundesgericht weiterziehbaren Urteile der obern kantonalen Gerichte rechtskräftig werden, bestimmt sich nach Bundesrecht (Art. 38 bezw. Art. 54 Abs. 2 OG). Wann die Urteile der untern kantonalen Gerichte in Rechtskraft treten, ist dagegen grundsätzlich eine Frage des kantonalen Rechts. Insbesondere ergeben sich aus diesem der Beginn und die Dauer der Frist für die Appellation an das obere kantonale Gericht. Das Prozessrecht des Kantons Schwyz (dessen Anwendung das Bundesgericht in diesem von der Vorinstanz nicht behandelten, vom Gesetz klar geordneten Punkte gemäss Art. 65 OG selbst vornehmen kann) setzt die Frist für die kantonale Berufung auf zehn Tage nach erfolgter schriftlicher Zustellung des erstinstanzlichen Urteils fest (§ 427 Abs. 1 ZPO). Das Urteil vom 20. Februar 1953, mit welchem das Bezirksgericht Schwyz die Anfechtungsklage Holdeners guthiess, wurde den Parteien am 29. Juni 1953 zugestellt. Die Appellationsfrist lief also bis zum 9. Juli 1953. An diesem Tage trat das Urteil, da es unangefochten blieb, in Rechtskraft. (Wäre das Urteil der Mutter und dem Kinde nicht am gleichen Tage zugestellt worden, so käme es darauf an, an welchem Tage die Appellationsfrist für denjenigen dieser beiden Streitgenossen ablief, dem das Urteil später zugestellt wurde.) § 161 Satz 2 der schwyzerischen ZPO, auf den die Vorinstanz sich berufen hat, bestimmt nun freilich: "Wird ein gegen Urteile oder Bescheide zulässiges ordentliches Rechtsmittel nicht ergriffen oder zurückgezogen, so wird die Rechtskraft des Entscheides auf den Tag der Ausfällung zurückbezogen." Dies ändert aber nichts daran, dass ein erstinstanzliches Urteil in einer appellablen Sache solange nicht rechtskräftig ist, als die Appellationsfrist noch läuft oder die in wirksamer Weise erklärte Appellation noch hängig ist, und dass ein solches Urteil die Rechtskraft erst in dem Zeitpunkte erlangt, da die Appellationsfrist unbenutzt abläuft oder die Appellation zurückgezogen wird. Ob die in diesem Zeitpunkt eingetretene Rechtskraft vom einschlägigen kantonalen Prozessrecht auf einen frühern Zeitpunkt "zurückbezogen" wird (in den Kantonen Schwyz, Zürich und Bern auf den Tag der Ausfällung, in den Kantonen Thurgau und Wallis auf den Tag der Verkündung des Urteils; vgl. GULDENER, Das schweiz. Zivilprozessrecht, I S. 273 Anm. 98, 99), ist für die Anwendung von Art. 316 Abs. 2 ZGB unerheblich, weil es nach dem Sinn dieser Bestimmung allein auf den Tag ankommen kann, an dem die Rechtskraft tatsächlich eingetreten, das bisher nicht rechtskräftige Urteil rechtskräftig geworden ist. Liesse man bei der Berechnung einer Frist des materiellen Bundesrechts, die von der Rechtskraft eines Urteils an läuft, statt des Tages, an dem die Rechtskraft wirklich eingetreten ist, den Tag als massgebend gelten, auf den das kantonale Prozessrecht die Rechtskraft zurückbezieht, so würde die Frist durch eine Fiktion des kantonalen Prozessrechts abgekürzt, was gegen das Bundesrecht verstiesse (LEUCH, Kommentar der bern. ZPO, 2. Aufl., N. 2 zu Art. 334). Möglich ist, dass die Gerichte der Kantone, die eine Rückdatierung der Rechtskraft kennen, in den Meldungen an die Zivilstandsämter als "Datum des Eintritts der Rechtskraft" (vgl. Art. 130 Abs. 2 ZStV) den Tag angeben, auf den das kantonale Prozessrecht die Rechtskraft zurückbezieht, und dass dann auch in den betreffenden Eintragungen im Familienregister dieses Datum als "Datum der Rechtskraft" (Art. 117 Abs. 2 Ziff. 15 ZStV) erscheint. (Der vorliegende Auszug aus dem Familienregister der Gemeinde Muotatal enthält bezüglich des heutigen Klägers den Vermerk: "Gemäss Urteil des Bez. ger. Sz. vom 20. Februar 1953 als ausserehelich erklärt.") Ob eine solche Praxis zulässig sei oder nicht, braucht hier nicht untersucht zu werden. Selbst wenn man dies bejahen wollte, würde daraus nicht folgen, dass der erwähnte Tag auch für die Berechnung der Klagefrist gemäss Art. 316 Abs. 2 ZGB massgebend sein müsse. Die Eintragung der Unehelicherklärung ins Zivilstandsregister und die Berechnung der Frist für die Vaterschaftsklage sind zwei verschiedene Angelegenheiten, für die nicht die gleichen Gesichtspunkte wegleitend zu sein brauchen. Mit welchem Datum die Unehelicherklärung im Zivilstandsregister eingetragen wird, ist materiellrechtlich kaum je von Bedeutung; denn ein Kind, das für unehelich erklärt wurde, hat, soweit es bei der Beurteilung einer Frage des materiellen Rechts (z.B. des Erbrechts) auf seinen Familienstand ankommt, nicht erst mit Wirkung von der Unehelicherklärung, sondern mit Wirkung von der Geburt an als unehelich zu gelten. Die Jahresfrist von Art. 316 Abs. 2 ZGB begann also im vorliegenden Falle erst am 9. Juli 1953 zu laufen, obwohl die Vorinstanz festgestellt hat, dass das die Unehelichkeit des Kindes feststellende Urteil gemäss § 161 ZPO mit dem 20. Februar 1953 in Rechtskraft erwachsen sei. Die Ende Juni 1954 eingeleitete Klage erweist sich dem nach als rechtzeitig.	de	Vaterschaftsklage mit Bezug auf ein für unehelich erklärtes Kind. Die Klagefrist (Art. 316 Abs. 2 ZGB) beginnt mit dem Tage, an dem das die Unehelichkeit feststellende Urteil in Rechtskraft tritt. Vorschriften des kantonalen Prozessrechts, wonach die mit dem Ablauf einer Rechtsmittelfrist oder mit dem Rückzug eines Rechtsmittels eingetretene Rechtskraft auf einen frühern Zeitpunkt (z.B. auf den Tag der Ausfällung des Urteils) "zurückbezogen" wird, sind bei der Berechnung der Klagefrist nicht zu beachten.	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-487%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,045	81 II 487	Erwägungen ab Seite 488 3. War die Mutter zur Zeit der Empfängnis verheiratet, wie es hier zutrifft, so kann gemäss Art. 316 Abs. 1 ZGB eine Vaterschaftsklage nur erhoben werden, nachdem das Kind durch den Richter für unehelich erklärt worden ist. In diesem Falle beginnt die Klagefrist, die durch Art. 308 ZGB auf ein Jahr festgesetzt wird, gemäss Art. 316 Abs. 2 ZGB erst mit dem Tage, an dem das Kind für unehelich erklärt worden ist. Art. 316 Abs. 1 ZGB beruht unzweifelhaft auf der Erwägung, dass ein während der Ehe oder innerhalb 300 Tagen nach Auflösung der Ehe geborenes Kind gemäss Art. 252 ZGB zunächst als ehelich, d.h. als Kind des Ehemanns der Mutter gilt und dass daher mit Bezug auf ein solches Kind für eine Vaterschaftsklage, die die Unehelichkeit des Kindes voraussetzt (vgl. die Überschrift des 8. Titels und Art. 307 ZGB), kein Raum ist, solange diese nicht durch ein auf dem Wege der Anfechtungsklage gemäss Art. 253 ff. ZGB erstrittenes Urteil festgestellt ist (vgl.BGE 56 II 342ff., wo unter Hinweis auf diesen Sachverhalt erkannt wurde, dass Art. 316 Abs. 2 nicht nur bei Empfängnis während der Ehe, sondern immer dann anwendbar ist, wenn das Kind zunächst als ehelich gilt). In diesem Sinne lauten denn auch die Voten der Berichterstatter Huber und Hoffmann in den eidgenössischen Räten (Sten. Bull. 1905 S. 782, 1199; der französische Berichterstatter der nationalrätlichen Kommission, Gottofrey, bezeichnete die im heutigen Art. 316 Abs. 1 enthaltene Regel als selbstverständlich; S. 786 /87). Es ist klar, dass nach dem erwähnten Grundgedanken von Art. 316 Abs. 1 die Vaterschaftsklage mit Bezug auf ein während der Ehe oder binnen 300 Tagen nach deren Auflösung geborenes Kind erst dann zulässig ist, wenn ein die Unehelichkeit feststellendes Urteil nicht nur ergangen, sondern rechtskräftig geworden ist (vgl.BGE 56 II 343). Kann das Urteil, das dem Kinde die Ehelichkeit aberkennt, noch mit einem ordentlichen Rechtsmittel angefochten werden oder ist dies geschehen und der Anfechtungsprozess demzufolge noch hängig, so steht eben die Unehelichkeit, die zum Fundament einer Vaterschaftsklage gehört, noch nicht fest. Da im Falle, dass das Kind zunächst als ehelich gilt, die Vaterschaftsklage erst nach rechtskräftiger Feststellung der Unehelichkeit möglich ist, versteht sich von selber, dass ein Urteil, welches das Kind für unehelich erklärt, auch für die Bestimmung der Klagefrist im Sinne von Art. 316 Abs. 2 nur massgebend sein kann, wenn es. rechtskräftig geworden ist (vgl.BGE 61 II 155/56). Es bedarf keiner nähern Begründung, dass ein nicht rechtskräftig gewordenes, sondern durch den gleichlautenden Spruch einer höhern Instanz ersetztes oder gar ein von einer höhern Instanz aufgehobenes oder infolge einer Abstandserklärung dahingefallenes Urteil die Klagefrist von Art. 316 Abs. 2 nicht in Gang setzen kann. Fragen kann sich dagegen, ob beim Vorliegen eines Urteils, das die erwähnte Bedingung erfüllt, die Klagefrist vom Tage der Ausfällung dieses Urteils oder vom Tage an zu berechnen sei, da es rechtskräftig geworden ist. (Diese beiden Zeitpunkte fallen gemäss Art. 38 OG bei Urteilen des Bundesgerichts zusammen. Kantonale Urteil über Anfechtungsklagen im Sinne von Art. 253 ff. ZGB werden dagegen, weil in allen diesen Prozessen gemäss Art. 44 OG die Berufung an das Bundesgericht zulässig ist, in keinem Falle schon mit der Ausfällung rechtskräftig.) Der Wortlaut von Art. 316 Abs. 2 könnte, für sich allein betrachtet, zur Annahme verleiten, es komme auf den Tag an, an dem das die Anfechtungsklage gutheissende Urteil gefällt wurde, auch wenn es nicht schon an diesem Tage, sondern erst später Rechtskraft erlangt hat. Diese Annahme erweist sich jedoch als dem wahren Sinne des Gesetzes widersprechend, sobald man berücksichtigt, in welchem Zusammenhang die genannte Vorschrift steht, was das Wesen einer Klagefrist ausmacht und welches die Folgen einer streng buchstäblichen Auslegung wären. Wenn der 2. Absatz von Art. 316 den "Tag, an dem das Kind für unehelich erklärt worden ist", als massgebend bezeichnet, so knüpft er offensichtlich an die Formulierung des 1. Absatzes an ("nachdem das Kind ... für unehelich erklärt worden ist"). Es drängt sich daher auf, der in Abs. 2 enthaltenen Zeitbestimmung, die nach dem Gesagten ohnedies dahin zu verdeutlichen ist, dass nur eine rechtskräftig gewordene Feststellung der Unehelichkeit als Ausgangspunkt der Frist in Frage kommt, den gleichen Sinn beizulegen wie der in Abs. 1 enthaltenen, d.h. unter dem Tage, an dem das Kind (rechtskräftig) für unehelich erklärt worden ist, den Tag zu verstehen, da die Unehelicherklärung in Rechtskraft getreten ist. Würde man statt dessen auf den Tag abstellen, an dem das rechtskräftig gewordene Urteil gefällt wurde, so begänne die Frist immer dann, wenn die Unehelichkeit nicht durch ein mit der Ausfällung in Rechtskraft getretenes Urteil des Bundesgerichts, sondern durch ein kantonales Urteil festgestellt wurde, in einem Zeitpunkte zu laufen, da eine Vaterschaftsklage nach Abs. 1 noch gar nicht angehoben werden durfte. Das vertrüge sich nicht mit dem Wesen dieser Frist; denn eine Klagefrist stellt begrifflich einen begrenzten Zeitraum dar, innerhalb dessen die zu der in Frage stehenden Klage legitimierten Personen zur Klageeinleitung berechtigt sind, sodass ein Zeitabschnitt, in welchem noch nicht geklagt werden darf, nicht zu einer solchen Frist gehören kann. Es widerspräche aber auch dem Zweck dieser Einrichtung, wenn ein mehr oder weniger grosser, von der Speditivität der kantonalen Gerichte und andern Zufälligkeiten des Verfahrensgangs abhängiger Teil des Jahres, das den Klägern nach Art. 308 /316 Abs. 2 für die Klageeinleitung zur Verfügung stehen soll, verstreichen könnte, bis eine Klage überhaupt erst zulässig wird. Es könnte, wenn Art. 316 Abs. 2 im angegebenen, rein wörtlichen Sinne ausgelegt würde, sogar vorkommen, dass die Klagefrist abliefe, bevor nach Abs. 1 das Klagerecht entstanden ist. Dies könnte nicht etwa nur in den gewiss seltenen Fällen geschehen, wo das erst- oder zweitinstanzliche Urteil so spät zugestellt wird, dass die Rechtskraft deswegen erst nach Ablauf eines Jahres seit dem Urteilsdatum eintreten kann, sondern auch in den keineswegs ungewöhnlichen Fällen, wo ein innert normaler Frist zugestelltes erstinstanzliches Urteil weitergezogen, die Appellation dann aber nach einem durch Beweiserhebungen (z.B. Expertisen) in die Länge gezogenen Verfahren zweiter Instanz zurückgezogen wird. Eine Auslegung der Bestimmung über die Klagefrist, die zur Folge hat, dass das Klagerecht unter Umständen vereitelt wird, kann nicht richtig sein. Die Entstehungsgeschichte von Art. 316 Abs. 2 steht der Annahme, dass die Klagefrist nicht mit dem Tage der Ausfällung, sondern mit dem Tage des Eintritts der Rechtskraft des die Unehelichkeit feststellenden Urteils beginne, nicht im Wege. Die Bestimmung geht auf einen Antrag von Brosi zurück, der vom Nationalrat zunächst abgelehnt, dann aber von der ständerätlichen Kommission als Art. 321 ter Abs. 2 des Entwurfs wieder aufgenommen und in der Folge von beiden Räten diskussionslos gutgeheissen wurde (Sten. Bull. 1905 S. 839; Prot. der ständerätlichen Kommission, Sitzung vom 6. September 1905, S. 3 /4; Sten.Bull. 1905 S. 1191, 1196 ff.; Prot. der vereinigten Kommissionen des National- und Ständerats, Sitzung vom 23. April 1907, S. 4, mit nachträglicher Berichtigung; Sten.Bull. 1907, Nationalrat, S. 262, 270 ff.). Über die Gründe, die dazu führten, den Anfangstermin der Klagefrist gerade mit der heute im Gesetz stehenden, bereits von Brosi vorgeschlagenen Wendung zu bezeichnen, geben die Materialien keine Auskunft. Insbesondere ist bei der Gesetzesberatung keine Äusserung gefallen, aus der zu schliessen wäre, dass man trotz den sachlichen Bedenken, die gegen eine solche Lösung sprechen, auf den Tag der Urteilsfällung habe abstellen wollen. Unter diesen Umständen lässt sich die Tatsache, dass Art. 316 Abs. 2 vom Tage der Unehelicherklärung spricht, ohne zu präzisieren, dass der Tag des Eintritts der Rechtskraft massgebend sein muss, sehr wohl damit erklären, dass man dies für selbstverständlich hielt, weil eben die Unehelicherklärung erst mit dem Eintritt der Rechtskraft perfekt wird. Dass Art. 316 Abs. 2 die Regel, die ihm vernünftigerweise zu entnehmen ist, nicht ganz vollkommen zum Ausdruck bringt (was gemässBGE 56 II 342ff. übrigens auch für Abs. 1 zutrifft), muss um so weniger verwundern, als diese Bestimmung erst in einem späten Stadium der Gesetzesberatung aufgestellt wurde. 4. Wann die Urteile des Bundesgerichts und die mit der Berufung an das Bundesgericht weiterziehbaren Urteile der obern kantonalen Gerichte rechtskräftig werden, bestimmt sich nach Bundesrecht (Art. 38 bezw. Art. 54 Abs. 2 OG). Wann die Urteile der untern kantonalen Gerichte in Rechtskraft treten, ist dagegen grundsätzlich eine Frage des kantonalen Rechts. Insbesondere ergeben sich aus diesem der Beginn und die Dauer der Frist für die Appellation an das obere kantonale Gericht. Das Prozessrecht des Kantons Schwyz (dessen Anwendung das Bundesgericht in diesem von der Vorinstanz nicht behandelten, vom Gesetz klar geordneten Punkte gemäss Art. 65 OG selbst vornehmen kann) setzt die Frist für die kantonale Berufung auf zehn Tage nach erfolgter schriftlicher Zustellung des erstinstanzlichen Urteils fest (§ 427 Abs. 1 ZPO). Das Urteil vom 20. Februar 1953, mit welchem das Bezirksgericht Schwyz die Anfechtungsklage Holdeners guthiess, wurde den Parteien am 29. Juni 1953 zugestellt. Die Appellationsfrist lief also bis zum 9. Juli 1953. An diesem Tage trat das Urteil, da es unangefochten blieb, in Rechtskraft. (Wäre das Urteil der Mutter und dem Kinde nicht am gleichen Tage zugestellt worden, so käme es darauf an, an welchem Tage die Appellationsfrist für denjenigen dieser beiden Streitgenossen ablief, dem das Urteil später zugestellt wurde.) § 161 Satz 2 der schwyzerischen ZPO, auf den die Vorinstanz sich berufen hat, bestimmt nun freilich: "Wird ein gegen Urteile oder Bescheide zulässiges ordentliches Rechtsmittel nicht ergriffen oder zurückgezogen, so wird die Rechtskraft des Entscheides auf den Tag der Ausfällung zurückbezogen." Dies ändert aber nichts daran, dass ein erstinstanzliches Urteil in einer appellablen Sache solange nicht rechtskräftig ist, als die Appellationsfrist noch läuft oder die in wirksamer Weise erklärte Appellation noch hängig ist, und dass ein solches Urteil die Rechtskraft erst in dem Zeitpunkte erlangt, da die Appellationsfrist unbenutzt abläuft oder die Appellation zurückgezogen wird. Ob die in diesem Zeitpunkt eingetretene Rechtskraft vom einschlägigen kantonalen Prozessrecht auf einen frühern Zeitpunkt "zurückbezogen" wird (in den Kantonen Schwyz, Zürich und Bern auf den Tag der Ausfällung, in den Kantonen Thurgau und Wallis auf den Tag der Verkündung des Urteils; vgl. GULDENER, Das schweiz. Zivilprozessrecht, I S. 273 Anm. 98, 99), ist für die Anwendung von Art. 316 Abs. 2 ZGB unerheblich, weil es nach dem Sinn dieser Bestimmung allein auf den Tag ankommen kann, an dem die Rechtskraft tatsächlich eingetreten, das bisher nicht rechtskräftige Urteil rechtskräftig geworden ist. Liesse man bei der Berechnung einer Frist des materiellen Bundesrechts, die von der Rechtskraft eines Urteils an läuft, statt des Tages, an dem die Rechtskraft wirklich eingetreten ist, den Tag als massgebend gelten, auf den das kantonale Prozessrecht die Rechtskraft zurückbezieht, so würde die Frist durch eine Fiktion des kantonalen Prozessrechts abgekürzt, was gegen das Bundesrecht verstiesse (LEUCH, Kommentar der bern. ZPO, 2. Aufl., N. 2 zu Art. 334). Möglich ist, dass die Gerichte der Kantone, die eine Rückdatierung der Rechtskraft kennen, in den Meldungen an die Zivilstandsämter als "Datum des Eintritts der Rechtskraft" (vgl. Art. 130 Abs. 2 ZStV) den Tag angeben, auf den das kantonale Prozessrecht die Rechtskraft zurückbezieht, und dass dann auch in den betreffenden Eintragungen im Familienregister dieses Datum als "Datum der Rechtskraft" (Art. 117 Abs. 2 Ziff. 15 ZStV) erscheint. (Der vorliegende Auszug aus dem Familienregister der Gemeinde Muotatal enthält bezüglich des heutigen Klägers den Vermerk: "Gemäss Urteil des Bez. ger. Sz. vom 20. Februar 1953 als ausserehelich erklärt.") Ob eine solche Praxis zulässig sei oder nicht, braucht hier nicht untersucht zu werden. Selbst wenn man dies bejahen wollte, würde daraus nicht folgen, dass der erwähnte Tag auch für die Berechnung der Klagefrist gemäss Art. 316 Abs. 2 ZGB massgebend sein müsse. Die Eintragung der Unehelicherklärung ins Zivilstandsregister und die Berechnung der Frist für die Vaterschaftsklage sind zwei verschiedene Angelegenheiten, für die nicht die gleichen Gesichtspunkte wegleitend zu sein brauchen. Mit welchem Datum die Unehelicherklärung im Zivilstandsregister eingetragen wird, ist materiellrechtlich kaum je von Bedeutung; denn ein Kind, das für unehelich erklärt wurde, hat, soweit es bei der Beurteilung einer Frage des materiellen Rechts (z.B. des Erbrechts) auf seinen Familienstand ankommt, nicht erst mit Wirkung von der Unehelicherklärung, sondern mit Wirkung von der Geburt an als unehelich zu gelten. Die Jahresfrist von Art. 316 Abs. 2 ZGB begann also im vorliegenden Falle erst am 9. Juli 1953 zu laufen, obwohl die Vorinstanz festgestellt hat, dass das die Unehelichkeit des Kindes feststellende Urteil gemäss § 161 ZPO mit dem 20. Februar 1953 in Rechtskraft erwachsen sei. Die Ende Juni 1954 eingeleitete Klage erweist sich dem nach als rechtzeitig.	de	Action en paternité concernant un enfant déclaré illégitime. Le délai pour intenter action (art. 316 al. 2 CC) commence à courirà partir du jour où le jugement déclarant l'illégitimité est passé en force de chose jugée. Les dispositions du droit cantonal de procédure selon lesquelles la force de chose jugée acquise par l'expiration d'un délai de recours ou par le retrait d'un recours est reportée retroactivement à une date antérieure (par exemple au jour de la prononciation du jugement) ne doivent pas être prises en considération dans le calcul du délai pour intenter action.	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-487%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,046	81 II 487	Erwägungen ab Seite 488 3. War die Mutter zur Zeit der Empfängnis verheiratet, wie es hier zutrifft, so kann gemäss Art. 316 Abs. 1 ZGB eine Vaterschaftsklage nur erhoben werden, nachdem das Kind durch den Richter für unehelich erklärt worden ist. In diesem Falle beginnt die Klagefrist, die durch Art. 308 ZGB auf ein Jahr festgesetzt wird, gemäss Art. 316 Abs. 2 ZGB erst mit dem Tage, an dem das Kind für unehelich erklärt worden ist. Art. 316 Abs. 1 ZGB beruht unzweifelhaft auf der Erwägung, dass ein während der Ehe oder innerhalb 300 Tagen nach Auflösung der Ehe geborenes Kind gemäss Art. 252 ZGB zunächst als ehelich, d.h. als Kind des Ehemanns der Mutter gilt und dass daher mit Bezug auf ein solches Kind für eine Vaterschaftsklage, die die Unehelichkeit des Kindes voraussetzt (vgl. die Überschrift des 8. Titels und Art. 307 ZGB), kein Raum ist, solange diese nicht durch ein auf dem Wege der Anfechtungsklage gemäss Art. 253 ff. ZGB erstrittenes Urteil festgestellt ist (vgl.BGE 56 II 342ff., wo unter Hinweis auf diesen Sachverhalt erkannt wurde, dass Art. 316 Abs. 2 nicht nur bei Empfängnis während der Ehe, sondern immer dann anwendbar ist, wenn das Kind zunächst als ehelich gilt). In diesem Sinne lauten denn auch die Voten der Berichterstatter Huber und Hoffmann in den eidgenössischen Räten (Sten. Bull. 1905 S. 782, 1199; der französische Berichterstatter der nationalrätlichen Kommission, Gottofrey, bezeichnete die im heutigen Art. 316 Abs. 1 enthaltene Regel als selbstverständlich; S. 786 /87). Es ist klar, dass nach dem erwähnten Grundgedanken von Art. 316 Abs. 1 die Vaterschaftsklage mit Bezug auf ein während der Ehe oder binnen 300 Tagen nach deren Auflösung geborenes Kind erst dann zulässig ist, wenn ein die Unehelichkeit feststellendes Urteil nicht nur ergangen, sondern rechtskräftig geworden ist (vgl.BGE 56 II 343). Kann das Urteil, das dem Kinde die Ehelichkeit aberkennt, noch mit einem ordentlichen Rechtsmittel angefochten werden oder ist dies geschehen und der Anfechtungsprozess demzufolge noch hängig, so steht eben die Unehelichkeit, die zum Fundament einer Vaterschaftsklage gehört, noch nicht fest. Da im Falle, dass das Kind zunächst als ehelich gilt, die Vaterschaftsklage erst nach rechtskräftiger Feststellung der Unehelichkeit möglich ist, versteht sich von selber, dass ein Urteil, welches das Kind für unehelich erklärt, auch für die Bestimmung der Klagefrist im Sinne von Art. 316 Abs. 2 nur massgebend sein kann, wenn es. rechtskräftig geworden ist (vgl.BGE 61 II 155/56). Es bedarf keiner nähern Begründung, dass ein nicht rechtskräftig gewordenes, sondern durch den gleichlautenden Spruch einer höhern Instanz ersetztes oder gar ein von einer höhern Instanz aufgehobenes oder infolge einer Abstandserklärung dahingefallenes Urteil die Klagefrist von Art. 316 Abs. 2 nicht in Gang setzen kann. Fragen kann sich dagegen, ob beim Vorliegen eines Urteils, das die erwähnte Bedingung erfüllt, die Klagefrist vom Tage der Ausfällung dieses Urteils oder vom Tage an zu berechnen sei, da es rechtskräftig geworden ist. (Diese beiden Zeitpunkte fallen gemäss Art. 38 OG bei Urteilen des Bundesgerichts zusammen. Kantonale Urteil über Anfechtungsklagen im Sinne von Art. 253 ff. ZGB werden dagegen, weil in allen diesen Prozessen gemäss Art. 44 OG die Berufung an das Bundesgericht zulässig ist, in keinem Falle schon mit der Ausfällung rechtskräftig.) Der Wortlaut von Art. 316 Abs. 2 könnte, für sich allein betrachtet, zur Annahme verleiten, es komme auf den Tag an, an dem das die Anfechtungsklage gutheissende Urteil gefällt wurde, auch wenn es nicht schon an diesem Tage, sondern erst später Rechtskraft erlangt hat. Diese Annahme erweist sich jedoch als dem wahren Sinne des Gesetzes widersprechend, sobald man berücksichtigt, in welchem Zusammenhang die genannte Vorschrift steht, was das Wesen einer Klagefrist ausmacht und welches die Folgen einer streng buchstäblichen Auslegung wären. Wenn der 2. Absatz von Art. 316 den "Tag, an dem das Kind für unehelich erklärt worden ist", als massgebend bezeichnet, so knüpft er offensichtlich an die Formulierung des 1. Absatzes an ("nachdem das Kind ... für unehelich erklärt worden ist"). Es drängt sich daher auf, der in Abs. 2 enthaltenen Zeitbestimmung, die nach dem Gesagten ohnedies dahin zu verdeutlichen ist, dass nur eine rechtskräftig gewordene Feststellung der Unehelichkeit als Ausgangspunkt der Frist in Frage kommt, den gleichen Sinn beizulegen wie der in Abs. 1 enthaltenen, d.h. unter dem Tage, an dem das Kind (rechtskräftig) für unehelich erklärt worden ist, den Tag zu verstehen, da die Unehelicherklärung in Rechtskraft getreten ist. Würde man statt dessen auf den Tag abstellen, an dem das rechtskräftig gewordene Urteil gefällt wurde, so begänne die Frist immer dann, wenn die Unehelichkeit nicht durch ein mit der Ausfällung in Rechtskraft getretenes Urteil des Bundesgerichts, sondern durch ein kantonales Urteil festgestellt wurde, in einem Zeitpunkte zu laufen, da eine Vaterschaftsklage nach Abs. 1 noch gar nicht angehoben werden durfte. Das vertrüge sich nicht mit dem Wesen dieser Frist; denn eine Klagefrist stellt begrifflich einen begrenzten Zeitraum dar, innerhalb dessen die zu der in Frage stehenden Klage legitimierten Personen zur Klageeinleitung berechtigt sind, sodass ein Zeitabschnitt, in welchem noch nicht geklagt werden darf, nicht zu einer solchen Frist gehören kann. Es widerspräche aber auch dem Zweck dieser Einrichtung, wenn ein mehr oder weniger grosser, von der Speditivität der kantonalen Gerichte und andern Zufälligkeiten des Verfahrensgangs abhängiger Teil des Jahres, das den Klägern nach Art. 308 /316 Abs. 2 für die Klageeinleitung zur Verfügung stehen soll, verstreichen könnte, bis eine Klage überhaupt erst zulässig wird. Es könnte, wenn Art. 316 Abs. 2 im angegebenen, rein wörtlichen Sinne ausgelegt würde, sogar vorkommen, dass die Klagefrist abliefe, bevor nach Abs. 1 das Klagerecht entstanden ist. Dies könnte nicht etwa nur in den gewiss seltenen Fällen geschehen, wo das erst- oder zweitinstanzliche Urteil so spät zugestellt wird, dass die Rechtskraft deswegen erst nach Ablauf eines Jahres seit dem Urteilsdatum eintreten kann, sondern auch in den keineswegs ungewöhnlichen Fällen, wo ein innert normaler Frist zugestelltes erstinstanzliches Urteil weitergezogen, die Appellation dann aber nach einem durch Beweiserhebungen (z.B. Expertisen) in die Länge gezogenen Verfahren zweiter Instanz zurückgezogen wird. Eine Auslegung der Bestimmung über die Klagefrist, die zur Folge hat, dass das Klagerecht unter Umständen vereitelt wird, kann nicht richtig sein. Die Entstehungsgeschichte von Art. 316 Abs. 2 steht der Annahme, dass die Klagefrist nicht mit dem Tage der Ausfällung, sondern mit dem Tage des Eintritts der Rechtskraft des die Unehelichkeit feststellenden Urteils beginne, nicht im Wege. Die Bestimmung geht auf einen Antrag von Brosi zurück, der vom Nationalrat zunächst abgelehnt, dann aber von der ständerätlichen Kommission als Art. 321 ter Abs. 2 des Entwurfs wieder aufgenommen und in der Folge von beiden Räten diskussionslos gutgeheissen wurde (Sten. Bull. 1905 S. 839; Prot. der ständerätlichen Kommission, Sitzung vom 6. September 1905, S. 3 /4; Sten.Bull. 1905 S. 1191, 1196 ff.; Prot. der vereinigten Kommissionen des National- und Ständerats, Sitzung vom 23. April 1907, S. 4, mit nachträglicher Berichtigung; Sten.Bull. 1907, Nationalrat, S. 262, 270 ff.). Über die Gründe, die dazu führten, den Anfangstermin der Klagefrist gerade mit der heute im Gesetz stehenden, bereits von Brosi vorgeschlagenen Wendung zu bezeichnen, geben die Materialien keine Auskunft. Insbesondere ist bei der Gesetzesberatung keine Äusserung gefallen, aus der zu schliessen wäre, dass man trotz den sachlichen Bedenken, die gegen eine solche Lösung sprechen, auf den Tag der Urteilsfällung habe abstellen wollen. Unter diesen Umständen lässt sich die Tatsache, dass Art. 316 Abs. 2 vom Tage der Unehelicherklärung spricht, ohne zu präzisieren, dass der Tag des Eintritts der Rechtskraft massgebend sein muss, sehr wohl damit erklären, dass man dies für selbstverständlich hielt, weil eben die Unehelicherklärung erst mit dem Eintritt der Rechtskraft perfekt wird. Dass Art. 316 Abs. 2 die Regel, die ihm vernünftigerweise zu entnehmen ist, nicht ganz vollkommen zum Ausdruck bringt (was gemässBGE 56 II 342ff. übrigens auch für Abs. 1 zutrifft), muss um so weniger verwundern, als diese Bestimmung erst in einem späten Stadium der Gesetzesberatung aufgestellt wurde. 4. Wann die Urteile des Bundesgerichts und die mit der Berufung an das Bundesgericht weiterziehbaren Urteile der obern kantonalen Gerichte rechtskräftig werden, bestimmt sich nach Bundesrecht (Art. 38 bezw. Art. 54 Abs. 2 OG). Wann die Urteile der untern kantonalen Gerichte in Rechtskraft treten, ist dagegen grundsätzlich eine Frage des kantonalen Rechts. Insbesondere ergeben sich aus diesem der Beginn und die Dauer der Frist für die Appellation an das obere kantonale Gericht. Das Prozessrecht des Kantons Schwyz (dessen Anwendung das Bundesgericht in diesem von der Vorinstanz nicht behandelten, vom Gesetz klar geordneten Punkte gemäss Art. 65 OG selbst vornehmen kann) setzt die Frist für die kantonale Berufung auf zehn Tage nach erfolgter schriftlicher Zustellung des erstinstanzlichen Urteils fest (§ 427 Abs. 1 ZPO). Das Urteil vom 20. Februar 1953, mit welchem das Bezirksgericht Schwyz die Anfechtungsklage Holdeners guthiess, wurde den Parteien am 29. Juni 1953 zugestellt. Die Appellationsfrist lief also bis zum 9. Juli 1953. An diesem Tage trat das Urteil, da es unangefochten blieb, in Rechtskraft. (Wäre das Urteil der Mutter und dem Kinde nicht am gleichen Tage zugestellt worden, so käme es darauf an, an welchem Tage die Appellationsfrist für denjenigen dieser beiden Streitgenossen ablief, dem das Urteil später zugestellt wurde.) § 161 Satz 2 der schwyzerischen ZPO, auf den die Vorinstanz sich berufen hat, bestimmt nun freilich: "Wird ein gegen Urteile oder Bescheide zulässiges ordentliches Rechtsmittel nicht ergriffen oder zurückgezogen, so wird die Rechtskraft des Entscheides auf den Tag der Ausfällung zurückbezogen." Dies ändert aber nichts daran, dass ein erstinstanzliches Urteil in einer appellablen Sache solange nicht rechtskräftig ist, als die Appellationsfrist noch läuft oder die in wirksamer Weise erklärte Appellation noch hängig ist, und dass ein solches Urteil die Rechtskraft erst in dem Zeitpunkte erlangt, da die Appellationsfrist unbenutzt abläuft oder die Appellation zurückgezogen wird. Ob die in diesem Zeitpunkt eingetretene Rechtskraft vom einschlägigen kantonalen Prozessrecht auf einen frühern Zeitpunkt "zurückbezogen" wird (in den Kantonen Schwyz, Zürich und Bern auf den Tag der Ausfällung, in den Kantonen Thurgau und Wallis auf den Tag der Verkündung des Urteils; vgl. GULDENER, Das schweiz. Zivilprozessrecht, I S. 273 Anm. 98, 99), ist für die Anwendung von Art. 316 Abs. 2 ZGB unerheblich, weil es nach dem Sinn dieser Bestimmung allein auf den Tag ankommen kann, an dem die Rechtskraft tatsächlich eingetreten, das bisher nicht rechtskräftige Urteil rechtskräftig geworden ist. Liesse man bei der Berechnung einer Frist des materiellen Bundesrechts, die von der Rechtskraft eines Urteils an läuft, statt des Tages, an dem die Rechtskraft wirklich eingetreten ist, den Tag als massgebend gelten, auf den das kantonale Prozessrecht die Rechtskraft zurückbezieht, so würde die Frist durch eine Fiktion des kantonalen Prozessrechts abgekürzt, was gegen das Bundesrecht verstiesse (LEUCH, Kommentar der bern. ZPO, 2. Aufl., N. 2 zu Art. 334). Möglich ist, dass die Gerichte der Kantone, die eine Rückdatierung der Rechtskraft kennen, in den Meldungen an die Zivilstandsämter als "Datum des Eintritts der Rechtskraft" (vgl. Art. 130 Abs. 2 ZStV) den Tag angeben, auf den das kantonale Prozessrecht die Rechtskraft zurückbezieht, und dass dann auch in den betreffenden Eintragungen im Familienregister dieses Datum als "Datum der Rechtskraft" (Art. 117 Abs. 2 Ziff. 15 ZStV) erscheint. (Der vorliegende Auszug aus dem Familienregister der Gemeinde Muotatal enthält bezüglich des heutigen Klägers den Vermerk: "Gemäss Urteil des Bez. ger. Sz. vom 20. Februar 1953 als ausserehelich erklärt.") Ob eine solche Praxis zulässig sei oder nicht, braucht hier nicht untersucht zu werden. Selbst wenn man dies bejahen wollte, würde daraus nicht folgen, dass der erwähnte Tag auch für die Berechnung der Klagefrist gemäss Art. 316 Abs. 2 ZGB massgebend sein müsse. Die Eintragung der Unehelicherklärung ins Zivilstandsregister und die Berechnung der Frist für die Vaterschaftsklage sind zwei verschiedene Angelegenheiten, für die nicht die gleichen Gesichtspunkte wegleitend zu sein brauchen. Mit welchem Datum die Unehelicherklärung im Zivilstandsregister eingetragen wird, ist materiellrechtlich kaum je von Bedeutung; denn ein Kind, das für unehelich erklärt wurde, hat, soweit es bei der Beurteilung einer Frage des materiellen Rechts (z.B. des Erbrechts) auf seinen Familienstand ankommt, nicht erst mit Wirkung von der Unehelicherklärung, sondern mit Wirkung von der Geburt an als unehelich zu gelten. Die Jahresfrist von Art. 316 Abs. 2 ZGB begann also im vorliegenden Falle erst am 9. Juli 1953 zu laufen, obwohl die Vorinstanz festgestellt hat, dass das die Unehelichkeit des Kindes feststellende Urteil gemäss § 161 ZPO mit dem 20. Februar 1953 in Rechtskraft erwachsen sei. Die Ende Juni 1954 eingeleitete Klage erweist sich dem nach als rechtzeitig.	de	Azione di paternità concernente un infante dichiarato illegittimo. Il termine per proporre l'azione (art. 316 cp. 2 CC) decorre dal giorno in cui il giudizio statuente l'illegittimità è cresciuto in giudicato. Le disposizioni del diritto processuale cantonale, secondo le quali la forza di cosa giudicata subentrata con lo spirare d'un termine di ricorso o con il ritiro del gravame è riportata a una data anteriore (per esempio al giorno in cui è stata pronunciata la sentenza) non debbono essere prese in considerazione nel calcolo del termine per proporre l'azione.	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-487%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,047	81 II 495	Sachverhalt ab Seite 496 A.- Frau Alice Stéphanie Dobler-Sengel, geboren 1861, verlor durch ihre Heirat mit dem Schweizerbürger Louis Ferdinand Dobler im Jahre 1885 ihre französische Nationalität und wurde Basler Bürgerin. Durch einen in Paris am 4. Juli 1885 vor der Heirat abgeschlossenen Ehevertrag vereinbarten die Brautleute die Gütergemeinschaft des Basler Rechtes. Das Ehepaar hatte seinen Wohnsitz ständig in Paris. Am 22. November 1934 errichtete Frau Dobler-Sengel ein Testament, in dem sie den Notar Dr. Samuel Burckhardt in Basel als Willensvollstrecker bezeichnete und die Erbfolge in ihren Nachlass den Gesetzen des Kantons Basel-Stadt unterstellte. Im folgenden Jahre suchte sie bei den französischen Behörden die Wiederaufnahme in das französische Bürgerrecht nach, die ihr 1937 gewährt wurde. Fortan war sie, da sie das durch die Heirat erworbene Schweizerbürgerrecht daneben behielt, Doppelbürgerin. B.- Im Alter von 90 Jahren am 16. November 1951 an ihrem Wohnort Paris gestorben, hinterliess Frau Dobler-Sengel als Erben ihren Ehemann, den Sohn Jean und die Tochter Alice. Unter den Erben erhob sich Streit darüber, wer für die Behandlung des Nachlasses zuständig sei. Das im Dezember 1951 mit der Angelegenheit befasste Erbschaftsamt von Basel-Stadt eröffnete das Testament, erklärte sich dann aber mit Rücksicht auf die der Erblasserin neben der schweizerischen zugekommene französische Nationalität als unzuständig, die vom Sohn der Erblasserin, Jean Dobler, am 24. April 1954 verlangten Massnahmen zur Sicherung des Erbganges zu treffen und namentlich ein Inventar aufzunehmen. Die von Jean Dobler bei der Aufsichtsbehörde über das Erbschaftsamt erhobene Beschwerde wurde am 5. November 1954 abgewiesen, und am gleichen Tage wurde auf eine zweite Beschwerde des Jean Dobler über eine vom Willensvollstrecker getroffene Anordnung über die schweizerischen Werte des Nachlasses nicht eingetreten. Gegen beide Entscheide rekurrierte Jean Dobler an den Appellationsgerichtsausschuss, der aber mit Entscheid vom 11. Januar 1955 die örtliche Zuständigkeit des Basler Erbschaftsamtes zu den in Frage stehenden Massnahmen gleichfalls verneinte; er wies die Aufsichtsbehörde bloss an, die gegen den Willensvollstrecker geführte Beschwerde materiell zu beurteilen, soweit sie dingliche Rechte an schweizerischen Liegenschaften betrifft. Dabei stimmte der Appellationsgerichtsausschuss der Entscheidung des Tribunal civil de la Seine vom 17. Dezember 1954 zu, das sich zur Beurteilung einer am 12. April 1954 vom Witwer Louis Ferdinand Dobler und von der Tochter Alice Dobler gegen Jean Dobler eingereichten Klage "aux fins de compte, liquidation et partage, tant de la communauté ayant existé entre Alice SENGEL et son époux survivant que de la succession d'Alice SENGEL" als zuständig erklärte und die von Jean Dobler erhobenen Einreden der Unzuständigkeit der französischen Gerichte und der in Basel gültig begründeten Rechtshängigkeit verwarf. C.- Gegen das Urteil des Appellationsgerichtsausschusses hat Jean Dobler Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 68 OG eingereicht mit dem Antrag, "es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und das Erbschaftsamt Basel-Stadt zur Behandlung des Nachlasses der am 16. November 1951 in Paris verstorbenen Frau Alice Dobler-Sengel, insbesondere zur Anordnung sichernder Massnahmen (ZGB Art. 551) und zur Aufnahme des Inventars (E inf.G. zum ZGB § 136) über den gesamten Nachlass der Verstorbenen zuständig zu erklären; unter Kosten- und Entschädigungsfolge." D. - Die Beschwerdegegner Louis Ferdinand Dobler und Alice Dobler tragen auf Abweisung der Beschwerde an. Der Willensvollstrecker enthält sich eines Antrages. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Beschwerdeführer will als für die Zuständigkeit zur Behandlung des gesamten Nachlasses seiner Mutter massgebend deren schweizerischen Bürgerort Basel betrachtet wissen. Denn für die schweizerischen Behörden falle in erster Linie die schweizerische Nationalität dieser Doppelbürgerin in Betracht. Der Heimatort Basel habe nach Art. 5 Abs. 1 des zwischen der Schweiz und Frankreich abgeschlossenen Gerichtsstandsvertrages vom 15. Juni 1869 als Ort der Erbschaftseröffnung und damit als Gerichtsstand für erbrechtliche Klagen zu gelten. Diese Bestimmung lautet: "Jede Klage betreffend Liquidation oder Teilung einer Erbschaft, sei es in Folge von Testament oder von Intestaterbrecht, und betreffend die Abrechnung zwischen Erben und Legataren, ist vor dem Gerichte des Ortes geltend zu machen, wo die Erbschaft eröffnet worden ist, und zwar, wenn es sich um die Verlassenschaft eines Franzosen handelt, der in der Schweiz verstorben ist, vor dem Gerichte seines letzten Wohnortes in Frankreich, und wenn es sich um die Verlassenschaft eines Schweizers handelt, der in Frankreich verstorben ist, vor dem Gerichte seines Heimatortes. Immerhin müssen für die Teilung und für die Veräusserung von Immobilien die Gesetze des Landes, wo dieselben liegen, beobachtet werden." "Toute action relative à la liquidation et au partage d'une succession testamentaire ou ab intestat et aux comptes à faire entre les héritiers ou légataires sera portée devant le tribunal de l'ouverture de la succession, c'est-à-dire, s'il s'agit d'un Français mort en Suisse, devant le tribunal de son dernier domicile en France, et s'il s'agit d'un Suisse décédé en France, devant le tribunal de son lieu d'origine en Suisse. Toutefois on devra, pour le partage, la licitation ou la vente des immeubles, se conformer aux lois du pays de leur situation." Diese Vorschrift wäre zweifellos in dem vom Beschwerdeführer vertretenen Sinn anwendbar, wenn die in Paris wohnhaft gewesene Erblasserin nur die durch ihre Heirat erworbene schweizerische und nicht seit 1937 ausserdem die französische Nationalität gehabt hätte. Auf die Erbschaft eines Doppelbürgers aber, der sowohl Schweizer wie auch Franzose war, kann nach der dem angefochtenen Urteil zugrunde liegenden grundsätzlichen Entscheidung (BGE 43 I 90ff.) Art. 5 des Gerichtsstandsvertrages nicht angewendet werden, so wenig wie dessen Art. 1 ff. sich auf persönliche Klagen zwischen zwei Parteien beziehen lassen, deren eine zugleich die schweizerische wie auch die französische Nationalität hat (BGE 76 I 34ff. mit zahlreichen Literaturangaben). Daran ist festzuhalten, speziell was Art. 5 des Staatsvertrages betrifft. Denn, wie im ersterwähnten Präjudiz dargetan ist, hat die in Frage stehende Vorschrift nur zwei Fälle im Auge: Klagen betreffend die Erbschaft eines in der Schweiz verstorbenen Franzosen (sie sind an dessen letztem Wohnort in Frankreich anzubringen) und Klagen betreffend die Erbschaft eines in Frankreich verstorbenen Schweizers (wofür die Gerichte an dessen schweizerischem Heimatort zuständig sind). Sie lässt sich vernünftigerweise nicht auf die Erbschaft eines Doppelbürgers beziehen, der das schweizerische wie auch das französische Bürgerrecht besitzt. Wollte man ihr eine solche Erbschaft unterstellen, so ergäben sich zwei miteinander konkurrierende Gerichtsstände. Die einen Streitigkeiten über dieselbe Erbschaft könnten in der Schweiz, die andern in Frankreich ausgetragen werden. Ja es liesse sich die nämliche Streitfrage mit vertauschten Parteirollen zugleich vor den schweizerischen und den französischen Richter bringen, wobei sich der eine wie der andere Richter, weil er den Erblasser als Bürger seines Staates zu betrachten hätte, als ausschliesslich zuständig erklären und die Hängigkeit des Streites im andern Staate als unbeachtlich bezeichnen würde. Eine solche doppelte Zuständigkeit zu begründen, ist zweifellos nicht der Wille von Art. 5 des Gerichtsstandsvertrages. Diese Vorschrift will den Ort der Erbschaftseröffnung eindeutig in das Gebiet des einen oder des andern Vertragsstaates weisen, je nachdem ob der Erblasser Franzose oder aber Schweizer war. Mit Doppelbürgern, die den beiden Staaten angehörten, befasst sich diese Vorschrift nicht. Sie ist somit auf solche Fälle nicht anzuwenden. Vielmehr haben die Behörden eines jeden der beiden Staaten auf die Erbschaft eines Doppelbürgers ihre eigenen Kollisionsnormen anzuwenden, wie sie sich aus der Landesgesetzgebung ergeben oder durch Ausfüllung von Lücken dieser Gesetzgebung festzusetzen sind. Der Beschwerdeführer hält dafür, das französische Bürgerrecht seiner Mutter falle ausser Betracht, weil es erst im Verlauf der Ehe zu dem durch die Heirat erworbenen schweizerischen Bürgerrecht hinzugekommen sei. Allein es sind die beim Tod eines Erblassers bestehenden Verhältnisse massgebend. Daher ist auf das Doppelbürgerrecht der Frau Dobler-Sengel Rücksicht zu nehmen, gleichwie wenn sie ihr angestammtes französisches Bürgerrecht beim Eheabschluss nicht verloren hätte und während des ganzen Bestandes der Ehe Doppelbürgerin gewesen wäre. Das entspricht auch dem Standpunkt der französischen Gerichte. Sie haben - und zwar auch die von Jean Dobler gegenüber dem Urteil des Tribunal civil de la Seine angerufene Cour d'Appel de Paris mit Entscheidung vom 21. Juni 1955 - die Erblasserin als Französin betrachtet und daher der Nichtanwendung von Art. 5 des Gerichtsstandsvertrages durch die Basler Behörden zugestimmt. Eine Frage für sich ist, ob eine in Frankreich erfolgte Zwangseinbürgerung eines Schweizers allenfalls von den schweizerischen Behörden nicht zu berücksichtigen wäre. Hier handelt es sich aber nicht um eine der Erblasserin aufgezwungene, sondern um eine von ihr (durch eine "supplique rédigée en termes élevés", wie das Urteil des Tribunal civil de la Seine ausführt) nachgesuchte Wiederaufnahme in das angestammte, seinerzeit durch die Heirat mit einem Schweizer verlorene Bürgerrecht. Übrigens erschiene selbst dann, wenn die Erblasserin von ihrem Wohnsitzstaat ohne oder sogar gegen ihren Willen eingebürgert worden wäre, als fraglich, ob es den schweizerischen Behörden zustünde, einen schweizerischen Ort der Erbschaftseröffnung gestützt auf Art. 5 des Gerichtsstandsvertrages in Anspruch zu nehmen und damit einen positiven Kompetenzkonflikt mit den französischen Behörden zu schaffen. Das mag jedoch unerörtert bleiben. Auch der vom Beschwerdeführer hervorgehobene Umstand, dass in erster Linie der von den Eheleuten Dobler-Sengel angenommene baselstädtische Güterstand zu liquidieren sein werde, und dass die Erblasserin die Erbfolge in ihren Nachlass testamentarisch dem Rechte des Kantons Basel-Stadt unterstellt habe, rechtfertigt es nicht, diese Doppelbürgerin nur als Schweizerin zu betrachten und Art. 5 des Gerichtsstandsvertrages auf ihre Erbschaft anzuwenden. Für den Ort der Erbschaftseröffnung ist der eheliche Güterstand ohne Belang, und die Unterstellung der Erbfolge unter das Heimatrecht im Sinne von Art. 22 Abs. 2 NAG (vgl. auch STAUFFER, N. 1 und 2 zu Art. 5 NAG) kann sich nur auf das anzuwendende Recht beziehen. Der Ort der Erbschaftseröffnung und die an diesen Ort anknüpfenden Gerichtsstände sind der Verfügung des Erblassers entzogen, wie denn weder Art. 5 des Gerichtsstandsvertrages noch die Art. 23 NAG und Art. 538 ZGB derartige Verfügungen vorbehalten (vgl. auch TUOR, N. 3 zu Art. 538 ZGB). 2. Der mangels einer auf die Erbschaft eines Doppelbürgers anwendbaren staatsvertraglichen Norm massgebende Art. 28 NAG (vgl.BGE 43 I 90ff., besonders 98) anerkennt die am letzten Wohnsitz des "Schweizers im Ausland" geltende Zuständigkeit der dortigen Behörden (ausser für die in der Schweiz gelegenen Grundstücke, worauf der angefochtene Entscheid gleichfalls Bedacht nimmt). Aus den die nämlichen Parteien betreffenden Urteilen der französischen Gerichte geht hervor, dass die Zuständigkeit am letzten Wohnsitz der Erblasserin, in Paris, nach der französischen Gesetzgebung in der Tat begründet ist (was denn auch nach Art. 110 des Code civil in Verbindung mit Art. 59 al. 6 des Code de procédure civile ausser Zweifel steht). Somit ist der vom Beschwerdeführer beanspruchte schweizerische Heimatgerichtsstand nach Art. 28 Ziff. 2 NAG nicht gegeben. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen und der Entscheid des Appellationsgerichtsausschusses des Kantons Basel-Stadt vom 11. Januar 1955 bestätigt.	de	1. Ort der Erbschaftseröffnung. Art. 5 des Gerichtsstandsvertrages vom 15. Juni 1869 zwischen der Schweiz und Frankreich. Art. 538 ZGB und Art. 23 NAG. a) Die erwähnte staatsvertragliche Norm ist nicht anwendbar, wenn der Erblasser im massgebenden Zeitpunkt seines Todes schweizerisch-französischer Doppelbürger war. b) Der Ort der Erbschaftseröffnung und der daran anknüpfende Gerichtsstand der Erbschaft ist der Verfügung des Erblassers entzogen. c) Die Unterstellung der Erbfolge unter das Heimatrecht gemäss Art. 22 Abs. 2 NAG hat auf die örtliche Zuständigkeit keinen Einfluss. 2. Schweizer mit Wohnsitz im Ausland. Zuständigkeit der Behörden des Wohnsitzstaates gemäss Art. 28 NAG.	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-495%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,048	81 II 495	Sachverhalt ab Seite 496 A.- Frau Alice Stéphanie Dobler-Sengel, geboren 1861, verlor durch ihre Heirat mit dem Schweizerbürger Louis Ferdinand Dobler im Jahre 1885 ihre französische Nationalität und wurde Basler Bürgerin. Durch einen in Paris am 4. Juli 1885 vor der Heirat abgeschlossenen Ehevertrag vereinbarten die Brautleute die Gütergemeinschaft des Basler Rechtes. Das Ehepaar hatte seinen Wohnsitz ständig in Paris. Am 22. November 1934 errichtete Frau Dobler-Sengel ein Testament, in dem sie den Notar Dr. Samuel Burckhardt in Basel als Willensvollstrecker bezeichnete und die Erbfolge in ihren Nachlass den Gesetzen des Kantons Basel-Stadt unterstellte. Im folgenden Jahre suchte sie bei den französischen Behörden die Wiederaufnahme in das französische Bürgerrecht nach, die ihr 1937 gewährt wurde. Fortan war sie, da sie das durch die Heirat erworbene Schweizerbürgerrecht daneben behielt, Doppelbürgerin. B.- Im Alter von 90 Jahren am 16. November 1951 an ihrem Wohnort Paris gestorben, hinterliess Frau Dobler-Sengel als Erben ihren Ehemann, den Sohn Jean und die Tochter Alice. Unter den Erben erhob sich Streit darüber, wer für die Behandlung des Nachlasses zuständig sei. Das im Dezember 1951 mit der Angelegenheit befasste Erbschaftsamt von Basel-Stadt eröffnete das Testament, erklärte sich dann aber mit Rücksicht auf die der Erblasserin neben der schweizerischen zugekommene französische Nationalität als unzuständig, die vom Sohn der Erblasserin, Jean Dobler, am 24. April 1954 verlangten Massnahmen zur Sicherung des Erbganges zu treffen und namentlich ein Inventar aufzunehmen. Die von Jean Dobler bei der Aufsichtsbehörde über das Erbschaftsamt erhobene Beschwerde wurde am 5. November 1954 abgewiesen, und am gleichen Tage wurde auf eine zweite Beschwerde des Jean Dobler über eine vom Willensvollstrecker getroffene Anordnung über die schweizerischen Werte des Nachlasses nicht eingetreten. Gegen beide Entscheide rekurrierte Jean Dobler an den Appellationsgerichtsausschuss, der aber mit Entscheid vom 11. Januar 1955 die örtliche Zuständigkeit des Basler Erbschaftsamtes zu den in Frage stehenden Massnahmen gleichfalls verneinte; er wies die Aufsichtsbehörde bloss an, die gegen den Willensvollstrecker geführte Beschwerde materiell zu beurteilen, soweit sie dingliche Rechte an schweizerischen Liegenschaften betrifft. Dabei stimmte der Appellationsgerichtsausschuss der Entscheidung des Tribunal civil de la Seine vom 17. Dezember 1954 zu, das sich zur Beurteilung einer am 12. April 1954 vom Witwer Louis Ferdinand Dobler und von der Tochter Alice Dobler gegen Jean Dobler eingereichten Klage "aux fins de compte, liquidation et partage, tant de la communauté ayant existé entre Alice SENGEL et son époux survivant que de la succession d'Alice SENGEL" als zuständig erklärte und die von Jean Dobler erhobenen Einreden der Unzuständigkeit der französischen Gerichte und der in Basel gültig begründeten Rechtshängigkeit verwarf. C.- Gegen das Urteil des Appellationsgerichtsausschusses hat Jean Dobler Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 68 OG eingereicht mit dem Antrag, "es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und das Erbschaftsamt Basel-Stadt zur Behandlung des Nachlasses der am 16. November 1951 in Paris verstorbenen Frau Alice Dobler-Sengel, insbesondere zur Anordnung sichernder Massnahmen (ZGB Art. 551) und zur Aufnahme des Inventars (E inf.G. zum ZGB § 136) über den gesamten Nachlass der Verstorbenen zuständig zu erklären; unter Kosten- und Entschädigungsfolge." D. - Die Beschwerdegegner Louis Ferdinand Dobler und Alice Dobler tragen auf Abweisung der Beschwerde an. Der Willensvollstrecker enthält sich eines Antrages. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Beschwerdeführer will als für die Zuständigkeit zur Behandlung des gesamten Nachlasses seiner Mutter massgebend deren schweizerischen Bürgerort Basel betrachtet wissen. Denn für die schweizerischen Behörden falle in erster Linie die schweizerische Nationalität dieser Doppelbürgerin in Betracht. Der Heimatort Basel habe nach Art. 5 Abs. 1 des zwischen der Schweiz und Frankreich abgeschlossenen Gerichtsstandsvertrages vom 15. Juni 1869 als Ort der Erbschaftseröffnung und damit als Gerichtsstand für erbrechtliche Klagen zu gelten. Diese Bestimmung lautet: "Jede Klage betreffend Liquidation oder Teilung einer Erbschaft, sei es in Folge von Testament oder von Intestaterbrecht, und betreffend die Abrechnung zwischen Erben und Legataren, ist vor dem Gerichte des Ortes geltend zu machen, wo die Erbschaft eröffnet worden ist, und zwar, wenn es sich um die Verlassenschaft eines Franzosen handelt, der in der Schweiz verstorben ist, vor dem Gerichte seines letzten Wohnortes in Frankreich, und wenn es sich um die Verlassenschaft eines Schweizers handelt, der in Frankreich verstorben ist, vor dem Gerichte seines Heimatortes. Immerhin müssen für die Teilung und für die Veräusserung von Immobilien die Gesetze des Landes, wo dieselben liegen, beobachtet werden." "Toute action relative à la liquidation et au partage d'une succession testamentaire ou ab intestat et aux comptes à faire entre les héritiers ou légataires sera portée devant le tribunal de l'ouverture de la succession, c'est-à-dire, s'il s'agit d'un Français mort en Suisse, devant le tribunal de son dernier domicile en France, et s'il s'agit d'un Suisse décédé en France, devant le tribunal de son lieu d'origine en Suisse. Toutefois on devra, pour le partage, la licitation ou la vente des immeubles, se conformer aux lois du pays de leur situation." Diese Vorschrift wäre zweifellos in dem vom Beschwerdeführer vertretenen Sinn anwendbar, wenn die in Paris wohnhaft gewesene Erblasserin nur die durch ihre Heirat erworbene schweizerische und nicht seit 1937 ausserdem die französische Nationalität gehabt hätte. Auf die Erbschaft eines Doppelbürgers aber, der sowohl Schweizer wie auch Franzose war, kann nach der dem angefochtenen Urteil zugrunde liegenden grundsätzlichen Entscheidung (BGE 43 I 90ff.) Art. 5 des Gerichtsstandsvertrages nicht angewendet werden, so wenig wie dessen Art. 1 ff. sich auf persönliche Klagen zwischen zwei Parteien beziehen lassen, deren eine zugleich die schweizerische wie auch die französische Nationalität hat (BGE 76 I 34ff. mit zahlreichen Literaturangaben). Daran ist festzuhalten, speziell was Art. 5 des Staatsvertrages betrifft. Denn, wie im ersterwähnten Präjudiz dargetan ist, hat die in Frage stehende Vorschrift nur zwei Fälle im Auge: Klagen betreffend die Erbschaft eines in der Schweiz verstorbenen Franzosen (sie sind an dessen letztem Wohnort in Frankreich anzubringen) und Klagen betreffend die Erbschaft eines in Frankreich verstorbenen Schweizers (wofür die Gerichte an dessen schweizerischem Heimatort zuständig sind). Sie lässt sich vernünftigerweise nicht auf die Erbschaft eines Doppelbürgers beziehen, der das schweizerische wie auch das französische Bürgerrecht besitzt. Wollte man ihr eine solche Erbschaft unterstellen, so ergäben sich zwei miteinander konkurrierende Gerichtsstände. Die einen Streitigkeiten über dieselbe Erbschaft könnten in der Schweiz, die andern in Frankreich ausgetragen werden. Ja es liesse sich die nämliche Streitfrage mit vertauschten Parteirollen zugleich vor den schweizerischen und den französischen Richter bringen, wobei sich der eine wie der andere Richter, weil er den Erblasser als Bürger seines Staates zu betrachten hätte, als ausschliesslich zuständig erklären und die Hängigkeit des Streites im andern Staate als unbeachtlich bezeichnen würde. Eine solche doppelte Zuständigkeit zu begründen, ist zweifellos nicht der Wille von Art. 5 des Gerichtsstandsvertrages. Diese Vorschrift will den Ort der Erbschaftseröffnung eindeutig in das Gebiet des einen oder des andern Vertragsstaates weisen, je nachdem ob der Erblasser Franzose oder aber Schweizer war. Mit Doppelbürgern, die den beiden Staaten angehörten, befasst sich diese Vorschrift nicht. Sie ist somit auf solche Fälle nicht anzuwenden. Vielmehr haben die Behörden eines jeden der beiden Staaten auf die Erbschaft eines Doppelbürgers ihre eigenen Kollisionsnormen anzuwenden, wie sie sich aus der Landesgesetzgebung ergeben oder durch Ausfüllung von Lücken dieser Gesetzgebung festzusetzen sind. Der Beschwerdeführer hält dafür, das französische Bürgerrecht seiner Mutter falle ausser Betracht, weil es erst im Verlauf der Ehe zu dem durch die Heirat erworbenen schweizerischen Bürgerrecht hinzugekommen sei. Allein es sind die beim Tod eines Erblassers bestehenden Verhältnisse massgebend. Daher ist auf das Doppelbürgerrecht der Frau Dobler-Sengel Rücksicht zu nehmen, gleichwie wenn sie ihr angestammtes französisches Bürgerrecht beim Eheabschluss nicht verloren hätte und während des ganzen Bestandes der Ehe Doppelbürgerin gewesen wäre. Das entspricht auch dem Standpunkt der französischen Gerichte. Sie haben - und zwar auch die von Jean Dobler gegenüber dem Urteil des Tribunal civil de la Seine angerufene Cour d'Appel de Paris mit Entscheidung vom 21. Juni 1955 - die Erblasserin als Französin betrachtet und daher der Nichtanwendung von Art. 5 des Gerichtsstandsvertrages durch die Basler Behörden zugestimmt. Eine Frage für sich ist, ob eine in Frankreich erfolgte Zwangseinbürgerung eines Schweizers allenfalls von den schweizerischen Behörden nicht zu berücksichtigen wäre. Hier handelt es sich aber nicht um eine der Erblasserin aufgezwungene, sondern um eine von ihr (durch eine "supplique rédigée en termes élevés", wie das Urteil des Tribunal civil de la Seine ausführt) nachgesuchte Wiederaufnahme in das angestammte, seinerzeit durch die Heirat mit einem Schweizer verlorene Bürgerrecht. Übrigens erschiene selbst dann, wenn die Erblasserin von ihrem Wohnsitzstaat ohne oder sogar gegen ihren Willen eingebürgert worden wäre, als fraglich, ob es den schweizerischen Behörden zustünde, einen schweizerischen Ort der Erbschaftseröffnung gestützt auf Art. 5 des Gerichtsstandsvertrages in Anspruch zu nehmen und damit einen positiven Kompetenzkonflikt mit den französischen Behörden zu schaffen. Das mag jedoch unerörtert bleiben. Auch der vom Beschwerdeführer hervorgehobene Umstand, dass in erster Linie der von den Eheleuten Dobler-Sengel angenommene baselstädtische Güterstand zu liquidieren sein werde, und dass die Erblasserin die Erbfolge in ihren Nachlass testamentarisch dem Rechte des Kantons Basel-Stadt unterstellt habe, rechtfertigt es nicht, diese Doppelbürgerin nur als Schweizerin zu betrachten und Art. 5 des Gerichtsstandsvertrages auf ihre Erbschaft anzuwenden. Für den Ort der Erbschaftseröffnung ist der eheliche Güterstand ohne Belang, und die Unterstellung der Erbfolge unter das Heimatrecht im Sinne von Art. 22 Abs. 2 NAG (vgl. auch STAUFFER, N. 1 und 2 zu Art. 5 NAG) kann sich nur auf das anzuwendende Recht beziehen. Der Ort der Erbschaftseröffnung und die an diesen Ort anknüpfenden Gerichtsstände sind der Verfügung des Erblassers entzogen, wie denn weder Art. 5 des Gerichtsstandsvertrages noch die Art. 23 NAG und Art. 538 ZGB derartige Verfügungen vorbehalten (vgl. auch TUOR, N. 3 zu Art. 538 ZGB). 2. Der mangels einer auf die Erbschaft eines Doppelbürgers anwendbaren staatsvertraglichen Norm massgebende Art. 28 NAG (vgl.BGE 43 I 90ff., besonders 98) anerkennt die am letzten Wohnsitz des "Schweizers im Ausland" geltende Zuständigkeit der dortigen Behörden (ausser für die in der Schweiz gelegenen Grundstücke, worauf der angefochtene Entscheid gleichfalls Bedacht nimmt). Aus den die nämlichen Parteien betreffenden Urteilen der französischen Gerichte geht hervor, dass die Zuständigkeit am letzten Wohnsitz der Erblasserin, in Paris, nach der französischen Gesetzgebung in der Tat begründet ist (was denn auch nach Art. 110 des Code civil in Verbindung mit Art. 59 al. 6 des Code de procédure civile ausser Zweifel steht). Somit ist der vom Beschwerdeführer beanspruchte schweizerische Heimatgerichtsstand nach Art. 28 Ziff. 2 NAG nicht gegeben. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen und der Entscheid des Appellationsgerichtsausschusses des Kantons Basel-Stadt vom 11. Januar 1955 bestätigt.	de	1. Lieu de l'ouverture de la succession. Art. 5 de la Convention entre la Suisse et la France sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements en matière civile, du 15 juin 1869. Art. 538 CC et art. 23 LRCD. a) La disposition précitée de la convention franco-suisse n'est pas applicable lorsque le de cujus possédait, au moment de son décès, à la fois la nationalité suisse et la française. b) Le lieu de l'ouverture de la succession et le for de la succession qui y est rattaché sont soustraits à la disposition du de cujus. c) Le fait de soumettre la succession à la législation du canton d'origine conformément à l'art. 22 al. 2 LRCD n'a pas d'influence sur la compétence locale. 2. Suisse domicilié à l'étranger. Compétence des autorités de l'Etat du domicile conformément à l'art. 28 LRCD.	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-495%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,049	81 II 495	Sachverhalt ab Seite 496 A.- Frau Alice Stéphanie Dobler-Sengel, geboren 1861, verlor durch ihre Heirat mit dem Schweizerbürger Louis Ferdinand Dobler im Jahre 1885 ihre französische Nationalität und wurde Basler Bürgerin. Durch einen in Paris am 4. Juli 1885 vor der Heirat abgeschlossenen Ehevertrag vereinbarten die Brautleute die Gütergemeinschaft des Basler Rechtes. Das Ehepaar hatte seinen Wohnsitz ständig in Paris. Am 22. November 1934 errichtete Frau Dobler-Sengel ein Testament, in dem sie den Notar Dr. Samuel Burckhardt in Basel als Willensvollstrecker bezeichnete und die Erbfolge in ihren Nachlass den Gesetzen des Kantons Basel-Stadt unterstellte. Im folgenden Jahre suchte sie bei den französischen Behörden die Wiederaufnahme in das französische Bürgerrecht nach, die ihr 1937 gewährt wurde. Fortan war sie, da sie das durch die Heirat erworbene Schweizerbürgerrecht daneben behielt, Doppelbürgerin. B.- Im Alter von 90 Jahren am 16. November 1951 an ihrem Wohnort Paris gestorben, hinterliess Frau Dobler-Sengel als Erben ihren Ehemann, den Sohn Jean und die Tochter Alice. Unter den Erben erhob sich Streit darüber, wer für die Behandlung des Nachlasses zuständig sei. Das im Dezember 1951 mit der Angelegenheit befasste Erbschaftsamt von Basel-Stadt eröffnete das Testament, erklärte sich dann aber mit Rücksicht auf die der Erblasserin neben der schweizerischen zugekommene französische Nationalität als unzuständig, die vom Sohn der Erblasserin, Jean Dobler, am 24. April 1954 verlangten Massnahmen zur Sicherung des Erbganges zu treffen und namentlich ein Inventar aufzunehmen. Die von Jean Dobler bei der Aufsichtsbehörde über das Erbschaftsamt erhobene Beschwerde wurde am 5. November 1954 abgewiesen, und am gleichen Tage wurde auf eine zweite Beschwerde des Jean Dobler über eine vom Willensvollstrecker getroffene Anordnung über die schweizerischen Werte des Nachlasses nicht eingetreten. Gegen beide Entscheide rekurrierte Jean Dobler an den Appellationsgerichtsausschuss, der aber mit Entscheid vom 11. Januar 1955 die örtliche Zuständigkeit des Basler Erbschaftsamtes zu den in Frage stehenden Massnahmen gleichfalls verneinte; er wies die Aufsichtsbehörde bloss an, die gegen den Willensvollstrecker geführte Beschwerde materiell zu beurteilen, soweit sie dingliche Rechte an schweizerischen Liegenschaften betrifft. Dabei stimmte der Appellationsgerichtsausschuss der Entscheidung des Tribunal civil de la Seine vom 17. Dezember 1954 zu, das sich zur Beurteilung einer am 12. April 1954 vom Witwer Louis Ferdinand Dobler und von der Tochter Alice Dobler gegen Jean Dobler eingereichten Klage "aux fins de compte, liquidation et partage, tant de la communauté ayant existé entre Alice SENGEL et son époux survivant que de la succession d'Alice SENGEL" als zuständig erklärte und die von Jean Dobler erhobenen Einreden der Unzuständigkeit der französischen Gerichte und der in Basel gültig begründeten Rechtshängigkeit verwarf. C.- Gegen das Urteil des Appellationsgerichtsausschusses hat Jean Dobler Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 68 OG eingereicht mit dem Antrag, "es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und das Erbschaftsamt Basel-Stadt zur Behandlung des Nachlasses der am 16. November 1951 in Paris verstorbenen Frau Alice Dobler-Sengel, insbesondere zur Anordnung sichernder Massnahmen (ZGB Art. 551) und zur Aufnahme des Inventars (E inf.G. zum ZGB § 136) über den gesamten Nachlass der Verstorbenen zuständig zu erklären; unter Kosten- und Entschädigungsfolge." D. - Die Beschwerdegegner Louis Ferdinand Dobler und Alice Dobler tragen auf Abweisung der Beschwerde an. Der Willensvollstrecker enthält sich eines Antrages. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Beschwerdeführer will als für die Zuständigkeit zur Behandlung des gesamten Nachlasses seiner Mutter massgebend deren schweizerischen Bürgerort Basel betrachtet wissen. Denn für die schweizerischen Behörden falle in erster Linie die schweizerische Nationalität dieser Doppelbürgerin in Betracht. Der Heimatort Basel habe nach Art. 5 Abs. 1 des zwischen der Schweiz und Frankreich abgeschlossenen Gerichtsstandsvertrages vom 15. Juni 1869 als Ort der Erbschaftseröffnung und damit als Gerichtsstand für erbrechtliche Klagen zu gelten. Diese Bestimmung lautet: "Jede Klage betreffend Liquidation oder Teilung einer Erbschaft, sei es in Folge von Testament oder von Intestaterbrecht, und betreffend die Abrechnung zwischen Erben und Legataren, ist vor dem Gerichte des Ortes geltend zu machen, wo die Erbschaft eröffnet worden ist, und zwar, wenn es sich um die Verlassenschaft eines Franzosen handelt, der in der Schweiz verstorben ist, vor dem Gerichte seines letzten Wohnortes in Frankreich, und wenn es sich um die Verlassenschaft eines Schweizers handelt, der in Frankreich verstorben ist, vor dem Gerichte seines Heimatortes. Immerhin müssen für die Teilung und für die Veräusserung von Immobilien die Gesetze des Landes, wo dieselben liegen, beobachtet werden." "Toute action relative à la liquidation et au partage d'une succession testamentaire ou ab intestat et aux comptes à faire entre les héritiers ou légataires sera portée devant le tribunal de l'ouverture de la succession, c'est-à-dire, s'il s'agit d'un Français mort en Suisse, devant le tribunal de son dernier domicile en France, et s'il s'agit d'un Suisse décédé en France, devant le tribunal de son lieu d'origine en Suisse. Toutefois on devra, pour le partage, la licitation ou la vente des immeubles, se conformer aux lois du pays de leur situation." Diese Vorschrift wäre zweifellos in dem vom Beschwerdeführer vertretenen Sinn anwendbar, wenn die in Paris wohnhaft gewesene Erblasserin nur die durch ihre Heirat erworbene schweizerische und nicht seit 1937 ausserdem die französische Nationalität gehabt hätte. Auf die Erbschaft eines Doppelbürgers aber, der sowohl Schweizer wie auch Franzose war, kann nach der dem angefochtenen Urteil zugrunde liegenden grundsätzlichen Entscheidung (BGE 43 I 90ff.) Art. 5 des Gerichtsstandsvertrages nicht angewendet werden, so wenig wie dessen Art. 1 ff. sich auf persönliche Klagen zwischen zwei Parteien beziehen lassen, deren eine zugleich die schweizerische wie auch die französische Nationalität hat (BGE 76 I 34ff. mit zahlreichen Literaturangaben). Daran ist festzuhalten, speziell was Art. 5 des Staatsvertrages betrifft. Denn, wie im ersterwähnten Präjudiz dargetan ist, hat die in Frage stehende Vorschrift nur zwei Fälle im Auge: Klagen betreffend die Erbschaft eines in der Schweiz verstorbenen Franzosen (sie sind an dessen letztem Wohnort in Frankreich anzubringen) und Klagen betreffend die Erbschaft eines in Frankreich verstorbenen Schweizers (wofür die Gerichte an dessen schweizerischem Heimatort zuständig sind). Sie lässt sich vernünftigerweise nicht auf die Erbschaft eines Doppelbürgers beziehen, der das schweizerische wie auch das französische Bürgerrecht besitzt. Wollte man ihr eine solche Erbschaft unterstellen, so ergäben sich zwei miteinander konkurrierende Gerichtsstände. Die einen Streitigkeiten über dieselbe Erbschaft könnten in der Schweiz, die andern in Frankreich ausgetragen werden. Ja es liesse sich die nämliche Streitfrage mit vertauschten Parteirollen zugleich vor den schweizerischen und den französischen Richter bringen, wobei sich der eine wie der andere Richter, weil er den Erblasser als Bürger seines Staates zu betrachten hätte, als ausschliesslich zuständig erklären und die Hängigkeit des Streites im andern Staate als unbeachtlich bezeichnen würde. Eine solche doppelte Zuständigkeit zu begründen, ist zweifellos nicht der Wille von Art. 5 des Gerichtsstandsvertrages. Diese Vorschrift will den Ort der Erbschaftseröffnung eindeutig in das Gebiet des einen oder des andern Vertragsstaates weisen, je nachdem ob der Erblasser Franzose oder aber Schweizer war. Mit Doppelbürgern, die den beiden Staaten angehörten, befasst sich diese Vorschrift nicht. Sie ist somit auf solche Fälle nicht anzuwenden. Vielmehr haben die Behörden eines jeden der beiden Staaten auf die Erbschaft eines Doppelbürgers ihre eigenen Kollisionsnormen anzuwenden, wie sie sich aus der Landesgesetzgebung ergeben oder durch Ausfüllung von Lücken dieser Gesetzgebung festzusetzen sind. Der Beschwerdeführer hält dafür, das französische Bürgerrecht seiner Mutter falle ausser Betracht, weil es erst im Verlauf der Ehe zu dem durch die Heirat erworbenen schweizerischen Bürgerrecht hinzugekommen sei. Allein es sind die beim Tod eines Erblassers bestehenden Verhältnisse massgebend. Daher ist auf das Doppelbürgerrecht der Frau Dobler-Sengel Rücksicht zu nehmen, gleichwie wenn sie ihr angestammtes französisches Bürgerrecht beim Eheabschluss nicht verloren hätte und während des ganzen Bestandes der Ehe Doppelbürgerin gewesen wäre. Das entspricht auch dem Standpunkt der französischen Gerichte. Sie haben - und zwar auch die von Jean Dobler gegenüber dem Urteil des Tribunal civil de la Seine angerufene Cour d'Appel de Paris mit Entscheidung vom 21. Juni 1955 - die Erblasserin als Französin betrachtet und daher der Nichtanwendung von Art. 5 des Gerichtsstandsvertrages durch die Basler Behörden zugestimmt. Eine Frage für sich ist, ob eine in Frankreich erfolgte Zwangseinbürgerung eines Schweizers allenfalls von den schweizerischen Behörden nicht zu berücksichtigen wäre. Hier handelt es sich aber nicht um eine der Erblasserin aufgezwungene, sondern um eine von ihr (durch eine "supplique rédigée en termes élevés", wie das Urteil des Tribunal civil de la Seine ausführt) nachgesuchte Wiederaufnahme in das angestammte, seinerzeit durch die Heirat mit einem Schweizer verlorene Bürgerrecht. Übrigens erschiene selbst dann, wenn die Erblasserin von ihrem Wohnsitzstaat ohne oder sogar gegen ihren Willen eingebürgert worden wäre, als fraglich, ob es den schweizerischen Behörden zustünde, einen schweizerischen Ort der Erbschaftseröffnung gestützt auf Art. 5 des Gerichtsstandsvertrages in Anspruch zu nehmen und damit einen positiven Kompetenzkonflikt mit den französischen Behörden zu schaffen. Das mag jedoch unerörtert bleiben. Auch der vom Beschwerdeführer hervorgehobene Umstand, dass in erster Linie der von den Eheleuten Dobler-Sengel angenommene baselstädtische Güterstand zu liquidieren sein werde, und dass die Erblasserin die Erbfolge in ihren Nachlass testamentarisch dem Rechte des Kantons Basel-Stadt unterstellt habe, rechtfertigt es nicht, diese Doppelbürgerin nur als Schweizerin zu betrachten und Art. 5 des Gerichtsstandsvertrages auf ihre Erbschaft anzuwenden. Für den Ort der Erbschaftseröffnung ist der eheliche Güterstand ohne Belang, und die Unterstellung der Erbfolge unter das Heimatrecht im Sinne von Art. 22 Abs. 2 NAG (vgl. auch STAUFFER, N. 1 und 2 zu Art. 5 NAG) kann sich nur auf das anzuwendende Recht beziehen. Der Ort der Erbschaftseröffnung und die an diesen Ort anknüpfenden Gerichtsstände sind der Verfügung des Erblassers entzogen, wie denn weder Art. 5 des Gerichtsstandsvertrages noch die Art. 23 NAG und Art. 538 ZGB derartige Verfügungen vorbehalten (vgl. auch TUOR, N. 3 zu Art. 538 ZGB). 2. Der mangels einer auf die Erbschaft eines Doppelbürgers anwendbaren staatsvertraglichen Norm massgebende Art. 28 NAG (vgl.BGE 43 I 90ff., besonders 98) anerkennt die am letzten Wohnsitz des "Schweizers im Ausland" geltende Zuständigkeit der dortigen Behörden (ausser für die in der Schweiz gelegenen Grundstücke, worauf der angefochtene Entscheid gleichfalls Bedacht nimmt). Aus den die nämlichen Parteien betreffenden Urteilen der französischen Gerichte geht hervor, dass die Zuständigkeit am letzten Wohnsitz der Erblasserin, in Paris, nach der französischen Gesetzgebung in der Tat begründet ist (was denn auch nach Art. 110 des Code civil in Verbindung mit Art. 59 al. 6 des Code de procédure civile ausser Zweifel steht). Somit ist der vom Beschwerdeführer beanspruchte schweizerische Heimatgerichtsstand nach Art. 28 Ziff. 2 NAG nicht gegeben. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen und der Entscheid des Appellationsgerichtsausschusses des Kantons Basel-Stadt vom 11. Januar 1955 bestätigt.	de	1. Luogo dell'apertura della successione. Art. 5 della convenzione tra la Svizzera e la Francia sulla competenza di foro e l'esecuzionedelle sentenze in materia civile del 15 giugno 1869. Art. 538 CC e art. 23 LR. a) La disposizione citata della convenzione franco-svizzera non è applicabile se il defunto possedeva al momento della morte simultaneamente la cittadinanza svizzera e la cittadinanza francese. b) Il luogo dell'apertura della successione e il foro della successione che vi si riallaccia sono sottratti alla libera disposizione del defunto. c) Il fatto di aver sottoposto la propria successione al diritto in vigore nel Cantone d'origine a norma dell'art. 22 cp. 2 LR non influisce sulla competenza per territorio. 2. Svizzero domiciliato all'estero. Competenza delle autorità dello Stato di domicilio conformemente all'art. 28 LR.	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-495%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,050	81 II 50	Sachverhalt ab Seite 51 A.- En novembre 1950, le commerçant Herbert Kraus se rendit chez Max Wyler, marchand de tissus en gros, qui lui présenta du velours de laine, lui en offrit 200 pièces au prix de 12 fr. par mètre et lui remit un échantillon. Quelques jours plus tard, Kraus acheta à Wyler, par téléphone, 180 pièces du tissu en question. A fin décembre 1950, l'employé du vendeur soumit à Kraus une première pièce de la marchandise qui lui était destinée. L'acheteur fit remarquer qu'elle n'était pas conforme à l'échantillon. Il s'ensuivit un échange de correspondance, au cours duquel Wyler prétendit que c'était bien cette étoffe qui avait été offerte et achetée en novembre 1950; il ajoutait qu'il avait délivré par erreur un échantillon d'un tissu plus cher. Kraus contesta cette version et, après avoir imparti en vain au vendeur un délai pour livrer 180 pièces d'étoffe conforme à l'échantillon, il déclara renoncer à l'exécution du contrat et réclama des dommagesintérêts. B.- Le 21 septembre 1951, Kraus a actionné Wyler devant le Tribunal cantonal vaudois. Il exposait en substance que l'inexécution du contrat lui avait causé un dommage; qu'il avait dû acheter à Dumontex SA, pour 18 fr. par mètre, 8500 m d'étoffe de velours correspondant à celle qu'il avait acquise chez Wyler; qu'il avait subi ainsi un préjudice de 6 fr. par mètre, c'est-à-dire de 51 000 fr. au total. Comme il devait 9306 fr. au défendeur, il concluait à ce que celui-ci fût condamné à lui payer 41 694 fr. Wyler a proposé le rejet de l'action principale et pris des conclusions reconventionnelles en paiement de 9306 fr. Il maintenait qu'il avait remis par erreur à Kraus un échantillon différent de la marchandise offerte. En outre. il niait que le demandeur eût subi un dommage. En plaidoirie, Kraus a encore soutenu que le prix convenu avec Dumontex SA était conforme au prix courant de l'étoffe, de sorte que, calculé selon l'art. 191 al. 3 CO, son préjudice se.montait également à 51 000 fr. Par jugement du 21 octobre 1954, le Tribunal cantonal vaudois a rejeté l'action principale et admis les conclusions prises reconventionnellement par Wyler. Il a considéré que celui-ci n'avait point commis d'erreur lors de la remise de l'échantillon et de la conclusion du contrat; mais, a-t-il ajouté, l'acheteur n'a pas prouvé l'existence d'un dommage, de sorte que sa demande n'est pas fondée, C.- Kraus recourt en réforme au Tribunal fédéral en reprenant les conclusions qu'il a formulées dans l'instance cantonale. L'intimé propose le rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. L'intimé persiste à prétendre qu'il était sous l'empire d'une erreur lorsqu'il a conclu le contrat litigieux. Mais la juridiction cantonale l'a nié et, contrairement à ce que croit Wyler, il s'agit là d'une constatation de fait, qui lie le Tribunal fédéral (RO 45 II 437). On doit donc admettre que le contrat obligeait l'intimé, que celui-ci ne l'a pas exécuté et que le recourant a droit à la réparation du préjudice qu'il a subi de ce fait. 2. D'après l'art. 191 CO, l'acheteur qui n'a pas obtenu la livraison de la chose peut calculer son dommage selon les règles générales des art. 99 et suiv. CO (al. 1). En matière de commerce, il lui est loisible de prétendre à la différence entre le prix de vente et le prix auquel il a contracté un achat de couverture (al. 2). Enfin, si la vente porte sur des marchandises cotées à la bourse ou ayant un prix courant, il peut réclamer, à titre de dommagesintérêts, la différence entre le prix convenu et le cours du jour au terme fixé pour la livraison (al. 3). En vertu du droit fédéral, l'acheteur qui a choisi entre ces modes de calcul n'est nullement obligé de se tenir à celui pour lequel il a opté; il peut, même au cours du procès, recourir à d'autres modes à titre subsidiaire ou abandonner celui qu'il a d'abord choisi, pour se fonder sur une méthode différente. Il faut toutefois que, ce faisant, il observe les règles de la procédure et, en particulier, qu'il articule les faits et offre les preuves dans les formes et délais prescrits par le droit cantonal (RO 42 II 373). 3. En l'espèce, le recourant s'est fondé en premier lieu sur la méthode de calcul de l'art. 191 al. 2 CO et, à l'appui de ses allégations, il a produit une confirmation de commande de la maison Dumontex SA Mais la juridiction cantonale a refusé de lui allouer la différence de prix réclamée, car, à son avis, le document invoqué était insuffisant pour établir que le contrat de couverture avait été exécuté et que l'acheteur avait payé le prix convenu. Le recourant critique cette exigence; d'après lui, l'art. 191 al. 2 CO est applicable dès qu'un achat de couverture a été conclu; il n'est pas nécessaire qu'il ait été exécuté. La thèse du Tribunal cantonal vaudois trouve un appui dans la version française de l'art. 191 al. 2 CO, aux termes de laquelle "l'acheteur peut se faire indemniser du dommage représenté par la différence entre le prix de vente et le prix qu'il a payé de bonne foi pour remplacer la chose qui ne lui a pas été livrée". Mais d'après les textes allemand et italien, on doit prendre en considération le prix pour lequel l'acheteur a acquis de bonne foi une autre chose ("... dem Preise, um den er sich einen Ersatz ... in guten Treuen erworben hat";... il prezzo al quale ha acquistato di buona fede un'altra cosa ..."). Selon ces textes, il suffit donc que l'acheteur ait contracté de bonne foi un marché de couverture. C'est à cette version qu'il faut donner la préférence. En effet, l'acheteur subit un dommage dès qu'il convient avec un tiers de lui payer un prix supérieur à celui qui avait été promis au vendeur primitif. Car cette obligation grève son patrimoine comme si le nouveau prix était effectivement payé. On peut donc recourir à la méthode de calcul de l'art. 191 al. 2 dès qu'un contrat de couverture a été passé de bonne foi, c'est-à-dire lie l'acheteur et ne fixe pas un prix anormalement élevé. C'est du reste la solution du droit allemand (Kommentar der Reichsgerichtsräte zum HGB, Anhang zu § 374, rem. 71), dont le législateur suisse s'est inspiré pour introduire l'art. 191 CO lors de la revision de 1912 (cf. procès-verbal de la séance du 14 octobre 1908 de la Commission d'experts, p. 5). En ce qui concerne le fardeau de la preuve, l'acheteur doit établir l'existence d'un contrat de couverture. Si le vendeur nie que cette convention ait été passée de bonne foi, il lui incombe de le prouver (art. 3 CC). Mais, comme il s'agit de la preuve de l'inexistence d'un fait, la partie adverse peut être appelée à coopérer à la recherche de la vérité (RO 66 II 147); à cet égard, l'exécution du contrat de couverture peut constituer un indice du caractère sérieux de cette convention. Dans le cas particulier, en faisant dépendre l'application de l'art. 191 al. 2 CO de l'exécution du contrat passé avec Dumontex SA, la juridiction cantonale a mal appliqué le droit fédéral. Le jugement attaqué doit donc être annulé. Comme le Tribunal fédéral ne peut trancher la question lui-même, faute d'éléments de fait suffisants, la cause doit être renvoyée aux premiers juges, qui statueront à nouveau en s'inspirant des principes qui viennent d'être rappelés. 4. En outre, la juridiction vaudoise a nié que Kraus pût calculer son dommage selon la méthode abstraite indiquée à l'art. 191 al. 3 CO. Car, a-t-elle dit, il n'a fourni aucun élément permettant d'admettre que le velours litigieux ait eu un prix courant à l'époque où il aurait dû être livré. Cette argumentation est fondée sur une interprétation trop littérale de l'art. 191 al. 3 CO, notamment de son texte français. D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, cette disposition est applicable même s'il n'est pas établi que des contrats portant sur des articles semblables à la marchandise litigieuse aient effectivement été conclus à l'époque où celle-ci eût dû être fournie; du moment que le calcul abstrait du dommage n'est qu'un mode simplifié de déterminer la perte de gain, il suffit, en cas de demeure du vendeur, que la marchandise soit vendable; dans ce cas, l'acheteur peut réclamer, à titre de dommages-intérêts, la différence entre le prix convenu et celui auquel il aurait pu revendre la chose au terme fixé pour la livraison; s'agissant d'un contrat conclu entre commerçants, on doit présumer que la marchandise litigieuse était susceptible de revente et la preuve est à la charge de celui qui nie cette possibilité (RO 49 II 84, 78 II 432). Si le Tribunal cantonal estime que les conditions exigées par l'art. 191 al. 2 CO ne sont pas remplies, il devra alors se conformer aux règles rappelées ci-dessus pour juger si Kraus peut se voir allouer une indemnité fixée selon la méthode abstraite. 5. Enfin, le recourant soutient que la juridiction cantonale aurait dû lui accorder des dommages-intérêts en vertu des art. 97 et suiv. et 191 al. 1 CO; au cas où le préjudice n'aurait pu être établi exactement, ajoute-t-il, elle eût pu le déterminer en considération du cours ordinaire des choses, conformément à l'art. 42 al. 2 CO. En plaidoirie, l'intimé a soutenu que cette disposition supposait que l'existence d'un préjudice fût prouvée et permettait uniquement au juge d'en déterminer équitablement le montant. Sa thèse est erronée. Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, l'art. 42 al. 2 CO concerne non seulement le montant du dommage, mais aussi son existence; le préjudice doit donc être tenu pour établi lorsque les indices fournis par le dossier permettent, en considération du cours ordinaire des choses, de conclure à son existence (RO 74 II 80 consid. 5 et les arrêts cités). Si la juridiction vaudoise n'applique ni l'al. 2 ni l'al. 3 de l'art. 191 CO, elle devra donc, à condition que la procédure cantonale le lui permette, décider encore si des dommages-intérêts doivent être alloués à Kraus en vertu des art. 97 et suiv., 191 al. 1 et 42 al. 2 CO. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Le recours est admis, le jugement attaqué est annulé et la cause est renvoyée à la juridiction cantonale pour nouveau jugement dans le sens des motifs.	fr	Irrtum. Ob eine Partei sich beim Vertragsschluss im Irrtum befunden habe, ist Tatfrage (Erw. 1). Schadenersatz wegen Nichterfüllung des Vertrags durch den Ver käufer, Art. 191 OR. Gegenseitiges Verhältnis der verschiedenen Bestimmungen des Art. 191 OR (Erw. 2). Voraussetzungen für die Anwendbarkeit von Abs. 2 (Erw. 3) und Abs. 3 (Erw. 4). Schadensberechnung gemäss Art. 191 Abs. 1 und Art. 97 ff. OR; Anwendbarkeit von Art. 42 Abs. 2 OR auch auf den Beweis für das Vorhandensein eines Schadens (Erw. 5).	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-50%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,051	81 II 50	Sachverhalt ab Seite 51 A.- En novembre 1950, le commerçant Herbert Kraus se rendit chez Max Wyler, marchand de tissus en gros, qui lui présenta du velours de laine, lui en offrit 200 pièces au prix de 12 fr. par mètre et lui remit un échantillon. Quelques jours plus tard, Kraus acheta à Wyler, par téléphone, 180 pièces du tissu en question. A fin décembre 1950, l'employé du vendeur soumit à Kraus une première pièce de la marchandise qui lui était destinée. L'acheteur fit remarquer qu'elle n'était pas conforme à l'échantillon. Il s'ensuivit un échange de correspondance, au cours duquel Wyler prétendit que c'était bien cette étoffe qui avait été offerte et achetée en novembre 1950; il ajoutait qu'il avait délivré par erreur un échantillon d'un tissu plus cher. Kraus contesta cette version et, après avoir imparti en vain au vendeur un délai pour livrer 180 pièces d'étoffe conforme à l'échantillon, il déclara renoncer à l'exécution du contrat et réclama des dommagesintérêts. B.- Le 21 septembre 1951, Kraus a actionné Wyler devant le Tribunal cantonal vaudois. Il exposait en substance que l'inexécution du contrat lui avait causé un dommage; qu'il avait dû acheter à Dumontex SA, pour 18 fr. par mètre, 8500 m d'étoffe de velours correspondant à celle qu'il avait acquise chez Wyler; qu'il avait subi ainsi un préjudice de 6 fr. par mètre, c'est-à-dire de 51 000 fr. au total. Comme il devait 9306 fr. au défendeur, il concluait à ce que celui-ci fût condamné à lui payer 41 694 fr. Wyler a proposé le rejet de l'action principale et pris des conclusions reconventionnelles en paiement de 9306 fr. Il maintenait qu'il avait remis par erreur à Kraus un échantillon différent de la marchandise offerte. En outre. il niait que le demandeur eût subi un dommage. En plaidoirie, Kraus a encore soutenu que le prix convenu avec Dumontex SA était conforme au prix courant de l'étoffe, de sorte que, calculé selon l'art. 191 al. 3 CO, son préjudice se.montait également à 51 000 fr. Par jugement du 21 octobre 1954, le Tribunal cantonal vaudois a rejeté l'action principale et admis les conclusions prises reconventionnellement par Wyler. Il a considéré que celui-ci n'avait point commis d'erreur lors de la remise de l'échantillon et de la conclusion du contrat; mais, a-t-il ajouté, l'acheteur n'a pas prouvé l'existence d'un dommage, de sorte que sa demande n'est pas fondée, C.- Kraus recourt en réforme au Tribunal fédéral en reprenant les conclusions qu'il a formulées dans l'instance cantonale. L'intimé propose le rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. L'intimé persiste à prétendre qu'il était sous l'empire d'une erreur lorsqu'il a conclu le contrat litigieux. Mais la juridiction cantonale l'a nié et, contrairement à ce que croit Wyler, il s'agit là d'une constatation de fait, qui lie le Tribunal fédéral (RO 45 II 437). On doit donc admettre que le contrat obligeait l'intimé, que celui-ci ne l'a pas exécuté et que le recourant a droit à la réparation du préjudice qu'il a subi de ce fait. 2. D'après l'art. 191 CO, l'acheteur qui n'a pas obtenu la livraison de la chose peut calculer son dommage selon les règles générales des art. 99 et suiv. CO (al. 1). En matière de commerce, il lui est loisible de prétendre à la différence entre le prix de vente et le prix auquel il a contracté un achat de couverture (al. 2). Enfin, si la vente porte sur des marchandises cotées à la bourse ou ayant un prix courant, il peut réclamer, à titre de dommagesintérêts, la différence entre le prix convenu et le cours du jour au terme fixé pour la livraison (al. 3). En vertu du droit fédéral, l'acheteur qui a choisi entre ces modes de calcul n'est nullement obligé de se tenir à celui pour lequel il a opté; il peut, même au cours du procès, recourir à d'autres modes à titre subsidiaire ou abandonner celui qu'il a d'abord choisi, pour se fonder sur une méthode différente. Il faut toutefois que, ce faisant, il observe les règles de la procédure et, en particulier, qu'il articule les faits et offre les preuves dans les formes et délais prescrits par le droit cantonal (RO 42 II 373). 3. En l'espèce, le recourant s'est fondé en premier lieu sur la méthode de calcul de l'art. 191 al. 2 CO et, à l'appui de ses allégations, il a produit une confirmation de commande de la maison Dumontex SA Mais la juridiction cantonale a refusé de lui allouer la différence de prix réclamée, car, à son avis, le document invoqué était insuffisant pour établir que le contrat de couverture avait été exécuté et que l'acheteur avait payé le prix convenu. Le recourant critique cette exigence; d'après lui, l'art. 191 al. 2 CO est applicable dès qu'un achat de couverture a été conclu; il n'est pas nécessaire qu'il ait été exécuté. La thèse du Tribunal cantonal vaudois trouve un appui dans la version française de l'art. 191 al. 2 CO, aux termes de laquelle "l'acheteur peut se faire indemniser du dommage représenté par la différence entre le prix de vente et le prix qu'il a payé de bonne foi pour remplacer la chose qui ne lui a pas été livrée". Mais d'après les textes allemand et italien, on doit prendre en considération le prix pour lequel l'acheteur a acquis de bonne foi une autre chose ("... dem Preise, um den er sich einen Ersatz ... in guten Treuen erworben hat";... il prezzo al quale ha acquistato di buona fede un'altra cosa ..."). Selon ces textes, il suffit donc que l'acheteur ait contracté de bonne foi un marché de couverture. C'est à cette version qu'il faut donner la préférence. En effet, l'acheteur subit un dommage dès qu'il convient avec un tiers de lui payer un prix supérieur à celui qui avait été promis au vendeur primitif. Car cette obligation grève son patrimoine comme si le nouveau prix était effectivement payé. On peut donc recourir à la méthode de calcul de l'art. 191 al. 2 dès qu'un contrat de couverture a été passé de bonne foi, c'est-à-dire lie l'acheteur et ne fixe pas un prix anormalement élevé. C'est du reste la solution du droit allemand (Kommentar der Reichsgerichtsräte zum HGB, Anhang zu § 374, rem. 71), dont le législateur suisse s'est inspiré pour introduire l'art. 191 CO lors de la revision de 1912 (cf. procès-verbal de la séance du 14 octobre 1908 de la Commission d'experts, p. 5). En ce qui concerne le fardeau de la preuve, l'acheteur doit établir l'existence d'un contrat de couverture. Si le vendeur nie que cette convention ait été passée de bonne foi, il lui incombe de le prouver (art. 3 CC). Mais, comme il s'agit de la preuve de l'inexistence d'un fait, la partie adverse peut être appelée à coopérer à la recherche de la vérité (RO 66 II 147); à cet égard, l'exécution du contrat de couverture peut constituer un indice du caractère sérieux de cette convention. Dans le cas particulier, en faisant dépendre l'application de l'art. 191 al. 2 CO de l'exécution du contrat passé avec Dumontex SA, la juridiction cantonale a mal appliqué le droit fédéral. Le jugement attaqué doit donc être annulé. Comme le Tribunal fédéral ne peut trancher la question lui-même, faute d'éléments de fait suffisants, la cause doit être renvoyée aux premiers juges, qui statueront à nouveau en s'inspirant des principes qui viennent d'être rappelés. 4. En outre, la juridiction vaudoise a nié que Kraus pût calculer son dommage selon la méthode abstraite indiquée à l'art. 191 al. 3 CO. Car, a-t-elle dit, il n'a fourni aucun élément permettant d'admettre que le velours litigieux ait eu un prix courant à l'époque où il aurait dû être livré. Cette argumentation est fondée sur une interprétation trop littérale de l'art. 191 al. 3 CO, notamment de son texte français. D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, cette disposition est applicable même s'il n'est pas établi que des contrats portant sur des articles semblables à la marchandise litigieuse aient effectivement été conclus à l'époque où celle-ci eût dû être fournie; du moment que le calcul abstrait du dommage n'est qu'un mode simplifié de déterminer la perte de gain, il suffit, en cas de demeure du vendeur, que la marchandise soit vendable; dans ce cas, l'acheteur peut réclamer, à titre de dommages-intérêts, la différence entre le prix convenu et celui auquel il aurait pu revendre la chose au terme fixé pour la livraison; s'agissant d'un contrat conclu entre commerçants, on doit présumer que la marchandise litigieuse était susceptible de revente et la preuve est à la charge de celui qui nie cette possibilité (RO 49 II 84, 78 II 432). Si le Tribunal cantonal estime que les conditions exigées par l'art. 191 al. 2 CO ne sont pas remplies, il devra alors se conformer aux règles rappelées ci-dessus pour juger si Kraus peut se voir allouer une indemnité fixée selon la méthode abstraite. 5. Enfin, le recourant soutient que la juridiction cantonale aurait dû lui accorder des dommages-intérêts en vertu des art. 97 et suiv. et 191 al. 1 CO; au cas où le préjudice n'aurait pu être établi exactement, ajoute-t-il, elle eût pu le déterminer en considération du cours ordinaire des choses, conformément à l'art. 42 al. 2 CO. En plaidoirie, l'intimé a soutenu que cette disposition supposait que l'existence d'un préjudice fût prouvée et permettait uniquement au juge d'en déterminer équitablement le montant. Sa thèse est erronée. Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, l'art. 42 al. 2 CO concerne non seulement le montant du dommage, mais aussi son existence; le préjudice doit donc être tenu pour établi lorsque les indices fournis par le dossier permettent, en considération du cours ordinaire des choses, de conclure à son existence (RO 74 II 80 consid. 5 et les arrêts cités). Si la juridiction vaudoise n'applique ni l'al. 2 ni l'al. 3 de l'art. 191 CO, elle devra donc, à condition que la procédure cantonale le lui permette, décider encore si des dommages-intérêts doivent être alloués à Kraus en vertu des art. 97 et suiv., 191 al. 1 et 42 al. 2 CO. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Le recours est admis, le jugement attaqué est annulé et la cause est renvoyée à la juridiction cantonale pour nouveau jugement dans le sens des motifs.	fr	Erreur. Relève du fait la question de savoir si une partie était dans l'erreur au moment de la conclusion du contrat (consid. 1). Dommages-intérêts en cas d'inexécution du contrat par le vendeur, art. 191 CO. Rapports entre elles des différentes dispositions de l'art. 191 CO (consid. 2). Conditions d'application des al. 2 (consid. 3) et 3 (consid. 4). Dommages-intérêts calculés selon les art. 191 al. 1 et 97 et suiv. CO; l'art. 42 al. 2 CO s'applique également à la preuve de l'existence du dommage (consid. 5).	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-50%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,052	81 II 50	Sachverhalt ab Seite 51 A.- En novembre 1950, le commerçant Herbert Kraus se rendit chez Max Wyler, marchand de tissus en gros, qui lui présenta du velours de laine, lui en offrit 200 pièces au prix de 12 fr. par mètre et lui remit un échantillon. Quelques jours plus tard, Kraus acheta à Wyler, par téléphone, 180 pièces du tissu en question. A fin décembre 1950, l'employé du vendeur soumit à Kraus une première pièce de la marchandise qui lui était destinée. L'acheteur fit remarquer qu'elle n'était pas conforme à l'échantillon. Il s'ensuivit un échange de correspondance, au cours duquel Wyler prétendit que c'était bien cette étoffe qui avait été offerte et achetée en novembre 1950; il ajoutait qu'il avait délivré par erreur un échantillon d'un tissu plus cher. Kraus contesta cette version et, après avoir imparti en vain au vendeur un délai pour livrer 180 pièces d'étoffe conforme à l'échantillon, il déclara renoncer à l'exécution du contrat et réclama des dommagesintérêts. B.- Le 21 septembre 1951, Kraus a actionné Wyler devant le Tribunal cantonal vaudois. Il exposait en substance que l'inexécution du contrat lui avait causé un dommage; qu'il avait dû acheter à Dumontex SA, pour 18 fr. par mètre, 8500 m d'étoffe de velours correspondant à celle qu'il avait acquise chez Wyler; qu'il avait subi ainsi un préjudice de 6 fr. par mètre, c'est-à-dire de 51 000 fr. au total. Comme il devait 9306 fr. au défendeur, il concluait à ce que celui-ci fût condamné à lui payer 41 694 fr. Wyler a proposé le rejet de l'action principale et pris des conclusions reconventionnelles en paiement de 9306 fr. Il maintenait qu'il avait remis par erreur à Kraus un échantillon différent de la marchandise offerte. En outre. il niait que le demandeur eût subi un dommage. En plaidoirie, Kraus a encore soutenu que le prix convenu avec Dumontex SA était conforme au prix courant de l'étoffe, de sorte que, calculé selon l'art. 191 al. 3 CO, son préjudice se.montait également à 51 000 fr. Par jugement du 21 octobre 1954, le Tribunal cantonal vaudois a rejeté l'action principale et admis les conclusions prises reconventionnellement par Wyler. Il a considéré que celui-ci n'avait point commis d'erreur lors de la remise de l'échantillon et de la conclusion du contrat; mais, a-t-il ajouté, l'acheteur n'a pas prouvé l'existence d'un dommage, de sorte que sa demande n'est pas fondée, C.- Kraus recourt en réforme au Tribunal fédéral en reprenant les conclusions qu'il a formulées dans l'instance cantonale. L'intimé propose le rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. L'intimé persiste à prétendre qu'il était sous l'empire d'une erreur lorsqu'il a conclu le contrat litigieux. Mais la juridiction cantonale l'a nié et, contrairement à ce que croit Wyler, il s'agit là d'une constatation de fait, qui lie le Tribunal fédéral (RO 45 II 437). On doit donc admettre que le contrat obligeait l'intimé, que celui-ci ne l'a pas exécuté et que le recourant a droit à la réparation du préjudice qu'il a subi de ce fait. 2. D'après l'art. 191 CO, l'acheteur qui n'a pas obtenu la livraison de la chose peut calculer son dommage selon les règles générales des art. 99 et suiv. CO (al. 1). En matière de commerce, il lui est loisible de prétendre à la différence entre le prix de vente et le prix auquel il a contracté un achat de couverture (al. 2). Enfin, si la vente porte sur des marchandises cotées à la bourse ou ayant un prix courant, il peut réclamer, à titre de dommagesintérêts, la différence entre le prix convenu et le cours du jour au terme fixé pour la livraison (al. 3). En vertu du droit fédéral, l'acheteur qui a choisi entre ces modes de calcul n'est nullement obligé de se tenir à celui pour lequel il a opté; il peut, même au cours du procès, recourir à d'autres modes à titre subsidiaire ou abandonner celui qu'il a d'abord choisi, pour se fonder sur une méthode différente. Il faut toutefois que, ce faisant, il observe les règles de la procédure et, en particulier, qu'il articule les faits et offre les preuves dans les formes et délais prescrits par le droit cantonal (RO 42 II 373). 3. En l'espèce, le recourant s'est fondé en premier lieu sur la méthode de calcul de l'art. 191 al. 2 CO et, à l'appui de ses allégations, il a produit une confirmation de commande de la maison Dumontex SA Mais la juridiction cantonale a refusé de lui allouer la différence de prix réclamée, car, à son avis, le document invoqué était insuffisant pour établir que le contrat de couverture avait été exécuté et que l'acheteur avait payé le prix convenu. Le recourant critique cette exigence; d'après lui, l'art. 191 al. 2 CO est applicable dès qu'un achat de couverture a été conclu; il n'est pas nécessaire qu'il ait été exécuté. La thèse du Tribunal cantonal vaudois trouve un appui dans la version française de l'art. 191 al. 2 CO, aux termes de laquelle "l'acheteur peut se faire indemniser du dommage représenté par la différence entre le prix de vente et le prix qu'il a payé de bonne foi pour remplacer la chose qui ne lui a pas été livrée". Mais d'après les textes allemand et italien, on doit prendre en considération le prix pour lequel l'acheteur a acquis de bonne foi une autre chose ("... dem Preise, um den er sich einen Ersatz ... in guten Treuen erworben hat";... il prezzo al quale ha acquistato di buona fede un'altra cosa ..."). Selon ces textes, il suffit donc que l'acheteur ait contracté de bonne foi un marché de couverture. C'est à cette version qu'il faut donner la préférence. En effet, l'acheteur subit un dommage dès qu'il convient avec un tiers de lui payer un prix supérieur à celui qui avait été promis au vendeur primitif. Car cette obligation grève son patrimoine comme si le nouveau prix était effectivement payé. On peut donc recourir à la méthode de calcul de l'art. 191 al. 2 dès qu'un contrat de couverture a été passé de bonne foi, c'est-à-dire lie l'acheteur et ne fixe pas un prix anormalement élevé. C'est du reste la solution du droit allemand (Kommentar der Reichsgerichtsräte zum HGB, Anhang zu § 374, rem. 71), dont le législateur suisse s'est inspiré pour introduire l'art. 191 CO lors de la revision de 1912 (cf. procès-verbal de la séance du 14 octobre 1908 de la Commission d'experts, p. 5). En ce qui concerne le fardeau de la preuve, l'acheteur doit établir l'existence d'un contrat de couverture. Si le vendeur nie que cette convention ait été passée de bonne foi, il lui incombe de le prouver (art. 3 CC). Mais, comme il s'agit de la preuve de l'inexistence d'un fait, la partie adverse peut être appelée à coopérer à la recherche de la vérité (RO 66 II 147); à cet égard, l'exécution du contrat de couverture peut constituer un indice du caractère sérieux de cette convention. Dans le cas particulier, en faisant dépendre l'application de l'art. 191 al. 2 CO de l'exécution du contrat passé avec Dumontex SA, la juridiction cantonale a mal appliqué le droit fédéral. Le jugement attaqué doit donc être annulé. Comme le Tribunal fédéral ne peut trancher la question lui-même, faute d'éléments de fait suffisants, la cause doit être renvoyée aux premiers juges, qui statueront à nouveau en s'inspirant des principes qui viennent d'être rappelés. 4. En outre, la juridiction vaudoise a nié que Kraus pût calculer son dommage selon la méthode abstraite indiquée à l'art. 191 al. 3 CO. Car, a-t-elle dit, il n'a fourni aucun élément permettant d'admettre que le velours litigieux ait eu un prix courant à l'époque où il aurait dû être livré. Cette argumentation est fondée sur une interprétation trop littérale de l'art. 191 al. 3 CO, notamment de son texte français. D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, cette disposition est applicable même s'il n'est pas établi que des contrats portant sur des articles semblables à la marchandise litigieuse aient effectivement été conclus à l'époque où celle-ci eût dû être fournie; du moment que le calcul abstrait du dommage n'est qu'un mode simplifié de déterminer la perte de gain, il suffit, en cas de demeure du vendeur, que la marchandise soit vendable; dans ce cas, l'acheteur peut réclamer, à titre de dommages-intérêts, la différence entre le prix convenu et celui auquel il aurait pu revendre la chose au terme fixé pour la livraison; s'agissant d'un contrat conclu entre commerçants, on doit présumer que la marchandise litigieuse était susceptible de revente et la preuve est à la charge de celui qui nie cette possibilité (RO 49 II 84, 78 II 432). Si le Tribunal cantonal estime que les conditions exigées par l'art. 191 al. 2 CO ne sont pas remplies, il devra alors se conformer aux règles rappelées ci-dessus pour juger si Kraus peut se voir allouer une indemnité fixée selon la méthode abstraite. 5. Enfin, le recourant soutient que la juridiction cantonale aurait dû lui accorder des dommages-intérêts en vertu des art. 97 et suiv. et 191 al. 1 CO; au cas où le préjudice n'aurait pu être établi exactement, ajoute-t-il, elle eût pu le déterminer en considération du cours ordinaire des choses, conformément à l'art. 42 al. 2 CO. En plaidoirie, l'intimé a soutenu que cette disposition supposait que l'existence d'un préjudice fût prouvée et permettait uniquement au juge d'en déterminer équitablement le montant. Sa thèse est erronée. Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, l'art. 42 al. 2 CO concerne non seulement le montant du dommage, mais aussi son existence; le préjudice doit donc être tenu pour établi lorsque les indices fournis par le dossier permettent, en considération du cours ordinaire des choses, de conclure à son existence (RO 74 II 80 consid. 5 et les arrêts cités). Si la juridiction vaudoise n'applique ni l'al. 2 ni l'al. 3 de l'art. 191 CO, elle devra donc, à condition que la procédure cantonale le lui permette, décider encore si des dommages-intérêts doivent être alloués à Kraus en vertu des art. 97 et suiv., 191 al. 1 et 42 al. 2 CO. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Le recours est admis, le jugement attaqué est annulé et la cause est renvoyée à la juridiction cantonale pour nouveau jugement dans le sens des motifs.	fr	Errore. Attiene ai fatti la questione se una parte era in errore all'atto della conclusione del contratto (consid. 1). Risarcimento danni per inadempimento del contratto da parte del venditore, art. 191 CO. Rapporti reciproci delle diverse disposizioni dell'art. 191 CO (consid. 2). Presupposti per l'applicabilità del cp. 2 (consid. 3) e del cp. 3 (consid. 4). Calcolo del danno a norma degli art. 191 cp. 1 e 97 sgg. CO; l'art. 42 cp. 2 CO si applica anche alla prova dell'esistenza del danno (consid. 5).	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-50%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,053	81 II 502	Sachverhalt ab Seite 502 A.- Mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 15. Januar 1948 verkaufte Göldlin, dem damals die aneinandergrenzenden Grundstücke Parz. Nr. 459 (Willimatthof), 460 (Willimatt) und 664 in Sursee gehörten, das zuerst genannte Grundstück an Brunner. Der Vertrag bestimmte u.a. wörtlich: "6. Zu Gunsten der Parzelle Nr. 459 wird zu Lasten der Parzelle Nr. 664 und eine südliche Parzelle (von Parz. Nr. 460) von ca. 700 m2 eine Gewerbebeschränkung für eine öffentliche Autogarage oder Autowerkstätte oder ein sonstiges lärmendes Gewerbe errichtet. Dieses Recht ist im Grundbuch einzutragen. 7. Der Verkäufer räumt dem Käufer auf den oben bezeichneten Parzellen Nr. 664 und von Parz. 460 (ca. 700 m2) ein Vorkaufsrecht ein. Dieses Vorkaufsrecht ist im Grundbuch einzutragen." Der Kaufvertrag wurde am 17. Februar 1948 in das Grundbuch eingetragen. Auf dem Blatt für das Grundstück Nr. 460 wurde vorgemerkt: "Vorkaufsrecht an 700 m2 zG. Fritz Brunner ... bis 19. Januar 1958." B.- Am 14. Oktober 1954 verkaufte Göldlin das Grundstück Nr. 460 (Willimatt) im Umfange von 10 724 m2, das aus Wiesland und der seiner nordöstlichen Grenze folgenden Willimattstrasse besteht, nebst dem mit dieser Liegenschaft nicht zusammenhängenden Strassengrundstück Nr. 963 im Ausmass von 274 m2 zu einem Gesamtpreise von Fr. 70'000.-- an Frau Lehmann, die ihm am 12. August 1954 bereits das neben dem Willimatthof liegende, aus 646 m2 Wiesland bestehende Grundstück Nr. 664 zu Fr. 25'000.-- abgekauft hatte. Der Kaufvertrag vom 14. Oktober 1954 erwähnt unter den Dienstbarkeiten und Grundlasten u.a. ein "Fahrwegrecht (4,50 m Breite) zG. Nr. 973", das beim Verkauf dieser von Nr. 460 abgetrennten Parzelle an die Katholische Kirchgemeinde gemäss Vertrag vom 9. Februar 1954 begründet worden war, sowie das durch den Kaufvertrag vom 12. August 1954 errichtete Fahrwegrecht zugunsten von Nr. 664, und bestimmt in Ziffer 7, dass die Käuferin (Frau Lehmann) dem Verkäufer (Göldlin) auf der verkauften Parzelle Nr. 460 ein im Grundbuch vorzumerkendes Vorkaufsrecht für die Dauer von zehn Jahren einräume. Am 23. Oktober 1954 richtete Brunner an das Grundbuchamt Sursee sowie an Göldlin und Frau Lehmann folgendes Schreiben: "Mit Zuschrift vom 21. crt. teilt mir das Grundbuchamt Sursee mit, dass die Parzelle No. 460 des Grundbuches Sursee von Herrn Göldlin an Frau Lehmann verkauft worden ist. Laut Eintragung im Grundbuch habe ich auf dieser Parzelle ein Vorkaufsrecht für 700 m2 südlich, anstossend an mein Grundstück auf dessen Breite. Zu Ihrer Orientierung teile ich Ihnen mit, dass ich von diesem Vorkaufsrecht Gebrauch mache. Ich ersuche Sie hievon Vormerk nehmen zu wollen. Gleichzeitig bitte ich um Mitteilung, wann, wohin und an wen ich mein Betreffnis für fragl. 700 m2 zu vergüten habe." Göldlin liess Brunner antworten, er betrachte das Vor kaufsrecht als ungültig, da es "in wesentlichen Punkten ... viel zu wenig bestimmt oder bestimmbar" sei. C.- Hierauf leitete Brunner am 9. November 1954 gegen Göldlin Klage ein mit den Begehren: "1. Der Beklagte habe dem Kläger gegen Bezahlung von Fr. 6.52 pro m2 auf dem Grundstück Willimatt, Parzelle Nr. 460 Grundbuch Sursee, eine Parzelle von 700 m2, gelegen südlich der Parzelle des Klägers Nr. 459, in einer Anstosslänge von 24 m und einer Tiefe von 29.15 m zu überlassen und ihm das Eigentum daran einzuräumen. 2. Der Richter habe dem Kläger an der sub 1 erwähnten Parzelle das Eigentum zuzusprechen." Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage und verlangte eventuell: a) es sei festzustellen, dass ihm "an der dem Kläger zu Eigentum übertragenen Parzelle von 700 m2 des Grundstücks Nr. 460 ... ein Vorkaufsrecht zustehe, welches im Grundbuch vorzumerken ist"; b) der Kläger habe ihm einen Kaufpreis von Fr. 15.- pro m2 zu bezahlen. Das Amtsgericht Sursee hiess die Klagebegehren und das Eventualbegehren a) des Beklagten gut. Das Obergericht des Kantons Luzern, an das nur der Beklagte appellierte, hat am 2. Juni 1955 "in Bestätigung des angefochtenen Urteils (mit redaktioneller Ergänzung)" erkannt: "1. Der Beklagte hat dem Kläger vom Grundstück Willimatt, Parzelle No. 460 des Grundbuches Sursee, eine Parzelle von 700 m2 zum Preis vo n Fr. 6.52 pro m2 zu Eigentum zu überlassen. Diese Parzelle, deren gegenüberliegende Seiten parallel verlaufen, schliesst nordseits in ihrer vollen Breite von 24 m an die Südseite der Liegenschaft Willimatthof, Parzelle No. 459, an, während die östliche Längsseite fadenrichtig in Verlängerung der Ostseite der Parzelle No. 459 entlang der Willimattstrasse verläuft. 2. Das Eigentum an der unter Ziff. 1 umschriebenen Parzelle wird hiemit dem Kläger ... zugesprochen. 3. Es wird festgestellt, dass auf der dem Kläger gemäss Ziff. 1 und 2 hievor zugesprochenen Parzelle ein Vorkaufsrecht des Beklagten besteht, das im Grundbuch vorzumerken ist. 4. Mit den abweichenden Begehren sind die Parteien abgewiesen." D.- Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Abweisung der Klage, eventuell Bestätigung von Ziffer 3 des obergerichtlichen Urteils und Festsetzung des vom Kläger zu bezahlenden Kaufpreises auf Fr. 15.- pro m2. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. (Streitwert.) 2. Art. 216 OR bestimmt in Abs. 1 und 2, dass Kaufverträge, die ein Grundstück zum Gegenstand haben, Vorverträge sowie Verträge, die ein Kaufrecht oder Rückkaufsrecht an einem Grundstück begründen, zu ihrer Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung bedürfen, und fügt in Abs. 3 bei, Vorkaufsverträge seien "schon" in schriftlicher Form gültig. Damit ist implicite gesagt, dass Vorkaufsverträge in formeller Hinsicht auch dann gültig sind, wenn sie nicht in schriftlicher Form gemäss Art. 12 ff. OR errichtet, sondern öffentlich beurkundet wurden, wie es im vorliegenden Falle geschehen ist. Im übrigen trägt der öffentlich beurkundete Kaufvertrag vom 15. Januar 1948, worin der Kläger sich das streitige Vorkaufsrecht ausbedungen hat, die Unterschriften der Parteien. Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob mit v. TUHR /SIEGWART (OR I 222) anzunehmen sei, die Schriftform könne immer durch öffentliche Beurkundung ersetzt werden, oder ob die Auffassung von OSER /SCHÖNENBERGER (N. 27 zu Art. 11 OR) den Vorzug verdiene, wonach die öffentliche Beurrkundung unter Vorbehalt gesetzlicher Vorschriften, welche die beiden Formen für bestimmte Fälle als gleichwertig erklären, dann nicht an die Stelle der Schriftlichkeit im Sinne von Art. 12 ff. OR treten kann, wenn nach kantonalem Recht die öffentliche Urkunde die Unterschriften der Parteien nicht enthalten muss (und sie dementsprechend nicht enthält). 3. Nach dem Grundsatze der Vertragsfreiheit (Art. 19 OR) ist es ohne weiteres möglich, ein Vorkaufsrecht zu vereinbaren, das sich nur auf einen bestimmten realen Teil eines Grundstücks bezieht. Es ist aber auch zulässig, ein solches Vorkaufsrecht gemäss Art. 681 ZGB im Grundbuch vorzumerken, ohne vorher den in Frage stehenden Grundstücksteil als besonderes Grundstück ins Grundbuch aufzunehmen. Sogar gewisse dingliche Rechte, nämlich Dienstbarkeiten, die nur auf einem Teil eines Grundstücks ruhen, können ja ohne grundbuchliche Verselbständigung dieses Teils eingetragen werden. Um so eher muss ein persönliches Recht im Sinne von Art. 959, das sich nur auf einen Grundstücksteil bezieht, vorgemerkt werden können (so auch LEEMANN, 2. Aufl., N. 11 zu Art. 681 ZGB; OSTERTAG, 2. Aufl., N. 8 zu Art. 945 ZGB; Entscheid der Justizkommission des luzernischen Obergerichts vom 17. September 1942 in Maximen IX Nr. 85; Jahresbericht 1951 des zürcherischen Notariatsinspektorats in ZGBR 33 S. 152 Nr. 7). Die Auffassung HAABS, wonach sich die Vormerkung eines auf einen realen Grundstücksteil begrenzten Vorkaufsrechts nur in der Weise bewerkstelligen lässt, dass entweder das Grundstück vorher parzelliert oder aber ein auf das ganze Grundstück bezügliches Vorkaufsrecht vorgemerkt und dessen Ausübung durch Begründung einer persönlichen Verpflichtung des Berechtigten auf den fraglichen Teil beschränkt wird (N. 31 zu Art. 681 /82 ZGB), schafft unnötige Komplikationen. Der Umstand, dass das Vorkaufsrecht im Vertrag vom 15. Januar 1948 nicht für das ganze Grundstück Nr. 460, sondern nur für einen Teil davon stipuliert und im Grundbuch mit dieser Beschränkung vorgemerkt wurde, macht also dieses Recht und dessen Vormerkung keineswegs ungültig. 4. Bei der Begründung eines Vorkaufsrechts, das sich auf einen realen Teil eines Grundstücks beziehen soll, bildet die Begrenzung dieses Teils ohne Zweifel einen wesentlichen Punkt im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OR. Das Zustandekommen des Vorkaufsvertrags setzt also die Einigung hierüber voraus. Ausserdem ist für die Gültigkeit des Vertrags notwendig, dass die Willenserklärungen über diesen Punkt in der für den Vorkaufsvertrag vorgeschriebenen Form zum Ausdruck gebracht worden sind (vgl. BGE 68 II 233 und dortige Zitate sowie BGE 75 II 148 und BGE 78 II 224, wonach bei formbedürftigen Geschäften alle objektiv und subjektiv wesentlichen Vertragsabreden dem Formzwang unterliegen). Die Gültigkeit der streitigen Vorkaufsklausel hängt also davon ab, ob ihr entnommen werden kann, welcher Teil des Grundstücks Nr. 460 vom Vorkaufsrecht erfasst wird. Dabei sind die allgemeinen Grundsätze über die Auslegung von Verträgen massgebend. Neben dem Wortlaut der streitigen Klausel sind also auch der Zusammenhang, in dem sie steht, sowie die weitern Verumständungen in Betracht zu ziehen. Ziffer 7 des Kaufvertrags vom 15. Januar 1948 nennt als Gegenstand des Vorkaufsrechts die "oben bezeichneten Parzellen Nr. 664 und von Parz. Nr. 460 (ca. 700 m2)." In der vorausgehenden Ziffer, auf die hier ausdrücklich verwiesen wird, ist neben der heute nicht interessierenden Parzelle Nr. 664 "eine südliche Parzelle (von Parz. Nr. 460) von ca. 700 m2" erwähnt. Es ist klar, dass unter dem in Ziff. 7 verwendeten Ausdruck "Parzelle ... von Parz. Nr. 460 (ca. 700 m2)" diese "südliche" Parzelle zu verstehen ist. Der Einwand des Beklagten, dass es nicht angehe, zur Interpretation der Bestimmung über das Vorkaufsrecht auf eine andere Ziffer des Kaufvertrags zurückzugreifen, ist unverständlich. Der Vorinztanz ist auch darin beizustimmen, dass mit dieser südlichen Parzelle von ca. 700 m2 nach den Umständen vernünftigerweise nur eine an das vom Kläger erworbene Grundstück Nr. 459 südlich (genauer: südöstlich) anstossende viereckige Parzelle dieses Ausmasses gemeint sein kann, deren Nord(west)seite mit der Süd(ost)seite des Grundstücks Nr. 459 übereinstimmt, deren (Nord)ostseite in geradliniger Verlängerung der entsprechenden Grenze des Grundstücks Nr. 459 der Willimattstrasse folgt und deren gegenüberliegende Seiten parallel sind. Die Angabe, dass die Parzelle "ca." 700 m2 messen soll, ist dahin auszulegen, dass bei der Abgrenzung Bruchteile eines Quadratmeters vernachlässigt werden dürfen. Die so bestimmte Parzelle weist, da die Grenze gegenüber dem Grundstück Nr. 459 24 m misst, zwischen dieser und der gegenüberliegenden Grenze einen Abstand von 29,15 m auf. Unter vernünftiger Berücksichtigung der bestehenden Grenz- und Lageverhältnisse ausgelegt, gibt also der Vertrag vom 15. Januar 1948 eindeutig darüber Auskunft, auf welchen Teil des Grundstücks Nr. 460 das Vorkaufsrecht des Klägers sich bezieht. Die Vorinstanz stellt im übrigen noch fest, dass Stadtschreiber Randegger, der diesen Vertrag beurkundete, nach seinem Zeugnis der Auffassung war, die 700 m2 seien "entlang der Willimattstrasse in der Breite der Parzelle Nr. 459" zu messen, und dass "bei Abschluss des Vertrages vom 15. Januar 1948 auch für den Beklagten die Anstosslänge und der Verlauf der Ostseite gegebene Grössen waren." Diese tatsächlichen Feststellungen bekräftigen die schon aus den objektiven Umständen sich ergebende Auslegung. Der Einwand des Beklagten, dass die Vorkaufsklausel den Gegenstand des Vorkaufsrechts nicht genügend bezeichne, ist demnach unbegründet. 5. Der Beklagte lässt heute mit Recht gelten, dass nicht nur der Verkauf des in Frage stehenden Grundstücksteils, sondern auch der Verkauf der ganzen Parzelle Nr. 460 einen Vorkaufsfall bildet. Dass der Kaufvertrag mit Frau Lehmann hinfällig werde, wenn diese nicht die ganze Parzelle Nr. 460 erhält, hat der Beklagte nie behauptet; offenbar mit Grund nicht, da Frau Lehmann angesichts der Vormerkung von vornherein mit dieser Möglichkeit rechnen musste. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob ein solcher Hinfall des Kaufvertrags das Vorkaufsrecht irgendwie zu beeinflussen vermöchte. 6. Die Auffassung des Beklagten, dass mindestens für den Fall des Verkaufs des ganzen Grundstücks Nr. 460 der Kaufpreis für die dem Vorkaufsrecht unterliegende Parzelle als essentiale negotii in der Vorkaufsklausel hätte festgesetzt werden müssen, ist unzutreffend. Der Kaufpreis kann im Vorkaufsvertrag und in der Vormerkung festgesetzt werden (sog. limitiertes Vorkaufsrecht), muss es aber nicht. Fehlt diese Angabe, wie es im vorliegenden Falle zutrifft, so ist der Preis dem Kaufvertrag zu entnehmen, mit dem der aus dem Vorkaufsvertrag Verpflichtete sein Grundstück verkauft hat (vgl. Art. 681 Abs. 1 ZGB), hier also dem Vertrag mit Frau Lehmann. 7. Es kann schliesslich auch keine Rede davon sein, dass die Vorkaufsklausel einen wesentlichen Punkt nicht regle, weil darin nicht bestimmt ist, wie die auf dem ganzen Grundstück Nr. 460 liegenden Belastungen (insbesondere Strassenbauverpflichtungen und Wegdienstbarkeiten) zu verteilen sind. Dieser Einwand kann schon deshalb nicht geschützt werden, weil die Ausführungen in der Berufungsschrift über die angeblichen Strassenbaupflichten als neue Vorbringen unzulässig sind (Art. 55 lit. c OG) und der "Bebauungsplan", den der Beklagte im kantonalen Verfahren erwähnt hat, gemäss seiner Überschrift nur einen "Vorschlag" für die Parzellierung der Willimatte darstellt, dem gemäss unwidersprochener Feststellung des Amtsgerichts die behördliche Genehmigung fehlt, und weil die Ausführungen des Beklagten über die Wegdienstbarkeiten mangels näherer Angaben über den Verlauf der Wege nicht genügend substantiiert sind. Hievon abgesehen musste der Vorkaufsvertrag über die Verteilung dieser Dienstkarkeitsbelastungen keine Bestimmungen enthalten, ja konnte dies überhaupt nicht, weil die vom Beklagten erwähnten Wegrechte erst nach dem 15. Januar 1948 errichtet worden sind. Wenn und soweit die zulasten des Grundstücks Nr. 460 bestellten Dienstbarkeiten auf der Vorkaufsparzelle ruhen und dem Kläger trotz der Vormerkung des Vorkaufsrechts entgegengehalten werden können, hat dieser sie von Gesetzes wegen zu übernehmen. (Zum Einfluss der Teilung des belasteten Grundstücks auf die Dienstbarkeiten vgl. Art. 744 ZGB und Art. 86 GBV, zur Wirkung der Vormerkung persönlicher Rechte Art. 959 Abs. 2 ZGB.) Wie es sich damit im vorliegenden Falle verhalte, kann im heutigen Verfahren, an dem die Dienstbarkeitsberechtigten nicht teilnehmen, nicht entschieden werden. Ist die Vorkaufsklausel demnach gültig und stellt der Verkauf des Grundstücks Nr. 460 an Frau Lehmann einen Vorkaufsfall dar, so hat der Kläger, der die Ausübungserklärung rechtzeitig abgegeben hat, auf Überlassung der beschriebenen Parzelle von ca. 700 m2 Anspruch. 8. Der vom Kläger zu bezahlende Preis muss sich, wie schon gesagt, nach dem Kaufvertrag mit Frau Lehmann richten. Dabei kann, da dieser Vertrag keinerlei Anhaltspunkte für eine andere Bewertung der Vorkaufsparzelle bietet, nur der Durchschnittspreis pro m2 der gesamten am 14. Oktober 1954 an Frau Lehmann verkauften Bodenfläche massgebend sein. Der Kläger hat diesen in der Klage irrtümlich etwas zu hoch auf (Fr. 70'000: 10 724 =) Fr. 6.52 statt auf (Fr. 70'000: 10 998 =) Fr. 6.36 berechnet, wobei ihn die kantonalen Gerichte behaftet haben. Sollten zwischen den einzelnen Teilen des Grundstücks Nr. 460 Wertunterschiede bestehen, was vom Beklagten behauptet wird, aber bestritten und nicht festgestellt ist, so hätte der Beklagte der Anwendung des Durchschnittspreises dadurch vorbeugen können, dass er entweder bei Bestellung des Vorkaufsrechts einen bestimmten Preis ausbedungen oder (worauf das Amtsgericht hingewiesen hat) das Grundstück vor dem Verkauf an Frau Lehmann parzelliert und die Preise für die einzelnen Teile dem Werte gemäss abgestuft hätte. Dass dies rechtsmissbräuchlich gewesen wäre, wie er meint, trifft wenigstens dem Grundsatze nach nicht zu. Da der Beklagte solche Vorkehren unterlassen hat, muss er nun eben dem Kläger die fragliche Parzelle zum Durchschnittspreis überlassen, was ihm übrigens gar keinen Nachteil verursacht, wenn ihm Frau Lehmann den Rest zu dem um (700 x Fr. 6.52 =) Fr. 4564.-- verminderten vertraglichen Kaufpreise abnimmt. Zu welchem Preis er die Parzelle Nr. 664 verkaufen konnte, ist unerheblich. Da der Kaufvertrag mit Frau Lehmann bestimmt, dass die Wertzuwachssteuern, die Handänderungsgebühren usw. von beiden Vertragsparteien zu gleichen Teilen getragen werden, muss dies mit Bezug auf das Teilstück von 700 m2 auch für die heutigen Prozessparteien gelten. Für die Preisbestimmung spielen diese Kosten aber keine Rolle. 9. Das von der Vorinstanz mit Dispositiv 2 gutgeheissene Klagebegehren 2, mit dem die richterliche Zusprechung des Eigentums an der Vorkaufsparzelle verlangt worden war, hat der Kläger heute im Hinblick auf die in BGE 78 II 360 Erw. 4 erwähnte Praxis fallen gelassen. Es hätte im übrigen auf jeden Fall deshalb nicht geschützt werden können, weil diese Parzelle noch nicht als ein besonderes Grundstück ins Grundbuch aufgenommen wurde und demzufolge noch einen Bestandteil der Liegenschaft Nr. 460 bildet, an dem bis zur grundbuchlichen Abtrennung kein Sondereigentum bestehen kann. Der Richterspruch im Sinne von Art. 665 ZGB kann nur allenfalls die dem Veräusserer obliegende Anmeldung zur Eintragung des neuen Eigentümers, keinesfalls dagegen die Parzellierung ersetzen. 10. Dispositiv 3 des obergerichtlichen Urteils ist wie schon die entsprechende Bestimmung des amtsgerichtlichen Urteils vom Kläger nicht angefochten worden. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass Dispositiv 2 des Urteils des Obergerichtes des Kantons Luzern, I. Kammer, vom 2. Juni 1955 aufgehoben wird. Im übrigen wird die Berufung abgewiesen und das angefochtene Urteil bestätigt.	de	Vorkaufsrecht an einem realen Teil eines Grundstücks. Form des Vorkaufsvertrags (Art. 216 OR). Vormerkung eines solchen Rechts im Grundbuch (Art. 681 ZGB). Notwendiger Vertragsinhalt. Genügende Bezeichmmg des Grundstücksteils, auf den das Vorkaufsrecht sich bezieht? Ausübung des Vorkaufsrechts im Falle, dass nicht bloss dieser Teil, sondern das ganze Grundstück verkauft wird. Wie bestimmt sich in einem solchen Falle der vom Berechtigten zu bezahlende Preis? Richterliche Zusprechung des Eigentums an den Berechtigten?	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-502%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,054	81 II 502	Sachverhalt ab Seite 502 A.- Mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 15. Januar 1948 verkaufte Göldlin, dem damals die aneinandergrenzenden Grundstücke Parz. Nr. 459 (Willimatthof), 460 (Willimatt) und 664 in Sursee gehörten, das zuerst genannte Grundstück an Brunner. Der Vertrag bestimmte u.a. wörtlich: "6. Zu Gunsten der Parzelle Nr. 459 wird zu Lasten der Parzelle Nr. 664 und eine südliche Parzelle (von Parz. Nr. 460) von ca. 700 m2 eine Gewerbebeschränkung für eine öffentliche Autogarage oder Autowerkstätte oder ein sonstiges lärmendes Gewerbe errichtet. Dieses Recht ist im Grundbuch einzutragen. 7. Der Verkäufer räumt dem Käufer auf den oben bezeichneten Parzellen Nr. 664 und von Parz. 460 (ca. 700 m2) ein Vorkaufsrecht ein. Dieses Vorkaufsrecht ist im Grundbuch einzutragen." Der Kaufvertrag wurde am 17. Februar 1948 in das Grundbuch eingetragen. Auf dem Blatt für das Grundstück Nr. 460 wurde vorgemerkt: "Vorkaufsrecht an 700 m2 zG. Fritz Brunner ... bis 19. Januar 1958." B.- Am 14. Oktober 1954 verkaufte Göldlin das Grundstück Nr. 460 (Willimatt) im Umfange von 10 724 m2, das aus Wiesland und der seiner nordöstlichen Grenze folgenden Willimattstrasse besteht, nebst dem mit dieser Liegenschaft nicht zusammenhängenden Strassengrundstück Nr. 963 im Ausmass von 274 m2 zu einem Gesamtpreise von Fr. 70'000.-- an Frau Lehmann, die ihm am 12. August 1954 bereits das neben dem Willimatthof liegende, aus 646 m2 Wiesland bestehende Grundstück Nr. 664 zu Fr. 25'000.-- abgekauft hatte. Der Kaufvertrag vom 14. Oktober 1954 erwähnt unter den Dienstbarkeiten und Grundlasten u.a. ein "Fahrwegrecht (4,50 m Breite) zG. Nr. 973", das beim Verkauf dieser von Nr. 460 abgetrennten Parzelle an die Katholische Kirchgemeinde gemäss Vertrag vom 9. Februar 1954 begründet worden war, sowie das durch den Kaufvertrag vom 12. August 1954 errichtete Fahrwegrecht zugunsten von Nr. 664, und bestimmt in Ziffer 7, dass die Käuferin (Frau Lehmann) dem Verkäufer (Göldlin) auf der verkauften Parzelle Nr. 460 ein im Grundbuch vorzumerkendes Vorkaufsrecht für die Dauer von zehn Jahren einräume. Am 23. Oktober 1954 richtete Brunner an das Grundbuchamt Sursee sowie an Göldlin und Frau Lehmann folgendes Schreiben: "Mit Zuschrift vom 21. crt. teilt mir das Grundbuchamt Sursee mit, dass die Parzelle No. 460 des Grundbuches Sursee von Herrn Göldlin an Frau Lehmann verkauft worden ist. Laut Eintragung im Grundbuch habe ich auf dieser Parzelle ein Vorkaufsrecht für 700 m2 südlich, anstossend an mein Grundstück auf dessen Breite. Zu Ihrer Orientierung teile ich Ihnen mit, dass ich von diesem Vorkaufsrecht Gebrauch mache. Ich ersuche Sie hievon Vormerk nehmen zu wollen. Gleichzeitig bitte ich um Mitteilung, wann, wohin und an wen ich mein Betreffnis für fragl. 700 m2 zu vergüten habe." Göldlin liess Brunner antworten, er betrachte das Vor kaufsrecht als ungültig, da es "in wesentlichen Punkten ... viel zu wenig bestimmt oder bestimmbar" sei. C.- Hierauf leitete Brunner am 9. November 1954 gegen Göldlin Klage ein mit den Begehren: "1. Der Beklagte habe dem Kläger gegen Bezahlung von Fr. 6.52 pro m2 auf dem Grundstück Willimatt, Parzelle Nr. 460 Grundbuch Sursee, eine Parzelle von 700 m2, gelegen südlich der Parzelle des Klägers Nr. 459, in einer Anstosslänge von 24 m und einer Tiefe von 29.15 m zu überlassen und ihm das Eigentum daran einzuräumen. 2. Der Richter habe dem Kläger an der sub 1 erwähnten Parzelle das Eigentum zuzusprechen." Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage und verlangte eventuell: a) es sei festzustellen, dass ihm "an der dem Kläger zu Eigentum übertragenen Parzelle von 700 m2 des Grundstücks Nr. 460 ... ein Vorkaufsrecht zustehe, welches im Grundbuch vorzumerken ist"; b) der Kläger habe ihm einen Kaufpreis von Fr. 15.- pro m2 zu bezahlen. Das Amtsgericht Sursee hiess die Klagebegehren und das Eventualbegehren a) des Beklagten gut. Das Obergericht des Kantons Luzern, an das nur der Beklagte appellierte, hat am 2. Juni 1955 "in Bestätigung des angefochtenen Urteils (mit redaktioneller Ergänzung)" erkannt: "1. Der Beklagte hat dem Kläger vom Grundstück Willimatt, Parzelle No. 460 des Grundbuches Sursee, eine Parzelle von 700 m2 zum Preis vo n Fr. 6.52 pro m2 zu Eigentum zu überlassen. Diese Parzelle, deren gegenüberliegende Seiten parallel verlaufen, schliesst nordseits in ihrer vollen Breite von 24 m an die Südseite der Liegenschaft Willimatthof, Parzelle No. 459, an, während die östliche Längsseite fadenrichtig in Verlängerung der Ostseite der Parzelle No. 459 entlang der Willimattstrasse verläuft. 2. Das Eigentum an der unter Ziff. 1 umschriebenen Parzelle wird hiemit dem Kläger ... zugesprochen. 3. Es wird festgestellt, dass auf der dem Kläger gemäss Ziff. 1 und 2 hievor zugesprochenen Parzelle ein Vorkaufsrecht des Beklagten besteht, das im Grundbuch vorzumerken ist. 4. Mit den abweichenden Begehren sind die Parteien abgewiesen." D.- Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Abweisung der Klage, eventuell Bestätigung von Ziffer 3 des obergerichtlichen Urteils und Festsetzung des vom Kläger zu bezahlenden Kaufpreises auf Fr. 15.- pro m2. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. (Streitwert.) 2. Art. 216 OR bestimmt in Abs. 1 und 2, dass Kaufverträge, die ein Grundstück zum Gegenstand haben, Vorverträge sowie Verträge, die ein Kaufrecht oder Rückkaufsrecht an einem Grundstück begründen, zu ihrer Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung bedürfen, und fügt in Abs. 3 bei, Vorkaufsverträge seien "schon" in schriftlicher Form gültig. Damit ist implicite gesagt, dass Vorkaufsverträge in formeller Hinsicht auch dann gültig sind, wenn sie nicht in schriftlicher Form gemäss Art. 12 ff. OR errichtet, sondern öffentlich beurkundet wurden, wie es im vorliegenden Falle geschehen ist. Im übrigen trägt der öffentlich beurkundete Kaufvertrag vom 15. Januar 1948, worin der Kläger sich das streitige Vorkaufsrecht ausbedungen hat, die Unterschriften der Parteien. Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob mit v. TUHR /SIEGWART (OR I 222) anzunehmen sei, die Schriftform könne immer durch öffentliche Beurkundung ersetzt werden, oder ob die Auffassung von OSER /SCHÖNENBERGER (N. 27 zu Art. 11 OR) den Vorzug verdiene, wonach die öffentliche Beurrkundung unter Vorbehalt gesetzlicher Vorschriften, welche die beiden Formen für bestimmte Fälle als gleichwertig erklären, dann nicht an die Stelle der Schriftlichkeit im Sinne von Art. 12 ff. OR treten kann, wenn nach kantonalem Recht die öffentliche Urkunde die Unterschriften der Parteien nicht enthalten muss (und sie dementsprechend nicht enthält). 3. Nach dem Grundsatze der Vertragsfreiheit (Art. 19 OR) ist es ohne weiteres möglich, ein Vorkaufsrecht zu vereinbaren, das sich nur auf einen bestimmten realen Teil eines Grundstücks bezieht. Es ist aber auch zulässig, ein solches Vorkaufsrecht gemäss Art. 681 ZGB im Grundbuch vorzumerken, ohne vorher den in Frage stehenden Grundstücksteil als besonderes Grundstück ins Grundbuch aufzunehmen. Sogar gewisse dingliche Rechte, nämlich Dienstbarkeiten, die nur auf einem Teil eines Grundstücks ruhen, können ja ohne grundbuchliche Verselbständigung dieses Teils eingetragen werden. Um so eher muss ein persönliches Recht im Sinne von Art. 959, das sich nur auf einen Grundstücksteil bezieht, vorgemerkt werden können (so auch LEEMANN, 2. Aufl., N. 11 zu Art. 681 ZGB; OSTERTAG, 2. Aufl., N. 8 zu Art. 945 ZGB; Entscheid der Justizkommission des luzernischen Obergerichts vom 17. September 1942 in Maximen IX Nr. 85; Jahresbericht 1951 des zürcherischen Notariatsinspektorats in ZGBR 33 S. 152 Nr. 7). Die Auffassung HAABS, wonach sich die Vormerkung eines auf einen realen Grundstücksteil begrenzten Vorkaufsrechts nur in der Weise bewerkstelligen lässt, dass entweder das Grundstück vorher parzelliert oder aber ein auf das ganze Grundstück bezügliches Vorkaufsrecht vorgemerkt und dessen Ausübung durch Begründung einer persönlichen Verpflichtung des Berechtigten auf den fraglichen Teil beschränkt wird (N. 31 zu Art. 681 /82 ZGB), schafft unnötige Komplikationen. Der Umstand, dass das Vorkaufsrecht im Vertrag vom 15. Januar 1948 nicht für das ganze Grundstück Nr. 460, sondern nur für einen Teil davon stipuliert und im Grundbuch mit dieser Beschränkung vorgemerkt wurde, macht also dieses Recht und dessen Vormerkung keineswegs ungültig. 4. Bei der Begründung eines Vorkaufsrechts, das sich auf einen realen Teil eines Grundstücks beziehen soll, bildet die Begrenzung dieses Teils ohne Zweifel einen wesentlichen Punkt im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OR. Das Zustandekommen des Vorkaufsvertrags setzt also die Einigung hierüber voraus. Ausserdem ist für die Gültigkeit des Vertrags notwendig, dass die Willenserklärungen über diesen Punkt in der für den Vorkaufsvertrag vorgeschriebenen Form zum Ausdruck gebracht worden sind (vgl. BGE 68 II 233 und dortige Zitate sowie BGE 75 II 148 und BGE 78 II 224, wonach bei formbedürftigen Geschäften alle objektiv und subjektiv wesentlichen Vertragsabreden dem Formzwang unterliegen). Die Gültigkeit der streitigen Vorkaufsklausel hängt also davon ab, ob ihr entnommen werden kann, welcher Teil des Grundstücks Nr. 460 vom Vorkaufsrecht erfasst wird. Dabei sind die allgemeinen Grundsätze über die Auslegung von Verträgen massgebend. Neben dem Wortlaut der streitigen Klausel sind also auch der Zusammenhang, in dem sie steht, sowie die weitern Verumständungen in Betracht zu ziehen. Ziffer 7 des Kaufvertrags vom 15. Januar 1948 nennt als Gegenstand des Vorkaufsrechts die "oben bezeichneten Parzellen Nr. 664 und von Parz. Nr. 460 (ca. 700 m2)." In der vorausgehenden Ziffer, auf die hier ausdrücklich verwiesen wird, ist neben der heute nicht interessierenden Parzelle Nr. 664 "eine südliche Parzelle (von Parz. Nr. 460) von ca. 700 m2" erwähnt. Es ist klar, dass unter dem in Ziff. 7 verwendeten Ausdruck "Parzelle ... von Parz. Nr. 460 (ca. 700 m2)" diese "südliche" Parzelle zu verstehen ist. Der Einwand des Beklagten, dass es nicht angehe, zur Interpretation der Bestimmung über das Vorkaufsrecht auf eine andere Ziffer des Kaufvertrags zurückzugreifen, ist unverständlich. Der Vorinztanz ist auch darin beizustimmen, dass mit dieser südlichen Parzelle von ca. 700 m2 nach den Umständen vernünftigerweise nur eine an das vom Kläger erworbene Grundstück Nr. 459 südlich (genauer: südöstlich) anstossende viereckige Parzelle dieses Ausmasses gemeint sein kann, deren Nord(west)seite mit der Süd(ost)seite des Grundstücks Nr. 459 übereinstimmt, deren (Nord)ostseite in geradliniger Verlängerung der entsprechenden Grenze des Grundstücks Nr. 459 der Willimattstrasse folgt und deren gegenüberliegende Seiten parallel sind. Die Angabe, dass die Parzelle "ca." 700 m2 messen soll, ist dahin auszulegen, dass bei der Abgrenzung Bruchteile eines Quadratmeters vernachlässigt werden dürfen. Die so bestimmte Parzelle weist, da die Grenze gegenüber dem Grundstück Nr. 459 24 m misst, zwischen dieser und der gegenüberliegenden Grenze einen Abstand von 29,15 m auf. Unter vernünftiger Berücksichtigung der bestehenden Grenz- und Lageverhältnisse ausgelegt, gibt also der Vertrag vom 15. Januar 1948 eindeutig darüber Auskunft, auf welchen Teil des Grundstücks Nr. 460 das Vorkaufsrecht des Klägers sich bezieht. Die Vorinstanz stellt im übrigen noch fest, dass Stadtschreiber Randegger, der diesen Vertrag beurkundete, nach seinem Zeugnis der Auffassung war, die 700 m2 seien "entlang der Willimattstrasse in der Breite der Parzelle Nr. 459" zu messen, und dass "bei Abschluss des Vertrages vom 15. Januar 1948 auch für den Beklagten die Anstosslänge und der Verlauf der Ostseite gegebene Grössen waren." Diese tatsächlichen Feststellungen bekräftigen die schon aus den objektiven Umständen sich ergebende Auslegung. Der Einwand des Beklagten, dass die Vorkaufsklausel den Gegenstand des Vorkaufsrechts nicht genügend bezeichne, ist demnach unbegründet. 5. Der Beklagte lässt heute mit Recht gelten, dass nicht nur der Verkauf des in Frage stehenden Grundstücksteils, sondern auch der Verkauf der ganzen Parzelle Nr. 460 einen Vorkaufsfall bildet. Dass der Kaufvertrag mit Frau Lehmann hinfällig werde, wenn diese nicht die ganze Parzelle Nr. 460 erhält, hat der Beklagte nie behauptet; offenbar mit Grund nicht, da Frau Lehmann angesichts der Vormerkung von vornherein mit dieser Möglichkeit rechnen musste. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob ein solcher Hinfall des Kaufvertrags das Vorkaufsrecht irgendwie zu beeinflussen vermöchte. 6. Die Auffassung des Beklagten, dass mindestens für den Fall des Verkaufs des ganzen Grundstücks Nr. 460 der Kaufpreis für die dem Vorkaufsrecht unterliegende Parzelle als essentiale negotii in der Vorkaufsklausel hätte festgesetzt werden müssen, ist unzutreffend. Der Kaufpreis kann im Vorkaufsvertrag und in der Vormerkung festgesetzt werden (sog. limitiertes Vorkaufsrecht), muss es aber nicht. Fehlt diese Angabe, wie es im vorliegenden Falle zutrifft, so ist der Preis dem Kaufvertrag zu entnehmen, mit dem der aus dem Vorkaufsvertrag Verpflichtete sein Grundstück verkauft hat (vgl. Art. 681 Abs. 1 ZGB), hier also dem Vertrag mit Frau Lehmann. 7. Es kann schliesslich auch keine Rede davon sein, dass die Vorkaufsklausel einen wesentlichen Punkt nicht regle, weil darin nicht bestimmt ist, wie die auf dem ganzen Grundstück Nr. 460 liegenden Belastungen (insbesondere Strassenbauverpflichtungen und Wegdienstbarkeiten) zu verteilen sind. Dieser Einwand kann schon deshalb nicht geschützt werden, weil die Ausführungen in der Berufungsschrift über die angeblichen Strassenbaupflichten als neue Vorbringen unzulässig sind (Art. 55 lit. c OG) und der "Bebauungsplan", den der Beklagte im kantonalen Verfahren erwähnt hat, gemäss seiner Überschrift nur einen "Vorschlag" für die Parzellierung der Willimatte darstellt, dem gemäss unwidersprochener Feststellung des Amtsgerichts die behördliche Genehmigung fehlt, und weil die Ausführungen des Beklagten über die Wegdienstbarkeiten mangels näherer Angaben über den Verlauf der Wege nicht genügend substantiiert sind. Hievon abgesehen musste der Vorkaufsvertrag über die Verteilung dieser Dienstkarkeitsbelastungen keine Bestimmungen enthalten, ja konnte dies überhaupt nicht, weil die vom Beklagten erwähnten Wegrechte erst nach dem 15. Januar 1948 errichtet worden sind. Wenn und soweit die zulasten des Grundstücks Nr. 460 bestellten Dienstbarkeiten auf der Vorkaufsparzelle ruhen und dem Kläger trotz der Vormerkung des Vorkaufsrechts entgegengehalten werden können, hat dieser sie von Gesetzes wegen zu übernehmen. (Zum Einfluss der Teilung des belasteten Grundstücks auf die Dienstbarkeiten vgl. Art. 744 ZGB und Art. 86 GBV, zur Wirkung der Vormerkung persönlicher Rechte Art. 959 Abs. 2 ZGB.) Wie es sich damit im vorliegenden Falle verhalte, kann im heutigen Verfahren, an dem die Dienstbarkeitsberechtigten nicht teilnehmen, nicht entschieden werden. Ist die Vorkaufsklausel demnach gültig und stellt der Verkauf des Grundstücks Nr. 460 an Frau Lehmann einen Vorkaufsfall dar, so hat der Kläger, der die Ausübungserklärung rechtzeitig abgegeben hat, auf Überlassung der beschriebenen Parzelle von ca. 700 m2 Anspruch. 8. Der vom Kläger zu bezahlende Preis muss sich, wie schon gesagt, nach dem Kaufvertrag mit Frau Lehmann richten. Dabei kann, da dieser Vertrag keinerlei Anhaltspunkte für eine andere Bewertung der Vorkaufsparzelle bietet, nur der Durchschnittspreis pro m2 der gesamten am 14. Oktober 1954 an Frau Lehmann verkauften Bodenfläche massgebend sein. Der Kläger hat diesen in der Klage irrtümlich etwas zu hoch auf (Fr. 70'000: 10 724 =) Fr. 6.52 statt auf (Fr. 70'000: 10 998 =) Fr. 6.36 berechnet, wobei ihn die kantonalen Gerichte behaftet haben. Sollten zwischen den einzelnen Teilen des Grundstücks Nr. 460 Wertunterschiede bestehen, was vom Beklagten behauptet wird, aber bestritten und nicht festgestellt ist, so hätte der Beklagte der Anwendung des Durchschnittspreises dadurch vorbeugen können, dass er entweder bei Bestellung des Vorkaufsrechts einen bestimmten Preis ausbedungen oder (worauf das Amtsgericht hingewiesen hat) das Grundstück vor dem Verkauf an Frau Lehmann parzelliert und die Preise für die einzelnen Teile dem Werte gemäss abgestuft hätte. Dass dies rechtsmissbräuchlich gewesen wäre, wie er meint, trifft wenigstens dem Grundsatze nach nicht zu. Da der Beklagte solche Vorkehren unterlassen hat, muss er nun eben dem Kläger die fragliche Parzelle zum Durchschnittspreis überlassen, was ihm übrigens gar keinen Nachteil verursacht, wenn ihm Frau Lehmann den Rest zu dem um (700 x Fr. 6.52 =) Fr. 4564.-- verminderten vertraglichen Kaufpreise abnimmt. Zu welchem Preis er die Parzelle Nr. 664 verkaufen konnte, ist unerheblich. Da der Kaufvertrag mit Frau Lehmann bestimmt, dass die Wertzuwachssteuern, die Handänderungsgebühren usw. von beiden Vertragsparteien zu gleichen Teilen getragen werden, muss dies mit Bezug auf das Teilstück von 700 m2 auch für die heutigen Prozessparteien gelten. Für die Preisbestimmung spielen diese Kosten aber keine Rolle. 9. Das von der Vorinstanz mit Dispositiv 2 gutgeheissene Klagebegehren 2, mit dem die richterliche Zusprechung des Eigentums an der Vorkaufsparzelle verlangt worden war, hat der Kläger heute im Hinblick auf die in BGE 78 II 360 Erw. 4 erwähnte Praxis fallen gelassen. Es hätte im übrigen auf jeden Fall deshalb nicht geschützt werden können, weil diese Parzelle noch nicht als ein besonderes Grundstück ins Grundbuch aufgenommen wurde und demzufolge noch einen Bestandteil der Liegenschaft Nr. 460 bildet, an dem bis zur grundbuchlichen Abtrennung kein Sondereigentum bestehen kann. Der Richterspruch im Sinne von Art. 665 ZGB kann nur allenfalls die dem Veräusserer obliegende Anmeldung zur Eintragung des neuen Eigentümers, keinesfalls dagegen die Parzellierung ersetzen. 10. Dispositiv 3 des obergerichtlichen Urteils ist wie schon die entsprechende Bestimmung des amtsgerichtlichen Urteils vom Kläger nicht angefochten worden. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass Dispositiv 2 des Urteils des Obergerichtes des Kantons Luzern, I. Kammer, vom 2. Juni 1955 aufgehoben wird. Im übrigen wird die Berufung abgewiesen und das angefochtene Urteil bestätigt.	de	Droit de préemption sur une part matérielle d'un immeuble. Forme du pacte de préemption (art. 216 CO). Annotation du droit au registre foncier (art. 681 CC). Contenu nécessaire du contrat. Désignation suffisante de la part de l'immeuble à laquelle se rapporte le droit de préemption? Exercice du droit dans le cas où la vente porte non seulement sur cette part mais sur l'immeuble entier. Comment en pareil cas fixer le prix à payer par l'ayant droit? Attribution judiciaire de l'immeuble à l'ayant droit?	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-502%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,055	81 II 502	Sachverhalt ab Seite 502 A.- Mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 15. Januar 1948 verkaufte Göldlin, dem damals die aneinandergrenzenden Grundstücke Parz. Nr. 459 (Willimatthof), 460 (Willimatt) und 664 in Sursee gehörten, das zuerst genannte Grundstück an Brunner. Der Vertrag bestimmte u.a. wörtlich: "6. Zu Gunsten der Parzelle Nr. 459 wird zu Lasten der Parzelle Nr. 664 und eine südliche Parzelle (von Parz. Nr. 460) von ca. 700 m2 eine Gewerbebeschränkung für eine öffentliche Autogarage oder Autowerkstätte oder ein sonstiges lärmendes Gewerbe errichtet. Dieses Recht ist im Grundbuch einzutragen. 7. Der Verkäufer räumt dem Käufer auf den oben bezeichneten Parzellen Nr. 664 und von Parz. 460 (ca. 700 m2) ein Vorkaufsrecht ein. Dieses Vorkaufsrecht ist im Grundbuch einzutragen." Der Kaufvertrag wurde am 17. Februar 1948 in das Grundbuch eingetragen. Auf dem Blatt für das Grundstück Nr. 460 wurde vorgemerkt: "Vorkaufsrecht an 700 m2 zG. Fritz Brunner ... bis 19. Januar 1958." B.- Am 14. Oktober 1954 verkaufte Göldlin das Grundstück Nr. 460 (Willimatt) im Umfange von 10 724 m2, das aus Wiesland und der seiner nordöstlichen Grenze folgenden Willimattstrasse besteht, nebst dem mit dieser Liegenschaft nicht zusammenhängenden Strassengrundstück Nr. 963 im Ausmass von 274 m2 zu einem Gesamtpreise von Fr. 70'000.-- an Frau Lehmann, die ihm am 12. August 1954 bereits das neben dem Willimatthof liegende, aus 646 m2 Wiesland bestehende Grundstück Nr. 664 zu Fr. 25'000.-- abgekauft hatte. Der Kaufvertrag vom 14. Oktober 1954 erwähnt unter den Dienstbarkeiten und Grundlasten u.a. ein "Fahrwegrecht (4,50 m Breite) zG. Nr. 973", das beim Verkauf dieser von Nr. 460 abgetrennten Parzelle an die Katholische Kirchgemeinde gemäss Vertrag vom 9. Februar 1954 begründet worden war, sowie das durch den Kaufvertrag vom 12. August 1954 errichtete Fahrwegrecht zugunsten von Nr. 664, und bestimmt in Ziffer 7, dass die Käuferin (Frau Lehmann) dem Verkäufer (Göldlin) auf der verkauften Parzelle Nr. 460 ein im Grundbuch vorzumerkendes Vorkaufsrecht für die Dauer von zehn Jahren einräume. Am 23. Oktober 1954 richtete Brunner an das Grundbuchamt Sursee sowie an Göldlin und Frau Lehmann folgendes Schreiben: "Mit Zuschrift vom 21. crt. teilt mir das Grundbuchamt Sursee mit, dass die Parzelle No. 460 des Grundbuches Sursee von Herrn Göldlin an Frau Lehmann verkauft worden ist. Laut Eintragung im Grundbuch habe ich auf dieser Parzelle ein Vorkaufsrecht für 700 m2 südlich, anstossend an mein Grundstück auf dessen Breite. Zu Ihrer Orientierung teile ich Ihnen mit, dass ich von diesem Vorkaufsrecht Gebrauch mache. Ich ersuche Sie hievon Vormerk nehmen zu wollen. Gleichzeitig bitte ich um Mitteilung, wann, wohin und an wen ich mein Betreffnis für fragl. 700 m2 zu vergüten habe." Göldlin liess Brunner antworten, er betrachte das Vor kaufsrecht als ungültig, da es "in wesentlichen Punkten ... viel zu wenig bestimmt oder bestimmbar" sei. C.- Hierauf leitete Brunner am 9. November 1954 gegen Göldlin Klage ein mit den Begehren: "1. Der Beklagte habe dem Kläger gegen Bezahlung von Fr. 6.52 pro m2 auf dem Grundstück Willimatt, Parzelle Nr. 460 Grundbuch Sursee, eine Parzelle von 700 m2, gelegen südlich der Parzelle des Klägers Nr. 459, in einer Anstosslänge von 24 m und einer Tiefe von 29.15 m zu überlassen und ihm das Eigentum daran einzuräumen. 2. Der Richter habe dem Kläger an der sub 1 erwähnten Parzelle das Eigentum zuzusprechen." Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage und verlangte eventuell: a) es sei festzustellen, dass ihm "an der dem Kläger zu Eigentum übertragenen Parzelle von 700 m2 des Grundstücks Nr. 460 ... ein Vorkaufsrecht zustehe, welches im Grundbuch vorzumerken ist"; b) der Kläger habe ihm einen Kaufpreis von Fr. 15.- pro m2 zu bezahlen. Das Amtsgericht Sursee hiess die Klagebegehren und das Eventualbegehren a) des Beklagten gut. Das Obergericht des Kantons Luzern, an das nur der Beklagte appellierte, hat am 2. Juni 1955 "in Bestätigung des angefochtenen Urteils (mit redaktioneller Ergänzung)" erkannt: "1. Der Beklagte hat dem Kläger vom Grundstück Willimatt, Parzelle No. 460 des Grundbuches Sursee, eine Parzelle von 700 m2 zum Preis vo n Fr. 6.52 pro m2 zu Eigentum zu überlassen. Diese Parzelle, deren gegenüberliegende Seiten parallel verlaufen, schliesst nordseits in ihrer vollen Breite von 24 m an die Südseite der Liegenschaft Willimatthof, Parzelle No. 459, an, während die östliche Längsseite fadenrichtig in Verlängerung der Ostseite der Parzelle No. 459 entlang der Willimattstrasse verläuft. 2. Das Eigentum an der unter Ziff. 1 umschriebenen Parzelle wird hiemit dem Kläger ... zugesprochen. 3. Es wird festgestellt, dass auf der dem Kläger gemäss Ziff. 1 und 2 hievor zugesprochenen Parzelle ein Vorkaufsrecht des Beklagten besteht, das im Grundbuch vorzumerken ist. 4. Mit den abweichenden Begehren sind die Parteien abgewiesen." D.- Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Abweisung der Klage, eventuell Bestätigung von Ziffer 3 des obergerichtlichen Urteils und Festsetzung des vom Kläger zu bezahlenden Kaufpreises auf Fr. 15.- pro m2. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. (Streitwert.) 2. Art. 216 OR bestimmt in Abs. 1 und 2, dass Kaufverträge, die ein Grundstück zum Gegenstand haben, Vorverträge sowie Verträge, die ein Kaufrecht oder Rückkaufsrecht an einem Grundstück begründen, zu ihrer Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung bedürfen, und fügt in Abs. 3 bei, Vorkaufsverträge seien "schon" in schriftlicher Form gültig. Damit ist implicite gesagt, dass Vorkaufsverträge in formeller Hinsicht auch dann gültig sind, wenn sie nicht in schriftlicher Form gemäss Art. 12 ff. OR errichtet, sondern öffentlich beurkundet wurden, wie es im vorliegenden Falle geschehen ist. Im übrigen trägt der öffentlich beurkundete Kaufvertrag vom 15. Januar 1948, worin der Kläger sich das streitige Vorkaufsrecht ausbedungen hat, die Unterschriften der Parteien. Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob mit v. TUHR /SIEGWART (OR I 222) anzunehmen sei, die Schriftform könne immer durch öffentliche Beurkundung ersetzt werden, oder ob die Auffassung von OSER /SCHÖNENBERGER (N. 27 zu Art. 11 OR) den Vorzug verdiene, wonach die öffentliche Beurrkundung unter Vorbehalt gesetzlicher Vorschriften, welche die beiden Formen für bestimmte Fälle als gleichwertig erklären, dann nicht an die Stelle der Schriftlichkeit im Sinne von Art. 12 ff. OR treten kann, wenn nach kantonalem Recht die öffentliche Urkunde die Unterschriften der Parteien nicht enthalten muss (und sie dementsprechend nicht enthält). 3. Nach dem Grundsatze der Vertragsfreiheit (Art. 19 OR) ist es ohne weiteres möglich, ein Vorkaufsrecht zu vereinbaren, das sich nur auf einen bestimmten realen Teil eines Grundstücks bezieht. Es ist aber auch zulässig, ein solches Vorkaufsrecht gemäss Art. 681 ZGB im Grundbuch vorzumerken, ohne vorher den in Frage stehenden Grundstücksteil als besonderes Grundstück ins Grundbuch aufzunehmen. Sogar gewisse dingliche Rechte, nämlich Dienstbarkeiten, die nur auf einem Teil eines Grundstücks ruhen, können ja ohne grundbuchliche Verselbständigung dieses Teils eingetragen werden. Um so eher muss ein persönliches Recht im Sinne von Art. 959, das sich nur auf einen Grundstücksteil bezieht, vorgemerkt werden können (so auch LEEMANN, 2. Aufl., N. 11 zu Art. 681 ZGB; OSTERTAG, 2. Aufl., N. 8 zu Art. 945 ZGB; Entscheid der Justizkommission des luzernischen Obergerichts vom 17. September 1942 in Maximen IX Nr. 85; Jahresbericht 1951 des zürcherischen Notariatsinspektorats in ZGBR 33 S. 152 Nr. 7). Die Auffassung HAABS, wonach sich die Vormerkung eines auf einen realen Grundstücksteil begrenzten Vorkaufsrechts nur in der Weise bewerkstelligen lässt, dass entweder das Grundstück vorher parzelliert oder aber ein auf das ganze Grundstück bezügliches Vorkaufsrecht vorgemerkt und dessen Ausübung durch Begründung einer persönlichen Verpflichtung des Berechtigten auf den fraglichen Teil beschränkt wird (N. 31 zu Art. 681 /82 ZGB), schafft unnötige Komplikationen. Der Umstand, dass das Vorkaufsrecht im Vertrag vom 15. Januar 1948 nicht für das ganze Grundstück Nr. 460, sondern nur für einen Teil davon stipuliert und im Grundbuch mit dieser Beschränkung vorgemerkt wurde, macht also dieses Recht und dessen Vormerkung keineswegs ungültig. 4. Bei der Begründung eines Vorkaufsrechts, das sich auf einen realen Teil eines Grundstücks beziehen soll, bildet die Begrenzung dieses Teils ohne Zweifel einen wesentlichen Punkt im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OR. Das Zustandekommen des Vorkaufsvertrags setzt also die Einigung hierüber voraus. Ausserdem ist für die Gültigkeit des Vertrags notwendig, dass die Willenserklärungen über diesen Punkt in der für den Vorkaufsvertrag vorgeschriebenen Form zum Ausdruck gebracht worden sind (vgl. BGE 68 II 233 und dortige Zitate sowie BGE 75 II 148 und BGE 78 II 224, wonach bei formbedürftigen Geschäften alle objektiv und subjektiv wesentlichen Vertragsabreden dem Formzwang unterliegen). Die Gültigkeit der streitigen Vorkaufsklausel hängt also davon ab, ob ihr entnommen werden kann, welcher Teil des Grundstücks Nr. 460 vom Vorkaufsrecht erfasst wird. Dabei sind die allgemeinen Grundsätze über die Auslegung von Verträgen massgebend. Neben dem Wortlaut der streitigen Klausel sind also auch der Zusammenhang, in dem sie steht, sowie die weitern Verumständungen in Betracht zu ziehen. Ziffer 7 des Kaufvertrags vom 15. Januar 1948 nennt als Gegenstand des Vorkaufsrechts die "oben bezeichneten Parzellen Nr. 664 und von Parz. Nr. 460 (ca. 700 m2)." In der vorausgehenden Ziffer, auf die hier ausdrücklich verwiesen wird, ist neben der heute nicht interessierenden Parzelle Nr. 664 "eine südliche Parzelle (von Parz. Nr. 460) von ca. 700 m2" erwähnt. Es ist klar, dass unter dem in Ziff. 7 verwendeten Ausdruck "Parzelle ... von Parz. Nr. 460 (ca. 700 m2)" diese "südliche" Parzelle zu verstehen ist. Der Einwand des Beklagten, dass es nicht angehe, zur Interpretation der Bestimmung über das Vorkaufsrecht auf eine andere Ziffer des Kaufvertrags zurückzugreifen, ist unverständlich. Der Vorinztanz ist auch darin beizustimmen, dass mit dieser südlichen Parzelle von ca. 700 m2 nach den Umständen vernünftigerweise nur eine an das vom Kläger erworbene Grundstück Nr. 459 südlich (genauer: südöstlich) anstossende viereckige Parzelle dieses Ausmasses gemeint sein kann, deren Nord(west)seite mit der Süd(ost)seite des Grundstücks Nr. 459 übereinstimmt, deren (Nord)ostseite in geradliniger Verlängerung der entsprechenden Grenze des Grundstücks Nr. 459 der Willimattstrasse folgt und deren gegenüberliegende Seiten parallel sind. Die Angabe, dass die Parzelle "ca." 700 m2 messen soll, ist dahin auszulegen, dass bei der Abgrenzung Bruchteile eines Quadratmeters vernachlässigt werden dürfen. Die so bestimmte Parzelle weist, da die Grenze gegenüber dem Grundstück Nr. 459 24 m misst, zwischen dieser und der gegenüberliegenden Grenze einen Abstand von 29,15 m auf. Unter vernünftiger Berücksichtigung der bestehenden Grenz- und Lageverhältnisse ausgelegt, gibt also der Vertrag vom 15. Januar 1948 eindeutig darüber Auskunft, auf welchen Teil des Grundstücks Nr. 460 das Vorkaufsrecht des Klägers sich bezieht. Die Vorinstanz stellt im übrigen noch fest, dass Stadtschreiber Randegger, der diesen Vertrag beurkundete, nach seinem Zeugnis der Auffassung war, die 700 m2 seien "entlang der Willimattstrasse in der Breite der Parzelle Nr. 459" zu messen, und dass "bei Abschluss des Vertrages vom 15. Januar 1948 auch für den Beklagten die Anstosslänge und der Verlauf der Ostseite gegebene Grössen waren." Diese tatsächlichen Feststellungen bekräftigen die schon aus den objektiven Umständen sich ergebende Auslegung. Der Einwand des Beklagten, dass die Vorkaufsklausel den Gegenstand des Vorkaufsrechts nicht genügend bezeichne, ist demnach unbegründet. 5. Der Beklagte lässt heute mit Recht gelten, dass nicht nur der Verkauf des in Frage stehenden Grundstücksteils, sondern auch der Verkauf der ganzen Parzelle Nr. 460 einen Vorkaufsfall bildet. Dass der Kaufvertrag mit Frau Lehmann hinfällig werde, wenn diese nicht die ganze Parzelle Nr. 460 erhält, hat der Beklagte nie behauptet; offenbar mit Grund nicht, da Frau Lehmann angesichts der Vormerkung von vornherein mit dieser Möglichkeit rechnen musste. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob ein solcher Hinfall des Kaufvertrags das Vorkaufsrecht irgendwie zu beeinflussen vermöchte. 6. Die Auffassung des Beklagten, dass mindestens für den Fall des Verkaufs des ganzen Grundstücks Nr. 460 der Kaufpreis für die dem Vorkaufsrecht unterliegende Parzelle als essentiale negotii in der Vorkaufsklausel hätte festgesetzt werden müssen, ist unzutreffend. Der Kaufpreis kann im Vorkaufsvertrag und in der Vormerkung festgesetzt werden (sog. limitiertes Vorkaufsrecht), muss es aber nicht. Fehlt diese Angabe, wie es im vorliegenden Falle zutrifft, so ist der Preis dem Kaufvertrag zu entnehmen, mit dem der aus dem Vorkaufsvertrag Verpflichtete sein Grundstück verkauft hat (vgl. Art. 681 Abs. 1 ZGB), hier also dem Vertrag mit Frau Lehmann. 7. Es kann schliesslich auch keine Rede davon sein, dass die Vorkaufsklausel einen wesentlichen Punkt nicht regle, weil darin nicht bestimmt ist, wie die auf dem ganzen Grundstück Nr. 460 liegenden Belastungen (insbesondere Strassenbauverpflichtungen und Wegdienstbarkeiten) zu verteilen sind. Dieser Einwand kann schon deshalb nicht geschützt werden, weil die Ausführungen in der Berufungsschrift über die angeblichen Strassenbaupflichten als neue Vorbringen unzulässig sind (Art. 55 lit. c OG) und der "Bebauungsplan", den der Beklagte im kantonalen Verfahren erwähnt hat, gemäss seiner Überschrift nur einen "Vorschlag" für die Parzellierung der Willimatte darstellt, dem gemäss unwidersprochener Feststellung des Amtsgerichts die behördliche Genehmigung fehlt, und weil die Ausführungen des Beklagten über die Wegdienstbarkeiten mangels näherer Angaben über den Verlauf der Wege nicht genügend substantiiert sind. Hievon abgesehen musste der Vorkaufsvertrag über die Verteilung dieser Dienstkarkeitsbelastungen keine Bestimmungen enthalten, ja konnte dies überhaupt nicht, weil die vom Beklagten erwähnten Wegrechte erst nach dem 15. Januar 1948 errichtet worden sind. Wenn und soweit die zulasten des Grundstücks Nr. 460 bestellten Dienstbarkeiten auf der Vorkaufsparzelle ruhen und dem Kläger trotz der Vormerkung des Vorkaufsrechts entgegengehalten werden können, hat dieser sie von Gesetzes wegen zu übernehmen. (Zum Einfluss der Teilung des belasteten Grundstücks auf die Dienstbarkeiten vgl. Art. 744 ZGB und Art. 86 GBV, zur Wirkung der Vormerkung persönlicher Rechte Art. 959 Abs. 2 ZGB.) Wie es sich damit im vorliegenden Falle verhalte, kann im heutigen Verfahren, an dem die Dienstbarkeitsberechtigten nicht teilnehmen, nicht entschieden werden. Ist die Vorkaufsklausel demnach gültig und stellt der Verkauf des Grundstücks Nr. 460 an Frau Lehmann einen Vorkaufsfall dar, so hat der Kläger, der die Ausübungserklärung rechtzeitig abgegeben hat, auf Überlassung der beschriebenen Parzelle von ca. 700 m2 Anspruch. 8. Der vom Kläger zu bezahlende Preis muss sich, wie schon gesagt, nach dem Kaufvertrag mit Frau Lehmann richten. Dabei kann, da dieser Vertrag keinerlei Anhaltspunkte für eine andere Bewertung der Vorkaufsparzelle bietet, nur der Durchschnittspreis pro m2 der gesamten am 14. Oktober 1954 an Frau Lehmann verkauften Bodenfläche massgebend sein. Der Kläger hat diesen in der Klage irrtümlich etwas zu hoch auf (Fr. 70'000: 10 724 =) Fr. 6.52 statt auf (Fr. 70'000: 10 998 =) Fr. 6.36 berechnet, wobei ihn die kantonalen Gerichte behaftet haben. Sollten zwischen den einzelnen Teilen des Grundstücks Nr. 460 Wertunterschiede bestehen, was vom Beklagten behauptet wird, aber bestritten und nicht festgestellt ist, so hätte der Beklagte der Anwendung des Durchschnittspreises dadurch vorbeugen können, dass er entweder bei Bestellung des Vorkaufsrechts einen bestimmten Preis ausbedungen oder (worauf das Amtsgericht hingewiesen hat) das Grundstück vor dem Verkauf an Frau Lehmann parzelliert und die Preise für die einzelnen Teile dem Werte gemäss abgestuft hätte. Dass dies rechtsmissbräuchlich gewesen wäre, wie er meint, trifft wenigstens dem Grundsatze nach nicht zu. Da der Beklagte solche Vorkehren unterlassen hat, muss er nun eben dem Kläger die fragliche Parzelle zum Durchschnittspreis überlassen, was ihm übrigens gar keinen Nachteil verursacht, wenn ihm Frau Lehmann den Rest zu dem um (700 x Fr. 6.52 =) Fr. 4564.-- verminderten vertraglichen Kaufpreise abnimmt. Zu welchem Preis er die Parzelle Nr. 664 verkaufen konnte, ist unerheblich. Da der Kaufvertrag mit Frau Lehmann bestimmt, dass die Wertzuwachssteuern, die Handänderungsgebühren usw. von beiden Vertragsparteien zu gleichen Teilen getragen werden, muss dies mit Bezug auf das Teilstück von 700 m2 auch für die heutigen Prozessparteien gelten. Für die Preisbestimmung spielen diese Kosten aber keine Rolle. 9. Das von der Vorinstanz mit Dispositiv 2 gutgeheissene Klagebegehren 2, mit dem die richterliche Zusprechung des Eigentums an der Vorkaufsparzelle verlangt worden war, hat der Kläger heute im Hinblick auf die in BGE 78 II 360 Erw. 4 erwähnte Praxis fallen gelassen. Es hätte im übrigen auf jeden Fall deshalb nicht geschützt werden können, weil diese Parzelle noch nicht als ein besonderes Grundstück ins Grundbuch aufgenommen wurde und demzufolge noch einen Bestandteil der Liegenschaft Nr. 460 bildet, an dem bis zur grundbuchlichen Abtrennung kein Sondereigentum bestehen kann. Der Richterspruch im Sinne von Art. 665 ZGB kann nur allenfalls die dem Veräusserer obliegende Anmeldung zur Eintragung des neuen Eigentümers, keinesfalls dagegen die Parzellierung ersetzen. 10. Dispositiv 3 des obergerichtlichen Urteils ist wie schon die entsprechende Bestimmung des amtsgerichtlichen Urteils vom Kläger nicht angefochten worden. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass Dispositiv 2 des Urteils des Obergerichtes des Kantons Luzern, I. Kammer, vom 2. Juni 1955 aufgehoben wird. Im übrigen wird die Berufung abgewiesen und das angefochtene Urteil bestätigt.	de	Diritto di prelazione su una parte reale del fondo. Forma del patto di prelazione (art. 216 CO). Annotazione nel registro fondiario (art. 681 CC). Contenuto necessario del contratto. Designazione sufficiente della parte del fondo gravata dal diritto di prelazione? Esercizio di questo diritto quando la vendita ha per oggetto non solo la parte gravata, ma tutto il fondo? Come determinare in tal caso il prezzo che deve pagare l'avente diritto? Attribuzione giudiziale del fondo all'avente diritto?	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-502%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,056	81 II 512	Sachverhalt ab Seite 513 A.- Am 14. Februar 1953 gegen Mittag spazierte Dora Ackermann mit ihrem damals zweieinhalb Jahre alten Töchterchen Isabelle und einer an der Leine geführten Schäferhündin auf der Dammstrasse in Oftringen am Hause des Hans Blaser vorbei. In diesem Zeitpunkt kam Blasers sechsjähriger Chow-Chow-Hund bellend aus dem Garten, in dem er sich meistens frei aufhielt. Durch den Lärm aufmerksam geworden, trat Frau Blaser vor die Haustüre und befahl dem Hunde, ruhig zu sein. Nachher unterhielt sie sich mit Frau Ackermann und achtete nicht mehr auf den Chow-Chow, der am Boden herumschnüffelte und scheinbar beruhigt war. Isabelle Ackermann kauerte einige Schritte vom Hund Blasers entfernt am Boden und machte Schneehäufchen. Plötzlich drehte sich dieser Hund gegen sie und biss sie in die rechte Wange, ohne dass er irgendwie gereizt oder sonst dazu veranlasst worden wäre. Isabelle erlitt eine schwere Wunde, die zwischen rechtem Augenwinkel und Ohr begann, geradlinig in die Nähe des Mundes verlief und dort rechtwinklig gegen die Nasenwurzel abbog. Die Wunde musste zwölffach geheftet werden. In der Folge entwickelte sich eine hypertrophische, keloidartige, verhärtete Narbe, die sich rosafarben und hässlich über die Haut erhebt. Sie wird sich von 4 cm entsprechend dem Wachstum des Kindes auf 5-6 cm verlängern und das Gesicht dauernd entstellen, obwohl die rote Farbe der Biss-Stelle möglicherweise verblassen wird. Eine kosmetische Operation kann die Narbe höchstens schmäler und blasser machen. Ihr Erfolg ist aber nicht sicher. B.- Isabelle Ackermann klagte am 12. Januar 1954 gegen Hans Blaser auf Fr. 20'000.-- Schadenersatz und Genugtuung nebst 5% Zins seit 14. Februar 1953. Das Bezirksgericht Zofingen hiess die Klage im Betrage von Fr. 9000.-- nebst 5% Zins seit 14. Februar 1953 gut. Hiegegen appellierte der Beklagte mit dem Antrag, die Klage sei insoweit abzuweisen, als sie auf Zahlung von mehr als Fr. 3000.-- gehe. Das Obergericht des Kantons Aargau wies die Appellation am 17. Juni 1955 ab. Es ging davon aus, die Klägerin habe für Schmerzen und psychische Belastung Anspruch auf eine Genugtuung von wenigstens Fr. 2000.--, und der Rest von Fr. 7000.-- des erstinstanzlich zugesprochenen Gesamtbetrages rechtfertige sich als Ersatz für den Schaden, den die Klägerin namentlich in der Form der Beeinträchtigung ihres wirtschaftlichen Fortkommens erleiden werde. Dass dieser Schaden sich erst nach etwa 15 Jahren auswirken und die zuerkannte Summe inzwischen bei einem Zinssatz von 2 1/2% mit Zinseszinsen auf rund Fr. 10'100.-- ansteigen werde, gebe nicht Anlass zu einer Herabsetzung. C.- Der Beklagte führt Berufung mit den Anträgen: 1. Das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Klage abzuweisen, soweit an Genugtuung und Schadenersatz mehr als Fr. 3000.-- verlangt würden; 2. Eventuell sei die Klage höchstens im Betrage von Fr. 5000.-- zu schützen; 3. Der Verzugszins sei erst ab 12. Januar 1954 zuzusprechen. D.- Die Klägerin beantragt, die Berufung sei abzuweisen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Klägerin hat durch den Hund des Beklagten eine Körperverletzung erlitten, für deren Folgen der Beklagte, wie er nicht mehr bestreitet, gemäss Art. 56 Abs. 1 OR aufzukommen hat. Streitig ist nur noch die Höhe des Schadenersatzes und der Genugtuung, wobei der Beklagte einen Gesamtbetrag von Fr. 3000.--, eventuell Fr. 5000.--, für genügend hält, während die Klägerin sich mit dem ihr im kantonalen Verfahren zugesprochenen Betrag von Fr. 9000.-- abfinden will. 2. Gemäss Art. 46 OR gibt Körperverletzung dem Verletzten Anspruch auf Ersatz der Kosten sowie auf Entschädigung für die Nachteile gänzlicher oder teilweiser Arbeitsunfähigkeit, unter Berücksichtigung der Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens. a) Als Kosten fallen die Auslagen für ärztliche Behandlung in Betracht. Die Klägerin hat sie nicht belegt, doch gibt der Beklagte zu, dass sie sich auf etwa Fr. 100.-- belaufen. Sie werden sich noch um Fr. 300.-- bis 500.-- vermehren, wenn die Klägerin, wie der Beklagte ihr zumutet, sich zur Verbesserung des Aussehens der Narbe einer Operation unterziehen wird, die der Spezialarzt Dr. Buff frühestens nach Ablauf von drei Jahren für angezeigt hält. Diese Operation wird nicht schmerzhaft sein, nach Erklärung des Facharztes den Zustand nicht verschlimmern, wahrscheinlich aber das Aussehen der Narbe verbessern. Es darf daher von der Klägerin erwartet werden, dass sie sich dieser Massnahme, die den Schaden voraussichtlich verringern kann, unterziehe. Unter diesen Umständen sind die Kosten der Operation in die Schadensrechnung einzubeziehen, während anderseits der übrige Schaden nach dem Aussehen zu bestimmen ist, das die Narbe voraussichtlich nach der Operation haben wird. b) Wie der Beklagte zutreffend geltend macht, wird die Arbeitsfähigkeit der Klägerin, sei es mit, sei es ohne Nachoperation, durch die ausgeheilte Wunde nicht beeinträchtigt werden. Das Obergericht stellt aber fest, auch nach der Operation werde eine Narbe verbleiben, wenn auch wahrscheinlich abgeblasster, weniger auffällig und weniger verunstaltend, als sie jetzt ist. Das ist auch die Auffassung des Arztes. Obschon er die schliesslich zurückbleibende kosmetische Einbusse als gering bezeichnet, ist daher an einer gewissen bleibenden Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens der Klägerin nicht zu zweifeln. Wie sich das in ihrem Einkommen auswirken wird, braucht nicht zahlenmässig dargetan zu werden. Wer Schadenersatz beansprucht, hat zwar den Schaden zu beweisen (Art. 42 Abs. 1 OR). Aber der nicht ziffermässig nachweisbare Schaden ist nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen (Art. 42 Abs. 2 OR). Solchen Schaden wird die Klägerin erleiden. Als Kind eines Apothekers wird sie sich nicht mit einem Berufe begnügen wollen, der nur handwerkliches Können erfordert. Sie wird daher in der Berufswahl behindert sein. Einen Beruf, der Anforderungen an ein einnehmendes Aussehen stellt, wird sie nicht wählen oder im Wettbewerbe mit anderen nur mit Nachteil ausüben können. Nach der Erfahrung des Lebens schränken Narben im Gesicht einer Frau, selbst wenn sie dieses nur geringfügig entstellen, auch die Möglichkeit der Verheiratung und damit die mit der Heirat verbundene Verbesserung des wirtschaftlichen Fortkommens ein. Unter diesen Gesichtspunkten ist schon in BGE 33 II 124 ff. einem Mädchen, das durch Hundebiss ins Gesicht verletzt worden war, Schadenersatz zugesprochen worden. Indem das Obergericht im vorliegenden Falle den Schaden mit gleicher Begründung bejahte, hat es das Ermessen in diesem wesentlich tatbeständlichen Bereiche nicht überschritten. Das Bundesgericht hat keinen Grund, in diesen von persönlichen und örtlichen Umständen mitbestimmten Fragen (vgl. BGE 79 II 387 a. E.) anders zu entscheiden. 3. Gemäss Art. 43 Abs. 1 OR sind Art und Grösse des Ersatzes für den eingetretenen Schaden vom Richter zu bestimmen, "der hiebei sowohl die Umstände als die Grösse des Verschuldens zu würdigen hat". Auf das Verschulden kommt für die Bestimmung der Grösse des Ersatzes aber nur etwas an, wenn es Voraussetzung der Ersatzpflicht ist. Im vorliegenden Falle ist es das nicht, da der Beklagte den ihm nach Art. 56 Abs. 1 OR obliegenden Entlastungsbeweis nicht erbracht hat. Der Einwand des Beklagten, er habe den Schaden nicht verschuldet, hilft daher nicht. Der Beklagte legt BGE 33 II 132 falsch aus, wenn er daraus ableitet, für die Ersatzbemessung komme etwas darauf an, ob den Tierhalter ein Verschulden treffe. Lediglich in der Abschätzung des Schadens, nicht in der Bestimmung der Höhe des Ersatzes, liess sich dort der Richter vom Gedanken leiten, dass Zurückhaltung nicht am Platze sei, weil den Ersatzpflichtigen ein schweres Verschulden treffe. Dass fehlendes Verschulden ein Grund sei, den nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden nicht voll ersetzen zu lassen, heisst das nicht. Übrigens ist der Beklagte nicht frei von jedem Vorwurf, hat doch der gleiche Hund schon anderthalb Jahre früher ein zweieinhalb Jahre altes Kind gebissen. Das hätte den Eigentümer veranlassen sollen, ihn sorgfältiger zu beaufsichtigen. Ebensowenig setzt der Umstand, dass die Mutter der Klägerin eine Schäferhündin mitführte, die Ersatzpflicht des Beklagten herab. Das Obergericht verneint verbindlich, dass die Anwesenheit dieser an der Leine geführten Hündin den Schaden mitverursacht oder ihn vergrössert habe. Zudem hatte die Klägerin weder für die Anwesenheit der Schäferhündin, noch dafür einzustehen, dass sie selbst, wie der Beklagte vermutet, vom Geruch dieses Tieres behaftet gewesen sei und damit die Erregung des Chow-Chow gesteigert habe. Die Klägerin war nicht Tierhalterin, und sie hätte die vom Beklagten behaupteten Tatsachen auch nicht verschuldet. Es besteht daher kein Anlass, den Beklagten nicht zum Ersatz des vollen Schadens zu verpflichten. 4. Der volle Ersatz aber ist vom Obergericht mit Fr. 7000.-- nicht unrichtig bestimmt worden, selbst wenn berücksichtigt wird, dass das wirtschaftliche Fortkommen der Klägerin erst in der Zukunft erschwert werden wird und der Betrag bis dahin an Zins gelegt werden kann. Es trifft nicht zu, dass die Klägerin erst im Alter von 22 1/2 Jahren voll geschädigt sein wird, wie der Beklagte behauptet. Das Obergericht nimmt mit Recht an, das werde schon in etwa 15 Jahre zutreffen. Gewiss liegt auch so im sofortigen Zuspruch des Ersatzes ein nicht unbeachtlicher Vorteil. Aber selbst unter der Voraussetzung, dass es der Klägerin gelinge, aus dem Betrage nicht nur 2 1/2% Zins zu ziehen, wie das Obergericht annimmt, sondern 3 1/2%, wie der Beklagte unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Bestimmung des Barwertes von Invalidenrenten geltend macht, ergibt sich daraus nicht eine Überbewertung des Schadens. In BGE 33 II 124 ff., wo ebenfalls über den durch Einschränkung der Berufswahl und der Heiratsmöglichkeit entstehenden Schaden zu befinden war, der einem ins Gesicht gebissenen Mädchen bevorstand, wurde denn auch im vorzeitigen Zuspruch des Ersatzes kein Grund zur Minderung des Betrages gesehen. Die Kritik des Beklagten am angefochtenen Urteil schlägt umsoweniger durch, als der Schaden ohnehin nur ermessensmässig bestimmt werden kann und die Ungewissheit über die tatsächlichen Auswirkungen der erlittenen Verletzung sich nicht zuungunsten der Klägerin auswirken darf, sondern vom Beklagten, der für das schädigende Ereignis voll einzustehen hat, in Kauf genommen werden muss. Zu bedenken ist endlich, dass nichts im Wege stünde, die nachgesuchte Herabsetzung des Schadenersatzes durch eine Erhöhung der Genugtuung wettzumachen, die das Gesetz in das richterliche Ermessen stellt. 5. Hat die unerlaubte Handlung eine Körperverletzung zur Folge, so kann der Richter unter Würdigung der besonderen Umstände dem Verletzten eine angemessene Geldsumme als Genugtuung zusprechen (Art. 47 OR). Ein Verschulden des Haftbaren setzt diese Bestimmung nicht voraus (BGE 74 II 210 ff.). Schon deshalb versagt der Einwand des Beklagten, es treffe ihn kein Verschulden. Wie bereits erwähnt, kann ein solches übrigens nicht verneint werden, wenn es auch nicht besonders schwer war. Eine Geldsumme als Genugtuung rechtfertigt sich im vorliegenden Falle als Ausgleich für die Schmerzen, welche die Klägerin hat ausstehen müssen, und die erhebliche seelische Belastung, welche die dauernde Entstellung ihres Gesichts durch die Narbe zur Folge hat. Auch die Höhe der zugesprochenen Genugtuungssumme von Fr. 2000.-- verletzt das Gesetz nicht. Sie bleibt im Rahmen des Ermessens. Dieses wäre selbst dann nicht überschritten, wenn ein Betrag von Fr. 3000.-- bis 4000.-- zuerkannt worden wäre. 6. Der Beklagte beanstandet den ab 14. Februar 1953 zugesprochenen Zins mit der Begründung, am Tage des Unfalles sei noch keine Forderung fällig gewesen; Verzugszins für hypothetischen, zukünftigen Schaden könne frühestens ab Einreichung der Klage zugesprochen werden. Er verkennt, dass die Schadenersatz- und Genugtuungsforderung mit Eintritt des den Anspruch begründenden Ereignisses fällig wird und dass der gemäss ständiger Rechtsprechung ab diesem Tage zuzusprechende Zins (vgl. z.B. BGE 33 II 133 Erw. 7) nicht Verzugszins, sondern Bestandteil des Schadenersatzes bezw. der Genugtuung ist. Er bezweckt, den Anspruchsberechtigten so zu stellen, wie wenn er für seine Forderung am Tage der unerlaubten Handlung befriedigt worden wäre. Dass im vorliegenden Falle ein Teil des Schadens erst später eintreten wird, rechtfertigt keine Abweichung, da dem Umstande, dass der Ersatz schon heute zugesprochen wird, in dessen Bemessung Rechnung getragen wird. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der I. Abteilung des Obergerichts des Kantons Aargau vom 17. Juni 1955 bestätigt.	de	1. Art. 42 Abs. 2, 46 Abs. 1 OR. Bestandteile des Schadens, den ein von einem Hund ins Gesicht gebissenes Mädchen erleidet: Kosten einer kosmetischen Operation, Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens durch Beeinträchtigung der Berufswahl und der Heiratsmöglichkeit (Erw. 2). 2. Art. 43 Abs. 1 OR. Das Fehlen des Verschuldens des Tierhalters mindert dessen Ersatzpflicht nicht. Andere Umstände, die sie mindern könnten? (Erw. 3). Bedeutung des Umstandes, dass der Schaden erst später in vollem Umfange entstehen wird (Erw. 4). Verzinsung der Schadenersatzforderung (Erw. 6). 3. Art. 47 OR. Voraussetzungen und Höhe der Genugtuung für Körperverletzung (Erw. 5). Verzinsung (Erw. 6).	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-512%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,057	81 II 512	Sachverhalt ab Seite 513 A.- Am 14. Februar 1953 gegen Mittag spazierte Dora Ackermann mit ihrem damals zweieinhalb Jahre alten Töchterchen Isabelle und einer an der Leine geführten Schäferhündin auf der Dammstrasse in Oftringen am Hause des Hans Blaser vorbei. In diesem Zeitpunkt kam Blasers sechsjähriger Chow-Chow-Hund bellend aus dem Garten, in dem er sich meistens frei aufhielt. Durch den Lärm aufmerksam geworden, trat Frau Blaser vor die Haustüre und befahl dem Hunde, ruhig zu sein. Nachher unterhielt sie sich mit Frau Ackermann und achtete nicht mehr auf den Chow-Chow, der am Boden herumschnüffelte und scheinbar beruhigt war. Isabelle Ackermann kauerte einige Schritte vom Hund Blasers entfernt am Boden und machte Schneehäufchen. Plötzlich drehte sich dieser Hund gegen sie und biss sie in die rechte Wange, ohne dass er irgendwie gereizt oder sonst dazu veranlasst worden wäre. Isabelle erlitt eine schwere Wunde, die zwischen rechtem Augenwinkel und Ohr begann, geradlinig in die Nähe des Mundes verlief und dort rechtwinklig gegen die Nasenwurzel abbog. Die Wunde musste zwölffach geheftet werden. In der Folge entwickelte sich eine hypertrophische, keloidartige, verhärtete Narbe, die sich rosafarben und hässlich über die Haut erhebt. Sie wird sich von 4 cm entsprechend dem Wachstum des Kindes auf 5-6 cm verlängern und das Gesicht dauernd entstellen, obwohl die rote Farbe der Biss-Stelle möglicherweise verblassen wird. Eine kosmetische Operation kann die Narbe höchstens schmäler und blasser machen. Ihr Erfolg ist aber nicht sicher. B.- Isabelle Ackermann klagte am 12. Januar 1954 gegen Hans Blaser auf Fr. 20'000.-- Schadenersatz und Genugtuung nebst 5% Zins seit 14. Februar 1953. Das Bezirksgericht Zofingen hiess die Klage im Betrage von Fr. 9000.-- nebst 5% Zins seit 14. Februar 1953 gut. Hiegegen appellierte der Beklagte mit dem Antrag, die Klage sei insoweit abzuweisen, als sie auf Zahlung von mehr als Fr. 3000.-- gehe. Das Obergericht des Kantons Aargau wies die Appellation am 17. Juni 1955 ab. Es ging davon aus, die Klägerin habe für Schmerzen und psychische Belastung Anspruch auf eine Genugtuung von wenigstens Fr. 2000.--, und der Rest von Fr. 7000.-- des erstinstanzlich zugesprochenen Gesamtbetrages rechtfertige sich als Ersatz für den Schaden, den die Klägerin namentlich in der Form der Beeinträchtigung ihres wirtschaftlichen Fortkommens erleiden werde. Dass dieser Schaden sich erst nach etwa 15 Jahren auswirken und die zuerkannte Summe inzwischen bei einem Zinssatz von 2 1/2% mit Zinseszinsen auf rund Fr. 10'100.-- ansteigen werde, gebe nicht Anlass zu einer Herabsetzung. C.- Der Beklagte führt Berufung mit den Anträgen: 1. Das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Klage abzuweisen, soweit an Genugtuung und Schadenersatz mehr als Fr. 3000.-- verlangt würden; 2. Eventuell sei die Klage höchstens im Betrage von Fr. 5000.-- zu schützen; 3. Der Verzugszins sei erst ab 12. Januar 1954 zuzusprechen. D.- Die Klägerin beantragt, die Berufung sei abzuweisen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Klägerin hat durch den Hund des Beklagten eine Körperverletzung erlitten, für deren Folgen der Beklagte, wie er nicht mehr bestreitet, gemäss Art. 56 Abs. 1 OR aufzukommen hat. Streitig ist nur noch die Höhe des Schadenersatzes und der Genugtuung, wobei der Beklagte einen Gesamtbetrag von Fr. 3000.--, eventuell Fr. 5000.--, für genügend hält, während die Klägerin sich mit dem ihr im kantonalen Verfahren zugesprochenen Betrag von Fr. 9000.-- abfinden will. 2. Gemäss Art. 46 OR gibt Körperverletzung dem Verletzten Anspruch auf Ersatz der Kosten sowie auf Entschädigung für die Nachteile gänzlicher oder teilweiser Arbeitsunfähigkeit, unter Berücksichtigung der Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens. a) Als Kosten fallen die Auslagen für ärztliche Behandlung in Betracht. Die Klägerin hat sie nicht belegt, doch gibt der Beklagte zu, dass sie sich auf etwa Fr. 100.-- belaufen. Sie werden sich noch um Fr. 300.-- bis 500.-- vermehren, wenn die Klägerin, wie der Beklagte ihr zumutet, sich zur Verbesserung des Aussehens der Narbe einer Operation unterziehen wird, die der Spezialarzt Dr. Buff frühestens nach Ablauf von drei Jahren für angezeigt hält. Diese Operation wird nicht schmerzhaft sein, nach Erklärung des Facharztes den Zustand nicht verschlimmern, wahrscheinlich aber das Aussehen der Narbe verbessern. Es darf daher von der Klägerin erwartet werden, dass sie sich dieser Massnahme, die den Schaden voraussichtlich verringern kann, unterziehe. Unter diesen Umständen sind die Kosten der Operation in die Schadensrechnung einzubeziehen, während anderseits der übrige Schaden nach dem Aussehen zu bestimmen ist, das die Narbe voraussichtlich nach der Operation haben wird. b) Wie der Beklagte zutreffend geltend macht, wird die Arbeitsfähigkeit der Klägerin, sei es mit, sei es ohne Nachoperation, durch die ausgeheilte Wunde nicht beeinträchtigt werden. Das Obergericht stellt aber fest, auch nach der Operation werde eine Narbe verbleiben, wenn auch wahrscheinlich abgeblasster, weniger auffällig und weniger verunstaltend, als sie jetzt ist. Das ist auch die Auffassung des Arztes. Obschon er die schliesslich zurückbleibende kosmetische Einbusse als gering bezeichnet, ist daher an einer gewissen bleibenden Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens der Klägerin nicht zu zweifeln. Wie sich das in ihrem Einkommen auswirken wird, braucht nicht zahlenmässig dargetan zu werden. Wer Schadenersatz beansprucht, hat zwar den Schaden zu beweisen (Art. 42 Abs. 1 OR). Aber der nicht ziffermässig nachweisbare Schaden ist nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen (Art. 42 Abs. 2 OR). Solchen Schaden wird die Klägerin erleiden. Als Kind eines Apothekers wird sie sich nicht mit einem Berufe begnügen wollen, der nur handwerkliches Können erfordert. Sie wird daher in der Berufswahl behindert sein. Einen Beruf, der Anforderungen an ein einnehmendes Aussehen stellt, wird sie nicht wählen oder im Wettbewerbe mit anderen nur mit Nachteil ausüben können. Nach der Erfahrung des Lebens schränken Narben im Gesicht einer Frau, selbst wenn sie dieses nur geringfügig entstellen, auch die Möglichkeit der Verheiratung und damit die mit der Heirat verbundene Verbesserung des wirtschaftlichen Fortkommens ein. Unter diesen Gesichtspunkten ist schon in BGE 33 II 124 ff. einem Mädchen, das durch Hundebiss ins Gesicht verletzt worden war, Schadenersatz zugesprochen worden. Indem das Obergericht im vorliegenden Falle den Schaden mit gleicher Begründung bejahte, hat es das Ermessen in diesem wesentlich tatbeständlichen Bereiche nicht überschritten. Das Bundesgericht hat keinen Grund, in diesen von persönlichen und örtlichen Umständen mitbestimmten Fragen (vgl. BGE 79 II 387 a. E.) anders zu entscheiden. 3. Gemäss Art. 43 Abs. 1 OR sind Art und Grösse des Ersatzes für den eingetretenen Schaden vom Richter zu bestimmen, "der hiebei sowohl die Umstände als die Grösse des Verschuldens zu würdigen hat". Auf das Verschulden kommt für die Bestimmung der Grösse des Ersatzes aber nur etwas an, wenn es Voraussetzung der Ersatzpflicht ist. Im vorliegenden Falle ist es das nicht, da der Beklagte den ihm nach Art. 56 Abs. 1 OR obliegenden Entlastungsbeweis nicht erbracht hat. Der Einwand des Beklagten, er habe den Schaden nicht verschuldet, hilft daher nicht. Der Beklagte legt BGE 33 II 132 falsch aus, wenn er daraus ableitet, für die Ersatzbemessung komme etwas darauf an, ob den Tierhalter ein Verschulden treffe. Lediglich in der Abschätzung des Schadens, nicht in der Bestimmung der Höhe des Ersatzes, liess sich dort der Richter vom Gedanken leiten, dass Zurückhaltung nicht am Platze sei, weil den Ersatzpflichtigen ein schweres Verschulden treffe. Dass fehlendes Verschulden ein Grund sei, den nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden nicht voll ersetzen zu lassen, heisst das nicht. Übrigens ist der Beklagte nicht frei von jedem Vorwurf, hat doch der gleiche Hund schon anderthalb Jahre früher ein zweieinhalb Jahre altes Kind gebissen. Das hätte den Eigentümer veranlassen sollen, ihn sorgfältiger zu beaufsichtigen. Ebensowenig setzt der Umstand, dass die Mutter der Klägerin eine Schäferhündin mitführte, die Ersatzpflicht des Beklagten herab. Das Obergericht verneint verbindlich, dass die Anwesenheit dieser an der Leine geführten Hündin den Schaden mitverursacht oder ihn vergrössert habe. Zudem hatte die Klägerin weder für die Anwesenheit der Schäferhündin, noch dafür einzustehen, dass sie selbst, wie der Beklagte vermutet, vom Geruch dieses Tieres behaftet gewesen sei und damit die Erregung des Chow-Chow gesteigert habe. Die Klägerin war nicht Tierhalterin, und sie hätte die vom Beklagten behaupteten Tatsachen auch nicht verschuldet. Es besteht daher kein Anlass, den Beklagten nicht zum Ersatz des vollen Schadens zu verpflichten. 4. Der volle Ersatz aber ist vom Obergericht mit Fr. 7000.-- nicht unrichtig bestimmt worden, selbst wenn berücksichtigt wird, dass das wirtschaftliche Fortkommen der Klägerin erst in der Zukunft erschwert werden wird und der Betrag bis dahin an Zins gelegt werden kann. Es trifft nicht zu, dass die Klägerin erst im Alter von 22 1/2 Jahren voll geschädigt sein wird, wie der Beklagte behauptet. Das Obergericht nimmt mit Recht an, das werde schon in etwa 15 Jahre zutreffen. Gewiss liegt auch so im sofortigen Zuspruch des Ersatzes ein nicht unbeachtlicher Vorteil. Aber selbst unter der Voraussetzung, dass es der Klägerin gelinge, aus dem Betrage nicht nur 2 1/2% Zins zu ziehen, wie das Obergericht annimmt, sondern 3 1/2%, wie der Beklagte unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Bestimmung des Barwertes von Invalidenrenten geltend macht, ergibt sich daraus nicht eine Überbewertung des Schadens. In BGE 33 II 124 ff., wo ebenfalls über den durch Einschränkung der Berufswahl und der Heiratsmöglichkeit entstehenden Schaden zu befinden war, der einem ins Gesicht gebissenen Mädchen bevorstand, wurde denn auch im vorzeitigen Zuspruch des Ersatzes kein Grund zur Minderung des Betrages gesehen. Die Kritik des Beklagten am angefochtenen Urteil schlägt umsoweniger durch, als der Schaden ohnehin nur ermessensmässig bestimmt werden kann und die Ungewissheit über die tatsächlichen Auswirkungen der erlittenen Verletzung sich nicht zuungunsten der Klägerin auswirken darf, sondern vom Beklagten, der für das schädigende Ereignis voll einzustehen hat, in Kauf genommen werden muss. Zu bedenken ist endlich, dass nichts im Wege stünde, die nachgesuchte Herabsetzung des Schadenersatzes durch eine Erhöhung der Genugtuung wettzumachen, die das Gesetz in das richterliche Ermessen stellt. 5. Hat die unerlaubte Handlung eine Körperverletzung zur Folge, so kann der Richter unter Würdigung der besonderen Umstände dem Verletzten eine angemessene Geldsumme als Genugtuung zusprechen (Art. 47 OR). Ein Verschulden des Haftbaren setzt diese Bestimmung nicht voraus (BGE 74 II 210 ff.). Schon deshalb versagt der Einwand des Beklagten, es treffe ihn kein Verschulden. Wie bereits erwähnt, kann ein solches übrigens nicht verneint werden, wenn es auch nicht besonders schwer war. Eine Geldsumme als Genugtuung rechtfertigt sich im vorliegenden Falle als Ausgleich für die Schmerzen, welche die Klägerin hat ausstehen müssen, und die erhebliche seelische Belastung, welche die dauernde Entstellung ihres Gesichts durch die Narbe zur Folge hat. Auch die Höhe der zugesprochenen Genugtuungssumme von Fr. 2000.-- verletzt das Gesetz nicht. Sie bleibt im Rahmen des Ermessens. Dieses wäre selbst dann nicht überschritten, wenn ein Betrag von Fr. 3000.-- bis 4000.-- zuerkannt worden wäre. 6. Der Beklagte beanstandet den ab 14. Februar 1953 zugesprochenen Zins mit der Begründung, am Tage des Unfalles sei noch keine Forderung fällig gewesen; Verzugszins für hypothetischen, zukünftigen Schaden könne frühestens ab Einreichung der Klage zugesprochen werden. Er verkennt, dass die Schadenersatz- und Genugtuungsforderung mit Eintritt des den Anspruch begründenden Ereignisses fällig wird und dass der gemäss ständiger Rechtsprechung ab diesem Tage zuzusprechende Zins (vgl. z.B. BGE 33 II 133 Erw. 7) nicht Verzugszins, sondern Bestandteil des Schadenersatzes bezw. der Genugtuung ist. Er bezweckt, den Anspruchsberechtigten so zu stellen, wie wenn er für seine Forderung am Tage der unerlaubten Handlung befriedigt worden wäre. Dass im vorliegenden Falle ein Teil des Schadens erst später eintreten wird, rechtfertigt keine Abweichung, da dem Umstande, dass der Ersatz schon heute zugesprochen wird, in dessen Bemessung Rechnung getragen wird. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der I. Abteilung des Obergerichts des Kantons Aargau vom 17. Juni 1955 bestätigt.	de	1. Art. 42 al. 2, 46 al. 1 CO. Eléments du dommage qui frappe une fillette mordue au visage par un chien: frais d'une opération esthétique, atteinte à l'avenir économique par suite de la difficulté de choisir une profession et de la réduction des chances de mariage (consid. 2). 2. Art. 43 al. 1 CO. Le fait que le détenteur de l'animal n'a pas commis de faute ne permet pas de réduire les dommagesintérêts. Autres circonstances qui permettraient de les réduire? (consid. 3). Quid lorsque le lésé ne subira pleinement le préjudice que plus tard? (consid. 4). Intérêts de la créance en dommages-intérêts (consid. 6). 3. Art. 47 CO. Conditions et montant de la réparation morale pour lésions corporelles (consid. 5). Intérêts (consid. 6).	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-512%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,058	81 II 512	Sachverhalt ab Seite 513 A.- Am 14. Februar 1953 gegen Mittag spazierte Dora Ackermann mit ihrem damals zweieinhalb Jahre alten Töchterchen Isabelle und einer an der Leine geführten Schäferhündin auf der Dammstrasse in Oftringen am Hause des Hans Blaser vorbei. In diesem Zeitpunkt kam Blasers sechsjähriger Chow-Chow-Hund bellend aus dem Garten, in dem er sich meistens frei aufhielt. Durch den Lärm aufmerksam geworden, trat Frau Blaser vor die Haustüre und befahl dem Hunde, ruhig zu sein. Nachher unterhielt sie sich mit Frau Ackermann und achtete nicht mehr auf den Chow-Chow, der am Boden herumschnüffelte und scheinbar beruhigt war. Isabelle Ackermann kauerte einige Schritte vom Hund Blasers entfernt am Boden und machte Schneehäufchen. Plötzlich drehte sich dieser Hund gegen sie und biss sie in die rechte Wange, ohne dass er irgendwie gereizt oder sonst dazu veranlasst worden wäre. Isabelle erlitt eine schwere Wunde, die zwischen rechtem Augenwinkel und Ohr begann, geradlinig in die Nähe des Mundes verlief und dort rechtwinklig gegen die Nasenwurzel abbog. Die Wunde musste zwölffach geheftet werden. In der Folge entwickelte sich eine hypertrophische, keloidartige, verhärtete Narbe, die sich rosafarben und hässlich über die Haut erhebt. Sie wird sich von 4 cm entsprechend dem Wachstum des Kindes auf 5-6 cm verlängern und das Gesicht dauernd entstellen, obwohl die rote Farbe der Biss-Stelle möglicherweise verblassen wird. Eine kosmetische Operation kann die Narbe höchstens schmäler und blasser machen. Ihr Erfolg ist aber nicht sicher. B.- Isabelle Ackermann klagte am 12. Januar 1954 gegen Hans Blaser auf Fr. 20'000.-- Schadenersatz und Genugtuung nebst 5% Zins seit 14. Februar 1953. Das Bezirksgericht Zofingen hiess die Klage im Betrage von Fr. 9000.-- nebst 5% Zins seit 14. Februar 1953 gut. Hiegegen appellierte der Beklagte mit dem Antrag, die Klage sei insoweit abzuweisen, als sie auf Zahlung von mehr als Fr. 3000.-- gehe. Das Obergericht des Kantons Aargau wies die Appellation am 17. Juni 1955 ab. Es ging davon aus, die Klägerin habe für Schmerzen und psychische Belastung Anspruch auf eine Genugtuung von wenigstens Fr. 2000.--, und der Rest von Fr. 7000.-- des erstinstanzlich zugesprochenen Gesamtbetrages rechtfertige sich als Ersatz für den Schaden, den die Klägerin namentlich in der Form der Beeinträchtigung ihres wirtschaftlichen Fortkommens erleiden werde. Dass dieser Schaden sich erst nach etwa 15 Jahren auswirken und die zuerkannte Summe inzwischen bei einem Zinssatz von 2 1/2% mit Zinseszinsen auf rund Fr. 10'100.-- ansteigen werde, gebe nicht Anlass zu einer Herabsetzung. C.- Der Beklagte führt Berufung mit den Anträgen: 1. Das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Klage abzuweisen, soweit an Genugtuung und Schadenersatz mehr als Fr. 3000.-- verlangt würden; 2. Eventuell sei die Klage höchstens im Betrage von Fr. 5000.-- zu schützen; 3. Der Verzugszins sei erst ab 12. Januar 1954 zuzusprechen. D.- Die Klägerin beantragt, die Berufung sei abzuweisen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Klägerin hat durch den Hund des Beklagten eine Körperverletzung erlitten, für deren Folgen der Beklagte, wie er nicht mehr bestreitet, gemäss Art. 56 Abs. 1 OR aufzukommen hat. Streitig ist nur noch die Höhe des Schadenersatzes und der Genugtuung, wobei der Beklagte einen Gesamtbetrag von Fr. 3000.--, eventuell Fr. 5000.--, für genügend hält, während die Klägerin sich mit dem ihr im kantonalen Verfahren zugesprochenen Betrag von Fr. 9000.-- abfinden will. 2. Gemäss Art. 46 OR gibt Körperverletzung dem Verletzten Anspruch auf Ersatz der Kosten sowie auf Entschädigung für die Nachteile gänzlicher oder teilweiser Arbeitsunfähigkeit, unter Berücksichtigung der Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens. a) Als Kosten fallen die Auslagen für ärztliche Behandlung in Betracht. Die Klägerin hat sie nicht belegt, doch gibt der Beklagte zu, dass sie sich auf etwa Fr. 100.-- belaufen. Sie werden sich noch um Fr. 300.-- bis 500.-- vermehren, wenn die Klägerin, wie der Beklagte ihr zumutet, sich zur Verbesserung des Aussehens der Narbe einer Operation unterziehen wird, die der Spezialarzt Dr. Buff frühestens nach Ablauf von drei Jahren für angezeigt hält. Diese Operation wird nicht schmerzhaft sein, nach Erklärung des Facharztes den Zustand nicht verschlimmern, wahrscheinlich aber das Aussehen der Narbe verbessern. Es darf daher von der Klägerin erwartet werden, dass sie sich dieser Massnahme, die den Schaden voraussichtlich verringern kann, unterziehe. Unter diesen Umständen sind die Kosten der Operation in die Schadensrechnung einzubeziehen, während anderseits der übrige Schaden nach dem Aussehen zu bestimmen ist, das die Narbe voraussichtlich nach der Operation haben wird. b) Wie der Beklagte zutreffend geltend macht, wird die Arbeitsfähigkeit der Klägerin, sei es mit, sei es ohne Nachoperation, durch die ausgeheilte Wunde nicht beeinträchtigt werden. Das Obergericht stellt aber fest, auch nach der Operation werde eine Narbe verbleiben, wenn auch wahrscheinlich abgeblasster, weniger auffällig und weniger verunstaltend, als sie jetzt ist. Das ist auch die Auffassung des Arztes. Obschon er die schliesslich zurückbleibende kosmetische Einbusse als gering bezeichnet, ist daher an einer gewissen bleibenden Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens der Klägerin nicht zu zweifeln. Wie sich das in ihrem Einkommen auswirken wird, braucht nicht zahlenmässig dargetan zu werden. Wer Schadenersatz beansprucht, hat zwar den Schaden zu beweisen (Art. 42 Abs. 1 OR). Aber der nicht ziffermässig nachweisbare Schaden ist nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen (Art. 42 Abs. 2 OR). Solchen Schaden wird die Klägerin erleiden. Als Kind eines Apothekers wird sie sich nicht mit einem Berufe begnügen wollen, der nur handwerkliches Können erfordert. Sie wird daher in der Berufswahl behindert sein. Einen Beruf, der Anforderungen an ein einnehmendes Aussehen stellt, wird sie nicht wählen oder im Wettbewerbe mit anderen nur mit Nachteil ausüben können. Nach der Erfahrung des Lebens schränken Narben im Gesicht einer Frau, selbst wenn sie dieses nur geringfügig entstellen, auch die Möglichkeit der Verheiratung und damit die mit der Heirat verbundene Verbesserung des wirtschaftlichen Fortkommens ein. Unter diesen Gesichtspunkten ist schon in BGE 33 II 124 ff. einem Mädchen, das durch Hundebiss ins Gesicht verletzt worden war, Schadenersatz zugesprochen worden. Indem das Obergericht im vorliegenden Falle den Schaden mit gleicher Begründung bejahte, hat es das Ermessen in diesem wesentlich tatbeständlichen Bereiche nicht überschritten. Das Bundesgericht hat keinen Grund, in diesen von persönlichen und örtlichen Umständen mitbestimmten Fragen (vgl. BGE 79 II 387 a. E.) anders zu entscheiden. 3. Gemäss Art. 43 Abs. 1 OR sind Art und Grösse des Ersatzes für den eingetretenen Schaden vom Richter zu bestimmen, "der hiebei sowohl die Umstände als die Grösse des Verschuldens zu würdigen hat". Auf das Verschulden kommt für die Bestimmung der Grösse des Ersatzes aber nur etwas an, wenn es Voraussetzung der Ersatzpflicht ist. Im vorliegenden Falle ist es das nicht, da der Beklagte den ihm nach Art. 56 Abs. 1 OR obliegenden Entlastungsbeweis nicht erbracht hat. Der Einwand des Beklagten, er habe den Schaden nicht verschuldet, hilft daher nicht. Der Beklagte legt BGE 33 II 132 falsch aus, wenn er daraus ableitet, für die Ersatzbemessung komme etwas darauf an, ob den Tierhalter ein Verschulden treffe. Lediglich in der Abschätzung des Schadens, nicht in der Bestimmung der Höhe des Ersatzes, liess sich dort der Richter vom Gedanken leiten, dass Zurückhaltung nicht am Platze sei, weil den Ersatzpflichtigen ein schweres Verschulden treffe. Dass fehlendes Verschulden ein Grund sei, den nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden nicht voll ersetzen zu lassen, heisst das nicht. Übrigens ist der Beklagte nicht frei von jedem Vorwurf, hat doch der gleiche Hund schon anderthalb Jahre früher ein zweieinhalb Jahre altes Kind gebissen. Das hätte den Eigentümer veranlassen sollen, ihn sorgfältiger zu beaufsichtigen. Ebensowenig setzt der Umstand, dass die Mutter der Klägerin eine Schäferhündin mitführte, die Ersatzpflicht des Beklagten herab. Das Obergericht verneint verbindlich, dass die Anwesenheit dieser an der Leine geführten Hündin den Schaden mitverursacht oder ihn vergrössert habe. Zudem hatte die Klägerin weder für die Anwesenheit der Schäferhündin, noch dafür einzustehen, dass sie selbst, wie der Beklagte vermutet, vom Geruch dieses Tieres behaftet gewesen sei und damit die Erregung des Chow-Chow gesteigert habe. Die Klägerin war nicht Tierhalterin, und sie hätte die vom Beklagten behaupteten Tatsachen auch nicht verschuldet. Es besteht daher kein Anlass, den Beklagten nicht zum Ersatz des vollen Schadens zu verpflichten. 4. Der volle Ersatz aber ist vom Obergericht mit Fr. 7000.-- nicht unrichtig bestimmt worden, selbst wenn berücksichtigt wird, dass das wirtschaftliche Fortkommen der Klägerin erst in der Zukunft erschwert werden wird und der Betrag bis dahin an Zins gelegt werden kann. Es trifft nicht zu, dass die Klägerin erst im Alter von 22 1/2 Jahren voll geschädigt sein wird, wie der Beklagte behauptet. Das Obergericht nimmt mit Recht an, das werde schon in etwa 15 Jahre zutreffen. Gewiss liegt auch so im sofortigen Zuspruch des Ersatzes ein nicht unbeachtlicher Vorteil. Aber selbst unter der Voraussetzung, dass es der Klägerin gelinge, aus dem Betrage nicht nur 2 1/2% Zins zu ziehen, wie das Obergericht annimmt, sondern 3 1/2%, wie der Beklagte unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Bestimmung des Barwertes von Invalidenrenten geltend macht, ergibt sich daraus nicht eine Überbewertung des Schadens. In BGE 33 II 124 ff., wo ebenfalls über den durch Einschränkung der Berufswahl und der Heiratsmöglichkeit entstehenden Schaden zu befinden war, der einem ins Gesicht gebissenen Mädchen bevorstand, wurde denn auch im vorzeitigen Zuspruch des Ersatzes kein Grund zur Minderung des Betrages gesehen. Die Kritik des Beklagten am angefochtenen Urteil schlägt umsoweniger durch, als der Schaden ohnehin nur ermessensmässig bestimmt werden kann und die Ungewissheit über die tatsächlichen Auswirkungen der erlittenen Verletzung sich nicht zuungunsten der Klägerin auswirken darf, sondern vom Beklagten, der für das schädigende Ereignis voll einzustehen hat, in Kauf genommen werden muss. Zu bedenken ist endlich, dass nichts im Wege stünde, die nachgesuchte Herabsetzung des Schadenersatzes durch eine Erhöhung der Genugtuung wettzumachen, die das Gesetz in das richterliche Ermessen stellt. 5. Hat die unerlaubte Handlung eine Körperverletzung zur Folge, so kann der Richter unter Würdigung der besonderen Umstände dem Verletzten eine angemessene Geldsumme als Genugtuung zusprechen (Art. 47 OR). Ein Verschulden des Haftbaren setzt diese Bestimmung nicht voraus (BGE 74 II 210 ff.). Schon deshalb versagt der Einwand des Beklagten, es treffe ihn kein Verschulden. Wie bereits erwähnt, kann ein solches übrigens nicht verneint werden, wenn es auch nicht besonders schwer war. Eine Geldsumme als Genugtuung rechtfertigt sich im vorliegenden Falle als Ausgleich für die Schmerzen, welche die Klägerin hat ausstehen müssen, und die erhebliche seelische Belastung, welche die dauernde Entstellung ihres Gesichts durch die Narbe zur Folge hat. Auch die Höhe der zugesprochenen Genugtuungssumme von Fr. 2000.-- verletzt das Gesetz nicht. Sie bleibt im Rahmen des Ermessens. Dieses wäre selbst dann nicht überschritten, wenn ein Betrag von Fr. 3000.-- bis 4000.-- zuerkannt worden wäre. 6. Der Beklagte beanstandet den ab 14. Februar 1953 zugesprochenen Zins mit der Begründung, am Tage des Unfalles sei noch keine Forderung fällig gewesen; Verzugszins für hypothetischen, zukünftigen Schaden könne frühestens ab Einreichung der Klage zugesprochen werden. Er verkennt, dass die Schadenersatz- und Genugtuungsforderung mit Eintritt des den Anspruch begründenden Ereignisses fällig wird und dass der gemäss ständiger Rechtsprechung ab diesem Tage zuzusprechende Zins (vgl. z.B. BGE 33 II 133 Erw. 7) nicht Verzugszins, sondern Bestandteil des Schadenersatzes bezw. der Genugtuung ist. Er bezweckt, den Anspruchsberechtigten so zu stellen, wie wenn er für seine Forderung am Tage der unerlaubten Handlung befriedigt worden wäre. Dass im vorliegenden Falle ein Teil des Schadens erst später eintreten wird, rechtfertigt keine Abweichung, da dem Umstande, dass der Ersatz schon heute zugesprochen wird, in dessen Bemessung Rechnung getragen wird. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der I. Abteilung des Obergerichts des Kantons Aargau vom 17. Juni 1955 bestätigt.	de	1. Art. 42 cp. 2, 46 cp. 1 CO. Elementi del danno patito da una bambina morsicata in faccia da un cane: spese d'un intervento estetico, pregiudizio all'avvenire economico determinato dalle difficoltà di scegliere una professione e dalla riduzione delle probabilità di matrimonio (consid. 2). 2. Art. 43 cp. 1 CO. Il fatto che il detentore dell'animale non è colpevole non autorizza a ridurre il risarcimento. Altre circostanze che consentirebbero una siffatta riduzione? (consid. 3). Quid se la persona lesa subirà l'intero pregiudizio soltanto piùtardi? (consid. 4). Interessi del credito che le spetta a titolo di risarcimento dei danni (consid. 6). 3. Art. 47 CO. Condizioni e importo dell'indennità pecuniaria a titolo di riparazione per lesioni corporali (consid. 5). Interessi (consid. 6).	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-512%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,059	81 II 520	Sachverhalt ab Seite 520 A.- Mit Vertrag vom 22. Mai 1948 vereinbarten B. und T. K. Wagner "gemeinsam mit ... neuzeitlichen technischen Hilfsmitteln für den Haushalt Handel zu treiben". Der Geschäftsbetrieb sollte der von Wagner im Handelsregister einzutragenden Einzelfirma "Vestalina Haushaltneuheiten T. K. Wagner, Zürich", obliegen. B. gewährte der Vestalina als Betriebskapital ein zu 5% verzinsliches Darlehen von Fr. 30'000.-- durch Eröffnung eines Kontokorrents bei einer Bank, über den ihm das alleinige Verfügungsrecht vorbehalten wurde. Wagner hatte den Verkauf zu organisieren. B. sollte den Geldverkehr besorgen und die Buchhaltung überwachen. Am Reingewinn sowie (gemäss einer späteren Vereinbarung vom 26. November 1949) auch am Verlust sollten die beiden Vertragspartner je hälftig beteiligt sein. Am 26. August 1949 gewährte die Theodora SA, Tanger, vertreten durch C., der Vestalina ein Darlehen von Fr. 60'000.--. Die Laufzeit des Darlehens wurde auf 6 Monate festgesetzt; der Zins zum Satz von 5% pro Jahr war zum voraus zahlbar. Im Schlussabsatz des Vertrages wurde unter dem Titel "Garantie" vereinbart: "En plus de M. T. K. Wagner, Zurich, les soussignés Mlle M. et M. B. se portent garants des obligations découlant, pour la Maison Vestalina, du présent contrat." Dieser Vertrag wurde auf der Seite der Darlehensschuldnerin wie folgt unterzeichnet: "Vestalina T. K. Wagner, Nouveautés de ménage, Zurich Wagner M. .... B. ...." Bei Frl. M. handelte es sich um eine Angestellte der Vestalina, der in der Folge Einzelprokura für die Firma erteilt wurde. Mit einer auf der Vertragsurkunde angebrachten Quittung bestätigten die Vestalina den Empfang der Darlehenssumme und die Theorora SA die Bezahlung des Zinsbetrages von Fr. 1500.--. Diese Quittung wurde auf Seiten der Darlehensnehmerin wie folgt unterzeichnet: "Vestalina et garants: Wagner M. .... B. ...." Gemäss einem ebenfalls am 26. August 1949 zwischen C. und der Vestalina abgeschlossenen "Accord confidentiel" wurde "en complément strictement privé" zum Darlehensvertrag vereinbart, dass die Vestalina an C. den Betrag von Fr. 2500.-- bezahle "en contrepartie des services rendus, ainsi que pour tenir compte des conditions particulières des contractants, montant comprenant un complément d'intérêt et couvrant tous les frais, courtages, différences de cours, commissions, etc., inhérents au prêt consenti". Diese Zusatzvereinbarung wurde auf Seiten der Vestalina ebenfalls unterzeichnet durch Wagner, M. und B. Drei weitere Darlehensverträge über Fr. 50'000.--, Fr. 20'000.-- und Fr. 50'000.-- wurden zwischen der Theodora SA und der Vestalina am 13. September 1949, 5. Mai 1950 und 1. Februar 1951 abgeschlossen. Die Bestimmungen über Laufzeit, Zins und Garantie entsprachen genau denjenigen des Vertrages vom 26. August 1949, und die Verträge und Quittungen wurden auf Seiten der Vestalina in gleicher Weise wie bei jenem unterzeichnet. Zu jedem dieser drei weiteren Darlehensverträge wurde sodann auch ein entsprechender Zusatzvertrag zwischen C. und der Vestalina abgeschlossen. Die darin vorgesehenen, in festen Frankenbeträgen ausgedrückten Leistungen der Vestalina an C. machten jeweils auf ein Jahr umgerechnet 0% der Darlehenssumme aus. Die vier Darlehensverträge wurden in der Folge wiederholt verlängert, wobei jeweils gleichzeitig entsprechende Zusatzvereinbarungen zwischen C. und der Vestalina getroffen wurden. Alle diese Verlängerungs- und Zusatzvereinbarungen wurden auf Seiten der Vestalina von Wagner, M. und B. unterzeichnet. Am 26. September 1952 fiel die Firma Vestalina T. K. Wagner in Konkurs. In diesem kam die Theodora SA mit ihrer Darlehensforderung sowie einer Zinsforderung von Fr. 8364.20 zur Verlust. B.- Mit Klage vom 24. September 1953 forderte die Theodora SA von B. die Bezahlung von Fr. 188'586.30 nebst 14% Zins von Fr. 180'000.-- ab 1. Oktober 1952. Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, bei der Firma Vestalina habe es sich um eine einfache Gesellschaft gehandelt, deren Teilhaber B. gewesen sei; als solcher hafte er gemäss Art. 544 Abs. 3 OR solidarisch neben Wagner für die von der Vestalina aufgenommenen Darlehen. Der Beklagte bestritt seine Zahlungspflicht, da er gegenüber der Klägerin nicht als Gesellschafter der Vestalina aufgetreten sei. Die von ihm eingegangene Garantieverpflichtung stelle vielmehr höchstens eine Bürgschaft dar, die jedoch wegen Nichteinhaltung der gesetzlichen Formvorschriften ungültig sei. C.- Das Bezirksgericht Zürich und das Obergericht Zürich verpflichteten den Beklagten in Gutheissung der Klage zur Bezahlung von Fr. 188'586.30 nebst 14% Zins von Fr. 180'000.-- seit 1. Oktober 1952. Das Bezirksgericht nahm an, der Beklagte hafte als Teilhaber der zwischen ihm und Wagner bestehenden einfachen Gesellschaft für die Darlehensforderung der Klägerin gegenüber der Vestalina. Das Obergericht nahm zu dieser Frage nicht Stellung. Es erblickte in der Unterzeichnung des Darlehensvertrages mit der darin enthaltenen Garantieklausel durch den Beklagten einen auf Begründung einer Solidarschuld neben Wagner gerichteten Schuldbeitritt des Beklagten. D.- Gegen das Urteil des Obergerichts Zürich, II. Zivilkammer, vom 8. März 1955 erklärte der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht mit den folgenden Begehren: 1. Abweisung der Klage; 2. Eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Ergänzung des Beweisverfahrens; 3. Subeventuell Schutz der Klage nur für die Hälfte der eingeklagten Forderung und Abweisung der Zinsforderung der Klägerin ab 1. Oktober 1952, soweit diese 5% übersteigt. Die Klägerin beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 2. Das erstinstanzliche Urteil hat die Haftung des Beklagten in seiner Eigenschaft als einfacher Gesellschafter bejaht. Der Beklagte erblickt hierin eine unrichtige Anwendung des Bundeszivilrechts. Angesichts des Vertrages vom 22. Mai 1948 steht ausser Zweifel, dass der Beklagte und Wagner sich zu einer einfachen Gesellschaft zusammengeschlossen haben, und zwar zu einer stillen Gesellschaft, in welcher der Beklagte die Rolle des stillen Teilhabers innehatte. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz wusste C., der beim Abschluss der streitigen Darlehensverträge als Stellvertreter der Klägerin handelte, um diese stille Beteiligung in allen Einzelheiten. Er wusste insbesondere auch, dass der Beklagte nach aussen auf keinen Fall als Gesellschafter erscheinen oder beteiligt sein wollte, weil es ihm als Prokurist der Firma S. untersagt war, ein eigenes Geschäft zu betreiben oder sich an einem Geschäft zu beteiligen. Bei dieser Sachlage können C. und die durch ihn vertretene Klägerin nicht geltend machen, dass der Beklagte Dritten gegenüber und insbesondere ihnen gegenüber in Tat und Wahrheit als Gesellschafter aufgetreten sei und schon aus diesem Grunde für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft hafte. Diese Annahme verbietet sich, weil C. eben wusste, wie das Verhältnis zwischen Wagner und dem Beklagten rechtlich gestaltet und gemeint war. Er war sich dessen bewusst, dass er es mit der Einzelfirma Wagners zu tun habe, an der - lediglich im Innenverhältnis - der Beklagte als stiller Teilhaber und gewisse andere Leute als Geldgeber beteiligt waren. Es war ihm somit bekannt, dass der Beklagte nach aussen nicht als Gesellschafter auftreten wollte, dass der Gesellschaftsvertrag zwischen dem Beklagten und Wagner ein "Geheimvertrag" war, wie er in der Einvernahme vor 1. Instanz selber erklärte. Unter diesen Umständen konnte er daher in guten Treuen aus der Teilnahme des Beklagten an den Verhandlungen über die Gewährung des Darlehens und aus der Mitunterzeichnung der Darlehensverträge nicht den Schluss auf das Vorliegen eines offenen Gesellschaftsverhältnisses zwischen dem Beklagten und Wagner ziehen, den ein nichteingeweihter gutgläubiger Dritter allenfalls hätte ziehen dürfen. Denn weiss der Dritte mit Bestimmtheit um das Vorliegen einer stillen Gesellschaft und wer stiller Teilhaber ist, und ist ihm überdies bekannt, dass bei dem in Frage stehenden Geschäft der stille Teilhaber nicht aus seiner Rolle treten will, so kann dieser grundsätzlich nicht als Gesellschafter behandelt und als solcher haftbar gemacht werden. Es ist deshalb unrichtig, wenn im Urteil der 1. Instanz gesagt wird, der Beklagte sei bereit gewesen, bei den streitigen Darlehensgeschäften als Gesellschafter mitzuwirken und habe eine Solidarhaftung dadurch anerkannt, dass er zusammen mit Wagner die Darlehensverpflichtungen als Gesellschafter einging. Eine Haftung des Beklagten aus Gesellschaftsrecht ist vielmehr zu verneinen. 3. Das Obergericht hat in der Unterzeichnung der Darlehensverträge durch den Beklagten einen Schuldbeitritt erblickt. Der Beklagte wendet sich in der Berufung gegen diese Auffassung und hält daran fest, dass er höchstenfalls eine ungültige Bürgschaftserklärung unterzeichnet habe. a) Bei der Abgrenzung zwischen Bürgschaft und Schuldübernahme ist an Hand der gesamten Umstände der beim Vertragsschluss massgebende wirtschaftliche und rechtliche Zweck zu ermitteln. Alsdann ist darauf abzustellen, welches der beiden Geschäfte diesem Zwecke besser gerecht wird. Kann weder aus dem Wortlaut, noch aus dem Zweck und den gesamten Umständen ein sicherer Schluss gezogen werden, so ist, vorab zur Verwirklichung des vom Bürgschaftsrecht angestrebten Schutzes des Verpflichteten, eher für Bürgschaft zu entscheiden (BGE 66 II 28f.). (b) Ausführungen darüber, dass aus dem Wortlaut der Verpflichtung nichts für die Auffassung des Beklagten zu gewinnen ist, wonach er höchstenfalls eine Bürgschaftserklärung unterzeichnet habe.) c) Da der Wortlaut keinen sicheren Schluss auf die Art der gewollten und erklärten Garantie gestattet, ist die Rechtsnatur der Verpflichtung des Beklagten auf Grund des Zweckes des Geschäftes zu bestimmen. Welche Umstände in dieser Hinsicht gegeben sind, hat der kantonale Richter verbindlich festgestellt; welche rechtliche Bedeutung diesen Umständen zukommt, ist vom Bundesgericht frei zu überprüfen. .. d) Bei der Ermittlung des wirtschaftlichen und rechtlichen Zwecks des Geschäftes, der für die Rechtsnatur der übernommenen "Garantie" massgebend ist, fallen vorab zwei durch die Vorinstanz verbindlich festgestellte Tatsachen in Betracht: Einmal der Umstand, dass der Beklagte dem Vertreter der Klägerin, C., bekannt war, der Firmainhaber Wagner dagegen nicht; überdies wussten sowohl C. wie der Beklagte, dass Wagner nicht über eigene Mittel verfügte und auch keine solchen in das Geschäft gesteckt hatte. Hieraus hat die Vorinstanz geschlossen, die Klägerin habe eine von der Schuld Wagners unabhängige Verpfiichtung des Beklagten gewollt. Im weiteren steht fest, dass der Beklagte seine Garantieverpflichtung nicht wegen irgendwelcher persönlicher Beziehungen zu Wagner, C. oder der Klägerin einging, sondern um der Vestalina willen, an der er infolge seiner Gewinn- und Verlustbeteiligung interessiert war. Er hoffte, dass die Vestalina sich dank den ihr von der Klägerin zur Verfügung gestellten Geldmitteln weiterentwickle; er war also nach seiner eigenen Aussage in der persönlichen Befragung an der Gewährung des Darlehens interessiert. Aus diesen für das Bundesgericht festgestellten Tatsachen hat die Vorinstanz in rechtlicher Hinsicht gefolgert, es sei nicht Bürgschaft, sondern Solidarschuld gewollt gewesen. Das eigene und unmittelbare Interesse des Eintretenden an der Erfüllung der Verpflichtung gestattet nun zwar für sich allein nicht schon den Schluss auf Solidarschuld und gegen Bürgschaft. Ein solches Interesse ist für das Vorliegen eines Schuldbeitritts oder einer sonstigen Form der selbständigen Solidarverpflichtung weder erforderlich, noch kann es allein massgebend sein (BGE 42 II 264); denn irgend ein eigenes Interesse des Eintretenden wirtschaftlicher oder persönlicher Art ist bei allen Erscheinungsformen der Mitverpflichtung, und damit auch bei der Bürgschaft, in der Regel vorhanden. Immerhin bildet ein ausgeprägt im Vordergrund stehendes Interesse dieser Art ein gewichtiges Indiz für das Vorliegen einer selbständigen Verpflichtung. Im vorliegenden Falle wird sein Gewicht noch dadurch erhöht, dass der Beklagte stiller Gesellschafter Wagners war und dass der Vertreter der Klägerin hierüber gemäss verbindlicher Feststellung der Vorinstanz von Anfang an Bescheid wusste. Bei dieser Sachlage musste es beiden Parteien als geradezu selbstverständlich erscheinen, dass der Beklagte rechtlich gleichwertig wie ein Gesellschafter, also solidarisch, einzustehen habe. Mit Rücksicht auf diese Besonderheit des vorliegenden Falles geht der Hinweis der Berufungsschrift auf die Rechtsprechung (BGE 37 II 183,BGE 39 II 774,BGE 66 II 28) fehl; denn alle die genannten Fälle, in denen zu Gunsten der Bürgschaft entschieden wurde, weisen dieses besondere und in die Augen springende Tatbestandsmerkmal gerade nicht auf. Angesichts der gegebenen Umstände erheischten der rechtliche wie der wirtschaftliche Zweck des in Frage stehenden Sicherungsgeschäftes eine vollwertige, von der Verpflichtung Wagners unabhängige Art der Sicherung seitens des Beklagten. Eine Bürgschaft wäre diesem Zweck aber nicht gerecht geworden und ist daher auszuschliessen. .. f) Scheidet nach den gesamten Umständen somit Bürgschaft mit Sicherheit aus, so kann sich der Beklagte nicht auf die eingangs erwähnte Regel berufen, dass dort, wo weder der Wortlaut noch die Umstände einen sicheren Schluss auf die Rechtsnatur der Verpflichtung gestatten, eher Bürgschaft anzunehmen ist, um nicht den vom Gesetz angestrebten Schutzzweck zu vereiteln. 4. Ist nach dem Gesagten die Verpflichtung des Beklagten keine Bürgschaft, so kann sie nur Garantievertrag oder Solidarschuld sein, letzteres entweder als gleichzeitig mit der Verpflichtung Wagners begründete Solidarverpflichtung oder als unmittelbar hernach erfolgter Schuldbeitritt. Der Wortlaut der Verpflichtungserklärung ist mit dem einen oder andern vereinbar. Die Vorinstanzen haben das Vorliegen eines Garantievertrages abgelehnt, weil der Beklagte einen solchen nicht behauptet habe. Darauf kommt indessen nichts an, weil der Richter das Recht von Amtes wegen anzuwenden hat. Aus dem gleichen Grunde geht auch die Auffassung des Beklagten fehl, eine Solidarschuld falle ausser Betracht, weil die Klägerin nach den Ausführungen ihres Vertreters vor Obergericht in der Unterzeichnung der streitigen Klausel durch den Beklagten nie einen Schuldbeitritt erblickt habe. Ob Garantievertrag oder Solidarschuld anzunehmen sei, kann offen gelassen werden, da das Ergebnis dasselbe ist, nämlich eine selbständige Verpflichtung des Beklagten auf Befriedigung der Klägerin für ihre Darlehensforderung gegenüber Wagner. Aus Wortlaut, Sinn und Zweck seiner Verpflichtung folgt sodann, dass er für die ganze Schuld haftet, nicht nur für die Hälfte, wie er zu Unrecht in der Berufung erneut geltend macht. .. 5. a) Die Vorinstanzen haben der Klägerin 14% Zins der Darlehenssumme von Fr. 180'000.-- ab 1. Oktober 1952 zugesprochen mit der Begründung, der Beklagte habe vor der 1. Instanz diesen Zinssatz anerkannt, so dass er als unbestritten zu betrachten sei. Mit der Berufung bestreitet der Beklagte, eine Rechtspflicht zur Bezahlung von 14% Zins anerkannt zu haben und beantragt Abweisung der Zinsforderung, soweit diese 5% ab 1. Oktober 1952 übersteigt. b) Die Klägerin vertritt den Standpunkt, die Feststellung der Vorinstanz, dass der Beklagte die Zinsforderung anerkannt habe, sei für das Bundesgericht verbindlich, weshalb eine Überprüfung des Urteils in diesem Punkte ausgeschlossen sei. Diese Auffassung ist unrichtig. Vom Bundesgericht nicht überprüfbar, weil vom kantonalen Prozessrecht beherrscht, ist wohl die Auslegung von Prozesserklärungen der Parteien, deren Wirkungen sich ausschliesslich oder vorwiegend auf das Gebiet des Prozessrechts beschränken. So ist das Bundesgericht gebunden durch die Feststellung des kantonalen Richters, dass eine im Prozess von einer Partei abgegebene Erklärung als Anerkennung einer gegnerischen Tatsachenbehauptung aufzufassen sei oder den Verzicht auf ein bestimmtes Beweismittel in sich schliesse. Solche Erklärungen stellen blosse Prozesshandlungen dar, die unmittelbar überhaupt keine zivilrechtliche Wirkung erzeugen. Für das Bundesgericht verbindlich ist sodann auch die Schlussfolgerung des kantonalen Richters, ein eingeklagter Anspruch sei als anerkannt zu betrachten, weil es an einer rechtzeitigen, in den vom Prozessrecht vorgeschriebenen Formen erfolgten Bestreitung des Beklagten fehle. Denn auch in einem solchen Falle beruht die Feststellung des aus dem Verhalten der Partei gefolgerten Willens in erster Linie, also vorwiegend, auf der Anwendung prozessualer Vorschriften; die privatrechtliche Wirkung des Anerkenntnisses ist lediglich die Folge eines fehlerhaften prozessualen Verhaltens der Partei. Wo dagegen die Vorinstanz, wie im vorliegenden Falle, die Anerkennung einer privatrechtlichen Schuldpflicht auf Grund blosser Auslegung einer im Laufe des Prozesses vom Beklagten abgegebenen Erklärung angenommen hat, ohne sich dabei auf eine Vorschrift des kantonalen Prozessrechts zu stützen, hat das Bundesgericht freie Hand bei der Prüfung der Frage, ob in der Erklärung des Beklagten wirklich eine privatrechtliche Schuldanerkennung liege. Denn obwohl diese Erklärung, weil sie im Laufe des Prozesses abgegeben wurde, in die äussere Form einer Prozesshandlung gekleidet ist, hat man es dabei doch mit einer materiellrechtlichen Willenserklärung zu tun, deren Tragweite vom Bundesgericht in gleicher Weise überprüfbar ist wie bei einer ausserhalb eines Prozesses abgegebenen Erklärung dieser Art. Die rechtliche Natur einer solchen kann sich nicht dadurch ändern, dass sie zufällig im Rahmen eines Prozesses erfolgt ist. Sie bleibt privatrechtliche Willenserklärung und ist insoweit von den Grundsätzen des Privatrechts beherrscht (vgl. hiezu Weiss, Berufung, S. 231 Nr. 17; Guldener, Das schweizerische Zivilprozessrecht I S. 172 f.). Mit dieser Auffassung steht auch die Rechtsprechung im Einklang. So wurde schon imBGE 32 II 704entschieden, die Annahme des kantonalen Richters, der Beklagte habe anerkannt, dass seine sämtlichen vom Kläger nicht bestrittenen Forderungen durch Verrechnung mit der Forderung des Klägers getilgt seien, beruhe nicht auf der Anwendung von Grundsätzen des Prozessrechts, sondern auf der Auslegung der Erklärungen und Behauptungen des Beklagten nach allgemeinen, materiellrechtlichen Auslegungsregeln. Von dieser Betrachtungsweise wollte auch der EntscheidBGE 69 II 371trotz seiner nicht ganz eindeutigen Formulierung nicht abweichen; denn dort wurde die Nichtüberprüfbarkeit einer von der Vorinstanz vorgenommenen Auslegung einer im Prozess abgegebenen Parteierklärung damit begründet, dass es sich dabei um ein prozessuales Anerkenntnis ohne zivilrechtliche Wirkungen handle. Daraus erhellt, dass das Gericht anders entschieden hätte, wenn es der Auffassung gewesen wäre, es liege ein prozessuales Anerkenntnis vor, das auch zivilrechtliche Wirkungen entfalte. Ob es sich im erwähnten Falle wirklich um ein Anerkenntnis ohne zivilrechtliche Wirkungen gehandelt habe, ist für die hier allein interessierende Frage der Überprüfbarkeit prozessualer Erklärungen belanglos und kann dahingestellt bleiben. c) Nach dem Gesagten ist somit das Bundesgericht zur Prüfung der Frage befugt, ob der Beklagte für den Fall der grundsätzlichen Gutheissung der Klage den geforderten Zinssatz von 14% anerkannt habe, wie die Vorinstanz angenommen hat. Die Äusserung des Beklagten, die von den Vorinstanzen als Anerkennung aufgefasst worden ist, lautet folgendermassen: "Richtig ist, dass auf den Fr. 180'000.-- bis zum Konkursausbruch Fr. 8586.30 an Zinsen ausstehend waren. Der Zinsfuss von 14% stimmt auch, das geht aus den Verträgen hervor." Diese Erklärung gab der Beklagte im folgenden Zusammenhang ab: Wagner hatte als Zeuge ausgesagt, er sei bei den Darlehensverhandlungen nicht dabei gewesen und kenne keinerlei Einzelheiten, ja nicht einmal den Gesamtdarlehensbetrag; er wisse, das C. Geld in die Firma gegeben habe, ob es Fr. 180'000.-- gewesen seien, könne er nicht mehr sagen. Hier warf der Beklagte ein, es sei richtig, dass C. Fr. 180'000.-- gegeben habe; das Kapital sei nicht zurückbezahlt worden, nur die Zinsen. Dazu bemerkte der Vertreter der Klägerin, es seien auch noch rund Fr. 8000.-- Zinsen ausstehend. Im Anschluss hieran erfolgte dann die oben erwähnte Erklärung des Beklagten. Angesichts der Umstände, unter denen der Beklagte seine Erklärung abgab, kann nun keine Rede davon sein, dass er damit eine Schuldpflicht zur Bezahlung von 14% Zinsen anerkannt habe, die er in der Klageantwort ausdrücklich in Abrede gestellt hatte, soweit die Zinsforderung 5% übersteigt, unter Angabe der Gründe, aus denen er dies tat. Was er anerkannte, war lediglich die Tatsache, dass sich aus den Verträgen (nämlich den Darlehens- und den zusätzlichen Geheimverträgen) eine Gesamtentschädigung von 14% ergebe. Diese Anerkennung hatte deshalb ihren guten Sinn, weil nur in den Darlehensverträgen ein Zinssatz von 5% ausdrücklich genannt war, während in den Zusatzverträgen die von der Vestalina an C. zu leistende Entschädigung in festen Frankenbeträgen ausgedrückt wurde. Angesichts dieses Sachverhaltes bedeutete die Erklärung des Beklagten offensichtlich nichts weiter als dass die Umrechnung dieser festen Beträge zusammen mit dem in den Darlehensverträgen festgesetzten Zins von 5% eine Gesamtentschädigung von 14% ausmache. d) Hat danach der Beklagte entgegen der Meinung der Vorinstanz einen Zinssatz von 14% nicht anerkannt, so ist weiter zu prüfen, ob ein den anerkannten Satz von 5% übersteigender Zinsbetrag geschuldet sei. Diese Frage ist zu verneinen. Im Gegensatz zu den Darlehensverträgen war in den Geheimverträgen, wie erwähnt, nicht die Bezahlung eines Zinses zu einem bestimmten Satz vereinbart, sondern es wurde die Leistung eines festen Frankenbetrages versprochen, der zum voraus zu bezahlen war. Diese Leistung nach Geheimvertrag stellte in Wirklichkeit keinen Zins dar, sondern sie war, wenn nicht geradezu Schmiergeld, eine Art Kommission, die für die Vermittlung des Darlehens an C. persönlich zu bezahlen war. Was zur Begründung dieser Leistung im Geheimvertrag sonst noch angeführt ist, diente offensichtlich zur Tarnung der wahren Natur des Geschäftes. Damit steht auch im Einklang, dass diese Geheimentschädigung nicht der Darlehensgeberin Theodora SA versprochen und geschuldet wurde, sondern dem C. persönlich. Das wird bestätigt durch die Art der Unterzeichnung der Verträge: Die Darlehensverträge und ihre Verlängerungen sind stets unterzeichnet: "Theodora SA, Tanger, sig. C."; die Zusatzverträge dagegen unterschrieb C. immer im eigenen Namen. Es bestanden also zwei Gruppen von Verträgen, nämlich die Darlehensverträge zwischen der Gruppe Wagner und der Theodora SA einerseits und die geheimen Zusatzverträge zwischen der Gruppe Wagner und C. anderseits. Die Verlängerung der Darlehensverträge mit der Theodora SA bewirkte jeweils eine Verlängerung der Darlehensdauer mit der entsprechenden Zinspflicht zu 5%, nicht aber auch eine Erneuerung des Anspruches auf die "Vermittlungsgebühr" gemäss den Verträgen mit C. persönlich. Hiefür bedurfte es jeweils des Abschlusses eines besonderen Vertrages. Die Erneuerung eines Anspruchs dieser Art verstand sich weder aus der Natur des Geschäftes, noch - im Gegensatz zum Darlehenszins - von Gesetzes wegen. Auch lässt sich nicht etwa sagen, diese Mäklergebühr sei ihrem Wesen nach einem Zins gleich zu behandeln, wie dies für vereinbarte periodische Bankprovisionen (Art. 104 OR) zulässig ist. Dies verbietet sich hier schon deshalb, weil diese angebliche Mäklergebühr gar nicht dem Gläubiger des Darlehens, sondern C. persönlich, also einem Dritten, versprochen und geschuldet war. Derartige Gebühren können nun aber mangels entsprechender neuer Abmachungen zwischen der Gruppe Wagner und C. für die Zeit seit der Eröffnung des Konkurses über Wagner (Ende September 1952) nicht mehr gefordert werden. Die Darlehen der Klägerin, wie auch die Geheimverträge mit C. waren beim Ausbruch des Konkurses über Wagner ausnahmslos abgelaufen. Also hatte C. für die Zeit nach der Konkurseröffnung auch keine "Mäklergebühr" mehr zu fordern und konnte eine solche auch nicht mehr an die Klägerin abtreten. Denn ist ein Darlehen mangels Verlängerung infolge Ablaufs der Vertragsdauer rückzahlbar, so ist zwar bis zum Zeitpunkt der tatsächlichen Rückzahlung der vereinbarte Zins geschuldet, dagegen hat ein Dritter, wie z.B. ein Mäkler, keinen Anspruch mehr auf eine "Verlängerungsprovision", wenn die Parteien auf die Verlängerung des Vertrages verzichten. Die Vorinstanz hat somit der Klägerin für die Zeit ab 1. Oktober 1952 zu Unrecht 14% "Zins", d.h. Entgelt für das Darlehen, zugesprochen. Die Klägerin hat vielmehr nur 5% Zins zu beanspruchen. Das Urteil der Vorinstanz ist daher in diesem Punkte zu ändern. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 8. März 1955 dahin abgeändert, dass der Beklagte und Berufungskläger verpflichtet wird, an die Klägerin und Berufungsbeklagte Fr. 188'586.30 nebst 5% Zins von Fr. 180'000.-- seit 1. Oktober 1952 zu bezahlen; soweit weitergehend wird die Klage abgewiesen.	de	Garantieverpflichtung, Bürgschaft, Solidarschuld; stille Gesellschaft; prozessuales Schuldanerkenntnis. 1. Stille Gesellschaft, Frage der Haftung des stillen Teilhabers gegenüber Dritten (Erw. 2). 2. Abgrenzung der Bürgschaft gegen Garantievertrag oder Solidarverpflichtung (Erw. 3 und 4) 3. Überprüfbarkeit eines prozessualen Schuldanerkenntnisses (Erw. 5).	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-520%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,060	81 II 520	Sachverhalt ab Seite 520 A.- Mit Vertrag vom 22. Mai 1948 vereinbarten B. und T. K. Wagner "gemeinsam mit ... neuzeitlichen technischen Hilfsmitteln für den Haushalt Handel zu treiben". Der Geschäftsbetrieb sollte der von Wagner im Handelsregister einzutragenden Einzelfirma "Vestalina Haushaltneuheiten T. K. Wagner, Zürich", obliegen. B. gewährte der Vestalina als Betriebskapital ein zu 5% verzinsliches Darlehen von Fr. 30'000.-- durch Eröffnung eines Kontokorrents bei einer Bank, über den ihm das alleinige Verfügungsrecht vorbehalten wurde. Wagner hatte den Verkauf zu organisieren. B. sollte den Geldverkehr besorgen und die Buchhaltung überwachen. Am Reingewinn sowie (gemäss einer späteren Vereinbarung vom 26. November 1949) auch am Verlust sollten die beiden Vertragspartner je hälftig beteiligt sein. Am 26. August 1949 gewährte die Theodora SA, Tanger, vertreten durch C., der Vestalina ein Darlehen von Fr. 60'000.--. Die Laufzeit des Darlehens wurde auf 6 Monate festgesetzt; der Zins zum Satz von 5% pro Jahr war zum voraus zahlbar. Im Schlussabsatz des Vertrages wurde unter dem Titel "Garantie" vereinbart: "En plus de M. T. K. Wagner, Zurich, les soussignés Mlle M. et M. B. se portent garants des obligations découlant, pour la Maison Vestalina, du présent contrat." Dieser Vertrag wurde auf der Seite der Darlehensschuldnerin wie folgt unterzeichnet: "Vestalina T. K. Wagner, Nouveautés de ménage, Zurich Wagner M. .... B. ...." Bei Frl. M. handelte es sich um eine Angestellte der Vestalina, der in der Folge Einzelprokura für die Firma erteilt wurde. Mit einer auf der Vertragsurkunde angebrachten Quittung bestätigten die Vestalina den Empfang der Darlehenssumme und die Theorora SA die Bezahlung des Zinsbetrages von Fr. 1500.--. Diese Quittung wurde auf Seiten der Darlehensnehmerin wie folgt unterzeichnet: "Vestalina et garants: Wagner M. .... B. ...." Gemäss einem ebenfalls am 26. August 1949 zwischen C. und der Vestalina abgeschlossenen "Accord confidentiel" wurde "en complément strictement privé" zum Darlehensvertrag vereinbart, dass die Vestalina an C. den Betrag von Fr. 2500.-- bezahle "en contrepartie des services rendus, ainsi que pour tenir compte des conditions particulières des contractants, montant comprenant un complément d'intérêt et couvrant tous les frais, courtages, différences de cours, commissions, etc., inhérents au prêt consenti". Diese Zusatzvereinbarung wurde auf Seiten der Vestalina ebenfalls unterzeichnet durch Wagner, M. und B. Drei weitere Darlehensverträge über Fr. 50'000.--, Fr. 20'000.-- und Fr. 50'000.-- wurden zwischen der Theodora SA und der Vestalina am 13. September 1949, 5. Mai 1950 und 1. Februar 1951 abgeschlossen. Die Bestimmungen über Laufzeit, Zins und Garantie entsprachen genau denjenigen des Vertrages vom 26. August 1949, und die Verträge und Quittungen wurden auf Seiten der Vestalina in gleicher Weise wie bei jenem unterzeichnet. Zu jedem dieser drei weiteren Darlehensverträge wurde sodann auch ein entsprechender Zusatzvertrag zwischen C. und der Vestalina abgeschlossen. Die darin vorgesehenen, in festen Frankenbeträgen ausgedrückten Leistungen der Vestalina an C. machten jeweils auf ein Jahr umgerechnet 0% der Darlehenssumme aus. Die vier Darlehensverträge wurden in der Folge wiederholt verlängert, wobei jeweils gleichzeitig entsprechende Zusatzvereinbarungen zwischen C. und der Vestalina getroffen wurden. Alle diese Verlängerungs- und Zusatzvereinbarungen wurden auf Seiten der Vestalina von Wagner, M. und B. unterzeichnet. Am 26. September 1952 fiel die Firma Vestalina T. K. Wagner in Konkurs. In diesem kam die Theodora SA mit ihrer Darlehensforderung sowie einer Zinsforderung von Fr. 8364.20 zur Verlust. B.- Mit Klage vom 24. September 1953 forderte die Theodora SA von B. die Bezahlung von Fr. 188'586.30 nebst 14% Zins von Fr. 180'000.-- ab 1. Oktober 1952. Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, bei der Firma Vestalina habe es sich um eine einfache Gesellschaft gehandelt, deren Teilhaber B. gewesen sei; als solcher hafte er gemäss Art. 544 Abs. 3 OR solidarisch neben Wagner für die von der Vestalina aufgenommenen Darlehen. Der Beklagte bestritt seine Zahlungspflicht, da er gegenüber der Klägerin nicht als Gesellschafter der Vestalina aufgetreten sei. Die von ihm eingegangene Garantieverpflichtung stelle vielmehr höchstens eine Bürgschaft dar, die jedoch wegen Nichteinhaltung der gesetzlichen Formvorschriften ungültig sei. C.- Das Bezirksgericht Zürich und das Obergericht Zürich verpflichteten den Beklagten in Gutheissung der Klage zur Bezahlung von Fr. 188'586.30 nebst 14% Zins von Fr. 180'000.-- seit 1. Oktober 1952. Das Bezirksgericht nahm an, der Beklagte hafte als Teilhaber der zwischen ihm und Wagner bestehenden einfachen Gesellschaft für die Darlehensforderung der Klägerin gegenüber der Vestalina. Das Obergericht nahm zu dieser Frage nicht Stellung. Es erblickte in der Unterzeichnung des Darlehensvertrages mit der darin enthaltenen Garantieklausel durch den Beklagten einen auf Begründung einer Solidarschuld neben Wagner gerichteten Schuldbeitritt des Beklagten. D.- Gegen das Urteil des Obergerichts Zürich, II. Zivilkammer, vom 8. März 1955 erklärte der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht mit den folgenden Begehren: 1. Abweisung der Klage; 2. Eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Ergänzung des Beweisverfahrens; 3. Subeventuell Schutz der Klage nur für die Hälfte der eingeklagten Forderung und Abweisung der Zinsforderung der Klägerin ab 1. Oktober 1952, soweit diese 5% übersteigt. Die Klägerin beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 2. Das erstinstanzliche Urteil hat die Haftung des Beklagten in seiner Eigenschaft als einfacher Gesellschafter bejaht. Der Beklagte erblickt hierin eine unrichtige Anwendung des Bundeszivilrechts. Angesichts des Vertrages vom 22. Mai 1948 steht ausser Zweifel, dass der Beklagte und Wagner sich zu einer einfachen Gesellschaft zusammengeschlossen haben, und zwar zu einer stillen Gesellschaft, in welcher der Beklagte die Rolle des stillen Teilhabers innehatte. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz wusste C., der beim Abschluss der streitigen Darlehensverträge als Stellvertreter der Klägerin handelte, um diese stille Beteiligung in allen Einzelheiten. Er wusste insbesondere auch, dass der Beklagte nach aussen auf keinen Fall als Gesellschafter erscheinen oder beteiligt sein wollte, weil es ihm als Prokurist der Firma S. untersagt war, ein eigenes Geschäft zu betreiben oder sich an einem Geschäft zu beteiligen. Bei dieser Sachlage können C. und die durch ihn vertretene Klägerin nicht geltend machen, dass der Beklagte Dritten gegenüber und insbesondere ihnen gegenüber in Tat und Wahrheit als Gesellschafter aufgetreten sei und schon aus diesem Grunde für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft hafte. Diese Annahme verbietet sich, weil C. eben wusste, wie das Verhältnis zwischen Wagner und dem Beklagten rechtlich gestaltet und gemeint war. Er war sich dessen bewusst, dass er es mit der Einzelfirma Wagners zu tun habe, an der - lediglich im Innenverhältnis - der Beklagte als stiller Teilhaber und gewisse andere Leute als Geldgeber beteiligt waren. Es war ihm somit bekannt, dass der Beklagte nach aussen nicht als Gesellschafter auftreten wollte, dass der Gesellschaftsvertrag zwischen dem Beklagten und Wagner ein "Geheimvertrag" war, wie er in der Einvernahme vor 1. Instanz selber erklärte. Unter diesen Umständen konnte er daher in guten Treuen aus der Teilnahme des Beklagten an den Verhandlungen über die Gewährung des Darlehens und aus der Mitunterzeichnung der Darlehensverträge nicht den Schluss auf das Vorliegen eines offenen Gesellschaftsverhältnisses zwischen dem Beklagten und Wagner ziehen, den ein nichteingeweihter gutgläubiger Dritter allenfalls hätte ziehen dürfen. Denn weiss der Dritte mit Bestimmtheit um das Vorliegen einer stillen Gesellschaft und wer stiller Teilhaber ist, und ist ihm überdies bekannt, dass bei dem in Frage stehenden Geschäft der stille Teilhaber nicht aus seiner Rolle treten will, so kann dieser grundsätzlich nicht als Gesellschafter behandelt und als solcher haftbar gemacht werden. Es ist deshalb unrichtig, wenn im Urteil der 1. Instanz gesagt wird, der Beklagte sei bereit gewesen, bei den streitigen Darlehensgeschäften als Gesellschafter mitzuwirken und habe eine Solidarhaftung dadurch anerkannt, dass er zusammen mit Wagner die Darlehensverpflichtungen als Gesellschafter einging. Eine Haftung des Beklagten aus Gesellschaftsrecht ist vielmehr zu verneinen. 3. Das Obergericht hat in der Unterzeichnung der Darlehensverträge durch den Beklagten einen Schuldbeitritt erblickt. Der Beklagte wendet sich in der Berufung gegen diese Auffassung und hält daran fest, dass er höchstenfalls eine ungültige Bürgschaftserklärung unterzeichnet habe. a) Bei der Abgrenzung zwischen Bürgschaft und Schuldübernahme ist an Hand der gesamten Umstände der beim Vertragsschluss massgebende wirtschaftliche und rechtliche Zweck zu ermitteln. Alsdann ist darauf abzustellen, welches der beiden Geschäfte diesem Zwecke besser gerecht wird. Kann weder aus dem Wortlaut, noch aus dem Zweck und den gesamten Umständen ein sicherer Schluss gezogen werden, so ist, vorab zur Verwirklichung des vom Bürgschaftsrecht angestrebten Schutzes des Verpflichteten, eher für Bürgschaft zu entscheiden (BGE 66 II 28f.). (b) Ausführungen darüber, dass aus dem Wortlaut der Verpflichtung nichts für die Auffassung des Beklagten zu gewinnen ist, wonach er höchstenfalls eine Bürgschaftserklärung unterzeichnet habe.) c) Da der Wortlaut keinen sicheren Schluss auf die Art der gewollten und erklärten Garantie gestattet, ist die Rechtsnatur der Verpflichtung des Beklagten auf Grund des Zweckes des Geschäftes zu bestimmen. Welche Umstände in dieser Hinsicht gegeben sind, hat der kantonale Richter verbindlich festgestellt; welche rechtliche Bedeutung diesen Umständen zukommt, ist vom Bundesgericht frei zu überprüfen. .. d) Bei der Ermittlung des wirtschaftlichen und rechtlichen Zwecks des Geschäftes, der für die Rechtsnatur der übernommenen "Garantie" massgebend ist, fallen vorab zwei durch die Vorinstanz verbindlich festgestellte Tatsachen in Betracht: Einmal der Umstand, dass der Beklagte dem Vertreter der Klägerin, C., bekannt war, der Firmainhaber Wagner dagegen nicht; überdies wussten sowohl C. wie der Beklagte, dass Wagner nicht über eigene Mittel verfügte und auch keine solchen in das Geschäft gesteckt hatte. Hieraus hat die Vorinstanz geschlossen, die Klägerin habe eine von der Schuld Wagners unabhängige Verpfiichtung des Beklagten gewollt. Im weiteren steht fest, dass der Beklagte seine Garantieverpflichtung nicht wegen irgendwelcher persönlicher Beziehungen zu Wagner, C. oder der Klägerin einging, sondern um der Vestalina willen, an der er infolge seiner Gewinn- und Verlustbeteiligung interessiert war. Er hoffte, dass die Vestalina sich dank den ihr von der Klägerin zur Verfügung gestellten Geldmitteln weiterentwickle; er war also nach seiner eigenen Aussage in der persönlichen Befragung an der Gewährung des Darlehens interessiert. Aus diesen für das Bundesgericht festgestellten Tatsachen hat die Vorinstanz in rechtlicher Hinsicht gefolgert, es sei nicht Bürgschaft, sondern Solidarschuld gewollt gewesen. Das eigene und unmittelbare Interesse des Eintretenden an der Erfüllung der Verpflichtung gestattet nun zwar für sich allein nicht schon den Schluss auf Solidarschuld und gegen Bürgschaft. Ein solches Interesse ist für das Vorliegen eines Schuldbeitritts oder einer sonstigen Form der selbständigen Solidarverpflichtung weder erforderlich, noch kann es allein massgebend sein (BGE 42 II 264); denn irgend ein eigenes Interesse des Eintretenden wirtschaftlicher oder persönlicher Art ist bei allen Erscheinungsformen der Mitverpflichtung, und damit auch bei der Bürgschaft, in der Regel vorhanden. Immerhin bildet ein ausgeprägt im Vordergrund stehendes Interesse dieser Art ein gewichtiges Indiz für das Vorliegen einer selbständigen Verpflichtung. Im vorliegenden Falle wird sein Gewicht noch dadurch erhöht, dass der Beklagte stiller Gesellschafter Wagners war und dass der Vertreter der Klägerin hierüber gemäss verbindlicher Feststellung der Vorinstanz von Anfang an Bescheid wusste. Bei dieser Sachlage musste es beiden Parteien als geradezu selbstverständlich erscheinen, dass der Beklagte rechtlich gleichwertig wie ein Gesellschafter, also solidarisch, einzustehen habe. Mit Rücksicht auf diese Besonderheit des vorliegenden Falles geht der Hinweis der Berufungsschrift auf die Rechtsprechung (BGE 37 II 183,BGE 39 II 774,BGE 66 II 28) fehl; denn alle die genannten Fälle, in denen zu Gunsten der Bürgschaft entschieden wurde, weisen dieses besondere und in die Augen springende Tatbestandsmerkmal gerade nicht auf. Angesichts der gegebenen Umstände erheischten der rechtliche wie der wirtschaftliche Zweck des in Frage stehenden Sicherungsgeschäftes eine vollwertige, von der Verpflichtung Wagners unabhängige Art der Sicherung seitens des Beklagten. Eine Bürgschaft wäre diesem Zweck aber nicht gerecht geworden und ist daher auszuschliessen. .. f) Scheidet nach den gesamten Umständen somit Bürgschaft mit Sicherheit aus, so kann sich der Beklagte nicht auf die eingangs erwähnte Regel berufen, dass dort, wo weder der Wortlaut noch die Umstände einen sicheren Schluss auf die Rechtsnatur der Verpflichtung gestatten, eher Bürgschaft anzunehmen ist, um nicht den vom Gesetz angestrebten Schutzzweck zu vereiteln. 4. Ist nach dem Gesagten die Verpflichtung des Beklagten keine Bürgschaft, so kann sie nur Garantievertrag oder Solidarschuld sein, letzteres entweder als gleichzeitig mit der Verpflichtung Wagners begründete Solidarverpflichtung oder als unmittelbar hernach erfolgter Schuldbeitritt. Der Wortlaut der Verpflichtungserklärung ist mit dem einen oder andern vereinbar. Die Vorinstanzen haben das Vorliegen eines Garantievertrages abgelehnt, weil der Beklagte einen solchen nicht behauptet habe. Darauf kommt indessen nichts an, weil der Richter das Recht von Amtes wegen anzuwenden hat. Aus dem gleichen Grunde geht auch die Auffassung des Beklagten fehl, eine Solidarschuld falle ausser Betracht, weil die Klägerin nach den Ausführungen ihres Vertreters vor Obergericht in der Unterzeichnung der streitigen Klausel durch den Beklagten nie einen Schuldbeitritt erblickt habe. Ob Garantievertrag oder Solidarschuld anzunehmen sei, kann offen gelassen werden, da das Ergebnis dasselbe ist, nämlich eine selbständige Verpflichtung des Beklagten auf Befriedigung der Klägerin für ihre Darlehensforderung gegenüber Wagner. Aus Wortlaut, Sinn und Zweck seiner Verpflichtung folgt sodann, dass er für die ganze Schuld haftet, nicht nur für die Hälfte, wie er zu Unrecht in der Berufung erneut geltend macht. .. 5. a) Die Vorinstanzen haben der Klägerin 14% Zins der Darlehenssumme von Fr. 180'000.-- ab 1. Oktober 1952 zugesprochen mit der Begründung, der Beklagte habe vor der 1. Instanz diesen Zinssatz anerkannt, so dass er als unbestritten zu betrachten sei. Mit der Berufung bestreitet der Beklagte, eine Rechtspflicht zur Bezahlung von 14% Zins anerkannt zu haben und beantragt Abweisung der Zinsforderung, soweit diese 5% ab 1. Oktober 1952 übersteigt. b) Die Klägerin vertritt den Standpunkt, die Feststellung der Vorinstanz, dass der Beklagte die Zinsforderung anerkannt habe, sei für das Bundesgericht verbindlich, weshalb eine Überprüfung des Urteils in diesem Punkte ausgeschlossen sei. Diese Auffassung ist unrichtig. Vom Bundesgericht nicht überprüfbar, weil vom kantonalen Prozessrecht beherrscht, ist wohl die Auslegung von Prozesserklärungen der Parteien, deren Wirkungen sich ausschliesslich oder vorwiegend auf das Gebiet des Prozessrechts beschränken. So ist das Bundesgericht gebunden durch die Feststellung des kantonalen Richters, dass eine im Prozess von einer Partei abgegebene Erklärung als Anerkennung einer gegnerischen Tatsachenbehauptung aufzufassen sei oder den Verzicht auf ein bestimmtes Beweismittel in sich schliesse. Solche Erklärungen stellen blosse Prozesshandlungen dar, die unmittelbar überhaupt keine zivilrechtliche Wirkung erzeugen. Für das Bundesgericht verbindlich ist sodann auch die Schlussfolgerung des kantonalen Richters, ein eingeklagter Anspruch sei als anerkannt zu betrachten, weil es an einer rechtzeitigen, in den vom Prozessrecht vorgeschriebenen Formen erfolgten Bestreitung des Beklagten fehle. Denn auch in einem solchen Falle beruht die Feststellung des aus dem Verhalten der Partei gefolgerten Willens in erster Linie, also vorwiegend, auf der Anwendung prozessualer Vorschriften; die privatrechtliche Wirkung des Anerkenntnisses ist lediglich die Folge eines fehlerhaften prozessualen Verhaltens der Partei. Wo dagegen die Vorinstanz, wie im vorliegenden Falle, die Anerkennung einer privatrechtlichen Schuldpflicht auf Grund blosser Auslegung einer im Laufe des Prozesses vom Beklagten abgegebenen Erklärung angenommen hat, ohne sich dabei auf eine Vorschrift des kantonalen Prozessrechts zu stützen, hat das Bundesgericht freie Hand bei der Prüfung der Frage, ob in der Erklärung des Beklagten wirklich eine privatrechtliche Schuldanerkennung liege. Denn obwohl diese Erklärung, weil sie im Laufe des Prozesses abgegeben wurde, in die äussere Form einer Prozesshandlung gekleidet ist, hat man es dabei doch mit einer materiellrechtlichen Willenserklärung zu tun, deren Tragweite vom Bundesgericht in gleicher Weise überprüfbar ist wie bei einer ausserhalb eines Prozesses abgegebenen Erklärung dieser Art. Die rechtliche Natur einer solchen kann sich nicht dadurch ändern, dass sie zufällig im Rahmen eines Prozesses erfolgt ist. Sie bleibt privatrechtliche Willenserklärung und ist insoweit von den Grundsätzen des Privatrechts beherrscht (vgl. hiezu Weiss, Berufung, S. 231 Nr. 17; Guldener, Das schweizerische Zivilprozessrecht I S. 172 f.). Mit dieser Auffassung steht auch die Rechtsprechung im Einklang. So wurde schon imBGE 32 II 704entschieden, die Annahme des kantonalen Richters, der Beklagte habe anerkannt, dass seine sämtlichen vom Kläger nicht bestrittenen Forderungen durch Verrechnung mit der Forderung des Klägers getilgt seien, beruhe nicht auf der Anwendung von Grundsätzen des Prozessrechts, sondern auf der Auslegung der Erklärungen und Behauptungen des Beklagten nach allgemeinen, materiellrechtlichen Auslegungsregeln. Von dieser Betrachtungsweise wollte auch der EntscheidBGE 69 II 371trotz seiner nicht ganz eindeutigen Formulierung nicht abweichen; denn dort wurde die Nichtüberprüfbarkeit einer von der Vorinstanz vorgenommenen Auslegung einer im Prozess abgegebenen Parteierklärung damit begründet, dass es sich dabei um ein prozessuales Anerkenntnis ohne zivilrechtliche Wirkungen handle. Daraus erhellt, dass das Gericht anders entschieden hätte, wenn es der Auffassung gewesen wäre, es liege ein prozessuales Anerkenntnis vor, das auch zivilrechtliche Wirkungen entfalte. Ob es sich im erwähnten Falle wirklich um ein Anerkenntnis ohne zivilrechtliche Wirkungen gehandelt habe, ist für die hier allein interessierende Frage der Überprüfbarkeit prozessualer Erklärungen belanglos und kann dahingestellt bleiben. c) Nach dem Gesagten ist somit das Bundesgericht zur Prüfung der Frage befugt, ob der Beklagte für den Fall der grundsätzlichen Gutheissung der Klage den geforderten Zinssatz von 14% anerkannt habe, wie die Vorinstanz angenommen hat. Die Äusserung des Beklagten, die von den Vorinstanzen als Anerkennung aufgefasst worden ist, lautet folgendermassen: "Richtig ist, dass auf den Fr. 180'000.-- bis zum Konkursausbruch Fr. 8586.30 an Zinsen ausstehend waren. Der Zinsfuss von 14% stimmt auch, das geht aus den Verträgen hervor." Diese Erklärung gab der Beklagte im folgenden Zusammenhang ab: Wagner hatte als Zeuge ausgesagt, er sei bei den Darlehensverhandlungen nicht dabei gewesen und kenne keinerlei Einzelheiten, ja nicht einmal den Gesamtdarlehensbetrag; er wisse, das C. Geld in die Firma gegeben habe, ob es Fr. 180'000.-- gewesen seien, könne er nicht mehr sagen. Hier warf der Beklagte ein, es sei richtig, dass C. Fr. 180'000.-- gegeben habe; das Kapital sei nicht zurückbezahlt worden, nur die Zinsen. Dazu bemerkte der Vertreter der Klägerin, es seien auch noch rund Fr. 8000.-- Zinsen ausstehend. Im Anschluss hieran erfolgte dann die oben erwähnte Erklärung des Beklagten. Angesichts der Umstände, unter denen der Beklagte seine Erklärung abgab, kann nun keine Rede davon sein, dass er damit eine Schuldpflicht zur Bezahlung von 14% Zinsen anerkannt habe, die er in der Klageantwort ausdrücklich in Abrede gestellt hatte, soweit die Zinsforderung 5% übersteigt, unter Angabe der Gründe, aus denen er dies tat. Was er anerkannte, war lediglich die Tatsache, dass sich aus den Verträgen (nämlich den Darlehens- und den zusätzlichen Geheimverträgen) eine Gesamtentschädigung von 14% ergebe. Diese Anerkennung hatte deshalb ihren guten Sinn, weil nur in den Darlehensverträgen ein Zinssatz von 5% ausdrücklich genannt war, während in den Zusatzverträgen die von der Vestalina an C. zu leistende Entschädigung in festen Frankenbeträgen ausgedrückt wurde. Angesichts dieses Sachverhaltes bedeutete die Erklärung des Beklagten offensichtlich nichts weiter als dass die Umrechnung dieser festen Beträge zusammen mit dem in den Darlehensverträgen festgesetzten Zins von 5% eine Gesamtentschädigung von 14% ausmache. d) Hat danach der Beklagte entgegen der Meinung der Vorinstanz einen Zinssatz von 14% nicht anerkannt, so ist weiter zu prüfen, ob ein den anerkannten Satz von 5% übersteigender Zinsbetrag geschuldet sei. Diese Frage ist zu verneinen. Im Gegensatz zu den Darlehensverträgen war in den Geheimverträgen, wie erwähnt, nicht die Bezahlung eines Zinses zu einem bestimmten Satz vereinbart, sondern es wurde die Leistung eines festen Frankenbetrages versprochen, der zum voraus zu bezahlen war. Diese Leistung nach Geheimvertrag stellte in Wirklichkeit keinen Zins dar, sondern sie war, wenn nicht geradezu Schmiergeld, eine Art Kommission, die für die Vermittlung des Darlehens an C. persönlich zu bezahlen war. Was zur Begründung dieser Leistung im Geheimvertrag sonst noch angeführt ist, diente offensichtlich zur Tarnung der wahren Natur des Geschäftes. Damit steht auch im Einklang, dass diese Geheimentschädigung nicht der Darlehensgeberin Theodora SA versprochen und geschuldet wurde, sondern dem C. persönlich. Das wird bestätigt durch die Art der Unterzeichnung der Verträge: Die Darlehensverträge und ihre Verlängerungen sind stets unterzeichnet: "Theodora SA, Tanger, sig. C."; die Zusatzverträge dagegen unterschrieb C. immer im eigenen Namen. Es bestanden also zwei Gruppen von Verträgen, nämlich die Darlehensverträge zwischen der Gruppe Wagner und der Theodora SA einerseits und die geheimen Zusatzverträge zwischen der Gruppe Wagner und C. anderseits. Die Verlängerung der Darlehensverträge mit der Theodora SA bewirkte jeweils eine Verlängerung der Darlehensdauer mit der entsprechenden Zinspflicht zu 5%, nicht aber auch eine Erneuerung des Anspruches auf die "Vermittlungsgebühr" gemäss den Verträgen mit C. persönlich. Hiefür bedurfte es jeweils des Abschlusses eines besonderen Vertrages. Die Erneuerung eines Anspruchs dieser Art verstand sich weder aus der Natur des Geschäftes, noch - im Gegensatz zum Darlehenszins - von Gesetzes wegen. Auch lässt sich nicht etwa sagen, diese Mäklergebühr sei ihrem Wesen nach einem Zins gleich zu behandeln, wie dies für vereinbarte periodische Bankprovisionen (Art. 104 OR) zulässig ist. Dies verbietet sich hier schon deshalb, weil diese angebliche Mäklergebühr gar nicht dem Gläubiger des Darlehens, sondern C. persönlich, also einem Dritten, versprochen und geschuldet war. Derartige Gebühren können nun aber mangels entsprechender neuer Abmachungen zwischen der Gruppe Wagner und C. für die Zeit seit der Eröffnung des Konkurses über Wagner (Ende September 1952) nicht mehr gefordert werden. Die Darlehen der Klägerin, wie auch die Geheimverträge mit C. waren beim Ausbruch des Konkurses über Wagner ausnahmslos abgelaufen. Also hatte C. für die Zeit nach der Konkurseröffnung auch keine "Mäklergebühr" mehr zu fordern und konnte eine solche auch nicht mehr an die Klägerin abtreten. Denn ist ein Darlehen mangels Verlängerung infolge Ablaufs der Vertragsdauer rückzahlbar, so ist zwar bis zum Zeitpunkt der tatsächlichen Rückzahlung der vereinbarte Zins geschuldet, dagegen hat ein Dritter, wie z.B. ein Mäkler, keinen Anspruch mehr auf eine "Verlängerungsprovision", wenn die Parteien auf die Verlängerung des Vertrages verzichten. Die Vorinstanz hat somit der Klägerin für die Zeit ab 1. Oktober 1952 zu Unrecht 14% "Zins", d.h. Entgelt für das Darlehen, zugesprochen. Die Klägerin hat vielmehr nur 5% Zins zu beanspruchen. Das Urteil der Vorinstanz ist daher in diesem Punkte zu ändern. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 8. März 1955 dahin abgeändert, dass der Beklagte und Berufungskläger verpflichtet wird, an die Klägerin und Berufungsbeklagte Fr. 188'586.30 nebst 5% Zins von Fr. 180'000.-- seit 1. Oktober 1952 zu bezahlen; soweit weitergehend wird die Klage abgewiesen.	de	Promesse de portefort, cautionnement, engagement solidaire; société tacite; reconnaissance de dette intervenue en cours de procès. 1. Société tacite, responsabilité de l'associé tacite envers les tiers (consid. 2). 2. Distinction entre le cautionnement, la promesse de portefort et l'engagement solidaire (consid. 3 et 4). 3. Le Tribunal fédéral peut-il revoir si une reconnaissance de dette est intervenue en cours de procès? (consid. 5).	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-520%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,061	81 II 520	Sachverhalt ab Seite 520 A.- Mit Vertrag vom 22. Mai 1948 vereinbarten B. und T. K. Wagner "gemeinsam mit ... neuzeitlichen technischen Hilfsmitteln für den Haushalt Handel zu treiben". Der Geschäftsbetrieb sollte der von Wagner im Handelsregister einzutragenden Einzelfirma "Vestalina Haushaltneuheiten T. K. Wagner, Zürich", obliegen. B. gewährte der Vestalina als Betriebskapital ein zu 5% verzinsliches Darlehen von Fr. 30'000.-- durch Eröffnung eines Kontokorrents bei einer Bank, über den ihm das alleinige Verfügungsrecht vorbehalten wurde. Wagner hatte den Verkauf zu organisieren. B. sollte den Geldverkehr besorgen und die Buchhaltung überwachen. Am Reingewinn sowie (gemäss einer späteren Vereinbarung vom 26. November 1949) auch am Verlust sollten die beiden Vertragspartner je hälftig beteiligt sein. Am 26. August 1949 gewährte die Theodora SA, Tanger, vertreten durch C., der Vestalina ein Darlehen von Fr. 60'000.--. Die Laufzeit des Darlehens wurde auf 6 Monate festgesetzt; der Zins zum Satz von 5% pro Jahr war zum voraus zahlbar. Im Schlussabsatz des Vertrages wurde unter dem Titel "Garantie" vereinbart: "En plus de M. T. K. Wagner, Zurich, les soussignés Mlle M. et M. B. se portent garants des obligations découlant, pour la Maison Vestalina, du présent contrat." Dieser Vertrag wurde auf der Seite der Darlehensschuldnerin wie folgt unterzeichnet: "Vestalina T. K. Wagner, Nouveautés de ménage, Zurich Wagner M. .... B. ...." Bei Frl. M. handelte es sich um eine Angestellte der Vestalina, der in der Folge Einzelprokura für die Firma erteilt wurde. Mit einer auf der Vertragsurkunde angebrachten Quittung bestätigten die Vestalina den Empfang der Darlehenssumme und die Theorora SA die Bezahlung des Zinsbetrages von Fr. 1500.--. Diese Quittung wurde auf Seiten der Darlehensnehmerin wie folgt unterzeichnet: "Vestalina et garants: Wagner M. .... B. ...." Gemäss einem ebenfalls am 26. August 1949 zwischen C. und der Vestalina abgeschlossenen "Accord confidentiel" wurde "en complément strictement privé" zum Darlehensvertrag vereinbart, dass die Vestalina an C. den Betrag von Fr. 2500.-- bezahle "en contrepartie des services rendus, ainsi que pour tenir compte des conditions particulières des contractants, montant comprenant un complément d'intérêt et couvrant tous les frais, courtages, différences de cours, commissions, etc., inhérents au prêt consenti". Diese Zusatzvereinbarung wurde auf Seiten der Vestalina ebenfalls unterzeichnet durch Wagner, M. und B. Drei weitere Darlehensverträge über Fr. 50'000.--, Fr. 20'000.-- und Fr. 50'000.-- wurden zwischen der Theodora SA und der Vestalina am 13. September 1949, 5. Mai 1950 und 1. Februar 1951 abgeschlossen. Die Bestimmungen über Laufzeit, Zins und Garantie entsprachen genau denjenigen des Vertrages vom 26. August 1949, und die Verträge und Quittungen wurden auf Seiten der Vestalina in gleicher Weise wie bei jenem unterzeichnet. Zu jedem dieser drei weiteren Darlehensverträge wurde sodann auch ein entsprechender Zusatzvertrag zwischen C. und der Vestalina abgeschlossen. Die darin vorgesehenen, in festen Frankenbeträgen ausgedrückten Leistungen der Vestalina an C. machten jeweils auf ein Jahr umgerechnet 0% der Darlehenssumme aus. Die vier Darlehensverträge wurden in der Folge wiederholt verlängert, wobei jeweils gleichzeitig entsprechende Zusatzvereinbarungen zwischen C. und der Vestalina getroffen wurden. Alle diese Verlängerungs- und Zusatzvereinbarungen wurden auf Seiten der Vestalina von Wagner, M. und B. unterzeichnet. Am 26. September 1952 fiel die Firma Vestalina T. K. Wagner in Konkurs. In diesem kam die Theodora SA mit ihrer Darlehensforderung sowie einer Zinsforderung von Fr. 8364.20 zur Verlust. B.- Mit Klage vom 24. September 1953 forderte die Theodora SA von B. die Bezahlung von Fr. 188'586.30 nebst 14% Zins von Fr. 180'000.-- ab 1. Oktober 1952. Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, bei der Firma Vestalina habe es sich um eine einfache Gesellschaft gehandelt, deren Teilhaber B. gewesen sei; als solcher hafte er gemäss Art. 544 Abs. 3 OR solidarisch neben Wagner für die von der Vestalina aufgenommenen Darlehen. Der Beklagte bestritt seine Zahlungspflicht, da er gegenüber der Klägerin nicht als Gesellschafter der Vestalina aufgetreten sei. Die von ihm eingegangene Garantieverpflichtung stelle vielmehr höchstens eine Bürgschaft dar, die jedoch wegen Nichteinhaltung der gesetzlichen Formvorschriften ungültig sei. C.- Das Bezirksgericht Zürich und das Obergericht Zürich verpflichteten den Beklagten in Gutheissung der Klage zur Bezahlung von Fr. 188'586.30 nebst 14% Zins von Fr. 180'000.-- seit 1. Oktober 1952. Das Bezirksgericht nahm an, der Beklagte hafte als Teilhaber der zwischen ihm und Wagner bestehenden einfachen Gesellschaft für die Darlehensforderung der Klägerin gegenüber der Vestalina. Das Obergericht nahm zu dieser Frage nicht Stellung. Es erblickte in der Unterzeichnung des Darlehensvertrages mit der darin enthaltenen Garantieklausel durch den Beklagten einen auf Begründung einer Solidarschuld neben Wagner gerichteten Schuldbeitritt des Beklagten. D.- Gegen das Urteil des Obergerichts Zürich, II. Zivilkammer, vom 8. März 1955 erklärte der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht mit den folgenden Begehren: 1. Abweisung der Klage; 2. Eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Ergänzung des Beweisverfahrens; 3. Subeventuell Schutz der Klage nur für die Hälfte der eingeklagten Forderung und Abweisung der Zinsforderung der Klägerin ab 1. Oktober 1952, soweit diese 5% übersteigt. Die Klägerin beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 2. Das erstinstanzliche Urteil hat die Haftung des Beklagten in seiner Eigenschaft als einfacher Gesellschafter bejaht. Der Beklagte erblickt hierin eine unrichtige Anwendung des Bundeszivilrechts. Angesichts des Vertrages vom 22. Mai 1948 steht ausser Zweifel, dass der Beklagte und Wagner sich zu einer einfachen Gesellschaft zusammengeschlossen haben, und zwar zu einer stillen Gesellschaft, in welcher der Beklagte die Rolle des stillen Teilhabers innehatte. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz wusste C., der beim Abschluss der streitigen Darlehensverträge als Stellvertreter der Klägerin handelte, um diese stille Beteiligung in allen Einzelheiten. Er wusste insbesondere auch, dass der Beklagte nach aussen auf keinen Fall als Gesellschafter erscheinen oder beteiligt sein wollte, weil es ihm als Prokurist der Firma S. untersagt war, ein eigenes Geschäft zu betreiben oder sich an einem Geschäft zu beteiligen. Bei dieser Sachlage können C. und die durch ihn vertretene Klägerin nicht geltend machen, dass der Beklagte Dritten gegenüber und insbesondere ihnen gegenüber in Tat und Wahrheit als Gesellschafter aufgetreten sei und schon aus diesem Grunde für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft hafte. Diese Annahme verbietet sich, weil C. eben wusste, wie das Verhältnis zwischen Wagner und dem Beklagten rechtlich gestaltet und gemeint war. Er war sich dessen bewusst, dass er es mit der Einzelfirma Wagners zu tun habe, an der - lediglich im Innenverhältnis - der Beklagte als stiller Teilhaber und gewisse andere Leute als Geldgeber beteiligt waren. Es war ihm somit bekannt, dass der Beklagte nach aussen nicht als Gesellschafter auftreten wollte, dass der Gesellschaftsvertrag zwischen dem Beklagten und Wagner ein "Geheimvertrag" war, wie er in der Einvernahme vor 1. Instanz selber erklärte. Unter diesen Umständen konnte er daher in guten Treuen aus der Teilnahme des Beklagten an den Verhandlungen über die Gewährung des Darlehens und aus der Mitunterzeichnung der Darlehensverträge nicht den Schluss auf das Vorliegen eines offenen Gesellschaftsverhältnisses zwischen dem Beklagten und Wagner ziehen, den ein nichteingeweihter gutgläubiger Dritter allenfalls hätte ziehen dürfen. Denn weiss der Dritte mit Bestimmtheit um das Vorliegen einer stillen Gesellschaft und wer stiller Teilhaber ist, und ist ihm überdies bekannt, dass bei dem in Frage stehenden Geschäft der stille Teilhaber nicht aus seiner Rolle treten will, so kann dieser grundsätzlich nicht als Gesellschafter behandelt und als solcher haftbar gemacht werden. Es ist deshalb unrichtig, wenn im Urteil der 1. Instanz gesagt wird, der Beklagte sei bereit gewesen, bei den streitigen Darlehensgeschäften als Gesellschafter mitzuwirken und habe eine Solidarhaftung dadurch anerkannt, dass er zusammen mit Wagner die Darlehensverpflichtungen als Gesellschafter einging. Eine Haftung des Beklagten aus Gesellschaftsrecht ist vielmehr zu verneinen. 3. Das Obergericht hat in der Unterzeichnung der Darlehensverträge durch den Beklagten einen Schuldbeitritt erblickt. Der Beklagte wendet sich in der Berufung gegen diese Auffassung und hält daran fest, dass er höchstenfalls eine ungültige Bürgschaftserklärung unterzeichnet habe. a) Bei der Abgrenzung zwischen Bürgschaft und Schuldübernahme ist an Hand der gesamten Umstände der beim Vertragsschluss massgebende wirtschaftliche und rechtliche Zweck zu ermitteln. Alsdann ist darauf abzustellen, welches der beiden Geschäfte diesem Zwecke besser gerecht wird. Kann weder aus dem Wortlaut, noch aus dem Zweck und den gesamten Umständen ein sicherer Schluss gezogen werden, so ist, vorab zur Verwirklichung des vom Bürgschaftsrecht angestrebten Schutzes des Verpflichteten, eher für Bürgschaft zu entscheiden (BGE 66 II 28f.). (b) Ausführungen darüber, dass aus dem Wortlaut der Verpflichtung nichts für die Auffassung des Beklagten zu gewinnen ist, wonach er höchstenfalls eine Bürgschaftserklärung unterzeichnet habe.) c) Da der Wortlaut keinen sicheren Schluss auf die Art der gewollten und erklärten Garantie gestattet, ist die Rechtsnatur der Verpflichtung des Beklagten auf Grund des Zweckes des Geschäftes zu bestimmen. Welche Umstände in dieser Hinsicht gegeben sind, hat der kantonale Richter verbindlich festgestellt; welche rechtliche Bedeutung diesen Umständen zukommt, ist vom Bundesgericht frei zu überprüfen. .. d) Bei der Ermittlung des wirtschaftlichen und rechtlichen Zwecks des Geschäftes, der für die Rechtsnatur der übernommenen "Garantie" massgebend ist, fallen vorab zwei durch die Vorinstanz verbindlich festgestellte Tatsachen in Betracht: Einmal der Umstand, dass der Beklagte dem Vertreter der Klägerin, C., bekannt war, der Firmainhaber Wagner dagegen nicht; überdies wussten sowohl C. wie der Beklagte, dass Wagner nicht über eigene Mittel verfügte und auch keine solchen in das Geschäft gesteckt hatte. Hieraus hat die Vorinstanz geschlossen, die Klägerin habe eine von der Schuld Wagners unabhängige Verpfiichtung des Beklagten gewollt. Im weiteren steht fest, dass der Beklagte seine Garantieverpflichtung nicht wegen irgendwelcher persönlicher Beziehungen zu Wagner, C. oder der Klägerin einging, sondern um der Vestalina willen, an der er infolge seiner Gewinn- und Verlustbeteiligung interessiert war. Er hoffte, dass die Vestalina sich dank den ihr von der Klägerin zur Verfügung gestellten Geldmitteln weiterentwickle; er war also nach seiner eigenen Aussage in der persönlichen Befragung an der Gewährung des Darlehens interessiert. Aus diesen für das Bundesgericht festgestellten Tatsachen hat die Vorinstanz in rechtlicher Hinsicht gefolgert, es sei nicht Bürgschaft, sondern Solidarschuld gewollt gewesen. Das eigene und unmittelbare Interesse des Eintretenden an der Erfüllung der Verpflichtung gestattet nun zwar für sich allein nicht schon den Schluss auf Solidarschuld und gegen Bürgschaft. Ein solches Interesse ist für das Vorliegen eines Schuldbeitritts oder einer sonstigen Form der selbständigen Solidarverpflichtung weder erforderlich, noch kann es allein massgebend sein (BGE 42 II 264); denn irgend ein eigenes Interesse des Eintretenden wirtschaftlicher oder persönlicher Art ist bei allen Erscheinungsformen der Mitverpflichtung, und damit auch bei der Bürgschaft, in der Regel vorhanden. Immerhin bildet ein ausgeprägt im Vordergrund stehendes Interesse dieser Art ein gewichtiges Indiz für das Vorliegen einer selbständigen Verpflichtung. Im vorliegenden Falle wird sein Gewicht noch dadurch erhöht, dass der Beklagte stiller Gesellschafter Wagners war und dass der Vertreter der Klägerin hierüber gemäss verbindlicher Feststellung der Vorinstanz von Anfang an Bescheid wusste. Bei dieser Sachlage musste es beiden Parteien als geradezu selbstverständlich erscheinen, dass der Beklagte rechtlich gleichwertig wie ein Gesellschafter, also solidarisch, einzustehen habe. Mit Rücksicht auf diese Besonderheit des vorliegenden Falles geht der Hinweis der Berufungsschrift auf die Rechtsprechung (BGE 37 II 183,BGE 39 II 774,BGE 66 II 28) fehl; denn alle die genannten Fälle, in denen zu Gunsten der Bürgschaft entschieden wurde, weisen dieses besondere und in die Augen springende Tatbestandsmerkmal gerade nicht auf. Angesichts der gegebenen Umstände erheischten der rechtliche wie der wirtschaftliche Zweck des in Frage stehenden Sicherungsgeschäftes eine vollwertige, von der Verpflichtung Wagners unabhängige Art der Sicherung seitens des Beklagten. Eine Bürgschaft wäre diesem Zweck aber nicht gerecht geworden und ist daher auszuschliessen. .. f) Scheidet nach den gesamten Umständen somit Bürgschaft mit Sicherheit aus, so kann sich der Beklagte nicht auf die eingangs erwähnte Regel berufen, dass dort, wo weder der Wortlaut noch die Umstände einen sicheren Schluss auf die Rechtsnatur der Verpflichtung gestatten, eher Bürgschaft anzunehmen ist, um nicht den vom Gesetz angestrebten Schutzzweck zu vereiteln. 4. Ist nach dem Gesagten die Verpflichtung des Beklagten keine Bürgschaft, so kann sie nur Garantievertrag oder Solidarschuld sein, letzteres entweder als gleichzeitig mit der Verpflichtung Wagners begründete Solidarverpflichtung oder als unmittelbar hernach erfolgter Schuldbeitritt. Der Wortlaut der Verpflichtungserklärung ist mit dem einen oder andern vereinbar. Die Vorinstanzen haben das Vorliegen eines Garantievertrages abgelehnt, weil der Beklagte einen solchen nicht behauptet habe. Darauf kommt indessen nichts an, weil der Richter das Recht von Amtes wegen anzuwenden hat. Aus dem gleichen Grunde geht auch die Auffassung des Beklagten fehl, eine Solidarschuld falle ausser Betracht, weil die Klägerin nach den Ausführungen ihres Vertreters vor Obergericht in der Unterzeichnung der streitigen Klausel durch den Beklagten nie einen Schuldbeitritt erblickt habe. Ob Garantievertrag oder Solidarschuld anzunehmen sei, kann offen gelassen werden, da das Ergebnis dasselbe ist, nämlich eine selbständige Verpflichtung des Beklagten auf Befriedigung der Klägerin für ihre Darlehensforderung gegenüber Wagner. Aus Wortlaut, Sinn und Zweck seiner Verpflichtung folgt sodann, dass er für die ganze Schuld haftet, nicht nur für die Hälfte, wie er zu Unrecht in der Berufung erneut geltend macht. .. 5. a) Die Vorinstanzen haben der Klägerin 14% Zins der Darlehenssumme von Fr. 180'000.-- ab 1. Oktober 1952 zugesprochen mit der Begründung, der Beklagte habe vor der 1. Instanz diesen Zinssatz anerkannt, so dass er als unbestritten zu betrachten sei. Mit der Berufung bestreitet der Beklagte, eine Rechtspflicht zur Bezahlung von 14% Zins anerkannt zu haben und beantragt Abweisung der Zinsforderung, soweit diese 5% ab 1. Oktober 1952 übersteigt. b) Die Klägerin vertritt den Standpunkt, die Feststellung der Vorinstanz, dass der Beklagte die Zinsforderung anerkannt habe, sei für das Bundesgericht verbindlich, weshalb eine Überprüfung des Urteils in diesem Punkte ausgeschlossen sei. Diese Auffassung ist unrichtig. Vom Bundesgericht nicht überprüfbar, weil vom kantonalen Prozessrecht beherrscht, ist wohl die Auslegung von Prozesserklärungen der Parteien, deren Wirkungen sich ausschliesslich oder vorwiegend auf das Gebiet des Prozessrechts beschränken. So ist das Bundesgericht gebunden durch die Feststellung des kantonalen Richters, dass eine im Prozess von einer Partei abgegebene Erklärung als Anerkennung einer gegnerischen Tatsachenbehauptung aufzufassen sei oder den Verzicht auf ein bestimmtes Beweismittel in sich schliesse. Solche Erklärungen stellen blosse Prozesshandlungen dar, die unmittelbar überhaupt keine zivilrechtliche Wirkung erzeugen. Für das Bundesgericht verbindlich ist sodann auch die Schlussfolgerung des kantonalen Richters, ein eingeklagter Anspruch sei als anerkannt zu betrachten, weil es an einer rechtzeitigen, in den vom Prozessrecht vorgeschriebenen Formen erfolgten Bestreitung des Beklagten fehle. Denn auch in einem solchen Falle beruht die Feststellung des aus dem Verhalten der Partei gefolgerten Willens in erster Linie, also vorwiegend, auf der Anwendung prozessualer Vorschriften; die privatrechtliche Wirkung des Anerkenntnisses ist lediglich die Folge eines fehlerhaften prozessualen Verhaltens der Partei. Wo dagegen die Vorinstanz, wie im vorliegenden Falle, die Anerkennung einer privatrechtlichen Schuldpflicht auf Grund blosser Auslegung einer im Laufe des Prozesses vom Beklagten abgegebenen Erklärung angenommen hat, ohne sich dabei auf eine Vorschrift des kantonalen Prozessrechts zu stützen, hat das Bundesgericht freie Hand bei der Prüfung der Frage, ob in der Erklärung des Beklagten wirklich eine privatrechtliche Schuldanerkennung liege. Denn obwohl diese Erklärung, weil sie im Laufe des Prozesses abgegeben wurde, in die äussere Form einer Prozesshandlung gekleidet ist, hat man es dabei doch mit einer materiellrechtlichen Willenserklärung zu tun, deren Tragweite vom Bundesgericht in gleicher Weise überprüfbar ist wie bei einer ausserhalb eines Prozesses abgegebenen Erklärung dieser Art. Die rechtliche Natur einer solchen kann sich nicht dadurch ändern, dass sie zufällig im Rahmen eines Prozesses erfolgt ist. Sie bleibt privatrechtliche Willenserklärung und ist insoweit von den Grundsätzen des Privatrechts beherrscht (vgl. hiezu Weiss, Berufung, S. 231 Nr. 17; Guldener, Das schweizerische Zivilprozessrecht I S. 172 f.). Mit dieser Auffassung steht auch die Rechtsprechung im Einklang. So wurde schon imBGE 32 II 704entschieden, die Annahme des kantonalen Richters, der Beklagte habe anerkannt, dass seine sämtlichen vom Kläger nicht bestrittenen Forderungen durch Verrechnung mit der Forderung des Klägers getilgt seien, beruhe nicht auf der Anwendung von Grundsätzen des Prozessrechts, sondern auf der Auslegung der Erklärungen und Behauptungen des Beklagten nach allgemeinen, materiellrechtlichen Auslegungsregeln. Von dieser Betrachtungsweise wollte auch der EntscheidBGE 69 II 371trotz seiner nicht ganz eindeutigen Formulierung nicht abweichen; denn dort wurde die Nichtüberprüfbarkeit einer von der Vorinstanz vorgenommenen Auslegung einer im Prozess abgegebenen Parteierklärung damit begründet, dass es sich dabei um ein prozessuales Anerkenntnis ohne zivilrechtliche Wirkungen handle. Daraus erhellt, dass das Gericht anders entschieden hätte, wenn es der Auffassung gewesen wäre, es liege ein prozessuales Anerkenntnis vor, das auch zivilrechtliche Wirkungen entfalte. Ob es sich im erwähnten Falle wirklich um ein Anerkenntnis ohne zivilrechtliche Wirkungen gehandelt habe, ist für die hier allein interessierende Frage der Überprüfbarkeit prozessualer Erklärungen belanglos und kann dahingestellt bleiben. c) Nach dem Gesagten ist somit das Bundesgericht zur Prüfung der Frage befugt, ob der Beklagte für den Fall der grundsätzlichen Gutheissung der Klage den geforderten Zinssatz von 14% anerkannt habe, wie die Vorinstanz angenommen hat. Die Äusserung des Beklagten, die von den Vorinstanzen als Anerkennung aufgefasst worden ist, lautet folgendermassen: "Richtig ist, dass auf den Fr. 180'000.-- bis zum Konkursausbruch Fr. 8586.30 an Zinsen ausstehend waren. Der Zinsfuss von 14% stimmt auch, das geht aus den Verträgen hervor." Diese Erklärung gab der Beklagte im folgenden Zusammenhang ab: Wagner hatte als Zeuge ausgesagt, er sei bei den Darlehensverhandlungen nicht dabei gewesen und kenne keinerlei Einzelheiten, ja nicht einmal den Gesamtdarlehensbetrag; er wisse, das C. Geld in die Firma gegeben habe, ob es Fr. 180'000.-- gewesen seien, könne er nicht mehr sagen. Hier warf der Beklagte ein, es sei richtig, dass C. Fr. 180'000.-- gegeben habe; das Kapital sei nicht zurückbezahlt worden, nur die Zinsen. Dazu bemerkte der Vertreter der Klägerin, es seien auch noch rund Fr. 8000.-- Zinsen ausstehend. Im Anschluss hieran erfolgte dann die oben erwähnte Erklärung des Beklagten. Angesichts der Umstände, unter denen der Beklagte seine Erklärung abgab, kann nun keine Rede davon sein, dass er damit eine Schuldpflicht zur Bezahlung von 14% Zinsen anerkannt habe, die er in der Klageantwort ausdrücklich in Abrede gestellt hatte, soweit die Zinsforderung 5% übersteigt, unter Angabe der Gründe, aus denen er dies tat. Was er anerkannte, war lediglich die Tatsache, dass sich aus den Verträgen (nämlich den Darlehens- und den zusätzlichen Geheimverträgen) eine Gesamtentschädigung von 14% ergebe. Diese Anerkennung hatte deshalb ihren guten Sinn, weil nur in den Darlehensverträgen ein Zinssatz von 5% ausdrücklich genannt war, während in den Zusatzverträgen die von der Vestalina an C. zu leistende Entschädigung in festen Frankenbeträgen ausgedrückt wurde. Angesichts dieses Sachverhaltes bedeutete die Erklärung des Beklagten offensichtlich nichts weiter als dass die Umrechnung dieser festen Beträge zusammen mit dem in den Darlehensverträgen festgesetzten Zins von 5% eine Gesamtentschädigung von 14% ausmache. d) Hat danach der Beklagte entgegen der Meinung der Vorinstanz einen Zinssatz von 14% nicht anerkannt, so ist weiter zu prüfen, ob ein den anerkannten Satz von 5% übersteigender Zinsbetrag geschuldet sei. Diese Frage ist zu verneinen. Im Gegensatz zu den Darlehensverträgen war in den Geheimverträgen, wie erwähnt, nicht die Bezahlung eines Zinses zu einem bestimmten Satz vereinbart, sondern es wurde die Leistung eines festen Frankenbetrages versprochen, der zum voraus zu bezahlen war. Diese Leistung nach Geheimvertrag stellte in Wirklichkeit keinen Zins dar, sondern sie war, wenn nicht geradezu Schmiergeld, eine Art Kommission, die für die Vermittlung des Darlehens an C. persönlich zu bezahlen war. Was zur Begründung dieser Leistung im Geheimvertrag sonst noch angeführt ist, diente offensichtlich zur Tarnung der wahren Natur des Geschäftes. Damit steht auch im Einklang, dass diese Geheimentschädigung nicht der Darlehensgeberin Theodora SA versprochen und geschuldet wurde, sondern dem C. persönlich. Das wird bestätigt durch die Art der Unterzeichnung der Verträge: Die Darlehensverträge und ihre Verlängerungen sind stets unterzeichnet: "Theodora SA, Tanger, sig. C."; die Zusatzverträge dagegen unterschrieb C. immer im eigenen Namen. Es bestanden also zwei Gruppen von Verträgen, nämlich die Darlehensverträge zwischen der Gruppe Wagner und der Theodora SA einerseits und die geheimen Zusatzverträge zwischen der Gruppe Wagner und C. anderseits. Die Verlängerung der Darlehensverträge mit der Theodora SA bewirkte jeweils eine Verlängerung der Darlehensdauer mit der entsprechenden Zinspflicht zu 5%, nicht aber auch eine Erneuerung des Anspruches auf die "Vermittlungsgebühr" gemäss den Verträgen mit C. persönlich. Hiefür bedurfte es jeweils des Abschlusses eines besonderen Vertrages. Die Erneuerung eines Anspruchs dieser Art verstand sich weder aus der Natur des Geschäftes, noch - im Gegensatz zum Darlehenszins - von Gesetzes wegen. Auch lässt sich nicht etwa sagen, diese Mäklergebühr sei ihrem Wesen nach einem Zins gleich zu behandeln, wie dies für vereinbarte periodische Bankprovisionen (Art. 104 OR) zulässig ist. Dies verbietet sich hier schon deshalb, weil diese angebliche Mäklergebühr gar nicht dem Gläubiger des Darlehens, sondern C. persönlich, also einem Dritten, versprochen und geschuldet war. Derartige Gebühren können nun aber mangels entsprechender neuer Abmachungen zwischen der Gruppe Wagner und C. für die Zeit seit der Eröffnung des Konkurses über Wagner (Ende September 1952) nicht mehr gefordert werden. Die Darlehen der Klägerin, wie auch die Geheimverträge mit C. waren beim Ausbruch des Konkurses über Wagner ausnahmslos abgelaufen. Also hatte C. für die Zeit nach der Konkurseröffnung auch keine "Mäklergebühr" mehr zu fordern und konnte eine solche auch nicht mehr an die Klägerin abtreten. Denn ist ein Darlehen mangels Verlängerung infolge Ablaufs der Vertragsdauer rückzahlbar, so ist zwar bis zum Zeitpunkt der tatsächlichen Rückzahlung der vereinbarte Zins geschuldet, dagegen hat ein Dritter, wie z.B. ein Mäkler, keinen Anspruch mehr auf eine "Verlängerungsprovision", wenn die Parteien auf die Verlängerung des Vertrages verzichten. Die Vorinstanz hat somit der Klägerin für die Zeit ab 1. Oktober 1952 zu Unrecht 14% "Zins", d.h. Entgelt für das Darlehen, zugesprochen. Die Klägerin hat vielmehr nur 5% Zins zu beanspruchen. Das Urteil der Vorinstanz ist daher in diesem Punkte zu ändern. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 8. März 1955 dahin abgeändert, dass der Beklagte und Berufungskläger verpflichtet wird, an die Klägerin und Berufungsbeklagte Fr. 188'586.30 nebst 5% Zins von Fr. 180'000.-- seit 1. Oktober 1952 zu bezahlen; soweit weitergehend wird die Klage abgewiesen.	de	Promessa di garanzia, fideiussione, obbligazione solidale; società tacita; riconoscimento di debito intervenuto nel corso del processo. 1. Società tacita, responsabilità del socio tacito verso i terzi (consid. 2). 2. Distinzione tra la fideiussione e il contratto di garanzia o l'obbligazione solidale (consid. 3 e 4). 3. Sindacabilità di un riconoscimento di debito intervenuto nel corso del processo (consid. 5).	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-520%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,062	81 II 534	Sachverhalt ab Seite 535 A.- Das Grundkapital der Aktiengesellschaft Delta-Werke Zofingen ist in tausend auf den Namen lautende Aktien zerlegt, die nur mit Genehmigung des Verwaltungsrates übertragen werden können (Art. 3 Abs. 2 der Statuten). Bei Abstimmungen und Wahlen verleiht jede Aktie eine Stimme (Art. 8 Abs. 1 der Statuten). Die Aktionäre können sich durch andere Aktionäre vertreten lassen (Art. 8 Abs. 2 der Statuten). Am 14. November 1952 wurde eine ausserordentliche Generalversammlung abgehalten. Unter den 18 teilnehmenden Aktionären mit 678 eigenen und vertretenen Aktienstimmen befand sich der im Aktienbuch eingetragene Theo Hertig. Er übte das Stimm- und Wahlrecht mit 142 Aktien aus, die ihm die Ed. Geistlich Söhne A.-G. für chemische Industrie abgekauft, die er ihr aber noch nicht übertragen und deren Übertragung der Verwaltungsrat der Delta-Werke Zofingen A.-G. auch noch nicht zugestimmt hatte. Ausserdem stimmte und wählte er als Bevollmächtigter des Schweizerischen Bankvereins mit 240 Aktien, die diese Bank anlässlich der Kapitalerhöhung vom 26. August 1947 im Auftrage und auf Rechnung der Ed. Geistlich Söhne A.-G. für chemische Industrie, aber im eigenen Namen gezeichnet und nachher als eingetragener Aktionär ununterbrochen besessen hatte. Hertig stimmte und wählte sowohl mit den eigenen als auch mit den von ihm vertretenen Stimmen nach den Weisungen der Ed. Geistlich Söhne A.-G. Die Generalversammlung hatte für das im Jahre 1952 beginnende und die zwei folgenden Geschäftsjahre den Verwaltungsrat zu wählen. Da der Aktionär Werner Daetwyler die Stimm- und Wahlberechtigung Hertigs und des Schweizerischen Bankvereins bestritt, wurde einmal mit den Stimmen aller im Aktienbuch eingetragenen und anwesenden oder vertretenen Aktionäre und hernach ohne die Stimmen Hertigs und des Schweizerischen Bankvereins abgestimmt und gewählt, ohne dass ein förmlicher Beschluss darüber gefasst worden wäre, welche Ergebnisse massgebend sein sollten. Die Versammlung gab mit den Stimmen Hertigs und des Schweizerischen Bankvereins 450 und ohne sie 68 Stimmen für die Wahl eines Verwaltungsrates von zwei Mitgliedern ab, während 208 Stimmen die Wahl eines Verwaltungsrates von drei Mitgliedern verlangten. Die Wahl mit den Stimmen Hertigs und des Schweizerischen Bankvereins ergab 641 Stimmen für Dr. Hans Studer, 485 für Paul Geistlich und 193 für Hermann Daetwyler. Ohne die Stimmen Hertigs und des Schweizerischen Bankvereins fielen 259 Stimmen auf Dr. Studer, 103 Stimmen auf Paul Geistlich und 193 Stimmen auf Hermann Daetwyler. Der Vorsitzende erklärte Dr. Studer und Paul Geistlich als gewählt. Er fügte bei, wenn die Anfechtung der Stimmen Hertigs Erfolg haben sollte, wäre nur Dr. Studer gewählt und würde Hermann Daetwyler das andere Mandat zu übernehmen haben; bis zu einem gerichtlichen Entscheid habe der mit sämtlichen Stimmen gewählte Verwaltungsrat die Geschäftsführung zu übernehmen. Die Versammlung widersprach nicht. B.- Nachdem am 8. Januar 1953 auf Begehren des Hermann und des Werner Daetwyler vor dem Friedensrichter des Kreises Zofingen ein erfolgloser Sühneversuch abgehalten worden war, klagte Hermann Daetwyler am 3. Juli 1953 beim Bezirksgericht Zofingen gegen die Delta-Werke Zofingen A.-G. Nach Berichtigung der Klagebegehren beantragte Hermann Daetwyler dem Bezirksgericht, der Beschluss der ausserordentlichen Generalversammlung vom 14. November 1952, zwei Verwaltungsratsmitglieder zu wählen, sowie die Wahl des Paul Geistlich seien als ungültig aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Versammlung die Wahl von drei Verwaltungsratsmitgliedern beschlossen und Dr. Studer sowie den Kläger gewählt habe. Das Bezirksgericht und auf Appellation des Klägers auch das Obergericht des Kantons Aargau, dieses mit Urteil vom 6. Mai 1955, wiesen die Klage entsprechend dem Antrag der Beklagten ab und verurteilten den Kläger zu den Gerichtskosten und zum Ersatz der Parteikosten der Beklagten. Letztere wurden vom Obergericht auf Fr. 2468.70 für das erstinstanzliche und Fr. 876.-- für das oberinstanzliche Verfahren bestimmt. C.- Der Kläger führt Berufung mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Klage sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten gutzuheissen. Die Beklagte beantragt, die Berufung sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge abzuweisen. D.- Die Beklagte hat sich der Berufung mit den Anträgen angeschlossen, die Urteilssprüche über die zu ersetzenden Parteikosten seien aufzuheben und das Bundesgericht habe die der Beklagten auf Grund eines Streitwertes von mehr als Fr. 150'000.-- zukommende Entschädigung nach Massgabe des kantonalen Tarifs selber festzusetzen oder die Streitsache zur entsprechenden Kostenfestsetzung an die kantonale Instanz zurückzuweisen, unter Kostenfolge. Der Kläger beantragt, auf die Anschlussberufung sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Einwendung der Beklagten, das Anfechtungsrecht des Klägers sei erloschen, weil er binnen der in Art. 706 Abs. 4 OR vorgesehenen Frist von zwei Monaten nach der Generalversammlung lediglich das Sühnebegehren gestellt, nicht aber auch die Klage eingereicht habe, hält nicht stand. Die Fristen, binnen denen nach Bundesrecht eine Klage bei Gefahr der Verwirkung eingereicht werden muss, können nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch durch ein Gesuch um Durchführung eines Sühneversuches eingehalten werden, wenn ein solcher nach kantonalem Prozessrecht nötig oder zulässig ist und nach dem Scheitern des Versuches entweder der Sühnebeamte die Streitsache von Amtes wegen an das Gericht weiterzuleiten hat oder der Kläger zur Vermeidung von Rechtsnachteilen gehalten ist, den Richter binnen bestimmter Frist anzurufen, und er es auch tatsächlich binnen dieser Frist tut (BGE 74 II 15ff.). Nach aargauischem Prozessrecht hat der Richter die Streitsache von der Hand zu weisen, wenn nicht innerhalb der vorausgegangenen sechs Monate ein Sühneversuch stattgefunden hat (§ 106 ZPO). Die Klage muss also binnen dieser Frist nach Abhaltung des Sühneversuchs eingereicht werden, wenn der Kläger keinen Rechtsnachteil erleiden will. Im vorliegenden Falle ist diese Frist eingehalten worden, und da der Kläger das Sühnebegehren binnen zwei Monaten nach Abhaltung der Generalversammlung gestellt hat, ist die Klagefrist des Art. 706 Abs. 4 OR gewahrt. 2. Die Beklagte ist der Meinung, die Berechtigung des von Hertig im eigenen Namen und als Vertreter des Schweizerischen Bankvereins ausgeübten Stimmrechts könne nicht gerichtlich angefochten werden, da kein Beschluss der Generalversammlung sie bejaht habe; der Kläger hätte hierüber eine formelle Abstimmung verlangen müssen, um nach Art. 706 OR vorgehen zu können. Indessen steht fest, dass der Vorsitzende in der Generalversammlung, von dieser nicht widersprochen, erklärt hat, Dr. Studer und Paul Geistlich seien gewählt und hätten bis zu einem gerichtlichen Entscheid die Geschäftsführung zu übernehmen. Dass je zweimal abgestimmt und gewählt worden ist, kann also nur den Sinn gehabt haben, dass die unter Mitberücksichtigung der Stimmen Hertigs und des Schweizerischen Bankvereins ermittelten Ergebnisse massgebend seien, jedoch im Hinblick auf die Möglichkeit gerichtlicher Anfechtung auch festgestellt werden solle, welches der Wille der Generalversammlung wäre, wenn Hertig und der Schweizerische Bankverein kein Stimmrecht haben sollten. Es liegen somit anfechtbare Beschlüsse vor. Das zu bestreiten, widerspricht Treu und Glauben, da die Beklagte die Aufgaben des Verwaltungsrates durch Dr. Studer und Paul Geistlich erfüllen lässt und selber den Standpunkt einnimmt, sie seien gültig gewählt. 3. Nach der Feststellung des Obergerichts hatte Hertig seine 142 Aktien zwar vor der Generalversammlung vom 14. November 1952 an die Ed. Geistlich Söhne A.-G. verkauft, den Kaufvertrag aber an diesem Tage noch nicht erfüllt. Er war somit noch Eigentümer der Aktien. Das damit verbundene Stimmrecht kam ihm folglich noch zu; deshalb kann sich die in der Literatur umstrittene Frage nicht stellen, ob es ihm mangels Genehmigung der Übertragung der Aktien durch den Verwaltungsrat auch dann noch zugestanden hätte, wenn die Übertragung vollzogen gewesen wäre. Der Kläger bestreitet denn auch nicht, dass Hertig an sich trotz des Verkaufs noch stimmberechtigt war. Er wirft ihm lediglich vor, er habe Art. 3 Abs. 2 der Statuten umgangen, indem er gemäss eingegangener Verpflichtung nach den Weisungen der Käuferin gestimmt habe, obschon der Verkauf vom Verwaltungsrat nicht genehmigt worden sei. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (Urteile vom 29. Juni 1948 und 22. April 1953 i.S. Werner Daetwyler gegen Hermann Daetwyler A.-G. bzw. Delta-Werke Zo fingen A.-G.) hält diese Rüge stand. Zu Unrecht leitet das Obergericht aus diesen Entscheiden ab, ein Aktionär könne von der Ausübung des Stimmrechts nur ausgeschlossen werden, wenn und soweit er ohne Zustimmung des Verwaltungsrates seine Macht in Gesellschaftsangelegenheiten durch Erwerb weiterer Stimmen vergrössert habe. Das Bundesgericht hat die Nichtzulassung zur Abstimmung damals damit begründet, dass die Stimmabgabe gestützt auf eine Abmachung erfolgen sollte, die gegen die statutarischen Vinkulierungsvorschriften verstiess und ausgesprochenes Umgehungsgeschäft war. Ein solches liegt auch hier vor. Indem Hertig sich im Zusammenhang mit dem Verkauf seiner Aktien verpflichtete, das Stimmrecht nach den Weisungen der Käuferin Ed. Geistlich Söhne A.-G. auszuüben, versuchte er, dieser die Rechtsstellung eines stimmberechtigten Aktionärs zu verschaffen, die sie gemäss Art. 3 Abs. 2 der Statuten nur mit Zustimmung des Verwaltungsrates hätte erlangen können. Das kann nicht zulässig sein, da sonst der Zweck des Erfordernisses dieser Zustimmung vereitelt wäre. Die Vinkulierung soll verhindern, dass gegen den Willen des Verwaltungsrates Dritte auf die Gesellschaft Einfluss nehmen oder Aktionäre ihre bisherige Stellung verstärken. Fände das Vorgehen Hertigs Rechtsschutz, so könnte jedermann sich durch den Kauf von Aktien mit Stimmverpflichtung der Verkäufer in der Generalversammlung entscheidenden Einfluss verschaffen, sich selber oder ihm unterworfene Personen in den Verwaltungsrat wählen lassen und hierauf mit Erfolg um Genehmigung der Übertragung der Aktien nachsuchen. Dieses Vorgehen ist offenbarer Missbrauch eines Rechts und daher nicht zu schützen (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Die mit den Aktien Hertigs verbundenen 142 Stimmen fallen daher für das Ergebnis der Abstimmung und Wahl vom 14. November 1952 ausser Betracht, da feststeht, dass Hertig nach den Weisungen der Käuferin gestimmt und gewählt hat. 4. Der Kläger bestreitet die Gültigkeit der vom Schweizerischen Bankverein mit Hilfe Hertigs abgegebenen 240 Stimmen zunächst mit der Begründung, der Schweizerische Bankverein habe sich in der verdeckten Stellung eines Bevollmächtigten der Ed. Geistlich Söhne A.-G. befunden, die mangels Eintragung im Aktienbuch keine Mitgliedschaftsrechte gehabt habe und daher niemanden gültig habe bevollmächtigen können. Für Strohmann-Stimmen, wie der Schweizerische Bankverein sie habe ausüben lassen, sei im Bereiche vinkulierter Namenaktien kein Raum. Der Kläger verkennt, dass die Rechte aus dem vom Schweizerischen Bankverein gezeichneten Aktien nie der Ed. Geistlich Söhne A.-G., sondern von Anfang an und auch noch am 14. November 1952 gültig dem Schweizerischen Bankverein zugestanden haben und daher von einer Legitimationsübertragung durch Vollmacht seitens der Ed. Geistlich Söhne A.-G. keine Rede sein kann. Dass der Schweizerische Bankverein die Aktien im Auftrag und auf Rechnung dieser Gesellschaft gezeichnet hat und besitzt, sich ihr gegenüber also in der Stellung eines Fiduziars befindet, ändert nichts. Er hat die Aktien ohne Widerspruch der Beklagten im eigenen Namen gezeichnet und hat daher im Verhältnis zur Beklagten die Stellung eines vollberechtigten Aktionärs. Weder das Gesetz noch die Statuten der Beklagten verbieten die Zeichnung von Aktien durch einen Fiduziar. Es sind auch keine Tatsachen behauptet, aus denen sich ergäbe, dass sie hier in Umgehung des Gesetzes erfolgte, etwa weil die Ed. Geistlich Söhne A.-G. nicht berechtigt gewesen wäre, selber Aktien zu zeichnen, oder sonstwie zur Erschleichung von Stimmrechten. Hatte somit der Schweizerische Bankverein gültig alle Rechte eines Aktionärs, inbegriffen das Stimmrecht, so trifft auch Art. 3 Abs. 2 der Statuten nicht zu. Diese Bestimmung gilt lediglich für die Übertragung der Aktien. Eine Übertragung hat nie stattgefunden, weder von der Ed. Geistlich Söhne A.-G. auf den Schweizerischen Bankverein noch umgekehrt. Stand das fiduziarische Rechtsverhältnis zwischen diesen Firmen den Aktienrechten des Schweizerischen Bankvereins nicht im Wege, so war zulässig, dass er das Stimmrecht nach den Weisungen des Fiduzianten ausüben liess. Wenn nicht ein Umgehungsgeschäft vorliegt, ist jeder Aktionär frei, nach den Wünschen eines Dritten zu stimmen. 5. Der Kläger macht sodann geltend, Hertig habe den Schweizerischen Bankverein in der Ausübung des Stimmrechts nicht vertreten können, weil er selber nicht stimmberechtigt gewesen sei; nach Art. 8 Abs. 2 der Statuten müsse der Bevollmächtigte nicht nur Aktionär, sondern auch stimmberechtigt sein. Damit unterschiebt der Kläger dieser statutarischen Bestimmung einen Sinn, den ihr Wortlaut nicht verrät, verlangt sie doch nur, dass der Bevollmächtigte Aktionär sei, nicht auch, dass er Stimmrecht habe. Darauf kommt aber nichts an. Hertig hatte am 14. November 1952 noch alle Mitgliedschaftsrechte aus seinen 142 Aktien, insbesondere auch das Stimmrecht. Lediglich die Befugnis, es in der betreffenden Generalversammlung nach den Weisungen der Ed. Geistlich Söhne A.-G. auszuüben, fehlte ihm, weil er damit Art. 3 Abs. 2 der Statuten umgehen wollte. Es ist auch nicht zweifelhaft, dass der Schweizerische Bankverein als Vollmachtgeber befugt war, die von der Ed. Geistlich Söhne A.-G. erhaltenen Weisungen an den Bevollmächtigten Hertig weiterzugeben. Die 240 Stimmen aus den Aktien des Schweizerischen Bankvereins sind daher gültig abgegeben worden. 6. Die Ungültigkeit der eigenen 142 Stimmen Hertigs hat zur Folge, dass nicht 678, sondern nur 536 Aktienstimmen gültig waren, das absolute Mehr also 269 Stimmen erforderte. Nach Wegfall der 142 Stimmen Hertigs haben sich für einen Verwaltungsrat von zwei Mitgliedern 308 Stimmen (450 minus 142) ausgesprochen. Da diese Zahl das absolute Mehr übersteigt, ist ein Verwaltungsrat von zwei Mitgliedern beschlossen; für drei Mitglieder sind nur 208 Stimmen abgegeben worden. In der Wahl des Verwaltungsrates hat nach Wegfall der 142 eigenen Stimmen Hertigs Paul Geistlich 343 gültige Stimmen erhalten (485 minus 142). Gewählt ist somit Paul Geistlich, nicht der Kläger, der nur 193 Stimmen erhalten hat. Das Urteil des Obergerichts ist somit im Ergebnis richtig und unter Abweisung der Berufung zu bestätigen. 7. Die Anschlussberufung wird damit begründet, das Obergericht habe die Prozessentschädigung, die es der Beklagten zulasten des Klägers zugesprochen hat, nach einem unrichtigen Streitwert berechnet. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfange eine Partei die andere für das Verfahren vor den kantonalen Gerichten zu entschädigen habe, untersteht indessen ausschliesslich dem kantonalen Recht; die Absätze 1-5 des Art. 159 OG, auf den die Beklagte sich beruft, gelten nur für das Verfahren vor Bundesgericht (BGE 71 II 189). Das Bundesrecht verlangt auch nicht, dass die Kantone die Entschädigung nach einem bundesrechtlichen Begriff des Streitwertes abstufen. Stellen sie auf den Streitwert ab, so gehört dieser Begriff dem kantonalen Prozessrecht an, gleichgültig, ob es ihn selbst umschreibt oder durch Verweisung auf Bundesrecht dieses zu subsidiärem kantonalen Recht erhebt. Die Anwendung kantonalen Rechts aber ist auf Berufung oder Anschlussberufung hin vom Bundesgericht nicht zu überprüfen (Art. 43 Abs. 1 und 2, 55 Abs. 1 lit. c OG). Art. 159 Abs. 6 OG schafft eine Ausnahme nur für den Fall, dass das in der Hauptsache ergangene kantonale Urteil durch das Bundesgericht aufgehoben oder abgeändert wird und daher der Kostenentscheid der neuen Lage angepasst werden muss. Ausgeschlossen ist nach ständiger Rechtsprechung die Abänderung des kantonalen Kostenspruches bei Bestätigung des kantonalen Urteils in der Hauptsache (vgl.BGE 40 II 289,BGE 52 II 393,BGE 55 II 35,BGE 71 II 190). Auf die Anschlussberufung ist daher nicht einzutreten. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der I. Abteilung des Obergerichts des Kantons Aargau vom 6. Mai 1955 bestätigt. 2.- Auf die Anschlussberufung wird nicht eingetreten.	de	1. Art. 706 Abs. 4 OR. Wann ist die Klage schon mit dem Sühnebegehren angehoben? (Erw. 1). 2. Art. 706 Abs. 1 OR. Auslegung eines Beschlusses der Generalversammlung (Erw. 2). 3. Art. 2 Abs. 2 ZGB, Art. 686 OR. a) Es ist rechtsmissbräuchlich, wenn der Verkäufer von Namenaktien vor deren Übertragung auf den Käufer das Stimmrecht nach dessen Weisungen ausübt, um eine statutarische Vinkulierungsbestimmung zu umgehen (Erw. 3). b) Die Vinkulierung von Namenaktien verbietet die fiduziarische Aktienzeichnung und die Ausübung des Stimmrechts durch den Fiduziar nach den Weisungen des Fiduzianten nicht, wenn nicht ein Umgehungsgeschäft vorliegt (Erw. 4). 4. Art. 689 Abs. 2 OR. Wer seine Aktien verkauft aber noch nicht auf den Käufer übertragen hat, besitzt noch alle Mitgliedschaftsrechte, inbegriffen das durch die Statuten auf die Aktionäre beschränkte Recht, andere Aktionäre in der Ausübung des Stimmrechts zu vertreten (Erw. 5). 5. Art. 159 Abs. 6 OG. Wenn das Bundesgericht das kantonale Urteil in der Hauptsache bestätigt, ist es nicht befugt, den Kostenspruch zu überprüfen (Erw. 7).	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-534%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,063	81 II 534	Sachverhalt ab Seite 535 A.- Das Grundkapital der Aktiengesellschaft Delta-Werke Zofingen ist in tausend auf den Namen lautende Aktien zerlegt, die nur mit Genehmigung des Verwaltungsrates übertragen werden können (Art. 3 Abs. 2 der Statuten). Bei Abstimmungen und Wahlen verleiht jede Aktie eine Stimme (Art. 8 Abs. 1 der Statuten). Die Aktionäre können sich durch andere Aktionäre vertreten lassen (Art. 8 Abs. 2 der Statuten). Am 14. November 1952 wurde eine ausserordentliche Generalversammlung abgehalten. Unter den 18 teilnehmenden Aktionären mit 678 eigenen und vertretenen Aktienstimmen befand sich der im Aktienbuch eingetragene Theo Hertig. Er übte das Stimm- und Wahlrecht mit 142 Aktien aus, die ihm die Ed. Geistlich Söhne A.-G. für chemische Industrie abgekauft, die er ihr aber noch nicht übertragen und deren Übertragung der Verwaltungsrat der Delta-Werke Zofingen A.-G. auch noch nicht zugestimmt hatte. Ausserdem stimmte und wählte er als Bevollmächtigter des Schweizerischen Bankvereins mit 240 Aktien, die diese Bank anlässlich der Kapitalerhöhung vom 26. August 1947 im Auftrage und auf Rechnung der Ed. Geistlich Söhne A.-G. für chemische Industrie, aber im eigenen Namen gezeichnet und nachher als eingetragener Aktionär ununterbrochen besessen hatte. Hertig stimmte und wählte sowohl mit den eigenen als auch mit den von ihm vertretenen Stimmen nach den Weisungen der Ed. Geistlich Söhne A.-G. Die Generalversammlung hatte für das im Jahre 1952 beginnende und die zwei folgenden Geschäftsjahre den Verwaltungsrat zu wählen. Da der Aktionär Werner Daetwyler die Stimm- und Wahlberechtigung Hertigs und des Schweizerischen Bankvereins bestritt, wurde einmal mit den Stimmen aller im Aktienbuch eingetragenen und anwesenden oder vertretenen Aktionäre und hernach ohne die Stimmen Hertigs und des Schweizerischen Bankvereins abgestimmt und gewählt, ohne dass ein förmlicher Beschluss darüber gefasst worden wäre, welche Ergebnisse massgebend sein sollten. Die Versammlung gab mit den Stimmen Hertigs und des Schweizerischen Bankvereins 450 und ohne sie 68 Stimmen für die Wahl eines Verwaltungsrates von zwei Mitgliedern ab, während 208 Stimmen die Wahl eines Verwaltungsrates von drei Mitgliedern verlangten. Die Wahl mit den Stimmen Hertigs und des Schweizerischen Bankvereins ergab 641 Stimmen für Dr. Hans Studer, 485 für Paul Geistlich und 193 für Hermann Daetwyler. Ohne die Stimmen Hertigs und des Schweizerischen Bankvereins fielen 259 Stimmen auf Dr. Studer, 103 Stimmen auf Paul Geistlich und 193 Stimmen auf Hermann Daetwyler. Der Vorsitzende erklärte Dr. Studer und Paul Geistlich als gewählt. Er fügte bei, wenn die Anfechtung der Stimmen Hertigs Erfolg haben sollte, wäre nur Dr. Studer gewählt und würde Hermann Daetwyler das andere Mandat zu übernehmen haben; bis zu einem gerichtlichen Entscheid habe der mit sämtlichen Stimmen gewählte Verwaltungsrat die Geschäftsführung zu übernehmen. Die Versammlung widersprach nicht. B.- Nachdem am 8. Januar 1953 auf Begehren des Hermann und des Werner Daetwyler vor dem Friedensrichter des Kreises Zofingen ein erfolgloser Sühneversuch abgehalten worden war, klagte Hermann Daetwyler am 3. Juli 1953 beim Bezirksgericht Zofingen gegen die Delta-Werke Zofingen A.-G. Nach Berichtigung der Klagebegehren beantragte Hermann Daetwyler dem Bezirksgericht, der Beschluss der ausserordentlichen Generalversammlung vom 14. November 1952, zwei Verwaltungsratsmitglieder zu wählen, sowie die Wahl des Paul Geistlich seien als ungültig aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Versammlung die Wahl von drei Verwaltungsratsmitgliedern beschlossen und Dr. Studer sowie den Kläger gewählt habe. Das Bezirksgericht und auf Appellation des Klägers auch das Obergericht des Kantons Aargau, dieses mit Urteil vom 6. Mai 1955, wiesen die Klage entsprechend dem Antrag der Beklagten ab und verurteilten den Kläger zu den Gerichtskosten und zum Ersatz der Parteikosten der Beklagten. Letztere wurden vom Obergericht auf Fr. 2468.70 für das erstinstanzliche und Fr. 876.-- für das oberinstanzliche Verfahren bestimmt. C.- Der Kläger führt Berufung mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Klage sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten gutzuheissen. Die Beklagte beantragt, die Berufung sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge abzuweisen. D.- Die Beklagte hat sich der Berufung mit den Anträgen angeschlossen, die Urteilssprüche über die zu ersetzenden Parteikosten seien aufzuheben und das Bundesgericht habe die der Beklagten auf Grund eines Streitwertes von mehr als Fr. 150'000.-- zukommende Entschädigung nach Massgabe des kantonalen Tarifs selber festzusetzen oder die Streitsache zur entsprechenden Kostenfestsetzung an die kantonale Instanz zurückzuweisen, unter Kostenfolge. Der Kläger beantragt, auf die Anschlussberufung sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Einwendung der Beklagten, das Anfechtungsrecht des Klägers sei erloschen, weil er binnen der in Art. 706 Abs. 4 OR vorgesehenen Frist von zwei Monaten nach der Generalversammlung lediglich das Sühnebegehren gestellt, nicht aber auch die Klage eingereicht habe, hält nicht stand. Die Fristen, binnen denen nach Bundesrecht eine Klage bei Gefahr der Verwirkung eingereicht werden muss, können nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch durch ein Gesuch um Durchführung eines Sühneversuches eingehalten werden, wenn ein solcher nach kantonalem Prozessrecht nötig oder zulässig ist und nach dem Scheitern des Versuches entweder der Sühnebeamte die Streitsache von Amtes wegen an das Gericht weiterzuleiten hat oder der Kläger zur Vermeidung von Rechtsnachteilen gehalten ist, den Richter binnen bestimmter Frist anzurufen, und er es auch tatsächlich binnen dieser Frist tut (BGE 74 II 15ff.). Nach aargauischem Prozessrecht hat der Richter die Streitsache von der Hand zu weisen, wenn nicht innerhalb der vorausgegangenen sechs Monate ein Sühneversuch stattgefunden hat (§ 106 ZPO). Die Klage muss also binnen dieser Frist nach Abhaltung des Sühneversuchs eingereicht werden, wenn der Kläger keinen Rechtsnachteil erleiden will. Im vorliegenden Falle ist diese Frist eingehalten worden, und da der Kläger das Sühnebegehren binnen zwei Monaten nach Abhaltung der Generalversammlung gestellt hat, ist die Klagefrist des Art. 706 Abs. 4 OR gewahrt. 2. Die Beklagte ist der Meinung, die Berechtigung des von Hertig im eigenen Namen und als Vertreter des Schweizerischen Bankvereins ausgeübten Stimmrechts könne nicht gerichtlich angefochten werden, da kein Beschluss der Generalversammlung sie bejaht habe; der Kläger hätte hierüber eine formelle Abstimmung verlangen müssen, um nach Art. 706 OR vorgehen zu können. Indessen steht fest, dass der Vorsitzende in der Generalversammlung, von dieser nicht widersprochen, erklärt hat, Dr. Studer und Paul Geistlich seien gewählt und hätten bis zu einem gerichtlichen Entscheid die Geschäftsführung zu übernehmen. Dass je zweimal abgestimmt und gewählt worden ist, kann also nur den Sinn gehabt haben, dass die unter Mitberücksichtigung der Stimmen Hertigs und des Schweizerischen Bankvereins ermittelten Ergebnisse massgebend seien, jedoch im Hinblick auf die Möglichkeit gerichtlicher Anfechtung auch festgestellt werden solle, welches der Wille der Generalversammlung wäre, wenn Hertig und der Schweizerische Bankverein kein Stimmrecht haben sollten. Es liegen somit anfechtbare Beschlüsse vor. Das zu bestreiten, widerspricht Treu und Glauben, da die Beklagte die Aufgaben des Verwaltungsrates durch Dr. Studer und Paul Geistlich erfüllen lässt und selber den Standpunkt einnimmt, sie seien gültig gewählt. 3. Nach der Feststellung des Obergerichts hatte Hertig seine 142 Aktien zwar vor der Generalversammlung vom 14. November 1952 an die Ed. Geistlich Söhne A.-G. verkauft, den Kaufvertrag aber an diesem Tage noch nicht erfüllt. Er war somit noch Eigentümer der Aktien. Das damit verbundene Stimmrecht kam ihm folglich noch zu; deshalb kann sich die in der Literatur umstrittene Frage nicht stellen, ob es ihm mangels Genehmigung der Übertragung der Aktien durch den Verwaltungsrat auch dann noch zugestanden hätte, wenn die Übertragung vollzogen gewesen wäre. Der Kläger bestreitet denn auch nicht, dass Hertig an sich trotz des Verkaufs noch stimmberechtigt war. Er wirft ihm lediglich vor, er habe Art. 3 Abs. 2 der Statuten umgangen, indem er gemäss eingegangener Verpflichtung nach den Weisungen der Käuferin gestimmt habe, obschon der Verkauf vom Verwaltungsrat nicht genehmigt worden sei. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (Urteile vom 29. Juni 1948 und 22. April 1953 i.S. Werner Daetwyler gegen Hermann Daetwyler A.-G. bzw. Delta-Werke Zo fingen A.-G.) hält diese Rüge stand. Zu Unrecht leitet das Obergericht aus diesen Entscheiden ab, ein Aktionär könne von der Ausübung des Stimmrechts nur ausgeschlossen werden, wenn und soweit er ohne Zustimmung des Verwaltungsrates seine Macht in Gesellschaftsangelegenheiten durch Erwerb weiterer Stimmen vergrössert habe. Das Bundesgericht hat die Nichtzulassung zur Abstimmung damals damit begründet, dass die Stimmabgabe gestützt auf eine Abmachung erfolgen sollte, die gegen die statutarischen Vinkulierungsvorschriften verstiess und ausgesprochenes Umgehungsgeschäft war. Ein solches liegt auch hier vor. Indem Hertig sich im Zusammenhang mit dem Verkauf seiner Aktien verpflichtete, das Stimmrecht nach den Weisungen der Käuferin Ed. Geistlich Söhne A.-G. auszuüben, versuchte er, dieser die Rechtsstellung eines stimmberechtigten Aktionärs zu verschaffen, die sie gemäss Art. 3 Abs. 2 der Statuten nur mit Zustimmung des Verwaltungsrates hätte erlangen können. Das kann nicht zulässig sein, da sonst der Zweck des Erfordernisses dieser Zustimmung vereitelt wäre. Die Vinkulierung soll verhindern, dass gegen den Willen des Verwaltungsrates Dritte auf die Gesellschaft Einfluss nehmen oder Aktionäre ihre bisherige Stellung verstärken. Fände das Vorgehen Hertigs Rechtsschutz, so könnte jedermann sich durch den Kauf von Aktien mit Stimmverpflichtung der Verkäufer in der Generalversammlung entscheidenden Einfluss verschaffen, sich selber oder ihm unterworfene Personen in den Verwaltungsrat wählen lassen und hierauf mit Erfolg um Genehmigung der Übertragung der Aktien nachsuchen. Dieses Vorgehen ist offenbarer Missbrauch eines Rechts und daher nicht zu schützen (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Die mit den Aktien Hertigs verbundenen 142 Stimmen fallen daher für das Ergebnis der Abstimmung und Wahl vom 14. November 1952 ausser Betracht, da feststeht, dass Hertig nach den Weisungen der Käuferin gestimmt und gewählt hat. 4. Der Kläger bestreitet die Gültigkeit der vom Schweizerischen Bankverein mit Hilfe Hertigs abgegebenen 240 Stimmen zunächst mit der Begründung, der Schweizerische Bankverein habe sich in der verdeckten Stellung eines Bevollmächtigten der Ed. Geistlich Söhne A.-G. befunden, die mangels Eintragung im Aktienbuch keine Mitgliedschaftsrechte gehabt habe und daher niemanden gültig habe bevollmächtigen können. Für Strohmann-Stimmen, wie der Schweizerische Bankverein sie habe ausüben lassen, sei im Bereiche vinkulierter Namenaktien kein Raum. Der Kläger verkennt, dass die Rechte aus dem vom Schweizerischen Bankverein gezeichneten Aktien nie der Ed. Geistlich Söhne A.-G., sondern von Anfang an und auch noch am 14. November 1952 gültig dem Schweizerischen Bankverein zugestanden haben und daher von einer Legitimationsübertragung durch Vollmacht seitens der Ed. Geistlich Söhne A.-G. keine Rede sein kann. Dass der Schweizerische Bankverein die Aktien im Auftrag und auf Rechnung dieser Gesellschaft gezeichnet hat und besitzt, sich ihr gegenüber also in der Stellung eines Fiduziars befindet, ändert nichts. Er hat die Aktien ohne Widerspruch der Beklagten im eigenen Namen gezeichnet und hat daher im Verhältnis zur Beklagten die Stellung eines vollberechtigten Aktionärs. Weder das Gesetz noch die Statuten der Beklagten verbieten die Zeichnung von Aktien durch einen Fiduziar. Es sind auch keine Tatsachen behauptet, aus denen sich ergäbe, dass sie hier in Umgehung des Gesetzes erfolgte, etwa weil die Ed. Geistlich Söhne A.-G. nicht berechtigt gewesen wäre, selber Aktien zu zeichnen, oder sonstwie zur Erschleichung von Stimmrechten. Hatte somit der Schweizerische Bankverein gültig alle Rechte eines Aktionärs, inbegriffen das Stimmrecht, so trifft auch Art. 3 Abs. 2 der Statuten nicht zu. Diese Bestimmung gilt lediglich für die Übertragung der Aktien. Eine Übertragung hat nie stattgefunden, weder von der Ed. Geistlich Söhne A.-G. auf den Schweizerischen Bankverein noch umgekehrt. Stand das fiduziarische Rechtsverhältnis zwischen diesen Firmen den Aktienrechten des Schweizerischen Bankvereins nicht im Wege, so war zulässig, dass er das Stimmrecht nach den Weisungen des Fiduzianten ausüben liess. Wenn nicht ein Umgehungsgeschäft vorliegt, ist jeder Aktionär frei, nach den Wünschen eines Dritten zu stimmen. 5. Der Kläger macht sodann geltend, Hertig habe den Schweizerischen Bankverein in der Ausübung des Stimmrechts nicht vertreten können, weil er selber nicht stimmberechtigt gewesen sei; nach Art. 8 Abs. 2 der Statuten müsse der Bevollmächtigte nicht nur Aktionär, sondern auch stimmberechtigt sein. Damit unterschiebt der Kläger dieser statutarischen Bestimmung einen Sinn, den ihr Wortlaut nicht verrät, verlangt sie doch nur, dass der Bevollmächtigte Aktionär sei, nicht auch, dass er Stimmrecht habe. Darauf kommt aber nichts an. Hertig hatte am 14. November 1952 noch alle Mitgliedschaftsrechte aus seinen 142 Aktien, insbesondere auch das Stimmrecht. Lediglich die Befugnis, es in der betreffenden Generalversammlung nach den Weisungen der Ed. Geistlich Söhne A.-G. auszuüben, fehlte ihm, weil er damit Art. 3 Abs. 2 der Statuten umgehen wollte. Es ist auch nicht zweifelhaft, dass der Schweizerische Bankverein als Vollmachtgeber befugt war, die von der Ed. Geistlich Söhne A.-G. erhaltenen Weisungen an den Bevollmächtigten Hertig weiterzugeben. Die 240 Stimmen aus den Aktien des Schweizerischen Bankvereins sind daher gültig abgegeben worden. 6. Die Ungültigkeit der eigenen 142 Stimmen Hertigs hat zur Folge, dass nicht 678, sondern nur 536 Aktienstimmen gültig waren, das absolute Mehr also 269 Stimmen erforderte. Nach Wegfall der 142 Stimmen Hertigs haben sich für einen Verwaltungsrat von zwei Mitgliedern 308 Stimmen (450 minus 142) ausgesprochen. Da diese Zahl das absolute Mehr übersteigt, ist ein Verwaltungsrat von zwei Mitgliedern beschlossen; für drei Mitglieder sind nur 208 Stimmen abgegeben worden. In der Wahl des Verwaltungsrates hat nach Wegfall der 142 eigenen Stimmen Hertigs Paul Geistlich 343 gültige Stimmen erhalten (485 minus 142). Gewählt ist somit Paul Geistlich, nicht der Kläger, der nur 193 Stimmen erhalten hat. Das Urteil des Obergerichts ist somit im Ergebnis richtig und unter Abweisung der Berufung zu bestätigen. 7. Die Anschlussberufung wird damit begründet, das Obergericht habe die Prozessentschädigung, die es der Beklagten zulasten des Klägers zugesprochen hat, nach einem unrichtigen Streitwert berechnet. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfange eine Partei die andere für das Verfahren vor den kantonalen Gerichten zu entschädigen habe, untersteht indessen ausschliesslich dem kantonalen Recht; die Absätze 1-5 des Art. 159 OG, auf den die Beklagte sich beruft, gelten nur für das Verfahren vor Bundesgericht (BGE 71 II 189). Das Bundesrecht verlangt auch nicht, dass die Kantone die Entschädigung nach einem bundesrechtlichen Begriff des Streitwertes abstufen. Stellen sie auf den Streitwert ab, so gehört dieser Begriff dem kantonalen Prozessrecht an, gleichgültig, ob es ihn selbst umschreibt oder durch Verweisung auf Bundesrecht dieses zu subsidiärem kantonalen Recht erhebt. Die Anwendung kantonalen Rechts aber ist auf Berufung oder Anschlussberufung hin vom Bundesgericht nicht zu überprüfen (Art. 43 Abs. 1 und 2, 55 Abs. 1 lit. c OG). Art. 159 Abs. 6 OG schafft eine Ausnahme nur für den Fall, dass das in der Hauptsache ergangene kantonale Urteil durch das Bundesgericht aufgehoben oder abgeändert wird und daher der Kostenentscheid der neuen Lage angepasst werden muss. Ausgeschlossen ist nach ständiger Rechtsprechung die Abänderung des kantonalen Kostenspruches bei Bestätigung des kantonalen Urteils in der Hauptsache (vgl.BGE 40 II 289,BGE 52 II 393,BGE 55 II 35,BGE 71 II 190). Auf die Anschlussberufung ist daher nicht einzutreten. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der I. Abteilung des Obergerichts des Kantons Aargau vom 6. Mai 1955 bestätigt. 2.- Auf die Anschlussberufung wird nicht eingetreten.	de	1. Art. 706 al. 4 CO. Quand l'action en justice est-elle introduite par la réquisition d'audience de conciliation? (consid. 1). 2. Art. 706 al. 1 CO. Interprétation d'une décision de l'assemblée générale (consid. 2). 3. Art. 2 al. 2 CC, art. 686 CO. a) Commet un abus de droit le vendeur d'actions nominatives qui, avant la tradition, exerce le droit de vote selon les instructions de l'acheteur, afin d'éluder une disposition statutaire selon laquelle le transfert des actions est soumis à l'agrément de la société (actions liées; consid. 3). b) Une telle disposition statutaire n'empêche pas le fiduciaire de souscrire des actions et d'exercer le droit de vote d'après les instructions du fiduciant, à moins qu'ils ne veuillent éluder par là une règle légale ou statutaire (consid. 4). 4. Art. 689 al. 2 CO. Celui qui a vendu ses actions conserve, tannt qu'il ne les a pas transférées à l'acheteur, tous ses droits d'actionnaire, y compris celui de représenter d'autres actionnaires à l'assemblée lorsque ce droit ne compète qu'aux actionnaires en vertu des statuts (consid. 5). 5. Art. 159 al. 6 OJ. Si le Tribunal fédéral confirme le jugement cantonal quant au fond, il ne peut statuer sur les frais de l'instance cantonale (consid. 7).	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-534%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,064	81 II 534	Sachverhalt ab Seite 535 A.- Das Grundkapital der Aktiengesellschaft Delta-Werke Zofingen ist in tausend auf den Namen lautende Aktien zerlegt, die nur mit Genehmigung des Verwaltungsrates übertragen werden können (Art. 3 Abs. 2 der Statuten). Bei Abstimmungen und Wahlen verleiht jede Aktie eine Stimme (Art. 8 Abs. 1 der Statuten). Die Aktionäre können sich durch andere Aktionäre vertreten lassen (Art. 8 Abs. 2 der Statuten). Am 14. November 1952 wurde eine ausserordentliche Generalversammlung abgehalten. Unter den 18 teilnehmenden Aktionären mit 678 eigenen und vertretenen Aktienstimmen befand sich der im Aktienbuch eingetragene Theo Hertig. Er übte das Stimm- und Wahlrecht mit 142 Aktien aus, die ihm die Ed. Geistlich Söhne A.-G. für chemische Industrie abgekauft, die er ihr aber noch nicht übertragen und deren Übertragung der Verwaltungsrat der Delta-Werke Zofingen A.-G. auch noch nicht zugestimmt hatte. Ausserdem stimmte und wählte er als Bevollmächtigter des Schweizerischen Bankvereins mit 240 Aktien, die diese Bank anlässlich der Kapitalerhöhung vom 26. August 1947 im Auftrage und auf Rechnung der Ed. Geistlich Söhne A.-G. für chemische Industrie, aber im eigenen Namen gezeichnet und nachher als eingetragener Aktionär ununterbrochen besessen hatte. Hertig stimmte und wählte sowohl mit den eigenen als auch mit den von ihm vertretenen Stimmen nach den Weisungen der Ed. Geistlich Söhne A.-G. Die Generalversammlung hatte für das im Jahre 1952 beginnende und die zwei folgenden Geschäftsjahre den Verwaltungsrat zu wählen. Da der Aktionär Werner Daetwyler die Stimm- und Wahlberechtigung Hertigs und des Schweizerischen Bankvereins bestritt, wurde einmal mit den Stimmen aller im Aktienbuch eingetragenen und anwesenden oder vertretenen Aktionäre und hernach ohne die Stimmen Hertigs und des Schweizerischen Bankvereins abgestimmt und gewählt, ohne dass ein förmlicher Beschluss darüber gefasst worden wäre, welche Ergebnisse massgebend sein sollten. Die Versammlung gab mit den Stimmen Hertigs und des Schweizerischen Bankvereins 450 und ohne sie 68 Stimmen für die Wahl eines Verwaltungsrates von zwei Mitgliedern ab, während 208 Stimmen die Wahl eines Verwaltungsrates von drei Mitgliedern verlangten. Die Wahl mit den Stimmen Hertigs und des Schweizerischen Bankvereins ergab 641 Stimmen für Dr. Hans Studer, 485 für Paul Geistlich und 193 für Hermann Daetwyler. Ohne die Stimmen Hertigs und des Schweizerischen Bankvereins fielen 259 Stimmen auf Dr. Studer, 103 Stimmen auf Paul Geistlich und 193 Stimmen auf Hermann Daetwyler. Der Vorsitzende erklärte Dr. Studer und Paul Geistlich als gewählt. Er fügte bei, wenn die Anfechtung der Stimmen Hertigs Erfolg haben sollte, wäre nur Dr. Studer gewählt und würde Hermann Daetwyler das andere Mandat zu übernehmen haben; bis zu einem gerichtlichen Entscheid habe der mit sämtlichen Stimmen gewählte Verwaltungsrat die Geschäftsführung zu übernehmen. Die Versammlung widersprach nicht. B.- Nachdem am 8. Januar 1953 auf Begehren des Hermann und des Werner Daetwyler vor dem Friedensrichter des Kreises Zofingen ein erfolgloser Sühneversuch abgehalten worden war, klagte Hermann Daetwyler am 3. Juli 1953 beim Bezirksgericht Zofingen gegen die Delta-Werke Zofingen A.-G. Nach Berichtigung der Klagebegehren beantragte Hermann Daetwyler dem Bezirksgericht, der Beschluss der ausserordentlichen Generalversammlung vom 14. November 1952, zwei Verwaltungsratsmitglieder zu wählen, sowie die Wahl des Paul Geistlich seien als ungültig aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Versammlung die Wahl von drei Verwaltungsratsmitgliedern beschlossen und Dr. Studer sowie den Kläger gewählt habe. Das Bezirksgericht und auf Appellation des Klägers auch das Obergericht des Kantons Aargau, dieses mit Urteil vom 6. Mai 1955, wiesen die Klage entsprechend dem Antrag der Beklagten ab und verurteilten den Kläger zu den Gerichtskosten und zum Ersatz der Parteikosten der Beklagten. Letztere wurden vom Obergericht auf Fr. 2468.70 für das erstinstanzliche und Fr. 876.-- für das oberinstanzliche Verfahren bestimmt. C.- Der Kläger führt Berufung mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Klage sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten gutzuheissen. Die Beklagte beantragt, die Berufung sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge abzuweisen. D.- Die Beklagte hat sich der Berufung mit den Anträgen angeschlossen, die Urteilssprüche über die zu ersetzenden Parteikosten seien aufzuheben und das Bundesgericht habe die der Beklagten auf Grund eines Streitwertes von mehr als Fr. 150'000.-- zukommende Entschädigung nach Massgabe des kantonalen Tarifs selber festzusetzen oder die Streitsache zur entsprechenden Kostenfestsetzung an die kantonale Instanz zurückzuweisen, unter Kostenfolge. Der Kläger beantragt, auf die Anschlussberufung sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Einwendung der Beklagten, das Anfechtungsrecht des Klägers sei erloschen, weil er binnen der in Art. 706 Abs. 4 OR vorgesehenen Frist von zwei Monaten nach der Generalversammlung lediglich das Sühnebegehren gestellt, nicht aber auch die Klage eingereicht habe, hält nicht stand. Die Fristen, binnen denen nach Bundesrecht eine Klage bei Gefahr der Verwirkung eingereicht werden muss, können nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch durch ein Gesuch um Durchführung eines Sühneversuches eingehalten werden, wenn ein solcher nach kantonalem Prozessrecht nötig oder zulässig ist und nach dem Scheitern des Versuches entweder der Sühnebeamte die Streitsache von Amtes wegen an das Gericht weiterzuleiten hat oder der Kläger zur Vermeidung von Rechtsnachteilen gehalten ist, den Richter binnen bestimmter Frist anzurufen, und er es auch tatsächlich binnen dieser Frist tut (BGE 74 II 15ff.). Nach aargauischem Prozessrecht hat der Richter die Streitsache von der Hand zu weisen, wenn nicht innerhalb der vorausgegangenen sechs Monate ein Sühneversuch stattgefunden hat (§ 106 ZPO). Die Klage muss also binnen dieser Frist nach Abhaltung des Sühneversuchs eingereicht werden, wenn der Kläger keinen Rechtsnachteil erleiden will. Im vorliegenden Falle ist diese Frist eingehalten worden, und da der Kläger das Sühnebegehren binnen zwei Monaten nach Abhaltung der Generalversammlung gestellt hat, ist die Klagefrist des Art. 706 Abs. 4 OR gewahrt. 2. Die Beklagte ist der Meinung, die Berechtigung des von Hertig im eigenen Namen und als Vertreter des Schweizerischen Bankvereins ausgeübten Stimmrechts könne nicht gerichtlich angefochten werden, da kein Beschluss der Generalversammlung sie bejaht habe; der Kläger hätte hierüber eine formelle Abstimmung verlangen müssen, um nach Art. 706 OR vorgehen zu können. Indessen steht fest, dass der Vorsitzende in der Generalversammlung, von dieser nicht widersprochen, erklärt hat, Dr. Studer und Paul Geistlich seien gewählt und hätten bis zu einem gerichtlichen Entscheid die Geschäftsführung zu übernehmen. Dass je zweimal abgestimmt und gewählt worden ist, kann also nur den Sinn gehabt haben, dass die unter Mitberücksichtigung der Stimmen Hertigs und des Schweizerischen Bankvereins ermittelten Ergebnisse massgebend seien, jedoch im Hinblick auf die Möglichkeit gerichtlicher Anfechtung auch festgestellt werden solle, welches der Wille der Generalversammlung wäre, wenn Hertig und der Schweizerische Bankverein kein Stimmrecht haben sollten. Es liegen somit anfechtbare Beschlüsse vor. Das zu bestreiten, widerspricht Treu und Glauben, da die Beklagte die Aufgaben des Verwaltungsrates durch Dr. Studer und Paul Geistlich erfüllen lässt und selber den Standpunkt einnimmt, sie seien gültig gewählt. 3. Nach der Feststellung des Obergerichts hatte Hertig seine 142 Aktien zwar vor der Generalversammlung vom 14. November 1952 an die Ed. Geistlich Söhne A.-G. verkauft, den Kaufvertrag aber an diesem Tage noch nicht erfüllt. Er war somit noch Eigentümer der Aktien. Das damit verbundene Stimmrecht kam ihm folglich noch zu; deshalb kann sich die in der Literatur umstrittene Frage nicht stellen, ob es ihm mangels Genehmigung der Übertragung der Aktien durch den Verwaltungsrat auch dann noch zugestanden hätte, wenn die Übertragung vollzogen gewesen wäre. Der Kläger bestreitet denn auch nicht, dass Hertig an sich trotz des Verkaufs noch stimmberechtigt war. Er wirft ihm lediglich vor, er habe Art. 3 Abs. 2 der Statuten umgangen, indem er gemäss eingegangener Verpflichtung nach den Weisungen der Käuferin gestimmt habe, obschon der Verkauf vom Verwaltungsrat nicht genehmigt worden sei. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (Urteile vom 29. Juni 1948 und 22. April 1953 i.S. Werner Daetwyler gegen Hermann Daetwyler A.-G. bzw. Delta-Werke Zo fingen A.-G.) hält diese Rüge stand. Zu Unrecht leitet das Obergericht aus diesen Entscheiden ab, ein Aktionär könne von der Ausübung des Stimmrechts nur ausgeschlossen werden, wenn und soweit er ohne Zustimmung des Verwaltungsrates seine Macht in Gesellschaftsangelegenheiten durch Erwerb weiterer Stimmen vergrössert habe. Das Bundesgericht hat die Nichtzulassung zur Abstimmung damals damit begründet, dass die Stimmabgabe gestützt auf eine Abmachung erfolgen sollte, die gegen die statutarischen Vinkulierungsvorschriften verstiess und ausgesprochenes Umgehungsgeschäft war. Ein solches liegt auch hier vor. Indem Hertig sich im Zusammenhang mit dem Verkauf seiner Aktien verpflichtete, das Stimmrecht nach den Weisungen der Käuferin Ed. Geistlich Söhne A.-G. auszuüben, versuchte er, dieser die Rechtsstellung eines stimmberechtigten Aktionärs zu verschaffen, die sie gemäss Art. 3 Abs. 2 der Statuten nur mit Zustimmung des Verwaltungsrates hätte erlangen können. Das kann nicht zulässig sein, da sonst der Zweck des Erfordernisses dieser Zustimmung vereitelt wäre. Die Vinkulierung soll verhindern, dass gegen den Willen des Verwaltungsrates Dritte auf die Gesellschaft Einfluss nehmen oder Aktionäre ihre bisherige Stellung verstärken. Fände das Vorgehen Hertigs Rechtsschutz, so könnte jedermann sich durch den Kauf von Aktien mit Stimmverpflichtung der Verkäufer in der Generalversammlung entscheidenden Einfluss verschaffen, sich selber oder ihm unterworfene Personen in den Verwaltungsrat wählen lassen und hierauf mit Erfolg um Genehmigung der Übertragung der Aktien nachsuchen. Dieses Vorgehen ist offenbarer Missbrauch eines Rechts und daher nicht zu schützen (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Die mit den Aktien Hertigs verbundenen 142 Stimmen fallen daher für das Ergebnis der Abstimmung und Wahl vom 14. November 1952 ausser Betracht, da feststeht, dass Hertig nach den Weisungen der Käuferin gestimmt und gewählt hat. 4. Der Kläger bestreitet die Gültigkeit der vom Schweizerischen Bankverein mit Hilfe Hertigs abgegebenen 240 Stimmen zunächst mit der Begründung, der Schweizerische Bankverein habe sich in der verdeckten Stellung eines Bevollmächtigten der Ed. Geistlich Söhne A.-G. befunden, die mangels Eintragung im Aktienbuch keine Mitgliedschaftsrechte gehabt habe und daher niemanden gültig habe bevollmächtigen können. Für Strohmann-Stimmen, wie der Schweizerische Bankverein sie habe ausüben lassen, sei im Bereiche vinkulierter Namenaktien kein Raum. Der Kläger verkennt, dass die Rechte aus dem vom Schweizerischen Bankverein gezeichneten Aktien nie der Ed. Geistlich Söhne A.-G., sondern von Anfang an und auch noch am 14. November 1952 gültig dem Schweizerischen Bankverein zugestanden haben und daher von einer Legitimationsübertragung durch Vollmacht seitens der Ed. Geistlich Söhne A.-G. keine Rede sein kann. Dass der Schweizerische Bankverein die Aktien im Auftrag und auf Rechnung dieser Gesellschaft gezeichnet hat und besitzt, sich ihr gegenüber also in der Stellung eines Fiduziars befindet, ändert nichts. Er hat die Aktien ohne Widerspruch der Beklagten im eigenen Namen gezeichnet und hat daher im Verhältnis zur Beklagten die Stellung eines vollberechtigten Aktionärs. Weder das Gesetz noch die Statuten der Beklagten verbieten die Zeichnung von Aktien durch einen Fiduziar. Es sind auch keine Tatsachen behauptet, aus denen sich ergäbe, dass sie hier in Umgehung des Gesetzes erfolgte, etwa weil die Ed. Geistlich Söhne A.-G. nicht berechtigt gewesen wäre, selber Aktien zu zeichnen, oder sonstwie zur Erschleichung von Stimmrechten. Hatte somit der Schweizerische Bankverein gültig alle Rechte eines Aktionärs, inbegriffen das Stimmrecht, so trifft auch Art. 3 Abs. 2 der Statuten nicht zu. Diese Bestimmung gilt lediglich für die Übertragung der Aktien. Eine Übertragung hat nie stattgefunden, weder von der Ed. Geistlich Söhne A.-G. auf den Schweizerischen Bankverein noch umgekehrt. Stand das fiduziarische Rechtsverhältnis zwischen diesen Firmen den Aktienrechten des Schweizerischen Bankvereins nicht im Wege, so war zulässig, dass er das Stimmrecht nach den Weisungen des Fiduzianten ausüben liess. Wenn nicht ein Umgehungsgeschäft vorliegt, ist jeder Aktionär frei, nach den Wünschen eines Dritten zu stimmen. 5. Der Kläger macht sodann geltend, Hertig habe den Schweizerischen Bankverein in der Ausübung des Stimmrechts nicht vertreten können, weil er selber nicht stimmberechtigt gewesen sei; nach Art. 8 Abs. 2 der Statuten müsse der Bevollmächtigte nicht nur Aktionär, sondern auch stimmberechtigt sein. Damit unterschiebt der Kläger dieser statutarischen Bestimmung einen Sinn, den ihr Wortlaut nicht verrät, verlangt sie doch nur, dass der Bevollmächtigte Aktionär sei, nicht auch, dass er Stimmrecht habe. Darauf kommt aber nichts an. Hertig hatte am 14. November 1952 noch alle Mitgliedschaftsrechte aus seinen 142 Aktien, insbesondere auch das Stimmrecht. Lediglich die Befugnis, es in der betreffenden Generalversammlung nach den Weisungen der Ed. Geistlich Söhne A.-G. auszuüben, fehlte ihm, weil er damit Art. 3 Abs. 2 der Statuten umgehen wollte. Es ist auch nicht zweifelhaft, dass der Schweizerische Bankverein als Vollmachtgeber befugt war, die von der Ed. Geistlich Söhne A.-G. erhaltenen Weisungen an den Bevollmächtigten Hertig weiterzugeben. Die 240 Stimmen aus den Aktien des Schweizerischen Bankvereins sind daher gültig abgegeben worden. 6. Die Ungültigkeit der eigenen 142 Stimmen Hertigs hat zur Folge, dass nicht 678, sondern nur 536 Aktienstimmen gültig waren, das absolute Mehr also 269 Stimmen erforderte. Nach Wegfall der 142 Stimmen Hertigs haben sich für einen Verwaltungsrat von zwei Mitgliedern 308 Stimmen (450 minus 142) ausgesprochen. Da diese Zahl das absolute Mehr übersteigt, ist ein Verwaltungsrat von zwei Mitgliedern beschlossen; für drei Mitglieder sind nur 208 Stimmen abgegeben worden. In der Wahl des Verwaltungsrates hat nach Wegfall der 142 eigenen Stimmen Hertigs Paul Geistlich 343 gültige Stimmen erhalten (485 minus 142). Gewählt ist somit Paul Geistlich, nicht der Kläger, der nur 193 Stimmen erhalten hat. Das Urteil des Obergerichts ist somit im Ergebnis richtig und unter Abweisung der Berufung zu bestätigen. 7. Die Anschlussberufung wird damit begründet, das Obergericht habe die Prozessentschädigung, die es der Beklagten zulasten des Klägers zugesprochen hat, nach einem unrichtigen Streitwert berechnet. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfange eine Partei die andere für das Verfahren vor den kantonalen Gerichten zu entschädigen habe, untersteht indessen ausschliesslich dem kantonalen Recht; die Absätze 1-5 des Art. 159 OG, auf den die Beklagte sich beruft, gelten nur für das Verfahren vor Bundesgericht (BGE 71 II 189). Das Bundesrecht verlangt auch nicht, dass die Kantone die Entschädigung nach einem bundesrechtlichen Begriff des Streitwertes abstufen. Stellen sie auf den Streitwert ab, so gehört dieser Begriff dem kantonalen Prozessrecht an, gleichgültig, ob es ihn selbst umschreibt oder durch Verweisung auf Bundesrecht dieses zu subsidiärem kantonalen Recht erhebt. Die Anwendung kantonalen Rechts aber ist auf Berufung oder Anschlussberufung hin vom Bundesgericht nicht zu überprüfen (Art. 43 Abs. 1 und 2, 55 Abs. 1 lit. c OG). Art. 159 Abs. 6 OG schafft eine Ausnahme nur für den Fall, dass das in der Hauptsache ergangene kantonale Urteil durch das Bundesgericht aufgehoben oder abgeändert wird und daher der Kostenentscheid der neuen Lage angepasst werden muss. Ausgeschlossen ist nach ständiger Rechtsprechung die Abänderung des kantonalen Kostenspruches bei Bestätigung des kantonalen Urteils in der Hauptsache (vgl.BGE 40 II 289,BGE 52 II 393,BGE 55 II 35,BGE 71 II 190). Auf die Anschlussberufung ist daher nicht einzutreten. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der I. Abteilung des Obergerichts des Kantons Aargau vom 6. Mai 1955 bestätigt. 2.- Auf die Anschlussberufung wird nicht eingetreten.	de	1. Art. 706 cp. 4 CO. Quando l'azione è intentata già con la domanda d'un esperimento di conciliazione? (consid. 1). 2. Art. 706 cp. 1 CO. Interpretazione d'una deliberazione dell'assemblea generale (consid. 2). 3. Art. 2 cp. 2 CC, art. 686 CO. a) Commette un abuso di diritto il venditore di azioni nominative che, prima della tradizione, esercita il diritto di voto secondo le istruzioni del compratore per eludere una disposizione statutaria che vincola il trasferimento delle azioni all'approvazione della società (azioni dette vincolate, consid. 3). b) Una siffatta disposizione statutaria non impedisce al fiduciario di sottoscrivere le azioni e di esercitare il diritto di voto secondo le istruzioni del fiduciante, tranne il caso in cui essi intendano eludere in tal modo una norma legale o statutaria (consid. 4). 4. Art. 689 cp. 2 CO. Il venditore di azioni conserva, fino a quando non le abbia trasferite al compratore, tutti i suoi diritti di azionista, compreso quello di rappresentare altri azionisti all'assemblea quando questo diritto compete statutariamente soltanto agli azionisti (consid. 5). 5. Art. 159 cp. 6 OG. Se il Tribunale federale conferma la sentenza cantonale nel merito, non può statuire sulle spese della giurisdizione canntonale (consid. 7).	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-534%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,065	81 II 544	Erwägungen ab Seite 544 Zu entscheiden ist einzig die Frage, ob der Beklagte als Geschäftsführer und Vertreter der Bryner & Co. GmbH. durch blossen Mehrheitsbeschluss der Gesellschafter abberufen werden konnte oder ob der Entzug seiner Geschäftsführungsbefugnis nur aus wichtigen Gründen möglich war. Die zwiespältige Natur der GmbH. als Mischform zwischen Personen- und Kapitalgesellschaft zeigt sich auch in der gesetzlichen Regelung der Geschäftsführung und Vertretung. Sie steht grundsätzlich allen Gesellschaftern gemeinsam zu (Art. 811 Abs. 1 OR) und kann wie bei der Kollektivgesellschaft nur aus wichtigen Gründen entzogen werden (Art. 814 Abs. 2 OR). Sie kann aber durch die Statuten oder durch Gesellschaftsbeschluss einem oder mehreren Gesellschaftern (Art. 811 Abs. 2) oder, in Abweichung vom Recht der Personengesellschaft, an Dritte, die Nichtgesellschafter sind (Art. 812 Abs. 1), übertragen werden. Für den Fall der Übertragung der Geschäftsführung an Dritte bestimmt Art. 814 Abs. 3 OR, dass sie durch Gesellschaftsbeschluss jederzeit entzogen werden kann; dagegen ist die Abberufung des durch Gesellschaftsbeschluss zur Geschäftsführung berufenen Gesellschafters gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt. In den Beratungen der Expertenkommission war eine vollständigere Fassung des Gesetzestextes vorgeschlagen und grundsätzlich beschlossen worden. Darnach sollte die Geschäftsführung und Vertretung den statutarisch dazu berechtigten Gesellschaftern nur aus wichtigen Gründen entzogen werden dürfen, während den vertraglich beauftragten Gesellschaftern und Dritten gegenüber der Entzug jederzeit möglich sein sollte. Diese Auffassung fand dann aber im Gesetz keinen ausdrücklichen Niederschlag, und zwar offenbar deshalb, weil der Referent, dem die Formulierung überlassen wurde, die Meinung vertrat, es sei den Statuten vorzubehalten, ob die Geschäftsführungsbefugnis der Gesellschafter frei widerruflich sein solle (Protokoll 1924 /25 S. 502 ff.). Aus dem geltenden Gesetzestext und seiner Entstehungsgeschichte folgt entgegen der Ansicht des Beklagten nicht zwingend, dass Art. 814 Abs. 2 OR für den Entzug der Geschäftsführung und Vertretung eines Gesellschafters schlechthin gelte. Schon aus der in dieser Bestimmung gebrauchten Wendung, "unter den Gesellschaftern" seien die Vorschriften der Kollektivgesellschaft anwendbar, ist zu schliessen, dass das Gesetz hier nur den Fall der gemeinsamen Geschäftsführung durch alle Gesellschafter im Sinne des Art. 811 Abs. 1 OR im Auge hatte. Wo aber eine davon abweichende Regelung getroffen wird, ist die Art der Begründung der Geschäftsführung für die Frage ihres Entzuges von Bedeutung. Die einem Gesellschafter durch das Gesetz oder die Statuten übertragene Geschäftsführung ist eine gesellschaftsrechtliche und bleibt deshalb grundsätzlich unwiderruflich, es sei denn, dass wichtige Gründe vorliegen (Art. 539 OR). Anders verhält es sich, wenn einem Gesellschafter die Geschäftsführung bloss durch Gesellschaftsbeschluss eingeräumt wird. Durch ihn wird nicht ein gesellschaftsrechtliches, nur aus wichtigen Gründen entziehbares Recht zur Geschäftsführung begründet, sondern bloss ein vertraglicher und folglich widerruflicher Anspruch, wie ihn der zur Geschäftsführung berufene Nichtgesellschafter besitzt. Gesetzlich besteht daher kein Hinderungsgrund, die einem Gesellschafter durch Gesellschaftsbeschluss übertragene Geschäftsführung ohne wichtigen Grund zu entziehen. Die Statuten der Bryner & Co. GmbH. bestimmen, dass die Geschäftsführung einer oder mehreren Personen übertragen werde, die nicht notwendig Gesellschafter zu sein brauchen (Art. 14). Sie schliessen also einen gesellschaftsrechtlichen, durch Gesetz oder Statuten begründeten Anspruch der Gesellschafter auf die Geschäftsführung aus und sehen einzig deren Übertragung durch Vertrag (Beschluss) vor. Überdies zeigt ihr Wortlaut, dass die geschäftsführenden Gesellschafter den als Geschäftsführer ernannten Dritten grundsätzlich gleichgestellt werden wollten. Es war somit zulässig, dem Beklagten die Geschäftsführung und Vertretung ohne Nachweis eines wichtigen Grundes durch Gesellschaftsbeschluss zu entziehen. Dass dazu ein Mehrheitsbeschluss genügte und gültig zustande gekommen ist, ist unbestritten, ebenso, dass der Beschluss, durch den der Beklagte zum Geschäftsführer ernannt worden war, dessen Abberufung keinen Einschränkungen unterwarf.	de	Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Art. 814 OR). Gesetzlich ist es zulässig, die einem Gesellschafter der GmbH. durch Gesellschaftsbeschluss übertragene Geschäftsführung und Vertretung ohne wichtigen Grund zu entziehen.	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-544%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,066	81 II 544	Erwägungen ab Seite 544 Zu entscheiden ist einzig die Frage, ob der Beklagte als Geschäftsführer und Vertreter der Bryner & Co. GmbH. durch blossen Mehrheitsbeschluss der Gesellschafter abberufen werden konnte oder ob der Entzug seiner Geschäftsführungsbefugnis nur aus wichtigen Gründen möglich war. Die zwiespältige Natur der GmbH. als Mischform zwischen Personen- und Kapitalgesellschaft zeigt sich auch in der gesetzlichen Regelung der Geschäftsführung und Vertretung. Sie steht grundsätzlich allen Gesellschaftern gemeinsam zu (Art. 811 Abs. 1 OR) und kann wie bei der Kollektivgesellschaft nur aus wichtigen Gründen entzogen werden (Art. 814 Abs. 2 OR). Sie kann aber durch die Statuten oder durch Gesellschaftsbeschluss einem oder mehreren Gesellschaftern (Art. 811 Abs. 2) oder, in Abweichung vom Recht der Personengesellschaft, an Dritte, die Nichtgesellschafter sind (Art. 812 Abs. 1), übertragen werden. Für den Fall der Übertragung der Geschäftsführung an Dritte bestimmt Art. 814 Abs. 3 OR, dass sie durch Gesellschaftsbeschluss jederzeit entzogen werden kann; dagegen ist die Abberufung des durch Gesellschaftsbeschluss zur Geschäftsführung berufenen Gesellschafters gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt. In den Beratungen der Expertenkommission war eine vollständigere Fassung des Gesetzestextes vorgeschlagen und grundsätzlich beschlossen worden. Darnach sollte die Geschäftsführung und Vertretung den statutarisch dazu berechtigten Gesellschaftern nur aus wichtigen Gründen entzogen werden dürfen, während den vertraglich beauftragten Gesellschaftern und Dritten gegenüber der Entzug jederzeit möglich sein sollte. Diese Auffassung fand dann aber im Gesetz keinen ausdrücklichen Niederschlag, und zwar offenbar deshalb, weil der Referent, dem die Formulierung überlassen wurde, die Meinung vertrat, es sei den Statuten vorzubehalten, ob die Geschäftsführungsbefugnis der Gesellschafter frei widerruflich sein solle (Protokoll 1924 /25 S. 502 ff.). Aus dem geltenden Gesetzestext und seiner Entstehungsgeschichte folgt entgegen der Ansicht des Beklagten nicht zwingend, dass Art. 814 Abs. 2 OR für den Entzug der Geschäftsführung und Vertretung eines Gesellschafters schlechthin gelte. Schon aus der in dieser Bestimmung gebrauchten Wendung, "unter den Gesellschaftern" seien die Vorschriften der Kollektivgesellschaft anwendbar, ist zu schliessen, dass das Gesetz hier nur den Fall der gemeinsamen Geschäftsführung durch alle Gesellschafter im Sinne des Art. 811 Abs. 1 OR im Auge hatte. Wo aber eine davon abweichende Regelung getroffen wird, ist die Art der Begründung der Geschäftsführung für die Frage ihres Entzuges von Bedeutung. Die einem Gesellschafter durch das Gesetz oder die Statuten übertragene Geschäftsführung ist eine gesellschaftsrechtliche und bleibt deshalb grundsätzlich unwiderruflich, es sei denn, dass wichtige Gründe vorliegen (Art. 539 OR). Anders verhält es sich, wenn einem Gesellschafter die Geschäftsführung bloss durch Gesellschaftsbeschluss eingeräumt wird. Durch ihn wird nicht ein gesellschaftsrechtliches, nur aus wichtigen Gründen entziehbares Recht zur Geschäftsführung begründet, sondern bloss ein vertraglicher und folglich widerruflicher Anspruch, wie ihn der zur Geschäftsführung berufene Nichtgesellschafter besitzt. Gesetzlich besteht daher kein Hinderungsgrund, die einem Gesellschafter durch Gesellschaftsbeschluss übertragene Geschäftsführung ohne wichtigen Grund zu entziehen. Die Statuten der Bryner & Co. GmbH. bestimmen, dass die Geschäftsführung einer oder mehreren Personen übertragen werde, die nicht notwendig Gesellschafter zu sein brauchen (Art. 14). Sie schliessen also einen gesellschaftsrechtlichen, durch Gesetz oder Statuten begründeten Anspruch der Gesellschafter auf die Geschäftsführung aus und sehen einzig deren Übertragung durch Vertrag (Beschluss) vor. Überdies zeigt ihr Wortlaut, dass die geschäftsführenden Gesellschafter den als Geschäftsführer ernannten Dritten grundsätzlich gleichgestellt werden wollten. Es war somit zulässig, dem Beklagten die Geschäftsführung und Vertretung ohne Nachweis eines wichtigen Grundes durch Gesellschaftsbeschluss zu entziehen. Dass dazu ein Mehrheitsbeschluss genügte und gültig zustande gekommen ist, ist unbestritten, ebenso, dass der Beschluss, durch den der Beklagte zum Geschäftsführer ernannt worden war, dessen Abberufung keinen Einschränkungen unterwarf.	de	Société à responsabilité limitée (art. 814 CO). Il est légalement possible de retirer sans motifs importants à un associé les pouvoirs de gestion et de représentation qu'une décision de la société lui a conférés.	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-544%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,067	81 II 544	Erwägungen ab Seite 544 Zu entscheiden ist einzig die Frage, ob der Beklagte als Geschäftsführer und Vertreter der Bryner & Co. GmbH. durch blossen Mehrheitsbeschluss der Gesellschafter abberufen werden konnte oder ob der Entzug seiner Geschäftsführungsbefugnis nur aus wichtigen Gründen möglich war. Die zwiespältige Natur der GmbH. als Mischform zwischen Personen- und Kapitalgesellschaft zeigt sich auch in der gesetzlichen Regelung der Geschäftsführung und Vertretung. Sie steht grundsätzlich allen Gesellschaftern gemeinsam zu (Art. 811 Abs. 1 OR) und kann wie bei der Kollektivgesellschaft nur aus wichtigen Gründen entzogen werden (Art. 814 Abs. 2 OR). Sie kann aber durch die Statuten oder durch Gesellschaftsbeschluss einem oder mehreren Gesellschaftern (Art. 811 Abs. 2) oder, in Abweichung vom Recht der Personengesellschaft, an Dritte, die Nichtgesellschafter sind (Art. 812 Abs. 1), übertragen werden. Für den Fall der Übertragung der Geschäftsführung an Dritte bestimmt Art. 814 Abs. 3 OR, dass sie durch Gesellschaftsbeschluss jederzeit entzogen werden kann; dagegen ist die Abberufung des durch Gesellschaftsbeschluss zur Geschäftsführung berufenen Gesellschafters gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt. In den Beratungen der Expertenkommission war eine vollständigere Fassung des Gesetzestextes vorgeschlagen und grundsätzlich beschlossen worden. Darnach sollte die Geschäftsführung und Vertretung den statutarisch dazu berechtigten Gesellschaftern nur aus wichtigen Gründen entzogen werden dürfen, während den vertraglich beauftragten Gesellschaftern und Dritten gegenüber der Entzug jederzeit möglich sein sollte. Diese Auffassung fand dann aber im Gesetz keinen ausdrücklichen Niederschlag, und zwar offenbar deshalb, weil der Referent, dem die Formulierung überlassen wurde, die Meinung vertrat, es sei den Statuten vorzubehalten, ob die Geschäftsführungsbefugnis der Gesellschafter frei widerruflich sein solle (Protokoll 1924 /25 S. 502 ff.). Aus dem geltenden Gesetzestext und seiner Entstehungsgeschichte folgt entgegen der Ansicht des Beklagten nicht zwingend, dass Art. 814 Abs. 2 OR für den Entzug der Geschäftsführung und Vertretung eines Gesellschafters schlechthin gelte. Schon aus der in dieser Bestimmung gebrauchten Wendung, "unter den Gesellschaftern" seien die Vorschriften der Kollektivgesellschaft anwendbar, ist zu schliessen, dass das Gesetz hier nur den Fall der gemeinsamen Geschäftsführung durch alle Gesellschafter im Sinne des Art. 811 Abs. 1 OR im Auge hatte. Wo aber eine davon abweichende Regelung getroffen wird, ist die Art der Begründung der Geschäftsführung für die Frage ihres Entzuges von Bedeutung. Die einem Gesellschafter durch das Gesetz oder die Statuten übertragene Geschäftsführung ist eine gesellschaftsrechtliche und bleibt deshalb grundsätzlich unwiderruflich, es sei denn, dass wichtige Gründe vorliegen (Art. 539 OR). Anders verhält es sich, wenn einem Gesellschafter die Geschäftsführung bloss durch Gesellschaftsbeschluss eingeräumt wird. Durch ihn wird nicht ein gesellschaftsrechtliches, nur aus wichtigen Gründen entziehbares Recht zur Geschäftsführung begründet, sondern bloss ein vertraglicher und folglich widerruflicher Anspruch, wie ihn der zur Geschäftsführung berufene Nichtgesellschafter besitzt. Gesetzlich besteht daher kein Hinderungsgrund, die einem Gesellschafter durch Gesellschaftsbeschluss übertragene Geschäftsführung ohne wichtigen Grund zu entziehen. Die Statuten der Bryner & Co. GmbH. bestimmen, dass die Geschäftsführung einer oder mehreren Personen übertragen werde, die nicht notwendig Gesellschafter zu sein brauchen (Art. 14). Sie schliessen also einen gesellschaftsrechtlichen, durch Gesetz oder Statuten begründeten Anspruch der Gesellschafter auf die Geschäftsführung aus und sehen einzig deren Übertragung durch Vertrag (Beschluss) vor. Überdies zeigt ihr Wortlaut, dass die geschäftsführenden Gesellschafter den als Geschäftsführer ernannten Dritten grundsätzlich gleichgestellt werden wollten. Es war somit zulässig, dem Beklagten die Geschäftsführung und Vertretung ohne Nachweis eines wichtigen Grundes durch Gesellschaftsbeschluss zu entziehen. Dass dazu ein Mehrheitsbeschluss genügte und gültig zustande gekommen ist, ist unbestritten, ebenso, dass der Beschluss, durch den der Beklagte zum Geschäftsführer ernannt worden war, dessen Abberufung keinen Einschränkungen unterwarf.	de	Società a garanzia limitata (art. 814 CO). La facoltà di gestione e di rappresentanza conferita ad un socio da una deliberazione della società puó essere revocata anche senza motivi importanti.	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-544%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,068	81 II 547	Sachverhalt ab Seite 548 A.- Il 27 maggio 1950, all'entrata nord della stazione di Maroggia accadeva un infortunio ferroviario, nel quale perdeva la vita il macchinista FFS Isidoro Bernasconi, coniugato e padre di tre figli. Conformemente all'art. 84 LAMI, l'Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni (INSAI) concedeva alla vedova una rendita di fr. 2340- pari al 30% del guadagno annuale assicurato del marito. A loro volta, le FFS le assegnavano une rendita supplementare annua di fr. 1371,50. Nessuna indennità era invece riconosciuta ai figli, che erano maggiorenni. Con petizione 28 maggio 1953, la vedova Bernasconi e i suoi tre figli convenivano le FFS in giudizio davanti al Pretore di Bellinzona. La vedova chiedeva il pagamento di fr. 22 146,90, suddivisi come segue: fr. 14 940.-- quale importo capitalizzato della differenza, di fr. 1317,70 annui, tra la rendita complessiva riconosciuta di fr. 3711,50 e il 40% dello stipendio effettivo del marito, di fr. 12 573.--, da ritenersi destinato alla moglie; fr. 1706,90 per spese funerarie; fr. 5000.-- per torto morale, e fr. 500.-- per altrettanti contenuti in un portamonete del marito andato smarrito al momento dell'infortunio. Oltre a una somma di 2000 franchi ciascuno per torto morale, i figli Jolanda, Fausto e Letizia domandavano il pagamento di rispettivamente fr. 3100.--, 4650.-- e 600.-- a titolo d'indennità per perdita di sostegno. In data 9 agosto 1954, il Pretore di Bellinzona respingeva la petizione integralmente. Adita dagli attori, la Camera civile del Tribunale d'appello confermava il giudizio pretoriale, considerando in sostanza che si trattava di un infortunio soggetto all'assicurazione obbligatoria e che, giusta l'art. 128 N. 3 LAMI, allo stesso non poteva di conseguenza essere applicata la rigida responsabilità causale risultante dalle disposizioni speciali della legge federale 28 marzo 1905 sulla responsabilità civile delle imprese di strade ferrate e di piroscafi, e delle poste (LResp. C), bensì dovevano essere applicate le prescrizioni del Codice delle obbligazioni, conformemente all'art. 129 cp. 1 LAMI. In concreto, l'azione doveva però essere respinta giacchè non era adempiuta nè l'una nè l'altra condizione posta dall'art. 129 cp. 2 LAMI, l'infortunio non essendo stato cagionato dal datore di lavoro con intenzione o per colpa grave. Inoltre, le pretese degli attori erano in ogni modo prescritte conformemente all'art. 60 CO. B.- Gli attori hanno interposto tempestivamente ricorso per riforma al Tribunale federale, chiedendo il riconoscimento delle loro pretese entro i limiti indicati (in sede federale il figlio Fausto ha ridotto la somma chiesta per perdita di sostegno da fr. 4650.-- a fr. 3300.--). Le FFS hanno concluso per la reiezione del gravame, con spese e ripetibili a carico degli attori. Erwägungen Considerando in diritto: 1. Nel loro gravame per riforma, gli attori contestano avantutto che all'azione per risarcimento dei danni siano applicabili le disposizioni generali del Codice delle obbligazioni. Secondo il loro modo di vedere, la responsabilità causale prevista dalla LResp.C sarebbe infatti stata abrogata soltanto per ciò che riguarda i rapporti tra il datore di lavoro e gli impiegati e operai obbligatoriamente assicurati dell'azienda stessa o quelli, occupati nella costruzione di ferrovie, di altre imprese, ma non per quanto concerne le pretese dei terzi, in particolare dei superstiti. Ciò risulterebbe dall'art. 17 della legge 18 giugno 1915 di complemento alla LAMI, e cioè dal vigente art. 128 N. 3 LAMI, in unione con l'art. 13 LResp. C. Ora, è bensì vero che nell'art. 13 cp. 1 LResp. C si menziona, a proposito dell'indennità dovuta dall'impresa ferroviaria, la deduzione della somma d'assicurazione corrisposta alla persona lesa o "agli aventi causa del morto". Altrettanto esatto è che in virtù dell'art. 17 della citata legge di complemento alla LAMI furono "segnatamente" abrogate le disposizioni della LResp. C "per quanto riguardano la responsabilità civile di queste imprese per infortuni occorsi in servizio ai propri impiegati e operai assicurati obbligatoriamente nonchè agli impiegati e operai assicurati obbligatoriamente di altre imprese occupati nella costruzione di strade ferrate". Tuttavia, dalla circostanza che la disposizione abrogativa della LResp.C, a differenza dell'art. 13 cp. 1 LResp. C, non parli più esplicitamente degli aventi causa del morto non può essere dedotto che l'abrogazione di cui si tratta valga unicamente per gli impiegati e gli operai dell'impresa ferroviaria, con esclusione dei loro superstiti cui la LResp.C continuerebbe a essere applicabile. Mediante la revisione 18 giugno 1915, il legislatore ha infatti semplicemente voluto equiparare agli impiegati e operai delle imprese ferroviarie quelli di altre imprese che sono vittime di un infortunio nella costruzione di una ferrovia e che prima della revisione potevano far valere pretese di risarcimento in base alla LResp.C oltre che alla LAMI. A ciò si aggiunga che nemmeno il precedente testo dell'art. 128 N. 4 LAMI menzionava i superstiti. Nella sua linearità, esso era cionondimeno assai più comprensibile, in quanto si limitava a definire oggettivamente una precisa categoria d'infortuni cui la LResp.C cessava di essere applicabile: "quelli cioè da cui vengono colpiti gli impiegati o gli operai delle imprese ferroviarie". In tali circostanze, a torto i ricorrenti vorrebbero fondare la loro tesi sulla revisione della LAMI nel 1915. Come il Consiglio federale ha più volte rilevato nel relativo messaggio del 6 aprile 1915, "l'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sostituisce la responsabilità civile dell'imprenditore. Di conseguenza, l'art. 128 LAMI abroga le leggi sulla responsabilità civile nella misura in cui riguardano i rapporti del titolare dell'impresa con i lavoratori e, a sua volta, l'art. 129 limita la responsabilità del datore di lavoro secondo il Codice delle obbligazioni agli infortuni cagionati con intenzione o per colpa grave" (FF 1915, ed. ted., I 934). Il medesimo concetto - dell'assicurazione obbligatoria che sostituisce la responsabilità civile - è dal Consiglio federale ancora ribadito più volte, tra l'altro con riferimento al previsto scioglimento delle assicurazioni private. Anche a questo riguardo, esso rileva esplicitamente, dopo aver osservato che l'obbligo di pagare premi all'INSAI e l'abrogazione delle leggi sulla responsabilità civile comportano per gli imprenditori con lavoratori obbligatoriamente assicurati una situazione nuova, che la responsabilità secondo il Codice delle obbligazioni è ormai limitata ai casi di dolo o di colpa grave (p. 935 del messaggio citato). Nè il Consiglio federale si limita a tale costatazione, ma soggiunge che la nuova situazione esclude una continuazione delle assicurazioni private, il cui scopo e la cui giustificazione economica più non sussistono nella misura in cui si riferiscono a lavoratori obbligatoriamente assicurati. Nemmeno per la parte del danno non coperta dall'assicurazione obbligatoria si giustifica in avvenire la continuazione e la conclusione di assicurazioni complementari - considera ancora il Consiglio federale. Infatti, dopo la completa trasformazione delle prescrizioni legali in materia di responsabilità civile con l'adozione degli art. 128 e 129 cp. 2 LAMI, un'assicurazione complementare privata per la parte scoperta del danno, quale poteva essere conclusa prima dell'entrata in vigore della LAMI, non è più atta a completare l'assicurazione obbligatoria legale, che rappresenta un ordinamento totalmente diverso con princìpi e scopi altrettanto diversi (messaggio citato, p. 946). Tenuto conto di queste considerazioni, non si vede invero perchè i superstiti avrebbero ancora dovuto essere menzionati espressamente nell'art. 17 della legge 18 giugno 1915, tanto più quando si consideri che le leggi abrogate già disciplinavano le pretese dei superstiti (cf. art. 1, 2, 13 LResp.C). In realtà, i superstiti non sono più stati menzionati semplicemente perchè era normale che il nuovo disciplinamento previsto dalla LAMI (art. 83-86, 89, 95 sgg., ecc.) si estendesse anche alle loro pretese. Ancora più esplicito, per ciò che riguarda l'inclusione dei superstiti nell'ordinamento previsto dalla LAMI, è il messaggio del Consiglio federale 10 dicembre 1906 (FF 1906, ed. ted., IV, pag. 229 sgg.). Così, vi si rileva - con riferimento al sistema della responsabilità civile fino allora in vigore - l'impossibilità per la persona lesa "o i suoi aventi causa" di ottenere il pagamento dell'indennità da un datore di lavoro insolvibile (p. 313) e come sia preferibile, per ciò che riguarda il risarcimento dovuto in virtù dell'art. 2 LResp.C ai superstiti rimasti privi del loro sostegno, un sistema il quale stabilisca direttamente nella legge la parte di guadagno cui i diversi superstiti hanno diritto. Convincenti sono poi le spiegazioni fornite circa l'art. 96 del disegno di legge, cui corrisponde l'attuale art. 129 LAMI. A questo proposito è anzi citato un esempio identico al caso in discussione: "Il datore di lavoro dell'assicurato cagiona con colpa lieve un infortunio mortale. L'Istituto non ha un diritto di regresso verso il datore di lavoro per le rendite pagate ai superstiti e questi non possono chiedere il risarcimento del maggiore danno al datore di lavoro" (p. 402). Così stando le cose, nè la revisione della LAMI nel 1915 nè il messaggio del 1906 possono giustificare la tesi dei ricorrenti, che non trova inoltre conforto alcuno nella giurisprudenza del Tribunale federale. Questa ha infatti sempre interpretato l'art. 129 LAMI nel senso che la limitazione della responsabilità secondo il Codice delle obbligazioni vale parimente per i superstiti (RU 72 II 311 sgg.; 68 II 287 sgg.). 2. Oltre al postulato di un'interpretazione restrittiva dell'art. 128 N. 3 LAMI, i ricorrenti sostengono in via subordinata che la sostituzione prevista nell'art. 129 cp. 2 LAMI può semmai essere di natura esclusivamente sostanziale, cosicchè non dovrebbe in ogni modo valere per la prescrizione, cui continuerebbe a essere applicabile l'art. 14 cp. 1 LResp.C. Senonchè, la prescrizione fa parte del diritto sostanziale, pur prescindendo dalla circonstanza che l'art. 129 LAMI dichiara le disposizioni del Codice delle obbligazioni applicabili in generale, senza discriminazioni di sorta. Inoltre, già il Consiglio federale aveva rilevato - nel suo messaggio del 1906 - che le persone fino a quel momento al beneficio delle leggi sulla responsabilità avrebbero in avvenire dovuto, se erano assicurate, porsi sul terreno del diritto comune, e cioè degli art. 50 sgg. e 110 sgg. del vecchio Codice delle obbligazioni (p. 401 del messaggio). Ne segue che l'azione dei ricorrenti è effettivamente prescritta, come il Tribunale cantonale ha ritenuto nella sentenza querelata. Tutt'al più, questa deve, per ciò che riguarda l'avvenuta prescrizione, essere rettificata nel senso che i precetti esecutivi datano del 1952 e non del 1950, come il Tribunale di appello ha ammesso in seguito a una svista manifesta (art. 63 cp. 2 OG). 3. Per il rimanente, non giova ai ricorrenti invocare gli art. 55 e 339 CO relativi alla responsabilità causale. Secondo la giurisprudenza costante del Tribunale federale, la limitazione della responsabilità prevista dall'art. 129 cp. 2 LAMI è infatti indipendente dalle cause giuridiche da cui la responsabilità è derivata secondo le norme del diritto comune (RU 72 II 429 sgg. e sentenze ivi citate; 81 II 224). Del resto, la situazione non sarebbe più favorevole per i ricorrenti nemmeno se la vittima dell'infortunio avesse potuto far valere pretese contrattuali in virtù dell'art. 339 CO, in quanto il loro diritto di risarcimento scaturirebbe pur sempre dalla morte della vittima e come tale non conferirebbe loro la situazione di parte contraente (OSER /SCHÖNENBERGER, ad art. 339 N. 18). Anche in tale ipotesi sarebbe di conseguenza determinante la prescrizione di un anno prevista dall'art. 60 CO e non quella contrattuale di dieci anni. 4. Come il Tribunale federale ha più volte statuito, la limitazione della responsabilità prevista dall'art. 129 cp. 2 LAMI non si estende alla riparazione del torto morale (RU 72 II 314 sgg. e 429, consid. 7). Tuttavia, anche questa pretesa è prescritta, giacchè per i motivi esposti più sopra non può essere condivisa l'opinione dei ricorrenti secondo cui sarebbe applicabile la prescrizione biennale dell'art. 14 LResp.C. Dispositiv Il Tribunale federale pronuncia: Il ricorso per riforma è respinto. Di conseguenza, la querelata sentenza 26 aprile 1955 della Camera civile del Tribunale d'appello è confermata.	it	Art. 128 Ziff. 3 und 129 KUVG. 1. Die Aufhebung der Vorschriften des EHG und ihre Ersetzung durch die Vorschriften des OR wie auch die Begrenzung der Haftung nach OR auf die Fälle, in denen der Unfall vom Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführt worden ist, gelten nicht nur gegenüber den obligatorisch versicherten Arbeitern und Angestellten, sondern auch gegenüber ihren Hinterbliebenen (Erw. 1). 2. Die Vorschriften des OR sind schlechthin anwendbar und die Haftungsbeschränkung ist unabhängig von den Rechtsgründen, aus denen die Verantwortlichkeit nach gemeinem Recht abgeleitet wird (Erw. 2 und 3). 3. Auch für den Genugtuungsanspruch - auf den die Haftungsbeschränkung nicht anwendbar ist - gilt die Verjährungsfrist von Art. 60 OR (Erw. 4).	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-547%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,069	81 II 547	Sachverhalt ab Seite 548 A.- Il 27 maggio 1950, all'entrata nord della stazione di Maroggia accadeva un infortunio ferroviario, nel quale perdeva la vita il macchinista FFS Isidoro Bernasconi, coniugato e padre di tre figli. Conformemente all'art. 84 LAMI, l'Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni (INSAI) concedeva alla vedova una rendita di fr. 2340- pari al 30% del guadagno annuale assicurato del marito. A loro volta, le FFS le assegnavano une rendita supplementare annua di fr. 1371,50. Nessuna indennità era invece riconosciuta ai figli, che erano maggiorenni. Con petizione 28 maggio 1953, la vedova Bernasconi e i suoi tre figli convenivano le FFS in giudizio davanti al Pretore di Bellinzona. La vedova chiedeva il pagamento di fr. 22 146,90, suddivisi come segue: fr. 14 940.-- quale importo capitalizzato della differenza, di fr. 1317,70 annui, tra la rendita complessiva riconosciuta di fr. 3711,50 e il 40% dello stipendio effettivo del marito, di fr. 12 573.--, da ritenersi destinato alla moglie; fr. 1706,90 per spese funerarie; fr. 5000.-- per torto morale, e fr. 500.-- per altrettanti contenuti in un portamonete del marito andato smarrito al momento dell'infortunio. Oltre a una somma di 2000 franchi ciascuno per torto morale, i figli Jolanda, Fausto e Letizia domandavano il pagamento di rispettivamente fr. 3100.--, 4650.-- e 600.-- a titolo d'indennità per perdita di sostegno. In data 9 agosto 1954, il Pretore di Bellinzona respingeva la petizione integralmente. Adita dagli attori, la Camera civile del Tribunale d'appello confermava il giudizio pretoriale, considerando in sostanza che si trattava di un infortunio soggetto all'assicurazione obbligatoria e che, giusta l'art. 128 N. 3 LAMI, allo stesso non poteva di conseguenza essere applicata la rigida responsabilità causale risultante dalle disposizioni speciali della legge federale 28 marzo 1905 sulla responsabilità civile delle imprese di strade ferrate e di piroscafi, e delle poste (LResp. C), bensì dovevano essere applicate le prescrizioni del Codice delle obbligazioni, conformemente all'art. 129 cp. 1 LAMI. In concreto, l'azione doveva però essere respinta giacchè non era adempiuta nè l'una nè l'altra condizione posta dall'art. 129 cp. 2 LAMI, l'infortunio non essendo stato cagionato dal datore di lavoro con intenzione o per colpa grave. Inoltre, le pretese degli attori erano in ogni modo prescritte conformemente all'art. 60 CO. B.- Gli attori hanno interposto tempestivamente ricorso per riforma al Tribunale federale, chiedendo il riconoscimento delle loro pretese entro i limiti indicati (in sede federale il figlio Fausto ha ridotto la somma chiesta per perdita di sostegno da fr. 4650.-- a fr. 3300.--). Le FFS hanno concluso per la reiezione del gravame, con spese e ripetibili a carico degli attori. Erwägungen Considerando in diritto: 1. Nel loro gravame per riforma, gli attori contestano avantutto che all'azione per risarcimento dei danni siano applicabili le disposizioni generali del Codice delle obbligazioni. Secondo il loro modo di vedere, la responsabilità causale prevista dalla LResp.C sarebbe infatti stata abrogata soltanto per ciò che riguarda i rapporti tra il datore di lavoro e gli impiegati e operai obbligatoriamente assicurati dell'azienda stessa o quelli, occupati nella costruzione di ferrovie, di altre imprese, ma non per quanto concerne le pretese dei terzi, in particolare dei superstiti. Ciò risulterebbe dall'art. 17 della legge 18 giugno 1915 di complemento alla LAMI, e cioè dal vigente art. 128 N. 3 LAMI, in unione con l'art. 13 LResp. C. Ora, è bensì vero che nell'art. 13 cp. 1 LResp. C si menziona, a proposito dell'indennità dovuta dall'impresa ferroviaria, la deduzione della somma d'assicurazione corrisposta alla persona lesa o "agli aventi causa del morto". Altrettanto esatto è che in virtù dell'art. 17 della citata legge di complemento alla LAMI furono "segnatamente" abrogate le disposizioni della LResp. C "per quanto riguardano la responsabilità civile di queste imprese per infortuni occorsi in servizio ai propri impiegati e operai assicurati obbligatoriamente nonchè agli impiegati e operai assicurati obbligatoriamente di altre imprese occupati nella costruzione di strade ferrate". Tuttavia, dalla circostanza che la disposizione abrogativa della LResp.C, a differenza dell'art. 13 cp. 1 LResp. C, non parli più esplicitamente degli aventi causa del morto non può essere dedotto che l'abrogazione di cui si tratta valga unicamente per gli impiegati e gli operai dell'impresa ferroviaria, con esclusione dei loro superstiti cui la LResp.C continuerebbe a essere applicabile. Mediante la revisione 18 giugno 1915, il legislatore ha infatti semplicemente voluto equiparare agli impiegati e operai delle imprese ferroviarie quelli di altre imprese che sono vittime di un infortunio nella costruzione di una ferrovia e che prima della revisione potevano far valere pretese di risarcimento in base alla LResp.C oltre che alla LAMI. A ciò si aggiunga che nemmeno il precedente testo dell'art. 128 N. 4 LAMI menzionava i superstiti. Nella sua linearità, esso era cionondimeno assai più comprensibile, in quanto si limitava a definire oggettivamente una precisa categoria d'infortuni cui la LResp.C cessava di essere applicabile: "quelli cioè da cui vengono colpiti gli impiegati o gli operai delle imprese ferroviarie". In tali circostanze, a torto i ricorrenti vorrebbero fondare la loro tesi sulla revisione della LAMI nel 1915. Come il Consiglio federale ha più volte rilevato nel relativo messaggio del 6 aprile 1915, "l'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sostituisce la responsabilità civile dell'imprenditore. Di conseguenza, l'art. 128 LAMI abroga le leggi sulla responsabilità civile nella misura in cui riguardano i rapporti del titolare dell'impresa con i lavoratori e, a sua volta, l'art. 129 limita la responsabilità del datore di lavoro secondo il Codice delle obbligazioni agli infortuni cagionati con intenzione o per colpa grave" (FF 1915, ed. ted., I 934). Il medesimo concetto - dell'assicurazione obbligatoria che sostituisce la responsabilità civile - è dal Consiglio federale ancora ribadito più volte, tra l'altro con riferimento al previsto scioglimento delle assicurazioni private. Anche a questo riguardo, esso rileva esplicitamente, dopo aver osservato che l'obbligo di pagare premi all'INSAI e l'abrogazione delle leggi sulla responsabilità civile comportano per gli imprenditori con lavoratori obbligatoriamente assicurati una situazione nuova, che la responsabilità secondo il Codice delle obbligazioni è ormai limitata ai casi di dolo o di colpa grave (p. 935 del messaggio citato). Nè il Consiglio federale si limita a tale costatazione, ma soggiunge che la nuova situazione esclude una continuazione delle assicurazioni private, il cui scopo e la cui giustificazione economica più non sussistono nella misura in cui si riferiscono a lavoratori obbligatoriamente assicurati. Nemmeno per la parte del danno non coperta dall'assicurazione obbligatoria si giustifica in avvenire la continuazione e la conclusione di assicurazioni complementari - considera ancora il Consiglio federale. Infatti, dopo la completa trasformazione delle prescrizioni legali in materia di responsabilità civile con l'adozione degli art. 128 e 129 cp. 2 LAMI, un'assicurazione complementare privata per la parte scoperta del danno, quale poteva essere conclusa prima dell'entrata in vigore della LAMI, non è più atta a completare l'assicurazione obbligatoria legale, che rappresenta un ordinamento totalmente diverso con princìpi e scopi altrettanto diversi (messaggio citato, p. 946). Tenuto conto di queste considerazioni, non si vede invero perchè i superstiti avrebbero ancora dovuto essere menzionati espressamente nell'art. 17 della legge 18 giugno 1915, tanto più quando si consideri che le leggi abrogate già disciplinavano le pretese dei superstiti (cf. art. 1, 2, 13 LResp.C). In realtà, i superstiti non sono più stati menzionati semplicemente perchè era normale che il nuovo disciplinamento previsto dalla LAMI (art. 83-86, 89, 95 sgg., ecc.) si estendesse anche alle loro pretese. Ancora più esplicito, per ciò che riguarda l'inclusione dei superstiti nell'ordinamento previsto dalla LAMI, è il messaggio del Consiglio federale 10 dicembre 1906 (FF 1906, ed. ted., IV, pag. 229 sgg.). Così, vi si rileva - con riferimento al sistema della responsabilità civile fino allora in vigore - l'impossibilità per la persona lesa "o i suoi aventi causa" di ottenere il pagamento dell'indennità da un datore di lavoro insolvibile (p. 313) e come sia preferibile, per ciò che riguarda il risarcimento dovuto in virtù dell'art. 2 LResp.C ai superstiti rimasti privi del loro sostegno, un sistema il quale stabilisca direttamente nella legge la parte di guadagno cui i diversi superstiti hanno diritto. Convincenti sono poi le spiegazioni fornite circa l'art. 96 del disegno di legge, cui corrisponde l'attuale art. 129 LAMI. A questo proposito è anzi citato un esempio identico al caso in discussione: "Il datore di lavoro dell'assicurato cagiona con colpa lieve un infortunio mortale. L'Istituto non ha un diritto di regresso verso il datore di lavoro per le rendite pagate ai superstiti e questi non possono chiedere il risarcimento del maggiore danno al datore di lavoro" (p. 402). Così stando le cose, nè la revisione della LAMI nel 1915 nè il messaggio del 1906 possono giustificare la tesi dei ricorrenti, che non trova inoltre conforto alcuno nella giurisprudenza del Tribunale federale. Questa ha infatti sempre interpretato l'art. 129 LAMI nel senso che la limitazione della responsabilità secondo il Codice delle obbligazioni vale parimente per i superstiti (RU 72 II 311 sgg.; 68 II 287 sgg.). 2. Oltre al postulato di un'interpretazione restrittiva dell'art. 128 N. 3 LAMI, i ricorrenti sostengono in via subordinata che la sostituzione prevista nell'art. 129 cp. 2 LAMI può semmai essere di natura esclusivamente sostanziale, cosicchè non dovrebbe in ogni modo valere per la prescrizione, cui continuerebbe a essere applicabile l'art. 14 cp. 1 LResp.C. Senonchè, la prescrizione fa parte del diritto sostanziale, pur prescindendo dalla circonstanza che l'art. 129 LAMI dichiara le disposizioni del Codice delle obbligazioni applicabili in generale, senza discriminazioni di sorta. Inoltre, già il Consiglio federale aveva rilevato - nel suo messaggio del 1906 - che le persone fino a quel momento al beneficio delle leggi sulla responsabilità avrebbero in avvenire dovuto, se erano assicurate, porsi sul terreno del diritto comune, e cioè degli art. 50 sgg. e 110 sgg. del vecchio Codice delle obbligazioni (p. 401 del messaggio). Ne segue che l'azione dei ricorrenti è effettivamente prescritta, come il Tribunale cantonale ha ritenuto nella sentenza querelata. Tutt'al più, questa deve, per ciò che riguarda l'avvenuta prescrizione, essere rettificata nel senso che i precetti esecutivi datano del 1952 e non del 1950, come il Tribunale di appello ha ammesso in seguito a una svista manifesta (art. 63 cp. 2 OG). 3. Per il rimanente, non giova ai ricorrenti invocare gli art. 55 e 339 CO relativi alla responsabilità causale. Secondo la giurisprudenza costante del Tribunale federale, la limitazione della responsabilità prevista dall'art. 129 cp. 2 LAMI è infatti indipendente dalle cause giuridiche da cui la responsabilità è derivata secondo le norme del diritto comune (RU 72 II 429 sgg. e sentenze ivi citate; 81 II 224). Del resto, la situazione non sarebbe più favorevole per i ricorrenti nemmeno se la vittima dell'infortunio avesse potuto far valere pretese contrattuali in virtù dell'art. 339 CO, in quanto il loro diritto di risarcimento scaturirebbe pur sempre dalla morte della vittima e come tale non conferirebbe loro la situazione di parte contraente (OSER /SCHÖNENBERGER, ad art. 339 N. 18). Anche in tale ipotesi sarebbe di conseguenza determinante la prescrizione di un anno prevista dall'art. 60 CO e non quella contrattuale di dieci anni. 4. Come il Tribunale federale ha più volte statuito, la limitazione della responsabilità prevista dall'art. 129 cp. 2 LAMI non si estende alla riparazione del torto morale (RU 72 II 314 sgg. e 429, consid. 7). Tuttavia, anche questa pretesa è prescritta, giacchè per i motivi esposti più sopra non può essere condivisa l'opinione dei ricorrenti secondo cui sarebbe applicabile la prescrizione biennale dell'art. 14 LResp.C. Dispositiv Il Tribunale federale pronuncia: Il ricorso per riforma è respinto. Di conseguenza, la querelata sentenza 26 aprile 1955 della Camera civile del Tribunale d'appello è confermata.	it	Art. 128 ch. 3 et 129 LAMA. 1. L'abrogation des dispositions de la LRC et leur remplacement par celles du CO, de même que la limitation de la responsabilité aux cas où l'employeur a causé l'accident intentionnellement ou par une faute grave, s'appliquent non seulement aux ouvriers et employés assurés obligatoirement, mais aussi à leurs survivants (consid. 1). 2. Les dispositions du CO sont applicables de façon générale et la responsabilité est limitée indépendamment des causes juridiques dont elle découle en droit commun (consid. 2 et 3). 3. Le droit à une réparation morale - qui n'est pas visé par la limitation de la responsabilité - est également soumis au délai de prescription de l'art. 60 CO (consid. 4).	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-547%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,070	81 II 547	Sachverhalt ab Seite 548 A.- Il 27 maggio 1950, all'entrata nord della stazione di Maroggia accadeva un infortunio ferroviario, nel quale perdeva la vita il macchinista FFS Isidoro Bernasconi, coniugato e padre di tre figli. Conformemente all'art. 84 LAMI, l'Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni (INSAI) concedeva alla vedova una rendita di fr. 2340- pari al 30% del guadagno annuale assicurato del marito. A loro volta, le FFS le assegnavano une rendita supplementare annua di fr. 1371,50. Nessuna indennità era invece riconosciuta ai figli, che erano maggiorenni. Con petizione 28 maggio 1953, la vedova Bernasconi e i suoi tre figli convenivano le FFS in giudizio davanti al Pretore di Bellinzona. La vedova chiedeva il pagamento di fr. 22 146,90, suddivisi come segue: fr. 14 940.-- quale importo capitalizzato della differenza, di fr. 1317,70 annui, tra la rendita complessiva riconosciuta di fr. 3711,50 e il 40% dello stipendio effettivo del marito, di fr. 12 573.--, da ritenersi destinato alla moglie; fr. 1706,90 per spese funerarie; fr. 5000.-- per torto morale, e fr. 500.-- per altrettanti contenuti in un portamonete del marito andato smarrito al momento dell'infortunio. Oltre a una somma di 2000 franchi ciascuno per torto morale, i figli Jolanda, Fausto e Letizia domandavano il pagamento di rispettivamente fr. 3100.--, 4650.-- e 600.-- a titolo d'indennità per perdita di sostegno. In data 9 agosto 1954, il Pretore di Bellinzona respingeva la petizione integralmente. Adita dagli attori, la Camera civile del Tribunale d'appello confermava il giudizio pretoriale, considerando in sostanza che si trattava di un infortunio soggetto all'assicurazione obbligatoria e che, giusta l'art. 128 N. 3 LAMI, allo stesso non poteva di conseguenza essere applicata la rigida responsabilità causale risultante dalle disposizioni speciali della legge federale 28 marzo 1905 sulla responsabilità civile delle imprese di strade ferrate e di piroscafi, e delle poste (LResp. C), bensì dovevano essere applicate le prescrizioni del Codice delle obbligazioni, conformemente all'art. 129 cp. 1 LAMI. In concreto, l'azione doveva però essere respinta giacchè non era adempiuta nè l'una nè l'altra condizione posta dall'art. 129 cp. 2 LAMI, l'infortunio non essendo stato cagionato dal datore di lavoro con intenzione o per colpa grave. Inoltre, le pretese degli attori erano in ogni modo prescritte conformemente all'art. 60 CO. B.- Gli attori hanno interposto tempestivamente ricorso per riforma al Tribunale federale, chiedendo il riconoscimento delle loro pretese entro i limiti indicati (in sede federale il figlio Fausto ha ridotto la somma chiesta per perdita di sostegno da fr. 4650.-- a fr. 3300.--). Le FFS hanno concluso per la reiezione del gravame, con spese e ripetibili a carico degli attori. Erwägungen Considerando in diritto: 1. Nel loro gravame per riforma, gli attori contestano avantutto che all'azione per risarcimento dei danni siano applicabili le disposizioni generali del Codice delle obbligazioni. Secondo il loro modo di vedere, la responsabilità causale prevista dalla LResp.C sarebbe infatti stata abrogata soltanto per ciò che riguarda i rapporti tra il datore di lavoro e gli impiegati e operai obbligatoriamente assicurati dell'azienda stessa o quelli, occupati nella costruzione di ferrovie, di altre imprese, ma non per quanto concerne le pretese dei terzi, in particolare dei superstiti. Ciò risulterebbe dall'art. 17 della legge 18 giugno 1915 di complemento alla LAMI, e cioè dal vigente art. 128 N. 3 LAMI, in unione con l'art. 13 LResp. C. Ora, è bensì vero che nell'art. 13 cp. 1 LResp. C si menziona, a proposito dell'indennità dovuta dall'impresa ferroviaria, la deduzione della somma d'assicurazione corrisposta alla persona lesa o "agli aventi causa del morto". Altrettanto esatto è che in virtù dell'art. 17 della citata legge di complemento alla LAMI furono "segnatamente" abrogate le disposizioni della LResp. C "per quanto riguardano la responsabilità civile di queste imprese per infortuni occorsi in servizio ai propri impiegati e operai assicurati obbligatoriamente nonchè agli impiegati e operai assicurati obbligatoriamente di altre imprese occupati nella costruzione di strade ferrate". Tuttavia, dalla circostanza che la disposizione abrogativa della LResp.C, a differenza dell'art. 13 cp. 1 LResp. C, non parli più esplicitamente degli aventi causa del morto non può essere dedotto che l'abrogazione di cui si tratta valga unicamente per gli impiegati e gli operai dell'impresa ferroviaria, con esclusione dei loro superstiti cui la LResp.C continuerebbe a essere applicabile. Mediante la revisione 18 giugno 1915, il legislatore ha infatti semplicemente voluto equiparare agli impiegati e operai delle imprese ferroviarie quelli di altre imprese che sono vittime di un infortunio nella costruzione di una ferrovia e che prima della revisione potevano far valere pretese di risarcimento in base alla LResp.C oltre che alla LAMI. A ciò si aggiunga che nemmeno il precedente testo dell'art. 128 N. 4 LAMI menzionava i superstiti. Nella sua linearità, esso era cionondimeno assai più comprensibile, in quanto si limitava a definire oggettivamente una precisa categoria d'infortuni cui la LResp.C cessava di essere applicabile: "quelli cioè da cui vengono colpiti gli impiegati o gli operai delle imprese ferroviarie". In tali circostanze, a torto i ricorrenti vorrebbero fondare la loro tesi sulla revisione della LAMI nel 1915. Come il Consiglio federale ha più volte rilevato nel relativo messaggio del 6 aprile 1915, "l'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sostituisce la responsabilità civile dell'imprenditore. Di conseguenza, l'art. 128 LAMI abroga le leggi sulla responsabilità civile nella misura in cui riguardano i rapporti del titolare dell'impresa con i lavoratori e, a sua volta, l'art. 129 limita la responsabilità del datore di lavoro secondo il Codice delle obbligazioni agli infortuni cagionati con intenzione o per colpa grave" (FF 1915, ed. ted., I 934). Il medesimo concetto - dell'assicurazione obbligatoria che sostituisce la responsabilità civile - è dal Consiglio federale ancora ribadito più volte, tra l'altro con riferimento al previsto scioglimento delle assicurazioni private. Anche a questo riguardo, esso rileva esplicitamente, dopo aver osservato che l'obbligo di pagare premi all'INSAI e l'abrogazione delle leggi sulla responsabilità civile comportano per gli imprenditori con lavoratori obbligatoriamente assicurati una situazione nuova, che la responsabilità secondo il Codice delle obbligazioni è ormai limitata ai casi di dolo o di colpa grave (p. 935 del messaggio citato). Nè il Consiglio federale si limita a tale costatazione, ma soggiunge che la nuova situazione esclude una continuazione delle assicurazioni private, il cui scopo e la cui giustificazione economica più non sussistono nella misura in cui si riferiscono a lavoratori obbligatoriamente assicurati. Nemmeno per la parte del danno non coperta dall'assicurazione obbligatoria si giustifica in avvenire la continuazione e la conclusione di assicurazioni complementari - considera ancora il Consiglio federale. Infatti, dopo la completa trasformazione delle prescrizioni legali in materia di responsabilità civile con l'adozione degli art. 128 e 129 cp. 2 LAMI, un'assicurazione complementare privata per la parte scoperta del danno, quale poteva essere conclusa prima dell'entrata in vigore della LAMI, non è più atta a completare l'assicurazione obbligatoria legale, che rappresenta un ordinamento totalmente diverso con princìpi e scopi altrettanto diversi (messaggio citato, p. 946). Tenuto conto di queste considerazioni, non si vede invero perchè i superstiti avrebbero ancora dovuto essere menzionati espressamente nell'art. 17 della legge 18 giugno 1915, tanto più quando si consideri che le leggi abrogate già disciplinavano le pretese dei superstiti (cf. art. 1, 2, 13 LResp.C). In realtà, i superstiti non sono più stati menzionati semplicemente perchè era normale che il nuovo disciplinamento previsto dalla LAMI (art. 83-86, 89, 95 sgg., ecc.) si estendesse anche alle loro pretese. Ancora più esplicito, per ciò che riguarda l'inclusione dei superstiti nell'ordinamento previsto dalla LAMI, è il messaggio del Consiglio federale 10 dicembre 1906 (FF 1906, ed. ted., IV, pag. 229 sgg.). Così, vi si rileva - con riferimento al sistema della responsabilità civile fino allora in vigore - l'impossibilità per la persona lesa "o i suoi aventi causa" di ottenere il pagamento dell'indennità da un datore di lavoro insolvibile (p. 313) e come sia preferibile, per ciò che riguarda il risarcimento dovuto in virtù dell'art. 2 LResp.C ai superstiti rimasti privi del loro sostegno, un sistema il quale stabilisca direttamente nella legge la parte di guadagno cui i diversi superstiti hanno diritto. Convincenti sono poi le spiegazioni fornite circa l'art. 96 del disegno di legge, cui corrisponde l'attuale art. 129 LAMI. A questo proposito è anzi citato un esempio identico al caso in discussione: "Il datore di lavoro dell'assicurato cagiona con colpa lieve un infortunio mortale. L'Istituto non ha un diritto di regresso verso il datore di lavoro per le rendite pagate ai superstiti e questi non possono chiedere il risarcimento del maggiore danno al datore di lavoro" (p. 402). Così stando le cose, nè la revisione della LAMI nel 1915 nè il messaggio del 1906 possono giustificare la tesi dei ricorrenti, che non trova inoltre conforto alcuno nella giurisprudenza del Tribunale federale. Questa ha infatti sempre interpretato l'art. 129 LAMI nel senso che la limitazione della responsabilità secondo il Codice delle obbligazioni vale parimente per i superstiti (RU 72 II 311 sgg.; 68 II 287 sgg.). 2. Oltre al postulato di un'interpretazione restrittiva dell'art. 128 N. 3 LAMI, i ricorrenti sostengono in via subordinata che la sostituzione prevista nell'art. 129 cp. 2 LAMI può semmai essere di natura esclusivamente sostanziale, cosicchè non dovrebbe in ogni modo valere per la prescrizione, cui continuerebbe a essere applicabile l'art. 14 cp. 1 LResp.C. Senonchè, la prescrizione fa parte del diritto sostanziale, pur prescindendo dalla circonstanza che l'art. 129 LAMI dichiara le disposizioni del Codice delle obbligazioni applicabili in generale, senza discriminazioni di sorta. Inoltre, già il Consiglio federale aveva rilevato - nel suo messaggio del 1906 - che le persone fino a quel momento al beneficio delle leggi sulla responsabilità avrebbero in avvenire dovuto, se erano assicurate, porsi sul terreno del diritto comune, e cioè degli art. 50 sgg. e 110 sgg. del vecchio Codice delle obbligazioni (p. 401 del messaggio). Ne segue che l'azione dei ricorrenti è effettivamente prescritta, come il Tribunale cantonale ha ritenuto nella sentenza querelata. Tutt'al più, questa deve, per ciò che riguarda l'avvenuta prescrizione, essere rettificata nel senso che i precetti esecutivi datano del 1952 e non del 1950, come il Tribunale di appello ha ammesso in seguito a una svista manifesta (art. 63 cp. 2 OG). 3. Per il rimanente, non giova ai ricorrenti invocare gli art. 55 e 339 CO relativi alla responsabilità causale. Secondo la giurisprudenza costante del Tribunale federale, la limitazione della responsabilità prevista dall'art. 129 cp. 2 LAMI è infatti indipendente dalle cause giuridiche da cui la responsabilità è derivata secondo le norme del diritto comune (RU 72 II 429 sgg. e sentenze ivi citate; 81 II 224). Del resto, la situazione non sarebbe più favorevole per i ricorrenti nemmeno se la vittima dell'infortunio avesse potuto far valere pretese contrattuali in virtù dell'art. 339 CO, in quanto il loro diritto di risarcimento scaturirebbe pur sempre dalla morte della vittima e come tale non conferirebbe loro la situazione di parte contraente (OSER /SCHÖNENBERGER, ad art. 339 N. 18). Anche in tale ipotesi sarebbe di conseguenza determinante la prescrizione di un anno prevista dall'art. 60 CO e non quella contrattuale di dieci anni. 4. Come il Tribunale federale ha più volte statuito, la limitazione della responsabilità prevista dall'art. 129 cp. 2 LAMI non si estende alla riparazione del torto morale (RU 72 II 314 sgg. e 429, consid. 7). Tuttavia, anche questa pretesa è prescritta, giacchè per i motivi esposti più sopra non può essere condivisa l'opinione dei ricorrenti secondo cui sarebbe applicabile la prescrizione biennale dell'art. 14 LResp.C. Dispositiv Il Tribunale federale pronuncia: Il ricorso per riforma è respinto. Di conseguenza, la querelata sentenza 26 aprile 1955 della Camera civile del Tribunale d'appello è confermata.	it	Art. 128 cifra 3 e 129 LAMI. 1. L'abrogazione delle disposizioni della LResp.C e la loro sostituzione con le disposizioni del CO come pure la limitazione della responsabilità secondo il CO ai casi in cui l'infortunio sia stato cagionato dal datore di lavoro con intenzione o per colpa grave valgono nei confronti non solo degli operai e impiegati obbligatoriamente assicurati, bensi anche dei loro superstiti (consid. 1). 2. Le disposizioni del CO sono applicabili in generale e la limitazione della responsabilità è indipendente dalle cause giuridiche da cui la responsabilità è derivata secondo le norme del diritto comune (consid. 2 e 3). 3. Anche per la riparazione del torto morale - cui la limitazione della responsabilità non è applicabile - è determinante il termine di prescrizione dell'art. 60 CO (consid. 4).	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-547%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,071	81 II 554	Sachverhalt ab Seite 555 A.- La responsabilité civile de Roger Facchinetti, entrepreneur de travaux publics, est couverte par deux compagnies d'assurances. L'Assurance Mutuelle Vaudoise le garantit contre "les réparations civiles auxquelles il est tenu en cas de mort d'homme, de lésions corporelles ou de dégâts matériels causés par l'emploi" de ses véhicules. En outre, l'Union Suisse l'assure contre "les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile pouvant lui incomber en vertu de la législation fédérale"; sont toutefois exclues de l'assurance "les réclamations qui seraient soulevées pour dommages survenus pendant l'usage de motocyclettes, véhicules automobiles ou aériens...". Facchinetti possède notamment une remorque lourde (truck) destinée au transport des pelles mécaniques. Ce véhicule est muni à l'arrière de deux rampes basculantes fixées à la plate-forme par des griffes. Rabattues sur le sol, elles forment un plan incliné qui permet le chargement de la pelle mécanique. En marche, elles sont maintenues en position verticale par deux chaînes. B.- Le soir du 29 avril 1954, Paul Blumier, chauffeur de l'entreprise Facchinetti, rentrait de l'Auberson à Travers au volant d'un camion qui remorquait le truck. Vers 20 h., alors qu'il faisait déjà nuit, la chaîne qui maintenait l'une des rampes se rompit et celle-ci s'abattit sur le sol. Sous l'effet des secousses, elle se détacha de la remorque et resta sur la route. Quelques minutes plus tard survint Marcel Borle, qui circulait à motocyclette. Il ne vit pas la rampe, buta contre elle, tomba et fut gravement blessé. C.- Borle a assigné les deux assureurs de Facchinetti devant le Tribunal cantonal neuchâtelois et leur a demandé réparation du dommage et du tort moral qu'il avait subis. Pour actionner directement l'Union Suisse, il se fondait sur une cession que Facchinetti lui avait consentie et, à l'égard de l'Assurance Mutuelle Vaudoise, il invoquait les art. 37 et 49 al. 1 LA. Comme les deux défenderesses ne pouvaient être tenues qu'alternativement des suites de l'accident, le Tribunal cantonal s'est prononcé préalablement sur la question de la responsabilité de l'Assurance Mutuelle Vaudoise et il l'a niée par jugement du 4 juillet 1955. D.- Contre ce prononcé, le demandeur recourt en réforme au Tribunal fédéral, en prenant les conclusions suivantes: "Dire et prononcer que la Mutuelle Vaudoise accidents est tenue d'intervenir dans le cas d'accident survenu à Marcel Borle le 30 (recte: le 29) avril 1954. Renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour statuer sur la conclusion au fond tendant à la condamnation de la Mutuelle Vaudoise, alternativement avec l'Union suisse accidents, au paiement à Marcel Borle de Fr. 100 000.-- avec intérêts à 5% dès le 4 janvier 1955." L'Union Suisse conclut à ce que le recours soit admis. En revanche, l'Assurance Mutuelle Vaudoise en propose le rejet. Elle conteste que le dommage ait été provoqué par l'emploi, au sens de l'art. 37 LA, d'un véhicule à moteur de Facchinetti. Erwägungen Considérant en droit 1. L'accident a été causé par la remorque. Or, prise isolément, une remorque n'est pas un véhicule à moteur. Mais, dans un train routier, elle devient une partie du véhicule auquel elle est attelée et l'accident causé par son emploi tombe sous le coup de l'art. 37 LA. 2. La circulation du véhicule à moteur crée des dangers spéciaux qui proviennent essentiellement de son auto-propulsion rapide et des phénomènes qui en résultent: difficulté de s'arrêter et d'éviter des obstacles, défaut de stabilité, bruit, trépidation, etc. Ce sont ces risques propres au véhicule à moteur qui ont conduit le législateur à instituer pour le détenteur une responsabilité plus sévère que celle qu'il encourait en vertu du droit commun. Aussi l'art. 37 LA est-il en tout cas applicable, d'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, lorsque l'accident, considéré dans son ensemble, est dû au danger créé par le fonctionnement des organes proprement mécaniques d'un tel véhicule (RO 72 II 220, consid. 2; cf. également RO 78 II 163). Il n'est du reste pas nécessaire, pour qu'un risque soit spécifique, qu'il ne puisse provenir que d'un véhicule à moteur; il suffit que le danger provoqué par cette machine soit plus grand que celui qu'entraîne la circulation d'un véhicule à traction humaine ou animale. En l'espèce, la juridiction cantonale a nié que l'accident eût réalisé un risque spécifique engendré par l'utilisation d'un véhicule à moteur. Cette opinion est erronée. Sans doute se peut-il qu'une voiture hippomobile perde une pièce quelconque ou une partie de sa charge sans que le conducteur s'en aperçoive. Mais ce danger est sensiblement plus grand pour un véhicule à moteur. Sa vitesse et les trépidations qu'elle provoque augmentent en effet le risque qu'une pièce du véhicule se détache ou que le chargement se disloque et qu'une partie tombe sur la route. De plus, le bruit du véhicule, celui du moteur en particulier, empêche généralement le conducteur de se rendre compte immédiatement de la perte. Il s'agit là, dès lors, d'un risque spécifique des véhicules à moteur. Pour que l'art. 37 LA soit applicable, il faut en outre qu'il y ait un rapport de causalité adéquate entre ce danger et le dommage. Cette condition est remplie. Il est évident, en effet, que la présence sur la route d'un corps relativement volumineux est dangereuse, surtout la nuit, et qu'elle est propre, d'après le cours ordinaire des choses, à provoquer des accidents tels que celui du recourant. Ainsi, les conditions requises par l'art. 37 LA sont réunies, de sorte que l'Assurance Mutuelle Vaudoise répond en principe du dommage subi par Borle et peut être actionnée directement par celui-ci (art. 49 al. 1 LA). On peut se demander si le rapport de causalité adéquate ne serait pas interrompu au cas où l'accident aurait eu lieu longtemps après la perte de la rampe basculante, à un moment, par exemple, où, selon le cours normal des choses, cet obstacle aurait dû être écarté de la route (par un cantonnier ou par le conducteur du véhicule, une fois qu'il se serait aperçu de la perte). Mais il n'est pas nécessaire de résoudre cette question en l'espèce, puisque c'est quelques minutes après le passage du train routier que Borle a buté contre la rampe qui gisait sur la chaussée.	fr	Betrieb eines Motorfahrzeugs, Art. 37 MF G. 1. Der Begriff des Motorfahrzeugs umfasst auch den Anhänger, der an dieses angehängt ist (Erw. 1). 2. Verliert ein Motorfahrzeug während der Fahrt einen Bestandteil und verursacht dieser einen Unfall, so haftet der Halter mindestens dann nach Art. 37 MFG für den Schaden, wenn der Unfall sich kurz nach dem Verlust ereignet hat (Erw. 2).	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-554%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,072	81 II 554	Sachverhalt ab Seite 555 A.- La responsabilité civile de Roger Facchinetti, entrepreneur de travaux publics, est couverte par deux compagnies d'assurances. L'Assurance Mutuelle Vaudoise le garantit contre "les réparations civiles auxquelles il est tenu en cas de mort d'homme, de lésions corporelles ou de dégâts matériels causés par l'emploi" de ses véhicules. En outre, l'Union Suisse l'assure contre "les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile pouvant lui incomber en vertu de la législation fédérale"; sont toutefois exclues de l'assurance "les réclamations qui seraient soulevées pour dommages survenus pendant l'usage de motocyclettes, véhicules automobiles ou aériens...". Facchinetti possède notamment une remorque lourde (truck) destinée au transport des pelles mécaniques. Ce véhicule est muni à l'arrière de deux rampes basculantes fixées à la plate-forme par des griffes. Rabattues sur le sol, elles forment un plan incliné qui permet le chargement de la pelle mécanique. En marche, elles sont maintenues en position verticale par deux chaînes. B.- Le soir du 29 avril 1954, Paul Blumier, chauffeur de l'entreprise Facchinetti, rentrait de l'Auberson à Travers au volant d'un camion qui remorquait le truck. Vers 20 h., alors qu'il faisait déjà nuit, la chaîne qui maintenait l'une des rampes se rompit et celle-ci s'abattit sur le sol. Sous l'effet des secousses, elle se détacha de la remorque et resta sur la route. Quelques minutes plus tard survint Marcel Borle, qui circulait à motocyclette. Il ne vit pas la rampe, buta contre elle, tomba et fut gravement blessé. C.- Borle a assigné les deux assureurs de Facchinetti devant le Tribunal cantonal neuchâtelois et leur a demandé réparation du dommage et du tort moral qu'il avait subis. Pour actionner directement l'Union Suisse, il se fondait sur une cession que Facchinetti lui avait consentie et, à l'égard de l'Assurance Mutuelle Vaudoise, il invoquait les art. 37 et 49 al. 1 LA. Comme les deux défenderesses ne pouvaient être tenues qu'alternativement des suites de l'accident, le Tribunal cantonal s'est prononcé préalablement sur la question de la responsabilité de l'Assurance Mutuelle Vaudoise et il l'a niée par jugement du 4 juillet 1955. D.- Contre ce prononcé, le demandeur recourt en réforme au Tribunal fédéral, en prenant les conclusions suivantes: "Dire et prononcer que la Mutuelle Vaudoise accidents est tenue d'intervenir dans le cas d'accident survenu à Marcel Borle le 30 (recte: le 29) avril 1954. Renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour statuer sur la conclusion au fond tendant à la condamnation de la Mutuelle Vaudoise, alternativement avec l'Union suisse accidents, au paiement à Marcel Borle de Fr. 100 000.-- avec intérêts à 5% dès le 4 janvier 1955." L'Union Suisse conclut à ce que le recours soit admis. En revanche, l'Assurance Mutuelle Vaudoise en propose le rejet. Elle conteste que le dommage ait été provoqué par l'emploi, au sens de l'art. 37 LA, d'un véhicule à moteur de Facchinetti. Erwägungen Considérant en droit 1. L'accident a été causé par la remorque. Or, prise isolément, une remorque n'est pas un véhicule à moteur. Mais, dans un train routier, elle devient une partie du véhicule auquel elle est attelée et l'accident causé par son emploi tombe sous le coup de l'art. 37 LA. 2. La circulation du véhicule à moteur crée des dangers spéciaux qui proviennent essentiellement de son auto-propulsion rapide et des phénomènes qui en résultent: difficulté de s'arrêter et d'éviter des obstacles, défaut de stabilité, bruit, trépidation, etc. Ce sont ces risques propres au véhicule à moteur qui ont conduit le législateur à instituer pour le détenteur une responsabilité plus sévère que celle qu'il encourait en vertu du droit commun. Aussi l'art. 37 LA est-il en tout cas applicable, d'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, lorsque l'accident, considéré dans son ensemble, est dû au danger créé par le fonctionnement des organes proprement mécaniques d'un tel véhicule (RO 72 II 220, consid. 2; cf. également RO 78 II 163). Il n'est du reste pas nécessaire, pour qu'un risque soit spécifique, qu'il ne puisse provenir que d'un véhicule à moteur; il suffit que le danger provoqué par cette machine soit plus grand que celui qu'entraîne la circulation d'un véhicule à traction humaine ou animale. En l'espèce, la juridiction cantonale a nié que l'accident eût réalisé un risque spécifique engendré par l'utilisation d'un véhicule à moteur. Cette opinion est erronée. Sans doute se peut-il qu'une voiture hippomobile perde une pièce quelconque ou une partie de sa charge sans que le conducteur s'en aperçoive. Mais ce danger est sensiblement plus grand pour un véhicule à moteur. Sa vitesse et les trépidations qu'elle provoque augmentent en effet le risque qu'une pièce du véhicule se détache ou que le chargement se disloque et qu'une partie tombe sur la route. De plus, le bruit du véhicule, celui du moteur en particulier, empêche généralement le conducteur de se rendre compte immédiatement de la perte. Il s'agit là, dès lors, d'un risque spécifique des véhicules à moteur. Pour que l'art. 37 LA soit applicable, il faut en outre qu'il y ait un rapport de causalité adéquate entre ce danger et le dommage. Cette condition est remplie. Il est évident, en effet, que la présence sur la route d'un corps relativement volumineux est dangereuse, surtout la nuit, et qu'elle est propre, d'après le cours ordinaire des choses, à provoquer des accidents tels que celui du recourant. Ainsi, les conditions requises par l'art. 37 LA sont réunies, de sorte que l'Assurance Mutuelle Vaudoise répond en principe du dommage subi par Borle et peut être actionnée directement par celui-ci (art. 49 al. 1 LA). On peut se demander si le rapport de causalité adéquate ne serait pas interrompu au cas où l'accident aurait eu lieu longtemps après la perte de la rampe basculante, à un moment, par exemple, où, selon le cours normal des choses, cet obstacle aurait dû être écarté de la route (par un cantonnier ou par le conducteur du véhicule, une fois qu'il se serait aperçu de la perte). Mais il n'est pas nécessaire de résoudre cette question en l'espèce, puisque c'est quelques minutes après le passage du train routier que Borle a buté contre la rampe qui gisait sur la chaussée.	fr	Emploi d'un véhicule automobile, art. 37 LA. 1. La notion de véhicule automobile englobe la remorque attelée à un tel véhicule (consid. 1). 2. Lorsque, pendant sa marche, un véhicule automobile perd une pièce qui cause un accident, le détenteur répond du dommage en vertu de l'art. 37 LA, du moins si l'accident s'est produit peu après la perte (consid. 2).	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-554%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,073	81 II 554	Sachverhalt ab Seite 555 A.- La responsabilité civile de Roger Facchinetti, entrepreneur de travaux publics, est couverte par deux compagnies d'assurances. L'Assurance Mutuelle Vaudoise le garantit contre "les réparations civiles auxquelles il est tenu en cas de mort d'homme, de lésions corporelles ou de dégâts matériels causés par l'emploi" de ses véhicules. En outre, l'Union Suisse l'assure contre "les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile pouvant lui incomber en vertu de la législation fédérale"; sont toutefois exclues de l'assurance "les réclamations qui seraient soulevées pour dommages survenus pendant l'usage de motocyclettes, véhicules automobiles ou aériens...". Facchinetti possède notamment une remorque lourde (truck) destinée au transport des pelles mécaniques. Ce véhicule est muni à l'arrière de deux rampes basculantes fixées à la plate-forme par des griffes. Rabattues sur le sol, elles forment un plan incliné qui permet le chargement de la pelle mécanique. En marche, elles sont maintenues en position verticale par deux chaînes. B.- Le soir du 29 avril 1954, Paul Blumier, chauffeur de l'entreprise Facchinetti, rentrait de l'Auberson à Travers au volant d'un camion qui remorquait le truck. Vers 20 h., alors qu'il faisait déjà nuit, la chaîne qui maintenait l'une des rampes se rompit et celle-ci s'abattit sur le sol. Sous l'effet des secousses, elle se détacha de la remorque et resta sur la route. Quelques minutes plus tard survint Marcel Borle, qui circulait à motocyclette. Il ne vit pas la rampe, buta contre elle, tomba et fut gravement blessé. C.- Borle a assigné les deux assureurs de Facchinetti devant le Tribunal cantonal neuchâtelois et leur a demandé réparation du dommage et du tort moral qu'il avait subis. Pour actionner directement l'Union Suisse, il se fondait sur une cession que Facchinetti lui avait consentie et, à l'égard de l'Assurance Mutuelle Vaudoise, il invoquait les art. 37 et 49 al. 1 LA. Comme les deux défenderesses ne pouvaient être tenues qu'alternativement des suites de l'accident, le Tribunal cantonal s'est prononcé préalablement sur la question de la responsabilité de l'Assurance Mutuelle Vaudoise et il l'a niée par jugement du 4 juillet 1955. D.- Contre ce prononcé, le demandeur recourt en réforme au Tribunal fédéral, en prenant les conclusions suivantes: "Dire et prononcer que la Mutuelle Vaudoise accidents est tenue d'intervenir dans le cas d'accident survenu à Marcel Borle le 30 (recte: le 29) avril 1954. Renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour statuer sur la conclusion au fond tendant à la condamnation de la Mutuelle Vaudoise, alternativement avec l'Union suisse accidents, au paiement à Marcel Borle de Fr. 100 000.-- avec intérêts à 5% dès le 4 janvier 1955." L'Union Suisse conclut à ce que le recours soit admis. En revanche, l'Assurance Mutuelle Vaudoise en propose le rejet. Elle conteste que le dommage ait été provoqué par l'emploi, au sens de l'art. 37 LA, d'un véhicule à moteur de Facchinetti. Erwägungen Considérant en droit 1. L'accident a été causé par la remorque. Or, prise isolément, une remorque n'est pas un véhicule à moteur. Mais, dans un train routier, elle devient une partie du véhicule auquel elle est attelée et l'accident causé par son emploi tombe sous le coup de l'art. 37 LA. 2. La circulation du véhicule à moteur crée des dangers spéciaux qui proviennent essentiellement de son auto-propulsion rapide et des phénomènes qui en résultent: difficulté de s'arrêter et d'éviter des obstacles, défaut de stabilité, bruit, trépidation, etc. Ce sont ces risques propres au véhicule à moteur qui ont conduit le législateur à instituer pour le détenteur une responsabilité plus sévère que celle qu'il encourait en vertu du droit commun. Aussi l'art. 37 LA est-il en tout cas applicable, d'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, lorsque l'accident, considéré dans son ensemble, est dû au danger créé par le fonctionnement des organes proprement mécaniques d'un tel véhicule (RO 72 II 220, consid. 2; cf. également RO 78 II 163). Il n'est du reste pas nécessaire, pour qu'un risque soit spécifique, qu'il ne puisse provenir que d'un véhicule à moteur; il suffit que le danger provoqué par cette machine soit plus grand que celui qu'entraîne la circulation d'un véhicule à traction humaine ou animale. En l'espèce, la juridiction cantonale a nié que l'accident eût réalisé un risque spécifique engendré par l'utilisation d'un véhicule à moteur. Cette opinion est erronée. Sans doute se peut-il qu'une voiture hippomobile perde une pièce quelconque ou une partie de sa charge sans que le conducteur s'en aperçoive. Mais ce danger est sensiblement plus grand pour un véhicule à moteur. Sa vitesse et les trépidations qu'elle provoque augmentent en effet le risque qu'une pièce du véhicule se détache ou que le chargement se disloque et qu'une partie tombe sur la route. De plus, le bruit du véhicule, celui du moteur en particulier, empêche généralement le conducteur de se rendre compte immédiatement de la perte. Il s'agit là, dès lors, d'un risque spécifique des véhicules à moteur. Pour que l'art. 37 LA soit applicable, il faut en outre qu'il y ait un rapport de causalité adéquate entre ce danger et le dommage. Cette condition est remplie. Il est évident, en effet, que la présence sur la route d'un corps relativement volumineux est dangereuse, surtout la nuit, et qu'elle est propre, d'après le cours ordinaire des choses, à provoquer des accidents tels que celui du recourant. Ainsi, les conditions requises par l'art. 37 LA sont réunies, de sorte que l'Assurance Mutuelle Vaudoise répond en principe du dommage subi par Borle et peut être actionnée directement par celui-ci (art. 49 al. 1 LA). On peut se demander si le rapport de causalité adéquate ne serait pas interrompu au cas où l'accident aurait eu lieu longtemps après la perte de la rampe basculante, à un moment, par exemple, où, selon le cours normal des choses, cet obstacle aurait dû être écarté de la route (par un cantonnier ou par le conducteur du véhicule, une fois qu'il se serait aperçu de la perte). Mais il n'est pas nécessaire de résoudre cette question en l'espèce, puisque c'est quelques minutes après le passage du train routier que Borle a buté contre la rampe qui gisait sur la chaussée.	fr	Uso d'un autoveicolo, art. 37 LA. 1. La nozione di autoveicolo abbraccia anche il rimorchio ad esso agganciato (consid. 1). 2. Se strada facendo un autoveicolo perde un accessorio e se questo causa un infortunio, il detentore risponde del danno in virtù dell'art. 37 LA, almeno quando l'infortunio si è prodotto poco tempo dopo la perdita (consid. 2).	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-554%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,074	81 II 558	Sachverhalt ab Seite 559 A.- Im Herbst 1948 hatte das Malergeschäft des Johann Brinkmann (Sohn) in Basel im Auftrag des Elektrizitätswerkes Basel die Eisenmasten der Strassenbeleuchtung an der Brüglingerstrasse in Basel neu anzustreichen. Diese Arbeit besorgten am 2. November 1948 als Angestellte des Geschäftes der damals 64-jährige Vater des Geschäftsinhabers, Malermeister Karl Brinkmann, und der 27-jährige Arbeiter Alfred Troesch. Sie benutzten dazu eine fahrbare mechanische Leiter, die ausgezogen und hochgestellt 12 m Höhe erreicht. Wo die Brüglingerstrasse, eine leichte Kurve beschreibend, auf einer Überführung ein Gütergeleise der SBB schräg traversiert, wird sie ihrerseits in 8,64 m Höhe (unterster Draht) von einer jenem Geleise folgenden, vom Unterwerk Muttenz nach dem Ruchfeld führenden Hochspannungsleitung der SBB überquert, bestehend aus drei Kabeln mit 15'000 und zweien mit 33'000 Volt Spannung. Die anzustreichenden Eisenmasten der Strassenbeleuchtung stehen abwechslungsweise auf der rechten und der linken Strassenseite und sind 10,2 m hoch. Beim Manipulieren der beiden Maler mit der ausgezogenen Leiter geriet diese in Berührung mit dem untersten Draht der Hochspannungsleitung von 15'000 Volt, wodurch die beiden unter Strom gesetzt wurden. Troesch wurde sofort getötet, Brinkmann schwer verletzt; es mussten ihm beide Füsse und der rechte Arm amputiert werden und die linke Hand ist verstümmelt. Er ist gänzlich arbeitsunfähig und erhält von der SUVA eine Invaliditäts- und Hilflosenrente von 100% gemäss Art. 77 KUVG. B.- Auf eine Teilklage Brinkmanns wurden die beklagten SBB mit Urteil des Zivilgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 21. Juni 1952 zur Zahlung von Fr. 5'000.-- nebst Zins verurteilt. Eine von ihnen eingereichte Appellation fiel wegen eines Formfehlers dahin. C.- Mit einer zweiten Klage (vom 14. Juli 1953) verlangte Brinkmann Zahlung weiterer Fr. 13'723.55, wovon Fr. 10'000.-- als Genugtuungssumme, nebst Zins sowie einer monatlichen vorauszahlbaren Rente von Fr. 200.-- ab 1. Juli 1953 bis zu seinem Ableben. Das Zivilgericht hiess in seinem (zweiten) Urteil vom 7. April 1954 die Klage im Sinne der Zusprechung eines Kapitalbetrages von Fr. 2'283.55 nebst Zins und einer monatlichen Rente von Fr. 80.- ab 1. April 1954 gut und wies die weitergehenden Begehren - namentlich die Genugtuungsforderung - ab. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt hat mit Urteil vom 10. Juni 1955 in Abweisung der Appellation der Beklagten den erstinstanzlichen Entscheid bestätigt. D.- Mit der vorliegenden Berufung beantragen die SBB Aufhebung dieses Urteils und vollumfängliche Abweisung der (zweiten) Klage. Der Kläger trägt auf Bestätigung des Urteils an. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Unfall ist durch Berührung mit einer Starkstromleitung entstanden, deren Eigentümer und Betriebsinhaber eine Eisenbahnunternehmung ist. Die sich daher stellende Frage, ob er unter das Eisenbahnhaftpflichtgesetz (EHG) oder unter das Elektrizitätsgesetz (EIG) fällt, ist von der Vorinstanz zu Gunsten des EHG beanwortet worden, und zwar - im Gegensatz zu OFTINGER, Haftpflichtrecht II 685 f., 758-60 - unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGE 66 II 200 Erw. 1; 75 II 71 Erw. 1) und darauf, dass beide Parteien sich auf das EHG beriefen, sowie mit dem Bemerken, dass es praktisch keine grosse Rolle spiele, ob das eine oder das andere Gesetz angewendet werde, da die Haftung des Betriebsinhabers in beiden im wesentlichen nach den gleichen Gesichtspunkten geregelt sei. Die Berufungsklägerinnen fechten dies nicht an, sondern erklären gegenteils, der Fall sei richtigerweise nach dem EHG beurteilt worden. Gleichwohl hat das Bundesgericht die Frage des anwendbaren Rechtes von Amtes wegen zu prüfen; es ist an die von den Parteien vorgebrachte rechtliche Begründung nicht gebunden und in Bezug auf die rechtliche Würdigung der Tatsachen frei (Art. 63 Abs. 1 und 3 OG). Im Gegensatz zur Vorinstanz ist im vorliegenden Falle der Auffassung Oftingers der Vorzug zu geben. Der Hinweis auf die beiden zitierten Bundesgerichtsentscheide ist nicht schlüssig. Im Falle der Eisenbahn Freiburg-Murten-Ins (66 II 197) war der Verunfallte mit einer wenig über dem Boden neben dem Geleise herlaufenden Stromzuführungsschiene (Kontaktschiene), und im Falle Pavid c. CFF (75 II 68) mit dem Draht der elektrischen Fahrleitung in Berührung gekommen. In beiden Fällen wurde erklärt, eine dem Betrieb einer Eisenbahn innewohnende Gefahr im Sinne von Art. 1 EHG sei nicht nur die aus der raschen Fortbewegung verhältnismässig schwerer Massen mittelst geeigneter Kräfte, sondern auch die aus der für die Traktion benützten Kraft direkt resultierende Gefahr; die zur Traktion dienende elektrische Kraft bilde einen integrierenden Bestandteil des Eisenbahnbetriebes, und die durch sie gegebene Gefahr bestehe auch in den Intervallen zwischen den Durchfahrten der Züge (75 II 71). An dieser Auffassung vom Verhältnis des Stromes zum Bahnbetrieb bei elektrischen Bahnen ist festzuhalten, aber wohlverstanden unter Beachtung der in den beurteilten Tatbeständen liegenden Schranken. Sowohl die Kontaktschiene als der Fahrdraht sind Anlagen, die den Strom unmittelbar an die Triebfahrzeuge abzugeben haben, daher dem Geleise daneben bzw. darüber in konstantem Abstand folgen, in ihrem ganzen Verlauf von einem Organ des Triebfahrzeugs berührt werden und somit zum Bahnkörper, sei es zum Ober- oder Unterbau, gehören. Anders war der Sachverhalt im vorliegenden Falle. Ursache des Unfalls war nicht eine Fahrleitung der Bahn, sondern eine Stromübertragungs-Freileitung, die Strom von 15 000 bzw. 33 000 Volt Spannung vom Unterwerk der SBB in Muttenz nach dem Ruchfeld transportiert. Bei elektrisch betriebenen Bahnen wird die Stromführungsanlage (Fahrleitung [Fahrdraht, Kontaktschiene]) aus einem Kraftwerk (Produktionsstätte) über eine oder mehrere Übertragungsleitungen und eine Anzahl daran angeschlossener, längs der Bahnstrecke in einem bestimmten Abstand voneinander verteilter Unterwerke mit elektrischer Energie in für den Betrieb passender Form (Stromart, Frequenz) versorgt. Eine solche Übertragung- oder Speiseleitung kann oberirdisch als Freileitung oder unterirdisch verkabelt geführt werden. Um eine derartige Übertragungs-Freileitung handelt es sich bei der die Brüglingerstrasse überquerenden Hochspannungsleitung. Eine solche ist etwas für sich und bildet keinen integrierenden Teil des "équipement", der Betriebsanlage der Eisenbahn im Sinne des Präjudizes 75 II 71. Die Gefahr, die durch eine solche Hochspannungs-Freileitung gesetzt wird und die hier zum Unfall geführt hat, ist genau die gleiche, ob nun der überführte Strom am Ziel des Transportes, nach allfälliger Transformierung, schliesslich einer Bahn für die Traktion, einer Giesserei für den Schmelzofen oder dem Haushalt für den Kochherd dienen wird. Es ist nicht einzusehen, wieso ein Unfall im erstern Falle dem EHG, in den letztern Fällen dem EIG unterstehen sollte. Ansonst müssten konsequenterweise alle Hochspannungsfreileitungen der SBB, z.B. die von ihrem Kraftwerk Vernayaz (VS) zum Unterwerk Rupperswil (AG) führende, in die Eisenbahnhaftpflicht einbezogen werden, ja schliesslich überhaupt alle Hochspannungsleitungen in der Schweiz; denn durch sie fliesst nicht nur "eigener" Strom der Leitungseigentümer, sondern diese stellen sie auch andern Stromproduzenten oder -Käufern, worunter namentlich den SBB, zum Stromtransport zur Verfügung. Dies ist nun zweifellos nicht mehr im gesetzlichen Ausdruck "Betrieb einer Eisenbahn" (Art. 1 EHG) eingeschlossen. Einer Kraftübertragungsleitung ist auf den grössten Strecken ihres Verlaufs gar nicht anzusehen, ob sie einer Bahn gehört oder nicht, namentlich fehlen auch alle örtlich auffallenden, auf das Vorhandensein einer Bahnanlage hinweisenden und warnenden Merkmale wie Geleise und das Vorbeifahren von Zügen. Soweit der blossen Übertragungsleitung an sich, fernab von jedem Bahnverkehr oder Bahnbau, spezifische Betriebsgefahren innewohnen, sind es die gleichen wie für andere Leitungseigentümer bzw. Strombezüger. Für alle diese Gefahren sind eben die Haftpflichtbestimmungen des EIG da und daher diejenigen des EHG unanwendbar. Die gegenteilige Auffassung liesse in Art. 27 ff. EIG einen Vorbehalt zu Gunsten des EHG erwarten. Hat man es aber in casu mit einer solchen Übertragungsleitung zu tun, so kann es wiederum keinen Unterschied ausmachen, dass sie in jener Gegend zufällig einem Gütergeleise der SBB folgt, vermutlich einfach weil diese so Entschädigungen für Durchleitungsrechte auf fremdem Boden einsparen konnten; technisch hat die Leitung mit dem Geleise, neben dem sie herläuft, nicht mehr zu tun als mit irgend einem andern der SBB, sie gehört nicht zum Oberbau des Bahnkörpers wie die Fahrleitung. Übrigens ist gerade an der Unfallstelle, wo das Gütergeleise mit seinem Fahrdraht unter der Strasse durchgeführt ist, auch jener bloss äusserliche Zusammenhang der Übertragungsleitung mit dem Bahnkörper unterbrochen. Es sind mithin die Haftpflichtbestimmungen des EIG anzuwenden. 2. Was die rein tatsächliche Frage des Hergangs des Unfalls betrifft, hat sich das Bundesgericht nach Art. 63 Abs. 2 OG an die Feststellung der Vorinstanz zu halten, wonach die Auszugleiter, nachdem die beiden Maler sie ohne Störung unter der Hochspannungsleitung durchgeschoben hatten und nun vom Mast 6 zum Mast 7 zu bringen suchten, bei Mast 6 infolge des Quergefälles der Strasse sich in Bewegung setzte, trotz den Bemühungen der Maler "ausriss" und beim Abrollen über die Strasse mit der Leitung in Berührung kam. Der Standpunkt der Berufungsklägerinnen, die Annahme der Vorinstanz beruhe auf offensichtlichem Versehen, ist nicht haltbar; auch wenn am Mast 6 im Gegensatz zu den Masten südlich der Strassenüberführung (Mast 5 und noch weiter südlich stehende) nicht angestrichen worden wäre, was nach Feststellung des Zivilgerichts in seinem ersten Urteil den Akten nicht zu entnehmen ist, so spräche dies noch nicht zwingend gegen die Annahme, die Verunfallten hätten, aus irgend einem Grunde, die Leiter von Mast 6 zu Mast 7 bringen wollen. Den Hergang zu rekonstruieren war Sache der Beweiswürdigung, die der Vorinstanz zustand. Bei deren Feststellung muss es daher sein Bewenden haben. 3. Nach Art. 27 Abs. 1 EIG haftet der Betriebsinhaber für den entstandenen Schaden, wenn er nicht beweist, dass der Unfall durch höhere Gewalt oder durch Verschulden oder Versehen Dritter oder durch grobes Verschulden des Verunfallten verursacht wurde. Die Bestimmung entspricht nach Struktur und Inhalt derjenigen des Art. 1 Abs. 1 EHG; es kann daher die zur letzteren Bestimmung ergangene, reichhaltigere Judikatur herangezogen werden. Unterschiede liegen darin, dass als Ausschlussgrund schon blosses Versehen Dritter, dagegen nur grobes Selbstverschulden des Verunfallten genügt. a) Als Verschulden Dritter machen die Berufungsklägerinnen geltend "die Leichtfertigkeit, mit welcher das Elektrizitätswerk Basel die Malerarbeiten vergeben habe, ohne sich über die damit verbundenen Gefahren Rechenschaft zu geben". Die verantwortlichen Stellen der SBB händigten bei ähnlichen Arbeiten eine schriftliche Warnung aus und gestatteten in der Regel nicht einmal ihrem eigenen, routinierten Personal, in einem Bereiche von weniger als 3 m von der Leitung zu arbeiten; eine Warnung, eine Fühlungnahme mit den SBB, eine kurze Stromausschaltung in den unteren Drähten oder der Beizug eines Aufsehers - alles zumutbare Massnahmen - hätten den Unfall vermeiden lassen. Die Vorinstanz hat diese Frage nicht behandelt. Dagegen hat das Zivilgericht in seinem ersten Urteil (1952) eine Haftung des streitberufenen Kantons als Eigentümers des Elektrizitätswerkes abgelehnt, weil zwischen dem Mast 6 und der Hochspannungsleitung genügend Zwischenraum bestehe, sodass eine Berührung der Leiter beim Anstreichen des Mastes ausgeschlossen sei; eine Unterbrechung des Stromes der SBB-Hochspannungsleitung wegen der Malerarbeit an jenem Mast wäre eine überflüssige Massnahme gewesen. Erstere Feststellung ist, da vom zweiten zivilgerichtlichen Urteil durch Verweisung und mit diesem vom Appellationsgericht übernommen, für das Bundesgericht verbindlich. Der von der Vorinstanz daran geknüpften Folgerung darf bei dieser Sachlage beigepflichtet werden. Wenn im übrigen das Elektrizitätswerk das Anstreichen der Lampenmasten, die ja selber keine strombedingten Gefahrenquellen bildeten, einem in dieser Tätigkeit erfahrenen Malermeister übergab, so brauchte es ihm nicht noch spezielle Warnungen mitzugeben. Dass man eine hohe Leiter nicht im Luftraum herumbewegt, ohne sich genau nach allfälligen Hindernissen umzusehen, darf bei einem Handwerker als selbstverständlich vorausgesetzt werden. Jedenfalls kann keine Rede davon sein, dass in einem allfälligen bezüglichen Verschulden oder Versehen des Elektrizitätswerkes eine Unterbrechung des Kausalzusammenhanges zwischen Betriebsgefahr der SBB-Leitung und Unfall erblickt werden könnte, sodass jene nicht mehr als adäquate Ursache erschiene (vgl. OFTINGER I 89, II 775;BGE 63 II 119 und die von der Vorinstanz in Erw. 3 zum EHG zit. Judikatur). Wenn ferner die Beklagten sich auf "ein allfälliges Mitverschulden" des mitverunfallten Arbeiters Troesch als "eindeutiges Drittverschulden im Sinne von Art. 1 Abs. 1 EHG" berufen, so gebricht es diesem Standpunkt an jeder tatbeständlichen Substanzierung. b) Unter dem Gesichtspunkt des Selbstverschuldens käme die Behauptung der Beklagten, dass der Hochspannungsleitung als solcher und ihrer Beschaffenheit für den Unfall überhaupt keine ursächliche Bedeutung zukomme, indem "die ihr innewohnende Gefahr als Ursache gegenüber der Intensität des groben Selbstverschuldens der Verunfallten gänzlich zurücktrete", allenfalls dann in Frage, wenn die beiden Maler beim Passieren der Strasse mit der hochgestellten Leiter oben an die Hochspannungsleitung angestossen wären. Diese Version aber ist von den Vorinstanzen auf Grund ihrer Beweiswürdigung eben abgelehnt worden. Nach deren tatsächlicher und damit für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung kam es zum Kontakt, weil die Leiter, nachdem ihre Verschiebung über die Strasse anstandslos bewerkstelligt war, sich unerwartet zufolge der Schwerkraft wieder in Bewegung setzte und den Männern über die Strasse davonrollte. Der Vorinstanz ist daran beizupflichten, dass die Entfernung der Radschuhe an sich kein Verschulden der Arbeiter darstellen konnte, da die Leiter mit angelegten Radschuhen nicht hätte von der Stelle bewegt werden können. Ebensowenig kann ein Verschulden darin erblickt werden, dass es den Männern trotz allen Anstrengungen nicht gelang, die ins Rollen geratene Leiter aufzuhalten, noch darin, dass sie in dieser überraschenden Situation nicht daran dachten, sie loszulassen, bevor sie die Hochspannungsleitung erreichte. Ein Fehler war es, die Leiter nicht einzuziehen, bevor und solange die Radschuhe entfernt sein mussten. Aber wiederum mit Recht weist die Vorinstanz darauf hin, dass die gefährliche Stelle (unter der Leitung) bereits passiert war; und wenn, wie das Zivilgericht im ersten Urteil annimmt, die beiden Maler im Begriffe waren, "die Leiter bei Mast 6 aufzustellen und hierbei die günstigste Lage auszuprobieren", so mussten sie dabei offenbar mit der ausgezogenen Leiter den Standort noch verändern können. Jedenfalls trifft zu, dass das gegen den Willen und die Anstrengungen der Männer erfolgte Abfahren der Leiter von entscheidender kausaler Bedeutung für den Unfall war und so das Zufallsmoment neben der durch den Betrieb (der Starkstromanlage) der Beklagten geschaffenen Gefährdung eine wesentliche Rolle spielte. Mit der Vorinstanz ist daher zu verneinen, dass die einzige oder ausschliessliche Ursache des Unfalls in einem schuldhaften Verhalten des Klägers liege. Dies aber müsste der Fall sein, damit das Selbstverschulden sich als Befreiungsgrund auswirkte (OFTINGER I 89, II 776;BGE 42 II 393,BGE 63 II 119; zum EHG:BGE 66 II 200,BGE 68 II 259,BGE 69 II 262). Dazu kommt, wie bemerkt, dass nach Art. 27 Abs. 1 EIG nur grobes Verschulden des Verunfallten als Befreiungsgrund wirkt. Die Rechtsprechung war in dieser Hinsicht stets zurückhaltend (vgl. die Kasuistik bei OFTINGER II 776, insbesondereBGE 42 II 393, wo die Entlastung abgelehnt wurde trotz einer im Übereifer erfolgten Übertretung des Verbotes des Vorgesetzten, sich beim Streichen eines Leitungsmastes den Drähten auf weniger als 1 m Abstand zu nähern). Bei ihrem Versuche, das Verhalten des Klägers als grob fahrlässig zu qualifizieren, unterschätzen die Beklagten die Rolle des von der Vorinstanz mit Recht hervorgehobenen Zufallsmomentes, dass die Leiter den Arbeitern "ausriss" in einem Zeitpunkt, da die erkennbare Gefahrsituation bereits hinter ihnen lag, und dass dies nicht geschehen wäre, wenn nicht die Strasse wegen der Kurve stark überhöht wäre. Endlich ist auch nicht bekannt, was während der wenigen Sekunden des Unfallvorgangs einerseits der Kläger, anderseits Troesch getan bzw. unterlassen hat. Mangels solcher Kenntnis könnten allfällige unzweckmässige Handlungen oder Unterlassungen nicht einfach dem Kläger als dem Meister zur Last gelegt werden, denn bei der Schnelligkeit des Hergangs kam es für die Verteilung der Pflichten weniger auf das Dienstverhältnis als darauf an, wo im gegebenen Augenblick jeder gerade stand. Es kann mithin darin, dass die Vorinstanz ein die einzige Unfallursache bildendes, grobes Verschulden des Klägers als nicht nachgewiesen erachtet hat, keine Verletzung von Bundesrecht erblickt werden. 4. Die Vorinstanz hat ferner die Frage einer Reduktion des Schadenersatzes "wegen eines zwar beachtlichen, aber nicht primär kausalen schuldhaften Verhaltens gemäss Art. 5 EHG" geprüft und verneint. Eine entsprechende Bestimmung enthält das EIG nicht; doch verweist dessen Art. 36 Abs. 1 "für die Bemessung der Entschädigungen" auf die Bestimmungen des Obligationenrechts. Unter diese ist (mit OFTINGER I 200) auch Art. 44 Abs. 1 OR zu rechnen, wonach der Richter, wenn Umstände, für die der Geschädigte einstehen muss, auf die Entstehung des Schadens eingewirkt haben, die Ersatzpflicht ermässigen kann. Dabei hat er gemäss Art. 38 EIG "über die Höhe des Schadenersatzes nach freier Würdigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen zu entscheiden". Wie bei der Anwendung von Art. 6 EHG ist auch bezüglich Art. 44 Abs. 1 OR und 38 EIG Zurückhaltung am Platze; es kommt nur ein erhebliches Selbstverschulden in Frage. Ein solches ist jedoch mit der Vorinstanz zu verneinen. Beizupflichten ist ihr auch in der Annahme, ein allfälliges leichtes Mitverschulden des Klägers würde jedenfalls dadurch aufgehoben, dass die Beklagte keine geeigneten Sicherungsmassnahmen gegen Berührung mit der Hochspannungsleitung über der Strasse, z.B. ein Sicherungsnetz, anbrachte. Gewiss wurde der vorliegende Unfall nicht durch das Herabfallen von Drähten verursacht; aber das Vorhandensein eines solchen Auffangnetzes hätte wahrscheinlich auch die Berührung zwischen Drähten und Leiter verhindert. Dieser Erwägung steht nicht entgegen, dass die Anbringung solcher Sicherungsnetze nirgends vorgeschrieben ist; wer eine Gefahrenquelle setzt, ist auch ohne spezielle Vorschrift einer bestimmten Schutzmassnahme verpflichtet, das zur Abwendung oder Eindämmung der Gefahr Geeignete vorzukehren. Es liegt mithin auch kein Anlass zur Herabsetzung des Schadensbetrages vor. Übrigens genügen die (nicht im formellen Berufungsantrag, sondern nur in der Begründung, lit. D und F in fine) angebrachten Eventualbegehren auf "ganz erhebliche Herabsetzung der Entschädigung" bzw. "gebührende Kürzung der Schadensberechnung" nicht dem Erfordernis genauer Angabe der Abänderungsanträge (Art. 55 Abs. 1 lit. b. OG), wozu bei Geldforderungen ziffernmässige Nennung eines Betrages gehört (BGE 75 II 334, BGE 80 II 323). Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 10. Juni 1955 bestätigt.	de	Elektrizitätshaftpflicht. Unfall durch Berührung mit einer Stromübertragungs-Freileitung der SBB: Die Haftpflicht der Eisenbahnunternehmung als Betriebsinhaber der Hochspannungsleitung beurteilt sich nach dem Elektrizitätsgesetz (vom 24. Juni 1902), nicht nach dem Eisenbahnhaftpfiichtgesetz (Erw. 1). Dritt- bzw. Selbstverschulden? (Erw. 3). Ermässigung des Schadenersatzes wegen nicht primär kausalen Selbstverschuldens gemäss Art. 44 Abs. 1 OR in Verbindung mit Art. 36 Abs. 1 und 38 EIG? (Erw. 4).	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-558%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,075	81 II 558	Sachverhalt ab Seite 559 A.- Im Herbst 1948 hatte das Malergeschäft des Johann Brinkmann (Sohn) in Basel im Auftrag des Elektrizitätswerkes Basel die Eisenmasten der Strassenbeleuchtung an der Brüglingerstrasse in Basel neu anzustreichen. Diese Arbeit besorgten am 2. November 1948 als Angestellte des Geschäftes der damals 64-jährige Vater des Geschäftsinhabers, Malermeister Karl Brinkmann, und der 27-jährige Arbeiter Alfred Troesch. Sie benutzten dazu eine fahrbare mechanische Leiter, die ausgezogen und hochgestellt 12 m Höhe erreicht. Wo die Brüglingerstrasse, eine leichte Kurve beschreibend, auf einer Überführung ein Gütergeleise der SBB schräg traversiert, wird sie ihrerseits in 8,64 m Höhe (unterster Draht) von einer jenem Geleise folgenden, vom Unterwerk Muttenz nach dem Ruchfeld führenden Hochspannungsleitung der SBB überquert, bestehend aus drei Kabeln mit 15'000 und zweien mit 33'000 Volt Spannung. Die anzustreichenden Eisenmasten der Strassenbeleuchtung stehen abwechslungsweise auf der rechten und der linken Strassenseite und sind 10,2 m hoch. Beim Manipulieren der beiden Maler mit der ausgezogenen Leiter geriet diese in Berührung mit dem untersten Draht der Hochspannungsleitung von 15'000 Volt, wodurch die beiden unter Strom gesetzt wurden. Troesch wurde sofort getötet, Brinkmann schwer verletzt; es mussten ihm beide Füsse und der rechte Arm amputiert werden und die linke Hand ist verstümmelt. Er ist gänzlich arbeitsunfähig und erhält von der SUVA eine Invaliditäts- und Hilflosenrente von 100% gemäss Art. 77 KUVG. B.- Auf eine Teilklage Brinkmanns wurden die beklagten SBB mit Urteil des Zivilgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 21. Juni 1952 zur Zahlung von Fr. 5'000.-- nebst Zins verurteilt. Eine von ihnen eingereichte Appellation fiel wegen eines Formfehlers dahin. C.- Mit einer zweiten Klage (vom 14. Juli 1953) verlangte Brinkmann Zahlung weiterer Fr. 13'723.55, wovon Fr. 10'000.-- als Genugtuungssumme, nebst Zins sowie einer monatlichen vorauszahlbaren Rente von Fr. 200.-- ab 1. Juli 1953 bis zu seinem Ableben. Das Zivilgericht hiess in seinem (zweiten) Urteil vom 7. April 1954 die Klage im Sinne der Zusprechung eines Kapitalbetrages von Fr. 2'283.55 nebst Zins und einer monatlichen Rente von Fr. 80.- ab 1. April 1954 gut und wies die weitergehenden Begehren - namentlich die Genugtuungsforderung - ab. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt hat mit Urteil vom 10. Juni 1955 in Abweisung der Appellation der Beklagten den erstinstanzlichen Entscheid bestätigt. D.- Mit der vorliegenden Berufung beantragen die SBB Aufhebung dieses Urteils und vollumfängliche Abweisung der (zweiten) Klage. Der Kläger trägt auf Bestätigung des Urteils an. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Unfall ist durch Berührung mit einer Starkstromleitung entstanden, deren Eigentümer und Betriebsinhaber eine Eisenbahnunternehmung ist. Die sich daher stellende Frage, ob er unter das Eisenbahnhaftpflichtgesetz (EHG) oder unter das Elektrizitätsgesetz (EIG) fällt, ist von der Vorinstanz zu Gunsten des EHG beanwortet worden, und zwar - im Gegensatz zu OFTINGER, Haftpflichtrecht II 685 f., 758-60 - unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGE 66 II 200 Erw. 1; 75 II 71 Erw. 1) und darauf, dass beide Parteien sich auf das EHG beriefen, sowie mit dem Bemerken, dass es praktisch keine grosse Rolle spiele, ob das eine oder das andere Gesetz angewendet werde, da die Haftung des Betriebsinhabers in beiden im wesentlichen nach den gleichen Gesichtspunkten geregelt sei. Die Berufungsklägerinnen fechten dies nicht an, sondern erklären gegenteils, der Fall sei richtigerweise nach dem EHG beurteilt worden. Gleichwohl hat das Bundesgericht die Frage des anwendbaren Rechtes von Amtes wegen zu prüfen; es ist an die von den Parteien vorgebrachte rechtliche Begründung nicht gebunden und in Bezug auf die rechtliche Würdigung der Tatsachen frei (Art. 63 Abs. 1 und 3 OG). Im Gegensatz zur Vorinstanz ist im vorliegenden Falle der Auffassung Oftingers der Vorzug zu geben. Der Hinweis auf die beiden zitierten Bundesgerichtsentscheide ist nicht schlüssig. Im Falle der Eisenbahn Freiburg-Murten-Ins (66 II 197) war der Verunfallte mit einer wenig über dem Boden neben dem Geleise herlaufenden Stromzuführungsschiene (Kontaktschiene), und im Falle Pavid c. CFF (75 II 68) mit dem Draht der elektrischen Fahrleitung in Berührung gekommen. In beiden Fällen wurde erklärt, eine dem Betrieb einer Eisenbahn innewohnende Gefahr im Sinne von Art. 1 EHG sei nicht nur die aus der raschen Fortbewegung verhältnismässig schwerer Massen mittelst geeigneter Kräfte, sondern auch die aus der für die Traktion benützten Kraft direkt resultierende Gefahr; die zur Traktion dienende elektrische Kraft bilde einen integrierenden Bestandteil des Eisenbahnbetriebes, und die durch sie gegebene Gefahr bestehe auch in den Intervallen zwischen den Durchfahrten der Züge (75 II 71). An dieser Auffassung vom Verhältnis des Stromes zum Bahnbetrieb bei elektrischen Bahnen ist festzuhalten, aber wohlverstanden unter Beachtung der in den beurteilten Tatbeständen liegenden Schranken. Sowohl die Kontaktschiene als der Fahrdraht sind Anlagen, die den Strom unmittelbar an die Triebfahrzeuge abzugeben haben, daher dem Geleise daneben bzw. darüber in konstantem Abstand folgen, in ihrem ganzen Verlauf von einem Organ des Triebfahrzeugs berührt werden und somit zum Bahnkörper, sei es zum Ober- oder Unterbau, gehören. Anders war der Sachverhalt im vorliegenden Falle. Ursache des Unfalls war nicht eine Fahrleitung der Bahn, sondern eine Stromübertragungs-Freileitung, die Strom von 15 000 bzw. 33 000 Volt Spannung vom Unterwerk der SBB in Muttenz nach dem Ruchfeld transportiert. Bei elektrisch betriebenen Bahnen wird die Stromführungsanlage (Fahrleitung [Fahrdraht, Kontaktschiene]) aus einem Kraftwerk (Produktionsstätte) über eine oder mehrere Übertragungsleitungen und eine Anzahl daran angeschlossener, längs der Bahnstrecke in einem bestimmten Abstand voneinander verteilter Unterwerke mit elektrischer Energie in für den Betrieb passender Form (Stromart, Frequenz) versorgt. Eine solche Übertragung- oder Speiseleitung kann oberirdisch als Freileitung oder unterirdisch verkabelt geführt werden. Um eine derartige Übertragungs-Freileitung handelt es sich bei der die Brüglingerstrasse überquerenden Hochspannungsleitung. Eine solche ist etwas für sich und bildet keinen integrierenden Teil des "équipement", der Betriebsanlage der Eisenbahn im Sinne des Präjudizes 75 II 71. Die Gefahr, die durch eine solche Hochspannungs-Freileitung gesetzt wird und die hier zum Unfall geführt hat, ist genau die gleiche, ob nun der überführte Strom am Ziel des Transportes, nach allfälliger Transformierung, schliesslich einer Bahn für die Traktion, einer Giesserei für den Schmelzofen oder dem Haushalt für den Kochherd dienen wird. Es ist nicht einzusehen, wieso ein Unfall im erstern Falle dem EHG, in den letztern Fällen dem EIG unterstehen sollte. Ansonst müssten konsequenterweise alle Hochspannungsfreileitungen der SBB, z.B. die von ihrem Kraftwerk Vernayaz (VS) zum Unterwerk Rupperswil (AG) führende, in die Eisenbahnhaftpflicht einbezogen werden, ja schliesslich überhaupt alle Hochspannungsleitungen in der Schweiz; denn durch sie fliesst nicht nur "eigener" Strom der Leitungseigentümer, sondern diese stellen sie auch andern Stromproduzenten oder -Käufern, worunter namentlich den SBB, zum Stromtransport zur Verfügung. Dies ist nun zweifellos nicht mehr im gesetzlichen Ausdruck "Betrieb einer Eisenbahn" (Art. 1 EHG) eingeschlossen. Einer Kraftübertragungsleitung ist auf den grössten Strecken ihres Verlaufs gar nicht anzusehen, ob sie einer Bahn gehört oder nicht, namentlich fehlen auch alle örtlich auffallenden, auf das Vorhandensein einer Bahnanlage hinweisenden und warnenden Merkmale wie Geleise und das Vorbeifahren von Zügen. Soweit der blossen Übertragungsleitung an sich, fernab von jedem Bahnverkehr oder Bahnbau, spezifische Betriebsgefahren innewohnen, sind es die gleichen wie für andere Leitungseigentümer bzw. Strombezüger. Für alle diese Gefahren sind eben die Haftpflichtbestimmungen des EIG da und daher diejenigen des EHG unanwendbar. Die gegenteilige Auffassung liesse in Art. 27 ff. EIG einen Vorbehalt zu Gunsten des EHG erwarten. Hat man es aber in casu mit einer solchen Übertragungsleitung zu tun, so kann es wiederum keinen Unterschied ausmachen, dass sie in jener Gegend zufällig einem Gütergeleise der SBB folgt, vermutlich einfach weil diese so Entschädigungen für Durchleitungsrechte auf fremdem Boden einsparen konnten; technisch hat die Leitung mit dem Geleise, neben dem sie herläuft, nicht mehr zu tun als mit irgend einem andern der SBB, sie gehört nicht zum Oberbau des Bahnkörpers wie die Fahrleitung. Übrigens ist gerade an der Unfallstelle, wo das Gütergeleise mit seinem Fahrdraht unter der Strasse durchgeführt ist, auch jener bloss äusserliche Zusammenhang der Übertragungsleitung mit dem Bahnkörper unterbrochen. Es sind mithin die Haftpflichtbestimmungen des EIG anzuwenden. 2. Was die rein tatsächliche Frage des Hergangs des Unfalls betrifft, hat sich das Bundesgericht nach Art. 63 Abs. 2 OG an die Feststellung der Vorinstanz zu halten, wonach die Auszugleiter, nachdem die beiden Maler sie ohne Störung unter der Hochspannungsleitung durchgeschoben hatten und nun vom Mast 6 zum Mast 7 zu bringen suchten, bei Mast 6 infolge des Quergefälles der Strasse sich in Bewegung setzte, trotz den Bemühungen der Maler "ausriss" und beim Abrollen über die Strasse mit der Leitung in Berührung kam. Der Standpunkt der Berufungsklägerinnen, die Annahme der Vorinstanz beruhe auf offensichtlichem Versehen, ist nicht haltbar; auch wenn am Mast 6 im Gegensatz zu den Masten südlich der Strassenüberführung (Mast 5 und noch weiter südlich stehende) nicht angestrichen worden wäre, was nach Feststellung des Zivilgerichts in seinem ersten Urteil den Akten nicht zu entnehmen ist, so spräche dies noch nicht zwingend gegen die Annahme, die Verunfallten hätten, aus irgend einem Grunde, die Leiter von Mast 6 zu Mast 7 bringen wollen. Den Hergang zu rekonstruieren war Sache der Beweiswürdigung, die der Vorinstanz zustand. Bei deren Feststellung muss es daher sein Bewenden haben. 3. Nach Art. 27 Abs. 1 EIG haftet der Betriebsinhaber für den entstandenen Schaden, wenn er nicht beweist, dass der Unfall durch höhere Gewalt oder durch Verschulden oder Versehen Dritter oder durch grobes Verschulden des Verunfallten verursacht wurde. Die Bestimmung entspricht nach Struktur und Inhalt derjenigen des Art. 1 Abs. 1 EHG; es kann daher die zur letzteren Bestimmung ergangene, reichhaltigere Judikatur herangezogen werden. Unterschiede liegen darin, dass als Ausschlussgrund schon blosses Versehen Dritter, dagegen nur grobes Selbstverschulden des Verunfallten genügt. a) Als Verschulden Dritter machen die Berufungsklägerinnen geltend "die Leichtfertigkeit, mit welcher das Elektrizitätswerk Basel die Malerarbeiten vergeben habe, ohne sich über die damit verbundenen Gefahren Rechenschaft zu geben". Die verantwortlichen Stellen der SBB händigten bei ähnlichen Arbeiten eine schriftliche Warnung aus und gestatteten in der Regel nicht einmal ihrem eigenen, routinierten Personal, in einem Bereiche von weniger als 3 m von der Leitung zu arbeiten; eine Warnung, eine Fühlungnahme mit den SBB, eine kurze Stromausschaltung in den unteren Drähten oder der Beizug eines Aufsehers - alles zumutbare Massnahmen - hätten den Unfall vermeiden lassen. Die Vorinstanz hat diese Frage nicht behandelt. Dagegen hat das Zivilgericht in seinem ersten Urteil (1952) eine Haftung des streitberufenen Kantons als Eigentümers des Elektrizitätswerkes abgelehnt, weil zwischen dem Mast 6 und der Hochspannungsleitung genügend Zwischenraum bestehe, sodass eine Berührung der Leiter beim Anstreichen des Mastes ausgeschlossen sei; eine Unterbrechung des Stromes der SBB-Hochspannungsleitung wegen der Malerarbeit an jenem Mast wäre eine überflüssige Massnahme gewesen. Erstere Feststellung ist, da vom zweiten zivilgerichtlichen Urteil durch Verweisung und mit diesem vom Appellationsgericht übernommen, für das Bundesgericht verbindlich. Der von der Vorinstanz daran geknüpften Folgerung darf bei dieser Sachlage beigepflichtet werden. Wenn im übrigen das Elektrizitätswerk das Anstreichen der Lampenmasten, die ja selber keine strombedingten Gefahrenquellen bildeten, einem in dieser Tätigkeit erfahrenen Malermeister übergab, so brauchte es ihm nicht noch spezielle Warnungen mitzugeben. Dass man eine hohe Leiter nicht im Luftraum herumbewegt, ohne sich genau nach allfälligen Hindernissen umzusehen, darf bei einem Handwerker als selbstverständlich vorausgesetzt werden. Jedenfalls kann keine Rede davon sein, dass in einem allfälligen bezüglichen Verschulden oder Versehen des Elektrizitätswerkes eine Unterbrechung des Kausalzusammenhanges zwischen Betriebsgefahr der SBB-Leitung und Unfall erblickt werden könnte, sodass jene nicht mehr als adäquate Ursache erschiene (vgl. OFTINGER I 89, II 775;BGE 63 II 119 und die von der Vorinstanz in Erw. 3 zum EHG zit. Judikatur). Wenn ferner die Beklagten sich auf "ein allfälliges Mitverschulden" des mitverunfallten Arbeiters Troesch als "eindeutiges Drittverschulden im Sinne von Art. 1 Abs. 1 EHG" berufen, so gebricht es diesem Standpunkt an jeder tatbeständlichen Substanzierung. b) Unter dem Gesichtspunkt des Selbstverschuldens käme die Behauptung der Beklagten, dass der Hochspannungsleitung als solcher und ihrer Beschaffenheit für den Unfall überhaupt keine ursächliche Bedeutung zukomme, indem "die ihr innewohnende Gefahr als Ursache gegenüber der Intensität des groben Selbstverschuldens der Verunfallten gänzlich zurücktrete", allenfalls dann in Frage, wenn die beiden Maler beim Passieren der Strasse mit der hochgestellten Leiter oben an die Hochspannungsleitung angestossen wären. Diese Version aber ist von den Vorinstanzen auf Grund ihrer Beweiswürdigung eben abgelehnt worden. Nach deren tatsächlicher und damit für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung kam es zum Kontakt, weil die Leiter, nachdem ihre Verschiebung über die Strasse anstandslos bewerkstelligt war, sich unerwartet zufolge der Schwerkraft wieder in Bewegung setzte und den Männern über die Strasse davonrollte. Der Vorinstanz ist daran beizupflichten, dass die Entfernung der Radschuhe an sich kein Verschulden der Arbeiter darstellen konnte, da die Leiter mit angelegten Radschuhen nicht hätte von der Stelle bewegt werden können. Ebensowenig kann ein Verschulden darin erblickt werden, dass es den Männern trotz allen Anstrengungen nicht gelang, die ins Rollen geratene Leiter aufzuhalten, noch darin, dass sie in dieser überraschenden Situation nicht daran dachten, sie loszulassen, bevor sie die Hochspannungsleitung erreichte. Ein Fehler war es, die Leiter nicht einzuziehen, bevor und solange die Radschuhe entfernt sein mussten. Aber wiederum mit Recht weist die Vorinstanz darauf hin, dass die gefährliche Stelle (unter der Leitung) bereits passiert war; und wenn, wie das Zivilgericht im ersten Urteil annimmt, die beiden Maler im Begriffe waren, "die Leiter bei Mast 6 aufzustellen und hierbei die günstigste Lage auszuprobieren", so mussten sie dabei offenbar mit der ausgezogenen Leiter den Standort noch verändern können. Jedenfalls trifft zu, dass das gegen den Willen und die Anstrengungen der Männer erfolgte Abfahren der Leiter von entscheidender kausaler Bedeutung für den Unfall war und so das Zufallsmoment neben der durch den Betrieb (der Starkstromanlage) der Beklagten geschaffenen Gefährdung eine wesentliche Rolle spielte. Mit der Vorinstanz ist daher zu verneinen, dass die einzige oder ausschliessliche Ursache des Unfalls in einem schuldhaften Verhalten des Klägers liege. Dies aber müsste der Fall sein, damit das Selbstverschulden sich als Befreiungsgrund auswirkte (OFTINGER I 89, II 776;BGE 42 II 393,BGE 63 II 119; zum EHG:BGE 66 II 200,BGE 68 II 259,BGE 69 II 262). Dazu kommt, wie bemerkt, dass nach Art. 27 Abs. 1 EIG nur grobes Verschulden des Verunfallten als Befreiungsgrund wirkt. Die Rechtsprechung war in dieser Hinsicht stets zurückhaltend (vgl. die Kasuistik bei OFTINGER II 776, insbesondereBGE 42 II 393, wo die Entlastung abgelehnt wurde trotz einer im Übereifer erfolgten Übertretung des Verbotes des Vorgesetzten, sich beim Streichen eines Leitungsmastes den Drähten auf weniger als 1 m Abstand zu nähern). Bei ihrem Versuche, das Verhalten des Klägers als grob fahrlässig zu qualifizieren, unterschätzen die Beklagten die Rolle des von der Vorinstanz mit Recht hervorgehobenen Zufallsmomentes, dass die Leiter den Arbeitern "ausriss" in einem Zeitpunkt, da die erkennbare Gefahrsituation bereits hinter ihnen lag, und dass dies nicht geschehen wäre, wenn nicht die Strasse wegen der Kurve stark überhöht wäre. Endlich ist auch nicht bekannt, was während der wenigen Sekunden des Unfallvorgangs einerseits der Kläger, anderseits Troesch getan bzw. unterlassen hat. Mangels solcher Kenntnis könnten allfällige unzweckmässige Handlungen oder Unterlassungen nicht einfach dem Kläger als dem Meister zur Last gelegt werden, denn bei der Schnelligkeit des Hergangs kam es für die Verteilung der Pflichten weniger auf das Dienstverhältnis als darauf an, wo im gegebenen Augenblick jeder gerade stand. Es kann mithin darin, dass die Vorinstanz ein die einzige Unfallursache bildendes, grobes Verschulden des Klägers als nicht nachgewiesen erachtet hat, keine Verletzung von Bundesrecht erblickt werden. 4. Die Vorinstanz hat ferner die Frage einer Reduktion des Schadenersatzes "wegen eines zwar beachtlichen, aber nicht primär kausalen schuldhaften Verhaltens gemäss Art. 5 EHG" geprüft und verneint. Eine entsprechende Bestimmung enthält das EIG nicht; doch verweist dessen Art. 36 Abs. 1 "für die Bemessung der Entschädigungen" auf die Bestimmungen des Obligationenrechts. Unter diese ist (mit OFTINGER I 200) auch Art. 44 Abs. 1 OR zu rechnen, wonach der Richter, wenn Umstände, für die der Geschädigte einstehen muss, auf die Entstehung des Schadens eingewirkt haben, die Ersatzpflicht ermässigen kann. Dabei hat er gemäss Art. 38 EIG "über die Höhe des Schadenersatzes nach freier Würdigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen zu entscheiden". Wie bei der Anwendung von Art. 6 EHG ist auch bezüglich Art. 44 Abs. 1 OR und 38 EIG Zurückhaltung am Platze; es kommt nur ein erhebliches Selbstverschulden in Frage. Ein solches ist jedoch mit der Vorinstanz zu verneinen. Beizupflichten ist ihr auch in der Annahme, ein allfälliges leichtes Mitverschulden des Klägers würde jedenfalls dadurch aufgehoben, dass die Beklagte keine geeigneten Sicherungsmassnahmen gegen Berührung mit der Hochspannungsleitung über der Strasse, z.B. ein Sicherungsnetz, anbrachte. Gewiss wurde der vorliegende Unfall nicht durch das Herabfallen von Drähten verursacht; aber das Vorhandensein eines solchen Auffangnetzes hätte wahrscheinlich auch die Berührung zwischen Drähten und Leiter verhindert. Dieser Erwägung steht nicht entgegen, dass die Anbringung solcher Sicherungsnetze nirgends vorgeschrieben ist; wer eine Gefahrenquelle setzt, ist auch ohne spezielle Vorschrift einer bestimmten Schutzmassnahme verpflichtet, das zur Abwendung oder Eindämmung der Gefahr Geeignete vorzukehren. Es liegt mithin auch kein Anlass zur Herabsetzung des Schadensbetrages vor. Übrigens genügen die (nicht im formellen Berufungsantrag, sondern nur in der Begründung, lit. D und F in fine) angebrachten Eventualbegehren auf "ganz erhebliche Herabsetzung der Entschädigung" bzw. "gebührende Kürzung der Schadensberechnung" nicht dem Erfordernis genauer Angabe der Abänderungsanträge (Art. 55 Abs. 1 lit. b. OG), wozu bei Geldforderungen ziffernmässige Nennung eines Betrages gehört (BGE 75 II 334, BGE 80 II 323). Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 10. Juni 1955 bestätigt.	de	Responsabilité en raison d'un accident causé par l'électricité. Accident résultant de l'entrée en contact avec une ligne électrique des CFF: La responsabilité de l'entreprise de chemin de fer pour l'exploitation d'une ligne à haute tension est régie par la loi fédérale concernant les installations électriques à faible et à fort courant, du 24 juin 1902, et non par la loi fédérale sur la responsabilité civile des entreprises de chemin de fer, du 28 mars 1905 (consid. 1). Faute d'un tiers respectivement du lésé? (consid. 3). Réduction des dommages-intérêts, conformément à l'art. 44 al. 1 CO combiné avec les art. 36 al. 1 et 38 LIE, en raison d'une faute du lésé qui n'est pas primairement causale? (consid. 4).	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-558%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,076	81 II 558	Sachverhalt ab Seite 559 A.- Im Herbst 1948 hatte das Malergeschäft des Johann Brinkmann (Sohn) in Basel im Auftrag des Elektrizitätswerkes Basel die Eisenmasten der Strassenbeleuchtung an der Brüglingerstrasse in Basel neu anzustreichen. Diese Arbeit besorgten am 2. November 1948 als Angestellte des Geschäftes der damals 64-jährige Vater des Geschäftsinhabers, Malermeister Karl Brinkmann, und der 27-jährige Arbeiter Alfred Troesch. Sie benutzten dazu eine fahrbare mechanische Leiter, die ausgezogen und hochgestellt 12 m Höhe erreicht. Wo die Brüglingerstrasse, eine leichte Kurve beschreibend, auf einer Überführung ein Gütergeleise der SBB schräg traversiert, wird sie ihrerseits in 8,64 m Höhe (unterster Draht) von einer jenem Geleise folgenden, vom Unterwerk Muttenz nach dem Ruchfeld führenden Hochspannungsleitung der SBB überquert, bestehend aus drei Kabeln mit 15'000 und zweien mit 33'000 Volt Spannung. Die anzustreichenden Eisenmasten der Strassenbeleuchtung stehen abwechslungsweise auf der rechten und der linken Strassenseite und sind 10,2 m hoch. Beim Manipulieren der beiden Maler mit der ausgezogenen Leiter geriet diese in Berührung mit dem untersten Draht der Hochspannungsleitung von 15'000 Volt, wodurch die beiden unter Strom gesetzt wurden. Troesch wurde sofort getötet, Brinkmann schwer verletzt; es mussten ihm beide Füsse und der rechte Arm amputiert werden und die linke Hand ist verstümmelt. Er ist gänzlich arbeitsunfähig und erhält von der SUVA eine Invaliditäts- und Hilflosenrente von 100% gemäss Art. 77 KUVG. B.- Auf eine Teilklage Brinkmanns wurden die beklagten SBB mit Urteil des Zivilgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 21. Juni 1952 zur Zahlung von Fr. 5'000.-- nebst Zins verurteilt. Eine von ihnen eingereichte Appellation fiel wegen eines Formfehlers dahin. C.- Mit einer zweiten Klage (vom 14. Juli 1953) verlangte Brinkmann Zahlung weiterer Fr. 13'723.55, wovon Fr. 10'000.-- als Genugtuungssumme, nebst Zins sowie einer monatlichen vorauszahlbaren Rente von Fr. 200.-- ab 1. Juli 1953 bis zu seinem Ableben. Das Zivilgericht hiess in seinem (zweiten) Urteil vom 7. April 1954 die Klage im Sinne der Zusprechung eines Kapitalbetrages von Fr. 2'283.55 nebst Zins und einer monatlichen Rente von Fr. 80.- ab 1. April 1954 gut und wies die weitergehenden Begehren - namentlich die Genugtuungsforderung - ab. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt hat mit Urteil vom 10. Juni 1955 in Abweisung der Appellation der Beklagten den erstinstanzlichen Entscheid bestätigt. D.- Mit der vorliegenden Berufung beantragen die SBB Aufhebung dieses Urteils und vollumfängliche Abweisung der (zweiten) Klage. Der Kläger trägt auf Bestätigung des Urteils an. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Unfall ist durch Berührung mit einer Starkstromleitung entstanden, deren Eigentümer und Betriebsinhaber eine Eisenbahnunternehmung ist. Die sich daher stellende Frage, ob er unter das Eisenbahnhaftpflichtgesetz (EHG) oder unter das Elektrizitätsgesetz (EIG) fällt, ist von der Vorinstanz zu Gunsten des EHG beanwortet worden, und zwar - im Gegensatz zu OFTINGER, Haftpflichtrecht II 685 f., 758-60 - unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGE 66 II 200 Erw. 1; 75 II 71 Erw. 1) und darauf, dass beide Parteien sich auf das EHG beriefen, sowie mit dem Bemerken, dass es praktisch keine grosse Rolle spiele, ob das eine oder das andere Gesetz angewendet werde, da die Haftung des Betriebsinhabers in beiden im wesentlichen nach den gleichen Gesichtspunkten geregelt sei. Die Berufungsklägerinnen fechten dies nicht an, sondern erklären gegenteils, der Fall sei richtigerweise nach dem EHG beurteilt worden. Gleichwohl hat das Bundesgericht die Frage des anwendbaren Rechtes von Amtes wegen zu prüfen; es ist an die von den Parteien vorgebrachte rechtliche Begründung nicht gebunden und in Bezug auf die rechtliche Würdigung der Tatsachen frei (Art. 63 Abs. 1 und 3 OG). Im Gegensatz zur Vorinstanz ist im vorliegenden Falle der Auffassung Oftingers der Vorzug zu geben. Der Hinweis auf die beiden zitierten Bundesgerichtsentscheide ist nicht schlüssig. Im Falle der Eisenbahn Freiburg-Murten-Ins (66 II 197) war der Verunfallte mit einer wenig über dem Boden neben dem Geleise herlaufenden Stromzuführungsschiene (Kontaktschiene), und im Falle Pavid c. CFF (75 II 68) mit dem Draht der elektrischen Fahrleitung in Berührung gekommen. In beiden Fällen wurde erklärt, eine dem Betrieb einer Eisenbahn innewohnende Gefahr im Sinne von Art. 1 EHG sei nicht nur die aus der raschen Fortbewegung verhältnismässig schwerer Massen mittelst geeigneter Kräfte, sondern auch die aus der für die Traktion benützten Kraft direkt resultierende Gefahr; die zur Traktion dienende elektrische Kraft bilde einen integrierenden Bestandteil des Eisenbahnbetriebes, und die durch sie gegebene Gefahr bestehe auch in den Intervallen zwischen den Durchfahrten der Züge (75 II 71). An dieser Auffassung vom Verhältnis des Stromes zum Bahnbetrieb bei elektrischen Bahnen ist festzuhalten, aber wohlverstanden unter Beachtung der in den beurteilten Tatbeständen liegenden Schranken. Sowohl die Kontaktschiene als der Fahrdraht sind Anlagen, die den Strom unmittelbar an die Triebfahrzeuge abzugeben haben, daher dem Geleise daneben bzw. darüber in konstantem Abstand folgen, in ihrem ganzen Verlauf von einem Organ des Triebfahrzeugs berührt werden und somit zum Bahnkörper, sei es zum Ober- oder Unterbau, gehören. Anders war der Sachverhalt im vorliegenden Falle. Ursache des Unfalls war nicht eine Fahrleitung der Bahn, sondern eine Stromübertragungs-Freileitung, die Strom von 15 000 bzw. 33 000 Volt Spannung vom Unterwerk der SBB in Muttenz nach dem Ruchfeld transportiert. Bei elektrisch betriebenen Bahnen wird die Stromführungsanlage (Fahrleitung [Fahrdraht, Kontaktschiene]) aus einem Kraftwerk (Produktionsstätte) über eine oder mehrere Übertragungsleitungen und eine Anzahl daran angeschlossener, längs der Bahnstrecke in einem bestimmten Abstand voneinander verteilter Unterwerke mit elektrischer Energie in für den Betrieb passender Form (Stromart, Frequenz) versorgt. Eine solche Übertragung- oder Speiseleitung kann oberirdisch als Freileitung oder unterirdisch verkabelt geführt werden. Um eine derartige Übertragungs-Freileitung handelt es sich bei der die Brüglingerstrasse überquerenden Hochspannungsleitung. Eine solche ist etwas für sich und bildet keinen integrierenden Teil des "équipement", der Betriebsanlage der Eisenbahn im Sinne des Präjudizes 75 II 71. Die Gefahr, die durch eine solche Hochspannungs-Freileitung gesetzt wird und die hier zum Unfall geführt hat, ist genau die gleiche, ob nun der überführte Strom am Ziel des Transportes, nach allfälliger Transformierung, schliesslich einer Bahn für die Traktion, einer Giesserei für den Schmelzofen oder dem Haushalt für den Kochherd dienen wird. Es ist nicht einzusehen, wieso ein Unfall im erstern Falle dem EHG, in den letztern Fällen dem EIG unterstehen sollte. Ansonst müssten konsequenterweise alle Hochspannungsfreileitungen der SBB, z.B. die von ihrem Kraftwerk Vernayaz (VS) zum Unterwerk Rupperswil (AG) führende, in die Eisenbahnhaftpflicht einbezogen werden, ja schliesslich überhaupt alle Hochspannungsleitungen in der Schweiz; denn durch sie fliesst nicht nur "eigener" Strom der Leitungseigentümer, sondern diese stellen sie auch andern Stromproduzenten oder -Käufern, worunter namentlich den SBB, zum Stromtransport zur Verfügung. Dies ist nun zweifellos nicht mehr im gesetzlichen Ausdruck "Betrieb einer Eisenbahn" (Art. 1 EHG) eingeschlossen. Einer Kraftübertragungsleitung ist auf den grössten Strecken ihres Verlaufs gar nicht anzusehen, ob sie einer Bahn gehört oder nicht, namentlich fehlen auch alle örtlich auffallenden, auf das Vorhandensein einer Bahnanlage hinweisenden und warnenden Merkmale wie Geleise und das Vorbeifahren von Zügen. Soweit der blossen Übertragungsleitung an sich, fernab von jedem Bahnverkehr oder Bahnbau, spezifische Betriebsgefahren innewohnen, sind es die gleichen wie für andere Leitungseigentümer bzw. Strombezüger. Für alle diese Gefahren sind eben die Haftpflichtbestimmungen des EIG da und daher diejenigen des EHG unanwendbar. Die gegenteilige Auffassung liesse in Art. 27 ff. EIG einen Vorbehalt zu Gunsten des EHG erwarten. Hat man es aber in casu mit einer solchen Übertragungsleitung zu tun, so kann es wiederum keinen Unterschied ausmachen, dass sie in jener Gegend zufällig einem Gütergeleise der SBB folgt, vermutlich einfach weil diese so Entschädigungen für Durchleitungsrechte auf fremdem Boden einsparen konnten; technisch hat die Leitung mit dem Geleise, neben dem sie herläuft, nicht mehr zu tun als mit irgend einem andern der SBB, sie gehört nicht zum Oberbau des Bahnkörpers wie die Fahrleitung. Übrigens ist gerade an der Unfallstelle, wo das Gütergeleise mit seinem Fahrdraht unter der Strasse durchgeführt ist, auch jener bloss äusserliche Zusammenhang der Übertragungsleitung mit dem Bahnkörper unterbrochen. Es sind mithin die Haftpflichtbestimmungen des EIG anzuwenden. 2. Was die rein tatsächliche Frage des Hergangs des Unfalls betrifft, hat sich das Bundesgericht nach Art. 63 Abs. 2 OG an die Feststellung der Vorinstanz zu halten, wonach die Auszugleiter, nachdem die beiden Maler sie ohne Störung unter der Hochspannungsleitung durchgeschoben hatten und nun vom Mast 6 zum Mast 7 zu bringen suchten, bei Mast 6 infolge des Quergefälles der Strasse sich in Bewegung setzte, trotz den Bemühungen der Maler "ausriss" und beim Abrollen über die Strasse mit der Leitung in Berührung kam. Der Standpunkt der Berufungsklägerinnen, die Annahme der Vorinstanz beruhe auf offensichtlichem Versehen, ist nicht haltbar; auch wenn am Mast 6 im Gegensatz zu den Masten südlich der Strassenüberführung (Mast 5 und noch weiter südlich stehende) nicht angestrichen worden wäre, was nach Feststellung des Zivilgerichts in seinem ersten Urteil den Akten nicht zu entnehmen ist, so spräche dies noch nicht zwingend gegen die Annahme, die Verunfallten hätten, aus irgend einem Grunde, die Leiter von Mast 6 zu Mast 7 bringen wollen. Den Hergang zu rekonstruieren war Sache der Beweiswürdigung, die der Vorinstanz zustand. Bei deren Feststellung muss es daher sein Bewenden haben. 3. Nach Art. 27 Abs. 1 EIG haftet der Betriebsinhaber für den entstandenen Schaden, wenn er nicht beweist, dass der Unfall durch höhere Gewalt oder durch Verschulden oder Versehen Dritter oder durch grobes Verschulden des Verunfallten verursacht wurde. Die Bestimmung entspricht nach Struktur und Inhalt derjenigen des Art. 1 Abs. 1 EHG; es kann daher die zur letzteren Bestimmung ergangene, reichhaltigere Judikatur herangezogen werden. Unterschiede liegen darin, dass als Ausschlussgrund schon blosses Versehen Dritter, dagegen nur grobes Selbstverschulden des Verunfallten genügt. a) Als Verschulden Dritter machen die Berufungsklägerinnen geltend "die Leichtfertigkeit, mit welcher das Elektrizitätswerk Basel die Malerarbeiten vergeben habe, ohne sich über die damit verbundenen Gefahren Rechenschaft zu geben". Die verantwortlichen Stellen der SBB händigten bei ähnlichen Arbeiten eine schriftliche Warnung aus und gestatteten in der Regel nicht einmal ihrem eigenen, routinierten Personal, in einem Bereiche von weniger als 3 m von der Leitung zu arbeiten; eine Warnung, eine Fühlungnahme mit den SBB, eine kurze Stromausschaltung in den unteren Drähten oder der Beizug eines Aufsehers - alles zumutbare Massnahmen - hätten den Unfall vermeiden lassen. Die Vorinstanz hat diese Frage nicht behandelt. Dagegen hat das Zivilgericht in seinem ersten Urteil (1952) eine Haftung des streitberufenen Kantons als Eigentümers des Elektrizitätswerkes abgelehnt, weil zwischen dem Mast 6 und der Hochspannungsleitung genügend Zwischenraum bestehe, sodass eine Berührung der Leiter beim Anstreichen des Mastes ausgeschlossen sei; eine Unterbrechung des Stromes der SBB-Hochspannungsleitung wegen der Malerarbeit an jenem Mast wäre eine überflüssige Massnahme gewesen. Erstere Feststellung ist, da vom zweiten zivilgerichtlichen Urteil durch Verweisung und mit diesem vom Appellationsgericht übernommen, für das Bundesgericht verbindlich. Der von der Vorinstanz daran geknüpften Folgerung darf bei dieser Sachlage beigepflichtet werden. Wenn im übrigen das Elektrizitätswerk das Anstreichen der Lampenmasten, die ja selber keine strombedingten Gefahrenquellen bildeten, einem in dieser Tätigkeit erfahrenen Malermeister übergab, so brauchte es ihm nicht noch spezielle Warnungen mitzugeben. Dass man eine hohe Leiter nicht im Luftraum herumbewegt, ohne sich genau nach allfälligen Hindernissen umzusehen, darf bei einem Handwerker als selbstverständlich vorausgesetzt werden. Jedenfalls kann keine Rede davon sein, dass in einem allfälligen bezüglichen Verschulden oder Versehen des Elektrizitätswerkes eine Unterbrechung des Kausalzusammenhanges zwischen Betriebsgefahr der SBB-Leitung und Unfall erblickt werden könnte, sodass jene nicht mehr als adäquate Ursache erschiene (vgl. OFTINGER I 89, II 775;BGE 63 II 119 und die von der Vorinstanz in Erw. 3 zum EHG zit. Judikatur). Wenn ferner die Beklagten sich auf "ein allfälliges Mitverschulden" des mitverunfallten Arbeiters Troesch als "eindeutiges Drittverschulden im Sinne von Art. 1 Abs. 1 EHG" berufen, so gebricht es diesem Standpunkt an jeder tatbeständlichen Substanzierung. b) Unter dem Gesichtspunkt des Selbstverschuldens käme die Behauptung der Beklagten, dass der Hochspannungsleitung als solcher und ihrer Beschaffenheit für den Unfall überhaupt keine ursächliche Bedeutung zukomme, indem "die ihr innewohnende Gefahr als Ursache gegenüber der Intensität des groben Selbstverschuldens der Verunfallten gänzlich zurücktrete", allenfalls dann in Frage, wenn die beiden Maler beim Passieren der Strasse mit der hochgestellten Leiter oben an die Hochspannungsleitung angestossen wären. Diese Version aber ist von den Vorinstanzen auf Grund ihrer Beweiswürdigung eben abgelehnt worden. Nach deren tatsächlicher und damit für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung kam es zum Kontakt, weil die Leiter, nachdem ihre Verschiebung über die Strasse anstandslos bewerkstelligt war, sich unerwartet zufolge der Schwerkraft wieder in Bewegung setzte und den Männern über die Strasse davonrollte. Der Vorinstanz ist daran beizupflichten, dass die Entfernung der Radschuhe an sich kein Verschulden der Arbeiter darstellen konnte, da die Leiter mit angelegten Radschuhen nicht hätte von der Stelle bewegt werden können. Ebensowenig kann ein Verschulden darin erblickt werden, dass es den Männern trotz allen Anstrengungen nicht gelang, die ins Rollen geratene Leiter aufzuhalten, noch darin, dass sie in dieser überraschenden Situation nicht daran dachten, sie loszulassen, bevor sie die Hochspannungsleitung erreichte. Ein Fehler war es, die Leiter nicht einzuziehen, bevor und solange die Radschuhe entfernt sein mussten. Aber wiederum mit Recht weist die Vorinstanz darauf hin, dass die gefährliche Stelle (unter der Leitung) bereits passiert war; und wenn, wie das Zivilgericht im ersten Urteil annimmt, die beiden Maler im Begriffe waren, "die Leiter bei Mast 6 aufzustellen und hierbei die günstigste Lage auszuprobieren", so mussten sie dabei offenbar mit der ausgezogenen Leiter den Standort noch verändern können. Jedenfalls trifft zu, dass das gegen den Willen und die Anstrengungen der Männer erfolgte Abfahren der Leiter von entscheidender kausaler Bedeutung für den Unfall war und so das Zufallsmoment neben der durch den Betrieb (der Starkstromanlage) der Beklagten geschaffenen Gefährdung eine wesentliche Rolle spielte. Mit der Vorinstanz ist daher zu verneinen, dass die einzige oder ausschliessliche Ursache des Unfalls in einem schuldhaften Verhalten des Klägers liege. Dies aber müsste der Fall sein, damit das Selbstverschulden sich als Befreiungsgrund auswirkte (OFTINGER I 89, II 776;BGE 42 II 393,BGE 63 II 119; zum EHG:BGE 66 II 200,BGE 68 II 259,BGE 69 II 262). Dazu kommt, wie bemerkt, dass nach Art. 27 Abs. 1 EIG nur grobes Verschulden des Verunfallten als Befreiungsgrund wirkt. Die Rechtsprechung war in dieser Hinsicht stets zurückhaltend (vgl. die Kasuistik bei OFTINGER II 776, insbesondereBGE 42 II 393, wo die Entlastung abgelehnt wurde trotz einer im Übereifer erfolgten Übertretung des Verbotes des Vorgesetzten, sich beim Streichen eines Leitungsmastes den Drähten auf weniger als 1 m Abstand zu nähern). Bei ihrem Versuche, das Verhalten des Klägers als grob fahrlässig zu qualifizieren, unterschätzen die Beklagten die Rolle des von der Vorinstanz mit Recht hervorgehobenen Zufallsmomentes, dass die Leiter den Arbeitern "ausriss" in einem Zeitpunkt, da die erkennbare Gefahrsituation bereits hinter ihnen lag, und dass dies nicht geschehen wäre, wenn nicht die Strasse wegen der Kurve stark überhöht wäre. Endlich ist auch nicht bekannt, was während der wenigen Sekunden des Unfallvorgangs einerseits der Kläger, anderseits Troesch getan bzw. unterlassen hat. Mangels solcher Kenntnis könnten allfällige unzweckmässige Handlungen oder Unterlassungen nicht einfach dem Kläger als dem Meister zur Last gelegt werden, denn bei der Schnelligkeit des Hergangs kam es für die Verteilung der Pflichten weniger auf das Dienstverhältnis als darauf an, wo im gegebenen Augenblick jeder gerade stand. Es kann mithin darin, dass die Vorinstanz ein die einzige Unfallursache bildendes, grobes Verschulden des Klägers als nicht nachgewiesen erachtet hat, keine Verletzung von Bundesrecht erblickt werden. 4. Die Vorinstanz hat ferner die Frage einer Reduktion des Schadenersatzes "wegen eines zwar beachtlichen, aber nicht primär kausalen schuldhaften Verhaltens gemäss Art. 5 EHG" geprüft und verneint. Eine entsprechende Bestimmung enthält das EIG nicht; doch verweist dessen Art. 36 Abs. 1 "für die Bemessung der Entschädigungen" auf die Bestimmungen des Obligationenrechts. Unter diese ist (mit OFTINGER I 200) auch Art. 44 Abs. 1 OR zu rechnen, wonach der Richter, wenn Umstände, für die der Geschädigte einstehen muss, auf die Entstehung des Schadens eingewirkt haben, die Ersatzpflicht ermässigen kann. Dabei hat er gemäss Art. 38 EIG "über die Höhe des Schadenersatzes nach freier Würdigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen zu entscheiden". Wie bei der Anwendung von Art. 6 EHG ist auch bezüglich Art. 44 Abs. 1 OR und 38 EIG Zurückhaltung am Platze; es kommt nur ein erhebliches Selbstverschulden in Frage. Ein solches ist jedoch mit der Vorinstanz zu verneinen. Beizupflichten ist ihr auch in der Annahme, ein allfälliges leichtes Mitverschulden des Klägers würde jedenfalls dadurch aufgehoben, dass die Beklagte keine geeigneten Sicherungsmassnahmen gegen Berührung mit der Hochspannungsleitung über der Strasse, z.B. ein Sicherungsnetz, anbrachte. Gewiss wurde der vorliegende Unfall nicht durch das Herabfallen von Drähten verursacht; aber das Vorhandensein eines solchen Auffangnetzes hätte wahrscheinlich auch die Berührung zwischen Drähten und Leiter verhindert. Dieser Erwägung steht nicht entgegen, dass die Anbringung solcher Sicherungsnetze nirgends vorgeschrieben ist; wer eine Gefahrenquelle setzt, ist auch ohne spezielle Vorschrift einer bestimmten Schutzmassnahme verpflichtet, das zur Abwendung oder Eindämmung der Gefahr Geeignete vorzukehren. Es liegt mithin auch kein Anlass zur Herabsetzung des Schadensbetrages vor. Übrigens genügen die (nicht im formellen Berufungsantrag, sondern nur in der Begründung, lit. D und F in fine) angebrachten Eventualbegehren auf "ganz erhebliche Herabsetzung der Entschädigung" bzw. "gebührende Kürzung der Schadensberechnung" nicht dem Erfordernis genauer Angabe der Abänderungsanträge (Art. 55 Abs. 1 lit. b. OG), wozu bei Geldforderungen ziffernmässige Nennung eines Betrages gehört (BGE 75 II 334, BGE 80 II 323). Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 10. Juni 1955 bestätigt.	de	Responsabilità per un infortunio causato dall'elettricità. Infortunio dovuto al contatto con una linea elettrica delle FFS: La responsabilità dell'impresa di strade ferrate per l'esercizio d'una linea ad alta tensione è retta dalla legge federale 24 giugno 1902 concernente gli impianti elettrici a corrente forte e a corrente debole e non dalla legge federale 28 marzo 1905 sulla responsabilità civile delle imprese di strade ferrate (consid. 1). Colpa d'un terzo, rispettivamente della persona lesa? (consid. 3). Riduzione del risarcimento a norma dell'art. 44 cp. 1 CO combinato con gli art. 36 cp. 1 e 38 LIE a motivo d'una colpa della persona lesa che non è la causa principale dell'infortunio? (consid. 4).	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-558%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,077	81 II 56	Erwägungen ab Seite 56 2. a) Der Kläger macht geltend, da der Beklagte wegen Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft der Kaufsache, nicht für sonstige Mängel im Sinne von Art. 197 OR belangt werde, finde Art. 201 OR nicht Anwendung. Diese Vorschrift gelte nur für Mängel, die nicht zugesicherte Eigenschaften betreffen. Das Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft könne vielmehr jederzeit während der ganzen Dauer der ordentlichen Verjährungsfrist geltend gemacht werden. Eine eigentliche Mängelrüge sei im Gegensatz zu Mängeln, die nicht zugesicherte Eigenschaften betreffen, nicht erforderlich. Der Käufer dürfe der ihm gemachten Zusicherung Vertrauen schenken und sei jedenfalls so lange nicht zu einer Prüfung der Kaufsache im Sinne von Art. 201 OR verpflichtet, als er nicht Anhaltspunkte dafür habe, dass die Zusicherung nicht stimme. b) Dieser Rechtsauffassung des Klägers kann jedoch nicht beigepflichtet werden. Der Wortlaut des Gesetzes, insbesondere des Art. 201 OR, bietet keinen Anhaltspunkt dafür, dass diese Vorschrift die Gewährleistung für Mängel, die im Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft liegen, nicht erfasst. Art. 201 bestimmt allgemein und ohne Einschränkung, dass der Käufer die empfangene Sache, sobald es nach dem üblichen Geschäftsgang tunlich ist, zu prüfen hat und dabei festgestellte Mängel, für die der Verkäufer gewährspflichtig ist, diesem sofort anzeigen muss. Dieser Wortlaut schliesst sich offensichtlich an die Umschreibung des Gegenstandes der Gewährleistung in Art. 197 OR an und hat alle dort angeführten Eigenschaften im Auge, sowohl die zugesicherten, wie diejenigen, die sich aus der Zweckbestimmung der Kaufsache ergeben. Diese Auslegung steht im Einklang mit der gesetzgeberischen Absicht, die Art. 201 OR verfolgt. Die in diesem festgelegte Prüfungs- und Rügepflicht des Käufers bezweckt den Schutz der Verkäufers. Dieser soll von Mängeln möglichst bald in Kenntnis gesetzt werden, damit er sich selber darüber Rechenschaft geben und die ihm dienenden Vorkehren, wie z.B. die Wahrung seiner Rechte gegenüber seinem Rechtsvorgänger, rechtzeitig treffen kann. Überdies soll verhindert werden, dass der Käufer durch willkürliches Zuwarten die Veränderung der wirtschaftlichen Konjunktur zum Nachteil des Verkäufers ausnütze (BGE 63 II 406). Dieses Schutzbedürfnis des Verkäufers ist aber dasselbe, ob der von ihm zu vertretende Mangel eine durch die Zweckbestimmung der Kaufsache begründete oder eine zugesicherte Eigenschaft beschlägt. Es ist deshalb nicht einzusehen, weshalb zugesicherte Eigenschaften von der Ordnung des Art. 201 OR ausgenommen sein sollten und ihr Fehlen während der ganzen Dauer der einjährigen Verjährungsfrist des Art. 210 OR sollte geltend gemacht werden können. c) Die Berufung des Klägers auf eine angeblich gegenteilige Rechtsprechung des Bundesgerichts geht fehl. Keiner der von ihm angerufenen Entscheide nimmt unmittelbar oder auch nur mittelbar Stellung zu der Frage, ob Art. 201 OR auch beim Vorliegen von Zusicherungen Geltung habe. Das Bundesgericht hat gegenteils schon früher entschieden, dass das Vorliegen einer Zusicherung des Verkäufers den Käufer nicht von der Pflicht zur Prüfung und Mängelrüge nach Empfang der Kaufsache gemäss Art. 201 OR befreie (nicht veröffentlichtes Urteil der I. Zivilabt. vom 13. Juni 1950 i.S. Wewerka gegen Fischer). Der Kläger will eine Befreiung des Käufers von der Prüfungs- und Rügepflicht daraus ableiten, dass nach Lehre und Rechtsprechung der Käufer sich im allgemeinen auf die Zusicherungen des Verkäufers verlassen dürfe. Allein mit dieser Argumentation vermengt der Kläger zwei verschiedene Dinge, nämlich die Rechtslage, die durch eine Zusicherung des Verkäufers geschaffen wird vor dem Vertragsabschluss mit derjenigen, wie sie nach dem Vertragsabschluss und nach Empfang der Kaufsache besteht. Sichert der Verkäufer bei den Vertragsunterhandlungen das Vorhandensein einer bestimmten Eigenschaft der Kaufsache zu, so enthebt dies allerdings den Käufer der Pflicht, vor dem Vertragsschluss, bei Wahl und Besichtigung der Kaufsache, auch nur ein Mindestmass von Sorgfalt zu beobachten. Er darf auf die Zusicherungen des Verkäufers abstellen, und dieser kann ihm nachher nicht entgegenhalten, eine Gewährspflicht entfalle, weil der Käufer bei Aufwendung der gewöhnlichen Aufmerksamkeit schon vor dem Vertragsschluss das Fehlen der in Frage stehenden Eigenschaft hätte feststellen können (Art. 200 Abs. 2 OR). Die Fahrlässigkeit des Käufers, die in der Nichtbeobachtung der gewöhnlichen Sorgfalt liegt und im allgemeinen zur Folge hat, dass die Kaufsache trotz ihren Mängeln als genehmigt gilt, wird durch die Zusicherung der Verkäufers wettgemacht (nicht veröffentlichtes Urteil der I. Zivilabt. vom 16. Oktober 1940 i.S. Röthlisberger gegen Moser und vom 13. Juni 1950 i.S. Wewerka gegen Fischer). Nach Empfang der Kaufsache ist dagegen der Käufer aus den oben dargelegten Gründen auch hinsichtlich zugesicherter Eigenschaften genau gleich wie bezüglich bloss vorausgesetzter Eigenschaften zur Prüfung und Mängelrüge nach Art. 201 OR verpflichtet. Es besteht kein Anlass, von dieser Auslegung, die auch von der Literatur einhellig geteilt wird, abzugehen (OSER/SCHÖNENBERGER N. 2, BECKER N. 1 zu Art. 201 OR).... 3. ... b) Nach Art. 201 OR setzt die rechtswirksame Bemängelung durch den Käufer voraus, dass er die Kaufsache prüft, sobald es nach dem üblichen Geschäftsgang tunlich ist, und sodann allfällige Mängel dem Verkäufer anzeigt. Versäumt er diese Vorkehren, so gilt die Sache als genehmigt, ausgenommen es handle sich um Mängel, die bei der übungsgemässen Untersuchung nicht erkennbar waren. Das Gesetz sieht also für die Prüfung und Rüge keine starre, nach Tagen oder Wochen bemessene Frist vor. Es stellt vielmehr auf die praktischen Verhältnisse ab, die im Geschäftsleben bestehen, indem es für die Vornahme der Prüfung den ordentlichen Geschäftsgang massgebend sein lässt. Die Prüfungs- und Rügefrist ist daher je nach der Natur des Kaufgegenstandes und nach der Art des in Frage stehenden Mangels von verschiedener Dauer. So beträgt sie beim Kauf von Waren, für die feststehende Qualitätsbegriffe massgebend sind, wie z.B. Getreide, regelmässig nur wenige Tage, während bei andern Kaufgegenständen die Prüfung, der Natur der Sache nach, erst nach geraumer Zeit vorgenommen werden kann, und die dafür zu Gebote stehende Frist entsprechend länger bemessen ist, so z.B. beim Kauf von Mäh- oder Dreschmaschinen, die im Frühjahr angeschafft, aber erst bei der Ingebrauchnahme im Sommer geprüft werden können, oder bei Motorschneepflügen, deren Gebrauchsfähigkeit erst im Winter erprobt werden kann (BGE 72 II 417). Die Regelung des Art. 201 gilt grundsätzlich auch für den Liegenschaftskauf, da Art. 221 OR auf diesen die Vorschriften über den Fahrniskauf entsprechend anwendbar erklärt, ohne bezüglich der Gewährleistung für Mängel eine Einschränkung zu machen. Die schweizerische Rechtsordnung unterscheidet sich also in diesem Punkte deutlich von derjenigen des deutschen Rechtes, die in § 377 HGB - der für Art. 201 OR als Vorbild gedient hat - eine Prüfungs- und Rügepflicht nur für den Handelsverkehr unter Kaufleuten kennt, während beim Liegenschaftskauf eine solche Pflicht nicht besteht (vgl. STAUB, Kommentar zum HGB, 12./13. Auflage, Vorbemerkungen vor § 373, Anm. 3). Gleich wie bei Fahrnisgegenständen kommt es daher im schweizerischen Recht auch bei Liegenschaften für die Bemessung der Prüfungs- und Rügefrist auf die Art des Mangels an. Mängel, die ohne weiteres feststellbar sind, müssen unverzüglich gerügt werden. Bei andern dagegen, wie z.B. bei der Zusicherung bestimmter Isolationsfähigkeit einer Konstruktion, kann die Prüfung erst bei entsprechender Aussentemperatur vorgenommen werden, was allenfalls eine Prüfungsfrist von einigen Wochen oder gar Monaten erfordert.	de	Liegenschaftskauf, Haftung für zugesicherte Eigenschaften. Die Bestimmungen von Art. 201 OR betreffend die Prüfungs- und Rügepflicht des Käufers gelten auch für zugesicherte Eigenschaften (Erw. 2). Art. 201 OR ist auch auf den Liegenschaftskauf anwendbar; Grundsätze für die Bemessung der Prüfungs- und Rügefrist (Erw. 3).	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-56%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,078	81 II 56	Erwägungen ab Seite 56 2. a) Der Kläger macht geltend, da der Beklagte wegen Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft der Kaufsache, nicht für sonstige Mängel im Sinne von Art. 197 OR belangt werde, finde Art. 201 OR nicht Anwendung. Diese Vorschrift gelte nur für Mängel, die nicht zugesicherte Eigenschaften betreffen. Das Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft könne vielmehr jederzeit während der ganzen Dauer der ordentlichen Verjährungsfrist geltend gemacht werden. Eine eigentliche Mängelrüge sei im Gegensatz zu Mängeln, die nicht zugesicherte Eigenschaften betreffen, nicht erforderlich. Der Käufer dürfe der ihm gemachten Zusicherung Vertrauen schenken und sei jedenfalls so lange nicht zu einer Prüfung der Kaufsache im Sinne von Art. 201 OR verpflichtet, als er nicht Anhaltspunkte dafür habe, dass die Zusicherung nicht stimme. b) Dieser Rechtsauffassung des Klägers kann jedoch nicht beigepflichtet werden. Der Wortlaut des Gesetzes, insbesondere des Art. 201 OR, bietet keinen Anhaltspunkt dafür, dass diese Vorschrift die Gewährleistung für Mängel, die im Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft liegen, nicht erfasst. Art. 201 bestimmt allgemein und ohne Einschränkung, dass der Käufer die empfangene Sache, sobald es nach dem üblichen Geschäftsgang tunlich ist, zu prüfen hat und dabei festgestellte Mängel, für die der Verkäufer gewährspflichtig ist, diesem sofort anzeigen muss. Dieser Wortlaut schliesst sich offensichtlich an die Umschreibung des Gegenstandes der Gewährleistung in Art. 197 OR an und hat alle dort angeführten Eigenschaften im Auge, sowohl die zugesicherten, wie diejenigen, die sich aus der Zweckbestimmung der Kaufsache ergeben. Diese Auslegung steht im Einklang mit der gesetzgeberischen Absicht, die Art. 201 OR verfolgt. Die in diesem festgelegte Prüfungs- und Rügepflicht des Käufers bezweckt den Schutz der Verkäufers. Dieser soll von Mängeln möglichst bald in Kenntnis gesetzt werden, damit er sich selber darüber Rechenschaft geben und die ihm dienenden Vorkehren, wie z.B. die Wahrung seiner Rechte gegenüber seinem Rechtsvorgänger, rechtzeitig treffen kann. Überdies soll verhindert werden, dass der Käufer durch willkürliches Zuwarten die Veränderung der wirtschaftlichen Konjunktur zum Nachteil des Verkäufers ausnütze (BGE 63 II 406). Dieses Schutzbedürfnis des Verkäufers ist aber dasselbe, ob der von ihm zu vertretende Mangel eine durch die Zweckbestimmung der Kaufsache begründete oder eine zugesicherte Eigenschaft beschlägt. Es ist deshalb nicht einzusehen, weshalb zugesicherte Eigenschaften von der Ordnung des Art. 201 OR ausgenommen sein sollten und ihr Fehlen während der ganzen Dauer der einjährigen Verjährungsfrist des Art. 210 OR sollte geltend gemacht werden können. c) Die Berufung des Klägers auf eine angeblich gegenteilige Rechtsprechung des Bundesgerichts geht fehl. Keiner der von ihm angerufenen Entscheide nimmt unmittelbar oder auch nur mittelbar Stellung zu der Frage, ob Art. 201 OR auch beim Vorliegen von Zusicherungen Geltung habe. Das Bundesgericht hat gegenteils schon früher entschieden, dass das Vorliegen einer Zusicherung des Verkäufers den Käufer nicht von der Pflicht zur Prüfung und Mängelrüge nach Empfang der Kaufsache gemäss Art. 201 OR befreie (nicht veröffentlichtes Urteil der I. Zivilabt. vom 13. Juni 1950 i.S. Wewerka gegen Fischer). Der Kläger will eine Befreiung des Käufers von der Prüfungs- und Rügepflicht daraus ableiten, dass nach Lehre und Rechtsprechung der Käufer sich im allgemeinen auf die Zusicherungen des Verkäufers verlassen dürfe. Allein mit dieser Argumentation vermengt der Kläger zwei verschiedene Dinge, nämlich die Rechtslage, die durch eine Zusicherung des Verkäufers geschaffen wird vor dem Vertragsabschluss mit derjenigen, wie sie nach dem Vertragsabschluss und nach Empfang der Kaufsache besteht. Sichert der Verkäufer bei den Vertragsunterhandlungen das Vorhandensein einer bestimmten Eigenschaft der Kaufsache zu, so enthebt dies allerdings den Käufer der Pflicht, vor dem Vertragsschluss, bei Wahl und Besichtigung der Kaufsache, auch nur ein Mindestmass von Sorgfalt zu beobachten. Er darf auf die Zusicherungen des Verkäufers abstellen, und dieser kann ihm nachher nicht entgegenhalten, eine Gewährspflicht entfalle, weil der Käufer bei Aufwendung der gewöhnlichen Aufmerksamkeit schon vor dem Vertragsschluss das Fehlen der in Frage stehenden Eigenschaft hätte feststellen können (Art. 200 Abs. 2 OR). Die Fahrlässigkeit des Käufers, die in der Nichtbeobachtung der gewöhnlichen Sorgfalt liegt und im allgemeinen zur Folge hat, dass die Kaufsache trotz ihren Mängeln als genehmigt gilt, wird durch die Zusicherung der Verkäufers wettgemacht (nicht veröffentlichtes Urteil der I. Zivilabt. vom 16. Oktober 1940 i.S. Röthlisberger gegen Moser und vom 13. Juni 1950 i.S. Wewerka gegen Fischer). Nach Empfang der Kaufsache ist dagegen der Käufer aus den oben dargelegten Gründen auch hinsichtlich zugesicherter Eigenschaften genau gleich wie bezüglich bloss vorausgesetzter Eigenschaften zur Prüfung und Mängelrüge nach Art. 201 OR verpflichtet. Es besteht kein Anlass, von dieser Auslegung, die auch von der Literatur einhellig geteilt wird, abzugehen (OSER/SCHÖNENBERGER N. 2, BECKER N. 1 zu Art. 201 OR).... 3. ... b) Nach Art. 201 OR setzt die rechtswirksame Bemängelung durch den Käufer voraus, dass er die Kaufsache prüft, sobald es nach dem üblichen Geschäftsgang tunlich ist, und sodann allfällige Mängel dem Verkäufer anzeigt. Versäumt er diese Vorkehren, so gilt die Sache als genehmigt, ausgenommen es handle sich um Mängel, die bei der übungsgemässen Untersuchung nicht erkennbar waren. Das Gesetz sieht also für die Prüfung und Rüge keine starre, nach Tagen oder Wochen bemessene Frist vor. Es stellt vielmehr auf die praktischen Verhältnisse ab, die im Geschäftsleben bestehen, indem es für die Vornahme der Prüfung den ordentlichen Geschäftsgang massgebend sein lässt. Die Prüfungs- und Rügefrist ist daher je nach der Natur des Kaufgegenstandes und nach der Art des in Frage stehenden Mangels von verschiedener Dauer. So beträgt sie beim Kauf von Waren, für die feststehende Qualitätsbegriffe massgebend sind, wie z.B. Getreide, regelmässig nur wenige Tage, während bei andern Kaufgegenständen die Prüfung, der Natur der Sache nach, erst nach geraumer Zeit vorgenommen werden kann, und die dafür zu Gebote stehende Frist entsprechend länger bemessen ist, so z.B. beim Kauf von Mäh- oder Dreschmaschinen, die im Frühjahr angeschafft, aber erst bei der Ingebrauchnahme im Sommer geprüft werden können, oder bei Motorschneepflügen, deren Gebrauchsfähigkeit erst im Winter erprobt werden kann (BGE 72 II 417). Die Regelung des Art. 201 gilt grundsätzlich auch für den Liegenschaftskauf, da Art. 221 OR auf diesen die Vorschriften über den Fahrniskauf entsprechend anwendbar erklärt, ohne bezüglich der Gewährleistung für Mängel eine Einschränkung zu machen. Die schweizerische Rechtsordnung unterscheidet sich also in diesem Punkte deutlich von derjenigen des deutschen Rechtes, die in § 377 HGB - der für Art. 201 OR als Vorbild gedient hat - eine Prüfungs- und Rügepflicht nur für den Handelsverkehr unter Kaufleuten kennt, während beim Liegenschaftskauf eine solche Pflicht nicht besteht (vgl. STAUB, Kommentar zum HGB, 12./13. Auflage, Vorbemerkungen vor § 373, Anm. 3). Gleich wie bei Fahrnisgegenständen kommt es daher im schweizerischen Recht auch bei Liegenschaften für die Bemessung der Prüfungs- und Rügefrist auf die Art des Mangels an. Mängel, die ohne weiteres feststellbar sind, müssen unverzüglich gerügt werden. Bei andern dagegen, wie z.B. bei der Zusicherung bestimmter Isolationsfähigkeit einer Konstruktion, kann die Prüfung erst bei entsprechender Aussentemperatur vorgenommen werden, was allenfalls eine Prüfungsfrist von einigen Wochen oder gar Monaten erfordert.	de	Vente d'immeuble, garantie en raison de qualités promises. L'art. 201 CO, qui oblige l'acheteur à vérifier l'état de la chose et à donner avis des défauts, s'applique également lorsqu'il s'agit de qualités promises (consid. 2). L'art. 201 CO est aussi applicable à la vente d'immeuble; principes pour mesurer le délai de vérification et d'avis (consid. 3).	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-56%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,079	81 II 56	Erwägungen ab Seite 56 2. a) Der Kläger macht geltend, da der Beklagte wegen Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft der Kaufsache, nicht für sonstige Mängel im Sinne von Art. 197 OR belangt werde, finde Art. 201 OR nicht Anwendung. Diese Vorschrift gelte nur für Mängel, die nicht zugesicherte Eigenschaften betreffen. Das Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft könne vielmehr jederzeit während der ganzen Dauer der ordentlichen Verjährungsfrist geltend gemacht werden. Eine eigentliche Mängelrüge sei im Gegensatz zu Mängeln, die nicht zugesicherte Eigenschaften betreffen, nicht erforderlich. Der Käufer dürfe der ihm gemachten Zusicherung Vertrauen schenken und sei jedenfalls so lange nicht zu einer Prüfung der Kaufsache im Sinne von Art. 201 OR verpflichtet, als er nicht Anhaltspunkte dafür habe, dass die Zusicherung nicht stimme. b) Dieser Rechtsauffassung des Klägers kann jedoch nicht beigepflichtet werden. Der Wortlaut des Gesetzes, insbesondere des Art. 201 OR, bietet keinen Anhaltspunkt dafür, dass diese Vorschrift die Gewährleistung für Mängel, die im Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft liegen, nicht erfasst. Art. 201 bestimmt allgemein und ohne Einschränkung, dass der Käufer die empfangene Sache, sobald es nach dem üblichen Geschäftsgang tunlich ist, zu prüfen hat und dabei festgestellte Mängel, für die der Verkäufer gewährspflichtig ist, diesem sofort anzeigen muss. Dieser Wortlaut schliesst sich offensichtlich an die Umschreibung des Gegenstandes der Gewährleistung in Art. 197 OR an und hat alle dort angeführten Eigenschaften im Auge, sowohl die zugesicherten, wie diejenigen, die sich aus der Zweckbestimmung der Kaufsache ergeben. Diese Auslegung steht im Einklang mit der gesetzgeberischen Absicht, die Art. 201 OR verfolgt. Die in diesem festgelegte Prüfungs- und Rügepflicht des Käufers bezweckt den Schutz der Verkäufers. Dieser soll von Mängeln möglichst bald in Kenntnis gesetzt werden, damit er sich selber darüber Rechenschaft geben und die ihm dienenden Vorkehren, wie z.B. die Wahrung seiner Rechte gegenüber seinem Rechtsvorgänger, rechtzeitig treffen kann. Überdies soll verhindert werden, dass der Käufer durch willkürliches Zuwarten die Veränderung der wirtschaftlichen Konjunktur zum Nachteil des Verkäufers ausnütze (BGE 63 II 406). Dieses Schutzbedürfnis des Verkäufers ist aber dasselbe, ob der von ihm zu vertretende Mangel eine durch die Zweckbestimmung der Kaufsache begründete oder eine zugesicherte Eigenschaft beschlägt. Es ist deshalb nicht einzusehen, weshalb zugesicherte Eigenschaften von der Ordnung des Art. 201 OR ausgenommen sein sollten und ihr Fehlen während der ganzen Dauer der einjährigen Verjährungsfrist des Art. 210 OR sollte geltend gemacht werden können. c) Die Berufung des Klägers auf eine angeblich gegenteilige Rechtsprechung des Bundesgerichts geht fehl. Keiner der von ihm angerufenen Entscheide nimmt unmittelbar oder auch nur mittelbar Stellung zu der Frage, ob Art. 201 OR auch beim Vorliegen von Zusicherungen Geltung habe. Das Bundesgericht hat gegenteils schon früher entschieden, dass das Vorliegen einer Zusicherung des Verkäufers den Käufer nicht von der Pflicht zur Prüfung und Mängelrüge nach Empfang der Kaufsache gemäss Art. 201 OR befreie (nicht veröffentlichtes Urteil der I. Zivilabt. vom 13. Juni 1950 i.S. Wewerka gegen Fischer). Der Kläger will eine Befreiung des Käufers von der Prüfungs- und Rügepflicht daraus ableiten, dass nach Lehre und Rechtsprechung der Käufer sich im allgemeinen auf die Zusicherungen des Verkäufers verlassen dürfe. Allein mit dieser Argumentation vermengt der Kläger zwei verschiedene Dinge, nämlich die Rechtslage, die durch eine Zusicherung des Verkäufers geschaffen wird vor dem Vertragsabschluss mit derjenigen, wie sie nach dem Vertragsabschluss und nach Empfang der Kaufsache besteht. Sichert der Verkäufer bei den Vertragsunterhandlungen das Vorhandensein einer bestimmten Eigenschaft der Kaufsache zu, so enthebt dies allerdings den Käufer der Pflicht, vor dem Vertragsschluss, bei Wahl und Besichtigung der Kaufsache, auch nur ein Mindestmass von Sorgfalt zu beobachten. Er darf auf die Zusicherungen des Verkäufers abstellen, und dieser kann ihm nachher nicht entgegenhalten, eine Gewährspflicht entfalle, weil der Käufer bei Aufwendung der gewöhnlichen Aufmerksamkeit schon vor dem Vertragsschluss das Fehlen der in Frage stehenden Eigenschaft hätte feststellen können (Art. 200 Abs. 2 OR). Die Fahrlässigkeit des Käufers, die in der Nichtbeobachtung der gewöhnlichen Sorgfalt liegt und im allgemeinen zur Folge hat, dass die Kaufsache trotz ihren Mängeln als genehmigt gilt, wird durch die Zusicherung der Verkäufers wettgemacht (nicht veröffentlichtes Urteil der I. Zivilabt. vom 16. Oktober 1940 i.S. Röthlisberger gegen Moser und vom 13. Juni 1950 i.S. Wewerka gegen Fischer). Nach Empfang der Kaufsache ist dagegen der Käufer aus den oben dargelegten Gründen auch hinsichtlich zugesicherter Eigenschaften genau gleich wie bezüglich bloss vorausgesetzter Eigenschaften zur Prüfung und Mängelrüge nach Art. 201 OR verpflichtet. Es besteht kein Anlass, von dieser Auslegung, die auch von der Literatur einhellig geteilt wird, abzugehen (OSER/SCHÖNENBERGER N. 2, BECKER N. 1 zu Art. 201 OR).... 3. ... b) Nach Art. 201 OR setzt die rechtswirksame Bemängelung durch den Käufer voraus, dass er die Kaufsache prüft, sobald es nach dem üblichen Geschäftsgang tunlich ist, und sodann allfällige Mängel dem Verkäufer anzeigt. Versäumt er diese Vorkehren, so gilt die Sache als genehmigt, ausgenommen es handle sich um Mängel, die bei der übungsgemässen Untersuchung nicht erkennbar waren. Das Gesetz sieht also für die Prüfung und Rüge keine starre, nach Tagen oder Wochen bemessene Frist vor. Es stellt vielmehr auf die praktischen Verhältnisse ab, die im Geschäftsleben bestehen, indem es für die Vornahme der Prüfung den ordentlichen Geschäftsgang massgebend sein lässt. Die Prüfungs- und Rügefrist ist daher je nach der Natur des Kaufgegenstandes und nach der Art des in Frage stehenden Mangels von verschiedener Dauer. So beträgt sie beim Kauf von Waren, für die feststehende Qualitätsbegriffe massgebend sind, wie z.B. Getreide, regelmässig nur wenige Tage, während bei andern Kaufgegenständen die Prüfung, der Natur der Sache nach, erst nach geraumer Zeit vorgenommen werden kann, und die dafür zu Gebote stehende Frist entsprechend länger bemessen ist, so z.B. beim Kauf von Mäh- oder Dreschmaschinen, die im Frühjahr angeschafft, aber erst bei der Ingebrauchnahme im Sommer geprüft werden können, oder bei Motorschneepflügen, deren Gebrauchsfähigkeit erst im Winter erprobt werden kann (BGE 72 II 417). Die Regelung des Art. 201 gilt grundsätzlich auch für den Liegenschaftskauf, da Art. 221 OR auf diesen die Vorschriften über den Fahrniskauf entsprechend anwendbar erklärt, ohne bezüglich der Gewährleistung für Mängel eine Einschränkung zu machen. Die schweizerische Rechtsordnung unterscheidet sich also in diesem Punkte deutlich von derjenigen des deutschen Rechtes, die in § 377 HGB - der für Art. 201 OR als Vorbild gedient hat - eine Prüfungs- und Rügepflicht nur für den Handelsverkehr unter Kaufleuten kennt, während beim Liegenschaftskauf eine solche Pflicht nicht besteht (vgl. STAUB, Kommentar zum HGB, 12./13. Auflage, Vorbemerkungen vor § 373, Anm. 3). Gleich wie bei Fahrnisgegenständen kommt es daher im schweizerischen Recht auch bei Liegenschaften für die Bemessung der Prüfungs- und Rügefrist auf die Art des Mangels an. Mängel, die ohne weiteres feststellbar sind, müssen unverzüglich gerügt werden. Bei andern dagegen, wie z.B. bei der Zusicherung bestimmter Isolationsfähigkeit einer Konstruktion, kann die Prüfung erst bei entsprechender Aussentemperatur vorgenommen werden, was allenfalls eine Prüfungsfrist von einigen Wochen oder gar Monaten erfordert.	de	Vendita d'un immobile, garanzia per qualità promesse. L'art. 201 CO, che obbliga il compratore ad esaminare lo stato della cosa e a notificare i difetti al venditore, trova applicazione anche quando si tratti di qualità promesse (consid. 2). L'art. 201 CO è applicabile anche alla vendita d'un immobile; principi per determinare la durata del termine di verifica e di avviso al venditore (consid. 3).	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-56%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,080	81 II 570	Sachverhalt ab Seite 570 A.- Das umstrittene landwirtschaftliche Heimwesen in Epsach gehörte von 1914 bis 1950 dem im Jahre 1885 geborenen Kläger, Vater Fritz Möri-Struchen. Dieser verkaufte es am 28. Januar 1950 dem Beklagten, seinem Sohne Fritz Möri-Lemp, zum Preise von Fr. 42'620.--. Am 17. April 1953 verkaufte der Beklagte es einem mit den Parteien nicht verwandten Hans Möri für Fr. 110'000.-- weiter. Nun will der Kläger es zurückerwerben, indem er ein Vorkaufsrecht nach dem Gesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG) vom 12. Juni 1951, in Kraft seit dem 1. Januar 1953, geltend macht. Der Kläger hatte dieses Heimwesen von 1914 bis 1933 mit Frau und Knecht bewirtschaftet. Schon 1923 und dann nochmals 1933 (diesmal auf zwei Jahre) wurde er in die Arbeitsanstalt St. Johannsen versetzt, weil er laut dem Entscheid des Regierungsrates vom 27. Juli 1933 "sich fortgesetzt dem Müssiggange und dem Trunke ergibt, wodurch er sich und seine Angehörigen ökonomisch und sittlich gefährdet". Im Jahre 1935 entmündigte ihn das Amtsgericht Nidau in Anwendung von Art. 370 ZGB, was der Appellationshof des Kantons Bern am 15. März 1935 bestätigte mit Hinweis auf verschiedene der Trunksucht zuzuschreibende Vorkommnisse, woraus sich eine Gefährdung anderer Personen ergebe, während eine Verarmungsgefahr nicht direkt dargetan sei. Das Heimwesen war 1933 verpachtet worden. Seither bewirtschaftete der Kläger nur noch seinen Allmendanteil. Auf Drängen des Beklagten, der sich 1947 verheiratete, kam es am 28. Januar 1950 zum Verkauf des Heimwesens an ihn, dem die vormundschaftlichen Behörden zustimmten. Gegenstand des Verkaufes waren 518,16 Aren; drei Jucharten behielt der Kläger für sich und bewirtschaftet sie noch heute mit Hilfe anderer Landwirte. Im übrigen beschäftigte er sich mit Taglohnarbeit. Er ist immer noch dem Trunk ergeben, wenn auch nicht im gleichen Masse wie früher. Seine Frau hat ihn verlassen. Sein Hauswesen bot nach den Aufnahmen des Erkennungsdienstes des Kantons Bern vom 14. Mai 1954 ein Bild krasser Unordnung und Vernachlässigung. Die Vormundschaft besteht weiter und kann nach Aussage des Präsidenten der Vormundschaftsbehörde nicht aufgehoben werden. Der Beklagte liess sich nach dem Kauf der Liegenschaft in Epsach nieder, um sie zu bewirtschaften. Indessen entschloss er sich dann zum erwähnten Weiterverkauf, worauf mehrere seiner Verwandten Vorkaufsrechte geltend machten, jedoch nur der Vater des Verkäufers Klage einreichte. Der Kläger beansprucht das Heimwesen unter Anrufung von Art. 12 Abs. 1 EGG zum Schätzungswert im Sinne des Bundesgesetzes vom 12. Dezember 1940 über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen (Entschuldungsgesetz), da er es selber bewirtschaften wolle. B.- Das Amtsgericht von Nidau sprach die Klage zu und bestimmte den Übernahmepreis auf Fr. 37'620.--. Der Appellationshof des Kantons Bern, an den der Beklagte die Sache weiterzog, wies die Klage dagegen mit Urteil vom 31. März 1955 ab, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Die blosse Erklärung eines Ansprechers, das Heimwesen zur Selbstbewirtschaftung übernehmen zu wollen, genügt nicht zur wirksamen Ausübung eines Vorkaufsrechtes gemäss Art. 12 EGG. Der Erklärung muss ein tatsächlicher Wille zugrunde liegen, und ausserdem muss die beabsichtigte Betriebsführung möglich sein. Nun hat das Beweisverfahren zwar keine zwingenden Anhaltspunke dafür ergeben, dass der Kläger nicht beabsichtigte, das Heimwesen selber zu bewirtschaften. Dagegen ist der heute 70-jährige Kläger dazu ausserstande. Es geht ihm nicht nur die Fähigkeit zu eigener selbständiger Bewirtschaftung eines solchen Heimwesens ab, sondern es fehlen bei ihm auch die Voraussetzungen zur persönlichen Betriebsleitung und damit zur Wirtschaftsführung mit Hilfskräften. Unter der Leitung dieses seit 20 Jahren wegen Trunksucht, Misswirtschaft und Gefährdung der Sicherheit anderer bevormundeten Mannes würde das Gewerbe wahrscheinlich bald derart herabgewirtschaftet, dass es unter den Hammer käme. Gerade das will das Bundesgesetz vom 12. Juni 1951 verhindern. Ob die Tochter zum Kläger ziehen würde, ist fraglich. Übrigens kann der vorliegende Landwirtschaftsbetrieb nach Ansicht eines sachverständigen Zeugen namens Weber, der amtlicher Schätzer ist, mit einem Meisterknecht und mit der Tochter nicht rentieren. C.- Gegen dieses Urteil hat der Kläger Berufung an das Bundesgericht eingelegt. Er erneuert die Begehren um Zuerkennung des Vorkaufsrechtes, Bejahung des Vorkaufsfalles hinsichtlich der näher bezeichneten Grundstücke, Schutz der dem Grundbuchverwalter abgegebenen Erklärung, das Vorkaufsrecht zum Schätzungswert im Sinne des Entschuldungsgesetzes auszuüben, und Feststellung des demgemäss zustande gekommenen Eigentumserwerbes. D.- Der Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Ein gewöhnliches Vorkaufsrecht, d.h. das Recht, die Liegenschaft zu den vom Beklagten mit dem Käufer vereinbarten Bedingungen zu erwerben, wäre dem Kläger zweifellos zuzugestehen. Er könnte sich dafür auf Art. 6 EGG berufen. Denn ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne dieses Gesetzes liegt vor, auch gehört der Kläger zu den nach Art. 6 Abs. 1 EGG vorkaufsberechtigten Personen, und es stünde der Geltendmachung dieses Rechtes keine der in Abs. 3 daselbst vorgesehenen Ausnahmen entgegen. Endlich hat keiner der andern Verwandten des Käufers, die anfänglich gleichfalls ein Vorkaufsrecht anmeldeten, gegenüber dessen Bestreitung durch den Beklagten den Richter angerufen. Mit dem Kläger ist also kein anderer Berechtigter, dessen Recht allenfalls dem seinigen nach Art. 11 EGG vorginge, in Konkurrenz getreten. 2. Nun begnügt sich aber der Kläger nicht mit dem gewöhnlichen Vorkaufsrecht, sondern nimmt die Preisvergünstigung in Anspruch, wie sie Art. 12 EGG den Blutsverwandten des Verkäufers in gerader Linie gewährt, sofern sie "die Liegenschaft zur Selbstbewirtschaftung beanspruchen". Den Willen zur Selbstbewirtschaftung hat der Kläger bei der Anmeldung des Vorkaufsrechtes kundgetan und im Prozesse bekräftigt. Dass dieser Wille ernstlich vorhanden sei, nimmt wie das Amtsgericht auch der Appellationshof an. Dieser verlangt jedoch ausser der Absicht der Selbstbewirtschaftung die konkrete Möglichkeit, diese Absicht zu verwirklichen. Und er verneint diese Anspruchsvoraussetzung, da dem 70-jährigen, seit 20 Jahren nach Art. 370 ZGB bevormundeten Kläger jede Fähigkeit zur Leitung eines solchen Betriebes fehle; eine Selbstbewirtschaftung durch ihn (mit Hilfskräften) wäre von vornherein zum Misserfolg verurteilt. Dieser Betrachtungsweise hält die Klägerschaft den Wortlaut von Art. 12 EGG entgegen. Danach sei im Unterschied zu andern Bestimmungen desselben Gesetzes das Erfordernis der Eignung nicht aufgestellt. Somit stünden die Fähigkeiten des Klägers gar nicht zur Erörterung. Es genüge der ernstliche Wille, das Heimwesen zum Selbstbetriebe zu übernehmen. Die Klägerschaft weist auf Kommentarstellen hin, in denen dieselbe Ansicht zum Ausdruck komme (JOST, Handkommentar zum EGG, N. 4 zu Art. 9: "Wo das Gesetz verlangt, dass der Vorkaufsberechtigte die Liegenschaft zum Selbstbetrieb zu übernehmen hat, genügt wohl die Absicht"; ähnlich ESCHER, 2. Aufl., N. 8 zu Art. 621 ZGB). Jene Stelle ist aber in erster Linie auf die Art. 7 und 8 EGG zu beziehen; in den betreffenden Fällen ist die Eignung des Anwärters ausdrücklich verlangt. Tritt dazu der ernstliche Wille, so mag der Anspruch geschützt werden und auch bleiben, selbst wenn der Selbstbetrieb sich dann nicht als erfolgreich erweist. Auch die Alleinübernahme eines landwirtschaftlichen Gewerbes nach bäuerlichem Erbrecht setzt in erster Linie die Eignung des Ansprechers voraus (Art. 620 ZGB im ursprünglichen wie auch in dem durch das Entschuldigungsgesetz abgeänderten Wortlaut). Die beiden Kommentarstellen besagen somit nicht, dass es für den Selbstbetrieb nur auf den Willen und nicht auf die Fähigkeit ankomme. JOST (a.a.O.) fasst im übrigen vor allem den Fall der Vortäuschung oder der dolosen Nichtverwirklichung des Selbstbewirtschaftungswillens ins Auge, was hier nicht in Frage steht. Richtigerweise ist Selbstbewirtschaftung, d.h. mindestens massgebende Betriebsleitung (vgl. BGE 69 II 385 und 391), ohne gewisse persönliche Fähigkeiten undenkbar. Wenn Art. 12 EGG bei Blutsverwandten in gerader Linie auch nicht als besonderes Erfordernis die Eignung bezeichnet, so hat das Gesetz doch zweifellos eine Selbstbewirtschaftung durch den betreffenden Anwärter im Auge, die möglich und in sicherer Aussicht stehen muss, sofern er es ernstlich will. Man kann sich deshalb fragen, ob Art. 12 Abs. 1 EGG eine Lücke enthalte, die gemäss den Art. 7 und 8 EGG dahin auszufüllen sei, dass auch hier Eignung des Ansprechers dargetan werden müsse (so FRANZ EUGEN JENNY, Das bäuerliche Vorkaufsrecht, Diss. 1955, S. 127). Aber auch wenn man dies nicht annimmt, ist die Wendung "zur Selbstbewirtschaftung beanspruchen" nicht rein subjektiv zu verstehen. Sie enthält das objektive Element des Selbstbetriebes, den das Gesetz erleichtern und fördern will, und das subjektive Element einer darauf gerichteten Absicht des Anwärters. Diese soll keineswegs mit einer Preisvergünstigung belohnt werden, wenn sie auf Illusion beruht; sie bedarf vielmehr der realen Grundlage. Nur wenn diese zusammen mit dem darauf gerichteten Willen vorliegt, ist der Tatbestand gegeben, an den das Gesetz die Preisvergünstigung für Blutsverwandte in gerader Linie knüpft. Nur dann lässt sich der Zweck erreichen, um dessen willen das Preisprivileg für solche Anwärter vorgesehen ist: ein voraussichtlich lebensfähiger Selbstbetrieb. Auch wenn man davon ausgeht, der Anwärter brauche vorerst seine Eignung nicht nachzuweisen noch auch nur glaubhaft zu machen, ist er somit abzuweisen, falls sich ergibt, dass er wegen körperlichen oder geistigen Ungenügens offensichtlich zur Selbstbewirtschaftung, d.h. zur selbständigen Leitung des in Frage stehenden Betriebes, ausserstande ist. Die Klägerschaft gibt dies grundsätzlich selber zu, indem sie auf Seite 4 der Berufungsschrift ausführt: "Selbstverständlich kann ein Anspruch auf Selbstbewirtschaftung dann nicht gehört werden, wenn beim Ansprecher eine totale objektive Unmöglichkeit zur Selbstbewirtschaftung vorliegt, wie z.B. Idiotie, schwere körperliche Mängel, eine langjährige Freiheitsstrafe usw." Mit dieser Stellungnahme möchte die Klägerschaft freilich nur eine völlige Unmöglichkeit als Grund zur Verweigerung des Preisprivilegs gelten lassen. Die Unzulänglichkeit des Klägers, wie der Appellationshof sie feststellt, gehe lange nicht so weit. Das Ergebnis der Beweiswürdigung, wonach ein gedeihlicher Selbstbetrieb durch den Kläger ausgeschlossen ist, macht aber den von ihm erhobenen Anspruch unbegründet, weil die Selbstbewirtschaftung aller Voraussicht nach misslingen müsste und daher zwar nicht "total", jedoch praktisch unmöglich ist. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern, II. Zivilkammer, vom 31. März 1955 bestätigt.	de	Bäuerlicher Grundbesitz. Art. 12 Abs. 1 EGG. Vorkaufsrecht mit Preisvergünstigung der Blutsverwandten in gerader Linie, sofern sie die Liegenschaft zur Selbstbewirtschaftung beanspruchen. Diese muss ernstlich gewollt und praktisch möglich sein.	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-570%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,081	81 II 570	Sachverhalt ab Seite 570 A.- Das umstrittene landwirtschaftliche Heimwesen in Epsach gehörte von 1914 bis 1950 dem im Jahre 1885 geborenen Kläger, Vater Fritz Möri-Struchen. Dieser verkaufte es am 28. Januar 1950 dem Beklagten, seinem Sohne Fritz Möri-Lemp, zum Preise von Fr. 42'620.--. Am 17. April 1953 verkaufte der Beklagte es einem mit den Parteien nicht verwandten Hans Möri für Fr. 110'000.-- weiter. Nun will der Kläger es zurückerwerben, indem er ein Vorkaufsrecht nach dem Gesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG) vom 12. Juni 1951, in Kraft seit dem 1. Januar 1953, geltend macht. Der Kläger hatte dieses Heimwesen von 1914 bis 1933 mit Frau und Knecht bewirtschaftet. Schon 1923 und dann nochmals 1933 (diesmal auf zwei Jahre) wurde er in die Arbeitsanstalt St. Johannsen versetzt, weil er laut dem Entscheid des Regierungsrates vom 27. Juli 1933 "sich fortgesetzt dem Müssiggange und dem Trunke ergibt, wodurch er sich und seine Angehörigen ökonomisch und sittlich gefährdet". Im Jahre 1935 entmündigte ihn das Amtsgericht Nidau in Anwendung von Art. 370 ZGB, was der Appellationshof des Kantons Bern am 15. März 1935 bestätigte mit Hinweis auf verschiedene der Trunksucht zuzuschreibende Vorkommnisse, woraus sich eine Gefährdung anderer Personen ergebe, während eine Verarmungsgefahr nicht direkt dargetan sei. Das Heimwesen war 1933 verpachtet worden. Seither bewirtschaftete der Kläger nur noch seinen Allmendanteil. Auf Drängen des Beklagten, der sich 1947 verheiratete, kam es am 28. Januar 1950 zum Verkauf des Heimwesens an ihn, dem die vormundschaftlichen Behörden zustimmten. Gegenstand des Verkaufes waren 518,16 Aren; drei Jucharten behielt der Kläger für sich und bewirtschaftet sie noch heute mit Hilfe anderer Landwirte. Im übrigen beschäftigte er sich mit Taglohnarbeit. Er ist immer noch dem Trunk ergeben, wenn auch nicht im gleichen Masse wie früher. Seine Frau hat ihn verlassen. Sein Hauswesen bot nach den Aufnahmen des Erkennungsdienstes des Kantons Bern vom 14. Mai 1954 ein Bild krasser Unordnung und Vernachlässigung. Die Vormundschaft besteht weiter und kann nach Aussage des Präsidenten der Vormundschaftsbehörde nicht aufgehoben werden. Der Beklagte liess sich nach dem Kauf der Liegenschaft in Epsach nieder, um sie zu bewirtschaften. Indessen entschloss er sich dann zum erwähnten Weiterverkauf, worauf mehrere seiner Verwandten Vorkaufsrechte geltend machten, jedoch nur der Vater des Verkäufers Klage einreichte. Der Kläger beansprucht das Heimwesen unter Anrufung von Art. 12 Abs. 1 EGG zum Schätzungswert im Sinne des Bundesgesetzes vom 12. Dezember 1940 über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen (Entschuldungsgesetz), da er es selber bewirtschaften wolle. B.- Das Amtsgericht von Nidau sprach die Klage zu und bestimmte den Übernahmepreis auf Fr. 37'620.--. Der Appellationshof des Kantons Bern, an den der Beklagte die Sache weiterzog, wies die Klage dagegen mit Urteil vom 31. März 1955 ab, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Die blosse Erklärung eines Ansprechers, das Heimwesen zur Selbstbewirtschaftung übernehmen zu wollen, genügt nicht zur wirksamen Ausübung eines Vorkaufsrechtes gemäss Art. 12 EGG. Der Erklärung muss ein tatsächlicher Wille zugrunde liegen, und ausserdem muss die beabsichtigte Betriebsführung möglich sein. Nun hat das Beweisverfahren zwar keine zwingenden Anhaltspunke dafür ergeben, dass der Kläger nicht beabsichtigte, das Heimwesen selber zu bewirtschaften. Dagegen ist der heute 70-jährige Kläger dazu ausserstande. Es geht ihm nicht nur die Fähigkeit zu eigener selbständiger Bewirtschaftung eines solchen Heimwesens ab, sondern es fehlen bei ihm auch die Voraussetzungen zur persönlichen Betriebsleitung und damit zur Wirtschaftsführung mit Hilfskräften. Unter der Leitung dieses seit 20 Jahren wegen Trunksucht, Misswirtschaft und Gefährdung der Sicherheit anderer bevormundeten Mannes würde das Gewerbe wahrscheinlich bald derart herabgewirtschaftet, dass es unter den Hammer käme. Gerade das will das Bundesgesetz vom 12. Juni 1951 verhindern. Ob die Tochter zum Kläger ziehen würde, ist fraglich. Übrigens kann der vorliegende Landwirtschaftsbetrieb nach Ansicht eines sachverständigen Zeugen namens Weber, der amtlicher Schätzer ist, mit einem Meisterknecht und mit der Tochter nicht rentieren. C.- Gegen dieses Urteil hat der Kläger Berufung an das Bundesgericht eingelegt. Er erneuert die Begehren um Zuerkennung des Vorkaufsrechtes, Bejahung des Vorkaufsfalles hinsichtlich der näher bezeichneten Grundstücke, Schutz der dem Grundbuchverwalter abgegebenen Erklärung, das Vorkaufsrecht zum Schätzungswert im Sinne des Entschuldungsgesetzes auszuüben, und Feststellung des demgemäss zustande gekommenen Eigentumserwerbes. D.- Der Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Ein gewöhnliches Vorkaufsrecht, d.h. das Recht, die Liegenschaft zu den vom Beklagten mit dem Käufer vereinbarten Bedingungen zu erwerben, wäre dem Kläger zweifellos zuzugestehen. Er könnte sich dafür auf Art. 6 EGG berufen. Denn ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne dieses Gesetzes liegt vor, auch gehört der Kläger zu den nach Art. 6 Abs. 1 EGG vorkaufsberechtigten Personen, und es stünde der Geltendmachung dieses Rechtes keine der in Abs. 3 daselbst vorgesehenen Ausnahmen entgegen. Endlich hat keiner der andern Verwandten des Käufers, die anfänglich gleichfalls ein Vorkaufsrecht anmeldeten, gegenüber dessen Bestreitung durch den Beklagten den Richter angerufen. Mit dem Kläger ist also kein anderer Berechtigter, dessen Recht allenfalls dem seinigen nach Art. 11 EGG vorginge, in Konkurrenz getreten. 2. Nun begnügt sich aber der Kläger nicht mit dem gewöhnlichen Vorkaufsrecht, sondern nimmt die Preisvergünstigung in Anspruch, wie sie Art. 12 EGG den Blutsverwandten des Verkäufers in gerader Linie gewährt, sofern sie "die Liegenschaft zur Selbstbewirtschaftung beanspruchen". Den Willen zur Selbstbewirtschaftung hat der Kläger bei der Anmeldung des Vorkaufsrechtes kundgetan und im Prozesse bekräftigt. Dass dieser Wille ernstlich vorhanden sei, nimmt wie das Amtsgericht auch der Appellationshof an. Dieser verlangt jedoch ausser der Absicht der Selbstbewirtschaftung die konkrete Möglichkeit, diese Absicht zu verwirklichen. Und er verneint diese Anspruchsvoraussetzung, da dem 70-jährigen, seit 20 Jahren nach Art. 370 ZGB bevormundeten Kläger jede Fähigkeit zur Leitung eines solchen Betriebes fehle; eine Selbstbewirtschaftung durch ihn (mit Hilfskräften) wäre von vornherein zum Misserfolg verurteilt. Dieser Betrachtungsweise hält die Klägerschaft den Wortlaut von Art. 12 EGG entgegen. Danach sei im Unterschied zu andern Bestimmungen desselben Gesetzes das Erfordernis der Eignung nicht aufgestellt. Somit stünden die Fähigkeiten des Klägers gar nicht zur Erörterung. Es genüge der ernstliche Wille, das Heimwesen zum Selbstbetriebe zu übernehmen. Die Klägerschaft weist auf Kommentarstellen hin, in denen dieselbe Ansicht zum Ausdruck komme (JOST, Handkommentar zum EGG, N. 4 zu Art. 9: "Wo das Gesetz verlangt, dass der Vorkaufsberechtigte die Liegenschaft zum Selbstbetrieb zu übernehmen hat, genügt wohl die Absicht"; ähnlich ESCHER, 2. Aufl., N. 8 zu Art. 621 ZGB). Jene Stelle ist aber in erster Linie auf die Art. 7 und 8 EGG zu beziehen; in den betreffenden Fällen ist die Eignung des Anwärters ausdrücklich verlangt. Tritt dazu der ernstliche Wille, so mag der Anspruch geschützt werden und auch bleiben, selbst wenn der Selbstbetrieb sich dann nicht als erfolgreich erweist. Auch die Alleinübernahme eines landwirtschaftlichen Gewerbes nach bäuerlichem Erbrecht setzt in erster Linie die Eignung des Ansprechers voraus (Art. 620 ZGB im ursprünglichen wie auch in dem durch das Entschuldigungsgesetz abgeänderten Wortlaut). Die beiden Kommentarstellen besagen somit nicht, dass es für den Selbstbetrieb nur auf den Willen und nicht auf die Fähigkeit ankomme. JOST (a.a.O.) fasst im übrigen vor allem den Fall der Vortäuschung oder der dolosen Nichtverwirklichung des Selbstbewirtschaftungswillens ins Auge, was hier nicht in Frage steht. Richtigerweise ist Selbstbewirtschaftung, d.h. mindestens massgebende Betriebsleitung (vgl. BGE 69 II 385 und 391), ohne gewisse persönliche Fähigkeiten undenkbar. Wenn Art. 12 EGG bei Blutsverwandten in gerader Linie auch nicht als besonderes Erfordernis die Eignung bezeichnet, so hat das Gesetz doch zweifellos eine Selbstbewirtschaftung durch den betreffenden Anwärter im Auge, die möglich und in sicherer Aussicht stehen muss, sofern er es ernstlich will. Man kann sich deshalb fragen, ob Art. 12 Abs. 1 EGG eine Lücke enthalte, die gemäss den Art. 7 und 8 EGG dahin auszufüllen sei, dass auch hier Eignung des Ansprechers dargetan werden müsse (so FRANZ EUGEN JENNY, Das bäuerliche Vorkaufsrecht, Diss. 1955, S. 127). Aber auch wenn man dies nicht annimmt, ist die Wendung "zur Selbstbewirtschaftung beanspruchen" nicht rein subjektiv zu verstehen. Sie enthält das objektive Element des Selbstbetriebes, den das Gesetz erleichtern und fördern will, und das subjektive Element einer darauf gerichteten Absicht des Anwärters. Diese soll keineswegs mit einer Preisvergünstigung belohnt werden, wenn sie auf Illusion beruht; sie bedarf vielmehr der realen Grundlage. Nur wenn diese zusammen mit dem darauf gerichteten Willen vorliegt, ist der Tatbestand gegeben, an den das Gesetz die Preisvergünstigung für Blutsverwandte in gerader Linie knüpft. Nur dann lässt sich der Zweck erreichen, um dessen willen das Preisprivileg für solche Anwärter vorgesehen ist: ein voraussichtlich lebensfähiger Selbstbetrieb. Auch wenn man davon ausgeht, der Anwärter brauche vorerst seine Eignung nicht nachzuweisen noch auch nur glaubhaft zu machen, ist er somit abzuweisen, falls sich ergibt, dass er wegen körperlichen oder geistigen Ungenügens offensichtlich zur Selbstbewirtschaftung, d.h. zur selbständigen Leitung des in Frage stehenden Betriebes, ausserstande ist. Die Klägerschaft gibt dies grundsätzlich selber zu, indem sie auf Seite 4 der Berufungsschrift ausführt: "Selbstverständlich kann ein Anspruch auf Selbstbewirtschaftung dann nicht gehört werden, wenn beim Ansprecher eine totale objektive Unmöglichkeit zur Selbstbewirtschaftung vorliegt, wie z.B. Idiotie, schwere körperliche Mängel, eine langjährige Freiheitsstrafe usw." Mit dieser Stellungnahme möchte die Klägerschaft freilich nur eine völlige Unmöglichkeit als Grund zur Verweigerung des Preisprivilegs gelten lassen. Die Unzulänglichkeit des Klägers, wie der Appellationshof sie feststellt, gehe lange nicht so weit. Das Ergebnis der Beweiswürdigung, wonach ein gedeihlicher Selbstbetrieb durch den Kläger ausgeschlossen ist, macht aber den von ihm erhobenen Anspruch unbegründet, weil die Selbstbewirtschaftung aller Voraussicht nach misslingen müsste und daher zwar nicht "total", jedoch praktisch unmöglich ist. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern, II. Zivilkammer, vom 31. März 1955 bestätigt.	de	Propriété foncière rurale. Art. 12 al. 1 LPR. Les parents en ligne directe, qui exercent leur droit de préemption sur la base du prix spécial que la loi leur accorde par privilège quand ils revendiquent le domaine pour l'exploiter eux-mêmes, doivent avoir l'intention sérieuse et la possibilité effective d'exploiter.	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-570%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,082	81 II 570	Sachverhalt ab Seite 570 A.- Das umstrittene landwirtschaftliche Heimwesen in Epsach gehörte von 1914 bis 1950 dem im Jahre 1885 geborenen Kläger, Vater Fritz Möri-Struchen. Dieser verkaufte es am 28. Januar 1950 dem Beklagten, seinem Sohne Fritz Möri-Lemp, zum Preise von Fr. 42'620.--. Am 17. April 1953 verkaufte der Beklagte es einem mit den Parteien nicht verwandten Hans Möri für Fr. 110'000.-- weiter. Nun will der Kläger es zurückerwerben, indem er ein Vorkaufsrecht nach dem Gesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG) vom 12. Juni 1951, in Kraft seit dem 1. Januar 1953, geltend macht. Der Kläger hatte dieses Heimwesen von 1914 bis 1933 mit Frau und Knecht bewirtschaftet. Schon 1923 und dann nochmals 1933 (diesmal auf zwei Jahre) wurde er in die Arbeitsanstalt St. Johannsen versetzt, weil er laut dem Entscheid des Regierungsrates vom 27. Juli 1933 "sich fortgesetzt dem Müssiggange und dem Trunke ergibt, wodurch er sich und seine Angehörigen ökonomisch und sittlich gefährdet". Im Jahre 1935 entmündigte ihn das Amtsgericht Nidau in Anwendung von Art. 370 ZGB, was der Appellationshof des Kantons Bern am 15. März 1935 bestätigte mit Hinweis auf verschiedene der Trunksucht zuzuschreibende Vorkommnisse, woraus sich eine Gefährdung anderer Personen ergebe, während eine Verarmungsgefahr nicht direkt dargetan sei. Das Heimwesen war 1933 verpachtet worden. Seither bewirtschaftete der Kläger nur noch seinen Allmendanteil. Auf Drängen des Beklagten, der sich 1947 verheiratete, kam es am 28. Januar 1950 zum Verkauf des Heimwesens an ihn, dem die vormundschaftlichen Behörden zustimmten. Gegenstand des Verkaufes waren 518,16 Aren; drei Jucharten behielt der Kläger für sich und bewirtschaftet sie noch heute mit Hilfe anderer Landwirte. Im übrigen beschäftigte er sich mit Taglohnarbeit. Er ist immer noch dem Trunk ergeben, wenn auch nicht im gleichen Masse wie früher. Seine Frau hat ihn verlassen. Sein Hauswesen bot nach den Aufnahmen des Erkennungsdienstes des Kantons Bern vom 14. Mai 1954 ein Bild krasser Unordnung und Vernachlässigung. Die Vormundschaft besteht weiter und kann nach Aussage des Präsidenten der Vormundschaftsbehörde nicht aufgehoben werden. Der Beklagte liess sich nach dem Kauf der Liegenschaft in Epsach nieder, um sie zu bewirtschaften. Indessen entschloss er sich dann zum erwähnten Weiterverkauf, worauf mehrere seiner Verwandten Vorkaufsrechte geltend machten, jedoch nur der Vater des Verkäufers Klage einreichte. Der Kläger beansprucht das Heimwesen unter Anrufung von Art. 12 Abs. 1 EGG zum Schätzungswert im Sinne des Bundesgesetzes vom 12. Dezember 1940 über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen (Entschuldungsgesetz), da er es selber bewirtschaften wolle. B.- Das Amtsgericht von Nidau sprach die Klage zu und bestimmte den Übernahmepreis auf Fr. 37'620.--. Der Appellationshof des Kantons Bern, an den der Beklagte die Sache weiterzog, wies die Klage dagegen mit Urteil vom 31. März 1955 ab, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Die blosse Erklärung eines Ansprechers, das Heimwesen zur Selbstbewirtschaftung übernehmen zu wollen, genügt nicht zur wirksamen Ausübung eines Vorkaufsrechtes gemäss Art. 12 EGG. Der Erklärung muss ein tatsächlicher Wille zugrunde liegen, und ausserdem muss die beabsichtigte Betriebsführung möglich sein. Nun hat das Beweisverfahren zwar keine zwingenden Anhaltspunke dafür ergeben, dass der Kläger nicht beabsichtigte, das Heimwesen selber zu bewirtschaften. Dagegen ist der heute 70-jährige Kläger dazu ausserstande. Es geht ihm nicht nur die Fähigkeit zu eigener selbständiger Bewirtschaftung eines solchen Heimwesens ab, sondern es fehlen bei ihm auch die Voraussetzungen zur persönlichen Betriebsleitung und damit zur Wirtschaftsführung mit Hilfskräften. Unter der Leitung dieses seit 20 Jahren wegen Trunksucht, Misswirtschaft und Gefährdung der Sicherheit anderer bevormundeten Mannes würde das Gewerbe wahrscheinlich bald derart herabgewirtschaftet, dass es unter den Hammer käme. Gerade das will das Bundesgesetz vom 12. Juni 1951 verhindern. Ob die Tochter zum Kläger ziehen würde, ist fraglich. Übrigens kann der vorliegende Landwirtschaftsbetrieb nach Ansicht eines sachverständigen Zeugen namens Weber, der amtlicher Schätzer ist, mit einem Meisterknecht und mit der Tochter nicht rentieren. C.- Gegen dieses Urteil hat der Kläger Berufung an das Bundesgericht eingelegt. Er erneuert die Begehren um Zuerkennung des Vorkaufsrechtes, Bejahung des Vorkaufsfalles hinsichtlich der näher bezeichneten Grundstücke, Schutz der dem Grundbuchverwalter abgegebenen Erklärung, das Vorkaufsrecht zum Schätzungswert im Sinne des Entschuldungsgesetzes auszuüben, und Feststellung des demgemäss zustande gekommenen Eigentumserwerbes. D.- Der Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Ein gewöhnliches Vorkaufsrecht, d.h. das Recht, die Liegenschaft zu den vom Beklagten mit dem Käufer vereinbarten Bedingungen zu erwerben, wäre dem Kläger zweifellos zuzugestehen. Er könnte sich dafür auf Art. 6 EGG berufen. Denn ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne dieses Gesetzes liegt vor, auch gehört der Kläger zu den nach Art. 6 Abs. 1 EGG vorkaufsberechtigten Personen, und es stünde der Geltendmachung dieses Rechtes keine der in Abs. 3 daselbst vorgesehenen Ausnahmen entgegen. Endlich hat keiner der andern Verwandten des Käufers, die anfänglich gleichfalls ein Vorkaufsrecht anmeldeten, gegenüber dessen Bestreitung durch den Beklagten den Richter angerufen. Mit dem Kläger ist also kein anderer Berechtigter, dessen Recht allenfalls dem seinigen nach Art. 11 EGG vorginge, in Konkurrenz getreten. 2. Nun begnügt sich aber der Kläger nicht mit dem gewöhnlichen Vorkaufsrecht, sondern nimmt die Preisvergünstigung in Anspruch, wie sie Art. 12 EGG den Blutsverwandten des Verkäufers in gerader Linie gewährt, sofern sie "die Liegenschaft zur Selbstbewirtschaftung beanspruchen". Den Willen zur Selbstbewirtschaftung hat der Kläger bei der Anmeldung des Vorkaufsrechtes kundgetan und im Prozesse bekräftigt. Dass dieser Wille ernstlich vorhanden sei, nimmt wie das Amtsgericht auch der Appellationshof an. Dieser verlangt jedoch ausser der Absicht der Selbstbewirtschaftung die konkrete Möglichkeit, diese Absicht zu verwirklichen. Und er verneint diese Anspruchsvoraussetzung, da dem 70-jährigen, seit 20 Jahren nach Art. 370 ZGB bevormundeten Kläger jede Fähigkeit zur Leitung eines solchen Betriebes fehle; eine Selbstbewirtschaftung durch ihn (mit Hilfskräften) wäre von vornherein zum Misserfolg verurteilt. Dieser Betrachtungsweise hält die Klägerschaft den Wortlaut von Art. 12 EGG entgegen. Danach sei im Unterschied zu andern Bestimmungen desselben Gesetzes das Erfordernis der Eignung nicht aufgestellt. Somit stünden die Fähigkeiten des Klägers gar nicht zur Erörterung. Es genüge der ernstliche Wille, das Heimwesen zum Selbstbetriebe zu übernehmen. Die Klägerschaft weist auf Kommentarstellen hin, in denen dieselbe Ansicht zum Ausdruck komme (JOST, Handkommentar zum EGG, N. 4 zu Art. 9: "Wo das Gesetz verlangt, dass der Vorkaufsberechtigte die Liegenschaft zum Selbstbetrieb zu übernehmen hat, genügt wohl die Absicht"; ähnlich ESCHER, 2. Aufl., N. 8 zu Art. 621 ZGB). Jene Stelle ist aber in erster Linie auf die Art. 7 und 8 EGG zu beziehen; in den betreffenden Fällen ist die Eignung des Anwärters ausdrücklich verlangt. Tritt dazu der ernstliche Wille, so mag der Anspruch geschützt werden und auch bleiben, selbst wenn der Selbstbetrieb sich dann nicht als erfolgreich erweist. Auch die Alleinübernahme eines landwirtschaftlichen Gewerbes nach bäuerlichem Erbrecht setzt in erster Linie die Eignung des Ansprechers voraus (Art. 620 ZGB im ursprünglichen wie auch in dem durch das Entschuldigungsgesetz abgeänderten Wortlaut). Die beiden Kommentarstellen besagen somit nicht, dass es für den Selbstbetrieb nur auf den Willen und nicht auf die Fähigkeit ankomme. JOST (a.a.O.) fasst im übrigen vor allem den Fall der Vortäuschung oder der dolosen Nichtverwirklichung des Selbstbewirtschaftungswillens ins Auge, was hier nicht in Frage steht. Richtigerweise ist Selbstbewirtschaftung, d.h. mindestens massgebende Betriebsleitung (vgl. BGE 69 II 385 und 391), ohne gewisse persönliche Fähigkeiten undenkbar. Wenn Art. 12 EGG bei Blutsverwandten in gerader Linie auch nicht als besonderes Erfordernis die Eignung bezeichnet, so hat das Gesetz doch zweifellos eine Selbstbewirtschaftung durch den betreffenden Anwärter im Auge, die möglich und in sicherer Aussicht stehen muss, sofern er es ernstlich will. Man kann sich deshalb fragen, ob Art. 12 Abs. 1 EGG eine Lücke enthalte, die gemäss den Art. 7 und 8 EGG dahin auszufüllen sei, dass auch hier Eignung des Ansprechers dargetan werden müsse (so FRANZ EUGEN JENNY, Das bäuerliche Vorkaufsrecht, Diss. 1955, S. 127). Aber auch wenn man dies nicht annimmt, ist die Wendung "zur Selbstbewirtschaftung beanspruchen" nicht rein subjektiv zu verstehen. Sie enthält das objektive Element des Selbstbetriebes, den das Gesetz erleichtern und fördern will, und das subjektive Element einer darauf gerichteten Absicht des Anwärters. Diese soll keineswegs mit einer Preisvergünstigung belohnt werden, wenn sie auf Illusion beruht; sie bedarf vielmehr der realen Grundlage. Nur wenn diese zusammen mit dem darauf gerichteten Willen vorliegt, ist der Tatbestand gegeben, an den das Gesetz die Preisvergünstigung für Blutsverwandte in gerader Linie knüpft. Nur dann lässt sich der Zweck erreichen, um dessen willen das Preisprivileg für solche Anwärter vorgesehen ist: ein voraussichtlich lebensfähiger Selbstbetrieb. Auch wenn man davon ausgeht, der Anwärter brauche vorerst seine Eignung nicht nachzuweisen noch auch nur glaubhaft zu machen, ist er somit abzuweisen, falls sich ergibt, dass er wegen körperlichen oder geistigen Ungenügens offensichtlich zur Selbstbewirtschaftung, d.h. zur selbständigen Leitung des in Frage stehenden Betriebes, ausserstande ist. Die Klägerschaft gibt dies grundsätzlich selber zu, indem sie auf Seite 4 der Berufungsschrift ausführt: "Selbstverständlich kann ein Anspruch auf Selbstbewirtschaftung dann nicht gehört werden, wenn beim Ansprecher eine totale objektive Unmöglichkeit zur Selbstbewirtschaftung vorliegt, wie z.B. Idiotie, schwere körperliche Mängel, eine langjährige Freiheitsstrafe usw." Mit dieser Stellungnahme möchte die Klägerschaft freilich nur eine völlige Unmöglichkeit als Grund zur Verweigerung des Preisprivilegs gelten lassen. Die Unzulänglichkeit des Klägers, wie der Appellationshof sie feststellt, gehe lange nicht so weit. Das Ergebnis der Beweiswürdigung, wonach ein gedeihlicher Selbstbetrieb durch den Kläger ausgeschlossen ist, macht aber den von ihm erhobenen Anspruch unbegründet, weil die Selbstbewirtschaftung aller Voraussicht nach misslingen müsste und daher zwar nicht "total", jedoch praktisch unmöglich ist. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern, II. Zivilkammer, vom 31. März 1955 bestätigt.	de	Proprietà fondiaria agricola. Art. 12 cp. 1 LPA. Diritto di prelazione in base a un prezzo di favore spettante ai parenti in linea diretta, in quanto rivendichino il fondo per coltivarlo loro stessi. Questa intenzione dev'essere seria e praticamente attuabile.	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-570%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,083	81 II 577	Sachverhalt ab Seite 577 A.- Con istrumento notarile 21 febbraio 1944, iscritto nel registro fondiario il 10 marzo successivo, gli eredi fu Luigi Rusconi cedevano in comproprietà alla Fondazione pro asilo e ricreatorio di Montecarasso per il prezzo di 14 000 fr. determinati beni stabili siti nel comune di Montecarasso. Le porzioni di comproprietà erano stabilite in ragione di due terzi per gli eredi e un terzo per la fondazione. I rapporti d'uso e di godimento della rispettiva porzione sono regolati dalla disposizione n. 4 dell'istrumento notarile, la quale prevede segnatamente che alla fondazione sono assegnati in godimento perpetuo il piano terreno e tutti i vani sottostanti (lett. a) e agli eredi Rusconi il primo e secondo piano dei fabbricati (lett. b). Anche dopo la stipulazione del contratto di compravendita gli eredi Rusconi rimanevano in possesso e godimento di una cantina posta sotto il piano terreno degli stabili. Alla richiesta della fondazione di consegnare la detta cantina, essi opponevano un rifiuto. B.- Il 10 ottobre 1953, la Fondazione pro asilo e ricreatorio di Montecarasso conveniva gli eredi Rusconi davanti alla Pretura di Bellinzona, chiedendo che all'attrice fosse riconosciuto il godimento della cantina abusivamente occupata dai convenuti e che per quest'occupazione essi fossero condannati a pagarle un canone di locazione annuo di 100 fr. a partire dalla data della petizione. I convenuti proponevano la reiezione del gravame, adducendo tra l'altro che la fondazione non aveva conseguito il diritto alla personalità giuridica e che il contratto di compravendita era infirmato da nullità. Mediante sentenza 4 marzo 1955 il Pretore riconosceva all'attrice il godimento della cantina, ingiungeva ai convenuti di farne consegna entro 30 giorni, ma non assegnava alcuna indennità a titolo di locazione. I convenuti adivano la Camera civile del Tribunale d'appello che, con sentenza 5 luglio 1955, confermava il giudizio pretoriale. C.- Gli eredi Rusconi si sono aggravati al Tribunale federale, chiedendo che in riforma della sentenza cantonale la petizione di causa sia integralmente respinta. La Fondazione pro asilo e ricreatorio di Montecarasso ha concluso per la reiezione del ricorso e la conferma del giudizio querelato. Erwägungen Considerando in diritto: 1. In via preliminare i convenuti eccepiscono che la Fondazione pro asilo e ricreatorio di Montecarasso non ha conseguito il diritto alla personalità e che, di riflesso, non ha veste attiva. Su quest'eccezione, motivata con l'omessa iscrizione della fondazione nel registro di commercio, la Corte d'appello non si è soffermata, osservando che anche se l'attrice non configurasse una fondazione a rigore di legge, ad essa si dovrebbe ugualmente riconoscere personalità giuridica, con capacità civile a'sensi degli art. 53 e 54 CC, quale associazione (art. 60 CC). La questione merita tuttavia di essere esaminata più da vicino. L'acquisto della personalità giuridica non è subordinato, per le fondazioni ecclesiastiche, all'iscrizione nel registro di commercio (art. 52 cp. 2 CC). Ne convengono anche i convenuti, i quali contestano però tale carattere alla fondazione attrice. Giusta l'accezione data al termine "ecclesiastico" dal legislatore civile, ha questo carattere non solo la fondazione che persegua uno scopo proprio della Chiesa, bensì anche quella il cui scopo, ancorchè non chiesastico, diventi tale per il fatto che dev'essere conseguito attraverso l'esercizio d'una determinata credenza religiosa o l'esecuzione d'un compito di assistenza spirituale (cf. EGGER, nota 2 all'art. 87 CC; LAMPERT, Die kirchlichen Stiftungen, Anstalten und Körperschaften, p. 132). Dall'atto costitutivo 14 novembre 1950 risulta che la fondazione attrice si propone di dotare la parrocchia di Montecarasso di un'istituzione destinata, in primo luogo, a migliorare la formazione cristiana della gioventù, in secondo luogo e in quanto possibile, a servire come asilo per l'infanzia (cf. disposizione n. 2). Scopo della fondazione è adunque l'istruzione e l'educazione, attività che pur non avendo in sè carattere ecclesiastico rientrano in quelle specifiche dell'azione cattolica. L'indirizzo confessionale della fondazione è ribadito dalla dichiarazione dei suoi promotori di "costituire così e come effettivamente costituiranno una fondazione ecclesiastica di beneficenza pubblica", per la quale si sono procurati in data 19 settembre 1950 il rescritto vescovile che approva ed accetta la fondazione (cf. disposizioni n. 2 e 3). La circostanza, addotta nel ricorso, che la fondazione avrebbe rinunciato ad attuare direttamente i suoi compiti e concesso l'uso dei propri locali al comune è irrilevante agli effetti della qualificazione giuridica dell'ente. Quest'allegazione è del resto nuova e pertanto improponibile a norma dell'art. 55 cp. 1 lett. c OG. A mente dei convenuti, anche se avesse carattere ecclesiastico la fondazione attrice non avrebbe acquistato la personalità giuridica. Essi avvertono che le fondazioni ecclesiastiche non sono dispensate dall'ossequiare le disposizioni di diritto pubblico cantonale, riservate espressamente dall'art. 59 cp. 1 CC per le corporazioni e gli istituti di diritto pubblico o ecclesiastico. Nel quadro di questa riserva l'art. 9 della legge cantonale 28 gennaio 1886 sulla libertà della Chiesa cattolica e sull'amministrazione dei beni ecclesiastici, ripreso sostanzialmente dall'art. 35 della legge ticinese di applicazione e complemento del CC, prevede che le fondazioni ecclesiastiche hanno la personalità giuridica e l'esercizio dei diritti civili in conformità della relativa legislazione particolare, e cioè del diritto canonico. Sennonchè, i promotori avrebbero inteso - sempre secondo i convenuti - creare una fondazione a'sensi dell'art. 80 CC e per questo motivo avrebbero rinunciato all'erezione canonica. Ma essi disattendono che anche le fondazioni ecclesiastiche soggiacciono in massima alla disciplina degli art. 80 sgg. CC (l'art. 87 le menziona espressamente) e la loro affermazione, secondo cui i promotori non si sarebbero preoccupati dell'erezione canonica, è in aperto contrasto con il contenuto dell'istrumento notarile, che dichiara il rescritto vescovile da loro ottenuto già in data 19 settembre 1950 parte integrante dell'atto di fondazione. L'argomentazione dei convenuti solleverebbe anche un'altra questione, a sapere se le fondazioni ecclesiastiche rientrino effettivamente nel novero delle corporazioni e degli istituti di diritto pubblico o di carattere ecclesiastico di cui par la l'art. 59 cp. 1 CC. La questione, controversa in dottrina, può tuttavia rimanere insoluta. Anche se - in retta applicazione di questo disposto di diritto federale - il legislatore ticinese avesse previsto l'osservanza delle formalità prescritte dal diritto canonico per l'erezione delle fondazioni ecclesiastiche e se nella fattispecie la Corte d'appello le avesse misconosciute, quest'ultima avrebbe tutt'al più fatto erronea applicazione del diritto cantonale. Una siffatta violazione non potrebbe però essere censurata con il ricorso per riforma (art. 43 cp. 1 e art. 55 cp. 1 lett. c OG) e tantomeno giustificherebbe il chiesto rinvio della causa alla precedente giurisdizione. Alla fondazione attrice deve quindi essere riconosciuta personalità giuridica e nel contempo veste attiva. 2. Il contratto di compravendita immobiliare risale tuttavia al 21 febbraio 1944, mentre la fondazione attrice, parte contraente, è stata costituita soltanto con l'atto pubblico 14 novembre 1950. Ne inferiscono i convenuti che il contratto è viziato da nullità assoluta, ex tunc, insanabile. È pacifico che sotto la denominazione di Fondazione pro asilo e ricreatorio di Montecarasso si concretava, già al momento della stipulazione del contratto litigioso, un gruppo di persone organizzato per raggiungere gli scopi che dovevano poi diventare quelli della costituenda fondazione. In mancanza di statuti scritti, la Corte d'appello ha ritenuto che la collettività non aveva il carattere di una associazione ma, in virtù dell'art. 62 CC, quello di una società semplice. Difatto, anche se nei promotori era radicata l'erronea convinzione di acquistare per una fondazione giuridicamente già esistente, essi costituivano ciò nondimeno un gruppo di persone riunite per conseguire con forze o mezzi comuni uno scopo comune, il che configura il rapporto di società semplice a'sensi dell'art. 530 cp. 1 CO. Per essere valido, il contratto di società non richiedeva alcuna forma speciale e poteva quindi essere stipulato tacitamente, mediante atti concludenti (cf. BECKER, nota 11 e SIEGWART, nota 44 all'art. 530 CO). Dissentono i convenuti, i quali osservano che nel corso della sua movimentata esistenza l'attrice ha sempre presentato i caratteri tipici della fondazione e non dell'associazione o di altra unione personale. Essi si azzardano a sostenere che all'origine della fondazione sta una donazione sub modo alla parrocchia di Montecarasso; che a tutt'oggi, in ogni caso fino al 1950, solo la parrocchia - e non la fondazione di carattere fiduciario o dipendente - avrebbe potuto validamente acquistare diritti o contrarre obbligazioni. La loro tesi, per vero assai temeraria, non può essere esaminata già perchè i fatti su cui poggia sono nuovi e non potevano quindi essere addotti in sede federale. Siccome i promotori della fondazione erano uniti nel vincolo della società semplice, occorre stabilire quali siano le conseguenze giuridiche del fatto che tanto nel contratto di compravendita quanto nell'iscrizione del trapasso immobiliare a registro fondiario figura quale parte contraente non la società semplice (o i suoi membri), ma la fondazione non ancora validamente eretta. È ovvio che il contratto stipulato da un soggetto giuridicamente inesistente è nullo, o meglio è negozio non compiuto. La perfezione del contratto presuppone che i contraenti abbiano manifestato concordemente la loro reciproca volontà, il che non è possibile ad un soggetto che non goda ancora della personalità e capacità giuridica. Del tutto diversa è però la fattispecie: la volontà negoziale è stata effettivamente manifestata da persone fisiche capaci di agire - i promotori -, ancorchè in nome della fondazione che erroneamente ritenevano già costituita. Questa premessa si è realizzata nel novembre 1950 all'atto in cui la fondazione ha conseguito il diritto alla personalità, con la conseguenza che il vizio invalidante inizialmente il contratto e l'iscrizione nel registro fondiario è stato sanato e gli atti stessi convalidati. A guisa dei nascituri, che possono acquistare diritti subordinatamente all'evento della nascita (art. 31 CC), la fondazione attrice, già esistente e operante di fatto, ha acquistato la comproprietà attraverso l'operato dei suoi organi al momento della "nascita", vale a dire all'atto in cui è stata dotata della personalità giuridica. Analoga è la situazione regolata espressamente dal legislatore per le obbligazioni assunte dai promotori prima che la società anonima abbia conseguito il diritto alla personalità mediante l'iscrizione nel registro di commercio. Se siffatte obbligazioni sono state contratte espressamente in nome della futura società anonima e se questa le assume entro un determinato termine dall'iscrizione, coloro che le hanno contratte ne sono liberati e la persona giuridica ne è responsabile (art. 645 cp. 2 CO). Non costituisce pertanto violazione del diritto federale l'aver ritenuto valido, benchè subordinato ad una premessa, il negozio di compravendita concluso nel 1944, e giudicato che, realizzatasi la premessa, con tali pattuizioni dei promotori la fondazione ha acquistato senz'altro e in proprio la comproprietà. Nè può essere rimproverato alla Corte d'appello di aver disatteso che a norma dell'art. 12 cp. 1 RRF le richieste d'iscrizione non devono essere gravate da riserva o condizione alcuna. La richiesta d'iscrizione dei promotori non era condizionata, ma semplicemente subordinata alla premessa che la fondazione fosse già legalmente esistente, premessa che si è poi realizzata. Nulla infirma dunque la conclusione che contratto e iscrizione sono stati convalidati mediante il conseguimento della personalità da parte dell'attrice. Del resto, indipendentemente da queste considerazioni, l'eccezione di nullità non potrebbe essere protetta anche perchè costituisce un manifesto abuso del proprio diritto (art. 2 cp. 2 CC). Sarebbe contrario al principio della buona fede negli affari ammettere che il negozio di compravendita, adempito da entrambi i contraenti, e l'avvenuta iscrizione nel registro fondiario, rimasti ambedue incontestati durante numerosi anni, possano ancora essere impugnati siccome giuridicamente inefficaci a dipendenza del litigio che separa le parti su un punto secondario quale il godimento della cantina litigiosa (RU 72 II 43 e 78 II 227). 3. Nel merito della controversia i convenuti sostengono che, nonostante il tenore del contratto, i contraenti non avevano inteso assegnare la cantina di cui si tratta alla fondazione, ma lasciarla in godimento agli eredi Rusconi, che ne hanno anche sempre avuto il possesso. Il testo del contratto è chiaro: alla fondazione sono attribuiti in godimento il piano terreno e tutti i vani sottostanti. Dei "vani sottostanti" fa parte anche la cantina litigiosa, atteso che, giusta gli accertamenti di fatto insindacabili del Pretore, si trova sotto il piano terreno. Di fronte al tenore univoco del contratto incombeva ai convenuti di provare che la vera e concorde volontà delle parti (art. 18 cp. 1 CO) era un'altra. Non si tratta però più, come per l'interpretazione del contratto secondo la comune esperienza della vita, d'una questione di diritto che soggiace al riesame da parte del Tribunale federale, bensì dell'accertamento d'un cosiddetto "fatto interno" che spetta esclusivamente alle giurisdizioni cantonali (art. 63 cp. 2 OG; RU 77 II 173). Queste hanno giudicato, in base alle risultanze processuali e segnatamente ai costituti testimoniali, che la prova incombente ai convenuti non è stata fornita. Le critiche mosse a questo giudizio sono inammissibili, poichè dirette contro accertamenti di fatto non sindacabili in sede federale (art. 55 cp. 1 lett. c e art. 63 cp. 2 OG). Dispositiv Il Tribunale federale pronuncia: Il ricorso è respinto. Di conseguenza la querelata sentenza 5 luglio 1955 della Camera civile del Tribunale d'appello è confermata.	it	Kirchliche Stiftung. 1. Begriff der kirchlichen Stiftung (Erw. 1). 2. Gilt der Vorbehalt des öffentlichen kantonalen Rechtes in Art. 59 Abs. 1 ZGB auch für die kirchlichen Stiftungen? Frage offen gelassen (Erw. 1). 3. Abschluss eines Kaufvertrages über ein Grundstück und Erwirkung des den Eigentumsübergang betreffenden Grundbucheintrages für eine Stiftung namens deren Promotoren, die irrtümlicherweise eine bereits errichtete Stiftung als vorhanden annehmen. Gültigwerden beider Rechtsakte mit dem - stufenweise erfolgten - Zustandekommen der dafür notwendigen Rechtspersönlichkeit der Stiftung (Erw. 2).	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-577%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,084	81 II 577	Sachverhalt ab Seite 577 A.- Con istrumento notarile 21 febbraio 1944, iscritto nel registro fondiario il 10 marzo successivo, gli eredi fu Luigi Rusconi cedevano in comproprietà alla Fondazione pro asilo e ricreatorio di Montecarasso per il prezzo di 14 000 fr. determinati beni stabili siti nel comune di Montecarasso. Le porzioni di comproprietà erano stabilite in ragione di due terzi per gli eredi e un terzo per la fondazione. I rapporti d'uso e di godimento della rispettiva porzione sono regolati dalla disposizione n. 4 dell'istrumento notarile, la quale prevede segnatamente che alla fondazione sono assegnati in godimento perpetuo il piano terreno e tutti i vani sottostanti (lett. a) e agli eredi Rusconi il primo e secondo piano dei fabbricati (lett. b). Anche dopo la stipulazione del contratto di compravendita gli eredi Rusconi rimanevano in possesso e godimento di una cantina posta sotto il piano terreno degli stabili. Alla richiesta della fondazione di consegnare la detta cantina, essi opponevano un rifiuto. B.- Il 10 ottobre 1953, la Fondazione pro asilo e ricreatorio di Montecarasso conveniva gli eredi Rusconi davanti alla Pretura di Bellinzona, chiedendo che all'attrice fosse riconosciuto il godimento della cantina abusivamente occupata dai convenuti e che per quest'occupazione essi fossero condannati a pagarle un canone di locazione annuo di 100 fr. a partire dalla data della petizione. I convenuti proponevano la reiezione del gravame, adducendo tra l'altro che la fondazione non aveva conseguito il diritto alla personalità giuridica e che il contratto di compravendita era infirmato da nullità. Mediante sentenza 4 marzo 1955 il Pretore riconosceva all'attrice il godimento della cantina, ingiungeva ai convenuti di farne consegna entro 30 giorni, ma non assegnava alcuna indennità a titolo di locazione. I convenuti adivano la Camera civile del Tribunale d'appello che, con sentenza 5 luglio 1955, confermava il giudizio pretoriale. C.- Gli eredi Rusconi si sono aggravati al Tribunale federale, chiedendo che in riforma della sentenza cantonale la petizione di causa sia integralmente respinta. La Fondazione pro asilo e ricreatorio di Montecarasso ha concluso per la reiezione del ricorso e la conferma del giudizio querelato. Erwägungen Considerando in diritto: 1. In via preliminare i convenuti eccepiscono che la Fondazione pro asilo e ricreatorio di Montecarasso non ha conseguito il diritto alla personalità e che, di riflesso, non ha veste attiva. Su quest'eccezione, motivata con l'omessa iscrizione della fondazione nel registro di commercio, la Corte d'appello non si è soffermata, osservando che anche se l'attrice non configurasse una fondazione a rigore di legge, ad essa si dovrebbe ugualmente riconoscere personalità giuridica, con capacità civile a'sensi degli art. 53 e 54 CC, quale associazione (art. 60 CC). La questione merita tuttavia di essere esaminata più da vicino. L'acquisto della personalità giuridica non è subordinato, per le fondazioni ecclesiastiche, all'iscrizione nel registro di commercio (art. 52 cp. 2 CC). Ne convengono anche i convenuti, i quali contestano però tale carattere alla fondazione attrice. Giusta l'accezione data al termine "ecclesiastico" dal legislatore civile, ha questo carattere non solo la fondazione che persegua uno scopo proprio della Chiesa, bensì anche quella il cui scopo, ancorchè non chiesastico, diventi tale per il fatto che dev'essere conseguito attraverso l'esercizio d'una determinata credenza religiosa o l'esecuzione d'un compito di assistenza spirituale (cf. EGGER, nota 2 all'art. 87 CC; LAMPERT, Die kirchlichen Stiftungen, Anstalten und Körperschaften, p. 132). Dall'atto costitutivo 14 novembre 1950 risulta che la fondazione attrice si propone di dotare la parrocchia di Montecarasso di un'istituzione destinata, in primo luogo, a migliorare la formazione cristiana della gioventù, in secondo luogo e in quanto possibile, a servire come asilo per l'infanzia (cf. disposizione n. 2). Scopo della fondazione è adunque l'istruzione e l'educazione, attività che pur non avendo in sè carattere ecclesiastico rientrano in quelle specifiche dell'azione cattolica. L'indirizzo confessionale della fondazione è ribadito dalla dichiarazione dei suoi promotori di "costituire così e come effettivamente costituiranno una fondazione ecclesiastica di beneficenza pubblica", per la quale si sono procurati in data 19 settembre 1950 il rescritto vescovile che approva ed accetta la fondazione (cf. disposizioni n. 2 e 3). La circostanza, addotta nel ricorso, che la fondazione avrebbe rinunciato ad attuare direttamente i suoi compiti e concesso l'uso dei propri locali al comune è irrilevante agli effetti della qualificazione giuridica dell'ente. Quest'allegazione è del resto nuova e pertanto improponibile a norma dell'art. 55 cp. 1 lett. c OG. A mente dei convenuti, anche se avesse carattere ecclesiastico la fondazione attrice non avrebbe acquistato la personalità giuridica. Essi avvertono che le fondazioni ecclesiastiche non sono dispensate dall'ossequiare le disposizioni di diritto pubblico cantonale, riservate espressamente dall'art. 59 cp. 1 CC per le corporazioni e gli istituti di diritto pubblico o ecclesiastico. Nel quadro di questa riserva l'art. 9 della legge cantonale 28 gennaio 1886 sulla libertà della Chiesa cattolica e sull'amministrazione dei beni ecclesiastici, ripreso sostanzialmente dall'art. 35 della legge ticinese di applicazione e complemento del CC, prevede che le fondazioni ecclesiastiche hanno la personalità giuridica e l'esercizio dei diritti civili in conformità della relativa legislazione particolare, e cioè del diritto canonico. Sennonchè, i promotori avrebbero inteso - sempre secondo i convenuti - creare una fondazione a'sensi dell'art. 80 CC e per questo motivo avrebbero rinunciato all'erezione canonica. Ma essi disattendono che anche le fondazioni ecclesiastiche soggiacciono in massima alla disciplina degli art. 80 sgg. CC (l'art. 87 le menziona espressamente) e la loro affermazione, secondo cui i promotori non si sarebbero preoccupati dell'erezione canonica, è in aperto contrasto con il contenuto dell'istrumento notarile, che dichiara il rescritto vescovile da loro ottenuto già in data 19 settembre 1950 parte integrante dell'atto di fondazione. L'argomentazione dei convenuti solleverebbe anche un'altra questione, a sapere se le fondazioni ecclesiastiche rientrino effettivamente nel novero delle corporazioni e degli istituti di diritto pubblico o di carattere ecclesiastico di cui par la l'art. 59 cp. 1 CC. La questione, controversa in dottrina, può tuttavia rimanere insoluta. Anche se - in retta applicazione di questo disposto di diritto federale - il legislatore ticinese avesse previsto l'osservanza delle formalità prescritte dal diritto canonico per l'erezione delle fondazioni ecclesiastiche e se nella fattispecie la Corte d'appello le avesse misconosciute, quest'ultima avrebbe tutt'al più fatto erronea applicazione del diritto cantonale. Una siffatta violazione non potrebbe però essere censurata con il ricorso per riforma (art. 43 cp. 1 e art. 55 cp. 1 lett. c OG) e tantomeno giustificherebbe il chiesto rinvio della causa alla precedente giurisdizione. Alla fondazione attrice deve quindi essere riconosciuta personalità giuridica e nel contempo veste attiva. 2. Il contratto di compravendita immobiliare risale tuttavia al 21 febbraio 1944, mentre la fondazione attrice, parte contraente, è stata costituita soltanto con l'atto pubblico 14 novembre 1950. Ne inferiscono i convenuti che il contratto è viziato da nullità assoluta, ex tunc, insanabile. È pacifico che sotto la denominazione di Fondazione pro asilo e ricreatorio di Montecarasso si concretava, già al momento della stipulazione del contratto litigioso, un gruppo di persone organizzato per raggiungere gli scopi che dovevano poi diventare quelli della costituenda fondazione. In mancanza di statuti scritti, la Corte d'appello ha ritenuto che la collettività non aveva il carattere di una associazione ma, in virtù dell'art. 62 CC, quello di una società semplice. Difatto, anche se nei promotori era radicata l'erronea convinzione di acquistare per una fondazione giuridicamente già esistente, essi costituivano ciò nondimeno un gruppo di persone riunite per conseguire con forze o mezzi comuni uno scopo comune, il che configura il rapporto di società semplice a'sensi dell'art. 530 cp. 1 CO. Per essere valido, il contratto di società non richiedeva alcuna forma speciale e poteva quindi essere stipulato tacitamente, mediante atti concludenti (cf. BECKER, nota 11 e SIEGWART, nota 44 all'art. 530 CO). Dissentono i convenuti, i quali osservano che nel corso della sua movimentata esistenza l'attrice ha sempre presentato i caratteri tipici della fondazione e non dell'associazione o di altra unione personale. Essi si azzardano a sostenere che all'origine della fondazione sta una donazione sub modo alla parrocchia di Montecarasso; che a tutt'oggi, in ogni caso fino al 1950, solo la parrocchia - e non la fondazione di carattere fiduciario o dipendente - avrebbe potuto validamente acquistare diritti o contrarre obbligazioni. La loro tesi, per vero assai temeraria, non può essere esaminata già perchè i fatti su cui poggia sono nuovi e non potevano quindi essere addotti in sede federale. Siccome i promotori della fondazione erano uniti nel vincolo della società semplice, occorre stabilire quali siano le conseguenze giuridiche del fatto che tanto nel contratto di compravendita quanto nell'iscrizione del trapasso immobiliare a registro fondiario figura quale parte contraente non la società semplice (o i suoi membri), ma la fondazione non ancora validamente eretta. È ovvio che il contratto stipulato da un soggetto giuridicamente inesistente è nullo, o meglio è negozio non compiuto. La perfezione del contratto presuppone che i contraenti abbiano manifestato concordemente la loro reciproca volontà, il che non è possibile ad un soggetto che non goda ancora della personalità e capacità giuridica. Del tutto diversa è però la fattispecie: la volontà negoziale è stata effettivamente manifestata da persone fisiche capaci di agire - i promotori -, ancorchè in nome della fondazione che erroneamente ritenevano già costituita. Questa premessa si è realizzata nel novembre 1950 all'atto in cui la fondazione ha conseguito il diritto alla personalità, con la conseguenza che il vizio invalidante inizialmente il contratto e l'iscrizione nel registro fondiario è stato sanato e gli atti stessi convalidati. A guisa dei nascituri, che possono acquistare diritti subordinatamente all'evento della nascita (art. 31 CC), la fondazione attrice, già esistente e operante di fatto, ha acquistato la comproprietà attraverso l'operato dei suoi organi al momento della "nascita", vale a dire all'atto in cui è stata dotata della personalità giuridica. Analoga è la situazione regolata espressamente dal legislatore per le obbligazioni assunte dai promotori prima che la società anonima abbia conseguito il diritto alla personalità mediante l'iscrizione nel registro di commercio. Se siffatte obbligazioni sono state contratte espressamente in nome della futura società anonima e se questa le assume entro un determinato termine dall'iscrizione, coloro che le hanno contratte ne sono liberati e la persona giuridica ne è responsabile (art. 645 cp. 2 CO). Non costituisce pertanto violazione del diritto federale l'aver ritenuto valido, benchè subordinato ad una premessa, il negozio di compravendita concluso nel 1944, e giudicato che, realizzatasi la premessa, con tali pattuizioni dei promotori la fondazione ha acquistato senz'altro e in proprio la comproprietà. Nè può essere rimproverato alla Corte d'appello di aver disatteso che a norma dell'art. 12 cp. 1 RRF le richieste d'iscrizione non devono essere gravate da riserva o condizione alcuna. La richiesta d'iscrizione dei promotori non era condizionata, ma semplicemente subordinata alla premessa che la fondazione fosse già legalmente esistente, premessa che si è poi realizzata. Nulla infirma dunque la conclusione che contratto e iscrizione sono stati convalidati mediante il conseguimento della personalità da parte dell'attrice. Del resto, indipendentemente da queste considerazioni, l'eccezione di nullità non potrebbe essere protetta anche perchè costituisce un manifesto abuso del proprio diritto (art. 2 cp. 2 CC). Sarebbe contrario al principio della buona fede negli affari ammettere che il negozio di compravendita, adempito da entrambi i contraenti, e l'avvenuta iscrizione nel registro fondiario, rimasti ambedue incontestati durante numerosi anni, possano ancora essere impugnati siccome giuridicamente inefficaci a dipendenza del litigio che separa le parti su un punto secondario quale il godimento della cantina litigiosa (RU 72 II 43 e 78 II 227). 3. Nel merito della controversia i convenuti sostengono che, nonostante il tenore del contratto, i contraenti non avevano inteso assegnare la cantina di cui si tratta alla fondazione, ma lasciarla in godimento agli eredi Rusconi, che ne hanno anche sempre avuto il possesso. Il testo del contratto è chiaro: alla fondazione sono attribuiti in godimento il piano terreno e tutti i vani sottostanti. Dei "vani sottostanti" fa parte anche la cantina litigiosa, atteso che, giusta gli accertamenti di fatto insindacabili del Pretore, si trova sotto il piano terreno. Di fronte al tenore univoco del contratto incombeva ai convenuti di provare che la vera e concorde volontà delle parti (art. 18 cp. 1 CO) era un'altra. Non si tratta però più, come per l'interpretazione del contratto secondo la comune esperienza della vita, d'una questione di diritto che soggiace al riesame da parte del Tribunale federale, bensì dell'accertamento d'un cosiddetto "fatto interno" che spetta esclusivamente alle giurisdizioni cantonali (art. 63 cp. 2 OG; RU 77 II 173). Queste hanno giudicato, in base alle risultanze processuali e segnatamente ai costituti testimoniali, che la prova incombente ai convenuti non è stata fornita. Le critiche mosse a questo giudizio sono inammissibili, poichè dirette contro accertamenti di fatto non sindacabili in sede federale (art. 55 cp. 1 lett. c e art. 63 cp. 2 OG). Dispositiv Il Tribunale federale pronuncia: Il ricorso è respinto. Di conseguenza la querelata sentenza 5 luglio 1955 della Camera civile del Tribunale d'appello è confermata.	it	Fondation ecclésiastique. 1. Notion de la fondation ecclésiastique (consid. 1). 2. La réserve faite par l'art. 59 al. 1 CC en faveur du droit public cantonal s'étend-elle aussi aux fondations ecclésiastiques? Question laissée indécise (consid. 1). 3. Contrat de vente immobilière et inscription du transfert de propriété au registre foncier pour une fondation et au nom de ses promoteurs qui, par erreur, admettent l'existence d'une fondation déjà constituée. Validation du contrat et de l'inscription par le fait que la fondation acquiert la personnalité (consid. 2).	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-577%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,085	81 II 577	Sachverhalt ab Seite 577 A.- Con istrumento notarile 21 febbraio 1944, iscritto nel registro fondiario il 10 marzo successivo, gli eredi fu Luigi Rusconi cedevano in comproprietà alla Fondazione pro asilo e ricreatorio di Montecarasso per il prezzo di 14 000 fr. determinati beni stabili siti nel comune di Montecarasso. Le porzioni di comproprietà erano stabilite in ragione di due terzi per gli eredi e un terzo per la fondazione. I rapporti d'uso e di godimento della rispettiva porzione sono regolati dalla disposizione n. 4 dell'istrumento notarile, la quale prevede segnatamente che alla fondazione sono assegnati in godimento perpetuo il piano terreno e tutti i vani sottostanti (lett. a) e agli eredi Rusconi il primo e secondo piano dei fabbricati (lett. b). Anche dopo la stipulazione del contratto di compravendita gli eredi Rusconi rimanevano in possesso e godimento di una cantina posta sotto il piano terreno degli stabili. Alla richiesta della fondazione di consegnare la detta cantina, essi opponevano un rifiuto. B.- Il 10 ottobre 1953, la Fondazione pro asilo e ricreatorio di Montecarasso conveniva gli eredi Rusconi davanti alla Pretura di Bellinzona, chiedendo che all'attrice fosse riconosciuto il godimento della cantina abusivamente occupata dai convenuti e che per quest'occupazione essi fossero condannati a pagarle un canone di locazione annuo di 100 fr. a partire dalla data della petizione. I convenuti proponevano la reiezione del gravame, adducendo tra l'altro che la fondazione non aveva conseguito il diritto alla personalità giuridica e che il contratto di compravendita era infirmato da nullità. Mediante sentenza 4 marzo 1955 il Pretore riconosceva all'attrice il godimento della cantina, ingiungeva ai convenuti di farne consegna entro 30 giorni, ma non assegnava alcuna indennità a titolo di locazione. I convenuti adivano la Camera civile del Tribunale d'appello che, con sentenza 5 luglio 1955, confermava il giudizio pretoriale. C.- Gli eredi Rusconi si sono aggravati al Tribunale federale, chiedendo che in riforma della sentenza cantonale la petizione di causa sia integralmente respinta. La Fondazione pro asilo e ricreatorio di Montecarasso ha concluso per la reiezione del ricorso e la conferma del giudizio querelato. Erwägungen Considerando in diritto: 1. In via preliminare i convenuti eccepiscono che la Fondazione pro asilo e ricreatorio di Montecarasso non ha conseguito il diritto alla personalità e che, di riflesso, non ha veste attiva. Su quest'eccezione, motivata con l'omessa iscrizione della fondazione nel registro di commercio, la Corte d'appello non si è soffermata, osservando che anche se l'attrice non configurasse una fondazione a rigore di legge, ad essa si dovrebbe ugualmente riconoscere personalità giuridica, con capacità civile a'sensi degli art. 53 e 54 CC, quale associazione (art. 60 CC). La questione merita tuttavia di essere esaminata più da vicino. L'acquisto della personalità giuridica non è subordinato, per le fondazioni ecclesiastiche, all'iscrizione nel registro di commercio (art. 52 cp. 2 CC). Ne convengono anche i convenuti, i quali contestano però tale carattere alla fondazione attrice. Giusta l'accezione data al termine "ecclesiastico" dal legislatore civile, ha questo carattere non solo la fondazione che persegua uno scopo proprio della Chiesa, bensì anche quella il cui scopo, ancorchè non chiesastico, diventi tale per il fatto che dev'essere conseguito attraverso l'esercizio d'una determinata credenza religiosa o l'esecuzione d'un compito di assistenza spirituale (cf. EGGER, nota 2 all'art. 87 CC; LAMPERT, Die kirchlichen Stiftungen, Anstalten und Körperschaften, p. 132). Dall'atto costitutivo 14 novembre 1950 risulta che la fondazione attrice si propone di dotare la parrocchia di Montecarasso di un'istituzione destinata, in primo luogo, a migliorare la formazione cristiana della gioventù, in secondo luogo e in quanto possibile, a servire come asilo per l'infanzia (cf. disposizione n. 2). Scopo della fondazione è adunque l'istruzione e l'educazione, attività che pur non avendo in sè carattere ecclesiastico rientrano in quelle specifiche dell'azione cattolica. L'indirizzo confessionale della fondazione è ribadito dalla dichiarazione dei suoi promotori di "costituire così e come effettivamente costituiranno una fondazione ecclesiastica di beneficenza pubblica", per la quale si sono procurati in data 19 settembre 1950 il rescritto vescovile che approva ed accetta la fondazione (cf. disposizioni n. 2 e 3). La circostanza, addotta nel ricorso, che la fondazione avrebbe rinunciato ad attuare direttamente i suoi compiti e concesso l'uso dei propri locali al comune è irrilevante agli effetti della qualificazione giuridica dell'ente. Quest'allegazione è del resto nuova e pertanto improponibile a norma dell'art. 55 cp. 1 lett. c OG. A mente dei convenuti, anche se avesse carattere ecclesiastico la fondazione attrice non avrebbe acquistato la personalità giuridica. Essi avvertono che le fondazioni ecclesiastiche non sono dispensate dall'ossequiare le disposizioni di diritto pubblico cantonale, riservate espressamente dall'art. 59 cp. 1 CC per le corporazioni e gli istituti di diritto pubblico o ecclesiastico. Nel quadro di questa riserva l'art. 9 della legge cantonale 28 gennaio 1886 sulla libertà della Chiesa cattolica e sull'amministrazione dei beni ecclesiastici, ripreso sostanzialmente dall'art. 35 della legge ticinese di applicazione e complemento del CC, prevede che le fondazioni ecclesiastiche hanno la personalità giuridica e l'esercizio dei diritti civili in conformità della relativa legislazione particolare, e cioè del diritto canonico. Sennonchè, i promotori avrebbero inteso - sempre secondo i convenuti - creare una fondazione a'sensi dell'art. 80 CC e per questo motivo avrebbero rinunciato all'erezione canonica. Ma essi disattendono che anche le fondazioni ecclesiastiche soggiacciono in massima alla disciplina degli art. 80 sgg. CC (l'art. 87 le menziona espressamente) e la loro affermazione, secondo cui i promotori non si sarebbero preoccupati dell'erezione canonica, è in aperto contrasto con il contenuto dell'istrumento notarile, che dichiara il rescritto vescovile da loro ottenuto già in data 19 settembre 1950 parte integrante dell'atto di fondazione. L'argomentazione dei convenuti solleverebbe anche un'altra questione, a sapere se le fondazioni ecclesiastiche rientrino effettivamente nel novero delle corporazioni e degli istituti di diritto pubblico o di carattere ecclesiastico di cui par la l'art. 59 cp. 1 CC. La questione, controversa in dottrina, può tuttavia rimanere insoluta. Anche se - in retta applicazione di questo disposto di diritto federale - il legislatore ticinese avesse previsto l'osservanza delle formalità prescritte dal diritto canonico per l'erezione delle fondazioni ecclesiastiche e se nella fattispecie la Corte d'appello le avesse misconosciute, quest'ultima avrebbe tutt'al più fatto erronea applicazione del diritto cantonale. Una siffatta violazione non potrebbe però essere censurata con il ricorso per riforma (art. 43 cp. 1 e art. 55 cp. 1 lett. c OG) e tantomeno giustificherebbe il chiesto rinvio della causa alla precedente giurisdizione. Alla fondazione attrice deve quindi essere riconosciuta personalità giuridica e nel contempo veste attiva. 2. Il contratto di compravendita immobiliare risale tuttavia al 21 febbraio 1944, mentre la fondazione attrice, parte contraente, è stata costituita soltanto con l'atto pubblico 14 novembre 1950. Ne inferiscono i convenuti che il contratto è viziato da nullità assoluta, ex tunc, insanabile. È pacifico che sotto la denominazione di Fondazione pro asilo e ricreatorio di Montecarasso si concretava, già al momento della stipulazione del contratto litigioso, un gruppo di persone organizzato per raggiungere gli scopi che dovevano poi diventare quelli della costituenda fondazione. In mancanza di statuti scritti, la Corte d'appello ha ritenuto che la collettività non aveva il carattere di una associazione ma, in virtù dell'art. 62 CC, quello di una società semplice. Difatto, anche se nei promotori era radicata l'erronea convinzione di acquistare per una fondazione giuridicamente già esistente, essi costituivano ciò nondimeno un gruppo di persone riunite per conseguire con forze o mezzi comuni uno scopo comune, il che configura il rapporto di società semplice a'sensi dell'art. 530 cp. 1 CO. Per essere valido, il contratto di società non richiedeva alcuna forma speciale e poteva quindi essere stipulato tacitamente, mediante atti concludenti (cf. BECKER, nota 11 e SIEGWART, nota 44 all'art. 530 CO). Dissentono i convenuti, i quali osservano che nel corso della sua movimentata esistenza l'attrice ha sempre presentato i caratteri tipici della fondazione e non dell'associazione o di altra unione personale. Essi si azzardano a sostenere che all'origine della fondazione sta una donazione sub modo alla parrocchia di Montecarasso; che a tutt'oggi, in ogni caso fino al 1950, solo la parrocchia - e non la fondazione di carattere fiduciario o dipendente - avrebbe potuto validamente acquistare diritti o contrarre obbligazioni. La loro tesi, per vero assai temeraria, non può essere esaminata già perchè i fatti su cui poggia sono nuovi e non potevano quindi essere addotti in sede federale. Siccome i promotori della fondazione erano uniti nel vincolo della società semplice, occorre stabilire quali siano le conseguenze giuridiche del fatto che tanto nel contratto di compravendita quanto nell'iscrizione del trapasso immobiliare a registro fondiario figura quale parte contraente non la società semplice (o i suoi membri), ma la fondazione non ancora validamente eretta. È ovvio che il contratto stipulato da un soggetto giuridicamente inesistente è nullo, o meglio è negozio non compiuto. La perfezione del contratto presuppone che i contraenti abbiano manifestato concordemente la loro reciproca volontà, il che non è possibile ad un soggetto che non goda ancora della personalità e capacità giuridica. Del tutto diversa è però la fattispecie: la volontà negoziale è stata effettivamente manifestata da persone fisiche capaci di agire - i promotori -, ancorchè in nome della fondazione che erroneamente ritenevano già costituita. Questa premessa si è realizzata nel novembre 1950 all'atto in cui la fondazione ha conseguito il diritto alla personalità, con la conseguenza che il vizio invalidante inizialmente il contratto e l'iscrizione nel registro fondiario è stato sanato e gli atti stessi convalidati. A guisa dei nascituri, che possono acquistare diritti subordinatamente all'evento della nascita (art. 31 CC), la fondazione attrice, già esistente e operante di fatto, ha acquistato la comproprietà attraverso l'operato dei suoi organi al momento della "nascita", vale a dire all'atto in cui è stata dotata della personalità giuridica. Analoga è la situazione regolata espressamente dal legislatore per le obbligazioni assunte dai promotori prima che la società anonima abbia conseguito il diritto alla personalità mediante l'iscrizione nel registro di commercio. Se siffatte obbligazioni sono state contratte espressamente in nome della futura società anonima e se questa le assume entro un determinato termine dall'iscrizione, coloro che le hanno contratte ne sono liberati e la persona giuridica ne è responsabile (art. 645 cp. 2 CO). Non costituisce pertanto violazione del diritto federale l'aver ritenuto valido, benchè subordinato ad una premessa, il negozio di compravendita concluso nel 1944, e giudicato che, realizzatasi la premessa, con tali pattuizioni dei promotori la fondazione ha acquistato senz'altro e in proprio la comproprietà. Nè può essere rimproverato alla Corte d'appello di aver disatteso che a norma dell'art. 12 cp. 1 RRF le richieste d'iscrizione non devono essere gravate da riserva o condizione alcuna. La richiesta d'iscrizione dei promotori non era condizionata, ma semplicemente subordinata alla premessa che la fondazione fosse già legalmente esistente, premessa che si è poi realizzata. Nulla infirma dunque la conclusione che contratto e iscrizione sono stati convalidati mediante il conseguimento della personalità da parte dell'attrice. Del resto, indipendentemente da queste considerazioni, l'eccezione di nullità non potrebbe essere protetta anche perchè costituisce un manifesto abuso del proprio diritto (art. 2 cp. 2 CC). Sarebbe contrario al principio della buona fede negli affari ammettere che il negozio di compravendita, adempito da entrambi i contraenti, e l'avvenuta iscrizione nel registro fondiario, rimasti ambedue incontestati durante numerosi anni, possano ancora essere impugnati siccome giuridicamente inefficaci a dipendenza del litigio che separa le parti su un punto secondario quale il godimento della cantina litigiosa (RU 72 II 43 e 78 II 227). 3. Nel merito della controversia i convenuti sostengono che, nonostante il tenore del contratto, i contraenti non avevano inteso assegnare la cantina di cui si tratta alla fondazione, ma lasciarla in godimento agli eredi Rusconi, che ne hanno anche sempre avuto il possesso. Il testo del contratto è chiaro: alla fondazione sono attribuiti in godimento il piano terreno e tutti i vani sottostanti. Dei "vani sottostanti" fa parte anche la cantina litigiosa, atteso che, giusta gli accertamenti di fatto insindacabili del Pretore, si trova sotto il piano terreno. Di fronte al tenore univoco del contratto incombeva ai convenuti di provare che la vera e concorde volontà delle parti (art. 18 cp. 1 CO) era un'altra. Non si tratta però più, come per l'interpretazione del contratto secondo la comune esperienza della vita, d'una questione di diritto che soggiace al riesame da parte del Tribunale federale, bensì dell'accertamento d'un cosiddetto "fatto interno" che spetta esclusivamente alle giurisdizioni cantonali (art. 63 cp. 2 OG; RU 77 II 173). Queste hanno giudicato, in base alle risultanze processuali e segnatamente ai costituti testimoniali, che la prova incombente ai convenuti non è stata fornita. Le critiche mosse a questo giudizio sono inammissibili, poichè dirette contro accertamenti di fatto non sindacabili in sede federale (art. 55 cp. 1 lett. c e art. 63 cp. 2 OG). Dispositiv Il Tribunale federale pronuncia: Il ricorso è respinto. Di conseguenza la querelata sentenza 5 luglio 1955 della Camera civile del Tribunale d'appello è confermata.	it	Fondazione ecclesiastica. 1. Nozione di fondazione ecclesiastica (consid. 1). 2. La riserva del diritto pubblico cantonale nell'art. 59 cp. 1 CC vale anche per le fondazioni ecclesiastiche? (questione lasciata indecisa; consid. 1). 3. Contratto di compravendita immobiliare e iscrizione del trapasso nel registro fondiario da parte dei promotori per una fondazione che erroneamente ritenevano già costituita. Convalida del negozio e dell'iscrizione subordinati alla premessa, successivamente realizzatasi, del conseguimento della personalità giuridica da parte della fondazione (consid. 2).	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-577%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,086	81 II 585	Sachverhalt ab Seite 585 A.- Le 16 mai 1953, P. R. a ouvert action en divorce contre son épouse. Dame R. s'est opposée à la demande de son mari et a conclu reconventionnellement à ce que la séparation de corps fût prononcée pour une durée indéter minée et à ce qu'une pension alimentaire de 350 fr. par mois lui fût allouée. Par jugement du 15 avril 1955, le Tribunal du district de Lavaux a prononcé le divorce des parties, déclaré dissous le régime matrimonial et rejeté toutes autres conclusions. B.- Les deux parties ont recouru au Tribunal cantonal vaudois qui a rejeté leurs recours et confirmé le jugement de première instance, par arrêt du 8 juin 1955. C.- Dame R. a formé contre cet arrêt un recours en réforme et conclu à ce qu'il plaise au Tribunal fédéral: "Prononcer ... que ... l'arrêt ... du Tribunal cantonal ... est réformé en ce sens que: Principalement: L'action du demandeur étant rejetée, les conclusions reconventionnelles de la recourante ... sont admises, soit: I. Les époux sont séparés de corps pour une durée indéterminée; ... Subsidiairement: Au cas où par impossible le Tribunal fédéral admettrait qu'il y a lieu de prononcer le divorce: I. Déclarer dissous par le divorce prononcé aux torts de P. R. le mariage des époux R...." Erwägungen Motifs: 4. Dame R. a repris dans l'instance de réforme les conclusions subsidiaires qu'elle avait formulées devant les juridictions cantonales et par lesquelles elle demande que, si le divorce est prononcé, il le soit aux torts de l'intimé. Dans l'arrêt RO 69 II 352, le Tribunal fédéral a jugé que de telles conclusions subsidiaires sont irrecevables en soi. Il a considéré que "- abstraction faite des conclusions qui tendraient à la séparation de corps -, il n'y a pour l'époux contre lequel une demande en divorce est formulée que deux partis possibles: ou de s'opposer purement et simplement au divorce ou de s'y opposer et de conclure reconventionnellement au divorce. Se contenter de conclure "subsidiairement" au divorce, quand principalement on a conclu au rejet des conclusions de la partie demanderesse, c'est se mettre en contradiction avec soi-même, car on ne peut soutenir en même temps qu'il n'existe pas de cause de divorce et en alléguer une, serait-ce même à la charge de son conjoint". Cette jurisprudence, qui a été critiquée par HINDERLING (Das Schweizerische Ehescheidungsrecht, p. 131) et BARDE (Le Procès en divorce, Rapport présenté à l'Assemblée de la Société suisse des juristes 1955, Revue de droit suisse 1955, p. 505a - 506a), est cependant trop absolue. Si elle se justifie quand la partie défenderesse conteste que le lien conjugal soit si profondément atteint que la vie commune est devenue insupportable, elle n'est plus fondée lorsque cette partie, tout en reconnaissant la rupture irrémédiable du lien conjugal, serait disposée dans l'intérêt du maintien du mariage à renoncer à faire valoir ses propres motifs de divorce et conteste les causes de désunion que son conjoint veut mettre à sa charge. Dans ce cas, le défendeur doit être admis à formuler des conclusions subsidiaires pour faire constater, dans l'éventualité où le juge considérerait que le lien conjugal est définitivement rompu et que l'art. 142 al. 2 CC n'est pas applicable, que la désunion est imputable également à la partie demanderesse. En l'espèce, comme P. R. a gravement et de façon fautive porté atteinte au lien conjugal par son alcoolisme, le divorce doit être également prononcé contre lui et la demande subsidiaire de la recourante admise.	fr	Eventuelles Scheidungsbegehren. Zulässigkeit. Änderung der Rechtsprechung zum Fall, dass die beklagte Partei zwar die unheilbare Zerrüttung der Ehe anerkennt, jedoch im Interesse der Aufrechterhaltung der Ehe bereit wäre, auf Geltendmachung ihrer eigenen Scheidungsgründe zu verzichten, und die ihr vom andern Ehegatten zur Last gelegten Ursachen der Entzweiung bestreitet.	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-585%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,087	81 II 585	Sachverhalt ab Seite 585 A.- Le 16 mai 1953, P. R. a ouvert action en divorce contre son épouse. Dame R. s'est opposée à la demande de son mari et a conclu reconventionnellement à ce que la séparation de corps fût prononcée pour une durée indéter minée et à ce qu'une pension alimentaire de 350 fr. par mois lui fût allouée. Par jugement du 15 avril 1955, le Tribunal du district de Lavaux a prononcé le divorce des parties, déclaré dissous le régime matrimonial et rejeté toutes autres conclusions. B.- Les deux parties ont recouru au Tribunal cantonal vaudois qui a rejeté leurs recours et confirmé le jugement de première instance, par arrêt du 8 juin 1955. C.- Dame R. a formé contre cet arrêt un recours en réforme et conclu à ce qu'il plaise au Tribunal fédéral: "Prononcer ... que ... l'arrêt ... du Tribunal cantonal ... est réformé en ce sens que: Principalement: L'action du demandeur étant rejetée, les conclusions reconventionnelles de la recourante ... sont admises, soit: I. Les époux sont séparés de corps pour une durée indéterminée; ... Subsidiairement: Au cas où par impossible le Tribunal fédéral admettrait qu'il y a lieu de prononcer le divorce: I. Déclarer dissous par le divorce prononcé aux torts de P. R. le mariage des époux R...." Erwägungen Motifs: 4. Dame R. a repris dans l'instance de réforme les conclusions subsidiaires qu'elle avait formulées devant les juridictions cantonales et par lesquelles elle demande que, si le divorce est prononcé, il le soit aux torts de l'intimé. Dans l'arrêt RO 69 II 352, le Tribunal fédéral a jugé que de telles conclusions subsidiaires sont irrecevables en soi. Il a considéré que "- abstraction faite des conclusions qui tendraient à la séparation de corps -, il n'y a pour l'époux contre lequel une demande en divorce est formulée que deux partis possibles: ou de s'opposer purement et simplement au divorce ou de s'y opposer et de conclure reconventionnellement au divorce. Se contenter de conclure "subsidiairement" au divorce, quand principalement on a conclu au rejet des conclusions de la partie demanderesse, c'est se mettre en contradiction avec soi-même, car on ne peut soutenir en même temps qu'il n'existe pas de cause de divorce et en alléguer une, serait-ce même à la charge de son conjoint". Cette jurisprudence, qui a été critiquée par HINDERLING (Das Schweizerische Ehescheidungsrecht, p. 131) et BARDE (Le Procès en divorce, Rapport présenté à l'Assemblée de la Société suisse des juristes 1955, Revue de droit suisse 1955, p. 505a - 506a), est cependant trop absolue. Si elle se justifie quand la partie défenderesse conteste que le lien conjugal soit si profondément atteint que la vie commune est devenue insupportable, elle n'est plus fondée lorsque cette partie, tout en reconnaissant la rupture irrémédiable du lien conjugal, serait disposée dans l'intérêt du maintien du mariage à renoncer à faire valoir ses propres motifs de divorce et conteste les causes de désunion que son conjoint veut mettre à sa charge. Dans ce cas, le défendeur doit être admis à formuler des conclusions subsidiaires pour faire constater, dans l'éventualité où le juge considérerait que le lien conjugal est définitivement rompu et que l'art. 142 al. 2 CC n'est pas applicable, que la désunion est imputable également à la partie demanderesse. En l'espèce, comme P. R. a gravement et de façon fautive porté atteinte au lien conjugal par son alcoolisme, le divorce doit être également prononcé contre lui et la demande subsidiaire de la recourante admise.	fr	Conclusions subsidiaires en divorce. Recevabilité. Modification de la jurisprudence dans le cas où la partie défenderesse, tout en reconnaissant la rupture irrémédiable du lien conjugal, serait disposée dans l'intérêt du maintien du mariage à renoncer à faire valoir ses propres motifs de divorce et conteste les causes de désunion que son conjoint veut mettre à sa charge.	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-585%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,088	81 II 585	Sachverhalt ab Seite 585 A.- Le 16 mai 1953, P. R. a ouvert action en divorce contre son épouse. Dame R. s'est opposée à la demande de son mari et a conclu reconventionnellement à ce que la séparation de corps fût prononcée pour une durée indéter minée et à ce qu'une pension alimentaire de 350 fr. par mois lui fût allouée. Par jugement du 15 avril 1955, le Tribunal du district de Lavaux a prononcé le divorce des parties, déclaré dissous le régime matrimonial et rejeté toutes autres conclusions. B.- Les deux parties ont recouru au Tribunal cantonal vaudois qui a rejeté leurs recours et confirmé le jugement de première instance, par arrêt du 8 juin 1955. C.- Dame R. a formé contre cet arrêt un recours en réforme et conclu à ce qu'il plaise au Tribunal fédéral: "Prononcer ... que ... l'arrêt ... du Tribunal cantonal ... est réformé en ce sens que: Principalement: L'action du demandeur étant rejetée, les conclusions reconventionnelles de la recourante ... sont admises, soit: I. Les époux sont séparés de corps pour une durée indéterminée; ... Subsidiairement: Au cas où par impossible le Tribunal fédéral admettrait qu'il y a lieu de prononcer le divorce: I. Déclarer dissous par le divorce prononcé aux torts de P. R. le mariage des époux R...." Erwägungen Motifs: 4. Dame R. a repris dans l'instance de réforme les conclusions subsidiaires qu'elle avait formulées devant les juridictions cantonales et par lesquelles elle demande que, si le divorce est prononcé, il le soit aux torts de l'intimé. Dans l'arrêt RO 69 II 352, le Tribunal fédéral a jugé que de telles conclusions subsidiaires sont irrecevables en soi. Il a considéré que "- abstraction faite des conclusions qui tendraient à la séparation de corps -, il n'y a pour l'époux contre lequel une demande en divorce est formulée que deux partis possibles: ou de s'opposer purement et simplement au divorce ou de s'y opposer et de conclure reconventionnellement au divorce. Se contenter de conclure "subsidiairement" au divorce, quand principalement on a conclu au rejet des conclusions de la partie demanderesse, c'est se mettre en contradiction avec soi-même, car on ne peut soutenir en même temps qu'il n'existe pas de cause de divorce et en alléguer une, serait-ce même à la charge de son conjoint". Cette jurisprudence, qui a été critiquée par HINDERLING (Das Schweizerische Ehescheidungsrecht, p. 131) et BARDE (Le Procès en divorce, Rapport présenté à l'Assemblée de la Société suisse des juristes 1955, Revue de droit suisse 1955, p. 505a - 506a), est cependant trop absolue. Si elle se justifie quand la partie défenderesse conteste que le lien conjugal soit si profondément atteint que la vie commune est devenue insupportable, elle n'est plus fondée lorsque cette partie, tout en reconnaissant la rupture irrémédiable du lien conjugal, serait disposée dans l'intérêt du maintien du mariage à renoncer à faire valoir ses propres motifs de divorce et conteste les causes de désunion que son conjoint veut mettre à sa charge. Dans ce cas, le défendeur doit être admis à formuler des conclusions subsidiaires pour faire constater, dans l'éventualité où le juge considérerait que le lien conjugal est définitivement rompu et que l'art. 142 al. 2 CC n'est pas applicable, que la désunion est imputable également à la partie demanderesse. En l'espèce, comme P. R. a gravement et de façon fautive porté atteinte au lien conjugal par son alcoolisme, le divorce doit être également prononcé contre lui et la demande subsidiaire de la recourante admise.	fr	Conclusioni subordinate nell'azione di divorzio. Ricevibilità. Cambiamento di giurisprudenza per quanto riguarda il caso in cui la convenuta riconosce bensi la profonda turrbazione delle relazioni coniugali, ma sarebbe disposta, per mantenere l'unione coniugale, a rinunciare a far valere i propri motivi di divorzio e contesta le cause della turbazione che l'attore le attribuisce.	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-585%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,089	81 II 587	Sachverhalt ab Seite 588 Aus dem Tatbestand: A.- Die kantonalen Gerichte haben die Ehe der Parteien auf die Widerklage der Ehefrau geschieden, unter Abweisung des Scheidungsbegehrens des Ehemannes. B.- Über die Nebenfolgen der Scheidung hatten die Parteien am 12. April 1954 eine Vereinbarung abgeschlossen, der zu entnehmen ist: 3. Mit Wirkung ab 1. Mai 1954 bezahlt Walter Furrer an Frau Hedwig Furrer-Eberhardt eine monatliche Alimentation von Fr. 400.--, vorauszahlbar jeweilen am 1. des Monats. Diese Alimentation wird Frau Furrer Hedwig auf deren Lebenszeit bezahlt. Sie ist auf Seiten des Ehemannes Walter Furrer vererblich. Auch falls sich Frau Furrer nach durchgeführter Scheidung wieder mit ihrem Ehemann aus erster Ehe Herrn Rudolf Baer .... verheiraten sollte, hat sie gleichwohl weiterhin Anspruch auf die vereinbarte Alimentation von Fr. 400.--. Dagegen würde der Alimentationsanspruch dahinfallen bei einer eventuellen Wiederverheiratung von Frau Hedwig Furrer mit irgend einem andern dritten Manne. 7. Ausser der Alimentation anerkennt Walter Furrer seiner Ehefrau unter allen Titeln zusätzlich einen Betrag von Fr. 12'000.-- zahlbar in 4 Jahresraten à Fr. 3000.--. Die erste Rate ist bei Rechtskraft der Ehescheidung zu zahlen, die übrigen Raten jeweilen ein Jahr später. ............................." Am 15. Oktober 1954 ergänzten die Parteien die Scheidungsvereinbarung, indem sich der Kläger zu weitern Leistungen verpflichtete. Die Beklagte trug auf Genehmigung, der Kläger dagegen auf Verwerfung beider Vereinbarungen an. C.- Das Bezirksgericht sprach die Genehmigung in vollem Umfange aus. Das Kantonsgericht verwarf in seinem Urteil vom 13. April 1955 die Zusatzvereinbarung, genehmigte aber die Hauptvereinbarung. Es bezeichnete die vom Kläger erhobene Einrede der mangelnden Vertragsfähigkeit als unbegründet. Er sei ein erfolgreicher Geschäftsmann und verstehe die von ihm abzuschliessenden Vereinbarungen richtig einzuschätzen und seinem wirklichen Willen gemäss abzuschliessen. In der erstinstanzlichen Verhandlung habe er ausdrücklich erklärt, er sei sich bei Unterzeichnung der Hauptvereinbarung im klaren gewesen, wozu er sich verpflichte. Die von ihm eingereichten ärztlichen Berichte seien nicht geeignet, Urteilsunfähigkeit beim Abschluss der Vereinbarung darzutun. Im übrigen fand das Kantonsgericht deren Inhalt der Genehmigung wert. Die Leistungen, die der Kläger darin übernahm, entsprächen durchaus dem, was er freiwillig habe auf sich nehmen dürfen. Es bestehe daher kein Grund, die in der Vereinbarung festgelegten Verpflichtungen als unangemessen zu bezeichnen und die Vereinbarung zu verwerfen. - Dagegen beruhe die Zusatzvereinbarung auf unrichtigen tatsächlichen Voraussetzungen. Der Kläger habe sich bei deren Abschluss in einem Irrtum über den grundlegenden Sachverhalt im Sinne von Art. 24 Ziff. 4 OR befunden und sich rechtzeitig, binnen Jahresfrist, von der Vereinbarung losgesagt. Das schliesse deren Genehmigung aus. D.- Mit vorliegender Berufung hält der Kläger am Antrag auf Nichtgenehmigung auch der ersten Vereinbarung fest und verlangt eine davon abweichende Regelung der Nebenfolgen durch Urteil. Die Beklagte trägt auf Abweisung der Berufung und auf Bestätigung des angefochtenen Urteils an. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. (Zur Scheidungsfrage; sie ist rechtskräftig beurteilt). 2. Hinsichtlich der wirtschaftlichen Nebenfolgen ist die den Kläger zusätzlich belastende zweite Vereinbarung nicht genehmigt worden. Die Beklagte lässt es dabei bewenden; sie hat weder selbständig Berufung eingelegt, noch sich der Berufung des Klägers angeschlossen. Dieser ist durch die Verwerfung der Zusatzvereinbarung entlastet und keineswegs beschwert. Er findet jedoch, mit deren Wegfall sei auch der Hauptvereinbarung die Grundlage entzogen, weshalb sie ebenfalls nicht genehmigt werden dürfe. Denn nach zutreffender, von der Rechtsprechung anerkannter Auslegung des Art. 158 Ziff. 5 ZGB seien Vereinbarungen über die Nebenfolgen der Ehescheidung als Ganzes zu betrachten. Enthalte eine Scheidungskonvention Bestimmungen, die nicht genehmigt werden können, so müsse deshalb die ganze Scheidungskonvention verworfen und die Gesamtheit der Nebenfolgen durch Urteil unabhängig von der Konvention geordnet werden. Hier nun seien Haupt- und Zusatzvereinbarung als die (einheitliche, untrennbare) Scheidungskonvention zu betrachten, was eine Genehmigung bloss der Hauptkonvention als eines Teils der Gesamtkonvention ausschliesse. Dem ist indessen nicht beizustimmen. Gewiss ist eine im Scheidungsverfahren von den Parteien abgeschlossene Vereinbarung über die wirtschaftlichen Nebenfolgen der Scheidung in ihrer Gesamtheit ins Auge zu fassen. Es ist nicht zulässig, einzelne Bestimmungen der Vereinbarung zu verwerfen und andere, die nach dem Parteiwillen in jenen die notwendige Voraussetzung und Ergänzung hätten finden sollen, zu genehmigen. Erscheinen jene, im Rahmen der gesamten Vereinbarung betrachtet, als der Genehmigung nicht würdig, so sind zugleich die andern zu verwerfen und alle insgesamt durch eine von der Vereinbarung unabhängige gerichtliche Entscheidung zu ersetzen (BGE 62 II 5, 71 II 206). Denn ein blosser Teil einer Vereinbarung, den die Parteien ohne den Rest nicht gewollt hätten, ist für den Fall der Verwerfung dieses Restes gar nicht vereinbart. Daraus folgt jedoch nicht, dass die wirtschaftlichen Nebenfolgen der Scheidung nur entweder ganz durch Vereinbarung oder aber durch Urteil geregelt sein müssen. Einmal kann eine Vereinbarung bestimmte Nebenfolgen ausser Betracht lassen, ohne sie doch ausschliessen zu wollen. Alsdann ist die Lücke durch Urteil auszufüllen. Sodann ergibt sich eine besondere Sachlage bei einer zunächst fertig abgeschlossenen Vereinbarung, die später durch eine Zusatzvereinbarung geändert oder ergänzt worden ist. Liegen in einem solchen Fall Verwerfungsgründe nur gegenüber der Zusatzvereinbarung vor, so steht grundsätzlich nichts der Genehmigung der ersten Vereinbarung entgegen, gleichwie wenn eine Zusatzvereinbarung gar nicht abgeschlossen worden wäre. So verhält es sich, wenn, wie es hier nach dem Urteil des Kantonsgerichts zutrifft, die Zusatzvereinbarung - und nur sie, nicht auch die erste Vereinbarung - wegen Willensmangels für die eine Partei unverbindlich ist und diese sich denn auch binnen nützlicher Frist davon losgesagt hat. Nicht nur wird die Partei, zu deren Lasten die Zusatzvereinbarung vornehmlich ging, durch deren Verwerfung nicht beschwert, sondern es kann die erste Vereinbarung, die seinerzeit als abschliessende Regelung gedacht war, bei Ungültigkeit der Zusatzvereinbarung sehr wohl für sich allein bestehen bleiben und genehmigt werden, sofern sie ihrerseits gültig zustande gekommen und die in ihr enthaltene Regelung sachlich einwandfrei ist. 3. bis 6. - .................. 7 - Als unangemessen betrachtet der Kläger insbesondere die von ihm in der Vereinbarung übernommene Pflicht zur Alimentationsleistung auch für den Fall, dass sich die Beklagte mit ihrem frühern Ehemann Rudolf Baer wieder verheiraten sollte. Es ist jedoch zulässig, die Pflicht zur Entrichtung einer Rente durch Vereinbarung über den von Art. 153 Abs. 1 ZGB gezogenen Rahmen auszudehnen (BGE 71 II 139Erw. 5; GMÜR, 2. Auflage, N. 8, und EGGER, 2. Auflage, N. 5 zu Art. 153 ZGB). Hier konnte in der bescheidenen Vermögenslage des Rudolf Baer ein zureichender Grund dafür gefunden werden. 8. Wenn der Kläger endlich die der Beklagten in Ziff. 7 der Vereinbarung "unter allen Titeln" zusätzlich zuerkannte Forderung von Fr. 12'000.-- als unangemessen bezeichnet, so übersieht er wiederum, dass die Parteien grundsätzlich frei sind, den Inhalt der Vereinbarung zu bestimmen. Es dürfen auf diesem Wege auch Verpflichtungen übernommen (und vom Richter genehmigt) werden, die nicht bereits nach den gesetzlichen Normen bestünden oder die dem Masse nach über die gesetzlichen Verpflichtungen hinausgehen. Insbesondere in den nur die Parteien selbst betreffenden, nur ihre Interessen berührenden Fragen besteht im Rahmen von Recht und Sitte Vertragsfreiheit (vgl.BGE 60 II 171; ferner KNAPP, De la convention ou du procès ..., im Journal des Tribunaux 1944, droit fédéral p. 70 lit. C). Der vorliegenden Ziff. 7 der Vereinbarung wäre die Genehmigung deshalb nur zu versagen, wenn sich die darin vorgesehene Leistung auch nicht aus Billigkeitsgründen rechtfertigen liesse und sich vielmehr als ungebührliche Belastung des Klägers erwiese. Das trifft aber nicht zu. Im Betrag von Fr. 12'000.-- ist eine von ihm anerkannte Darlehensschuld von Fr. 4000.-- enthalten. Die restlichen Fr. 8000.-- sind als Entschädigung (zumal für den Entgang einer Anwartschaft) und als Genugtuung zu betrachten. Die Ehe ist durch das Verschulden des Klägers in die Brüche gegangen. Es war auch nur anständig, der Beklagten eine reichliche Genugtuung für das ehewidrige Verhalten und namentlich für die unwürdigen Misshandlungen zu gewähren, mochten diese auch, weil verziehen, nicht mehr als Scheidungsgründe in Betracht fallen und allenfalls aus demselben Grund ein gesetzlicher Genugtuungsanspruch für die betreffenden Vorfälle nicht mehr bestehen. Eine Entschädigung und Genugtuung von Fr. 8000.-- ist angesichts des Verlaufs dieser Ehe nicht übersetzt, sodass die Vereinbarung auch in diesem Punkte die Genehmigung vollauf verdient. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons St. Gallen vom 13. April 1955, soweit es angefochten ist, bestätigt.	de	Ehescheidung. Vereinbarung über die Nebenfolgen. Art. 158 Ziff. 5 ZGB. 1. Der Richter darf nicht einzelne Teile der Vereinbarung genehmigen und die andern verwerfen, wenn jene nach dem Willen der Parteien nur zusammen mit diesen gelten sollen. 2. Dagegen darf eine Vereinbarung genehmigt und eine sie ergänzende spätere Vereinbarung verworfen werden, wenn nur die zweite an einem die Genehmigung ausschliessenden Mangel leidet, während die erste gültig zustande kam und sachlich einwandfrei ist. 3. Unter welchen Voraussetzungen sind in der Vereinbarung festgesetzte Leistungen zu genehmigen, die über die gesetzlichen Verpflichtungen hinausgehen?	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-587%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,090	81 II 587	Sachverhalt ab Seite 588 Aus dem Tatbestand: A.- Die kantonalen Gerichte haben die Ehe der Parteien auf die Widerklage der Ehefrau geschieden, unter Abweisung des Scheidungsbegehrens des Ehemannes. B.- Über die Nebenfolgen der Scheidung hatten die Parteien am 12. April 1954 eine Vereinbarung abgeschlossen, der zu entnehmen ist: 3. Mit Wirkung ab 1. Mai 1954 bezahlt Walter Furrer an Frau Hedwig Furrer-Eberhardt eine monatliche Alimentation von Fr. 400.--, vorauszahlbar jeweilen am 1. des Monats. Diese Alimentation wird Frau Furrer Hedwig auf deren Lebenszeit bezahlt. Sie ist auf Seiten des Ehemannes Walter Furrer vererblich. Auch falls sich Frau Furrer nach durchgeführter Scheidung wieder mit ihrem Ehemann aus erster Ehe Herrn Rudolf Baer .... verheiraten sollte, hat sie gleichwohl weiterhin Anspruch auf die vereinbarte Alimentation von Fr. 400.--. Dagegen würde der Alimentationsanspruch dahinfallen bei einer eventuellen Wiederverheiratung von Frau Hedwig Furrer mit irgend einem andern dritten Manne. 7. Ausser der Alimentation anerkennt Walter Furrer seiner Ehefrau unter allen Titeln zusätzlich einen Betrag von Fr. 12'000.-- zahlbar in 4 Jahresraten à Fr. 3000.--. Die erste Rate ist bei Rechtskraft der Ehescheidung zu zahlen, die übrigen Raten jeweilen ein Jahr später. ............................." Am 15. Oktober 1954 ergänzten die Parteien die Scheidungsvereinbarung, indem sich der Kläger zu weitern Leistungen verpflichtete. Die Beklagte trug auf Genehmigung, der Kläger dagegen auf Verwerfung beider Vereinbarungen an. C.- Das Bezirksgericht sprach die Genehmigung in vollem Umfange aus. Das Kantonsgericht verwarf in seinem Urteil vom 13. April 1955 die Zusatzvereinbarung, genehmigte aber die Hauptvereinbarung. Es bezeichnete die vom Kläger erhobene Einrede der mangelnden Vertragsfähigkeit als unbegründet. Er sei ein erfolgreicher Geschäftsmann und verstehe die von ihm abzuschliessenden Vereinbarungen richtig einzuschätzen und seinem wirklichen Willen gemäss abzuschliessen. In der erstinstanzlichen Verhandlung habe er ausdrücklich erklärt, er sei sich bei Unterzeichnung der Hauptvereinbarung im klaren gewesen, wozu er sich verpflichte. Die von ihm eingereichten ärztlichen Berichte seien nicht geeignet, Urteilsunfähigkeit beim Abschluss der Vereinbarung darzutun. Im übrigen fand das Kantonsgericht deren Inhalt der Genehmigung wert. Die Leistungen, die der Kläger darin übernahm, entsprächen durchaus dem, was er freiwillig habe auf sich nehmen dürfen. Es bestehe daher kein Grund, die in der Vereinbarung festgelegten Verpflichtungen als unangemessen zu bezeichnen und die Vereinbarung zu verwerfen. - Dagegen beruhe die Zusatzvereinbarung auf unrichtigen tatsächlichen Voraussetzungen. Der Kläger habe sich bei deren Abschluss in einem Irrtum über den grundlegenden Sachverhalt im Sinne von Art. 24 Ziff. 4 OR befunden und sich rechtzeitig, binnen Jahresfrist, von der Vereinbarung losgesagt. Das schliesse deren Genehmigung aus. D.- Mit vorliegender Berufung hält der Kläger am Antrag auf Nichtgenehmigung auch der ersten Vereinbarung fest und verlangt eine davon abweichende Regelung der Nebenfolgen durch Urteil. Die Beklagte trägt auf Abweisung der Berufung und auf Bestätigung des angefochtenen Urteils an. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. (Zur Scheidungsfrage; sie ist rechtskräftig beurteilt). 2. Hinsichtlich der wirtschaftlichen Nebenfolgen ist die den Kläger zusätzlich belastende zweite Vereinbarung nicht genehmigt worden. Die Beklagte lässt es dabei bewenden; sie hat weder selbständig Berufung eingelegt, noch sich der Berufung des Klägers angeschlossen. Dieser ist durch die Verwerfung der Zusatzvereinbarung entlastet und keineswegs beschwert. Er findet jedoch, mit deren Wegfall sei auch der Hauptvereinbarung die Grundlage entzogen, weshalb sie ebenfalls nicht genehmigt werden dürfe. Denn nach zutreffender, von der Rechtsprechung anerkannter Auslegung des Art. 158 Ziff. 5 ZGB seien Vereinbarungen über die Nebenfolgen der Ehescheidung als Ganzes zu betrachten. Enthalte eine Scheidungskonvention Bestimmungen, die nicht genehmigt werden können, so müsse deshalb die ganze Scheidungskonvention verworfen und die Gesamtheit der Nebenfolgen durch Urteil unabhängig von der Konvention geordnet werden. Hier nun seien Haupt- und Zusatzvereinbarung als die (einheitliche, untrennbare) Scheidungskonvention zu betrachten, was eine Genehmigung bloss der Hauptkonvention als eines Teils der Gesamtkonvention ausschliesse. Dem ist indessen nicht beizustimmen. Gewiss ist eine im Scheidungsverfahren von den Parteien abgeschlossene Vereinbarung über die wirtschaftlichen Nebenfolgen der Scheidung in ihrer Gesamtheit ins Auge zu fassen. Es ist nicht zulässig, einzelne Bestimmungen der Vereinbarung zu verwerfen und andere, die nach dem Parteiwillen in jenen die notwendige Voraussetzung und Ergänzung hätten finden sollen, zu genehmigen. Erscheinen jene, im Rahmen der gesamten Vereinbarung betrachtet, als der Genehmigung nicht würdig, so sind zugleich die andern zu verwerfen und alle insgesamt durch eine von der Vereinbarung unabhängige gerichtliche Entscheidung zu ersetzen (BGE 62 II 5, 71 II 206). Denn ein blosser Teil einer Vereinbarung, den die Parteien ohne den Rest nicht gewollt hätten, ist für den Fall der Verwerfung dieses Restes gar nicht vereinbart. Daraus folgt jedoch nicht, dass die wirtschaftlichen Nebenfolgen der Scheidung nur entweder ganz durch Vereinbarung oder aber durch Urteil geregelt sein müssen. Einmal kann eine Vereinbarung bestimmte Nebenfolgen ausser Betracht lassen, ohne sie doch ausschliessen zu wollen. Alsdann ist die Lücke durch Urteil auszufüllen. Sodann ergibt sich eine besondere Sachlage bei einer zunächst fertig abgeschlossenen Vereinbarung, die später durch eine Zusatzvereinbarung geändert oder ergänzt worden ist. Liegen in einem solchen Fall Verwerfungsgründe nur gegenüber der Zusatzvereinbarung vor, so steht grundsätzlich nichts der Genehmigung der ersten Vereinbarung entgegen, gleichwie wenn eine Zusatzvereinbarung gar nicht abgeschlossen worden wäre. So verhält es sich, wenn, wie es hier nach dem Urteil des Kantonsgerichts zutrifft, die Zusatzvereinbarung - und nur sie, nicht auch die erste Vereinbarung - wegen Willensmangels für die eine Partei unverbindlich ist und diese sich denn auch binnen nützlicher Frist davon losgesagt hat. Nicht nur wird die Partei, zu deren Lasten die Zusatzvereinbarung vornehmlich ging, durch deren Verwerfung nicht beschwert, sondern es kann die erste Vereinbarung, die seinerzeit als abschliessende Regelung gedacht war, bei Ungültigkeit der Zusatzvereinbarung sehr wohl für sich allein bestehen bleiben und genehmigt werden, sofern sie ihrerseits gültig zustande gekommen und die in ihr enthaltene Regelung sachlich einwandfrei ist. 3. bis 6. - .................. 7 - Als unangemessen betrachtet der Kläger insbesondere die von ihm in der Vereinbarung übernommene Pflicht zur Alimentationsleistung auch für den Fall, dass sich die Beklagte mit ihrem frühern Ehemann Rudolf Baer wieder verheiraten sollte. Es ist jedoch zulässig, die Pflicht zur Entrichtung einer Rente durch Vereinbarung über den von Art. 153 Abs. 1 ZGB gezogenen Rahmen auszudehnen (BGE 71 II 139Erw. 5; GMÜR, 2. Auflage, N. 8, und EGGER, 2. Auflage, N. 5 zu Art. 153 ZGB). Hier konnte in der bescheidenen Vermögenslage des Rudolf Baer ein zureichender Grund dafür gefunden werden. 8. Wenn der Kläger endlich die der Beklagten in Ziff. 7 der Vereinbarung "unter allen Titeln" zusätzlich zuerkannte Forderung von Fr. 12'000.-- als unangemessen bezeichnet, so übersieht er wiederum, dass die Parteien grundsätzlich frei sind, den Inhalt der Vereinbarung zu bestimmen. Es dürfen auf diesem Wege auch Verpflichtungen übernommen (und vom Richter genehmigt) werden, die nicht bereits nach den gesetzlichen Normen bestünden oder die dem Masse nach über die gesetzlichen Verpflichtungen hinausgehen. Insbesondere in den nur die Parteien selbst betreffenden, nur ihre Interessen berührenden Fragen besteht im Rahmen von Recht und Sitte Vertragsfreiheit (vgl.BGE 60 II 171; ferner KNAPP, De la convention ou du procès ..., im Journal des Tribunaux 1944, droit fédéral p. 70 lit. C). Der vorliegenden Ziff. 7 der Vereinbarung wäre die Genehmigung deshalb nur zu versagen, wenn sich die darin vorgesehene Leistung auch nicht aus Billigkeitsgründen rechtfertigen liesse und sich vielmehr als ungebührliche Belastung des Klägers erwiese. Das trifft aber nicht zu. Im Betrag von Fr. 12'000.-- ist eine von ihm anerkannte Darlehensschuld von Fr. 4000.-- enthalten. Die restlichen Fr. 8000.-- sind als Entschädigung (zumal für den Entgang einer Anwartschaft) und als Genugtuung zu betrachten. Die Ehe ist durch das Verschulden des Klägers in die Brüche gegangen. Es war auch nur anständig, der Beklagten eine reichliche Genugtuung für das ehewidrige Verhalten und namentlich für die unwürdigen Misshandlungen zu gewähren, mochten diese auch, weil verziehen, nicht mehr als Scheidungsgründe in Betracht fallen und allenfalls aus demselben Grund ein gesetzlicher Genugtuungsanspruch für die betreffenden Vorfälle nicht mehr bestehen. Eine Entschädigung und Genugtuung von Fr. 8000.-- ist angesichts des Verlaufs dieser Ehe nicht übersetzt, sodass die Vereinbarung auch in diesem Punkte die Genehmigung vollauf verdient. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons St. Gallen vom 13. April 1955, soweit es angefochten ist, bestätigt.	de	Divorce. Convention relative aux effets accessoires. Art. 158 ch. 5 CC. 1. Le juge ne peut accorder sa ratification à certaines parties de la convention et la refuser pour d'autres, lorsque, d'après la volonté des parties, les premières ne doivent être valables qu'avec les secondes. 2. En revanche, le juge peut ratifier une convention puis refuser son consentement pour une convention ultérieure complétant la première, quand seule la seconde est entachée d'un viceexcluant la ratification, tandis que la première a été valablement conclue et échappe à toute critique de fond. 3. A quelles conditions faut-il approuver des prestations conventionnelles plus étendues que les obligations légales?	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-587%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,091	81 II 587	Sachverhalt ab Seite 588 Aus dem Tatbestand: A.- Die kantonalen Gerichte haben die Ehe der Parteien auf die Widerklage der Ehefrau geschieden, unter Abweisung des Scheidungsbegehrens des Ehemannes. B.- Über die Nebenfolgen der Scheidung hatten die Parteien am 12. April 1954 eine Vereinbarung abgeschlossen, der zu entnehmen ist: 3. Mit Wirkung ab 1. Mai 1954 bezahlt Walter Furrer an Frau Hedwig Furrer-Eberhardt eine monatliche Alimentation von Fr. 400.--, vorauszahlbar jeweilen am 1. des Monats. Diese Alimentation wird Frau Furrer Hedwig auf deren Lebenszeit bezahlt. Sie ist auf Seiten des Ehemannes Walter Furrer vererblich. Auch falls sich Frau Furrer nach durchgeführter Scheidung wieder mit ihrem Ehemann aus erster Ehe Herrn Rudolf Baer .... verheiraten sollte, hat sie gleichwohl weiterhin Anspruch auf die vereinbarte Alimentation von Fr. 400.--. Dagegen würde der Alimentationsanspruch dahinfallen bei einer eventuellen Wiederverheiratung von Frau Hedwig Furrer mit irgend einem andern dritten Manne. 7. Ausser der Alimentation anerkennt Walter Furrer seiner Ehefrau unter allen Titeln zusätzlich einen Betrag von Fr. 12'000.-- zahlbar in 4 Jahresraten à Fr. 3000.--. Die erste Rate ist bei Rechtskraft der Ehescheidung zu zahlen, die übrigen Raten jeweilen ein Jahr später. ............................." Am 15. Oktober 1954 ergänzten die Parteien die Scheidungsvereinbarung, indem sich der Kläger zu weitern Leistungen verpflichtete. Die Beklagte trug auf Genehmigung, der Kläger dagegen auf Verwerfung beider Vereinbarungen an. C.- Das Bezirksgericht sprach die Genehmigung in vollem Umfange aus. Das Kantonsgericht verwarf in seinem Urteil vom 13. April 1955 die Zusatzvereinbarung, genehmigte aber die Hauptvereinbarung. Es bezeichnete die vom Kläger erhobene Einrede der mangelnden Vertragsfähigkeit als unbegründet. Er sei ein erfolgreicher Geschäftsmann und verstehe die von ihm abzuschliessenden Vereinbarungen richtig einzuschätzen und seinem wirklichen Willen gemäss abzuschliessen. In der erstinstanzlichen Verhandlung habe er ausdrücklich erklärt, er sei sich bei Unterzeichnung der Hauptvereinbarung im klaren gewesen, wozu er sich verpflichte. Die von ihm eingereichten ärztlichen Berichte seien nicht geeignet, Urteilsunfähigkeit beim Abschluss der Vereinbarung darzutun. Im übrigen fand das Kantonsgericht deren Inhalt der Genehmigung wert. Die Leistungen, die der Kläger darin übernahm, entsprächen durchaus dem, was er freiwillig habe auf sich nehmen dürfen. Es bestehe daher kein Grund, die in der Vereinbarung festgelegten Verpflichtungen als unangemessen zu bezeichnen und die Vereinbarung zu verwerfen. - Dagegen beruhe die Zusatzvereinbarung auf unrichtigen tatsächlichen Voraussetzungen. Der Kläger habe sich bei deren Abschluss in einem Irrtum über den grundlegenden Sachverhalt im Sinne von Art. 24 Ziff. 4 OR befunden und sich rechtzeitig, binnen Jahresfrist, von der Vereinbarung losgesagt. Das schliesse deren Genehmigung aus. D.- Mit vorliegender Berufung hält der Kläger am Antrag auf Nichtgenehmigung auch der ersten Vereinbarung fest und verlangt eine davon abweichende Regelung der Nebenfolgen durch Urteil. Die Beklagte trägt auf Abweisung der Berufung und auf Bestätigung des angefochtenen Urteils an. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. (Zur Scheidungsfrage; sie ist rechtskräftig beurteilt). 2. Hinsichtlich der wirtschaftlichen Nebenfolgen ist die den Kläger zusätzlich belastende zweite Vereinbarung nicht genehmigt worden. Die Beklagte lässt es dabei bewenden; sie hat weder selbständig Berufung eingelegt, noch sich der Berufung des Klägers angeschlossen. Dieser ist durch die Verwerfung der Zusatzvereinbarung entlastet und keineswegs beschwert. Er findet jedoch, mit deren Wegfall sei auch der Hauptvereinbarung die Grundlage entzogen, weshalb sie ebenfalls nicht genehmigt werden dürfe. Denn nach zutreffender, von der Rechtsprechung anerkannter Auslegung des Art. 158 Ziff. 5 ZGB seien Vereinbarungen über die Nebenfolgen der Ehescheidung als Ganzes zu betrachten. Enthalte eine Scheidungskonvention Bestimmungen, die nicht genehmigt werden können, so müsse deshalb die ganze Scheidungskonvention verworfen und die Gesamtheit der Nebenfolgen durch Urteil unabhängig von der Konvention geordnet werden. Hier nun seien Haupt- und Zusatzvereinbarung als die (einheitliche, untrennbare) Scheidungskonvention zu betrachten, was eine Genehmigung bloss der Hauptkonvention als eines Teils der Gesamtkonvention ausschliesse. Dem ist indessen nicht beizustimmen. Gewiss ist eine im Scheidungsverfahren von den Parteien abgeschlossene Vereinbarung über die wirtschaftlichen Nebenfolgen der Scheidung in ihrer Gesamtheit ins Auge zu fassen. Es ist nicht zulässig, einzelne Bestimmungen der Vereinbarung zu verwerfen und andere, die nach dem Parteiwillen in jenen die notwendige Voraussetzung und Ergänzung hätten finden sollen, zu genehmigen. Erscheinen jene, im Rahmen der gesamten Vereinbarung betrachtet, als der Genehmigung nicht würdig, so sind zugleich die andern zu verwerfen und alle insgesamt durch eine von der Vereinbarung unabhängige gerichtliche Entscheidung zu ersetzen (BGE 62 II 5, 71 II 206). Denn ein blosser Teil einer Vereinbarung, den die Parteien ohne den Rest nicht gewollt hätten, ist für den Fall der Verwerfung dieses Restes gar nicht vereinbart. Daraus folgt jedoch nicht, dass die wirtschaftlichen Nebenfolgen der Scheidung nur entweder ganz durch Vereinbarung oder aber durch Urteil geregelt sein müssen. Einmal kann eine Vereinbarung bestimmte Nebenfolgen ausser Betracht lassen, ohne sie doch ausschliessen zu wollen. Alsdann ist die Lücke durch Urteil auszufüllen. Sodann ergibt sich eine besondere Sachlage bei einer zunächst fertig abgeschlossenen Vereinbarung, die später durch eine Zusatzvereinbarung geändert oder ergänzt worden ist. Liegen in einem solchen Fall Verwerfungsgründe nur gegenüber der Zusatzvereinbarung vor, so steht grundsätzlich nichts der Genehmigung der ersten Vereinbarung entgegen, gleichwie wenn eine Zusatzvereinbarung gar nicht abgeschlossen worden wäre. So verhält es sich, wenn, wie es hier nach dem Urteil des Kantonsgerichts zutrifft, die Zusatzvereinbarung - und nur sie, nicht auch die erste Vereinbarung - wegen Willensmangels für die eine Partei unverbindlich ist und diese sich denn auch binnen nützlicher Frist davon losgesagt hat. Nicht nur wird die Partei, zu deren Lasten die Zusatzvereinbarung vornehmlich ging, durch deren Verwerfung nicht beschwert, sondern es kann die erste Vereinbarung, die seinerzeit als abschliessende Regelung gedacht war, bei Ungültigkeit der Zusatzvereinbarung sehr wohl für sich allein bestehen bleiben und genehmigt werden, sofern sie ihrerseits gültig zustande gekommen und die in ihr enthaltene Regelung sachlich einwandfrei ist. 3. bis 6. - .................. 7 - Als unangemessen betrachtet der Kläger insbesondere die von ihm in der Vereinbarung übernommene Pflicht zur Alimentationsleistung auch für den Fall, dass sich die Beklagte mit ihrem frühern Ehemann Rudolf Baer wieder verheiraten sollte. Es ist jedoch zulässig, die Pflicht zur Entrichtung einer Rente durch Vereinbarung über den von Art. 153 Abs. 1 ZGB gezogenen Rahmen auszudehnen (BGE 71 II 139Erw. 5; GMÜR, 2. Auflage, N. 8, und EGGER, 2. Auflage, N. 5 zu Art. 153 ZGB). Hier konnte in der bescheidenen Vermögenslage des Rudolf Baer ein zureichender Grund dafür gefunden werden. 8. Wenn der Kläger endlich die der Beklagten in Ziff. 7 der Vereinbarung "unter allen Titeln" zusätzlich zuerkannte Forderung von Fr. 12'000.-- als unangemessen bezeichnet, so übersieht er wiederum, dass die Parteien grundsätzlich frei sind, den Inhalt der Vereinbarung zu bestimmen. Es dürfen auf diesem Wege auch Verpflichtungen übernommen (und vom Richter genehmigt) werden, die nicht bereits nach den gesetzlichen Normen bestünden oder die dem Masse nach über die gesetzlichen Verpflichtungen hinausgehen. Insbesondere in den nur die Parteien selbst betreffenden, nur ihre Interessen berührenden Fragen besteht im Rahmen von Recht und Sitte Vertragsfreiheit (vgl.BGE 60 II 171; ferner KNAPP, De la convention ou du procès ..., im Journal des Tribunaux 1944, droit fédéral p. 70 lit. C). Der vorliegenden Ziff. 7 der Vereinbarung wäre die Genehmigung deshalb nur zu versagen, wenn sich die darin vorgesehene Leistung auch nicht aus Billigkeitsgründen rechtfertigen liesse und sich vielmehr als ungebührliche Belastung des Klägers erwiese. Das trifft aber nicht zu. Im Betrag von Fr. 12'000.-- ist eine von ihm anerkannte Darlehensschuld von Fr. 4000.-- enthalten. Die restlichen Fr. 8000.-- sind als Entschädigung (zumal für den Entgang einer Anwartschaft) und als Genugtuung zu betrachten. Die Ehe ist durch das Verschulden des Klägers in die Brüche gegangen. Es war auch nur anständig, der Beklagten eine reichliche Genugtuung für das ehewidrige Verhalten und namentlich für die unwürdigen Misshandlungen zu gewähren, mochten diese auch, weil verziehen, nicht mehr als Scheidungsgründe in Betracht fallen und allenfalls aus demselben Grund ein gesetzlicher Genugtuungsanspruch für die betreffenden Vorfälle nicht mehr bestehen. Eine Entschädigung und Genugtuung von Fr. 8000.-- ist angesichts des Verlaufs dieser Ehe nicht übersetzt, sodass die Vereinbarung auch in diesem Punkte die Genehmigung vollauf verdient. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons St. Gallen vom 13. April 1955, soweit es angefochten ist, bestätigt.	de	Divorzio. Convenzione sulle conseguenze accessorie. Art. 158 cifra 5 CC. 1. Il giudice non può approvare singole parti della convenzione e respingerne altre se, in base alla volontà delle parti, la validità delle prime presuppone quella delle seconde. 2. Il giudice può invece accordare la sua approvazione a una convenzione e rifiutarla a una successiva convenzione intesa a completare la prima quando soltanto la seconda contiene un vizio che ne esclude la ratificazione, mentre la prima è stata conclusa validamente e il suo contenuto sostanziale sfugge a ogni critica. 3. A quali condizioni devono essere approvate prestazioni convenzionali che vanno oltre gli obblighi legali?	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-587%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,092	81 II 593	Sachverhalt ab Seite 593 Der am 31. August 1952 gestorbene Ferdinand Eberhard hinterliess ein landwirtschaftliches Heimwesen im Umfange von nahezu 12 ha, dessen Ertragswert von der zuständigen Behörde auf Fr. 74'000.-- geschätzt wurde. Der Nachlass fiel an die voll- und halbbürtigen Geschwister des Erblassers bezw. an deren Nachkommen. Hans Eberhard, ein Sohn des vorverstorbenen Halbbruders des Erblassers, sowie Gottfried und Werner Gisiger, Söhne einer vorverstorbenen vollbürtigen Schwester des Erblassers, erhoben - ein jeder für sich - Anspruch auf Zuweisung des ungeteilten Heimwesens zum Ertragswert, wogegen die übrigen Erben die Erklärung abgaben, sich am Streit über die Zuweisung nicht beteiligen und das Urteil in diesem Prozess gegen sich gelten lassen zu wollen. Am 18. März 1955 wies das Amtsgericht Fraubrunnen das streitige Heimwesen zum Betrage von Fr. 74'000.-- ungeteilt dem Kläger Hans Eberhard zu. Die einlässliche Begründung lässt sich dahin zusammenfassen, es sei unbestritten, dass das Heimwesen eine wirtschaftliche Einheit bilde und eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz biete. Alle drei Bewerber seien an sich zur Übernahme geeignet und auch gewillt, das Gewerbe selber zu betreiben. Ein Ortsgebrauch, der einen Anhaltspunkt für die Zuteilung geben könnte, bestehe nicht. Unter dem Gesichtspunkt der persönlichen Verhältnisse, auf die es bei dieser Sachlage ankomme (Art. 621 ZGB), falle Werner Gisiger als Übernehmer ausser Betracht und verdiene Eberhard gegenüber Gottfried Gisiger den Vorzug. Gottfried und Werner Gisiger erklärten die Appellation. Am 17. Mai 1955 schloss indes Gottfried Gisiger mit Eberhard eine Vereinbarung, die bestimmte, dass Gottfried Gisiger gegenüber Eberhard auf die "Zuschatzung" des Heimwesens verzichte und dass Eberhard an Gottfried Gisiger Fr. 4000.-- zahle und auf die Einforderung desjenigen Teils seiner Prozesskosten verzichte, den gemäss dem amtsgerichtlichen Urteil Gottfried Gisiger zu tragen gehabt hätte (Fr. 1348.80). Auf Grund dieser Vereinbarung zog Gottfried Gisiger seine Appellation zurück, so dass nur noch Eberhard und Werner Gisiger im Streit blieben. Am 4. Juli 1955 hat der Appellationshof des Kantons Bern das erstinstanzliche Urteil bestätigt. Gegen dieses Urteil hat Werner Gisiger die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, die Klage Eberhards sei abzuweisen und das Heimwesen sei zum Ertragswert ungeteilt ihm (dem Beklagten Werner Gisiger) zuzuweisen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. (Widerlegung der Rüge, dass der angefochtene Entscheid Art. 621 ZGB verletze.) 2. Werner Gisiger legt denn auch weniger Gewicht auf diese Rüge als auf die Behauptung, dass der Anspruch Eberhards im Hinblick auf die Vereinbarung mit Gottfried Gisiger vom 17. Mai 1955 abgewiesen werden müsse. Er macht geltend, es bedeute eine krasse Verletzung des Art. 620 ZGB sowie der Bestimmungen über das Gesamteigentum (Art. 652 ff. ZGB) und stelle einen offenbaren Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 ZGB dar, wenn zwei zur Übernahme des Heimwesens geeignete Erben die Differenz zwischen Verkehrswert und Ertragswert unter sich teilen und die übrigen Erben mit dem blossen Ertragswert abspeisen, wie es hier geschehen sei. Tatsache sei, dass Eberhard "das Heimwesen gegenüber 15 Miterben zum Ertragswert zu erhalten verlangt, gegenüber dem 16. Miterben jedoch zum Ertragswert, plus Fr. 4000.--, plus die dem Gottfried Gisiger erlassene Prozessentschädigung." Damit habe er auf die Zuteilung des Heimwesens zum reinen Ertragswert verzichtet. Er sei deshalb nicht mehr berechtigt, sich auf Art. 620 ff. ZGB zu berufen. Diese Argumente sind nicht stichhaltig. a) Indem Eberhard mit Gottfried Gisiger die streitige Vereinbarung abschloss, hat er nicht gegenüber den andern Erben rechtsgeschäftlich auf die Zuweisung des Heimwesens zum Ertragswert verzichtet. Jene Vereinbarung, an der die andern Erben nicht beteiligt waren, verfolgte im Gegenteil unzweifelhaft den Zweck, den Kläger Eberhard durch Abfindung des gefährlichsten Konkurrenten in seinem Bestreben zu fördern, das Heimwesen bei der Erbteilung zum Ertragswert zugewiesen zu erhalten. Unter diesen Umständen kann sich einzig noch fragen, ob Eberhard mit dem Abschluss jener Vereinbarung den Anspruch aus Art. 620 ZGB von Gesetzes wegen verwirkt habe. b) Ein Verstoss gegen die Vorschriften über das Gesamteigentum (Art. 652 ff. ZGB) ist im Vorgehen Eberhards keinesfalls zu erblicken. Die Art. 652 ff. ZGB spielen im vorliegenden Fall überhaupt keine Rolle, weil dort hinsichtlich der Rechte und Pflichten der Gesamteigentümer und insbesondere mit Bezug auf die Teilung des Gesamteigentums die für die verschiedenen Gesamthandsverhältnisse bestehenden Sonderregeln vorbehalten werden und das Gesetz die Rechtsverhältnisse unter den Miterben sowie die Erbteilung in den Art. 602 ff. ZGB abschliessend ordnet. c) Die Art. 620 ff. ZGB schaffen eine Ausnahme von dem in Art. 607 Abs. 1 und Art. 610 ZGB aufgestellten Grundsatze der Gleichberechtigung der Erben. Sie gewähren dem Erben, der sich um die Übernahme des Heimwesens bewirbt und hiefür geeignet ist, das Vorrecht auf Zuweisung zum Ertragswert. Das Gesetz hindert den Übernehmer jedoch nicht, Leistungen auf sich zu nehmen, die den Ertragswert übersteigen (BGE 73 II 23). Das am 1. Januar 1947 in Kraft getretene Bundesgesetz über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen vom 12. Dezember 1940 hat an diesem Rechtszustande so wenig etwas geändert wie am Verhältnis zwischen Art. 608 und 620 ff. ZGB (vgl. BGE 80 II 211 Erw. 2). Werner Gisiger nimmt denn auch selber an, dass der Übernehmer eine Mehrleistung versprechen dürfe, die allen andern Erben zugute kommt. Er beanstandet die von Eberhard erbrachte Leistung nur deshalb, weil sie allein Gottfried Gisiger zufloss. Auch dieser Umstand lässt jedoch die streitige Vereinbarung nicht als gesetzwidrig erscheinen. Gottfried Gisiger war wie Eberhard für die Übernahme des Heimwesens geeignet und hatte nächst ihm die besten Aussichten auf die Zuweisung. Wenn nun von zwei als Übernehmer ernsthaft in Betracht kommenden Konkurrenten der eine den andern durch eine finanzielle Abfindung zum Verzicht bewegt, so handelt es sich dabei um einen Interessenausgleich zwischen diesen beiden Konkurrenten, der die übrigen Erben nicht berührt (vgl.BGE 73 II 20ff., wo ebenfalls eine Sonderleistung des Übernehmers an einen einzelnen Miterben, der als Bewerber in Frage gekommen wäre, zur Diskussion stand). Eine solche Abfindungsleistung entzieht den übrigen Erben keinen Vermögenswert, der ihnen beim Unterbleiben einer derartigen Vereinbarung zugefallen wäre, und verursacht ihnen folglich keinen Nachteil. Ihre Lage ist im Falle, dass zwei ernsthafte Bewerber sich auf die Abfindung des einen von ihnen einigen, genau die gleiche, wie wenn die fraglichen Konkurrenten sich dahin verständigt hätten, die Liegenschaft gemeinsam zu übernehmen, was ihnen gemässBGE 43 II 578freigestanden wäre. Sie erhalten im einen wie im andern Falle den ihrer Erbquote entsprechenden Anteil am Ertragswert. Auf mehr haben sie nicht Anspruch. Die streitige Vereinbarung erweist sich demnach vor Art. 620 und Art. 2 ZGB als durchaus zulässig und kann deshalb keinen Grund dafür bilden, dem Kläger Eberhard das Recht auf Zuweisung des ungeteilten Heimwesens zum Ertragswert gemäss Art. 620 ZGB abzuerkennen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern, III. Zivilkammer, vom 4. Juli 1955 bestätigt. Vgl. auch Nr. 94. - Vois aussi no 94.	de	Bäuerliches Erbrecht. Verliert ein Erbe den Anspruch auf Zuweisung des Heimwesens zum Ertragswert gemäss Art. 620 ZGB, wenn er einen andern Bewerber durch eine Abfindung zum Verzicht bewegt?	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-593%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,093	81 II 593	Sachverhalt ab Seite 593 Der am 31. August 1952 gestorbene Ferdinand Eberhard hinterliess ein landwirtschaftliches Heimwesen im Umfange von nahezu 12 ha, dessen Ertragswert von der zuständigen Behörde auf Fr. 74'000.-- geschätzt wurde. Der Nachlass fiel an die voll- und halbbürtigen Geschwister des Erblassers bezw. an deren Nachkommen. Hans Eberhard, ein Sohn des vorverstorbenen Halbbruders des Erblassers, sowie Gottfried und Werner Gisiger, Söhne einer vorverstorbenen vollbürtigen Schwester des Erblassers, erhoben - ein jeder für sich - Anspruch auf Zuweisung des ungeteilten Heimwesens zum Ertragswert, wogegen die übrigen Erben die Erklärung abgaben, sich am Streit über die Zuweisung nicht beteiligen und das Urteil in diesem Prozess gegen sich gelten lassen zu wollen. Am 18. März 1955 wies das Amtsgericht Fraubrunnen das streitige Heimwesen zum Betrage von Fr. 74'000.-- ungeteilt dem Kläger Hans Eberhard zu. Die einlässliche Begründung lässt sich dahin zusammenfassen, es sei unbestritten, dass das Heimwesen eine wirtschaftliche Einheit bilde und eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz biete. Alle drei Bewerber seien an sich zur Übernahme geeignet und auch gewillt, das Gewerbe selber zu betreiben. Ein Ortsgebrauch, der einen Anhaltspunkt für die Zuteilung geben könnte, bestehe nicht. Unter dem Gesichtspunkt der persönlichen Verhältnisse, auf die es bei dieser Sachlage ankomme (Art. 621 ZGB), falle Werner Gisiger als Übernehmer ausser Betracht und verdiene Eberhard gegenüber Gottfried Gisiger den Vorzug. Gottfried und Werner Gisiger erklärten die Appellation. Am 17. Mai 1955 schloss indes Gottfried Gisiger mit Eberhard eine Vereinbarung, die bestimmte, dass Gottfried Gisiger gegenüber Eberhard auf die "Zuschatzung" des Heimwesens verzichte und dass Eberhard an Gottfried Gisiger Fr. 4000.-- zahle und auf die Einforderung desjenigen Teils seiner Prozesskosten verzichte, den gemäss dem amtsgerichtlichen Urteil Gottfried Gisiger zu tragen gehabt hätte (Fr. 1348.80). Auf Grund dieser Vereinbarung zog Gottfried Gisiger seine Appellation zurück, so dass nur noch Eberhard und Werner Gisiger im Streit blieben. Am 4. Juli 1955 hat der Appellationshof des Kantons Bern das erstinstanzliche Urteil bestätigt. Gegen dieses Urteil hat Werner Gisiger die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, die Klage Eberhards sei abzuweisen und das Heimwesen sei zum Ertragswert ungeteilt ihm (dem Beklagten Werner Gisiger) zuzuweisen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. (Widerlegung der Rüge, dass der angefochtene Entscheid Art. 621 ZGB verletze.) 2. Werner Gisiger legt denn auch weniger Gewicht auf diese Rüge als auf die Behauptung, dass der Anspruch Eberhards im Hinblick auf die Vereinbarung mit Gottfried Gisiger vom 17. Mai 1955 abgewiesen werden müsse. Er macht geltend, es bedeute eine krasse Verletzung des Art. 620 ZGB sowie der Bestimmungen über das Gesamteigentum (Art. 652 ff. ZGB) und stelle einen offenbaren Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 ZGB dar, wenn zwei zur Übernahme des Heimwesens geeignete Erben die Differenz zwischen Verkehrswert und Ertragswert unter sich teilen und die übrigen Erben mit dem blossen Ertragswert abspeisen, wie es hier geschehen sei. Tatsache sei, dass Eberhard "das Heimwesen gegenüber 15 Miterben zum Ertragswert zu erhalten verlangt, gegenüber dem 16. Miterben jedoch zum Ertragswert, plus Fr. 4000.--, plus die dem Gottfried Gisiger erlassene Prozessentschädigung." Damit habe er auf die Zuteilung des Heimwesens zum reinen Ertragswert verzichtet. Er sei deshalb nicht mehr berechtigt, sich auf Art. 620 ff. ZGB zu berufen. Diese Argumente sind nicht stichhaltig. a) Indem Eberhard mit Gottfried Gisiger die streitige Vereinbarung abschloss, hat er nicht gegenüber den andern Erben rechtsgeschäftlich auf die Zuweisung des Heimwesens zum Ertragswert verzichtet. Jene Vereinbarung, an der die andern Erben nicht beteiligt waren, verfolgte im Gegenteil unzweifelhaft den Zweck, den Kläger Eberhard durch Abfindung des gefährlichsten Konkurrenten in seinem Bestreben zu fördern, das Heimwesen bei der Erbteilung zum Ertragswert zugewiesen zu erhalten. Unter diesen Umständen kann sich einzig noch fragen, ob Eberhard mit dem Abschluss jener Vereinbarung den Anspruch aus Art. 620 ZGB von Gesetzes wegen verwirkt habe. b) Ein Verstoss gegen die Vorschriften über das Gesamteigentum (Art. 652 ff. ZGB) ist im Vorgehen Eberhards keinesfalls zu erblicken. Die Art. 652 ff. ZGB spielen im vorliegenden Fall überhaupt keine Rolle, weil dort hinsichtlich der Rechte und Pflichten der Gesamteigentümer und insbesondere mit Bezug auf die Teilung des Gesamteigentums die für die verschiedenen Gesamthandsverhältnisse bestehenden Sonderregeln vorbehalten werden und das Gesetz die Rechtsverhältnisse unter den Miterben sowie die Erbteilung in den Art. 602 ff. ZGB abschliessend ordnet. c) Die Art. 620 ff. ZGB schaffen eine Ausnahme von dem in Art. 607 Abs. 1 und Art. 610 ZGB aufgestellten Grundsatze der Gleichberechtigung der Erben. Sie gewähren dem Erben, der sich um die Übernahme des Heimwesens bewirbt und hiefür geeignet ist, das Vorrecht auf Zuweisung zum Ertragswert. Das Gesetz hindert den Übernehmer jedoch nicht, Leistungen auf sich zu nehmen, die den Ertragswert übersteigen (BGE 73 II 23). Das am 1. Januar 1947 in Kraft getretene Bundesgesetz über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen vom 12. Dezember 1940 hat an diesem Rechtszustande so wenig etwas geändert wie am Verhältnis zwischen Art. 608 und 620 ff. ZGB (vgl. BGE 80 II 211 Erw. 2). Werner Gisiger nimmt denn auch selber an, dass der Übernehmer eine Mehrleistung versprechen dürfe, die allen andern Erben zugute kommt. Er beanstandet die von Eberhard erbrachte Leistung nur deshalb, weil sie allein Gottfried Gisiger zufloss. Auch dieser Umstand lässt jedoch die streitige Vereinbarung nicht als gesetzwidrig erscheinen. Gottfried Gisiger war wie Eberhard für die Übernahme des Heimwesens geeignet und hatte nächst ihm die besten Aussichten auf die Zuweisung. Wenn nun von zwei als Übernehmer ernsthaft in Betracht kommenden Konkurrenten der eine den andern durch eine finanzielle Abfindung zum Verzicht bewegt, so handelt es sich dabei um einen Interessenausgleich zwischen diesen beiden Konkurrenten, der die übrigen Erben nicht berührt (vgl.BGE 73 II 20ff., wo ebenfalls eine Sonderleistung des Übernehmers an einen einzelnen Miterben, der als Bewerber in Frage gekommen wäre, zur Diskussion stand). Eine solche Abfindungsleistung entzieht den übrigen Erben keinen Vermögenswert, der ihnen beim Unterbleiben einer derartigen Vereinbarung zugefallen wäre, und verursacht ihnen folglich keinen Nachteil. Ihre Lage ist im Falle, dass zwei ernsthafte Bewerber sich auf die Abfindung des einen von ihnen einigen, genau die gleiche, wie wenn die fraglichen Konkurrenten sich dahin verständigt hätten, die Liegenschaft gemeinsam zu übernehmen, was ihnen gemässBGE 43 II 578freigestanden wäre. Sie erhalten im einen wie im andern Falle den ihrer Erbquote entsprechenden Anteil am Ertragswert. Auf mehr haben sie nicht Anspruch. Die streitige Vereinbarung erweist sich demnach vor Art. 620 und Art. 2 ZGB als durchaus zulässig und kann deshalb keinen Grund dafür bilden, dem Kläger Eberhard das Recht auf Zuweisung des ungeteilten Heimwesens zum Ertragswert gemäss Art. 620 ZGB abzuerkennen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern, III. Zivilkammer, vom 4. Juli 1955 bestätigt. Vgl. auch Nr. 94. - Vois aussi no 94.	de	Droit successoral paysan. Un héritier perd-il le droit à l'attribution de l'exploitation à la valeur de rendement en conformité de l'art. 620 CC, lorsqu'il amène un autre compétiteur à renoncer à l'attribution en lui versant une somme d'argent?	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-593%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,094	81 II 593	Sachverhalt ab Seite 593 Der am 31. August 1952 gestorbene Ferdinand Eberhard hinterliess ein landwirtschaftliches Heimwesen im Umfange von nahezu 12 ha, dessen Ertragswert von der zuständigen Behörde auf Fr. 74'000.-- geschätzt wurde. Der Nachlass fiel an die voll- und halbbürtigen Geschwister des Erblassers bezw. an deren Nachkommen. Hans Eberhard, ein Sohn des vorverstorbenen Halbbruders des Erblassers, sowie Gottfried und Werner Gisiger, Söhne einer vorverstorbenen vollbürtigen Schwester des Erblassers, erhoben - ein jeder für sich - Anspruch auf Zuweisung des ungeteilten Heimwesens zum Ertragswert, wogegen die übrigen Erben die Erklärung abgaben, sich am Streit über die Zuweisung nicht beteiligen und das Urteil in diesem Prozess gegen sich gelten lassen zu wollen. Am 18. März 1955 wies das Amtsgericht Fraubrunnen das streitige Heimwesen zum Betrage von Fr. 74'000.-- ungeteilt dem Kläger Hans Eberhard zu. Die einlässliche Begründung lässt sich dahin zusammenfassen, es sei unbestritten, dass das Heimwesen eine wirtschaftliche Einheit bilde und eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz biete. Alle drei Bewerber seien an sich zur Übernahme geeignet und auch gewillt, das Gewerbe selber zu betreiben. Ein Ortsgebrauch, der einen Anhaltspunkt für die Zuteilung geben könnte, bestehe nicht. Unter dem Gesichtspunkt der persönlichen Verhältnisse, auf die es bei dieser Sachlage ankomme (Art. 621 ZGB), falle Werner Gisiger als Übernehmer ausser Betracht und verdiene Eberhard gegenüber Gottfried Gisiger den Vorzug. Gottfried und Werner Gisiger erklärten die Appellation. Am 17. Mai 1955 schloss indes Gottfried Gisiger mit Eberhard eine Vereinbarung, die bestimmte, dass Gottfried Gisiger gegenüber Eberhard auf die "Zuschatzung" des Heimwesens verzichte und dass Eberhard an Gottfried Gisiger Fr. 4000.-- zahle und auf die Einforderung desjenigen Teils seiner Prozesskosten verzichte, den gemäss dem amtsgerichtlichen Urteil Gottfried Gisiger zu tragen gehabt hätte (Fr. 1348.80). Auf Grund dieser Vereinbarung zog Gottfried Gisiger seine Appellation zurück, so dass nur noch Eberhard und Werner Gisiger im Streit blieben. Am 4. Juli 1955 hat der Appellationshof des Kantons Bern das erstinstanzliche Urteil bestätigt. Gegen dieses Urteil hat Werner Gisiger die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, die Klage Eberhards sei abzuweisen und das Heimwesen sei zum Ertragswert ungeteilt ihm (dem Beklagten Werner Gisiger) zuzuweisen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. (Widerlegung der Rüge, dass der angefochtene Entscheid Art. 621 ZGB verletze.) 2. Werner Gisiger legt denn auch weniger Gewicht auf diese Rüge als auf die Behauptung, dass der Anspruch Eberhards im Hinblick auf die Vereinbarung mit Gottfried Gisiger vom 17. Mai 1955 abgewiesen werden müsse. Er macht geltend, es bedeute eine krasse Verletzung des Art. 620 ZGB sowie der Bestimmungen über das Gesamteigentum (Art. 652 ff. ZGB) und stelle einen offenbaren Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 ZGB dar, wenn zwei zur Übernahme des Heimwesens geeignete Erben die Differenz zwischen Verkehrswert und Ertragswert unter sich teilen und die übrigen Erben mit dem blossen Ertragswert abspeisen, wie es hier geschehen sei. Tatsache sei, dass Eberhard "das Heimwesen gegenüber 15 Miterben zum Ertragswert zu erhalten verlangt, gegenüber dem 16. Miterben jedoch zum Ertragswert, plus Fr. 4000.--, plus die dem Gottfried Gisiger erlassene Prozessentschädigung." Damit habe er auf die Zuteilung des Heimwesens zum reinen Ertragswert verzichtet. Er sei deshalb nicht mehr berechtigt, sich auf Art. 620 ff. ZGB zu berufen. Diese Argumente sind nicht stichhaltig. a) Indem Eberhard mit Gottfried Gisiger die streitige Vereinbarung abschloss, hat er nicht gegenüber den andern Erben rechtsgeschäftlich auf die Zuweisung des Heimwesens zum Ertragswert verzichtet. Jene Vereinbarung, an der die andern Erben nicht beteiligt waren, verfolgte im Gegenteil unzweifelhaft den Zweck, den Kläger Eberhard durch Abfindung des gefährlichsten Konkurrenten in seinem Bestreben zu fördern, das Heimwesen bei der Erbteilung zum Ertragswert zugewiesen zu erhalten. Unter diesen Umständen kann sich einzig noch fragen, ob Eberhard mit dem Abschluss jener Vereinbarung den Anspruch aus Art. 620 ZGB von Gesetzes wegen verwirkt habe. b) Ein Verstoss gegen die Vorschriften über das Gesamteigentum (Art. 652 ff. ZGB) ist im Vorgehen Eberhards keinesfalls zu erblicken. Die Art. 652 ff. ZGB spielen im vorliegenden Fall überhaupt keine Rolle, weil dort hinsichtlich der Rechte und Pflichten der Gesamteigentümer und insbesondere mit Bezug auf die Teilung des Gesamteigentums die für die verschiedenen Gesamthandsverhältnisse bestehenden Sonderregeln vorbehalten werden und das Gesetz die Rechtsverhältnisse unter den Miterben sowie die Erbteilung in den Art. 602 ff. ZGB abschliessend ordnet. c) Die Art. 620 ff. ZGB schaffen eine Ausnahme von dem in Art. 607 Abs. 1 und Art. 610 ZGB aufgestellten Grundsatze der Gleichberechtigung der Erben. Sie gewähren dem Erben, der sich um die Übernahme des Heimwesens bewirbt und hiefür geeignet ist, das Vorrecht auf Zuweisung zum Ertragswert. Das Gesetz hindert den Übernehmer jedoch nicht, Leistungen auf sich zu nehmen, die den Ertragswert übersteigen (BGE 73 II 23). Das am 1. Januar 1947 in Kraft getretene Bundesgesetz über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen vom 12. Dezember 1940 hat an diesem Rechtszustande so wenig etwas geändert wie am Verhältnis zwischen Art. 608 und 620 ff. ZGB (vgl. BGE 80 II 211 Erw. 2). Werner Gisiger nimmt denn auch selber an, dass der Übernehmer eine Mehrleistung versprechen dürfe, die allen andern Erben zugute kommt. Er beanstandet die von Eberhard erbrachte Leistung nur deshalb, weil sie allein Gottfried Gisiger zufloss. Auch dieser Umstand lässt jedoch die streitige Vereinbarung nicht als gesetzwidrig erscheinen. Gottfried Gisiger war wie Eberhard für die Übernahme des Heimwesens geeignet und hatte nächst ihm die besten Aussichten auf die Zuweisung. Wenn nun von zwei als Übernehmer ernsthaft in Betracht kommenden Konkurrenten der eine den andern durch eine finanzielle Abfindung zum Verzicht bewegt, so handelt es sich dabei um einen Interessenausgleich zwischen diesen beiden Konkurrenten, der die übrigen Erben nicht berührt (vgl.BGE 73 II 20ff., wo ebenfalls eine Sonderleistung des Übernehmers an einen einzelnen Miterben, der als Bewerber in Frage gekommen wäre, zur Diskussion stand). Eine solche Abfindungsleistung entzieht den übrigen Erben keinen Vermögenswert, der ihnen beim Unterbleiben einer derartigen Vereinbarung zugefallen wäre, und verursacht ihnen folglich keinen Nachteil. Ihre Lage ist im Falle, dass zwei ernsthafte Bewerber sich auf die Abfindung des einen von ihnen einigen, genau die gleiche, wie wenn die fraglichen Konkurrenten sich dahin verständigt hätten, die Liegenschaft gemeinsam zu übernehmen, was ihnen gemässBGE 43 II 578freigestanden wäre. Sie erhalten im einen wie im andern Falle den ihrer Erbquote entsprechenden Anteil am Ertragswert. Auf mehr haben sie nicht Anspruch. Die streitige Vereinbarung erweist sich demnach vor Art. 620 und Art. 2 ZGB als durchaus zulässig und kann deshalb keinen Grund dafür bilden, dem Kläger Eberhard das Recht auf Zuweisung des ungeteilten Heimwesens zum Ertragswert gemäss Art. 620 ZGB abzuerkennen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern, III. Zivilkammer, vom 4. Juli 1955 bestätigt. Vgl. auch Nr. 94. - Vois aussi no 94.	de	Diritto successorio rurale. Perde un erede il diritto all'attribuzione dell'azienda agricola al valore del suo reddito giusta l'art. 620 CC quando induce un altro interessato a rinunciare all'attribuzione verso pagamento di una somma di denaro?	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-593%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,095	81 II 598	Sachverhalt ab Seite 599 A.- L'immeuble rue du Château 12 à Sion, qui se compose d'une maison d'habitation et du terrain attenant, était propriété d'Adolphe de Courten. Au décès de celui-ci, l'immeuble a passé à ses deux filles Julie et Léonie, qui ont partagé par étages la propriété de la maison d'habitation au sens de l'ancien droit valaisan, par acte du 6 décembre 1887. La propriété de la première comprenait trois salles au rez-de-chaussée, le premier étage ainsi que des locaux dans les caves et galetas, et celle de la seconde, trois salles au rez-de-chaussée, le second étage et également divers locaux dans les caves et galetas. En 1925, Jean Wolff a acheté la part de Julie; au décès de ce dernier, survenu en 1944, la part qu'il avait acquise est revenue à ses héritiers. Quant à la part de Léonie, ce sont ses deux filles, dame Marie de Quay-Ribordy et demoiselle Marthe Ribordy, qui en ont hérité en 1935. Lors des travaux destinés à préparer l'introduction du registre foncier fédéral à Sion, les organes chargés de cette tâche se sont adressés aux propriétaires de l'immeuble précité et les ont invités à passer une convention pour "la transformation de la propriété par étage en copropriété, conformément à l'art. 58 de l'Ordonnance du Conseil d'Etat du 17 avril 1920 concernant la tenue du registre foncier". Cette convention a été signée par Jean Wolff le 21 janvier 1943 et par dame de Quay-Ribordy et demoiselle Ribordy le 9 mars 1945, soit après le décès de Jean Wolff. Elle a la teneur suivante: "Le bâtiment est reconnu copropriété indivise des soussignés, dans la proportion et avec les servitudes de jouissance perpétuelle et transmissibles, afférentes suivantes; ce, en conformité de l'article 781 du CCS et sur la base du plan sommaire annexé. Il est de plus convenu entre les copropriétaires du bâtiment, en application des articles 647 et 648 du CCS, que chacun d'eux est autorisé à faire, pour son propre compte et sans en référer à ses copropriétaires, toutes les réparations d'entretien et modifications utiles dans les locaux dont il a la jouissance. Cette autorisation ne s'étend pas, toutefois, aux grosses réparations affectant les murs principaux et les escaliers aux passages communs du bâtiment, ni aux changements importants dans la destination des locaux. Dans ces derniers cas, le consentement des copropriétaires devra être requis, les dispositions de l'article 176 (503) de la loi d'application demeurant réservées. A. Détermination des quote-parts à l'immeuble: a) Wolff Jean d'Edouard: pour 3/5 b) de Courten Léonie d'Adolphe, épouse de Ribordy Henri: pour 2/5 B. Servitudes actives transmissibles affectant l'immeuble: Droits a) Wolff Jean: jouissance exclusive de: caves No 1 et 2, caveaux No 4 et escaliers de cave No 5; rez-de-chaussée: buanderie No 8, réduit No 10, salles No 13 et 14, escalier de cave No 17; 1er étage, appartement No 20; 3e étage, appartement No 24, galetas No 27 et tourelle No 28. b) de Courten Léonie: jouissance exclusive de cave No 3, caveau et escalier No 6; rez-de-chaussée, salles No 7, 15 et 16; entrée de cave No 12; 2e étage, appartement No 22; 3e étage, appartement No 25 et galetas No 29. c) Wolff Jean et de Courten Léonie: jouissance en commun: rez-de-chaussée, couloir No 9, fosse et couloir No 11; corridor d'entrée et escalier No 18; escaliers et paliers jusqu'au 3e étage No 21, 23 et 26; place au couchant du bâtiment No 30. Sur le No 30 place, entrée de cave en jouissance au propriétaire de la cave No 1." Sur la base de cette convention, l'inscription suivante a été portée au registre foncier, aux Nos 323 et 326, folio 4: "Propriétaires: de Courten Léonie épouse de Ribordy Henri pour 1/3; Wolff Jean l'hoirie pour 2/3. No 323 folio 4, En Ville, inculte de 672 m2. No 326 folio 4, En Ville, habitation de 313 m2. ... Pour les servitudes de jouissance de copropriété concernant le 326, voir convention 91." Le registre foncier fédéral est entré en vigueur dans la commune de Sion le 1er juillet 1953. B.- Des contestations ont surgi entre les parties, dans le courant de l'année 1953, au sujet des travaux entrepris par les hoirs Wolff pour l'installation du chauffage au mazout dans leurs locaux et du déplacement de la canalisation d'égout. A la suite de ces difficultés, les hoirs Wolff, invoquant l'art. 650 CC et la convention du 21 janvier 1943 /9 mars 1945, ont demandé la suppression de la copropriété et ont ouvert action à cet effet contre dame de Quay-Ribordy et demoiselle Ribordy en prenant les conclusions suivantes: "1.- La licitation des parcelles No 323 et 326 du Registre foncier de Sion est ordonnée entre les parties, sur la base que le Tribunal dira au vu des expertises. 2.- Les défenderesses sont condamnées aux frais. Subsidiairement: Les parcelles ci-dessus seront vendues aux enchères publiques et le produit réparti sur la base que le Tribunal dira au vu des expertises". Les défenderesses ont conclu principalement au rejet de la demande, faisant valoir que la suppression de la propriété collective ne pouvait pas être requise lorsque la copropriété n'avait été créée que comme un prolongement de la propriété par étages et en vue de permettre l'inscription de celle-ci au registre foncier. Elles ont allégué en outre qu'elles avaient signé la convention alors que Jean Wolff était décédé et que celle-ci n'était dès lors pas valable, qu'elle était de plus atteinte d'un vice de forme et entachée d'une erreur essentielle; elles ont en conséquence conclu subsidiairement et reconventionnellement à ce que cette convention fût déclarée nulle et non avenue. Par jugement du 25 mai 1955, le Tribunal cantonal du canton du Valais a rejeté l'action des hoirs Wolff. C.- Les demandeurs ont recouru en réforme au Tribunal fédéral contre ce jugement et ont conclu à ce qu'il fût prononcé: "La licitation des parcelles No 323 et 326 du Registre foncier de Sion est ordonnée entre les parties sur la base que le Tribunal dira, au vu des expertises. Sinon elles seront vendues aux enchères publiques... Subsidiairement: La fin de la copropriété de la parcelle No 323 est ordonnée entre les parties, de la façon que le Tribunal dira." Les intimées ont conclu principalement au rejet du recours et subsidiairement au renvoi de la cause au Tribunal cantonal "pour qu'il statue sur les conclusions des défenderesses tendant à ce que la transformation de la propriété par étages en copropriété-servitude soit déclarée nulle et non avenue et à ce que le rétablissement des anciens droits soit ordonné, ces droits devant être ensuite annotés au registre foncier, conformément à l'art. 45 du Titre final du CCS". Erwägungen Considérant en droit: 1. (Recevabilité du recours). 2. Selon la Cour cantonale, la convention du 21 janvier 1943 /9 mars 1945 n'a pas eu pour effet de transformer la propriété par étages compétant aux parties, qui était régie par les dispositions du code civil valaisan, en une copropriété soumise au droit civil fédéral; il s'agit au contraire en l'espèce d'une copropriété sui generis du droit cantonal, grâce à laquelle la propriété par étages de l'ancien droit civil valaisan est mise en harmonie avec les prescriptions du droit fédéral concernant le registre foncier; l'art. 650 CC n'est dès lors pas applicable et la suppression de la copropriété ne peut pas être demandée en vertu de cette disposition. Cette opinion est erronée. Aux termes de l'art. 45 al. 1 Tit. fin. CC, les droits de propriété par étages, qui existent lors de l'entrée en vigueur du droit civil fédéral mais qui ne peuvent plus être constitués à teneur des dispositions relatives au registre foncier, ne doivent pas être inscrits mais simplement mentionnés d'une manière suffisante dans ce registre. Toutefois, selon l'art. 114 al. 2 ORF, les lois cantonales d'introduction peuvent prescrire ou les intéressés peuvent convenir que ces droits seront inscrits d'une manière conforme aux prescriptions relatives au registre foncier et que, par exemple, ils seront portés dans ce registre comme droit de propriété sur le sol pour l'un des ayants droit et comme servitude personnelle transmissible au sens de l'art. 781 CC pour l'autre ayant droit. En outre, selon l'art. 45 al. 2 Tit. fin. CC, lorsque ces droits s'éteignent pour une cause quelconque, ils ne peuvent plus être rétablis. La loi valaisanne d'application du code civil ne prescrit pas que les droits de propriété par étages de l'ancien droit cantonal sont d'office inscrits au registre foncier d'une manière conforme aux règles relatives à ce registre. Elle laisse au contraire toute latitude aux intéressés de choisir soit le maintien de leurs droits de propriété par étages soit leur transformation en des droits susceptibles d'être inscrits au registre foncier, et règle ces deux éventualités de la façon suivante à son art. 268: "Ces droits ne sont pas inscrits au registre foncier, mais ils y sont annotés d'une manière suffisante, ou bien, à la requête des intéressés et ensuite d'accord intervenu entre eux, ils sont transformés en droits réels admissibles, tels que copropriété combinée avec une servitude, conformément à l'art. 781 CCS et inscrits comme tels." En l'espèce, il ressort à l'évidence de l'inscription au registre foncier et de la convention sur laquelle celle-ci est fondée que c'est la seconde solution qui a été appliquée et que l'ancienne propriété par étages a été remplacée par une copropriété assortie de servitudes de jouissance. L'inscription indique clairement que les parties sont copropriétaires et aucune mention concernant des droits de propriété par étages, au sens de l'art. 45 al. 1 Tit. fin. CC, ne figure au registre foncier. En outre, le renvoi, qui est ainsi libellé "Pour les servitudes de jouissance de copropriété concernant le 326 voir Convention 91", désigne expressément le régime établi entre les parties comme étant celui de la copropriété. Par ailleurs, la convention est intitulée "Transformation de propriété par étage en copropriété" et dispose de façon précise que "le bâtiment est reconnu copropriété indivise des soussignés"; elle prévoit également que les servitudes de jouissance sont créées "en conformité de l'article 781 du C.c.s." et règle les pouvoirs d'administration et de disposition "des copropriétaires ... en application ... des articles 647 et 648 du C.c.s.". Ces références aux dispositions du code civil concernant les servitudes personnelles (art. 781) et les actes d'administration et de disposition des copropriétaires (art. 647 et 648) manifestent clairement que la convention suit la voie tracée par les art. 114 al. 2 ORF et 268 de la loi valaisanne d'application du code civil et transforme la propriété par étages de l'ancien droit valaisan en une copropriété soumise aux règles du droit civil fédéral. Il est vrai que le dernier alinéa de la convention réserve l'art. 503 du code civil valaisan qui demeure en vigueur, en vertu de l'art. 176 de la loi d'application, pour la réglementation, entre les propriétaires par étages, des réparations et reconstructions des gros murs, du toit, des plafonds et planchers, de l'escalier, etc. ... Ce renvoi ne revêt toutefois aucune signification pour la détermination de la nature juridique des rapports de droit établis par la convention, car les dispositions de l'art. 503 précité peuvent aussi bien s'appliquer, à la suite d'un accord entre les intéressés comme c'est le cas en l'espèce, à une copropriété assortie de droits de jouissance qu'à une propriété par étages. A l'appui de son opinion, la Cour cantonale invoque l'art. 267 de la loi d'application du code civil à teneur duquel "les droits réels existants dont la constitution n'est plus permise par le droit nouveau, tels que droits de propriété sur les divers étages d'une maison ..., sont maintenus sous l'empire du droit nouveau". Elle fait état également de l'art. 270 de la même loi aux termes duquel "aussi longtemps que les divers étages d'une maison appartiennent à différents propriétaires, les dispositions y relatives du code civil valaisan sont applicables". Ces références ne sont cependant pas pertinentes, car les dispositions citées supposent que les anciens droits réels visés ont été maintenus tels quels, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Lorsque les intéressés, choisissant la seconde solution prévue par l'art. 268 de la loi d'application, ont transformé conventionnellement "en une copropriété combinée avec une servitude, conformément à l'art. 781 CCS", leurs droits de propriété par étages, ceux-ci s'éteignent et sont remplacés par les "droits réels admissibles" qui sont inscrits au registre foncier; dans ce cas, les dispositions destinées à régir les anciens droits réels ne sont pas applicables. C'est à tort également que le Tribunal cantonal, pour fonder sa décision, fait état de l'art. 58 de l'Ordonnance du Conseil d'Etat concernant la tenue du registre foncier du 17 avril 1920 /12 septembre 1924. Cette disposition édicte précisément, sous litt. A, les prescriptions réglant la façon de procéder lorsque les propriétaires par étages "sont d'accord de transformer leurs droits en copropriété"; elle se réfère expressément à l'art. 781 CC au sujet de la nature des servitudes de jouissance transmissibles qui doivent être inscrites et à l'art. 682 CC quant au "droit de préemption en faveur de chaque copropriétaire", ce qui indique à l'évidence que la copropriété établie conventionnellement est soumise aux règles fédérales du code civil. Ainsi, contrairement à l'avis de la juridiction cantonale, il n'y a pas de copropriété sui generis du droit cantonal instituée en vue de maintenir les droits de propriété par étages de l'ancien droit valaisan et de permettre leur inscription au registre foncier fédéral, en les adaptant formellement aux prescriptions relatives à ce registre sans les modifier quant au fond. Lorsque les intéressés, entre les deux solutions prévues par l'art. 268 de la loi cantonale d'application, savoir le maintien de leurs droits de propriété par étages et leur simple mention au registre foncier ou la transformation de ces droits en une copropriété assortie de servitudes de jouissance et susceptible d'être inscrite au registre foncier, choisissent le second parti, ils remplacent les anciens droits qui s'éteignent par une copropriété du droit civil fédéral. En tant qu'il soustrait la copropriété établie par la convention conclue entre les parties et inscrite au registre foncier à l'empire du droit fédéral pour la soumettre exclusivement au droit cantonal, le jugement attaqué viole dès lors le droit fédéral; il est, en particulier, contraire à l'art. 17 al. 2 Tit. fin. CC, à teneur duquel l'étendue de la propriété est réglée par le code civil dès son entrée en vigueur dans la mesure où une exception n'est pas prévue, car aucune réserve de ce genre n'est statuée en matière de copropriété. 3. Se référant notamment à HAAB (Sachenrecht, note 4 à l'art. 650, p. 154, note 13 à l'art. 675, p. 359) et à la circulaire du Département fédéral de justice et police du 10 octobre 1951, la Cour cantonale considère que, s'agissant d'une copropriété qui provient de la transformation conventionnelle d'une ancienne propriété par étages, le droit d'en demander le partage est de toute façon exclu. Cette opinion ne peut être admise. Dans le premier passage cité de son commentaire (note 4 à l'art. 650), HAAB ne fait que rapporter, sans prendre position, l'avis du Tribunal supérieur du canton de Zurich; de son côté, celui-ci se borne à affirmer sans autre explication, dans sa réponse à une demande de renseignements émanant du conservateur du registre foncier de Meilen (Revue suisse de jurisprudence, 15, 1918 /1919, p. 317-318) que le partage ne peut être demandé, en raison de l'affectation des parts de copropriété à un but durable au sens de l'art. 650 al. 1 CC, lorsqu'une propriété par étages est transformée en une copropriété susceptible d'être inscrite au registre foncier. C'est, d'autre part, à tort que la Cour cantonale fait état d'un autre passage de cet avis du Tribunal supérieur de Zurich, selon lequel la mise en gage et le transfert des droits de propriété par étages de l'ancien droit cantonal demeurent régis par ce dernier; il est évident, en effet, que les cas visés ici sont ceux où la propriété par étages a été maintenue sans modification sous l'empire du nouveau droit et non pas ceux dans lesquels elle a été transformée en une copropriété soumise aux dispositions du droit civil fédéral. La seconde référence du jugement attaqué au commentaire de HAAB (note 13 à l'art. 675) n'est pas pertinente, car la note citée traite de la propriété par étages de l'ancien droit cantonal conservée telle quelle après l'entrée en vigueur du code civil suisse et non de la copropriété du droit fédéral que les intéressés sont convenus de lui substituer. Du fait que, selon l'art. 17 Tit. fin. CC, les droits réels existant lors de l'entrée en vigueur du code civil sont maintenus et continuent, dans le cas de l'al. 3 de cette disposition, à être régis par la loi ancienne, on ne peut tirer aucun argument en faveur de l'opinion selon laquelle le droit de demander la suppression de la copropriété est exclu lorsque celle-ci a remplacé une propriété par étages du droit cantonal. Dans un autre passage de son commentaire que la Cour cantonale n'invoque pas (note 17 à l'art. 675, p. 360-361), HAAB déclare, à la vérité, que le droit d'exiger le partage est exclu dans les cas où il s'agit d'une copropriété combinée avec des servitudes personnelles qui a été constituée en lieu et place d'une propriété par étages de l'ancien droit cantonal. Il ne motive toutefois pas son affirmation mais se contente de renvoyer à l'art. 650 al. 1 CC ainsi qu'à l'avis du Tribunal cantonal zurichois rapporté ci-dessus. L'opinion exprimée dans le même sens par GUHL lors de l'assemblée des conservateurs du registre foncier valaisans, le 31 août 1922, n'est également pas motivée. C'est aussi sans autre explication que la circulaire du Département fédéral de justice et police, du 10 octobre 1951, affirme que la loi (art. 650 al. 1 CC) interdit de demander la suppression de la copropriété combinée avec des servitudes personnelles de jouissance et constituée pour remplacer la propriété par étages, qu'il s'agisse de la transformation d'anciennes propriétés par étages du droit cantonal ou de la création de rapports juridiques nouveaux destinés à jouer le même rôle au point de vue économique que la propriété par étages, dont la constitution n'est pas possible sous l'empire du droit civil fédéral. Dans son commentaire (Sachenrecht, note 22 à l'art. 675, p. 230), LEEMANN prétend, de son côté, que le droit de demander le partage d'une copropriété établie à la place d'une propriété par étages est exclu, car on est en présence d'une copropriété avec indivision forcée. Cet auteur a toutefois également défendu l'opinion contraire dans un article, publié il est vrai avant la deuxième édition de son commentaire, où il déclare que la transformation de la propriété par étages en copropriété favorise la suppression de l'indivision, car chaque intéressé peut en exiger le partage en vertu des art. 650 et 651 CC (Das Stockwerkeigentum, insbesondere seine Überleitung in das neue Recht, Revue suisse de jurisprudence, 10, 1913 /1914, p. 354). Les auteurs qui ont étudié spécialement la propriété par étages et son remplacement par la copropriété combinée avec des servitudes personnelles de jouissance sont d'un avis différent de ceux dont les opinions viennent d'être rappelées et admettent que chacun des copropriétaires peut demander qu'il soit mis fin à la copropriété par application de l'art. 650 CC (BIELANDER, Das Stockwerkeigentum im Wallis und seine Überleitung in das neue Recht, p. 116; FLATTET, La propriété par étages et le droit suisse, p. 15; SATTIVA, Recherches sur la propriété par étages, p. 94; LIVER, Das Stockwerkeigentum - Umwandlung und Neubegründung, Schweiz. Zeitschrift für Beurkundungs- und Grundbuchrecht, 1954, p. 70-71). Ce point de vue est exact. La copropriété assortie de servitudes de jouissance constituée par convention pour remplacer les droits de propriété par étages de l'ancien droit cantonal étant soumise aux dispositions du droit civil fédéral, chacun des copropriétaires, en vertu de l'art. 650 al. 1 CC, a le droit d'exiger le partage, à moins qu'il ne soit tenu de demeurer dans l'indivision en vertu d'un acte juridique ou en raison de l'affectation de la chose à un but durable. Ni l'une ni l'autre condition mise par cette disposition à l'exclusion du partage n'est réalisée en l'espèce. De l'examen du texte de la convention conclue entre les parties, il ressort qu'elle ne contient aucune clause excluant le partage. La disposition qui stipule que la copropriété est indivise ne saurait en particulier être interprétée dans ce sens, mais signifie que l'objet de la propriété collective n'est pas divisé matériellement, les intéressés n'ayant que des quotes-parts idéales, ce qui constitue l'essence de la copropriété. De même, la qualification de la jouissance comme perpétuelle n'a pas le sens d'une interdiction de mettre fin à la copropriété; elle veut dire que la jouissance est liée de façon permanente à la copropriété et que celle-là compète aux intéressés pour toute la durée de celle-ci. Au demeurant, les parties n'auraient pas pu s'obliger définitivement et sans limite dans le temps à rester dans l'indivision, car le partage ne peut être exclu par convention, selon l'art. 650 al. 2 CC, pour une période supérieure à dix ans. Le droit de demander qu'il soit mis fin à la copropriété n'est pas non plus exclu par l'affectation de la chose à un but durable au sens de l'art. 650 al. 1 CC. On ne saurait voir une affectation de la chose à un but durable dans l'attribution, par convention, de certaines parties d'un bâtiment (étages, dépendances, escaliers) à chacun des copropriétaires pour qu'il en ait la jouissance exclusive. Ce n'est en effet pas la chose comme telle qui est affectée à un but durable, mais ce sont des parties de celle-ci qui sont destinées à l'usage privatif des divers copropriétaires en vertu des servitudes qu'ils ont établies. En outre, au regard de la disposition impérative de l'art. 650 al. 2 CC à teneur de laquelle le partage ne peut être exclu par un acte juridique pour une période supérieure à dix ans, il n'est pas possible, par une convention affectant des parties d'une chose à la jouissance exclusive des différents copropriétaires, de supprimer le droit de ceux-ci de demander le partage de la copropriété. Selon la jurisprudence (RO 77 II 240-241), on est en présence d'une affectation durable quand il s'agit de biens qui, de par leur nature, sont destinés à l'usage de deux ou plusieurs propriétaires de choses différentes, de telle sorte qu'ils ne puissent être partagés ni attribués à l'un d'eux sans préjudice pour l'autre ou les autres. Le but de l'art. 650 CC est d'empêcher que des installations, sur lesquelles deux ou plusieurs propriétaires possèdent un droit de copropriété et qui servent à leur usage commun puissent être soustraites à cette destination par l'un des intéressés au détriment des autres. Il n'est pas nécessaire de se prononcer en l'espèce sur la question de savoir si cette jurisprudence n'est peut-être pas, sous certains aspects, un peu étroite. Il suffit de relever qu'elle indique à juste titre que la notion de l'affectation de la chose à un but durable ne doit pas être interprétée de façon extensive mais restrictive, l'exclusion du partage n'étant qu'une exception au principe selon lequel nul n'est tenu de rester dans l'indivision, énoncé à l'art. 650 al. 1 CC. L'affectation de la chose à un but durable excluant le partage est donnée, par exemple, dans le cas des murs mitoyens, des murs limitrophes ou des clôtures, où il y a copropriété avec indivision forcée. Contrairement à l'opinion de LEEMANN (note 22 à l'art. 675 CC), dans la copropriété assortie de servitudes assurant aux divers intéressés la jouissance exclusive des parties d'un bâtiment qui leur sont attribuées, on n'est pas en présence d'une indivision forcée, car ces parties sont précisément affectées à l'usage non pas commun mais privatif des copropriétaires. Bien que les copropriétaires aient la jouissance en commun de certaines parties de l'immeuble, en l'espèce notamment de couloirs, escaliers et paliers, le bâtiment comme tel n'est pas affecté à l'usage commun des copropriétaires, mais ses différentes parties sont au contraire pour l'essentiel réservées, dans la mesure fixée par la convention, à un seul des copropriétaires à l'exclusion des autres. On ne peut pas non plus prétendre qu'il y ait affectation de la chose à un but durable du fait que le bâtiment est destiné à servir d'habitation, car celui-ci ne doit pas nécessairement de par sa nature être attribué, dans telles de ses parties, à un copropriétaire déterminé pour qu'il en jouisse à titre de logement et, dans telles autres, à un autre copropriétaire; ce but de l'immeuble, qui est d'être utilisé comme locaux d'habitation, n'est pas lié à la copropriété mais peut être aussi bien rempli si celle-ci est supprimée pour être, par exemple, remplacée par la propriété d'une seule personne. Il résulte de ce qui précède que le partage n'étant exclu ni par la convention ni par l'affectation de la chose à un but durable, le droit de demander qu'il soit mis fin à la copropriété, en vertu de l'art. 650 al. 1 CC, doit être admis. 4. La question du sort des servitudes de jouissance à la suite du partage de la copropriété par la voie de la licitation n'a pas été soulevée en procédure. On peut dès lors se dispenser de la trancher. 5. Les intimées font valoir que la convention n'est pas valable parce qu'elles l'ont signée après la mort de Jean Wolff et qu'il n'était pas "possible de contracter avec une personne décédée". Ce moyen est sans valeur et, pour le réfuter, il suffit d'observer que, les demandeurs ayant succédé à Jean Wolff dans tous ses droits et obligations, c'est envers eux que les défenderesses se sont obligées en signant la convention le 9 mars 1945. 6. Invoquant l'arrêt RO 77 II 236, les intimées prétendent que, pour être valable, la convention devait revêtir la forme authentique; comme elle a été conclue sous seing privé, elle est entachée d'un vice de forme entraînant sa nullité. Cet argument n'est pas fondé. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral n'a pas jugé que l'acte mettant fin à une copropriété doit être fait en la forme authentique mais se borne, dans le passage auquel les défenderesses se réfèrent, à citer les considérants du jugement cantonal, lequel constatait que la convention écrite de la main d'un notaire n'avait pas été signée par lui ni par les témoins conformément à la loi cantonale alors en vigueur. On peut laisser indécise la question de savoir si un tel acte doit être conclu en la forme authentique, car la convention dont la validité est en l'espèce contestée a pour objet non pas la suppression d'une copropriété mais la transformation d'une propriété par étages de l'ancien droit cantonal en une copropriété du droit fédéral à l'occasion de l'introduction du registre foncier, conformément à l'art. 114 al. 2 ORF. Or, le droit fédéral ne prescrit pas une forme particulière pour les conventions de cette nature. Il s'agit en effet non pas de contrats ayant pour objet le transfert de la propriété qui, selon l'art. 657 al. 1 CC, doivent être faits en la forme authentique, mais d'actes conclus entre les titulaires de droits de propriété par étages pour remplacer ceux-ci par des droits susceptibles d'être inscrits au registre foncier. La forme écrite à laquelle les parties ont eu recours était dès lors suffisante au regard du droit fédéral. 7. Les intimées font valoir enfin que la convention ne les lie pas parce qu'elles étaient dans une erreur essentielle lors de sa conclusion. Se fondant sur les dépositions du conservateur du registre foncier de Sion, d'un employé de celui-ci et du chef du service juridique cantonal du registre foncier, la Cour cantonale a considéré "que les organes chargés de procéder à l'introduction du registre foncier fédéral ... ont dû laisser croire aux intéressés que la signature de la convention ... ne modifiait pas la situation juridique de leur propriété par étages et qu'en tout cas le droit à la licitation était exclu". Bien qu'elle ait admis que l'exception fondée sur l'art. 24 ch. 4 CO ne paraissait pas dénuée de fondement, la juridiction cantonale ne s'est pas prononcée sur le moyen tiré de l'erreur ni sur les conclusions en découlant, parce qu'elle a rejeté les conclusions des demandeurs pour d'autres motifs. Le droit de demander qu'il soit mis fin à la copropriété qui a remplacé une propriété par étages de l'ancien droit cantonal étant admis, contrairement à l'opinion qui a amené le Tribunal cantonal à rejeter la demande, il y a lieu de renvoyer la cause à celui-ci pour qu'il statue sur les conclusions des défenderesses tendantes à ce que la convention soit déclarée nulle pour cause d'erreur. Il lui incombera en particulier de juger si la convention litigieuse est entachée d'une erreur qui doit être considérée comme essentielle au sens de l'art. 24 CO et si les intimées se sont prévalues en temps utile de ce vice de consentement et, en général, de se prononcer sur les questions soulevées par ce moyen. S'il estime que celui-ci n'est pas fondé et qu'il rejette les conclusions des intimées, il devra accueillir la demande et déterminer la façon dont il sera mis fin à la copropriété. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Le recours est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants.	fr	1. La copropriété assortie de servitudes de jouissance en laquelle les intéressés ont transformé, par convention, une propriété par étages de l'ancien droit civil cantonal est régie par les dispositions du code civil suisse (art. 650, 781 CC, 17, 45 Tit. fin. CC, 114 ORF). 2. Le droit de demander qu'il soit mis fin à la copropriété n'est pas exclu même lorsque celle-ci a remplacé une propriété par étages de l'ancien droit civil cantonal (art. 650 CC). 3. Le droit fédéral ne prescrit pas la forme authentique pour les conventions par lesquelles les intéressés transforment une propriété par étages de l'ancien droit civil cantonal en une copropriété. La forme écrite à laquelle les parties ont recouru est suffisante (art. 657 CC, 114 ORF). 4. Renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour juger si l'une des parties peut se prévaloir d'une erreur essentielle (art. 24 CO).	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-598%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,096	81 II 598	Sachverhalt ab Seite 599 A.- L'immeuble rue du Château 12 à Sion, qui se compose d'une maison d'habitation et du terrain attenant, était propriété d'Adolphe de Courten. Au décès de celui-ci, l'immeuble a passé à ses deux filles Julie et Léonie, qui ont partagé par étages la propriété de la maison d'habitation au sens de l'ancien droit valaisan, par acte du 6 décembre 1887. La propriété de la première comprenait trois salles au rez-de-chaussée, le premier étage ainsi que des locaux dans les caves et galetas, et celle de la seconde, trois salles au rez-de-chaussée, le second étage et également divers locaux dans les caves et galetas. En 1925, Jean Wolff a acheté la part de Julie; au décès de ce dernier, survenu en 1944, la part qu'il avait acquise est revenue à ses héritiers. Quant à la part de Léonie, ce sont ses deux filles, dame Marie de Quay-Ribordy et demoiselle Marthe Ribordy, qui en ont hérité en 1935. Lors des travaux destinés à préparer l'introduction du registre foncier fédéral à Sion, les organes chargés de cette tâche se sont adressés aux propriétaires de l'immeuble précité et les ont invités à passer une convention pour "la transformation de la propriété par étage en copropriété, conformément à l'art. 58 de l'Ordonnance du Conseil d'Etat du 17 avril 1920 concernant la tenue du registre foncier". Cette convention a été signée par Jean Wolff le 21 janvier 1943 et par dame de Quay-Ribordy et demoiselle Ribordy le 9 mars 1945, soit après le décès de Jean Wolff. Elle a la teneur suivante: "Le bâtiment est reconnu copropriété indivise des soussignés, dans la proportion et avec les servitudes de jouissance perpétuelle et transmissibles, afférentes suivantes; ce, en conformité de l'article 781 du CCS et sur la base du plan sommaire annexé. Il est de plus convenu entre les copropriétaires du bâtiment, en application des articles 647 et 648 du CCS, que chacun d'eux est autorisé à faire, pour son propre compte et sans en référer à ses copropriétaires, toutes les réparations d'entretien et modifications utiles dans les locaux dont il a la jouissance. Cette autorisation ne s'étend pas, toutefois, aux grosses réparations affectant les murs principaux et les escaliers aux passages communs du bâtiment, ni aux changements importants dans la destination des locaux. Dans ces derniers cas, le consentement des copropriétaires devra être requis, les dispositions de l'article 176 (503) de la loi d'application demeurant réservées. A. Détermination des quote-parts à l'immeuble: a) Wolff Jean d'Edouard: pour 3/5 b) de Courten Léonie d'Adolphe, épouse de Ribordy Henri: pour 2/5 B. Servitudes actives transmissibles affectant l'immeuble: Droits a) Wolff Jean: jouissance exclusive de: caves No 1 et 2, caveaux No 4 et escaliers de cave No 5; rez-de-chaussée: buanderie No 8, réduit No 10, salles No 13 et 14, escalier de cave No 17; 1er étage, appartement No 20; 3e étage, appartement No 24, galetas No 27 et tourelle No 28. b) de Courten Léonie: jouissance exclusive de cave No 3, caveau et escalier No 6; rez-de-chaussée, salles No 7, 15 et 16; entrée de cave No 12; 2e étage, appartement No 22; 3e étage, appartement No 25 et galetas No 29. c) Wolff Jean et de Courten Léonie: jouissance en commun: rez-de-chaussée, couloir No 9, fosse et couloir No 11; corridor d'entrée et escalier No 18; escaliers et paliers jusqu'au 3e étage No 21, 23 et 26; place au couchant du bâtiment No 30. Sur le No 30 place, entrée de cave en jouissance au propriétaire de la cave No 1." Sur la base de cette convention, l'inscription suivante a été portée au registre foncier, aux Nos 323 et 326, folio 4: "Propriétaires: de Courten Léonie épouse de Ribordy Henri pour 1/3; Wolff Jean l'hoirie pour 2/3. No 323 folio 4, En Ville, inculte de 672 m2. No 326 folio 4, En Ville, habitation de 313 m2. ... Pour les servitudes de jouissance de copropriété concernant le 326, voir convention 91." Le registre foncier fédéral est entré en vigueur dans la commune de Sion le 1er juillet 1953. B.- Des contestations ont surgi entre les parties, dans le courant de l'année 1953, au sujet des travaux entrepris par les hoirs Wolff pour l'installation du chauffage au mazout dans leurs locaux et du déplacement de la canalisation d'égout. A la suite de ces difficultés, les hoirs Wolff, invoquant l'art. 650 CC et la convention du 21 janvier 1943 /9 mars 1945, ont demandé la suppression de la copropriété et ont ouvert action à cet effet contre dame de Quay-Ribordy et demoiselle Ribordy en prenant les conclusions suivantes: "1.- La licitation des parcelles No 323 et 326 du Registre foncier de Sion est ordonnée entre les parties, sur la base que le Tribunal dira au vu des expertises. 2.- Les défenderesses sont condamnées aux frais. Subsidiairement: Les parcelles ci-dessus seront vendues aux enchères publiques et le produit réparti sur la base que le Tribunal dira au vu des expertises". Les défenderesses ont conclu principalement au rejet de la demande, faisant valoir que la suppression de la propriété collective ne pouvait pas être requise lorsque la copropriété n'avait été créée que comme un prolongement de la propriété par étages et en vue de permettre l'inscription de celle-ci au registre foncier. Elles ont allégué en outre qu'elles avaient signé la convention alors que Jean Wolff était décédé et que celle-ci n'était dès lors pas valable, qu'elle était de plus atteinte d'un vice de forme et entachée d'une erreur essentielle; elles ont en conséquence conclu subsidiairement et reconventionnellement à ce que cette convention fût déclarée nulle et non avenue. Par jugement du 25 mai 1955, le Tribunal cantonal du canton du Valais a rejeté l'action des hoirs Wolff. C.- Les demandeurs ont recouru en réforme au Tribunal fédéral contre ce jugement et ont conclu à ce qu'il fût prononcé: "La licitation des parcelles No 323 et 326 du Registre foncier de Sion est ordonnée entre les parties sur la base que le Tribunal dira, au vu des expertises. Sinon elles seront vendues aux enchères publiques... Subsidiairement: La fin de la copropriété de la parcelle No 323 est ordonnée entre les parties, de la façon que le Tribunal dira." Les intimées ont conclu principalement au rejet du recours et subsidiairement au renvoi de la cause au Tribunal cantonal "pour qu'il statue sur les conclusions des défenderesses tendant à ce que la transformation de la propriété par étages en copropriété-servitude soit déclarée nulle et non avenue et à ce que le rétablissement des anciens droits soit ordonné, ces droits devant être ensuite annotés au registre foncier, conformément à l'art. 45 du Titre final du CCS". Erwägungen Considérant en droit: 1. (Recevabilité du recours). 2. Selon la Cour cantonale, la convention du 21 janvier 1943 /9 mars 1945 n'a pas eu pour effet de transformer la propriété par étages compétant aux parties, qui était régie par les dispositions du code civil valaisan, en une copropriété soumise au droit civil fédéral; il s'agit au contraire en l'espèce d'une copropriété sui generis du droit cantonal, grâce à laquelle la propriété par étages de l'ancien droit civil valaisan est mise en harmonie avec les prescriptions du droit fédéral concernant le registre foncier; l'art. 650 CC n'est dès lors pas applicable et la suppression de la copropriété ne peut pas être demandée en vertu de cette disposition. Cette opinion est erronée. Aux termes de l'art. 45 al. 1 Tit. fin. CC, les droits de propriété par étages, qui existent lors de l'entrée en vigueur du droit civil fédéral mais qui ne peuvent plus être constitués à teneur des dispositions relatives au registre foncier, ne doivent pas être inscrits mais simplement mentionnés d'une manière suffisante dans ce registre. Toutefois, selon l'art. 114 al. 2 ORF, les lois cantonales d'introduction peuvent prescrire ou les intéressés peuvent convenir que ces droits seront inscrits d'une manière conforme aux prescriptions relatives au registre foncier et que, par exemple, ils seront portés dans ce registre comme droit de propriété sur le sol pour l'un des ayants droit et comme servitude personnelle transmissible au sens de l'art. 781 CC pour l'autre ayant droit. En outre, selon l'art. 45 al. 2 Tit. fin. CC, lorsque ces droits s'éteignent pour une cause quelconque, ils ne peuvent plus être rétablis. La loi valaisanne d'application du code civil ne prescrit pas que les droits de propriété par étages de l'ancien droit cantonal sont d'office inscrits au registre foncier d'une manière conforme aux règles relatives à ce registre. Elle laisse au contraire toute latitude aux intéressés de choisir soit le maintien de leurs droits de propriété par étages soit leur transformation en des droits susceptibles d'être inscrits au registre foncier, et règle ces deux éventualités de la façon suivante à son art. 268: "Ces droits ne sont pas inscrits au registre foncier, mais ils y sont annotés d'une manière suffisante, ou bien, à la requête des intéressés et ensuite d'accord intervenu entre eux, ils sont transformés en droits réels admissibles, tels que copropriété combinée avec une servitude, conformément à l'art. 781 CCS et inscrits comme tels." En l'espèce, il ressort à l'évidence de l'inscription au registre foncier et de la convention sur laquelle celle-ci est fondée que c'est la seconde solution qui a été appliquée et que l'ancienne propriété par étages a été remplacée par une copropriété assortie de servitudes de jouissance. L'inscription indique clairement que les parties sont copropriétaires et aucune mention concernant des droits de propriété par étages, au sens de l'art. 45 al. 1 Tit. fin. CC, ne figure au registre foncier. En outre, le renvoi, qui est ainsi libellé "Pour les servitudes de jouissance de copropriété concernant le 326 voir Convention 91", désigne expressément le régime établi entre les parties comme étant celui de la copropriété. Par ailleurs, la convention est intitulée "Transformation de propriété par étage en copropriété" et dispose de façon précise que "le bâtiment est reconnu copropriété indivise des soussignés"; elle prévoit également que les servitudes de jouissance sont créées "en conformité de l'article 781 du C.c.s." et règle les pouvoirs d'administration et de disposition "des copropriétaires ... en application ... des articles 647 et 648 du C.c.s.". Ces références aux dispositions du code civil concernant les servitudes personnelles (art. 781) et les actes d'administration et de disposition des copropriétaires (art. 647 et 648) manifestent clairement que la convention suit la voie tracée par les art. 114 al. 2 ORF et 268 de la loi valaisanne d'application du code civil et transforme la propriété par étages de l'ancien droit valaisan en une copropriété soumise aux règles du droit civil fédéral. Il est vrai que le dernier alinéa de la convention réserve l'art. 503 du code civil valaisan qui demeure en vigueur, en vertu de l'art. 176 de la loi d'application, pour la réglementation, entre les propriétaires par étages, des réparations et reconstructions des gros murs, du toit, des plafonds et planchers, de l'escalier, etc. ... Ce renvoi ne revêt toutefois aucune signification pour la détermination de la nature juridique des rapports de droit établis par la convention, car les dispositions de l'art. 503 précité peuvent aussi bien s'appliquer, à la suite d'un accord entre les intéressés comme c'est le cas en l'espèce, à une copropriété assortie de droits de jouissance qu'à une propriété par étages. A l'appui de son opinion, la Cour cantonale invoque l'art. 267 de la loi d'application du code civil à teneur duquel "les droits réels existants dont la constitution n'est plus permise par le droit nouveau, tels que droits de propriété sur les divers étages d'une maison ..., sont maintenus sous l'empire du droit nouveau". Elle fait état également de l'art. 270 de la même loi aux termes duquel "aussi longtemps que les divers étages d'une maison appartiennent à différents propriétaires, les dispositions y relatives du code civil valaisan sont applicables". Ces références ne sont cependant pas pertinentes, car les dispositions citées supposent que les anciens droits réels visés ont été maintenus tels quels, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Lorsque les intéressés, choisissant la seconde solution prévue par l'art. 268 de la loi d'application, ont transformé conventionnellement "en une copropriété combinée avec une servitude, conformément à l'art. 781 CCS", leurs droits de propriété par étages, ceux-ci s'éteignent et sont remplacés par les "droits réels admissibles" qui sont inscrits au registre foncier; dans ce cas, les dispositions destinées à régir les anciens droits réels ne sont pas applicables. C'est à tort également que le Tribunal cantonal, pour fonder sa décision, fait état de l'art. 58 de l'Ordonnance du Conseil d'Etat concernant la tenue du registre foncier du 17 avril 1920 /12 septembre 1924. Cette disposition édicte précisément, sous litt. A, les prescriptions réglant la façon de procéder lorsque les propriétaires par étages "sont d'accord de transformer leurs droits en copropriété"; elle se réfère expressément à l'art. 781 CC au sujet de la nature des servitudes de jouissance transmissibles qui doivent être inscrites et à l'art. 682 CC quant au "droit de préemption en faveur de chaque copropriétaire", ce qui indique à l'évidence que la copropriété établie conventionnellement est soumise aux règles fédérales du code civil. Ainsi, contrairement à l'avis de la juridiction cantonale, il n'y a pas de copropriété sui generis du droit cantonal instituée en vue de maintenir les droits de propriété par étages de l'ancien droit valaisan et de permettre leur inscription au registre foncier fédéral, en les adaptant formellement aux prescriptions relatives à ce registre sans les modifier quant au fond. Lorsque les intéressés, entre les deux solutions prévues par l'art. 268 de la loi cantonale d'application, savoir le maintien de leurs droits de propriété par étages et leur simple mention au registre foncier ou la transformation de ces droits en une copropriété assortie de servitudes de jouissance et susceptible d'être inscrite au registre foncier, choisissent le second parti, ils remplacent les anciens droits qui s'éteignent par une copropriété du droit civil fédéral. En tant qu'il soustrait la copropriété établie par la convention conclue entre les parties et inscrite au registre foncier à l'empire du droit fédéral pour la soumettre exclusivement au droit cantonal, le jugement attaqué viole dès lors le droit fédéral; il est, en particulier, contraire à l'art. 17 al. 2 Tit. fin. CC, à teneur duquel l'étendue de la propriété est réglée par le code civil dès son entrée en vigueur dans la mesure où une exception n'est pas prévue, car aucune réserve de ce genre n'est statuée en matière de copropriété. 3. Se référant notamment à HAAB (Sachenrecht, note 4 à l'art. 650, p. 154, note 13 à l'art. 675, p. 359) et à la circulaire du Département fédéral de justice et police du 10 octobre 1951, la Cour cantonale considère que, s'agissant d'une copropriété qui provient de la transformation conventionnelle d'une ancienne propriété par étages, le droit d'en demander le partage est de toute façon exclu. Cette opinion ne peut être admise. Dans le premier passage cité de son commentaire (note 4 à l'art. 650), HAAB ne fait que rapporter, sans prendre position, l'avis du Tribunal supérieur du canton de Zurich; de son côté, celui-ci se borne à affirmer sans autre explication, dans sa réponse à une demande de renseignements émanant du conservateur du registre foncier de Meilen (Revue suisse de jurisprudence, 15, 1918 /1919, p. 317-318) que le partage ne peut être demandé, en raison de l'affectation des parts de copropriété à un but durable au sens de l'art. 650 al. 1 CC, lorsqu'une propriété par étages est transformée en une copropriété susceptible d'être inscrite au registre foncier. C'est, d'autre part, à tort que la Cour cantonale fait état d'un autre passage de cet avis du Tribunal supérieur de Zurich, selon lequel la mise en gage et le transfert des droits de propriété par étages de l'ancien droit cantonal demeurent régis par ce dernier; il est évident, en effet, que les cas visés ici sont ceux où la propriété par étages a été maintenue sans modification sous l'empire du nouveau droit et non pas ceux dans lesquels elle a été transformée en une copropriété soumise aux dispositions du droit civil fédéral. La seconde référence du jugement attaqué au commentaire de HAAB (note 13 à l'art. 675) n'est pas pertinente, car la note citée traite de la propriété par étages de l'ancien droit cantonal conservée telle quelle après l'entrée en vigueur du code civil suisse et non de la copropriété du droit fédéral que les intéressés sont convenus de lui substituer. Du fait que, selon l'art. 17 Tit. fin. CC, les droits réels existant lors de l'entrée en vigueur du code civil sont maintenus et continuent, dans le cas de l'al. 3 de cette disposition, à être régis par la loi ancienne, on ne peut tirer aucun argument en faveur de l'opinion selon laquelle le droit de demander la suppression de la copropriété est exclu lorsque celle-ci a remplacé une propriété par étages du droit cantonal. Dans un autre passage de son commentaire que la Cour cantonale n'invoque pas (note 17 à l'art. 675, p. 360-361), HAAB déclare, à la vérité, que le droit d'exiger le partage est exclu dans les cas où il s'agit d'une copropriété combinée avec des servitudes personnelles qui a été constituée en lieu et place d'une propriété par étages de l'ancien droit cantonal. Il ne motive toutefois pas son affirmation mais se contente de renvoyer à l'art. 650 al. 1 CC ainsi qu'à l'avis du Tribunal cantonal zurichois rapporté ci-dessus. L'opinion exprimée dans le même sens par GUHL lors de l'assemblée des conservateurs du registre foncier valaisans, le 31 août 1922, n'est également pas motivée. C'est aussi sans autre explication que la circulaire du Département fédéral de justice et police, du 10 octobre 1951, affirme que la loi (art. 650 al. 1 CC) interdit de demander la suppression de la copropriété combinée avec des servitudes personnelles de jouissance et constituée pour remplacer la propriété par étages, qu'il s'agisse de la transformation d'anciennes propriétés par étages du droit cantonal ou de la création de rapports juridiques nouveaux destinés à jouer le même rôle au point de vue économique que la propriété par étages, dont la constitution n'est pas possible sous l'empire du droit civil fédéral. Dans son commentaire (Sachenrecht, note 22 à l'art. 675, p. 230), LEEMANN prétend, de son côté, que le droit de demander le partage d'une copropriété établie à la place d'une propriété par étages est exclu, car on est en présence d'une copropriété avec indivision forcée. Cet auteur a toutefois également défendu l'opinion contraire dans un article, publié il est vrai avant la deuxième édition de son commentaire, où il déclare que la transformation de la propriété par étages en copropriété favorise la suppression de l'indivision, car chaque intéressé peut en exiger le partage en vertu des art. 650 et 651 CC (Das Stockwerkeigentum, insbesondere seine Überleitung in das neue Recht, Revue suisse de jurisprudence, 10, 1913 /1914, p. 354). Les auteurs qui ont étudié spécialement la propriété par étages et son remplacement par la copropriété combinée avec des servitudes personnelles de jouissance sont d'un avis différent de ceux dont les opinions viennent d'être rappelées et admettent que chacun des copropriétaires peut demander qu'il soit mis fin à la copropriété par application de l'art. 650 CC (BIELANDER, Das Stockwerkeigentum im Wallis und seine Überleitung in das neue Recht, p. 116; FLATTET, La propriété par étages et le droit suisse, p. 15; SATTIVA, Recherches sur la propriété par étages, p. 94; LIVER, Das Stockwerkeigentum - Umwandlung und Neubegründung, Schweiz. Zeitschrift für Beurkundungs- und Grundbuchrecht, 1954, p. 70-71). Ce point de vue est exact. La copropriété assortie de servitudes de jouissance constituée par convention pour remplacer les droits de propriété par étages de l'ancien droit cantonal étant soumise aux dispositions du droit civil fédéral, chacun des copropriétaires, en vertu de l'art. 650 al. 1 CC, a le droit d'exiger le partage, à moins qu'il ne soit tenu de demeurer dans l'indivision en vertu d'un acte juridique ou en raison de l'affectation de la chose à un but durable. Ni l'une ni l'autre condition mise par cette disposition à l'exclusion du partage n'est réalisée en l'espèce. De l'examen du texte de la convention conclue entre les parties, il ressort qu'elle ne contient aucune clause excluant le partage. La disposition qui stipule que la copropriété est indivise ne saurait en particulier être interprétée dans ce sens, mais signifie que l'objet de la propriété collective n'est pas divisé matériellement, les intéressés n'ayant que des quotes-parts idéales, ce qui constitue l'essence de la copropriété. De même, la qualification de la jouissance comme perpétuelle n'a pas le sens d'une interdiction de mettre fin à la copropriété; elle veut dire que la jouissance est liée de façon permanente à la copropriété et que celle-là compète aux intéressés pour toute la durée de celle-ci. Au demeurant, les parties n'auraient pas pu s'obliger définitivement et sans limite dans le temps à rester dans l'indivision, car le partage ne peut être exclu par convention, selon l'art. 650 al. 2 CC, pour une période supérieure à dix ans. Le droit de demander qu'il soit mis fin à la copropriété n'est pas non plus exclu par l'affectation de la chose à un but durable au sens de l'art. 650 al. 1 CC. On ne saurait voir une affectation de la chose à un but durable dans l'attribution, par convention, de certaines parties d'un bâtiment (étages, dépendances, escaliers) à chacun des copropriétaires pour qu'il en ait la jouissance exclusive. Ce n'est en effet pas la chose comme telle qui est affectée à un but durable, mais ce sont des parties de celle-ci qui sont destinées à l'usage privatif des divers copropriétaires en vertu des servitudes qu'ils ont établies. En outre, au regard de la disposition impérative de l'art. 650 al. 2 CC à teneur de laquelle le partage ne peut être exclu par un acte juridique pour une période supérieure à dix ans, il n'est pas possible, par une convention affectant des parties d'une chose à la jouissance exclusive des différents copropriétaires, de supprimer le droit de ceux-ci de demander le partage de la copropriété. Selon la jurisprudence (RO 77 II 240-241), on est en présence d'une affectation durable quand il s'agit de biens qui, de par leur nature, sont destinés à l'usage de deux ou plusieurs propriétaires de choses différentes, de telle sorte qu'ils ne puissent être partagés ni attribués à l'un d'eux sans préjudice pour l'autre ou les autres. Le but de l'art. 650 CC est d'empêcher que des installations, sur lesquelles deux ou plusieurs propriétaires possèdent un droit de copropriété et qui servent à leur usage commun puissent être soustraites à cette destination par l'un des intéressés au détriment des autres. Il n'est pas nécessaire de se prononcer en l'espèce sur la question de savoir si cette jurisprudence n'est peut-être pas, sous certains aspects, un peu étroite. Il suffit de relever qu'elle indique à juste titre que la notion de l'affectation de la chose à un but durable ne doit pas être interprétée de façon extensive mais restrictive, l'exclusion du partage n'étant qu'une exception au principe selon lequel nul n'est tenu de rester dans l'indivision, énoncé à l'art. 650 al. 1 CC. L'affectation de la chose à un but durable excluant le partage est donnée, par exemple, dans le cas des murs mitoyens, des murs limitrophes ou des clôtures, où il y a copropriété avec indivision forcée. Contrairement à l'opinion de LEEMANN (note 22 à l'art. 675 CC), dans la copropriété assortie de servitudes assurant aux divers intéressés la jouissance exclusive des parties d'un bâtiment qui leur sont attribuées, on n'est pas en présence d'une indivision forcée, car ces parties sont précisément affectées à l'usage non pas commun mais privatif des copropriétaires. Bien que les copropriétaires aient la jouissance en commun de certaines parties de l'immeuble, en l'espèce notamment de couloirs, escaliers et paliers, le bâtiment comme tel n'est pas affecté à l'usage commun des copropriétaires, mais ses différentes parties sont au contraire pour l'essentiel réservées, dans la mesure fixée par la convention, à un seul des copropriétaires à l'exclusion des autres. On ne peut pas non plus prétendre qu'il y ait affectation de la chose à un but durable du fait que le bâtiment est destiné à servir d'habitation, car celui-ci ne doit pas nécessairement de par sa nature être attribué, dans telles de ses parties, à un copropriétaire déterminé pour qu'il en jouisse à titre de logement et, dans telles autres, à un autre copropriétaire; ce but de l'immeuble, qui est d'être utilisé comme locaux d'habitation, n'est pas lié à la copropriété mais peut être aussi bien rempli si celle-ci est supprimée pour être, par exemple, remplacée par la propriété d'une seule personne. Il résulte de ce qui précède que le partage n'étant exclu ni par la convention ni par l'affectation de la chose à un but durable, le droit de demander qu'il soit mis fin à la copropriété, en vertu de l'art. 650 al. 1 CC, doit être admis. 4. La question du sort des servitudes de jouissance à la suite du partage de la copropriété par la voie de la licitation n'a pas été soulevée en procédure. On peut dès lors se dispenser de la trancher. 5. Les intimées font valoir que la convention n'est pas valable parce qu'elles l'ont signée après la mort de Jean Wolff et qu'il n'était pas "possible de contracter avec une personne décédée". Ce moyen est sans valeur et, pour le réfuter, il suffit d'observer que, les demandeurs ayant succédé à Jean Wolff dans tous ses droits et obligations, c'est envers eux que les défenderesses se sont obligées en signant la convention le 9 mars 1945. 6. Invoquant l'arrêt RO 77 II 236, les intimées prétendent que, pour être valable, la convention devait revêtir la forme authentique; comme elle a été conclue sous seing privé, elle est entachée d'un vice de forme entraînant sa nullité. Cet argument n'est pas fondé. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral n'a pas jugé que l'acte mettant fin à une copropriété doit être fait en la forme authentique mais se borne, dans le passage auquel les défenderesses se réfèrent, à citer les considérants du jugement cantonal, lequel constatait que la convention écrite de la main d'un notaire n'avait pas été signée par lui ni par les témoins conformément à la loi cantonale alors en vigueur. On peut laisser indécise la question de savoir si un tel acte doit être conclu en la forme authentique, car la convention dont la validité est en l'espèce contestée a pour objet non pas la suppression d'une copropriété mais la transformation d'une propriété par étages de l'ancien droit cantonal en une copropriété du droit fédéral à l'occasion de l'introduction du registre foncier, conformément à l'art. 114 al. 2 ORF. Or, le droit fédéral ne prescrit pas une forme particulière pour les conventions de cette nature. Il s'agit en effet non pas de contrats ayant pour objet le transfert de la propriété qui, selon l'art. 657 al. 1 CC, doivent être faits en la forme authentique, mais d'actes conclus entre les titulaires de droits de propriété par étages pour remplacer ceux-ci par des droits susceptibles d'être inscrits au registre foncier. La forme écrite à laquelle les parties ont eu recours était dès lors suffisante au regard du droit fédéral. 7. Les intimées font valoir enfin que la convention ne les lie pas parce qu'elles étaient dans une erreur essentielle lors de sa conclusion. Se fondant sur les dépositions du conservateur du registre foncier de Sion, d'un employé de celui-ci et du chef du service juridique cantonal du registre foncier, la Cour cantonale a considéré "que les organes chargés de procéder à l'introduction du registre foncier fédéral ... ont dû laisser croire aux intéressés que la signature de la convention ... ne modifiait pas la situation juridique de leur propriété par étages et qu'en tout cas le droit à la licitation était exclu". Bien qu'elle ait admis que l'exception fondée sur l'art. 24 ch. 4 CO ne paraissait pas dénuée de fondement, la juridiction cantonale ne s'est pas prononcée sur le moyen tiré de l'erreur ni sur les conclusions en découlant, parce qu'elle a rejeté les conclusions des demandeurs pour d'autres motifs. Le droit de demander qu'il soit mis fin à la copropriété qui a remplacé une propriété par étages de l'ancien droit cantonal étant admis, contrairement à l'opinion qui a amené le Tribunal cantonal à rejeter la demande, il y a lieu de renvoyer la cause à celui-ci pour qu'il statue sur les conclusions des défenderesses tendantes à ce que la convention soit déclarée nulle pour cause d'erreur. Il lui incombera en particulier de juger si la convention litigieuse est entachée d'une erreur qui doit être considérée comme essentielle au sens de l'art. 24 CO et si les intimées se sont prévalues en temps utile de ce vice de consentement et, en général, de se prononcer sur les questions soulevées par ce moyen. S'il estime que celui-ci n'est pas fondé et qu'il rejette les conclusions des intimées, il devra accueillir la demande et déterminer la façon dont il sera mis fin à la copropriété. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Le recours est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants.	fr	1. Das mit Nutzungsservituten verbundene Miteigentum, in das die Beteiligten ein nach altem kantonalem Zivilrecht bestehendes Stockwerkseigentum durch Vereinbarung umgewandelt haben, untersteht den Bestimmungen des schweizerischen ZGB (Art. 650, 781 ZGB, 17, 45 Schlusstitel des ZGB, 114 GBV). 2. Das Recht, die Aufhebung des Miteigentums zu verlangen, ist auch dann nicht ausgeschlossen, wenn dieses an die Stelle eines altrechtlichen Stockwerkseigentums getreten ist (Art. 650 ZGB). 3. Das Bundesrecht schreibt keine öffentliche Beurkundung für die Vereinbarungen vor, wonach die Beteiligten ein Stockwerkseigentum des alten kantonalen Zivilrechtes in Miteigentum umwandeln. Die von den Parteien beobachtete Schriftform genügt (Art. 657 ZGB, 114 GBV). 4. Rückweisung der Sache an die kantonale Instanz zur Entscheidung darüber, ob sich eine Partei auf wesentlichen Irrtum berufen könne (Art. 24 OR).	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-598%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,097	81 II 598	Sachverhalt ab Seite 599 A.- L'immeuble rue du Château 12 à Sion, qui se compose d'une maison d'habitation et du terrain attenant, était propriété d'Adolphe de Courten. Au décès de celui-ci, l'immeuble a passé à ses deux filles Julie et Léonie, qui ont partagé par étages la propriété de la maison d'habitation au sens de l'ancien droit valaisan, par acte du 6 décembre 1887. La propriété de la première comprenait trois salles au rez-de-chaussée, le premier étage ainsi que des locaux dans les caves et galetas, et celle de la seconde, trois salles au rez-de-chaussée, le second étage et également divers locaux dans les caves et galetas. En 1925, Jean Wolff a acheté la part de Julie; au décès de ce dernier, survenu en 1944, la part qu'il avait acquise est revenue à ses héritiers. Quant à la part de Léonie, ce sont ses deux filles, dame Marie de Quay-Ribordy et demoiselle Marthe Ribordy, qui en ont hérité en 1935. Lors des travaux destinés à préparer l'introduction du registre foncier fédéral à Sion, les organes chargés de cette tâche se sont adressés aux propriétaires de l'immeuble précité et les ont invités à passer une convention pour "la transformation de la propriété par étage en copropriété, conformément à l'art. 58 de l'Ordonnance du Conseil d'Etat du 17 avril 1920 concernant la tenue du registre foncier". Cette convention a été signée par Jean Wolff le 21 janvier 1943 et par dame de Quay-Ribordy et demoiselle Ribordy le 9 mars 1945, soit après le décès de Jean Wolff. Elle a la teneur suivante: "Le bâtiment est reconnu copropriété indivise des soussignés, dans la proportion et avec les servitudes de jouissance perpétuelle et transmissibles, afférentes suivantes; ce, en conformité de l'article 781 du CCS et sur la base du plan sommaire annexé. Il est de plus convenu entre les copropriétaires du bâtiment, en application des articles 647 et 648 du CCS, que chacun d'eux est autorisé à faire, pour son propre compte et sans en référer à ses copropriétaires, toutes les réparations d'entretien et modifications utiles dans les locaux dont il a la jouissance. Cette autorisation ne s'étend pas, toutefois, aux grosses réparations affectant les murs principaux et les escaliers aux passages communs du bâtiment, ni aux changements importants dans la destination des locaux. Dans ces derniers cas, le consentement des copropriétaires devra être requis, les dispositions de l'article 176 (503) de la loi d'application demeurant réservées. A. Détermination des quote-parts à l'immeuble: a) Wolff Jean d'Edouard: pour 3/5 b) de Courten Léonie d'Adolphe, épouse de Ribordy Henri: pour 2/5 B. Servitudes actives transmissibles affectant l'immeuble: Droits a) Wolff Jean: jouissance exclusive de: caves No 1 et 2, caveaux No 4 et escaliers de cave No 5; rez-de-chaussée: buanderie No 8, réduit No 10, salles No 13 et 14, escalier de cave No 17; 1er étage, appartement No 20; 3e étage, appartement No 24, galetas No 27 et tourelle No 28. b) de Courten Léonie: jouissance exclusive de cave No 3, caveau et escalier No 6; rez-de-chaussée, salles No 7, 15 et 16; entrée de cave No 12; 2e étage, appartement No 22; 3e étage, appartement No 25 et galetas No 29. c) Wolff Jean et de Courten Léonie: jouissance en commun: rez-de-chaussée, couloir No 9, fosse et couloir No 11; corridor d'entrée et escalier No 18; escaliers et paliers jusqu'au 3e étage No 21, 23 et 26; place au couchant du bâtiment No 30. Sur le No 30 place, entrée de cave en jouissance au propriétaire de la cave No 1." Sur la base de cette convention, l'inscription suivante a été portée au registre foncier, aux Nos 323 et 326, folio 4: "Propriétaires: de Courten Léonie épouse de Ribordy Henri pour 1/3; Wolff Jean l'hoirie pour 2/3. No 323 folio 4, En Ville, inculte de 672 m2. No 326 folio 4, En Ville, habitation de 313 m2. ... Pour les servitudes de jouissance de copropriété concernant le 326, voir convention 91." Le registre foncier fédéral est entré en vigueur dans la commune de Sion le 1er juillet 1953. B.- Des contestations ont surgi entre les parties, dans le courant de l'année 1953, au sujet des travaux entrepris par les hoirs Wolff pour l'installation du chauffage au mazout dans leurs locaux et du déplacement de la canalisation d'égout. A la suite de ces difficultés, les hoirs Wolff, invoquant l'art. 650 CC et la convention du 21 janvier 1943 /9 mars 1945, ont demandé la suppression de la copropriété et ont ouvert action à cet effet contre dame de Quay-Ribordy et demoiselle Ribordy en prenant les conclusions suivantes: "1.- La licitation des parcelles No 323 et 326 du Registre foncier de Sion est ordonnée entre les parties, sur la base que le Tribunal dira au vu des expertises. 2.- Les défenderesses sont condamnées aux frais. Subsidiairement: Les parcelles ci-dessus seront vendues aux enchères publiques et le produit réparti sur la base que le Tribunal dira au vu des expertises". Les défenderesses ont conclu principalement au rejet de la demande, faisant valoir que la suppression de la propriété collective ne pouvait pas être requise lorsque la copropriété n'avait été créée que comme un prolongement de la propriété par étages et en vue de permettre l'inscription de celle-ci au registre foncier. Elles ont allégué en outre qu'elles avaient signé la convention alors que Jean Wolff était décédé et que celle-ci n'était dès lors pas valable, qu'elle était de plus atteinte d'un vice de forme et entachée d'une erreur essentielle; elles ont en conséquence conclu subsidiairement et reconventionnellement à ce que cette convention fût déclarée nulle et non avenue. Par jugement du 25 mai 1955, le Tribunal cantonal du canton du Valais a rejeté l'action des hoirs Wolff. C.- Les demandeurs ont recouru en réforme au Tribunal fédéral contre ce jugement et ont conclu à ce qu'il fût prononcé: "La licitation des parcelles No 323 et 326 du Registre foncier de Sion est ordonnée entre les parties sur la base que le Tribunal dira, au vu des expertises. Sinon elles seront vendues aux enchères publiques... Subsidiairement: La fin de la copropriété de la parcelle No 323 est ordonnée entre les parties, de la façon que le Tribunal dira." Les intimées ont conclu principalement au rejet du recours et subsidiairement au renvoi de la cause au Tribunal cantonal "pour qu'il statue sur les conclusions des défenderesses tendant à ce que la transformation de la propriété par étages en copropriété-servitude soit déclarée nulle et non avenue et à ce que le rétablissement des anciens droits soit ordonné, ces droits devant être ensuite annotés au registre foncier, conformément à l'art. 45 du Titre final du CCS". Erwägungen Considérant en droit: 1. (Recevabilité du recours). 2. Selon la Cour cantonale, la convention du 21 janvier 1943 /9 mars 1945 n'a pas eu pour effet de transformer la propriété par étages compétant aux parties, qui était régie par les dispositions du code civil valaisan, en une copropriété soumise au droit civil fédéral; il s'agit au contraire en l'espèce d'une copropriété sui generis du droit cantonal, grâce à laquelle la propriété par étages de l'ancien droit civil valaisan est mise en harmonie avec les prescriptions du droit fédéral concernant le registre foncier; l'art. 650 CC n'est dès lors pas applicable et la suppression de la copropriété ne peut pas être demandée en vertu de cette disposition. Cette opinion est erronée. Aux termes de l'art. 45 al. 1 Tit. fin. CC, les droits de propriété par étages, qui existent lors de l'entrée en vigueur du droit civil fédéral mais qui ne peuvent plus être constitués à teneur des dispositions relatives au registre foncier, ne doivent pas être inscrits mais simplement mentionnés d'une manière suffisante dans ce registre. Toutefois, selon l'art. 114 al. 2 ORF, les lois cantonales d'introduction peuvent prescrire ou les intéressés peuvent convenir que ces droits seront inscrits d'une manière conforme aux prescriptions relatives au registre foncier et que, par exemple, ils seront portés dans ce registre comme droit de propriété sur le sol pour l'un des ayants droit et comme servitude personnelle transmissible au sens de l'art. 781 CC pour l'autre ayant droit. En outre, selon l'art. 45 al. 2 Tit. fin. CC, lorsque ces droits s'éteignent pour une cause quelconque, ils ne peuvent plus être rétablis. La loi valaisanne d'application du code civil ne prescrit pas que les droits de propriété par étages de l'ancien droit cantonal sont d'office inscrits au registre foncier d'une manière conforme aux règles relatives à ce registre. Elle laisse au contraire toute latitude aux intéressés de choisir soit le maintien de leurs droits de propriété par étages soit leur transformation en des droits susceptibles d'être inscrits au registre foncier, et règle ces deux éventualités de la façon suivante à son art. 268: "Ces droits ne sont pas inscrits au registre foncier, mais ils y sont annotés d'une manière suffisante, ou bien, à la requête des intéressés et ensuite d'accord intervenu entre eux, ils sont transformés en droits réels admissibles, tels que copropriété combinée avec une servitude, conformément à l'art. 781 CCS et inscrits comme tels." En l'espèce, il ressort à l'évidence de l'inscription au registre foncier et de la convention sur laquelle celle-ci est fondée que c'est la seconde solution qui a été appliquée et que l'ancienne propriété par étages a été remplacée par une copropriété assortie de servitudes de jouissance. L'inscription indique clairement que les parties sont copropriétaires et aucune mention concernant des droits de propriété par étages, au sens de l'art. 45 al. 1 Tit. fin. CC, ne figure au registre foncier. En outre, le renvoi, qui est ainsi libellé "Pour les servitudes de jouissance de copropriété concernant le 326 voir Convention 91", désigne expressément le régime établi entre les parties comme étant celui de la copropriété. Par ailleurs, la convention est intitulée "Transformation de propriété par étage en copropriété" et dispose de façon précise que "le bâtiment est reconnu copropriété indivise des soussignés"; elle prévoit également que les servitudes de jouissance sont créées "en conformité de l'article 781 du C.c.s." et règle les pouvoirs d'administration et de disposition "des copropriétaires ... en application ... des articles 647 et 648 du C.c.s.". Ces références aux dispositions du code civil concernant les servitudes personnelles (art. 781) et les actes d'administration et de disposition des copropriétaires (art. 647 et 648) manifestent clairement que la convention suit la voie tracée par les art. 114 al. 2 ORF et 268 de la loi valaisanne d'application du code civil et transforme la propriété par étages de l'ancien droit valaisan en une copropriété soumise aux règles du droit civil fédéral. Il est vrai que le dernier alinéa de la convention réserve l'art. 503 du code civil valaisan qui demeure en vigueur, en vertu de l'art. 176 de la loi d'application, pour la réglementation, entre les propriétaires par étages, des réparations et reconstructions des gros murs, du toit, des plafonds et planchers, de l'escalier, etc. ... Ce renvoi ne revêt toutefois aucune signification pour la détermination de la nature juridique des rapports de droit établis par la convention, car les dispositions de l'art. 503 précité peuvent aussi bien s'appliquer, à la suite d'un accord entre les intéressés comme c'est le cas en l'espèce, à une copropriété assortie de droits de jouissance qu'à une propriété par étages. A l'appui de son opinion, la Cour cantonale invoque l'art. 267 de la loi d'application du code civil à teneur duquel "les droits réels existants dont la constitution n'est plus permise par le droit nouveau, tels que droits de propriété sur les divers étages d'une maison ..., sont maintenus sous l'empire du droit nouveau". Elle fait état également de l'art. 270 de la même loi aux termes duquel "aussi longtemps que les divers étages d'une maison appartiennent à différents propriétaires, les dispositions y relatives du code civil valaisan sont applicables". Ces références ne sont cependant pas pertinentes, car les dispositions citées supposent que les anciens droits réels visés ont été maintenus tels quels, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Lorsque les intéressés, choisissant la seconde solution prévue par l'art. 268 de la loi d'application, ont transformé conventionnellement "en une copropriété combinée avec une servitude, conformément à l'art. 781 CCS", leurs droits de propriété par étages, ceux-ci s'éteignent et sont remplacés par les "droits réels admissibles" qui sont inscrits au registre foncier; dans ce cas, les dispositions destinées à régir les anciens droits réels ne sont pas applicables. C'est à tort également que le Tribunal cantonal, pour fonder sa décision, fait état de l'art. 58 de l'Ordonnance du Conseil d'Etat concernant la tenue du registre foncier du 17 avril 1920 /12 septembre 1924. Cette disposition édicte précisément, sous litt. A, les prescriptions réglant la façon de procéder lorsque les propriétaires par étages "sont d'accord de transformer leurs droits en copropriété"; elle se réfère expressément à l'art. 781 CC au sujet de la nature des servitudes de jouissance transmissibles qui doivent être inscrites et à l'art. 682 CC quant au "droit de préemption en faveur de chaque copropriétaire", ce qui indique à l'évidence que la copropriété établie conventionnellement est soumise aux règles fédérales du code civil. Ainsi, contrairement à l'avis de la juridiction cantonale, il n'y a pas de copropriété sui generis du droit cantonal instituée en vue de maintenir les droits de propriété par étages de l'ancien droit valaisan et de permettre leur inscription au registre foncier fédéral, en les adaptant formellement aux prescriptions relatives à ce registre sans les modifier quant au fond. Lorsque les intéressés, entre les deux solutions prévues par l'art. 268 de la loi cantonale d'application, savoir le maintien de leurs droits de propriété par étages et leur simple mention au registre foncier ou la transformation de ces droits en une copropriété assortie de servitudes de jouissance et susceptible d'être inscrite au registre foncier, choisissent le second parti, ils remplacent les anciens droits qui s'éteignent par une copropriété du droit civil fédéral. En tant qu'il soustrait la copropriété établie par la convention conclue entre les parties et inscrite au registre foncier à l'empire du droit fédéral pour la soumettre exclusivement au droit cantonal, le jugement attaqué viole dès lors le droit fédéral; il est, en particulier, contraire à l'art. 17 al. 2 Tit. fin. CC, à teneur duquel l'étendue de la propriété est réglée par le code civil dès son entrée en vigueur dans la mesure où une exception n'est pas prévue, car aucune réserve de ce genre n'est statuée en matière de copropriété. 3. Se référant notamment à HAAB (Sachenrecht, note 4 à l'art. 650, p. 154, note 13 à l'art. 675, p. 359) et à la circulaire du Département fédéral de justice et police du 10 octobre 1951, la Cour cantonale considère que, s'agissant d'une copropriété qui provient de la transformation conventionnelle d'une ancienne propriété par étages, le droit d'en demander le partage est de toute façon exclu. Cette opinion ne peut être admise. Dans le premier passage cité de son commentaire (note 4 à l'art. 650), HAAB ne fait que rapporter, sans prendre position, l'avis du Tribunal supérieur du canton de Zurich; de son côté, celui-ci se borne à affirmer sans autre explication, dans sa réponse à une demande de renseignements émanant du conservateur du registre foncier de Meilen (Revue suisse de jurisprudence, 15, 1918 /1919, p. 317-318) que le partage ne peut être demandé, en raison de l'affectation des parts de copropriété à un but durable au sens de l'art. 650 al. 1 CC, lorsqu'une propriété par étages est transformée en une copropriété susceptible d'être inscrite au registre foncier. C'est, d'autre part, à tort que la Cour cantonale fait état d'un autre passage de cet avis du Tribunal supérieur de Zurich, selon lequel la mise en gage et le transfert des droits de propriété par étages de l'ancien droit cantonal demeurent régis par ce dernier; il est évident, en effet, que les cas visés ici sont ceux où la propriété par étages a été maintenue sans modification sous l'empire du nouveau droit et non pas ceux dans lesquels elle a été transformée en une copropriété soumise aux dispositions du droit civil fédéral. La seconde référence du jugement attaqué au commentaire de HAAB (note 13 à l'art. 675) n'est pas pertinente, car la note citée traite de la propriété par étages de l'ancien droit cantonal conservée telle quelle après l'entrée en vigueur du code civil suisse et non de la copropriété du droit fédéral que les intéressés sont convenus de lui substituer. Du fait que, selon l'art. 17 Tit. fin. CC, les droits réels existant lors de l'entrée en vigueur du code civil sont maintenus et continuent, dans le cas de l'al. 3 de cette disposition, à être régis par la loi ancienne, on ne peut tirer aucun argument en faveur de l'opinion selon laquelle le droit de demander la suppression de la copropriété est exclu lorsque celle-ci a remplacé une propriété par étages du droit cantonal. Dans un autre passage de son commentaire que la Cour cantonale n'invoque pas (note 17 à l'art. 675, p. 360-361), HAAB déclare, à la vérité, que le droit d'exiger le partage est exclu dans les cas où il s'agit d'une copropriété combinée avec des servitudes personnelles qui a été constituée en lieu et place d'une propriété par étages de l'ancien droit cantonal. Il ne motive toutefois pas son affirmation mais se contente de renvoyer à l'art. 650 al. 1 CC ainsi qu'à l'avis du Tribunal cantonal zurichois rapporté ci-dessus. L'opinion exprimée dans le même sens par GUHL lors de l'assemblée des conservateurs du registre foncier valaisans, le 31 août 1922, n'est également pas motivée. C'est aussi sans autre explication que la circulaire du Département fédéral de justice et police, du 10 octobre 1951, affirme que la loi (art. 650 al. 1 CC) interdit de demander la suppression de la copropriété combinée avec des servitudes personnelles de jouissance et constituée pour remplacer la propriété par étages, qu'il s'agisse de la transformation d'anciennes propriétés par étages du droit cantonal ou de la création de rapports juridiques nouveaux destinés à jouer le même rôle au point de vue économique que la propriété par étages, dont la constitution n'est pas possible sous l'empire du droit civil fédéral. Dans son commentaire (Sachenrecht, note 22 à l'art. 675, p. 230), LEEMANN prétend, de son côté, que le droit de demander le partage d'une copropriété établie à la place d'une propriété par étages est exclu, car on est en présence d'une copropriété avec indivision forcée. Cet auteur a toutefois également défendu l'opinion contraire dans un article, publié il est vrai avant la deuxième édition de son commentaire, où il déclare que la transformation de la propriété par étages en copropriété favorise la suppression de l'indivision, car chaque intéressé peut en exiger le partage en vertu des art. 650 et 651 CC (Das Stockwerkeigentum, insbesondere seine Überleitung in das neue Recht, Revue suisse de jurisprudence, 10, 1913 /1914, p. 354). Les auteurs qui ont étudié spécialement la propriété par étages et son remplacement par la copropriété combinée avec des servitudes personnelles de jouissance sont d'un avis différent de ceux dont les opinions viennent d'être rappelées et admettent que chacun des copropriétaires peut demander qu'il soit mis fin à la copropriété par application de l'art. 650 CC (BIELANDER, Das Stockwerkeigentum im Wallis und seine Überleitung in das neue Recht, p. 116; FLATTET, La propriété par étages et le droit suisse, p. 15; SATTIVA, Recherches sur la propriété par étages, p. 94; LIVER, Das Stockwerkeigentum - Umwandlung und Neubegründung, Schweiz. Zeitschrift für Beurkundungs- und Grundbuchrecht, 1954, p. 70-71). Ce point de vue est exact. La copropriété assortie de servitudes de jouissance constituée par convention pour remplacer les droits de propriété par étages de l'ancien droit cantonal étant soumise aux dispositions du droit civil fédéral, chacun des copropriétaires, en vertu de l'art. 650 al. 1 CC, a le droit d'exiger le partage, à moins qu'il ne soit tenu de demeurer dans l'indivision en vertu d'un acte juridique ou en raison de l'affectation de la chose à un but durable. Ni l'une ni l'autre condition mise par cette disposition à l'exclusion du partage n'est réalisée en l'espèce. De l'examen du texte de la convention conclue entre les parties, il ressort qu'elle ne contient aucune clause excluant le partage. La disposition qui stipule que la copropriété est indivise ne saurait en particulier être interprétée dans ce sens, mais signifie que l'objet de la propriété collective n'est pas divisé matériellement, les intéressés n'ayant que des quotes-parts idéales, ce qui constitue l'essence de la copropriété. De même, la qualification de la jouissance comme perpétuelle n'a pas le sens d'une interdiction de mettre fin à la copropriété; elle veut dire que la jouissance est liée de façon permanente à la copropriété et que celle-là compète aux intéressés pour toute la durée de celle-ci. Au demeurant, les parties n'auraient pas pu s'obliger définitivement et sans limite dans le temps à rester dans l'indivision, car le partage ne peut être exclu par convention, selon l'art. 650 al. 2 CC, pour une période supérieure à dix ans. Le droit de demander qu'il soit mis fin à la copropriété n'est pas non plus exclu par l'affectation de la chose à un but durable au sens de l'art. 650 al. 1 CC. On ne saurait voir une affectation de la chose à un but durable dans l'attribution, par convention, de certaines parties d'un bâtiment (étages, dépendances, escaliers) à chacun des copropriétaires pour qu'il en ait la jouissance exclusive. Ce n'est en effet pas la chose comme telle qui est affectée à un but durable, mais ce sont des parties de celle-ci qui sont destinées à l'usage privatif des divers copropriétaires en vertu des servitudes qu'ils ont établies. En outre, au regard de la disposition impérative de l'art. 650 al. 2 CC à teneur de laquelle le partage ne peut être exclu par un acte juridique pour une période supérieure à dix ans, il n'est pas possible, par une convention affectant des parties d'une chose à la jouissance exclusive des différents copropriétaires, de supprimer le droit de ceux-ci de demander le partage de la copropriété. Selon la jurisprudence (RO 77 II 240-241), on est en présence d'une affectation durable quand il s'agit de biens qui, de par leur nature, sont destinés à l'usage de deux ou plusieurs propriétaires de choses différentes, de telle sorte qu'ils ne puissent être partagés ni attribués à l'un d'eux sans préjudice pour l'autre ou les autres. Le but de l'art. 650 CC est d'empêcher que des installations, sur lesquelles deux ou plusieurs propriétaires possèdent un droit de copropriété et qui servent à leur usage commun puissent être soustraites à cette destination par l'un des intéressés au détriment des autres. Il n'est pas nécessaire de se prononcer en l'espèce sur la question de savoir si cette jurisprudence n'est peut-être pas, sous certains aspects, un peu étroite. Il suffit de relever qu'elle indique à juste titre que la notion de l'affectation de la chose à un but durable ne doit pas être interprétée de façon extensive mais restrictive, l'exclusion du partage n'étant qu'une exception au principe selon lequel nul n'est tenu de rester dans l'indivision, énoncé à l'art. 650 al. 1 CC. L'affectation de la chose à un but durable excluant le partage est donnée, par exemple, dans le cas des murs mitoyens, des murs limitrophes ou des clôtures, où il y a copropriété avec indivision forcée. Contrairement à l'opinion de LEEMANN (note 22 à l'art. 675 CC), dans la copropriété assortie de servitudes assurant aux divers intéressés la jouissance exclusive des parties d'un bâtiment qui leur sont attribuées, on n'est pas en présence d'une indivision forcée, car ces parties sont précisément affectées à l'usage non pas commun mais privatif des copropriétaires. Bien que les copropriétaires aient la jouissance en commun de certaines parties de l'immeuble, en l'espèce notamment de couloirs, escaliers et paliers, le bâtiment comme tel n'est pas affecté à l'usage commun des copropriétaires, mais ses différentes parties sont au contraire pour l'essentiel réservées, dans la mesure fixée par la convention, à un seul des copropriétaires à l'exclusion des autres. On ne peut pas non plus prétendre qu'il y ait affectation de la chose à un but durable du fait que le bâtiment est destiné à servir d'habitation, car celui-ci ne doit pas nécessairement de par sa nature être attribué, dans telles de ses parties, à un copropriétaire déterminé pour qu'il en jouisse à titre de logement et, dans telles autres, à un autre copropriétaire; ce but de l'immeuble, qui est d'être utilisé comme locaux d'habitation, n'est pas lié à la copropriété mais peut être aussi bien rempli si celle-ci est supprimée pour être, par exemple, remplacée par la propriété d'une seule personne. Il résulte de ce qui précède que le partage n'étant exclu ni par la convention ni par l'affectation de la chose à un but durable, le droit de demander qu'il soit mis fin à la copropriété, en vertu de l'art. 650 al. 1 CC, doit être admis. 4. La question du sort des servitudes de jouissance à la suite du partage de la copropriété par la voie de la licitation n'a pas été soulevée en procédure. On peut dès lors se dispenser de la trancher. 5. Les intimées font valoir que la convention n'est pas valable parce qu'elles l'ont signée après la mort de Jean Wolff et qu'il n'était pas "possible de contracter avec une personne décédée". Ce moyen est sans valeur et, pour le réfuter, il suffit d'observer que, les demandeurs ayant succédé à Jean Wolff dans tous ses droits et obligations, c'est envers eux que les défenderesses se sont obligées en signant la convention le 9 mars 1945. 6. Invoquant l'arrêt RO 77 II 236, les intimées prétendent que, pour être valable, la convention devait revêtir la forme authentique; comme elle a été conclue sous seing privé, elle est entachée d'un vice de forme entraînant sa nullité. Cet argument n'est pas fondé. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral n'a pas jugé que l'acte mettant fin à une copropriété doit être fait en la forme authentique mais se borne, dans le passage auquel les défenderesses se réfèrent, à citer les considérants du jugement cantonal, lequel constatait que la convention écrite de la main d'un notaire n'avait pas été signée par lui ni par les témoins conformément à la loi cantonale alors en vigueur. On peut laisser indécise la question de savoir si un tel acte doit être conclu en la forme authentique, car la convention dont la validité est en l'espèce contestée a pour objet non pas la suppression d'une copropriété mais la transformation d'une propriété par étages de l'ancien droit cantonal en une copropriété du droit fédéral à l'occasion de l'introduction du registre foncier, conformément à l'art. 114 al. 2 ORF. Or, le droit fédéral ne prescrit pas une forme particulière pour les conventions de cette nature. Il s'agit en effet non pas de contrats ayant pour objet le transfert de la propriété qui, selon l'art. 657 al. 1 CC, doivent être faits en la forme authentique, mais d'actes conclus entre les titulaires de droits de propriété par étages pour remplacer ceux-ci par des droits susceptibles d'être inscrits au registre foncier. La forme écrite à laquelle les parties ont eu recours était dès lors suffisante au regard du droit fédéral. 7. Les intimées font valoir enfin que la convention ne les lie pas parce qu'elles étaient dans une erreur essentielle lors de sa conclusion. Se fondant sur les dépositions du conservateur du registre foncier de Sion, d'un employé de celui-ci et du chef du service juridique cantonal du registre foncier, la Cour cantonale a considéré "que les organes chargés de procéder à l'introduction du registre foncier fédéral ... ont dû laisser croire aux intéressés que la signature de la convention ... ne modifiait pas la situation juridique de leur propriété par étages et qu'en tout cas le droit à la licitation était exclu". Bien qu'elle ait admis que l'exception fondée sur l'art. 24 ch. 4 CO ne paraissait pas dénuée de fondement, la juridiction cantonale ne s'est pas prononcée sur le moyen tiré de l'erreur ni sur les conclusions en découlant, parce qu'elle a rejeté les conclusions des demandeurs pour d'autres motifs. Le droit de demander qu'il soit mis fin à la copropriété qui a remplacé une propriété par étages de l'ancien droit cantonal étant admis, contrairement à l'opinion qui a amené le Tribunal cantonal à rejeter la demande, il y a lieu de renvoyer la cause à celui-ci pour qu'il statue sur les conclusions des défenderesses tendantes à ce que la convention soit déclarée nulle pour cause d'erreur. Il lui incombera en particulier de juger si la convention litigieuse est entachée d'une erreur qui doit être considérée comme essentielle au sens de l'art. 24 CO et si les intimées se sont prévalues en temps utile de ce vice de consentement et, en général, de se prononcer sur les questions soulevées par ce moyen. S'il estime que celui-ci n'est pas fondé et qu'il rejette les conclusions des intimées, il devra accueillir la demande et déterminer la façon dont il sera mis fin à la copropriété. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Le recours est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants.	fr	1. La comproprietà abbinata a servitù di usufrutto in cui gli interessati hanno trasformato, mediante convenzione, una proprietà per piani del vecchio diritto civile cantonale è sottoposta alle disposizioni del codice civile svizzero (art. 650, 781 CC, 17, 45 Tit. fin., 114 RRF). 2. Il diritto di chiedere che sia posto fine alla comproprietà non è escluso nemmeno quando questa è subentrata a una proprietà per piani del vecchio diritto civile cantonale (art. 650 CC). 3. Il diritto federale non prescrive l'atto pubblico per le convenzioni con cui gli interessati trasformano una proprietà per pianidel vecchio diritto civile cantonale in una comproprietà. La forma scritta adottata dalle parti è sufficiente (art. 657 CC, 114 RRF).l 4. Rinvio della causa alla giurisdizione cantonale affinchè venga giudicato se una delle parti può prevalersi di un errore essenziale (art. 24 CO).	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-598%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,098	81 II 60	Sachverhalt ab Seite 61 A.- Die Immobilien-Bank A.-G. bezweckt laut Handelsregistereintrag "die Pflege des Immobilien- und Hypothekargeschäftes in der Schweiz, die Anlage und die Verwaltung von Kapitalien in allen Formen, sowie alle Arten von Bankgeschäften...". Ihr alleiniger und zur Einzelunterschrift berechtigter Verwaltungsrat in der Periode vom 21. März bis 11. Dezember 1951 war Dr. Edwin Max Bircher. Er stellte, vor Antritt einer Auslandsreise, am 27. März 1951 namens der Immobilien-Bank A.-G. dem Kaufmann Paul Tschornia auf vorgedrucktem Formular eine "General-Vollmacht" aus. Diese bezeichnete den Empfänger als "unseren General- und Spezialbevollmächtigten", gab ihm zunächst "den Auftrag und volle Gewalt, für uns alle gerichtlichen, wie aussergerichtlichen Angelegenheiten zu besorgen, vor Behörden und Gerichten zu erscheinen und jede Rechtshandlung, welche wir selbst vornehmen könnten und bei welcher eine Stellvertretung gesetzlich zulässig ist, an unserer statt vorzunehmen", und nannte anschliessend noch "speziell" eine lange Reihe von konkreten Befugnissen. Tschornia seinerseits überreichte am 2. Oktober 1951 der Esso Standard die nachstehende, durch ihn als Generalbevollmächtigten ausgefertigte und vom 18. September 1951 datierte "Bürgschaftsverpflichtung. Die unterzeichnete IMMOBILIEN-BANK AG. erklärt hiermit, zugunsten der Firma GEI A G, Gesellschaft für Industrie- & Handelsprodukte A G., Zürich 1 bis zur Höhe des Betrags von Fr. 330'000.-- (dreihundertdreissigtausendfranken) für Lieferungen der ESSO STANDARD SWITZERLAND, Zürich 1, Bürgschaft als Selbstschuldner zu leisten, für alle Forderungen, welche der ESSO STANDARD SWITZERLAND in Zürich aus dem Geschäftsverkehr mit der Firma GEIAG, Gesellschaft für Industrie- und Handelsprodukte AG. in Zürich bereits zustehen und künftig zustehen werden. Wir verpflichten uns, den bis zur Höhe dieser Bürgschaft angeforderten Betrag auf erste Aufforderung und unter Verzicht auf jede Einrede, auf welche nach dem Gesetz gültig verzichtet werden kann, der ESSO STANDARD SWITZERLAND, Zürich, zu überweisen." B.- In der Folge geriet die Firma GEIAG gegenüber der Esso Standard mit der Bezahlung grösserer Heizöl- Bezüge zunehmend in Rückstand. Eine letzte Mahnung blieb fruchtlos. Die als Bürge angegangene Immobilien-Bank A.-G. verweigerte eine Begleichung der offenen Schuld. Sie wurde daher von der Gläubigerin für eine Gesamtforderung von Fr. 308'245.60 samt Zinsen belangt. Das Handelsgericht des Kantons Zürich schützte durch Urteil vom 7. Juli 1954 die Klage für Fr. 210'415.50 nebst 5% Zins ab 20. November 1951 und Fr. 94'266.45 nebst 5% Zins ab 4. Dezember 1951. C.- Die Beklagte legte Berufung an das Bundesgericht ein. Sie beantragt vollumfängliche Abweisung der Klage und eventuell, bei Gutheissung, die Aufnahme des Vorbehaltes, dass die Leistungspflicht lediglich bestehe, soweit ihr die Hauptschuldnerin nicht nachgekommen sei. Die Klägerin begehrt Bestätigung des angefochtenen Erkenntmsses. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Mit der Berufung wird, unter Verzicht auf sonstige im kantonalen Verfahren erhobene Einwände, nur noch geltend gemacht, Tschornia sei zur Eingehung einer Bürgschaft nicht berechtigt gewesen, weil seine Vollmacht den Formerfordernissen des Art. 493 Abs. 6 OR nicht genüge; die Bürgschaftserklärung vom 18. September 1951 sei daher ungültig und verpflichte die Beklagte nicht. a) Die an Tschornia verliehene Ermächtigung hatte, zumindest in erster Linie, den unverkennbaren Zweck, die Geschäftsführung der Beklagten während der Abwesenheit des einzigen Verwaltungsrates zu sichern. Entsprechend beschränkt sie sich nicht auf die Einsetzung einer einfachen Stellvertretung gemäss Art. 32 OR, sondern sie ist dem Wortlaute wie dem Inhalte nach eine auf den umschriebenen Zweck ausgerichtete allgemeine im Sinne des 17. Titels des OR. Als solche kann sie Prokura oder andere Handlungsvollmacht sein. Da keine Firmazeichnung "per procura" vorgesehen ist, auch ein dahingehender Eintrag im Handelsregister fehlt und Tschornia selber der Klägerin gegenüber nicht als Prokurist auftrat, ist eine Handlungsvollmacht gemäss Art. 462 OR anzunehmen (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER, Vorbemerkungen zu Art. 458-465 OR N. 5 und zu Art. 462 OR N. 2). Die Ausscheidung ist übrigens praktisch bedeutungslos. Grundsätzlich sind sowohl der Prokurist wie der Handlungsbevollmächtigte von Gesetzes wegen zur Eingehung einer Bürgschaft befugt, sofern diese zu den Handlungen zählt, welche "der Zweck des Gewerbes oder Geschäftes des Geschäftsherrn mit sich bringen kann" bzw. "der Betrieb eines derartigen Gewerbes oder die Ausführung derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt" (Art. 459 Abs. 1 und 462 Abs. 1 OR). Letzteres wird von der Vorinstanz für den Geschäftsbereich der Beklagten bejaht. Es trifft nicht zu, dass im speziellen Teil der Vollmacht Tschornias eine massgebliche Präzisierung der einleitenden Generalklausel liegt, wie die Berufung zu unterstellen versucht. Vielmehr hat die Aufzählung einzelner Rechtshandlungen beispielhaft erläuternden und darüber hinaus ergänzenden Charakter insoweit, als sie gewisse Befugnisse erwähnt, die nach Art. 459 Abs. 2 und 462 Abs. 2 OR innerhalb von Prokura und Handlungsvollmacht ausdrücklich eingeräumt werden müssen. Das Recht zur Bürgschaftsgewährung ist in jene gesetzlichen Vorbehalte nicht einbezogen. Aus der blossen Tatsache seiner Nichterwähnung im Vollmachtsformular vermag also die Beklagte nichts zu ihrem Vorteile herzuleiten. b) Art. 493 Abs. 6 OR schreibt vor, dass die "Erteilung einer besonderen Vollmacht zur Eingehung einer Bürgschaft" der gleichen Form wie diese bedarf. Die Bestimmung weist mit der gewählten Ausdrucksweise schon begrifflich und nach ihrer Entstehungsgeschichte (vgl. Vorentwürfe 1937 und 1939 Art. 494 Abs. 3, Protokoll der Expertenkommission S. 15/16, Entwurf des Bundesrates Art. 494 Abs. 3 und zugehörige Botschaft vom 20. Dezember 1939 S. 42, Protokolle der nationalrätlichen Kommission vom 10./11. Januar 1940 S. 25 f. und vom 5. Februar 1940 S. 3 ff. und 10; GIOVANOLI in ZSR 60 S. 235 f.) auch tatsächlich auf die allgemeine Vollmacht als nicht erfasstes Gegenstück. Eine solche erblickt die bundesrätliche Botschaft in der Prokura. Weder der Text des Art. 493 Abs. 6 OR noch die Ergebnisse der Verhandlungen in den eidgenössischen Kommissionen und Räten bieten Veranlassung, die anderen Handlungsvollmachten des 17. Titels des OR abweichend zu betrachten. In der Lehre herrscht denn auch Einigkeit darüber, dass jedenfalls generelle Vollmachten mit gesetzlich festgelegtem Inhalte dem Formzwang nicht unterworfen sind (so zu Art. 493 OR: OSER/SCHÖNENBERGER N. 75, GIOVANOLI N. 48, BECK N. 67). Das ist durchaus im Einklang mit den Zielen der Revision des Bürgschaftsrechtes, die gesamthaft danach trachtete, durch Erweiterung der formellen Vertragsbedingungen die Stellung des Bürgen zu verbessern. Dabei wurde namentlich mittels der Regelung des Art. 493 Abs. 6 OR eine Gewährleistung des verstärkten Schutzes angestrebt. Indessen war keineswegs beabsichtigt, in das Vollmachtenwesen an sich einzugreifen und für die Ausübung von Vertretungsbefugnissen, die in kraft Gesetzes umgrenztem allgemeinem Rahmen übertragen sind, eine zusätzliche qualifizierte Ermächtigung zu verlangen. Eine gesetzlich geordnete generelle Handlungsvollmacht, welche die Berechtigung zur Verabredung von Bürgschaften einschliesst, ist nun aber hier nach dem vorstehend Dargelegten gegeben, und damit ist auch über die Nichtanwendbarkeit des Art. 493 Abs. 6 OR entschieden. Alsdann braucht die im Prozess aufgeworfene weitere Frage, ob schlechthin jegliche Generalvollmacht von der Bürgschaftsform befreit sei, nicht mehr erörtert zu werden. 2. Die Erteilung einer Handlungsvollmacht gemäss Art. 462 OR ist an keine Form gebunden. Die für die Bürgschaft gebotene Form wurde mit der Erklärung Tschornias vom 18. September 1951 gewahrt. Somit hat die Beklagte für Forderungen der Klägerin an die GEIAG bis zum Höchstbetrage von Fr. 330'000.-- als Bürgin aufzukommen. Dass ihre Verpflichtung von Bestand und Umfang der Hauptschuld abhängt, versteht sich bei der akzessorischen Natur der Solidarbürgschaft von selbst. Es noch eigens im Dispositiv zu vermerken ist unnötig. Anderseits gehört es gerade zum Wesen der Solidarität, dass der Gläubiger "nach seiner Wahl von allen Solidarschuldnern je nur einen Teil oder das Ganze fordern" kann (Art. 144 OR). Das gilt mit den gesetzlichen Einschränkungen auch für die Solidarbürgschaft (Art. 496, 497 Abs. 2, 501 Abs. 2 OR; vgl. den in diesem Punkte unveröffentlichten BGE vom 10. Juni 1952 i.S. Bauer und Orlando c. Walliser Kantonalbank Erw. 3). Die Voraussetzungen des Art. 496 Abs. 1 OR für die Belangung des Solidarbürgen - Leistungsrückstand und erfolglose Mahnung des Hauptschuldners - sind nach den vorinstanzlichen Angaben vorliegend erfüllt. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das vorinstanzliche Urteil bestätigt.	de	Bürgschaftseingehung, Art. 493 Abs. 6 OR. Allgemeine Vollmachten mit gesetzlich umschriebenem Inhalte sind dem Formzwange nicht unterworfen.	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-60%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
1,099	81 II 60	Sachverhalt ab Seite 61 A.- Die Immobilien-Bank A.-G. bezweckt laut Handelsregistereintrag "die Pflege des Immobilien- und Hypothekargeschäftes in der Schweiz, die Anlage und die Verwaltung von Kapitalien in allen Formen, sowie alle Arten von Bankgeschäften...". Ihr alleiniger und zur Einzelunterschrift berechtigter Verwaltungsrat in der Periode vom 21. März bis 11. Dezember 1951 war Dr. Edwin Max Bircher. Er stellte, vor Antritt einer Auslandsreise, am 27. März 1951 namens der Immobilien-Bank A.-G. dem Kaufmann Paul Tschornia auf vorgedrucktem Formular eine "General-Vollmacht" aus. Diese bezeichnete den Empfänger als "unseren General- und Spezialbevollmächtigten", gab ihm zunächst "den Auftrag und volle Gewalt, für uns alle gerichtlichen, wie aussergerichtlichen Angelegenheiten zu besorgen, vor Behörden und Gerichten zu erscheinen und jede Rechtshandlung, welche wir selbst vornehmen könnten und bei welcher eine Stellvertretung gesetzlich zulässig ist, an unserer statt vorzunehmen", und nannte anschliessend noch "speziell" eine lange Reihe von konkreten Befugnissen. Tschornia seinerseits überreichte am 2. Oktober 1951 der Esso Standard die nachstehende, durch ihn als Generalbevollmächtigten ausgefertigte und vom 18. September 1951 datierte "Bürgschaftsverpflichtung. Die unterzeichnete IMMOBILIEN-BANK AG. erklärt hiermit, zugunsten der Firma GEI A G, Gesellschaft für Industrie- & Handelsprodukte A G., Zürich 1 bis zur Höhe des Betrags von Fr. 330'000.-- (dreihundertdreissigtausendfranken) für Lieferungen der ESSO STANDARD SWITZERLAND, Zürich 1, Bürgschaft als Selbstschuldner zu leisten, für alle Forderungen, welche der ESSO STANDARD SWITZERLAND in Zürich aus dem Geschäftsverkehr mit der Firma GEIAG, Gesellschaft für Industrie- und Handelsprodukte AG. in Zürich bereits zustehen und künftig zustehen werden. Wir verpflichten uns, den bis zur Höhe dieser Bürgschaft angeforderten Betrag auf erste Aufforderung und unter Verzicht auf jede Einrede, auf welche nach dem Gesetz gültig verzichtet werden kann, der ESSO STANDARD SWITZERLAND, Zürich, zu überweisen." B.- In der Folge geriet die Firma GEIAG gegenüber der Esso Standard mit der Bezahlung grösserer Heizöl- Bezüge zunehmend in Rückstand. Eine letzte Mahnung blieb fruchtlos. Die als Bürge angegangene Immobilien-Bank A.-G. verweigerte eine Begleichung der offenen Schuld. Sie wurde daher von der Gläubigerin für eine Gesamtforderung von Fr. 308'245.60 samt Zinsen belangt. Das Handelsgericht des Kantons Zürich schützte durch Urteil vom 7. Juli 1954 die Klage für Fr. 210'415.50 nebst 5% Zins ab 20. November 1951 und Fr. 94'266.45 nebst 5% Zins ab 4. Dezember 1951. C.- Die Beklagte legte Berufung an das Bundesgericht ein. Sie beantragt vollumfängliche Abweisung der Klage und eventuell, bei Gutheissung, die Aufnahme des Vorbehaltes, dass die Leistungspflicht lediglich bestehe, soweit ihr die Hauptschuldnerin nicht nachgekommen sei. Die Klägerin begehrt Bestätigung des angefochtenen Erkenntmsses. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Mit der Berufung wird, unter Verzicht auf sonstige im kantonalen Verfahren erhobene Einwände, nur noch geltend gemacht, Tschornia sei zur Eingehung einer Bürgschaft nicht berechtigt gewesen, weil seine Vollmacht den Formerfordernissen des Art. 493 Abs. 6 OR nicht genüge; die Bürgschaftserklärung vom 18. September 1951 sei daher ungültig und verpflichte die Beklagte nicht. a) Die an Tschornia verliehene Ermächtigung hatte, zumindest in erster Linie, den unverkennbaren Zweck, die Geschäftsführung der Beklagten während der Abwesenheit des einzigen Verwaltungsrates zu sichern. Entsprechend beschränkt sie sich nicht auf die Einsetzung einer einfachen Stellvertretung gemäss Art. 32 OR, sondern sie ist dem Wortlaute wie dem Inhalte nach eine auf den umschriebenen Zweck ausgerichtete allgemeine im Sinne des 17. Titels des OR. Als solche kann sie Prokura oder andere Handlungsvollmacht sein. Da keine Firmazeichnung "per procura" vorgesehen ist, auch ein dahingehender Eintrag im Handelsregister fehlt und Tschornia selber der Klägerin gegenüber nicht als Prokurist auftrat, ist eine Handlungsvollmacht gemäss Art. 462 OR anzunehmen (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER, Vorbemerkungen zu Art. 458-465 OR N. 5 und zu Art. 462 OR N. 2). Die Ausscheidung ist übrigens praktisch bedeutungslos. Grundsätzlich sind sowohl der Prokurist wie der Handlungsbevollmächtigte von Gesetzes wegen zur Eingehung einer Bürgschaft befugt, sofern diese zu den Handlungen zählt, welche "der Zweck des Gewerbes oder Geschäftes des Geschäftsherrn mit sich bringen kann" bzw. "der Betrieb eines derartigen Gewerbes oder die Ausführung derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt" (Art. 459 Abs. 1 und 462 Abs. 1 OR). Letzteres wird von der Vorinstanz für den Geschäftsbereich der Beklagten bejaht. Es trifft nicht zu, dass im speziellen Teil der Vollmacht Tschornias eine massgebliche Präzisierung der einleitenden Generalklausel liegt, wie die Berufung zu unterstellen versucht. Vielmehr hat die Aufzählung einzelner Rechtshandlungen beispielhaft erläuternden und darüber hinaus ergänzenden Charakter insoweit, als sie gewisse Befugnisse erwähnt, die nach Art. 459 Abs. 2 und 462 Abs. 2 OR innerhalb von Prokura und Handlungsvollmacht ausdrücklich eingeräumt werden müssen. Das Recht zur Bürgschaftsgewährung ist in jene gesetzlichen Vorbehalte nicht einbezogen. Aus der blossen Tatsache seiner Nichterwähnung im Vollmachtsformular vermag also die Beklagte nichts zu ihrem Vorteile herzuleiten. b) Art. 493 Abs. 6 OR schreibt vor, dass die "Erteilung einer besonderen Vollmacht zur Eingehung einer Bürgschaft" der gleichen Form wie diese bedarf. Die Bestimmung weist mit der gewählten Ausdrucksweise schon begrifflich und nach ihrer Entstehungsgeschichte (vgl. Vorentwürfe 1937 und 1939 Art. 494 Abs. 3, Protokoll der Expertenkommission S. 15/16, Entwurf des Bundesrates Art. 494 Abs. 3 und zugehörige Botschaft vom 20. Dezember 1939 S. 42, Protokolle der nationalrätlichen Kommission vom 10./11. Januar 1940 S. 25 f. und vom 5. Februar 1940 S. 3 ff. und 10; GIOVANOLI in ZSR 60 S. 235 f.) auch tatsächlich auf die allgemeine Vollmacht als nicht erfasstes Gegenstück. Eine solche erblickt die bundesrätliche Botschaft in der Prokura. Weder der Text des Art. 493 Abs. 6 OR noch die Ergebnisse der Verhandlungen in den eidgenössischen Kommissionen und Räten bieten Veranlassung, die anderen Handlungsvollmachten des 17. Titels des OR abweichend zu betrachten. In der Lehre herrscht denn auch Einigkeit darüber, dass jedenfalls generelle Vollmachten mit gesetzlich festgelegtem Inhalte dem Formzwang nicht unterworfen sind (so zu Art. 493 OR: OSER/SCHÖNENBERGER N. 75, GIOVANOLI N. 48, BECK N. 67). Das ist durchaus im Einklang mit den Zielen der Revision des Bürgschaftsrechtes, die gesamthaft danach trachtete, durch Erweiterung der formellen Vertragsbedingungen die Stellung des Bürgen zu verbessern. Dabei wurde namentlich mittels der Regelung des Art. 493 Abs. 6 OR eine Gewährleistung des verstärkten Schutzes angestrebt. Indessen war keineswegs beabsichtigt, in das Vollmachtenwesen an sich einzugreifen und für die Ausübung von Vertretungsbefugnissen, die in kraft Gesetzes umgrenztem allgemeinem Rahmen übertragen sind, eine zusätzliche qualifizierte Ermächtigung zu verlangen. Eine gesetzlich geordnete generelle Handlungsvollmacht, welche die Berechtigung zur Verabredung von Bürgschaften einschliesst, ist nun aber hier nach dem vorstehend Dargelegten gegeben, und damit ist auch über die Nichtanwendbarkeit des Art. 493 Abs. 6 OR entschieden. Alsdann braucht die im Prozess aufgeworfene weitere Frage, ob schlechthin jegliche Generalvollmacht von der Bürgschaftsform befreit sei, nicht mehr erörtert zu werden. 2. Die Erteilung einer Handlungsvollmacht gemäss Art. 462 OR ist an keine Form gebunden. Die für die Bürgschaft gebotene Form wurde mit der Erklärung Tschornias vom 18. September 1951 gewahrt. Somit hat die Beklagte für Forderungen der Klägerin an die GEIAG bis zum Höchstbetrage von Fr. 330'000.-- als Bürgin aufzukommen. Dass ihre Verpflichtung von Bestand und Umfang der Hauptschuld abhängt, versteht sich bei der akzessorischen Natur der Solidarbürgschaft von selbst. Es noch eigens im Dispositiv zu vermerken ist unnötig. Anderseits gehört es gerade zum Wesen der Solidarität, dass der Gläubiger "nach seiner Wahl von allen Solidarschuldnern je nur einen Teil oder das Ganze fordern" kann (Art. 144 OR). Das gilt mit den gesetzlichen Einschränkungen auch für die Solidarbürgschaft (Art. 496, 497 Abs. 2, 501 Abs. 2 OR; vgl. den in diesem Punkte unveröffentlichten BGE vom 10. Juni 1952 i.S. Bauer und Orlando c. Walliser Kantonalbank Erw. 3). Die Voraussetzungen des Art. 496 Abs. 1 OR für die Belangung des Solidarbürgen - Leistungsrückstand und erfolglose Mahnung des Hauptschuldners - sind nach den vorinstanzlichen Angaben vorliegend erfüllt. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das vorinstanzliche Urteil bestätigt.	de	Cautionnement, art. 493 al. 6 CO. L'octroi de pleins pouvoirs dont le contenu est fixé par la loi n'est soumis à aucune forme.	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-60%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document

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