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800	81 I 363	Sachverhalt ab Seite 364 A.- Il 28 novembre 1952, la ditta Mantegazza & Albek S. A. veniva tassata contemporaneamente per l'imposta per la difesa nazionale, VI periodo, e per l'imposta cantonale 1951. Contro ambedue le tassazioni essa presentava, in data 2 gennaio 1953, un reclamo in cui osservava che il lieve ritardo era dovuto al fatto che le tassazioni le erano state intimate durante l'assenza del suo contabile il quale era stato in viaggio all'estero per due mesi ed era rientrato a Lugano alla vigilia di Natale. L'Amministrazione cantonale delle contribuzioni respingeva i reclami in ordine, argomentando che l'assenza all'estero del contabile di una società anonima non poteva ritenersi sufficiente per giustificare l'applicazione degli art. 99 cp. 4 DIN, risp. 24 cp. 3 LPT. Contro questa decisione la ditta Mantegazza inoltrava due ricorsi sostanzialmente identici nei quali precisava che il ritardo di quattro giorni nella presentazione del reclamo contro le decisioni di tassazione, spedite il 28 novembre 1952, era imputabile all'assenza contemporanea dei due direttori e membri del consiglio d'amministrazione A. Mantegazza e Albek (rispettivamente dal 24 novembre al 15 dicembre 1952 e dal 23 novembre al 12 dicembre 1952), del capo dei servizi tecnici S. Mantegazza (dal principio di novembre al 24 dicembre 1952) e del contabile Brenta (dal 24 novembre al 24 dicembre 1952). Durante quel periodo la ditta non aveva svolto attività alcuna. Con decisione 15 luglio 1955, la Commissione cantonale di ricorso in materia di imposte respingeva i ricorsi, considerando in sostanza quanto segue: E'pacifico che le tassazioni sono state spedite il 28 novembre e occorre dunque ammettere che sono giunte alla ditta il 29 novembre 1952. Poichè il primo giorno di decorrenza del termine di reclamo era una domenica, detto termine è scaduto il 30 dicembre 1952, con il risultato che i reclami 2 gennaio 1953 sono tardivi. Solo qualora l'interessata fosse stata impedita di presentare il reclamo da uno dei motivi previsti nell'art. 99 cp. 4 DIN risp. 24 cp. 3 LPT, il ritardo sarebbe scusabile. In concreto, tale non può essere il caso per l'invocata assenza dal paese, giacchè uno dei direttori è tornato in patria il 12 dicembre e gli altri responsabili della ditta sono tornati il 24 dicembre 1952 al più tardi. Per il rimanente, il termine di reclamo non comincia a decorrere - come vorrebbe la ditta - dal giorno in cui il contribuente ha avuto conoscenza della decisione, bensì da quello in cui questa gli è stata regolarmente notificata. B.- La ditta Mantegazza ha interposto, nella misura in cui la decisione della Commissione cantonale di ricorso riguarda l'imposta per la difesa nazionale, un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale, chiedendo che la decisione querelata sia annullata, il reclamo 2 gennaio 1953 venga considerato tempestivo e la causa sia rinviata per giudizio sul merito all'autorità cantonale. Essa allega essenzialmente quanto segue: La legge non prescrive che l'impedimento debba esistere il giorno in cui scade il termine, ma ammette l'assenza dal paese quale impedimento senza precisazioni di sorta circa il momento in cui si produce. Come già risulta dalla circostanza che in caso d'impedimento viene concesso un nuovo termine di 30 giorni a contare dalla sua cessazione, scopo del termine di 30 giorni è di lasciare al contribuente tempo sufficiente per la riflessione. Ora è indiscutibile che tutti i responsabili della ditta furono assenti all'estero e che il primo ritorno in patria avvenne il 12 dicembre 1952, cosicchè fino a questa data la ditta non è stata in grado di agire. Una tassazione ricevuta durante l'assenza di tutti gli impiegati responsabili della ditta non può equamente essere considerata notificata, in quanto la notificazione deve ritenersi regolarmente avvenuta unicamente dal giorno in cui il destinatario ne ha avuto conoscenza, non da quello in cui la tassazione è stata consegnata alla posta. La decisione rappresenta comunque una disparità di trattamento contraria all'art. 99 cp. 4 DIN, poichè tratta evidentemente meglio il contribuente che si allontani dal paese il giorno prima della scadenza del termine di reclamo che il contribuente il quale, per motivi di forza maggiore, ha conoscenza della notificazione solo dopo 14 giorni dalla data della stessa. C.- La Commissione cantonale di ricorso e l'Amministrazione federale delle contribuzioni concludono per la reiezione del gravame. Erwägungen Considerando in diritto: 1. ... 2. Giusta l'art. 99 cp. 1 DIN, il reclamo dev'essere inoltrato entro 30 giorni dalla notificazione della tassazione. Secondo la pratica costante del Tribunale federale, per la notificazione non è determinante il giorno in cui l'interessato ha avuto conoscenza della decisione, bensì quello della comunicazione regolare (sentenza inedita 25 giugno 1948 nella causa Maggini, consid. 2, e sentenze ivi citate). E'bensì vero che le altre sentenze citate in questa causa non riguardano il termine per inoltrare reclamo in materia d'imposta per la difesa nazionale. Tuttavia, la medesima pratica vigeva già mentre era ancora in vigore l'art. 178, cifra 3, della vecchia legge sull'organizzazione giudiziaria, secondo cui il termine di ricorso decorreva "dalla notificazione o comunicazione della decisione". Nella causa Maggini, essa è poi stata confermata per ciò che concerne il termine di reclamo in materia d'imposta per la difesa nazionale. Comunque, l'opinione della ricorrente che il termine comincerebbe a decorrere soltanto dal giorno in cui il contribuente ha avuto conoscenza della tassazione non trova conforto alcuno nel DIN, in particolare non può essere fondata sull'art. 99 cp. 4 DIN dato che questo disposto si limita a disciplinare i casi di restituzione in intero. Certo, esso prevede un secondo termine di reclamo di 30 giorni dal momento in cui sono cessati gli impedimenti; tuttavia, ciò non significa che il legislatore abbia voluto concedere in ogni caso un periodo ininterrotto di 30 giorni per la riflessione e l'elaborazione del reclamo. Occorre al contrario ammettere che il termine ordinario - non meno di quello supplementare - è stato fissato in modo da bastare anche nell'ipotesi in cui non possa essere utilizzato interamente a causa di un impedimento temporaneo. In concreto, la decisione di tassazione è stata spedita da Bellinzona il 28 novembre 1952, cosicchè la ricorrente l'ha ricevuta il 29 novembre al più tardi. Tale notificazione, avvenuta per lettera semplice, dev'essere ritenuta regolare, in quanto l'invio mediante lettera raccomandata non è prescritto. Ne consegue che il termine di reclamo ha cominciato a decorrere il giorno successivo a quello della notificazione, e cioè il 30 novembre. Poichè il termine legale è in tali circostanze scaduto il 29 dicembre, il reclamo 2 gennaio 1953 è effettivamente tardivo di 4 giorni, come la ricorrente stessa ha ammesso in sede cantonale. Fondandosi sul testo italiano dell'art. 99 cp. 2 DIN, secondo cui il termine comincia il giorno "feriale" successivo a quello della notificazione, l'autorità cantonale ha invero fissato al 10 dicembre 1952 il primo giorno di decorrenza del termine di reclamo. Senonchè, nè il testo tedesco nè quello francese prevedono che l'inizio della decorrenza del termine di reclamo debba essere differito di un giorno se quello successivo alla data di notificazione cade in domenica. Di conseguenza, occorre ritenere che nel testo italiano è incorso un errore di traduzione, che - se è privo di importanza per il giudizio della presente causa - deve cionondimeno essere rilevato. 3. In virtù dell'art. 99 cp. 4 DIN è possibile entrare nel merito di reclami tardivi unicamente qualora il contribuente sia stato impedito di agire in tempo utile da uno dei motivi in esso indicati. In concreto, la ricorrente, dopo aver esposto nel reclamo che il ritardo era dovuto all'assenza all'estero del contabile, ha successivamente ravvisato l'impedimento nella contemporanea assenza di tutti i suoi impiegati responsabili. A.- questo riguardo, non occorre qui esaminare se il reclamo non avrebbe eventualmente potuto essere interposto da altri impiegati della ditta, presenti a Lugano. Determinante è infatti la circostanza incontroversa che i quattro impiegati responsabili non furono assenti durante tutto il periodo di decorrenza del termine di reclamo. Poichè i due direttori tornarono il 12 rispettivamente il 15 dicembre e il capo dei servizi tecnici nonchè il contabile tornarono il 24 dicembre 1952, è evidente che la ricorrente non è stata impedita di presentare il reclamo dall'assenza dei suoi impiegati responsabili, il che è necessario per la restituzione in intero contro il lasso dei termini. Soltanto quando sussista per tutto il periodo di reclamo o si produca inopinatamente durante questo periodo e duri fino alla decorrenza del termine, l'assenza dal paese costituisce un impedimento nel senso dell'art. 99 cp. 4 DIN (sentenza inedita 25 febbraio 1949 nella causa Revaclier, consid. 2). Anche in materia di restituzione vale infatti il principio che il DIN non concede al contribuente un termine ininterrotto di 30 giorni per la riflessione; al contrario proprio il disposto dell'art. 99 cp. 4 DIN dimostra che gli impedimenti temporanei sono compresi nel termine e che la restituzione è ammissibile soltanto se il contribuente non è stato in grado di agire in tempo utile. Nè giova alla ricorrente pretendere che tale interpretazione dell'art. 99 cp. 4 DIN comporterebbe una disparità di trattamento del contribuente che ha avuto conoscenza della tassazione solo verso la fine del termine di reclamo rispetto a quello che parte per l'estero pochi giorni prima della scadenza. Il trattamento diverso dei due casi si giustifica infatti per il motivo che chi è assente all'inizio del termine può ancora provvedere alla presentazione del reclamo una volta cessato l'impedimento, ciò che non è invece possibile per il contribuente il quale deve inopinatamente partire verso lo scadere del termine. Poichè solo fino al 12 dicembre 1952 la ricorrente non fu in grado di inoltrare il reclamo ed essa ancora avrebbe potuto farlo fino al 29 dicembre, giustamente l'autorità cantonale non è entrata nel merito del reclamo 2 gennaio 1953, che era tardivo. Dispositiv Il Tribunale federale pronuncia: Il ricorso è respinto.	it	Termine di reclamo giusta l'art. 99 DIN. 1. Per la notificazione nel senso dell'art. 99 cp. 1 DIN è determinante la data della regolare comunicazione e non il giorno in cui l'interessato ha avuto conoscenza della tassazione (consid. 2). 2. Solo quando sussista per tutto il periodo di reclamo o si produca inopinatamente durante questo periodo e duri fino alla decorrenza del termine, l'assenza dal paese costituisce un impedimento nel senso dell'art. 99 cp. 4 DIN (consid. 3).	it	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-363%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
801	81 I 369	Sachverhalt ab Seite 369 A.- Laurent exploite, à Genève, un atelier où il fabrique des verres de montres en plexiglas. Le 14 juillet 1954, la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents a décidé d'assujettir cette entreprise à l'assurance obligatoire. Sur recours de Laurent, l'Office fédéral des assurances sociales a confirmé cette décision, le 17 mars 1955, en bref par les motifs suivants: Le recourant reconnaît lui-même qu'il travaille mécaniquement une matière plastique synthétique. Son entreprise rentre donc dans la catégorie que vise l'art. 17 ch. 7 de l'ordonnance I sur l'assurance-accidents. Pour être assujetties à l'assurance obligatoire, les exploitations de cette catégorie doivent être dangereuses au sens de l'art. 60bis ch. 1 lit. c LAMA, mais elles remplissent généralement cette condition, du fait surtout qu'elles utilisent des machines. Effectivement, les machines utilisées dans l'atelier du recourant présentent des dangers comparables à ceux que l'on trouve dans beaucoup d'autres entreprises assujetties, notamment dans l'horlogerie. B.- Contre cette décision, Laurent a formé un recours de droit administratif. Il conclut à ce qu'il plaise au Tribunal fédéral dire que son entreprise n'est pas soumise à l'assurance obligatoire contre les accidents. Son argumentation se résume comme il suit: La décision attaquée se fonde sur des constatations de fait incomplètes et, en conséquence, partiellement inexactes: elle ne mentionne pas la puissance des appareils employés, puissance qui ne dépasse pas 1/4 HP. Cela suffit pour exclure qu'ils puissent être dangereux. Il résulte à contrario du texte de l'art. 60bis ch. 1 LAMA qu'il existe des machines non dangereuses et que les entreprises qui n'en emploient pas d'autres ne sont pas soumises à l'assurance obligatoire. Tel est le cas de celle du recourant; il était faux de l'assujettir, argument pris des machines qu'elle emploie. C.- L'Office fédéral des assurances sociales conclut au rejet du recours. D.- Une délégation du Tribunal fédéral a visité, outre celle du recourant, quatre autres entreprises qui travaillent des matières plastiques synthétiques à l'aide de machines. Erwägungen Considérant en droit: 1. L'art. 99 ch. X OJ ouvre la voie du recours de droit administratif contre les décisions de l'Office fédéral des assurances sociales concernant l'assujettissement à l'assurance contre les accidents. Le Tribunal fédéral est donc compétent pour connaître du présent recours. 2. L'art. 60 LAMA assujettit obligatoirement certaines catégories d'entreprises à l'assurance contre les accidents; l'art. 60bis autorise en outre le Conseil fédéral à assujettir d'autres catégories encore et notamment (ch. 1 lit. c) les "entreprises industrielles et commerciales faisant usage d'installations ou de machines dangereuses". Se fondant sur cette disposition légale, le Conseil fédéral, par l'art. 17 ch. 7 de l'ordonnance I sur l'assurance-accidents, du 25 mars 1916 (texte nouveau introduit par l'ordonnance du 21 décembre 1953), a déclaré l'assurance applicable "aux entreprises travaillant mécaniquement le métal, le bois, le liège, la pierre ou les matières plastiques synthétiques dans leurs propres ateliers ou dans les ateliers d'autres entreprises". Implicitement tout au moins, le recourant allègue que, par l'art. 17 ch. 7 de l'Ordonnance I, le Conseil fédéral a excédé les pouvoirs que lui conférait l'art. 60bis ch. 1 lit. c LAMA. Le Tribunal fédéral peut examiner cette question. Il est tenu d'appliquer les lois votées par l'Assemblée fédérale et les arrêtés de cette assemblée qui ont une portée générale (art. 113 al. 3 Cst.); s'agissant, en revanche, d'ordonnances que le Conseil fédéral prend, comme en l'espèce, de par une délégation des Chambres fédérales contenue dans une loi, il peut en principe contrôler non pas la constitutionnalité de la délégation, mais bien si l'arrêté outrepasse les limites du pouvoir concédé; dans la négative, cet arrêté ne le lie pas (RO 68 II 317, consid. 2 lit. a). De ce point de vue, on relève une certaine divergence entre la délégation et l'ordonnance qui en fait usage. Tandis que l'art. 60bis LAMA vise l'emploi de "machines" dangereuses, l'oronnandce I adopte comme facteur distinctif le travail exécuté "mécaniquement". Il n'est cependant pas nécessaire de rechercher si cette divergence dans les termes emporte, au fond, un dépassement du pouvoir délégué. Car, en l'espèce, l'entreprise du recourant emploie bien des machines. Reste à savoir si le Conseil fédéral était fondé à considérer en principe comme "machines dangereuses" au sens de l'art. 60bis ch. 1 lit. c LAMA les machines qui servent à travailler les matières plastiques synthétiques. Dans les diverses entreprises qu'il a visitées, le Tribunal fédéral a vu que, pour la fabrication d'objets divers, la matière synthétique est soit concassée, fondue et pressée, soit façonnée par découpage, sciage, perçage, etc. Pour ces travaux, on emploie des machines dont certaines sont dangereuses par leur puissance même, ainsi les presses; d'autres le sont par les pièces aiguës, coupantes ou simplement rugueuses qui sont mues par la force mécanique, souvent à une très grande vitesse, ainsi les concasseuses, les scies à ruban ou circulaires, les burins à découper, les meules. De plus, la plupart des machines comportent des courroies de transmission généralement à portée de l'ouvrier et qui, lorsqu'elles ne sont pas couvertes par un dispositif de protection, peuvent saisir soit une main ou un doigt, soit des cheveux ou une pièce de vêtement flottante, etc. et provoquer ainsi de graves accidents. Le Conseil fédéral a donc pu, sans s'écarter de la délégation légale, décider, en principe et abstraitement que les entreprises qui travaillent les matières plastiques synthétiques avec des machines - sinon mécaniquement - font usage de "machines dangereuses" au sens de l'art. 60bis ch. 1 lit. c LAMA. 3. L'atelier du recourant présente les caractères qui justifient son assujettissement de par les art. 60bis ch. 1 lit. c précité et 17 ch. 7 de l'ordonnance I. Il sert à la production en grand nombre de verres de montres de types uniformes, de sorte qu'il s'agit incontestablement d'une entreprise industrielle. On y met en oeuvre une matière plastique synthétique, laquelle se présente sous forme de feuilles, c'est-à-dire sous une forme solide, comme l'exige tout au moins le texte allemand de l'art. 17 ch. 7 de l'ordonnance I ("feste Kunststoffe"; texte français: "matières plastiques synthétiques"; texte italien: "materie plastiche sintetiche"). Enfin, on utilise des machines pour la fabrication. 4. Le recourant objecte que les machines qu'il emploie ne présentent aucun danger. Il n'est pas nécessaire de rechercher, en l'espèce, si, dans le cas où il en irait bien ainsi, il y aurait lieu de faire une exception au principe selon lequel on admet que les machines appliquées au travail de matières plastiques synthétiques sont dangereuses au sens de l'art. 60bis ch. 1 lit. c LAMA (cf. RO 77 I 86, consid. 1, al. 2). Car les machines qu'utilise Laurent sont dangereuses, tout au moins l'une d'entre elles, qui sert au découpage, dans les feuilles de matière première, des rondelles à partir desquelles on façonne les verres de montres. Cette machine se compose essentiellement d'un axe mobile et vertical qui, mû par un levier que l'ouvrier actionne à la main, appuie sur la face supérieure de la feuille mise en oeuvre et, poussant cette feuille vers le bas, en présente la face inférieure à un burin tournant en cercle autour d'un axe vertical. Ce burin découpe la rondelle. Son axe est entraîné par une courroie de transmission, elle-même reliée à un moteur électrique. Même si le moteur n'a qu'une faible puissance, la vitesse qu'il imprime au burin rend cet outil manifestement dangereux. La machine est donc dangereuse; peu importe qu'elle soit ou non munie de dispositifs protecteurs plus ou moins efficaces. Le recourant ne saurait, en faveur de sa thèse, tirer argument de ces dispositifs. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Rejette le recours.	fr	Art. 113 Abs. 3 BV. Frage der Gesetzmässigkeit einer Verordnung des Bundesrates, die sich auf.. eine in einem Bundesgesetz enthaltene Delegation stützt. Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (Erw. 2). Art:. 17 Ziff. 7 Verordnung I über die Unfallversicherung. - Übereinstimmung mit Art. 60bis Ziff. 1 lit. c KUVG (Erw. 3). - Unterstellung einer Unternehmung, die Uhrengläser aus festem Kunststoff herstellt, unter die obligatorische Unfallversicherung (Erw. 3 f.).	de	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-369%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
802	81 I 369	Sachverhalt ab Seite 369 A.- Laurent exploite, à Genève, un atelier où il fabrique des verres de montres en plexiglas. Le 14 juillet 1954, la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents a décidé d'assujettir cette entreprise à l'assurance obligatoire. Sur recours de Laurent, l'Office fédéral des assurances sociales a confirmé cette décision, le 17 mars 1955, en bref par les motifs suivants: Le recourant reconnaît lui-même qu'il travaille mécaniquement une matière plastique synthétique. Son entreprise rentre donc dans la catégorie que vise l'art. 17 ch. 7 de l'ordonnance I sur l'assurance-accidents. Pour être assujetties à l'assurance obligatoire, les exploitations de cette catégorie doivent être dangereuses au sens de l'art. 60bis ch. 1 lit. c LAMA, mais elles remplissent généralement cette condition, du fait surtout qu'elles utilisent des machines. Effectivement, les machines utilisées dans l'atelier du recourant présentent des dangers comparables à ceux que l'on trouve dans beaucoup d'autres entreprises assujetties, notamment dans l'horlogerie. B.- Contre cette décision, Laurent a formé un recours de droit administratif. Il conclut à ce qu'il plaise au Tribunal fédéral dire que son entreprise n'est pas soumise à l'assurance obligatoire contre les accidents. Son argumentation se résume comme il suit: La décision attaquée se fonde sur des constatations de fait incomplètes et, en conséquence, partiellement inexactes: elle ne mentionne pas la puissance des appareils employés, puissance qui ne dépasse pas 1/4 HP. Cela suffit pour exclure qu'ils puissent être dangereux. Il résulte à contrario du texte de l'art. 60bis ch. 1 LAMA qu'il existe des machines non dangereuses et que les entreprises qui n'en emploient pas d'autres ne sont pas soumises à l'assurance obligatoire. Tel est le cas de celle du recourant; il était faux de l'assujettir, argument pris des machines qu'elle emploie. C.- L'Office fédéral des assurances sociales conclut au rejet du recours. D.- Une délégation du Tribunal fédéral a visité, outre celle du recourant, quatre autres entreprises qui travaillent des matières plastiques synthétiques à l'aide de machines. Erwägungen Considérant en droit: 1. L'art. 99 ch. X OJ ouvre la voie du recours de droit administratif contre les décisions de l'Office fédéral des assurances sociales concernant l'assujettissement à l'assurance contre les accidents. Le Tribunal fédéral est donc compétent pour connaître du présent recours. 2. L'art. 60 LAMA assujettit obligatoirement certaines catégories d'entreprises à l'assurance contre les accidents; l'art. 60bis autorise en outre le Conseil fédéral à assujettir d'autres catégories encore et notamment (ch. 1 lit. c) les "entreprises industrielles et commerciales faisant usage d'installations ou de machines dangereuses". Se fondant sur cette disposition légale, le Conseil fédéral, par l'art. 17 ch. 7 de l'ordonnance I sur l'assurance-accidents, du 25 mars 1916 (texte nouveau introduit par l'ordonnance du 21 décembre 1953), a déclaré l'assurance applicable "aux entreprises travaillant mécaniquement le métal, le bois, le liège, la pierre ou les matières plastiques synthétiques dans leurs propres ateliers ou dans les ateliers d'autres entreprises". Implicitement tout au moins, le recourant allègue que, par l'art. 17 ch. 7 de l'Ordonnance I, le Conseil fédéral a excédé les pouvoirs que lui conférait l'art. 60bis ch. 1 lit. c LAMA. Le Tribunal fédéral peut examiner cette question. Il est tenu d'appliquer les lois votées par l'Assemblée fédérale et les arrêtés de cette assemblée qui ont une portée générale (art. 113 al. 3 Cst.); s'agissant, en revanche, d'ordonnances que le Conseil fédéral prend, comme en l'espèce, de par une délégation des Chambres fédérales contenue dans une loi, il peut en principe contrôler non pas la constitutionnalité de la délégation, mais bien si l'arrêté outrepasse les limites du pouvoir concédé; dans la négative, cet arrêté ne le lie pas (RO 68 II 317, consid. 2 lit. a). De ce point de vue, on relève une certaine divergence entre la délégation et l'ordonnance qui en fait usage. Tandis que l'art. 60bis LAMA vise l'emploi de "machines" dangereuses, l'oronnandce I adopte comme facteur distinctif le travail exécuté "mécaniquement". Il n'est cependant pas nécessaire de rechercher si cette divergence dans les termes emporte, au fond, un dépassement du pouvoir délégué. Car, en l'espèce, l'entreprise du recourant emploie bien des machines. Reste à savoir si le Conseil fédéral était fondé à considérer en principe comme "machines dangereuses" au sens de l'art. 60bis ch. 1 lit. c LAMA les machines qui servent à travailler les matières plastiques synthétiques. Dans les diverses entreprises qu'il a visitées, le Tribunal fédéral a vu que, pour la fabrication d'objets divers, la matière synthétique est soit concassée, fondue et pressée, soit façonnée par découpage, sciage, perçage, etc. Pour ces travaux, on emploie des machines dont certaines sont dangereuses par leur puissance même, ainsi les presses; d'autres le sont par les pièces aiguës, coupantes ou simplement rugueuses qui sont mues par la force mécanique, souvent à une très grande vitesse, ainsi les concasseuses, les scies à ruban ou circulaires, les burins à découper, les meules. De plus, la plupart des machines comportent des courroies de transmission généralement à portée de l'ouvrier et qui, lorsqu'elles ne sont pas couvertes par un dispositif de protection, peuvent saisir soit une main ou un doigt, soit des cheveux ou une pièce de vêtement flottante, etc. et provoquer ainsi de graves accidents. Le Conseil fédéral a donc pu, sans s'écarter de la délégation légale, décider, en principe et abstraitement que les entreprises qui travaillent les matières plastiques synthétiques avec des machines - sinon mécaniquement - font usage de "machines dangereuses" au sens de l'art. 60bis ch. 1 lit. c LAMA. 3. L'atelier du recourant présente les caractères qui justifient son assujettissement de par les art. 60bis ch. 1 lit. c précité et 17 ch. 7 de l'ordonnance I. Il sert à la production en grand nombre de verres de montres de types uniformes, de sorte qu'il s'agit incontestablement d'une entreprise industrielle. On y met en oeuvre une matière plastique synthétique, laquelle se présente sous forme de feuilles, c'est-à-dire sous une forme solide, comme l'exige tout au moins le texte allemand de l'art. 17 ch. 7 de l'ordonnance I ("feste Kunststoffe"; texte français: "matières plastiques synthétiques"; texte italien: "materie plastiche sintetiche"). Enfin, on utilise des machines pour la fabrication. 4. Le recourant objecte que les machines qu'il emploie ne présentent aucun danger. Il n'est pas nécessaire de rechercher, en l'espèce, si, dans le cas où il en irait bien ainsi, il y aurait lieu de faire une exception au principe selon lequel on admet que les machines appliquées au travail de matières plastiques synthétiques sont dangereuses au sens de l'art. 60bis ch. 1 lit. c LAMA (cf. RO 77 I 86, consid. 1, al. 2). Car les machines qu'utilise Laurent sont dangereuses, tout au moins l'une d'entre elles, qui sert au découpage, dans les feuilles de matière première, des rondelles à partir desquelles on façonne les verres de montres. Cette machine se compose essentiellement d'un axe mobile et vertical qui, mû par un levier que l'ouvrier actionne à la main, appuie sur la face supérieure de la feuille mise en oeuvre et, poussant cette feuille vers le bas, en présente la face inférieure à un burin tournant en cercle autour d'un axe vertical. Ce burin découpe la rondelle. Son axe est entraîné par une courroie de transmission, elle-même reliée à un moteur électrique. Même si le moteur n'a qu'une faible puissance, la vitesse qu'il imprime au burin rend cet outil manifestement dangereux. La machine est donc dangereuse; peu importe qu'elle soit ou non munie de dispositifs protecteurs plus ou moins efficaces. Le recourant ne saurait, en faveur de sa thèse, tirer argument de ces dispositifs. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Rejette le recours.	fr	Art. 113 al. 3 Cst. Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral touchant la légalité d'une ordonnance édictée par le Conseil fédéral en vertu d'une délégation contenue dans une loi fédérale (consid. 2). Art. 17 ch. 7 de l'ordonnance I sur l'assurance-accidents. - Conformité avec l'art. 60bis ch. 1 lit. c LAMA (consid. 3). - Assujettissement à l'assurance obligatoire d'une entreprise qui fabrique des verres de montres en matière plastique synthétique (consid. 3 et 4).	fr	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-369%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
803	81 I 369	Sachverhalt ab Seite 369 A.- Laurent exploite, à Genève, un atelier où il fabrique des verres de montres en plexiglas. Le 14 juillet 1954, la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents a décidé d'assujettir cette entreprise à l'assurance obligatoire. Sur recours de Laurent, l'Office fédéral des assurances sociales a confirmé cette décision, le 17 mars 1955, en bref par les motifs suivants: Le recourant reconnaît lui-même qu'il travaille mécaniquement une matière plastique synthétique. Son entreprise rentre donc dans la catégorie que vise l'art. 17 ch. 7 de l'ordonnance I sur l'assurance-accidents. Pour être assujetties à l'assurance obligatoire, les exploitations de cette catégorie doivent être dangereuses au sens de l'art. 60bis ch. 1 lit. c LAMA, mais elles remplissent généralement cette condition, du fait surtout qu'elles utilisent des machines. Effectivement, les machines utilisées dans l'atelier du recourant présentent des dangers comparables à ceux que l'on trouve dans beaucoup d'autres entreprises assujetties, notamment dans l'horlogerie. B.- Contre cette décision, Laurent a formé un recours de droit administratif. Il conclut à ce qu'il plaise au Tribunal fédéral dire que son entreprise n'est pas soumise à l'assurance obligatoire contre les accidents. Son argumentation se résume comme il suit: La décision attaquée se fonde sur des constatations de fait incomplètes et, en conséquence, partiellement inexactes: elle ne mentionne pas la puissance des appareils employés, puissance qui ne dépasse pas 1/4 HP. Cela suffit pour exclure qu'ils puissent être dangereux. Il résulte à contrario du texte de l'art. 60bis ch. 1 LAMA qu'il existe des machines non dangereuses et que les entreprises qui n'en emploient pas d'autres ne sont pas soumises à l'assurance obligatoire. Tel est le cas de celle du recourant; il était faux de l'assujettir, argument pris des machines qu'elle emploie. C.- L'Office fédéral des assurances sociales conclut au rejet du recours. D.- Une délégation du Tribunal fédéral a visité, outre celle du recourant, quatre autres entreprises qui travaillent des matières plastiques synthétiques à l'aide de machines. Erwägungen Considérant en droit: 1. L'art. 99 ch. X OJ ouvre la voie du recours de droit administratif contre les décisions de l'Office fédéral des assurances sociales concernant l'assujettissement à l'assurance contre les accidents. Le Tribunal fédéral est donc compétent pour connaître du présent recours. 2. L'art. 60 LAMA assujettit obligatoirement certaines catégories d'entreprises à l'assurance contre les accidents; l'art. 60bis autorise en outre le Conseil fédéral à assujettir d'autres catégories encore et notamment (ch. 1 lit. c) les "entreprises industrielles et commerciales faisant usage d'installations ou de machines dangereuses". Se fondant sur cette disposition légale, le Conseil fédéral, par l'art. 17 ch. 7 de l'ordonnance I sur l'assurance-accidents, du 25 mars 1916 (texte nouveau introduit par l'ordonnance du 21 décembre 1953), a déclaré l'assurance applicable "aux entreprises travaillant mécaniquement le métal, le bois, le liège, la pierre ou les matières plastiques synthétiques dans leurs propres ateliers ou dans les ateliers d'autres entreprises". Implicitement tout au moins, le recourant allègue que, par l'art. 17 ch. 7 de l'Ordonnance I, le Conseil fédéral a excédé les pouvoirs que lui conférait l'art. 60bis ch. 1 lit. c LAMA. Le Tribunal fédéral peut examiner cette question. Il est tenu d'appliquer les lois votées par l'Assemblée fédérale et les arrêtés de cette assemblée qui ont une portée générale (art. 113 al. 3 Cst.); s'agissant, en revanche, d'ordonnances que le Conseil fédéral prend, comme en l'espèce, de par une délégation des Chambres fédérales contenue dans une loi, il peut en principe contrôler non pas la constitutionnalité de la délégation, mais bien si l'arrêté outrepasse les limites du pouvoir concédé; dans la négative, cet arrêté ne le lie pas (RO 68 II 317, consid. 2 lit. a). De ce point de vue, on relève une certaine divergence entre la délégation et l'ordonnance qui en fait usage. Tandis que l'art. 60bis LAMA vise l'emploi de "machines" dangereuses, l'oronnandce I adopte comme facteur distinctif le travail exécuté "mécaniquement". Il n'est cependant pas nécessaire de rechercher si cette divergence dans les termes emporte, au fond, un dépassement du pouvoir délégué. Car, en l'espèce, l'entreprise du recourant emploie bien des machines. Reste à savoir si le Conseil fédéral était fondé à considérer en principe comme "machines dangereuses" au sens de l'art. 60bis ch. 1 lit. c LAMA les machines qui servent à travailler les matières plastiques synthétiques. Dans les diverses entreprises qu'il a visitées, le Tribunal fédéral a vu que, pour la fabrication d'objets divers, la matière synthétique est soit concassée, fondue et pressée, soit façonnée par découpage, sciage, perçage, etc. Pour ces travaux, on emploie des machines dont certaines sont dangereuses par leur puissance même, ainsi les presses; d'autres le sont par les pièces aiguës, coupantes ou simplement rugueuses qui sont mues par la force mécanique, souvent à une très grande vitesse, ainsi les concasseuses, les scies à ruban ou circulaires, les burins à découper, les meules. De plus, la plupart des machines comportent des courroies de transmission généralement à portée de l'ouvrier et qui, lorsqu'elles ne sont pas couvertes par un dispositif de protection, peuvent saisir soit une main ou un doigt, soit des cheveux ou une pièce de vêtement flottante, etc. et provoquer ainsi de graves accidents. Le Conseil fédéral a donc pu, sans s'écarter de la délégation légale, décider, en principe et abstraitement que les entreprises qui travaillent les matières plastiques synthétiques avec des machines - sinon mécaniquement - font usage de "machines dangereuses" au sens de l'art. 60bis ch. 1 lit. c LAMA. 3. L'atelier du recourant présente les caractères qui justifient son assujettissement de par les art. 60bis ch. 1 lit. c précité et 17 ch. 7 de l'ordonnance I. Il sert à la production en grand nombre de verres de montres de types uniformes, de sorte qu'il s'agit incontestablement d'une entreprise industrielle. On y met en oeuvre une matière plastique synthétique, laquelle se présente sous forme de feuilles, c'est-à-dire sous une forme solide, comme l'exige tout au moins le texte allemand de l'art. 17 ch. 7 de l'ordonnance I ("feste Kunststoffe"; texte français: "matières plastiques synthétiques"; texte italien: "materie plastiche sintetiche"). Enfin, on utilise des machines pour la fabrication. 4. Le recourant objecte que les machines qu'il emploie ne présentent aucun danger. Il n'est pas nécessaire de rechercher, en l'espèce, si, dans le cas où il en irait bien ainsi, il y aurait lieu de faire une exception au principe selon lequel on admet que les machines appliquées au travail de matières plastiques synthétiques sont dangereuses au sens de l'art. 60bis ch. 1 lit. c LAMA (cf. RO 77 I 86, consid. 1, al. 2). Car les machines qu'utilise Laurent sont dangereuses, tout au moins l'une d'entre elles, qui sert au découpage, dans les feuilles de matière première, des rondelles à partir desquelles on façonne les verres de montres. Cette machine se compose essentiellement d'un axe mobile et vertical qui, mû par un levier que l'ouvrier actionne à la main, appuie sur la face supérieure de la feuille mise en oeuvre et, poussant cette feuille vers le bas, en présente la face inférieure à un burin tournant en cercle autour d'un axe vertical. Ce burin découpe la rondelle. Son axe est entraîné par une courroie de transmission, elle-même reliée à un moteur électrique. Même si le moteur n'a qu'une faible puissance, la vitesse qu'il imprime au burin rend cet outil manifestement dangereux. La machine est donc dangereuse; peu importe qu'elle soit ou non munie de dispositifs protecteurs plus ou moins efficaces. Le recourant ne saurait, en faveur de sa thèse, tirer argument de ces dispositifs. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Rejette le recours.	fr	Art. 113 cp. 3 CF. Sindacato del Tribunale federale per quanto riguarda la costituzionalità d'un'ordinanza emanata dal Consiglio federale in virtù d'una delegazione contenuta in una legge federale (consid. 2). Art. 17 cifra 7 dell'ordinanza I sull'assicurazione contro gli infortuni. - Conformità all'art. 60bis cifra 1 lett. c LAMI (consid. 3). - Assoggettamento all'assicurazione obbligatoria d'un'impresa che fabbrica vetri d'orologi di materia plastica sintetica (consid. 3 e 4).	it	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-369%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
804	81 I 374	Sachverhalt ab Seite 374 A.- Die Beschwerdeführerin Madeleine Franzisca Toeplitz wurde am 15. August 1954 geboren als erstes Kind der Ehegatten Jan Josef Toeplitz und Rosa Susanna geb. Aschwanden. Nach Angaben der Eltern ist der Vater, geboren 1894 in Vichniew (Russland), ursprünglich Bürger von Warschau, also Staatsangehöriger der damals russischen Provinz Polen. Er hat Polen im Jahre 1939 verlassen und lebt seither im Ausland, z.Zt. in Beyrouth (Libanon), ohne Ausweisschriften der zuständigen Behörden in Polen. Er wird von den polizeilichen Organen des jeweiligen Aufenthaltsortes als Ausländer ohne bestimmte Staatsangehörigkeit behandelt. Er befindet sich im Besitze eines am 8. Oktober 1951 in Beyrouth ausgestellten Identitätsausweises, worin "Nationalité actuelle indéterminée" bescheinigt wird. Die Mutter ist Bürgerin der Gemeinde Seelisberg. Die Verehelichung fand am 20. April 1954 in Beyrouth statt. B.- Frau Toeplitz bemüht sich um die behördliche Feststellung, dass das aus dieser Ehe stammende Kind Madeleine Franzisca bei seiner Geburt das Schweizerbürgerrecht erworben hat. Der Regierungsrat des Kantons Uri hat am 11. August 1955 entschieden, dass Madeleine Franzisca Toeplitz das Bürgerrecht der Gemeinde Seelisberg sowie das Landrecht des Kantons Uri und damit das Schweizerbürgerrecht nicht besitzt. Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt, es stehe fest, dass der Ehemann Toeplitz polnischer Herkunft sei und dass, nach einem libanesischen Identitätsausweis, die gegenwärtige Nationalität als unbestimmt bezeichnet werde. Fest stehe auch, dass die Tochter bei ihrer Geburt in Beyrouth die libanesische Staatsangehörigkeit nicht erworben habe. Der Nachweis jedoch, dass der Ehemann Toeplitz in einem bestimmten Zeitpunkt die ursprüngliche polnische Staatsangehörigkeit verloren habe, sei nicht erbracht. Dieser müsse solange als polnischer Staatsangehöriger betrachtet werden, als seine Ausbürgerung oder Entlassung aus dem polnischen Staatsverband nicht dokumentiert sei. Demzufolge habe auch die im August 1954 geborene Tochter das Schweizerbürgerrecht nicht erworben. C.- Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und festzustellen, dass Madeleine Franzisca Toeplitz das Schweizerbürgerrecht besitzt, eventuell die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht hat den angefochtenen Entscheid aufgehoben und die Sache zur Ergänzung der Untersuchung und zu neuer Beurteilung an den Regierungsrat des Kantons Uri zurückgewiesen Erwägungen in Erwägung: 1. Das Verfahren zur Feststellung des Schweizerbürgerrechts gemäss Art. 49 des BG vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizerbürgerrechts (BRG) ist - gleichwie das Verfahren nach Art. 5 des BRB vom 20. Dezember 1940 und Art. 6 des BRB vom 11. November 1941 über Erwerb und Verlust des Schweizerbürgerrechts - kein Parteiprozess, in welchem auf Grund der Parteivorbringen und nach Massgabe der durch die Parteien angebotenen Beweismittel entschieden wird, sondern ein Administrativjustizverfahren, dazu bestimmt, eine Unsicherheit in einer Statusfrage abzuklären. Die entscheidende Behörde hat daher von sich aus alles vorzukehren, was geeignet ist, zu einer sachlich zutreffenden Erledigung zu führen. Eine Bindung an Parteivorbringen und Beweisregeln, die für einen Parteiprozess aufgestellt sind, ist mit einem solchen Verfahren nicht vereinbar. Es kommt nicht ausschlaggebend darauf an, was die Interessenten vortragen, sondern auf das Ergebnis der amtlichen Untersuchung und die Folgerungen, die nach pflichtgemässer administrativer Abwägung aller Verhältnisse daraus gezogen werden können. Auch Fragen des ausländischen Rechts sind dabei, soweit möglich, von Amtes wegen abzuklären (BGE 68 I 61, Erw. 2, betr. die beiden zitierten BRB). 2. Der Regierungsrat des Kantons Uri stützt seinen Entscheid, das Kind Madeleine Franzisca Toeplitz besitze das Schweizerbürgerrecht nicht, im wesentlichen auf die Feststellung, dass im Verfahren der Nachweis nicht erbracht worden sei, dass der Vater das angestammte polnische Staatsbürgerrecht verloren hat. Irgendwelche Schritte zur Abklärung der Verhältnisse, vor allem zur zuverlässigen Ermittlung der staatsrechtlichen Stellung des Ehemannes Toeplitz zur Zeit der Geburt des Kindes und deren Auswirkung auf die staatsrechtliche Zugehörigkeit des Kindes, hat er nicht unternommen. Auch die im Entscheide angerufene Äusserung der Polizeiabteilung des eidg. Justiz- und Polizeidepartementes enthält keine auf Untersuchung der Verhältnisse gestützte Feststellung, sondern lediglich Mutmassungen auf Grund der Angaben, die im Gesuche der Mutter des Kindes vorgebracht worden waren. Ob der Vater heute polnischer Staatsangehöriger ist, ist nicht festgestellt worden, und es ist keineswegs von vorneherein sicher. Er soll zwar als Bürger der damals russischen, heute polnischen Stadt Warschau geboren worden sein, seine staatsrechtliche Stellung unterlag aber den Veränderungen, die die frühere russische Provinz Polen in der Folge, namentlich im Zusammenhang mit den beiden Weltkriegen von 1914 und 1939 durchgemacht hat. Die Unsicherheit wird dadurch verstärkt, dass er 1939 Polen verlassen hat und seither ohne Kontakt mit den mutmasslichen heimatlichen Behörden im Auslande lebt. Sorgfältiger Abklärung bedarf sodann - sofern der Vater heute noch Pole sein sollte - auch die Stellung des Kindes zum Staate Polen. Es steht vor allem nicht ohne weiteres fest, welches die Bedeutung und Tragweite der in Art. 8 und 9 des polnischen Staatsangehörigkeitsgesetzes vom 8. Januar 1951 getroffenen Ordnung ist bei im (polnischen) Ausland geborenen Kindern, die aus einer Mischehe zwischen einem Polen und einer Ausländerin stammen. Der Entscheid des Regierungsrates beruht auf einer ungenügenden Feststellung des Tatbestandes und ermangelt jeder Abklärung der Rechtslage. Er muss daher aufgehoben werden. Der Regierungsrat des Kantons Uri wird versuchen müssen, durch sachdienliche Erhebungen die staatsrechtliche Stellung des Vaters zur Zeit der Geburt des Kindes zuverlässig abzuklären. Er hat sodann gestützt auf das Ergebnis seiner Ermittlungen einen neuen Entscheid über Bestand oder Nichtbestand des Schweizerbürgerrechts des Kindes Madeleine Franzisca Toeplitz zu treffen.	de	Schweizerbürgerrecht: Im Administrativverfahren betreffend Bestehen oder Nichtbestehen des Schweizerbürgerrechts (Art. 49 BRG) haben die zuständigen kantonalen Behörden von amteswegen, unabhängig von allfälligen Parteivorbringen, alles vorzukehren, was geeignet ist, die sachlich zutreffende Feststellung herbeizuführen.	de	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-374%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
805	81 I 374	Sachverhalt ab Seite 374 A.- Die Beschwerdeführerin Madeleine Franzisca Toeplitz wurde am 15. August 1954 geboren als erstes Kind der Ehegatten Jan Josef Toeplitz und Rosa Susanna geb. Aschwanden. Nach Angaben der Eltern ist der Vater, geboren 1894 in Vichniew (Russland), ursprünglich Bürger von Warschau, also Staatsangehöriger der damals russischen Provinz Polen. Er hat Polen im Jahre 1939 verlassen und lebt seither im Ausland, z.Zt. in Beyrouth (Libanon), ohne Ausweisschriften der zuständigen Behörden in Polen. Er wird von den polizeilichen Organen des jeweiligen Aufenthaltsortes als Ausländer ohne bestimmte Staatsangehörigkeit behandelt. Er befindet sich im Besitze eines am 8. Oktober 1951 in Beyrouth ausgestellten Identitätsausweises, worin "Nationalité actuelle indéterminée" bescheinigt wird. Die Mutter ist Bürgerin der Gemeinde Seelisberg. Die Verehelichung fand am 20. April 1954 in Beyrouth statt. B.- Frau Toeplitz bemüht sich um die behördliche Feststellung, dass das aus dieser Ehe stammende Kind Madeleine Franzisca bei seiner Geburt das Schweizerbürgerrecht erworben hat. Der Regierungsrat des Kantons Uri hat am 11. August 1955 entschieden, dass Madeleine Franzisca Toeplitz das Bürgerrecht der Gemeinde Seelisberg sowie das Landrecht des Kantons Uri und damit das Schweizerbürgerrecht nicht besitzt. Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt, es stehe fest, dass der Ehemann Toeplitz polnischer Herkunft sei und dass, nach einem libanesischen Identitätsausweis, die gegenwärtige Nationalität als unbestimmt bezeichnet werde. Fest stehe auch, dass die Tochter bei ihrer Geburt in Beyrouth die libanesische Staatsangehörigkeit nicht erworben habe. Der Nachweis jedoch, dass der Ehemann Toeplitz in einem bestimmten Zeitpunkt die ursprüngliche polnische Staatsangehörigkeit verloren habe, sei nicht erbracht. Dieser müsse solange als polnischer Staatsangehöriger betrachtet werden, als seine Ausbürgerung oder Entlassung aus dem polnischen Staatsverband nicht dokumentiert sei. Demzufolge habe auch die im August 1954 geborene Tochter das Schweizerbürgerrecht nicht erworben. C.- Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und festzustellen, dass Madeleine Franzisca Toeplitz das Schweizerbürgerrecht besitzt, eventuell die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht hat den angefochtenen Entscheid aufgehoben und die Sache zur Ergänzung der Untersuchung und zu neuer Beurteilung an den Regierungsrat des Kantons Uri zurückgewiesen Erwägungen in Erwägung: 1. Das Verfahren zur Feststellung des Schweizerbürgerrechts gemäss Art. 49 des BG vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizerbürgerrechts (BRG) ist - gleichwie das Verfahren nach Art. 5 des BRB vom 20. Dezember 1940 und Art. 6 des BRB vom 11. November 1941 über Erwerb und Verlust des Schweizerbürgerrechts - kein Parteiprozess, in welchem auf Grund der Parteivorbringen und nach Massgabe der durch die Parteien angebotenen Beweismittel entschieden wird, sondern ein Administrativjustizverfahren, dazu bestimmt, eine Unsicherheit in einer Statusfrage abzuklären. Die entscheidende Behörde hat daher von sich aus alles vorzukehren, was geeignet ist, zu einer sachlich zutreffenden Erledigung zu führen. Eine Bindung an Parteivorbringen und Beweisregeln, die für einen Parteiprozess aufgestellt sind, ist mit einem solchen Verfahren nicht vereinbar. Es kommt nicht ausschlaggebend darauf an, was die Interessenten vortragen, sondern auf das Ergebnis der amtlichen Untersuchung und die Folgerungen, die nach pflichtgemässer administrativer Abwägung aller Verhältnisse daraus gezogen werden können. Auch Fragen des ausländischen Rechts sind dabei, soweit möglich, von Amtes wegen abzuklären (BGE 68 I 61, Erw. 2, betr. die beiden zitierten BRB). 2. Der Regierungsrat des Kantons Uri stützt seinen Entscheid, das Kind Madeleine Franzisca Toeplitz besitze das Schweizerbürgerrecht nicht, im wesentlichen auf die Feststellung, dass im Verfahren der Nachweis nicht erbracht worden sei, dass der Vater das angestammte polnische Staatsbürgerrecht verloren hat. Irgendwelche Schritte zur Abklärung der Verhältnisse, vor allem zur zuverlässigen Ermittlung der staatsrechtlichen Stellung des Ehemannes Toeplitz zur Zeit der Geburt des Kindes und deren Auswirkung auf die staatsrechtliche Zugehörigkeit des Kindes, hat er nicht unternommen. Auch die im Entscheide angerufene Äusserung der Polizeiabteilung des eidg. Justiz- und Polizeidepartementes enthält keine auf Untersuchung der Verhältnisse gestützte Feststellung, sondern lediglich Mutmassungen auf Grund der Angaben, die im Gesuche der Mutter des Kindes vorgebracht worden waren. Ob der Vater heute polnischer Staatsangehöriger ist, ist nicht festgestellt worden, und es ist keineswegs von vorneherein sicher. Er soll zwar als Bürger der damals russischen, heute polnischen Stadt Warschau geboren worden sein, seine staatsrechtliche Stellung unterlag aber den Veränderungen, die die frühere russische Provinz Polen in der Folge, namentlich im Zusammenhang mit den beiden Weltkriegen von 1914 und 1939 durchgemacht hat. Die Unsicherheit wird dadurch verstärkt, dass er 1939 Polen verlassen hat und seither ohne Kontakt mit den mutmasslichen heimatlichen Behörden im Auslande lebt. Sorgfältiger Abklärung bedarf sodann - sofern der Vater heute noch Pole sein sollte - auch die Stellung des Kindes zum Staate Polen. Es steht vor allem nicht ohne weiteres fest, welches die Bedeutung und Tragweite der in Art. 8 und 9 des polnischen Staatsangehörigkeitsgesetzes vom 8. Januar 1951 getroffenen Ordnung ist bei im (polnischen) Ausland geborenen Kindern, die aus einer Mischehe zwischen einem Polen und einer Ausländerin stammen. Der Entscheid des Regierungsrates beruht auf einer ungenügenden Feststellung des Tatbestandes und ermangelt jeder Abklärung der Rechtslage. Er muss daher aufgehoben werden. Der Regierungsrat des Kantons Uri wird versuchen müssen, durch sachdienliche Erhebungen die staatsrechtliche Stellung des Vaters zur Zeit der Geburt des Kindes zuverlässig abzuklären. Er hat sodann gestützt auf das Ergebnis seiner Ermittlungen einen neuen Entscheid über Bestand oder Nichtbestand des Schweizerbürgerrechts des Kindes Madeleine Franzisca Toeplitz zu treffen.	de	Droit de cité suisse: Dans la procédure administrative qui tend à la constatation de l'existence ou de l'inexistence de ce droit (art. 49 LN), l'autorité cantonale doit élucider les faits d'office et indépendamment d'allégations éventuelles des intéressés.	fr	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-374%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
806	81 I 374	Sachverhalt ab Seite 374 A.- Die Beschwerdeführerin Madeleine Franzisca Toeplitz wurde am 15. August 1954 geboren als erstes Kind der Ehegatten Jan Josef Toeplitz und Rosa Susanna geb. Aschwanden. Nach Angaben der Eltern ist der Vater, geboren 1894 in Vichniew (Russland), ursprünglich Bürger von Warschau, also Staatsangehöriger der damals russischen Provinz Polen. Er hat Polen im Jahre 1939 verlassen und lebt seither im Ausland, z.Zt. in Beyrouth (Libanon), ohne Ausweisschriften der zuständigen Behörden in Polen. Er wird von den polizeilichen Organen des jeweiligen Aufenthaltsortes als Ausländer ohne bestimmte Staatsangehörigkeit behandelt. Er befindet sich im Besitze eines am 8. Oktober 1951 in Beyrouth ausgestellten Identitätsausweises, worin "Nationalité actuelle indéterminée" bescheinigt wird. Die Mutter ist Bürgerin der Gemeinde Seelisberg. Die Verehelichung fand am 20. April 1954 in Beyrouth statt. B.- Frau Toeplitz bemüht sich um die behördliche Feststellung, dass das aus dieser Ehe stammende Kind Madeleine Franzisca bei seiner Geburt das Schweizerbürgerrecht erworben hat. Der Regierungsrat des Kantons Uri hat am 11. August 1955 entschieden, dass Madeleine Franzisca Toeplitz das Bürgerrecht der Gemeinde Seelisberg sowie das Landrecht des Kantons Uri und damit das Schweizerbürgerrecht nicht besitzt. Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt, es stehe fest, dass der Ehemann Toeplitz polnischer Herkunft sei und dass, nach einem libanesischen Identitätsausweis, die gegenwärtige Nationalität als unbestimmt bezeichnet werde. Fest stehe auch, dass die Tochter bei ihrer Geburt in Beyrouth die libanesische Staatsangehörigkeit nicht erworben habe. Der Nachweis jedoch, dass der Ehemann Toeplitz in einem bestimmten Zeitpunkt die ursprüngliche polnische Staatsangehörigkeit verloren habe, sei nicht erbracht. Dieser müsse solange als polnischer Staatsangehöriger betrachtet werden, als seine Ausbürgerung oder Entlassung aus dem polnischen Staatsverband nicht dokumentiert sei. Demzufolge habe auch die im August 1954 geborene Tochter das Schweizerbürgerrecht nicht erworben. C.- Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und festzustellen, dass Madeleine Franzisca Toeplitz das Schweizerbürgerrecht besitzt, eventuell die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht hat den angefochtenen Entscheid aufgehoben und die Sache zur Ergänzung der Untersuchung und zu neuer Beurteilung an den Regierungsrat des Kantons Uri zurückgewiesen Erwägungen in Erwägung: 1. Das Verfahren zur Feststellung des Schweizerbürgerrechts gemäss Art. 49 des BG vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizerbürgerrechts (BRG) ist - gleichwie das Verfahren nach Art. 5 des BRB vom 20. Dezember 1940 und Art. 6 des BRB vom 11. November 1941 über Erwerb und Verlust des Schweizerbürgerrechts - kein Parteiprozess, in welchem auf Grund der Parteivorbringen und nach Massgabe der durch die Parteien angebotenen Beweismittel entschieden wird, sondern ein Administrativjustizverfahren, dazu bestimmt, eine Unsicherheit in einer Statusfrage abzuklären. Die entscheidende Behörde hat daher von sich aus alles vorzukehren, was geeignet ist, zu einer sachlich zutreffenden Erledigung zu führen. Eine Bindung an Parteivorbringen und Beweisregeln, die für einen Parteiprozess aufgestellt sind, ist mit einem solchen Verfahren nicht vereinbar. Es kommt nicht ausschlaggebend darauf an, was die Interessenten vortragen, sondern auf das Ergebnis der amtlichen Untersuchung und die Folgerungen, die nach pflichtgemässer administrativer Abwägung aller Verhältnisse daraus gezogen werden können. Auch Fragen des ausländischen Rechts sind dabei, soweit möglich, von Amtes wegen abzuklären (BGE 68 I 61, Erw. 2, betr. die beiden zitierten BRB). 2. Der Regierungsrat des Kantons Uri stützt seinen Entscheid, das Kind Madeleine Franzisca Toeplitz besitze das Schweizerbürgerrecht nicht, im wesentlichen auf die Feststellung, dass im Verfahren der Nachweis nicht erbracht worden sei, dass der Vater das angestammte polnische Staatsbürgerrecht verloren hat. Irgendwelche Schritte zur Abklärung der Verhältnisse, vor allem zur zuverlässigen Ermittlung der staatsrechtlichen Stellung des Ehemannes Toeplitz zur Zeit der Geburt des Kindes und deren Auswirkung auf die staatsrechtliche Zugehörigkeit des Kindes, hat er nicht unternommen. Auch die im Entscheide angerufene Äusserung der Polizeiabteilung des eidg. Justiz- und Polizeidepartementes enthält keine auf Untersuchung der Verhältnisse gestützte Feststellung, sondern lediglich Mutmassungen auf Grund der Angaben, die im Gesuche der Mutter des Kindes vorgebracht worden waren. Ob der Vater heute polnischer Staatsangehöriger ist, ist nicht festgestellt worden, und es ist keineswegs von vorneherein sicher. Er soll zwar als Bürger der damals russischen, heute polnischen Stadt Warschau geboren worden sein, seine staatsrechtliche Stellung unterlag aber den Veränderungen, die die frühere russische Provinz Polen in der Folge, namentlich im Zusammenhang mit den beiden Weltkriegen von 1914 und 1939 durchgemacht hat. Die Unsicherheit wird dadurch verstärkt, dass er 1939 Polen verlassen hat und seither ohne Kontakt mit den mutmasslichen heimatlichen Behörden im Auslande lebt. Sorgfältiger Abklärung bedarf sodann - sofern der Vater heute noch Pole sein sollte - auch die Stellung des Kindes zum Staate Polen. Es steht vor allem nicht ohne weiteres fest, welches die Bedeutung und Tragweite der in Art. 8 und 9 des polnischen Staatsangehörigkeitsgesetzes vom 8. Januar 1951 getroffenen Ordnung ist bei im (polnischen) Ausland geborenen Kindern, die aus einer Mischehe zwischen einem Polen und einer Ausländerin stammen. Der Entscheid des Regierungsrates beruht auf einer ungenügenden Feststellung des Tatbestandes und ermangelt jeder Abklärung der Rechtslage. Er muss daher aufgehoben werden. Der Regierungsrat des Kantons Uri wird versuchen müssen, durch sachdienliche Erhebungen die staatsrechtliche Stellung des Vaters zur Zeit der Geburt des Kindes zuverlässig abzuklären. Er hat sodann gestützt auf das Ergebnis seiner Ermittlungen einen neuen Entscheid über Bestand oder Nichtbestand des Schweizerbürgerrechts des Kindes Madeleine Franzisca Toeplitz zu treffen.	de	Cittadinanza svizzera: Nella procedura amministrativa di accertamento della cittadinanza svizzera (art. 49 LCit), le competenti autorità cantonali debbono ordinare d'ufficio, indipendentemente dalle eventuali allegazioni degli interessati, tutti i provvedimenti necessari per un accertamento esatto della fattispecie.	it	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-374%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
807	81 I 378	Sachverhalt ab Seite 379 A.- Jaman SA, fabrique de pierres pour l'horlogerie, à Lausanne, a succédé, en 1952, à une entreprise qui avait été mise en faillite. Elle avait alors le droit d'occuper 21 ouvriers, y compris les trois unités supplémentaires prévues par l'art. 10 al. 1 OIH. En 1953, le Département fédéral de l'économie publique (en abrégé: le Département), considérant que la recourante cherchait à améliorer la qualité de ses produits et devait pouvoir, vu l'extension prise par ses affaires, vérifier mieux le travail que lui fournissaient les sous-traitants, l'a autorisée à engager six ouvriers de plus pour développer le polissage et le visitage. En 1954, Jaman SA, faisant état d'un nouvel accroissement de son activité, demanda une seconde augmentation de son personnel pour entreprendre le grandissage, qu'elle avait précédemment confié à des sous-traitants. Le 18 janvier 1955, le Département admit une augmentation de trois unités, mais pour le visitage seulement. Enfin, le 24 mars 1955, Jaman SA demanda l'autorisation d'engager six nouveaux ouvriers, dont quatre seraient affectés au visitage et deux au polissage. Le 18 juillet 1955, le Département accorda l'autorisation de porter l'effectif de 30 à 32 unités pour le visitage, en bref par les motifs suivants: La requérante est en mesure de procurer une occupation de longue durée au personnel supplémentaire qu'elle demande. Cependant, l'industrie de la pierre pour l'horlogerie est dans une situation défavorable, à l'heure actuelle. Il ne serait pas indiqué de priver certains ateliers de façonnage des commandes de la requérante et d'accroître ainsi leurs difficultés. Jaman SA a du reste été, il y a peu de temps, autorisée à augmenter le nombre de ses ouvriers. Une nouvelle augmentation ne peut être accordée que pour le visitage, qui permet d'améliorer la qualité des produits. B.- Jaman SA a formé un recours de droit administratif. Elle conclut principalement à l'annulation de la décision entreprise et subsidiairement, à ce qu'une autorisation lui soit accordée d'augmenter son personnel de quinze unités, le nouveau personnel ainsi engagé devant être affecté essentiellement au visitage. Dans son recours et sa réplique, elle argumente en résumé comme il suit: L'augmentation sollicitée était destinée à renforcer le visitage et subsidiairement le polissage. La première de ces opérations est essentielle pour la qualité; actuellement et faute de personnel, elle ne peut plus être exécutée avec un soin suffisant, ce qui a entraîné des plaintes de la clientèle. L'entreprise, qui a des bases extrêmement solides, est en plein développement. La législation horlogère ne peut avoir pour but de freiner cette expansion. Le Département n'a pas non plus pour rôle de défendre les intérêts des sous-traitants. D'ailleurs, l'augmentation du personnel préposé au visitage ne saurait leur nuire. Les commandes qui leur sont faites ne diminueront pas. La recourante affirme, en produisant des statistiques, que jusqu'à la fin de 1954, ces commandes ont augmenté. C.- Dans sa réponse et sa duplique, le Département conclut au rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. Dans la procédure administrative, la recourante avait demandé l'autorisation d'augmenter le nombre de ses ouvriers, mais elle avait limité sa requête à six unités. Elle n'est pas recevable aujourd'hui à en réclamer quinze; le recours de droit administratif ne permet de porter devant le Tribunal fédéral que les causes qui ont été préalablement soumises à l'autorité compétente (RO 65 I 145, consid. 2; 69 I 100). La recourante critique la décision du Département dans la mesure où elle n'a obtenu qu'une augmentation de deux ouvriers - et non pas de six. Formellement, elle demande, il est vrai, l'annulation pure et simple de cette décision, mais celle-ci n'est pas, néanmoins, mise en cause dans la mesure où elle accorde deux ouvriers, vu les fins réelles du présent recours (RO 69 I 260) et attendu que la Chambre suisse de l'horlogerie n'a pas recouru de son côté (RO 80 I 285, consid. 3; 287, consid. 4 c). Il s'agit donc uniquement de savoir s'il y a lieu d'accorder une augmentation supplémentaire de quatre unités. 2. La recourante est une fabrique de pierres pour l'horlogerie. A ce titre, elle a le droit de faire toutes les opérations que nécessite la fabrication, sauf le perçage. Elle ne les a effectivement pas toutes pratiquées, mais elle a le droit de les entreprendre pourvu que, ce faisant, elle n'augmente pas le nombre de ses ouvriers, car une telle augmentation ne peut avoir lieu sans une autorisation préalable (art. 3 al. 1 AIH), dont les conditions sont fixées par l'art. 4 al. 1 lit. d et 4 al. 2 lit. b AIH, sous les réserves formulées par les préambules de ces dispositions légales. 3. L'art. 4 al. 1 lit. d AIH autorise l'augmentation du nombre des ouvriers si le requérant "prouve qu'il est en mesure de procurer à ce personnel supplémentaire une occupation de longue durée". Lorsque les besoins de la clientèle augmentent et que la production, dans une branche donnée, s'accroît progressivement, il suffit aux entrepreneurs de cette branche de rapporter la preuve qu'exige l'art. 4 al. 1 lit. d pour obtenir l'autorisation d'augmenter le nombre de leurs ouvriers. Lorsqu'en revanche, le volume total des besoins reste stationnaire ou diminue, l'augmentation de la production dans une entreprise devrait nécessairement correspondre à une diminution dans d'autres. Celles-ci, cependant, s'efforceraient de rétablir leur ancien niveau de production. Il y aurait donc un accroissement excessif de l'appareil de production qui risquerait, en définitive, de porter préjudice à la plupart des entreprises de la branche. Or, l'un des buts de l'arrêté du 22 juin 1951 est précisément de prévenir un tel accroissement excessif. Dans de telles circonstances, on examinera donc toute demande d'augmentation du nombre des ouvriers sous l'angle du préambule à l'art. 4 al. 1 AIH qui réserve les "importants intérêts de l'industrie horlogère dans son ensemble ou d'une de ses branches dans son ensemble". Cependant, le statut de l'horlogerie n'a pas pour but de garantir sa clientèle à chaque entreprise, ni d'empêcher une certaine concurrence. L'intérêt de l'industrie dans son ensemble exige que les entreprises qui se distinguent par leurs qualités industrielles ou commerciales progressent aux dépens de celles dont l'exploitation est défectueuse. Il s'ensuit que, même dans une période où les affaires sont stationnaires, l'entreprise bien gérée et en plein développement doit être autorisée à accroître périodiquement son appareil de production dans la mesure où l'accroissement de sa clientèle est due à ses qualités particulières. Les augmentations seront échelonnées et progressives, afin d'éviter des bouleversements qui risqueraient de léser la branche dans son ensemble. Cette mesure permettra en outre de mieux contrôler l'ampleur et la stabilité du besoin, ce à quoi incite le texte de l'art. 4 al. 1 lit. d, selon lequel le requérant doit prouver qu'il pourra employer son nouveau personnel pendant une longue durée. 4. a) Le Tribunal fédéral retient que, dans l'industrie de la pierre, la situation actuelle est défavorable et précaire, notamment en raison de la concurrence étrangère. Le Département l'a affirmé dans les considérants de sa décision et l'a rappelé dans la réponse au recours. La recourante n'a pas contredit cette affirmation. C'est dès lors en tenant compte de cette situation générale que la demande d'augmentation du nombre de ses ouvriers présentée par la recourante doit être examinée. b) Le Département a considéré en premier lieu qu'une augmentation du nombre des ouvriers ne doit pas être accordée lorsque le requérant se propose, par ce moyen, d'entreprendre dans ses ateliers des opérations qui rentrent dans la fabrication, mais que, jusqu'ici, il confiait à des sous-traitants. Dans sa décision du 18 janvier 1955, le Département avait en outre réservé le cas où les soustraitants ne sont pas en mesure de fournir un travail satisfaisant dans des délais normaux. Ces principes se justifient du point de vue de l'art. 4 al. 1 AIH (préambule). En effet, s'il était admis d'une manière générale que les fabricants ont le droit d'augmenter le nombre de leurs ouvriers, afin d'effectuer dorénavant dans leurs propres ateliers les travaux précédemment confiés à des sous-traitants, les catégories professionnelles auxquelles ceux-ci appartiennent se trouveraient lésées dans leur ensemble. Or ces catégories constituent presque toujours des branches distinctes de l'industrie horlogère, branches dont les intérêts généraux doivent être protégés de par le préambule à l'art. 4 al. 1 AIH. Dans le cas visé, l'application de la lit. d se heurte à ce principe. Au surplus, l'augmentation du nombre des ouvriers, dans ces circonstances, ne serait pas la conséquence d'une augmentation des commandes; elle résulterait simplement de l'intention de modifier l'organisation interne de l'exploitation en diminuant, au profit du travail exécuté dans les propres ateliers de l'entreprise, la part confiée aux sous-traitants. Même si les commandes externes sont en hausse, il convient, en accordant une demande d'augmentation du nombre d'ouvriers, de veiller à ce que l'entreprise maintienne, pour les nouvelles commandes, la même répartition entre ses ateliers propres et les sous-traitants, tant que la capacité de production de la branche à laquelle ceux-ci sont rattachés n'est pas utilisée entièrement. En effet, une augmentation de l'appareil de production, affectant une branche dont la situation est précaire, lèse les intérêts de la branche dans son ensemble. c) En revanche, dans la mesure où la nouvelle maind'oeuvre est affectée à des travaux qui étaient précédemment déjà effectués dans les propres ateliers de l'entreprise, l'augmentation du nombre des ouvriers ne lèse pas les sous-traitants, mais les concurrents directs, c'est-à-dire ceux de la même branche. A leur égard, on appliquera les principes posés plus haut (consid. 3). 5. Le Département ne s'est pas écarté de ces principes dans ses décisions sur les diverses demandes d'augmentation du nombre des ouvriers que lui a soumises la recourante et notamment dans la décision attaquée. Jaman SA a commencé son exploitation propre en 1952. Après un peu plus d'un an, à la fin de 1953, et vu l'accroissement très sensible des commandes, le nombre des ouvriers a été porté de 21 à 27, cette augmentation devant affecter essentiellement le terminage. L'effectif a été ensuite et successivement porté à 30 unités, en janvier 1955, puis à 32, le 18 juillet 1955, compte tenu des besoins du terminage. Cette dernière décision fait l'objet du présent recours. Il y a donc eu des augmentations échelonnées et progressives. Elles devaient être mesurées à la nécessité, d'une part, de ne pas empêcher le développement d'une entreprise qui manifestait des qualités particulières et, d'autre part, de ne pas porter atteinte aux intérêts importants de la branche en autorisant un accroissement excessif de l'appareil de production. Comme l'a relevé le Département, la mesure exacte dans laquelle une telle augmentation doit être accordée est essentiellement une question d'appréciation, qui, le litige ne concernant pas le domaine des impôts (art. 104 al. 2 OJ), échappe à la censure du Tribunal fédéral saisi par la voie du recours de droit administratif. La Cour de céans ne pourrait intervenir que si l'autorité avait excédé les limites de son pouvoir discrétionnaire. Tel n'est pas le cas dans la présente espèce. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Rejette le recours dans la mesure où il est recevable.	fr	Art. 102 OG. Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde können dem Bundesgericht nur Angelegenheiten unterbreitet werden, mit denen sich schon die Vorinstanz zu befassen hatte (Erw. 1). Art. 109 Abs. 1 OG. Wirkliche Tragweite der Rechtsbegehren (Erw. 1). Art. 4 Abs. 1 lit. d UB. Unter welchen Voraussetzungen kann eine Unternehmung, die bisher einen Teil der für ihre Fabrikation erforderlichen Verrichtungen durch Unterakkordanten hat besorgen lassen, diese Arbeiten selbst ausführen? - Wann steht dem der Ingress von Art. 4 Abs. 1 entgegen? (Erw. 2 und 3). - Anwendung auf eine Uhrensteinfabrik (Erw. 4 und 5).	de	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-378%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
808	81 I 378	Sachverhalt ab Seite 379 A.- Jaman SA, fabrique de pierres pour l'horlogerie, à Lausanne, a succédé, en 1952, à une entreprise qui avait été mise en faillite. Elle avait alors le droit d'occuper 21 ouvriers, y compris les trois unités supplémentaires prévues par l'art. 10 al. 1 OIH. En 1953, le Département fédéral de l'économie publique (en abrégé: le Département), considérant que la recourante cherchait à améliorer la qualité de ses produits et devait pouvoir, vu l'extension prise par ses affaires, vérifier mieux le travail que lui fournissaient les sous-traitants, l'a autorisée à engager six ouvriers de plus pour développer le polissage et le visitage. En 1954, Jaman SA, faisant état d'un nouvel accroissement de son activité, demanda une seconde augmentation de son personnel pour entreprendre le grandissage, qu'elle avait précédemment confié à des sous-traitants. Le 18 janvier 1955, le Département admit une augmentation de trois unités, mais pour le visitage seulement. Enfin, le 24 mars 1955, Jaman SA demanda l'autorisation d'engager six nouveaux ouvriers, dont quatre seraient affectés au visitage et deux au polissage. Le 18 juillet 1955, le Département accorda l'autorisation de porter l'effectif de 30 à 32 unités pour le visitage, en bref par les motifs suivants: La requérante est en mesure de procurer une occupation de longue durée au personnel supplémentaire qu'elle demande. Cependant, l'industrie de la pierre pour l'horlogerie est dans une situation défavorable, à l'heure actuelle. Il ne serait pas indiqué de priver certains ateliers de façonnage des commandes de la requérante et d'accroître ainsi leurs difficultés. Jaman SA a du reste été, il y a peu de temps, autorisée à augmenter le nombre de ses ouvriers. Une nouvelle augmentation ne peut être accordée que pour le visitage, qui permet d'améliorer la qualité des produits. B.- Jaman SA a formé un recours de droit administratif. Elle conclut principalement à l'annulation de la décision entreprise et subsidiairement, à ce qu'une autorisation lui soit accordée d'augmenter son personnel de quinze unités, le nouveau personnel ainsi engagé devant être affecté essentiellement au visitage. Dans son recours et sa réplique, elle argumente en résumé comme il suit: L'augmentation sollicitée était destinée à renforcer le visitage et subsidiairement le polissage. La première de ces opérations est essentielle pour la qualité; actuellement et faute de personnel, elle ne peut plus être exécutée avec un soin suffisant, ce qui a entraîné des plaintes de la clientèle. L'entreprise, qui a des bases extrêmement solides, est en plein développement. La législation horlogère ne peut avoir pour but de freiner cette expansion. Le Département n'a pas non plus pour rôle de défendre les intérêts des sous-traitants. D'ailleurs, l'augmentation du personnel préposé au visitage ne saurait leur nuire. Les commandes qui leur sont faites ne diminueront pas. La recourante affirme, en produisant des statistiques, que jusqu'à la fin de 1954, ces commandes ont augmenté. C.- Dans sa réponse et sa duplique, le Département conclut au rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. Dans la procédure administrative, la recourante avait demandé l'autorisation d'augmenter le nombre de ses ouvriers, mais elle avait limité sa requête à six unités. Elle n'est pas recevable aujourd'hui à en réclamer quinze; le recours de droit administratif ne permet de porter devant le Tribunal fédéral que les causes qui ont été préalablement soumises à l'autorité compétente (RO 65 I 145, consid. 2; 69 I 100). La recourante critique la décision du Département dans la mesure où elle n'a obtenu qu'une augmentation de deux ouvriers - et non pas de six. Formellement, elle demande, il est vrai, l'annulation pure et simple de cette décision, mais celle-ci n'est pas, néanmoins, mise en cause dans la mesure où elle accorde deux ouvriers, vu les fins réelles du présent recours (RO 69 I 260) et attendu que la Chambre suisse de l'horlogerie n'a pas recouru de son côté (RO 80 I 285, consid. 3; 287, consid. 4 c). Il s'agit donc uniquement de savoir s'il y a lieu d'accorder une augmentation supplémentaire de quatre unités. 2. La recourante est une fabrique de pierres pour l'horlogerie. A ce titre, elle a le droit de faire toutes les opérations que nécessite la fabrication, sauf le perçage. Elle ne les a effectivement pas toutes pratiquées, mais elle a le droit de les entreprendre pourvu que, ce faisant, elle n'augmente pas le nombre de ses ouvriers, car une telle augmentation ne peut avoir lieu sans une autorisation préalable (art. 3 al. 1 AIH), dont les conditions sont fixées par l'art. 4 al. 1 lit. d et 4 al. 2 lit. b AIH, sous les réserves formulées par les préambules de ces dispositions légales. 3. L'art. 4 al. 1 lit. d AIH autorise l'augmentation du nombre des ouvriers si le requérant "prouve qu'il est en mesure de procurer à ce personnel supplémentaire une occupation de longue durée". Lorsque les besoins de la clientèle augmentent et que la production, dans une branche donnée, s'accroît progressivement, il suffit aux entrepreneurs de cette branche de rapporter la preuve qu'exige l'art. 4 al. 1 lit. d pour obtenir l'autorisation d'augmenter le nombre de leurs ouvriers. Lorsqu'en revanche, le volume total des besoins reste stationnaire ou diminue, l'augmentation de la production dans une entreprise devrait nécessairement correspondre à une diminution dans d'autres. Celles-ci, cependant, s'efforceraient de rétablir leur ancien niveau de production. Il y aurait donc un accroissement excessif de l'appareil de production qui risquerait, en définitive, de porter préjudice à la plupart des entreprises de la branche. Or, l'un des buts de l'arrêté du 22 juin 1951 est précisément de prévenir un tel accroissement excessif. Dans de telles circonstances, on examinera donc toute demande d'augmentation du nombre des ouvriers sous l'angle du préambule à l'art. 4 al. 1 AIH qui réserve les "importants intérêts de l'industrie horlogère dans son ensemble ou d'une de ses branches dans son ensemble". Cependant, le statut de l'horlogerie n'a pas pour but de garantir sa clientèle à chaque entreprise, ni d'empêcher une certaine concurrence. L'intérêt de l'industrie dans son ensemble exige que les entreprises qui se distinguent par leurs qualités industrielles ou commerciales progressent aux dépens de celles dont l'exploitation est défectueuse. Il s'ensuit que, même dans une période où les affaires sont stationnaires, l'entreprise bien gérée et en plein développement doit être autorisée à accroître périodiquement son appareil de production dans la mesure où l'accroissement de sa clientèle est due à ses qualités particulières. Les augmentations seront échelonnées et progressives, afin d'éviter des bouleversements qui risqueraient de léser la branche dans son ensemble. Cette mesure permettra en outre de mieux contrôler l'ampleur et la stabilité du besoin, ce à quoi incite le texte de l'art. 4 al. 1 lit. d, selon lequel le requérant doit prouver qu'il pourra employer son nouveau personnel pendant une longue durée. 4. a) Le Tribunal fédéral retient que, dans l'industrie de la pierre, la situation actuelle est défavorable et précaire, notamment en raison de la concurrence étrangère. Le Département l'a affirmé dans les considérants de sa décision et l'a rappelé dans la réponse au recours. La recourante n'a pas contredit cette affirmation. C'est dès lors en tenant compte de cette situation générale que la demande d'augmentation du nombre de ses ouvriers présentée par la recourante doit être examinée. b) Le Département a considéré en premier lieu qu'une augmentation du nombre des ouvriers ne doit pas être accordée lorsque le requérant se propose, par ce moyen, d'entreprendre dans ses ateliers des opérations qui rentrent dans la fabrication, mais que, jusqu'ici, il confiait à des sous-traitants. Dans sa décision du 18 janvier 1955, le Département avait en outre réservé le cas où les soustraitants ne sont pas en mesure de fournir un travail satisfaisant dans des délais normaux. Ces principes se justifient du point de vue de l'art. 4 al. 1 AIH (préambule). En effet, s'il était admis d'une manière générale que les fabricants ont le droit d'augmenter le nombre de leurs ouvriers, afin d'effectuer dorénavant dans leurs propres ateliers les travaux précédemment confiés à des sous-traitants, les catégories professionnelles auxquelles ceux-ci appartiennent se trouveraient lésées dans leur ensemble. Or ces catégories constituent presque toujours des branches distinctes de l'industrie horlogère, branches dont les intérêts généraux doivent être protégés de par le préambule à l'art. 4 al. 1 AIH. Dans le cas visé, l'application de la lit. d se heurte à ce principe. Au surplus, l'augmentation du nombre des ouvriers, dans ces circonstances, ne serait pas la conséquence d'une augmentation des commandes; elle résulterait simplement de l'intention de modifier l'organisation interne de l'exploitation en diminuant, au profit du travail exécuté dans les propres ateliers de l'entreprise, la part confiée aux sous-traitants. Même si les commandes externes sont en hausse, il convient, en accordant une demande d'augmentation du nombre d'ouvriers, de veiller à ce que l'entreprise maintienne, pour les nouvelles commandes, la même répartition entre ses ateliers propres et les sous-traitants, tant que la capacité de production de la branche à laquelle ceux-ci sont rattachés n'est pas utilisée entièrement. En effet, une augmentation de l'appareil de production, affectant une branche dont la situation est précaire, lèse les intérêts de la branche dans son ensemble. c) En revanche, dans la mesure où la nouvelle maind'oeuvre est affectée à des travaux qui étaient précédemment déjà effectués dans les propres ateliers de l'entreprise, l'augmentation du nombre des ouvriers ne lèse pas les sous-traitants, mais les concurrents directs, c'est-à-dire ceux de la même branche. A leur égard, on appliquera les principes posés plus haut (consid. 3). 5. Le Département ne s'est pas écarté de ces principes dans ses décisions sur les diverses demandes d'augmentation du nombre des ouvriers que lui a soumises la recourante et notamment dans la décision attaquée. Jaman SA a commencé son exploitation propre en 1952. Après un peu plus d'un an, à la fin de 1953, et vu l'accroissement très sensible des commandes, le nombre des ouvriers a été porté de 21 à 27, cette augmentation devant affecter essentiellement le terminage. L'effectif a été ensuite et successivement porté à 30 unités, en janvier 1955, puis à 32, le 18 juillet 1955, compte tenu des besoins du terminage. Cette dernière décision fait l'objet du présent recours. Il y a donc eu des augmentations échelonnées et progressives. Elles devaient être mesurées à la nécessité, d'une part, de ne pas empêcher le développement d'une entreprise qui manifestait des qualités particulières et, d'autre part, de ne pas porter atteinte aux intérêts importants de la branche en autorisant un accroissement excessif de l'appareil de production. Comme l'a relevé le Département, la mesure exacte dans laquelle une telle augmentation doit être accordée est essentiellement une question d'appréciation, qui, le litige ne concernant pas le domaine des impôts (art. 104 al. 2 OJ), échappe à la censure du Tribunal fédéral saisi par la voie du recours de droit administratif. La Cour de céans ne pourrait intervenir que si l'autorité avait excédé les limites de son pouvoir discrétionnaire. Tel n'est pas le cas dans la présente espèce. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Rejette le recours dans la mesure où il est recevable.	fr	Art. 102 OJ. Le recours de droit administratif ne permet de déférer au Tribunal fédéral que les causes qui ont été préalablement soumises à l'autorité compétente (consid. 1). Art. 109 al. 1 OJ. Portée réelle des conclusions (consid. 1). Art. 4 al. 1 lit. d AIH. Dans quelles conditions une entreprise qui ne pratiquait pas toutes les opérations que nécessite sa fabrication, mais les confiait à des sous-traitants, peut-elle les entreprendre? - Quand le préambule à l'art. 4 al. 1 AIH y fait-il obstacle? (consid. 2 et 3). - Application à une fabrique de pierres pour l'horlogerie (consid. 4 et 5).	fr	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-378%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
809	81 I 378	Sachverhalt ab Seite 379 A.- Jaman SA, fabrique de pierres pour l'horlogerie, à Lausanne, a succédé, en 1952, à une entreprise qui avait été mise en faillite. Elle avait alors le droit d'occuper 21 ouvriers, y compris les trois unités supplémentaires prévues par l'art. 10 al. 1 OIH. En 1953, le Département fédéral de l'économie publique (en abrégé: le Département), considérant que la recourante cherchait à améliorer la qualité de ses produits et devait pouvoir, vu l'extension prise par ses affaires, vérifier mieux le travail que lui fournissaient les sous-traitants, l'a autorisée à engager six ouvriers de plus pour développer le polissage et le visitage. En 1954, Jaman SA, faisant état d'un nouvel accroissement de son activité, demanda une seconde augmentation de son personnel pour entreprendre le grandissage, qu'elle avait précédemment confié à des sous-traitants. Le 18 janvier 1955, le Département admit une augmentation de trois unités, mais pour le visitage seulement. Enfin, le 24 mars 1955, Jaman SA demanda l'autorisation d'engager six nouveaux ouvriers, dont quatre seraient affectés au visitage et deux au polissage. Le 18 juillet 1955, le Département accorda l'autorisation de porter l'effectif de 30 à 32 unités pour le visitage, en bref par les motifs suivants: La requérante est en mesure de procurer une occupation de longue durée au personnel supplémentaire qu'elle demande. Cependant, l'industrie de la pierre pour l'horlogerie est dans une situation défavorable, à l'heure actuelle. Il ne serait pas indiqué de priver certains ateliers de façonnage des commandes de la requérante et d'accroître ainsi leurs difficultés. Jaman SA a du reste été, il y a peu de temps, autorisée à augmenter le nombre de ses ouvriers. Une nouvelle augmentation ne peut être accordée que pour le visitage, qui permet d'améliorer la qualité des produits. B.- Jaman SA a formé un recours de droit administratif. Elle conclut principalement à l'annulation de la décision entreprise et subsidiairement, à ce qu'une autorisation lui soit accordée d'augmenter son personnel de quinze unités, le nouveau personnel ainsi engagé devant être affecté essentiellement au visitage. Dans son recours et sa réplique, elle argumente en résumé comme il suit: L'augmentation sollicitée était destinée à renforcer le visitage et subsidiairement le polissage. La première de ces opérations est essentielle pour la qualité; actuellement et faute de personnel, elle ne peut plus être exécutée avec un soin suffisant, ce qui a entraîné des plaintes de la clientèle. L'entreprise, qui a des bases extrêmement solides, est en plein développement. La législation horlogère ne peut avoir pour but de freiner cette expansion. Le Département n'a pas non plus pour rôle de défendre les intérêts des sous-traitants. D'ailleurs, l'augmentation du personnel préposé au visitage ne saurait leur nuire. Les commandes qui leur sont faites ne diminueront pas. La recourante affirme, en produisant des statistiques, que jusqu'à la fin de 1954, ces commandes ont augmenté. C.- Dans sa réponse et sa duplique, le Département conclut au rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. Dans la procédure administrative, la recourante avait demandé l'autorisation d'augmenter le nombre de ses ouvriers, mais elle avait limité sa requête à six unités. Elle n'est pas recevable aujourd'hui à en réclamer quinze; le recours de droit administratif ne permet de porter devant le Tribunal fédéral que les causes qui ont été préalablement soumises à l'autorité compétente (RO 65 I 145, consid. 2; 69 I 100). La recourante critique la décision du Département dans la mesure où elle n'a obtenu qu'une augmentation de deux ouvriers - et non pas de six. Formellement, elle demande, il est vrai, l'annulation pure et simple de cette décision, mais celle-ci n'est pas, néanmoins, mise en cause dans la mesure où elle accorde deux ouvriers, vu les fins réelles du présent recours (RO 69 I 260) et attendu que la Chambre suisse de l'horlogerie n'a pas recouru de son côté (RO 80 I 285, consid. 3; 287, consid. 4 c). Il s'agit donc uniquement de savoir s'il y a lieu d'accorder une augmentation supplémentaire de quatre unités. 2. La recourante est une fabrique de pierres pour l'horlogerie. A ce titre, elle a le droit de faire toutes les opérations que nécessite la fabrication, sauf le perçage. Elle ne les a effectivement pas toutes pratiquées, mais elle a le droit de les entreprendre pourvu que, ce faisant, elle n'augmente pas le nombre de ses ouvriers, car une telle augmentation ne peut avoir lieu sans une autorisation préalable (art. 3 al. 1 AIH), dont les conditions sont fixées par l'art. 4 al. 1 lit. d et 4 al. 2 lit. b AIH, sous les réserves formulées par les préambules de ces dispositions légales. 3. L'art. 4 al. 1 lit. d AIH autorise l'augmentation du nombre des ouvriers si le requérant "prouve qu'il est en mesure de procurer à ce personnel supplémentaire une occupation de longue durée". Lorsque les besoins de la clientèle augmentent et que la production, dans une branche donnée, s'accroît progressivement, il suffit aux entrepreneurs de cette branche de rapporter la preuve qu'exige l'art. 4 al. 1 lit. d pour obtenir l'autorisation d'augmenter le nombre de leurs ouvriers. Lorsqu'en revanche, le volume total des besoins reste stationnaire ou diminue, l'augmentation de la production dans une entreprise devrait nécessairement correspondre à une diminution dans d'autres. Celles-ci, cependant, s'efforceraient de rétablir leur ancien niveau de production. Il y aurait donc un accroissement excessif de l'appareil de production qui risquerait, en définitive, de porter préjudice à la plupart des entreprises de la branche. Or, l'un des buts de l'arrêté du 22 juin 1951 est précisément de prévenir un tel accroissement excessif. Dans de telles circonstances, on examinera donc toute demande d'augmentation du nombre des ouvriers sous l'angle du préambule à l'art. 4 al. 1 AIH qui réserve les "importants intérêts de l'industrie horlogère dans son ensemble ou d'une de ses branches dans son ensemble". Cependant, le statut de l'horlogerie n'a pas pour but de garantir sa clientèle à chaque entreprise, ni d'empêcher une certaine concurrence. L'intérêt de l'industrie dans son ensemble exige que les entreprises qui se distinguent par leurs qualités industrielles ou commerciales progressent aux dépens de celles dont l'exploitation est défectueuse. Il s'ensuit que, même dans une période où les affaires sont stationnaires, l'entreprise bien gérée et en plein développement doit être autorisée à accroître périodiquement son appareil de production dans la mesure où l'accroissement de sa clientèle est due à ses qualités particulières. Les augmentations seront échelonnées et progressives, afin d'éviter des bouleversements qui risqueraient de léser la branche dans son ensemble. Cette mesure permettra en outre de mieux contrôler l'ampleur et la stabilité du besoin, ce à quoi incite le texte de l'art. 4 al. 1 lit. d, selon lequel le requérant doit prouver qu'il pourra employer son nouveau personnel pendant une longue durée. 4. a) Le Tribunal fédéral retient que, dans l'industrie de la pierre, la situation actuelle est défavorable et précaire, notamment en raison de la concurrence étrangère. Le Département l'a affirmé dans les considérants de sa décision et l'a rappelé dans la réponse au recours. La recourante n'a pas contredit cette affirmation. C'est dès lors en tenant compte de cette situation générale que la demande d'augmentation du nombre de ses ouvriers présentée par la recourante doit être examinée. b) Le Département a considéré en premier lieu qu'une augmentation du nombre des ouvriers ne doit pas être accordée lorsque le requérant se propose, par ce moyen, d'entreprendre dans ses ateliers des opérations qui rentrent dans la fabrication, mais que, jusqu'ici, il confiait à des sous-traitants. Dans sa décision du 18 janvier 1955, le Département avait en outre réservé le cas où les soustraitants ne sont pas en mesure de fournir un travail satisfaisant dans des délais normaux. Ces principes se justifient du point de vue de l'art. 4 al. 1 AIH (préambule). En effet, s'il était admis d'une manière générale que les fabricants ont le droit d'augmenter le nombre de leurs ouvriers, afin d'effectuer dorénavant dans leurs propres ateliers les travaux précédemment confiés à des sous-traitants, les catégories professionnelles auxquelles ceux-ci appartiennent se trouveraient lésées dans leur ensemble. Or ces catégories constituent presque toujours des branches distinctes de l'industrie horlogère, branches dont les intérêts généraux doivent être protégés de par le préambule à l'art. 4 al. 1 AIH. Dans le cas visé, l'application de la lit. d se heurte à ce principe. Au surplus, l'augmentation du nombre des ouvriers, dans ces circonstances, ne serait pas la conséquence d'une augmentation des commandes; elle résulterait simplement de l'intention de modifier l'organisation interne de l'exploitation en diminuant, au profit du travail exécuté dans les propres ateliers de l'entreprise, la part confiée aux sous-traitants. Même si les commandes externes sont en hausse, il convient, en accordant une demande d'augmentation du nombre d'ouvriers, de veiller à ce que l'entreprise maintienne, pour les nouvelles commandes, la même répartition entre ses ateliers propres et les sous-traitants, tant que la capacité de production de la branche à laquelle ceux-ci sont rattachés n'est pas utilisée entièrement. En effet, une augmentation de l'appareil de production, affectant une branche dont la situation est précaire, lèse les intérêts de la branche dans son ensemble. c) En revanche, dans la mesure où la nouvelle maind'oeuvre est affectée à des travaux qui étaient précédemment déjà effectués dans les propres ateliers de l'entreprise, l'augmentation du nombre des ouvriers ne lèse pas les sous-traitants, mais les concurrents directs, c'est-à-dire ceux de la même branche. A leur égard, on appliquera les principes posés plus haut (consid. 3). 5. Le Département ne s'est pas écarté de ces principes dans ses décisions sur les diverses demandes d'augmentation du nombre des ouvriers que lui a soumises la recourante et notamment dans la décision attaquée. Jaman SA a commencé son exploitation propre en 1952. Après un peu plus d'un an, à la fin de 1953, et vu l'accroissement très sensible des commandes, le nombre des ouvriers a été porté de 21 à 27, cette augmentation devant affecter essentiellement le terminage. L'effectif a été ensuite et successivement porté à 30 unités, en janvier 1955, puis à 32, le 18 juillet 1955, compte tenu des besoins du terminage. Cette dernière décision fait l'objet du présent recours. Il y a donc eu des augmentations échelonnées et progressives. Elles devaient être mesurées à la nécessité, d'une part, de ne pas empêcher le développement d'une entreprise qui manifestait des qualités particulières et, d'autre part, de ne pas porter atteinte aux intérêts importants de la branche en autorisant un accroissement excessif de l'appareil de production. Comme l'a relevé le Département, la mesure exacte dans laquelle une telle augmentation doit être accordée est essentiellement une question d'appréciation, qui, le litige ne concernant pas le domaine des impôts (art. 104 al. 2 OJ), échappe à la censure du Tribunal fédéral saisi par la voie du recours de droit administratif. La Cour de céans ne pourrait intervenir que si l'autorité avait excédé les limites de son pouvoir discrétionnaire. Tel n'est pas le cas dans la présente espèce. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Rejette le recours dans la mesure où il est recevable.	fr	Art. 102 OG. Mediante il ricorso di diritto amministrativo possono essere sottoposte al Tribunale federale soltanto le cause che sono già state trattate dalle competenti istanze inferiori (consid. 1). Art. 109 cp. 1 OG. Portata reale delle conclusioni (consid. 1). Art. 4 cp. 1 lett. d DISO. A quali condizioni un'azienda che non si occupava di tutte le operazioni di fabbricazione ma le faceva in parte eseguire a cottimo può assumere direttamente questi lavori? - Quando il preambolo dell'art. 4 cp. 1 DISO vi si oppone? (consid. 2 e 3). - Applicazione a una fabbrica di pietrine per l'orologeria (consid. 4 e 5).	it	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-378%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
810	81 I 385	Sachverhalt ab Seite 385 A.- Stoyan Redjoff wurde im September 1952 in Zürich auf Begehren Belgiens in Auslieferungshaft gesetzt. Seine Anwälte Dr. von Graffenried, Bern, und Dr. Gass, Zürich, ersuchten die Polizeiabteilung des eidg. Justiz- und Polizeidepartements, seine vorläufige Freilassung anzuordnen. Da Redjoff leidend war, erschien als zweifelhaft, ob er den Aufenthalt im Gefängnis ertragen könne. Die Ärzte waren darüber nicht einig. Der Verhaftete war bereit, eine Kaution zu leisten. Die Polizeiabteilung lehnte jenes Gesuch ab, erklärte sich aber damit einverstanden, dass Redjoff in die Klinik Hirslanden in Zürich verlegt werde, wobei sie vorschrieb, dass gewisse Massnahmen zur Verhinderung einer Flucht ergriffen würden. Der Verhaftete wurde in die Klinik aufgenommen. Der die Verlegung überwachende Offizier der Zürcher Kantonspolizei stellte jedoch fest, dass die von der Bundesbehörde vorgesehenen Sicherheitsmassnahmen sich nicht durchführen liessen; die Leitung der Klinik lehnte jede Verantwortung für eine allfällige Flucht des Patienten ab. Darauf ordnete der Polizeioffizier die Sicherheitsvorkehren an, die er für durchführbar hielt. Insbesondere empfahl er den Anwälten Redjoffs, dafür zu sorgen, dass ihr Klient keinen unerlaubten Besuch erhalte. Dr. Gass und sein Mitarbeiter teilten dem Beamten mit, sie nähmen davon Kenntnis, dass Redjoff in der Klinik verhaftet bleibe, und sie würden alles in ihrer Macht Stehende tun, um den Weisungen der Polizei Nachachtung zu verschaffen. Der Polizeioffizier verlangte auch, dass eine Summe von Fr. 10'000.-- als Sicherheit für den Fall der Flucht hinterlegt werde. Der Betrag wurde von Dr. Nedkoff, einem Bekannten Redjoffs, zur Verfügung gestellt und dem Polizeioffizier ausgehändigt. Die eidg. Polizeiabteilung genehmigte alle diese Massnahmen. Am 4. März 1953, dem Tage, an dem das Bundesgericht die Auslieferung Redjoffs bewilligte, entfloh dieser. Die eidg. Polizeiabteilung erklärte darauf die Kaution als der Eidgenossenschaft verfallen. Dr. Gass und Dr. von Graffenried liessen die Kautionssumme bis zum Betrage von Fr. 7500.-- für ihre Honorarforderungen gegenüber Redjoff mit Arrest belegen und sodann pfänden. Sie behaupteten, ihr Schuldner Redjoff besitze gegenüber der Eidgenossenschaft einen Anspruch auf Rückerstattung dieser Summe, und machten diesen Anspruch auf Grund einer Abtretung nach Art. 131 Abs. 2 SchKG geltend. Die eidg. Polizeiabteilung lehnte die Auszahlung ab. Das eidg. Justiz- und Polizeidepartement, an das die Anwälte darauf gelangten, bestätigte mit Schreiben vom 13. April 1955 die Stellungnahme der Polizeiabteilung. Es führte aus, infolge der Flucht Redjoffs sei die geleistete Kaution verfallen und könne nur zurückgegeben werden, wenn er sich innerhalb der Verjährungsfrist stelle; für die Deckung der Honorarforderungen seiner Anwälte könne sie nicht herangezogen werden. B.- Mit verwaltungsgerichtlicher Beschwerde beantragen Dr. Gass und Dr. von Graffenried, den Entscheid des Departements aufzuheben und die zuständige Instanz anzuweisen, ihnen einen Betrag auszuzahlen, der zur Deckung ihrer Honorarforderungen von Fr. 5514.50 nebst Zins und Kosten ausreiche. Sie machen unter Berufung auf ein Gutachten von Prof. Schultz geltend, die Entgegennahme der streitigen Kaution durch die Behörde ermangle der gesetzlichen Grundlage und die Verweigerung der Rückerstattung verletze Bundesrecht. Nach schweizerischem Auslieferungsrecht könne eine Kaution in Geld höchstens im Falle der provisorischen Freilassung gefordert werden, nicht aber, wenn die Haft, sei es auch anders als in der üblichen Form, aufrecht erhalten werde. C.- Die Beschwerdeführer haben auch Beschwerde beim Bundesrat erhoben. Im Meinungsaustausch sind Bundesrat und Bundesgericht zur Auffassung gelangt, dass dieses zuständig sei. D.- Das eidg. Justiz- und Polizeidepartement schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 98 OG, auf den die Beschwerdeführer sich stützen, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Entscheide der Bundesverwaltung über Ansprüche auf Leistung oder Rückerstattung öffentlichrechtlicher Kautionen. Ist diese Bestimmung anwendbar und handelt es sich um einen Entscheid einer eidg. Amtsstelle in einer ihr zur selbständigen Erledigung übertragenen Sache (Art. 102 lit. a OG), so ist das Bundesgericht als Beschwerdeinstanz zuständig. Gegebenenfalls wäre die Streitigkeit vom Bundesgericht als einziger Instanz nach Art. 110 OG zu beurteilen, wenn der Weg der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeschlossen wäre (Art. 113 lit. a OG). 2. Die Beschwerdeführer haben eine Pfändung erwirkt, deren Gegenstand nach der darüber aufgenommenen Urkunde ein beim eidg. Justiz- und Polizeidepartement hinterlegter Barbetrag wäre. Indessen ist ihnen nach Art. 131 Abs. 2 SchKG eine Forderung gegenüber der Eidgenossenschaft auf Rückzahlung dieses Betrages zur Eintreibung überwiesen worden, und nach der bezüglichen Bescheinigung des Betreibungsamtes ist Objekt der Pfändung diese Forderung. Unter diesen Umständen sind die Beschwerdeführer berechtigt, einen Entscheid der Bundesverwaltung, durch den der in Frage stehende Rückerstattungsanspruch bestritten wird, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten (Art. 103 OG). Sie wären auch legitimiert, die ihnen überwiesene Forderung durch verwaltungsrechtliche Klage gegen den Bund nach Art. 110 OG geltend zu machen. 3. Die streitige Kaution ist nach den Akten geleistet worden als Sicherheit zuhanden der Eidgenossenschaft dafür, dass Redjoff sich der Auslieferung nicht durch Flucht entziehe. Es steht auch fest, dass die Bestellung der Kaution durch die eidg. Polizeiabteilung genehmigt worden ist. Die Beschwerdeführer behaupten, die Sicherheitsleistung sei mangels gesetzlicher Grundlage ungültig, so dass der hinterlegte Betrag zurückzuerstatten sei. Prof. Schultz wendet in seinem Gutachten ferner ein, der Entscheid darüber, ob die Sicherheit infolge der Flucht Redjoffs verfallen sei, wäre nicht Sache der Bundesverwaltung, sondern des Bundesgerichts gewesen, bei dem der Auslieferungsfall am Tage der Flucht hängig gewesen sei. Diese Frage stellt sich indessen nicht; denn es ist nicht bestritten und kann nicht bestritten werden, dass die Kaution, wenn sie gültig bestellt worden ist, infolge des Entweichens Redjoffs der Eidgenossenschaft verfallen ist und verfallen bleibt, sofern Redjoff sich nicht vor Ablauf der Verjährungsfrist stellt und so die Auslieferung doch noch ermöglicht. Der Streit dreht sich darum, ob die von der Polizeiabteilung genehmigte Kautionsstellung gültig sei. Diese Behörde und ihr folgend das vorgesetzte Departement haben anerkannt, dass diese Frage auch noch anlässlich der Beurteilung des von den Beschwerdeführern gestellten Rückerstattungsbegehren geprüft werden könne. Den Bescheid des Departements über dieses Begehren haben die Beschwerdeführer binnen der gesetzlichen Frist mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestützt auf Art. 98 OG angefochten. Das Bundesgericht hat daher zu prüfen, ob die Sicherheitsbestellung auf einem - nicht an den Bundesrat weiterziehbaren - Entscheid der Bundesverwaltung beruhe, ob dieser Entscheid die Leistung einer öffentlichrechtlichen Kaution im Sinne des Art. 98 OG betreffe und ob er mit dem Bundesrecht übereinstimme. 4. Das Bundesgesetz betreffend die Auslieferung gegenüber dem Auslande (AG) enthält in Art. 16 ff. Bestimmungen über die Verhaftung und die Freilassung der Person, deren Auslieferung begehrt wird. Nach Art. 25 kann die provisorische Freilassung gestattet werden, wenn sie nach den Umständen geboten erscheint. Das Gesetz sieht nicht ausdrücklich vor, dass diese Massregel an Bedingungen geknüpft werden kann. Immerhin ist in Lehre und Praxis, auch des Bundesgerichts, allgemein anerkannt, dass sie von der Bestellung genügender Sicherheit abhängig gemacht werden darf (Botschafft des Bundesrates, BBl 1890 III 360; BGE 38 I 162 lit. E; SCHULTZ, Das schweiz. Auslieferungsrecht, S. 199 f.; BARDET, Das formelle Auslieferungsrecht der Schweiz, S. 43). Der Auffassung des eidg. Justiz- und Polizeidepartements, die Verlegung Redjoffs in die Klinik sei praktisch auf eine provisorische Freilassung hinausgelaufen, kann indessen nicht gefolgt werden. Vielmehr wurde die Haft nach der Verlegung aufrecht erhalten, wenn auch in anderer Form, indem die Einschliessung im Gefängnis ersetzt wurde durch eine mit gewissen Sicherungsvorkehren verbundene Verwahrung in der Krankenanstalt. Der Vollzug der Auslieferungshaft ist Sache der kantonalen Behörden und richtet sich nach den Vorschriften der kantonalen Gesetzgebung, soweit nicht das Bundesgesetz besondere Vorschriften darüber aufstellt (Art. 18 Abs. 2 AG; nicht veröffentlichtes Urteil vom 14. September 1909 i.S. Ellensohn, Erw. 3, s. BURCKHARDT, Bundesrecht Nr. 1769 I, SCHULTZ, a.a.O. S. 197 N. 190). Dagegen sind die Voraussetzungen der Verhaftung und der Freilassung der Person, deren Auslieferung verlangt wird, ausschliesslich durch das Bundesrecht geregelt, und die Anordnung (oder Genehmigung) dieser Massnahmen ist den Bundesbehörden vorbehalten (Art. 15 ff., insbesondere Art. 16 Abs. 3, 4, Art. 17, 18 Abs. 1, 3, Art. 19, 20, 25, 26 Abs. 2, Art. 28 AG). Ebenfalls Sache des Bundesrechts und der Bundesbehörden ist die Ordnung der Fragen, ob die Einschliessung im Gefängnis durch eine Verwahrung an einem anderen Orte, insbesondere in einer Krankenanstalt, ersetzt werden kann, und welche Sicherungsmassnahmen in diesem Falle vorzukehren sind. Das Auslieferungsgesetz enthält freilich auch hierüber keine Bestimmung. Aber es verpflichtet die Bundesbehörden, dafür zu sorgen, dass die Person, die ausgeliefert werden muss oder mit deren Auslieferung jedenfalls ernsthaft zu rechnen ist, unter allen Umständen - abgesehen vom Fall der provisorischen Freilassung - verhaftet wird und es bis zum ordnungsgemässen Vollzug (oder bis zur Verweigerung) der Auslieferung auch bleibt, weil nur dann Gewähr dafür besteht, dass die Auslieferungspflicht erfüllt werden kann. Anderseits ist zu beachten, dass das Gesetz ungerechtfertigte Beschränkungen der persönlichen Freiheit vermeiden will, wie die Bestimmungen über die (vorläufige oder endgültige) Entlassung aus der Haft zeigen (Art. 17 Abs. 2, Art. 19 Abs. 3, Art. 20 Abs. 2, Art. 25, 26 Abs. 2, Art. 28 AG). Wenn im einzelnen Fall die Einschliessung im Gefängnis sich, wegen des Gesundheitszustandes des Beschuldigten oder aus anderen triftigen Gründen, als undurchführbar erweist und die Voraussetzungen der provisorischen Freilassung fehlen, so müssen daher die Bundesbehörden Massnahmen anordnen können, die den Vollzug der unumgänglichen Haft auf andere geeignete Weise ermöglichen. Wäre es anders, so müsste in vielen Fällen die an sich mögliche Auslieferung daran scheitern, dass die Haft auf die gewöhnliche Art nicht vollstreckbar ist, was nicht der Sinn des Auslieferungsgesetzes, das den Vollzug der Auslieferung auch für solche Verhältnisse sicherstellen will, sein kann. In Betracht kommen Ersatzmassnahmen, wie sie im Strafprozessrecht mitunter durch ausdrückliche Gesetzesvorschrift vorgesehen sind (SANDMEYER, Die Untersuchungshaft im schweiz. Strafprozessrecht, S. 166 ff.) oder nach einer verbreiteten Lehrmeinung (LÖWE-ROSENBERG, Komm. der deutschen StPO, 19. Aufl., N. 1a zu § 112, N. 2 a zu § 118) auch beim Fehlen einer solchen Bestimmung als zulässig gelten (Belassung in der Wohnung oder Einweisung in eine Krankenanstalt unter entsprechenden Sicherheitsmassnahmen usw.). Da Redjoff mit Rücksicht auf seinen Gesundheitszustand in eine Klinik verlegt werden musste und dort nicht genügend beaufsichtigt werden konnte, lag es nahe, zur Sicherheit - wie es im Falle der provisorischen Freilassung des Auslieferungshäftlings nach feststehender Praxis zulässig und üblich ist - die Leistung einer Kaution zu fordern. Diese Massnahme war unter den gegebenen Umständen geeignet, die Fortdauer der Auslieferungshaft zu gewährleisten. Die Bundesbehörde durfte daher die Kaution verlangen und entgegennehmen; sie verstiess damit nicht gegen die gesetzliche Ordnung. 5. Nach dem Auslieferungsgesetz ist zur Anordnung der Verhaftung der Bundesrat zuständig, ebenso zur Bewilligung der provisorischen Freilassung, solange der Fall nicht beim Bundesgericht hängig ist (Art. 25 Abs. 2). Die gleichen Behörden haben auch darüber zu befinden, ob die gewöhnliche Haft durch einen Zwangsaufenthalt in einer Krankenanstalt mit entsprechenden Sicherheitsmassnahmen zu ersetzen sei. Indessen hat der Bundesrat die ihm im Auslieferungsgesetz zugewiesenen Geschäfte an die Polizeiabteilung des eidg. Justiz- und Polizeidepartements zur selbständigen Erledigung delegiert, mit Ausnahme der grundsätzlichen Entscheide, die dem Departement vorbehalten worden sind (Art. 17 Abs. 1 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 12 Ziff. 7 des gestützt auf Art. 23 BG vom 26. März 1914 über die Organisation der Bundesverwaltung erlassenen BRB vom 17. November 1914, BS 1, 289). (Wenn das Bundesgericht zur Beurteilung der Streitigkeit zuständig ist, so war es offenbar nicht notwendig, zunächst Beschwerde beim Departement zu führen: Art. 23 Abs. 2 BG über die Organisation der Bundesverwaltung und Art. 102 lit. a OG; immerhin schadet die Begrüssung des Departements den Beschwerdeführern nicht; vgl. Art. 86 Abs. 3 OG). Daher ist der Beschluss der Polizeiabteilung, die Bestellung einer Kaution für Redjoff anzuordnen (oder zu genehmigen), ein Entscheid der zuständigen eidg. Verwaltungsbehörde. Dieser Entscheid betrifft die Leistung einer öffentlichrechtlichen Kaution im Sinne des Art. 98 OG. Dass unter diese Bestimmung auch Kautionen zur Sicherstellung der Auslieferung wie überhaupt der Strafverfolgung fallen, bestätigt Abs. 2 daselbst, der als Beispiele u.a. die Kautionen gemäss den gesetzlichen Bestimmungen über das Verfahren bei Übertretung fiskalischer Bundesgesetze nennt. Das Bundesgericht ist mithin befugt, im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu prüfen, ob jener Entscheid der Polizeiabteilung gesetzmässig sei. Die Frage ist nach dem Ausgeführten zu bejahen. 6. Selbst wenn anzunehmen wäre, das Auslieferungsgesetz verbiete, den Häftling im Falle der Überführung in eine Klinik zur Stellung einer Kaution zu zwingen, so wäre die Behörde doch berechtigt gewesen, das gewünschte Ergebnis durch Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages zu erreichen. Tatsächlich hat sich ein zugunsten Redjoffs einspringender Dritter, wenn nicht Redjoff selbst, freiwillig anerboten, eine Kaution dafür zu leisten, dass dieser sich dem Vollzug der Haft in der Klinik nicht entziehe, und die Bundesverwaltung hat dieses Angebot angenommen, nachdem gewisse von ihr zunächst vorgesehene Massnahmen sich als undurchführbar erwiesen hatten. Die so zustande gekommene Vereinbarung wäre als zulässig anzusehen (vgl. BGE 78 II 27 Erw. 5). Sie stände im Einklang mit dem System der gesetzlichen Ordnung, die einerseits den Vollzug der Auslieferung gewährleisten, anderseits aber zu weit gehende Eingriffe in die persönliche Freiheit vermeiden will. Hätte man es mit einem öffentlich-rechtlichen Vertrag zu tun, so wäre die Bundesverwaltung, als Partei, nicht befugt gewesen, in einer Streitigkeit über dessen Ausführung einen eigentlichen Entscheid zu fällen. Dazu wäre einzig das Bundesgericht im direkten verwaltungsrechtlichen Prozess nach Art. 110 OG zuständig. Aber auch wenn es den Anstand unter diesem Gesichtspunkt zu beurteilen hätte, könnte seine Entscheidung nicht anders ausfallen. Der von den Beschwerdeführern geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung ist auf jeden Fall unbegründet. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen.	de	Kautionen im Auslieferungsrecht. 1. Unter Art. 98 OG fallen auch Entscheide der Bundesverwaltung über Kautionen zur Sicherstellung der Auslieferung von Beschuldigten an das Ausland. 2. Zulässigkeit des Vollzugs der Auslieferungshaft in einer Klinik gegen Leistung einer Kaution. Verfall der Kaution infolge Flucht des Häftlings.	de	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-385%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
811	81 I 385	Sachverhalt ab Seite 385 A.- Stoyan Redjoff wurde im September 1952 in Zürich auf Begehren Belgiens in Auslieferungshaft gesetzt. Seine Anwälte Dr. von Graffenried, Bern, und Dr. Gass, Zürich, ersuchten die Polizeiabteilung des eidg. Justiz- und Polizeidepartements, seine vorläufige Freilassung anzuordnen. Da Redjoff leidend war, erschien als zweifelhaft, ob er den Aufenthalt im Gefängnis ertragen könne. Die Ärzte waren darüber nicht einig. Der Verhaftete war bereit, eine Kaution zu leisten. Die Polizeiabteilung lehnte jenes Gesuch ab, erklärte sich aber damit einverstanden, dass Redjoff in die Klinik Hirslanden in Zürich verlegt werde, wobei sie vorschrieb, dass gewisse Massnahmen zur Verhinderung einer Flucht ergriffen würden. Der Verhaftete wurde in die Klinik aufgenommen. Der die Verlegung überwachende Offizier der Zürcher Kantonspolizei stellte jedoch fest, dass die von der Bundesbehörde vorgesehenen Sicherheitsmassnahmen sich nicht durchführen liessen; die Leitung der Klinik lehnte jede Verantwortung für eine allfällige Flucht des Patienten ab. Darauf ordnete der Polizeioffizier die Sicherheitsvorkehren an, die er für durchführbar hielt. Insbesondere empfahl er den Anwälten Redjoffs, dafür zu sorgen, dass ihr Klient keinen unerlaubten Besuch erhalte. Dr. Gass und sein Mitarbeiter teilten dem Beamten mit, sie nähmen davon Kenntnis, dass Redjoff in der Klinik verhaftet bleibe, und sie würden alles in ihrer Macht Stehende tun, um den Weisungen der Polizei Nachachtung zu verschaffen. Der Polizeioffizier verlangte auch, dass eine Summe von Fr. 10'000.-- als Sicherheit für den Fall der Flucht hinterlegt werde. Der Betrag wurde von Dr. Nedkoff, einem Bekannten Redjoffs, zur Verfügung gestellt und dem Polizeioffizier ausgehändigt. Die eidg. Polizeiabteilung genehmigte alle diese Massnahmen. Am 4. März 1953, dem Tage, an dem das Bundesgericht die Auslieferung Redjoffs bewilligte, entfloh dieser. Die eidg. Polizeiabteilung erklärte darauf die Kaution als der Eidgenossenschaft verfallen. Dr. Gass und Dr. von Graffenried liessen die Kautionssumme bis zum Betrage von Fr. 7500.-- für ihre Honorarforderungen gegenüber Redjoff mit Arrest belegen und sodann pfänden. Sie behaupteten, ihr Schuldner Redjoff besitze gegenüber der Eidgenossenschaft einen Anspruch auf Rückerstattung dieser Summe, und machten diesen Anspruch auf Grund einer Abtretung nach Art. 131 Abs. 2 SchKG geltend. Die eidg. Polizeiabteilung lehnte die Auszahlung ab. Das eidg. Justiz- und Polizeidepartement, an das die Anwälte darauf gelangten, bestätigte mit Schreiben vom 13. April 1955 die Stellungnahme der Polizeiabteilung. Es führte aus, infolge der Flucht Redjoffs sei die geleistete Kaution verfallen und könne nur zurückgegeben werden, wenn er sich innerhalb der Verjährungsfrist stelle; für die Deckung der Honorarforderungen seiner Anwälte könne sie nicht herangezogen werden. B.- Mit verwaltungsgerichtlicher Beschwerde beantragen Dr. Gass und Dr. von Graffenried, den Entscheid des Departements aufzuheben und die zuständige Instanz anzuweisen, ihnen einen Betrag auszuzahlen, der zur Deckung ihrer Honorarforderungen von Fr. 5514.50 nebst Zins und Kosten ausreiche. Sie machen unter Berufung auf ein Gutachten von Prof. Schultz geltend, die Entgegennahme der streitigen Kaution durch die Behörde ermangle der gesetzlichen Grundlage und die Verweigerung der Rückerstattung verletze Bundesrecht. Nach schweizerischem Auslieferungsrecht könne eine Kaution in Geld höchstens im Falle der provisorischen Freilassung gefordert werden, nicht aber, wenn die Haft, sei es auch anders als in der üblichen Form, aufrecht erhalten werde. C.- Die Beschwerdeführer haben auch Beschwerde beim Bundesrat erhoben. Im Meinungsaustausch sind Bundesrat und Bundesgericht zur Auffassung gelangt, dass dieses zuständig sei. D.- Das eidg. Justiz- und Polizeidepartement schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 98 OG, auf den die Beschwerdeführer sich stützen, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Entscheide der Bundesverwaltung über Ansprüche auf Leistung oder Rückerstattung öffentlichrechtlicher Kautionen. Ist diese Bestimmung anwendbar und handelt es sich um einen Entscheid einer eidg. Amtsstelle in einer ihr zur selbständigen Erledigung übertragenen Sache (Art. 102 lit. a OG), so ist das Bundesgericht als Beschwerdeinstanz zuständig. Gegebenenfalls wäre die Streitigkeit vom Bundesgericht als einziger Instanz nach Art. 110 OG zu beurteilen, wenn der Weg der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeschlossen wäre (Art. 113 lit. a OG). 2. Die Beschwerdeführer haben eine Pfändung erwirkt, deren Gegenstand nach der darüber aufgenommenen Urkunde ein beim eidg. Justiz- und Polizeidepartement hinterlegter Barbetrag wäre. Indessen ist ihnen nach Art. 131 Abs. 2 SchKG eine Forderung gegenüber der Eidgenossenschaft auf Rückzahlung dieses Betrages zur Eintreibung überwiesen worden, und nach der bezüglichen Bescheinigung des Betreibungsamtes ist Objekt der Pfändung diese Forderung. Unter diesen Umständen sind die Beschwerdeführer berechtigt, einen Entscheid der Bundesverwaltung, durch den der in Frage stehende Rückerstattungsanspruch bestritten wird, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten (Art. 103 OG). Sie wären auch legitimiert, die ihnen überwiesene Forderung durch verwaltungsrechtliche Klage gegen den Bund nach Art. 110 OG geltend zu machen. 3. Die streitige Kaution ist nach den Akten geleistet worden als Sicherheit zuhanden der Eidgenossenschaft dafür, dass Redjoff sich der Auslieferung nicht durch Flucht entziehe. Es steht auch fest, dass die Bestellung der Kaution durch die eidg. Polizeiabteilung genehmigt worden ist. Die Beschwerdeführer behaupten, die Sicherheitsleistung sei mangels gesetzlicher Grundlage ungültig, so dass der hinterlegte Betrag zurückzuerstatten sei. Prof. Schultz wendet in seinem Gutachten ferner ein, der Entscheid darüber, ob die Sicherheit infolge der Flucht Redjoffs verfallen sei, wäre nicht Sache der Bundesverwaltung, sondern des Bundesgerichts gewesen, bei dem der Auslieferungsfall am Tage der Flucht hängig gewesen sei. Diese Frage stellt sich indessen nicht; denn es ist nicht bestritten und kann nicht bestritten werden, dass die Kaution, wenn sie gültig bestellt worden ist, infolge des Entweichens Redjoffs der Eidgenossenschaft verfallen ist und verfallen bleibt, sofern Redjoff sich nicht vor Ablauf der Verjährungsfrist stellt und so die Auslieferung doch noch ermöglicht. Der Streit dreht sich darum, ob die von der Polizeiabteilung genehmigte Kautionsstellung gültig sei. Diese Behörde und ihr folgend das vorgesetzte Departement haben anerkannt, dass diese Frage auch noch anlässlich der Beurteilung des von den Beschwerdeführern gestellten Rückerstattungsbegehren geprüft werden könne. Den Bescheid des Departements über dieses Begehren haben die Beschwerdeführer binnen der gesetzlichen Frist mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestützt auf Art. 98 OG angefochten. Das Bundesgericht hat daher zu prüfen, ob die Sicherheitsbestellung auf einem - nicht an den Bundesrat weiterziehbaren - Entscheid der Bundesverwaltung beruhe, ob dieser Entscheid die Leistung einer öffentlichrechtlichen Kaution im Sinne des Art. 98 OG betreffe und ob er mit dem Bundesrecht übereinstimme. 4. Das Bundesgesetz betreffend die Auslieferung gegenüber dem Auslande (AG) enthält in Art. 16 ff. Bestimmungen über die Verhaftung und die Freilassung der Person, deren Auslieferung begehrt wird. Nach Art. 25 kann die provisorische Freilassung gestattet werden, wenn sie nach den Umständen geboten erscheint. Das Gesetz sieht nicht ausdrücklich vor, dass diese Massregel an Bedingungen geknüpft werden kann. Immerhin ist in Lehre und Praxis, auch des Bundesgerichts, allgemein anerkannt, dass sie von der Bestellung genügender Sicherheit abhängig gemacht werden darf (Botschafft des Bundesrates, BBl 1890 III 360; BGE 38 I 162 lit. E; SCHULTZ, Das schweiz. Auslieferungsrecht, S. 199 f.; BARDET, Das formelle Auslieferungsrecht der Schweiz, S. 43). Der Auffassung des eidg. Justiz- und Polizeidepartements, die Verlegung Redjoffs in die Klinik sei praktisch auf eine provisorische Freilassung hinausgelaufen, kann indessen nicht gefolgt werden. Vielmehr wurde die Haft nach der Verlegung aufrecht erhalten, wenn auch in anderer Form, indem die Einschliessung im Gefängnis ersetzt wurde durch eine mit gewissen Sicherungsvorkehren verbundene Verwahrung in der Krankenanstalt. Der Vollzug der Auslieferungshaft ist Sache der kantonalen Behörden und richtet sich nach den Vorschriften der kantonalen Gesetzgebung, soweit nicht das Bundesgesetz besondere Vorschriften darüber aufstellt (Art. 18 Abs. 2 AG; nicht veröffentlichtes Urteil vom 14. September 1909 i.S. Ellensohn, Erw. 3, s. BURCKHARDT, Bundesrecht Nr. 1769 I, SCHULTZ, a.a.O. S. 197 N. 190). Dagegen sind die Voraussetzungen der Verhaftung und der Freilassung der Person, deren Auslieferung verlangt wird, ausschliesslich durch das Bundesrecht geregelt, und die Anordnung (oder Genehmigung) dieser Massnahmen ist den Bundesbehörden vorbehalten (Art. 15 ff., insbesondere Art. 16 Abs. 3, 4, Art. 17, 18 Abs. 1, 3, Art. 19, 20, 25, 26 Abs. 2, Art. 28 AG). Ebenfalls Sache des Bundesrechts und der Bundesbehörden ist die Ordnung der Fragen, ob die Einschliessung im Gefängnis durch eine Verwahrung an einem anderen Orte, insbesondere in einer Krankenanstalt, ersetzt werden kann, und welche Sicherungsmassnahmen in diesem Falle vorzukehren sind. Das Auslieferungsgesetz enthält freilich auch hierüber keine Bestimmung. Aber es verpflichtet die Bundesbehörden, dafür zu sorgen, dass die Person, die ausgeliefert werden muss oder mit deren Auslieferung jedenfalls ernsthaft zu rechnen ist, unter allen Umständen - abgesehen vom Fall der provisorischen Freilassung - verhaftet wird und es bis zum ordnungsgemässen Vollzug (oder bis zur Verweigerung) der Auslieferung auch bleibt, weil nur dann Gewähr dafür besteht, dass die Auslieferungspflicht erfüllt werden kann. Anderseits ist zu beachten, dass das Gesetz ungerechtfertigte Beschränkungen der persönlichen Freiheit vermeiden will, wie die Bestimmungen über die (vorläufige oder endgültige) Entlassung aus der Haft zeigen (Art. 17 Abs. 2, Art. 19 Abs. 3, Art. 20 Abs. 2, Art. 25, 26 Abs. 2, Art. 28 AG). Wenn im einzelnen Fall die Einschliessung im Gefängnis sich, wegen des Gesundheitszustandes des Beschuldigten oder aus anderen triftigen Gründen, als undurchführbar erweist und die Voraussetzungen der provisorischen Freilassung fehlen, so müssen daher die Bundesbehörden Massnahmen anordnen können, die den Vollzug der unumgänglichen Haft auf andere geeignete Weise ermöglichen. Wäre es anders, so müsste in vielen Fällen die an sich mögliche Auslieferung daran scheitern, dass die Haft auf die gewöhnliche Art nicht vollstreckbar ist, was nicht der Sinn des Auslieferungsgesetzes, das den Vollzug der Auslieferung auch für solche Verhältnisse sicherstellen will, sein kann. In Betracht kommen Ersatzmassnahmen, wie sie im Strafprozessrecht mitunter durch ausdrückliche Gesetzesvorschrift vorgesehen sind (SANDMEYER, Die Untersuchungshaft im schweiz. Strafprozessrecht, S. 166 ff.) oder nach einer verbreiteten Lehrmeinung (LÖWE-ROSENBERG, Komm. der deutschen StPO, 19. Aufl., N. 1a zu § 112, N. 2 a zu § 118) auch beim Fehlen einer solchen Bestimmung als zulässig gelten (Belassung in der Wohnung oder Einweisung in eine Krankenanstalt unter entsprechenden Sicherheitsmassnahmen usw.). Da Redjoff mit Rücksicht auf seinen Gesundheitszustand in eine Klinik verlegt werden musste und dort nicht genügend beaufsichtigt werden konnte, lag es nahe, zur Sicherheit - wie es im Falle der provisorischen Freilassung des Auslieferungshäftlings nach feststehender Praxis zulässig und üblich ist - die Leistung einer Kaution zu fordern. Diese Massnahme war unter den gegebenen Umständen geeignet, die Fortdauer der Auslieferungshaft zu gewährleisten. Die Bundesbehörde durfte daher die Kaution verlangen und entgegennehmen; sie verstiess damit nicht gegen die gesetzliche Ordnung. 5. Nach dem Auslieferungsgesetz ist zur Anordnung der Verhaftung der Bundesrat zuständig, ebenso zur Bewilligung der provisorischen Freilassung, solange der Fall nicht beim Bundesgericht hängig ist (Art. 25 Abs. 2). Die gleichen Behörden haben auch darüber zu befinden, ob die gewöhnliche Haft durch einen Zwangsaufenthalt in einer Krankenanstalt mit entsprechenden Sicherheitsmassnahmen zu ersetzen sei. Indessen hat der Bundesrat die ihm im Auslieferungsgesetz zugewiesenen Geschäfte an die Polizeiabteilung des eidg. Justiz- und Polizeidepartements zur selbständigen Erledigung delegiert, mit Ausnahme der grundsätzlichen Entscheide, die dem Departement vorbehalten worden sind (Art. 17 Abs. 1 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 12 Ziff. 7 des gestützt auf Art. 23 BG vom 26. März 1914 über die Organisation der Bundesverwaltung erlassenen BRB vom 17. November 1914, BS 1, 289). (Wenn das Bundesgericht zur Beurteilung der Streitigkeit zuständig ist, so war es offenbar nicht notwendig, zunächst Beschwerde beim Departement zu führen: Art. 23 Abs. 2 BG über die Organisation der Bundesverwaltung und Art. 102 lit. a OG; immerhin schadet die Begrüssung des Departements den Beschwerdeführern nicht; vgl. Art. 86 Abs. 3 OG). Daher ist der Beschluss der Polizeiabteilung, die Bestellung einer Kaution für Redjoff anzuordnen (oder zu genehmigen), ein Entscheid der zuständigen eidg. Verwaltungsbehörde. Dieser Entscheid betrifft die Leistung einer öffentlichrechtlichen Kaution im Sinne des Art. 98 OG. Dass unter diese Bestimmung auch Kautionen zur Sicherstellung der Auslieferung wie überhaupt der Strafverfolgung fallen, bestätigt Abs. 2 daselbst, der als Beispiele u.a. die Kautionen gemäss den gesetzlichen Bestimmungen über das Verfahren bei Übertretung fiskalischer Bundesgesetze nennt. Das Bundesgericht ist mithin befugt, im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu prüfen, ob jener Entscheid der Polizeiabteilung gesetzmässig sei. Die Frage ist nach dem Ausgeführten zu bejahen. 6. Selbst wenn anzunehmen wäre, das Auslieferungsgesetz verbiete, den Häftling im Falle der Überführung in eine Klinik zur Stellung einer Kaution zu zwingen, so wäre die Behörde doch berechtigt gewesen, das gewünschte Ergebnis durch Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages zu erreichen. Tatsächlich hat sich ein zugunsten Redjoffs einspringender Dritter, wenn nicht Redjoff selbst, freiwillig anerboten, eine Kaution dafür zu leisten, dass dieser sich dem Vollzug der Haft in der Klinik nicht entziehe, und die Bundesverwaltung hat dieses Angebot angenommen, nachdem gewisse von ihr zunächst vorgesehene Massnahmen sich als undurchführbar erwiesen hatten. Die so zustande gekommene Vereinbarung wäre als zulässig anzusehen (vgl. BGE 78 II 27 Erw. 5). Sie stände im Einklang mit dem System der gesetzlichen Ordnung, die einerseits den Vollzug der Auslieferung gewährleisten, anderseits aber zu weit gehende Eingriffe in die persönliche Freiheit vermeiden will. Hätte man es mit einem öffentlich-rechtlichen Vertrag zu tun, so wäre die Bundesverwaltung, als Partei, nicht befugt gewesen, in einer Streitigkeit über dessen Ausführung einen eigentlichen Entscheid zu fällen. Dazu wäre einzig das Bundesgericht im direkten verwaltungsrechtlichen Prozess nach Art. 110 OG zuständig. Aber auch wenn es den Anstand unter diesem Gesichtspunkt zu beurteilen hätte, könnte seine Entscheidung nicht anders ausfallen. Der von den Beschwerdeführern geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung ist auf jeden Fall unbegründet. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen.	de	Cautionnements en matière d'extradition. 1. L'art. 98 OJ s'applique aussi à la décision de l'administration fédérale relative au cautionnement fourni pour garantir une extradition à l'étranger. 2. L'autorité a-t-elle le pouvoir de décider que, moyennant caution, la personne à extrader subira la détention préventive dans une clinique? Caution acquise à l'Etat par la fuite du prisonnier.	fr	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-385%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
812	81 I 385	Sachverhalt ab Seite 385 A.- Stoyan Redjoff wurde im September 1952 in Zürich auf Begehren Belgiens in Auslieferungshaft gesetzt. Seine Anwälte Dr. von Graffenried, Bern, und Dr. Gass, Zürich, ersuchten die Polizeiabteilung des eidg. Justiz- und Polizeidepartements, seine vorläufige Freilassung anzuordnen. Da Redjoff leidend war, erschien als zweifelhaft, ob er den Aufenthalt im Gefängnis ertragen könne. Die Ärzte waren darüber nicht einig. Der Verhaftete war bereit, eine Kaution zu leisten. Die Polizeiabteilung lehnte jenes Gesuch ab, erklärte sich aber damit einverstanden, dass Redjoff in die Klinik Hirslanden in Zürich verlegt werde, wobei sie vorschrieb, dass gewisse Massnahmen zur Verhinderung einer Flucht ergriffen würden. Der Verhaftete wurde in die Klinik aufgenommen. Der die Verlegung überwachende Offizier der Zürcher Kantonspolizei stellte jedoch fest, dass die von der Bundesbehörde vorgesehenen Sicherheitsmassnahmen sich nicht durchführen liessen; die Leitung der Klinik lehnte jede Verantwortung für eine allfällige Flucht des Patienten ab. Darauf ordnete der Polizeioffizier die Sicherheitsvorkehren an, die er für durchführbar hielt. Insbesondere empfahl er den Anwälten Redjoffs, dafür zu sorgen, dass ihr Klient keinen unerlaubten Besuch erhalte. Dr. Gass und sein Mitarbeiter teilten dem Beamten mit, sie nähmen davon Kenntnis, dass Redjoff in der Klinik verhaftet bleibe, und sie würden alles in ihrer Macht Stehende tun, um den Weisungen der Polizei Nachachtung zu verschaffen. Der Polizeioffizier verlangte auch, dass eine Summe von Fr. 10'000.-- als Sicherheit für den Fall der Flucht hinterlegt werde. Der Betrag wurde von Dr. Nedkoff, einem Bekannten Redjoffs, zur Verfügung gestellt und dem Polizeioffizier ausgehändigt. Die eidg. Polizeiabteilung genehmigte alle diese Massnahmen. Am 4. März 1953, dem Tage, an dem das Bundesgericht die Auslieferung Redjoffs bewilligte, entfloh dieser. Die eidg. Polizeiabteilung erklärte darauf die Kaution als der Eidgenossenschaft verfallen. Dr. Gass und Dr. von Graffenried liessen die Kautionssumme bis zum Betrage von Fr. 7500.-- für ihre Honorarforderungen gegenüber Redjoff mit Arrest belegen und sodann pfänden. Sie behaupteten, ihr Schuldner Redjoff besitze gegenüber der Eidgenossenschaft einen Anspruch auf Rückerstattung dieser Summe, und machten diesen Anspruch auf Grund einer Abtretung nach Art. 131 Abs. 2 SchKG geltend. Die eidg. Polizeiabteilung lehnte die Auszahlung ab. Das eidg. Justiz- und Polizeidepartement, an das die Anwälte darauf gelangten, bestätigte mit Schreiben vom 13. April 1955 die Stellungnahme der Polizeiabteilung. Es führte aus, infolge der Flucht Redjoffs sei die geleistete Kaution verfallen und könne nur zurückgegeben werden, wenn er sich innerhalb der Verjährungsfrist stelle; für die Deckung der Honorarforderungen seiner Anwälte könne sie nicht herangezogen werden. B.- Mit verwaltungsgerichtlicher Beschwerde beantragen Dr. Gass und Dr. von Graffenried, den Entscheid des Departements aufzuheben und die zuständige Instanz anzuweisen, ihnen einen Betrag auszuzahlen, der zur Deckung ihrer Honorarforderungen von Fr. 5514.50 nebst Zins und Kosten ausreiche. Sie machen unter Berufung auf ein Gutachten von Prof. Schultz geltend, die Entgegennahme der streitigen Kaution durch die Behörde ermangle der gesetzlichen Grundlage und die Verweigerung der Rückerstattung verletze Bundesrecht. Nach schweizerischem Auslieferungsrecht könne eine Kaution in Geld höchstens im Falle der provisorischen Freilassung gefordert werden, nicht aber, wenn die Haft, sei es auch anders als in der üblichen Form, aufrecht erhalten werde. C.- Die Beschwerdeführer haben auch Beschwerde beim Bundesrat erhoben. Im Meinungsaustausch sind Bundesrat und Bundesgericht zur Auffassung gelangt, dass dieses zuständig sei. D.- Das eidg. Justiz- und Polizeidepartement schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 98 OG, auf den die Beschwerdeführer sich stützen, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Entscheide der Bundesverwaltung über Ansprüche auf Leistung oder Rückerstattung öffentlichrechtlicher Kautionen. Ist diese Bestimmung anwendbar und handelt es sich um einen Entscheid einer eidg. Amtsstelle in einer ihr zur selbständigen Erledigung übertragenen Sache (Art. 102 lit. a OG), so ist das Bundesgericht als Beschwerdeinstanz zuständig. Gegebenenfalls wäre die Streitigkeit vom Bundesgericht als einziger Instanz nach Art. 110 OG zu beurteilen, wenn der Weg der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeschlossen wäre (Art. 113 lit. a OG). 2. Die Beschwerdeführer haben eine Pfändung erwirkt, deren Gegenstand nach der darüber aufgenommenen Urkunde ein beim eidg. Justiz- und Polizeidepartement hinterlegter Barbetrag wäre. Indessen ist ihnen nach Art. 131 Abs. 2 SchKG eine Forderung gegenüber der Eidgenossenschaft auf Rückzahlung dieses Betrages zur Eintreibung überwiesen worden, und nach der bezüglichen Bescheinigung des Betreibungsamtes ist Objekt der Pfändung diese Forderung. Unter diesen Umständen sind die Beschwerdeführer berechtigt, einen Entscheid der Bundesverwaltung, durch den der in Frage stehende Rückerstattungsanspruch bestritten wird, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten (Art. 103 OG). Sie wären auch legitimiert, die ihnen überwiesene Forderung durch verwaltungsrechtliche Klage gegen den Bund nach Art. 110 OG geltend zu machen. 3. Die streitige Kaution ist nach den Akten geleistet worden als Sicherheit zuhanden der Eidgenossenschaft dafür, dass Redjoff sich der Auslieferung nicht durch Flucht entziehe. Es steht auch fest, dass die Bestellung der Kaution durch die eidg. Polizeiabteilung genehmigt worden ist. Die Beschwerdeführer behaupten, die Sicherheitsleistung sei mangels gesetzlicher Grundlage ungültig, so dass der hinterlegte Betrag zurückzuerstatten sei. Prof. Schultz wendet in seinem Gutachten ferner ein, der Entscheid darüber, ob die Sicherheit infolge der Flucht Redjoffs verfallen sei, wäre nicht Sache der Bundesverwaltung, sondern des Bundesgerichts gewesen, bei dem der Auslieferungsfall am Tage der Flucht hängig gewesen sei. Diese Frage stellt sich indessen nicht; denn es ist nicht bestritten und kann nicht bestritten werden, dass die Kaution, wenn sie gültig bestellt worden ist, infolge des Entweichens Redjoffs der Eidgenossenschaft verfallen ist und verfallen bleibt, sofern Redjoff sich nicht vor Ablauf der Verjährungsfrist stellt und so die Auslieferung doch noch ermöglicht. Der Streit dreht sich darum, ob die von der Polizeiabteilung genehmigte Kautionsstellung gültig sei. Diese Behörde und ihr folgend das vorgesetzte Departement haben anerkannt, dass diese Frage auch noch anlässlich der Beurteilung des von den Beschwerdeführern gestellten Rückerstattungsbegehren geprüft werden könne. Den Bescheid des Departements über dieses Begehren haben die Beschwerdeführer binnen der gesetzlichen Frist mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestützt auf Art. 98 OG angefochten. Das Bundesgericht hat daher zu prüfen, ob die Sicherheitsbestellung auf einem - nicht an den Bundesrat weiterziehbaren - Entscheid der Bundesverwaltung beruhe, ob dieser Entscheid die Leistung einer öffentlichrechtlichen Kaution im Sinne des Art. 98 OG betreffe und ob er mit dem Bundesrecht übereinstimme. 4. Das Bundesgesetz betreffend die Auslieferung gegenüber dem Auslande (AG) enthält in Art. 16 ff. Bestimmungen über die Verhaftung und die Freilassung der Person, deren Auslieferung begehrt wird. Nach Art. 25 kann die provisorische Freilassung gestattet werden, wenn sie nach den Umständen geboten erscheint. Das Gesetz sieht nicht ausdrücklich vor, dass diese Massregel an Bedingungen geknüpft werden kann. Immerhin ist in Lehre und Praxis, auch des Bundesgerichts, allgemein anerkannt, dass sie von der Bestellung genügender Sicherheit abhängig gemacht werden darf (Botschafft des Bundesrates, BBl 1890 III 360; BGE 38 I 162 lit. E; SCHULTZ, Das schweiz. Auslieferungsrecht, S. 199 f.; BARDET, Das formelle Auslieferungsrecht der Schweiz, S. 43). Der Auffassung des eidg. Justiz- und Polizeidepartements, die Verlegung Redjoffs in die Klinik sei praktisch auf eine provisorische Freilassung hinausgelaufen, kann indessen nicht gefolgt werden. Vielmehr wurde die Haft nach der Verlegung aufrecht erhalten, wenn auch in anderer Form, indem die Einschliessung im Gefängnis ersetzt wurde durch eine mit gewissen Sicherungsvorkehren verbundene Verwahrung in der Krankenanstalt. Der Vollzug der Auslieferungshaft ist Sache der kantonalen Behörden und richtet sich nach den Vorschriften der kantonalen Gesetzgebung, soweit nicht das Bundesgesetz besondere Vorschriften darüber aufstellt (Art. 18 Abs. 2 AG; nicht veröffentlichtes Urteil vom 14. September 1909 i.S. Ellensohn, Erw. 3, s. BURCKHARDT, Bundesrecht Nr. 1769 I, SCHULTZ, a.a.O. S. 197 N. 190). Dagegen sind die Voraussetzungen der Verhaftung und der Freilassung der Person, deren Auslieferung verlangt wird, ausschliesslich durch das Bundesrecht geregelt, und die Anordnung (oder Genehmigung) dieser Massnahmen ist den Bundesbehörden vorbehalten (Art. 15 ff., insbesondere Art. 16 Abs. 3, 4, Art. 17, 18 Abs. 1, 3, Art. 19, 20, 25, 26 Abs. 2, Art. 28 AG). Ebenfalls Sache des Bundesrechts und der Bundesbehörden ist die Ordnung der Fragen, ob die Einschliessung im Gefängnis durch eine Verwahrung an einem anderen Orte, insbesondere in einer Krankenanstalt, ersetzt werden kann, und welche Sicherungsmassnahmen in diesem Falle vorzukehren sind. Das Auslieferungsgesetz enthält freilich auch hierüber keine Bestimmung. Aber es verpflichtet die Bundesbehörden, dafür zu sorgen, dass die Person, die ausgeliefert werden muss oder mit deren Auslieferung jedenfalls ernsthaft zu rechnen ist, unter allen Umständen - abgesehen vom Fall der provisorischen Freilassung - verhaftet wird und es bis zum ordnungsgemässen Vollzug (oder bis zur Verweigerung) der Auslieferung auch bleibt, weil nur dann Gewähr dafür besteht, dass die Auslieferungspflicht erfüllt werden kann. Anderseits ist zu beachten, dass das Gesetz ungerechtfertigte Beschränkungen der persönlichen Freiheit vermeiden will, wie die Bestimmungen über die (vorläufige oder endgültige) Entlassung aus der Haft zeigen (Art. 17 Abs. 2, Art. 19 Abs. 3, Art. 20 Abs. 2, Art. 25, 26 Abs. 2, Art. 28 AG). Wenn im einzelnen Fall die Einschliessung im Gefängnis sich, wegen des Gesundheitszustandes des Beschuldigten oder aus anderen triftigen Gründen, als undurchführbar erweist und die Voraussetzungen der provisorischen Freilassung fehlen, so müssen daher die Bundesbehörden Massnahmen anordnen können, die den Vollzug der unumgänglichen Haft auf andere geeignete Weise ermöglichen. Wäre es anders, so müsste in vielen Fällen die an sich mögliche Auslieferung daran scheitern, dass die Haft auf die gewöhnliche Art nicht vollstreckbar ist, was nicht der Sinn des Auslieferungsgesetzes, das den Vollzug der Auslieferung auch für solche Verhältnisse sicherstellen will, sein kann. In Betracht kommen Ersatzmassnahmen, wie sie im Strafprozessrecht mitunter durch ausdrückliche Gesetzesvorschrift vorgesehen sind (SANDMEYER, Die Untersuchungshaft im schweiz. Strafprozessrecht, S. 166 ff.) oder nach einer verbreiteten Lehrmeinung (LÖWE-ROSENBERG, Komm. der deutschen StPO, 19. Aufl., N. 1a zu § 112, N. 2 a zu § 118) auch beim Fehlen einer solchen Bestimmung als zulässig gelten (Belassung in der Wohnung oder Einweisung in eine Krankenanstalt unter entsprechenden Sicherheitsmassnahmen usw.). Da Redjoff mit Rücksicht auf seinen Gesundheitszustand in eine Klinik verlegt werden musste und dort nicht genügend beaufsichtigt werden konnte, lag es nahe, zur Sicherheit - wie es im Falle der provisorischen Freilassung des Auslieferungshäftlings nach feststehender Praxis zulässig und üblich ist - die Leistung einer Kaution zu fordern. Diese Massnahme war unter den gegebenen Umständen geeignet, die Fortdauer der Auslieferungshaft zu gewährleisten. Die Bundesbehörde durfte daher die Kaution verlangen und entgegennehmen; sie verstiess damit nicht gegen die gesetzliche Ordnung. 5. Nach dem Auslieferungsgesetz ist zur Anordnung der Verhaftung der Bundesrat zuständig, ebenso zur Bewilligung der provisorischen Freilassung, solange der Fall nicht beim Bundesgericht hängig ist (Art. 25 Abs. 2). Die gleichen Behörden haben auch darüber zu befinden, ob die gewöhnliche Haft durch einen Zwangsaufenthalt in einer Krankenanstalt mit entsprechenden Sicherheitsmassnahmen zu ersetzen sei. Indessen hat der Bundesrat die ihm im Auslieferungsgesetz zugewiesenen Geschäfte an die Polizeiabteilung des eidg. Justiz- und Polizeidepartements zur selbständigen Erledigung delegiert, mit Ausnahme der grundsätzlichen Entscheide, die dem Departement vorbehalten worden sind (Art. 17 Abs. 1 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 12 Ziff. 7 des gestützt auf Art. 23 BG vom 26. März 1914 über die Organisation der Bundesverwaltung erlassenen BRB vom 17. November 1914, BS 1, 289). (Wenn das Bundesgericht zur Beurteilung der Streitigkeit zuständig ist, so war es offenbar nicht notwendig, zunächst Beschwerde beim Departement zu führen: Art. 23 Abs. 2 BG über die Organisation der Bundesverwaltung und Art. 102 lit. a OG; immerhin schadet die Begrüssung des Departements den Beschwerdeführern nicht; vgl. Art. 86 Abs. 3 OG). Daher ist der Beschluss der Polizeiabteilung, die Bestellung einer Kaution für Redjoff anzuordnen (oder zu genehmigen), ein Entscheid der zuständigen eidg. Verwaltungsbehörde. Dieser Entscheid betrifft die Leistung einer öffentlichrechtlichen Kaution im Sinne des Art. 98 OG. Dass unter diese Bestimmung auch Kautionen zur Sicherstellung der Auslieferung wie überhaupt der Strafverfolgung fallen, bestätigt Abs. 2 daselbst, der als Beispiele u.a. die Kautionen gemäss den gesetzlichen Bestimmungen über das Verfahren bei Übertretung fiskalischer Bundesgesetze nennt. Das Bundesgericht ist mithin befugt, im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu prüfen, ob jener Entscheid der Polizeiabteilung gesetzmässig sei. Die Frage ist nach dem Ausgeführten zu bejahen. 6. Selbst wenn anzunehmen wäre, das Auslieferungsgesetz verbiete, den Häftling im Falle der Überführung in eine Klinik zur Stellung einer Kaution zu zwingen, so wäre die Behörde doch berechtigt gewesen, das gewünschte Ergebnis durch Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages zu erreichen. Tatsächlich hat sich ein zugunsten Redjoffs einspringender Dritter, wenn nicht Redjoff selbst, freiwillig anerboten, eine Kaution dafür zu leisten, dass dieser sich dem Vollzug der Haft in der Klinik nicht entziehe, und die Bundesverwaltung hat dieses Angebot angenommen, nachdem gewisse von ihr zunächst vorgesehene Massnahmen sich als undurchführbar erwiesen hatten. Die so zustande gekommene Vereinbarung wäre als zulässig anzusehen (vgl. BGE 78 II 27 Erw. 5). Sie stände im Einklang mit dem System der gesetzlichen Ordnung, die einerseits den Vollzug der Auslieferung gewährleisten, anderseits aber zu weit gehende Eingriffe in die persönliche Freiheit vermeiden will. Hätte man es mit einem öffentlich-rechtlichen Vertrag zu tun, so wäre die Bundesverwaltung, als Partei, nicht befugt gewesen, in einer Streitigkeit über dessen Ausführung einen eigentlichen Entscheid zu fällen. Dazu wäre einzig das Bundesgericht im direkten verwaltungsrechtlichen Prozess nach Art. 110 OG zuständig. Aber auch wenn es den Anstand unter diesem Gesichtspunkt zu beurteilen hätte, könnte seine Entscheidung nicht anders ausfallen. Der von den Beschwerdeführern geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung ist auf jeden Fall unbegründet. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen.	de	Cauzioni in materia d'estradizione. 1. L'art. 98 OG si applica anche a una decisione dell'amministrazione federale relativa alla prestazione di cauzione per garantire l'estradizione a uno Stato straniero. 2. La persona colpita dall'estradizione può essere autorizzata a subire l'arresto preventivo in una clinica se presta cauzione. Perdita della cauzione a motivo della fuga dell'arrestato.	it	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-385%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
813	81 I 394	Sachverhalt ab Seite 394 Aus dem Tatbestand: Im Handelsregister des Kantons Graubünden ist seit 1933 die Poseidon A.-G. eingetragen. Ihr gesamtes Aktienkapital von Fr. 500'000.-- wurde von dem französischen Automobilfabrikanten Robert Peugeot zur Verfügung gestellt. Als Gründer und Verwaltungsratsmitglieder traten drei Strohmänner schweizerischer Nationalität auf. Robert Peugeot starb 1945. Als gesetzliche Erben hinterliess er die Ehefrau und verschiedene Nachkommen, worunter die heutige Beschwerdeführerin Marthe Peugeot. Zu seiner unverteilten Erbmasse gehört auch die Poseidon A.-G. Wegen Streitigkeiten zwischen Marthe Peugeot und den übrigen Miterben bestellten die französischen Behörden der Erbengemeinschaft einen Erbenvertreter. Die Meinungsverschiedenheiten der Erben betrafen u.a. auch die Frage der Weiterführung der Poseidon A.-G. Während Marthe Peugeot die Liquidation der Gesellschaft verlangte, widersetzen sich die übrigen Erben einer solchen. Am 22. Januar 1953 hielt Marthe Peugeot, die sich als Inhaberin sämtlicher Aktien der Poseidon A.-G. betrachtete, eine Universalversammlung der Gesellschaft ab, an der die bisherige Verwaltung abberufen und die Liquidation der Gesellschaft beschlossen wurde. Dieser am 24. Januar 1953 im Handelsregister von Graubünden eingetragene Beschluss wurde von der abberufenen Verwaltung gerichtlich angefochten. Das Kantonsgericht Graubünden hiess mit Urteil von 23. /24. Juli 1954 die Klage gut und stellte fest, dass an der angefochtenen Universalversammlung vom 22. Januar 1953 kein Beschluss zustandegekommen sei und dass somit dem Handelsregistereintrag vom 24. Januar 1953 ein Nichtbeschluss zu Grunde liege. Dieses Urteil erwuchs in Rechtskraft, da die dagegen von der Gesellschaft erhobene Berufung ans Bundesgericht am 3. März 1955 zurückgezogen wurde. In der Zwischenzeit, am 19. August 1954, hatte der Erbenvertreter eine neue Generalversammlung der Poseidon A.-G. abgehalten, an der er sämtliche Aktien vertrat. Diese Generalversammlung ernannte Rechtsanwalt Martin-Achard von Genf zum Geschäftsführer und stellte weiter fest, dass der im Handelsregister eingetragene Liquidationsvermerk nur gelöscht werden könnte, wenn das Urteil, wonach ein Auflösungsbeschluss nicht vorliege, rechtskräftig wäre. Da dies nicht der Fall sei, werde der Liquidationsvermerk bestätigt und beibehalten. Marthe Peugeot verlangte, dass der nach ihrer Auffasssung in diesem Generalversammlungsbeschluss enthaltene neue Liquidationsbeschluss im Handelsregister eingetragen werde. Das Handelsregisteramt Graubünden wies dieses Begehren jedoch ab, weil die bereits eingetragene Tatsache der Auflösung nicht nochmals eingetragen werden könne. Nachdem infolge Rückzugs der Berufung das oben erwähnte Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 23. /24. Juli 1954 rechtskräftig geworden war, hielt der Erbenvertreter am 5. März 1955 eine weitere Generalversammlung der Poseidon A.-G. ab, an der die Streichung des Liquidationsvermerks beschlossen und das Weiterbestehen der Gesellschaft festgestellt wurde. Zum einzigen Verwaltungsrat wurde Rechtsanwalt Martin-Achard ernannt, der am 8. März 1955 diese Generalversammlungsbeschlüsse zur Eintragung im Handelsregister anmeldete. Hiegegen erhob Marthe Peugeot unter Berufung auf Art. 32 Abs. 2 HRV Einsprache. Der Kleine Rat von Graubünden, den der Handelsregisterführer um Weisungen für die Behandlung des Geschäfts ersuchte, ordnete mit Beschluss vom 9. Mai 1955 die Vornahme der von der Poseidon A.-G. nachgesuchten Eintragung an und wies Marthe Peugeot an den zuständigen Richter. Das Handelsregisteramt führte die erhaltene Weisung am 10. Mai 1955 aus. Gegen den Beschluss des Kleinen Rates vom 9. Mai 1955 erhob Marthe Peugeot verwaltungsgerichtliche Beschwerde mit den Anträgen, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben, die gestützt darauf vorgenommenen Eintragungen im Handelsregister seien rückgängig zu machen und der Liquidationsvermerk gemäss Generalversammlungsbeschluss vom 19. August 1954 im Handelsregister wieder einzutragen. Die Poseidon A.-G. und der Kleine Rat von Graubünden beantragen Abweisung der Beschwerde. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement erachtet sie als begründet. Mit Eingabe vom 3. August 1955 haben die Miterben der Beschwerdeführerin das Begehren gestellt, sie seien als Intervenienten im Beschwerdeverfahren zuzulassen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. In erster Linie fragt sich, ob Marthe Peugeot zur Erhebung einer Beschwerde gegen den Beschluss des Kleinen Rates vom 9. Mai 1955 legitimiert sei. Diese Frage, die das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement in seiner Vernehmlassung aufgeworfen, aber nicht näher geprüft hat, ist vom Bundesgericht von Amteswegen zu entscheiden. Auf Grund von Art. 103 Abs. 1 OG ist die Legitimation der Beschwerdeführerin zu bejahen. Sie war am angefochtenen Entscheid als Partei beteiligt, was ihr die formelle Legitimation verschafft. Darüber hinaus kommt ihr aber auch die Legitimation zur Sache zu; denn da sie Mitglied der Erbengemeinschaft ist, der sämtliche Aktien der Poseidon A.-G. gehören, greift der Entscheid, der ihre Einsprache gegen die Rückgängigmachung des vorher eingetragenen Liquidationsbeschlusses abweist, in ihre subjektive Rechtssphäre ein (vgl. BGE 75 I 382, BGE 62 I 167). 2. Die Miterben der Beschwerdeführerin haben das Begehren gestellt, es sei ihnen Gelegenheit zu geben, als Nebenintervenienten am Beschwerdeverfahren teilnehmen zu können. Sie sind der Auffassung, gemäss Art. 40 OG gelte Art. 15 BZP, der die Intervention regelt, auch für das Verwaltungsgerichtsverfahren. Art. 40 OG sieht aber lediglich eine subsidiäre Anwendung der Vorschriften des BZP vor für den Fall, dass das OG keine besonderen Bestimmungen über das Verfahren aufstellt. Art. 15 BZP kann somit in der Verwaltungsrechtspflege nur Anwendung finden, soweit sich aus deren Ausgestaltung im OG keine abweichende Ordnung ergibt. Gemäss Art. 107 in Verbindung mit Art. 93 OG ist zur Einreichung einer Vernehmlassung auf die Beschwerde Gelegenheit zu geben "sowohl der Behörde, von welcher der angefochtene Entscheid ausgegangen ist, als der Gegenpartei und allfällig weiteren Beteiligten". Unter "allfällig weiteren Beteiligten" sind nach ständiger Rechtsprechung Personen zu verstehen, die im Verfahren vor der eidgenössischen oder kantonalen Vorinstanz in irgendeiner Weise beteiligt waren, aber im umstrittenen Erkenntnis nicht als Partei figurieren (BGE 75 I 46). Das Gesetz lässt somit neben dem Beschwerdeführer zur Teilnahme am Beschwerdeverfahren vor dem Bundesgericht nur die Behörde zu, welche den angefochtenen Entscheide gefällt hat, und sodann Personen, die am vorausgegangenen Verfahren teilgenommen haben. Dritte, die in diesem weder als Partei noch in anderer Stellung aufgetreten sind, haben somit keinen Anspruch darauf, sich in das Beschwerdeverfahren einzumischen und ihre Auffassung in einer Vernehmlassung vorzubringen. Diese Regelung ist zwingend und duldet keine Ausnahme. Sie schliesst die Möglichkeit aus, dass Dritte im Verfahren vor der Rechtsmittelinstanz durch Intervention als Nebenpartei auftreten und rechtliches Gehör beanspruchen, um eine der Hauptparteien zu unterstützen. Ein Abweichen von der dargelegten Ordnung verbietet sich um so mehr, als es unerträgliche Folgen nach sich zöge. Die Zulassung von Intervenienten im Rechtsmittelstadium würde zwangsläufig einem weiteren Schriftenwechsel rufen; der Vorinstanz und der Gegenpartei des Nebenintervenienten müsste Gelegenheit geboten werden, zu den Ausführungen des neuen Beteiligten Stellung zu nehmen. Hieraus ergäbe sich eine Ausweitung des Verfahrens, die mit dem Bestreben des Gesetzgebers nach einer einfachen und raschen Verwaltungsrechtspflege nicht vereinbar wäre. Ausserdem bestünde die Gefahr, dass die Vorbringen des Intervenienten die Verhältnisse, auf Grund deren die Vorinstanz ihre Massnahmen getroffen hat, entscheidend verändern könnten, so dass das Bundesgericht seinen Entscheid auf völlig neuer Grundlage zu treffen hätte. Dies läge ausserhalb der Aufgabe des Verwaltungsgerichts, den angegriffenen Entscheid daraufhin zu überprüfen, ob er Bundesrecht verletzt. Die Zulässigkeit der Intervention Dritter im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren ist somit zu verneinen. Es verhält sich dabei gleich wie im Bereich der Rechtspflege in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, wo in BGE 73 III 34 ebenfalls jegliche Teilnahme Dritter, auch in der Form der Nebenintervention, als unstatthaft bezeichnet worden ist. Im vorliegenden Fall besteht übrigens auch sachlich keine Notwendigkeit, die Miterben der Beschwerdeführerin zum Verfahren zuzulassen. Soweit ihre Rechte als Aktionäre der Poseidon A.-G. in Frage stehen, werden die Interessen der Gesuchsteller durch die Organe der Gesellschaft wahrgenommen; soweit ihre Erbrechte in Betracht kommen, werden sie durch den gerichtlich bestellten Erbenvertreter, bzw. dessen Bevollmächtigten im Rahmen der Tätigkeit der Poseidon A.-G. ausgeübt. Wenn die Gesuchsteller mit der Wahrung ihrer Interessen durch die Organe der Poseidon oder durch den Erbenvertreter nicht einig gehen, haben sie ihre Einwendungen diesen gegenüber geltend zu machen. Allfällige Differenzen zwischen der Poseidon A.-G. bzw. dem Erbenvertreter und den Gesuchstellern über die Verfechtung der Belange der letzteren berühren den Gegenstand des vorliegenden Verfahrens nicht. 3. In der Sache selbst gibt das Eintragsbegehren der Poseidon A.-G. vom 8. März 1955 formellrechtlich zu keinen Beanstandungen Anlass. Ob es materiell begründet sei, hängt von der Rechtsgültigkeit des Beschlusses der Generalversammlung vom 5. März 1955 ab. Für die Entscheidung hierüber ist massgebend, welche rechtliche Bedeutung dem vorangegangenen Generalversammlungsbeschluss vom 19. Agust 1953 beizumessen ist, insbesondere ob dieser rechtsverbindlich die Auflösung der Gesellschaft bewirkt habe und inwieweit neben ihm der Beschluss vom 5. März 1955 Bestand habe. Hierüber hat der ordentliche Richter im Rahmen der von der Beschwerdeführerin bereits angehobenen Klage auf Anfechtung des Generalversammlungsbeschlusses vom 5. März 1955 zu urteilen. Das Eintragungsverfahren dagegen hat sich mit den erwähnten Fragen nicht zu befassen; den Handelsregisterbehörden und ihren Aufsichtsinstanzen steht keine sachliche Überprüfungsbefugnis zu. Dem Bestehen materiellrechtlicher Streitigkeiten ist vielmehr entsprechend den Vorschriften von Art. 32 HRV Rechnung zu tragen. Im besonderen ist Abs. 2 des Art. 32 HRV anzuwenden. Die Beschwerdeführerin hatte ihre Einsprache gegen die umstrittene Eintragung schon vor deren Vollzug durch Eingaben an das Handelsregisteramt Graubünden vom 10. und 23. Februar, sowie vom 7. März 1955 erhoben. Das Amt bzw. der von ihm um Weisungen angegangene Kleine Rat hätte der Beschwerdeführerin gemäss der erwähnten Vorschrift Frist zur Erwirkung einer vorsorglichen Verfügung des Richters ansetzen sollen. Die kantonale Behörde war nicht zuständig, über die Begründetheit der Einsprache zu entscheiden, auch nicht in bloss provisorischem Sinne, d.h. unter Vorbehalt des Urteils des Sachrichters. Durch die Unterlassung der Fristansetzung nach Art. 32 Abs. 2 HRV wurde der Beschwerdeführerin die Möglichkeit vorenthalten, die beanstandete Eintragung durch Beschaffung einer vorsorglichen Verfügung des zuständigen Richters zu verhindern. Der Entscheid des Kleinen Rates beruht somit auf einer Verletzung von Bundesrecht und ist zu berichtigen. Dies hätte nach der Auffassung des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements durch die Vornahme der folgenden Eintragung zu geschehen: "Poseidon A.- G., in Chur ... Da von dritter Seite rechtzeitig im Sinne von Art. 32 Abs. 2 HRV gegen die Rückgängigmachung der Eintragung der Auflösung dieser Gesellschaft Einsprache eingereicht, ein gerichtliches Verfahren eingeleitet und auch bestritten wurde, dass Dr. Edmond Martin-Achard einziger Verwaltungsrat ist, wird die Eintragung vom 10. Mai 1955 aufgehoben, soweit sie die Rückgängigmachung des Auflösungsbeschlusses und die Ernennung von Dr. Edmond Martin-Achard als Verwaltungsrat zum Gegenstand hat. Bis zur gerichtlichen Abklärung des Sachverhaltes lautet die Firma Poseidon A.- G. in Liq. und Dr. Edmond Martin-Achard ist Geschäftsführer mit Einzelunterschrift." Eine Eintragung dieses Inhalts hätte jedoch eine durch Art. 32 Abs. 2 HRV nicht gewollte Verschlechterung der Rechtsstellung der Poseidon A.-G., zur Folge. Sie würde dazu führen, dass der Vollzug der streitigen Eintragung bis zur rechtskräftigen Erledigung des anhängigen Anfechtungsprozesses unterbliebe. Art. 32 Abs. 2 HRV bestimmt aber, dass die Handelsregisterbehörde eine nachgesuchte Eintragung nur ablehnen darf, wenn der Einsprecher eine dahingehende Verfügung des Richters erwirkt. Ob dies der Beschwerdeführerin gelingen wird, steht heute noch nicht fest. Wenn ja, hat das Handelsregisteramt eine dem richterlichen Befehl entsprechende Berichtigung des Registers vorzunehmen und zu veröffentlichen. Kann dagegen die Beschwerdeführerin innert der anzusetzenden Frist ein Eintragungsverbot des zuständigen Richters nicht vorlegen, so hat es bei dem - von den bündnerischen Instanzen voreilig vorgenommenen - Eintrag sein Bewenden, solange nicht ein rechtskräftiges, im gegenteiligen Sinne lautendes Urteil des Sachrichters im Anfechtungsprozess vorliegt. Die Vorinstanz hat demnach die versäumte Fristansetzung an die Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 32 Abs. 2 HRV vorzunehmen und alsdann gemäss den oben dargelegten Richtlinien zu verfahren. Zu Unrecht wenden die Poseidon A.-G. und der Kleine Rat von Graubünden hiegegen ein, für die Anwendung von Art. 32 Abs. 2 HRV sei kein Raum, weil sich die Eintragung im wesentlichen auf ein rechtskräftiges Urteil stütze und daher von Amteswegen vorgenommen werden müsse. Zur Diskussion steht heute nicht die handelsregisterliche Vormerknahme von der gerichtlichen Nichtigerklärung des Generalversammlungsbeschlusses vom 22. Januar 1953 (veröffentlicht am 28. Januar 1953), sondern es geht darum, ob und wie gewisse nach dem 22. Januar 1953 eingetretene Ereignisse, nämlich die Beschlüsse der Generalversammlungen vom 19. August 1954 und vom 5. März 1955 im Handelsregister vorzumerken und zu veröffentlichen sind. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Das Gesuch der Miterben der Beschwerdeführerin um Zulassung zur Intervention im Beschwerdeverfahren wird abgewiesen. 2.- Der Beschluss des Kleinen Rates von Graubünden vom 9. Mai 1955 wird aufgehoben. Die Vorinstanz wird angewiesen, der Beschwerdeführeein Frist gemäss Art. 32 Abs. 2 HRV anzusetzen und das Eintragungsbegehren der Poseidon A.-G. vom 5. März 1955 im Sinne der Erwägungen zu behandeln.	de	Handelsregister. Legitimation zur verwaltungsgerichtlichen Beschwerde (Erw. 1). Unzulässigkeit der Nebenintervention (Erw. 2). Prüfungsbefugnis der Registerbehörden. Aufhebung einer Verfügung wegen Verstosses gegen Art. 32 Abs. 2 HRV (Erw. 3).	de	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-394%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
814	81 I 394	Sachverhalt ab Seite 394 Aus dem Tatbestand: Im Handelsregister des Kantons Graubünden ist seit 1933 die Poseidon A.-G. eingetragen. Ihr gesamtes Aktienkapital von Fr. 500'000.-- wurde von dem französischen Automobilfabrikanten Robert Peugeot zur Verfügung gestellt. Als Gründer und Verwaltungsratsmitglieder traten drei Strohmänner schweizerischer Nationalität auf. Robert Peugeot starb 1945. Als gesetzliche Erben hinterliess er die Ehefrau und verschiedene Nachkommen, worunter die heutige Beschwerdeführerin Marthe Peugeot. Zu seiner unverteilten Erbmasse gehört auch die Poseidon A.-G. Wegen Streitigkeiten zwischen Marthe Peugeot und den übrigen Miterben bestellten die französischen Behörden der Erbengemeinschaft einen Erbenvertreter. Die Meinungsverschiedenheiten der Erben betrafen u.a. auch die Frage der Weiterführung der Poseidon A.-G. Während Marthe Peugeot die Liquidation der Gesellschaft verlangte, widersetzen sich die übrigen Erben einer solchen. Am 22. Januar 1953 hielt Marthe Peugeot, die sich als Inhaberin sämtlicher Aktien der Poseidon A.-G. betrachtete, eine Universalversammlung der Gesellschaft ab, an der die bisherige Verwaltung abberufen und die Liquidation der Gesellschaft beschlossen wurde. Dieser am 24. Januar 1953 im Handelsregister von Graubünden eingetragene Beschluss wurde von der abberufenen Verwaltung gerichtlich angefochten. Das Kantonsgericht Graubünden hiess mit Urteil von 23. /24. Juli 1954 die Klage gut und stellte fest, dass an der angefochtenen Universalversammlung vom 22. Januar 1953 kein Beschluss zustandegekommen sei und dass somit dem Handelsregistereintrag vom 24. Januar 1953 ein Nichtbeschluss zu Grunde liege. Dieses Urteil erwuchs in Rechtskraft, da die dagegen von der Gesellschaft erhobene Berufung ans Bundesgericht am 3. März 1955 zurückgezogen wurde. In der Zwischenzeit, am 19. August 1954, hatte der Erbenvertreter eine neue Generalversammlung der Poseidon A.-G. abgehalten, an der er sämtliche Aktien vertrat. Diese Generalversammlung ernannte Rechtsanwalt Martin-Achard von Genf zum Geschäftsführer und stellte weiter fest, dass der im Handelsregister eingetragene Liquidationsvermerk nur gelöscht werden könnte, wenn das Urteil, wonach ein Auflösungsbeschluss nicht vorliege, rechtskräftig wäre. Da dies nicht der Fall sei, werde der Liquidationsvermerk bestätigt und beibehalten. Marthe Peugeot verlangte, dass der nach ihrer Auffasssung in diesem Generalversammlungsbeschluss enthaltene neue Liquidationsbeschluss im Handelsregister eingetragen werde. Das Handelsregisteramt Graubünden wies dieses Begehren jedoch ab, weil die bereits eingetragene Tatsache der Auflösung nicht nochmals eingetragen werden könne. Nachdem infolge Rückzugs der Berufung das oben erwähnte Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 23. /24. Juli 1954 rechtskräftig geworden war, hielt der Erbenvertreter am 5. März 1955 eine weitere Generalversammlung der Poseidon A.-G. ab, an der die Streichung des Liquidationsvermerks beschlossen und das Weiterbestehen der Gesellschaft festgestellt wurde. Zum einzigen Verwaltungsrat wurde Rechtsanwalt Martin-Achard ernannt, der am 8. März 1955 diese Generalversammlungsbeschlüsse zur Eintragung im Handelsregister anmeldete. Hiegegen erhob Marthe Peugeot unter Berufung auf Art. 32 Abs. 2 HRV Einsprache. Der Kleine Rat von Graubünden, den der Handelsregisterführer um Weisungen für die Behandlung des Geschäfts ersuchte, ordnete mit Beschluss vom 9. Mai 1955 die Vornahme der von der Poseidon A.-G. nachgesuchten Eintragung an und wies Marthe Peugeot an den zuständigen Richter. Das Handelsregisteramt führte die erhaltene Weisung am 10. Mai 1955 aus. Gegen den Beschluss des Kleinen Rates vom 9. Mai 1955 erhob Marthe Peugeot verwaltungsgerichtliche Beschwerde mit den Anträgen, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben, die gestützt darauf vorgenommenen Eintragungen im Handelsregister seien rückgängig zu machen und der Liquidationsvermerk gemäss Generalversammlungsbeschluss vom 19. August 1954 im Handelsregister wieder einzutragen. Die Poseidon A.-G. und der Kleine Rat von Graubünden beantragen Abweisung der Beschwerde. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement erachtet sie als begründet. Mit Eingabe vom 3. August 1955 haben die Miterben der Beschwerdeführerin das Begehren gestellt, sie seien als Intervenienten im Beschwerdeverfahren zuzulassen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. In erster Linie fragt sich, ob Marthe Peugeot zur Erhebung einer Beschwerde gegen den Beschluss des Kleinen Rates vom 9. Mai 1955 legitimiert sei. Diese Frage, die das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement in seiner Vernehmlassung aufgeworfen, aber nicht näher geprüft hat, ist vom Bundesgericht von Amteswegen zu entscheiden. Auf Grund von Art. 103 Abs. 1 OG ist die Legitimation der Beschwerdeführerin zu bejahen. Sie war am angefochtenen Entscheid als Partei beteiligt, was ihr die formelle Legitimation verschafft. Darüber hinaus kommt ihr aber auch die Legitimation zur Sache zu; denn da sie Mitglied der Erbengemeinschaft ist, der sämtliche Aktien der Poseidon A.-G. gehören, greift der Entscheid, der ihre Einsprache gegen die Rückgängigmachung des vorher eingetragenen Liquidationsbeschlusses abweist, in ihre subjektive Rechtssphäre ein (vgl. BGE 75 I 382, BGE 62 I 167). 2. Die Miterben der Beschwerdeführerin haben das Begehren gestellt, es sei ihnen Gelegenheit zu geben, als Nebenintervenienten am Beschwerdeverfahren teilnehmen zu können. Sie sind der Auffassung, gemäss Art. 40 OG gelte Art. 15 BZP, der die Intervention regelt, auch für das Verwaltungsgerichtsverfahren. Art. 40 OG sieht aber lediglich eine subsidiäre Anwendung der Vorschriften des BZP vor für den Fall, dass das OG keine besonderen Bestimmungen über das Verfahren aufstellt. Art. 15 BZP kann somit in der Verwaltungsrechtspflege nur Anwendung finden, soweit sich aus deren Ausgestaltung im OG keine abweichende Ordnung ergibt. Gemäss Art. 107 in Verbindung mit Art. 93 OG ist zur Einreichung einer Vernehmlassung auf die Beschwerde Gelegenheit zu geben "sowohl der Behörde, von welcher der angefochtene Entscheid ausgegangen ist, als der Gegenpartei und allfällig weiteren Beteiligten". Unter "allfällig weiteren Beteiligten" sind nach ständiger Rechtsprechung Personen zu verstehen, die im Verfahren vor der eidgenössischen oder kantonalen Vorinstanz in irgendeiner Weise beteiligt waren, aber im umstrittenen Erkenntnis nicht als Partei figurieren (BGE 75 I 46). Das Gesetz lässt somit neben dem Beschwerdeführer zur Teilnahme am Beschwerdeverfahren vor dem Bundesgericht nur die Behörde zu, welche den angefochtenen Entscheide gefällt hat, und sodann Personen, die am vorausgegangenen Verfahren teilgenommen haben. Dritte, die in diesem weder als Partei noch in anderer Stellung aufgetreten sind, haben somit keinen Anspruch darauf, sich in das Beschwerdeverfahren einzumischen und ihre Auffassung in einer Vernehmlassung vorzubringen. Diese Regelung ist zwingend und duldet keine Ausnahme. Sie schliesst die Möglichkeit aus, dass Dritte im Verfahren vor der Rechtsmittelinstanz durch Intervention als Nebenpartei auftreten und rechtliches Gehör beanspruchen, um eine der Hauptparteien zu unterstützen. Ein Abweichen von der dargelegten Ordnung verbietet sich um so mehr, als es unerträgliche Folgen nach sich zöge. Die Zulassung von Intervenienten im Rechtsmittelstadium würde zwangsläufig einem weiteren Schriftenwechsel rufen; der Vorinstanz und der Gegenpartei des Nebenintervenienten müsste Gelegenheit geboten werden, zu den Ausführungen des neuen Beteiligten Stellung zu nehmen. Hieraus ergäbe sich eine Ausweitung des Verfahrens, die mit dem Bestreben des Gesetzgebers nach einer einfachen und raschen Verwaltungsrechtspflege nicht vereinbar wäre. Ausserdem bestünde die Gefahr, dass die Vorbringen des Intervenienten die Verhältnisse, auf Grund deren die Vorinstanz ihre Massnahmen getroffen hat, entscheidend verändern könnten, so dass das Bundesgericht seinen Entscheid auf völlig neuer Grundlage zu treffen hätte. Dies läge ausserhalb der Aufgabe des Verwaltungsgerichts, den angegriffenen Entscheid daraufhin zu überprüfen, ob er Bundesrecht verletzt. Die Zulässigkeit der Intervention Dritter im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren ist somit zu verneinen. Es verhält sich dabei gleich wie im Bereich der Rechtspflege in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, wo in BGE 73 III 34 ebenfalls jegliche Teilnahme Dritter, auch in der Form der Nebenintervention, als unstatthaft bezeichnet worden ist. Im vorliegenden Fall besteht übrigens auch sachlich keine Notwendigkeit, die Miterben der Beschwerdeführerin zum Verfahren zuzulassen. Soweit ihre Rechte als Aktionäre der Poseidon A.-G. in Frage stehen, werden die Interessen der Gesuchsteller durch die Organe der Gesellschaft wahrgenommen; soweit ihre Erbrechte in Betracht kommen, werden sie durch den gerichtlich bestellten Erbenvertreter, bzw. dessen Bevollmächtigten im Rahmen der Tätigkeit der Poseidon A.-G. ausgeübt. Wenn die Gesuchsteller mit der Wahrung ihrer Interessen durch die Organe der Poseidon oder durch den Erbenvertreter nicht einig gehen, haben sie ihre Einwendungen diesen gegenüber geltend zu machen. Allfällige Differenzen zwischen der Poseidon A.-G. bzw. dem Erbenvertreter und den Gesuchstellern über die Verfechtung der Belange der letzteren berühren den Gegenstand des vorliegenden Verfahrens nicht. 3. In der Sache selbst gibt das Eintragsbegehren der Poseidon A.-G. vom 8. März 1955 formellrechtlich zu keinen Beanstandungen Anlass. Ob es materiell begründet sei, hängt von der Rechtsgültigkeit des Beschlusses der Generalversammlung vom 5. März 1955 ab. Für die Entscheidung hierüber ist massgebend, welche rechtliche Bedeutung dem vorangegangenen Generalversammlungsbeschluss vom 19. Agust 1953 beizumessen ist, insbesondere ob dieser rechtsverbindlich die Auflösung der Gesellschaft bewirkt habe und inwieweit neben ihm der Beschluss vom 5. März 1955 Bestand habe. Hierüber hat der ordentliche Richter im Rahmen der von der Beschwerdeführerin bereits angehobenen Klage auf Anfechtung des Generalversammlungsbeschlusses vom 5. März 1955 zu urteilen. Das Eintragungsverfahren dagegen hat sich mit den erwähnten Fragen nicht zu befassen; den Handelsregisterbehörden und ihren Aufsichtsinstanzen steht keine sachliche Überprüfungsbefugnis zu. Dem Bestehen materiellrechtlicher Streitigkeiten ist vielmehr entsprechend den Vorschriften von Art. 32 HRV Rechnung zu tragen. Im besonderen ist Abs. 2 des Art. 32 HRV anzuwenden. Die Beschwerdeführerin hatte ihre Einsprache gegen die umstrittene Eintragung schon vor deren Vollzug durch Eingaben an das Handelsregisteramt Graubünden vom 10. und 23. Februar, sowie vom 7. März 1955 erhoben. Das Amt bzw. der von ihm um Weisungen angegangene Kleine Rat hätte der Beschwerdeführerin gemäss der erwähnten Vorschrift Frist zur Erwirkung einer vorsorglichen Verfügung des Richters ansetzen sollen. Die kantonale Behörde war nicht zuständig, über die Begründetheit der Einsprache zu entscheiden, auch nicht in bloss provisorischem Sinne, d.h. unter Vorbehalt des Urteils des Sachrichters. Durch die Unterlassung der Fristansetzung nach Art. 32 Abs. 2 HRV wurde der Beschwerdeführerin die Möglichkeit vorenthalten, die beanstandete Eintragung durch Beschaffung einer vorsorglichen Verfügung des zuständigen Richters zu verhindern. Der Entscheid des Kleinen Rates beruht somit auf einer Verletzung von Bundesrecht und ist zu berichtigen. Dies hätte nach der Auffassung des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements durch die Vornahme der folgenden Eintragung zu geschehen: "Poseidon A.- G., in Chur ... Da von dritter Seite rechtzeitig im Sinne von Art. 32 Abs. 2 HRV gegen die Rückgängigmachung der Eintragung der Auflösung dieser Gesellschaft Einsprache eingereicht, ein gerichtliches Verfahren eingeleitet und auch bestritten wurde, dass Dr. Edmond Martin-Achard einziger Verwaltungsrat ist, wird die Eintragung vom 10. Mai 1955 aufgehoben, soweit sie die Rückgängigmachung des Auflösungsbeschlusses und die Ernennung von Dr. Edmond Martin-Achard als Verwaltungsrat zum Gegenstand hat. Bis zur gerichtlichen Abklärung des Sachverhaltes lautet die Firma Poseidon A.- G. in Liq. und Dr. Edmond Martin-Achard ist Geschäftsführer mit Einzelunterschrift." Eine Eintragung dieses Inhalts hätte jedoch eine durch Art. 32 Abs. 2 HRV nicht gewollte Verschlechterung der Rechtsstellung der Poseidon A.-G., zur Folge. Sie würde dazu führen, dass der Vollzug der streitigen Eintragung bis zur rechtskräftigen Erledigung des anhängigen Anfechtungsprozesses unterbliebe. Art. 32 Abs. 2 HRV bestimmt aber, dass die Handelsregisterbehörde eine nachgesuchte Eintragung nur ablehnen darf, wenn der Einsprecher eine dahingehende Verfügung des Richters erwirkt. Ob dies der Beschwerdeführerin gelingen wird, steht heute noch nicht fest. Wenn ja, hat das Handelsregisteramt eine dem richterlichen Befehl entsprechende Berichtigung des Registers vorzunehmen und zu veröffentlichen. Kann dagegen die Beschwerdeführerin innert der anzusetzenden Frist ein Eintragungsverbot des zuständigen Richters nicht vorlegen, so hat es bei dem - von den bündnerischen Instanzen voreilig vorgenommenen - Eintrag sein Bewenden, solange nicht ein rechtskräftiges, im gegenteiligen Sinne lautendes Urteil des Sachrichters im Anfechtungsprozess vorliegt. Die Vorinstanz hat demnach die versäumte Fristansetzung an die Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 32 Abs. 2 HRV vorzunehmen und alsdann gemäss den oben dargelegten Richtlinien zu verfahren. Zu Unrecht wenden die Poseidon A.-G. und der Kleine Rat von Graubünden hiegegen ein, für die Anwendung von Art. 32 Abs. 2 HRV sei kein Raum, weil sich die Eintragung im wesentlichen auf ein rechtskräftiges Urteil stütze und daher von Amteswegen vorgenommen werden müsse. Zur Diskussion steht heute nicht die handelsregisterliche Vormerknahme von der gerichtlichen Nichtigerklärung des Generalversammlungsbeschlusses vom 22. Januar 1953 (veröffentlicht am 28. Januar 1953), sondern es geht darum, ob und wie gewisse nach dem 22. Januar 1953 eingetretene Ereignisse, nämlich die Beschlüsse der Generalversammlungen vom 19. August 1954 und vom 5. März 1955 im Handelsregister vorzumerken und zu veröffentlichen sind. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Das Gesuch der Miterben der Beschwerdeführerin um Zulassung zur Intervention im Beschwerdeverfahren wird abgewiesen. 2.- Der Beschluss des Kleinen Rates von Graubünden vom 9. Mai 1955 wird aufgehoben. Die Vorinstanz wird angewiesen, der Beschwerdeführeein Frist gemäss Art. 32 Abs. 2 HRV anzusetzen und das Eintragungsbegehren der Poseidon A.-G. vom 5. März 1955 im Sinne der Erwägungen zu behandeln.	de	Registre du commerce. Qualité pour former un recours de droit administratif (consid. 1). L'intervention accessoire n'est pas possible (consid. 2). Pouvoir d'examen des autorités préposées au registre. Annulation d'une décision qui viole l'art. 32 al. 2 ORC (consid. 3).	fr	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-394%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
815	81 I 394	Sachverhalt ab Seite 394 Aus dem Tatbestand: Im Handelsregister des Kantons Graubünden ist seit 1933 die Poseidon A.-G. eingetragen. Ihr gesamtes Aktienkapital von Fr. 500'000.-- wurde von dem französischen Automobilfabrikanten Robert Peugeot zur Verfügung gestellt. Als Gründer und Verwaltungsratsmitglieder traten drei Strohmänner schweizerischer Nationalität auf. Robert Peugeot starb 1945. Als gesetzliche Erben hinterliess er die Ehefrau und verschiedene Nachkommen, worunter die heutige Beschwerdeführerin Marthe Peugeot. Zu seiner unverteilten Erbmasse gehört auch die Poseidon A.-G. Wegen Streitigkeiten zwischen Marthe Peugeot und den übrigen Miterben bestellten die französischen Behörden der Erbengemeinschaft einen Erbenvertreter. Die Meinungsverschiedenheiten der Erben betrafen u.a. auch die Frage der Weiterführung der Poseidon A.-G. Während Marthe Peugeot die Liquidation der Gesellschaft verlangte, widersetzen sich die übrigen Erben einer solchen. Am 22. Januar 1953 hielt Marthe Peugeot, die sich als Inhaberin sämtlicher Aktien der Poseidon A.-G. betrachtete, eine Universalversammlung der Gesellschaft ab, an der die bisherige Verwaltung abberufen und die Liquidation der Gesellschaft beschlossen wurde. Dieser am 24. Januar 1953 im Handelsregister von Graubünden eingetragene Beschluss wurde von der abberufenen Verwaltung gerichtlich angefochten. Das Kantonsgericht Graubünden hiess mit Urteil von 23. /24. Juli 1954 die Klage gut und stellte fest, dass an der angefochtenen Universalversammlung vom 22. Januar 1953 kein Beschluss zustandegekommen sei und dass somit dem Handelsregistereintrag vom 24. Januar 1953 ein Nichtbeschluss zu Grunde liege. Dieses Urteil erwuchs in Rechtskraft, da die dagegen von der Gesellschaft erhobene Berufung ans Bundesgericht am 3. März 1955 zurückgezogen wurde. In der Zwischenzeit, am 19. August 1954, hatte der Erbenvertreter eine neue Generalversammlung der Poseidon A.-G. abgehalten, an der er sämtliche Aktien vertrat. Diese Generalversammlung ernannte Rechtsanwalt Martin-Achard von Genf zum Geschäftsführer und stellte weiter fest, dass der im Handelsregister eingetragene Liquidationsvermerk nur gelöscht werden könnte, wenn das Urteil, wonach ein Auflösungsbeschluss nicht vorliege, rechtskräftig wäre. Da dies nicht der Fall sei, werde der Liquidationsvermerk bestätigt und beibehalten. Marthe Peugeot verlangte, dass der nach ihrer Auffasssung in diesem Generalversammlungsbeschluss enthaltene neue Liquidationsbeschluss im Handelsregister eingetragen werde. Das Handelsregisteramt Graubünden wies dieses Begehren jedoch ab, weil die bereits eingetragene Tatsache der Auflösung nicht nochmals eingetragen werden könne. Nachdem infolge Rückzugs der Berufung das oben erwähnte Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 23. /24. Juli 1954 rechtskräftig geworden war, hielt der Erbenvertreter am 5. März 1955 eine weitere Generalversammlung der Poseidon A.-G. ab, an der die Streichung des Liquidationsvermerks beschlossen und das Weiterbestehen der Gesellschaft festgestellt wurde. Zum einzigen Verwaltungsrat wurde Rechtsanwalt Martin-Achard ernannt, der am 8. März 1955 diese Generalversammlungsbeschlüsse zur Eintragung im Handelsregister anmeldete. Hiegegen erhob Marthe Peugeot unter Berufung auf Art. 32 Abs. 2 HRV Einsprache. Der Kleine Rat von Graubünden, den der Handelsregisterführer um Weisungen für die Behandlung des Geschäfts ersuchte, ordnete mit Beschluss vom 9. Mai 1955 die Vornahme der von der Poseidon A.-G. nachgesuchten Eintragung an und wies Marthe Peugeot an den zuständigen Richter. Das Handelsregisteramt führte die erhaltene Weisung am 10. Mai 1955 aus. Gegen den Beschluss des Kleinen Rates vom 9. Mai 1955 erhob Marthe Peugeot verwaltungsgerichtliche Beschwerde mit den Anträgen, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben, die gestützt darauf vorgenommenen Eintragungen im Handelsregister seien rückgängig zu machen und der Liquidationsvermerk gemäss Generalversammlungsbeschluss vom 19. August 1954 im Handelsregister wieder einzutragen. Die Poseidon A.-G. und der Kleine Rat von Graubünden beantragen Abweisung der Beschwerde. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement erachtet sie als begründet. Mit Eingabe vom 3. August 1955 haben die Miterben der Beschwerdeführerin das Begehren gestellt, sie seien als Intervenienten im Beschwerdeverfahren zuzulassen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. In erster Linie fragt sich, ob Marthe Peugeot zur Erhebung einer Beschwerde gegen den Beschluss des Kleinen Rates vom 9. Mai 1955 legitimiert sei. Diese Frage, die das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement in seiner Vernehmlassung aufgeworfen, aber nicht näher geprüft hat, ist vom Bundesgericht von Amteswegen zu entscheiden. Auf Grund von Art. 103 Abs. 1 OG ist die Legitimation der Beschwerdeführerin zu bejahen. Sie war am angefochtenen Entscheid als Partei beteiligt, was ihr die formelle Legitimation verschafft. Darüber hinaus kommt ihr aber auch die Legitimation zur Sache zu; denn da sie Mitglied der Erbengemeinschaft ist, der sämtliche Aktien der Poseidon A.-G. gehören, greift der Entscheid, der ihre Einsprache gegen die Rückgängigmachung des vorher eingetragenen Liquidationsbeschlusses abweist, in ihre subjektive Rechtssphäre ein (vgl. BGE 75 I 382, BGE 62 I 167). 2. Die Miterben der Beschwerdeführerin haben das Begehren gestellt, es sei ihnen Gelegenheit zu geben, als Nebenintervenienten am Beschwerdeverfahren teilnehmen zu können. Sie sind der Auffassung, gemäss Art. 40 OG gelte Art. 15 BZP, der die Intervention regelt, auch für das Verwaltungsgerichtsverfahren. Art. 40 OG sieht aber lediglich eine subsidiäre Anwendung der Vorschriften des BZP vor für den Fall, dass das OG keine besonderen Bestimmungen über das Verfahren aufstellt. Art. 15 BZP kann somit in der Verwaltungsrechtspflege nur Anwendung finden, soweit sich aus deren Ausgestaltung im OG keine abweichende Ordnung ergibt. Gemäss Art. 107 in Verbindung mit Art. 93 OG ist zur Einreichung einer Vernehmlassung auf die Beschwerde Gelegenheit zu geben "sowohl der Behörde, von welcher der angefochtene Entscheid ausgegangen ist, als der Gegenpartei und allfällig weiteren Beteiligten". Unter "allfällig weiteren Beteiligten" sind nach ständiger Rechtsprechung Personen zu verstehen, die im Verfahren vor der eidgenössischen oder kantonalen Vorinstanz in irgendeiner Weise beteiligt waren, aber im umstrittenen Erkenntnis nicht als Partei figurieren (BGE 75 I 46). Das Gesetz lässt somit neben dem Beschwerdeführer zur Teilnahme am Beschwerdeverfahren vor dem Bundesgericht nur die Behörde zu, welche den angefochtenen Entscheide gefällt hat, und sodann Personen, die am vorausgegangenen Verfahren teilgenommen haben. Dritte, die in diesem weder als Partei noch in anderer Stellung aufgetreten sind, haben somit keinen Anspruch darauf, sich in das Beschwerdeverfahren einzumischen und ihre Auffassung in einer Vernehmlassung vorzubringen. Diese Regelung ist zwingend und duldet keine Ausnahme. Sie schliesst die Möglichkeit aus, dass Dritte im Verfahren vor der Rechtsmittelinstanz durch Intervention als Nebenpartei auftreten und rechtliches Gehör beanspruchen, um eine der Hauptparteien zu unterstützen. Ein Abweichen von der dargelegten Ordnung verbietet sich um so mehr, als es unerträgliche Folgen nach sich zöge. Die Zulassung von Intervenienten im Rechtsmittelstadium würde zwangsläufig einem weiteren Schriftenwechsel rufen; der Vorinstanz und der Gegenpartei des Nebenintervenienten müsste Gelegenheit geboten werden, zu den Ausführungen des neuen Beteiligten Stellung zu nehmen. Hieraus ergäbe sich eine Ausweitung des Verfahrens, die mit dem Bestreben des Gesetzgebers nach einer einfachen und raschen Verwaltungsrechtspflege nicht vereinbar wäre. Ausserdem bestünde die Gefahr, dass die Vorbringen des Intervenienten die Verhältnisse, auf Grund deren die Vorinstanz ihre Massnahmen getroffen hat, entscheidend verändern könnten, so dass das Bundesgericht seinen Entscheid auf völlig neuer Grundlage zu treffen hätte. Dies läge ausserhalb der Aufgabe des Verwaltungsgerichts, den angegriffenen Entscheid daraufhin zu überprüfen, ob er Bundesrecht verletzt. Die Zulässigkeit der Intervention Dritter im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren ist somit zu verneinen. Es verhält sich dabei gleich wie im Bereich der Rechtspflege in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, wo in BGE 73 III 34 ebenfalls jegliche Teilnahme Dritter, auch in der Form der Nebenintervention, als unstatthaft bezeichnet worden ist. Im vorliegenden Fall besteht übrigens auch sachlich keine Notwendigkeit, die Miterben der Beschwerdeführerin zum Verfahren zuzulassen. Soweit ihre Rechte als Aktionäre der Poseidon A.-G. in Frage stehen, werden die Interessen der Gesuchsteller durch die Organe der Gesellschaft wahrgenommen; soweit ihre Erbrechte in Betracht kommen, werden sie durch den gerichtlich bestellten Erbenvertreter, bzw. dessen Bevollmächtigten im Rahmen der Tätigkeit der Poseidon A.-G. ausgeübt. Wenn die Gesuchsteller mit der Wahrung ihrer Interessen durch die Organe der Poseidon oder durch den Erbenvertreter nicht einig gehen, haben sie ihre Einwendungen diesen gegenüber geltend zu machen. Allfällige Differenzen zwischen der Poseidon A.-G. bzw. dem Erbenvertreter und den Gesuchstellern über die Verfechtung der Belange der letzteren berühren den Gegenstand des vorliegenden Verfahrens nicht. 3. In der Sache selbst gibt das Eintragsbegehren der Poseidon A.-G. vom 8. März 1955 formellrechtlich zu keinen Beanstandungen Anlass. Ob es materiell begründet sei, hängt von der Rechtsgültigkeit des Beschlusses der Generalversammlung vom 5. März 1955 ab. Für die Entscheidung hierüber ist massgebend, welche rechtliche Bedeutung dem vorangegangenen Generalversammlungsbeschluss vom 19. Agust 1953 beizumessen ist, insbesondere ob dieser rechtsverbindlich die Auflösung der Gesellschaft bewirkt habe und inwieweit neben ihm der Beschluss vom 5. März 1955 Bestand habe. Hierüber hat der ordentliche Richter im Rahmen der von der Beschwerdeführerin bereits angehobenen Klage auf Anfechtung des Generalversammlungsbeschlusses vom 5. März 1955 zu urteilen. Das Eintragungsverfahren dagegen hat sich mit den erwähnten Fragen nicht zu befassen; den Handelsregisterbehörden und ihren Aufsichtsinstanzen steht keine sachliche Überprüfungsbefugnis zu. Dem Bestehen materiellrechtlicher Streitigkeiten ist vielmehr entsprechend den Vorschriften von Art. 32 HRV Rechnung zu tragen. Im besonderen ist Abs. 2 des Art. 32 HRV anzuwenden. Die Beschwerdeführerin hatte ihre Einsprache gegen die umstrittene Eintragung schon vor deren Vollzug durch Eingaben an das Handelsregisteramt Graubünden vom 10. und 23. Februar, sowie vom 7. März 1955 erhoben. Das Amt bzw. der von ihm um Weisungen angegangene Kleine Rat hätte der Beschwerdeführerin gemäss der erwähnten Vorschrift Frist zur Erwirkung einer vorsorglichen Verfügung des Richters ansetzen sollen. Die kantonale Behörde war nicht zuständig, über die Begründetheit der Einsprache zu entscheiden, auch nicht in bloss provisorischem Sinne, d.h. unter Vorbehalt des Urteils des Sachrichters. Durch die Unterlassung der Fristansetzung nach Art. 32 Abs. 2 HRV wurde der Beschwerdeführerin die Möglichkeit vorenthalten, die beanstandete Eintragung durch Beschaffung einer vorsorglichen Verfügung des zuständigen Richters zu verhindern. Der Entscheid des Kleinen Rates beruht somit auf einer Verletzung von Bundesrecht und ist zu berichtigen. Dies hätte nach der Auffassung des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements durch die Vornahme der folgenden Eintragung zu geschehen: "Poseidon A.- G., in Chur ... Da von dritter Seite rechtzeitig im Sinne von Art. 32 Abs. 2 HRV gegen die Rückgängigmachung der Eintragung der Auflösung dieser Gesellschaft Einsprache eingereicht, ein gerichtliches Verfahren eingeleitet und auch bestritten wurde, dass Dr. Edmond Martin-Achard einziger Verwaltungsrat ist, wird die Eintragung vom 10. Mai 1955 aufgehoben, soweit sie die Rückgängigmachung des Auflösungsbeschlusses und die Ernennung von Dr. Edmond Martin-Achard als Verwaltungsrat zum Gegenstand hat. Bis zur gerichtlichen Abklärung des Sachverhaltes lautet die Firma Poseidon A.- G. in Liq. und Dr. Edmond Martin-Achard ist Geschäftsführer mit Einzelunterschrift." Eine Eintragung dieses Inhalts hätte jedoch eine durch Art. 32 Abs. 2 HRV nicht gewollte Verschlechterung der Rechtsstellung der Poseidon A.-G., zur Folge. Sie würde dazu führen, dass der Vollzug der streitigen Eintragung bis zur rechtskräftigen Erledigung des anhängigen Anfechtungsprozesses unterbliebe. Art. 32 Abs. 2 HRV bestimmt aber, dass die Handelsregisterbehörde eine nachgesuchte Eintragung nur ablehnen darf, wenn der Einsprecher eine dahingehende Verfügung des Richters erwirkt. Ob dies der Beschwerdeführerin gelingen wird, steht heute noch nicht fest. Wenn ja, hat das Handelsregisteramt eine dem richterlichen Befehl entsprechende Berichtigung des Registers vorzunehmen und zu veröffentlichen. Kann dagegen die Beschwerdeführerin innert der anzusetzenden Frist ein Eintragungsverbot des zuständigen Richters nicht vorlegen, so hat es bei dem - von den bündnerischen Instanzen voreilig vorgenommenen - Eintrag sein Bewenden, solange nicht ein rechtskräftiges, im gegenteiligen Sinne lautendes Urteil des Sachrichters im Anfechtungsprozess vorliegt. Die Vorinstanz hat demnach die versäumte Fristansetzung an die Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 32 Abs. 2 HRV vorzunehmen und alsdann gemäss den oben dargelegten Richtlinien zu verfahren. Zu Unrecht wenden die Poseidon A.-G. und der Kleine Rat von Graubünden hiegegen ein, für die Anwendung von Art. 32 Abs. 2 HRV sei kein Raum, weil sich die Eintragung im wesentlichen auf ein rechtskräftiges Urteil stütze und daher von Amteswegen vorgenommen werden müsse. Zur Diskussion steht heute nicht die handelsregisterliche Vormerknahme von der gerichtlichen Nichtigerklärung des Generalversammlungsbeschlusses vom 22. Januar 1953 (veröffentlicht am 28. Januar 1953), sondern es geht darum, ob und wie gewisse nach dem 22. Januar 1953 eingetretene Ereignisse, nämlich die Beschlüsse der Generalversammlungen vom 19. August 1954 und vom 5. März 1955 im Handelsregister vorzumerken und zu veröffentlichen sind. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Das Gesuch der Miterben der Beschwerdeführerin um Zulassung zur Intervention im Beschwerdeverfahren wird abgewiesen. 2.- Der Beschluss des Kleinen Rates von Graubünden vom 9. Mai 1955 wird aufgehoben. Die Vorinstanz wird angewiesen, der Beschwerdeführeein Frist gemäss Art. 32 Abs. 2 HRV anzusetzen und das Eintragungsbegehren der Poseidon A.-G. vom 5. März 1955 im Sinne der Erwägungen zu behandeln.	de	Registro di commercio. Veste per proporre un ricorso di diritto amministrativo (consid. 1). L;intervento accessorio non è possibile (consid. 2). Potere d'esame delle autorità preposte al registro. Annullamento di una decisione che viola l'art. 32 cp. 2 ORC (consid. 3).	it	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-394%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
816	81 I 43	Sachverhalt ab Seite 43 Der in Meilen heimatberechtigte Karl von Tobel ist auf Grund eines Urteils des Kantonsgerichtes von St. Gallen vom 20. April 1953, das ihn zu einer Gefängnisstrafe von 2 Jahren verurteilt hat, am 8. Februar 1954 in die kantonale Strafanstalt St. Gallen eingewiesen worden. Die Anstaltsdirektion gab hievon der heimatlichen Vormundschaftsbehörde Kenntnis mit dem Ersuchen, die notwendigen Schritte einzuleiten, damit der Eingewiesene unter Vormundschaft gestellt werde. Die Vormundschaftsbehörde von Meilen erachtete sich als unzuständig, weil sich der letzte Wohnsitz von Tobels nicht in Meilen befunden habe. Sie versuchte abzuklären, wo von Tobel zuletzt gewohnt habe. Die darüber befragten Gemeinden bestritten ihre örtliche Zuständigkeit ebenfalls. Auf eine bezügliche Anfrage der Anstaltsdirektion erklärte das Departement des Innern des Kantons St. Gallen, es sei Sache der heimatlichen Behörde, die Zuständigkeitsfrage abzuklären und die Bevormundung durchzusetzen. Meilen ersuchte daraufhin die Vormundschaftsbehörde von St. Gallen, die Vormundschaft in die Wege zu leiten. Die angegangene Behörde lehnte ab, weil sich der letzte Wohnsitz von Tobels nicht in St. Gallen befunden habe (Entscheid vom 15./21. Oktober 1954). Ihr Entscheid blieb unangefochten. Dagegen hat die Vormundschaftsbehörde von Meilen am 2. Dezember 1954 beim Bundesgericht gestützt auf Art. 83 lit. e OG Klage erhoben auf Verpflichtung der Vormundschaftsbehörde von St. Gallen, das Entmündigungsverfahren im Sinne von Art. 371, eventuell Art. 370 ZGB einzuleiten, eventuell auf Bestimmung der sonst zuständigen Behörde. Die Vormundschaftsbehörde von St. Gallen beantragt, die Klage abzuweisen; dem eventuellen Begehren wird nicht opponiert. Dieser Antrag wird damit begründet, dass sich der letzte Wohnsitz von Tobels nicht in St. Gallen befunden habe. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Art. 83 lit. e OG räumt der heimatlichen Vormundschaftsbehörde gegenüber derjenigen des Wohnsitzes einer Person ein Klagerecht ein, wenn über die Befugnisse und Obliegenheiten der ersteren ein Anstand entsteht. Die Vorschrift stammt aus dem Bundesgesetz betreffend die zivilrechtlichen Verhältnisse der Niedergelassenen und Aufenthalter vom 25. Juni 1891, das in den Art. 14 und 15 Bestimmungen enthielt über die Befugnisse der Vormundschaftsbehörden der Heimat, und das in Art. 16 Streitigkeiten darüber dem Bundesgericht als Staatsgerichtshof übertrug. Dementsprechend bestimmte Art. 180 Ziff. 4 a OG, dass Anstände im Sinne der Art. 14 und 15 NAG nach dem für staatsrechtliche Entscheidungen vorgeschriebenen Verfahren zu beurteilen sind. Im aoG in der Fassung vom 6. Oktober 1911 wird statt dessen auf die einschlägigen Vorschriften des ZGB, die Art. 377 und 378 verwiesen. Das rev. OG hat diesen Hinweis fallen gelassen, offenbar ohne inhaltlich eine Änderung zu beabsichtigen (vgl. den Bericht Ziegler S. 83, wo ausgeführt wird, die Vorschrift sei etwas unbestimmter gefasst, um es dem Bundesgericht zu gegebener Zeit zu ermöglichen, sich darüber auszusprechen, ob auch die Vormundschaftsbehörde der Heimatgemeinde eines ausserehelichen Kindes befugt sei, die Ernennung eines Beistandes zu verlangen, wenn diese von allen von den mehreren dafür in Betracht fallenden Vormundschaftsbehörden verweigert werde). Obwohl die Vorschrift des bisherigen Art. 180 Ziff. 4 aoG bei Anpassung des OG an das ZGB formell keine Änderung erfahren hat, ist sie seit diesem Zeitpunkt in ihrer Tragweite doch eingeschränkt worden. Denn einerseits gewährt das ZGB der Vormundschaftsbehörde der Heimat in Art. 378 Abs. 2 immer dann, wenn diese nach Abs. 1 ebenda die Bevormundung von Angehörigen in einem andern Kanton verlangen kann, ihr also ein Antragsrecht zusteht, ein Beschwerderecht gegenüber der angegangenen Behörde des Wohnsitzes, die die verlangte Bevormundung oder Verbeiständung ablehnt. Anderseits stellte Art. 86 Ziff. 3 aoG gegen letztinstanzliche Entscheide kantonaler Behörden wegen Verletzung von Bundesrecht bei Entmündigung, Stellung unter Beistandschaft oder Aufhebung solcher Verfügungen den Betroffenen den Rechtsbehelf der zivilrechtlichen Beschwerde zur Verfügung, den das rev. OG in Art. 44 lit. c durch das Rechtsmittel der Berufung ersetzt. Es kann nicht die Meinung des Gesetzgebers gewesen sein, insoweit dieses zivilrechtliche Rechtsmittel offensteht, ausserdem noch den ebenfalls ordentlichen, nicht bloss subsidiären Rechtsbehelf der staatsrechtlichen Klage im Sinne von Art. 83 lit. e OG einzuräumen. Denn nach dem System des OG, das ein öffentlichrechtliches Rechtsmittel nur zulässt, wenn nicht ein zivilrechtliches zur Verfügung steht, eine Ordnung, die in Art. 84 Abs. 2 OG ihren Ausdruck findet, können nicht in derselben Sache zwei ordentliche Rechtsbehelfe nebeneinander bestehen. Die Klage nach Art. 83 lit. e behält ihre Bedeutung nur insoweit, als das ordentliche Rechtsmittel des Zivilrechts versagt, also z.B. soweit der vorläufige Entzug der Handlungsfähigkeit (Art. 386 ZGB), die Abberufung eines Vormundes oder Beistandes, dessen Ersatz durch eine andere Person, überhaupt eine Massnahme in Frage steht, die nicht unter die Art. 369-372 oder 392-395 ZGB fällt, und, was die Vorschrift des Art. 378 Abs. 1 ZGB betrifft, soweit der heimatlichen Vormundschaftsbehörde nach den Bestimmungen des Zivilrechts ein Antragsrecht fehlen sollte. Dass Art. 371 Abs. 2 ZGB die Strafvollzugsbehörde anweist, der zuständigen Behörde Mitteilung zu machen, sobald ein zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr Verurteilter die Strafe antritt, bedeutet nicht, dass der heimatlichen Vormundschaftsbehörde kein Antragsrecht zukomme. Es handelt sich dabei um eine blosse Ordnungsvorschrift, die dem Antragsrecht der Vormundschaftsbehörde der Heimat des zu Entmündigenden nicht entgegensteht. Vollends kann nicht zweifelhaft sein, dass ein derartiges Antragsrecht bei der Bevormundung nach Art. 370 ZGB besteht, nach welcher Vorschrift der Klägerin die Bevormundung ebenfalls als angezeigt erscheint. Ist für den Fall, dass ein Begehren im Sinne von Art. 378 Abs. 1 ZGB gestellt wird, schon die Frage streitig, ob die angegangene Behörde örtlich zuständig sei, die verlangte Massnahme zu treffen, so steht ebenfalls die Anwendung von Bundesrecht in Frage, nämlich diejenige von Art. 376 ZGB über die zur Einleitung des Verfahrens zuständige Vormundschaftsbehörde. Wäre dafür die Berufung verschlossen (Art. 376 ZGB ist in Art. 44 lit. c OG nicht besonders genannt), so könnte doch die Verletzung der eidgen. Zuständigkeitsvorschrift nach Art. 68 lit. b OG gerügt werden. Indes steht nach dem Meinungsaustausch mit der 2. Zivilabteilung vom 21./31. Januar 1955 auch in diesem Falle die Berufung offen, was nach dem bereits Ausgeführten die staatsrechtliche Klage ausschliesst. Übrigens könnte diese Frage den Gegenstand der Klage deshalb nicht bilden, weil das Urteil darüber nur die Frage betreffen könnte, welches materiell die Befugnisse und Obliegenheiten der Vormundschaftsbehörde der Heimat sind und ob die Weigerung der Wohnsitzbehörde, diese anzuerkennen und die verlangten Vorkehren zu treffen, auf eininer Verkennung der Rechte der Heimatbehörde beruhe. Die Beur teilung der Zuständigkeitsfrage könnte allenfalls bloss als Vorfrage in Betracht fallen, wenn die Voraussetzungen dafür erfüllt wären. Daran würde es hier - die Zulässigkeit der Klage vorausgesetzt -, schon deshalb fehlen, weil die Vormundschaftsbehörde des angeblichen Wohnsitzes über ihre Zuständigkeit bereits entschieden hätte, was deren vorfrageweise Behandlung durch das Bundesgericht ausschlösse (BIRCHMEIER, Organisation zu Art. 96 S. 411). 2. Die beklagte Vormundschaftsbehörde stellt in Abrede, dass der zu Entmündigende in St. Gallen den letzten Wohnsitz gehabt habe, und bestreitet aus diesem Grunde ihre örtliche Zuständigkeit, vormundschaftliche Massnahmen zu treffen. Sie hat ihre Zuständigkeit bereits im Beschlusse vom 15. Oktober 1954 verneint. Jener Entscheid hätte nach Art. 378 Abs. 2 ZGB an die obere kantonale Vormundschaftsbehörde und deren die Klägerin allfällig abweisender Entscheid mit der Berufung an das Bundesgericht weitergezogen werden können. Die staatsrechtliche Klage ist daher ausgeschlossen. 3. Eventuell wird beantragt, das Bundesgericht wolle die zur Anordnung der Vormundschaft sonst örtlich zuständige Behörde bestimmen, wobei es offenbar die Meinung hat, dass anhand der Akten oder eines noch durchzuführenden Beweisverfahrens festzustellen sei, wo der zu Entmündigende zuletzt gewohnt hat. Ein derartiges Begehren ist sowohl als Berufungsantrag gegenüber einem letztinstanzlichen kantonalen Entscheid, als auch als Klagebegehren im Sinne von Art. 83 lit. e OG unzulässig. Die zuständige Vormundschaftsbehörde kann verbindlich nur gegenüber einer als Partei ins Recht gefassten Behörde festgestellt werden. Eine blosse Feststellung in den Urteilsmotiven, dass eine bestimmte dritte, nicht am Verfahren beteiligte Behörde örtlich zuständig sei, brauchte von dieser mangels einer verbindlichen Entscheidung in diesem Punkt nicht beachtet zu werden. An der Unzulässigkeit dieses Antrages vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die Beklagte sich ihm nicht widersetzt. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Auf die Klage wird nicht eingetreten.	de	Unzulässigkeit der Klage betreffend die Befugnisse und Obliegenheiten der Vormundschaftsbehörde der Heimat, wenn die Weigerung der angegangenen Behörde zum Gegenstand eines ordentlichen Rechtsmittels gemacht werden kann, also insbesondere für den Fall, wo streitig ist, ob die Behörde zur Anordnung von Massnahmen örtlich zuständig ist.	de	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-43%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
817	81 I 43	Sachverhalt ab Seite 43 Der in Meilen heimatberechtigte Karl von Tobel ist auf Grund eines Urteils des Kantonsgerichtes von St. Gallen vom 20. April 1953, das ihn zu einer Gefängnisstrafe von 2 Jahren verurteilt hat, am 8. Februar 1954 in die kantonale Strafanstalt St. Gallen eingewiesen worden. Die Anstaltsdirektion gab hievon der heimatlichen Vormundschaftsbehörde Kenntnis mit dem Ersuchen, die notwendigen Schritte einzuleiten, damit der Eingewiesene unter Vormundschaft gestellt werde. Die Vormundschaftsbehörde von Meilen erachtete sich als unzuständig, weil sich der letzte Wohnsitz von Tobels nicht in Meilen befunden habe. Sie versuchte abzuklären, wo von Tobel zuletzt gewohnt habe. Die darüber befragten Gemeinden bestritten ihre örtliche Zuständigkeit ebenfalls. Auf eine bezügliche Anfrage der Anstaltsdirektion erklärte das Departement des Innern des Kantons St. Gallen, es sei Sache der heimatlichen Behörde, die Zuständigkeitsfrage abzuklären und die Bevormundung durchzusetzen. Meilen ersuchte daraufhin die Vormundschaftsbehörde von St. Gallen, die Vormundschaft in die Wege zu leiten. Die angegangene Behörde lehnte ab, weil sich der letzte Wohnsitz von Tobels nicht in St. Gallen befunden habe (Entscheid vom 15./21. Oktober 1954). Ihr Entscheid blieb unangefochten. Dagegen hat die Vormundschaftsbehörde von Meilen am 2. Dezember 1954 beim Bundesgericht gestützt auf Art. 83 lit. e OG Klage erhoben auf Verpflichtung der Vormundschaftsbehörde von St. Gallen, das Entmündigungsverfahren im Sinne von Art. 371, eventuell Art. 370 ZGB einzuleiten, eventuell auf Bestimmung der sonst zuständigen Behörde. Die Vormundschaftsbehörde von St. Gallen beantragt, die Klage abzuweisen; dem eventuellen Begehren wird nicht opponiert. Dieser Antrag wird damit begründet, dass sich der letzte Wohnsitz von Tobels nicht in St. Gallen befunden habe. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Art. 83 lit. e OG räumt der heimatlichen Vormundschaftsbehörde gegenüber derjenigen des Wohnsitzes einer Person ein Klagerecht ein, wenn über die Befugnisse und Obliegenheiten der ersteren ein Anstand entsteht. Die Vorschrift stammt aus dem Bundesgesetz betreffend die zivilrechtlichen Verhältnisse der Niedergelassenen und Aufenthalter vom 25. Juni 1891, das in den Art. 14 und 15 Bestimmungen enthielt über die Befugnisse der Vormundschaftsbehörden der Heimat, und das in Art. 16 Streitigkeiten darüber dem Bundesgericht als Staatsgerichtshof übertrug. Dementsprechend bestimmte Art. 180 Ziff. 4 a OG, dass Anstände im Sinne der Art. 14 und 15 NAG nach dem für staatsrechtliche Entscheidungen vorgeschriebenen Verfahren zu beurteilen sind. Im aoG in der Fassung vom 6. Oktober 1911 wird statt dessen auf die einschlägigen Vorschriften des ZGB, die Art. 377 und 378 verwiesen. Das rev. OG hat diesen Hinweis fallen gelassen, offenbar ohne inhaltlich eine Änderung zu beabsichtigen (vgl. den Bericht Ziegler S. 83, wo ausgeführt wird, die Vorschrift sei etwas unbestimmter gefasst, um es dem Bundesgericht zu gegebener Zeit zu ermöglichen, sich darüber auszusprechen, ob auch die Vormundschaftsbehörde der Heimatgemeinde eines ausserehelichen Kindes befugt sei, die Ernennung eines Beistandes zu verlangen, wenn diese von allen von den mehreren dafür in Betracht fallenden Vormundschaftsbehörden verweigert werde). Obwohl die Vorschrift des bisherigen Art. 180 Ziff. 4 aoG bei Anpassung des OG an das ZGB formell keine Änderung erfahren hat, ist sie seit diesem Zeitpunkt in ihrer Tragweite doch eingeschränkt worden. Denn einerseits gewährt das ZGB der Vormundschaftsbehörde der Heimat in Art. 378 Abs. 2 immer dann, wenn diese nach Abs. 1 ebenda die Bevormundung von Angehörigen in einem andern Kanton verlangen kann, ihr also ein Antragsrecht zusteht, ein Beschwerderecht gegenüber der angegangenen Behörde des Wohnsitzes, die die verlangte Bevormundung oder Verbeiständung ablehnt. Anderseits stellte Art. 86 Ziff. 3 aoG gegen letztinstanzliche Entscheide kantonaler Behörden wegen Verletzung von Bundesrecht bei Entmündigung, Stellung unter Beistandschaft oder Aufhebung solcher Verfügungen den Betroffenen den Rechtsbehelf der zivilrechtlichen Beschwerde zur Verfügung, den das rev. OG in Art. 44 lit. c durch das Rechtsmittel der Berufung ersetzt. Es kann nicht die Meinung des Gesetzgebers gewesen sein, insoweit dieses zivilrechtliche Rechtsmittel offensteht, ausserdem noch den ebenfalls ordentlichen, nicht bloss subsidiären Rechtsbehelf der staatsrechtlichen Klage im Sinne von Art. 83 lit. e OG einzuräumen. Denn nach dem System des OG, das ein öffentlichrechtliches Rechtsmittel nur zulässt, wenn nicht ein zivilrechtliches zur Verfügung steht, eine Ordnung, die in Art. 84 Abs. 2 OG ihren Ausdruck findet, können nicht in derselben Sache zwei ordentliche Rechtsbehelfe nebeneinander bestehen. Die Klage nach Art. 83 lit. e behält ihre Bedeutung nur insoweit, als das ordentliche Rechtsmittel des Zivilrechts versagt, also z.B. soweit der vorläufige Entzug der Handlungsfähigkeit (Art. 386 ZGB), die Abberufung eines Vormundes oder Beistandes, dessen Ersatz durch eine andere Person, überhaupt eine Massnahme in Frage steht, die nicht unter die Art. 369-372 oder 392-395 ZGB fällt, und, was die Vorschrift des Art. 378 Abs. 1 ZGB betrifft, soweit der heimatlichen Vormundschaftsbehörde nach den Bestimmungen des Zivilrechts ein Antragsrecht fehlen sollte. Dass Art. 371 Abs. 2 ZGB die Strafvollzugsbehörde anweist, der zuständigen Behörde Mitteilung zu machen, sobald ein zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr Verurteilter die Strafe antritt, bedeutet nicht, dass der heimatlichen Vormundschaftsbehörde kein Antragsrecht zukomme. Es handelt sich dabei um eine blosse Ordnungsvorschrift, die dem Antragsrecht der Vormundschaftsbehörde der Heimat des zu Entmündigenden nicht entgegensteht. Vollends kann nicht zweifelhaft sein, dass ein derartiges Antragsrecht bei der Bevormundung nach Art. 370 ZGB besteht, nach welcher Vorschrift der Klägerin die Bevormundung ebenfalls als angezeigt erscheint. Ist für den Fall, dass ein Begehren im Sinne von Art. 378 Abs. 1 ZGB gestellt wird, schon die Frage streitig, ob die angegangene Behörde örtlich zuständig sei, die verlangte Massnahme zu treffen, so steht ebenfalls die Anwendung von Bundesrecht in Frage, nämlich diejenige von Art. 376 ZGB über die zur Einleitung des Verfahrens zuständige Vormundschaftsbehörde. Wäre dafür die Berufung verschlossen (Art. 376 ZGB ist in Art. 44 lit. c OG nicht besonders genannt), so könnte doch die Verletzung der eidgen. Zuständigkeitsvorschrift nach Art. 68 lit. b OG gerügt werden. Indes steht nach dem Meinungsaustausch mit der 2. Zivilabteilung vom 21./31. Januar 1955 auch in diesem Falle die Berufung offen, was nach dem bereits Ausgeführten die staatsrechtliche Klage ausschliesst. Übrigens könnte diese Frage den Gegenstand der Klage deshalb nicht bilden, weil das Urteil darüber nur die Frage betreffen könnte, welches materiell die Befugnisse und Obliegenheiten der Vormundschaftsbehörde der Heimat sind und ob die Weigerung der Wohnsitzbehörde, diese anzuerkennen und die verlangten Vorkehren zu treffen, auf eininer Verkennung der Rechte der Heimatbehörde beruhe. Die Beur teilung der Zuständigkeitsfrage könnte allenfalls bloss als Vorfrage in Betracht fallen, wenn die Voraussetzungen dafür erfüllt wären. Daran würde es hier - die Zulässigkeit der Klage vorausgesetzt -, schon deshalb fehlen, weil die Vormundschaftsbehörde des angeblichen Wohnsitzes über ihre Zuständigkeit bereits entschieden hätte, was deren vorfrageweise Behandlung durch das Bundesgericht ausschlösse (BIRCHMEIER, Organisation zu Art. 96 S. 411). 2. Die beklagte Vormundschaftsbehörde stellt in Abrede, dass der zu Entmündigende in St. Gallen den letzten Wohnsitz gehabt habe, und bestreitet aus diesem Grunde ihre örtliche Zuständigkeit, vormundschaftliche Massnahmen zu treffen. Sie hat ihre Zuständigkeit bereits im Beschlusse vom 15. Oktober 1954 verneint. Jener Entscheid hätte nach Art. 378 Abs. 2 ZGB an die obere kantonale Vormundschaftsbehörde und deren die Klägerin allfällig abweisender Entscheid mit der Berufung an das Bundesgericht weitergezogen werden können. Die staatsrechtliche Klage ist daher ausgeschlossen. 3. Eventuell wird beantragt, das Bundesgericht wolle die zur Anordnung der Vormundschaft sonst örtlich zuständige Behörde bestimmen, wobei es offenbar die Meinung hat, dass anhand der Akten oder eines noch durchzuführenden Beweisverfahrens festzustellen sei, wo der zu Entmündigende zuletzt gewohnt hat. Ein derartiges Begehren ist sowohl als Berufungsantrag gegenüber einem letztinstanzlichen kantonalen Entscheid, als auch als Klagebegehren im Sinne von Art. 83 lit. e OG unzulässig. Die zuständige Vormundschaftsbehörde kann verbindlich nur gegenüber einer als Partei ins Recht gefassten Behörde festgestellt werden. Eine blosse Feststellung in den Urteilsmotiven, dass eine bestimmte dritte, nicht am Verfahren beteiligte Behörde örtlich zuständig sei, brauchte von dieser mangels einer verbindlichen Entscheidung in diesem Punkt nicht beachtet zu werden. An der Unzulässigkeit dieses Antrages vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die Beklagte sich ihm nicht widersetzt. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Auf die Klage wird nicht eingetreten.	de	Irrecevabilité de la réclamation concernant les droits et les obligations de l'autorité tutélaire du lieu d'origine, lorsque le refus de l'autorité saisie peut faire l'objet d'un recours ordinaire, en particulier quand le litige porte sur la compétence ratione loci de l'autorité pour ordonner certaines mesures.	fr	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-43%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
818	81 I 43	Sachverhalt ab Seite 43 Der in Meilen heimatberechtigte Karl von Tobel ist auf Grund eines Urteils des Kantonsgerichtes von St. Gallen vom 20. April 1953, das ihn zu einer Gefängnisstrafe von 2 Jahren verurteilt hat, am 8. Februar 1954 in die kantonale Strafanstalt St. Gallen eingewiesen worden. Die Anstaltsdirektion gab hievon der heimatlichen Vormundschaftsbehörde Kenntnis mit dem Ersuchen, die notwendigen Schritte einzuleiten, damit der Eingewiesene unter Vormundschaft gestellt werde. Die Vormundschaftsbehörde von Meilen erachtete sich als unzuständig, weil sich der letzte Wohnsitz von Tobels nicht in Meilen befunden habe. Sie versuchte abzuklären, wo von Tobel zuletzt gewohnt habe. Die darüber befragten Gemeinden bestritten ihre örtliche Zuständigkeit ebenfalls. Auf eine bezügliche Anfrage der Anstaltsdirektion erklärte das Departement des Innern des Kantons St. Gallen, es sei Sache der heimatlichen Behörde, die Zuständigkeitsfrage abzuklären und die Bevormundung durchzusetzen. Meilen ersuchte daraufhin die Vormundschaftsbehörde von St. Gallen, die Vormundschaft in die Wege zu leiten. Die angegangene Behörde lehnte ab, weil sich der letzte Wohnsitz von Tobels nicht in St. Gallen befunden habe (Entscheid vom 15./21. Oktober 1954). Ihr Entscheid blieb unangefochten. Dagegen hat die Vormundschaftsbehörde von Meilen am 2. Dezember 1954 beim Bundesgericht gestützt auf Art. 83 lit. e OG Klage erhoben auf Verpflichtung der Vormundschaftsbehörde von St. Gallen, das Entmündigungsverfahren im Sinne von Art. 371, eventuell Art. 370 ZGB einzuleiten, eventuell auf Bestimmung der sonst zuständigen Behörde. Die Vormundschaftsbehörde von St. Gallen beantragt, die Klage abzuweisen; dem eventuellen Begehren wird nicht opponiert. Dieser Antrag wird damit begründet, dass sich der letzte Wohnsitz von Tobels nicht in St. Gallen befunden habe. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Art. 83 lit. e OG räumt der heimatlichen Vormundschaftsbehörde gegenüber derjenigen des Wohnsitzes einer Person ein Klagerecht ein, wenn über die Befugnisse und Obliegenheiten der ersteren ein Anstand entsteht. Die Vorschrift stammt aus dem Bundesgesetz betreffend die zivilrechtlichen Verhältnisse der Niedergelassenen und Aufenthalter vom 25. Juni 1891, das in den Art. 14 und 15 Bestimmungen enthielt über die Befugnisse der Vormundschaftsbehörden der Heimat, und das in Art. 16 Streitigkeiten darüber dem Bundesgericht als Staatsgerichtshof übertrug. Dementsprechend bestimmte Art. 180 Ziff. 4 a OG, dass Anstände im Sinne der Art. 14 und 15 NAG nach dem für staatsrechtliche Entscheidungen vorgeschriebenen Verfahren zu beurteilen sind. Im aoG in der Fassung vom 6. Oktober 1911 wird statt dessen auf die einschlägigen Vorschriften des ZGB, die Art. 377 und 378 verwiesen. Das rev. OG hat diesen Hinweis fallen gelassen, offenbar ohne inhaltlich eine Änderung zu beabsichtigen (vgl. den Bericht Ziegler S. 83, wo ausgeführt wird, die Vorschrift sei etwas unbestimmter gefasst, um es dem Bundesgericht zu gegebener Zeit zu ermöglichen, sich darüber auszusprechen, ob auch die Vormundschaftsbehörde der Heimatgemeinde eines ausserehelichen Kindes befugt sei, die Ernennung eines Beistandes zu verlangen, wenn diese von allen von den mehreren dafür in Betracht fallenden Vormundschaftsbehörden verweigert werde). Obwohl die Vorschrift des bisherigen Art. 180 Ziff. 4 aoG bei Anpassung des OG an das ZGB formell keine Änderung erfahren hat, ist sie seit diesem Zeitpunkt in ihrer Tragweite doch eingeschränkt worden. Denn einerseits gewährt das ZGB der Vormundschaftsbehörde der Heimat in Art. 378 Abs. 2 immer dann, wenn diese nach Abs. 1 ebenda die Bevormundung von Angehörigen in einem andern Kanton verlangen kann, ihr also ein Antragsrecht zusteht, ein Beschwerderecht gegenüber der angegangenen Behörde des Wohnsitzes, die die verlangte Bevormundung oder Verbeiständung ablehnt. Anderseits stellte Art. 86 Ziff. 3 aoG gegen letztinstanzliche Entscheide kantonaler Behörden wegen Verletzung von Bundesrecht bei Entmündigung, Stellung unter Beistandschaft oder Aufhebung solcher Verfügungen den Betroffenen den Rechtsbehelf der zivilrechtlichen Beschwerde zur Verfügung, den das rev. OG in Art. 44 lit. c durch das Rechtsmittel der Berufung ersetzt. Es kann nicht die Meinung des Gesetzgebers gewesen sein, insoweit dieses zivilrechtliche Rechtsmittel offensteht, ausserdem noch den ebenfalls ordentlichen, nicht bloss subsidiären Rechtsbehelf der staatsrechtlichen Klage im Sinne von Art. 83 lit. e OG einzuräumen. Denn nach dem System des OG, das ein öffentlichrechtliches Rechtsmittel nur zulässt, wenn nicht ein zivilrechtliches zur Verfügung steht, eine Ordnung, die in Art. 84 Abs. 2 OG ihren Ausdruck findet, können nicht in derselben Sache zwei ordentliche Rechtsbehelfe nebeneinander bestehen. Die Klage nach Art. 83 lit. e behält ihre Bedeutung nur insoweit, als das ordentliche Rechtsmittel des Zivilrechts versagt, also z.B. soweit der vorläufige Entzug der Handlungsfähigkeit (Art. 386 ZGB), die Abberufung eines Vormundes oder Beistandes, dessen Ersatz durch eine andere Person, überhaupt eine Massnahme in Frage steht, die nicht unter die Art. 369-372 oder 392-395 ZGB fällt, und, was die Vorschrift des Art. 378 Abs. 1 ZGB betrifft, soweit der heimatlichen Vormundschaftsbehörde nach den Bestimmungen des Zivilrechts ein Antragsrecht fehlen sollte. Dass Art. 371 Abs. 2 ZGB die Strafvollzugsbehörde anweist, der zuständigen Behörde Mitteilung zu machen, sobald ein zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr Verurteilter die Strafe antritt, bedeutet nicht, dass der heimatlichen Vormundschaftsbehörde kein Antragsrecht zukomme. Es handelt sich dabei um eine blosse Ordnungsvorschrift, die dem Antragsrecht der Vormundschaftsbehörde der Heimat des zu Entmündigenden nicht entgegensteht. Vollends kann nicht zweifelhaft sein, dass ein derartiges Antragsrecht bei der Bevormundung nach Art. 370 ZGB besteht, nach welcher Vorschrift der Klägerin die Bevormundung ebenfalls als angezeigt erscheint. Ist für den Fall, dass ein Begehren im Sinne von Art. 378 Abs. 1 ZGB gestellt wird, schon die Frage streitig, ob die angegangene Behörde örtlich zuständig sei, die verlangte Massnahme zu treffen, so steht ebenfalls die Anwendung von Bundesrecht in Frage, nämlich diejenige von Art. 376 ZGB über die zur Einleitung des Verfahrens zuständige Vormundschaftsbehörde. Wäre dafür die Berufung verschlossen (Art. 376 ZGB ist in Art. 44 lit. c OG nicht besonders genannt), so könnte doch die Verletzung der eidgen. Zuständigkeitsvorschrift nach Art. 68 lit. b OG gerügt werden. Indes steht nach dem Meinungsaustausch mit der 2. Zivilabteilung vom 21./31. Januar 1955 auch in diesem Falle die Berufung offen, was nach dem bereits Ausgeführten die staatsrechtliche Klage ausschliesst. Übrigens könnte diese Frage den Gegenstand der Klage deshalb nicht bilden, weil das Urteil darüber nur die Frage betreffen könnte, welches materiell die Befugnisse und Obliegenheiten der Vormundschaftsbehörde der Heimat sind und ob die Weigerung der Wohnsitzbehörde, diese anzuerkennen und die verlangten Vorkehren zu treffen, auf eininer Verkennung der Rechte der Heimatbehörde beruhe. Die Beur teilung der Zuständigkeitsfrage könnte allenfalls bloss als Vorfrage in Betracht fallen, wenn die Voraussetzungen dafür erfüllt wären. Daran würde es hier - die Zulässigkeit der Klage vorausgesetzt -, schon deshalb fehlen, weil die Vormundschaftsbehörde des angeblichen Wohnsitzes über ihre Zuständigkeit bereits entschieden hätte, was deren vorfrageweise Behandlung durch das Bundesgericht ausschlösse (BIRCHMEIER, Organisation zu Art. 96 S. 411). 2. Die beklagte Vormundschaftsbehörde stellt in Abrede, dass der zu Entmündigende in St. Gallen den letzten Wohnsitz gehabt habe, und bestreitet aus diesem Grunde ihre örtliche Zuständigkeit, vormundschaftliche Massnahmen zu treffen. Sie hat ihre Zuständigkeit bereits im Beschlusse vom 15. Oktober 1954 verneint. Jener Entscheid hätte nach Art. 378 Abs. 2 ZGB an die obere kantonale Vormundschaftsbehörde und deren die Klägerin allfällig abweisender Entscheid mit der Berufung an das Bundesgericht weitergezogen werden können. Die staatsrechtliche Klage ist daher ausgeschlossen. 3. Eventuell wird beantragt, das Bundesgericht wolle die zur Anordnung der Vormundschaft sonst örtlich zuständige Behörde bestimmen, wobei es offenbar die Meinung hat, dass anhand der Akten oder eines noch durchzuführenden Beweisverfahrens festzustellen sei, wo der zu Entmündigende zuletzt gewohnt hat. Ein derartiges Begehren ist sowohl als Berufungsantrag gegenüber einem letztinstanzlichen kantonalen Entscheid, als auch als Klagebegehren im Sinne von Art. 83 lit. e OG unzulässig. Die zuständige Vormundschaftsbehörde kann verbindlich nur gegenüber einer als Partei ins Recht gefassten Behörde festgestellt werden. Eine blosse Feststellung in den Urteilsmotiven, dass eine bestimmte dritte, nicht am Verfahren beteiligte Behörde örtlich zuständig sei, brauchte von dieser mangels einer verbindlichen Entscheidung in diesem Punkt nicht beachtet zu werden. An der Unzulässigkeit dieses Antrages vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die Beklagte sich ihm nicht widersetzt. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Auf die Klage wird nicht eingetreten.	de	Irricevibilità dell'azione concernente i diritti e i doveri dell'autorità tutoria del luogo d'origine quando il rifiuto dell'autorità adita può formare oggetto di un ricorso ordinario, in particolare quando il litigio riguarda la competenza territoriale dell'autorità a ordinare determinate misure.	it	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-43%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
819	81 I 48	Sachverhalt ab Seite 48 A.- Der 1919 geborene, in Biglen (BE) heimatberechtigte Werner Hofer ist auf Grund von Art. 369 ZGB bevormundet. Als Vormund bestellte die Vormundschaftsbehörde von Steffisburg Ernst Spring daselbst. Dieser erklärte sich im Juni 1953 damit einverstanden, dass das Mündel in Zürich Arbeit annehme. Dort hatte sich die Polizei mit Hofer schon in demselben Jahre wiederholt wegen Zechprellerei und Sachentziehung zu befassen. Das Mündel machte Schulden und liess sich Polizeiübertretungen zuschulden kommen. Im Mai 1954 wurde es durch die psychiatrische Poliklinik der Fürsorgestelle für Alkoholgefährtete gemeldet. Die Befragung des Logisgebers ergab, dass Hofer sich über das Wochenende regelmässig zu betrinken pflege, wenn er Geld habe. Diese Verhältnisse besserten sich auch nicht wesentlich, nachdem das Mündel sich der Fürsorgestelle gegenüber bis Ende des Jahres zur Abstinenz verpflichtet hatte. Vom Vormund wurde der Stelle gemeldet, Hofer sei ein schwerer Alkoholiker, man kenne ihn auf der Vormundschaftsverwaltung von Steffisburg zur Genüge. Das Schuldenmachen sei auch eine seiner Schwächen. Auf Grund dieser Erhebungen teilte die Fürsorgestelle der städtischen Vormundschaftsbehörde mit, Hofer sei auf alle Fälle in der Stadt sehr gefährdet und er werde sich in der Freiheit nicht zu halten vermögen. Man möge ihn verwarnen. Die Anstaltsversorgung dürfte voraussichtlich nur eine Frage des geeigneten Zeitpunktes sein (Bericht vom 30. September 1954). Mitte Oktober gleichen Jahres ersuchte die Vormundschaftsbehörde von Steffisburg die Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich um die Übernahme der Vormundschaft. Das Mündel befinde sich seit über einem Jahr in Zürich und es seien über sein Verhalten bisher keine Klagen laut geworden. Es habe dort regelmässigen Verdienst und könne Stellen versehen, die ihm in Steffisburg nicht geboten werden könnten. Eine Betreuung von dort aus sei nicht möglich und läge auch nicht im Interesse des Mündels. Die Vormundschaftsbehörde von Zürich liess sich einen Bericht des städtischen Wohlfahrtsamtes geben. Dieses konnte den gegenwärtigen Aufenthaltsort des Mündels nicht mehr eruieren, erklärte aber auf Grund der gemachten Nachforschungen, Hofer habe sich in Zürich schlecht eingeführt und werde kaum richtig Fuss fassen und sich eine Existenz aufbauen können. Was er verdiene, verbrauche er vorweg, und wenn er kein Geld habe, verlange er beim Arbeitgeber Vorschuss oder mache Schulden. Daraufhin antwortete die Vormundschaftsbehörde von Zürich derjenigen von Steffisburg, sie müsse die Übernahme der Vormundschaft ablehnen. Hofer führe in Zürich keinen geordneten Lebenswandel und es bestehe keinerlei Aussicht, dass er hier durch einen Vormund erfolgreich betreut werden könnte. Eine Beschwerde gegen diesen Beschluss hat der Bezirksrat von Zürich mit Entscheid vom 24. Dezember 1954 abgewiesen. B.- Mit staatsrechtlicher Klage vom 1. Februar 1955 beantragt die Vormundschaftsbehörde von Steffisburg, den Beschluss der Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich, bestätigt durch Entscheid des Bezirksrates von Zürich, aufzuheben und anzuordnen, dass die Beklagte die Vormundschaft über Werner Hofer zu übernehmen habe. Zur Begründung der Klage wird im wesentlichen ausgeführt: Hofer sei mit Zustimmung des Vormundes nach Zürich gezogen, weil er dort mehr verdiene und regelmässig arbeiten könne. Er beabsichtige, dort zu bleiben. Die Vormundschaftsbehörde habe dem Aufenthaltswechsel stillschweigend zugestimmt. Es liege im Interesse des Mündels, wenn die Vormundschaft in Zürich weitergeführt werde. Das Mündel bedürfe der Betreuung und es sei wichtig, dass es sich an Ort und Stelle an den Vormund wenden könne. Wenn die Auffassung der Vormundschaftsbehörde von Zürich zuträfe, könnte überhaupt kein Mündel den Wohnsitz m die St.adt verlegen. Wenn es trotzdem in der Stadt Arbeit finde und sich dort aufhalte, müsste es von einer auswärtigen Behörde betreut werden, was nicht der Sinn von Art. 377 ZGB sein könne. C.- Die Vormundschaftsbehörde von Zürich und der Bezirksrat beantragen die Abweisung der Klage. Jene führt u.a. aus: Die Übersiedlung des haltlosen und wiederholt vorbestraften Mündels nach Zürich entbehre der sachlichen Berechtigung. Die Widerhandlungen, die es in Zürich bereits begangen habe, und die Beanstandungen der Fürsorgestelle für Alkoholgefährdete seien ein deutlicher Beweis hiefür. Man könne der Behörde des Aufenthaltsortes nicht zumuten, dass sie einen Schutzbefohlenen übernehme und ihn gleich in einer Anstalt unterbringe. In übersichtlichen ländlichen Verhältnissen wäre Hofer weniger gefährdet. Er könne als Hilfsarbeiter seinen Unterhalt auch ausserhalb der Grossstadt verdienen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 377 ZGB geht die Vormundschaft über ein Mündel vom bisherigen Wohnsitz an die Vormundschaftsbehörde eines neuen Aufenthaltsortes über, wenn das Mündel sich mit Zustimmung der bisherigen Vormundschaftsbehörde dort aufhält und dieser Aufenthalt derart ist, dass gemäss Art. 23 ZGB dort sein Wohnsitz wäre, wenn dieser sich nicht nach Art. 25 Abs. 1 ZGB bestimmen würde (BGE 71 I 159, BGE 78 I 223, nicht publiziertes Urteil vom 1. Juli 1953 i.S. Waisenamt St. Gallen Erw. 2). Auch wenn dabei der Wille des urteilsfähigen Mündels - und mit einem solchen hat man es bei Werner Hofer offenbar zu tun - rechtlich nicht ganz unbeachtlich ist, seiner Absicht dauernden Verbleibens an einem bestimmten Orte also eine gewisse Bedeutung nicht abgesprochen werden kann, was auch hier offen bleiben mag, so würde dieser Wille allein zur Begründung eines Wohnsitzes nicht ausreichen. Es muss die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde hinzutreten, die aber nur erteilt werden darf, wenn der Wohnsitzwechsel im wohlverstandenen Interesse des Mündels gelegen ist, der Aufenthaltswechsel dazu bestimmt ist, die mit der Vormundschaft verfolgten Zwecke zu erreichen. Eine Zustimmung, die den wahren Interessen des Mündels widerspricht, ist unbeachtlich, vermag den Wohnsitzwechsel nicht zu rechtfertigen und gibt daher der Behörde des neuen Aufenthaltsortes das Recht, die Übernahme der Vormundschaft abzulehnen (BGE 78 I 222sowie das erw. Urteil i.S. Waisenamt St. Gallen). Zwar wird damit eine vormundschaftliche Frage geprüft. Art. 83 lit. e OG steht dem jedoch nicht entgegen. Er will einer sachlich nicht begründeten Verschiebung einer Vormundschaft begegnen. Dieses Ziel würde nicht erreicht, wenn auch eine objektiv nicht gerechtfertigte Zustimmung zum Wohnsitzwechsel die Behörde am Aufenthaltsort zur Übernahme zwingen würde. Ein Aufenthaltswechsel läuft aber den wohlverstandenen Interessen des Mündels zuwider, wenn er geduldet wird, bloss um das Mündel wirtschaftlich besser zu stellen und von der Hilfe der Behörde unabhängiger zu machen. Er braucht mcht hingenommen zu werden, wenn das Mündel, dermassen auf sich selbst gestellt, entweder überhaupt nicht arbeitet oder den Arbeitsverdienst nicht für die Bedürfnisse des Lebensunterhaltes, für Nahrung, Wohnung und Kleider, sondern für Alkohol oder Vergnügungen ausgibt und ökonomisch oder sittlich verkommt. 2. (Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall). Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Klage wird abgewiesen.	de	Art. 83 lit. e OG, 377 ZGB. Anspruch auf Übertragung bzw. Übernahme der Vormundschaft. wenn die Zustimmung der bisherigen Vormundschaftsbehörde zum Aufenthaltswechsel sachlich gerechtfertigt ist; Kognitionsbefugnis des Bundesgerichtes.	de	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-48%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
820	81 I 48	Sachverhalt ab Seite 48 A.- Der 1919 geborene, in Biglen (BE) heimatberechtigte Werner Hofer ist auf Grund von Art. 369 ZGB bevormundet. Als Vormund bestellte die Vormundschaftsbehörde von Steffisburg Ernst Spring daselbst. Dieser erklärte sich im Juni 1953 damit einverstanden, dass das Mündel in Zürich Arbeit annehme. Dort hatte sich die Polizei mit Hofer schon in demselben Jahre wiederholt wegen Zechprellerei und Sachentziehung zu befassen. Das Mündel machte Schulden und liess sich Polizeiübertretungen zuschulden kommen. Im Mai 1954 wurde es durch die psychiatrische Poliklinik der Fürsorgestelle für Alkoholgefährtete gemeldet. Die Befragung des Logisgebers ergab, dass Hofer sich über das Wochenende regelmässig zu betrinken pflege, wenn er Geld habe. Diese Verhältnisse besserten sich auch nicht wesentlich, nachdem das Mündel sich der Fürsorgestelle gegenüber bis Ende des Jahres zur Abstinenz verpflichtet hatte. Vom Vormund wurde der Stelle gemeldet, Hofer sei ein schwerer Alkoholiker, man kenne ihn auf der Vormundschaftsverwaltung von Steffisburg zur Genüge. Das Schuldenmachen sei auch eine seiner Schwächen. Auf Grund dieser Erhebungen teilte die Fürsorgestelle der städtischen Vormundschaftsbehörde mit, Hofer sei auf alle Fälle in der Stadt sehr gefährdet und er werde sich in der Freiheit nicht zu halten vermögen. Man möge ihn verwarnen. Die Anstaltsversorgung dürfte voraussichtlich nur eine Frage des geeigneten Zeitpunktes sein (Bericht vom 30. September 1954). Mitte Oktober gleichen Jahres ersuchte die Vormundschaftsbehörde von Steffisburg die Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich um die Übernahme der Vormundschaft. Das Mündel befinde sich seit über einem Jahr in Zürich und es seien über sein Verhalten bisher keine Klagen laut geworden. Es habe dort regelmässigen Verdienst und könne Stellen versehen, die ihm in Steffisburg nicht geboten werden könnten. Eine Betreuung von dort aus sei nicht möglich und läge auch nicht im Interesse des Mündels. Die Vormundschaftsbehörde von Zürich liess sich einen Bericht des städtischen Wohlfahrtsamtes geben. Dieses konnte den gegenwärtigen Aufenthaltsort des Mündels nicht mehr eruieren, erklärte aber auf Grund der gemachten Nachforschungen, Hofer habe sich in Zürich schlecht eingeführt und werde kaum richtig Fuss fassen und sich eine Existenz aufbauen können. Was er verdiene, verbrauche er vorweg, und wenn er kein Geld habe, verlange er beim Arbeitgeber Vorschuss oder mache Schulden. Daraufhin antwortete die Vormundschaftsbehörde von Zürich derjenigen von Steffisburg, sie müsse die Übernahme der Vormundschaft ablehnen. Hofer führe in Zürich keinen geordneten Lebenswandel und es bestehe keinerlei Aussicht, dass er hier durch einen Vormund erfolgreich betreut werden könnte. Eine Beschwerde gegen diesen Beschluss hat der Bezirksrat von Zürich mit Entscheid vom 24. Dezember 1954 abgewiesen. B.- Mit staatsrechtlicher Klage vom 1. Februar 1955 beantragt die Vormundschaftsbehörde von Steffisburg, den Beschluss der Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich, bestätigt durch Entscheid des Bezirksrates von Zürich, aufzuheben und anzuordnen, dass die Beklagte die Vormundschaft über Werner Hofer zu übernehmen habe. Zur Begründung der Klage wird im wesentlichen ausgeführt: Hofer sei mit Zustimmung des Vormundes nach Zürich gezogen, weil er dort mehr verdiene und regelmässig arbeiten könne. Er beabsichtige, dort zu bleiben. Die Vormundschaftsbehörde habe dem Aufenthaltswechsel stillschweigend zugestimmt. Es liege im Interesse des Mündels, wenn die Vormundschaft in Zürich weitergeführt werde. Das Mündel bedürfe der Betreuung und es sei wichtig, dass es sich an Ort und Stelle an den Vormund wenden könne. Wenn die Auffassung der Vormundschaftsbehörde von Zürich zuträfe, könnte überhaupt kein Mündel den Wohnsitz m die St.adt verlegen. Wenn es trotzdem in der Stadt Arbeit finde und sich dort aufhalte, müsste es von einer auswärtigen Behörde betreut werden, was nicht der Sinn von Art. 377 ZGB sein könne. C.- Die Vormundschaftsbehörde von Zürich und der Bezirksrat beantragen die Abweisung der Klage. Jene führt u.a. aus: Die Übersiedlung des haltlosen und wiederholt vorbestraften Mündels nach Zürich entbehre der sachlichen Berechtigung. Die Widerhandlungen, die es in Zürich bereits begangen habe, und die Beanstandungen der Fürsorgestelle für Alkoholgefährdete seien ein deutlicher Beweis hiefür. Man könne der Behörde des Aufenthaltsortes nicht zumuten, dass sie einen Schutzbefohlenen übernehme und ihn gleich in einer Anstalt unterbringe. In übersichtlichen ländlichen Verhältnissen wäre Hofer weniger gefährdet. Er könne als Hilfsarbeiter seinen Unterhalt auch ausserhalb der Grossstadt verdienen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 377 ZGB geht die Vormundschaft über ein Mündel vom bisherigen Wohnsitz an die Vormundschaftsbehörde eines neuen Aufenthaltsortes über, wenn das Mündel sich mit Zustimmung der bisherigen Vormundschaftsbehörde dort aufhält und dieser Aufenthalt derart ist, dass gemäss Art. 23 ZGB dort sein Wohnsitz wäre, wenn dieser sich nicht nach Art. 25 Abs. 1 ZGB bestimmen würde (BGE 71 I 159, BGE 78 I 223, nicht publiziertes Urteil vom 1. Juli 1953 i.S. Waisenamt St. Gallen Erw. 2). Auch wenn dabei der Wille des urteilsfähigen Mündels - und mit einem solchen hat man es bei Werner Hofer offenbar zu tun - rechtlich nicht ganz unbeachtlich ist, seiner Absicht dauernden Verbleibens an einem bestimmten Orte also eine gewisse Bedeutung nicht abgesprochen werden kann, was auch hier offen bleiben mag, so würde dieser Wille allein zur Begründung eines Wohnsitzes nicht ausreichen. Es muss die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde hinzutreten, die aber nur erteilt werden darf, wenn der Wohnsitzwechsel im wohlverstandenen Interesse des Mündels gelegen ist, der Aufenthaltswechsel dazu bestimmt ist, die mit der Vormundschaft verfolgten Zwecke zu erreichen. Eine Zustimmung, die den wahren Interessen des Mündels widerspricht, ist unbeachtlich, vermag den Wohnsitzwechsel nicht zu rechtfertigen und gibt daher der Behörde des neuen Aufenthaltsortes das Recht, die Übernahme der Vormundschaft abzulehnen (BGE 78 I 222sowie das erw. Urteil i.S. Waisenamt St. Gallen). Zwar wird damit eine vormundschaftliche Frage geprüft. Art. 83 lit. e OG steht dem jedoch nicht entgegen. Er will einer sachlich nicht begründeten Verschiebung einer Vormundschaft begegnen. Dieses Ziel würde nicht erreicht, wenn auch eine objektiv nicht gerechtfertigte Zustimmung zum Wohnsitzwechsel die Behörde am Aufenthaltsort zur Übernahme zwingen würde. Ein Aufenthaltswechsel läuft aber den wohlverstandenen Interessen des Mündels zuwider, wenn er geduldet wird, bloss um das Mündel wirtschaftlich besser zu stellen und von der Hilfe der Behörde unabhängiger zu machen. Er braucht mcht hingenommen zu werden, wenn das Mündel, dermassen auf sich selbst gestellt, entweder überhaupt nicht arbeitet oder den Arbeitsverdienst nicht für die Bedürfnisse des Lebensunterhaltes, für Nahrung, Wohnung und Kleider, sondern für Alkohol oder Vergnügungen ausgibt und ökonomisch oder sittlich verkommt. 2. (Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall). Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Klage wird abgewiesen.	de	Art. 83 litt. e OJ, 377 CC. Droit au transfert et à la reprise d'une tutelle lorsque l'autorité tutélaire jusqu'alors compétente admet le changement de domicile et que son consentement est justifié du point de vue matériel; pouvoir d'examen du Tribunal fédéral.	fr	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-48%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
821	81 I 48	Sachverhalt ab Seite 48 A.- Der 1919 geborene, in Biglen (BE) heimatberechtigte Werner Hofer ist auf Grund von Art. 369 ZGB bevormundet. Als Vormund bestellte die Vormundschaftsbehörde von Steffisburg Ernst Spring daselbst. Dieser erklärte sich im Juni 1953 damit einverstanden, dass das Mündel in Zürich Arbeit annehme. Dort hatte sich die Polizei mit Hofer schon in demselben Jahre wiederholt wegen Zechprellerei und Sachentziehung zu befassen. Das Mündel machte Schulden und liess sich Polizeiübertretungen zuschulden kommen. Im Mai 1954 wurde es durch die psychiatrische Poliklinik der Fürsorgestelle für Alkoholgefährtete gemeldet. Die Befragung des Logisgebers ergab, dass Hofer sich über das Wochenende regelmässig zu betrinken pflege, wenn er Geld habe. Diese Verhältnisse besserten sich auch nicht wesentlich, nachdem das Mündel sich der Fürsorgestelle gegenüber bis Ende des Jahres zur Abstinenz verpflichtet hatte. Vom Vormund wurde der Stelle gemeldet, Hofer sei ein schwerer Alkoholiker, man kenne ihn auf der Vormundschaftsverwaltung von Steffisburg zur Genüge. Das Schuldenmachen sei auch eine seiner Schwächen. Auf Grund dieser Erhebungen teilte die Fürsorgestelle der städtischen Vormundschaftsbehörde mit, Hofer sei auf alle Fälle in der Stadt sehr gefährdet und er werde sich in der Freiheit nicht zu halten vermögen. Man möge ihn verwarnen. Die Anstaltsversorgung dürfte voraussichtlich nur eine Frage des geeigneten Zeitpunktes sein (Bericht vom 30. September 1954). Mitte Oktober gleichen Jahres ersuchte die Vormundschaftsbehörde von Steffisburg die Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich um die Übernahme der Vormundschaft. Das Mündel befinde sich seit über einem Jahr in Zürich und es seien über sein Verhalten bisher keine Klagen laut geworden. Es habe dort regelmässigen Verdienst und könne Stellen versehen, die ihm in Steffisburg nicht geboten werden könnten. Eine Betreuung von dort aus sei nicht möglich und läge auch nicht im Interesse des Mündels. Die Vormundschaftsbehörde von Zürich liess sich einen Bericht des städtischen Wohlfahrtsamtes geben. Dieses konnte den gegenwärtigen Aufenthaltsort des Mündels nicht mehr eruieren, erklärte aber auf Grund der gemachten Nachforschungen, Hofer habe sich in Zürich schlecht eingeführt und werde kaum richtig Fuss fassen und sich eine Existenz aufbauen können. Was er verdiene, verbrauche er vorweg, und wenn er kein Geld habe, verlange er beim Arbeitgeber Vorschuss oder mache Schulden. Daraufhin antwortete die Vormundschaftsbehörde von Zürich derjenigen von Steffisburg, sie müsse die Übernahme der Vormundschaft ablehnen. Hofer führe in Zürich keinen geordneten Lebenswandel und es bestehe keinerlei Aussicht, dass er hier durch einen Vormund erfolgreich betreut werden könnte. Eine Beschwerde gegen diesen Beschluss hat der Bezirksrat von Zürich mit Entscheid vom 24. Dezember 1954 abgewiesen. B.- Mit staatsrechtlicher Klage vom 1. Februar 1955 beantragt die Vormundschaftsbehörde von Steffisburg, den Beschluss der Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich, bestätigt durch Entscheid des Bezirksrates von Zürich, aufzuheben und anzuordnen, dass die Beklagte die Vormundschaft über Werner Hofer zu übernehmen habe. Zur Begründung der Klage wird im wesentlichen ausgeführt: Hofer sei mit Zustimmung des Vormundes nach Zürich gezogen, weil er dort mehr verdiene und regelmässig arbeiten könne. Er beabsichtige, dort zu bleiben. Die Vormundschaftsbehörde habe dem Aufenthaltswechsel stillschweigend zugestimmt. Es liege im Interesse des Mündels, wenn die Vormundschaft in Zürich weitergeführt werde. Das Mündel bedürfe der Betreuung und es sei wichtig, dass es sich an Ort und Stelle an den Vormund wenden könne. Wenn die Auffassung der Vormundschaftsbehörde von Zürich zuträfe, könnte überhaupt kein Mündel den Wohnsitz m die St.adt verlegen. Wenn es trotzdem in der Stadt Arbeit finde und sich dort aufhalte, müsste es von einer auswärtigen Behörde betreut werden, was nicht der Sinn von Art. 377 ZGB sein könne. C.- Die Vormundschaftsbehörde von Zürich und der Bezirksrat beantragen die Abweisung der Klage. Jene führt u.a. aus: Die Übersiedlung des haltlosen und wiederholt vorbestraften Mündels nach Zürich entbehre der sachlichen Berechtigung. Die Widerhandlungen, die es in Zürich bereits begangen habe, und die Beanstandungen der Fürsorgestelle für Alkoholgefährdete seien ein deutlicher Beweis hiefür. Man könne der Behörde des Aufenthaltsortes nicht zumuten, dass sie einen Schutzbefohlenen übernehme und ihn gleich in einer Anstalt unterbringe. In übersichtlichen ländlichen Verhältnissen wäre Hofer weniger gefährdet. Er könne als Hilfsarbeiter seinen Unterhalt auch ausserhalb der Grossstadt verdienen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 377 ZGB geht die Vormundschaft über ein Mündel vom bisherigen Wohnsitz an die Vormundschaftsbehörde eines neuen Aufenthaltsortes über, wenn das Mündel sich mit Zustimmung der bisherigen Vormundschaftsbehörde dort aufhält und dieser Aufenthalt derart ist, dass gemäss Art. 23 ZGB dort sein Wohnsitz wäre, wenn dieser sich nicht nach Art. 25 Abs. 1 ZGB bestimmen würde (BGE 71 I 159, BGE 78 I 223, nicht publiziertes Urteil vom 1. Juli 1953 i.S. Waisenamt St. Gallen Erw. 2). Auch wenn dabei der Wille des urteilsfähigen Mündels - und mit einem solchen hat man es bei Werner Hofer offenbar zu tun - rechtlich nicht ganz unbeachtlich ist, seiner Absicht dauernden Verbleibens an einem bestimmten Orte also eine gewisse Bedeutung nicht abgesprochen werden kann, was auch hier offen bleiben mag, so würde dieser Wille allein zur Begründung eines Wohnsitzes nicht ausreichen. Es muss die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde hinzutreten, die aber nur erteilt werden darf, wenn der Wohnsitzwechsel im wohlverstandenen Interesse des Mündels gelegen ist, der Aufenthaltswechsel dazu bestimmt ist, die mit der Vormundschaft verfolgten Zwecke zu erreichen. Eine Zustimmung, die den wahren Interessen des Mündels widerspricht, ist unbeachtlich, vermag den Wohnsitzwechsel nicht zu rechtfertigen und gibt daher der Behörde des neuen Aufenthaltsortes das Recht, die Übernahme der Vormundschaft abzulehnen (BGE 78 I 222sowie das erw. Urteil i.S. Waisenamt St. Gallen). Zwar wird damit eine vormundschaftliche Frage geprüft. Art. 83 lit. e OG steht dem jedoch nicht entgegen. Er will einer sachlich nicht begründeten Verschiebung einer Vormundschaft begegnen. Dieses Ziel würde nicht erreicht, wenn auch eine objektiv nicht gerechtfertigte Zustimmung zum Wohnsitzwechsel die Behörde am Aufenthaltsort zur Übernahme zwingen würde. Ein Aufenthaltswechsel läuft aber den wohlverstandenen Interessen des Mündels zuwider, wenn er geduldet wird, bloss um das Mündel wirtschaftlich besser zu stellen und von der Hilfe der Behörde unabhängiger zu machen. Er braucht mcht hingenommen zu werden, wenn das Mündel, dermassen auf sich selbst gestellt, entweder überhaupt nicht arbeitet oder den Arbeitsverdienst nicht für die Bedürfnisse des Lebensunterhaltes, für Nahrung, Wohnung und Kleider, sondern für Alkohol oder Vergnügungen ausgibt und ökonomisch oder sittlich verkommt. 2. (Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall). Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Klage wird abgewiesen.	de	Art. 83 lett. e OG, 377 CC. Diritto al trasferimento e all'assunzione di una tutela quando l'autorità tutoria competente fino a quel momento ammette il cambiamento di domicilio e il suo consenso è oggettivamente giustificato; sindacato del Tribunale federale.	it	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-48%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
822	81 I 5	Sachverhalt ab Seite 5 A.- Die Basler Freilager AG betreibt in Münchenstein ein Zollfreilager. Sie hat die dem Betriebe dienenden Gebäulichkeiten auf einer Landparzelle errichtet, die Eigentum der Chr. Merian'schen Stiftung in Basel ist. Diese hatte zugunsten der Einwohnergemeinde der Stadt Basel ein Baurecht bestellt, das in der Folge auf die Basler Freilager AG übertragen worden war. Bei der Veranlagung der Basler Freilager AG zur basellandschaftlichen Staatssteuer für 1947 wurden die Gegenstand des Baurechts bildenden Immobilien im Betrage der Katasterschatzung in die Berechnung der Kapitalsteuer einbezogen; die Differenz zwischen diesem Betrage und dem niedrigeren Buchwert wurde als stille Reserve betrachtet. Die Steuerpflichtige stellte sich auf den Standpunkt, dass bloss der Buchwert der Besteuerung unterliege, da die Immobilien wegen des vertraglich vorgesehenen Heimfallrechtes für den Betrieb zunehmend an Wert verlören, so dass Abschreibungen notwendig seien. Im Einspracheverfahren bestätigte jedoch die kantonale Steuerverwaltung die Veranlagung, und der Rekurs der Pflichtigen hiegegen wurde von der Steuerrekurskommission Baselland am 11. Juli 1951 abgewiesen. B.- Bei den folgenden, gleichzeitig für die Staatssteuern 1948-1952 vorgenommenen Veranlagungen der Basler Freilager AG wurde wiederum die Differenz zwischen Kataster- und jeweiligem Buchwert als stille Reserve für die Kapitalsteuer aufgerechnet. Die Steuerpflichtige erhob gegen den bestätigenden Einspracheentscheid erneut Rekurs. Die Steuerrekurskommission trat darauf mit Entscheid vom 19. Dezember 1953 nicht ein. Sie führte aus, sie habe die Sache bereits im früheren Rekursverfahren beurteilt. Aus den damals und jetzt gestellten Rekursbegehren und ihrer Begründung ergebe sich in der Tat, dass man es mit dem gleichen Steuerstreit zu tun habe. Es sei eine blosse Äusserlichkeit, dass die beiden Rekurse verschiedene Steuerperioden beträfen; der Rekurrentin gehe es heute wie früher um die grundsätzliche Berücksichtigung gewisser Abschreibungen. Die materielle Rechtskraft der früheren Entscheidung schliesse eine neue Beurteilung aus. C.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt die Basler Freilager AG, den Rekursentscheid vom 19. Dezember 1953 wegen Verletzung des Art. 4 BV (Rechtsverweigerung, Willkür) aufzuheben. Sie macht geltend, das Objekt des ersten Rekursverfahrens sei nicht identisch mit dem des zweiten; denn jenes Verfahren betreffe die Kapitalsteuer für 1947, dieses die Kapitalsteuern für 1948-1952. Hier wie dort sei nicht allein die grundsätzliche Frage, ob die Katasterschatzung gleichzeitig als Steuerwert zu gelten habe, zu entscheiden gewesen. Losgelöst von einer bestimmten Steuerforderung könnte nach dem Steuerrecht des Kantons Baselland, der die Staatssteuer periodisch erhebe, eine solche Streitfrage überhaupt nicht Gegenstand eines Rekursverfahrens sein. Die materielle Rechtskraft des Rekursentscheides vom 11. Juli 1951 gehe nicht über die Steuerforderung für das Jahr 1947 hinaus. Den Motiven eines Entscheides fehle auch im Steuerrecht die Rechtskraft. D.- Die Steuerrekurskommission Baselland schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: In Lehre und Rechtsprechung ist allgemein anerkannt, dass Steuerentscheide, die in einem besonders geregelten Verfahren ergehen, an dem der Steuerpflichtige zur Erzielung eines sachlich richtigen Ergebnisses mitzuwirken hat, mit der formellen grundsätzlich auch materielle Rechtskraft erlangen, d.h. für den Steuerpflichtigen wie für das besteuernde Gemeinwesen verbindlich werden und nur ausnahmsweise, unter besonderen Voraussetzungen, revidiert werden können (BGE 71 I 103; BGE 74 I 405; BGE 75 I 63, 309; BGE 76 I 7; BGE 78 I 200, 206). Die materielle Rechtskraft eines früheren Entscheides kann aber in einem neu angehobenen Verfahren nur dann mit Grund angerufen werden, wenn die beiden Verfahren den gleichen Gegenstand betreffen. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn hier wie dort dasselbe Forderungsverhältnis vorliegt, namentlich wenn eine Steuer vom nämlichen Steuersubjekt für dasselbe Steuerobjekt, für die gleiche Steuerperiode und aus demselben Rechtsgrunde gefordert wird (BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 2. Aufl., S. 358). Der Steuerrekurskommission Baselland ist zuzugeben, dass die Beschwerdeführerin in beiden in Frage stehenden Rekursverfahren ein und dieselbe grundsätzliche Rechtsfrage, diejenige der Behandlung der im Hinblick auf das Heimfallrecht vorgenommenen Abschreibungen auf Immobilien bei der Veranlagung der Kapitalsteuer, zur Entscheidung gestellt hat. Gleichwohl fehlt es aber an der Identität der Streitsache; denn Gegenstand des Streites war im früheren Rekursverfahren die Höhe der Kapitalsteuer für 1947, im späteren dagegen diejenige der Kapitalsteuern für 1948-1952. Die Beurteilung jener Rechtsfrage hatte lediglich die Bedeutung eines Motivs; an der materiellen Rechtskraft der Entscheidung nehmen aber die Motive nicht teil. Die Rechtskraft des Rekursentscheides vom 11. Juli 1951 ist auf das Steuerjahr 1947 beschränkt. Der Standpunkt, sie stehe dem Eintreten auf den Rekurs betreffend die Steuerjahre 1948-1952 entgegen, ist abwegig. Er widerspricht offensichtlich dem System des kantonalen Gesetzes, wonach die für die jeweilige Steuerperiode getroffenen Veranlagungen immer wieder durch Einsprache und Beschwerde angefochten werden können. Indem die Rekurskommission es im angefochtenen Entscheid vom 19. Dezember 1953 abgelehnt hat, auf den neuen Rekurs einzutreten, hat sie der Beschwerdeführerin gegenüber eine formelle Rechtsverweigerung begangen. Gewiss gibt es Fälle, wo Steuerentscheide über eine bestimmte Steuerperiode hinaus Rechtskraftwirkung entfalten. So verhält es sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bei Aussprüchen der Militärsteuerbehörden über die Frage der Ersatzbefreiung nach Art. 2 lit. b des Militärsteuergesetzes (BGE 71 I 103ff., 110 f.). Das sind aber Entscheide, durch die eine dauernde, von den besondern Verhältnissen des einzelnen Veranlagungsjahres grundsätzlich unabhängige Rechtslage festgestellt wird (BGE 56 I 195; BGE 71 I 104, 106 Erw. 3). Sie können ausserhalb eines Veranlagungsverfahrens getroffen werden, sei es von Amtes wegen, sei es auf Gesuch des betreffenden Wehrmannes hin (BGE 61 I 202; BGE 74 I 479 Erw. 2), und es sind dafür nach den kantonalen Vollziehungsverordnungen auch nicht durchweg die gleichen Behörden wie für die Einschätzung zuständig. Sie haben auch dann selbständige Bedeutung, wenn sie formell mit einer bestimmten Veranlagung verbunden sind. Im vorliegenden Fall dagegen handelt es sich um eine Frage der Taxation, die zudem nicht für jede Steuerperiode die gleiche Tragweite haben wird, da es auf die besonderen Verhältnisse in den einzelnen Jahren ankommt. Sie kann denn auch nach dem kantonalen Recht von den Steuerbehörden nicht losgelöst vom Verfahren, in dem die Steuerforderungen für die einzelnen Perioden festgestellt werden, beurteilt werden. Dass sie sich, jedenfalls im Grundsatz, immer wieder stellen kann, ist kein zureichender Grund, dem früheren Rekursentscheid Rechtskraftwirkung über das Steuerjahr 1947 hinaus beizulegen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid aufgehoben.	de	Kantonales Steuerrecht; formelle Rechtsverweigerung. Kann die kantonale Steuerrekurskommission das Eintreten auf einen Rekurs gegen die Veranlagung für eine bestimmte Steuerperiode verweigern unter Berufung auf die materielle Rechtskraft eines früheren Rekursentscheides, der eine andere Periode betrifft?	de	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-5%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
823	81 I 5	Sachverhalt ab Seite 5 A.- Die Basler Freilager AG betreibt in Münchenstein ein Zollfreilager. Sie hat die dem Betriebe dienenden Gebäulichkeiten auf einer Landparzelle errichtet, die Eigentum der Chr. Merian'schen Stiftung in Basel ist. Diese hatte zugunsten der Einwohnergemeinde der Stadt Basel ein Baurecht bestellt, das in der Folge auf die Basler Freilager AG übertragen worden war. Bei der Veranlagung der Basler Freilager AG zur basellandschaftlichen Staatssteuer für 1947 wurden die Gegenstand des Baurechts bildenden Immobilien im Betrage der Katasterschatzung in die Berechnung der Kapitalsteuer einbezogen; die Differenz zwischen diesem Betrage und dem niedrigeren Buchwert wurde als stille Reserve betrachtet. Die Steuerpflichtige stellte sich auf den Standpunkt, dass bloss der Buchwert der Besteuerung unterliege, da die Immobilien wegen des vertraglich vorgesehenen Heimfallrechtes für den Betrieb zunehmend an Wert verlören, so dass Abschreibungen notwendig seien. Im Einspracheverfahren bestätigte jedoch die kantonale Steuerverwaltung die Veranlagung, und der Rekurs der Pflichtigen hiegegen wurde von der Steuerrekurskommission Baselland am 11. Juli 1951 abgewiesen. B.- Bei den folgenden, gleichzeitig für die Staatssteuern 1948-1952 vorgenommenen Veranlagungen der Basler Freilager AG wurde wiederum die Differenz zwischen Kataster- und jeweiligem Buchwert als stille Reserve für die Kapitalsteuer aufgerechnet. Die Steuerpflichtige erhob gegen den bestätigenden Einspracheentscheid erneut Rekurs. Die Steuerrekurskommission trat darauf mit Entscheid vom 19. Dezember 1953 nicht ein. Sie führte aus, sie habe die Sache bereits im früheren Rekursverfahren beurteilt. Aus den damals und jetzt gestellten Rekursbegehren und ihrer Begründung ergebe sich in der Tat, dass man es mit dem gleichen Steuerstreit zu tun habe. Es sei eine blosse Äusserlichkeit, dass die beiden Rekurse verschiedene Steuerperioden beträfen; der Rekurrentin gehe es heute wie früher um die grundsätzliche Berücksichtigung gewisser Abschreibungen. Die materielle Rechtskraft der früheren Entscheidung schliesse eine neue Beurteilung aus. C.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt die Basler Freilager AG, den Rekursentscheid vom 19. Dezember 1953 wegen Verletzung des Art. 4 BV (Rechtsverweigerung, Willkür) aufzuheben. Sie macht geltend, das Objekt des ersten Rekursverfahrens sei nicht identisch mit dem des zweiten; denn jenes Verfahren betreffe die Kapitalsteuer für 1947, dieses die Kapitalsteuern für 1948-1952. Hier wie dort sei nicht allein die grundsätzliche Frage, ob die Katasterschatzung gleichzeitig als Steuerwert zu gelten habe, zu entscheiden gewesen. Losgelöst von einer bestimmten Steuerforderung könnte nach dem Steuerrecht des Kantons Baselland, der die Staatssteuer periodisch erhebe, eine solche Streitfrage überhaupt nicht Gegenstand eines Rekursverfahrens sein. Die materielle Rechtskraft des Rekursentscheides vom 11. Juli 1951 gehe nicht über die Steuerforderung für das Jahr 1947 hinaus. Den Motiven eines Entscheides fehle auch im Steuerrecht die Rechtskraft. D.- Die Steuerrekurskommission Baselland schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: In Lehre und Rechtsprechung ist allgemein anerkannt, dass Steuerentscheide, die in einem besonders geregelten Verfahren ergehen, an dem der Steuerpflichtige zur Erzielung eines sachlich richtigen Ergebnisses mitzuwirken hat, mit der formellen grundsätzlich auch materielle Rechtskraft erlangen, d.h. für den Steuerpflichtigen wie für das besteuernde Gemeinwesen verbindlich werden und nur ausnahmsweise, unter besonderen Voraussetzungen, revidiert werden können (BGE 71 I 103; BGE 74 I 405; BGE 75 I 63, 309; BGE 76 I 7; BGE 78 I 200, 206). Die materielle Rechtskraft eines früheren Entscheides kann aber in einem neu angehobenen Verfahren nur dann mit Grund angerufen werden, wenn die beiden Verfahren den gleichen Gegenstand betreffen. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn hier wie dort dasselbe Forderungsverhältnis vorliegt, namentlich wenn eine Steuer vom nämlichen Steuersubjekt für dasselbe Steuerobjekt, für die gleiche Steuerperiode und aus demselben Rechtsgrunde gefordert wird (BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 2. Aufl., S. 358). Der Steuerrekurskommission Baselland ist zuzugeben, dass die Beschwerdeführerin in beiden in Frage stehenden Rekursverfahren ein und dieselbe grundsätzliche Rechtsfrage, diejenige der Behandlung der im Hinblick auf das Heimfallrecht vorgenommenen Abschreibungen auf Immobilien bei der Veranlagung der Kapitalsteuer, zur Entscheidung gestellt hat. Gleichwohl fehlt es aber an der Identität der Streitsache; denn Gegenstand des Streites war im früheren Rekursverfahren die Höhe der Kapitalsteuer für 1947, im späteren dagegen diejenige der Kapitalsteuern für 1948-1952. Die Beurteilung jener Rechtsfrage hatte lediglich die Bedeutung eines Motivs; an der materiellen Rechtskraft der Entscheidung nehmen aber die Motive nicht teil. Die Rechtskraft des Rekursentscheides vom 11. Juli 1951 ist auf das Steuerjahr 1947 beschränkt. Der Standpunkt, sie stehe dem Eintreten auf den Rekurs betreffend die Steuerjahre 1948-1952 entgegen, ist abwegig. Er widerspricht offensichtlich dem System des kantonalen Gesetzes, wonach die für die jeweilige Steuerperiode getroffenen Veranlagungen immer wieder durch Einsprache und Beschwerde angefochten werden können. Indem die Rekurskommission es im angefochtenen Entscheid vom 19. Dezember 1953 abgelehnt hat, auf den neuen Rekurs einzutreten, hat sie der Beschwerdeführerin gegenüber eine formelle Rechtsverweigerung begangen. Gewiss gibt es Fälle, wo Steuerentscheide über eine bestimmte Steuerperiode hinaus Rechtskraftwirkung entfalten. So verhält es sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bei Aussprüchen der Militärsteuerbehörden über die Frage der Ersatzbefreiung nach Art. 2 lit. b des Militärsteuergesetzes (BGE 71 I 103ff., 110 f.). Das sind aber Entscheide, durch die eine dauernde, von den besondern Verhältnissen des einzelnen Veranlagungsjahres grundsätzlich unabhängige Rechtslage festgestellt wird (BGE 56 I 195; BGE 71 I 104, 106 Erw. 3). Sie können ausserhalb eines Veranlagungsverfahrens getroffen werden, sei es von Amtes wegen, sei es auf Gesuch des betreffenden Wehrmannes hin (BGE 61 I 202; BGE 74 I 479 Erw. 2), und es sind dafür nach den kantonalen Vollziehungsverordnungen auch nicht durchweg die gleichen Behörden wie für die Einschätzung zuständig. Sie haben auch dann selbständige Bedeutung, wenn sie formell mit einer bestimmten Veranlagung verbunden sind. Im vorliegenden Fall dagegen handelt es sich um eine Frage der Taxation, die zudem nicht für jede Steuerperiode die gleiche Tragweite haben wird, da es auf die besonderen Verhältnisse in den einzelnen Jahren ankommt. Sie kann denn auch nach dem kantonalen Recht von den Steuerbehörden nicht losgelöst vom Verfahren, in dem die Steuerforderungen für die einzelnen Perioden festgestellt werden, beurteilt werden. Dass sie sich, jedenfalls im Grundsatz, immer wieder stellen kann, ist kein zureichender Grund, dem früheren Rekursentscheid Rechtskraftwirkung über das Steuerjahr 1947 hinaus beizulegen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid aufgehoben.	de	Droit fiscal cantonal; déni de justice quant à la forme. La Commission cantonale de recours en matière d'impôts est-elle fondée à déclarer irrecevable un recours contre la taxation pour une période donnée, argument pris de la force de chose jugée d'une décision sur recours afférente à la taxation d'une période antérieure?	fr	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-5%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
824	81 I 5	Sachverhalt ab Seite 5 A.- Die Basler Freilager AG betreibt in Münchenstein ein Zollfreilager. Sie hat die dem Betriebe dienenden Gebäulichkeiten auf einer Landparzelle errichtet, die Eigentum der Chr. Merian'schen Stiftung in Basel ist. Diese hatte zugunsten der Einwohnergemeinde der Stadt Basel ein Baurecht bestellt, das in der Folge auf die Basler Freilager AG übertragen worden war. Bei der Veranlagung der Basler Freilager AG zur basellandschaftlichen Staatssteuer für 1947 wurden die Gegenstand des Baurechts bildenden Immobilien im Betrage der Katasterschatzung in die Berechnung der Kapitalsteuer einbezogen; die Differenz zwischen diesem Betrage und dem niedrigeren Buchwert wurde als stille Reserve betrachtet. Die Steuerpflichtige stellte sich auf den Standpunkt, dass bloss der Buchwert der Besteuerung unterliege, da die Immobilien wegen des vertraglich vorgesehenen Heimfallrechtes für den Betrieb zunehmend an Wert verlören, so dass Abschreibungen notwendig seien. Im Einspracheverfahren bestätigte jedoch die kantonale Steuerverwaltung die Veranlagung, und der Rekurs der Pflichtigen hiegegen wurde von der Steuerrekurskommission Baselland am 11. Juli 1951 abgewiesen. B.- Bei den folgenden, gleichzeitig für die Staatssteuern 1948-1952 vorgenommenen Veranlagungen der Basler Freilager AG wurde wiederum die Differenz zwischen Kataster- und jeweiligem Buchwert als stille Reserve für die Kapitalsteuer aufgerechnet. Die Steuerpflichtige erhob gegen den bestätigenden Einspracheentscheid erneut Rekurs. Die Steuerrekurskommission trat darauf mit Entscheid vom 19. Dezember 1953 nicht ein. Sie führte aus, sie habe die Sache bereits im früheren Rekursverfahren beurteilt. Aus den damals und jetzt gestellten Rekursbegehren und ihrer Begründung ergebe sich in der Tat, dass man es mit dem gleichen Steuerstreit zu tun habe. Es sei eine blosse Äusserlichkeit, dass die beiden Rekurse verschiedene Steuerperioden beträfen; der Rekurrentin gehe es heute wie früher um die grundsätzliche Berücksichtigung gewisser Abschreibungen. Die materielle Rechtskraft der früheren Entscheidung schliesse eine neue Beurteilung aus. C.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt die Basler Freilager AG, den Rekursentscheid vom 19. Dezember 1953 wegen Verletzung des Art. 4 BV (Rechtsverweigerung, Willkür) aufzuheben. Sie macht geltend, das Objekt des ersten Rekursverfahrens sei nicht identisch mit dem des zweiten; denn jenes Verfahren betreffe die Kapitalsteuer für 1947, dieses die Kapitalsteuern für 1948-1952. Hier wie dort sei nicht allein die grundsätzliche Frage, ob die Katasterschatzung gleichzeitig als Steuerwert zu gelten habe, zu entscheiden gewesen. Losgelöst von einer bestimmten Steuerforderung könnte nach dem Steuerrecht des Kantons Baselland, der die Staatssteuer periodisch erhebe, eine solche Streitfrage überhaupt nicht Gegenstand eines Rekursverfahrens sein. Die materielle Rechtskraft des Rekursentscheides vom 11. Juli 1951 gehe nicht über die Steuerforderung für das Jahr 1947 hinaus. Den Motiven eines Entscheides fehle auch im Steuerrecht die Rechtskraft. D.- Die Steuerrekurskommission Baselland schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: In Lehre und Rechtsprechung ist allgemein anerkannt, dass Steuerentscheide, die in einem besonders geregelten Verfahren ergehen, an dem der Steuerpflichtige zur Erzielung eines sachlich richtigen Ergebnisses mitzuwirken hat, mit der formellen grundsätzlich auch materielle Rechtskraft erlangen, d.h. für den Steuerpflichtigen wie für das besteuernde Gemeinwesen verbindlich werden und nur ausnahmsweise, unter besonderen Voraussetzungen, revidiert werden können (BGE 71 I 103; BGE 74 I 405; BGE 75 I 63, 309; BGE 76 I 7; BGE 78 I 200, 206). Die materielle Rechtskraft eines früheren Entscheides kann aber in einem neu angehobenen Verfahren nur dann mit Grund angerufen werden, wenn die beiden Verfahren den gleichen Gegenstand betreffen. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn hier wie dort dasselbe Forderungsverhältnis vorliegt, namentlich wenn eine Steuer vom nämlichen Steuersubjekt für dasselbe Steuerobjekt, für die gleiche Steuerperiode und aus demselben Rechtsgrunde gefordert wird (BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 2. Aufl., S. 358). Der Steuerrekurskommission Baselland ist zuzugeben, dass die Beschwerdeführerin in beiden in Frage stehenden Rekursverfahren ein und dieselbe grundsätzliche Rechtsfrage, diejenige der Behandlung der im Hinblick auf das Heimfallrecht vorgenommenen Abschreibungen auf Immobilien bei der Veranlagung der Kapitalsteuer, zur Entscheidung gestellt hat. Gleichwohl fehlt es aber an der Identität der Streitsache; denn Gegenstand des Streites war im früheren Rekursverfahren die Höhe der Kapitalsteuer für 1947, im späteren dagegen diejenige der Kapitalsteuern für 1948-1952. Die Beurteilung jener Rechtsfrage hatte lediglich die Bedeutung eines Motivs; an der materiellen Rechtskraft der Entscheidung nehmen aber die Motive nicht teil. Die Rechtskraft des Rekursentscheides vom 11. Juli 1951 ist auf das Steuerjahr 1947 beschränkt. Der Standpunkt, sie stehe dem Eintreten auf den Rekurs betreffend die Steuerjahre 1948-1952 entgegen, ist abwegig. Er widerspricht offensichtlich dem System des kantonalen Gesetzes, wonach die für die jeweilige Steuerperiode getroffenen Veranlagungen immer wieder durch Einsprache und Beschwerde angefochten werden können. Indem die Rekurskommission es im angefochtenen Entscheid vom 19. Dezember 1953 abgelehnt hat, auf den neuen Rekurs einzutreten, hat sie der Beschwerdeführerin gegenüber eine formelle Rechtsverweigerung begangen. Gewiss gibt es Fälle, wo Steuerentscheide über eine bestimmte Steuerperiode hinaus Rechtskraftwirkung entfalten. So verhält es sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bei Aussprüchen der Militärsteuerbehörden über die Frage der Ersatzbefreiung nach Art. 2 lit. b des Militärsteuergesetzes (BGE 71 I 103ff., 110 f.). Das sind aber Entscheide, durch die eine dauernde, von den besondern Verhältnissen des einzelnen Veranlagungsjahres grundsätzlich unabhängige Rechtslage festgestellt wird (BGE 56 I 195; BGE 71 I 104, 106 Erw. 3). Sie können ausserhalb eines Veranlagungsverfahrens getroffen werden, sei es von Amtes wegen, sei es auf Gesuch des betreffenden Wehrmannes hin (BGE 61 I 202; BGE 74 I 479 Erw. 2), und es sind dafür nach den kantonalen Vollziehungsverordnungen auch nicht durchweg die gleichen Behörden wie für die Einschätzung zuständig. Sie haben auch dann selbständige Bedeutung, wenn sie formell mit einer bestimmten Veranlagung verbunden sind. Im vorliegenden Fall dagegen handelt es sich um eine Frage der Taxation, die zudem nicht für jede Steuerperiode die gleiche Tragweite haben wird, da es auf die besonderen Verhältnisse in den einzelnen Jahren ankommt. Sie kann denn auch nach dem kantonalen Recht von den Steuerbehörden nicht losgelöst vom Verfahren, in dem die Steuerforderungen für die einzelnen Perioden festgestellt werden, beurteilt werden. Dass sie sich, jedenfalls im Grundsatz, immer wieder stellen kann, ist kein zureichender Grund, dem früheren Rekursentscheid Rechtskraftwirkung über das Steuerjahr 1947 hinaus beizulegen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid aufgehoben.	de	Diritto fiscale cantonale; diniego di giustizia formale. Può l'autorità cantonale di ricorso in materia d'imposte dichiarare irricevibile un ricorso contro la tassazione per un determinato periodo fiscale, fondandosi sulla forza esecutoria di una decisione di ricorso precedente, relativa alla tassazione per un altro periodo?	it	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-5%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
825	81 I 52	Sachverhalt ab Seite 53 A.- Am 4. Januar 1949 schloss die Beschwerdeführerin, Firma Bühler-Meyer & Co., Lutzenberg (Appenzell A.Rh.), mit der Firma Angora-Wolle-G.m.b.H., Schlehdorf am Kochelsee (Deutschland), die mit der heute im Konkurs befindlichen Tierzin G.m.b.H. identisch ist, einen "Lohn-Fabrikations-Vertrag" ab. Die geschäftlichen Beziehungen auf Grund dieses Vertrages führten zum Prozess. Im Mai 1952 reichte der Verwalter im Konkurs der Tierzin G.m.b.H. beim Landgericht München Klage gegen die "Firma Bühler-Meyer & Co., Lindau/Bds." ein, wobei er sich auf eine Gerichtsstandsvereinbarung berief. Auf Ladung hin, die an die Adresse der in der Klage aufgeführten Beklagten zugestellt wurde, teilte die Beschwerdeführerin dem Landgericht München mit, dass ihre Zweigniederlassung in Lindau/B. mit der Klägerschaft nichts zu tun habe und dass ausserdem die örtliche Zuständigkeit dieses Gerichts bestritten werde, weshalb der Ladung nicht Folge geleistet werde. Am 20. August 1952 erklärte sich das Landgericht München für örtlich unzuständig und verwies auf Antrag des Klägers den Rechtsstreit an das Landgericht Lindau. Am 21. November 1952 schrieb ein Herr Hummel, ehemaliger Vertreter der Lmdauer Zweigniederlassung der Beschwerdeführerin, dem Landgericht Lindau, dass dieser Zweigbetrieb erloschen sei. Hievon in Kenntnis gesetzt, erklärte die Klagepartei dem Gericht, dass die Klage gegen die Firma Bühler-Meyer & Co. in Lutzenberg gerichtet werde. Diese verweigerte die Annahme der ihr daraufhin zugestellten gerichtlichen Ladung. Durch Versäumnisurteil vom 17. April 1953 verpflichtete das Landgericht Lindau sie, dem Kläger DM 4187.38 nebst 5% Zins seit Klageerhebung zu zahlen; ferner wurden ihr die Kosten des Rechtsstreites auferlegt. Die Beschwerdeführerin erhob Einspruch, wobei sie die Zuständigkeit des Landgerichts Lindau bestritt und ausserdem bemängelte, dass die Vorladung an sie statt an die Filiale in Lindau gerichtet worden sei. Der Ladung zur Verhandlung über den Einspruch gab sie wiederum keine Folge. Am 10. August 1953 fällte das Landgericht Lindau ein zweites Versäumnisurteil, womit es den Einspruch verwarf und der Beklagten auch die Kosten des Einspruchsverfahrens auferlegte. Mit Eingabe vom 16. März 1954 machte die Klagepartei das Landgericht Lindau darauf aufmerksam, dass das erste Versäumnisurteil die Beklagte richtigerweise mit der Adresse Lutzenberg/Schweiz, das zweite dagegen irrtümlich mit der Adresse der früheren Lindauer Niederlassung aufführe; sie beantragte, "der offensichtliche Schreibfehler" sei von Amtes wegen zu berichtigen. Das Gericht forderte sie auf, die Voraussetzungen der §§ 21 und 727 ZPO (Gerichtsstand der Niederlassung; Vollstreckungsklausel bei Rechtsnachfolge) nachzuweisen. Schliesslich, am 2. Oktober 1954, ordnete es das Ruhen des Verfahrens an. B.- Inzwischen, am 18. Februar 1954, hatte die Klagepartei beim Betreibungsamt Lutzenberg gegen die Beschwerdeführerin gestützt auf die beiden Versäumnisurteile Betreibung eingeleitet. Der Präsident des Bezirksgerichtes Vorderland (Appenzell A.Rh.) erteilte ihr definitive Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 5360.97 nebst Zins und Kosten. Auf Appellation der Beschwerdeführerin hin bestätigte der Obergerichtspräsident des Kantons Appenzell A.Rh. diesen Entscheid am 4. Dezember 1954. Er führte aus, das Landgericht Lindau sei nach Art. 2 Ziff. 4 des Abkommens zwischen der Schweiz und dem Deutschen Reich über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen vom 2. November 1929 zur Beurteilung der Klage zuständig gewesen, da die Beschwerdeführerin für Ansprüche aus dem Betriebe der dortigen Zweigniederlassung belangt worden sei. Auf den Zeitpunkt der Klageeinleitung komme es nach dem Staatsvertrag nicht an. Dieser sei auch in anderer Beziehung nicht verletzt. Die Zulässigkeit von Klageänderungen in bezug auf Gerichtsstand und Parteiwechsel richte sich ausschliesslich nach deutschem Prozessrecht. Unerheblich sei auch, dass die beiden Versäumnisurteile die Beklagte verschieden anschreiben; es handle sich lediglich um deren Adresse. C.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt die Firma Bühler-Meyer & Co. in Lutzenberg, der Entscheid des Obergerichtspräsidenten sei aufzuheben und die definitive Rechtsöffnung für die in Frage stehende Forderung zu verweigern. Sie macht geltend, das Landgericht Lindau habe sich auf das allen prozessualen Regeln widersprechende Begehren der Gegenpartei eingelassen, die ursprünglich gegen die deutsche Zweigniederlassung gerichtete Klage in eine solche gegen die "Hauptfirma" in Lutzenberg abzuändern. Das die abgeänderte Klage gutheissende erste Versäumnisurteil verletze die in Art. 59 BV ausgesprochene Garantie des Wohnsitzrichters. Gegen diese Verfassungsbestimmung verstosse es daher auch, gestützt auf jenes Urteil die Rechtsöffnung zu bewilligen. Auf Einsprache der Beschwerdeführerin hin habe das Landgericht Lindau das erste Urteil "einfach von sich aus in willkürlicher Weise in ein zweites Versäumnisurteil vom 10. August 1953 gegen die deutsche Zweigniederlassung abgeändert", die damals gar nicht mehr bestanden habe. Da somit der Gerichtsstand der Zweigniederlassung nicht mehr in Frage gekommen sei, fehle dem zweiten Versäumnisurteil die Grundlage. "Der Staatsvertrag hatte nach der Auflösung der Zweigniederlassung überhaupt keine Bedeutung mehr". Das Abstellen auf die Versäumnisurteile sei willkürlich. Das Vorgehen der deutschen Gerichte widerspreche "allen prozessualen Regeln, welche stillschweigend als Grundlage des Staatsvertrages zu betrachten sind". Der angefochtene Entscheid verletze daher auch den Staatsvertrag. Zur eingehenden Begründung berufe sich die Beschwerdeführerin auf ihre Eingaben im Verfahren vor dem Obergerichtspräsidenten. D.- Der Obergerichtspräsident hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Der Verwalter im Konkurs der Tierzin G.m.b.H. beantragt Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG sind die Gründe, auf die eine staatsrechtliche Beschwerde gestützt wird, in der Beschwerdeschrift selbst anzuführen. Es genügt nicht, in dieser Eingabe auf Rechtsschriften zu verweisen, die im kantonalen Verfahren eingereicht worden sind. Nach der Rechtsprechung gilt dies jedenfalls dann, wenn die Kognition des Bundesgerichts nicht dieselbe ist wie diejenige der kantonalen Behörde (BGE 71 I 377). Indes besteht kein zureichender Grund, solche Verweisungen dort zu berücksichtigen, wo das Bundesgericht, wie hier hinsichtlich der Frage der Verletzung des Art. 59 BV und des Staatsvertrages mit Deutschland vom 2. November 1929 (BGE 77 I 47Erw. 4,BGE 78 I 358Erw. 1), freie Prüfungsbefugnis hat. Auch in solchen Fällen ist dem Staatsgerichtshof nicht zuzumuten, aus kantonalen Rechtsschriften dasjenige zusammenzusuchen, was sich allenfalls zur Begründung der staatsrechtlichen Beschwerde verwerten liesse (vgl.BGE 71 I 377). Dass Art. 90 Abs. 1 lit. b OG eine "kurz gefasste" Darlegung der Beschwerdegründe verlangt, nötigt den Beschwerdeführer nicht, sich mit Hinweisen auf Eingaben im kantonalen Verfahren zu behelfen. Er kann sich kurz fassen, ohne dem Bundesgericht die Arbeit in unzumutbarer Weise zu erschweren. Auf die vorliegende Beschwerde kann deshalb insoweit, als sie sich auf Eingaben im Verfahren vor dem Obergerichtspräsidenten bezieht, nicht eingetreten werden. 2. Für die in der Beschwerde aufgeworfene Frage der örtlichen Zuständigkeit des Landgerichts Lindau ist das Abkommen zwischen der Schweiz und Deutschland vom 2. November 1929 massgebend, das bestimmt, unter welchen Voraussetzungen deutsche Urteile in Zivilsachen in der Schweiz anzuerkennen und zu vollstrecken sind. Auf Art. 59 BV kann sich die Beschwerdeführerin unmittelbar nicht berufen; diese Verfassungsvorschrift kann lediglich insoweit herangezogen werden, als die Bestimmungen des Staatsvertrages darauf Rücksicht nehmen (BGE 57 I 22). Hier kommt Art. 2 Ziff. 4 des Staatsvertrages in Betracht, wonach in vermögensrechtlichen Streitigkeiten die Zuständigkeit der Gerichte des Staates, in dem die Entscheidung gefällt wurde, begründet ist, wenn der Beklagte am Orte seiner geschäftlichen Niederlassung oder Zweigniederlassung für Ansprüche aus dem Betriebe dieser Niederlassung belangt worden ist. Sofern die Voraussetzungen dieser Bestimmung - die unter Berücksichtigung des Art. 59 BV und der einschlägigen Rechtsprechung aufgestellt worden ist (BBl. 1929 I S. 534) - erfüllt sind, ist die Zuständigkeit des Landgerichts Lindau zu bejahen. Die Beschwerdeführerin beruft sich nicht, jedenfalls nicht ausdrücklich, auf den Vorbehalt am Ende des Art. 1 des Staatsvertrages, wonach eine nach Massgabe des Art. 2 begründete Zuständigkeit des Richters des Urteilsstaates im Vollstreckungsstaat nicht anzuerkennen ist, wenn nach dessen Recht für seine Gerichte eine ausschliessliche Zuständigkeit besteht. In der Tat steht der Vorbehalt hier der Zuständigkeit des deutschen Richters nicht im Wege, wenn sie nach Art. 2 Ziff. 4 des Staatsvertrages gegeben ist. Insbesondere kann die Beschwerdeführerin in diesem Falle aus Art. 59 BV nichts zu ihren Gunsten ableiten. Ist der deutsche Richter nach Art. 2 Ziff. 4 des Abkommens zuständig, so ist er es auch unter dem Gesichtspunkte des Art. 59 BV. Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, in Lindau eine Zweigniederlassung im Sinne des Staatsvertrages - und der bundesgerichtlichen Praxis zu Art. 59 BV (BGE 77 I 123) - unterhalten zu haben. Ebensowenig behauptet sie, die Klage betreffe nicht Ansprüche aus dem Betriebe dieser Niederlassung. Dagegen rügt sie, dass das Landgericht Lindau die Abänderung der ursprünglich gegen die "Firma Bühler-Meyer & Co. in Lindau" gerichteten Klage in eine solche gegen die "Firma Bühler-Meyer & Co. in Lutzenberg" zugelassen habe, nachdem das Erlöschen der Zweigniederlassung gemeldet worden sei. Sie macht indes nicht geltend, dass die Klage erst nach dieser Mitteilung in Lindau eingereicht worden sei. Mit Recht nicht. Die Zweigniederlassung in Lindau bestand noch, als das Landgericht München die bei ihm eingereichte Klage wegen örtlicher Unzuständigkeit dem Landgericht Lindau zuwies. Im Zeitpunkt, wo der Rechtsstreit dergestalt beim Landgericht Lindau hängig gemacht wurde, war daher der staatsvertragliche Gerichtsstand der Zweigniederlassung für die Belangung der Beschwerdeführerin begründet. Er blieb bestehen, auch nachdem die Zweigniederlassung aufgegeben worden war. Es kommt auf die Verhältnisse zur Zeit der Anhängigmachung der Klage an (vgl.BGE 48 I 196,BGE 62 I 87, betreffend Art. 59 BV). Aus dem Staatsvertrage ergibt sich keine andere Lösung; genügt es doch nach Art. 2 Ziff. 1 daselbst für die Begründung der Zuständigkeit der Gerichte des Urteilsstaates, wenn der Beklagte zur Zeit der Klageerhebung (oder der Erlassung der Entscheidung) seinen Wohnsitz oder Sitz in diesem Staate hatte; entsprechend ist Ziff. 4 ebenda, betreffend den Gerichtsstand der Zweigniederlassung, zu verstehen. Dass ursprünglich in der Klage bei der Bezeichnung der Beklagten nicht deren Hauptsitz in Lutzenberg, sondern der Sitz der Zweigniederlassung, Lindau, aufgeführt worden war, ist für die Beurteilung der Frage, ob das Landgericht Lindau nach dem Staatsvertrage zuständig gewesen sei, ohne Bedeutung. Ob es zulässig war, nach Einreichung der Klage in der Anschreibung der Beklagten die Adresse der Zweigniederlassung durch diejenige des Hauptgeschäftes zu ersetzen, ist ausschliesslich eine Frage des deutschen Prozessrechts, dessen Anwendung vom Bundesgericht nicht zu überprüfen ist. Entscheidend ist, dass die Firma Bühler-Meyer & Co. am Orte ihrer deutschen Zweigniederlassung für Ansprüche aus deren Betrieb belangt wurde und dass diese Niederlassung noch bestand, als der Rechtsstreit dort anhängig gemacht wurde. Die Zuständigkeit des Landgerichts Lindau war daher nach Art. 2 Ziff. 4 des Staatsvertrages anzuerkennen. 3. Richtig ist, dass das Landgericht Lindau als Sitz der beklagten Firma Bühler-Meyer & Co. im ersten Versäumnisurteil Lutzenberg, im zweiten, auf Einspruch der Beschwerdeführerin erlassenen dagegen Lindau aufgeführt hat. Ob diese Änderung zulässig war, beurteilt sich wiederum nach deutschem Prozessrecht und kann daher vom Bundesgericht nicht nachgeprüft werden, auch nicht auf Willkür. Sie ist hinzunehmen, da sie vom zuständigen Gericht vorgenommen wurde. Dass in der gegen die Beschwerdeführerin eingeleiteten Betreibung gestützt auf ein Urteil, das sich der Form nach gegen die - nicht mehr bestehende - Zweigniederlassung richtet, definitive Rechtsöffnung erteilt wurde, mag freilich zunächst als etwas sonderbar erscheinen, ist aber bei näherer Prüfung nicht als willkürlich zu beanstanden. Für Schulden, die von Filialen von Geschäften, welche in der Schweiz domiziliert sind, eingegangen wurden, ist die Betreibung stets am Sitz der Hauptniederlassung zu führen (BGE 39 I 268; JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurspraxis 1911-1945, N. 3 zu Art. 46 SchKG). Wenn die von der Zweigniederlassung eingegangene Schuld, wie hier, durch Urteil festgestellt ist, muss daher auch die Möglichkeit bestehen, gegen den Schuldner, den Inhaber der Zweigniederlassung, am Orte seiner Hauptniederlassung in der Schweiz definitive Rechtsöffnung zu erwirken. Da der Filialcharakter der "Firma Bühler-Meyer & Co., Lindau" feststeht und ferner unbestritten ist, dass die im zweiten Versäumnisurteil festgestellte Schuld den Geschäftsbetrieb der Filiale betrifft, macht es nichts aus, ob das Urteil des zuständigen Gerichts auf den Namen des Hauptgeschäfts oder der Zweigniederlassung lautet; in beiden Fällen konnte jedenfalls ohne Willkür in der am Sitz der Hauptniederlassung eingeleiteten Betreibung die Rechtsöffnung erteilt werden. 4. Die Rüge, der Staatsvertrag sei verletzt worden durch Nichtbeachtung "aller prozessualen Regeln, welche stillschweigend als dessen Grundlage zu betrachten sind", genügt den Anforderungen nicht, die Art. 90 Abs. 1 lit. b OG an die Begründung einer staatsrechtlichen Beschwerde stellt. Mit den allgemeinen Behauptungen, welche die Beschwerde in diesem Punkte vorbringt, ist es nicht getan; es hätte zum mindesten dargelegt werden müssen, dass bestimmte prozessuale Vorschriften verletzt worden seien. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.	de	1. Staatsrechtliche Beschwerde: Die Verweisung auf Rechtsschriften, die im kantonalen Verfahren eingereicht worden sind, ist keine genügende Begründung (Erw. 1). 2. Abkommen zwischen der Schweiz und Deutschland über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen vom 2. November 1929, Art. 2 Ziff. 4: Gerichtsstand der Zweigniederlassung; Voraussetzungen (Erw. 2). 3. Art. 4 BV: Ist es willkürlich, in der am Sitz der Hauptniederlassung des Schuldners in der Schweiz eingeleiteten Betreibung für Ansprüche aus dem Betriebe einer deutschen Zweigniederlassung die Rechtsöffnung gestützt auf ein Urteil des deutschen Richters zu erteilen, das sich der Form nach gegen die Zweigniederlassung richtet? (Erw. 3).	de	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-52%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
826	81 I 52	Sachverhalt ab Seite 53 A.- Am 4. Januar 1949 schloss die Beschwerdeführerin, Firma Bühler-Meyer & Co., Lutzenberg (Appenzell A.Rh.), mit der Firma Angora-Wolle-G.m.b.H., Schlehdorf am Kochelsee (Deutschland), die mit der heute im Konkurs befindlichen Tierzin G.m.b.H. identisch ist, einen "Lohn-Fabrikations-Vertrag" ab. Die geschäftlichen Beziehungen auf Grund dieses Vertrages führten zum Prozess. Im Mai 1952 reichte der Verwalter im Konkurs der Tierzin G.m.b.H. beim Landgericht München Klage gegen die "Firma Bühler-Meyer & Co., Lindau/Bds." ein, wobei er sich auf eine Gerichtsstandsvereinbarung berief. Auf Ladung hin, die an die Adresse der in der Klage aufgeführten Beklagten zugestellt wurde, teilte die Beschwerdeführerin dem Landgericht München mit, dass ihre Zweigniederlassung in Lindau/B. mit der Klägerschaft nichts zu tun habe und dass ausserdem die örtliche Zuständigkeit dieses Gerichts bestritten werde, weshalb der Ladung nicht Folge geleistet werde. Am 20. August 1952 erklärte sich das Landgericht München für örtlich unzuständig und verwies auf Antrag des Klägers den Rechtsstreit an das Landgericht Lindau. Am 21. November 1952 schrieb ein Herr Hummel, ehemaliger Vertreter der Lmdauer Zweigniederlassung der Beschwerdeführerin, dem Landgericht Lindau, dass dieser Zweigbetrieb erloschen sei. Hievon in Kenntnis gesetzt, erklärte die Klagepartei dem Gericht, dass die Klage gegen die Firma Bühler-Meyer & Co. in Lutzenberg gerichtet werde. Diese verweigerte die Annahme der ihr daraufhin zugestellten gerichtlichen Ladung. Durch Versäumnisurteil vom 17. April 1953 verpflichtete das Landgericht Lindau sie, dem Kläger DM 4187.38 nebst 5% Zins seit Klageerhebung zu zahlen; ferner wurden ihr die Kosten des Rechtsstreites auferlegt. Die Beschwerdeführerin erhob Einspruch, wobei sie die Zuständigkeit des Landgerichts Lindau bestritt und ausserdem bemängelte, dass die Vorladung an sie statt an die Filiale in Lindau gerichtet worden sei. Der Ladung zur Verhandlung über den Einspruch gab sie wiederum keine Folge. Am 10. August 1953 fällte das Landgericht Lindau ein zweites Versäumnisurteil, womit es den Einspruch verwarf und der Beklagten auch die Kosten des Einspruchsverfahrens auferlegte. Mit Eingabe vom 16. März 1954 machte die Klagepartei das Landgericht Lindau darauf aufmerksam, dass das erste Versäumnisurteil die Beklagte richtigerweise mit der Adresse Lutzenberg/Schweiz, das zweite dagegen irrtümlich mit der Adresse der früheren Lindauer Niederlassung aufführe; sie beantragte, "der offensichtliche Schreibfehler" sei von Amtes wegen zu berichtigen. Das Gericht forderte sie auf, die Voraussetzungen der §§ 21 und 727 ZPO (Gerichtsstand der Niederlassung; Vollstreckungsklausel bei Rechtsnachfolge) nachzuweisen. Schliesslich, am 2. Oktober 1954, ordnete es das Ruhen des Verfahrens an. B.- Inzwischen, am 18. Februar 1954, hatte die Klagepartei beim Betreibungsamt Lutzenberg gegen die Beschwerdeführerin gestützt auf die beiden Versäumnisurteile Betreibung eingeleitet. Der Präsident des Bezirksgerichtes Vorderland (Appenzell A.Rh.) erteilte ihr definitive Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 5360.97 nebst Zins und Kosten. Auf Appellation der Beschwerdeführerin hin bestätigte der Obergerichtspräsident des Kantons Appenzell A.Rh. diesen Entscheid am 4. Dezember 1954. Er führte aus, das Landgericht Lindau sei nach Art. 2 Ziff. 4 des Abkommens zwischen der Schweiz und dem Deutschen Reich über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen vom 2. November 1929 zur Beurteilung der Klage zuständig gewesen, da die Beschwerdeführerin für Ansprüche aus dem Betriebe der dortigen Zweigniederlassung belangt worden sei. Auf den Zeitpunkt der Klageeinleitung komme es nach dem Staatsvertrag nicht an. Dieser sei auch in anderer Beziehung nicht verletzt. Die Zulässigkeit von Klageänderungen in bezug auf Gerichtsstand und Parteiwechsel richte sich ausschliesslich nach deutschem Prozessrecht. Unerheblich sei auch, dass die beiden Versäumnisurteile die Beklagte verschieden anschreiben; es handle sich lediglich um deren Adresse. C.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt die Firma Bühler-Meyer & Co. in Lutzenberg, der Entscheid des Obergerichtspräsidenten sei aufzuheben und die definitive Rechtsöffnung für die in Frage stehende Forderung zu verweigern. Sie macht geltend, das Landgericht Lindau habe sich auf das allen prozessualen Regeln widersprechende Begehren der Gegenpartei eingelassen, die ursprünglich gegen die deutsche Zweigniederlassung gerichtete Klage in eine solche gegen die "Hauptfirma" in Lutzenberg abzuändern. Das die abgeänderte Klage gutheissende erste Versäumnisurteil verletze die in Art. 59 BV ausgesprochene Garantie des Wohnsitzrichters. Gegen diese Verfassungsbestimmung verstosse es daher auch, gestützt auf jenes Urteil die Rechtsöffnung zu bewilligen. Auf Einsprache der Beschwerdeführerin hin habe das Landgericht Lindau das erste Urteil "einfach von sich aus in willkürlicher Weise in ein zweites Versäumnisurteil vom 10. August 1953 gegen die deutsche Zweigniederlassung abgeändert", die damals gar nicht mehr bestanden habe. Da somit der Gerichtsstand der Zweigniederlassung nicht mehr in Frage gekommen sei, fehle dem zweiten Versäumnisurteil die Grundlage. "Der Staatsvertrag hatte nach der Auflösung der Zweigniederlassung überhaupt keine Bedeutung mehr". Das Abstellen auf die Versäumnisurteile sei willkürlich. Das Vorgehen der deutschen Gerichte widerspreche "allen prozessualen Regeln, welche stillschweigend als Grundlage des Staatsvertrages zu betrachten sind". Der angefochtene Entscheid verletze daher auch den Staatsvertrag. Zur eingehenden Begründung berufe sich die Beschwerdeführerin auf ihre Eingaben im Verfahren vor dem Obergerichtspräsidenten. D.- Der Obergerichtspräsident hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Der Verwalter im Konkurs der Tierzin G.m.b.H. beantragt Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG sind die Gründe, auf die eine staatsrechtliche Beschwerde gestützt wird, in der Beschwerdeschrift selbst anzuführen. Es genügt nicht, in dieser Eingabe auf Rechtsschriften zu verweisen, die im kantonalen Verfahren eingereicht worden sind. Nach der Rechtsprechung gilt dies jedenfalls dann, wenn die Kognition des Bundesgerichts nicht dieselbe ist wie diejenige der kantonalen Behörde (BGE 71 I 377). Indes besteht kein zureichender Grund, solche Verweisungen dort zu berücksichtigen, wo das Bundesgericht, wie hier hinsichtlich der Frage der Verletzung des Art. 59 BV und des Staatsvertrages mit Deutschland vom 2. November 1929 (BGE 77 I 47Erw. 4,BGE 78 I 358Erw. 1), freie Prüfungsbefugnis hat. Auch in solchen Fällen ist dem Staatsgerichtshof nicht zuzumuten, aus kantonalen Rechtsschriften dasjenige zusammenzusuchen, was sich allenfalls zur Begründung der staatsrechtlichen Beschwerde verwerten liesse (vgl.BGE 71 I 377). Dass Art. 90 Abs. 1 lit. b OG eine "kurz gefasste" Darlegung der Beschwerdegründe verlangt, nötigt den Beschwerdeführer nicht, sich mit Hinweisen auf Eingaben im kantonalen Verfahren zu behelfen. Er kann sich kurz fassen, ohne dem Bundesgericht die Arbeit in unzumutbarer Weise zu erschweren. Auf die vorliegende Beschwerde kann deshalb insoweit, als sie sich auf Eingaben im Verfahren vor dem Obergerichtspräsidenten bezieht, nicht eingetreten werden. 2. Für die in der Beschwerde aufgeworfene Frage der örtlichen Zuständigkeit des Landgerichts Lindau ist das Abkommen zwischen der Schweiz und Deutschland vom 2. November 1929 massgebend, das bestimmt, unter welchen Voraussetzungen deutsche Urteile in Zivilsachen in der Schweiz anzuerkennen und zu vollstrecken sind. Auf Art. 59 BV kann sich die Beschwerdeführerin unmittelbar nicht berufen; diese Verfassungsvorschrift kann lediglich insoweit herangezogen werden, als die Bestimmungen des Staatsvertrages darauf Rücksicht nehmen (BGE 57 I 22). Hier kommt Art. 2 Ziff. 4 des Staatsvertrages in Betracht, wonach in vermögensrechtlichen Streitigkeiten die Zuständigkeit der Gerichte des Staates, in dem die Entscheidung gefällt wurde, begründet ist, wenn der Beklagte am Orte seiner geschäftlichen Niederlassung oder Zweigniederlassung für Ansprüche aus dem Betriebe dieser Niederlassung belangt worden ist. Sofern die Voraussetzungen dieser Bestimmung - die unter Berücksichtigung des Art. 59 BV und der einschlägigen Rechtsprechung aufgestellt worden ist (BBl. 1929 I S. 534) - erfüllt sind, ist die Zuständigkeit des Landgerichts Lindau zu bejahen. Die Beschwerdeführerin beruft sich nicht, jedenfalls nicht ausdrücklich, auf den Vorbehalt am Ende des Art. 1 des Staatsvertrages, wonach eine nach Massgabe des Art. 2 begründete Zuständigkeit des Richters des Urteilsstaates im Vollstreckungsstaat nicht anzuerkennen ist, wenn nach dessen Recht für seine Gerichte eine ausschliessliche Zuständigkeit besteht. In der Tat steht der Vorbehalt hier der Zuständigkeit des deutschen Richters nicht im Wege, wenn sie nach Art. 2 Ziff. 4 des Staatsvertrages gegeben ist. Insbesondere kann die Beschwerdeführerin in diesem Falle aus Art. 59 BV nichts zu ihren Gunsten ableiten. Ist der deutsche Richter nach Art. 2 Ziff. 4 des Abkommens zuständig, so ist er es auch unter dem Gesichtspunkte des Art. 59 BV. Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, in Lindau eine Zweigniederlassung im Sinne des Staatsvertrages - und der bundesgerichtlichen Praxis zu Art. 59 BV (BGE 77 I 123) - unterhalten zu haben. Ebensowenig behauptet sie, die Klage betreffe nicht Ansprüche aus dem Betriebe dieser Niederlassung. Dagegen rügt sie, dass das Landgericht Lindau die Abänderung der ursprünglich gegen die "Firma Bühler-Meyer & Co. in Lindau" gerichteten Klage in eine solche gegen die "Firma Bühler-Meyer & Co. in Lutzenberg" zugelassen habe, nachdem das Erlöschen der Zweigniederlassung gemeldet worden sei. Sie macht indes nicht geltend, dass die Klage erst nach dieser Mitteilung in Lindau eingereicht worden sei. Mit Recht nicht. Die Zweigniederlassung in Lindau bestand noch, als das Landgericht München die bei ihm eingereichte Klage wegen örtlicher Unzuständigkeit dem Landgericht Lindau zuwies. Im Zeitpunkt, wo der Rechtsstreit dergestalt beim Landgericht Lindau hängig gemacht wurde, war daher der staatsvertragliche Gerichtsstand der Zweigniederlassung für die Belangung der Beschwerdeführerin begründet. Er blieb bestehen, auch nachdem die Zweigniederlassung aufgegeben worden war. Es kommt auf die Verhältnisse zur Zeit der Anhängigmachung der Klage an (vgl.BGE 48 I 196,BGE 62 I 87, betreffend Art. 59 BV). Aus dem Staatsvertrage ergibt sich keine andere Lösung; genügt es doch nach Art. 2 Ziff. 1 daselbst für die Begründung der Zuständigkeit der Gerichte des Urteilsstaates, wenn der Beklagte zur Zeit der Klageerhebung (oder der Erlassung der Entscheidung) seinen Wohnsitz oder Sitz in diesem Staate hatte; entsprechend ist Ziff. 4 ebenda, betreffend den Gerichtsstand der Zweigniederlassung, zu verstehen. Dass ursprünglich in der Klage bei der Bezeichnung der Beklagten nicht deren Hauptsitz in Lutzenberg, sondern der Sitz der Zweigniederlassung, Lindau, aufgeführt worden war, ist für die Beurteilung der Frage, ob das Landgericht Lindau nach dem Staatsvertrage zuständig gewesen sei, ohne Bedeutung. Ob es zulässig war, nach Einreichung der Klage in der Anschreibung der Beklagten die Adresse der Zweigniederlassung durch diejenige des Hauptgeschäftes zu ersetzen, ist ausschliesslich eine Frage des deutschen Prozessrechts, dessen Anwendung vom Bundesgericht nicht zu überprüfen ist. Entscheidend ist, dass die Firma Bühler-Meyer & Co. am Orte ihrer deutschen Zweigniederlassung für Ansprüche aus deren Betrieb belangt wurde und dass diese Niederlassung noch bestand, als der Rechtsstreit dort anhängig gemacht wurde. Die Zuständigkeit des Landgerichts Lindau war daher nach Art. 2 Ziff. 4 des Staatsvertrages anzuerkennen. 3. Richtig ist, dass das Landgericht Lindau als Sitz der beklagten Firma Bühler-Meyer & Co. im ersten Versäumnisurteil Lutzenberg, im zweiten, auf Einspruch der Beschwerdeführerin erlassenen dagegen Lindau aufgeführt hat. Ob diese Änderung zulässig war, beurteilt sich wiederum nach deutschem Prozessrecht und kann daher vom Bundesgericht nicht nachgeprüft werden, auch nicht auf Willkür. Sie ist hinzunehmen, da sie vom zuständigen Gericht vorgenommen wurde. Dass in der gegen die Beschwerdeführerin eingeleiteten Betreibung gestützt auf ein Urteil, das sich der Form nach gegen die - nicht mehr bestehende - Zweigniederlassung richtet, definitive Rechtsöffnung erteilt wurde, mag freilich zunächst als etwas sonderbar erscheinen, ist aber bei näherer Prüfung nicht als willkürlich zu beanstanden. Für Schulden, die von Filialen von Geschäften, welche in der Schweiz domiziliert sind, eingegangen wurden, ist die Betreibung stets am Sitz der Hauptniederlassung zu führen (BGE 39 I 268; JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurspraxis 1911-1945, N. 3 zu Art. 46 SchKG). Wenn die von der Zweigniederlassung eingegangene Schuld, wie hier, durch Urteil festgestellt ist, muss daher auch die Möglichkeit bestehen, gegen den Schuldner, den Inhaber der Zweigniederlassung, am Orte seiner Hauptniederlassung in der Schweiz definitive Rechtsöffnung zu erwirken. Da der Filialcharakter der "Firma Bühler-Meyer & Co., Lindau" feststeht und ferner unbestritten ist, dass die im zweiten Versäumnisurteil festgestellte Schuld den Geschäftsbetrieb der Filiale betrifft, macht es nichts aus, ob das Urteil des zuständigen Gerichts auf den Namen des Hauptgeschäfts oder der Zweigniederlassung lautet; in beiden Fällen konnte jedenfalls ohne Willkür in der am Sitz der Hauptniederlassung eingeleiteten Betreibung die Rechtsöffnung erteilt werden. 4. Die Rüge, der Staatsvertrag sei verletzt worden durch Nichtbeachtung "aller prozessualen Regeln, welche stillschweigend als dessen Grundlage zu betrachten sind", genügt den Anforderungen nicht, die Art. 90 Abs. 1 lit. b OG an die Begründung einer staatsrechtlichen Beschwerde stellt. Mit den allgemeinen Behauptungen, welche die Beschwerde in diesem Punkte vorbringt, ist es nicht getan; es hätte zum mindesten dargelegt werden müssen, dass bestimmte prozessuale Vorschriften verletzt worden seien. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.	de	1. Recours de droit public: L'indication des motifs n'est pas suffisante lorsque le recours renvoie aux actes de la procédure cantonale (consid. 1). 2. Convention du 2 novembre 1929 entre la Confédération suisse et le Reich allemand relative à la reconnaissance et à l'exécution de décisions judiciaires et de sentences arbitrales, art. 2 ch. 4: for de la succursale; conditions (consid. 2). 3. Art. 4 Cst.: Est-il arbitraire, dans une poursuite introduite au siège de l'établissement principal du débiteur en Suisse pour des réclamations découlant de l'exploitation d'une succursale en Allemagne, d'accorder la mainlevée sur la base d'un jugement allemand qui, par sa forme, vise la succursale (consid. 3)?	fr	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-52%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
827	81 I 52	Sachverhalt ab Seite 53 A.- Am 4. Januar 1949 schloss die Beschwerdeführerin, Firma Bühler-Meyer & Co., Lutzenberg (Appenzell A.Rh.), mit der Firma Angora-Wolle-G.m.b.H., Schlehdorf am Kochelsee (Deutschland), die mit der heute im Konkurs befindlichen Tierzin G.m.b.H. identisch ist, einen "Lohn-Fabrikations-Vertrag" ab. Die geschäftlichen Beziehungen auf Grund dieses Vertrages führten zum Prozess. Im Mai 1952 reichte der Verwalter im Konkurs der Tierzin G.m.b.H. beim Landgericht München Klage gegen die "Firma Bühler-Meyer & Co., Lindau/Bds." ein, wobei er sich auf eine Gerichtsstandsvereinbarung berief. Auf Ladung hin, die an die Adresse der in der Klage aufgeführten Beklagten zugestellt wurde, teilte die Beschwerdeführerin dem Landgericht München mit, dass ihre Zweigniederlassung in Lindau/B. mit der Klägerschaft nichts zu tun habe und dass ausserdem die örtliche Zuständigkeit dieses Gerichts bestritten werde, weshalb der Ladung nicht Folge geleistet werde. Am 20. August 1952 erklärte sich das Landgericht München für örtlich unzuständig und verwies auf Antrag des Klägers den Rechtsstreit an das Landgericht Lindau. Am 21. November 1952 schrieb ein Herr Hummel, ehemaliger Vertreter der Lmdauer Zweigniederlassung der Beschwerdeführerin, dem Landgericht Lindau, dass dieser Zweigbetrieb erloschen sei. Hievon in Kenntnis gesetzt, erklärte die Klagepartei dem Gericht, dass die Klage gegen die Firma Bühler-Meyer & Co. in Lutzenberg gerichtet werde. Diese verweigerte die Annahme der ihr daraufhin zugestellten gerichtlichen Ladung. Durch Versäumnisurteil vom 17. April 1953 verpflichtete das Landgericht Lindau sie, dem Kläger DM 4187.38 nebst 5% Zins seit Klageerhebung zu zahlen; ferner wurden ihr die Kosten des Rechtsstreites auferlegt. Die Beschwerdeführerin erhob Einspruch, wobei sie die Zuständigkeit des Landgerichts Lindau bestritt und ausserdem bemängelte, dass die Vorladung an sie statt an die Filiale in Lindau gerichtet worden sei. Der Ladung zur Verhandlung über den Einspruch gab sie wiederum keine Folge. Am 10. August 1953 fällte das Landgericht Lindau ein zweites Versäumnisurteil, womit es den Einspruch verwarf und der Beklagten auch die Kosten des Einspruchsverfahrens auferlegte. Mit Eingabe vom 16. März 1954 machte die Klagepartei das Landgericht Lindau darauf aufmerksam, dass das erste Versäumnisurteil die Beklagte richtigerweise mit der Adresse Lutzenberg/Schweiz, das zweite dagegen irrtümlich mit der Adresse der früheren Lindauer Niederlassung aufführe; sie beantragte, "der offensichtliche Schreibfehler" sei von Amtes wegen zu berichtigen. Das Gericht forderte sie auf, die Voraussetzungen der §§ 21 und 727 ZPO (Gerichtsstand der Niederlassung; Vollstreckungsklausel bei Rechtsnachfolge) nachzuweisen. Schliesslich, am 2. Oktober 1954, ordnete es das Ruhen des Verfahrens an. B.- Inzwischen, am 18. Februar 1954, hatte die Klagepartei beim Betreibungsamt Lutzenberg gegen die Beschwerdeführerin gestützt auf die beiden Versäumnisurteile Betreibung eingeleitet. Der Präsident des Bezirksgerichtes Vorderland (Appenzell A.Rh.) erteilte ihr definitive Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 5360.97 nebst Zins und Kosten. Auf Appellation der Beschwerdeführerin hin bestätigte der Obergerichtspräsident des Kantons Appenzell A.Rh. diesen Entscheid am 4. Dezember 1954. Er führte aus, das Landgericht Lindau sei nach Art. 2 Ziff. 4 des Abkommens zwischen der Schweiz und dem Deutschen Reich über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen vom 2. November 1929 zur Beurteilung der Klage zuständig gewesen, da die Beschwerdeführerin für Ansprüche aus dem Betriebe der dortigen Zweigniederlassung belangt worden sei. Auf den Zeitpunkt der Klageeinleitung komme es nach dem Staatsvertrag nicht an. Dieser sei auch in anderer Beziehung nicht verletzt. Die Zulässigkeit von Klageänderungen in bezug auf Gerichtsstand und Parteiwechsel richte sich ausschliesslich nach deutschem Prozessrecht. Unerheblich sei auch, dass die beiden Versäumnisurteile die Beklagte verschieden anschreiben; es handle sich lediglich um deren Adresse. C.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt die Firma Bühler-Meyer & Co. in Lutzenberg, der Entscheid des Obergerichtspräsidenten sei aufzuheben und die definitive Rechtsöffnung für die in Frage stehende Forderung zu verweigern. Sie macht geltend, das Landgericht Lindau habe sich auf das allen prozessualen Regeln widersprechende Begehren der Gegenpartei eingelassen, die ursprünglich gegen die deutsche Zweigniederlassung gerichtete Klage in eine solche gegen die "Hauptfirma" in Lutzenberg abzuändern. Das die abgeänderte Klage gutheissende erste Versäumnisurteil verletze die in Art. 59 BV ausgesprochene Garantie des Wohnsitzrichters. Gegen diese Verfassungsbestimmung verstosse es daher auch, gestützt auf jenes Urteil die Rechtsöffnung zu bewilligen. Auf Einsprache der Beschwerdeführerin hin habe das Landgericht Lindau das erste Urteil "einfach von sich aus in willkürlicher Weise in ein zweites Versäumnisurteil vom 10. August 1953 gegen die deutsche Zweigniederlassung abgeändert", die damals gar nicht mehr bestanden habe. Da somit der Gerichtsstand der Zweigniederlassung nicht mehr in Frage gekommen sei, fehle dem zweiten Versäumnisurteil die Grundlage. "Der Staatsvertrag hatte nach der Auflösung der Zweigniederlassung überhaupt keine Bedeutung mehr". Das Abstellen auf die Versäumnisurteile sei willkürlich. Das Vorgehen der deutschen Gerichte widerspreche "allen prozessualen Regeln, welche stillschweigend als Grundlage des Staatsvertrages zu betrachten sind". Der angefochtene Entscheid verletze daher auch den Staatsvertrag. Zur eingehenden Begründung berufe sich die Beschwerdeführerin auf ihre Eingaben im Verfahren vor dem Obergerichtspräsidenten. D.- Der Obergerichtspräsident hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Der Verwalter im Konkurs der Tierzin G.m.b.H. beantragt Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG sind die Gründe, auf die eine staatsrechtliche Beschwerde gestützt wird, in der Beschwerdeschrift selbst anzuführen. Es genügt nicht, in dieser Eingabe auf Rechtsschriften zu verweisen, die im kantonalen Verfahren eingereicht worden sind. Nach der Rechtsprechung gilt dies jedenfalls dann, wenn die Kognition des Bundesgerichts nicht dieselbe ist wie diejenige der kantonalen Behörde (BGE 71 I 377). Indes besteht kein zureichender Grund, solche Verweisungen dort zu berücksichtigen, wo das Bundesgericht, wie hier hinsichtlich der Frage der Verletzung des Art. 59 BV und des Staatsvertrages mit Deutschland vom 2. November 1929 (BGE 77 I 47Erw. 4,BGE 78 I 358Erw. 1), freie Prüfungsbefugnis hat. Auch in solchen Fällen ist dem Staatsgerichtshof nicht zuzumuten, aus kantonalen Rechtsschriften dasjenige zusammenzusuchen, was sich allenfalls zur Begründung der staatsrechtlichen Beschwerde verwerten liesse (vgl.BGE 71 I 377). Dass Art. 90 Abs. 1 lit. b OG eine "kurz gefasste" Darlegung der Beschwerdegründe verlangt, nötigt den Beschwerdeführer nicht, sich mit Hinweisen auf Eingaben im kantonalen Verfahren zu behelfen. Er kann sich kurz fassen, ohne dem Bundesgericht die Arbeit in unzumutbarer Weise zu erschweren. Auf die vorliegende Beschwerde kann deshalb insoweit, als sie sich auf Eingaben im Verfahren vor dem Obergerichtspräsidenten bezieht, nicht eingetreten werden. 2. Für die in der Beschwerde aufgeworfene Frage der örtlichen Zuständigkeit des Landgerichts Lindau ist das Abkommen zwischen der Schweiz und Deutschland vom 2. November 1929 massgebend, das bestimmt, unter welchen Voraussetzungen deutsche Urteile in Zivilsachen in der Schweiz anzuerkennen und zu vollstrecken sind. Auf Art. 59 BV kann sich die Beschwerdeführerin unmittelbar nicht berufen; diese Verfassungsvorschrift kann lediglich insoweit herangezogen werden, als die Bestimmungen des Staatsvertrages darauf Rücksicht nehmen (BGE 57 I 22). Hier kommt Art. 2 Ziff. 4 des Staatsvertrages in Betracht, wonach in vermögensrechtlichen Streitigkeiten die Zuständigkeit der Gerichte des Staates, in dem die Entscheidung gefällt wurde, begründet ist, wenn der Beklagte am Orte seiner geschäftlichen Niederlassung oder Zweigniederlassung für Ansprüche aus dem Betriebe dieser Niederlassung belangt worden ist. Sofern die Voraussetzungen dieser Bestimmung - die unter Berücksichtigung des Art. 59 BV und der einschlägigen Rechtsprechung aufgestellt worden ist (BBl. 1929 I S. 534) - erfüllt sind, ist die Zuständigkeit des Landgerichts Lindau zu bejahen. Die Beschwerdeführerin beruft sich nicht, jedenfalls nicht ausdrücklich, auf den Vorbehalt am Ende des Art. 1 des Staatsvertrages, wonach eine nach Massgabe des Art. 2 begründete Zuständigkeit des Richters des Urteilsstaates im Vollstreckungsstaat nicht anzuerkennen ist, wenn nach dessen Recht für seine Gerichte eine ausschliessliche Zuständigkeit besteht. In der Tat steht der Vorbehalt hier der Zuständigkeit des deutschen Richters nicht im Wege, wenn sie nach Art. 2 Ziff. 4 des Staatsvertrages gegeben ist. Insbesondere kann die Beschwerdeführerin in diesem Falle aus Art. 59 BV nichts zu ihren Gunsten ableiten. Ist der deutsche Richter nach Art. 2 Ziff. 4 des Abkommens zuständig, so ist er es auch unter dem Gesichtspunkte des Art. 59 BV. Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, in Lindau eine Zweigniederlassung im Sinne des Staatsvertrages - und der bundesgerichtlichen Praxis zu Art. 59 BV (BGE 77 I 123) - unterhalten zu haben. Ebensowenig behauptet sie, die Klage betreffe nicht Ansprüche aus dem Betriebe dieser Niederlassung. Dagegen rügt sie, dass das Landgericht Lindau die Abänderung der ursprünglich gegen die "Firma Bühler-Meyer & Co. in Lindau" gerichteten Klage in eine solche gegen die "Firma Bühler-Meyer & Co. in Lutzenberg" zugelassen habe, nachdem das Erlöschen der Zweigniederlassung gemeldet worden sei. Sie macht indes nicht geltend, dass die Klage erst nach dieser Mitteilung in Lindau eingereicht worden sei. Mit Recht nicht. Die Zweigniederlassung in Lindau bestand noch, als das Landgericht München die bei ihm eingereichte Klage wegen örtlicher Unzuständigkeit dem Landgericht Lindau zuwies. Im Zeitpunkt, wo der Rechtsstreit dergestalt beim Landgericht Lindau hängig gemacht wurde, war daher der staatsvertragliche Gerichtsstand der Zweigniederlassung für die Belangung der Beschwerdeführerin begründet. Er blieb bestehen, auch nachdem die Zweigniederlassung aufgegeben worden war. Es kommt auf die Verhältnisse zur Zeit der Anhängigmachung der Klage an (vgl.BGE 48 I 196,BGE 62 I 87, betreffend Art. 59 BV). Aus dem Staatsvertrage ergibt sich keine andere Lösung; genügt es doch nach Art. 2 Ziff. 1 daselbst für die Begründung der Zuständigkeit der Gerichte des Urteilsstaates, wenn der Beklagte zur Zeit der Klageerhebung (oder der Erlassung der Entscheidung) seinen Wohnsitz oder Sitz in diesem Staate hatte; entsprechend ist Ziff. 4 ebenda, betreffend den Gerichtsstand der Zweigniederlassung, zu verstehen. Dass ursprünglich in der Klage bei der Bezeichnung der Beklagten nicht deren Hauptsitz in Lutzenberg, sondern der Sitz der Zweigniederlassung, Lindau, aufgeführt worden war, ist für die Beurteilung der Frage, ob das Landgericht Lindau nach dem Staatsvertrage zuständig gewesen sei, ohne Bedeutung. Ob es zulässig war, nach Einreichung der Klage in der Anschreibung der Beklagten die Adresse der Zweigniederlassung durch diejenige des Hauptgeschäftes zu ersetzen, ist ausschliesslich eine Frage des deutschen Prozessrechts, dessen Anwendung vom Bundesgericht nicht zu überprüfen ist. Entscheidend ist, dass die Firma Bühler-Meyer & Co. am Orte ihrer deutschen Zweigniederlassung für Ansprüche aus deren Betrieb belangt wurde und dass diese Niederlassung noch bestand, als der Rechtsstreit dort anhängig gemacht wurde. Die Zuständigkeit des Landgerichts Lindau war daher nach Art. 2 Ziff. 4 des Staatsvertrages anzuerkennen. 3. Richtig ist, dass das Landgericht Lindau als Sitz der beklagten Firma Bühler-Meyer & Co. im ersten Versäumnisurteil Lutzenberg, im zweiten, auf Einspruch der Beschwerdeführerin erlassenen dagegen Lindau aufgeführt hat. Ob diese Änderung zulässig war, beurteilt sich wiederum nach deutschem Prozessrecht und kann daher vom Bundesgericht nicht nachgeprüft werden, auch nicht auf Willkür. Sie ist hinzunehmen, da sie vom zuständigen Gericht vorgenommen wurde. Dass in der gegen die Beschwerdeführerin eingeleiteten Betreibung gestützt auf ein Urteil, das sich der Form nach gegen die - nicht mehr bestehende - Zweigniederlassung richtet, definitive Rechtsöffnung erteilt wurde, mag freilich zunächst als etwas sonderbar erscheinen, ist aber bei näherer Prüfung nicht als willkürlich zu beanstanden. Für Schulden, die von Filialen von Geschäften, welche in der Schweiz domiziliert sind, eingegangen wurden, ist die Betreibung stets am Sitz der Hauptniederlassung zu führen (BGE 39 I 268; JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurspraxis 1911-1945, N. 3 zu Art. 46 SchKG). Wenn die von der Zweigniederlassung eingegangene Schuld, wie hier, durch Urteil festgestellt ist, muss daher auch die Möglichkeit bestehen, gegen den Schuldner, den Inhaber der Zweigniederlassung, am Orte seiner Hauptniederlassung in der Schweiz definitive Rechtsöffnung zu erwirken. Da der Filialcharakter der "Firma Bühler-Meyer & Co., Lindau" feststeht und ferner unbestritten ist, dass die im zweiten Versäumnisurteil festgestellte Schuld den Geschäftsbetrieb der Filiale betrifft, macht es nichts aus, ob das Urteil des zuständigen Gerichts auf den Namen des Hauptgeschäfts oder der Zweigniederlassung lautet; in beiden Fällen konnte jedenfalls ohne Willkür in der am Sitz der Hauptniederlassung eingeleiteten Betreibung die Rechtsöffnung erteilt werden. 4. Die Rüge, der Staatsvertrag sei verletzt worden durch Nichtbeachtung "aller prozessualen Regeln, welche stillschweigend als dessen Grundlage zu betrachten sind", genügt den Anforderungen nicht, die Art. 90 Abs. 1 lit. b OG an die Begründung einer staatsrechtlichen Beschwerde stellt. Mit den allgemeinen Behauptungen, welche die Beschwerde in diesem Punkte vorbringt, ist es nicht getan; es hätte zum mindesten dargelegt werden müssen, dass bestimmte prozessuale Vorschriften verletzt worden seien. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.	de	1. Ricorso di diritto pubblico: La motivazione non è sufficiente quando il ricorso rinvia agli atti della procedura cantonale (consid. 1). 2. Convenzione 2 novembre 1929 tra la Confederazione Svizzera e il Reich Germanico circa il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni giudiziarie e delle sentenze arbitrali, art. 2 cifra 4: Foro della succursale, condizioni (consid. 2). 3. Art. 4 CF: È arbitrario, in un'esecuzione promossa alla sede dello stabilimento principale del debitore nella Svizzera per pretese derivanti dall'esercizio di una succursale in Germania, concedere il rigetto dell'opposizione in base a una sentenza germanica che formalmente riguarda la succursale (consid. 3)?	it	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-52%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
828	81 I 61	Sachverhalt ab Seite 61 Durch Beschluss vom 6. Januar 1955 erteilte der Regierungsrat des Kantons Zürich in Anwendung von Art. 30 ZGB der nach 30-jähriger Ehe von Eduard Sidler geschiedenen Anna Bertha Müller die Bewilligung, an Stelle von Müller den Familiennamen Sidler zu führen. Gegen diesen Beschluss hat der frühere Ehemann Eduard Sidler staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV erhoben. Er macht geltend, dass die klare Vorschrift des Art. 149 ZGB eine solche "Namensrückgabe" an die geschiedene Frau ausschliesse und dass zudem keine wichtigen Gründe im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB vorlägen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist nach Art. 86 Abs. 2 OG, von den dort ausdrücklich bezeichneten Ausnahmen abgesehen, erst zulässig, nachdem der Beschwerdeführer von den kantonalen Rechtsmitteln Gebrauch gemacht hat. Der Begriff des Rechtsmittels im Sinne dieser Vorschrift ist, wie das Bundesgericht wiederholt entschieden hat, weit zu fassen und umschliesst nicht nur die eigentlichen Rechtsmittel, sondern alle Rechtsbehelfe, mit denen die Beseitigung des Rechtsnachteils erreicht werden kann, der mit der staatsrechtlichen Beschwerde angefochten wird (BGE 78 I 250und dort angeführte frühere Urteile). Erfolgt ein Eingriff in die Rechtslage durch einen Verwaltungsentscheid, so fallen demnach nicht nur die gegen diesen zur Verfügung stehenden Rechtsmittel in Betracht, sondern auch die Zivilklage, sofern damit jener Eingriff behoben werden kann. Durch den mit der vorliegenden Beschwerde angefochtenen Beschluss ist der früheren Ehefrau des Beschwerdeführers bewilligt worden, inskünftig den Familiennamen Sidler zu führen. Da der Beschwerdeführer diesen Namen trägt, ist er gemäss Art. 30 Abs. 3 ZGB legitimiert, die Namensänderung binnen Jahresfrist, nachdem er von ihr Kenntnis erhalten hat, gerichtlich anzufechten. Dabei kann er insbesondere auch geltend machen, dass die vorliegende Namensänderung mit Art. 149 ZGB nicht vereinbar und deshalb nicht gerechtfertigt sei, weil dafür keine "wichtigen Gründe" im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB vorlägen (BGE 52 II 105; EGGER N. 15 zu Art. 30 ZGB). Die Zulässigkeit dieser Klage, bei deren Abweisung durch die kantonalen Instanzen die Berufung an das Bundesgericht zulässig ist, schliesst daher die staatsrechtliche Beschwerde aus, wie schon in den ebenfalls die Namensänderung geschiedener Ehefrauen betreffenden, nicht veröffentlichten Urteilen vom 21. Februar 1948 i.S. Bachmann c. Schaad, vom 12. September 1950 i.S. Bollag c. Pikard und vom 24. Februar 1954 i.S. Baumann c. Jenzer entschieden wurde. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.	de	Art. 86 Abs. 2 und Art. 87 OG. Wer sich durch eine gemäss Art. 30 Abs. 1 ZGB bewilligte Namensänderung verletzt glaubt, kann sie mit Klage nach Art. 30 Abs. 3 ZGB und daher nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung des Art. 4 BV anfechten.	de	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-61%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
829	81 I 61	Sachverhalt ab Seite 61 Durch Beschluss vom 6. Januar 1955 erteilte der Regierungsrat des Kantons Zürich in Anwendung von Art. 30 ZGB der nach 30-jähriger Ehe von Eduard Sidler geschiedenen Anna Bertha Müller die Bewilligung, an Stelle von Müller den Familiennamen Sidler zu führen. Gegen diesen Beschluss hat der frühere Ehemann Eduard Sidler staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV erhoben. Er macht geltend, dass die klare Vorschrift des Art. 149 ZGB eine solche "Namensrückgabe" an die geschiedene Frau ausschliesse und dass zudem keine wichtigen Gründe im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB vorlägen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist nach Art. 86 Abs. 2 OG, von den dort ausdrücklich bezeichneten Ausnahmen abgesehen, erst zulässig, nachdem der Beschwerdeführer von den kantonalen Rechtsmitteln Gebrauch gemacht hat. Der Begriff des Rechtsmittels im Sinne dieser Vorschrift ist, wie das Bundesgericht wiederholt entschieden hat, weit zu fassen und umschliesst nicht nur die eigentlichen Rechtsmittel, sondern alle Rechtsbehelfe, mit denen die Beseitigung des Rechtsnachteils erreicht werden kann, der mit der staatsrechtlichen Beschwerde angefochten wird (BGE 78 I 250und dort angeführte frühere Urteile). Erfolgt ein Eingriff in die Rechtslage durch einen Verwaltungsentscheid, so fallen demnach nicht nur die gegen diesen zur Verfügung stehenden Rechtsmittel in Betracht, sondern auch die Zivilklage, sofern damit jener Eingriff behoben werden kann. Durch den mit der vorliegenden Beschwerde angefochtenen Beschluss ist der früheren Ehefrau des Beschwerdeführers bewilligt worden, inskünftig den Familiennamen Sidler zu führen. Da der Beschwerdeführer diesen Namen trägt, ist er gemäss Art. 30 Abs. 3 ZGB legitimiert, die Namensänderung binnen Jahresfrist, nachdem er von ihr Kenntnis erhalten hat, gerichtlich anzufechten. Dabei kann er insbesondere auch geltend machen, dass die vorliegende Namensänderung mit Art. 149 ZGB nicht vereinbar und deshalb nicht gerechtfertigt sei, weil dafür keine "wichtigen Gründe" im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB vorlägen (BGE 52 II 105; EGGER N. 15 zu Art. 30 ZGB). Die Zulässigkeit dieser Klage, bei deren Abweisung durch die kantonalen Instanzen die Berufung an das Bundesgericht zulässig ist, schliesst daher die staatsrechtliche Beschwerde aus, wie schon in den ebenfalls die Namensänderung geschiedener Ehefrauen betreffenden, nicht veröffentlichten Urteilen vom 21. Februar 1948 i.S. Bachmann c. Schaad, vom 12. September 1950 i.S. Bollag c. Pikard und vom 24. Februar 1954 i.S. Baumann c. Jenzer entschieden wurde. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.	de	Art. 86 al. 2 et 87 OJ. Celui qui se croit lésé par un changement de nom autorisé conformément à l'art. 30 al. 1 CC peut l'attaquer par la voie de l'action prévue à l'art. 30 al. 3 CC. Il ne dispose donc pas de la voie du recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst.	fr	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-61%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
830	81 I 61	Sachverhalt ab Seite 61 Durch Beschluss vom 6. Januar 1955 erteilte der Regierungsrat des Kantons Zürich in Anwendung von Art. 30 ZGB der nach 30-jähriger Ehe von Eduard Sidler geschiedenen Anna Bertha Müller die Bewilligung, an Stelle von Müller den Familiennamen Sidler zu führen. Gegen diesen Beschluss hat der frühere Ehemann Eduard Sidler staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV erhoben. Er macht geltend, dass die klare Vorschrift des Art. 149 ZGB eine solche "Namensrückgabe" an die geschiedene Frau ausschliesse und dass zudem keine wichtigen Gründe im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB vorlägen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist nach Art. 86 Abs. 2 OG, von den dort ausdrücklich bezeichneten Ausnahmen abgesehen, erst zulässig, nachdem der Beschwerdeführer von den kantonalen Rechtsmitteln Gebrauch gemacht hat. Der Begriff des Rechtsmittels im Sinne dieser Vorschrift ist, wie das Bundesgericht wiederholt entschieden hat, weit zu fassen und umschliesst nicht nur die eigentlichen Rechtsmittel, sondern alle Rechtsbehelfe, mit denen die Beseitigung des Rechtsnachteils erreicht werden kann, der mit der staatsrechtlichen Beschwerde angefochten wird (BGE 78 I 250und dort angeführte frühere Urteile). Erfolgt ein Eingriff in die Rechtslage durch einen Verwaltungsentscheid, so fallen demnach nicht nur die gegen diesen zur Verfügung stehenden Rechtsmittel in Betracht, sondern auch die Zivilklage, sofern damit jener Eingriff behoben werden kann. Durch den mit der vorliegenden Beschwerde angefochtenen Beschluss ist der früheren Ehefrau des Beschwerdeführers bewilligt worden, inskünftig den Familiennamen Sidler zu führen. Da der Beschwerdeführer diesen Namen trägt, ist er gemäss Art. 30 Abs. 3 ZGB legitimiert, die Namensänderung binnen Jahresfrist, nachdem er von ihr Kenntnis erhalten hat, gerichtlich anzufechten. Dabei kann er insbesondere auch geltend machen, dass die vorliegende Namensänderung mit Art. 149 ZGB nicht vereinbar und deshalb nicht gerechtfertigt sei, weil dafür keine "wichtigen Gründe" im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB vorlägen (BGE 52 II 105; EGGER N. 15 zu Art. 30 ZGB). Die Zulässigkeit dieser Klage, bei deren Abweisung durch die kantonalen Instanzen die Berufung an das Bundesgericht zulässig ist, schliesst daher die staatsrechtliche Beschwerde aus, wie schon in den ebenfalls die Namensänderung geschiedener Ehefrauen betreffenden, nicht veröffentlichten Urteilen vom 21. Februar 1948 i.S. Bachmann c. Schaad, vom 12. September 1950 i.S. Bollag c. Pikard und vom 24. Februar 1954 i.S. Baumann c. Jenzer entschieden wurde. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.	de	Art. 86 cp. 2 e 87 OG. Chi si ritiene pregiudicato da un cambiamento di nome autorizzato giusta l'art. 30 cp. 1 CC può impugnarlo mediante l'azione prevista nell'art. 30 cp. 3 CC. Non è dunque ammissibile il ricorso di diritto pubblico per violazione dell'art. 4 CF.	it	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-61%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
831	81 I 63	Sachverhalt ab Seite 63 Heinz Günter ist als Evangelist einer religiösen Gemeinschaft ("Urchristen") tätig. Er führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid der Militärdirektion des Kantons Bern vom 25. Oktober 1954, durch den sein Begehren um Befreiung vom Militärsteuerzuschlag für Erwerbseinkommen abgewiesen wurde. Er macht geltend, seine Tätigkeit als Evangelist trage ihm nicht ein Erwerbseinkommen im Sinne des Gesetzes ein. Seine Glaubensfreunde übten sich ihm gegenüber in aktiver Nächstenliebe, indem sie ihn beherbergten und sonst etwa unterstützten. Was er so erhalte, sei nicht eine ihm von Mitmenschen zugesicherte Gegenleistung für seinen Dienst im Evangelium, sondern falle ihm durch Gottes Fürsorge zu, dem er in erster Linie diene. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. ... Nach Art. 5 lit. B a MStG unterliegt dem Einkommenszuschlag u.a. der Erwerb, der mit der Ausübung einer Kunst, mit dem Betriebe eines Berufes, Geschäftes oder Gewerbes oder mit einem Amte oder einer Anstellung verbunden ist. Unerheblich ist, ob es sich um Bar- oder Naturaleinkünfte handelt, und ebenso, ob die Einkünfte im Lebensunterhalt des Pflichtigen aufgehen oder ihm auch für andere Verwendung zur Verfügung stehen. Massgebend ist einzig, ob man es mit Bezügen zu tun hat, die mit einer regelmässigen Tätigkeit verbunden sind. Der Beschwerdeführer übt das Amt oder den Beruf eines Evangelisten aus, wogegen ihn die Glaubensfreunde beherbergen und sonstwie unterstützen. Was er derart als Gegenleistung für diese ständige Wirksamkeit bezieht, ist Erwerb im Sinne des Gesetzes. Darauf, dass der Beschwerdeführer sich nicht um des Erwerbes willen als Evangelist betätigt und dass die Glaubensfreunde aus Nächstenliebe, ohne rechtliche Verpflichtung, für seinen Unterhalt sorgen, kommt es nicht an. Entscheidend ist, dass er eine regelmässige Tätigkeit ausübt, mit der Einkünfte verbunden sind (Entscheid des Bundesrates vom 27. Mai 1927 i.S. Hug;BGE 56 I 334). ...	de	Militärpflichtersatz: Besteuerung eines Evangelisten, für dessen Unterhalt seine Glaubensfreunde sorgen.	de	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-63%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
832	81 I 63	Sachverhalt ab Seite 63 Heinz Günter ist als Evangelist einer religiösen Gemeinschaft ("Urchristen") tätig. Er führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid der Militärdirektion des Kantons Bern vom 25. Oktober 1954, durch den sein Begehren um Befreiung vom Militärsteuerzuschlag für Erwerbseinkommen abgewiesen wurde. Er macht geltend, seine Tätigkeit als Evangelist trage ihm nicht ein Erwerbseinkommen im Sinne des Gesetzes ein. Seine Glaubensfreunde übten sich ihm gegenüber in aktiver Nächstenliebe, indem sie ihn beherbergten und sonst etwa unterstützten. Was er so erhalte, sei nicht eine ihm von Mitmenschen zugesicherte Gegenleistung für seinen Dienst im Evangelium, sondern falle ihm durch Gottes Fürsorge zu, dem er in erster Linie diene. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. ... Nach Art. 5 lit. B a MStG unterliegt dem Einkommenszuschlag u.a. der Erwerb, der mit der Ausübung einer Kunst, mit dem Betriebe eines Berufes, Geschäftes oder Gewerbes oder mit einem Amte oder einer Anstellung verbunden ist. Unerheblich ist, ob es sich um Bar- oder Naturaleinkünfte handelt, und ebenso, ob die Einkünfte im Lebensunterhalt des Pflichtigen aufgehen oder ihm auch für andere Verwendung zur Verfügung stehen. Massgebend ist einzig, ob man es mit Bezügen zu tun hat, die mit einer regelmässigen Tätigkeit verbunden sind. Der Beschwerdeführer übt das Amt oder den Beruf eines Evangelisten aus, wogegen ihn die Glaubensfreunde beherbergen und sonstwie unterstützen. Was er derart als Gegenleistung für diese ständige Wirksamkeit bezieht, ist Erwerb im Sinne des Gesetzes. Darauf, dass der Beschwerdeführer sich nicht um des Erwerbes willen als Evangelist betätigt und dass die Glaubensfreunde aus Nächstenliebe, ohne rechtliche Verpflichtung, für seinen Unterhalt sorgen, kommt es nicht an. Entscheidend ist, dass er eine regelmässige Tätigkeit ausübt, mit der Einkünfte verbunden sind (Entscheid des Bundesrates vom 27. Mai 1927 i.S. Hug;BGE 56 I 334). ...	de	Taxe d'exemption du service militaire: Imposition d'un évangéliste dont l'entretien est fourni par ceux qui partagent sa croyance.	fr	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-63%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
833	81 I 63	Sachverhalt ab Seite 63 Heinz Günter ist als Evangelist einer religiösen Gemeinschaft ("Urchristen") tätig. Er führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid der Militärdirektion des Kantons Bern vom 25. Oktober 1954, durch den sein Begehren um Befreiung vom Militärsteuerzuschlag für Erwerbseinkommen abgewiesen wurde. Er macht geltend, seine Tätigkeit als Evangelist trage ihm nicht ein Erwerbseinkommen im Sinne des Gesetzes ein. Seine Glaubensfreunde übten sich ihm gegenüber in aktiver Nächstenliebe, indem sie ihn beherbergten und sonst etwa unterstützten. Was er so erhalte, sei nicht eine ihm von Mitmenschen zugesicherte Gegenleistung für seinen Dienst im Evangelium, sondern falle ihm durch Gottes Fürsorge zu, dem er in erster Linie diene. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. ... Nach Art. 5 lit. B a MStG unterliegt dem Einkommenszuschlag u.a. der Erwerb, der mit der Ausübung einer Kunst, mit dem Betriebe eines Berufes, Geschäftes oder Gewerbes oder mit einem Amte oder einer Anstellung verbunden ist. Unerheblich ist, ob es sich um Bar- oder Naturaleinkünfte handelt, und ebenso, ob die Einkünfte im Lebensunterhalt des Pflichtigen aufgehen oder ihm auch für andere Verwendung zur Verfügung stehen. Massgebend ist einzig, ob man es mit Bezügen zu tun hat, die mit einer regelmässigen Tätigkeit verbunden sind. Der Beschwerdeführer übt das Amt oder den Beruf eines Evangelisten aus, wogegen ihn die Glaubensfreunde beherbergen und sonstwie unterstützen. Was er derart als Gegenleistung für diese ständige Wirksamkeit bezieht, ist Erwerb im Sinne des Gesetzes. Darauf, dass der Beschwerdeführer sich nicht um des Erwerbes willen als Evangelist betätigt und dass die Glaubensfreunde aus Nächstenliebe, ohne rechtliche Verpflichtung, für seinen Unterhalt sorgen, kommt es nicht an. Entscheidend ist, dass er eine regelmässige Tätigkeit ausübt, mit der Einkünfte verbunden sind (Entscheid des Bundesrates vom 27. Mai 1927 i.S. Hug;BGE 56 I 334). ...	de	Tassa d'esenzione dal servizio militare. Assoggettamento alla tassa di un evangelista, al cui sostentamento provvedono i suoi fedeli.	it	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-63%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
834	81 I 64	Sachverhalt ab Seite 65 A.- Laurent Saugy, né en 1930, a été déclaré apte au service en 1949. Du 30 juillet au 24 novembre 1951, il a servi dans une école de recrues. Pendant cette période, il s'est annoncé au médecin de troupe deux fois pour de la trachéo-bronchite et une fois pour de la pharyngite. En 1952, il a suivi un cours d'adaptation de 20 jours, puis, en 1953, il a de nouveau servi pendant 48 jours dans une école de recrues. Enfin, il fut appelé à suivre un cours de répétition, le 17 octobre 1953. Il fit son service pendant six jours. Le 22 octobre, le médecin du cours l'envoya à l'Hôpital cantonal, à Lausanne, pour une bronchite. Le médecin de l'hôpital diagnostiqua: "Récidive de sinusite, bronchite" et ordonna, pour la convalescence, un repos de quinze jours à la montagne. Ce séjour dura du 29 octobre, jour de la sortie de l'hôpital, jusqu'au 15 novembre, jour de la reprise du travail. Le 28 octobre, cependant, le médecin de l'hôpital avait noté que Saugy avait déjà souffert de très nombreuses infections des voies respiratoires supérieures (sinusites, bronchites avec rechutes). Il proposa de prononcer la réforme, le service risquant d'aggraver à nouveau la bronchite. Le 24 février 1954, la CVS déclara Saugy apte au service dans les services complémentaires armés en vertu du ch. 250/88 ob (maladies de la trachée et des bronches) et 86 chron. (maladies inflammatoires du nez et des cavités accessoires). B.- Astreint au paiement de la taxe d'exemption, Saugy a demandé à en être exonéré de par l'art. 2 lit. b LTM. Le 5 novembre 1954, la Commission vaudoise de recours en matière fiscale l'a débouté par le motif que, dès son enfance, le recourant a fréquemment souffert d'inflammations des voies respiratoires, que la maladie dont il a été atteint au service militaire, en 1953, était de la même nature et s'est guérie rapidement, de sorte que l'on ne peut parler d'"aggravation durable d'une maladie préexistante au service accompli". C.- Contre cette décision, Saugy a formé, en temps utile, un recours de droit administratif. Il demande à être définitivement exonéré de la taxe en vertu de l'art. 2 lit. b LTM et allègue en résumé: L'art. 2 lit. b LTM s'applique non seulement lorsqu'il existe un lien de causalité adéquate entre le service et la maladie qui entraîne l'inaptitude, mais encore lorsque "la concomitance ou la contemporanéité de la maladie avec le service militaire est établie à satisfaction de droit". Ce dernier cas est celui où se trouve le recourant, lequel a donc droit à l'exonération. D.- La Commission cantonale de recours et l'Administration fédérale des contributions concluent toutes deux au rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. Selon les art. 1er LTM et 3 OM, tout citoyen suisse en âge de servir et qui n'accomplit pas le service personnel est astreint au paiement de la taxe d'exemption. Le texte allemand de l'art. 3 OM emploie le terme "Militärdienstpflicht" à la place des expressions "service personnel" et "servizio personale" qui figurent dans les textes français et italien, et le Tribunal fédéral a jugé (arrêt Fuhrer c. Basel-Stadt du 5 décembre 1947, non publié) que, dans le cas particulier, le texte allemand doit avoir le pas sur les deux autres. Or, le terme "Militärdienstpflicht", qui correspond à l'expression française "service militaire proprement dit", est défini par l'art. 1er OM comme "le service personnel dans l'élite, la landwehr et le landsturm". Il s'oppose au terme "Hilfsdienstpflicht", en français "service complémentaire", que l'art. 1er OM définit comme "le service personnel dans une catégorie des services complémentaires". Il s'ensuit que les hommes incorporés dans les services complémentaires n'accomplissent pas le service personnel (Militärdienstpflicht) au sens des art. 1er LTM et 3 OM et sont en principe soumis à la taxe, saufles années où ils font des périodes de service d'une longueur suffisante (art. 20bis al. 2 OM; arrêt Bielmann du 31 octobre 1952, non publié). Etant incorporé dans les services complémentaires, Saugy est donc, en principe, soumis au paiement de la taxe d'exemption. 2. Saugy se réclame cependant de l'art. 2 lit. b LTM. Cette disposition légale exonère de la taxe d'exemption les militaires devenus inaptes au service par suite de ce service. Son texte est sans équivoque en ce sens qu'il n'accorde l'exonération de la taxe que dans les cas exclusivement où la maladie ou l'infirmité qui rend le militaire inapte est une conséquence du service accompli. Il suppose, entre le service et la cause de l'inaptitude, l'existence d'un lien de causalité adéquate. Le Tribunal fédéral en a toujours jugé ainsi et le recourant se trompe lorsqu'il affirme qu'il suffit d'un simple rapport de concomitance ou de contemporanéité. Il ne saurait invoquer en ce sens l'arrêt Guignard du 4 novembre 1949. Au contraire, dans cet arrêt, dont le représentant de Saugy méconnaît totalement la portée, ainsi que dans son arrêt Bonvin du 14 novembre 1952, le Tribunal fédéral a confirmé une fois de plus sa jurisprudence constante touchant la causalité adéquate et a ajouté précisément que la concomitance ou la contemporanéité, qui suffit parfois en matière d'assurance militaire fédérale, ne peut jamais être prise en considération du point de vue de l'art. 2 lit. b LTM. Le recourant est donc mal venu à alléguer aujourd'hui qu'il est tombé malade au service militaire. 3. Le recourant a été versé dans les services complémentaires en vertu des ch. 250/88 et 86 IAS, qui désignent les maladies de la trachée et des bronches et les maladies inflammatoires du nez et de ses cavités accessoires. Il suffirait que l'une de ces deux causes de réforme seulement soit une conséquence du service accompli au sens de l'art. 2 lit. b LTM pour que cette disposition légale s'applique et que l'exonération doive être prononcée. 4. Le 24 février, lorsque le recourant a été versé dans les services complémentaires, la bronchite dont il avait souffert précédemment était guérie. Si néanmoins la CVS a fondé sa décision sur le ch. 250/88 IAS, c'est en prévision des nouvelles atteintes de la même maladie que pourrait provoquer le service militaire. Il s'agit donc, en l'espèce, d'une réforme dite prophylactique, c'est-à-dire d'une réforme prononcée par précaution - l'homme étant cliniquement sain - en raison d'un danger de rechutes ou d'une prédisposition à une certaine maladie. Cette circonstance, cependant, n'exclut pas que l'exemption puisse être justifiée de par l'art. 2 lit. b LTM. La cause de l'inaptitude réside dans une prédisposition. Supposé que cette prédisposition ait été causée par le service, ce qui serait le cas, selon la jurisprudence constante, si le service l'avait aggravée d'une manière sensible et durable, les conditions posées par l'art. 2 lit. b LTM seraient remplies et l'exonération devrait être accordée. En l'espèce, Saugy présente une prédisposition marquée aux bronchites. Il est constant qu'elle est bien antérieure au service. Saugy lui-même a dit au médecin de l'Hôpital cantonal, à Lausanne, que, dès son enfance il avait été sujet aux affections des voies respiratoires supérieures et notamment aux bronchites. Cette prédisposition ne pourrait donc être considérée comme une conséquence du service que si le service l'avait aggravée d'une manière sensible et durable. Dans un rapport d'expertise qu'il a établi à la demande du Tribunal fédéral, le 23 mars 1933, touchant l'influence du service militaire sur l'évolution de la bronchite chronique et la prédisposition aux bronchites, Staehelin, alors professeur à l'Université de Bâle, a dit que lorsqu'une bronchite chronique ou une tendance à la bronchite aiguë se manifeste à la suite d'une ou de plusieurs bronchites aiguës contractées au service, la cause unique ou tout au moins principale en est une prédisposition antérieure au service. C'est tout au plus s'il serait concevable théoriquement que le service puisse exercer, dans certains cas exceptionnels, une influence notable sur la maladie lorsqu'il a causé des bronchites aiguës répétées et particulièrement graves. Tel n'est manifestement pas le cas dans la présente espèce. Le recourant n'a contracté au service qu'une seule et unique bronchite; encore a-t-elle été sans gravité particulière, puisqu'elle a cédé à un traitement hospitalier de neuf jours seulement, lequel n'a été suivi que de quinze jours de convalescence. Une telle maladie, si l'on s'en rapporte à l'opinion exprimée par l'expert, ne peut avoir aggravé la prédisposition aux bronchites pour laquelle Saugy a été réformé. 5. Il reste à examiner si la maladie inflammatoire du nez et de ses cavités accessoires invoquée par la CVS peut être considérée comme une conséquence du service. Le motif de réforme ainsi invoqué consiste dans une prédisposition aux sinusites, puisqu'effectivement, lorsque la CVS s'est prononcée, la sinusite dont Saugy avait souffert était guérie. C'est tout au plus s'il restait une suspicion de polypose sinusale. Il s'agit donc, de ce point de vue également, d'une réforme prononcée par précaution, de sorte qu'il faut rechercher si la prédisposition aux sinusites est une conséquence du service. Comme pour les bronchites, cette prédisposition est antérieure au service; le service aurait tout au plus pu provoquer son aggravation. Vu les nombreuses sinusites dont Saugy avait souffert auparavant déjà, vu en outre le peu de gravité de l'inflammation causée par le service, on ne saurait admettre que tel ait été le cas. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral Rejette le recours.	fr	Art. 1 MStG: In den Hilfsdiensten eingeteilte Wehrmänner unterliegen grundsätzlich der Ersatzpflicht (Erw. 1). Art. 2, lit. b MStG: - Kausalzusammenhang und zeitliches Zusammentreffen von Dienstleistung und Erkrankung (Erw. 2). - Mehrere Ausmusterungsgründe (Erw. 3). - Vorsorgliche Ausmusterung wegen Anfälligkeit für Bronchitis und Stirnhöhlenkatarrh (Erw. 4 und 5).	de	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-64%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
835	81 I 64	Sachverhalt ab Seite 65 A.- Laurent Saugy, né en 1930, a été déclaré apte au service en 1949. Du 30 juillet au 24 novembre 1951, il a servi dans une école de recrues. Pendant cette période, il s'est annoncé au médecin de troupe deux fois pour de la trachéo-bronchite et une fois pour de la pharyngite. En 1952, il a suivi un cours d'adaptation de 20 jours, puis, en 1953, il a de nouveau servi pendant 48 jours dans une école de recrues. Enfin, il fut appelé à suivre un cours de répétition, le 17 octobre 1953. Il fit son service pendant six jours. Le 22 octobre, le médecin du cours l'envoya à l'Hôpital cantonal, à Lausanne, pour une bronchite. Le médecin de l'hôpital diagnostiqua: "Récidive de sinusite, bronchite" et ordonna, pour la convalescence, un repos de quinze jours à la montagne. Ce séjour dura du 29 octobre, jour de la sortie de l'hôpital, jusqu'au 15 novembre, jour de la reprise du travail. Le 28 octobre, cependant, le médecin de l'hôpital avait noté que Saugy avait déjà souffert de très nombreuses infections des voies respiratoires supérieures (sinusites, bronchites avec rechutes). Il proposa de prononcer la réforme, le service risquant d'aggraver à nouveau la bronchite. Le 24 février 1954, la CVS déclara Saugy apte au service dans les services complémentaires armés en vertu du ch. 250/88 ob (maladies de la trachée et des bronches) et 86 chron. (maladies inflammatoires du nez et des cavités accessoires). B.- Astreint au paiement de la taxe d'exemption, Saugy a demandé à en être exonéré de par l'art. 2 lit. b LTM. Le 5 novembre 1954, la Commission vaudoise de recours en matière fiscale l'a débouté par le motif que, dès son enfance, le recourant a fréquemment souffert d'inflammations des voies respiratoires, que la maladie dont il a été atteint au service militaire, en 1953, était de la même nature et s'est guérie rapidement, de sorte que l'on ne peut parler d'"aggravation durable d'une maladie préexistante au service accompli". C.- Contre cette décision, Saugy a formé, en temps utile, un recours de droit administratif. Il demande à être définitivement exonéré de la taxe en vertu de l'art. 2 lit. b LTM et allègue en résumé: L'art. 2 lit. b LTM s'applique non seulement lorsqu'il existe un lien de causalité adéquate entre le service et la maladie qui entraîne l'inaptitude, mais encore lorsque "la concomitance ou la contemporanéité de la maladie avec le service militaire est établie à satisfaction de droit". Ce dernier cas est celui où se trouve le recourant, lequel a donc droit à l'exonération. D.- La Commission cantonale de recours et l'Administration fédérale des contributions concluent toutes deux au rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. Selon les art. 1er LTM et 3 OM, tout citoyen suisse en âge de servir et qui n'accomplit pas le service personnel est astreint au paiement de la taxe d'exemption. Le texte allemand de l'art. 3 OM emploie le terme "Militärdienstpflicht" à la place des expressions "service personnel" et "servizio personale" qui figurent dans les textes français et italien, et le Tribunal fédéral a jugé (arrêt Fuhrer c. Basel-Stadt du 5 décembre 1947, non publié) que, dans le cas particulier, le texte allemand doit avoir le pas sur les deux autres. Or, le terme "Militärdienstpflicht", qui correspond à l'expression française "service militaire proprement dit", est défini par l'art. 1er OM comme "le service personnel dans l'élite, la landwehr et le landsturm". Il s'oppose au terme "Hilfsdienstpflicht", en français "service complémentaire", que l'art. 1er OM définit comme "le service personnel dans une catégorie des services complémentaires". Il s'ensuit que les hommes incorporés dans les services complémentaires n'accomplissent pas le service personnel (Militärdienstpflicht) au sens des art. 1er LTM et 3 OM et sont en principe soumis à la taxe, saufles années où ils font des périodes de service d'une longueur suffisante (art. 20bis al. 2 OM; arrêt Bielmann du 31 octobre 1952, non publié). Etant incorporé dans les services complémentaires, Saugy est donc, en principe, soumis au paiement de la taxe d'exemption. 2. Saugy se réclame cependant de l'art. 2 lit. b LTM. Cette disposition légale exonère de la taxe d'exemption les militaires devenus inaptes au service par suite de ce service. Son texte est sans équivoque en ce sens qu'il n'accorde l'exonération de la taxe que dans les cas exclusivement où la maladie ou l'infirmité qui rend le militaire inapte est une conséquence du service accompli. Il suppose, entre le service et la cause de l'inaptitude, l'existence d'un lien de causalité adéquate. Le Tribunal fédéral en a toujours jugé ainsi et le recourant se trompe lorsqu'il affirme qu'il suffit d'un simple rapport de concomitance ou de contemporanéité. Il ne saurait invoquer en ce sens l'arrêt Guignard du 4 novembre 1949. Au contraire, dans cet arrêt, dont le représentant de Saugy méconnaît totalement la portée, ainsi que dans son arrêt Bonvin du 14 novembre 1952, le Tribunal fédéral a confirmé une fois de plus sa jurisprudence constante touchant la causalité adéquate et a ajouté précisément que la concomitance ou la contemporanéité, qui suffit parfois en matière d'assurance militaire fédérale, ne peut jamais être prise en considération du point de vue de l'art. 2 lit. b LTM. Le recourant est donc mal venu à alléguer aujourd'hui qu'il est tombé malade au service militaire. 3. Le recourant a été versé dans les services complémentaires en vertu des ch. 250/88 et 86 IAS, qui désignent les maladies de la trachée et des bronches et les maladies inflammatoires du nez et de ses cavités accessoires. Il suffirait que l'une de ces deux causes de réforme seulement soit une conséquence du service accompli au sens de l'art. 2 lit. b LTM pour que cette disposition légale s'applique et que l'exonération doive être prononcée. 4. Le 24 février, lorsque le recourant a été versé dans les services complémentaires, la bronchite dont il avait souffert précédemment était guérie. Si néanmoins la CVS a fondé sa décision sur le ch. 250/88 IAS, c'est en prévision des nouvelles atteintes de la même maladie que pourrait provoquer le service militaire. Il s'agit donc, en l'espèce, d'une réforme dite prophylactique, c'est-à-dire d'une réforme prononcée par précaution - l'homme étant cliniquement sain - en raison d'un danger de rechutes ou d'une prédisposition à une certaine maladie. Cette circonstance, cependant, n'exclut pas que l'exemption puisse être justifiée de par l'art. 2 lit. b LTM. La cause de l'inaptitude réside dans une prédisposition. Supposé que cette prédisposition ait été causée par le service, ce qui serait le cas, selon la jurisprudence constante, si le service l'avait aggravée d'une manière sensible et durable, les conditions posées par l'art. 2 lit. b LTM seraient remplies et l'exonération devrait être accordée. En l'espèce, Saugy présente une prédisposition marquée aux bronchites. Il est constant qu'elle est bien antérieure au service. Saugy lui-même a dit au médecin de l'Hôpital cantonal, à Lausanne, que, dès son enfance il avait été sujet aux affections des voies respiratoires supérieures et notamment aux bronchites. Cette prédisposition ne pourrait donc être considérée comme une conséquence du service que si le service l'avait aggravée d'une manière sensible et durable. Dans un rapport d'expertise qu'il a établi à la demande du Tribunal fédéral, le 23 mars 1933, touchant l'influence du service militaire sur l'évolution de la bronchite chronique et la prédisposition aux bronchites, Staehelin, alors professeur à l'Université de Bâle, a dit que lorsqu'une bronchite chronique ou une tendance à la bronchite aiguë se manifeste à la suite d'une ou de plusieurs bronchites aiguës contractées au service, la cause unique ou tout au moins principale en est une prédisposition antérieure au service. C'est tout au plus s'il serait concevable théoriquement que le service puisse exercer, dans certains cas exceptionnels, une influence notable sur la maladie lorsqu'il a causé des bronchites aiguës répétées et particulièrement graves. Tel n'est manifestement pas le cas dans la présente espèce. Le recourant n'a contracté au service qu'une seule et unique bronchite; encore a-t-elle été sans gravité particulière, puisqu'elle a cédé à un traitement hospitalier de neuf jours seulement, lequel n'a été suivi que de quinze jours de convalescence. Une telle maladie, si l'on s'en rapporte à l'opinion exprimée par l'expert, ne peut avoir aggravé la prédisposition aux bronchites pour laquelle Saugy a été réformé. 5. Il reste à examiner si la maladie inflammatoire du nez et de ses cavités accessoires invoquée par la CVS peut être considérée comme une conséquence du service. Le motif de réforme ainsi invoqué consiste dans une prédisposition aux sinusites, puisqu'effectivement, lorsque la CVS s'est prononcée, la sinusite dont Saugy avait souffert était guérie. C'est tout au plus s'il restait une suspicion de polypose sinusale. Il s'agit donc, de ce point de vue également, d'une réforme prononcée par précaution, de sorte qu'il faut rechercher si la prédisposition aux sinusites est une conséquence du service. Comme pour les bronchites, cette prédisposition est antérieure au service; le service aurait tout au plus pu provoquer son aggravation. Vu les nombreuses sinusites dont Saugy avait souffert auparavant déjà, vu en outre le peu de gravité de l'inflammation causée par le service, on ne saurait admettre que tel ait été le cas. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral Rejette le recours.	fr	Art. 1er LTM: Les hommes incorporés dans les services complémentaires sont en principe soumis à la taxe d'exemption (consid. 1). Art. 2 lit. b LTM: - Causalité et concomitance (consid. 2). - Pluralité des causes de réforme (consid. 3). - Réforme prononcée par précaution à cause d'une prédisposition aux bronchites et aux sinusites (consid. 4 et 5).	fr	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-64%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
836	81 I 64	Sachverhalt ab Seite 65 A.- Laurent Saugy, né en 1930, a été déclaré apte au service en 1949. Du 30 juillet au 24 novembre 1951, il a servi dans une école de recrues. Pendant cette période, il s'est annoncé au médecin de troupe deux fois pour de la trachéo-bronchite et une fois pour de la pharyngite. En 1952, il a suivi un cours d'adaptation de 20 jours, puis, en 1953, il a de nouveau servi pendant 48 jours dans une école de recrues. Enfin, il fut appelé à suivre un cours de répétition, le 17 octobre 1953. Il fit son service pendant six jours. Le 22 octobre, le médecin du cours l'envoya à l'Hôpital cantonal, à Lausanne, pour une bronchite. Le médecin de l'hôpital diagnostiqua: "Récidive de sinusite, bronchite" et ordonna, pour la convalescence, un repos de quinze jours à la montagne. Ce séjour dura du 29 octobre, jour de la sortie de l'hôpital, jusqu'au 15 novembre, jour de la reprise du travail. Le 28 octobre, cependant, le médecin de l'hôpital avait noté que Saugy avait déjà souffert de très nombreuses infections des voies respiratoires supérieures (sinusites, bronchites avec rechutes). Il proposa de prononcer la réforme, le service risquant d'aggraver à nouveau la bronchite. Le 24 février 1954, la CVS déclara Saugy apte au service dans les services complémentaires armés en vertu du ch. 250/88 ob (maladies de la trachée et des bronches) et 86 chron. (maladies inflammatoires du nez et des cavités accessoires). B.- Astreint au paiement de la taxe d'exemption, Saugy a demandé à en être exonéré de par l'art. 2 lit. b LTM. Le 5 novembre 1954, la Commission vaudoise de recours en matière fiscale l'a débouté par le motif que, dès son enfance, le recourant a fréquemment souffert d'inflammations des voies respiratoires, que la maladie dont il a été atteint au service militaire, en 1953, était de la même nature et s'est guérie rapidement, de sorte que l'on ne peut parler d'"aggravation durable d'une maladie préexistante au service accompli". C.- Contre cette décision, Saugy a formé, en temps utile, un recours de droit administratif. Il demande à être définitivement exonéré de la taxe en vertu de l'art. 2 lit. b LTM et allègue en résumé: L'art. 2 lit. b LTM s'applique non seulement lorsqu'il existe un lien de causalité adéquate entre le service et la maladie qui entraîne l'inaptitude, mais encore lorsque "la concomitance ou la contemporanéité de la maladie avec le service militaire est établie à satisfaction de droit". Ce dernier cas est celui où se trouve le recourant, lequel a donc droit à l'exonération. D.- La Commission cantonale de recours et l'Administration fédérale des contributions concluent toutes deux au rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. Selon les art. 1er LTM et 3 OM, tout citoyen suisse en âge de servir et qui n'accomplit pas le service personnel est astreint au paiement de la taxe d'exemption. Le texte allemand de l'art. 3 OM emploie le terme "Militärdienstpflicht" à la place des expressions "service personnel" et "servizio personale" qui figurent dans les textes français et italien, et le Tribunal fédéral a jugé (arrêt Fuhrer c. Basel-Stadt du 5 décembre 1947, non publié) que, dans le cas particulier, le texte allemand doit avoir le pas sur les deux autres. Or, le terme "Militärdienstpflicht", qui correspond à l'expression française "service militaire proprement dit", est défini par l'art. 1er OM comme "le service personnel dans l'élite, la landwehr et le landsturm". Il s'oppose au terme "Hilfsdienstpflicht", en français "service complémentaire", que l'art. 1er OM définit comme "le service personnel dans une catégorie des services complémentaires". Il s'ensuit que les hommes incorporés dans les services complémentaires n'accomplissent pas le service personnel (Militärdienstpflicht) au sens des art. 1er LTM et 3 OM et sont en principe soumis à la taxe, saufles années où ils font des périodes de service d'une longueur suffisante (art. 20bis al. 2 OM; arrêt Bielmann du 31 octobre 1952, non publié). Etant incorporé dans les services complémentaires, Saugy est donc, en principe, soumis au paiement de la taxe d'exemption. 2. Saugy se réclame cependant de l'art. 2 lit. b LTM. Cette disposition légale exonère de la taxe d'exemption les militaires devenus inaptes au service par suite de ce service. Son texte est sans équivoque en ce sens qu'il n'accorde l'exonération de la taxe que dans les cas exclusivement où la maladie ou l'infirmité qui rend le militaire inapte est une conséquence du service accompli. Il suppose, entre le service et la cause de l'inaptitude, l'existence d'un lien de causalité adéquate. Le Tribunal fédéral en a toujours jugé ainsi et le recourant se trompe lorsqu'il affirme qu'il suffit d'un simple rapport de concomitance ou de contemporanéité. Il ne saurait invoquer en ce sens l'arrêt Guignard du 4 novembre 1949. Au contraire, dans cet arrêt, dont le représentant de Saugy méconnaît totalement la portée, ainsi que dans son arrêt Bonvin du 14 novembre 1952, le Tribunal fédéral a confirmé une fois de plus sa jurisprudence constante touchant la causalité adéquate et a ajouté précisément que la concomitance ou la contemporanéité, qui suffit parfois en matière d'assurance militaire fédérale, ne peut jamais être prise en considération du point de vue de l'art. 2 lit. b LTM. Le recourant est donc mal venu à alléguer aujourd'hui qu'il est tombé malade au service militaire. 3. Le recourant a été versé dans les services complémentaires en vertu des ch. 250/88 et 86 IAS, qui désignent les maladies de la trachée et des bronches et les maladies inflammatoires du nez et de ses cavités accessoires. Il suffirait que l'une de ces deux causes de réforme seulement soit une conséquence du service accompli au sens de l'art. 2 lit. b LTM pour que cette disposition légale s'applique et que l'exonération doive être prononcée. 4. Le 24 février, lorsque le recourant a été versé dans les services complémentaires, la bronchite dont il avait souffert précédemment était guérie. Si néanmoins la CVS a fondé sa décision sur le ch. 250/88 IAS, c'est en prévision des nouvelles atteintes de la même maladie que pourrait provoquer le service militaire. Il s'agit donc, en l'espèce, d'une réforme dite prophylactique, c'est-à-dire d'une réforme prononcée par précaution - l'homme étant cliniquement sain - en raison d'un danger de rechutes ou d'une prédisposition à une certaine maladie. Cette circonstance, cependant, n'exclut pas que l'exemption puisse être justifiée de par l'art. 2 lit. b LTM. La cause de l'inaptitude réside dans une prédisposition. Supposé que cette prédisposition ait été causée par le service, ce qui serait le cas, selon la jurisprudence constante, si le service l'avait aggravée d'une manière sensible et durable, les conditions posées par l'art. 2 lit. b LTM seraient remplies et l'exonération devrait être accordée. En l'espèce, Saugy présente une prédisposition marquée aux bronchites. Il est constant qu'elle est bien antérieure au service. Saugy lui-même a dit au médecin de l'Hôpital cantonal, à Lausanne, que, dès son enfance il avait été sujet aux affections des voies respiratoires supérieures et notamment aux bronchites. Cette prédisposition ne pourrait donc être considérée comme une conséquence du service que si le service l'avait aggravée d'une manière sensible et durable. Dans un rapport d'expertise qu'il a établi à la demande du Tribunal fédéral, le 23 mars 1933, touchant l'influence du service militaire sur l'évolution de la bronchite chronique et la prédisposition aux bronchites, Staehelin, alors professeur à l'Université de Bâle, a dit que lorsqu'une bronchite chronique ou une tendance à la bronchite aiguë se manifeste à la suite d'une ou de plusieurs bronchites aiguës contractées au service, la cause unique ou tout au moins principale en est une prédisposition antérieure au service. C'est tout au plus s'il serait concevable théoriquement que le service puisse exercer, dans certains cas exceptionnels, une influence notable sur la maladie lorsqu'il a causé des bronchites aiguës répétées et particulièrement graves. Tel n'est manifestement pas le cas dans la présente espèce. Le recourant n'a contracté au service qu'une seule et unique bronchite; encore a-t-elle été sans gravité particulière, puisqu'elle a cédé à un traitement hospitalier de neuf jours seulement, lequel n'a été suivi que de quinze jours de convalescence. Une telle maladie, si l'on s'en rapporte à l'opinion exprimée par l'expert, ne peut avoir aggravé la prédisposition aux bronchites pour laquelle Saugy a été réformé. 5. Il reste à examiner si la maladie inflammatoire du nez et de ses cavités accessoires invoquée par la CVS peut être considérée comme une conséquence du service. Le motif de réforme ainsi invoqué consiste dans une prédisposition aux sinusites, puisqu'effectivement, lorsque la CVS s'est prononcée, la sinusite dont Saugy avait souffert était guérie. C'est tout au plus s'il restait une suspicion de polypose sinusale. Il s'agit donc, de ce point de vue également, d'une réforme prononcée par précaution, de sorte qu'il faut rechercher si la prédisposition aux sinusites est une conséquence du service. Comme pour les bronchites, cette prédisposition est antérieure au service; le service aurait tout au plus pu provoquer son aggravation. Vu les nombreuses sinusites dont Saugy avait souffert auparavant déjà, vu en outre le peu de gravité de l'inflammation causée par le service, on ne saurait admettre que tel ait été le cas. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral Rejette le recours.	fr	Art. 1 LTM: I militari incorporati nei servizi complementari sono di massima sottoposti alla tassa d'esenzione (consid. 1). Art. 2 lett. b LTM: - Causalità e concomitanza (consid. 2). - Pluralità delle cause di riforma (consid. 3). - Riforma pronunciata a titolo profilattico per predisposizione a bronchiti e sinusiti (consid. 4 e 5).	it	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-64%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
837	81 I 70	Sachverhalt ab Seite 70 A.- Hans Nydegger und seine Ehefrau üben in Guggisberg den Lehrerberuf aus. Sie wohnen mit ihrem im Jahre 1951 geborenen Kind im Schulhaus. Für die Führung des Haushalts haben sie ein Dienstmädchen angestellt. In der Steuererklärung für die 7. Wehrsteuerperiode hat Hans Nydegger den Bar- und Naturallohn der Angestellten von Fr. 2470.-- im Jahr vom Roheinkommen abgezogen. Die Veranlagungsbehörde hat den Abzug verweigert. Eine Beschwerde Nydeggers gegen den bestätigenden Einspracheentscheid ist von der kantonalen Rekurskommission abgewiesen worden. B.- Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Hans Nydegger, den Entscheid der Rekurskommission aufzuheben und den Abzug des Lohnes zuzulassen. Er macht geltend, es handle sich um Aufwendungen, die zur Erzielung des Einkommens der Ehefrau erforderlich seien, also um Gewinnungskosten im Sinne von Art. 22 Abs. 1 lit. a WStB. Weil die Ehefrau gewillt und gezwungen sei, ihren Beruf sach- und pflichtgemäss auszuüben, müsse sie die Hausgeschäfte durch eine Magd führen lassen. Die daherigen Auslagen hingen mit der Gewinnung des steuerbaren Einkommens unmittelbar zusammen. Abzuziehen sei der volle Lohn, nicht nur der Teil, der auf die von der Angestellten besorgten kleinen Handreichungen im Schulbetrieb entfalle. Die Rekurskommission verkenne die Bedeutung der Ehe und der Familie im allgemeinen und die Lage der bernischen Lehrerehepaare im besondern. - Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Nach Art. 22 Abs. 1 lit. a WStB werden die zur Erzielung des steuerbaren Einkommens erforderlichen Gewinnungskosten vom rohen Einkommen abgezogen. Nicht abzugsfähig sind, wie Art. 23 WStB ausdrücklich bestimmt, die Kosten des Unterhaltes des Steuerpflichtigen und seiner Familie (BGE 78 I 148, 366). Dazu gehören auch die Löhne, die der Pflichtige an Dienstboten für die Besorgung des Haushaltes ausrichtet (Urteile vom 20. September 1946 i.S. Eugster und vom 9. April 1954 i.S. Seghizzi, nicht veröffentlicht). Die besonderen Lasten, die dem Pflichtigen durch den Unterhalt der Familie entstehen, berücksichtigt der Wehrsteuerbeschluss in anderen Bestimmungen. So wird dem Pflichtigen für jedes Kind unter 18 Jahren, für das er sorgt, und für jede von ihm unterhaltene unterstützungsbedürftige Person (mit Ausnahme der Ehefrau) ein bestimmter Abzug vom Reineinkommen gewährt (Art. 25 Abs. 1 lit. b); ferner ist für Verheiratete ein höherer Mindestbetrag des steuerpflichtigen Einkommens und ein niedrigerer Tarif als für Ledige vorgesehen (Art. 26, 40 und Tarife I und II). Wenn sowohl der Ehemann als auch die Ehefrau berufstätig sind und deshalb für die Besorgung des gemeinsamen Haushalts ein Dienstmädchen gehalten wird, so sind zwar die daherigen Lohnaufwendungen in einem gewissen Sinne durch die Erzielung des gemeinsamen Einkommen bedingt; sie können aber trotzdem nach der geltenden gesetzlichen Ordnung nicht davon abgezogen werden. Unter den Gewinnungskosten im Sinne von Art. 22 Abs. 1 lit. a WStB verstehen Lehre und Rechtsprechung nur die Aufwendungen, die unmittelbar für die Erzielung des Einkommens gemacht werden (BGE a.a.O.; BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 2. Aufl., S. 164: "Das gemeinsame Kriterium besteht in allen Fällen darin, dass die gemachte Aufwendung mit dem erzielten Erwerb in einem unmittelbaren und direkten (organischen) Zusammenhang stehen muss."). Ein solcher unmittelbarer Zusammenhang besteht zwischen den in Rede stehenden Lohnaufwendungen und dem Erwerbseinkommen der Ehefrau (und des Ehemannes) nicht. Diese Auslagen dienen der Besorgung des Haushalts, gegebenenfalls auch der Betreuung der Kinder, und ermöglichen nur indirekt, durch die Entlastung der Ehefrau von jenen Arbeiten, deren Berufstätigkeit und das daraus fliessende Einkommen. Sie sind daher keine Gewinnungskosten, sondern gehören zu den Kosten des Unterhalts des Steuerpflichtigen und seiner Familie, die nach Art. 23 WStB vom Einkommen nicht abgezogen werden können. 2. Wenn jedoch der Dienstbote nicht nur im Haushalt beschäftigt wird, sondern auch bei der beruflichen Tätigkeit des Arbeitgebers mithilft, so dürfen die für diese Leistung aufgewendeten Lohnbetreffnisse als Gewinnungskosten abgezogen werden (Urteile Eugster und Seghizzi)...	de	Wehrsteuer: Veranlagung von Ehegatten, die beide berufstätig sind und den gemeinsamen Haushalt durch ein Dienstmädchen besorgen lassen. Die daherigen Lohnaufwendungen können vom Einkommen nicht abgezogen werden.	de	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-70%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
838	81 I 70	Sachverhalt ab Seite 70 A.- Hans Nydegger und seine Ehefrau üben in Guggisberg den Lehrerberuf aus. Sie wohnen mit ihrem im Jahre 1951 geborenen Kind im Schulhaus. Für die Führung des Haushalts haben sie ein Dienstmädchen angestellt. In der Steuererklärung für die 7. Wehrsteuerperiode hat Hans Nydegger den Bar- und Naturallohn der Angestellten von Fr. 2470.-- im Jahr vom Roheinkommen abgezogen. Die Veranlagungsbehörde hat den Abzug verweigert. Eine Beschwerde Nydeggers gegen den bestätigenden Einspracheentscheid ist von der kantonalen Rekurskommission abgewiesen worden. B.- Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Hans Nydegger, den Entscheid der Rekurskommission aufzuheben und den Abzug des Lohnes zuzulassen. Er macht geltend, es handle sich um Aufwendungen, die zur Erzielung des Einkommens der Ehefrau erforderlich seien, also um Gewinnungskosten im Sinne von Art. 22 Abs. 1 lit. a WStB. Weil die Ehefrau gewillt und gezwungen sei, ihren Beruf sach- und pflichtgemäss auszuüben, müsse sie die Hausgeschäfte durch eine Magd führen lassen. Die daherigen Auslagen hingen mit der Gewinnung des steuerbaren Einkommens unmittelbar zusammen. Abzuziehen sei der volle Lohn, nicht nur der Teil, der auf die von der Angestellten besorgten kleinen Handreichungen im Schulbetrieb entfalle. Die Rekurskommission verkenne die Bedeutung der Ehe und der Familie im allgemeinen und die Lage der bernischen Lehrerehepaare im besondern. - Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Nach Art. 22 Abs. 1 lit. a WStB werden die zur Erzielung des steuerbaren Einkommens erforderlichen Gewinnungskosten vom rohen Einkommen abgezogen. Nicht abzugsfähig sind, wie Art. 23 WStB ausdrücklich bestimmt, die Kosten des Unterhaltes des Steuerpflichtigen und seiner Familie (BGE 78 I 148, 366). Dazu gehören auch die Löhne, die der Pflichtige an Dienstboten für die Besorgung des Haushaltes ausrichtet (Urteile vom 20. September 1946 i.S. Eugster und vom 9. April 1954 i.S. Seghizzi, nicht veröffentlicht). Die besonderen Lasten, die dem Pflichtigen durch den Unterhalt der Familie entstehen, berücksichtigt der Wehrsteuerbeschluss in anderen Bestimmungen. So wird dem Pflichtigen für jedes Kind unter 18 Jahren, für das er sorgt, und für jede von ihm unterhaltene unterstützungsbedürftige Person (mit Ausnahme der Ehefrau) ein bestimmter Abzug vom Reineinkommen gewährt (Art. 25 Abs. 1 lit. b); ferner ist für Verheiratete ein höherer Mindestbetrag des steuerpflichtigen Einkommens und ein niedrigerer Tarif als für Ledige vorgesehen (Art. 26, 40 und Tarife I und II). Wenn sowohl der Ehemann als auch die Ehefrau berufstätig sind und deshalb für die Besorgung des gemeinsamen Haushalts ein Dienstmädchen gehalten wird, so sind zwar die daherigen Lohnaufwendungen in einem gewissen Sinne durch die Erzielung des gemeinsamen Einkommen bedingt; sie können aber trotzdem nach der geltenden gesetzlichen Ordnung nicht davon abgezogen werden. Unter den Gewinnungskosten im Sinne von Art. 22 Abs. 1 lit. a WStB verstehen Lehre und Rechtsprechung nur die Aufwendungen, die unmittelbar für die Erzielung des Einkommens gemacht werden (BGE a.a.O.; BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 2. Aufl., S. 164: "Das gemeinsame Kriterium besteht in allen Fällen darin, dass die gemachte Aufwendung mit dem erzielten Erwerb in einem unmittelbaren und direkten (organischen) Zusammenhang stehen muss."). Ein solcher unmittelbarer Zusammenhang besteht zwischen den in Rede stehenden Lohnaufwendungen und dem Erwerbseinkommen der Ehefrau (und des Ehemannes) nicht. Diese Auslagen dienen der Besorgung des Haushalts, gegebenenfalls auch der Betreuung der Kinder, und ermöglichen nur indirekt, durch die Entlastung der Ehefrau von jenen Arbeiten, deren Berufstätigkeit und das daraus fliessende Einkommen. Sie sind daher keine Gewinnungskosten, sondern gehören zu den Kosten des Unterhalts des Steuerpflichtigen und seiner Familie, die nach Art. 23 WStB vom Einkommen nicht abgezogen werden können. 2. Wenn jedoch der Dienstbote nicht nur im Haushalt beschäftigt wird, sondern auch bei der beruflichen Tätigkeit des Arbeitgebers mithilft, so dürfen die für diese Leistung aufgewendeten Lohnbetreffnisse als Gewinnungskosten abgezogen werden (Urteile Eugster und Seghizzi)...	de	Impôt pour la défense nationale: Taxation d'époux qui, exerçant l'un et l'autre une activité professionnelle, confient à une domestique les soins du ménage commun. Les dépenses afférentes au salaire de cette domestique ne peuvent être déduites du revenu.	fr	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-70%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
839	81 I 70	Sachverhalt ab Seite 70 A.- Hans Nydegger und seine Ehefrau üben in Guggisberg den Lehrerberuf aus. Sie wohnen mit ihrem im Jahre 1951 geborenen Kind im Schulhaus. Für die Führung des Haushalts haben sie ein Dienstmädchen angestellt. In der Steuererklärung für die 7. Wehrsteuerperiode hat Hans Nydegger den Bar- und Naturallohn der Angestellten von Fr. 2470.-- im Jahr vom Roheinkommen abgezogen. Die Veranlagungsbehörde hat den Abzug verweigert. Eine Beschwerde Nydeggers gegen den bestätigenden Einspracheentscheid ist von der kantonalen Rekurskommission abgewiesen worden. B.- Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Hans Nydegger, den Entscheid der Rekurskommission aufzuheben und den Abzug des Lohnes zuzulassen. Er macht geltend, es handle sich um Aufwendungen, die zur Erzielung des Einkommens der Ehefrau erforderlich seien, also um Gewinnungskosten im Sinne von Art. 22 Abs. 1 lit. a WStB. Weil die Ehefrau gewillt und gezwungen sei, ihren Beruf sach- und pflichtgemäss auszuüben, müsse sie die Hausgeschäfte durch eine Magd führen lassen. Die daherigen Auslagen hingen mit der Gewinnung des steuerbaren Einkommens unmittelbar zusammen. Abzuziehen sei der volle Lohn, nicht nur der Teil, der auf die von der Angestellten besorgten kleinen Handreichungen im Schulbetrieb entfalle. Die Rekurskommission verkenne die Bedeutung der Ehe und der Familie im allgemeinen und die Lage der bernischen Lehrerehepaare im besondern. - Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Nach Art. 22 Abs. 1 lit. a WStB werden die zur Erzielung des steuerbaren Einkommens erforderlichen Gewinnungskosten vom rohen Einkommen abgezogen. Nicht abzugsfähig sind, wie Art. 23 WStB ausdrücklich bestimmt, die Kosten des Unterhaltes des Steuerpflichtigen und seiner Familie (BGE 78 I 148, 366). Dazu gehören auch die Löhne, die der Pflichtige an Dienstboten für die Besorgung des Haushaltes ausrichtet (Urteile vom 20. September 1946 i.S. Eugster und vom 9. April 1954 i.S. Seghizzi, nicht veröffentlicht). Die besonderen Lasten, die dem Pflichtigen durch den Unterhalt der Familie entstehen, berücksichtigt der Wehrsteuerbeschluss in anderen Bestimmungen. So wird dem Pflichtigen für jedes Kind unter 18 Jahren, für das er sorgt, und für jede von ihm unterhaltene unterstützungsbedürftige Person (mit Ausnahme der Ehefrau) ein bestimmter Abzug vom Reineinkommen gewährt (Art. 25 Abs. 1 lit. b); ferner ist für Verheiratete ein höherer Mindestbetrag des steuerpflichtigen Einkommens und ein niedrigerer Tarif als für Ledige vorgesehen (Art. 26, 40 und Tarife I und II). Wenn sowohl der Ehemann als auch die Ehefrau berufstätig sind und deshalb für die Besorgung des gemeinsamen Haushalts ein Dienstmädchen gehalten wird, so sind zwar die daherigen Lohnaufwendungen in einem gewissen Sinne durch die Erzielung des gemeinsamen Einkommen bedingt; sie können aber trotzdem nach der geltenden gesetzlichen Ordnung nicht davon abgezogen werden. Unter den Gewinnungskosten im Sinne von Art. 22 Abs. 1 lit. a WStB verstehen Lehre und Rechtsprechung nur die Aufwendungen, die unmittelbar für die Erzielung des Einkommens gemacht werden (BGE a.a.O.; BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 2. Aufl., S. 164: "Das gemeinsame Kriterium besteht in allen Fällen darin, dass die gemachte Aufwendung mit dem erzielten Erwerb in einem unmittelbaren und direkten (organischen) Zusammenhang stehen muss."). Ein solcher unmittelbarer Zusammenhang besteht zwischen den in Rede stehenden Lohnaufwendungen und dem Erwerbseinkommen der Ehefrau (und des Ehemannes) nicht. Diese Auslagen dienen der Besorgung des Haushalts, gegebenenfalls auch der Betreuung der Kinder, und ermöglichen nur indirekt, durch die Entlastung der Ehefrau von jenen Arbeiten, deren Berufstätigkeit und das daraus fliessende Einkommen. Sie sind daher keine Gewinnungskosten, sondern gehören zu den Kosten des Unterhalts des Steuerpflichtigen und seiner Familie, die nach Art. 23 WStB vom Einkommen nicht abgezogen werden können. 2. Wenn jedoch der Dienstbote nicht nur im Haushalt beschäftigt wird, sondern auch bei der beruflichen Tätigkeit des Arbeitgebers mithilft, so dürfen die für diese Leistung aufgewendeten Lohnbetreffnisse als Gewinnungskosten abgezogen werden (Urteile Eugster und Seghizzi)...	de	Imposta per la difesa nazionale: Tassazione di coniugi che esercitano ambedue un'attività professionale e affidano a una donna di servizio le cure dell'economia domestica in comune. Le spese per il salario pagato alla donna di servizio non possono essere dedotte dal reddito.	it	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-70%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
840	81 I 72	Sachverhalt ab Seite 73 Otto Süssli, der ledig ist, lebt mit seiner Mutter in einer Mietwohnung; die Mutter besorgt ihm den Haushalt. Er hat bei seiner Veranlagung zur Wehrsteuer der 7. Periode geltend gemacht, die Mutter werde von ihm unterhalten und sei unterstützungsbedürftig, und hat daher einen Abzug von Fr. 500.-- nach Art. 25 Abs. 1 lit. b WStB beansprucht. Der Abzug ist abgelehnt worden, zuletzt durch Entscheid der kantonalen Rekurskommission vom 9. November 1954. Hiegegen erhebt der Steuerpflichtige Verwaltungsgerichtsbeschwerde, in der er an seinem Standpunkt festhält. Er führt aus, er habe für den Unterhalt der Mutter restlos aufzukommen. Solange sie mit ihm zusammenlebe, sei er gezwungen, eine Dreizimmerwohnung zu halten, während er für sich allein nur ein Zimmer mieten müsste. Er zahle für die Mutter auch die Krankenkassenbeiträge und die Arztrechnungen. Eine Verweigerung des streitigen Abzuges, der ihm bisher immer zugestanden worden sei, rechtfertige sich nun, da die Mutter 70 Jahre alt sei, weniger denn je. Die kantonale Rekurskommission und die eidg. Steuerverwaltung beantragen Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Nach Art. 25 Abs. 1 lit. b WStB kann der Steuerpflichtige für jede von ihm unterhaltene unterstützungsbedürftige Person, mit Ausnahme der Ehefrau, Fr. 500.-- vom reinen Einkommen abziehen. Dieser Abzug kommt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts (Urteile vom 29. Februar 1940 und 21. Februar 1947, wiedergegeben in ASA 9, 45 und 15, 500) nicht in Frage für Familienglieder, die im Haushalt des Steuerpflichtigen arbeiten oder regelmässig zu Dienstleistungen herangezogen werden, soweit es sich dabei nicht um ganz geringfügige Dienste handelt. Familienangehörige, die unter solchen Bedingungen ihren Unterhalt in der Familiengemeinschaft finden, sind nicht unterstützungsbedürftig. Die Aufwendungen, die der Steuerpflichtige für ihren Unterhalt macht, sind nicht Unterstützungen, sondern eine Art Gegenleistung für die Arbeit, die sie im Interesse der Gemeinschaft verrichten. Darauf, ob das Familienmitglied ausserhalb der Familiengemeinschaft seinen Unterhalt selbst verdienen könnte oder sonst die Mittel fände, sich durchzubringen, kann es nicht ankommen. Anders verhält es sich in Fällen, wo ein Familienmitglied dem Haushalt zur Last fällt, also bei Arbeitsunfähigkeit, dauernder Krankheit oder ähnlicher dauernder Behinderung am Dienst für die Familiengemeinschaft. Es ist nicht bestritten, dass die Mutter des Beschwerdeführers dessen Haushalt besorgt. Dass sie in der in Betracht fallenden Zeit dauernd daran verhindert gewesen sei, wird nicht behauptet. Sie ist daher jedenfalls für diese Zeit nicht als unterstützungsbedürftig anzusehen. Dass sie in vorgerücktem Alter steht, ändert daran nichts. Der Beschwerdeführer hat deshalb für die 7. Wehrsteuerperiode, um die es sich handelt, keinen Anspruch auf einen Abzug nach Art. 25 Abs. 1 lit. b WStB. Die für frühere Perioden getroffenen Veranlagungen, bei denen nach seiner Darstellung ein solcher Abzug gewährt worden sein soll, sind im vorliegenden Verfahren nicht zu überprüfen. Der Einwand des Beschwerdeführers, das Zusammenleben mit der Mutter verursache ihm Mehrauslagen, geht fehl. Wäre das wirklich der Fall - was nicht feststeht -, so hätte man es nichtsdestoweniger mit Haushaltungskosten zu tun; solche Aufwendungen können aber nach Art. 23 WStB nicht vom Einkommen abgezogen werden. Würde der Beschwerdeführer seinen Haushalt nicht durch die Mutter, sondern durch eine Angestellte besorgen lassen, so könnte er die daherigen Kosten auch nicht in Abzug bringen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen.	de	Wehrsteuer: Der Abzug für unterstützungsbedürftige Personen (Art. 25 Abs. 1 lit. b WStB) kommt nicht in Frage für Familienglieder, die im Haushalt des Steuerpflichtigen arbeiten, soweit es sich nicht um ganz geringfügige Dienste handelt.	de	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-72%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
841	81 I 72	Sachverhalt ab Seite 73 Otto Süssli, der ledig ist, lebt mit seiner Mutter in einer Mietwohnung; die Mutter besorgt ihm den Haushalt. Er hat bei seiner Veranlagung zur Wehrsteuer der 7. Periode geltend gemacht, die Mutter werde von ihm unterhalten und sei unterstützungsbedürftig, und hat daher einen Abzug von Fr. 500.-- nach Art. 25 Abs. 1 lit. b WStB beansprucht. Der Abzug ist abgelehnt worden, zuletzt durch Entscheid der kantonalen Rekurskommission vom 9. November 1954. Hiegegen erhebt der Steuerpflichtige Verwaltungsgerichtsbeschwerde, in der er an seinem Standpunkt festhält. Er führt aus, er habe für den Unterhalt der Mutter restlos aufzukommen. Solange sie mit ihm zusammenlebe, sei er gezwungen, eine Dreizimmerwohnung zu halten, während er für sich allein nur ein Zimmer mieten müsste. Er zahle für die Mutter auch die Krankenkassenbeiträge und die Arztrechnungen. Eine Verweigerung des streitigen Abzuges, der ihm bisher immer zugestanden worden sei, rechtfertige sich nun, da die Mutter 70 Jahre alt sei, weniger denn je. Die kantonale Rekurskommission und die eidg. Steuerverwaltung beantragen Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Nach Art. 25 Abs. 1 lit. b WStB kann der Steuerpflichtige für jede von ihm unterhaltene unterstützungsbedürftige Person, mit Ausnahme der Ehefrau, Fr. 500.-- vom reinen Einkommen abziehen. Dieser Abzug kommt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts (Urteile vom 29. Februar 1940 und 21. Februar 1947, wiedergegeben in ASA 9, 45 und 15, 500) nicht in Frage für Familienglieder, die im Haushalt des Steuerpflichtigen arbeiten oder regelmässig zu Dienstleistungen herangezogen werden, soweit es sich dabei nicht um ganz geringfügige Dienste handelt. Familienangehörige, die unter solchen Bedingungen ihren Unterhalt in der Familiengemeinschaft finden, sind nicht unterstützungsbedürftig. Die Aufwendungen, die der Steuerpflichtige für ihren Unterhalt macht, sind nicht Unterstützungen, sondern eine Art Gegenleistung für die Arbeit, die sie im Interesse der Gemeinschaft verrichten. Darauf, ob das Familienmitglied ausserhalb der Familiengemeinschaft seinen Unterhalt selbst verdienen könnte oder sonst die Mittel fände, sich durchzubringen, kann es nicht ankommen. Anders verhält es sich in Fällen, wo ein Familienmitglied dem Haushalt zur Last fällt, also bei Arbeitsunfähigkeit, dauernder Krankheit oder ähnlicher dauernder Behinderung am Dienst für die Familiengemeinschaft. Es ist nicht bestritten, dass die Mutter des Beschwerdeführers dessen Haushalt besorgt. Dass sie in der in Betracht fallenden Zeit dauernd daran verhindert gewesen sei, wird nicht behauptet. Sie ist daher jedenfalls für diese Zeit nicht als unterstützungsbedürftig anzusehen. Dass sie in vorgerücktem Alter steht, ändert daran nichts. Der Beschwerdeführer hat deshalb für die 7. Wehrsteuerperiode, um die es sich handelt, keinen Anspruch auf einen Abzug nach Art. 25 Abs. 1 lit. b WStB. Die für frühere Perioden getroffenen Veranlagungen, bei denen nach seiner Darstellung ein solcher Abzug gewährt worden sein soll, sind im vorliegenden Verfahren nicht zu überprüfen. Der Einwand des Beschwerdeführers, das Zusammenleben mit der Mutter verursache ihm Mehrauslagen, geht fehl. Wäre das wirklich der Fall - was nicht feststeht -, so hätte man es nichtsdestoweniger mit Haushaltungskosten zu tun; solche Aufwendungen können aber nach Art. 23 WStB nicht vom Einkommen abgezogen werden. Würde der Beschwerdeführer seinen Haushalt nicht durch die Mutter, sondern durch eine Angestellte besorgen lassen, so könnte er die daherigen Kosten auch nicht in Abzug bringen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen.	de	Impôt pour la défense nationale: La déduction pour l'entretien de personnes nécessiteuses (art. 25 al. 1 lit. b AIN) ne peut être accordée pour les membres de la famille qui travaillent dans le ménage du contribuable, sauf s'ils ne rendent que des services tout à fait minimes.	fr	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-72%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
842	81 I 72	Sachverhalt ab Seite 73 Otto Süssli, der ledig ist, lebt mit seiner Mutter in einer Mietwohnung; die Mutter besorgt ihm den Haushalt. Er hat bei seiner Veranlagung zur Wehrsteuer der 7. Periode geltend gemacht, die Mutter werde von ihm unterhalten und sei unterstützungsbedürftig, und hat daher einen Abzug von Fr. 500.-- nach Art. 25 Abs. 1 lit. b WStB beansprucht. Der Abzug ist abgelehnt worden, zuletzt durch Entscheid der kantonalen Rekurskommission vom 9. November 1954. Hiegegen erhebt der Steuerpflichtige Verwaltungsgerichtsbeschwerde, in der er an seinem Standpunkt festhält. Er führt aus, er habe für den Unterhalt der Mutter restlos aufzukommen. Solange sie mit ihm zusammenlebe, sei er gezwungen, eine Dreizimmerwohnung zu halten, während er für sich allein nur ein Zimmer mieten müsste. Er zahle für die Mutter auch die Krankenkassenbeiträge und die Arztrechnungen. Eine Verweigerung des streitigen Abzuges, der ihm bisher immer zugestanden worden sei, rechtfertige sich nun, da die Mutter 70 Jahre alt sei, weniger denn je. Die kantonale Rekurskommission und die eidg. Steuerverwaltung beantragen Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Nach Art. 25 Abs. 1 lit. b WStB kann der Steuerpflichtige für jede von ihm unterhaltene unterstützungsbedürftige Person, mit Ausnahme der Ehefrau, Fr. 500.-- vom reinen Einkommen abziehen. Dieser Abzug kommt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts (Urteile vom 29. Februar 1940 und 21. Februar 1947, wiedergegeben in ASA 9, 45 und 15, 500) nicht in Frage für Familienglieder, die im Haushalt des Steuerpflichtigen arbeiten oder regelmässig zu Dienstleistungen herangezogen werden, soweit es sich dabei nicht um ganz geringfügige Dienste handelt. Familienangehörige, die unter solchen Bedingungen ihren Unterhalt in der Familiengemeinschaft finden, sind nicht unterstützungsbedürftig. Die Aufwendungen, die der Steuerpflichtige für ihren Unterhalt macht, sind nicht Unterstützungen, sondern eine Art Gegenleistung für die Arbeit, die sie im Interesse der Gemeinschaft verrichten. Darauf, ob das Familienmitglied ausserhalb der Familiengemeinschaft seinen Unterhalt selbst verdienen könnte oder sonst die Mittel fände, sich durchzubringen, kann es nicht ankommen. Anders verhält es sich in Fällen, wo ein Familienmitglied dem Haushalt zur Last fällt, also bei Arbeitsunfähigkeit, dauernder Krankheit oder ähnlicher dauernder Behinderung am Dienst für die Familiengemeinschaft. Es ist nicht bestritten, dass die Mutter des Beschwerdeführers dessen Haushalt besorgt. Dass sie in der in Betracht fallenden Zeit dauernd daran verhindert gewesen sei, wird nicht behauptet. Sie ist daher jedenfalls für diese Zeit nicht als unterstützungsbedürftig anzusehen. Dass sie in vorgerücktem Alter steht, ändert daran nichts. Der Beschwerdeführer hat deshalb für die 7. Wehrsteuerperiode, um die es sich handelt, keinen Anspruch auf einen Abzug nach Art. 25 Abs. 1 lit. b WStB. Die für frühere Perioden getroffenen Veranlagungen, bei denen nach seiner Darstellung ein solcher Abzug gewährt worden sein soll, sind im vorliegenden Verfahren nicht zu überprüfen. Der Einwand des Beschwerdeführers, das Zusammenleben mit der Mutter verursache ihm Mehrauslagen, geht fehl. Wäre das wirklich der Fall - was nicht feststeht -, so hätte man es nichtsdestoweniger mit Haushaltungskosten zu tun; solche Aufwendungen können aber nach Art. 23 WStB nicht vom Einkommen abgezogen werden. Würde der Beschwerdeführer seinen Haushalt nicht durch die Mutter, sondern durch eine Angestellte besorgen lassen, so könnte er die daherigen Kosten auch nicht in Abzug bringen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen.	de	Imposta per la difesa nazionale: La deduzione per persone bisognose (art. 25 cp. 1 lett. b DIN) non può essere concessa per i membri della famiglia che lavorano nell'economia domestica del contribuente, salvo il caso in cui si tratti di servizi di poco conto.	it	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-72%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
843	81 I 75	Sachverhalt ab Seite 75 Par acte du 5 février 1954, suivi d'une inscription au registre foncier, dame Dégerine a vendu à la Société immobilière rue Lamartine un immeuble qu'elle possédait à Genève. Cet immeuble faisait l'objet d'une annotation de bail prise au registre foncier le 3 octobre 1900. L'annotation avait été opérée "aux fins de sûreté et conservation" d'un bail qui avait été conclu au mois de septembre précédent entre une dame Pagan et le propriétaire d'alors de l'immeuble. Ce bail était conclu pour une période allant du 15 décembre 1900 au 14 septembre 1903, renouvelable d'année en année, sauf avis contraire donné trois mois avant l'échéance. Les parties à l'acte du 5 février 1954 étaient convenues de requérir la radiation de l'annotation du susdit bail, et adressèrent une réquisition en ce sens au conservateur du registre foncier de Genève. Ce dernier s'était refusé à procéder à la radiation. Me Bernasconi, qui avait instrumenté l'acte de vente, a recouru à l'Autorité de surveillance. Par décision du 17 septembre 1954, cette dernière a rejeté le recours. Contre la décision de l'Autorité de surveillance, Me Bernasconi, au nom de la société venderesse, a interjeté un recours de droit administratif. Il conclut à l'annulation de cette décision et "au maintien de la réquisition de radiation". L'Autorité de surveillance a déclaré s'en rapporter à la décision. Le Département fédéral de justice et police a conclu à l'admission du recours pour le cas où le Tribunal fédéral le considérerait comme recevable. Erwägungen Considérant en droit: 1. Le notaire Bernasconi ayant, devant le Tribunal fédéral, justifié de ses pouvoirs de représentation de la société recourante, l'exception soulevée par le Département fédéral de justice et police n'est pas fondée. 2. A supposer même qu'il fût possible, dans le Canton de Genève, jusqu'au 31 décembre 1911, de procéder à l'annotation d'un bail à loyer ou à ferme, sans indiquer en même temps la durée du droit qui en résultait pour le locataire ou le fermier, et que cette indication fût en particulier superflue lorsqu'il était convenu que le bail se renouvellerait par tacite reconduction, ce régime a en tout cas pris fin dès l'entrée en vigueur, dans le canton de Genève, des dispositions du code civil suisse concernant le registre foncier. L'ordonnance du Conseil fédéral du 22 février 1910 prévoit en effet, d'une part, que les annotations de droits personnels, telles que les annotations de droits découlant de baux d'immeubles, doivent toujours énoncer leur durée (art. 71 al. 2), et, d'autre part, qu'elles seront radiées d'office lorsque le délai fixé dans l'annotation pour leur exercice est expiré (art. 72 al. 1). Il résulte de ces dispositions qu'un contrat de bail à ferme ou à loyer prévoyant une reconduction tacite n'est susceptible d'être annoté que pour le laps de temps qui s'écoulera jusqu'au premier terme fixe convenu et que l'annotation devra, pour pouvoir subsister au-delà de ce terme, faire l'objet d'une nouvelle réquisition. Cette solution est aussi bien la seule qui permette d'atteindre le but en vue duquel le registre foncier a été institué, à savoir d'indiquer en tout temps l'état exact des droits relatifs à l'immeuble. En effet, d'une part, les tiers n'auront pas toujours à leur disposition les baux relatifs aux immeubles et, d'autre part, à supposer même qu'ils puissent se les procurer, ils ne se trouveraient pas nécessairement en mesure de savoir si ces contrats ont été ou n'ont pas été résiliés en temps voulu. Il importe donc qu'ils soient renseignés par l'annotation elle-même sur les droits qu'ils pourraient se voir opposer en cas d'achat de l'immeuble. C'est à tort, par conséquent, qu'en l'espèce le conservateur et l'Autorité de surveillance du registre foncier se sont refusés à radier l'annotation qui avait été opérée le 3 octobre 1900 en vertu du bail du 28 septembre précédent. A supposer même qu'en vertu du droit genevois l'annotation eût continué de produire effet, sans renouvellement, après le 1er janvier 1912, ce n'aurait été tout au plus que jusqu'au 14 septembre 1912, c'est-à-dire jusqu'à la première échéance du bail survenue sous l'empire du droit nouveau, et le conservateur du registre foncier aurait dû procéder d'office à la radiation à ce moment-là déjà. Dispositiv Le Tribunal fédéral prononce: Le recours est admis, la décision rendue par l'Autorité de surveillance du registre foncier du Canton de Genève, le 17 septembre 1954, est annulée et le conservateur du registre foncier invité à procéder à la radiation de l'annotation litigieuse.	fr	Pacht- oder Mietvertrag. Vormerkung im Grundbuch. Art. 71 Abs. 2 und 72 Abs. 1 GBV. Ein Pacht- oder Mietvertrag, der eine stillschweigende Weiterdauer vorsieht, kann im Grundbuch nur für die Zeitspanne bis zum ersten vereinbarten Endtermin vorgemerkt werden. Soll die Vormerkung über diesen Termin hinaus bestehen bleiben, so bedarf es dafür eines neuen Gesuches.	de	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-75%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
844	81 I 75	Sachverhalt ab Seite 75 Par acte du 5 février 1954, suivi d'une inscription au registre foncier, dame Dégerine a vendu à la Société immobilière rue Lamartine un immeuble qu'elle possédait à Genève. Cet immeuble faisait l'objet d'une annotation de bail prise au registre foncier le 3 octobre 1900. L'annotation avait été opérée "aux fins de sûreté et conservation" d'un bail qui avait été conclu au mois de septembre précédent entre une dame Pagan et le propriétaire d'alors de l'immeuble. Ce bail était conclu pour une période allant du 15 décembre 1900 au 14 septembre 1903, renouvelable d'année en année, sauf avis contraire donné trois mois avant l'échéance. Les parties à l'acte du 5 février 1954 étaient convenues de requérir la radiation de l'annotation du susdit bail, et adressèrent une réquisition en ce sens au conservateur du registre foncier de Genève. Ce dernier s'était refusé à procéder à la radiation. Me Bernasconi, qui avait instrumenté l'acte de vente, a recouru à l'Autorité de surveillance. Par décision du 17 septembre 1954, cette dernière a rejeté le recours. Contre la décision de l'Autorité de surveillance, Me Bernasconi, au nom de la société venderesse, a interjeté un recours de droit administratif. Il conclut à l'annulation de cette décision et "au maintien de la réquisition de radiation". L'Autorité de surveillance a déclaré s'en rapporter à la décision. Le Département fédéral de justice et police a conclu à l'admission du recours pour le cas où le Tribunal fédéral le considérerait comme recevable. Erwägungen Considérant en droit: 1. Le notaire Bernasconi ayant, devant le Tribunal fédéral, justifié de ses pouvoirs de représentation de la société recourante, l'exception soulevée par le Département fédéral de justice et police n'est pas fondée. 2. A supposer même qu'il fût possible, dans le Canton de Genève, jusqu'au 31 décembre 1911, de procéder à l'annotation d'un bail à loyer ou à ferme, sans indiquer en même temps la durée du droit qui en résultait pour le locataire ou le fermier, et que cette indication fût en particulier superflue lorsqu'il était convenu que le bail se renouvellerait par tacite reconduction, ce régime a en tout cas pris fin dès l'entrée en vigueur, dans le canton de Genève, des dispositions du code civil suisse concernant le registre foncier. L'ordonnance du Conseil fédéral du 22 février 1910 prévoit en effet, d'une part, que les annotations de droits personnels, telles que les annotations de droits découlant de baux d'immeubles, doivent toujours énoncer leur durée (art. 71 al. 2), et, d'autre part, qu'elles seront radiées d'office lorsque le délai fixé dans l'annotation pour leur exercice est expiré (art. 72 al. 1). Il résulte de ces dispositions qu'un contrat de bail à ferme ou à loyer prévoyant une reconduction tacite n'est susceptible d'être annoté que pour le laps de temps qui s'écoulera jusqu'au premier terme fixe convenu et que l'annotation devra, pour pouvoir subsister au-delà de ce terme, faire l'objet d'une nouvelle réquisition. Cette solution est aussi bien la seule qui permette d'atteindre le but en vue duquel le registre foncier a été institué, à savoir d'indiquer en tout temps l'état exact des droits relatifs à l'immeuble. En effet, d'une part, les tiers n'auront pas toujours à leur disposition les baux relatifs aux immeubles et, d'autre part, à supposer même qu'ils puissent se les procurer, ils ne se trouveraient pas nécessairement en mesure de savoir si ces contrats ont été ou n'ont pas été résiliés en temps voulu. Il importe donc qu'ils soient renseignés par l'annotation elle-même sur les droits qu'ils pourraient se voir opposer en cas d'achat de l'immeuble. C'est à tort, par conséquent, qu'en l'espèce le conservateur et l'Autorité de surveillance du registre foncier se sont refusés à radier l'annotation qui avait été opérée le 3 octobre 1900 en vertu du bail du 28 septembre précédent. A supposer même qu'en vertu du droit genevois l'annotation eût continué de produire effet, sans renouvellement, après le 1er janvier 1912, ce n'aurait été tout au plus que jusqu'au 14 septembre 1912, c'est-à-dire jusqu'à la première échéance du bail survenue sous l'empire du droit nouveau, et le conservateur du registre foncier aurait dû procéder d'office à la radiation à ce moment-là déjà. Dispositiv Le Tribunal fédéral prononce: Le recours est admis, la décision rendue par l'Autorité de surveillance du registre foncier du Canton de Genève, le 17 septembre 1954, est annulée et le conservateur du registre foncier invité à procéder à la radiation de l'annotation litigieuse.	fr	Bail à ferme ou à loyer. Annotation au registre foncier. Art. 71 al. 2 et 72 al. ORF. Un contrat de bail à ferme ou à loyer prévoyant une reconduction tacite n'est susceptible d'être annoté au registre foncier que pour le laps de temps qui s'écoulera jusqu'au premier terme fixe convenu. Pour pouvoir subsister au-delà de ce terme, l'annotation devra faire l'objet d'une nouvelle réquisition.	fr	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-75%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
845	81 I 75	Sachverhalt ab Seite 75 Par acte du 5 février 1954, suivi d'une inscription au registre foncier, dame Dégerine a vendu à la Société immobilière rue Lamartine un immeuble qu'elle possédait à Genève. Cet immeuble faisait l'objet d'une annotation de bail prise au registre foncier le 3 octobre 1900. L'annotation avait été opérée "aux fins de sûreté et conservation" d'un bail qui avait été conclu au mois de septembre précédent entre une dame Pagan et le propriétaire d'alors de l'immeuble. Ce bail était conclu pour une période allant du 15 décembre 1900 au 14 septembre 1903, renouvelable d'année en année, sauf avis contraire donné trois mois avant l'échéance. Les parties à l'acte du 5 février 1954 étaient convenues de requérir la radiation de l'annotation du susdit bail, et adressèrent une réquisition en ce sens au conservateur du registre foncier de Genève. Ce dernier s'était refusé à procéder à la radiation. Me Bernasconi, qui avait instrumenté l'acte de vente, a recouru à l'Autorité de surveillance. Par décision du 17 septembre 1954, cette dernière a rejeté le recours. Contre la décision de l'Autorité de surveillance, Me Bernasconi, au nom de la société venderesse, a interjeté un recours de droit administratif. Il conclut à l'annulation de cette décision et "au maintien de la réquisition de radiation". L'Autorité de surveillance a déclaré s'en rapporter à la décision. Le Département fédéral de justice et police a conclu à l'admission du recours pour le cas où le Tribunal fédéral le considérerait comme recevable. Erwägungen Considérant en droit: 1. Le notaire Bernasconi ayant, devant le Tribunal fédéral, justifié de ses pouvoirs de représentation de la société recourante, l'exception soulevée par le Département fédéral de justice et police n'est pas fondée. 2. A supposer même qu'il fût possible, dans le Canton de Genève, jusqu'au 31 décembre 1911, de procéder à l'annotation d'un bail à loyer ou à ferme, sans indiquer en même temps la durée du droit qui en résultait pour le locataire ou le fermier, et que cette indication fût en particulier superflue lorsqu'il était convenu que le bail se renouvellerait par tacite reconduction, ce régime a en tout cas pris fin dès l'entrée en vigueur, dans le canton de Genève, des dispositions du code civil suisse concernant le registre foncier. L'ordonnance du Conseil fédéral du 22 février 1910 prévoit en effet, d'une part, que les annotations de droits personnels, telles que les annotations de droits découlant de baux d'immeubles, doivent toujours énoncer leur durée (art. 71 al. 2), et, d'autre part, qu'elles seront radiées d'office lorsque le délai fixé dans l'annotation pour leur exercice est expiré (art. 72 al. 1). Il résulte de ces dispositions qu'un contrat de bail à ferme ou à loyer prévoyant une reconduction tacite n'est susceptible d'être annoté que pour le laps de temps qui s'écoulera jusqu'au premier terme fixe convenu et que l'annotation devra, pour pouvoir subsister au-delà de ce terme, faire l'objet d'une nouvelle réquisition. Cette solution est aussi bien la seule qui permette d'atteindre le but en vue duquel le registre foncier a été institué, à savoir d'indiquer en tout temps l'état exact des droits relatifs à l'immeuble. En effet, d'une part, les tiers n'auront pas toujours à leur disposition les baux relatifs aux immeubles et, d'autre part, à supposer même qu'ils puissent se les procurer, ils ne se trouveraient pas nécessairement en mesure de savoir si ces contrats ont été ou n'ont pas été résiliés en temps voulu. Il importe donc qu'ils soient renseignés par l'annotation elle-même sur les droits qu'ils pourraient se voir opposer en cas d'achat de l'immeuble. C'est à tort, par conséquent, qu'en l'espèce le conservateur et l'Autorité de surveillance du registre foncier se sont refusés à radier l'annotation qui avait été opérée le 3 octobre 1900 en vertu du bail du 28 septembre précédent. A supposer même qu'en vertu du droit genevois l'annotation eût continué de produire effet, sans renouvellement, après le 1er janvier 1912, ce n'aurait été tout au plus que jusqu'au 14 septembre 1912, c'est-à-dire jusqu'à la première échéance du bail survenue sous l'empire du droit nouveau, et le conservateur du registre foncier aurait dû procéder d'office à la radiation à ce moment-là déjà. Dispositiv Le Tribunal fédéral prononce: Le recours est admis, la décision rendue par l'Autorité de surveillance du registre foncier du Canton de Genève, le 17 septembre 1954, est annulée et le conservateur du registre foncier invité à procéder à la radiation de l'annotation litigieuse.	fr	Contratto di affitto o di locazione. Annotazione nel registro fondiario. Art. 71 cp. 2 e 72 cp. 1 RRF. Un contratto di affitto o di locazione che prevede una rinnovazione tacita può essere annotato nel registro fondiario soltanto per la durata fino al primo termine fisso convenuto. Se l'annotazione deve sussistere oltre questo termine, occorre presentare una nuova domanda.	it	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-75%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
846	81 I 78	Sachverhalt ab Seite 78 A.- Les frères Meinrad, Léon et Emile Dirren font valoir en commun le domaine des Iles, sis sur le territoire de la commune de La Bâtiaz. Leur entreprise comprend une pépinière, des cultures fruitières et maraîchères, des jardins fleuristes, ainsi que l'élevage de bétail. Ils exploitent ce domaine sous la raison "Dirren frères", qui figure dans l'annuaire téléphonique et l'en-tête de leur papier à lettres. En outre, celui-ci indique notamment qu'ils greffent 60 000 plants chaque année. B.- Le 7 septembre 1954, le préposé au registre du commerce de Saint-Maurice a sommé les frères Dirren d'inscrire leur entreprise au registre du commerce. Devant leur refus, il a transmis la cause au Département valaisan de justice et police, à qui les frères Dirren ont fourni sur leur exploitation les renseignements suivants: Elle occupe, pendant la belle saison, 27 employés; en particulier, trois soignent le bétail, deux sont arboriculteurs et 18 ouvriers et ouvrières vaquent aux travaux agricoles généraux. Elle fait de la publicité pour 3 à 400 fr. par année. En 1953, son chiffre d'affaires s'est élevé à 122 856 fr.; sur ce montant, 56 110 fr. proviennent de la vente de fruits à des grossistes, 28 238 fr. de la vente d'arbres à l'extérieur et 38 508 fr. des ventes au comptant de divers produits du domaine. Par décision du 23 octobre 1954, le Département cantonal de justice et police a ordonné que l'entreprise des frères Dirren fût inscrite d'office au registre du commerce, comme société en nom collectif, sous la raison "Dirren frères", avec siège social à Martigny. C.- Meinrad, Léon et Emile Dirren forment un recours de droit administratif au Tribunal fédéral; ils concluent à l'annulation de la décision cantonale. La juridiction valaisanne et le Département fédéral de justice et police proposent le rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. D'après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, il faut se reporter à l'époque de la sommation pour décider si une personne a l'obligation de s'inscrire au registre du commerce (RO 76 I 155 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral ne saurait donc, en l'espèce, tenir compte de la modification apportée à l'art. 54 ORC par l'ACF du 3 décembre 1954, celui-ci n'étant entré en vigueur que le 1er janvier 1955. 2. Les recourants allèguent que leur entreprise n'est qu'une exploitation agricole, de sorte qu'elle ne serait pas tenue de s'inscrire au registre du commerce. Il est vrai que les exploitations de domaines agricoles ne sont pas assujetties à l'inscription (RO 78 I 68). Mais les pépiniéristes ont une activité commerciale plus marquée, attendu que leurs produits sont presque exclusivement destinés à la vente et qu'ils ont généralement une clientèle étendue. Aussi la jurisprudence a-t-elle toujours distingué les pépinières des exploitations agricoles proprement dites (BURCKHARDT, Droit fédéral suisse, III, no 1505 III; arrêt de la Chambre de droit administratif du 24 octobre 1947 dans la cause Hauenstein Söhne). Cependant, le pépiniériste, qui produit lui-même les marchandises qu'il vend, n'exploite pas une maison de commerce au sens de l'art. 53 litt. A ORC. Son entreprise n'est pas non plus une fabrique (art. 53 litt. B ORC). Il n'est donc tenu de requérir son inscription que si les conditions des art. 53 litt. C et 54 ORC sont remplies. Au moment de la sommation, l'art. 54 ORC exigeait une recette brute annuelle de 25 000 fr. Or les recourants déclarent qu'en 1953 ils ont vendu des arbres à l'extérieur pour 28 238 fr.; en outre, une partie de leurs ventes au comptant concernent également les produits de leur pépinière. Ils ne prétendent pas que leur chiffre d'affaires ait diminué en 1954. La condition requise par l'art. 54 ORC est donc remplie. D'autre part, les entreprises qui ne sont ni commerciales ni industrielles au sens des art. 53 litt. A et B ORC ne sont assujetties à l'inscription, aux termes de la litt. C de la même disposition, que si elles doivent être exploitées commercialement et tenir une comptabilité régulière, en raison de leur nature et de leur importance. C'est le cas de la pépinière exploitée par les recourants. Ceux-ci y occupent en effet un personnel relativement nombreux, qui, pendant la belle saison, comprend non seulement deux arboriculteurs, mais aussi des ouvriers agricoles chargés de travailler le sol. D'autre part, ils font de la réclame pour leurs plantes et, comme ils en expédient à l'extérieur pour plus de 28 000 fr. par année, ils ont certainement une clientèle étendue. Enfin, le fait qu'ils greffent 60 000 plants chaque année montre l'importance de leur entreprise. Celle-ci doit donc être exploitée commercialement et il est nécessaire que les recourants tiennent une comptabilité régulière. Aussi sont-ils assujettis à l'inscription au registre du commerce en ce qui concerne leur pépinière. Il n'est pas nécessaire, dans ces conditions, de juger s'ils devraient également requérir leur inscription en raison de leurs autres activités.	fr	Handelsregister, Eintragspflicht. Massgebend für die Eintragspflicht einer Person ist der Zeitpunkt der Aufforderung (Erw. 1). Inhaber von Baumschulen sind eintragspflichtig, wenn ihr Betrieb die Voraussetzungen von Art. 53 lit. C und 54 HRV erfüllt (Erw. 2).	de	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-78%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
847	81 I 78	Sachverhalt ab Seite 78 A.- Les frères Meinrad, Léon et Emile Dirren font valoir en commun le domaine des Iles, sis sur le territoire de la commune de La Bâtiaz. Leur entreprise comprend une pépinière, des cultures fruitières et maraîchères, des jardins fleuristes, ainsi que l'élevage de bétail. Ils exploitent ce domaine sous la raison "Dirren frères", qui figure dans l'annuaire téléphonique et l'en-tête de leur papier à lettres. En outre, celui-ci indique notamment qu'ils greffent 60 000 plants chaque année. B.- Le 7 septembre 1954, le préposé au registre du commerce de Saint-Maurice a sommé les frères Dirren d'inscrire leur entreprise au registre du commerce. Devant leur refus, il a transmis la cause au Département valaisan de justice et police, à qui les frères Dirren ont fourni sur leur exploitation les renseignements suivants: Elle occupe, pendant la belle saison, 27 employés; en particulier, trois soignent le bétail, deux sont arboriculteurs et 18 ouvriers et ouvrières vaquent aux travaux agricoles généraux. Elle fait de la publicité pour 3 à 400 fr. par année. En 1953, son chiffre d'affaires s'est élevé à 122 856 fr.; sur ce montant, 56 110 fr. proviennent de la vente de fruits à des grossistes, 28 238 fr. de la vente d'arbres à l'extérieur et 38 508 fr. des ventes au comptant de divers produits du domaine. Par décision du 23 octobre 1954, le Département cantonal de justice et police a ordonné que l'entreprise des frères Dirren fût inscrite d'office au registre du commerce, comme société en nom collectif, sous la raison "Dirren frères", avec siège social à Martigny. C.- Meinrad, Léon et Emile Dirren forment un recours de droit administratif au Tribunal fédéral; ils concluent à l'annulation de la décision cantonale. La juridiction valaisanne et le Département fédéral de justice et police proposent le rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. D'après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, il faut se reporter à l'époque de la sommation pour décider si une personne a l'obligation de s'inscrire au registre du commerce (RO 76 I 155 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral ne saurait donc, en l'espèce, tenir compte de la modification apportée à l'art. 54 ORC par l'ACF du 3 décembre 1954, celui-ci n'étant entré en vigueur que le 1er janvier 1955. 2. Les recourants allèguent que leur entreprise n'est qu'une exploitation agricole, de sorte qu'elle ne serait pas tenue de s'inscrire au registre du commerce. Il est vrai que les exploitations de domaines agricoles ne sont pas assujetties à l'inscription (RO 78 I 68). Mais les pépiniéristes ont une activité commerciale plus marquée, attendu que leurs produits sont presque exclusivement destinés à la vente et qu'ils ont généralement une clientèle étendue. Aussi la jurisprudence a-t-elle toujours distingué les pépinières des exploitations agricoles proprement dites (BURCKHARDT, Droit fédéral suisse, III, no 1505 III; arrêt de la Chambre de droit administratif du 24 octobre 1947 dans la cause Hauenstein Söhne). Cependant, le pépiniériste, qui produit lui-même les marchandises qu'il vend, n'exploite pas une maison de commerce au sens de l'art. 53 litt. A ORC. Son entreprise n'est pas non plus une fabrique (art. 53 litt. B ORC). Il n'est donc tenu de requérir son inscription que si les conditions des art. 53 litt. C et 54 ORC sont remplies. Au moment de la sommation, l'art. 54 ORC exigeait une recette brute annuelle de 25 000 fr. Or les recourants déclarent qu'en 1953 ils ont vendu des arbres à l'extérieur pour 28 238 fr.; en outre, une partie de leurs ventes au comptant concernent également les produits de leur pépinière. Ils ne prétendent pas que leur chiffre d'affaires ait diminué en 1954. La condition requise par l'art. 54 ORC est donc remplie. D'autre part, les entreprises qui ne sont ni commerciales ni industrielles au sens des art. 53 litt. A et B ORC ne sont assujetties à l'inscription, aux termes de la litt. C de la même disposition, que si elles doivent être exploitées commercialement et tenir une comptabilité régulière, en raison de leur nature et de leur importance. C'est le cas de la pépinière exploitée par les recourants. Ceux-ci y occupent en effet un personnel relativement nombreux, qui, pendant la belle saison, comprend non seulement deux arboriculteurs, mais aussi des ouvriers agricoles chargés de travailler le sol. D'autre part, ils font de la réclame pour leurs plantes et, comme ils en expédient à l'extérieur pour plus de 28 000 fr. par année, ils ont certainement une clientèle étendue. Enfin, le fait qu'ils greffent 60 000 plants chaque année montre l'importance de leur entreprise. Celle-ci doit donc être exploitée commercialement et il est nécessaire que les recourants tiennent une comptabilité régulière. Aussi sont-ils assujettis à l'inscription au registre du commerce en ce qui concerne leur pépinière. Il n'est pas nécessaire, dans ces conditions, de juger s'ils devraient également requérir leur inscription en raison de leurs autres activités.	fr	Registre du commerce, assujettissement à l'inscription. Pour décider si une personne a l'obligation de s'inscrire, il faut se reporter à l'époque de la sommation (consid. 1). Les pépiniéristes sont tenus d'inscrire leurs entreprises lorsqu'elles remplissent les conditions exigées par les art. 53 litt. C et 54 ORC (consid. 2).	fr	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-78%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
848	81 I 78	Sachverhalt ab Seite 78 A.- Les frères Meinrad, Léon et Emile Dirren font valoir en commun le domaine des Iles, sis sur le territoire de la commune de La Bâtiaz. Leur entreprise comprend une pépinière, des cultures fruitières et maraîchères, des jardins fleuristes, ainsi que l'élevage de bétail. Ils exploitent ce domaine sous la raison "Dirren frères", qui figure dans l'annuaire téléphonique et l'en-tête de leur papier à lettres. En outre, celui-ci indique notamment qu'ils greffent 60 000 plants chaque année. B.- Le 7 septembre 1954, le préposé au registre du commerce de Saint-Maurice a sommé les frères Dirren d'inscrire leur entreprise au registre du commerce. Devant leur refus, il a transmis la cause au Département valaisan de justice et police, à qui les frères Dirren ont fourni sur leur exploitation les renseignements suivants: Elle occupe, pendant la belle saison, 27 employés; en particulier, trois soignent le bétail, deux sont arboriculteurs et 18 ouvriers et ouvrières vaquent aux travaux agricoles généraux. Elle fait de la publicité pour 3 à 400 fr. par année. En 1953, son chiffre d'affaires s'est élevé à 122 856 fr.; sur ce montant, 56 110 fr. proviennent de la vente de fruits à des grossistes, 28 238 fr. de la vente d'arbres à l'extérieur et 38 508 fr. des ventes au comptant de divers produits du domaine. Par décision du 23 octobre 1954, le Département cantonal de justice et police a ordonné que l'entreprise des frères Dirren fût inscrite d'office au registre du commerce, comme société en nom collectif, sous la raison "Dirren frères", avec siège social à Martigny. C.- Meinrad, Léon et Emile Dirren forment un recours de droit administratif au Tribunal fédéral; ils concluent à l'annulation de la décision cantonale. La juridiction valaisanne et le Département fédéral de justice et police proposent le rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. D'après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, il faut se reporter à l'époque de la sommation pour décider si une personne a l'obligation de s'inscrire au registre du commerce (RO 76 I 155 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral ne saurait donc, en l'espèce, tenir compte de la modification apportée à l'art. 54 ORC par l'ACF du 3 décembre 1954, celui-ci n'étant entré en vigueur que le 1er janvier 1955. 2. Les recourants allèguent que leur entreprise n'est qu'une exploitation agricole, de sorte qu'elle ne serait pas tenue de s'inscrire au registre du commerce. Il est vrai que les exploitations de domaines agricoles ne sont pas assujetties à l'inscription (RO 78 I 68). Mais les pépiniéristes ont une activité commerciale plus marquée, attendu que leurs produits sont presque exclusivement destinés à la vente et qu'ils ont généralement une clientèle étendue. Aussi la jurisprudence a-t-elle toujours distingué les pépinières des exploitations agricoles proprement dites (BURCKHARDT, Droit fédéral suisse, III, no 1505 III; arrêt de la Chambre de droit administratif du 24 octobre 1947 dans la cause Hauenstein Söhne). Cependant, le pépiniériste, qui produit lui-même les marchandises qu'il vend, n'exploite pas une maison de commerce au sens de l'art. 53 litt. A ORC. Son entreprise n'est pas non plus une fabrique (art. 53 litt. B ORC). Il n'est donc tenu de requérir son inscription que si les conditions des art. 53 litt. C et 54 ORC sont remplies. Au moment de la sommation, l'art. 54 ORC exigeait une recette brute annuelle de 25 000 fr. Or les recourants déclarent qu'en 1953 ils ont vendu des arbres à l'extérieur pour 28 238 fr.; en outre, une partie de leurs ventes au comptant concernent également les produits de leur pépinière. Ils ne prétendent pas que leur chiffre d'affaires ait diminué en 1954. La condition requise par l'art. 54 ORC est donc remplie. D'autre part, les entreprises qui ne sont ni commerciales ni industrielles au sens des art. 53 litt. A et B ORC ne sont assujetties à l'inscription, aux termes de la litt. C de la même disposition, que si elles doivent être exploitées commercialement et tenir une comptabilité régulière, en raison de leur nature et de leur importance. C'est le cas de la pépinière exploitée par les recourants. Ceux-ci y occupent en effet un personnel relativement nombreux, qui, pendant la belle saison, comprend non seulement deux arboriculteurs, mais aussi des ouvriers agricoles chargés de travailler le sol. D'autre part, ils font de la réclame pour leurs plantes et, comme ils en expédient à l'extérieur pour plus de 28 000 fr. par année, ils ont certainement une clientèle étendue. Enfin, le fait qu'ils greffent 60 000 plants chaque année montre l'importance de leur entreprise. Celle-ci doit donc être exploitée commercialement et il est nécessaire que les recourants tiennent une comptabilité régulière. Aussi sont-ils assujettis à l'inscription au registre du commerce en ce qui concerne leur pépinière. Il n'est pas nécessaire, dans ces conditions, de juger s'ils devraient également requérir leur inscription en raison de leurs autres activités.	fr	Registro di commercio, obbligo d'iscrizione. Per decidere se una persona è obbligata a iscriversi occorre riferirsi all'epoca della diffida (consid. 1). Le persone che esercitano dei vivai sono tenute a far iscrivere le loro aziende quando queste adempiono le condizioni degli art. 53 lett. C e 54 ORC (consid. 2).	it	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-78%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
849	81 I 81	Sachverhalt ab Seite 81 A.- Am 5. Mai 1895 erteilte die Bezirksgemeinde Schwyz drei Privaten die Konzession, "das Wasser der Muota ..... aufzufassen und in einem Kanal nach einer Turbinenanlage zu führen, welche ..... zum Betriebe eines Elektrizitätswerkes dienen soll". Die Bedingungen der Konzession wurden in einem "Wasserrechtsvertrag" vom 28. Mai 1896 (WRV) geregelt. Dessen Ziffer 4 bestimmt: "Die Konzession wird vom Datum der Inbetriebsetzung an auf die Dauer von 60 Jahren erteilt. Auf diese Zeit kann dieser Vertrag unter Beobachtung einer zweijährigen Kündigungsfrist beidseitig gekündigt werden. Erfolgt keine Kündigung, so dauert der Vertrag fort, und zwar solange, bis auf zwei Jahre voraus gekündet wird. Auf erfolgte Kündigung behält sich der Bezirksrat vor, das Wasser- und Elektrizitätswerk zum 20fachen Betrage des durchschnittlichen Reinerträgnisses der dem Rückkaufe vorangegangenen 10 Jahre zurückzukaufen. Über die Höhe des wirklichen Reinerträgnisses entscheiden im Streitfalle die Gerichte. Den Konzessionsinhabern liegt ob, das Werk dannzumal dem Bezirke in vollständig tadellosem, solidem Zustande an die Hand zu stellen. Mit dem Hinfall dieser Konzession fallen die Wasserwerkanlagen innerhalb dem Flussbett nebst den Wuhrbauten, also mit Ausschluss der Kanal-, Turbinen- und Motorenanlage, Leitungen etc. unentgeltlich an den Bezirk oder dessen Rechtsnachfolger zurück." Am 31. Juli 1896 gründeten die Konzessionäre die Elektrizitätswerk Schwyz AG (EWS) "zum Zwecke der Ausnützung der Wasserkräfte der Muota gemäss der von der Bezirksgemeinde Schwyz erteilten Konzession, um aus der gewonnenen Kraft die umliegenden Gemeinden mit elektrischer Energie zu versorgen". Sie übertrugen dieser die Konzession, und am 23. Juli 1897 wurde das Werk in Betrieb gesetzt. Die EWS versorgte von Anfang an die Gemeinden Schwyz, Ingenbohl, Gersau und Vitznau, später auch die Gemeinden Weggis, Greppen, Steinen, Sattel, Rothenturm, Steinerberg, Lauerz, Ried und Ober- und Unter-Iberg mit elektrischer Energie und erstellte daselbst Verteilnetze; sie übernahm einzelne dort bereits bestehende kleine Kraftwerke und Verteilnetze. Da die Energieproduktion dem steigenden Spitzenbedarf nicht mehr genügte, erstellte sie im Jahre 1908 eine Reservezentrale in Ibach und schaffte eine Dieselmotorgruppe an. Im Jahre 1913 wurde die EWS organisatorisch und technisch der Centralschweizerische Kraftwerke AG (CKW) angegliedert: Diese übernahm 91% des Aktienkapitals, und in Ibach wurde eine Transformatoren- und Umschaltanlage errichtet, die mit den Zentralen Rathausen, Bürglen und Amsteg der CKW verbunden wurde. Fortan bezog die EWS die benötigte zusätzliche Spitzenenergie von der CKW und gab umgekehrt die von ihr produzierte überschüssige Energie an diese ab. Bis 1928 überwog mengenmässig die Überschussenergie, von da an immer mehr die bezogene Zusatzenergie, da der Verbrauch stark anstieg; im Jahre 1948 konnte die EWS ihre gesamte Stromabgabe von ca. 39 Mio kWh nur zu ca. 25 Mio kWh aus Eigenprodultion und zu ca. 14 Mio kWh aus Bezügen von der CKW decken. Durch einen Zusatzvertrag zum WRV vom 8. Juli 1935 wurden einerseits die Wasserzinsen erhöht und anderseits der EWS das Recht zur Erweiterung und Verbesserung der bestehenden Wasserkraftanlagen erteilt. Art. 7 dieses Zusatzvertrages bestimmt in Abs. 1: "Die zuständigen Instanzen des Bezirkes Schwyz werden auch künftighin dem Werk gegenüber in allen mit ihm zu ordnenden Fragen eine wohlwollende Haltung einnehmen. Er gewährt während der Geltungsdauer dieses Vertrages im Rayon des heute bestehenden Leitungsnetzes des EWS keinem andern Unternehmen eine Wasserkraftkonzession zur Erzeugung elektrischer Energie oder das Durchleitungsrecht für elektrische Leitungen über seine Bezirksstrassen oder seinen öffentlichen Grund und Boden, ohne vorher dem Werk Gelegenheit gegeben zu haben, zu diesbezüglichen Gesuchen Stellung zu nehmen. Der Bezirksrat wird allfällige Wünsche des EWS hinsichtlich dieser Gesuche wohlwollend zur Prüfung entgegennehmen und ihnen nach Möglichkeit entsprechen." Am 15. Oktober 1950 beschloss die Bezirksgemeinde Schwyz die Schaffung eines bezirkseigenen Elektrizitätswerkes und beauftragte den Bezirksrat, sofort den Wasserrechtsvertrag mit der EWS zu kündigen und "den konzessionsgemässen Rückkauf des Kraftwerkes Wernisberg und des gesamten Verteilnetzes des heutigen EWS vorzubereiten". Darauf kündigte der Bezirksrat am 3. November 1950 den WRV und den Zusatzvertrag von 1935 auf den 23. Juli 1957. Am 8. Januar 1951 verkaufte die EWS mit Rückwirkung auf den 1. Oktober 1950 ihr ganzes Leitungs- und Verteilnetz mit Liegenschaften und Transformatorenstationen sowie ihr Verwaltungsgebäude an die CKW; sie behielt nur das Werk Wernisberg mit der von dort nach Ibach führenden Leitung und ein Waldgrundstück im Schlattli-Wernisberg. Hierauf forderte der Bezirksrat Schwyz die CKW auf, sein Rückkaufsrecht mit Bezug auf alle früher der EWS und heute der CKW gehörenden Einrichtungen und Anlagen zur Fortleitung und Verteilung elektrischer Energie anzuerkennen. Die CKW lehnte das ab mit der Begründung, die von der EWS erworbenen Einrichtungen seien in ihr unbeschränktes Eigentum übergegangen, da der Bezirk daran keine dinglichen Rechte besessen habe; durch den Erwerb des Leitungs- und Verteilnetzes sei lediglich die rechtliche Lage der technischen Situation angepasst worden, was schon längst hätte geschehen sollen. B.- Am 10. Mai 1951 leitete der Bezirk Schwyz gegen die EWS und die CKW beim Kantonsgericht Schwyz Klage ein mit den Rechtsbegehren: "Ist nicht gerichtlich zu erkennen: 1. das Recht des Klägers, auf den 23. Juli 1957, 'das Wasser- und Elektrizitätswerk' der Erstbeklagten gemäss Ziffer 4, Abs. 2 des Wasserrechtsvertrages vom 28. Mai 1896 zurückzukaufen, erstrecke sich: a) auf das Kraftwerk Wernisberg mit allem dazugehörenden Grund und Boden sowie mit allen beweglichen und unbeweglichen Anlagen zur Erzeugung und Fortleitung elektrischer Energie, soweit sie nicht unentgeltlich an den Bezirk übergehen; b) auf alle von der Erstbeklagten auf dem Gebiete des Bezirks Schwyz erstellten oder erworbenen und von ihr bis am 30. September 1950 benützten Grundstücke, Einrichtungen und Anlagen zur Verteilung und Abgabe elektrischer Energie; c) auf alle von der Erstbeklagten auf dem Gebiete des Bezirks Gersau und der Gemeinde Vitznau, Weggis und Greppen erstellten oder erworbenen und von ihr bis am 30. September 1950 benützten Grundstücke, Einrichtungen und Anlagen zur Verteilung und Abgabe elektrischer Energie; d) auf alle von der Erstbeklagten erstellten oder erworbenen und von ihr bis am 30. September 1950 benützten Grundstücke, Einrichtungen und Anlagen zur Fortleitung elektrischer Energie; e) auf das Verwaltungsgebäude und die Verwaltungseinrichtungen der Erstbeklagten; f) auf das Verkaufs- und Installationsgeschäft der Erstbeklagten samt Inventar und Werkzeug; g) auf alle nach dem 30. September 1950 an den in lit. a) bis f) genannten Objekten angebrachten oder noch anzubringenden Erweiterungen, Ergänzungen und Erneuerungen; 2. soweit die in Ziffer 1, lit. b) bis f) genannten Objekte durch die Erstbeklagten an die Zweitbeklagte veräussert wurden, habe der Kläger auch gegenüber der Zweitbeklagten oder einem allfälligen andern Rechtsnachfolger das Rückkaufsrecht in Bezug auf diese Objekte samt den an ihnen bis zum Rückkaufstermin angebrachten oder noch anzubringenden Ergänzungen, Erweiterungen und Erneuerungen, eventuell: der Verkauf der in Ziffer 1, lit. b) bis f) genannten Objekte durch die Erstbeklagte an die Zweitbeklagte sei rechtswidrig und daher aufzuheben;...." C.- Mit Urteil vom 28. April/19. Mai 1953 hat das Kantonsgericht Schwyz erkannt: "Ziffer 1, lit. a-d des Rechtsbegehrens wird gutgeheissen. Ziffer 1, lit. g des Rechtsbegehrens wird insoweit gutgeheissen, als sie sich auf die Ziffer 1, lit. a-d des Rechtsbegehrens bezieht. Ziffer 1, lit. e und f des Rechtsbegehrens wird abgewiesen. Soweit die Erstbeklagte die in Ziffer 1, lit. b-d des Rechtsbegehrens aufgeführten Objekte an die Zweitbeklagte veräussert hat, besteht das Rückkaufsrecht an diesen Objekten samt der an ihnen angebrachten oder bis zum Rückkaufstermin noch anzubringenden Ergänzungen, Erweiterungen und Erneuerungen auch gegenüber der Zweitbeklagten oder einem allfälligen andern Rechtsnachfolger." D.- Mit als verwaltungsrechtliche Klage bezeichneter Eingabe beantragen die EWS und die CKW Aufhebung dieses Urteils, soweit es die Klage geschützt hat, und Gutheissung ihrer vor erster Instanz gestellten Anträge. Die Beklagten machen u.a. geltend, der Rückkaufsklausel fehle die gesetzliche Grundlage und Gegenstand des Rückkaufs sei nach Z. 4 Abs. 2 des WRV nur das Wasser- und Elektrizitätswerk, nicht aber die anderen Anlagen des Werkes, vor allem nicht das Leitungs- und Verteilnetz. Das Bundesgericht schützt die Beschwerde. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Die Klage gründet sich auf die in Z. 4 Abs. 2 des WRV enthaltene Rückkaufsklausel. Diese bildet eine Bedingung der Wasserrechtsverleihung und gehört deshalb wie die ganze Konzession dem öffentlichen Rechte an; hierüber stimmen die Parteien und das Kantonsgericht Schwyz überein. Die Beklagten wenden jedoch ein, die Rückkaufsklausel sei mangels gesetzlicher Grundlage ungültig. Damit setzen sie sich freilich in Widerspruch zu ihrer Anerkennung des Rückkaufsrechts bezüglich des Stromerzeugungswerkes Wernisberg, das ja auf der gleichen Klausel beruht. Zur Zeit, als die Konzession erteilt wurde, besass der Kanton Schwyz kein Wasserrechtsgesetz, war also die Verleihung von Wasserrechten dort überhaupt nicht gesetzlich geregelt. Auch ohne solche Regelung ergibt sich jedoch aus der Natur der Sache, dass für die Nutzbarmachung eines öffentlichen Gewässers als Beanspruchung einer Sondernutzung an einer öffentlichen Sache eine Verleihung des Inhabers der öffentlichen Gewalt darüber, hier der Gewässerhoheit, erforderlich ist. Es ist unbestritten, dass im Kanton Schwyz die Befugnis zur Erteilung von Wasserrechtskonzessionen von jeher den Bezirken zustand und dass das kantonale Wasserrechtsgesetz von 1908, das sie ihnen ausdrücklich zuweist, hiemit lediglich das schon vorher bestandene Gewohnheitsrecht bestätigt hat. Die Beklagten anerkennen denn auch ausdrücklich die Kompetenz der Bezirksgemeinde Schwyz, auch ohne gesetzliche Grundlage Wasserrechtskonzessionen zu erteilen. Sie bestreiten aber, dass dieselbe nach ihrem freien Ermessen die Bedingungen der Konzession habe aufstellen können. An sich ist in der Befugnis zur Erteilung einer Konzession auch diejenige enthalten, daran Bedingungen und Auflagen zu knüpfen, die mit dem Gegenstand der Konzession zusammenhängen. Auch dazu bedarf es keiner ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung - dies umso weniger, als ja die ganze Konzession samt den Auflagen nur zustande kommt, wenn ihr der Konzessionär zustimmt. Freilich dürfen trotz dieser Zustimmung die Bedingungen nicht gegen gesetzliche Vorschriften verstossen. Es ist jedoch keine Gesetzesbestimmung ersichtlich, welche durch die Aufnahme einer Rückkaufsklausel in eine Wasserrechtskonzession verletzt würde. Die Beklagten machen nach dieser Richtung einzig geltend, indem Z. 4 des WRV sowohl eine Heimfalls- als auch eine Rückkaufsklausel enthalte, verstosse sie gegen Art. 54 lit. f WRG, wonach nur die eine oder die andere aufzunehmen sei. Allein diese Bestimmung über den obligatorischen Inhalt der Konzessionen schliesst keineswegs aus, dass beide Möglichkeiten vorgesehen werden. Zudem ist sie gemäss Art. 74 Abs. 2 WRG auf vor dem 25. Oktober 1908 begründete Wasserrechte nicht anwendbar, fällt also hier überhaupt nicht in Betracht. Ebenso unbegründet ist der weitere Einwand der Beklagten, das Rückkaufsrecht komme einer Enteignung gleich und seine Statuierung ohne besondere gesetzliche Grundlage verstosse deshalb gegen die Eigentumsgarantie. Der Auffassung FLEINERS (Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, 8. Aufl., S. 350), der konzessionsmässige Rückkauf sei nichts anderes als eine Zwangsenteignung, kann nicht zugestimmt werden. Die Übertragung der Werkanlagen aus dem Eigentum des Konzessionärs in dasjenige des Konzedenten nach dem Ablauf der Konzession erfolgt nicht zwangsmässig und gegen den Willen des ersteren, sondern auf Grund der von ihm bei der Erteilung der Konzession freiwillig übernommenen Verkaufsverpflichtung (Urteil vom 16. Mai 1952, S. 17). Zwar kann gemäss der öffentlich-rechtlichen Natur des Rückkaufsrechtes die konzedierende Behörde dasselbe, wenn seine Voraussetzungen erfüllt sind, durch einseitigen Zugriff ausüben; der Rechtsgrund liegt aber in dem Verleihungsverhältnis, in das der Konzessionär freiwillig eingetreten ist (O. MAYER, Deutsches Verwaltungsrecht, 2. Aufl., 2. Bd., S. 467; WETTSTEIN, Rückkauf und Heimfall im schweizerischen Wasserrecht, S. 44). Auf diesen Willen kann er nicht mehr zurückkommen, und es bedarf daher keines besonderen Vollstreckungstitels neben der Konzession. Der Rechtsschutz beschränkt sich auf die Überprüfung der Frage, ob die Voraussetzungen des Rückkaufs erfüllt sind; so hat im vorliegenden Falle der Richter zu entscheiden, ob sich das Rückkaufsrecht gemäss Konzession auf die streitigen Gegenstände erstreckt oder nicht. Weil und soweit der Konzessionär bei der Verleihung dem Rückkaufsrecht zugestimmt hat, liegt keine Verletzung seines Eigentums vor und ist keine besondere gesetzliche Grundlage dafür erforderlich. (Vgl. O. MAYER, a.a.O.: "Das Rückkaufsrecht besteht nur, soweit der Unternehmer sich in der Verleihung oder nachträglich ihm unterworfen hat oder das Gesetz eine selbständige Grundlage dafür gewährt.") Das von den Beklagten eingereichte Gutachten Giacometti äussert sich zu der Frage der fehlenden gesetzlichen Grundlage recht zurückhaltend und wenig überzeugend (S. 10-13). 5. Gegenstand der Konzession vom 5. Mai 1895 ist das Recht, "das Wasser der Muota ..... aufzufassen und in einem Kanal nach einer Turbinenanlage zu führen, welche ..... zum Betriebe eines Elektrizitätswerkes dienen soll". Der Bezirk Schwyz verlieh damit den Konzessionären das Recht zur Nutzbarmachung der näher umschriebenen Wasserkraft. Erwähnt wird auch, dass dies zum Betriebe eines Elektrizitätswerkes geschehen soll; doch bildet das nicht Gegenstand der Konzession, sondern höchstens eine Beschränkung derselben auf den genannten Zweck. Diese ist übrigens nicht unbedingt; Z. 16 des WRV sieht ausdrücklich vor, dass die Kraft (d.h. die umschriebene Wasserkraft der Muota) auch zu anderen Zwecken verwendet werden kann, falls der Fortbetrieb des Elektrizitätswerkes durch eine Erfindung in Frage gestellt werden sollte. Die Befugnis des Bezirkes umfasst nur die Verleihung von Wasserrechten, nicht aber von Konzessionen zum Betrieb von Elektrizitätswerken; dafür bedarf es überhaupt keiner Konzession, sondern die Handels- und Gewerbefreiheit ist massgebend. Eine Konzession wäre höchstens in Frage gekommen, soweit auch dafür Sonderrechte an öffentlichen Sachen beansprucht wurden, so etwa ein Durchleitungsrecht über öffentliche Strassen. Hiefür liess sich die EWS denn auch von den Gemeinden, deren Strassen sie für ihre Leitungen benützte, Konzessionen erteilen, nicht aber vom Bezirk Schwyz, obwohl sie anscheinend von Anfang an auch über Bezirksstrassen Leitungen legte. Insbesondere ist von einem solchen Durchleitungsrecht in der Konzession von 1895 und im WRV mit keinem Wort die Rede, während "die Erlaubnis, die Kanalanlage unter dem Strassentracé durch anzulegen", ausdrücklich als in der Konzession inbegriffen bezeichnet wird. Das erklärt sich daraus, dass es sich eben um die Verleihung eines Wasserrechtes und nicht um eine Konzession für den Betrieb eines Elektrizitätswerkes handelte. Erst in dem Zusatzvertrag vom 8. Juli 1935, der im übrigen die Erhöhung des Wasserzinses und die Erweiterung der Wasserfassungsanlagen zum Gegenstand hat, wird in Art. 7 ein Durchleitungsrecht für elektrische Leitungen erwähnt: Der Bezirk "gewährt während der Geltungsdauer dieses Vertrages im Rayon des bestehenden Leitungsnetzes des EWS keinem andern Unternehmen eine Wasserkraftskonzession zur Erzeugung elektrischer Energie oder das Durchleitungsrecht für elektrische Leitungen über seine Bezirksstrassen oder seinen öffentlichen Grund und Boden, ohne vorher dem Werk Gelegenheit gegeben zu haben, zu diesbezüglichen Gesuchen Stellung zu nehmen". Selbst wenn hieraus geschlossen wird, dass der Bezirk schon vorher der EWS ein solches Durchleitungsrecht eingeräumt hatte, so zeigt doch die Gegenüberstellung desselben und der "Wasserkraftskonzession" deutlich, dass es nicht etwa als ein Bestandteil der Wasserrechtsverleihung von 1895 betrachtet, sondern dass zwischen Wasserrechtskonzession und Durchleitungsrecht klar unterschieden wurde. Gegenstand der Verleihung bildet nur die Ausnutzung der Wasserkraft, nicht aber der Betrieb eines Elektrizitätswerkes. Das konzessionsmässige Rückkaufsrecht bildet eine Auflage der Verleihung und ermächtigt den Konzedenten, nach Ablauf der Konzession die ihr dienenden Anlagen des Konzessionärs an sich zu ziehen. Da die vom Bezirk Schwyz erteilte Konzession nur das Wasserrecht an der Muota zum Gegenstand hat, kann sich auch das daran geknüpfte Rückkaufsrecht zunächst nur auf die Anlagen beziehen, welche der Ausnutzung dieser Wasserkraft dienen oder damit in notwendigem Zusammenhang stehen. Soll das Rückkaufsrecht weitergehen, nämlich auch Anlagen umfassen, die nicht Gegenstand der Konzession im umschriebenen Sinne sind, so müsste dies ausdrücklich gesagt sein. Es bedürfte dafür einer Bestimmung, die unzweideutig ausspricht oder wenigstens zum Ausdruck bringt, dass das Rückkaufsrecht über den eigentlichen Gegenstand der Konzession hinausgeht, Anlagen mitumfasst, die nicht der Ausnutzung der Wasserkraft dienen oder damit in notwendigem Zusammenhang stehen. Die Ausnutzung der Wasserkraft erfolgt im Kraftwerk Wernisberg und ist an sich beendigt mit der Umsetzung der Wasserkraft in motorische Kraft in der Turbinenanlage. Sie steht aber in untrennbarem Zusammenhang mit der im gleichen Werk vor sich gehenden Umsetzung der motorischen Kraft in elektrische Energie in der Generatorenanlage. Wenn sich auch begrifflich zwischen dem hydraulischen und dem elektrischen Teil der Stromerzeugungsanlage eine Grenze ziehen lässt - etwa mit den Beklagten "in der Mitte der Welle zwischen Turbinen und Generatoren" -, so lassen sie sich doch sachlich nicht voneinander trennen. Das Ganze mit Einschluss des elektrischen Teiles kann nur auf Grund der Wasserrechtskonzession betrieben werden, und eine Zuweisung der beiden Teile an verschiedene Eigentümer wäre praktisch nicht durchführbar. Mit Recht anerkennen deshalb die Beklagten, dass sich das Rückkaufsrecht des Bezirkes auf das ganze Stromerzeugungswerk Wernisberg erstreckt. Anders verhält es sich mit den übrigen Anlagen und Einrichtungen der EWS, insbesondere mit dem Verteilnetz, um das sich der Streit zur Hauptsache dreht. Erzeugung des elektrischen Stromes einerseits und Verteilung und Abgabe desselben an die Verbraucher anderseits sowie die beiden dienenden Anlagen und Einrichtungen lassen sich begrifflich und sachlich sehr wohl trennen; werden sie doch heute sehr oft von verschiedenen Unternehmungen durchgeführt, und haben sich doch gerade im vorliegenden Falle EWS und CKW seit 1950 in die beiden Aufgaben geteilt und die Anlagen entsprechend unter sich aufgeteilt. Wenn auch das damals an die CKW verkaufte Verteilnetz von der EWS zu einer Zeit aufgebaut wurde, wo es fast restlos durch den im Kraftwerk Wernisberg erzeugten Strom bedient wurde, und wenn dieser auch heute noch zu etwa 2/3 dafür ausreicht, so ist es doch nicht von diesem Werke und der dafür erteilten Konzession abhängig. Sogar rein historisch wurde das Netz nicht durchweg zur Ausnützung des Stromes von Wernisberg erstellt; hat doch die EWS zum Teil bereits bestehende kleinere Kraftwerke mit deren Verteilnetzen übernommen. Hier bestand und besteht überhaupt keinerlei Zusammenhang mit der Muota-Konzession. Der Bezirk Schwyz hat nie behauptet, dass jene Werke mit einer Rückkaufsverpflichtung belastet gewesen seien, die auf die EWS übergegangen sei. Aber auch soweit das Verteilnetz ursprünglich zur Ausnützung des Stromes von Wernisberg erstellt wurde und heute noch damit bedient werden kann, bildet diese Verwendung der erzeugten Energie nicht Inhalt der Konzession und steht mit der Wassernutzung nicht in untrennbarem Zusammenhang; einerseits könnte die Kraft anderweitig verwendet, und anderseits könnte das Verteilnetz von dritter Seite bedient werden. Durch die Erteilung der Konzession hat der Bezirk Schwyz wohl die Erstellung des Erzeugungswerkes Wernisberg ermöglicht, aber an diejenige des Verteilnetzes nichts beigetragen. 6. Aus dem Inhalt der Konzession und des WRV ergibt sich - entgegen der Auffassung des Kantonsgerichts Schwyz - nicht, dass das Rückkaufsrecht nach dem Willen von Konzedent und Konzessionär das Verteilnetz habe mit erfassen sollen. Z. 4 Abs. 2 des WRV nennt als Gegenstand des Rückkaufsrechts "das Wasser- und Elektrizitätswerk" ohne jede nähere Angabe. Zwar waren damals reine Stromerzeugungswerke noch nicht geläufig - wenn auch nicht unbekannt, wie sich aus der Statistik des Schweiz. Elektrotechnischen Vereins von 1903 ergibt, wo einzelne von 1889-1897 erstellte Erzeugungswerke ohne eigene Verteilanlagen aufgeführt sind -, und der Ausdruck "Elektrizitätswerk" wurde laut den bei den Akten liegenden Photokopien aus den Konversationslexika Herder 1904 und Meyer 1905 und dem Werke Wysslings über die Entwicklung der schweizerischen Elektrizitätswerke in dem umfassenden Sinne gebraucht, der sich von der Ausnutzung der Wasserkraft bis zur Stromabgabe an die Verbraucher erstreckt. Indessen zeigt gerade der in Z. 4 Abs. 2 des WRV verwendete Doppel-Ausdruck "Wasser- und Elektrizitätswerk", dass der Begriff Elektrizitätswerk hier nicht jenen weiten Sinn hat, der ja das Wasserwerk bereits in sich schliessen würde. Bei der Auslegung dieses Ausdrucks ist weniger Gewicht auf die damalige "elektrizitätspolitische Situation" zu legen als auf den Umstand, dass er in einer Wasserrechtskonzession - bzw. in dem ihre Bedingungen ordnenden WRV - gebraucht wird. Das legt von vornherein die Annahme nahe, dass das Hauptgewicht auf dem Wasserwerk liegt, für das die Konzession erteilt wird, und dass das Elektrizitätswerk nur mit genannt ist, um klarzustellen, dass sich das Rückkaufsrecht auch auf den mit dem hydraulischen Teil untrennbar verbundenen elektrischen Teil der Anlage bezieht. Dann kann aber unter dem aus diesen beiden Teilen bestehenden Ganzen nur die Stromerzeugungsanlage verstanden sein und nicht auch das Verteilnetz, das mit dem Wasserwerk in keiner direkten Verbindung steht. Es mag dahingestellt bleiben, welchen Sinn das Wort "Elektrizitätswerk" im Ingress des WRV hat, wo erwähnt ist, dass die Turbinenanlage zum Betriebe eines Elektrizitätswerkes dienen soll. Der Wortlaut spricht eher dafür dass darunter auch hier nur das Erzeugungswerk verstanden ist; denn die Turbinenanlage dient wohl der Stromerzeugung, nicht aber der Stromverteilung. Selbst wenn der Begriff hier in dem weiten Sinne gebraucht wäre, könnte daraus für das Rückkaufsrecht nichts abgeleitet werden; denn jene Erwähnung betrifft nur den Zweck, nicht den Inhalt der Konzession und schon gar nicht das Rückkaufsrecht, das ausschliesslich in Z. 4 Abs. 2 geordnet ist. Unrichtig ist sodann, dass Konzedent und Konzessionär unter Ausnutzung der Wasserkraft nicht nur die Erzeugung elektrischer Energie, sondern auch die Versorgung der umliegenden Gemeinden mit dieser Energie verstanden hätten. Letztere ist freilich das Endziel, das die Konzessionäre mit der Gründung der EWS anstrebten und dessetwegen sie auch die Konzession nachsuchten. Sie unterschieden aber sehr richtig zwischen dem Gegenstand der Konzession, der Ausnutzung der Wasserkräfte der Muota zur Stromerzeugung, und dem Endziel, der Versorgung der umliegenden Gemeinden mit dem so gewonnenen Strom. Von dieser ist bezeichnenderweise in der Konzession und im WRV nirgends die Rede, sondern nur im Zweckparagraphen der Statuten der EWS - und auch hier wird jener Unterschied zwischen Gegenstand der Konzession und Endziel klar zum Ausdruck gebracht: "zum Zwecke der Ausnützung der Wasserkräfte der Muota gemäss der von der Bezirksgemeinde Schwyz erteilten Konzession, um aus der gewonnenen Kraft die umliegenden Gemeinden mit elektrischer Energie zu versorgen". Schon bei der Erteilung der Konzession und Aufstellung des WRV stand fest, dass das Verteilnetz einen grossen Umfang annehmen und demgemäss einen hohen Wert darstellen werde; war doch von Anfang an nicht nur die Versorgung des Bezirkes Schwyz, sondern auch der ausserhalb desselben und z.T. sogar ausserhalb des Kantons Schwyz gelegenen Gemeinden Gersau, Vitznau und Weggis geplant (Gersau und Vitznau wurden schon im Eröffnungsjahr 1897, Weggis im Januar 1898 angeschlossen). Unter diesen Umständen wäre das Verteilnetz zweifellos bei der Umschreibung des Rückkaufsgegenstands ausdrücklich aufgeführt worden, wenn es hätte dazugehören sollen. Das ist jedoch nicht geschehen, und im ganzen WRV sind die Leitungen nur an drei Stellen in anderem Zusammenhang erwähnt. Ein Rückkaufsrecht des Bezirkes an den Leitungen hätte es ausgeschlossen, dass in den Gemeindekonzessionen für Durchleitungen auf deren Ablauf hin die Entfernung der Leitungen bzw. deren Heimfall an die Gemeinden vorgesehen wurde, wie das geschehen ist. Es kann keinem Zweifel unterliegen, dass der Bezirksrat mindestens von einem Teil dieser Konzessionen Kenntnis hatte, vor allem von denjenigen der im Bezirk Schwyz gelegenen Gemeinden Schwyz und Ingenbohl; gehörte doch L. Wiget zugleich dem Bezirksrat und dem Gemeinderat Ingenbohl an. Diese Auslegung des WRV entspricht der damals üblichen Umschreibung des Rückkaufsgegenstandes in Wasserrechtskonzessionen. Aus dem Bericht des eidg. Amtes für Wasserwirtschaft und aus den von ihm eingereichten Konzessionen ergibt sich, dass bis zum Erlass des WRG der Heimfall regelmässig auf das eigentliche Wasserwerk beschränkt und der Rückkauf verschieden geordnet war. Viele Konzessionen sahen gar kein Rückkaufsrecht vor; in andern hatte es den gleichen Inhalt wie der Heimfall und unterschied sich von diesem nur durch die Entgeltlichkeit und dadurch, dass es schon vor dem Ablauf der Konzessionsdauer ausgeübt werden konnte; in wieder anderen war - wie im vorliegenden WRV - der Rückkauf ebenfalls erst auf den Ablauf der Konzession möglich, hatte aber einen anderen Gegenstand als der Heimfall, nämlich den mit dem unentgeltlich heimfallenden Wasserwerk verbundenen elektrischen Teil des Kraftwerks. In keiner einzigen der dem Gericht vorgelegten Konzessionen werden vor dem Erlass des WRG Stromverteilungsanlagen als Gegenstand des Rückkaufsrechts genannt; dagegen bringen zahlreiche Bestimmungen zum Ausdruck, dass unter den elektrischen Anlagen, die vom Konzedenten zurückgekauft werden können, nur solche zur Stromerzeugung, nicht aber zur Stromverteilung verstanden sind. Insbesondere ergibt sich diese Beschränkung auch da, wo als Gegenstand des Rückkaufes "das ganze Kraftwerk" bezeichnet wird. Der Grund liegt offenbar in dem untrennbaren Zusammenhang des elektrischen Teiles des Kraftwerkes mit dem mechanischen, dem Wasserwerk, das Gegenstand der Verleihung bildet. Besonders deutlich kommt das zum Ausdruck in der Konzession für Obergösgen von 1909, welche Heimfall und Rückkauf gleich ordnet wie diejenige für Beznau-Döttingen von 1899, aber noch hinzufügt: "Vom Rückkaufs- und Heimfallsrecht sind ausgenommen alle Gegenstände, welche mit dem Betrieb der Wasserwerkanlage nicht in zwingendem Zusammenhang stehen. Insbesondere sind ausgenommen ..... alle Anlagen, welche die Fortleitung, Verwendung, Vermehrung der Energie bezwecken und sich ausserhalb des Turbinenhauses befinden." Auf dem gleichen Zusammenhang beruht die detaillierte Ordnung in der Konzession für Eglisau von 1913, welche dem Rückkauf unterstellt "die Einrichtungen zur Umwandlung der an den Turbinen der konzessionierten Wasserwerkanlage gewonnenen mechanischen Energie in elektrische"; sie geht zwar weit, wenn sie ausser den Generatoren auch noch die Schalt- und Transformatorenanlagen einbezieht; das Verteilnetz aber wird auch hier nicht genannt. Erst in den auf dem WRG beruhenden neueren Konzessionen des Bundes wird dieses anscheinend in den Rückkauf einbezogen, indem bei der Bestimmung des Rückkaufspreises Abschreibungen auf dem Verteilnetz vorgesehen werden. Vorher aber war die allgemeine Auffassung offenbar die, dass das Rückkaufsrecht sich nur auf die elektrischen Anlagen zur Stromerzeugung und nicht auf diejenigen zur Stromverteilung erstrecken könne. Dem entsprach der WRV von 1896, indem er als Gegenstand des Rückkaufs "das Wasser- und Elektrizitätswerk" bezeichnete. Hätten die Kontrahenten entgegen dem, was damals in solchen Konzessionen üblich war, auch das Verteilnetz einbeziehen wollen, so hätten sie das ausdrücklich sagen müssen; dazu hätte umso mehr Anlass bestanden, als von Anfang an ein grosses, das Gebiet des Bezirks, ja sogar des Kantons Schwyz überschreitendes Verteilnetz vorgesehen war. Geradezu absurd und von den Kontrahenten sicher nicht gewollt wäre aber der Einbezug der Verteilnetzes in seiner heutigen Ausdehnung, das die Leistungsfähigkeit des Werkes Wernisberg bei weitem übersteigt und den Konsumenten weit mehr Energie zuführt, als aus der konzedierten Wasserkraft gewonnen wird. Der Kläger macht geltend, die Zugehörigkeit des Leitungsnetzes zum Rückkaufsobjekt ergebe sich daraus, dass sich der Rückkaufspreis nach den Erträgnissen des ganzen Werkes bestimme, für welche die Verteilanlagen von ausschlaggebender Bedeutung seien; es wäre ein Missverhältnis, wenn sich der Preis für einen Teil nach dem Ertrag des Ganzen richten würde. Dieses Argument stellt eine petitio principii dar, indem es von der Voraussetzung ausgeht, dass die Verteilanlagen zum Rückkaufsgegenstand gehören. Der Rückkaufspreis besteht nach Z. 4 Abs. 2 des WRV im "20fachen Betrage des durchschnittlichen Reinerträgnisses der dem Rückkauf vorangegangenen 10 Jahre". Das sind, wie aus dem Zusammenhang des Satzes klar hervorgeht, die Reinerträgnisse des zurückzukaufenden "Wasser- und Elektrizitätswerkes". Ist hierunter nur das Stromerzeugungswerk verstanden, so richtet sich auch der Rückkaufspreis nur nach dessen Ertrag, und von einem Missverhältnis zwischen Preis und Gegenstand des Rückkaufs kann keine Rede sein. Der Ertrag des Stromerzeugungswerkes lässt sich getrennt bestimmen, ist übrigens in den letzten Jahren notwendig getrennt bestimmt worden, weil die Verteilanlagen durch den Verkauf an die CKW aus dem Betrieb der EWS ausgeschieden sind. Sollte über die Höhe der wirklichen Reinerträgnisse des zurückzukaufenden Werkes, sei es vor oder nach der Abtrennung der Verteilanlagen, Streit entstehen, so haben darüber gemäss Z. 4 Abs. 2 des WRV die Gerichte zu entscheiden. 7. Evtl. vertritt das Kantonsgericht Schwyz die Auffassung, wenn das Verteilnetz nicht ein selbständiges Objekt des Rückkaufsrechtes sei, so falle es darunter als Zugehör des Kraftwerkes Wernisberg gemäss Art. 676 ZGB. Nach dieser Bestimmung werden elektrische Leitungen, die sich ausserhalb des Grundstückes befinden, dem sie dienen, mangels anderer Ordnung als Zugehör des Werkes betrachtet, von dem sie ausgehen. Hieraus erhellt, dass keine selbständigen Grundstücke, sondern nur Leitungen auf fremdem Boden Zugehör eines Werkes sein können-Soweit also die streitigen Unterwerke, Transformatorenstationen usw. selbständige Grundstücke sind, die früher Eigentum der EWS waren und jetzt der CKW sind, ist die Bestimmung nicht anwendbar. Soweit es sich um Leitungen auf fremdem Grund und Boden handelt, die von einem solchen Unterwerk oder einer solchen Transformatorenstation ausgehen, bilden sie Zugehör der letzteren; denn unter "Werk" versteht Art. 676 ZGB nicht nur das Haupt- oder Erzeugungswerk, sondern auch Nebenwerke und Transformatorenstationen, von denen aus die Verteilung und Abgabe der Energie erfolgt; gerade deshalb wurde der im nationalrätlichen Vorschlag enthaltene Ausdruck "Hauptwerk" ersetzt durch den allgemeinen "Werk" (Kommentare LEEMANN, N. 6, und HAAB, N. 14 zu Art. 676 ZGB). Zugehör zum Erzeugungswerk Wernisberg im Sinne dieser Bestimmung bildet somit einzig die von diesem ausgehende Leitung zum Unterwerk Ibach, bezüglich deren die Klage anerkannt ist, nicht aber die allein noch streitigen weiteren Leitungen. 8. Die grundsätzlichen Ausführungen bezüglich des Verteilnetzes gelten a fortiori auch mit Bezug auf die übrigen im Streite liegenden Gegenstände: Das Verwaltungsgebäude und die Verwaltungseinrichtungen dienen weit mehr der Verteilung als der Erzeugung der elektrischen Energie und haben mit dem Gegenstand der Konzession, der Ausnutzung der Wasserkraft der Muota, nur wenig zu tun, fallen also nicht unter die Rückkaufsklausel. Gleich verhält es sich mit dem Verkaufs- und Installationsgeschäft, mit Einschluss des Installationsmagazins in Ober-Iberg. Das Maschinistenhaus dient als Wohnung des Maschinisten zwar unternehmensmässig dem Stromerzeugungswerk, steht aber auch nicht in direktem und notwendigem Zusammenhang mit dem Gegenstand der Konzession. Bezüglich des Waldgrundstückes im Schlattli ist die Klage anerkannt, bezüglich des Monteurhauses in Vitznau fallen gelassen worden. Die Klage ist somit lediglich im anerkannten Umfang, d.h. mit Bezug auf das Klagebegehren 1 lit- a, gutzuheissen; alle weiteren Begehren unter Z. 1 und das Hauptbegehren zu Z. 2 sind abzuweisen.	de	Wasserrechtskonzession: 1. Voraussetzungen für die Gültigkeit einer Rückkaufsklausel in einer Wasserrechtskonzession. 2. Umfang einer Rückkaufsklausel, die als Gegenstand des Rückkaufs das "Wasser- und Elektrizitätswerk" bezeichnet.	de	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
850	81 I 81	Sachverhalt ab Seite 81 A.- Am 5. Mai 1895 erteilte die Bezirksgemeinde Schwyz drei Privaten die Konzession, "das Wasser der Muota ..... aufzufassen und in einem Kanal nach einer Turbinenanlage zu führen, welche ..... zum Betriebe eines Elektrizitätswerkes dienen soll". Die Bedingungen der Konzession wurden in einem "Wasserrechtsvertrag" vom 28. Mai 1896 (WRV) geregelt. Dessen Ziffer 4 bestimmt: "Die Konzession wird vom Datum der Inbetriebsetzung an auf die Dauer von 60 Jahren erteilt. Auf diese Zeit kann dieser Vertrag unter Beobachtung einer zweijährigen Kündigungsfrist beidseitig gekündigt werden. Erfolgt keine Kündigung, so dauert der Vertrag fort, und zwar solange, bis auf zwei Jahre voraus gekündet wird. Auf erfolgte Kündigung behält sich der Bezirksrat vor, das Wasser- und Elektrizitätswerk zum 20fachen Betrage des durchschnittlichen Reinerträgnisses der dem Rückkaufe vorangegangenen 10 Jahre zurückzukaufen. Über die Höhe des wirklichen Reinerträgnisses entscheiden im Streitfalle die Gerichte. Den Konzessionsinhabern liegt ob, das Werk dannzumal dem Bezirke in vollständig tadellosem, solidem Zustande an die Hand zu stellen. Mit dem Hinfall dieser Konzession fallen die Wasserwerkanlagen innerhalb dem Flussbett nebst den Wuhrbauten, also mit Ausschluss der Kanal-, Turbinen- und Motorenanlage, Leitungen etc. unentgeltlich an den Bezirk oder dessen Rechtsnachfolger zurück." Am 31. Juli 1896 gründeten die Konzessionäre die Elektrizitätswerk Schwyz AG (EWS) "zum Zwecke der Ausnützung der Wasserkräfte der Muota gemäss der von der Bezirksgemeinde Schwyz erteilten Konzession, um aus der gewonnenen Kraft die umliegenden Gemeinden mit elektrischer Energie zu versorgen". Sie übertrugen dieser die Konzession, und am 23. Juli 1897 wurde das Werk in Betrieb gesetzt. Die EWS versorgte von Anfang an die Gemeinden Schwyz, Ingenbohl, Gersau und Vitznau, später auch die Gemeinden Weggis, Greppen, Steinen, Sattel, Rothenturm, Steinerberg, Lauerz, Ried und Ober- und Unter-Iberg mit elektrischer Energie und erstellte daselbst Verteilnetze; sie übernahm einzelne dort bereits bestehende kleine Kraftwerke und Verteilnetze. Da die Energieproduktion dem steigenden Spitzenbedarf nicht mehr genügte, erstellte sie im Jahre 1908 eine Reservezentrale in Ibach und schaffte eine Dieselmotorgruppe an. Im Jahre 1913 wurde die EWS organisatorisch und technisch der Centralschweizerische Kraftwerke AG (CKW) angegliedert: Diese übernahm 91% des Aktienkapitals, und in Ibach wurde eine Transformatoren- und Umschaltanlage errichtet, die mit den Zentralen Rathausen, Bürglen und Amsteg der CKW verbunden wurde. Fortan bezog die EWS die benötigte zusätzliche Spitzenenergie von der CKW und gab umgekehrt die von ihr produzierte überschüssige Energie an diese ab. Bis 1928 überwog mengenmässig die Überschussenergie, von da an immer mehr die bezogene Zusatzenergie, da der Verbrauch stark anstieg; im Jahre 1948 konnte die EWS ihre gesamte Stromabgabe von ca. 39 Mio kWh nur zu ca. 25 Mio kWh aus Eigenprodultion und zu ca. 14 Mio kWh aus Bezügen von der CKW decken. Durch einen Zusatzvertrag zum WRV vom 8. Juli 1935 wurden einerseits die Wasserzinsen erhöht und anderseits der EWS das Recht zur Erweiterung und Verbesserung der bestehenden Wasserkraftanlagen erteilt. Art. 7 dieses Zusatzvertrages bestimmt in Abs. 1: "Die zuständigen Instanzen des Bezirkes Schwyz werden auch künftighin dem Werk gegenüber in allen mit ihm zu ordnenden Fragen eine wohlwollende Haltung einnehmen. Er gewährt während der Geltungsdauer dieses Vertrages im Rayon des heute bestehenden Leitungsnetzes des EWS keinem andern Unternehmen eine Wasserkraftkonzession zur Erzeugung elektrischer Energie oder das Durchleitungsrecht für elektrische Leitungen über seine Bezirksstrassen oder seinen öffentlichen Grund und Boden, ohne vorher dem Werk Gelegenheit gegeben zu haben, zu diesbezüglichen Gesuchen Stellung zu nehmen. Der Bezirksrat wird allfällige Wünsche des EWS hinsichtlich dieser Gesuche wohlwollend zur Prüfung entgegennehmen und ihnen nach Möglichkeit entsprechen." Am 15. Oktober 1950 beschloss die Bezirksgemeinde Schwyz die Schaffung eines bezirkseigenen Elektrizitätswerkes und beauftragte den Bezirksrat, sofort den Wasserrechtsvertrag mit der EWS zu kündigen und "den konzessionsgemässen Rückkauf des Kraftwerkes Wernisberg und des gesamten Verteilnetzes des heutigen EWS vorzubereiten". Darauf kündigte der Bezirksrat am 3. November 1950 den WRV und den Zusatzvertrag von 1935 auf den 23. Juli 1957. Am 8. Januar 1951 verkaufte die EWS mit Rückwirkung auf den 1. Oktober 1950 ihr ganzes Leitungs- und Verteilnetz mit Liegenschaften und Transformatorenstationen sowie ihr Verwaltungsgebäude an die CKW; sie behielt nur das Werk Wernisberg mit der von dort nach Ibach führenden Leitung und ein Waldgrundstück im Schlattli-Wernisberg. Hierauf forderte der Bezirksrat Schwyz die CKW auf, sein Rückkaufsrecht mit Bezug auf alle früher der EWS und heute der CKW gehörenden Einrichtungen und Anlagen zur Fortleitung und Verteilung elektrischer Energie anzuerkennen. Die CKW lehnte das ab mit der Begründung, die von der EWS erworbenen Einrichtungen seien in ihr unbeschränktes Eigentum übergegangen, da der Bezirk daran keine dinglichen Rechte besessen habe; durch den Erwerb des Leitungs- und Verteilnetzes sei lediglich die rechtliche Lage der technischen Situation angepasst worden, was schon längst hätte geschehen sollen. B.- Am 10. Mai 1951 leitete der Bezirk Schwyz gegen die EWS und die CKW beim Kantonsgericht Schwyz Klage ein mit den Rechtsbegehren: "Ist nicht gerichtlich zu erkennen: 1. das Recht des Klägers, auf den 23. Juli 1957, 'das Wasser- und Elektrizitätswerk' der Erstbeklagten gemäss Ziffer 4, Abs. 2 des Wasserrechtsvertrages vom 28. Mai 1896 zurückzukaufen, erstrecke sich: a) auf das Kraftwerk Wernisberg mit allem dazugehörenden Grund und Boden sowie mit allen beweglichen und unbeweglichen Anlagen zur Erzeugung und Fortleitung elektrischer Energie, soweit sie nicht unentgeltlich an den Bezirk übergehen; b) auf alle von der Erstbeklagten auf dem Gebiete des Bezirks Schwyz erstellten oder erworbenen und von ihr bis am 30. September 1950 benützten Grundstücke, Einrichtungen und Anlagen zur Verteilung und Abgabe elektrischer Energie; c) auf alle von der Erstbeklagten auf dem Gebiete des Bezirks Gersau und der Gemeinde Vitznau, Weggis und Greppen erstellten oder erworbenen und von ihr bis am 30. September 1950 benützten Grundstücke, Einrichtungen und Anlagen zur Verteilung und Abgabe elektrischer Energie; d) auf alle von der Erstbeklagten erstellten oder erworbenen und von ihr bis am 30. September 1950 benützten Grundstücke, Einrichtungen und Anlagen zur Fortleitung elektrischer Energie; e) auf das Verwaltungsgebäude und die Verwaltungseinrichtungen der Erstbeklagten; f) auf das Verkaufs- und Installationsgeschäft der Erstbeklagten samt Inventar und Werkzeug; g) auf alle nach dem 30. September 1950 an den in lit. a) bis f) genannten Objekten angebrachten oder noch anzubringenden Erweiterungen, Ergänzungen und Erneuerungen; 2. soweit die in Ziffer 1, lit. b) bis f) genannten Objekte durch die Erstbeklagten an die Zweitbeklagte veräussert wurden, habe der Kläger auch gegenüber der Zweitbeklagten oder einem allfälligen andern Rechtsnachfolger das Rückkaufsrecht in Bezug auf diese Objekte samt den an ihnen bis zum Rückkaufstermin angebrachten oder noch anzubringenden Ergänzungen, Erweiterungen und Erneuerungen, eventuell: der Verkauf der in Ziffer 1, lit. b) bis f) genannten Objekte durch die Erstbeklagte an die Zweitbeklagte sei rechtswidrig und daher aufzuheben;...." C.- Mit Urteil vom 28. April/19. Mai 1953 hat das Kantonsgericht Schwyz erkannt: "Ziffer 1, lit. a-d des Rechtsbegehrens wird gutgeheissen. Ziffer 1, lit. g des Rechtsbegehrens wird insoweit gutgeheissen, als sie sich auf die Ziffer 1, lit. a-d des Rechtsbegehrens bezieht. Ziffer 1, lit. e und f des Rechtsbegehrens wird abgewiesen. Soweit die Erstbeklagte die in Ziffer 1, lit. b-d des Rechtsbegehrens aufgeführten Objekte an die Zweitbeklagte veräussert hat, besteht das Rückkaufsrecht an diesen Objekten samt der an ihnen angebrachten oder bis zum Rückkaufstermin noch anzubringenden Ergänzungen, Erweiterungen und Erneuerungen auch gegenüber der Zweitbeklagten oder einem allfälligen andern Rechtsnachfolger." D.- Mit als verwaltungsrechtliche Klage bezeichneter Eingabe beantragen die EWS und die CKW Aufhebung dieses Urteils, soweit es die Klage geschützt hat, und Gutheissung ihrer vor erster Instanz gestellten Anträge. Die Beklagten machen u.a. geltend, der Rückkaufsklausel fehle die gesetzliche Grundlage und Gegenstand des Rückkaufs sei nach Z. 4 Abs. 2 des WRV nur das Wasser- und Elektrizitätswerk, nicht aber die anderen Anlagen des Werkes, vor allem nicht das Leitungs- und Verteilnetz. Das Bundesgericht schützt die Beschwerde. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Die Klage gründet sich auf die in Z. 4 Abs. 2 des WRV enthaltene Rückkaufsklausel. Diese bildet eine Bedingung der Wasserrechtsverleihung und gehört deshalb wie die ganze Konzession dem öffentlichen Rechte an; hierüber stimmen die Parteien und das Kantonsgericht Schwyz überein. Die Beklagten wenden jedoch ein, die Rückkaufsklausel sei mangels gesetzlicher Grundlage ungültig. Damit setzen sie sich freilich in Widerspruch zu ihrer Anerkennung des Rückkaufsrechts bezüglich des Stromerzeugungswerkes Wernisberg, das ja auf der gleichen Klausel beruht. Zur Zeit, als die Konzession erteilt wurde, besass der Kanton Schwyz kein Wasserrechtsgesetz, war also die Verleihung von Wasserrechten dort überhaupt nicht gesetzlich geregelt. Auch ohne solche Regelung ergibt sich jedoch aus der Natur der Sache, dass für die Nutzbarmachung eines öffentlichen Gewässers als Beanspruchung einer Sondernutzung an einer öffentlichen Sache eine Verleihung des Inhabers der öffentlichen Gewalt darüber, hier der Gewässerhoheit, erforderlich ist. Es ist unbestritten, dass im Kanton Schwyz die Befugnis zur Erteilung von Wasserrechtskonzessionen von jeher den Bezirken zustand und dass das kantonale Wasserrechtsgesetz von 1908, das sie ihnen ausdrücklich zuweist, hiemit lediglich das schon vorher bestandene Gewohnheitsrecht bestätigt hat. Die Beklagten anerkennen denn auch ausdrücklich die Kompetenz der Bezirksgemeinde Schwyz, auch ohne gesetzliche Grundlage Wasserrechtskonzessionen zu erteilen. Sie bestreiten aber, dass dieselbe nach ihrem freien Ermessen die Bedingungen der Konzession habe aufstellen können. An sich ist in der Befugnis zur Erteilung einer Konzession auch diejenige enthalten, daran Bedingungen und Auflagen zu knüpfen, die mit dem Gegenstand der Konzession zusammenhängen. Auch dazu bedarf es keiner ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung - dies umso weniger, als ja die ganze Konzession samt den Auflagen nur zustande kommt, wenn ihr der Konzessionär zustimmt. Freilich dürfen trotz dieser Zustimmung die Bedingungen nicht gegen gesetzliche Vorschriften verstossen. Es ist jedoch keine Gesetzesbestimmung ersichtlich, welche durch die Aufnahme einer Rückkaufsklausel in eine Wasserrechtskonzession verletzt würde. Die Beklagten machen nach dieser Richtung einzig geltend, indem Z. 4 des WRV sowohl eine Heimfalls- als auch eine Rückkaufsklausel enthalte, verstosse sie gegen Art. 54 lit. f WRG, wonach nur die eine oder die andere aufzunehmen sei. Allein diese Bestimmung über den obligatorischen Inhalt der Konzessionen schliesst keineswegs aus, dass beide Möglichkeiten vorgesehen werden. Zudem ist sie gemäss Art. 74 Abs. 2 WRG auf vor dem 25. Oktober 1908 begründete Wasserrechte nicht anwendbar, fällt also hier überhaupt nicht in Betracht. Ebenso unbegründet ist der weitere Einwand der Beklagten, das Rückkaufsrecht komme einer Enteignung gleich und seine Statuierung ohne besondere gesetzliche Grundlage verstosse deshalb gegen die Eigentumsgarantie. Der Auffassung FLEINERS (Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, 8. Aufl., S. 350), der konzessionsmässige Rückkauf sei nichts anderes als eine Zwangsenteignung, kann nicht zugestimmt werden. Die Übertragung der Werkanlagen aus dem Eigentum des Konzessionärs in dasjenige des Konzedenten nach dem Ablauf der Konzession erfolgt nicht zwangsmässig und gegen den Willen des ersteren, sondern auf Grund der von ihm bei der Erteilung der Konzession freiwillig übernommenen Verkaufsverpflichtung (Urteil vom 16. Mai 1952, S. 17). Zwar kann gemäss der öffentlich-rechtlichen Natur des Rückkaufsrechtes die konzedierende Behörde dasselbe, wenn seine Voraussetzungen erfüllt sind, durch einseitigen Zugriff ausüben; der Rechtsgrund liegt aber in dem Verleihungsverhältnis, in das der Konzessionär freiwillig eingetreten ist (O. MAYER, Deutsches Verwaltungsrecht, 2. Aufl., 2. Bd., S. 467; WETTSTEIN, Rückkauf und Heimfall im schweizerischen Wasserrecht, S. 44). Auf diesen Willen kann er nicht mehr zurückkommen, und es bedarf daher keines besonderen Vollstreckungstitels neben der Konzession. Der Rechtsschutz beschränkt sich auf die Überprüfung der Frage, ob die Voraussetzungen des Rückkaufs erfüllt sind; so hat im vorliegenden Falle der Richter zu entscheiden, ob sich das Rückkaufsrecht gemäss Konzession auf die streitigen Gegenstände erstreckt oder nicht. Weil und soweit der Konzessionär bei der Verleihung dem Rückkaufsrecht zugestimmt hat, liegt keine Verletzung seines Eigentums vor und ist keine besondere gesetzliche Grundlage dafür erforderlich. (Vgl. O. MAYER, a.a.O.: "Das Rückkaufsrecht besteht nur, soweit der Unternehmer sich in der Verleihung oder nachträglich ihm unterworfen hat oder das Gesetz eine selbständige Grundlage dafür gewährt.") Das von den Beklagten eingereichte Gutachten Giacometti äussert sich zu der Frage der fehlenden gesetzlichen Grundlage recht zurückhaltend und wenig überzeugend (S. 10-13). 5. Gegenstand der Konzession vom 5. Mai 1895 ist das Recht, "das Wasser der Muota ..... aufzufassen und in einem Kanal nach einer Turbinenanlage zu führen, welche ..... zum Betriebe eines Elektrizitätswerkes dienen soll". Der Bezirk Schwyz verlieh damit den Konzessionären das Recht zur Nutzbarmachung der näher umschriebenen Wasserkraft. Erwähnt wird auch, dass dies zum Betriebe eines Elektrizitätswerkes geschehen soll; doch bildet das nicht Gegenstand der Konzession, sondern höchstens eine Beschränkung derselben auf den genannten Zweck. Diese ist übrigens nicht unbedingt; Z. 16 des WRV sieht ausdrücklich vor, dass die Kraft (d.h. die umschriebene Wasserkraft der Muota) auch zu anderen Zwecken verwendet werden kann, falls der Fortbetrieb des Elektrizitätswerkes durch eine Erfindung in Frage gestellt werden sollte. Die Befugnis des Bezirkes umfasst nur die Verleihung von Wasserrechten, nicht aber von Konzessionen zum Betrieb von Elektrizitätswerken; dafür bedarf es überhaupt keiner Konzession, sondern die Handels- und Gewerbefreiheit ist massgebend. Eine Konzession wäre höchstens in Frage gekommen, soweit auch dafür Sonderrechte an öffentlichen Sachen beansprucht wurden, so etwa ein Durchleitungsrecht über öffentliche Strassen. Hiefür liess sich die EWS denn auch von den Gemeinden, deren Strassen sie für ihre Leitungen benützte, Konzessionen erteilen, nicht aber vom Bezirk Schwyz, obwohl sie anscheinend von Anfang an auch über Bezirksstrassen Leitungen legte. Insbesondere ist von einem solchen Durchleitungsrecht in der Konzession von 1895 und im WRV mit keinem Wort die Rede, während "die Erlaubnis, die Kanalanlage unter dem Strassentracé durch anzulegen", ausdrücklich als in der Konzession inbegriffen bezeichnet wird. Das erklärt sich daraus, dass es sich eben um die Verleihung eines Wasserrechtes und nicht um eine Konzession für den Betrieb eines Elektrizitätswerkes handelte. Erst in dem Zusatzvertrag vom 8. Juli 1935, der im übrigen die Erhöhung des Wasserzinses und die Erweiterung der Wasserfassungsanlagen zum Gegenstand hat, wird in Art. 7 ein Durchleitungsrecht für elektrische Leitungen erwähnt: Der Bezirk "gewährt während der Geltungsdauer dieses Vertrages im Rayon des bestehenden Leitungsnetzes des EWS keinem andern Unternehmen eine Wasserkraftskonzession zur Erzeugung elektrischer Energie oder das Durchleitungsrecht für elektrische Leitungen über seine Bezirksstrassen oder seinen öffentlichen Grund und Boden, ohne vorher dem Werk Gelegenheit gegeben zu haben, zu diesbezüglichen Gesuchen Stellung zu nehmen". Selbst wenn hieraus geschlossen wird, dass der Bezirk schon vorher der EWS ein solches Durchleitungsrecht eingeräumt hatte, so zeigt doch die Gegenüberstellung desselben und der "Wasserkraftskonzession" deutlich, dass es nicht etwa als ein Bestandteil der Wasserrechtsverleihung von 1895 betrachtet, sondern dass zwischen Wasserrechtskonzession und Durchleitungsrecht klar unterschieden wurde. Gegenstand der Verleihung bildet nur die Ausnutzung der Wasserkraft, nicht aber der Betrieb eines Elektrizitätswerkes. Das konzessionsmässige Rückkaufsrecht bildet eine Auflage der Verleihung und ermächtigt den Konzedenten, nach Ablauf der Konzession die ihr dienenden Anlagen des Konzessionärs an sich zu ziehen. Da die vom Bezirk Schwyz erteilte Konzession nur das Wasserrecht an der Muota zum Gegenstand hat, kann sich auch das daran geknüpfte Rückkaufsrecht zunächst nur auf die Anlagen beziehen, welche der Ausnutzung dieser Wasserkraft dienen oder damit in notwendigem Zusammenhang stehen. Soll das Rückkaufsrecht weitergehen, nämlich auch Anlagen umfassen, die nicht Gegenstand der Konzession im umschriebenen Sinne sind, so müsste dies ausdrücklich gesagt sein. Es bedürfte dafür einer Bestimmung, die unzweideutig ausspricht oder wenigstens zum Ausdruck bringt, dass das Rückkaufsrecht über den eigentlichen Gegenstand der Konzession hinausgeht, Anlagen mitumfasst, die nicht der Ausnutzung der Wasserkraft dienen oder damit in notwendigem Zusammenhang stehen. Die Ausnutzung der Wasserkraft erfolgt im Kraftwerk Wernisberg und ist an sich beendigt mit der Umsetzung der Wasserkraft in motorische Kraft in der Turbinenanlage. Sie steht aber in untrennbarem Zusammenhang mit der im gleichen Werk vor sich gehenden Umsetzung der motorischen Kraft in elektrische Energie in der Generatorenanlage. Wenn sich auch begrifflich zwischen dem hydraulischen und dem elektrischen Teil der Stromerzeugungsanlage eine Grenze ziehen lässt - etwa mit den Beklagten "in der Mitte der Welle zwischen Turbinen und Generatoren" -, so lassen sie sich doch sachlich nicht voneinander trennen. Das Ganze mit Einschluss des elektrischen Teiles kann nur auf Grund der Wasserrechtskonzession betrieben werden, und eine Zuweisung der beiden Teile an verschiedene Eigentümer wäre praktisch nicht durchführbar. Mit Recht anerkennen deshalb die Beklagten, dass sich das Rückkaufsrecht des Bezirkes auf das ganze Stromerzeugungswerk Wernisberg erstreckt. Anders verhält es sich mit den übrigen Anlagen und Einrichtungen der EWS, insbesondere mit dem Verteilnetz, um das sich der Streit zur Hauptsache dreht. Erzeugung des elektrischen Stromes einerseits und Verteilung und Abgabe desselben an die Verbraucher anderseits sowie die beiden dienenden Anlagen und Einrichtungen lassen sich begrifflich und sachlich sehr wohl trennen; werden sie doch heute sehr oft von verschiedenen Unternehmungen durchgeführt, und haben sich doch gerade im vorliegenden Falle EWS und CKW seit 1950 in die beiden Aufgaben geteilt und die Anlagen entsprechend unter sich aufgeteilt. Wenn auch das damals an die CKW verkaufte Verteilnetz von der EWS zu einer Zeit aufgebaut wurde, wo es fast restlos durch den im Kraftwerk Wernisberg erzeugten Strom bedient wurde, und wenn dieser auch heute noch zu etwa 2/3 dafür ausreicht, so ist es doch nicht von diesem Werke und der dafür erteilten Konzession abhängig. Sogar rein historisch wurde das Netz nicht durchweg zur Ausnützung des Stromes von Wernisberg erstellt; hat doch die EWS zum Teil bereits bestehende kleinere Kraftwerke mit deren Verteilnetzen übernommen. Hier bestand und besteht überhaupt keinerlei Zusammenhang mit der Muota-Konzession. Der Bezirk Schwyz hat nie behauptet, dass jene Werke mit einer Rückkaufsverpflichtung belastet gewesen seien, die auf die EWS übergegangen sei. Aber auch soweit das Verteilnetz ursprünglich zur Ausnützung des Stromes von Wernisberg erstellt wurde und heute noch damit bedient werden kann, bildet diese Verwendung der erzeugten Energie nicht Inhalt der Konzession und steht mit der Wassernutzung nicht in untrennbarem Zusammenhang; einerseits könnte die Kraft anderweitig verwendet, und anderseits könnte das Verteilnetz von dritter Seite bedient werden. Durch die Erteilung der Konzession hat der Bezirk Schwyz wohl die Erstellung des Erzeugungswerkes Wernisberg ermöglicht, aber an diejenige des Verteilnetzes nichts beigetragen. 6. Aus dem Inhalt der Konzession und des WRV ergibt sich - entgegen der Auffassung des Kantonsgerichts Schwyz - nicht, dass das Rückkaufsrecht nach dem Willen von Konzedent und Konzessionär das Verteilnetz habe mit erfassen sollen. Z. 4 Abs. 2 des WRV nennt als Gegenstand des Rückkaufsrechts "das Wasser- und Elektrizitätswerk" ohne jede nähere Angabe. Zwar waren damals reine Stromerzeugungswerke noch nicht geläufig - wenn auch nicht unbekannt, wie sich aus der Statistik des Schweiz. Elektrotechnischen Vereins von 1903 ergibt, wo einzelne von 1889-1897 erstellte Erzeugungswerke ohne eigene Verteilanlagen aufgeführt sind -, und der Ausdruck "Elektrizitätswerk" wurde laut den bei den Akten liegenden Photokopien aus den Konversationslexika Herder 1904 und Meyer 1905 und dem Werke Wysslings über die Entwicklung der schweizerischen Elektrizitätswerke in dem umfassenden Sinne gebraucht, der sich von der Ausnutzung der Wasserkraft bis zur Stromabgabe an die Verbraucher erstreckt. Indessen zeigt gerade der in Z. 4 Abs. 2 des WRV verwendete Doppel-Ausdruck "Wasser- und Elektrizitätswerk", dass der Begriff Elektrizitätswerk hier nicht jenen weiten Sinn hat, der ja das Wasserwerk bereits in sich schliessen würde. Bei der Auslegung dieses Ausdrucks ist weniger Gewicht auf die damalige "elektrizitätspolitische Situation" zu legen als auf den Umstand, dass er in einer Wasserrechtskonzession - bzw. in dem ihre Bedingungen ordnenden WRV - gebraucht wird. Das legt von vornherein die Annahme nahe, dass das Hauptgewicht auf dem Wasserwerk liegt, für das die Konzession erteilt wird, und dass das Elektrizitätswerk nur mit genannt ist, um klarzustellen, dass sich das Rückkaufsrecht auch auf den mit dem hydraulischen Teil untrennbar verbundenen elektrischen Teil der Anlage bezieht. Dann kann aber unter dem aus diesen beiden Teilen bestehenden Ganzen nur die Stromerzeugungsanlage verstanden sein und nicht auch das Verteilnetz, das mit dem Wasserwerk in keiner direkten Verbindung steht. Es mag dahingestellt bleiben, welchen Sinn das Wort "Elektrizitätswerk" im Ingress des WRV hat, wo erwähnt ist, dass die Turbinenanlage zum Betriebe eines Elektrizitätswerkes dienen soll. Der Wortlaut spricht eher dafür dass darunter auch hier nur das Erzeugungswerk verstanden ist; denn die Turbinenanlage dient wohl der Stromerzeugung, nicht aber der Stromverteilung. Selbst wenn der Begriff hier in dem weiten Sinne gebraucht wäre, könnte daraus für das Rückkaufsrecht nichts abgeleitet werden; denn jene Erwähnung betrifft nur den Zweck, nicht den Inhalt der Konzession und schon gar nicht das Rückkaufsrecht, das ausschliesslich in Z. 4 Abs. 2 geordnet ist. Unrichtig ist sodann, dass Konzedent und Konzessionär unter Ausnutzung der Wasserkraft nicht nur die Erzeugung elektrischer Energie, sondern auch die Versorgung der umliegenden Gemeinden mit dieser Energie verstanden hätten. Letztere ist freilich das Endziel, das die Konzessionäre mit der Gründung der EWS anstrebten und dessetwegen sie auch die Konzession nachsuchten. Sie unterschieden aber sehr richtig zwischen dem Gegenstand der Konzession, der Ausnutzung der Wasserkräfte der Muota zur Stromerzeugung, und dem Endziel, der Versorgung der umliegenden Gemeinden mit dem so gewonnenen Strom. Von dieser ist bezeichnenderweise in der Konzession und im WRV nirgends die Rede, sondern nur im Zweckparagraphen der Statuten der EWS - und auch hier wird jener Unterschied zwischen Gegenstand der Konzession und Endziel klar zum Ausdruck gebracht: "zum Zwecke der Ausnützung der Wasserkräfte der Muota gemäss der von der Bezirksgemeinde Schwyz erteilten Konzession, um aus der gewonnenen Kraft die umliegenden Gemeinden mit elektrischer Energie zu versorgen". Schon bei der Erteilung der Konzession und Aufstellung des WRV stand fest, dass das Verteilnetz einen grossen Umfang annehmen und demgemäss einen hohen Wert darstellen werde; war doch von Anfang an nicht nur die Versorgung des Bezirkes Schwyz, sondern auch der ausserhalb desselben und z.T. sogar ausserhalb des Kantons Schwyz gelegenen Gemeinden Gersau, Vitznau und Weggis geplant (Gersau und Vitznau wurden schon im Eröffnungsjahr 1897, Weggis im Januar 1898 angeschlossen). Unter diesen Umständen wäre das Verteilnetz zweifellos bei der Umschreibung des Rückkaufsgegenstands ausdrücklich aufgeführt worden, wenn es hätte dazugehören sollen. Das ist jedoch nicht geschehen, und im ganzen WRV sind die Leitungen nur an drei Stellen in anderem Zusammenhang erwähnt. Ein Rückkaufsrecht des Bezirkes an den Leitungen hätte es ausgeschlossen, dass in den Gemeindekonzessionen für Durchleitungen auf deren Ablauf hin die Entfernung der Leitungen bzw. deren Heimfall an die Gemeinden vorgesehen wurde, wie das geschehen ist. Es kann keinem Zweifel unterliegen, dass der Bezirksrat mindestens von einem Teil dieser Konzessionen Kenntnis hatte, vor allem von denjenigen der im Bezirk Schwyz gelegenen Gemeinden Schwyz und Ingenbohl; gehörte doch L. Wiget zugleich dem Bezirksrat und dem Gemeinderat Ingenbohl an. Diese Auslegung des WRV entspricht der damals üblichen Umschreibung des Rückkaufsgegenstandes in Wasserrechtskonzessionen. Aus dem Bericht des eidg. Amtes für Wasserwirtschaft und aus den von ihm eingereichten Konzessionen ergibt sich, dass bis zum Erlass des WRG der Heimfall regelmässig auf das eigentliche Wasserwerk beschränkt und der Rückkauf verschieden geordnet war. Viele Konzessionen sahen gar kein Rückkaufsrecht vor; in andern hatte es den gleichen Inhalt wie der Heimfall und unterschied sich von diesem nur durch die Entgeltlichkeit und dadurch, dass es schon vor dem Ablauf der Konzessionsdauer ausgeübt werden konnte; in wieder anderen war - wie im vorliegenden WRV - der Rückkauf ebenfalls erst auf den Ablauf der Konzession möglich, hatte aber einen anderen Gegenstand als der Heimfall, nämlich den mit dem unentgeltlich heimfallenden Wasserwerk verbundenen elektrischen Teil des Kraftwerks. In keiner einzigen der dem Gericht vorgelegten Konzessionen werden vor dem Erlass des WRG Stromverteilungsanlagen als Gegenstand des Rückkaufsrechts genannt; dagegen bringen zahlreiche Bestimmungen zum Ausdruck, dass unter den elektrischen Anlagen, die vom Konzedenten zurückgekauft werden können, nur solche zur Stromerzeugung, nicht aber zur Stromverteilung verstanden sind. Insbesondere ergibt sich diese Beschränkung auch da, wo als Gegenstand des Rückkaufes "das ganze Kraftwerk" bezeichnet wird. Der Grund liegt offenbar in dem untrennbaren Zusammenhang des elektrischen Teiles des Kraftwerkes mit dem mechanischen, dem Wasserwerk, das Gegenstand der Verleihung bildet. Besonders deutlich kommt das zum Ausdruck in der Konzession für Obergösgen von 1909, welche Heimfall und Rückkauf gleich ordnet wie diejenige für Beznau-Döttingen von 1899, aber noch hinzufügt: "Vom Rückkaufs- und Heimfallsrecht sind ausgenommen alle Gegenstände, welche mit dem Betrieb der Wasserwerkanlage nicht in zwingendem Zusammenhang stehen. Insbesondere sind ausgenommen ..... alle Anlagen, welche die Fortleitung, Verwendung, Vermehrung der Energie bezwecken und sich ausserhalb des Turbinenhauses befinden." Auf dem gleichen Zusammenhang beruht die detaillierte Ordnung in der Konzession für Eglisau von 1913, welche dem Rückkauf unterstellt "die Einrichtungen zur Umwandlung der an den Turbinen der konzessionierten Wasserwerkanlage gewonnenen mechanischen Energie in elektrische"; sie geht zwar weit, wenn sie ausser den Generatoren auch noch die Schalt- und Transformatorenanlagen einbezieht; das Verteilnetz aber wird auch hier nicht genannt. Erst in den auf dem WRG beruhenden neueren Konzessionen des Bundes wird dieses anscheinend in den Rückkauf einbezogen, indem bei der Bestimmung des Rückkaufspreises Abschreibungen auf dem Verteilnetz vorgesehen werden. Vorher aber war die allgemeine Auffassung offenbar die, dass das Rückkaufsrecht sich nur auf die elektrischen Anlagen zur Stromerzeugung und nicht auf diejenigen zur Stromverteilung erstrecken könne. Dem entsprach der WRV von 1896, indem er als Gegenstand des Rückkaufs "das Wasser- und Elektrizitätswerk" bezeichnete. Hätten die Kontrahenten entgegen dem, was damals in solchen Konzessionen üblich war, auch das Verteilnetz einbeziehen wollen, so hätten sie das ausdrücklich sagen müssen; dazu hätte umso mehr Anlass bestanden, als von Anfang an ein grosses, das Gebiet des Bezirks, ja sogar des Kantons Schwyz überschreitendes Verteilnetz vorgesehen war. Geradezu absurd und von den Kontrahenten sicher nicht gewollt wäre aber der Einbezug der Verteilnetzes in seiner heutigen Ausdehnung, das die Leistungsfähigkeit des Werkes Wernisberg bei weitem übersteigt und den Konsumenten weit mehr Energie zuführt, als aus der konzedierten Wasserkraft gewonnen wird. Der Kläger macht geltend, die Zugehörigkeit des Leitungsnetzes zum Rückkaufsobjekt ergebe sich daraus, dass sich der Rückkaufspreis nach den Erträgnissen des ganzen Werkes bestimme, für welche die Verteilanlagen von ausschlaggebender Bedeutung seien; es wäre ein Missverhältnis, wenn sich der Preis für einen Teil nach dem Ertrag des Ganzen richten würde. Dieses Argument stellt eine petitio principii dar, indem es von der Voraussetzung ausgeht, dass die Verteilanlagen zum Rückkaufsgegenstand gehören. Der Rückkaufspreis besteht nach Z. 4 Abs. 2 des WRV im "20fachen Betrage des durchschnittlichen Reinerträgnisses der dem Rückkauf vorangegangenen 10 Jahre". Das sind, wie aus dem Zusammenhang des Satzes klar hervorgeht, die Reinerträgnisse des zurückzukaufenden "Wasser- und Elektrizitätswerkes". Ist hierunter nur das Stromerzeugungswerk verstanden, so richtet sich auch der Rückkaufspreis nur nach dessen Ertrag, und von einem Missverhältnis zwischen Preis und Gegenstand des Rückkaufs kann keine Rede sein. Der Ertrag des Stromerzeugungswerkes lässt sich getrennt bestimmen, ist übrigens in den letzten Jahren notwendig getrennt bestimmt worden, weil die Verteilanlagen durch den Verkauf an die CKW aus dem Betrieb der EWS ausgeschieden sind. Sollte über die Höhe der wirklichen Reinerträgnisse des zurückzukaufenden Werkes, sei es vor oder nach der Abtrennung der Verteilanlagen, Streit entstehen, so haben darüber gemäss Z. 4 Abs. 2 des WRV die Gerichte zu entscheiden. 7. Evtl. vertritt das Kantonsgericht Schwyz die Auffassung, wenn das Verteilnetz nicht ein selbständiges Objekt des Rückkaufsrechtes sei, so falle es darunter als Zugehör des Kraftwerkes Wernisberg gemäss Art. 676 ZGB. Nach dieser Bestimmung werden elektrische Leitungen, die sich ausserhalb des Grundstückes befinden, dem sie dienen, mangels anderer Ordnung als Zugehör des Werkes betrachtet, von dem sie ausgehen. Hieraus erhellt, dass keine selbständigen Grundstücke, sondern nur Leitungen auf fremdem Boden Zugehör eines Werkes sein können-Soweit also die streitigen Unterwerke, Transformatorenstationen usw. selbständige Grundstücke sind, die früher Eigentum der EWS waren und jetzt der CKW sind, ist die Bestimmung nicht anwendbar. Soweit es sich um Leitungen auf fremdem Grund und Boden handelt, die von einem solchen Unterwerk oder einer solchen Transformatorenstation ausgehen, bilden sie Zugehör der letzteren; denn unter "Werk" versteht Art. 676 ZGB nicht nur das Haupt- oder Erzeugungswerk, sondern auch Nebenwerke und Transformatorenstationen, von denen aus die Verteilung und Abgabe der Energie erfolgt; gerade deshalb wurde der im nationalrätlichen Vorschlag enthaltene Ausdruck "Hauptwerk" ersetzt durch den allgemeinen "Werk" (Kommentare LEEMANN, N. 6, und HAAB, N. 14 zu Art. 676 ZGB). Zugehör zum Erzeugungswerk Wernisberg im Sinne dieser Bestimmung bildet somit einzig die von diesem ausgehende Leitung zum Unterwerk Ibach, bezüglich deren die Klage anerkannt ist, nicht aber die allein noch streitigen weiteren Leitungen. 8. Die grundsätzlichen Ausführungen bezüglich des Verteilnetzes gelten a fortiori auch mit Bezug auf die übrigen im Streite liegenden Gegenstände: Das Verwaltungsgebäude und die Verwaltungseinrichtungen dienen weit mehr der Verteilung als der Erzeugung der elektrischen Energie und haben mit dem Gegenstand der Konzession, der Ausnutzung der Wasserkraft der Muota, nur wenig zu tun, fallen also nicht unter die Rückkaufsklausel. Gleich verhält es sich mit dem Verkaufs- und Installationsgeschäft, mit Einschluss des Installationsmagazins in Ober-Iberg. Das Maschinistenhaus dient als Wohnung des Maschinisten zwar unternehmensmässig dem Stromerzeugungswerk, steht aber auch nicht in direktem und notwendigem Zusammenhang mit dem Gegenstand der Konzession. Bezüglich des Waldgrundstückes im Schlattli ist die Klage anerkannt, bezüglich des Monteurhauses in Vitznau fallen gelassen worden. Die Klage ist somit lediglich im anerkannten Umfang, d.h. mit Bezug auf das Klagebegehren 1 lit- a, gutzuheissen; alle weiteren Begehren unter Z. 1 und das Hauptbegehren zu Z. 2 sind abzuweisen.	de	Concession de droits d'eau: 1. Conditions de validité d'une clause de rachat contenue dans une concession de droits d'eau. 2. Etendue d'une clause de rachat qui a pour objet "l'usine hydraulique et électrique".	fr	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
851	81 I 81	Sachverhalt ab Seite 81 A.- Am 5. Mai 1895 erteilte die Bezirksgemeinde Schwyz drei Privaten die Konzession, "das Wasser der Muota ..... aufzufassen und in einem Kanal nach einer Turbinenanlage zu führen, welche ..... zum Betriebe eines Elektrizitätswerkes dienen soll". Die Bedingungen der Konzession wurden in einem "Wasserrechtsvertrag" vom 28. Mai 1896 (WRV) geregelt. Dessen Ziffer 4 bestimmt: "Die Konzession wird vom Datum der Inbetriebsetzung an auf die Dauer von 60 Jahren erteilt. Auf diese Zeit kann dieser Vertrag unter Beobachtung einer zweijährigen Kündigungsfrist beidseitig gekündigt werden. Erfolgt keine Kündigung, so dauert der Vertrag fort, und zwar solange, bis auf zwei Jahre voraus gekündet wird. Auf erfolgte Kündigung behält sich der Bezirksrat vor, das Wasser- und Elektrizitätswerk zum 20fachen Betrage des durchschnittlichen Reinerträgnisses der dem Rückkaufe vorangegangenen 10 Jahre zurückzukaufen. Über die Höhe des wirklichen Reinerträgnisses entscheiden im Streitfalle die Gerichte. Den Konzessionsinhabern liegt ob, das Werk dannzumal dem Bezirke in vollständig tadellosem, solidem Zustande an die Hand zu stellen. Mit dem Hinfall dieser Konzession fallen die Wasserwerkanlagen innerhalb dem Flussbett nebst den Wuhrbauten, also mit Ausschluss der Kanal-, Turbinen- und Motorenanlage, Leitungen etc. unentgeltlich an den Bezirk oder dessen Rechtsnachfolger zurück." Am 31. Juli 1896 gründeten die Konzessionäre die Elektrizitätswerk Schwyz AG (EWS) "zum Zwecke der Ausnützung der Wasserkräfte der Muota gemäss der von der Bezirksgemeinde Schwyz erteilten Konzession, um aus der gewonnenen Kraft die umliegenden Gemeinden mit elektrischer Energie zu versorgen". Sie übertrugen dieser die Konzession, und am 23. Juli 1897 wurde das Werk in Betrieb gesetzt. Die EWS versorgte von Anfang an die Gemeinden Schwyz, Ingenbohl, Gersau und Vitznau, später auch die Gemeinden Weggis, Greppen, Steinen, Sattel, Rothenturm, Steinerberg, Lauerz, Ried und Ober- und Unter-Iberg mit elektrischer Energie und erstellte daselbst Verteilnetze; sie übernahm einzelne dort bereits bestehende kleine Kraftwerke und Verteilnetze. Da die Energieproduktion dem steigenden Spitzenbedarf nicht mehr genügte, erstellte sie im Jahre 1908 eine Reservezentrale in Ibach und schaffte eine Dieselmotorgruppe an. Im Jahre 1913 wurde die EWS organisatorisch und technisch der Centralschweizerische Kraftwerke AG (CKW) angegliedert: Diese übernahm 91% des Aktienkapitals, und in Ibach wurde eine Transformatoren- und Umschaltanlage errichtet, die mit den Zentralen Rathausen, Bürglen und Amsteg der CKW verbunden wurde. Fortan bezog die EWS die benötigte zusätzliche Spitzenenergie von der CKW und gab umgekehrt die von ihr produzierte überschüssige Energie an diese ab. Bis 1928 überwog mengenmässig die Überschussenergie, von da an immer mehr die bezogene Zusatzenergie, da der Verbrauch stark anstieg; im Jahre 1948 konnte die EWS ihre gesamte Stromabgabe von ca. 39 Mio kWh nur zu ca. 25 Mio kWh aus Eigenprodultion und zu ca. 14 Mio kWh aus Bezügen von der CKW decken. Durch einen Zusatzvertrag zum WRV vom 8. Juli 1935 wurden einerseits die Wasserzinsen erhöht und anderseits der EWS das Recht zur Erweiterung und Verbesserung der bestehenden Wasserkraftanlagen erteilt. Art. 7 dieses Zusatzvertrages bestimmt in Abs. 1: "Die zuständigen Instanzen des Bezirkes Schwyz werden auch künftighin dem Werk gegenüber in allen mit ihm zu ordnenden Fragen eine wohlwollende Haltung einnehmen. Er gewährt während der Geltungsdauer dieses Vertrages im Rayon des heute bestehenden Leitungsnetzes des EWS keinem andern Unternehmen eine Wasserkraftkonzession zur Erzeugung elektrischer Energie oder das Durchleitungsrecht für elektrische Leitungen über seine Bezirksstrassen oder seinen öffentlichen Grund und Boden, ohne vorher dem Werk Gelegenheit gegeben zu haben, zu diesbezüglichen Gesuchen Stellung zu nehmen. Der Bezirksrat wird allfällige Wünsche des EWS hinsichtlich dieser Gesuche wohlwollend zur Prüfung entgegennehmen und ihnen nach Möglichkeit entsprechen." Am 15. Oktober 1950 beschloss die Bezirksgemeinde Schwyz die Schaffung eines bezirkseigenen Elektrizitätswerkes und beauftragte den Bezirksrat, sofort den Wasserrechtsvertrag mit der EWS zu kündigen und "den konzessionsgemässen Rückkauf des Kraftwerkes Wernisberg und des gesamten Verteilnetzes des heutigen EWS vorzubereiten". Darauf kündigte der Bezirksrat am 3. November 1950 den WRV und den Zusatzvertrag von 1935 auf den 23. Juli 1957. Am 8. Januar 1951 verkaufte die EWS mit Rückwirkung auf den 1. Oktober 1950 ihr ganzes Leitungs- und Verteilnetz mit Liegenschaften und Transformatorenstationen sowie ihr Verwaltungsgebäude an die CKW; sie behielt nur das Werk Wernisberg mit der von dort nach Ibach führenden Leitung und ein Waldgrundstück im Schlattli-Wernisberg. Hierauf forderte der Bezirksrat Schwyz die CKW auf, sein Rückkaufsrecht mit Bezug auf alle früher der EWS und heute der CKW gehörenden Einrichtungen und Anlagen zur Fortleitung und Verteilung elektrischer Energie anzuerkennen. Die CKW lehnte das ab mit der Begründung, die von der EWS erworbenen Einrichtungen seien in ihr unbeschränktes Eigentum übergegangen, da der Bezirk daran keine dinglichen Rechte besessen habe; durch den Erwerb des Leitungs- und Verteilnetzes sei lediglich die rechtliche Lage der technischen Situation angepasst worden, was schon längst hätte geschehen sollen. B.- Am 10. Mai 1951 leitete der Bezirk Schwyz gegen die EWS und die CKW beim Kantonsgericht Schwyz Klage ein mit den Rechtsbegehren: "Ist nicht gerichtlich zu erkennen: 1. das Recht des Klägers, auf den 23. Juli 1957, 'das Wasser- und Elektrizitätswerk' der Erstbeklagten gemäss Ziffer 4, Abs. 2 des Wasserrechtsvertrages vom 28. Mai 1896 zurückzukaufen, erstrecke sich: a) auf das Kraftwerk Wernisberg mit allem dazugehörenden Grund und Boden sowie mit allen beweglichen und unbeweglichen Anlagen zur Erzeugung und Fortleitung elektrischer Energie, soweit sie nicht unentgeltlich an den Bezirk übergehen; b) auf alle von der Erstbeklagten auf dem Gebiete des Bezirks Schwyz erstellten oder erworbenen und von ihr bis am 30. September 1950 benützten Grundstücke, Einrichtungen und Anlagen zur Verteilung und Abgabe elektrischer Energie; c) auf alle von der Erstbeklagten auf dem Gebiete des Bezirks Gersau und der Gemeinde Vitznau, Weggis und Greppen erstellten oder erworbenen und von ihr bis am 30. September 1950 benützten Grundstücke, Einrichtungen und Anlagen zur Verteilung und Abgabe elektrischer Energie; d) auf alle von der Erstbeklagten erstellten oder erworbenen und von ihr bis am 30. September 1950 benützten Grundstücke, Einrichtungen und Anlagen zur Fortleitung elektrischer Energie; e) auf das Verwaltungsgebäude und die Verwaltungseinrichtungen der Erstbeklagten; f) auf das Verkaufs- und Installationsgeschäft der Erstbeklagten samt Inventar und Werkzeug; g) auf alle nach dem 30. September 1950 an den in lit. a) bis f) genannten Objekten angebrachten oder noch anzubringenden Erweiterungen, Ergänzungen und Erneuerungen; 2. soweit die in Ziffer 1, lit. b) bis f) genannten Objekte durch die Erstbeklagten an die Zweitbeklagte veräussert wurden, habe der Kläger auch gegenüber der Zweitbeklagten oder einem allfälligen andern Rechtsnachfolger das Rückkaufsrecht in Bezug auf diese Objekte samt den an ihnen bis zum Rückkaufstermin angebrachten oder noch anzubringenden Ergänzungen, Erweiterungen und Erneuerungen, eventuell: der Verkauf der in Ziffer 1, lit. b) bis f) genannten Objekte durch die Erstbeklagte an die Zweitbeklagte sei rechtswidrig und daher aufzuheben;...." C.- Mit Urteil vom 28. April/19. Mai 1953 hat das Kantonsgericht Schwyz erkannt: "Ziffer 1, lit. a-d des Rechtsbegehrens wird gutgeheissen. Ziffer 1, lit. g des Rechtsbegehrens wird insoweit gutgeheissen, als sie sich auf die Ziffer 1, lit. a-d des Rechtsbegehrens bezieht. Ziffer 1, lit. e und f des Rechtsbegehrens wird abgewiesen. Soweit die Erstbeklagte die in Ziffer 1, lit. b-d des Rechtsbegehrens aufgeführten Objekte an die Zweitbeklagte veräussert hat, besteht das Rückkaufsrecht an diesen Objekten samt der an ihnen angebrachten oder bis zum Rückkaufstermin noch anzubringenden Ergänzungen, Erweiterungen und Erneuerungen auch gegenüber der Zweitbeklagten oder einem allfälligen andern Rechtsnachfolger." D.- Mit als verwaltungsrechtliche Klage bezeichneter Eingabe beantragen die EWS und die CKW Aufhebung dieses Urteils, soweit es die Klage geschützt hat, und Gutheissung ihrer vor erster Instanz gestellten Anträge. Die Beklagten machen u.a. geltend, der Rückkaufsklausel fehle die gesetzliche Grundlage und Gegenstand des Rückkaufs sei nach Z. 4 Abs. 2 des WRV nur das Wasser- und Elektrizitätswerk, nicht aber die anderen Anlagen des Werkes, vor allem nicht das Leitungs- und Verteilnetz. Das Bundesgericht schützt die Beschwerde. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Die Klage gründet sich auf die in Z. 4 Abs. 2 des WRV enthaltene Rückkaufsklausel. Diese bildet eine Bedingung der Wasserrechtsverleihung und gehört deshalb wie die ganze Konzession dem öffentlichen Rechte an; hierüber stimmen die Parteien und das Kantonsgericht Schwyz überein. Die Beklagten wenden jedoch ein, die Rückkaufsklausel sei mangels gesetzlicher Grundlage ungültig. Damit setzen sie sich freilich in Widerspruch zu ihrer Anerkennung des Rückkaufsrechts bezüglich des Stromerzeugungswerkes Wernisberg, das ja auf der gleichen Klausel beruht. Zur Zeit, als die Konzession erteilt wurde, besass der Kanton Schwyz kein Wasserrechtsgesetz, war also die Verleihung von Wasserrechten dort überhaupt nicht gesetzlich geregelt. Auch ohne solche Regelung ergibt sich jedoch aus der Natur der Sache, dass für die Nutzbarmachung eines öffentlichen Gewässers als Beanspruchung einer Sondernutzung an einer öffentlichen Sache eine Verleihung des Inhabers der öffentlichen Gewalt darüber, hier der Gewässerhoheit, erforderlich ist. Es ist unbestritten, dass im Kanton Schwyz die Befugnis zur Erteilung von Wasserrechtskonzessionen von jeher den Bezirken zustand und dass das kantonale Wasserrechtsgesetz von 1908, das sie ihnen ausdrücklich zuweist, hiemit lediglich das schon vorher bestandene Gewohnheitsrecht bestätigt hat. Die Beklagten anerkennen denn auch ausdrücklich die Kompetenz der Bezirksgemeinde Schwyz, auch ohne gesetzliche Grundlage Wasserrechtskonzessionen zu erteilen. Sie bestreiten aber, dass dieselbe nach ihrem freien Ermessen die Bedingungen der Konzession habe aufstellen können. An sich ist in der Befugnis zur Erteilung einer Konzession auch diejenige enthalten, daran Bedingungen und Auflagen zu knüpfen, die mit dem Gegenstand der Konzession zusammenhängen. Auch dazu bedarf es keiner ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung - dies umso weniger, als ja die ganze Konzession samt den Auflagen nur zustande kommt, wenn ihr der Konzessionär zustimmt. Freilich dürfen trotz dieser Zustimmung die Bedingungen nicht gegen gesetzliche Vorschriften verstossen. Es ist jedoch keine Gesetzesbestimmung ersichtlich, welche durch die Aufnahme einer Rückkaufsklausel in eine Wasserrechtskonzession verletzt würde. Die Beklagten machen nach dieser Richtung einzig geltend, indem Z. 4 des WRV sowohl eine Heimfalls- als auch eine Rückkaufsklausel enthalte, verstosse sie gegen Art. 54 lit. f WRG, wonach nur die eine oder die andere aufzunehmen sei. Allein diese Bestimmung über den obligatorischen Inhalt der Konzessionen schliesst keineswegs aus, dass beide Möglichkeiten vorgesehen werden. Zudem ist sie gemäss Art. 74 Abs. 2 WRG auf vor dem 25. Oktober 1908 begründete Wasserrechte nicht anwendbar, fällt also hier überhaupt nicht in Betracht. Ebenso unbegründet ist der weitere Einwand der Beklagten, das Rückkaufsrecht komme einer Enteignung gleich und seine Statuierung ohne besondere gesetzliche Grundlage verstosse deshalb gegen die Eigentumsgarantie. Der Auffassung FLEINERS (Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, 8. Aufl., S. 350), der konzessionsmässige Rückkauf sei nichts anderes als eine Zwangsenteignung, kann nicht zugestimmt werden. Die Übertragung der Werkanlagen aus dem Eigentum des Konzessionärs in dasjenige des Konzedenten nach dem Ablauf der Konzession erfolgt nicht zwangsmässig und gegen den Willen des ersteren, sondern auf Grund der von ihm bei der Erteilung der Konzession freiwillig übernommenen Verkaufsverpflichtung (Urteil vom 16. Mai 1952, S. 17). Zwar kann gemäss der öffentlich-rechtlichen Natur des Rückkaufsrechtes die konzedierende Behörde dasselbe, wenn seine Voraussetzungen erfüllt sind, durch einseitigen Zugriff ausüben; der Rechtsgrund liegt aber in dem Verleihungsverhältnis, in das der Konzessionär freiwillig eingetreten ist (O. MAYER, Deutsches Verwaltungsrecht, 2. Aufl., 2. Bd., S. 467; WETTSTEIN, Rückkauf und Heimfall im schweizerischen Wasserrecht, S. 44). Auf diesen Willen kann er nicht mehr zurückkommen, und es bedarf daher keines besonderen Vollstreckungstitels neben der Konzession. Der Rechtsschutz beschränkt sich auf die Überprüfung der Frage, ob die Voraussetzungen des Rückkaufs erfüllt sind; so hat im vorliegenden Falle der Richter zu entscheiden, ob sich das Rückkaufsrecht gemäss Konzession auf die streitigen Gegenstände erstreckt oder nicht. Weil und soweit der Konzessionär bei der Verleihung dem Rückkaufsrecht zugestimmt hat, liegt keine Verletzung seines Eigentums vor und ist keine besondere gesetzliche Grundlage dafür erforderlich. (Vgl. O. MAYER, a.a.O.: "Das Rückkaufsrecht besteht nur, soweit der Unternehmer sich in der Verleihung oder nachträglich ihm unterworfen hat oder das Gesetz eine selbständige Grundlage dafür gewährt.") Das von den Beklagten eingereichte Gutachten Giacometti äussert sich zu der Frage der fehlenden gesetzlichen Grundlage recht zurückhaltend und wenig überzeugend (S. 10-13). 5. Gegenstand der Konzession vom 5. Mai 1895 ist das Recht, "das Wasser der Muota ..... aufzufassen und in einem Kanal nach einer Turbinenanlage zu führen, welche ..... zum Betriebe eines Elektrizitätswerkes dienen soll". Der Bezirk Schwyz verlieh damit den Konzessionären das Recht zur Nutzbarmachung der näher umschriebenen Wasserkraft. Erwähnt wird auch, dass dies zum Betriebe eines Elektrizitätswerkes geschehen soll; doch bildet das nicht Gegenstand der Konzession, sondern höchstens eine Beschränkung derselben auf den genannten Zweck. Diese ist übrigens nicht unbedingt; Z. 16 des WRV sieht ausdrücklich vor, dass die Kraft (d.h. die umschriebene Wasserkraft der Muota) auch zu anderen Zwecken verwendet werden kann, falls der Fortbetrieb des Elektrizitätswerkes durch eine Erfindung in Frage gestellt werden sollte. Die Befugnis des Bezirkes umfasst nur die Verleihung von Wasserrechten, nicht aber von Konzessionen zum Betrieb von Elektrizitätswerken; dafür bedarf es überhaupt keiner Konzession, sondern die Handels- und Gewerbefreiheit ist massgebend. Eine Konzession wäre höchstens in Frage gekommen, soweit auch dafür Sonderrechte an öffentlichen Sachen beansprucht wurden, so etwa ein Durchleitungsrecht über öffentliche Strassen. Hiefür liess sich die EWS denn auch von den Gemeinden, deren Strassen sie für ihre Leitungen benützte, Konzessionen erteilen, nicht aber vom Bezirk Schwyz, obwohl sie anscheinend von Anfang an auch über Bezirksstrassen Leitungen legte. Insbesondere ist von einem solchen Durchleitungsrecht in der Konzession von 1895 und im WRV mit keinem Wort die Rede, während "die Erlaubnis, die Kanalanlage unter dem Strassentracé durch anzulegen", ausdrücklich als in der Konzession inbegriffen bezeichnet wird. Das erklärt sich daraus, dass es sich eben um die Verleihung eines Wasserrechtes und nicht um eine Konzession für den Betrieb eines Elektrizitätswerkes handelte. Erst in dem Zusatzvertrag vom 8. Juli 1935, der im übrigen die Erhöhung des Wasserzinses und die Erweiterung der Wasserfassungsanlagen zum Gegenstand hat, wird in Art. 7 ein Durchleitungsrecht für elektrische Leitungen erwähnt: Der Bezirk "gewährt während der Geltungsdauer dieses Vertrages im Rayon des bestehenden Leitungsnetzes des EWS keinem andern Unternehmen eine Wasserkraftskonzession zur Erzeugung elektrischer Energie oder das Durchleitungsrecht für elektrische Leitungen über seine Bezirksstrassen oder seinen öffentlichen Grund und Boden, ohne vorher dem Werk Gelegenheit gegeben zu haben, zu diesbezüglichen Gesuchen Stellung zu nehmen". Selbst wenn hieraus geschlossen wird, dass der Bezirk schon vorher der EWS ein solches Durchleitungsrecht eingeräumt hatte, so zeigt doch die Gegenüberstellung desselben und der "Wasserkraftskonzession" deutlich, dass es nicht etwa als ein Bestandteil der Wasserrechtsverleihung von 1895 betrachtet, sondern dass zwischen Wasserrechtskonzession und Durchleitungsrecht klar unterschieden wurde. Gegenstand der Verleihung bildet nur die Ausnutzung der Wasserkraft, nicht aber der Betrieb eines Elektrizitätswerkes. Das konzessionsmässige Rückkaufsrecht bildet eine Auflage der Verleihung und ermächtigt den Konzedenten, nach Ablauf der Konzession die ihr dienenden Anlagen des Konzessionärs an sich zu ziehen. Da die vom Bezirk Schwyz erteilte Konzession nur das Wasserrecht an der Muota zum Gegenstand hat, kann sich auch das daran geknüpfte Rückkaufsrecht zunächst nur auf die Anlagen beziehen, welche der Ausnutzung dieser Wasserkraft dienen oder damit in notwendigem Zusammenhang stehen. Soll das Rückkaufsrecht weitergehen, nämlich auch Anlagen umfassen, die nicht Gegenstand der Konzession im umschriebenen Sinne sind, so müsste dies ausdrücklich gesagt sein. Es bedürfte dafür einer Bestimmung, die unzweideutig ausspricht oder wenigstens zum Ausdruck bringt, dass das Rückkaufsrecht über den eigentlichen Gegenstand der Konzession hinausgeht, Anlagen mitumfasst, die nicht der Ausnutzung der Wasserkraft dienen oder damit in notwendigem Zusammenhang stehen. Die Ausnutzung der Wasserkraft erfolgt im Kraftwerk Wernisberg und ist an sich beendigt mit der Umsetzung der Wasserkraft in motorische Kraft in der Turbinenanlage. Sie steht aber in untrennbarem Zusammenhang mit der im gleichen Werk vor sich gehenden Umsetzung der motorischen Kraft in elektrische Energie in der Generatorenanlage. Wenn sich auch begrifflich zwischen dem hydraulischen und dem elektrischen Teil der Stromerzeugungsanlage eine Grenze ziehen lässt - etwa mit den Beklagten "in der Mitte der Welle zwischen Turbinen und Generatoren" -, so lassen sie sich doch sachlich nicht voneinander trennen. Das Ganze mit Einschluss des elektrischen Teiles kann nur auf Grund der Wasserrechtskonzession betrieben werden, und eine Zuweisung der beiden Teile an verschiedene Eigentümer wäre praktisch nicht durchführbar. Mit Recht anerkennen deshalb die Beklagten, dass sich das Rückkaufsrecht des Bezirkes auf das ganze Stromerzeugungswerk Wernisberg erstreckt. Anders verhält es sich mit den übrigen Anlagen und Einrichtungen der EWS, insbesondere mit dem Verteilnetz, um das sich der Streit zur Hauptsache dreht. Erzeugung des elektrischen Stromes einerseits und Verteilung und Abgabe desselben an die Verbraucher anderseits sowie die beiden dienenden Anlagen und Einrichtungen lassen sich begrifflich und sachlich sehr wohl trennen; werden sie doch heute sehr oft von verschiedenen Unternehmungen durchgeführt, und haben sich doch gerade im vorliegenden Falle EWS und CKW seit 1950 in die beiden Aufgaben geteilt und die Anlagen entsprechend unter sich aufgeteilt. Wenn auch das damals an die CKW verkaufte Verteilnetz von der EWS zu einer Zeit aufgebaut wurde, wo es fast restlos durch den im Kraftwerk Wernisberg erzeugten Strom bedient wurde, und wenn dieser auch heute noch zu etwa 2/3 dafür ausreicht, so ist es doch nicht von diesem Werke und der dafür erteilten Konzession abhängig. Sogar rein historisch wurde das Netz nicht durchweg zur Ausnützung des Stromes von Wernisberg erstellt; hat doch die EWS zum Teil bereits bestehende kleinere Kraftwerke mit deren Verteilnetzen übernommen. Hier bestand und besteht überhaupt keinerlei Zusammenhang mit der Muota-Konzession. Der Bezirk Schwyz hat nie behauptet, dass jene Werke mit einer Rückkaufsverpflichtung belastet gewesen seien, die auf die EWS übergegangen sei. Aber auch soweit das Verteilnetz ursprünglich zur Ausnützung des Stromes von Wernisberg erstellt wurde und heute noch damit bedient werden kann, bildet diese Verwendung der erzeugten Energie nicht Inhalt der Konzession und steht mit der Wassernutzung nicht in untrennbarem Zusammenhang; einerseits könnte die Kraft anderweitig verwendet, und anderseits könnte das Verteilnetz von dritter Seite bedient werden. Durch die Erteilung der Konzession hat der Bezirk Schwyz wohl die Erstellung des Erzeugungswerkes Wernisberg ermöglicht, aber an diejenige des Verteilnetzes nichts beigetragen. 6. Aus dem Inhalt der Konzession und des WRV ergibt sich - entgegen der Auffassung des Kantonsgerichts Schwyz - nicht, dass das Rückkaufsrecht nach dem Willen von Konzedent und Konzessionär das Verteilnetz habe mit erfassen sollen. Z. 4 Abs. 2 des WRV nennt als Gegenstand des Rückkaufsrechts "das Wasser- und Elektrizitätswerk" ohne jede nähere Angabe. Zwar waren damals reine Stromerzeugungswerke noch nicht geläufig - wenn auch nicht unbekannt, wie sich aus der Statistik des Schweiz. Elektrotechnischen Vereins von 1903 ergibt, wo einzelne von 1889-1897 erstellte Erzeugungswerke ohne eigene Verteilanlagen aufgeführt sind -, und der Ausdruck "Elektrizitätswerk" wurde laut den bei den Akten liegenden Photokopien aus den Konversationslexika Herder 1904 und Meyer 1905 und dem Werke Wysslings über die Entwicklung der schweizerischen Elektrizitätswerke in dem umfassenden Sinne gebraucht, der sich von der Ausnutzung der Wasserkraft bis zur Stromabgabe an die Verbraucher erstreckt. Indessen zeigt gerade der in Z. 4 Abs. 2 des WRV verwendete Doppel-Ausdruck "Wasser- und Elektrizitätswerk", dass der Begriff Elektrizitätswerk hier nicht jenen weiten Sinn hat, der ja das Wasserwerk bereits in sich schliessen würde. Bei der Auslegung dieses Ausdrucks ist weniger Gewicht auf die damalige "elektrizitätspolitische Situation" zu legen als auf den Umstand, dass er in einer Wasserrechtskonzession - bzw. in dem ihre Bedingungen ordnenden WRV - gebraucht wird. Das legt von vornherein die Annahme nahe, dass das Hauptgewicht auf dem Wasserwerk liegt, für das die Konzession erteilt wird, und dass das Elektrizitätswerk nur mit genannt ist, um klarzustellen, dass sich das Rückkaufsrecht auch auf den mit dem hydraulischen Teil untrennbar verbundenen elektrischen Teil der Anlage bezieht. Dann kann aber unter dem aus diesen beiden Teilen bestehenden Ganzen nur die Stromerzeugungsanlage verstanden sein und nicht auch das Verteilnetz, das mit dem Wasserwerk in keiner direkten Verbindung steht. Es mag dahingestellt bleiben, welchen Sinn das Wort "Elektrizitätswerk" im Ingress des WRV hat, wo erwähnt ist, dass die Turbinenanlage zum Betriebe eines Elektrizitätswerkes dienen soll. Der Wortlaut spricht eher dafür dass darunter auch hier nur das Erzeugungswerk verstanden ist; denn die Turbinenanlage dient wohl der Stromerzeugung, nicht aber der Stromverteilung. Selbst wenn der Begriff hier in dem weiten Sinne gebraucht wäre, könnte daraus für das Rückkaufsrecht nichts abgeleitet werden; denn jene Erwähnung betrifft nur den Zweck, nicht den Inhalt der Konzession und schon gar nicht das Rückkaufsrecht, das ausschliesslich in Z. 4 Abs. 2 geordnet ist. Unrichtig ist sodann, dass Konzedent und Konzessionär unter Ausnutzung der Wasserkraft nicht nur die Erzeugung elektrischer Energie, sondern auch die Versorgung der umliegenden Gemeinden mit dieser Energie verstanden hätten. Letztere ist freilich das Endziel, das die Konzessionäre mit der Gründung der EWS anstrebten und dessetwegen sie auch die Konzession nachsuchten. Sie unterschieden aber sehr richtig zwischen dem Gegenstand der Konzession, der Ausnutzung der Wasserkräfte der Muota zur Stromerzeugung, und dem Endziel, der Versorgung der umliegenden Gemeinden mit dem so gewonnenen Strom. Von dieser ist bezeichnenderweise in der Konzession und im WRV nirgends die Rede, sondern nur im Zweckparagraphen der Statuten der EWS - und auch hier wird jener Unterschied zwischen Gegenstand der Konzession und Endziel klar zum Ausdruck gebracht: "zum Zwecke der Ausnützung der Wasserkräfte der Muota gemäss der von der Bezirksgemeinde Schwyz erteilten Konzession, um aus der gewonnenen Kraft die umliegenden Gemeinden mit elektrischer Energie zu versorgen". Schon bei der Erteilung der Konzession und Aufstellung des WRV stand fest, dass das Verteilnetz einen grossen Umfang annehmen und demgemäss einen hohen Wert darstellen werde; war doch von Anfang an nicht nur die Versorgung des Bezirkes Schwyz, sondern auch der ausserhalb desselben und z.T. sogar ausserhalb des Kantons Schwyz gelegenen Gemeinden Gersau, Vitznau und Weggis geplant (Gersau und Vitznau wurden schon im Eröffnungsjahr 1897, Weggis im Januar 1898 angeschlossen). Unter diesen Umständen wäre das Verteilnetz zweifellos bei der Umschreibung des Rückkaufsgegenstands ausdrücklich aufgeführt worden, wenn es hätte dazugehören sollen. Das ist jedoch nicht geschehen, und im ganzen WRV sind die Leitungen nur an drei Stellen in anderem Zusammenhang erwähnt. Ein Rückkaufsrecht des Bezirkes an den Leitungen hätte es ausgeschlossen, dass in den Gemeindekonzessionen für Durchleitungen auf deren Ablauf hin die Entfernung der Leitungen bzw. deren Heimfall an die Gemeinden vorgesehen wurde, wie das geschehen ist. Es kann keinem Zweifel unterliegen, dass der Bezirksrat mindestens von einem Teil dieser Konzessionen Kenntnis hatte, vor allem von denjenigen der im Bezirk Schwyz gelegenen Gemeinden Schwyz und Ingenbohl; gehörte doch L. Wiget zugleich dem Bezirksrat und dem Gemeinderat Ingenbohl an. Diese Auslegung des WRV entspricht der damals üblichen Umschreibung des Rückkaufsgegenstandes in Wasserrechtskonzessionen. Aus dem Bericht des eidg. Amtes für Wasserwirtschaft und aus den von ihm eingereichten Konzessionen ergibt sich, dass bis zum Erlass des WRG der Heimfall regelmässig auf das eigentliche Wasserwerk beschränkt und der Rückkauf verschieden geordnet war. Viele Konzessionen sahen gar kein Rückkaufsrecht vor; in andern hatte es den gleichen Inhalt wie der Heimfall und unterschied sich von diesem nur durch die Entgeltlichkeit und dadurch, dass es schon vor dem Ablauf der Konzessionsdauer ausgeübt werden konnte; in wieder anderen war - wie im vorliegenden WRV - der Rückkauf ebenfalls erst auf den Ablauf der Konzession möglich, hatte aber einen anderen Gegenstand als der Heimfall, nämlich den mit dem unentgeltlich heimfallenden Wasserwerk verbundenen elektrischen Teil des Kraftwerks. In keiner einzigen der dem Gericht vorgelegten Konzessionen werden vor dem Erlass des WRG Stromverteilungsanlagen als Gegenstand des Rückkaufsrechts genannt; dagegen bringen zahlreiche Bestimmungen zum Ausdruck, dass unter den elektrischen Anlagen, die vom Konzedenten zurückgekauft werden können, nur solche zur Stromerzeugung, nicht aber zur Stromverteilung verstanden sind. Insbesondere ergibt sich diese Beschränkung auch da, wo als Gegenstand des Rückkaufes "das ganze Kraftwerk" bezeichnet wird. Der Grund liegt offenbar in dem untrennbaren Zusammenhang des elektrischen Teiles des Kraftwerkes mit dem mechanischen, dem Wasserwerk, das Gegenstand der Verleihung bildet. Besonders deutlich kommt das zum Ausdruck in der Konzession für Obergösgen von 1909, welche Heimfall und Rückkauf gleich ordnet wie diejenige für Beznau-Döttingen von 1899, aber noch hinzufügt: "Vom Rückkaufs- und Heimfallsrecht sind ausgenommen alle Gegenstände, welche mit dem Betrieb der Wasserwerkanlage nicht in zwingendem Zusammenhang stehen. Insbesondere sind ausgenommen ..... alle Anlagen, welche die Fortleitung, Verwendung, Vermehrung der Energie bezwecken und sich ausserhalb des Turbinenhauses befinden." Auf dem gleichen Zusammenhang beruht die detaillierte Ordnung in der Konzession für Eglisau von 1913, welche dem Rückkauf unterstellt "die Einrichtungen zur Umwandlung der an den Turbinen der konzessionierten Wasserwerkanlage gewonnenen mechanischen Energie in elektrische"; sie geht zwar weit, wenn sie ausser den Generatoren auch noch die Schalt- und Transformatorenanlagen einbezieht; das Verteilnetz aber wird auch hier nicht genannt. Erst in den auf dem WRG beruhenden neueren Konzessionen des Bundes wird dieses anscheinend in den Rückkauf einbezogen, indem bei der Bestimmung des Rückkaufspreises Abschreibungen auf dem Verteilnetz vorgesehen werden. Vorher aber war die allgemeine Auffassung offenbar die, dass das Rückkaufsrecht sich nur auf die elektrischen Anlagen zur Stromerzeugung und nicht auf diejenigen zur Stromverteilung erstrecken könne. Dem entsprach der WRV von 1896, indem er als Gegenstand des Rückkaufs "das Wasser- und Elektrizitätswerk" bezeichnete. Hätten die Kontrahenten entgegen dem, was damals in solchen Konzessionen üblich war, auch das Verteilnetz einbeziehen wollen, so hätten sie das ausdrücklich sagen müssen; dazu hätte umso mehr Anlass bestanden, als von Anfang an ein grosses, das Gebiet des Bezirks, ja sogar des Kantons Schwyz überschreitendes Verteilnetz vorgesehen war. Geradezu absurd und von den Kontrahenten sicher nicht gewollt wäre aber der Einbezug der Verteilnetzes in seiner heutigen Ausdehnung, das die Leistungsfähigkeit des Werkes Wernisberg bei weitem übersteigt und den Konsumenten weit mehr Energie zuführt, als aus der konzedierten Wasserkraft gewonnen wird. Der Kläger macht geltend, die Zugehörigkeit des Leitungsnetzes zum Rückkaufsobjekt ergebe sich daraus, dass sich der Rückkaufspreis nach den Erträgnissen des ganzen Werkes bestimme, für welche die Verteilanlagen von ausschlaggebender Bedeutung seien; es wäre ein Missverhältnis, wenn sich der Preis für einen Teil nach dem Ertrag des Ganzen richten würde. Dieses Argument stellt eine petitio principii dar, indem es von der Voraussetzung ausgeht, dass die Verteilanlagen zum Rückkaufsgegenstand gehören. Der Rückkaufspreis besteht nach Z. 4 Abs. 2 des WRV im "20fachen Betrage des durchschnittlichen Reinerträgnisses der dem Rückkauf vorangegangenen 10 Jahre". Das sind, wie aus dem Zusammenhang des Satzes klar hervorgeht, die Reinerträgnisse des zurückzukaufenden "Wasser- und Elektrizitätswerkes". Ist hierunter nur das Stromerzeugungswerk verstanden, so richtet sich auch der Rückkaufspreis nur nach dessen Ertrag, und von einem Missverhältnis zwischen Preis und Gegenstand des Rückkaufs kann keine Rede sein. Der Ertrag des Stromerzeugungswerkes lässt sich getrennt bestimmen, ist übrigens in den letzten Jahren notwendig getrennt bestimmt worden, weil die Verteilanlagen durch den Verkauf an die CKW aus dem Betrieb der EWS ausgeschieden sind. Sollte über die Höhe der wirklichen Reinerträgnisse des zurückzukaufenden Werkes, sei es vor oder nach der Abtrennung der Verteilanlagen, Streit entstehen, so haben darüber gemäss Z. 4 Abs. 2 des WRV die Gerichte zu entscheiden. 7. Evtl. vertritt das Kantonsgericht Schwyz die Auffassung, wenn das Verteilnetz nicht ein selbständiges Objekt des Rückkaufsrechtes sei, so falle es darunter als Zugehör des Kraftwerkes Wernisberg gemäss Art. 676 ZGB. Nach dieser Bestimmung werden elektrische Leitungen, die sich ausserhalb des Grundstückes befinden, dem sie dienen, mangels anderer Ordnung als Zugehör des Werkes betrachtet, von dem sie ausgehen. Hieraus erhellt, dass keine selbständigen Grundstücke, sondern nur Leitungen auf fremdem Boden Zugehör eines Werkes sein können-Soweit also die streitigen Unterwerke, Transformatorenstationen usw. selbständige Grundstücke sind, die früher Eigentum der EWS waren und jetzt der CKW sind, ist die Bestimmung nicht anwendbar. Soweit es sich um Leitungen auf fremdem Grund und Boden handelt, die von einem solchen Unterwerk oder einer solchen Transformatorenstation ausgehen, bilden sie Zugehör der letzteren; denn unter "Werk" versteht Art. 676 ZGB nicht nur das Haupt- oder Erzeugungswerk, sondern auch Nebenwerke und Transformatorenstationen, von denen aus die Verteilung und Abgabe der Energie erfolgt; gerade deshalb wurde der im nationalrätlichen Vorschlag enthaltene Ausdruck "Hauptwerk" ersetzt durch den allgemeinen "Werk" (Kommentare LEEMANN, N. 6, und HAAB, N. 14 zu Art. 676 ZGB). Zugehör zum Erzeugungswerk Wernisberg im Sinne dieser Bestimmung bildet somit einzig die von diesem ausgehende Leitung zum Unterwerk Ibach, bezüglich deren die Klage anerkannt ist, nicht aber die allein noch streitigen weiteren Leitungen. 8. Die grundsätzlichen Ausführungen bezüglich des Verteilnetzes gelten a fortiori auch mit Bezug auf die übrigen im Streite liegenden Gegenstände: Das Verwaltungsgebäude und die Verwaltungseinrichtungen dienen weit mehr der Verteilung als der Erzeugung der elektrischen Energie und haben mit dem Gegenstand der Konzession, der Ausnutzung der Wasserkraft der Muota, nur wenig zu tun, fallen also nicht unter die Rückkaufsklausel. Gleich verhält es sich mit dem Verkaufs- und Installationsgeschäft, mit Einschluss des Installationsmagazins in Ober-Iberg. Das Maschinistenhaus dient als Wohnung des Maschinisten zwar unternehmensmässig dem Stromerzeugungswerk, steht aber auch nicht in direktem und notwendigem Zusammenhang mit dem Gegenstand der Konzession. Bezüglich des Waldgrundstückes im Schlattli ist die Klage anerkannt, bezüglich des Monteurhauses in Vitznau fallen gelassen worden. Die Klage ist somit lediglich im anerkannten Umfang, d.h. mit Bezug auf das Klagebegehren 1 lit- a, gutzuheissen; alle weiteren Begehren unter Z. 1 und das Hauptbegehren zu Z. 2 sind abzuweisen.	de	Concessione di diritti d'acqua: 1. Presupposti per la validità d'una clausola di riscatto in una concessione di diritti d'acqua. 2. Portata di una clausola di riscatto avente per oggetto "l'officina idraulica ed elettrica".	it	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
852	81 I 9	Sachverhalt ab Seite 9 A.- Die Beschwerdeführerin Kugler Metallgiesserei und Armaturenfabrik AG in Genf unterhält seit dem Jahre 1932 ein Atelier und Verkaufsdepot in Zürich und unterliegt daher auch der zürcherischen Steuerhoheit. Nach dem ersten Weltkrieg, nach ihren Angaben vor Errichtung der Zürcher Filiale, ging sie unter dem Eindruck der Nachkriegskrise und des Zerfalls der Kupferpreise dazu über, ihre Warenvorräte vorsichtig zu bewerten. Sie setzte diese Bilanzierungsweise mindestens bis 1934 fort. Ende 1934 wies sie in der Buchhaltung auf der Aktivseite Waren im Betrage von Fr. 718'595.55 aus, und stellte ihnen eine "Reserve auf Waren" im Betrage von Fr. 595'069.55 gegenüber. In der Bilanz auf den 31. Dezember 1934 wurde nur der Saldo im Betrage von Fr. 123'526.-- ausgewiesen. Bis zum Jahre 1937 verminderte sich der in den Büchern als Reserve auf Waren verbuchte Posten auf Fr. 424'063.85. In Genf verlangte die Beschwerdeführerin erstmals bei der Einschätzung für die Krisenabgabe III (1938) die Anrechnung dieser Reserve beim Verhältniskapital. Dem Begehren wurde stattgegeben. Ebenso wurde die Reserve bei der Einschätzung zum I. und zum II. Wehropfer (1940 und 1945) als Bestandteil des steuerbaren Vermögens behandelt. Die Beschwerdeführerin legt im Verfahren vor Bundesgericht einen Bilanzauszug auf den 31. Dezember 1939 vor, in welchem die Reserve im angegebenen Betrage ausgewiesen ist. B.- In Zürich wurde in diesem Zeitraum weder die Anrechnung der Reserve als Bestandteil des für die Steuerberechnung massgebenden Vermögens in Anspruch genommen, noch auch der Posten "Reserve auf Waren" in den den Steuererklärungen der Beschwerdeführerin beigegebenen Bilanzen ausgewiesen. In diesen war das Warenkonto nach wie vor nur mit seinem Saldobetrage aufgeführt. Die Warenreserve erscheint in den in Zürich eingereichten Bilanzen erstmals in dem der Steuererklärung für 1945 beiliegenden Abschluss auf den 31. Dezember 1944. Die Beschwerdeführerin war in Zürich nach unbestrittener Feststellung im Entscheide der Oberrekurskommission im Jahre 1934 zur Besteuerung herangezogen worden. Die "Reserve auf dem Warenlager", die nicht als Bestandteil des steuerbaren Kapitals ausgewiesen worden war, wurde weder damals noch auch seither als steuerbarer Ertrag ausgewiesen. Sie wurde auch dann nicht in die Ertragsbesteuerung einbezogen, als die Beschwerdeführerin seit Ende 1944 anfing, sie in den Bilanzen auszuweisen. Bei den Steuereinschätzungen 1948-1950 entstand Streit darüber, ob die Reserve von Fr. 424'063.-- dem steuerbaren und gleichzeitig für die Berechnung des Ertragssteuersatzes massgebenden Kapitals zuzurechnen sei. Während die Rekurskommission I - ausgehend von der Annahme, die Bildung einer als Kapitalbestandteil anzusehenden Reserve auf Waren im angegebenen Betrage habe schon vor Errichtung der zürcherischen Betriebsstätte stattgefunden - deren Zurechnung zum steuerbaren Kapital anordnete, lehnte die Oberrekurskommission, auf Beschwerde des Steuerkommissärs hin, die Hinzurechnung ab, weil nach feststehender Praxis (RB. 1933 Nr. 25 und 26 = ZBl. 35, 483 = ZR 33 Nr. 87; RB 1941 Nr. 21 mit Zitaten) nur die als Ertrag versteuerten Reserven steuerbares Eigenkapital bilden und ein Vermögenszuwachs, der noch nicht als steuerbarer Ertrag ausgewiesen ist, nicht zum steuerbaren Kapital gerechnet werden dürfe. Eine Ausnahme wäre nur zu machen, wenn der Anlass, die Warenreserve als Ertrag zu besteuern, vor Eintritt der Steuerpflichtigen in die zürcherische Steuerpflicht (1. April 1932) entstanden wäre. Dies sei aber nicht anzunehmen, da die Reserve aus geschäftsmässig begründeten und steuerrechtlich nicht zu beanstandenden Abschreibungen gebildet worden sei, als steuerrechtlich zulässige vorsichtige Warenbewertung zu gelten habe und diesen Charakter solange bewahre, bis die Pflichtige selbst sich dazu entschliesse, den Mehrwert auf dem Warenlager als Ertrag und Eigenkapital auszuweisen. Nach zürcherischer Praxis könne ein Vermögenszuwachs erst bei seiner Realisierung oder bei freiwilliger Aufwertung als steuerbarer Ertrag erfasst werden. Das gelte auch für stille Reserven auf dem Warenlager (RB 1947 Nr. 29 = ZBl. 48, 515 = ZR 46 Nr. 30). Es könne daher keine Rede davon sein, dass vor Eintritt der Pflichtigen in die zürcherische Steuerpflicht irgendein Anlass entstanden wäre, die durch vorsichtige Warenbewertung herangewachsene Reserve als Ertrag zu besteuern. Auch seither sei kein Anlass zur Besteuerung eingetreten. Am 31. Dezember 1934 habe die Pflichtige eine Warenreserve wohl in der Buchhaltung, nicht aber in der für die Steuerbehörden massgebenden Bilanz ausgewiesen. Nach der Bilanzierung auf Ende 1934 erscheine die "Reserve auf dem Warenlager" als interner Wertberichtigungsposten. Eine als Ertrag steuerbare Aufwertung des Warenlagers sei darin nicht zu erblicken. Als Ende 1944 erstmals gegenüber Dritten wirksam eine "Reserve auf dem Warenlager" bilanziert wurde, habe diese noch immer sehr wohl als Wertberichtigungsposten (Rückstellung) aufgefasst werden können, solange nicht die Steuerpflichtige selbst die angeblichen Reserven auf dem Warenlager (durch Auflösung der Rückstellung über das Gewinn- und Verlustkonto) als Ertrag auswies. Das sei bis zu den für die Einschätzungen 1948-1950 massgebenden Abschlüssen unstreitig nie geschehen. Wenn die je auf Ende 1947, 1948 und 1949 erstellten Bilanzen überhaupt ertragssteuerfähige Reserven enthalten, so seien diese doch nicht als Ertrag besteuert und auch nicht steuerbar geworden und deshalb dem steuerbaren Kapital nicht zuzurechnen. C.- Hiegegen richtet sich die staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrage, den angefochtenen Entscheid aufzuheben, soweit die Anrechnung der Reserve von Fr. 424'063.85 bei Berechnung des steuerbaren Kapitals und bei Festsetzung der Ertragssteuer abgelehnt wurde, und die Steuerfaktoren und Steuersätze entsprechend festzusetzen, eventuell die Sache zu neuer Beurteilung zurückzuweisen. Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt, die Reserve sei von den Genfer Behörden seit 1938 sowohl für die kantonalen Steuern als auch bei den eidgenössischen Steuern als kapitalbildende Reserve anerkannt und namentlich auch beim I. eidg. Wehropfer als solche deklariert worden. Die Genfer Behörden hätten festgestellt, dass die Reserve seit dem 31. Dezember 1934 ordnungsgemäss gebucht worden sei und dass die Bildung der Reserve auf die Zeit zwischen 1918 und 1927 zurückgehe. Die Zürcher Steuerbehörde handle willkürlich, wenn sie für einen Zeitraum, in welchem eine Unternehmung der zürcherischen Steuerhoheit nicht unterstand, deren Verhältnisse nach ihrer eigenen Steuergesetzgebung überprüfe und damit vom Steuerpflichtigen verlange, dass er den Anforderungen einer Gesetzgebung genüge, mit der er nichts zu tun hatte und deren Anforderungen er erst von dem Zeitpunkt an zu genügen brauchte, in dem er ein Steuerdomizil begründete. Die Zürcher Steuerbehörde müsse sich vielmehr darauf beschränken, zu prüfen, ob die zuständige Steuerbehörde, d.h. diejenige von Genf, die Reserve als Bestandteil des steuerbaren Kapitals anerkannt hatte. Es sei daher nur die Lösung der Steuerrekurskommission I möglich, die festgestellt habe, dass die Reserve vor Errichtung der Filiale bestand, und sich damit der Entscheidung der Genfer Behörden angeschlossen habe. Die Beschwerdeführerin- habe die Reserve beim I. Wehropfer als steuerbares Vermögen deklariert. Diese Erklärung habe von rechtswegen zur Folge, dass die Beschwerdeführerin für die Gewinne, aus denen sie gebildet wurde, die eidg. Amnestie von 1940 anrufen könne. Das Begehren der Zürcher Behörde, dass die Reserve über Gewinn- und Verlustkonto ausgewiesen werden müsse, um als kapitalbildend anerkannt zu werden, bezwecke nur, die Beschwerdeführerin um den Genuss der Amnestie zu bringen. Es verstosse daher gegen diese. Das Zürcher Steuergesetz gestatte nicht nur, wie die Oberrekurskommission annehme, den Saldo der Gewinn- und Verlustrechnung als Gewinn anzusehen, es anerkenne als Gewinn vielmehr auch, ohne Verbuchung über Gewinn und Verlust, die geschäftsmässig nicht begründeten Abschreibungen. Hier handle es sich zweifellos um solche. Die Behauptung im angefochtenen Entscheid, die Zürcher Steuerbehörden hätten keine Möglichkeit gehabt, eine Aufwertung als Ertrag zu besteuern, sei missbräuchlich. Die Reserve sei nicht nur seit dem 31. Dezember 1934 verbucht gewesen, sondern sogar in die Bilanz von 1944 aufgenommen worden, und die Beschwerdeführerin habe die Zürcher Steuerbehörde von jeher darauf aufmerksam gemacht, dass sie die Reserve als Bestandteil des steuerbaren Kapitals behandelt haben möchte in gleicher Weise, wie sie es bei den Genfer Steuerbehörden und bei den verschiedenen Behörden für die eidg. Spezialsteuern (Wehrsteuer und Wehropfer) verlangt habe. Es bedeute Willkür zu verlangen, dass die Reserve über die Gewinn- und Verlustrechnung ausgewiesen werde, nur damit sie der Besteuerung als Ertrag unterworfen werden könne. Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen Erwägungen in Erwägung: 1. Mit der staatsrechtlichen Beschwerde aus Art. 4 BV, die rein kassatorischen Charakter hat, kann nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheides beantragt werden. Soweit mit der vorliegenden Eingabe andere Begehren erhoben werden, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Nicht einzutreten ist weiterhin auf die Behauptung, der angefochtene Entscheid verletze die bundesrechtliche Steueramnestie vom Jahre 1940. Diese Rüge, die im direkten verwaltungsrechtlichen Prozess gemäss Art. 111, lit. a OG zu beurteilen ist, wurde von der Beschwerdeführerin nachträglich zum Gegenstand einer besonderen Eingabe an das Bundesgericht gemacht und scheidet daher hier aus. 2. Die Praxis der Zürcher Oberrekurskommission, wonach nur die als Ertrag versteuerten Reserven steuerbares Eigenkapital bilden (RB 1933 Nr. 25 und 26), ist mit Recht nicht als willkürlich angefochten worden. Wenn sie auch nicht die einzige, an sich denkbare Ordnung für das steuerbare Kapital einer Aktiengesellschaft ist, so erscheint sie doch jedenfalls als eine mögliche und - im Rahmen einer Besteuerung, die auf die Ertragsintensität als wesentliches Element für die Steuerbemessung abstellt - einleuchtende Regelung. Im übrigen beruht der Entscheid der Oberrekurskommission auf der Annahme, dass die Anrechnung der Reserve als steuerbares Kapital stattzufinden hätte, wenn die Reserve vor dem Eintritt der Steuerpflichtigen in die zürcherische Steuerhoheit in Genf als Ertrag versteuert worden wäre oder wenn sie als Ertrag hätte besteuert werden können und unter der Annahme, dass zürcherisches Recht anwendbar gewesen wäre, hätte besteuert werden müssen. Damit wird die Beschwerdeführerin nicht, wie sie behauptet, einer für sie im massgebenden Zeitpunkt nicht geltenden Steuergesetzgebung unterstellt, sondern es wird zusätzlich, zu ihren Gunsten, neben der Behandlung, die am damaligen Steuerort tatsächlich stattgefunden hat, ein weiterer Gesichtspunkt, der die Anrechnung der Reserve als steuerbares Kapital ermöglichen würde, in die Untersuchung einbezogen. In einer solchen Erweiterung der Untersuchung zu Gunsten des Steuerpflichtigen kann aber unmöglich Willkür liegen. Dass das Ergebnis negativ ausgefallen ist, ändert daran nichts. Im Jahre 1932, dem Zeitpunkt, in welchem die Betriebsstätte in Zürich gegründet wurde und die Beschwerdeführerin unter die Steuerhoheit und Steuergesetzgebung des Kantons Zürich trat, war die Reserve unbestrittenermassen in der Bilanz nicht ausgewiesen und sie hatte, wie die Oberrekurskommission überzeugend dartut, sowohl nach ihrer Veranlassung als auch nach der - übrigens noch in der staatsrechtlichen Beschwerde vorgebrachten - Begründung den Charakter einer internen Berichtigung der Warenbewertung (vgl. dazu auch BGE 69 I S. 274). Die Anerkennung als steuerbares Kapital bei der Besteuerung in Genf und bei den eidgenössischen direkten Steuern fand erst viel später statt in einem Zeitpunkt, in welchem die Beschwerdeführerin längst der zürcherischen Steuergesetzgebung unterstand, der Vorwurf, es werde auf die Beschwerdeführerin eine für sie nicht geltende Gesetzgebung angewandt, daher überhaupt nicht zutreffen kann. 3. Seit 1932 unterlag die Beschwerdeführerin der zürcherischen Steuerhoheit. Die zürcherische Steuerpraxis lässt die Überführung einer aus geschäftsmässig begründeten Abschreibungen herrührenden Reserve in das steuerbare Kapital davon abhängen, dass der Steuerpflichtige die Reserve in der einen oder andern Form realisiert, was in der Regel dazu führt, dass die Reserve als Ertrag ausgewiesen wird. Bis dies geschieht, hat es bei der Gestaltung der Sachlage sein Bewenden, die durch Anerkennung der Geschäftsmässigkeit der vom Steuerpflichtigen in Anspruch genommenen Abschreibungen geschaffen wurde. In einer Besteuerung, die sich in dieser Weise nach der Haltung richtet, die der Steuerpflichtige nach seinem geschäftlichen Ermessen einnimmt, kann aber unmöglich Willkür liegen. Widerspruchsvoll und in diesem Sinne willkürlich verhält sich die Beschwerdeführerin, die auf der einen Seite die Reserven, die aus mit dem Zerfall der Rohmaterialpreise begründeten Abschreibungen entstanden sind, als definitiv erworbenes Kapital behandelt wissen will, anderseits aber dem ordnungsgemässen Ausweis der entsprechenden Erträgnisse über Gewinn- und Verlustrechnung auszuweichen versucht.	de	Kant. Steuerrecht. Die im Kanton Zürich geltende Ordnung, wonach im Rahmen einer Besteuerung nach Ertragsintensität nur die als Ertrag versteuerten Reserven als Bestandteile des für die Berechnung des Steuersatzes massgebenden Verhältniskapitals behandelt werden, ist nicht willkürlich.	de	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-9%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
853	81 I 9	Sachverhalt ab Seite 9 A.- Die Beschwerdeführerin Kugler Metallgiesserei und Armaturenfabrik AG in Genf unterhält seit dem Jahre 1932 ein Atelier und Verkaufsdepot in Zürich und unterliegt daher auch der zürcherischen Steuerhoheit. Nach dem ersten Weltkrieg, nach ihren Angaben vor Errichtung der Zürcher Filiale, ging sie unter dem Eindruck der Nachkriegskrise und des Zerfalls der Kupferpreise dazu über, ihre Warenvorräte vorsichtig zu bewerten. Sie setzte diese Bilanzierungsweise mindestens bis 1934 fort. Ende 1934 wies sie in der Buchhaltung auf der Aktivseite Waren im Betrage von Fr. 718'595.55 aus, und stellte ihnen eine "Reserve auf Waren" im Betrage von Fr. 595'069.55 gegenüber. In der Bilanz auf den 31. Dezember 1934 wurde nur der Saldo im Betrage von Fr. 123'526.-- ausgewiesen. Bis zum Jahre 1937 verminderte sich der in den Büchern als Reserve auf Waren verbuchte Posten auf Fr. 424'063.85. In Genf verlangte die Beschwerdeführerin erstmals bei der Einschätzung für die Krisenabgabe III (1938) die Anrechnung dieser Reserve beim Verhältniskapital. Dem Begehren wurde stattgegeben. Ebenso wurde die Reserve bei der Einschätzung zum I. und zum II. Wehropfer (1940 und 1945) als Bestandteil des steuerbaren Vermögens behandelt. Die Beschwerdeführerin legt im Verfahren vor Bundesgericht einen Bilanzauszug auf den 31. Dezember 1939 vor, in welchem die Reserve im angegebenen Betrage ausgewiesen ist. B.- In Zürich wurde in diesem Zeitraum weder die Anrechnung der Reserve als Bestandteil des für die Steuerberechnung massgebenden Vermögens in Anspruch genommen, noch auch der Posten "Reserve auf Waren" in den den Steuererklärungen der Beschwerdeführerin beigegebenen Bilanzen ausgewiesen. In diesen war das Warenkonto nach wie vor nur mit seinem Saldobetrage aufgeführt. Die Warenreserve erscheint in den in Zürich eingereichten Bilanzen erstmals in dem der Steuererklärung für 1945 beiliegenden Abschluss auf den 31. Dezember 1944. Die Beschwerdeführerin war in Zürich nach unbestrittener Feststellung im Entscheide der Oberrekurskommission im Jahre 1934 zur Besteuerung herangezogen worden. Die "Reserve auf dem Warenlager", die nicht als Bestandteil des steuerbaren Kapitals ausgewiesen worden war, wurde weder damals noch auch seither als steuerbarer Ertrag ausgewiesen. Sie wurde auch dann nicht in die Ertragsbesteuerung einbezogen, als die Beschwerdeführerin seit Ende 1944 anfing, sie in den Bilanzen auszuweisen. Bei den Steuereinschätzungen 1948-1950 entstand Streit darüber, ob die Reserve von Fr. 424'063.-- dem steuerbaren und gleichzeitig für die Berechnung des Ertragssteuersatzes massgebenden Kapitals zuzurechnen sei. Während die Rekurskommission I - ausgehend von der Annahme, die Bildung einer als Kapitalbestandteil anzusehenden Reserve auf Waren im angegebenen Betrage habe schon vor Errichtung der zürcherischen Betriebsstätte stattgefunden - deren Zurechnung zum steuerbaren Kapital anordnete, lehnte die Oberrekurskommission, auf Beschwerde des Steuerkommissärs hin, die Hinzurechnung ab, weil nach feststehender Praxis (RB. 1933 Nr. 25 und 26 = ZBl. 35, 483 = ZR 33 Nr. 87; RB 1941 Nr. 21 mit Zitaten) nur die als Ertrag versteuerten Reserven steuerbares Eigenkapital bilden und ein Vermögenszuwachs, der noch nicht als steuerbarer Ertrag ausgewiesen ist, nicht zum steuerbaren Kapital gerechnet werden dürfe. Eine Ausnahme wäre nur zu machen, wenn der Anlass, die Warenreserve als Ertrag zu besteuern, vor Eintritt der Steuerpflichtigen in die zürcherische Steuerpflicht (1. April 1932) entstanden wäre. Dies sei aber nicht anzunehmen, da die Reserve aus geschäftsmässig begründeten und steuerrechtlich nicht zu beanstandenden Abschreibungen gebildet worden sei, als steuerrechtlich zulässige vorsichtige Warenbewertung zu gelten habe und diesen Charakter solange bewahre, bis die Pflichtige selbst sich dazu entschliesse, den Mehrwert auf dem Warenlager als Ertrag und Eigenkapital auszuweisen. Nach zürcherischer Praxis könne ein Vermögenszuwachs erst bei seiner Realisierung oder bei freiwilliger Aufwertung als steuerbarer Ertrag erfasst werden. Das gelte auch für stille Reserven auf dem Warenlager (RB 1947 Nr. 29 = ZBl. 48, 515 = ZR 46 Nr. 30). Es könne daher keine Rede davon sein, dass vor Eintritt der Pflichtigen in die zürcherische Steuerpflicht irgendein Anlass entstanden wäre, die durch vorsichtige Warenbewertung herangewachsene Reserve als Ertrag zu besteuern. Auch seither sei kein Anlass zur Besteuerung eingetreten. Am 31. Dezember 1934 habe die Pflichtige eine Warenreserve wohl in der Buchhaltung, nicht aber in der für die Steuerbehörden massgebenden Bilanz ausgewiesen. Nach der Bilanzierung auf Ende 1934 erscheine die "Reserve auf dem Warenlager" als interner Wertberichtigungsposten. Eine als Ertrag steuerbare Aufwertung des Warenlagers sei darin nicht zu erblicken. Als Ende 1944 erstmals gegenüber Dritten wirksam eine "Reserve auf dem Warenlager" bilanziert wurde, habe diese noch immer sehr wohl als Wertberichtigungsposten (Rückstellung) aufgefasst werden können, solange nicht die Steuerpflichtige selbst die angeblichen Reserven auf dem Warenlager (durch Auflösung der Rückstellung über das Gewinn- und Verlustkonto) als Ertrag auswies. Das sei bis zu den für die Einschätzungen 1948-1950 massgebenden Abschlüssen unstreitig nie geschehen. Wenn die je auf Ende 1947, 1948 und 1949 erstellten Bilanzen überhaupt ertragssteuerfähige Reserven enthalten, so seien diese doch nicht als Ertrag besteuert und auch nicht steuerbar geworden und deshalb dem steuerbaren Kapital nicht zuzurechnen. C.- Hiegegen richtet sich die staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrage, den angefochtenen Entscheid aufzuheben, soweit die Anrechnung der Reserve von Fr. 424'063.85 bei Berechnung des steuerbaren Kapitals und bei Festsetzung der Ertragssteuer abgelehnt wurde, und die Steuerfaktoren und Steuersätze entsprechend festzusetzen, eventuell die Sache zu neuer Beurteilung zurückzuweisen. Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt, die Reserve sei von den Genfer Behörden seit 1938 sowohl für die kantonalen Steuern als auch bei den eidgenössischen Steuern als kapitalbildende Reserve anerkannt und namentlich auch beim I. eidg. Wehropfer als solche deklariert worden. Die Genfer Behörden hätten festgestellt, dass die Reserve seit dem 31. Dezember 1934 ordnungsgemäss gebucht worden sei und dass die Bildung der Reserve auf die Zeit zwischen 1918 und 1927 zurückgehe. Die Zürcher Steuerbehörde handle willkürlich, wenn sie für einen Zeitraum, in welchem eine Unternehmung der zürcherischen Steuerhoheit nicht unterstand, deren Verhältnisse nach ihrer eigenen Steuergesetzgebung überprüfe und damit vom Steuerpflichtigen verlange, dass er den Anforderungen einer Gesetzgebung genüge, mit der er nichts zu tun hatte und deren Anforderungen er erst von dem Zeitpunkt an zu genügen brauchte, in dem er ein Steuerdomizil begründete. Die Zürcher Steuerbehörde müsse sich vielmehr darauf beschränken, zu prüfen, ob die zuständige Steuerbehörde, d.h. diejenige von Genf, die Reserve als Bestandteil des steuerbaren Kapitals anerkannt hatte. Es sei daher nur die Lösung der Steuerrekurskommission I möglich, die festgestellt habe, dass die Reserve vor Errichtung der Filiale bestand, und sich damit der Entscheidung der Genfer Behörden angeschlossen habe. Die Beschwerdeführerin- habe die Reserve beim I. Wehropfer als steuerbares Vermögen deklariert. Diese Erklärung habe von rechtswegen zur Folge, dass die Beschwerdeführerin für die Gewinne, aus denen sie gebildet wurde, die eidg. Amnestie von 1940 anrufen könne. Das Begehren der Zürcher Behörde, dass die Reserve über Gewinn- und Verlustkonto ausgewiesen werden müsse, um als kapitalbildend anerkannt zu werden, bezwecke nur, die Beschwerdeführerin um den Genuss der Amnestie zu bringen. Es verstosse daher gegen diese. Das Zürcher Steuergesetz gestatte nicht nur, wie die Oberrekurskommission annehme, den Saldo der Gewinn- und Verlustrechnung als Gewinn anzusehen, es anerkenne als Gewinn vielmehr auch, ohne Verbuchung über Gewinn und Verlust, die geschäftsmässig nicht begründeten Abschreibungen. Hier handle es sich zweifellos um solche. Die Behauptung im angefochtenen Entscheid, die Zürcher Steuerbehörden hätten keine Möglichkeit gehabt, eine Aufwertung als Ertrag zu besteuern, sei missbräuchlich. Die Reserve sei nicht nur seit dem 31. Dezember 1934 verbucht gewesen, sondern sogar in die Bilanz von 1944 aufgenommen worden, und die Beschwerdeführerin habe die Zürcher Steuerbehörde von jeher darauf aufmerksam gemacht, dass sie die Reserve als Bestandteil des steuerbaren Kapitals behandelt haben möchte in gleicher Weise, wie sie es bei den Genfer Steuerbehörden und bei den verschiedenen Behörden für die eidg. Spezialsteuern (Wehrsteuer und Wehropfer) verlangt habe. Es bedeute Willkür zu verlangen, dass die Reserve über die Gewinn- und Verlustrechnung ausgewiesen werde, nur damit sie der Besteuerung als Ertrag unterworfen werden könne. Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen Erwägungen in Erwägung: 1. Mit der staatsrechtlichen Beschwerde aus Art. 4 BV, die rein kassatorischen Charakter hat, kann nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheides beantragt werden. Soweit mit der vorliegenden Eingabe andere Begehren erhoben werden, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Nicht einzutreten ist weiterhin auf die Behauptung, der angefochtene Entscheid verletze die bundesrechtliche Steueramnestie vom Jahre 1940. Diese Rüge, die im direkten verwaltungsrechtlichen Prozess gemäss Art. 111, lit. a OG zu beurteilen ist, wurde von der Beschwerdeführerin nachträglich zum Gegenstand einer besonderen Eingabe an das Bundesgericht gemacht und scheidet daher hier aus. 2. Die Praxis der Zürcher Oberrekurskommission, wonach nur die als Ertrag versteuerten Reserven steuerbares Eigenkapital bilden (RB 1933 Nr. 25 und 26), ist mit Recht nicht als willkürlich angefochten worden. Wenn sie auch nicht die einzige, an sich denkbare Ordnung für das steuerbare Kapital einer Aktiengesellschaft ist, so erscheint sie doch jedenfalls als eine mögliche und - im Rahmen einer Besteuerung, die auf die Ertragsintensität als wesentliches Element für die Steuerbemessung abstellt - einleuchtende Regelung. Im übrigen beruht der Entscheid der Oberrekurskommission auf der Annahme, dass die Anrechnung der Reserve als steuerbares Kapital stattzufinden hätte, wenn die Reserve vor dem Eintritt der Steuerpflichtigen in die zürcherische Steuerhoheit in Genf als Ertrag versteuert worden wäre oder wenn sie als Ertrag hätte besteuert werden können und unter der Annahme, dass zürcherisches Recht anwendbar gewesen wäre, hätte besteuert werden müssen. Damit wird die Beschwerdeführerin nicht, wie sie behauptet, einer für sie im massgebenden Zeitpunkt nicht geltenden Steuergesetzgebung unterstellt, sondern es wird zusätzlich, zu ihren Gunsten, neben der Behandlung, die am damaligen Steuerort tatsächlich stattgefunden hat, ein weiterer Gesichtspunkt, der die Anrechnung der Reserve als steuerbares Kapital ermöglichen würde, in die Untersuchung einbezogen. In einer solchen Erweiterung der Untersuchung zu Gunsten des Steuerpflichtigen kann aber unmöglich Willkür liegen. Dass das Ergebnis negativ ausgefallen ist, ändert daran nichts. Im Jahre 1932, dem Zeitpunkt, in welchem die Betriebsstätte in Zürich gegründet wurde und die Beschwerdeführerin unter die Steuerhoheit und Steuergesetzgebung des Kantons Zürich trat, war die Reserve unbestrittenermassen in der Bilanz nicht ausgewiesen und sie hatte, wie die Oberrekurskommission überzeugend dartut, sowohl nach ihrer Veranlassung als auch nach der - übrigens noch in der staatsrechtlichen Beschwerde vorgebrachten - Begründung den Charakter einer internen Berichtigung der Warenbewertung (vgl. dazu auch BGE 69 I S. 274). Die Anerkennung als steuerbares Kapital bei der Besteuerung in Genf und bei den eidgenössischen direkten Steuern fand erst viel später statt in einem Zeitpunkt, in welchem die Beschwerdeführerin längst der zürcherischen Steuergesetzgebung unterstand, der Vorwurf, es werde auf die Beschwerdeführerin eine für sie nicht geltende Gesetzgebung angewandt, daher überhaupt nicht zutreffen kann. 3. Seit 1932 unterlag die Beschwerdeführerin der zürcherischen Steuerhoheit. Die zürcherische Steuerpraxis lässt die Überführung einer aus geschäftsmässig begründeten Abschreibungen herrührenden Reserve in das steuerbare Kapital davon abhängen, dass der Steuerpflichtige die Reserve in der einen oder andern Form realisiert, was in der Regel dazu führt, dass die Reserve als Ertrag ausgewiesen wird. Bis dies geschieht, hat es bei der Gestaltung der Sachlage sein Bewenden, die durch Anerkennung der Geschäftsmässigkeit der vom Steuerpflichtigen in Anspruch genommenen Abschreibungen geschaffen wurde. In einer Besteuerung, die sich in dieser Weise nach der Haltung richtet, die der Steuerpflichtige nach seinem geschäftlichen Ermessen einnimmt, kann aber unmöglich Willkür liegen. Widerspruchsvoll und in diesem Sinne willkürlich verhält sich die Beschwerdeführerin, die auf der einen Seite die Reserven, die aus mit dem Zerfall der Rohmaterialpreise begründeten Abschreibungen entstanden sind, als definitiv erworbenes Kapital behandelt wissen will, anderseits aber dem ordnungsgemässen Ausweis der entsprechenden Erträgnisse über Gewinn- und Verlustrechnung auszuweichen versucht.	de	Droit fiscal cantonal. N'est pas arbitraire, le principe appliqué par le canton de Zurich et selon lequel, dans le système qui proportionne la charge fiscale à l'intensité du rendement et pour le calcul du capital qui détermine le taux de l'imposition, on ne tient compte des réserves que si elles ont été imposées au titre du bénéfice net.	fr	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-9%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
854	81 I 9	Sachverhalt ab Seite 9 A.- Die Beschwerdeführerin Kugler Metallgiesserei und Armaturenfabrik AG in Genf unterhält seit dem Jahre 1932 ein Atelier und Verkaufsdepot in Zürich und unterliegt daher auch der zürcherischen Steuerhoheit. Nach dem ersten Weltkrieg, nach ihren Angaben vor Errichtung der Zürcher Filiale, ging sie unter dem Eindruck der Nachkriegskrise und des Zerfalls der Kupferpreise dazu über, ihre Warenvorräte vorsichtig zu bewerten. Sie setzte diese Bilanzierungsweise mindestens bis 1934 fort. Ende 1934 wies sie in der Buchhaltung auf der Aktivseite Waren im Betrage von Fr. 718'595.55 aus, und stellte ihnen eine "Reserve auf Waren" im Betrage von Fr. 595'069.55 gegenüber. In der Bilanz auf den 31. Dezember 1934 wurde nur der Saldo im Betrage von Fr. 123'526.-- ausgewiesen. Bis zum Jahre 1937 verminderte sich der in den Büchern als Reserve auf Waren verbuchte Posten auf Fr. 424'063.85. In Genf verlangte die Beschwerdeführerin erstmals bei der Einschätzung für die Krisenabgabe III (1938) die Anrechnung dieser Reserve beim Verhältniskapital. Dem Begehren wurde stattgegeben. Ebenso wurde die Reserve bei der Einschätzung zum I. und zum II. Wehropfer (1940 und 1945) als Bestandteil des steuerbaren Vermögens behandelt. Die Beschwerdeführerin legt im Verfahren vor Bundesgericht einen Bilanzauszug auf den 31. Dezember 1939 vor, in welchem die Reserve im angegebenen Betrage ausgewiesen ist. B.- In Zürich wurde in diesem Zeitraum weder die Anrechnung der Reserve als Bestandteil des für die Steuerberechnung massgebenden Vermögens in Anspruch genommen, noch auch der Posten "Reserve auf Waren" in den den Steuererklärungen der Beschwerdeführerin beigegebenen Bilanzen ausgewiesen. In diesen war das Warenkonto nach wie vor nur mit seinem Saldobetrage aufgeführt. Die Warenreserve erscheint in den in Zürich eingereichten Bilanzen erstmals in dem der Steuererklärung für 1945 beiliegenden Abschluss auf den 31. Dezember 1944. Die Beschwerdeführerin war in Zürich nach unbestrittener Feststellung im Entscheide der Oberrekurskommission im Jahre 1934 zur Besteuerung herangezogen worden. Die "Reserve auf dem Warenlager", die nicht als Bestandteil des steuerbaren Kapitals ausgewiesen worden war, wurde weder damals noch auch seither als steuerbarer Ertrag ausgewiesen. Sie wurde auch dann nicht in die Ertragsbesteuerung einbezogen, als die Beschwerdeführerin seit Ende 1944 anfing, sie in den Bilanzen auszuweisen. Bei den Steuereinschätzungen 1948-1950 entstand Streit darüber, ob die Reserve von Fr. 424'063.-- dem steuerbaren und gleichzeitig für die Berechnung des Ertragssteuersatzes massgebenden Kapitals zuzurechnen sei. Während die Rekurskommission I - ausgehend von der Annahme, die Bildung einer als Kapitalbestandteil anzusehenden Reserve auf Waren im angegebenen Betrage habe schon vor Errichtung der zürcherischen Betriebsstätte stattgefunden - deren Zurechnung zum steuerbaren Kapital anordnete, lehnte die Oberrekurskommission, auf Beschwerde des Steuerkommissärs hin, die Hinzurechnung ab, weil nach feststehender Praxis (RB. 1933 Nr. 25 und 26 = ZBl. 35, 483 = ZR 33 Nr. 87; RB 1941 Nr. 21 mit Zitaten) nur die als Ertrag versteuerten Reserven steuerbares Eigenkapital bilden und ein Vermögenszuwachs, der noch nicht als steuerbarer Ertrag ausgewiesen ist, nicht zum steuerbaren Kapital gerechnet werden dürfe. Eine Ausnahme wäre nur zu machen, wenn der Anlass, die Warenreserve als Ertrag zu besteuern, vor Eintritt der Steuerpflichtigen in die zürcherische Steuerpflicht (1. April 1932) entstanden wäre. Dies sei aber nicht anzunehmen, da die Reserve aus geschäftsmässig begründeten und steuerrechtlich nicht zu beanstandenden Abschreibungen gebildet worden sei, als steuerrechtlich zulässige vorsichtige Warenbewertung zu gelten habe und diesen Charakter solange bewahre, bis die Pflichtige selbst sich dazu entschliesse, den Mehrwert auf dem Warenlager als Ertrag und Eigenkapital auszuweisen. Nach zürcherischer Praxis könne ein Vermögenszuwachs erst bei seiner Realisierung oder bei freiwilliger Aufwertung als steuerbarer Ertrag erfasst werden. Das gelte auch für stille Reserven auf dem Warenlager (RB 1947 Nr. 29 = ZBl. 48, 515 = ZR 46 Nr. 30). Es könne daher keine Rede davon sein, dass vor Eintritt der Pflichtigen in die zürcherische Steuerpflicht irgendein Anlass entstanden wäre, die durch vorsichtige Warenbewertung herangewachsene Reserve als Ertrag zu besteuern. Auch seither sei kein Anlass zur Besteuerung eingetreten. Am 31. Dezember 1934 habe die Pflichtige eine Warenreserve wohl in der Buchhaltung, nicht aber in der für die Steuerbehörden massgebenden Bilanz ausgewiesen. Nach der Bilanzierung auf Ende 1934 erscheine die "Reserve auf dem Warenlager" als interner Wertberichtigungsposten. Eine als Ertrag steuerbare Aufwertung des Warenlagers sei darin nicht zu erblicken. Als Ende 1944 erstmals gegenüber Dritten wirksam eine "Reserve auf dem Warenlager" bilanziert wurde, habe diese noch immer sehr wohl als Wertberichtigungsposten (Rückstellung) aufgefasst werden können, solange nicht die Steuerpflichtige selbst die angeblichen Reserven auf dem Warenlager (durch Auflösung der Rückstellung über das Gewinn- und Verlustkonto) als Ertrag auswies. Das sei bis zu den für die Einschätzungen 1948-1950 massgebenden Abschlüssen unstreitig nie geschehen. Wenn die je auf Ende 1947, 1948 und 1949 erstellten Bilanzen überhaupt ertragssteuerfähige Reserven enthalten, so seien diese doch nicht als Ertrag besteuert und auch nicht steuerbar geworden und deshalb dem steuerbaren Kapital nicht zuzurechnen. C.- Hiegegen richtet sich die staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrage, den angefochtenen Entscheid aufzuheben, soweit die Anrechnung der Reserve von Fr. 424'063.85 bei Berechnung des steuerbaren Kapitals und bei Festsetzung der Ertragssteuer abgelehnt wurde, und die Steuerfaktoren und Steuersätze entsprechend festzusetzen, eventuell die Sache zu neuer Beurteilung zurückzuweisen. Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt, die Reserve sei von den Genfer Behörden seit 1938 sowohl für die kantonalen Steuern als auch bei den eidgenössischen Steuern als kapitalbildende Reserve anerkannt und namentlich auch beim I. eidg. Wehropfer als solche deklariert worden. Die Genfer Behörden hätten festgestellt, dass die Reserve seit dem 31. Dezember 1934 ordnungsgemäss gebucht worden sei und dass die Bildung der Reserve auf die Zeit zwischen 1918 und 1927 zurückgehe. Die Zürcher Steuerbehörde handle willkürlich, wenn sie für einen Zeitraum, in welchem eine Unternehmung der zürcherischen Steuerhoheit nicht unterstand, deren Verhältnisse nach ihrer eigenen Steuergesetzgebung überprüfe und damit vom Steuerpflichtigen verlange, dass er den Anforderungen einer Gesetzgebung genüge, mit der er nichts zu tun hatte und deren Anforderungen er erst von dem Zeitpunkt an zu genügen brauchte, in dem er ein Steuerdomizil begründete. Die Zürcher Steuerbehörde müsse sich vielmehr darauf beschränken, zu prüfen, ob die zuständige Steuerbehörde, d.h. diejenige von Genf, die Reserve als Bestandteil des steuerbaren Kapitals anerkannt hatte. Es sei daher nur die Lösung der Steuerrekurskommission I möglich, die festgestellt habe, dass die Reserve vor Errichtung der Filiale bestand, und sich damit der Entscheidung der Genfer Behörden angeschlossen habe. Die Beschwerdeführerin- habe die Reserve beim I. Wehropfer als steuerbares Vermögen deklariert. Diese Erklärung habe von rechtswegen zur Folge, dass die Beschwerdeführerin für die Gewinne, aus denen sie gebildet wurde, die eidg. Amnestie von 1940 anrufen könne. Das Begehren der Zürcher Behörde, dass die Reserve über Gewinn- und Verlustkonto ausgewiesen werden müsse, um als kapitalbildend anerkannt zu werden, bezwecke nur, die Beschwerdeführerin um den Genuss der Amnestie zu bringen. Es verstosse daher gegen diese. Das Zürcher Steuergesetz gestatte nicht nur, wie die Oberrekurskommission annehme, den Saldo der Gewinn- und Verlustrechnung als Gewinn anzusehen, es anerkenne als Gewinn vielmehr auch, ohne Verbuchung über Gewinn und Verlust, die geschäftsmässig nicht begründeten Abschreibungen. Hier handle es sich zweifellos um solche. Die Behauptung im angefochtenen Entscheid, die Zürcher Steuerbehörden hätten keine Möglichkeit gehabt, eine Aufwertung als Ertrag zu besteuern, sei missbräuchlich. Die Reserve sei nicht nur seit dem 31. Dezember 1934 verbucht gewesen, sondern sogar in die Bilanz von 1944 aufgenommen worden, und die Beschwerdeführerin habe die Zürcher Steuerbehörde von jeher darauf aufmerksam gemacht, dass sie die Reserve als Bestandteil des steuerbaren Kapitals behandelt haben möchte in gleicher Weise, wie sie es bei den Genfer Steuerbehörden und bei den verschiedenen Behörden für die eidg. Spezialsteuern (Wehrsteuer und Wehropfer) verlangt habe. Es bedeute Willkür zu verlangen, dass die Reserve über die Gewinn- und Verlustrechnung ausgewiesen werde, nur damit sie der Besteuerung als Ertrag unterworfen werden könne. Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen Erwägungen in Erwägung: 1. Mit der staatsrechtlichen Beschwerde aus Art. 4 BV, die rein kassatorischen Charakter hat, kann nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheides beantragt werden. Soweit mit der vorliegenden Eingabe andere Begehren erhoben werden, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Nicht einzutreten ist weiterhin auf die Behauptung, der angefochtene Entscheid verletze die bundesrechtliche Steueramnestie vom Jahre 1940. Diese Rüge, die im direkten verwaltungsrechtlichen Prozess gemäss Art. 111, lit. a OG zu beurteilen ist, wurde von der Beschwerdeführerin nachträglich zum Gegenstand einer besonderen Eingabe an das Bundesgericht gemacht und scheidet daher hier aus. 2. Die Praxis der Zürcher Oberrekurskommission, wonach nur die als Ertrag versteuerten Reserven steuerbares Eigenkapital bilden (RB 1933 Nr. 25 und 26), ist mit Recht nicht als willkürlich angefochten worden. Wenn sie auch nicht die einzige, an sich denkbare Ordnung für das steuerbare Kapital einer Aktiengesellschaft ist, so erscheint sie doch jedenfalls als eine mögliche und - im Rahmen einer Besteuerung, die auf die Ertragsintensität als wesentliches Element für die Steuerbemessung abstellt - einleuchtende Regelung. Im übrigen beruht der Entscheid der Oberrekurskommission auf der Annahme, dass die Anrechnung der Reserve als steuerbares Kapital stattzufinden hätte, wenn die Reserve vor dem Eintritt der Steuerpflichtigen in die zürcherische Steuerhoheit in Genf als Ertrag versteuert worden wäre oder wenn sie als Ertrag hätte besteuert werden können und unter der Annahme, dass zürcherisches Recht anwendbar gewesen wäre, hätte besteuert werden müssen. Damit wird die Beschwerdeführerin nicht, wie sie behauptet, einer für sie im massgebenden Zeitpunkt nicht geltenden Steuergesetzgebung unterstellt, sondern es wird zusätzlich, zu ihren Gunsten, neben der Behandlung, die am damaligen Steuerort tatsächlich stattgefunden hat, ein weiterer Gesichtspunkt, der die Anrechnung der Reserve als steuerbares Kapital ermöglichen würde, in die Untersuchung einbezogen. In einer solchen Erweiterung der Untersuchung zu Gunsten des Steuerpflichtigen kann aber unmöglich Willkür liegen. Dass das Ergebnis negativ ausgefallen ist, ändert daran nichts. Im Jahre 1932, dem Zeitpunkt, in welchem die Betriebsstätte in Zürich gegründet wurde und die Beschwerdeführerin unter die Steuerhoheit und Steuergesetzgebung des Kantons Zürich trat, war die Reserve unbestrittenermassen in der Bilanz nicht ausgewiesen und sie hatte, wie die Oberrekurskommission überzeugend dartut, sowohl nach ihrer Veranlassung als auch nach der - übrigens noch in der staatsrechtlichen Beschwerde vorgebrachten - Begründung den Charakter einer internen Berichtigung der Warenbewertung (vgl. dazu auch BGE 69 I S. 274). Die Anerkennung als steuerbares Kapital bei der Besteuerung in Genf und bei den eidgenössischen direkten Steuern fand erst viel später statt in einem Zeitpunkt, in welchem die Beschwerdeführerin längst der zürcherischen Steuergesetzgebung unterstand, der Vorwurf, es werde auf die Beschwerdeführerin eine für sie nicht geltende Gesetzgebung angewandt, daher überhaupt nicht zutreffen kann. 3. Seit 1932 unterlag die Beschwerdeführerin der zürcherischen Steuerhoheit. Die zürcherische Steuerpraxis lässt die Überführung einer aus geschäftsmässig begründeten Abschreibungen herrührenden Reserve in das steuerbare Kapital davon abhängen, dass der Steuerpflichtige die Reserve in der einen oder andern Form realisiert, was in der Regel dazu führt, dass die Reserve als Ertrag ausgewiesen wird. Bis dies geschieht, hat es bei der Gestaltung der Sachlage sein Bewenden, die durch Anerkennung der Geschäftsmässigkeit der vom Steuerpflichtigen in Anspruch genommenen Abschreibungen geschaffen wurde. In einer Besteuerung, die sich in dieser Weise nach der Haltung richtet, die der Steuerpflichtige nach seinem geschäftlichen Ermessen einnimmt, kann aber unmöglich Willkür liegen. Widerspruchsvoll und in diesem Sinne willkürlich verhält sich die Beschwerdeführerin, die auf der einen Seite die Reserven, die aus mit dem Zerfall der Rohmaterialpreise begründeten Abschreibungen entstanden sind, als definitiv erworbenes Kapital behandelt wissen will, anderseits aber dem ordnungsgemässen Ausweis der entsprechenden Erträgnisse über Gewinn- und Verlustrechnung auszuweichen versucht.	de	Diritto fiscale cantonale. Non è arbitraria la prassi vigente nel Cantone di Zurigo, secondo cui nel quadro di un'imposizione basata sull'intensità del reddito si tiene conto, per il computo del capitale proporzionale determinante agli effetti dell'aliquota, soltanto delle riserve che sono state imposte quale utile.	it	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-9%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
855	81 I 98	Sachverhalt ab Seite 99 Mit Disziplinarentscheid vom 30. Dezember 1953, eröffnet am 31. Dezember 1953, hat die Kreisdirektion III der SBB den Kondukteur Ludwig Hasler in das provisorische Dienstverhältnis versetzt und zugleich für fünf Tage unter Entzug der Besoldung im Dienste eingestellt. Sie hat dem Gemassregelten mitgeteilt, dass er gegen die Versetzung ins Provisorium beim Bundesgericht und gegen die Einstellung im Dienst bei der Generaldirektion der SBB Beschwerde erheben könne. Am 30. Januar 1954 hat Hasler der Post Eingaben vom 29. Januar 1954 an das Bundesgericht und an die Generaldirektion der SBB übergeben, worin er erklärt, gegen den Entscheid vom 30. Dezember 1953 Beschwerde zu führen. In weiteren Eingaben an das Bundesgericht (Schreiben vom 8. Februar 1954 und Replik) hat er seine Vorbringen ergänzt. Auf Anfrage hat die Generaldirektion der SBB mitgeteilt, dass sie die dem Beschwerdeführer von der Kreisdirektion erteilte Rechtsmittelbelehrung für richtig halte. Der Bundesrat hat sich jedoch im Meinungsaustausch der Auffassung des Bundesgerichts angeschlossen, dass es für die Behandlung beider Beschwerden zuständig sei. Die an die Generaldirektion der SBB gerichtete Eingabe des Beschwerdeführers ist deshalb dem Bundesgericht übergeben worden. Die Kreisdirektion III der SBB beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein Erwägungen in Erwägung: 1. Nach Art. 117 Abs. 1 OG ist in Disziplinarfällen die Beschwerde an das Bundesgericht zulässig gegen Verfügungen, durch die ein Bundesbeamter während der Amtsdauer wegen Verletzung seiner Dienstpflichten entlassen oder in das provisorische Dienstverhältnis versetzt wird. Disziplinarverfügungen, in denen nicht eine dieser Massnahmen angeordnet ist, kann der gemassregelte Beamte durch Beschwerde innerhalb der Verwaltung anfechten (Art. 30 BO I, Art. 24 BO II). Das Bundesgericht ist bisher davon ausgegangen, dass Beschwerden gegen solche Disziplinarentscheide, die mit der Versetzung ins Provisorium eine andere Strafe verbinden, ausschliesslich von ihm zu behandeln sind (Urteil vom 24. September 1948 i.S. Baumann gegen Oberzolldirektion, nicht veröffentlicht). An dieser Auffassung, die auch von der Bundeszentralverwaltung in ständiger Praxis vertreten wird, ist festzuhalten. Wird die Versetzung ins Provisorium mit der einen oder andern oder mit mehreren der in Art. 31 Abs. 1 Ziff. 1-7 BtG aufgezählten leichteren Strafen verbunden, was Abs. 3 ebenda ausnahmsweise zulässt, so hat man es mit einer einheitlichen disziplinarischen Sanktion zu tun, die der Schwere nach zwischen der blossen Versetzung ins Provisorium und der disziplinarischen Entlassung steht (BGE 74 I 90ff.). Art. 117 Abs. 1 OG will aber die Beschwerde beim Bundesgericht überall dort zur Verfügung stellen, wo eine Versetzung ins Provisorium oder eine noch schwerere Strafe ausgesprochen worden ist. Das Gesetz sieht nirgends vor, dass die Disziplinarverfügung, in der die Versetzung ins Provisorium und eine andere, leichtere Strafe verbunden werden, nur zum Teil der Beschwerde beim Bundesgericht, im übrigen aber derjenigen innerhalb der Verwaltung unterliegt. Eine solche Spaltung des Rechtsweges würde allen Grundsätzen der Prozessökonomie zuwiderlaufen und wäre auch nicht sachgemäss- Sie könnte unter Umständen zur Folge haben, dass die beiden Beschwerdeinstanzen zu Entscheidungen gelangen würden, die nicht miteinander im Einklag ständen. Die beiden Behörden könnten über die Zulässigkeit und Angemessenheit je eines Teils der in einer und derselben Disziplinarverfügung ausgesprochenen einheitlichen Sanktion unabhängig voneinander befinden; es wäre keine genügende Gewähr dafür geboten, dass sie sich bei der Entscheidung von übereinstimmenden Gesichtspunkten leiten liessen. Mit einer solchen Ordnung wäre der Anspruch des disziplinarisch gemassregelten Beamten auf Rechtsschutz nicht ausreichend gewahrt. Die sachlich richtige Lösung kann nur darin bestehen, dass eine und dieselbe Disziplinarsache auch von einer und derselben Beschwerdeinstanz neu beurteilt wird. Diese Behörde kann nach der gesetzlichen Regelung in allen Fällen, wo ein Beamter ins provisorische Dienstverhältnis versetzt oder mit einer schwereren Sanktion belegt worden ist, nur das Bundesgericht sein. Es ist daher auch ausschliesslich zuständig zur Behandlung der Beschwerde, die Hasler bei ihm und bei der Generaldirektion der SBB gegen den Disziplinarentscheid vom 30. Dezember 1953 erhoben hat. 2. ..... 3. Nach Art. 118 OG ist die Beschwerde an das Bundesgericht in Disziplinarfällen binnen dreissig Tagen nach der schriftlich begründeten Eröffnung der Verfügung einzureichen und soll die Anträge des Beschwerdeführers, die Begründung und die Angabe der Beweismittel enthalten. Die Eingaben vom 29. Januar 1954, die Hasler noch innert der Beschwerdefrist eingereicht hat, lassen aber m keiner Weise erkennen, aus welchen tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkten der Entscheid vom 30. Dezember angefochten wird; sie enthalten kein Wort der Begründung. Sie genügen daher den Anforderungen nicht, die Art. 118 OG an den Inhalt einer Disziplinarbeschwerde stellt. Eine Begründung findet sich erst in der Eingabe vom 8. Februar 1954 und in der Replik. Diese Eingaben sind aber nicht innerhalb der Beschwerdefrist eingereicht worden. Die derart nach Ablauf der - gemäss Art. 33 Abs. 1 OG nicht erstreckbaren - Frist nachgeholte Begründung könnte nur berücksichtigt werden, wenn ein Grund zur Wiederherstellung nach Art. 35 OG vorläge. Das ist jedoch nicht der Fall; der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass er durch ein unverschuldetes Hindernis abgehalten worden sei, die Beschwerde innert Frist zu begründen. Mangels rechtzeitiger Begründung kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Art. 118 OG entspricht der Ordnung, die für die staatsrechtliche Beschwerde in Art. 89 und 90 Abs. 1 und für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Art. 107 (in Verbindung mit Art. 90 Abs. 1) OG getroffen ist. Art. 90 Abs. 1 bestimmt, dass die Beschwerdeschrift - die ebenfalls binnen einer Frist von 30 Tagen einzureichen ist (Art. 89, 107) - die Anträge des Beschwerdeführers und eine Begründung enthalten muss. Aus dieser zwingenden Regelung ergibt sich notwendig, dass auf die staatsrechtliche und die verwaltungsgerichtliche Beschwerde nicht eingetreten werden kann, wenn sie nicht innert jener Frist begründet worden sind, es wäre denn, dass ein Grund zur Wiederherstellung nach Art. 35 bestände (Urteil vom 1. April 1949 i.S. Emil Schaufelberger, nicht publiziert). Für die Disziplinarbeschwerde kann nichts anderes gelten. In Art. 118 OG kommt der Zusammenhang zwischen den Erfordernissen der Anträge und der Begründung einerseits und der Einhaltung der Beschwerdefrist anderseits noch deutlicher als in den entsprechenden Bestimmungen betreffend die staatsrechtliche und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zum Ausdruck, indem alle diese Erfordernisse im gleichen Satze aufgestellt sind. Dass der deutsche Text des Art. 118 "soll" sagt, nicht "muss" wie Art. 90 Abs. 1, ist unerheblich. In der französischen Fassung heist es an beiden Orten "doit", in der italienischen "deve". Angesichts der Übereinstimmung in den romanischen Texten ist nicht anzunehmen, dass die beiden verschiedenen Ausdrücke des deutschen eine verschiedene Bedeutung haben, "muss" im Sinne einer Verwirkungsvorschrift zu verstehen ist, "soll" aber nicht. Dies umsoweniger, als Art. 90 Abs. 1 an die Stelle von Art. 178 Ziff. 3, 2. Satzteil aoG getreten ist, wo es "soll" hiess, und als schon diese Bestimmung von der Praxis als Verwirkungsvorschrift aufgefasst wurde (BGE 66 I 15). Einzig bei Verwaltungsgerichtsbeschwerden in Militärsteuersachen wurde für den Fall, wo in der Rechtsmittelbelehrung nicht gesagt war, dass die Beschwerde innert der 30tägigen Frist begründet werden müsse, eine Ausnahme gemacht, gestützt auf die ausdrückliche Vorschrift des Art. 2 MStV, dass im Entscheid das vorgesehene Rechtsmittel "unter Angabe der Voraussetzungen und Fristen sowie der Einreichungsinstanz" zu erwähnen ist (BGE 70 I 158). Für das Verfahren in Disziplinarsachen ist indessen als Inhalt der Rechtsmittelbelehrung nur die Angabe der Beschwerdeinstanz, der Beschwerdefrist und des Ortes vorgeschrieben, wo die Akten eingesehen werden können (Art. 29 Abs. 2 BO I, Art. 23 Abs. 2 BO II). Gewiss wurde das Verfahren vor dem Disziplinargericht von Anfang an einfach gestaltet, "so formlos, als es mit den Anforderungen eines geordneten Prozessganges vereinbar ist" (KIRCHHOFER, Disziplinarrechtspflege, ZSR n.F. 52, S. 16). Aber gerade die Mindestanforderungen in bezug auf die Beschwerde wurden in Art. 35 VDG - an dessen Stelle der im wesentlichen gleich lautende Art. 118 OG getreten ist - geordnet, und zwar in offensichtlicher Anlehnung an Art. 178 Ziff. 3 aoG. Wie beim Erlass des VDG die Frist für die staatsrechtliche, die verwaltungsgerichtliche und die Disziplinarbeschwerde an das Bundesgericht einheitlich auf 30 Tage festgesetzt wurde, so wurden auch die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerde übereinstimmend geregelt. Daraus ergibt sich, dass sie bei der Disziplinarbeschwerde gleich wie bei der staatsrechtlichen und der verwaltungsgerichtlichen innert der Frist erfüllt werden müssen und dass Verwirkung eintritt, wenn das nicht geschieht. Die blosse Erklärung, Beschwerde zu führen, genügt nicht; dazu wäre auch keine Frist von 30 Tagen erforderlich. Da sich Hasler auf eine solche Erklärung beschränkt und dazu den letzten Tag der Frist abgewartet hat, hat er es sich selbst zuzuschreiben, dass der Mangel nicht mehr rechtzeitig behoben werden konnte.	de	Disziplinarbeschwerde. 1. Disziplinarentscheide, die mit der Versetzung in das provisorische Dienstverhältnis eine andere, leichtere Strafe verbinden, unterliegen ausschliesslich der Beschwerde an das Bundesgericht. 2. Die Beschwerde ist binnen der 30tägigen Frist zu begründen.	de	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-98%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
856	81 I 98	Sachverhalt ab Seite 99 Mit Disziplinarentscheid vom 30. Dezember 1953, eröffnet am 31. Dezember 1953, hat die Kreisdirektion III der SBB den Kondukteur Ludwig Hasler in das provisorische Dienstverhältnis versetzt und zugleich für fünf Tage unter Entzug der Besoldung im Dienste eingestellt. Sie hat dem Gemassregelten mitgeteilt, dass er gegen die Versetzung ins Provisorium beim Bundesgericht und gegen die Einstellung im Dienst bei der Generaldirektion der SBB Beschwerde erheben könne. Am 30. Januar 1954 hat Hasler der Post Eingaben vom 29. Januar 1954 an das Bundesgericht und an die Generaldirektion der SBB übergeben, worin er erklärt, gegen den Entscheid vom 30. Dezember 1953 Beschwerde zu führen. In weiteren Eingaben an das Bundesgericht (Schreiben vom 8. Februar 1954 und Replik) hat er seine Vorbringen ergänzt. Auf Anfrage hat die Generaldirektion der SBB mitgeteilt, dass sie die dem Beschwerdeführer von der Kreisdirektion erteilte Rechtsmittelbelehrung für richtig halte. Der Bundesrat hat sich jedoch im Meinungsaustausch der Auffassung des Bundesgerichts angeschlossen, dass es für die Behandlung beider Beschwerden zuständig sei. Die an die Generaldirektion der SBB gerichtete Eingabe des Beschwerdeführers ist deshalb dem Bundesgericht übergeben worden. Die Kreisdirektion III der SBB beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein Erwägungen in Erwägung: 1. Nach Art. 117 Abs. 1 OG ist in Disziplinarfällen die Beschwerde an das Bundesgericht zulässig gegen Verfügungen, durch die ein Bundesbeamter während der Amtsdauer wegen Verletzung seiner Dienstpflichten entlassen oder in das provisorische Dienstverhältnis versetzt wird. Disziplinarverfügungen, in denen nicht eine dieser Massnahmen angeordnet ist, kann der gemassregelte Beamte durch Beschwerde innerhalb der Verwaltung anfechten (Art. 30 BO I, Art. 24 BO II). Das Bundesgericht ist bisher davon ausgegangen, dass Beschwerden gegen solche Disziplinarentscheide, die mit der Versetzung ins Provisorium eine andere Strafe verbinden, ausschliesslich von ihm zu behandeln sind (Urteil vom 24. September 1948 i.S. Baumann gegen Oberzolldirektion, nicht veröffentlicht). An dieser Auffassung, die auch von der Bundeszentralverwaltung in ständiger Praxis vertreten wird, ist festzuhalten. Wird die Versetzung ins Provisorium mit der einen oder andern oder mit mehreren der in Art. 31 Abs. 1 Ziff. 1-7 BtG aufgezählten leichteren Strafen verbunden, was Abs. 3 ebenda ausnahmsweise zulässt, so hat man es mit einer einheitlichen disziplinarischen Sanktion zu tun, die der Schwere nach zwischen der blossen Versetzung ins Provisorium und der disziplinarischen Entlassung steht (BGE 74 I 90ff.). Art. 117 Abs. 1 OG will aber die Beschwerde beim Bundesgericht überall dort zur Verfügung stellen, wo eine Versetzung ins Provisorium oder eine noch schwerere Strafe ausgesprochen worden ist. Das Gesetz sieht nirgends vor, dass die Disziplinarverfügung, in der die Versetzung ins Provisorium und eine andere, leichtere Strafe verbunden werden, nur zum Teil der Beschwerde beim Bundesgericht, im übrigen aber derjenigen innerhalb der Verwaltung unterliegt. Eine solche Spaltung des Rechtsweges würde allen Grundsätzen der Prozessökonomie zuwiderlaufen und wäre auch nicht sachgemäss- Sie könnte unter Umständen zur Folge haben, dass die beiden Beschwerdeinstanzen zu Entscheidungen gelangen würden, die nicht miteinander im Einklag ständen. Die beiden Behörden könnten über die Zulässigkeit und Angemessenheit je eines Teils der in einer und derselben Disziplinarverfügung ausgesprochenen einheitlichen Sanktion unabhängig voneinander befinden; es wäre keine genügende Gewähr dafür geboten, dass sie sich bei der Entscheidung von übereinstimmenden Gesichtspunkten leiten liessen. Mit einer solchen Ordnung wäre der Anspruch des disziplinarisch gemassregelten Beamten auf Rechtsschutz nicht ausreichend gewahrt. Die sachlich richtige Lösung kann nur darin bestehen, dass eine und dieselbe Disziplinarsache auch von einer und derselben Beschwerdeinstanz neu beurteilt wird. Diese Behörde kann nach der gesetzlichen Regelung in allen Fällen, wo ein Beamter ins provisorische Dienstverhältnis versetzt oder mit einer schwereren Sanktion belegt worden ist, nur das Bundesgericht sein. Es ist daher auch ausschliesslich zuständig zur Behandlung der Beschwerde, die Hasler bei ihm und bei der Generaldirektion der SBB gegen den Disziplinarentscheid vom 30. Dezember 1953 erhoben hat. 2. ..... 3. Nach Art. 118 OG ist die Beschwerde an das Bundesgericht in Disziplinarfällen binnen dreissig Tagen nach der schriftlich begründeten Eröffnung der Verfügung einzureichen und soll die Anträge des Beschwerdeführers, die Begründung und die Angabe der Beweismittel enthalten. Die Eingaben vom 29. Januar 1954, die Hasler noch innert der Beschwerdefrist eingereicht hat, lassen aber m keiner Weise erkennen, aus welchen tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkten der Entscheid vom 30. Dezember angefochten wird; sie enthalten kein Wort der Begründung. Sie genügen daher den Anforderungen nicht, die Art. 118 OG an den Inhalt einer Disziplinarbeschwerde stellt. Eine Begründung findet sich erst in der Eingabe vom 8. Februar 1954 und in der Replik. Diese Eingaben sind aber nicht innerhalb der Beschwerdefrist eingereicht worden. Die derart nach Ablauf der - gemäss Art. 33 Abs. 1 OG nicht erstreckbaren - Frist nachgeholte Begründung könnte nur berücksichtigt werden, wenn ein Grund zur Wiederherstellung nach Art. 35 OG vorläge. Das ist jedoch nicht der Fall; der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass er durch ein unverschuldetes Hindernis abgehalten worden sei, die Beschwerde innert Frist zu begründen. Mangels rechtzeitiger Begründung kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Art. 118 OG entspricht der Ordnung, die für die staatsrechtliche Beschwerde in Art. 89 und 90 Abs. 1 und für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Art. 107 (in Verbindung mit Art. 90 Abs. 1) OG getroffen ist. Art. 90 Abs. 1 bestimmt, dass die Beschwerdeschrift - die ebenfalls binnen einer Frist von 30 Tagen einzureichen ist (Art. 89, 107) - die Anträge des Beschwerdeführers und eine Begründung enthalten muss. Aus dieser zwingenden Regelung ergibt sich notwendig, dass auf die staatsrechtliche und die verwaltungsgerichtliche Beschwerde nicht eingetreten werden kann, wenn sie nicht innert jener Frist begründet worden sind, es wäre denn, dass ein Grund zur Wiederherstellung nach Art. 35 bestände (Urteil vom 1. April 1949 i.S. Emil Schaufelberger, nicht publiziert). Für die Disziplinarbeschwerde kann nichts anderes gelten. In Art. 118 OG kommt der Zusammenhang zwischen den Erfordernissen der Anträge und der Begründung einerseits und der Einhaltung der Beschwerdefrist anderseits noch deutlicher als in den entsprechenden Bestimmungen betreffend die staatsrechtliche und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zum Ausdruck, indem alle diese Erfordernisse im gleichen Satze aufgestellt sind. Dass der deutsche Text des Art. 118 "soll" sagt, nicht "muss" wie Art. 90 Abs. 1, ist unerheblich. In der französischen Fassung heist es an beiden Orten "doit", in der italienischen "deve". Angesichts der Übereinstimmung in den romanischen Texten ist nicht anzunehmen, dass die beiden verschiedenen Ausdrücke des deutschen eine verschiedene Bedeutung haben, "muss" im Sinne einer Verwirkungsvorschrift zu verstehen ist, "soll" aber nicht. Dies umsoweniger, als Art. 90 Abs. 1 an die Stelle von Art. 178 Ziff. 3, 2. Satzteil aoG getreten ist, wo es "soll" hiess, und als schon diese Bestimmung von der Praxis als Verwirkungsvorschrift aufgefasst wurde (BGE 66 I 15). Einzig bei Verwaltungsgerichtsbeschwerden in Militärsteuersachen wurde für den Fall, wo in der Rechtsmittelbelehrung nicht gesagt war, dass die Beschwerde innert der 30tägigen Frist begründet werden müsse, eine Ausnahme gemacht, gestützt auf die ausdrückliche Vorschrift des Art. 2 MStV, dass im Entscheid das vorgesehene Rechtsmittel "unter Angabe der Voraussetzungen und Fristen sowie der Einreichungsinstanz" zu erwähnen ist (BGE 70 I 158). Für das Verfahren in Disziplinarsachen ist indessen als Inhalt der Rechtsmittelbelehrung nur die Angabe der Beschwerdeinstanz, der Beschwerdefrist und des Ortes vorgeschrieben, wo die Akten eingesehen werden können (Art. 29 Abs. 2 BO I, Art. 23 Abs. 2 BO II). Gewiss wurde das Verfahren vor dem Disziplinargericht von Anfang an einfach gestaltet, "so formlos, als es mit den Anforderungen eines geordneten Prozessganges vereinbar ist" (KIRCHHOFER, Disziplinarrechtspflege, ZSR n.F. 52, S. 16). Aber gerade die Mindestanforderungen in bezug auf die Beschwerde wurden in Art. 35 VDG - an dessen Stelle der im wesentlichen gleich lautende Art. 118 OG getreten ist - geordnet, und zwar in offensichtlicher Anlehnung an Art. 178 Ziff. 3 aoG. Wie beim Erlass des VDG die Frist für die staatsrechtliche, die verwaltungsgerichtliche und die Disziplinarbeschwerde an das Bundesgericht einheitlich auf 30 Tage festgesetzt wurde, so wurden auch die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerde übereinstimmend geregelt. Daraus ergibt sich, dass sie bei der Disziplinarbeschwerde gleich wie bei der staatsrechtlichen und der verwaltungsgerichtlichen innert der Frist erfüllt werden müssen und dass Verwirkung eintritt, wenn das nicht geschieht. Die blosse Erklärung, Beschwerde zu führen, genügt nicht; dazu wäre auch keine Frist von 30 Tagen erforderlich. Da sich Hasler auf eine solche Erklärung beschränkt und dazu den letzten Tag der Frist abgewartet hat, hat er es sich selbst zuzuschreiben, dass der Mangel nicht mehr rechtzeitig behoben werden konnte.	de	Recours disciplinaire. 1. Les décisions disciplinaires qui, outre la mise au provisoire, prononcent une autre peine disciplinaire plus légère, ne peuvent être attaquées que par la voie du recours au Tribunal fédéral. 2. Le recours doit être motivé dans le délai de 30 jours.	fr	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-98%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
857	81 I 98	Sachverhalt ab Seite 99 Mit Disziplinarentscheid vom 30. Dezember 1953, eröffnet am 31. Dezember 1953, hat die Kreisdirektion III der SBB den Kondukteur Ludwig Hasler in das provisorische Dienstverhältnis versetzt und zugleich für fünf Tage unter Entzug der Besoldung im Dienste eingestellt. Sie hat dem Gemassregelten mitgeteilt, dass er gegen die Versetzung ins Provisorium beim Bundesgericht und gegen die Einstellung im Dienst bei der Generaldirektion der SBB Beschwerde erheben könne. Am 30. Januar 1954 hat Hasler der Post Eingaben vom 29. Januar 1954 an das Bundesgericht und an die Generaldirektion der SBB übergeben, worin er erklärt, gegen den Entscheid vom 30. Dezember 1953 Beschwerde zu führen. In weiteren Eingaben an das Bundesgericht (Schreiben vom 8. Februar 1954 und Replik) hat er seine Vorbringen ergänzt. Auf Anfrage hat die Generaldirektion der SBB mitgeteilt, dass sie die dem Beschwerdeführer von der Kreisdirektion erteilte Rechtsmittelbelehrung für richtig halte. Der Bundesrat hat sich jedoch im Meinungsaustausch der Auffassung des Bundesgerichts angeschlossen, dass es für die Behandlung beider Beschwerden zuständig sei. Die an die Generaldirektion der SBB gerichtete Eingabe des Beschwerdeführers ist deshalb dem Bundesgericht übergeben worden. Die Kreisdirektion III der SBB beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein Erwägungen in Erwägung: 1. Nach Art. 117 Abs. 1 OG ist in Disziplinarfällen die Beschwerde an das Bundesgericht zulässig gegen Verfügungen, durch die ein Bundesbeamter während der Amtsdauer wegen Verletzung seiner Dienstpflichten entlassen oder in das provisorische Dienstverhältnis versetzt wird. Disziplinarverfügungen, in denen nicht eine dieser Massnahmen angeordnet ist, kann der gemassregelte Beamte durch Beschwerde innerhalb der Verwaltung anfechten (Art. 30 BO I, Art. 24 BO II). Das Bundesgericht ist bisher davon ausgegangen, dass Beschwerden gegen solche Disziplinarentscheide, die mit der Versetzung ins Provisorium eine andere Strafe verbinden, ausschliesslich von ihm zu behandeln sind (Urteil vom 24. September 1948 i.S. Baumann gegen Oberzolldirektion, nicht veröffentlicht). An dieser Auffassung, die auch von der Bundeszentralverwaltung in ständiger Praxis vertreten wird, ist festzuhalten. Wird die Versetzung ins Provisorium mit der einen oder andern oder mit mehreren der in Art. 31 Abs. 1 Ziff. 1-7 BtG aufgezählten leichteren Strafen verbunden, was Abs. 3 ebenda ausnahmsweise zulässt, so hat man es mit einer einheitlichen disziplinarischen Sanktion zu tun, die der Schwere nach zwischen der blossen Versetzung ins Provisorium und der disziplinarischen Entlassung steht (BGE 74 I 90ff.). Art. 117 Abs. 1 OG will aber die Beschwerde beim Bundesgericht überall dort zur Verfügung stellen, wo eine Versetzung ins Provisorium oder eine noch schwerere Strafe ausgesprochen worden ist. Das Gesetz sieht nirgends vor, dass die Disziplinarverfügung, in der die Versetzung ins Provisorium und eine andere, leichtere Strafe verbunden werden, nur zum Teil der Beschwerde beim Bundesgericht, im übrigen aber derjenigen innerhalb der Verwaltung unterliegt. Eine solche Spaltung des Rechtsweges würde allen Grundsätzen der Prozessökonomie zuwiderlaufen und wäre auch nicht sachgemäss- Sie könnte unter Umständen zur Folge haben, dass die beiden Beschwerdeinstanzen zu Entscheidungen gelangen würden, die nicht miteinander im Einklag ständen. Die beiden Behörden könnten über die Zulässigkeit und Angemessenheit je eines Teils der in einer und derselben Disziplinarverfügung ausgesprochenen einheitlichen Sanktion unabhängig voneinander befinden; es wäre keine genügende Gewähr dafür geboten, dass sie sich bei der Entscheidung von übereinstimmenden Gesichtspunkten leiten liessen. Mit einer solchen Ordnung wäre der Anspruch des disziplinarisch gemassregelten Beamten auf Rechtsschutz nicht ausreichend gewahrt. Die sachlich richtige Lösung kann nur darin bestehen, dass eine und dieselbe Disziplinarsache auch von einer und derselben Beschwerdeinstanz neu beurteilt wird. Diese Behörde kann nach der gesetzlichen Regelung in allen Fällen, wo ein Beamter ins provisorische Dienstverhältnis versetzt oder mit einer schwereren Sanktion belegt worden ist, nur das Bundesgericht sein. Es ist daher auch ausschliesslich zuständig zur Behandlung der Beschwerde, die Hasler bei ihm und bei der Generaldirektion der SBB gegen den Disziplinarentscheid vom 30. Dezember 1953 erhoben hat. 2. ..... 3. Nach Art. 118 OG ist die Beschwerde an das Bundesgericht in Disziplinarfällen binnen dreissig Tagen nach der schriftlich begründeten Eröffnung der Verfügung einzureichen und soll die Anträge des Beschwerdeführers, die Begründung und die Angabe der Beweismittel enthalten. Die Eingaben vom 29. Januar 1954, die Hasler noch innert der Beschwerdefrist eingereicht hat, lassen aber m keiner Weise erkennen, aus welchen tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkten der Entscheid vom 30. Dezember angefochten wird; sie enthalten kein Wort der Begründung. Sie genügen daher den Anforderungen nicht, die Art. 118 OG an den Inhalt einer Disziplinarbeschwerde stellt. Eine Begründung findet sich erst in der Eingabe vom 8. Februar 1954 und in der Replik. Diese Eingaben sind aber nicht innerhalb der Beschwerdefrist eingereicht worden. Die derart nach Ablauf der - gemäss Art. 33 Abs. 1 OG nicht erstreckbaren - Frist nachgeholte Begründung könnte nur berücksichtigt werden, wenn ein Grund zur Wiederherstellung nach Art. 35 OG vorläge. Das ist jedoch nicht der Fall; der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass er durch ein unverschuldetes Hindernis abgehalten worden sei, die Beschwerde innert Frist zu begründen. Mangels rechtzeitiger Begründung kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Art. 118 OG entspricht der Ordnung, die für die staatsrechtliche Beschwerde in Art. 89 und 90 Abs. 1 und für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Art. 107 (in Verbindung mit Art. 90 Abs. 1) OG getroffen ist. Art. 90 Abs. 1 bestimmt, dass die Beschwerdeschrift - die ebenfalls binnen einer Frist von 30 Tagen einzureichen ist (Art. 89, 107) - die Anträge des Beschwerdeführers und eine Begründung enthalten muss. Aus dieser zwingenden Regelung ergibt sich notwendig, dass auf die staatsrechtliche und die verwaltungsgerichtliche Beschwerde nicht eingetreten werden kann, wenn sie nicht innert jener Frist begründet worden sind, es wäre denn, dass ein Grund zur Wiederherstellung nach Art. 35 bestände (Urteil vom 1. April 1949 i.S. Emil Schaufelberger, nicht publiziert). Für die Disziplinarbeschwerde kann nichts anderes gelten. In Art. 118 OG kommt der Zusammenhang zwischen den Erfordernissen der Anträge und der Begründung einerseits und der Einhaltung der Beschwerdefrist anderseits noch deutlicher als in den entsprechenden Bestimmungen betreffend die staatsrechtliche und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zum Ausdruck, indem alle diese Erfordernisse im gleichen Satze aufgestellt sind. Dass der deutsche Text des Art. 118 "soll" sagt, nicht "muss" wie Art. 90 Abs. 1, ist unerheblich. In der französischen Fassung heist es an beiden Orten "doit", in der italienischen "deve". Angesichts der Übereinstimmung in den romanischen Texten ist nicht anzunehmen, dass die beiden verschiedenen Ausdrücke des deutschen eine verschiedene Bedeutung haben, "muss" im Sinne einer Verwirkungsvorschrift zu verstehen ist, "soll" aber nicht. Dies umsoweniger, als Art. 90 Abs. 1 an die Stelle von Art. 178 Ziff. 3, 2. Satzteil aoG getreten ist, wo es "soll" hiess, und als schon diese Bestimmung von der Praxis als Verwirkungsvorschrift aufgefasst wurde (BGE 66 I 15). Einzig bei Verwaltungsgerichtsbeschwerden in Militärsteuersachen wurde für den Fall, wo in der Rechtsmittelbelehrung nicht gesagt war, dass die Beschwerde innert der 30tägigen Frist begründet werden müsse, eine Ausnahme gemacht, gestützt auf die ausdrückliche Vorschrift des Art. 2 MStV, dass im Entscheid das vorgesehene Rechtsmittel "unter Angabe der Voraussetzungen und Fristen sowie der Einreichungsinstanz" zu erwähnen ist (BGE 70 I 158). Für das Verfahren in Disziplinarsachen ist indessen als Inhalt der Rechtsmittelbelehrung nur die Angabe der Beschwerdeinstanz, der Beschwerdefrist und des Ortes vorgeschrieben, wo die Akten eingesehen werden können (Art. 29 Abs. 2 BO I, Art. 23 Abs. 2 BO II). Gewiss wurde das Verfahren vor dem Disziplinargericht von Anfang an einfach gestaltet, "so formlos, als es mit den Anforderungen eines geordneten Prozessganges vereinbar ist" (KIRCHHOFER, Disziplinarrechtspflege, ZSR n.F. 52, S. 16). Aber gerade die Mindestanforderungen in bezug auf die Beschwerde wurden in Art. 35 VDG - an dessen Stelle der im wesentlichen gleich lautende Art. 118 OG getreten ist - geordnet, und zwar in offensichtlicher Anlehnung an Art. 178 Ziff. 3 aoG. Wie beim Erlass des VDG die Frist für die staatsrechtliche, die verwaltungsgerichtliche und die Disziplinarbeschwerde an das Bundesgericht einheitlich auf 30 Tage festgesetzt wurde, so wurden auch die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerde übereinstimmend geregelt. Daraus ergibt sich, dass sie bei der Disziplinarbeschwerde gleich wie bei der staatsrechtlichen und der verwaltungsgerichtlichen innert der Frist erfüllt werden müssen und dass Verwirkung eintritt, wenn das nicht geschieht. Die blosse Erklärung, Beschwerde zu führen, genügt nicht; dazu wäre auch keine Frist von 30 Tagen erforderlich. Da sich Hasler auf eine solche Erklärung beschränkt und dazu den letzten Tag der Frist abgewartet hat, hat er es sich selbst zuzuschreiben, dass der Mangel nicht mehr rechtzeitig behoben werden konnte.	de	Ricorso disciplinare. 1. Le decisioni disciplinari che, oltre al collocamento in posizione provvisoria, pronunciano anche un'altra pena disciplinare piu lieve possono essere impugnate soltanto mediante ricorso al Tribunale federale. 2. Il ricorso dev'essere motivato nel termine di 30 giorni.	it	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-98%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
858	81 II 1	Sachverhalt ab Seite 1 Die Parteien sind seit 1941 verheiratet. Im Jahre 1948 traten sie in freundschaftliche Beziehungen mit dem Geschwisterpaar Frau M., wohnhaft in St. Johann im Tirol, und Dr. K., wohnhaft in Innsbruck. Im Mai 1950 stellte der Ehemann beim Vermittleramt das Begehren um Scheidung wegen Ehebruchs der Ehefrau mit Dr. K. Infolge Versöhnung der Parteien machte er diese Klage nicht beim Gericht anhängig. Am 22. September 1952 gelangte er jedoch mit einem neuen Scheidungsbegehren an das Vermittleramt. Vor Bezirksgericht berief er sich auf erneuten Ehebruch der Beklagten mit Dr. K. und ausserdem auf tiefe Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses. Vor Kantonsgericht stützte er dagegen seine Klage nur noch auf den Ehebruch der Beklagten. Beide kantonalen Instanzen haben die Klage abgewiesen, das Kantonsgericht am 28. Juni 1954 mit der Begründung, die Beklagte habe zwar auch nach der im Jahre 1950 erfolgten Aussöhnung ein ehebrecherisches Verhältnis mit Dr. K. unterhalten, der Kläger habe aber den Ehebrüchen durch schlüssiges Verhalten zugestimmt, so dass ihm kein Scheidungsanspruch zustehe. Dies gelte auch inbezug auf den nach den Aussagen Dr. K.s in der Zeit vom 15. bis 17. November 1952, also nach dem Vermittlungsvorstand erfolgten letzten Ehebruch der Beklagten. Damit, dass der Kläger beim Vermittleramt das Scheidungsbegehren stellte, habe er seine Zustimmung nicht widerrufen; denn es sei nicht "erhoben", dass er sich damals schon auf Ehebruch berufen habe. Hievon abgesehen hätte ein Widerruf im damaligen Zeitpunkt nur die Ermöglichung der Scheidung bezweckt und wäre daher wegen Rechtsmissbrauchs unbeachtlich gewesen. Das Bundesgericht weist die Berufung des Klägers gegen dieses Urteil ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Art. 137 Abs. 3 ZGB lautet: "Keine Klage hat der Ehegatte, der dem Ehebruch zugestimmt oder ihn verziehen hat." Diese Vorschrift hat nicht den Sinn, dem beklagten Gatten eine Einrede zu gewähren, die wie etwa die Einrede der Verjährung (vgl. Art. 142 OR) ausdrücklich erhoben werden müsste. Vielmehr schliesst sie den Gatten, der dem Ehebruch zugestimmt oder ihn verziehen hat, schlechtweg vom Klagerecht aus. Gelangt der Richter zur Überzeugung, dass eine Zustimmung oder eine Verzeihung im Sinne von Art. 137 Abs. 3 ZGB vorliege, so hat er also die auf Ehebruch gestützte Klage auch dann abzuweisen, wenn der beklagte Gatte sich der Scheidung nicht widersetzt oder den Antrag auf Abweisung der Klage nicht mit der Zustimmung oder Verzeihung begründet hat. Der Anwendung von Art. 137 Abs. 3 auf die vorliegende Klage steht daher nicht im Wege, dass die Beklagte im kantonalen Verfahren nicht geltend gemacht hat, der Kläger habe den seit dem Vermittlungsvorstand von 1950 begangenen Ehebrüchen (die sie im kantonalen Verfahren bis kurz vor Erlass des zweitinstanzlichen Urteils bestritten hat) zugestimmt oder sie verziehen. Es kommt vom Standpunkt des Bundesrechts aus aber auch nichts darauf an, ob die Tatsachen, aus denen die Vorinstanz auf die Zustimmung des Klägers im Sinne von Art. 137 Abs. 3 schloss, von der Beklagten behauptet und bewiesen wurden oder ob der kantonale Richter sie ohne Zutun der Beklagten ermittelt hat. Das Bundesrecht hindert den Richter keineswegs, Tatsachen, die gegen die Scheidung sprechen, auch dann zu berücksichtigen, wenn sie nicht vom beklagten Ehegatten geltend gemacht, sondern auf andere Weise in den Prozess eingeführt worden sind. 4. Die Annahme der Vorinstanz, dass der Kläger den Ehebrüchen der Beklagten zugestimmt habe, stützt sich auf folgende Feststellungen: Die ehebrecherischen Beziehungen zwischen der Beklagten und Dr. K. hätten im Jahre 1948 begonnen und bis ins Jahre 1952 hinein gedauert. Zur selben Zeit und noch später habe der Kläger seinerseits mit Frau M. Beziehungen unterhalten, von denen er zugebe, dass sie jedenfalls bis zum Vermittlungsvorstand im Jahre 1950 ehewidrig gewesen seien, auch wenn er einen Ehebruch in Abrede stelle. Der als Zeuge einvernommene Anwalt Dr. P., der damals den Parteien zur Versöhnung geraten habe, habe ausgesagt, er habe beide Parteien ermahnt, ihre ehewidrigen Beziehungen abzubrechen, womit sich die Beklagte sofort einverstanden erklärt habe, während der Kläger gesagt habe, das komme für ihn gar nicht in Frage, er lasse sich von niemandem dreinreden. Der Kläger habe denn auch, stellt die Vorinstanz weiter fest, seine Beziehungen zu Frau M. keineswegs abgebrochen, sondern in intensiver Weise fortgesetzt. Im Jahre 1952 habe er sie unter Vernachlässigung seines Geschäfts zwölfmal in St. Johann besucht und sich insgesamt ungefähr 17 Wochen lang dort aufgehalten. Dabei habe er gewusst, dass die Beklagte überzeugt war, es handle sich bei seinen Beziehungen zu Frau M. um ein ehebrecherisches Verhältnis, und dass sie daraus einen Freibrief für sich ableitete. Im Jahre 1950 habe sie nämlich ihr Versprechen, Dr. K. aufzugeben, an die Bedingung geknüpft, dass der Kläger sich gegenüber Frau M. in gleicher Weise verhalte. Er habe auch gewusst, dass die Beklagte tatsächlich weiterhin mit Dr. K. zusammenkam. Im September 1951 habe er die Beklagte in Innsbruck, wohin er im selben Zug wie sie gefahren war, mit Dr. K. den Schnellzug nach München besteigen sehen und ihr dabei lediglich vorgehalten, sie habe ihn angeschwindelt mit der Vorgabe, nach Berschis zu reisen. In den Jahren 1951 und 1952 habe er die Beklagte mit den Kmdern ins Tirol in die Ferien verbracht und dabei auf der Hinfahrt in Innsbruck mit der Beklagten zusammen den Dr. K. besucht. Als sich die Beklagte im März 1952 in die Skiferien nach Innsbruck begab, habe er selbst sie mit dem Auto nach Bregenz gefahren und einen Detektiven beauftragt, sie zu beobachten. Schliesslich habe er im Prozess selbst erklärt, er habe seit zwei bis zweieinhalb Jahren, "d.h. seitdem er von den (neuen) intimen Beziehungen seiner Frau zu Dr. K. Kenntnis erhalten habe", mit der Beklagten nicht mehr geschlechtlich verkehrt, was er ihr gegenüber mit den Worten begründet habe: "Ich werde zu verhüten wissen, dass ich eine fremde Nase aufziehen muss." Er habe also während der ganzen Zeit seit ca. Mitte 1950 mit einer solchen Möglichkeit gerechnet und in der Überzeugung gelebt, dass die Beklagte mit Dr. K. weiterhin bei jeder sich bietenden Gelegenheit geschlechtlich verkehre. In dieser Überzeugung sei er mit den Zusammenkünften der beiden einverstanden gewesen... (Es folgen Ausführungen darüber, dass diese Feststellungen gemäss Art. 63 Abs. 2 OG für das Bundesgericht verbindlich sind.) 5. War der Kläger damit einverstanden, dass die Beklagte mit Dr. K. zusammenkam, obwohl er davon überzeugt war, dass es bei diesen Gelegenheiten zum Ehebruch komme, so hat die Vorinstanz mit Recht angenommen, er habe den Ehebrüchen der Beklagten im Sinne von Art. 137 Abs. 3 ZGB zugestimmt. Dass nicht nur eine ausdrückliche, sondern auch eine durch schlüssiges Verhalten erfolgte Zustimmung unter diese Bestimmung fällt, steht ausser Zweifel. Das von der Vorinstanz angenommene Einverständnis des Klägers mit den nach seiner Überzeugung zum Ehebruch benützten Zusammenkünften der Beklagten und ihres Freundes bestand nicht etwa nur darin, dass er dagegen keine Einwendungen erhob und dem Treiben der beiden tatenlos zusah. Aus den Feststellungen der Vorinstanz ergibt sich vielmehr, dass er diese Zusammenkünfte begünstigte, indem er die Beklagte wiederholt selber nach Österreich brachte, damit sie dort ohne ihn die Ferien verbringe, und dabei sogar gelegentlich im Vorbeiweg mit ihr zusammen bei Dr. K. vorsprach. Unter den gegebenen Umständen dürfte im übrigen schon sein Stillschweigen und Gewährenlassen als Zustimmung zum Ehebruch im Sinne von Art. 137 Abs. 3 ZGB aufgefasst werden. Da er mit Frau M. Beziehungen pflegte, von denen er wusste, dass die Beklagte sie für ehebrecherisch hielt, und der Beklagten gleichzeitig, wie er selber erklärt; jahrelang den Geschlechtsverkehr verweigerte, und da ihm überdies laut tatsächlicher Feststellung bekannt war, dass die Beklagte aus seinem Verhalten für sich einen Freibrief ableitete, muss er sich, wenn er gegen die Zusammenkünfte der Beklagten mit ihrem Freund, deren Zweck ihm bekannt war, nicht unmissverständlich Einspruch erhob, die Annahme gefallen lassen, er habe der Beklagten nicht zugemutet, dass sie ihm die Treue wahre. Ein solcher Einspruch ist aber eben nicht dargetan. Dass er der Beklagten nach der Rückkehr von der im September 1951 ohne sein Vorwissen unternommenen Reise, bei der sie in Innsbruck unter seinen Augen mit Dr. K. zusammentraf, oder bei anderer Gelegenheit "Vorhalte" gemacht habe, die sich auf ihre Beziehungen zu Dr. K. bezogen, ist im kantonalen Verfahren nicht in konkreter Form behauptet, geschweige denn nachgewiesen worden, so dass auf die hierauf bezüglichen (übrigens wenig bestimmten) Ausführungen in der Berufungsschrift nicht einzutreten ist. Der Umstand, dass der Kläger von den seit dem Vermittlungsvorstand vom Jahre 1950 begangenen Ehebrüchen der Beklagten erst im April prozessual verwertbare Kenntnis erhielt, steht der Annahme, dass diese Ehebrüche mit seiner Zustimmung erfolgt seien, nicht entgegen. Prozessual verwertbare Kenntnis, d.h. Beweisbarkeit der Ehebrüche ist nicht Voraussetzung der Zustimmung. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Zustimmung zum voraus erteilt werden kann, in einem Zeitpunkt also, da noch niemand bestimmt wissen kann, ob es wirklich zum Ehebruch kommen wird. Die Art, wie sich der klagende Ehegatte während der Dauer eines ehebrecherischen Verhältnisses des andern verhalten hat, kann daher in Fällen wie dem vorliegenden sehr wohl als Zustimmung zum Ehebruch gewürdigt werden, auch wenn der klagende Gatte keme bestimmten, beweisbaren Anhaltspunkte dafür besass, sondern nur innerlich davon überzeugt war, dass der andere die Ehe breche. Dass beim Kläger diese Überzeugung bestand, ist eine von der Vorinstanz verbindlich festgestellte Tatsache. Ob der beklagte Gatte beim Ehebruch der Zustimmung des andern sicher war, ist unerheblich. Eine Zustimmung kann unter Umständen sogar in einem Verhalten erblickt werden, von dem der Ehebrecher überhaupt keine Kenntnis hatte (Anstiftung eines Dritten zum Ehebruch). Schon deshalb lässt sich die Anwendung von Art. 137 Abs. 3 ZGB auf den vorliegenden Fall nicht mit der Begründung ausschliessen, die Beklagte habe damit, dass sie die eingeklagten Ehebrüche vor dem Kläger geheim zu halten suchte und diese Verfehlungen im Prozess zunächst hartnäckig abstritt, selber zugegeben, dass sie nicht geglaubt habe, der Kläger habe diesen Ehebrüchen zugestimmt. Im übrigen lässt sich das eben erwähnte Verhalten der Beklagten nicht nur damit erklären, dass sie selber nicht an die Zustimmung des Klägers glaubte, sondern z.B. auch damit, dass sie auf jeden Fall den Schein wahren wollte oder fürchtete, die Zustimmung nicht beweisen zu können. Die Tatsache, dass der Kläger die Beklagte, als sie sich im März 1952 in die Skiferien ins Tirol begab, durch einen Detektiven überwachen liess, beweist angesichts seines übrigen Verhaltens nicht mehr, als dass er einen Beweis des Ehebruchs haben wollte, um ihn in einem allfälligen Scheidungsprozess verwenden zu können. Dem Kläger kann auch nicht zugestimmt werden, wenn er geltend macht, es könne auf jeden Fall nicht angenommen werden, dass er den in seiner eigenen Wohnung begangenen und daher für ihn besonders verletzenden Ehebrüchen zugestimmt habe. Die Besuche Dr. K.s bei der Beklagten fanden nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz durchwegs zu Zeiten statt, da sich der Kläger bei Frau M. in St. Johann aufhielt. Zieht man in Betracht, wie arg der Kläger seine Familie vernachlässigte und wie wenig er sich darum kümmerte, was die Beklagte und andere Leute von seinen Beziehungen zu Frau M. denken mochten, so ist unerfindlich, wieso die während seiner Besuche bei Frau M. in der ehelichen Wohnung begangenen Ehebrüche ihn stärker als die anderswo begangenen hätten berühren sollen, sofern sie unbekannt blieben. Dies war nach seiner eigenen Darstellung der Fall; weist er doch in seiner Berufungsschrift selbst darauf hin, dass anzunehmen sei, die Beklagte habe die Besuche Dr. K.s "sogar" ihrer Hausangestellten verheimlicht, wenn man nicht annehmen wolle, diese habe falsch ausgesagt. Auf alle Fälle liegt nichts dafür vor, dass die Besuche Dr. K.s in der ehelichen Wohnung ein Aufsehen erregten, das dem Kläger hätte unangenehm sein können. Mit Recht hat die Vorinstanz schliesslich auch die Frage verneint, ob der Kläger mit der am 22. September 1952 erfolgten Einleitung der vorliegenden Klage oder beim Vermittlungsvorstand vom 30. September 1952 seine Zustimmung zum ehebrecherischen Verhalten der Beklagten widerrufen habe. Die Einleitung einer Scheidungsklage bedeutet zunächst nichts anderes als die Bekundung des Willens, die Auflösung der Ehe herbeizuführen. Dass der klagende Gatte damit ausserdem die vorher erteilte Zustimmung zum Ehebruch widerrufen wolle, ist nicht ohne weiteres anzunehmen, auch wenn (ungeachtet dieser Zustimmung) der Scheidungsgrund des Ehebruchs angerufen wird. Jedenfalls kann dieses Vorgehen dann nicht als genügend deutliche Kundgabe des Willens anerkannt werden, die ehebrecherischen Beziehungen nicht weiter zu dulden, wenn der klagende Gatte die Zustimmung erteilt hatte, um selbst ungestört verdächtigen Umgang pflegen zu können, und ausserdem feststeht, dass er diesen Umgang über die Klageeinleitung hinaus fortsetzte. So verhält es sich hier (während im FalleBGE 40 II 442, wo erklärt wurde, dass die Erhebung der - mit Ehebruch begründeten - Trennungsklage den Widerruf der Zustimmung zum Ehebruch bedeute, ähnliche Umstände nicht gegeben waren und die Anwendung von Art. 137 Abs. 3 ZGB übrigens in erster Linie deshalb abgelehnt wurde, weil gar keine Zustimmung vorgelegen habe). Der Kläger hat die ehebrecherischen Beziehungen der Beklagten mit Dr. K. geduldet und gefördert, um selbst ungehindert die Freundschaft von Frau M. geniessen zu können. Aus den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ergibt sich ferner, dass er zur Zeit der Klageeinleitung (20.-25. September 1952) und auch nachher wieder (während mehrerer Wochen nach Neujahr 1953) in St. Johann weilte und somit nicht daran dachte, seine Beziehungen mit Frau M. fallen zu lassen. Dass er die Zustimmung zum Ehebruch der Beklagten widerrufen habe, könnte bei dieser Sachlage nur angenommen werden, wenn er ihr bestimmt erklärt hätte, dass er den Abbruch ihrer Beziehungen mit Dr. K. verlange. Eine solche Erklärung abgegeben zu haben, behauptet er selber nicht. Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ist im übrigen nicht einmal erstellt, dass er schon im Vermittlungsverfahren den Scheidungsgrund des Ehebruchs angerufen habe. Unter diesen Umständen wäre auch ein Mitte November 1952 begangener Ehebruch noch durch die Zustimmung des Klägers gedeckt, so dass nicht zu beanstanden ist, dass die Vorinstanz unentschieden liess, ob die Zeugenaussagen Dr. K.s in diesem Punkte glaubwürdig seien.	de	Scheidung wegen Ehebruchs. Abweisung der Klage wegen Zustimmung zum Ehebruch (Art. 137 Abs. 3 ZGB). Zustimmung durch schlüssiges Verhalten. Widerruf der Zustimmung durch Einleitung der Scheidungsklage?	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
859	81 II 1	Sachverhalt ab Seite 1 Die Parteien sind seit 1941 verheiratet. Im Jahre 1948 traten sie in freundschaftliche Beziehungen mit dem Geschwisterpaar Frau M., wohnhaft in St. Johann im Tirol, und Dr. K., wohnhaft in Innsbruck. Im Mai 1950 stellte der Ehemann beim Vermittleramt das Begehren um Scheidung wegen Ehebruchs der Ehefrau mit Dr. K. Infolge Versöhnung der Parteien machte er diese Klage nicht beim Gericht anhängig. Am 22. September 1952 gelangte er jedoch mit einem neuen Scheidungsbegehren an das Vermittleramt. Vor Bezirksgericht berief er sich auf erneuten Ehebruch der Beklagten mit Dr. K. und ausserdem auf tiefe Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses. Vor Kantonsgericht stützte er dagegen seine Klage nur noch auf den Ehebruch der Beklagten. Beide kantonalen Instanzen haben die Klage abgewiesen, das Kantonsgericht am 28. Juni 1954 mit der Begründung, die Beklagte habe zwar auch nach der im Jahre 1950 erfolgten Aussöhnung ein ehebrecherisches Verhältnis mit Dr. K. unterhalten, der Kläger habe aber den Ehebrüchen durch schlüssiges Verhalten zugestimmt, so dass ihm kein Scheidungsanspruch zustehe. Dies gelte auch inbezug auf den nach den Aussagen Dr. K.s in der Zeit vom 15. bis 17. November 1952, also nach dem Vermittlungsvorstand erfolgten letzten Ehebruch der Beklagten. Damit, dass der Kläger beim Vermittleramt das Scheidungsbegehren stellte, habe er seine Zustimmung nicht widerrufen; denn es sei nicht "erhoben", dass er sich damals schon auf Ehebruch berufen habe. Hievon abgesehen hätte ein Widerruf im damaligen Zeitpunkt nur die Ermöglichung der Scheidung bezweckt und wäre daher wegen Rechtsmissbrauchs unbeachtlich gewesen. Das Bundesgericht weist die Berufung des Klägers gegen dieses Urteil ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Art. 137 Abs. 3 ZGB lautet: "Keine Klage hat der Ehegatte, der dem Ehebruch zugestimmt oder ihn verziehen hat." Diese Vorschrift hat nicht den Sinn, dem beklagten Gatten eine Einrede zu gewähren, die wie etwa die Einrede der Verjährung (vgl. Art. 142 OR) ausdrücklich erhoben werden müsste. Vielmehr schliesst sie den Gatten, der dem Ehebruch zugestimmt oder ihn verziehen hat, schlechtweg vom Klagerecht aus. Gelangt der Richter zur Überzeugung, dass eine Zustimmung oder eine Verzeihung im Sinne von Art. 137 Abs. 3 ZGB vorliege, so hat er also die auf Ehebruch gestützte Klage auch dann abzuweisen, wenn der beklagte Gatte sich der Scheidung nicht widersetzt oder den Antrag auf Abweisung der Klage nicht mit der Zustimmung oder Verzeihung begründet hat. Der Anwendung von Art. 137 Abs. 3 auf die vorliegende Klage steht daher nicht im Wege, dass die Beklagte im kantonalen Verfahren nicht geltend gemacht hat, der Kläger habe den seit dem Vermittlungsvorstand von 1950 begangenen Ehebrüchen (die sie im kantonalen Verfahren bis kurz vor Erlass des zweitinstanzlichen Urteils bestritten hat) zugestimmt oder sie verziehen. Es kommt vom Standpunkt des Bundesrechts aus aber auch nichts darauf an, ob die Tatsachen, aus denen die Vorinstanz auf die Zustimmung des Klägers im Sinne von Art. 137 Abs. 3 schloss, von der Beklagten behauptet und bewiesen wurden oder ob der kantonale Richter sie ohne Zutun der Beklagten ermittelt hat. Das Bundesrecht hindert den Richter keineswegs, Tatsachen, die gegen die Scheidung sprechen, auch dann zu berücksichtigen, wenn sie nicht vom beklagten Ehegatten geltend gemacht, sondern auf andere Weise in den Prozess eingeführt worden sind. 4. Die Annahme der Vorinstanz, dass der Kläger den Ehebrüchen der Beklagten zugestimmt habe, stützt sich auf folgende Feststellungen: Die ehebrecherischen Beziehungen zwischen der Beklagten und Dr. K. hätten im Jahre 1948 begonnen und bis ins Jahre 1952 hinein gedauert. Zur selben Zeit und noch später habe der Kläger seinerseits mit Frau M. Beziehungen unterhalten, von denen er zugebe, dass sie jedenfalls bis zum Vermittlungsvorstand im Jahre 1950 ehewidrig gewesen seien, auch wenn er einen Ehebruch in Abrede stelle. Der als Zeuge einvernommene Anwalt Dr. P., der damals den Parteien zur Versöhnung geraten habe, habe ausgesagt, er habe beide Parteien ermahnt, ihre ehewidrigen Beziehungen abzubrechen, womit sich die Beklagte sofort einverstanden erklärt habe, während der Kläger gesagt habe, das komme für ihn gar nicht in Frage, er lasse sich von niemandem dreinreden. Der Kläger habe denn auch, stellt die Vorinstanz weiter fest, seine Beziehungen zu Frau M. keineswegs abgebrochen, sondern in intensiver Weise fortgesetzt. Im Jahre 1952 habe er sie unter Vernachlässigung seines Geschäfts zwölfmal in St. Johann besucht und sich insgesamt ungefähr 17 Wochen lang dort aufgehalten. Dabei habe er gewusst, dass die Beklagte überzeugt war, es handle sich bei seinen Beziehungen zu Frau M. um ein ehebrecherisches Verhältnis, und dass sie daraus einen Freibrief für sich ableitete. Im Jahre 1950 habe sie nämlich ihr Versprechen, Dr. K. aufzugeben, an die Bedingung geknüpft, dass der Kläger sich gegenüber Frau M. in gleicher Weise verhalte. Er habe auch gewusst, dass die Beklagte tatsächlich weiterhin mit Dr. K. zusammenkam. Im September 1951 habe er die Beklagte in Innsbruck, wohin er im selben Zug wie sie gefahren war, mit Dr. K. den Schnellzug nach München besteigen sehen und ihr dabei lediglich vorgehalten, sie habe ihn angeschwindelt mit der Vorgabe, nach Berschis zu reisen. In den Jahren 1951 und 1952 habe er die Beklagte mit den Kmdern ins Tirol in die Ferien verbracht und dabei auf der Hinfahrt in Innsbruck mit der Beklagten zusammen den Dr. K. besucht. Als sich die Beklagte im März 1952 in die Skiferien nach Innsbruck begab, habe er selbst sie mit dem Auto nach Bregenz gefahren und einen Detektiven beauftragt, sie zu beobachten. Schliesslich habe er im Prozess selbst erklärt, er habe seit zwei bis zweieinhalb Jahren, "d.h. seitdem er von den (neuen) intimen Beziehungen seiner Frau zu Dr. K. Kenntnis erhalten habe", mit der Beklagten nicht mehr geschlechtlich verkehrt, was er ihr gegenüber mit den Worten begründet habe: "Ich werde zu verhüten wissen, dass ich eine fremde Nase aufziehen muss." Er habe also während der ganzen Zeit seit ca. Mitte 1950 mit einer solchen Möglichkeit gerechnet und in der Überzeugung gelebt, dass die Beklagte mit Dr. K. weiterhin bei jeder sich bietenden Gelegenheit geschlechtlich verkehre. In dieser Überzeugung sei er mit den Zusammenkünften der beiden einverstanden gewesen... (Es folgen Ausführungen darüber, dass diese Feststellungen gemäss Art. 63 Abs. 2 OG für das Bundesgericht verbindlich sind.) 5. War der Kläger damit einverstanden, dass die Beklagte mit Dr. K. zusammenkam, obwohl er davon überzeugt war, dass es bei diesen Gelegenheiten zum Ehebruch komme, so hat die Vorinstanz mit Recht angenommen, er habe den Ehebrüchen der Beklagten im Sinne von Art. 137 Abs. 3 ZGB zugestimmt. Dass nicht nur eine ausdrückliche, sondern auch eine durch schlüssiges Verhalten erfolgte Zustimmung unter diese Bestimmung fällt, steht ausser Zweifel. Das von der Vorinstanz angenommene Einverständnis des Klägers mit den nach seiner Überzeugung zum Ehebruch benützten Zusammenkünften der Beklagten und ihres Freundes bestand nicht etwa nur darin, dass er dagegen keine Einwendungen erhob und dem Treiben der beiden tatenlos zusah. Aus den Feststellungen der Vorinstanz ergibt sich vielmehr, dass er diese Zusammenkünfte begünstigte, indem er die Beklagte wiederholt selber nach Österreich brachte, damit sie dort ohne ihn die Ferien verbringe, und dabei sogar gelegentlich im Vorbeiweg mit ihr zusammen bei Dr. K. vorsprach. Unter den gegebenen Umständen dürfte im übrigen schon sein Stillschweigen und Gewährenlassen als Zustimmung zum Ehebruch im Sinne von Art. 137 Abs. 3 ZGB aufgefasst werden. Da er mit Frau M. Beziehungen pflegte, von denen er wusste, dass die Beklagte sie für ehebrecherisch hielt, und der Beklagten gleichzeitig, wie er selber erklärt; jahrelang den Geschlechtsverkehr verweigerte, und da ihm überdies laut tatsächlicher Feststellung bekannt war, dass die Beklagte aus seinem Verhalten für sich einen Freibrief ableitete, muss er sich, wenn er gegen die Zusammenkünfte der Beklagten mit ihrem Freund, deren Zweck ihm bekannt war, nicht unmissverständlich Einspruch erhob, die Annahme gefallen lassen, er habe der Beklagten nicht zugemutet, dass sie ihm die Treue wahre. Ein solcher Einspruch ist aber eben nicht dargetan. Dass er der Beklagten nach der Rückkehr von der im September 1951 ohne sein Vorwissen unternommenen Reise, bei der sie in Innsbruck unter seinen Augen mit Dr. K. zusammentraf, oder bei anderer Gelegenheit "Vorhalte" gemacht habe, die sich auf ihre Beziehungen zu Dr. K. bezogen, ist im kantonalen Verfahren nicht in konkreter Form behauptet, geschweige denn nachgewiesen worden, so dass auf die hierauf bezüglichen (übrigens wenig bestimmten) Ausführungen in der Berufungsschrift nicht einzutreten ist. Der Umstand, dass der Kläger von den seit dem Vermittlungsvorstand vom Jahre 1950 begangenen Ehebrüchen der Beklagten erst im April prozessual verwertbare Kenntnis erhielt, steht der Annahme, dass diese Ehebrüche mit seiner Zustimmung erfolgt seien, nicht entgegen. Prozessual verwertbare Kenntnis, d.h. Beweisbarkeit der Ehebrüche ist nicht Voraussetzung der Zustimmung. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Zustimmung zum voraus erteilt werden kann, in einem Zeitpunkt also, da noch niemand bestimmt wissen kann, ob es wirklich zum Ehebruch kommen wird. Die Art, wie sich der klagende Ehegatte während der Dauer eines ehebrecherischen Verhältnisses des andern verhalten hat, kann daher in Fällen wie dem vorliegenden sehr wohl als Zustimmung zum Ehebruch gewürdigt werden, auch wenn der klagende Gatte keme bestimmten, beweisbaren Anhaltspunkte dafür besass, sondern nur innerlich davon überzeugt war, dass der andere die Ehe breche. Dass beim Kläger diese Überzeugung bestand, ist eine von der Vorinstanz verbindlich festgestellte Tatsache. Ob der beklagte Gatte beim Ehebruch der Zustimmung des andern sicher war, ist unerheblich. Eine Zustimmung kann unter Umständen sogar in einem Verhalten erblickt werden, von dem der Ehebrecher überhaupt keine Kenntnis hatte (Anstiftung eines Dritten zum Ehebruch). Schon deshalb lässt sich die Anwendung von Art. 137 Abs. 3 ZGB auf den vorliegenden Fall nicht mit der Begründung ausschliessen, die Beklagte habe damit, dass sie die eingeklagten Ehebrüche vor dem Kläger geheim zu halten suchte und diese Verfehlungen im Prozess zunächst hartnäckig abstritt, selber zugegeben, dass sie nicht geglaubt habe, der Kläger habe diesen Ehebrüchen zugestimmt. Im übrigen lässt sich das eben erwähnte Verhalten der Beklagten nicht nur damit erklären, dass sie selber nicht an die Zustimmung des Klägers glaubte, sondern z.B. auch damit, dass sie auf jeden Fall den Schein wahren wollte oder fürchtete, die Zustimmung nicht beweisen zu können. Die Tatsache, dass der Kläger die Beklagte, als sie sich im März 1952 in die Skiferien ins Tirol begab, durch einen Detektiven überwachen liess, beweist angesichts seines übrigen Verhaltens nicht mehr, als dass er einen Beweis des Ehebruchs haben wollte, um ihn in einem allfälligen Scheidungsprozess verwenden zu können. Dem Kläger kann auch nicht zugestimmt werden, wenn er geltend macht, es könne auf jeden Fall nicht angenommen werden, dass er den in seiner eigenen Wohnung begangenen und daher für ihn besonders verletzenden Ehebrüchen zugestimmt habe. Die Besuche Dr. K.s bei der Beklagten fanden nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz durchwegs zu Zeiten statt, da sich der Kläger bei Frau M. in St. Johann aufhielt. Zieht man in Betracht, wie arg der Kläger seine Familie vernachlässigte und wie wenig er sich darum kümmerte, was die Beklagte und andere Leute von seinen Beziehungen zu Frau M. denken mochten, so ist unerfindlich, wieso die während seiner Besuche bei Frau M. in der ehelichen Wohnung begangenen Ehebrüche ihn stärker als die anderswo begangenen hätten berühren sollen, sofern sie unbekannt blieben. Dies war nach seiner eigenen Darstellung der Fall; weist er doch in seiner Berufungsschrift selbst darauf hin, dass anzunehmen sei, die Beklagte habe die Besuche Dr. K.s "sogar" ihrer Hausangestellten verheimlicht, wenn man nicht annehmen wolle, diese habe falsch ausgesagt. Auf alle Fälle liegt nichts dafür vor, dass die Besuche Dr. K.s in der ehelichen Wohnung ein Aufsehen erregten, das dem Kläger hätte unangenehm sein können. Mit Recht hat die Vorinstanz schliesslich auch die Frage verneint, ob der Kläger mit der am 22. September 1952 erfolgten Einleitung der vorliegenden Klage oder beim Vermittlungsvorstand vom 30. September 1952 seine Zustimmung zum ehebrecherischen Verhalten der Beklagten widerrufen habe. Die Einleitung einer Scheidungsklage bedeutet zunächst nichts anderes als die Bekundung des Willens, die Auflösung der Ehe herbeizuführen. Dass der klagende Gatte damit ausserdem die vorher erteilte Zustimmung zum Ehebruch widerrufen wolle, ist nicht ohne weiteres anzunehmen, auch wenn (ungeachtet dieser Zustimmung) der Scheidungsgrund des Ehebruchs angerufen wird. Jedenfalls kann dieses Vorgehen dann nicht als genügend deutliche Kundgabe des Willens anerkannt werden, die ehebrecherischen Beziehungen nicht weiter zu dulden, wenn der klagende Gatte die Zustimmung erteilt hatte, um selbst ungestört verdächtigen Umgang pflegen zu können, und ausserdem feststeht, dass er diesen Umgang über die Klageeinleitung hinaus fortsetzte. So verhält es sich hier (während im FalleBGE 40 II 442, wo erklärt wurde, dass die Erhebung der - mit Ehebruch begründeten - Trennungsklage den Widerruf der Zustimmung zum Ehebruch bedeute, ähnliche Umstände nicht gegeben waren und die Anwendung von Art. 137 Abs. 3 ZGB übrigens in erster Linie deshalb abgelehnt wurde, weil gar keine Zustimmung vorgelegen habe). Der Kläger hat die ehebrecherischen Beziehungen der Beklagten mit Dr. K. geduldet und gefördert, um selbst ungehindert die Freundschaft von Frau M. geniessen zu können. Aus den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ergibt sich ferner, dass er zur Zeit der Klageeinleitung (20.-25. September 1952) und auch nachher wieder (während mehrerer Wochen nach Neujahr 1953) in St. Johann weilte und somit nicht daran dachte, seine Beziehungen mit Frau M. fallen zu lassen. Dass er die Zustimmung zum Ehebruch der Beklagten widerrufen habe, könnte bei dieser Sachlage nur angenommen werden, wenn er ihr bestimmt erklärt hätte, dass er den Abbruch ihrer Beziehungen mit Dr. K. verlange. Eine solche Erklärung abgegeben zu haben, behauptet er selber nicht. Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ist im übrigen nicht einmal erstellt, dass er schon im Vermittlungsverfahren den Scheidungsgrund des Ehebruchs angerufen habe. Unter diesen Umständen wäre auch ein Mitte November 1952 begangener Ehebruch noch durch die Zustimmung des Klägers gedeckt, so dass nicht zu beanstanden ist, dass die Vorinstanz unentschieden liess, ob die Zeugenaussagen Dr. K.s in diesem Punkte glaubwürdig seien.	de	Divorce pour adultère. Rejet de la demande en raison du consentement à l'adultère (art. 137 al. 3 CC). Consentement résultant d'actes concluants. Révocation du consentement résultant de l'introduction de l'action?	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
860	81 II 1	Sachverhalt ab Seite 1 Die Parteien sind seit 1941 verheiratet. Im Jahre 1948 traten sie in freundschaftliche Beziehungen mit dem Geschwisterpaar Frau M., wohnhaft in St. Johann im Tirol, und Dr. K., wohnhaft in Innsbruck. Im Mai 1950 stellte der Ehemann beim Vermittleramt das Begehren um Scheidung wegen Ehebruchs der Ehefrau mit Dr. K. Infolge Versöhnung der Parteien machte er diese Klage nicht beim Gericht anhängig. Am 22. September 1952 gelangte er jedoch mit einem neuen Scheidungsbegehren an das Vermittleramt. Vor Bezirksgericht berief er sich auf erneuten Ehebruch der Beklagten mit Dr. K. und ausserdem auf tiefe Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses. Vor Kantonsgericht stützte er dagegen seine Klage nur noch auf den Ehebruch der Beklagten. Beide kantonalen Instanzen haben die Klage abgewiesen, das Kantonsgericht am 28. Juni 1954 mit der Begründung, die Beklagte habe zwar auch nach der im Jahre 1950 erfolgten Aussöhnung ein ehebrecherisches Verhältnis mit Dr. K. unterhalten, der Kläger habe aber den Ehebrüchen durch schlüssiges Verhalten zugestimmt, so dass ihm kein Scheidungsanspruch zustehe. Dies gelte auch inbezug auf den nach den Aussagen Dr. K.s in der Zeit vom 15. bis 17. November 1952, also nach dem Vermittlungsvorstand erfolgten letzten Ehebruch der Beklagten. Damit, dass der Kläger beim Vermittleramt das Scheidungsbegehren stellte, habe er seine Zustimmung nicht widerrufen; denn es sei nicht "erhoben", dass er sich damals schon auf Ehebruch berufen habe. Hievon abgesehen hätte ein Widerruf im damaligen Zeitpunkt nur die Ermöglichung der Scheidung bezweckt und wäre daher wegen Rechtsmissbrauchs unbeachtlich gewesen. Das Bundesgericht weist die Berufung des Klägers gegen dieses Urteil ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Art. 137 Abs. 3 ZGB lautet: "Keine Klage hat der Ehegatte, der dem Ehebruch zugestimmt oder ihn verziehen hat." Diese Vorschrift hat nicht den Sinn, dem beklagten Gatten eine Einrede zu gewähren, die wie etwa die Einrede der Verjährung (vgl. Art. 142 OR) ausdrücklich erhoben werden müsste. Vielmehr schliesst sie den Gatten, der dem Ehebruch zugestimmt oder ihn verziehen hat, schlechtweg vom Klagerecht aus. Gelangt der Richter zur Überzeugung, dass eine Zustimmung oder eine Verzeihung im Sinne von Art. 137 Abs. 3 ZGB vorliege, so hat er also die auf Ehebruch gestützte Klage auch dann abzuweisen, wenn der beklagte Gatte sich der Scheidung nicht widersetzt oder den Antrag auf Abweisung der Klage nicht mit der Zustimmung oder Verzeihung begründet hat. Der Anwendung von Art. 137 Abs. 3 auf die vorliegende Klage steht daher nicht im Wege, dass die Beklagte im kantonalen Verfahren nicht geltend gemacht hat, der Kläger habe den seit dem Vermittlungsvorstand von 1950 begangenen Ehebrüchen (die sie im kantonalen Verfahren bis kurz vor Erlass des zweitinstanzlichen Urteils bestritten hat) zugestimmt oder sie verziehen. Es kommt vom Standpunkt des Bundesrechts aus aber auch nichts darauf an, ob die Tatsachen, aus denen die Vorinstanz auf die Zustimmung des Klägers im Sinne von Art. 137 Abs. 3 schloss, von der Beklagten behauptet und bewiesen wurden oder ob der kantonale Richter sie ohne Zutun der Beklagten ermittelt hat. Das Bundesrecht hindert den Richter keineswegs, Tatsachen, die gegen die Scheidung sprechen, auch dann zu berücksichtigen, wenn sie nicht vom beklagten Ehegatten geltend gemacht, sondern auf andere Weise in den Prozess eingeführt worden sind. 4. Die Annahme der Vorinstanz, dass der Kläger den Ehebrüchen der Beklagten zugestimmt habe, stützt sich auf folgende Feststellungen: Die ehebrecherischen Beziehungen zwischen der Beklagten und Dr. K. hätten im Jahre 1948 begonnen und bis ins Jahre 1952 hinein gedauert. Zur selben Zeit und noch später habe der Kläger seinerseits mit Frau M. Beziehungen unterhalten, von denen er zugebe, dass sie jedenfalls bis zum Vermittlungsvorstand im Jahre 1950 ehewidrig gewesen seien, auch wenn er einen Ehebruch in Abrede stelle. Der als Zeuge einvernommene Anwalt Dr. P., der damals den Parteien zur Versöhnung geraten habe, habe ausgesagt, er habe beide Parteien ermahnt, ihre ehewidrigen Beziehungen abzubrechen, womit sich die Beklagte sofort einverstanden erklärt habe, während der Kläger gesagt habe, das komme für ihn gar nicht in Frage, er lasse sich von niemandem dreinreden. Der Kläger habe denn auch, stellt die Vorinstanz weiter fest, seine Beziehungen zu Frau M. keineswegs abgebrochen, sondern in intensiver Weise fortgesetzt. Im Jahre 1952 habe er sie unter Vernachlässigung seines Geschäfts zwölfmal in St. Johann besucht und sich insgesamt ungefähr 17 Wochen lang dort aufgehalten. Dabei habe er gewusst, dass die Beklagte überzeugt war, es handle sich bei seinen Beziehungen zu Frau M. um ein ehebrecherisches Verhältnis, und dass sie daraus einen Freibrief für sich ableitete. Im Jahre 1950 habe sie nämlich ihr Versprechen, Dr. K. aufzugeben, an die Bedingung geknüpft, dass der Kläger sich gegenüber Frau M. in gleicher Weise verhalte. Er habe auch gewusst, dass die Beklagte tatsächlich weiterhin mit Dr. K. zusammenkam. Im September 1951 habe er die Beklagte in Innsbruck, wohin er im selben Zug wie sie gefahren war, mit Dr. K. den Schnellzug nach München besteigen sehen und ihr dabei lediglich vorgehalten, sie habe ihn angeschwindelt mit der Vorgabe, nach Berschis zu reisen. In den Jahren 1951 und 1952 habe er die Beklagte mit den Kmdern ins Tirol in die Ferien verbracht und dabei auf der Hinfahrt in Innsbruck mit der Beklagten zusammen den Dr. K. besucht. Als sich die Beklagte im März 1952 in die Skiferien nach Innsbruck begab, habe er selbst sie mit dem Auto nach Bregenz gefahren und einen Detektiven beauftragt, sie zu beobachten. Schliesslich habe er im Prozess selbst erklärt, er habe seit zwei bis zweieinhalb Jahren, "d.h. seitdem er von den (neuen) intimen Beziehungen seiner Frau zu Dr. K. Kenntnis erhalten habe", mit der Beklagten nicht mehr geschlechtlich verkehrt, was er ihr gegenüber mit den Worten begründet habe: "Ich werde zu verhüten wissen, dass ich eine fremde Nase aufziehen muss." Er habe also während der ganzen Zeit seit ca. Mitte 1950 mit einer solchen Möglichkeit gerechnet und in der Überzeugung gelebt, dass die Beklagte mit Dr. K. weiterhin bei jeder sich bietenden Gelegenheit geschlechtlich verkehre. In dieser Überzeugung sei er mit den Zusammenkünften der beiden einverstanden gewesen... (Es folgen Ausführungen darüber, dass diese Feststellungen gemäss Art. 63 Abs. 2 OG für das Bundesgericht verbindlich sind.) 5. War der Kläger damit einverstanden, dass die Beklagte mit Dr. K. zusammenkam, obwohl er davon überzeugt war, dass es bei diesen Gelegenheiten zum Ehebruch komme, so hat die Vorinstanz mit Recht angenommen, er habe den Ehebrüchen der Beklagten im Sinne von Art. 137 Abs. 3 ZGB zugestimmt. Dass nicht nur eine ausdrückliche, sondern auch eine durch schlüssiges Verhalten erfolgte Zustimmung unter diese Bestimmung fällt, steht ausser Zweifel. Das von der Vorinstanz angenommene Einverständnis des Klägers mit den nach seiner Überzeugung zum Ehebruch benützten Zusammenkünften der Beklagten und ihres Freundes bestand nicht etwa nur darin, dass er dagegen keine Einwendungen erhob und dem Treiben der beiden tatenlos zusah. Aus den Feststellungen der Vorinstanz ergibt sich vielmehr, dass er diese Zusammenkünfte begünstigte, indem er die Beklagte wiederholt selber nach Österreich brachte, damit sie dort ohne ihn die Ferien verbringe, und dabei sogar gelegentlich im Vorbeiweg mit ihr zusammen bei Dr. K. vorsprach. Unter den gegebenen Umständen dürfte im übrigen schon sein Stillschweigen und Gewährenlassen als Zustimmung zum Ehebruch im Sinne von Art. 137 Abs. 3 ZGB aufgefasst werden. Da er mit Frau M. Beziehungen pflegte, von denen er wusste, dass die Beklagte sie für ehebrecherisch hielt, und der Beklagten gleichzeitig, wie er selber erklärt; jahrelang den Geschlechtsverkehr verweigerte, und da ihm überdies laut tatsächlicher Feststellung bekannt war, dass die Beklagte aus seinem Verhalten für sich einen Freibrief ableitete, muss er sich, wenn er gegen die Zusammenkünfte der Beklagten mit ihrem Freund, deren Zweck ihm bekannt war, nicht unmissverständlich Einspruch erhob, die Annahme gefallen lassen, er habe der Beklagten nicht zugemutet, dass sie ihm die Treue wahre. Ein solcher Einspruch ist aber eben nicht dargetan. Dass er der Beklagten nach der Rückkehr von der im September 1951 ohne sein Vorwissen unternommenen Reise, bei der sie in Innsbruck unter seinen Augen mit Dr. K. zusammentraf, oder bei anderer Gelegenheit "Vorhalte" gemacht habe, die sich auf ihre Beziehungen zu Dr. K. bezogen, ist im kantonalen Verfahren nicht in konkreter Form behauptet, geschweige denn nachgewiesen worden, so dass auf die hierauf bezüglichen (übrigens wenig bestimmten) Ausführungen in der Berufungsschrift nicht einzutreten ist. Der Umstand, dass der Kläger von den seit dem Vermittlungsvorstand vom Jahre 1950 begangenen Ehebrüchen der Beklagten erst im April prozessual verwertbare Kenntnis erhielt, steht der Annahme, dass diese Ehebrüche mit seiner Zustimmung erfolgt seien, nicht entgegen. Prozessual verwertbare Kenntnis, d.h. Beweisbarkeit der Ehebrüche ist nicht Voraussetzung der Zustimmung. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Zustimmung zum voraus erteilt werden kann, in einem Zeitpunkt also, da noch niemand bestimmt wissen kann, ob es wirklich zum Ehebruch kommen wird. Die Art, wie sich der klagende Ehegatte während der Dauer eines ehebrecherischen Verhältnisses des andern verhalten hat, kann daher in Fällen wie dem vorliegenden sehr wohl als Zustimmung zum Ehebruch gewürdigt werden, auch wenn der klagende Gatte keme bestimmten, beweisbaren Anhaltspunkte dafür besass, sondern nur innerlich davon überzeugt war, dass der andere die Ehe breche. Dass beim Kläger diese Überzeugung bestand, ist eine von der Vorinstanz verbindlich festgestellte Tatsache. Ob der beklagte Gatte beim Ehebruch der Zustimmung des andern sicher war, ist unerheblich. Eine Zustimmung kann unter Umständen sogar in einem Verhalten erblickt werden, von dem der Ehebrecher überhaupt keine Kenntnis hatte (Anstiftung eines Dritten zum Ehebruch). Schon deshalb lässt sich die Anwendung von Art. 137 Abs. 3 ZGB auf den vorliegenden Fall nicht mit der Begründung ausschliessen, die Beklagte habe damit, dass sie die eingeklagten Ehebrüche vor dem Kläger geheim zu halten suchte und diese Verfehlungen im Prozess zunächst hartnäckig abstritt, selber zugegeben, dass sie nicht geglaubt habe, der Kläger habe diesen Ehebrüchen zugestimmt. Im übrigen lässt sich das eben erwähnte Verhalten der Beklagten nicht nur damit erklären, dass sie selber nicht an die Zustimmung des Klägers glaubte, sondern z.B. auch damit, dass sie auf jeden Fall den Schein wahren wollte oder fürchtete, die Zustimmung nicht beweisen zu können. Die Tatsache, dass der Kläger die Beklagte, als sie sich im März 1952 in die Skiferien ins Tirol begab, durch einen Detektiven überwachen liess, beweist angesichts seines übrigen Verhaltens nicht mehr, als dass er einen Beweis des Ehebruchs haben wollte, um ihn in einem allfälligen Scheidungsprozess verwenden zu können. Dem Kläger kann auch nicht zugestimmt werden, wenn er geltend macht, es könne auf jeden Fall nicht angenommen werden, dass er den in seiner eigenen Wohnung begangenen und daher für ihn besonders verletzenden Ehebrüchen zugestimmt habe. Die Besuche Dr. K.s bei der Beklagten fanden nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz durchwegs zu Zeiten statt, da sich der Kläger bei Frau M. in St. Johann aufhielt. Zieht man in Betracht, wie arg der Kläger seine Familie vernachlässigte und wie wenig er sich darum kümmerte, was die Beklagte und andere Leute von seinen Beziehungen zu Frau M. denken mochten, so ist unerfindlich, wieso die während seiner Besuche bei Frau M. in der ehelichen Wohnung begangenen Ehebrüche ihn stärker als die anderswo begangenen hätten berühren sollen, sofern sie unbekannt blieben. Dies war nach seiner eigenen Darstellung der Fall; weist er doch in seiner Berufungsschrift selbst darauf hin, dass anzunehmen sei, die Beklagte habe die Besuche Dr. K.s "sogar" ihrer Hausangestellten verheimlicht, wenn man nicht annehmen wolle, diese habe falsch ausgesagt. Auf alle Fälle liegt nichts dafür vor, dass die Besuche Dr. K.s in der ehelichen Wohnung ein Aufsehen erregten, das dem Kläger hätte unangenehm sein können. Mit Recht hat die Vorinstanz schliesslich auch die Frage verneint, ob der Kläger mit der am 22. September 1952 erfolgten Einleitung der vorliegenden Klage oder beim Vermittlungsvorstand vom 30. September 1952 seine Zustimmung zum ehebrecherischen Verhalten der Beklagten widerrufen habe. Die Einleitung einer Scheidungsklage bedeutet zunächst nichts anderes als die Bekundung des Willens, die Auflösung der Ehe herbeizuführen. Dass der klagende Gatte damit ausserdem die vorher erteilte Zustimmung zum Ehebruch widerrufen wolle, ist nicht ohne weiteres anzunehmen, auch wenn (ungeachtet dieser Zustimmung) der Scheidungsgrund des Ehebruchs angerufen wird. Jedenfalls kann dieses Vorgehen dann nicht als genügend deutliche Kundgabe des Willens anerkannt werden, die ehebrecherischen Beziehungen nicht weiter zu dulden, wenn der klagende Gatte die Zustimmung erteilt hatte, um selbst ungestört verdächtigen Umgang pflegen zu können, und ausserdem feststeht, dass er diesen Umgang über die Klageeinleitung hinaus fortsetzte. So verhält es sich hier (während im FalleBGE 40 II 442, wo erklärt wurde, dass die Erhebung der - mit Ehebruch begründeten - Trennungsklage den Widerruf der Zustimmung zum Ehebruch bedeute, ähnliche Umstände nicht gegeben waren und die Anwendung von Art. 137 Abs. 3 ZGB übrigens in erster Linie deshalb abgelehnt wurde, weil gar keine Zustimmung vorgelegen habe). Der Kläger hat die ehebrecherischen Beziehungen der Beklagten mit Dr. K. geduldet und gefördert, um selbst ungehindert die Freundschaft von Frau M. geniessen zu können. Aus den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ergibt sich ferner, dass er zur Zeit der Klageeinleitung (20.-25. September 1952) und auch nachher wieder (während mehrerer Wochen nach Neujahr 1953) in St. Johann weilte und somit nicht daran dachte, seine Beziehungen mit Frau M. fallen zu lassen. Dass er die Zustimmung zum Ehebruch der Beklagten widerrufen habe, könnte bei dieser Sachlage nur angenommen werden, wenn er ihr bestimmt erklärt hätte, dass er den Abbruch ihrer Beziehungen mit Dr. K. verlange. Eine solche Erklärung abgegeben zu haben, behauptet er selber nicht. Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ist im übrigen nicht einmal erstellt, dass er schon im Vermittlungsverfahren den Scheidungsgrund des Ehebruchs angerufen habe. Unter diesen Umständen wäre auch ein Mitte November 1952 begangener Ehebruch noch durch die Zustimmung des Klägers gedeckt, so dass nicht zu beanstanden ist, dass die Vorinstanz unentschieden liess, ob die Zeugenaussagen Dr. K.s in diesem Punkte glaubwürdig seien.	de	Divorzio per causa di adulterio. Reiezione dell'azione perchè il coniuge ha consentito all'adulterio (art. 137 cp. 3 CC). Consenso risultante da atti concludenti. Nell'introduzione dell'azione di divorzio può essere ravvisata una revoca del consenso?	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
861	81 II 101	Sachverhalt ab Seite 102 A.- Die Eheleute Stamm-Frautschi hatten in einem Erbvertrag u.a. bestimmt, dass die Erben der Ehefrau bei der einstigen Teilung sich das "Matten"-Heimwesen der Eheleute in Turbach, Gstaad, für Fr. 28'000.-- anweisen lassen könnten. Das Heimwesen besteht aus 175,71 a Wiese und Gebäudeplätzen, dem Wohnhaus (brandversichert für Fr. 17'500.--), der Scheune (brandversichert für Fr. 5'700.--), einem Waldrecht an 18 a Wald; von den 175, 71 a sind nur 154 a Kulturland, wovon 27 a Streueland, Grabenbord und Buschwerk. Nach dem Tode beider Eheleute bewarb sich eine Schwester der Ehefrau, Martha Reuteler-Frautschi, um Zuweisung des Heimwesens gemäss bäuerlichem Erbrecht, deren Ehemann seit 1932 Pächter dieses Landes und der Scheune ist und in unmittelbarer Nähe ein eigenes Heimwesen und Pachtland hat. Dem Anspruch der Frau Reuteler, unterstützt von einer ledigen Schwester, widersetzten sich deren Bruder und drei weitere Miterben mit der Begründung, das Erbheimwesen sei kein landwirtschaftliches Gewerbe, da der Erblasser Stamm das Land verpachtet gehabt und im Hause einen Pensionsbetrieb geführt habe; ausserdem biete das Heimwesen keine ausreichende landwirtschaftliche Existenz. Event. erhob Walter Frautschi selber Anspruch auf Zuweisung. B.- In Bestätigung des Entscheides des Amtsgerichts Saanen hat der Appellationshof des Kantons Bern die Klage der Frau Reuteler abgewiesen. Er stellt fest, das Heimwesen sei ein landwirtschaftliches Gewerbe und bilde eine wirtschaftliche Einheit, obwohl das Waldgrundstück mit dem übrigen Land nicht zusammenhänge. Über die weitere, gemäss dem rev. Art. 620 ZGB sich stellende Frage, ob dieses Gewerbe eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz biete, holte die Vorinstanz von dipl. Ing. agr. A. Rubin, Direktor der Kantonalen Bergbauernschule Hondrich, ein Gutachten ein. Dessen Betrachtungs- und Berechnungsweise erachtete die Vorinstanz als zutreffend und schlüssig und gelangte gestützt darauf zur Verneinung der Frage und damit zur Ablehnung der Anwendbarkeit des bäuerlichen Erbrechts und zur Abweisung der Klage. Gutachter und Vorinstanz gehen davon aus, dass für die Beurteilung der Frage nur auf objektive Kriterien, nicht auf Zufälligkeiten und die persönlichen Verhältnisse des Ansprechers (Eigenbesitz, Möglichkeit der Zupacht, Verschuldung usw.) abzustellen sei, weil sonst in Grenzfällen für das gleiche landwirtschaftliche Gewerbe die Frage der ausreichenden Existenz einmal bejaht, ein andermal verneint werden müsste und die Mitberücksichtigung von Eigenbesitz und Pachtmöglichkeiten die Vorschrift des Art. 620 ZGB überhaupt illusorisch machen würde. Deshalb sei für das Einkommen auf einen mehrjährigen Durchschnitt abzustellen und eine mittlere Verschuldung des Heimwesens zugrunde zu legen, auch wenn eine solche in concreto nicht eintrete. Ebenso sei als Bedarf das Existenzminimum einer Durchschnittsfamilie, als welche im Berner Oberland ein Ehepaar mit zwei Kindern zu gelten habe, anzunehmen. Der Ertrag sei nicht etwa nach der Landgutsrente (Art. 10 des eidg. Schätzungsreglements vom 28. Dezember 1951 oder § 14 des bern. Schätzungsdekretes vom 21. November 1945) zu beurteilen, sondern ausgehend vom effektiven landwirtschaftlichen Einkommen (Rohertrag abzüglich sachlicher Aufwand und Schuldzinse, oder Arbeitsverdienst zuzüglich Vermögensrente). Demgemäss berechne sich in casu das landwirtschaftliche Einkommen wie folgt: Rohertrag samt Wohnungsmiete (Wohnwert) Fr. 4320.--; im Mittel erzielter Arbeitsverdienst 51,1% des Rohertrags = Fr. 2208.--; bei einem Aktivwert der Liegenschaft von Fr. 23'080.-- und einer (hypothetischen) Verschuldung von 45% betrage die Vermögensrente Fr. 198.--, das landwirtschaftliche Einkommen demnach Fr. 2406.--, also 46% des Existenzminimums von Fr. 5200.--. Ein ähnliches Verhältnis ergebe der Vergleich der vom Eigentümer einerseits für die Bewirtschaftung des Heimwesens aufzuwendenden Arbeitszeit (115 Tage = 34% der jährlichen 330 Arbeitstage) mit der ihm anderseits für die Ausübung eines Nebengewerbes zur Verfügung stehenden. Da jedoch die Nebenerwerbsmöglichkeit nicht voll ausgenützt werden könne (nur 150 Tage zu 8 Std.), der landwirtschaftliche Arbeitstag dagegen 12 Std. betrage, nehme die landwirtschaftliche Beschäftigungszeit knapp 54% der Gesamtarbeitszeit in Anspruch. Ein landwirtschaftlicher Betrieb, der nur 46% des Existenzminimums einer 4-köpfigen Familie abwerfe und nur gut die Hälfte der Arbeitskraft eines Mannes beanspruche, stelle keine ausreichende landwirtschaftliche Existenz im Sinne von Art. 620 ZGB dar. Daran ändere sich auch nichts, wenn der Ertrag aus der Vermietung der Ferienwohnung, laut Gutachten Fr. 480.--, hinzugerechnet werde, womit sich das Gesamteinkommen auf Fr. 2886.-- = 56% des Existenzminimums erhöhen würde. C.- Mit der vorliegenden Berufung beantragen die Klägerinnen Zuweisung des Heimwesens zum Ertragswerte, unter Festsetzung desselben gleich dem amtlichen Werte, event. auf Fr. 23'080.--, der Gerätschaften und Vorräte zum Nutzwerte, event. zu einem richterlich zu bestimmenden Anrechnungswerte. Sie machen geltend, bei der Prüfung der Existenzfrage sei vorhandener Eigenbesitz und zusätzliches Pachtland mitzuberücksichtigen, ebenso die im Saanenland allgemein übliche Vermietung von Ferienwohnungen, ferner sei nicht auf eine hypothetische durchschnittliche, sondern auf die effektive Verschuldung bzw. Schuldenfreiheit und auf den tatsächlichen Familienbestand der Ansprecherin abzustellen. Auch sei das Existenzminimum mit Fr. 5200.-- zu hoch angesetzt, verglichen etwa mit den Einkommensgrenzen gemäss Bundesgesetz betr. Familienzulagen an Bergbauern (Fr. 3500.-- + 350.-- pro Kind). Unter Berücksichtigung aller dieser individuellen Momente ergebe sich für das Ehepaar Reuteler ein landwirtschaftliches Einkommen, das auch für eine 4-köpfige Familie das Existenzminimum gänzlich oder doch nahezu decke. D.- Die Beklagten tragen auf Abweisung der Berufung an. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Indem die Neufassung des Art. 620 ZGB gemäss Bundesgesetz über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen (vom 12. Dezember 1940) zu den bisherigen Voraussetzungen der Zuweisung die neue einführte, dass das Heimwesen "eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz biete", bewirkte sie zweifellos eine Einschränkung der Anwendbarkeit des bäuerlichen Erbrechts. Dass dies auch die Absicht der Gesetzesrevision war, geht aus der Botschaft des Bundesrates hervor, wonach mit der Aufstellung dieses zusätzlichen Erfordernisses gewissen Aussetzungen an der bisherigen Regelung entgegengekommen und die Anwendung des Sonderrechts auf sehr kleine Heimwesen, namentlich in Berggegenden, ausgeschlossen werden sollte (BBl 1936 II 301 f.; so auch ESCHER, Erbrecht, 2. Aufl., Anhang zum II. Halbband, S. 440). Nach dem der Revision des bäuerlichen Erbrechts zugrunde liegenden Gedanken scheint allerdings diese Einschränkung der Anwendbarkeit des Art. 620 das Korrelat zu einer Ausdehnung derselben durch die Einführung des sog. "Obligatoriums" gebildet zu haben, das darin bestehen sollte, dass die ungeteilte Zuweisung, falls die Voraussetzungen gegeben sind, von Gesetzes wegen in allen Fällen Platz zu greifen hat, ohne dass die Erben durch Vereinbarung und insbesondere der Erblasser testamentarisch sie ausschliessen könnten. Die Einführung dieses Obligatoriums ist nun aber, wie das Bundesgericht in einem kürzlich beurteilten Falle feststellen musste, mangels entsprechender Änderung des Wortlautes bzw. der Systematik des Gesetzes nicht zustande gekommen (BGE 80 II 208). Gesetz geworden aber ist die Einschränkung durch Einfügung der neuen Voraussetzung der "ausreichenden landwirtschaftlichen Existenz". Bei der Auslegung des neuen Textes ist daher einerseits die der Revision als ganzem zugrunde liegende Idee des Obligatoriums beiseite zu lassen und anderseits nicht mehr von dem ursprünglichen Zweckgedanken des Art. 620 auszugehen, der, wie die Berufungsklägerinnen ausführen, "die Zerstückelung des in einer wirtschaftlichen Einheit liegenden Wertes (schlechthin) verhindern wollte", sondern es muss die unbestreitbare und im rev. Gesetzestext klar zum Ausdruck gekommene Absicht des Gesetzgebers bei der Revision berücksichtigt werden, die Integralzuweisung auf Gewerbe mit ausreichender landwirtschaftlicher Existenz zu beschränken, also ausgesprochene Kleinstbetriebe auszuschliessen. Es ist daher hinsichtlich der sachlichen Voraussetzungen auch von der zum früheren Gesetzestext ergangenen Rechtsprechung abzusehen, da der neue eben ein wesentliches neues Element gebracht hat. a) Erforderlich ist nach demselben, dass das landwirtschaftliche Gewerbe eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz biete. Damit ist gesagt, dass das Einkommen aus einem nichtlandwirtschaftlichen Nebengewerbe oder überhaupt Einkünfte, die nicht aus landwirtschaftlicher Tätigkeit stammen, nicht zu berücksichtigen sind. Der Übernehmer muss aus den Erträgnissen der landwirtschaftlichen Nutzung des Heimwesens leben können. Dieser Sinn des Textes entspricht auch der in der Botschaft zum Ausdruck gelangten Auffassung. Ebenso äusserte sich im Nationalrat der Vertreter des Bundesrates, die fragliche Ergänzung bedeute "eine Milderung des ganzen Prinzips. Denn mit diesem Satze ist gesagt, dass Kleinbetriebe und Zwergbetriebe, die für sich allein den Mann und seine Familie nicht ernähren können, nicht unter diese Bestimmung fallen, sondern nur diejenigen landwirtschaftlichen Betriebe, die eine selbständige Existenz bilden, wo die Familie also aus dem landwirtschaftlichen Betriebe ohne Nebenerwerb leben kann... Auch im Bergland muss für die Anwendung eine Liegenschaft so gross sein, dass sie für sich allein eine Existenz bietet, nicht nur in Verbindung mit einem Nebengewerbe" (Sten.Bull. 1937, S. 770). Dieser Auslegung hat sich auch die Literatur angeschlossen (O. K. KAUFMANN, Das neue ländliche Bodenrecht der Schweiz, S. 118 f.; LIVER, Die Änderungen am bäuerlichen Erbrecht des ZGB, in Festschrift für Tuor S. 65; ESCHER, 1. c.; TUOR, Zivilgesetzbuch, 6. Aufl., 396; AMBERG, Die Reform des bäuerlichen Erbrechts in der Schweiz, Diss. 1940, S. 60 ff.). In einem der ersten nach dem rev. Gesetzestext beurteilten Fälle hat allerdings das Bundesgericht ausgeführt, Art. 620 ZGB setze nicht zahlenmässig einen Mindestumfang oder -ertrag des landwirtschaftlichen Bodens fest und gebe damit der Berücksichtigung regionaler Verhältnisse und Auffassungen Raum. Im Fricktal gebe es zahlreiche Kleinheimwesen von ca. 3 ha; ein solcher Landbesitz verschaffe manchem wenigstens eine zusätzliche Erwerbsquelle und wirke so dem Zug in die Stadt entgegen. Zur Anwendung von Art. 620 müsse allerdings gefordert werden, dass das Gewerbe dem Übernehmer als Hauptexistenzgrundlage zu dienen vermöge. Übrigens liege es im Interesse der Landwirtschaft, dass Kleinbauern zu gewissen Zeiten in grösseren Landwirtschaftsbetrieben aushelfen könnten; aber auch wenn die Nebenbetätigung eines Kleinbauern anderer Art sei, verdiene sein landwirtschaftliches Gewerbe nicht ohne weiteres vom bäuerlichen Erbrecht ausgenommen zu werden (BGE 76 II 127). Diese Umschreibung der Voraussetzung der "ausreichenden landwirtschaftlichen Existenz" stellt indessen allzusehr eine Zusammenfassung der bisherigen, unter dem alten Art. 620 ergangenen und von der ursprünglichen ratio legis dieser Bestimmung inspirierten Rechtsprechung dar und übersieht, dass die Revision nicht eine Anpassung des Gesetzestextes an die entstandene Praxis bezweckte, sondern eine Erweiterung und Ergänzung desselben durch Hinzufügung eines neuen Anwendbarkeitserfordernisses brachte. Ob die Revision in diesem Punkte eine glückliche und ihre Auswirkungen - zumal ohne das "Obligatorium" - erwünscht seien, sind gesetzgebungspolitische Fragen. Der Richter hat nur das Gesetz anzuwenden. Dieses aber spricht von ausreichender landwirtschaftlicher Existenz schlechthin, also einer ganzen, nicht aber von einer blossen Hauptgrundlage einer solchen. b) Die ausreichende Existenz muss aus dem in der Erbschaft befindlichen Heimwesen fliessen; daher können Einkünfte aus bisherigem Eigenbesitz des Ansprechers (oder seines Ehegatten) oder aus vom einen oder andern hinzugepachtetem oder noch zu pachtendem Lande nicht berücksichtigt werden, ebensowenig ein Nebenverdienst des Übernehmers aus Taglohnarbeit oder Hilfsanstellung auf einem fremden Bauerngewerbe. Anderseits muss es eine landwirtschaftliche Existenz sein. Unter diesem Gesichtspunkt stellt sich daher die Frage, ob Einkünfte aus Vermietung von Ferienwohnungen oder Zimmern und aus Bedienung der Gäste bei Ermittlung des landwirtschaftlichen Einkommens in Anschlag zu bringen sind. Soweit dieser Verdienst aus der Lieferung der Produkte des eigenen landwirtschaftlichen Gewerbes (Milch, Eier, Gemüse usw.) stammt, ist die Frage zu bejahen; denn der Verkauf der eigenen Bodenerzeugnisse stellt neben dem Selbstverbrauch die normale Art der Verwertung derselben dar. Zweifel erheben sich dagegen hinsichtlich des eigentlichen Mietpreises. Einerseits hat die Vermietung von Wohnungen oder Zimmern mit der Landwirtschaft nichts zu tun, anderseits aber stellt sie, wenn das Bauernhaus, so wie es nun einmal dasteht, sie gestattet, doch auch einen Ausfluss der Bodenrente aus demselben dar. Die Frage kann indessen hier dahingestellt bleiben, da auch mit Einschluss der Ferieneinnahmen die "ausreichende Existenz" nicht erreicht wird. c) Beizupflichten ist der Vorinstanz darin, dass bei Berechnung des landwirtschaftlichen Einkommens auf den aus mehreren Jahren ermittelten Durchschnitt abzustellen ist, den ein Eigentümer bei landesüblicher und sorgfältiger Wirtschaftsführung erzielen kann, da es nicht auf mit der Person des Bewerbers zusammenhängende oder witterungsbedingte Zufälligkeiten ankommen darf. d) Bei ihrer Ertragsberechnung nimmt die Vorinstanz weiter an, es müsse grundsätzlich in allen Fällen eine mittlere Verschuldung des Gewerbes zugrunde gelegt werden, die der Experte für Wiesen-Alp-Betriebe jener Gegend mit 45% angibt. Letzteres ist eine für das Bundesgericht verbindliche Feststellung. Weniger einleuchtend erscheint auf den ersten Blick, dass mit einer im konkreten Falle gar nicht vorhandenen Verschuldung des Heimwesens gerechnet werden müsse. Für die objektive Berechnungsmethode spricht indessen, dass die Höhe der auszuzahlenden Erbteile und das Vorhandensein oder Fehlen von Eigenkapital zweifellos Faktoren sind, die in der Person des Ansprechers und nicht im Heimwesen liegen und daher bei einer allgemeingültigen Beurteilung der Tragfähigkeit des letztern ausser Betracht bleiben sollten. Auch diese Frage kann jedoch hier offen bleiben, weil die bei Schuldenfreiheit sich ergebende Verbesserung der Ertragsrechnung um 5% (bzw. nach der Behauptung der Berufungsklägerinnen um 7%) für das Resultat keine Rolle spielt. e) Weiter stellt sich die Frage, wem das Gewerbe eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz bieten muss, ob dem Übernehmer allein oder seiner ganzen Familie in ihrem konkreten Bestande, oder aber einer ortsüblichen Normalfamilie. Die Vorinstanz hat letzteres angenommen und, obwohl die Eheleute Reuteler kinderlos sind, den Bedarf einer Familie mit zwei schulpflichtigen Kindern als massgebend erklärt. Der Wortlaut des Gesetzes spricht in der Tat eher für diese Auffassung; denn indem es bestimmt, dass das Gewerbe eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz bieten muss, ohne aber zu sagen, für wen, scheint es einen objektiven Massstab im Auge zu haben. Das Gewerbe muss schlechthin eine genügende Existenz bieten, also doch wohl nicht nur einem zufälligerweise alleinstehenden Bewerber oder einem kinderlosen Ehepaar. Da in der Landwirtschaft ganz überwiegend eine Familie mit Kindern auf einem Heimwesen zu sitzen pflegt und dies aus Betriebsgründen sogar fast unerlässlich ist, verdient die objektive Betrachtungsweise den Vorzug. Auch die Botschaft (S. 301) scheint auf diesem Standpunkt zu stehen, ebenso KAUFMANN (1. c. S. 119) mit der Auffassung, das Gewerbe müsse "gestatten, eine Familie von mittlerer Grösse zu unterhalten, wobei darauf Rücksicht zu nehmen ist, dass zwischen den verschiedenen Landesgegenden der Schweiz die mittlere Kinderzahl sehr schwankt". Vom allgemeinen Zweckgedanken des bäuerlichen Erbrechts aus ist dieser Auffassung beizupflichten; denn es will nicht dem einzelnen Bewerber ein Heimwesen sichern, das gerade für ihn bei seinen zufälligen Verhältnissen noch ausreicht, sondern will Heimwesen erhalten, welche die normale Existenz eines erwachsenen Mannes, d.h. mit einer Familie mittlerer Grösse, ermöglichen. Die Annahme der Vorinstanz, dass für das Berner Oberland mindestens mit einem Ehepaar und zwei schulpflichtigen Kindern zu rechnen sei, ist eine gemäss Art. 63 Abs. 2 OG für das Bundesgericht verbindliche tatsächliche Feststellung. f) Für die Bemessung des Lebensbedarfs einer vierköpfigen Familie stellt die Vorinstanz mit Recht nicht auf standesgemässe ortsübliche Bedürfnisse, sondern auf das Existenzminimum ab, da dies schon in dem gesetzlichen Ausdruck "ausreichende Existenz" angedeutet ist und es im Sinne des Gesetzes liegt, dass auch Betriebe, die nur eine kärgliche Existenz ermöglichen, ungeteilt vererbt werden können. Die Bezifferung des Existenzminimums für ein Ehepaar mit zwei schulpflichtigen Kindern im Turbachtal auf Fr. 5200.-- im Jahr ist wiederum tatsächlicher bzw. ermessensmässiger Natur und daher verbindlich. 2. Deckt mithin das nach vorstehenden Gesichtspunkten zutreffend auf Fr. 2406.-- errechnete landwirtschaftliche Einkommen dieses Existenzminimum von Fr. 5200.-- nur zu 46%, so bietet das Heimwesen keine ausreichende landwirtschaftliche Existenz im Sinne des Art. 620 ZGB. Dies wäre, wie bereits bemerkt, auch dann nicht der Fall, wenn die Deckung 50% überstiege; denn das landwirtschaftliche Gewerbe soll nach dem neuen Text nicht nur die "Hauptexistenzgrundlage" bieten, sondern schlechthin eine ausreichende Existenz. Wenn demgegenüber in der Literatur gegen diese Auslegung des neuen Art. 620 schwere Bedenken geäussert und insbesondere damit begründet werden, sie müsste die Auflösung der meisten der rund 88 000 nur über 2-5 ha Kulturland verfügenden, zusammen ca. 37% aller landwirtschaftlichen Heimwesen ausmachenden Betriebe gesetzlich sanktionieren (BOREL/NEUKOMM, Das bäuerliche Erbrecht des ZGB, 4. Aufl. 1954, S. 36 ff.), so handelt es sich beim streitigen Heimwesen um ein noch kleineres von nur 1,5 ha Kulturland (gegenüber 7,17 ha mittlerer Betriebsgrösse im Amt Saanen) und im übrigen um eine gesetzgebungspolitische Frage. 3. Ist demnach die Berufung abzuweisen, weil die Vorinstanz mit der Verneinung der Voraussetzung einer ausreichenden landwirtschaftlichen Existenz nicht Bundesrecht verletzt hat, so braucht auf die weiteren Voraussetzungen ungeteilter Zuweisung nach Art. 620 ff. nicht eingegangen zu werden. Dahingestellt bleiben können aber auch die bisher im Prozess nicht diskutierten Fragen: ob nicht durch die erwähnte Bestimmung in Art. 5 des Erbvertrages der Übernahmepreis entgegen Art. 620 (Ertragswert) auch für den Übernehmer verbindlich auf Fr. 28'000.-- festgesetzt wäre (BGE 80 II 211), und wie sich das Verhältnis desselben zu den zahlreichen Erben des Ehemannes Stamm-Frautschi, die im Prozess nicht zu Worte gekommen sind, gestalten würde. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofs des Kantons Bern, I. Zivilkammer, vom 14. Oktober 1954 bestätigt.	de	Bäuerliches Erbrecht. Art. 620 ZGB neue Fassung gemäss LEG: Landwirtschaftliches Gewerbe, "das... eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz bietet". Auslegung dieses neuen Erfordernisses im Unterschied zur Rechtsprechung zum frühern Art. 620. Massgebliche Einkommenselemente; objektive Berechnungsmethode.	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-101%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
862	81 II 101	Sachverhalt ab Seite 102 A.- Die Eheleute Stamm-Frautschi hatten in einem Erbvertrag u.a. bestimmt, dass die Erben der Ehefrau bei der einstigen Teilung sich das "Matten"-Heimwesen der Eheleute in Turbach, Gstaad, für Fr. 28'000.-- anweisen lassen könnten. Das Heimwesen besteht aus 175,71 a Wiese und Gebäudeplätzen, dem Wohnhaus (brandversichert für Fr. 17'500.--), der Scheune (brandversichert für Fr. 5'700.--), einem Waldrecht an 18 a Wald; von den 175, 71 a sind nur 154 a Kulturland, wovon 27 a Streueland, Grabenbord und Buschwerk. Nach dem Tode beider Eheleute bewarb sich eine Schwester der Ehefrau, Martha Reuteler-Frautschi, um Zuweisung des Heimwesens gemäss bäuerlichem Erbrecht, deren Ehemann seit 1932 Pächter dieses Landes und der Scheune ist und in unmittelbarer Nähe ein eigenes Heimwesen und Pachtland hat. Dem Anspruch der Frau Reuteler, unterstützt von einer ledigen Schwester, widersetzten sich deren Bruder und drei weitere Miterben mit der Begründung, das Erbheimwesen sei kein landwirtschaftliches Gewerbe, da der Erblasser Stamm das Land verpachtet gehabt und im Hause einen Pensionsbetrieb geführt habe; ausserdem biete das Heimwesen keine ausreichende landwirtschaftliche Existenz. Event. erhob Walter Frautschi selber Anspruch auf Zuweisung. B.- In Bestätigung des Entscheides des Amtsgerichts Saanen hat der Appellationshof des Kantons Bern die Klage der Frau Reuteler abgewiesen. Er stellt fest, das Heimwesen sei ein landwirtschaftliches Gewerbe und bilde eine wirtschaftliche Einheit, obwohl das Waldgrundstück mit dem übrigen Land nicht zusammenhänge. Über die weitere, gemäss dem rev. Art. 620 ZGB sich stellende Frage, ob dieses Gewerbe eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz biete, holte die Vorinstanz von dipl. Ing. agr. A. Rubin, Direktor der Kantonalen Bergbauernschule Hondrich, ein Gutachten ein. Dessen Betrachtungs- und Berechnungsweise erachtete die Vorinstanz als zutreffend und schlüssig und gelangte gestützt darauf zur Verneinung der Frage und damit zur Ablehnung der Anwendbarkeit des bäuerlichen Erbrechts und zur Abweisung der Klage. Gutachter und Vorinstanz gehen davon aus, dass für die Beurteilung der Frage nur auf objektive Kriterien, nicht auf Zufälligkeiten und die persönlichen Verhältnisse des Ansprechers (Eigenbesitz, Möglichkeit der Zupacht, Verschuldung usw.) abzustellen sei, weil sonst in Grenzfällen für das gleiche landwirtschaftliche Gewerbe die Frage der ausreichenden Existenz einmal bejaht, ein andermal verneint werden müsste und die Mitberücksichtigung von Eigenbesitz und Pachtmöglichkeiten die Vorschrift des Art. 620 ZGB überhaupt illusorisch machen würde. Deshalb sei für das Einkommen auf einen mehrjährigen Durchschnitt abzustellen und eine mittlere Verschuldung des Heimwesens zugrunde zu legen, auch wenn eine solche in concreto nicht eintrete. Ebenso sei als Bedarf das Existenzminimum einer Durchschnittsfamilie, als welche im Berner Oberland ein Ehepaar mit zwei Kindern zu gelten habe, anzunehmen. Der Ertrag sei nicht etwa nach der Landgutsrente (Art. 10 des eidg. Schätzungsreglements vom 28. Dezember 1951 oder § 14 des bern. Schätzungsdekretes vom 21. November 1945) zu beurteilen, sondern ausgehend vom effektiven landwirtschaftlichen Einkommen (Rohertrag abzüglich sachlicher Aufwand und Schuldzinse, oder Arbeitsverdienst zuzüglich Vermögensrente). Demgemäss berechne sich in casu das landwirtschaftliche Einkommen wie folgt: Rohertrag samt Wohnungsmiete (Wohnwert) Fr. 4320.--; im Mittel erzielter Arbeitsverdienst 51,1% des Rohertrags = Fr. 2208.--; bei einem Aktivwert der Liegenschaft von Fr. 23'080.-- und einer (hypothetischen) Verschuldung von 45% betrage die Vermögensrente Fr. 198.--, das landwirtschaftliche Einkommen demnach Fr. 2406.--, also 46% des Existenzminimums von Fr. 5200.--. Ein ähnliches Verhältnis ergebe der Vergleich der vom Eigentümer einerseits für die Bewirtschaftung des Heimwesens aufzuwendenden Arbeitszeit (115 Tage = 34% der jährlichen 330 Arbeitstage) mit der ihm anderseits für die Ausübung eines Nebengewerbes zur Verfügung stehenden. Da jedoch die Nebenerwerbsmöglichkeit nicht voll ausgenützt werden könne (nur 150 Tage zu 8 Std.), der landwirtschaftliche Arbeitstag dagegen 12 Std. betrage, nehme die landwirtschaftliche Beschäftigungszeit knapp 54% der Gesamtarbeitszeit in Anspruch. Ein landwirtschaftlicher Betrieb, der nur 46% des Existenzminimums einer 4-köpfigen Familie abwerfe und nur gut die Hälfte der Arbeitskraft eines Mannes beanspruche, stelle keine ausreichende landwirtschaftliche Existenz im Sinne von Art. 620 ZGB dar. Daran ändere sich auch nichts, wenn der Ertrag aus der Vermietung der Ferienwohnung, laut Gutachten Fr. 480.--, hinzugerechnet werde, womit sich das Gesamteinkommen auf Fr. 2886.-- = 56% des Existenzminimums erhöhen würde. C.- Mit der vorliegenden Berufung beantragen die Klägerinnen Zuweisung des Heimwesens zum Ertragswerte, unter Festsetzung desselben gleich dem amtlichen Werte, event. auf Fr. 23'080.--, der Gerätschaften und Vorräte zum Nutzwerte, event. zu einem richterlich zu bestimmenden Anrechnungswerte. Sie machen geltend, bei der Prüfung der Existenzfrage sei vorhandener Eigenbesitz und zusätzliches Pachtland mitzuberücksichtigen, ebenso die im Saanenland allgemein übliche Vermietung von Ferienwohnungen, ferner sei nicht auf eine hypothetische durchschnittliche, sondern auf die effektive Verschuldung bzw. Schuldenfreiheit und auf den tatsächlichen Familienbestand der Ansprecherin abzustellen. Auch sei das Existenzminimum mit Fr. 5200.-- zu hoch angesetzt, verglichen etwa mit den Einkommensgrenzen gemäss Bundesgesetz betr. Familienzulagen an Bergbauern (Fr. 3500.-- + 350.-- pro Kind). Unter Berücksichtigung aller dieser individuellen Momente ergebe sich für das Ehepaar Reuteler ein landwirtschaftliches Einkommen, das auch für eine 4-köpfige Familie das Existenzminimum gänzlich oder doch nahezu decke. D.- Die Beklagten tragen auf Abweisung der Berufung an. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Indem die Neufassung des Art. 620 ZGB gemäss Bundesgesetz über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen (vom 12. Dezember 1940) zu den bisherigen Voraussetzungen der Zuweisung die neue einführte, dass das Heimwesen "eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz biete", bewirkte sie zweifellos eine Einschränkung der Anwendbarkeit des bäuerlichen Erbrechts. Dass dies auch die Absicht der Gesetzesrevision war, geht aus der Botschaft des Bundesrates hervor, wonach mit der Aufstellung dieses zusätzlichen Erfordernisses gewissen Aussetzungen an der bisherigen Regelung entgegengekommen und die Anwendung des Sonderrechts auf sehr kleine Heimwesen, namentlich in Berggegenden, ausgeschlossen werden sollte (BBl 1936 II 301 f.; so auch ESCHER, Erbrecht, 2. Aufl., Anhang zum II. Halbband, S. 440). Nach dem der Revision des bäuerlichen Erbrechts zugrunde liegenden Gedanken scheint allerdings diese Einschränkung der Anwendbarkeit des Art. 620 das Korrelat zu einer Ausdehnung derselben durch die Einführung des sog. "Obligatoriums" gebildet zu haben, das darin bestehen sollte, dass die ungeteilte Zuweisung, falls die Voraussetzungen gegeben sind, von Gesetzes wegen in allen Fällen Platz zu greifen hat, ohne dass die Erben durch Vereinbarung und insbesondere der Erblasser testamentarisch sie ausschliessen könnten. Die Einführung dieses Obligatoriums ist nun aber, wie das Bundesgericht in einem kürzlich beurteilten Falle feststellen musste, mangels entsprechender Änderung des Wortlautes bzw. der Systematik des Gesetzes nicht zustande gekommen (BGE 80 II 208). Gesetz geworden aber ist die Einschränkung durch Einfügung der neuen Voraussetzung der "ausreichenden landwirtschaftlichen Existenz". Bei der Auslegung des neuen Textes ist daher einerseits die der Revision als ganzem zugrunde liegende Idee des Obligatoriums beiseite zu lassen und anderseits nicht mehr von dem ursprünglichen Zweckgedanken des Art. 620 auszugehen, der, wie die Berufungsklägerinnen ausführen, "die Zerstückelung des in einer wirtschaftlichen Einheit liegenden Wertes (schlechthin) verhindern wollte", sondern es muss die unbestreitbare und im rev. Gesetzestext klar zum Ausdruck gekommene Absicht des Gesetzgebers bei der Revision berücksichtigt werden, die Integralzuweisung auf Gewerbe mit ausreichender landwirtschaftlicher Existenz zu beschränken, also ausgesprochene Kleinstbetriebe auszuschliessen. Es ist daher hinsichtlich der sachlichen Voraussetzungen auch von der zum früheren Gesetzestext ergangenen Rechtsprechung abzusehen, da der neue eben ein wesentliches neues Element gebracht hat. a) Erforderlich ist nach demselben, dass das landwirtschaftliche Gewerbe eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz biete. Damit ist gesagt, dass das Einkommen aus einem nichtlandwirtschaftlichen Nebengewerbe oder überhaupt Einkünfte, die nicht aus landwirtschaftlicher Tätigkeit stammen, nicht zu berücksichtigen sind. Der Übernehmer muss aus den Erträgnissen der landwirtschaftlichen Nutzung des Heimwesens leben können. Dieser Sinn des Textes entspricht auch der in der Botschaft zum Ausdruck gelangten Auffassung. Ebenso äusserte sich im Nationalrat der Vertreter des Bundesrates, die fragliche Ergänzung bedeute "eine Milderung des ganzen Prinzips. Denn mit diesem Satze ist gesagt, dass Kleinbetriebe und Zwergbetriebe, die für sich allein den Mann und seine Familie nicht ernähren können, nicht unter diese Bestimmung fallen, sondern nur diejenigen landwirtschaftlichen Betriebe, die eine selbständige Existenz bilden, wo die Familie also aus dem landwirtschaftlichen Betriebe ohne Nebenerwerb leben kann... Auch im Bergland muss für die Anwendung eine Liegenschaft so gross sein, dass sie für sich allein eine Existenz bietet, nicht nur in Verbindung mit einem Nebengewerbe" (Sten.Bull. 1937, S. 770). Dieser Auslegung hat sich auch die Literatur angeschlossen (O. K. KAUFMANN, Das neue ländliche Bodenrecht der Schweiz, S. 118 f.; LIVER, Die Änderungen am bäuerlichen Erbrecht des ZGB, in Festschrift für Tuor S. 65; ESCHER, 1. c.; TUOR, Zivilgesetzbuch, 6. Aufl., 396; AMBERG, Die Reform des bäuerlichen Erbrechts in der Schweiz, Diss. 1940, S. 60 ff.). In einem der ersten nach dem rev. Gesetzestext beurteilten Fälle hat allerdings das Bundesgericht ausgeführt, Art. 620 ZGB setze nicht zahlenmässig einen Mindestumfang oder -ertrag des landwirtschaftlichen Bodens fest und gebe damit der Berücksichtigung regionaler Verhältnisse und Auffassungen Raum. Im Fricktal gebe es zahlreiche Kleinheimwesen von ca. 3 ha; ein solcher Landbesitz verschaffe manchem wenigstens eine zusätzliche Erwerbsquelle und wirke so dem Zug in die Stadt entgegen. Zur Anwendung von Art. 620 müsse allerdings gefordert werden, dass das Gewerbe dem Übernehmer als Hauptexistenzgrundlage zu dienen vermöge. Übrigens liege es im Interesse der Landwirtschaft, dass Kleinbauern zu gewissen Zeiten in grösseren Landwirtschaftsbetrieben aushelfen könnten; aber auch wenn die Nebenbetätigung eines Kleinbauern anderer Art sei, verdiene sein landwirtschaftliches Gewerbe nicht ohne weiteres vom bäuerlichen Erbrecht ausgenommen zu werden (BGE 76 II 127). Diese Umschreibung der Voraussetzung der "ausreichenden landwirtschaftlichen Existenz" stellt indessen allzusehr eine Zusammenfassung der bisherigen, unter dem alten Art. 620 ergangenen und von der ursprünglichen ratio legis dieser Bestimmung inspirierten Rechtsprechung dar und übersieht, dass die Revision nicht eine Anpassung des Gesetzestextes an die entstandene Praxis bezweckte, sondern eine Erweiterung und Ergänzung desselben durch Hinzufügung eines neuen Anwendbarkeitserfordernisses brachte. Ob die Revision in diesem Punkte eine glückliche und ihre Auswirkungen - zumal ohne das "Obligatorium" - erwünscht seien, sind gesetzgebungspolitische Fragen. Der Richter hat nur das Gesetz anzuwenden. Dieses aber spricht von ausreichender landwirtschaftlicher Existenz schlechthin, also einer ganzen, nicht aber von einer blossen Hauptgrundlage einer solchen. b) Die ausreichende Existenz muss aus dem in der Erbschaft befindlichen Heimwesen fliessen; daher können Einkünfte aus bisherigem Eigenbesitz des Ansprechers (oder seines Ehegatten) oder aus vom einen oder andern hinzugepachtetem oder noch zu pachtendem Lande nicht berücksichtigt werden, ebensowenig ein Nebenverdienst des Übernehmers aus Taglohnarbeit oder Hilfsanstellung auf einem fremden Bauerngewerbe. Anderseits muss es eine landwirtschaftliche Existenz sein. Unter diesem Gesichtspunkt stellt sich daher die Frage, ob Einkünfte aus Vermietung von Ferienwohnungen oder Zimmern und aus Bedienung der Gäste bei Ermittlung des landwirtschaftlichen Einkommens in Anschlag zu bringen sind. Soweit dieser Verdienst aus der Lieferung der Produkte des eigenen landwirtschaftlichen Gewerbes (Milch, Eier, Gemüse usw.) stammt, ist die Frage zu bejahen; denn der Verkauf der eigenen Bodenerzeugnisse stellt neben dem Selbstverbrauch die normale Art der Verwertung derselben dar. Zweifel erheben sich dagegen hinsichtlich des eigentlichen Mietpreises. Einerseits hat die Vermietung von Wohnungen oder Zimmern mit der Landwirtschaft nichts zu tun, anderseits aber stellt sie, wenn das Bauernhaus, so wie es nun einmal dasteht, sie gestattet, doch auch einen Ausfluss der Bodenrente aus demselben dar. Die Frage kann indessen hier dahingestellt bleiben, da auch mit Einschluss der Ferieneinnahmen die "ausreichende Existenz" nicht erreicht wird. c) Beizupflichten ist der Vorinstanz darin, dass bei Berechnung des landwirtschaftlichen Einkommens auf den aus mehreren Jahren ermittelten Durchschnitt abzustellen ist, den ein Eigentümer bei landesüblicher und sorgfältiger Wirtschaftsführung erzielen kann, da es nicht auf mit der Person des Bewerbers zusammenhängende oder witterungsbedingte Zufälligkeiten ankommen darf. d) Bei ihrer Ertragsberechnung nimmt die Vorinstanz weiter an, es müsse grundsätzlich in allen Fällen eine mittlere Verschuldung des Gewerbes zugrunde gelegt werden, die der Experte für Wiesen-Alp-Betriebe jener Gegend mit 45% angibt. Letzteres ist eine für das Bundesgericht verbindliche Feststellung. Weniger einleuchtend erscheint auf den ersten Blick, dass mit einer im konkreten Falle gar nicht vorhandenen Verschuldung des Heimwesens gerechnet werden müsse. Für die objektive Berechnungsmethode spricht indessen, dass die Höhe der auszuzahlenden Erbteile und das Vorhandensein oder Fehlen von Eigenkapital zweifellos Faktoren sind, die in der Person des Ansprechers und nicht im Heimwesen liegen und daher bei einer allgemeingültigen Beurteilung der Tragfähigkeit des letztern ausser Betracht bleiben sollten. Auch diese Frage kann jedoch hier offen bleiben, weil die bei Schuldenfreiheit sich ergebende Verbesserung der Ertragsrechnung um 5% (bzw. nach der Behauptung der Berufungsklägerinnen um 7%) für das Resultat keine Rolle spielt. e) Weiter stellt sich die Frage, wem das Gewerbe eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz bieten muss, ob dem Übernehmer allein oder seiner ganzen Familie in ihrem konkreten Bestande, oder aber einer ortsüblichen Normalfamilie. Die Vorinstanz hat letzteres angenommen und, obwohl die Eheleute Reuteler kinderlos sind, den Bedarf einer Familie mit zwei schulpflichtigen Kindern als massgebend erklärt. Der Wortlaut des Gesetzes spricht in der Tat eher für diese Auffassung; denn indem es bestimmt, dass das Gewerbe eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz bieten muss, ohne aber zu sagen, für wen, scheint es einen objektiven Massstab im Auge zu haben. Das Gewerbe muss schlechthin eine genügende Existenz bieten, also doch wohl nicht nur einem zufälligerweise alleinstehenden Bewerber oder einem kinderlosen Ehepaar. Da in der Landwirtschaft ganz überwiegend eine Familie mit Kindern auf einem Heimwesen zu sitzen pflegt und dies aus Betriebsgründen sogar fast unerlässlich ist, verdient die objektive Betrachtungsweise den Vorzug. Auch die Botschaft (S. 301) scheint auf diesem Standpunkt zu stehen, ebenso KAUFMANN (1. c. S. 119) mit der Auffassung, das Gewerbe müsse "gestatten, eine Familie von mittlerer Grösse zu unterhalten, wobei darauf Rücksicht zu nehmen ist, dass zwischen den verschiedenen Landesgegenden der Schweiz die mittlere Kinderzahl sehr schwankt". Vom allgemeinen Zweckgedanken des bäuerlichen Erbrechts aus ist dieser Auffassung beizupflichten; denn es will nicht dem einzelnen Bewerber ein Heimwesen sichern, das gerade für ihn bei seinen zufälligen Verhältnissen noch ausreicht, sondern will Heimwesen erhalten, welche die normale Existenz eines erwachsenen Mannes, d.h. mit einer Familie mittlerer Grösse, ermöglichen. Die Annahme der Vorinstanz, dass für das Berner Oberland mindestens mit einem Ehepaar und zwei schulpflichtigen Kindern zu rechnen sei, ist eine gemäss Art. 63 Abs. 2 OG für das Bundesgericht verbindliche tatsächliche Feststellung. f) Für die Bemessung des Lebensbedarfs einer vierköpfigen Familie stellt die Vorinstanz mit Recht nicht auf standesgemässe ortsübliche Bedürfnisse, sondern auf das Existenzminimum ab, da dies schon in dem gesetzlichen Ausdruck "ausreichende Existenz" angedeutet ist und es im Sinne des Gesetzes liegt, dass auch Betriebe, die nur eine kärgliche Existenz ermöglichen, ungeteilt vererbt werden können. Die Bezifferung des Existenzminimums für ein Ehepaar mit zwei schulpflichtigen Kindern im Turbachtal auf Fr. 5200.-- im Jahr ist wiederum tatsächlicher bzw. ermessensmässiger Natur und daher verbindlich. 2. Deckt mithin das nach vorstehenden Gesichtspunkten zutreffend auf Fr. 2406.-- errechnete landwirtschaftliche Einkommen dieses Existenzminimum von Fr. 5200.-- nur zu 46%, so bietet das Heimwesen keine ausreichende landwirtschaftliche Existenz im Sinne des Art. 620 ZGB. Dies wäre, wie bereits bemerkt, auch dann nicht der Fall, wenn die Deckung 50% überstiege; denn das landwirtschaftliche Gewerbe soll nach dem neuen Text nicht nur die "Hauptexistenzgrundlage" bieten, sondern schlechthin eine ausreichende Existenz. Wenn demgegenüber in der Literatur gegen diese Auslegung des neuen Art. 620 schwere Bedenken geäussert und insbesondere damit begründet werden, sie müsste die Auflösung der meisten der rund 88 000 nur über 2-5 ha Kulturland verfügenden, zusammen ca. 37% aller landwirtschaftlichen Heimwesen ausmachenden Betriebe gesetzlich sanktionieren (BOREL/NEUKOMM, Das bäuerliche Erbrecht des ZGB, 4. Aufl. 1954, S. 36 ff.), so handelt es sich beim streitigen Heimwesen um ein noch kleineres von nur 1,5 ha Kulturland (gegenüber 7,17 ha mittlerer Betriebsgrösse im Amt Saanen) und im übrigen um eine gesetzgebungspolitische Frage. 3. Ist demnach die Berufung abzuweisen, weil die Vorinstanz mit der Verneinung der Voraussetzung einer ausreichenden landwirtschaftlichen Existenz nicht Bundesrecht verletzt hat, so braucht auf die weiteren Voraussetzungen ungeteilter Zuweisung nach Art. 620 ff. nicht eingegangen zu werden. Dahingestellt bleiben können aber auch die bisher im Prozess nicht diskutierten Fragen: ob nicht durch die erwähnte Bestimmung in Art. 5 des Erbvertrages der Übernahmepreis entgegen Art. 620 (Ertragswert) auch für den Übernehmer verbindlich auf Fr. 28'000.-- festgesetzt wäre (BGE 80 II 211), und wie sich das Verhältnis desselben zu den zahlreichen Erben des Ehemannes Stamm-Frautschi, die im Prozess nicht zu Worte gekommen sind, gestalten würde. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofs des Kantons Bern, I. Zivilkammer, vom 14. Oktober 1954 bestätigt.	de	Droit successoral paysan. Art. 620 CC nouveau selon la loi sur le désendettement des domaines agricoles du 12 décembre 1940: "exploitation agricole... offrant des moyens d'existence suffisants". Signification de cette nouvelle exigence par rapport à la jurisprudence concernant l'ancien art. 620. Eléments du revenu déterminants; méthode de calcul objective.	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-101%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
863	81 II 101	Sachverhalt ab Seite 102 A.- Die Eheleute Stamm-Frautschi hatten in einem Erbvertrag u.a. bestimmt, dass die Erben der Ehefrau bei der einstigen Teilung sich das "Matten"-Heimwesen der Eheleute in Turbach, Gstaad, für Fr. 28'000.-- anweisen lassen könnten. Das Heimwesen besteht aus 175,71 a Wiese und Gebäudeplätzen, dem Wohnhaus (brandversichert für Fr. 17'500.--), der Scheune (brandversichert für Fr. 5'700.--), einem Waldrecht an 18 a Wald; von den 175, 71 a sind nur 154 a Kulturland, wovon 27 a Streueland, Grabenbord und Buschwerk. Nach dem Tode beider Eheleute bewarb sich eine Schwester der Ehefrau, Martha Reuteler-Frautschi, um Zuweisung des Heimwesens gemäss bäuerlichem Erbrecht, deren Ehemann seit 1932 Pächter dieses Landes und der Scheune ist und in unmittelbarer Nähe ein eigenes Heimwesen und Pachtland hat. Dem Anspruch der Frau Reuteler, unterstützt von einer ledigen Schwester, widersetzten sich deren Bruder und drei weitere Miterben mit der Begründung, das Erbheimwesen sei kein landwirtschaftliches Gewerbe, da der Erblasser Stamm das Land verpachtet gehabt und im Hause einen Pensionsbetrieb geführt habe; ausserdem biete das Heimwesen keine ausreichende landwirtschaftliche Existenz. Event. erhob Walter Frautschi selber Anspruch auf Zuweisung. B.- In Bestätigung des Entscheides des Amtsgerichts Saanen hat der Appellationshof des Kantons Bern die Klage der Frau Reuteler abgewiesen. Er stellt fest, das Heimwesen sei ein landwirtschaftliches Gewerbe und bilde eine wirtschaftliche Einheit, obwohl das Waldgrundstück mit dem übrigen Land nicht zusammenhänge. Über die weitere, gemäss dem rev. Art. 620 ZGB sich stellende Frage, ob dieses Gewerbe eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz biete, holte die Vorinstanz von dipl. Ing. agr. A. Rubin, Direktor der Kantonalen Bergbauernschule Hondrich, ein Gutachten ein. Dessen Betrachtungs- und Berechnungsweise erachtete die Vorinstanz als zutreffend und schlüssig und gelangte gestützt darauf zur Verneinung der Frage und damit zur Ablehnung der Anwendbarkeit des bäuerlichen Erbrechts und zur Abweisung der Klage. Gutachter und Vorinstanz gehen davon aus, dass für die Beurteilung der Frage nur auf objektive Kriterien, nicht auf Zufälligkeiten und die persönlichen Verhältnisse des Ansprechers (Eigenbesitz, Möglichkeit der Zupacht, Verschuldung usw.) abzustellen sei, weil sonst in Grenzfällen für das gleiche landwirtschaftliche Gewerbe die Frage der ausreichenden Existenz einmal bejaht, ein andermal verneint werden müsste und die Mitberücksichtigung von Eigenbesitz und Pachtmöglichkeiten die Vorschrift des Art. 620 ZGB überhaupt illusorisch machen würde. Deshalb sei für das Einkommen auf einen mehrjährigen Durchschnitt abzustellen und eine mittlere Verschuldung des Heimwesens zugrunde zu legen, auch wenn eine solche in concreto nicht eintrete. Ebenso sei als Bedarf das Existenzminimum einer Durchschnittsfamilie, als welche im Berner Oberland ein Ehepaar mit zwei Kindern zu gelten habe, anzunehmen. Der Ertrag sei nicht etwa nach der Landgutsrente (Art. 10 des eidg. Schätzungsreglements vom 28. Dezember 1951 oder § 14 des bern. Schätzungsdekretes vom 21. November 1945) zu beurteilen, sondern ausgehend vom effektiven landwirtschaftlichen Einkommen (Rohertrag abzüglich sachlicher Aufwand und Schuldzinse, oder Arbeitsverdienst zuzüglich Vermögensrente). Demgemäss berechne sich in casu das landwirtschaftliche Einkommen wie folgt: Rohertrag samt Wohnungsmiete (Wohnwert) Fr. 4320.--; im Mittel erzielter Arbeitsverdienst 51,1% des Rohertrags = Fr. 2208.--; bei einem Aktivwert der Liegenschaft von Fr. 23'080.-- und einer (hypothetischen) Verschuldung von 45% betrage die Vermögensrente Fr. 198.--, das landwirtschaftliche Einkommen demnach Fr. 2406.--, also 46% des Existenzminimums von Fr. 5200.--. Ein ähnliches Verhältnis ergebe der Vergleich der vom Eigentümer einerseits für die Bewirtschaftung des Heimwesens aufzuwendenden Arbeitszeit (115 Tage = 34% der jährlichen 330 Arbeitstage) mit der ihm anderseits für die Ausübung eines Nebengewerbes zur Verfügung stehenden. Da jedoch die Nebenerwerbsmöglichkeit nicht voll ausgenützt werden könne (nur 150 Tage zu 8 Std.), der landwirtschaftliche Arbeitstag dagegen 12 Std. betrage, nehme die landwirtschaftliche Beschäftigungszeit knapp 54% der Gesamtarbeitszeit in Anspruch. Ein landwirtschaftlicher Betrieb, der nur 46% des Existenzminimums einer 4-köpfigen Familie abwerfe und nur gut die Hälfte der Arbeitskraft eines Mannes beanspruche, stelle keine ausreichende landwirtschaftliche Existenz im Sinne von Art. 620 ZGB dar. Daran ändere sich auch nichts, wenn der Ertrag aus der Vermietung der Ferienwohnung, laut Gutachten Fr. 480.--, hinzugerechnet werde, womit sich das Gesamteinkommen auf Fr. 2886.-- = 56% des Existenzminimums erhöhen würde. C.- Mit der vorliegenden Berufung beantragen die Klägerinnen Zuweisung des Heimwesens zum Ertragswerte, unter Festsetzung desselben gleich dem amtlichen Werte, event. auf Fr. 23'080.--, der Gerätschaften und Vorräte zum Nutzwerte, event. zu einem richterlich zu bestimmenden Anrechnungswerte. Sie machen geltend, bei der Prüfung der Existenzfrage sei vorhandener Eigenbesitz und zusätzliches Pachtland mitzuberücksichtigen, ebenso die im Saanenland allgemein übliche Vermietung von Ferienwohnungen, ferner sei nicht auf eine hypothetische durchschnittliche, sondern auf die effektive Verschuldung bzw. Schuldenfreiheit und auf den tatsächlichen Familienbestand der Ansprecherin abzustellen. Auch sei das Existenzminimum mit Fr. 5200.-- zu hoch angesetzt, verglichen etwa mit den Einkommensgrenzen gemäss Bundesgesetz betr. Familienzulagen an Bergbauern (Fr. 3500.-- + 350.-- pro Kind). Unter Berücksichtigung aller dieser individuellen Momente ergebe sich für das Ehepaar Reuteler ein landwirtschaftliches Einkommen, das auch für eine 4-köpfige Familie das Existenzminimum gänzlich oder doch nahezu decke. D.- Die Beklagten tragen auf Abweisung der Berufung an. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Indem die Neufassung des Art. 620 ZGB gemäss Bundesgesetz über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen (vom 12. Dezember 1940) zu den bisherigen Voraussetzungen der Zuweisung die neue einführte, dass das Heimwesen "eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz biete", bewirkte sie zweifellos eine Einschränkung der Anwendbarkeit des bäuerlichen Erbrechts. Dass dies auch die Absicht der Gesetzesrevision war, geht aus der Botschaft des Bundesrates hervor, wonach mit der Aufstellung dieses zusätzlichen Erfordernisses gewissen Aussetzungen an der bisherigen Regelung entgegengekommen und die Anwendung des Sonderrechts auf sehr kleine Heimwesen, namentlich in Berggegenden, ausgeschlossen werden sollte (BBl 1936 II 301 f.; so auch ESCHER, Erbrecht, 2. Aufl., Anhang zum II. Halbband, S. 440). Nach dem der Revision des bäuerlichen Erbrechts zugrunde liegenden Gedanken scheint allerdings diese Einschränkung der Anwendbarkeit des Art. 620 das Korrelat zu einer Ausdehnung derselben durch die Einführung des sog. "Obligatoriums" gebildet zu haben, das darin bestehen sollte, dass die ungeteilte Zuweisung, falls die Voraussetzungen gegeben sind, von Gesetzes wegen in allen Fällen Platz zu greifen hat, ohne dass die Erben durch Vereinbarung und insbesondere der Erblasser testamentarisch sie ausschliessen könnten. Die Einführung dieses Obligatoriums ist nun aber, wie das Bundesgericht in einem kürzlich beurteilten Falle feststellen musste, mangels entsprechender Änderung des Wortlautes bzw. der Systematik des Gesetzes nicht zustande gekommen (BGE 80 II 208). Gesetz geworden aber ist die Einschränkung durch Einfügung der neuen Voraussetzung der "ausreichenden landwirtschaftlichen Existenz". Bei der Auslegung des neuen Textes ist daher einerseits die der Revision als ganzem zugrunde liegende Idee des Obligatoriums beiseite zu lassen und anderseits nicht mehr von dem ursprünglichen Zweckgedanken des Art. 620 auszugehen, der, wie die Berufungsklägerinnen ausführen, "die Zerstückelung des in einer wirtschaftlichen Einheit liegenden Wertes (schlechthin) verhindern wollte", sondern es muss die unbestreitbare und im rev. Gesetzestext klar zum Ausdruck gekommene Absicht des Gesetzgebers bei der Revision berücksichtigt werden, die Integralzuweisung auf Gewerbe mit ausreichender landwirtschaftlicher Existenz zu beschränken, also ausgesprochene Kleinstbetriebe auszuschliessen. Es ist daher hinsichtlich der sachlichen Voraussetzungen auch von der zum früheren Gesetzestext ergangenen Rechtsprechung abzusehen, da der neue eben ein wesentliches neues Element gebracht hat. a) Erforderlich ist nach demselben, dass das landwirtschaftliche Gewerbe eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz biete. Damit ist gesagt, dass das Einkommen aus einem nichtlandwirtschaftlichen Nebengewerbe oder überhaupt Einkünfte, die nicht aus landwirtschaftlicher Tätigkeit stammen, nicht zu berücksichtigen sind. Der Übernehmer muss aus den Erträgnissen der landwirtschaftlichen Nutzung des Heimwesens leben können. Dieser Sinn des Textes entspricht auch der in der Botschaft zum Ausdruck gelangten Auffassung. Ebenso äusserte sich im Nationalrat der Vertreter des Bundesrates, die fragliche Ergänzung bedeute "eine Milderung des ganzen Prinzips. Denn mit diesem Satze ist gesagt, dass Kleinbetriebe und Zwergbetriebe, die für sich allein den Mann und seine Familie nicht ernähren können, nicht unter diese Bestimmung fallen, sondern nur diejenigen landwirtschaftlichen Betriebe, die eine selbständige Existenz bilden, wo die Familie also aus dem landwirtschaftlichen Betriebe ohne Nebenerwerb leben kann... Auch im Bergland muss für die Anwendung eine Liegenschaft so gross sein, dass sie für sich allein eine Existenz bietet, nicht nur in Verbindung mit einem Nebengewerbe" (Sten.Bull. 1937, S. 770). Dieser Auslegung hat sich auch die Literatur angeschlossen (O. K. KAUFMANN, Das neue ländliche Bodenrecht der Schweiz, S. 118 f.; LIVER, Die Änderungen am bäuerlichen Erbrecht des ZGB, in Festschrift für Tuor S. 65; ESCHER, 1. c.; TUOR, Zivilgesetzbuch, 6. Aufl., 396; AMBERG, Die Reform des bäuerlichen Erbrechts in der Schweiz, Diss. 1940, S. 60 ff.). In einem der ersten nach dem rev. Gesetzestext beurteilten Fälle hat allerdings das Bundesgericht ausgeführt, Art. 620 ZGB setze nicht zahlenmässig einen Mindestumfang oder -ertrag des landwirtschaftlichen Bodens fest und gebe damit der Berücksichtigung regionaler Verhältnisse und Auffassungen Raum. Im Fricktal gebe es zahlreiche Kleinheimwesen von ca. 3 ha; ein solcher Landbesitz verschaffe manchem wenigstens eine zusätzliche Erwerbsquelle und wirke so dem Zug in die Stadt entgegen. Zur Anwendung von Art. 620 müsse allerdings gefordert werden, dass das Gewerbe dem Übernehmer als Hauptexistenzgrundlage zu dienen vermöge. Übrigens liege es im Interesse der Landwirtschaft, dass Kleinbauern zu gewissen Zeiten in grösseren Landwirtschaftsbetrieben aushelfen könnten; aber auch wenn die Nebenbetätigung eines Kleinbauern anderer Art sei, verdiene sein landwirtschaftliches Gewerbe nicht ohne weiteres vom bäuerlichen Erbrecht ausgenommen zu werden (BGE 76 II 127). Diese Umschreibung der Voraussetzung der "ausreichenden landwirtschaftlichen Existenz" stellt indessen allzusehr eine Zusammenfassung der bisherigen, unter dem alten Art. 620 ergangenen und von der ursprünglichen ratio legis dieser Bestimmung inspirierten Rechtsprechung dar und übersieht, dass die Revision nicht eine Anpassung des Gesetzestextes an die entstandene Praxis bezweckte, sondern eine Erweiterung und Ergänzung desselben durch Hinzufügung eines neuen Anwendbarkeitserfordernisses brachte. Ob die Revision in diesem Punkte eine glückliche und ihre Auswirkungen - zumal ohne das "Obligatorium" - erwünscht seien, sind gesetzgebungspolitische Fragen. Der Richter hat nur das Gesetz anzuwenden. Dieses aber spricht von ausreichender landwirtschaftlicher Existenz schlechthin, also einer ganzen, nicht aber von einer blossen Hauptgrundlage einer solchen. b) Die ausreichende Existenz muss aus dem in der Erbschaft befindlichen Heimwesen fliessen; daher können Einkünfte aus bisherigem Eigenbesitz des Ansprechers (oder seines Ehegatten) oder aus vom einen oder andern hinzugepachtetem oder noch zu pachtendem Lande nicht berücksichtigt werden, ebensowenig ein Nebenverdienst des Übernehmers aus Taglohnarbeit oder Hilfsanstellung auf einem fremden Bauerngewerbe. Anderseits muss es eine landwirtschaftliche Existenz sein. Unter diesem Gesichtspunkt stellt sich daher die Frage, ob Einkünfte aus Vermietung von Ferienwohnungen oder Zimmern und aus Bedienung der Gäste bei Ermittlung des landwirtschaftlichen Einkommens in Anschlag zu bringen sind. Soweit dieser Verdienst aus der Lieferung der Produkte des eigenen landwirtschaftlichen Gewerbes (Milch, Eier, Gemüse usw.) stammt, ist die Frage zu bejahen; denn der Verkauf der eigenen Bodenerzeugnisse stellt neben dem Selbstverbrauch die normale Art der Verwertung derselben dar. Zweifel erheben sich dagegen hinsichtlich des eigentlichen Mietpreises. Einerseits hat die Vermietung von Wohnungen oder Zimmern mit der Landwirtschaft nichts zu tun, anderseits aber stellt sie, wenn das Bauernhaus, so wie es nun einmal dasteht, sie gestattet, doch auch einen Ausfluss der Bodenrente aus demselben dar. Die Frage kann indessen hier dahingestellt bleiben, da auch mit Einschluss der Ferieneinnahmen die "ausreichende Existenz" nicht erreicht wird. c) Beizupflichten ist der Vorinstanz darin, dass bei Berechnung des landwirtschaftlichen Einkommens auf den aus mehreren Jahren ermittelten Durchschnitt abzustellen ist, den ein Eigentümer bei landesüblicher und sorgfältiger Wirtschaftsführung erzielen kann, da es nicht auf mit der Person des Bewerbers zusammenhängende oder witterungsbedingte Zufälligkeiten ankommen darf. d) Bei ihrer Ertragsberechnung nimmt die Vorinstanz weiter an, es müsse grundsätzlich in allen Fällen eine mittlere Verschuldung des Gewerbes zugrunde gelegt werden, die der Experte für Wiesen-Alp-Betriebe jener Gegend mit 45% angibt. Letzteres ist eine für das Bundesgericht verbindliche Feststellung. Weniger einleuchtend erscheint auf den ersten Blick, dass mit einer im konkreten Falle gar nicht vorhandenen Verschuldung des Heimwesens gerechnet werden müsse. Für die objektive Berechnungsmethode spricht indessen, dass die Höhe der auszuzahlenden Erbteile und das Vorhandensein oder Fehlen von Eigenkapital zweifellos Faktoren sind, die in der Person des Ansprechers und nicht im Heimwesen liegen und daher bei einer allgemeingültigen Beurteilung der Tragfähigkeit des letztern ausser Betracht bleiben sollten. Auch diese Frage kann jedoch hier offen bleiben, weil die bei Schuldenfreiheit sich ergebende Verbesserung der Ertragsrechnung um 5% (bzw. nach der Behauptung der Berufungsklägerinnen um 7%) für das Resultat keine Rolle spielt. e) Weiter stellt sich die Frage, wem das Gewerbe eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz bieten muss, ob dem Übernehmer allein oder seiner ganzen Familie in ihrem konkreten Bestande, oder aber einer ortsüblichen Normalfamilie. Die Vorinstanz hat letzteres angenommen und, obwohl die Eheleute Reuteler kinderlos sind, den Bedarf einer Familie mit zwei schulpflichtigen Kindern als massgebend erklärt. Der Wortlaut des Gesetzes spricht in der Tat eher für diese Auffassung; denn indem es bestimmt, dass das Gewerbe eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz bieten muss, ohne aber zu sagen, für wen, scheint es einen objektiven Massstab im Auge zu haben. Das Gewerbe muss schlechthin eine genügende Existenz bieten, also doch wohl nicht nur einem zufälligerweise alleinstehenden Bewerber oder einem kinderlosen Ehepaar. Da in der Landwirtschaft ganz überwiegend eine Familie mit Kindern auf einem Heimwesen zu sitzen pflegt und dies aus Betriebsgründen sogar fast unerlässlich ist, verdient die objektive Betrachtungsweise den Vorzug. Auch die Botschaft (S. 301) scheint auf diesem Standpunkt zu stehen, ebenso KAUFMANN (1. c. S. 119) mit der Auffassung, das Gewerbe müsse "gestatten, eine Familie von mittlerer Grösse zu unterhalten, wobei darauf Rücksicht zu nehmen ist, dass zwischen den verschiedenen Landesgegenden der Schweiz die mittlere Kinderzahl sehr schwankt". Vom allgemeinen Zweckgedanken des bäuerlichen Erbrechts aus ist dieser Auffassung beizupflichten; denn es will nicht dem einzelnen Bewerber ein Heimwesen sichern, das gerade für ihn bei seinen zufälligen Verhältnissen noch ausreicht, sondern will Heimwesen erhalten, welche die normale Existenz eines erwachsenen Mannes, d.h. mit einer Familie mittlerer Grösse, ermöglichen. Die Annahme der Vorinstanz, dass für das Berner Oberland mindestens mit einem Ehepaar und zwei schulpflichtigen Kindern zu rechnen sei, ist eine gemäss Art. 63 Abs. 2 OG für das Bundesgericht verbindliche tatsächliche Feststellung. f) Für die Bemessung des Lebensbedarfs einer vierköpfigen Familie stellt die Vorinstanz mit Recht nicht auf standesgemässe ortsübliche Bedürfnisse, sondern auf das Existenzminimum ab, da dies schon in dem gesetzlichen Ausdruck "ausreichende Existenz" angedeutet ist und es im Sinne des Gesetzes liegt, dass auch Betriebe, die nur eine kärgliche Existenz ermöglichen, ungeteilt vererbt werden können. Die Bezifferung des Existenzminimums für ein Ehepaar mit zwei schulpflichtigen Kindern im Turbachtal auf Fr. 5200.-- im Jahr ist wiederum tatsächlicher bzw. ermessensmässiger Natur und daher verbindlich. 2. Deckt mithin das nach vorstehenden Gesichtspunkten zutreffend auf Fr. 2406.-- errechnete landwirtschaftliche Einkommen dieses Existenzminimum von Fr. 5200.-- nur zu 46%, so bietet das Heimwesen keine ausreichende landwirtschaftliche Existenz im Sinne des Art. 620 ZGB. Dies wäre, wie bereits bemerkt, auch dann nicht der Fall, wenn die Deckung 50% überstiege; denn das landwirtschaftliche Gewerbe soll nach dem neuen Text nicht nur die "Hauptexistenzgrundlage" bieten, sondern schlechthin eine ausreichende Existenz. Wenn demgegenüber in der Literatur gegen diese Auslegung des neuen Art. 620 schwere Bedenken geäussert und insbesondere damit begründet werden, sie müsste die Auflösung der meisten der rund 88 000 nur über 2-5 ha Kulturland verfügenden, zusammen ca. 37% aller landwirtschaftlichen Heimwesen ausmachenden Betriebe gesetzlich sanktionieren (BOREL/NEUKOMM, Das bäuerliche Erbrecht des ZGB, 4. Aufl. 1954, S. 36 ff.), so handelt es sich beim streitigen Heimwesen um ein noch kleineres von nur 1,5 ha Kulturland (gegenüber 7,17 ha mittlerer Betriebsgrösse im Amt Saanen) und im übrigen um eine gesetzgebungspolitische Frage. 3. Ist demnach die Berufung abzuweisen, weil die Vorinstanz mit der Verneinung der Voraussetzung einer ausreichenden landwirtschaftlichen Existenz nicht Bundesrecht verletzt hat, so braucht auf die weiteren Voraussetzungen ungeteilter Zuweisung nach Art. 620 ff. nicht eingegangen zu werden. Dahingestellt bleiben können aber auch die bisher im Prozess nicht diskutierten Fragen: ob nicht durch die erwähnte Bestimmung in Art. 5 des Erbvertrages der Übernahmepreis entgegen Art. 620 (Ertragswert) auch für den Übernehmer verbindlich auf Fr. 28'000.-- festgesetzt wäre (BGE 80 II 211), und wie sich das Verhältnis desselben zu den zahlreichen Erben des Ehemannes Stamm-Frautschi, die im Prozess nicht zu Worte gekommen sind, gestalten würde. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofs des Kantons Bern, I. Zivilkammer, vom 14. Oktober 1954 bestätigt.	de	Diritto successorio rurale. Art. 620 CC nuovo testo giusta la legge 12 dicembre 1940 sullo sdebitamento dei poderi agricoli: "azienda agricola... tale da garantire un'esistenza sufficiente". Significato di questo nuovo requisito rispetto alla giurisprudenza relativa al vecchio art. 620. Fattori redditizi determinanti; metodo di calcolo oggettivo.	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-101%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
864	81 II 112	Sachverhalt ab Seite 113 Im Verfahren über den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung der Immo-Hyp-Propria A.-G. in Nachlassliquidation meldete das Tirenga Treu-Unternehmen reg. in Vaduz eine Forderung von Fr. 150'000.-- zur Kollokation an sowie ein Pfandrecht dafür am Namensschuldbrief per Fr. 80'000.-- dat. 1. September 1945, lastend auf Liegenschaft Rotwandstrasse 52, Zürich 4. Die Liquidatoren anerkannten die Forderung, nicht aber das Pfandrecht, weil es nicht rechtsgültig bestellt worden sei, und setzten der Ansprecherin Frist zur Anfechtung des Kollokationsplanes nach Art. 250 SchKG. Die Ansprecherin stellte fristgerecht beim Einzelrichter im beschleunigten Verfahren des Bezirksgerichts Zürich das Rechtsbegehren auf Anerkennung des Pfandrechts am Schuldbrief. Beide Vorinstanzen haben das Bestehen eines Pfandrechtes verneint und die Klage abgewiesen. Mit der vorliegenden Berufung hält die Klägerin an ihrem Begehren fest. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1./3. - (Streitwert, formellrechtliche Anträge). 4. Materiell hat eine Gutheissung der Klage zur Voraussetzung, dass der fragliche Namensschuldbrief der Klägerin rechtsgültig verpfändet worden ist. Zu dieser Frage ergibt sich zunächst in tatsächlicher Hinsicht aus den Akten und den Feststellungen der Vorinstanz folgendes: a) Gemäss dem Kaufvertrag vom 18. Oktober 1949 zwischen der Immo-Aktiengesellschaft und der Immo-Hyp-Propria AG über die Liegenschaft Rotwandstrasse 52 in Zürich 4 war damals die Käuferin, d.h. die heutige Beklagte, Eigentümerin des Schuldbriefes. Sie bezahlte Fr. 80.,000.-- an den Kaufpreis durch Verrechnung ihres Guthabens gegenüber der Verkäuferin "laut dem ihr gehörenden Namenschuldbrief". b) Die Verpfändung dieses Schuldbriefes an die heutige Klägerin erfolgte einige Tage später, am 1. November 1949 durch Edwin Gloor, der beim Abschluss des Kaufvertrags vom 18. Oktober 1949 sowohl die Verkäuferin als die Käuferin vertreten hatte, da er in beiden Firmen einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat war. In der Verpfändungserklärung vom 1. November 1949 bezeichnete Gloor sich selbst als Eigentümer des Schuldbriefes und fügte der Beschreibung des Titels bei: "blanco cediert". Der Schuldbrief seinerseits enthält unter der Rubrik "Übertragungen" zunächst eine Zessionserklärung der Leihkasse Neumünster, Zürich, gegenüber der Immo-Aktiengesellschaft vom 29. Dezember 1947, dann ein undatiertes Blankoindossament dieser letztern. c) Die Klägerin macht nun geltend - und hat im kantonalen Verfahren nur geltend gemacht -, Gloor sei durch dieses Blanko-Indossament und die Inbesitznahme des Titels Eigentümer desselben geworden und habe als solcher den Titel der Klägerin verpfändet, oder er sei durch die Blanko-Zession zum mindesten zur Verpfändung ermächtigt worden. Ein Beweis dafür, dass Gloor, falls nicht Eigentümer, ausdrücklich von berechtigter Seite die Ermächtigung zur Verpfändung des Titels erhalten habe, wurde nicht erbracht. Vielmehr ist nach Annahme der Vorinstanz als erwiesen zu betrachten, dass Gloor - wenn er nicht Eigentümer des Schuldbriefes geworden ist - in der Zeitspanne zwischen dem erwähnten Kaufvertragsabschluss (18. Oktober 1949) und der angeblichen Verpfändung (1. November 1949) den Titel für die Beklagte besessen hat. 5. Aus diesen Tatsachen folgert die Vorinstanz, dass Gloor nicht befugt war, über die im Namensschuldbrief verkörperte Forderung der Beklagten zu verfügen, und dass daher eine rechtsgültige Verpfändung mit der Erklärung vom 1. November 1949 nicht bewirkt wurde. Die zu diesem Schlusse und damit zur Abweisung der Klage führenden rechtlichen Erwägungen der Vorinstanz treffen durchaus zu, so dass ohne weiteres auf sie verwiesen werden kann. Zusammenfassend und, in Rücksicht auf die teilweise neuen Rechtserörterungen der Berufungsschrift, ergänzend ist indessen zu bemerken: a) Wäre die Verpfändung des Namenstitels durch Gloor in wertpapiermässiger Form durch Indossierung erfolgt, so könnte sich der Pfandgläubiger auf gutgläubigen Erwerb des Pfandrechts berufen und wäre darin auch dann zu schützen, wenn der Verpfänder kein Recht zur Verpfändung hatte, analog Art. 933 ZGB. Bei der in casu von Gloor gewählten, nicht skripturmässigen Verpfändung mit Ausstellung einer Verpfändungserklärung (vergl.BGE 42 III 296ff.) jedoch konnte die Pfandgläubigerin auch bei gutem Glauben nicht mehr Rechte erwerben, als Gloor selbst am Titel hatte (vergl. OFTINGER Komm. zu Art. 900, 901). Es kommt daher in der Tat darauf an, ob Gloor die Verfügungsmacht über den Titel hatte oder nicht. b) Eigentümer des Namenschuldbriefes bzw. Gläubiger der darin verkörperten Forderung ist Gloor nicht geworden; und zwar durch gewöhnliche Abtretung nach Art. 165 Abs. 1 OR nicht, weil sie, wenn überhaupt, jedenfalls nicht schriftlich verembart worden ist; durch skripturrechtliche Übertragung nach Art. 869 Abs. 2 ZGB nicht, weil die für die Übereignung der Namenstitel ausdrücklich geforderte Angabe des Erwerbers auf dem Titel selbst fehlt. Die Auffassung der Klägerin, es genüge entgegen dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung ein sog. Blanko-Indossament, ist von beiden Vorinstanzen zutreffend widerlegt worden. Der Hinweis der Klägerin auf Art. 901 Abs. 2 ZGB und auf LEEMANN N. 25 zu dieser Bestimmung geht am Problem vorbei; denn es handelt sich in diesem Zusammenhang nicht darum, ob dem nach Art. 901 Abs. 2 zur Verpfändung - alternativ mit einer Abtretungserklärung - notwendigen Indossament auch ein blosses Blanko-Indossament entspreche (was LEEMANN a.a.O. bejaht), sondern ob der für den Eigentumserwerb an Schuldbriefen massgebenden, ganz anders lautenden, den Übertragungsvermerk mit Angabe des Erwerbers verlangenden Vorschrift des Art. 869 Abs. 2 mit einem Blanko-Indossament Genüge getan sei, was zweifellos zu verneinen ist. c) Hat aber Gloor das Eigentum am Schuldbrief nicht erworben, so steht der Beklagten als Eigentümerin desselben - wie die Klägerin an sich zugibt - die Einrede zu, dass letztere mangels Verfügungsbefugnis des Gloor ein Pfandrecht nicht erworben habe. Diese Einrede wurde schon mit der auf Art. 869 Abs. 2 ZGB hinweisenden Verfügung der Liquidatoren vom 2. Dezember 1952 erhoben und im Prozess näher substanziert. Sie ist nach dem Gesagten, soweit der Eigentumserwerb des Gloor in Frage steht, begründet und zu schützen. d) Die Klägerin macht nun allerdings eventualiter geltend, Gloor sei, wenn auch nicht Eigentümer des Titels, so doch zur Verpfändung im Namen des wirklichen Eigentümers berechtigt gewesen, und sie beanstandet, dass die Vorinstanz zu dieser These ihr, der Klägerin, den Beweis und nicht der Beklagten den Gegenbeweis auferlegt habe. Denn nach ihrer Auffassung ergäbe sich das Verfügungsrecht des Gloor bereits aus dem richtig ausgelegten Pfandvertrag. Der gute Glaube der Klägerin sei bei Anwendung von Art. 900 ZGB nur insofern nicht geschützt, als ihr Einreden aus dem Grundgeschäft entgegengehalten werden könnten. Nun habe aber die Beklagte sowohl das Grundgeschäft als die Stellung Gloors als ihres Verwaltungsrates gekannt und müsse sein Handeln gegen sich gelten lassen, soweit sie nicht beweise, dass er unbefugt gehandelt habe. Diese Argumentation geht jedoch - abgesehen von den darin enthaltenen neuen Behauptungen - fehl. Gloor hat den Pfandvertrag mit der Klägerin eindeutig im eigenen Namen und für ein ihm persönlich von dieser gewährtes Darlehen abgeschlossen und sich dabei ausdrücklich als Eigentümer des Schuldbriefs erklärt. Wie dieses Dokument dahin ausgelegt werden könnte, Gloor habe eventuell - falls er nicht Eigentümer wäre - nur als Vertreter der Immo-Hyp-Propria gehandelt und diese ihn zu seinem Handeln ermächtigt, ist unerfindlich. Ein solcher Sachverhalt könnte sich höchstens aus andern Tatsachen ergeben, die aber die Klägerin zu behaupten und zu beweisen hätte. Dieser Beweis wurde nach Feststellung der Vorinstanz nicht erbracht, ja nicht einmal angetragen. Ihre Erwägungen, wonach eine gültige Pfandbestellung mangels Verfügungsberechtigung des Gloor nicht erfolgen konnte, treffen daher zu. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Soweit auf die Berufung eingetreten werden kann, wird sie abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich. II. Zivilkammer, vom 2. April 1954 bestätigt.	de	"Verpfändung" eines Namensschuldbriefes durch einen nichtverfügungsberechtigten Nichteigentümer: Die Verpfändung ohne Indossament mittelst Ausstellung einer Verpfändungserklärung (Art. 901 Abs. 2 ZGB) verschafft dem Pfandnehmer auch bei gutem Glauben nicht mehr Rechte, als der Pfandgeber selbst am Titel hatte. Für Übertragung des Namensschuldbriefes (zu Eigentum) gemäss Art. 869 Abs. 2 genügt - im Gegensatz zur Verpfändung nach Art. 901 Abs. 2 - ein Blankoindossament nicht. Dass der den Schuldbrief im eigenen Namen und als Eigentümer Verpfändende, falls er dies nicht war, vom Eigentümer zur Verpfändung sonstwie ermachtigt gewesen sei, hätte der Pfandansprecher zu beweisen.	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-112%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
865	81 II 112	Sachverhalt ab Seite 113 Im Verfahren über den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung der Immo-Hyp-Propria A.-G. in Nachlassliquidation meldete das Tirenga Treu-Unternehmen reg. in Vaduz eine Forderung von Fr. 150'000.-- zur Kollokation an sowie ein Pfandrecht dafür am Namensschuldbrief per Fr. 80'000.-- dat. 1. September 1945, lastend auf Liegenschaft Rotwandstrasse 52, Zürich 4. Die Liquidatoren anerkannten die Forderung, nicht aber das Pfandrecht, weil es nicht rechtsgültig bestellt worden sei, und setzten der Ansprecherin Frist zur Anfechtung des Kollokationsplanes nach Art. 250 SchKG. Die Ansprecherin stellte fristgerecht beim Einzelrichter im beschleunigten Verfahren des Bezirksgerichts Zürich das Rechtsbegehren auf Anerkennung des Pfandrechts am Schuldbrief. Beide Vorinstanzen haben das Bestehen eines Pfandrechtes verneint und die Klage abgewiesen. Mit der vorliegenden Berufung hält die Klägerin an ihrem Begehren fest. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1./3. - (Streitwert, formellrechtliche Anträge). 4. Materiell hat eine Gutheissung der Klage zur Voraussetzung, dass der fragliche Namensschuldbrief der Klägerin rechtsgültig verpfändet worden ist. Zu dieser Frage ergibt sich zunächst in tatsächlicher Hinsicht aus den Akten und den Feststellungen der Vorinstanz folgendes: a) Gemäss dem Kaufvertrag vom 18. Oktober 1949 zwischen der Immo-Aktiengesellschaft und der Immo-Hyp-Propria AG über die Liegenschaft Rotwandstrasse 52 in Zürich 4 war damals die Käuferin, d.h. die heutige Beklagte, Eigentümerin des Schuldbriefes. Sie bezahlte Fr. 80.,000.-- an den Kaufpreis durch Verrechnung ihres Guthabens gegenüber der Verkäuferin "laut dem ihr gehörenden Namenschuldbrief". b) Die Verpfändung dieses Schuldbriefes an die heutige Klägerin erfolgte einige Tage später, am 1. November 1949 durch Edwin Gloor, der beim Abschluss des Kaufvertrags vom 18. Oktober 1949 sowohl die Verkäuferin als die Käuferin vertreten hatte, da er in beiden Firmen einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat war. In der Verpfändungserklärung vom 1. November 1949 bezeichnete Gloor sich selbst als Eigentümer des Schuldbriefes und fügte der Beschreibung des Titels bei: "blanco cediert". Der Schuldbrief seinerseits enthält unter der Rubrik "Übertragungen" zunächst eine Zessionserklärung der Leihkasse Neumünster, Zürich, gegenüber der Immo-Aktiengesellschaft vom 29. Dezember 1947, dann ein undatiertes Blankoindossament dieser letztern. c) Die Klägerin macht nun geltend - und hat im kantonalen Verfahren nur geltend gemacht -, Gloor sei durch dieses Blanko-Indossament und die Inbesitznahme des Titels Eigentümer desselben geworden und habe als solcher den Titel der Klägerin verpfändet, oder er sei durch die Blanko-Zession zum mindesten zur Verpfändung ermächtigt worden. Ein Beweis dafür, dass Gloor, falls nicht Eigentümer, ausdrücklich von berechtigter Seite die Ermächtigung zur Verpfändung des Titels erhalten habe, wurde nicht erbracht. Vielmehr ist nach Annahme der Vorinstanz als erwiesen zu betrachten, dass Gloor - wenn er nicht Eigentümer des Schuldbriefes geworden ist - in der Zeitspanne zwischen dem erwähnten Kaufvertragsabschluss (18. Oktober 1949) und der angeblichen Verpfändung (1. November 1949) den Titel für die Beklagte besessen hat. 5. Aus diesen Tatsachen folgert die Vorinstanz, dass Gloor nicht befugt war, über die im Namensschuldbrief verkörperte Forderung der Beklagten zu verfügen, und dass daher eine rechtsgültige Verpfändung mit der Erklärung vom 1. November 1949 nicht bewirkt wurde. Die zu diesem Schlusse und damit zur Abweisung der Klage führenden rechtlichen Erwägungen der Vorinstanz treffen durchaus zu, so dass ohne weiteres auf sie verwiesen werden kann. Zusammenfassend und, in Rücksicht auf die teilweise neuen Rechtserörterungen der Berufungsschrift, ergänzend ist indessen zu bemerken: a) Wäre die Verpfändung des Namenstitels durch Gloor in wertpapiermässiger Form durch Indossierung erfolgt, so könnte sich der Pfandgläubiger auf gutgläubigen Erwerb des Pfandrechts berufen und wäre darin auch dann zu schützen, wenn der Verpfänder kein Recht zur Verpfändung hatte, analog Art. 933 ZGB. Bei der in casu von Gloor gewählten, nicht skripturmässigen Verpfändung mit Ausstellung einer Verpfändungserklärung (vergl.BGE 42 III 296ff.) jedoch konnte die Pfandgläubigerin auch bei gutem Glauben nicht mehr Rechte erwerben, als Gloor selbst am Titel hatte (vergl. OFTINGER Komm. zu Art. 900, 901). Es kommt daher in der Tat darauf an, ob Gloor die Verfügungsmacht über den Titel hatte oder nicht. b) Eigentümer des Namenschuldbriefes bzw. Gläubiger der darin verkörperten Forderung ist Gloor nicht geworden; und zwar durch gewöhnliche Abtretung nach Art. 165 Abs. 1 OR nicht, weil sie, wenn überhaupt, jedenfalls nicht schriftlich verembart worden ist; durch skripturrechtliche Übertragung nach Art. 869 Abs. 2 ZGB nicht, weil die für die Übereignung der Namenstitel ausdrücklich geforderte Angabe des Erwerbers auf dem Titel selbst fehlt. Die Auffassung der Klägerin, es genüge entgegen dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung ein sog. Blanko-Indossament, ist von beiden Vorinstanzen zutreffend widerlegt worden. Der Hinweis der Klägerin auf Art. 901 Abs. 2 ZGB und auf LEEMANN N. 25 zu dieser Bestimmung geht am Problem vorbei; denn es handelt sich in diesem Zusammenhang nicht darum, ob dem nach Art. 901 Abs. 2 zur Verpfändung - alternativ mit einer Abtretungserklärung - notwendigen Indossament auch ein blosses Blanko-Indossament entspreche (was LEEMANN a.a.O. bejaht), sondern ob der für den Eigentumserwerb an Schuldbriefen massgebenden, ganz anders lautenden, den Übertragungsvermerk mit Angabe des Erwerbers verlangenden Vorschrift des Art. 869 Abs. 2 mit einem Blanko-Indossament Genüge getan sei, was zweifellos zu verneinen ist. c) Hat aber Gloor das Eigentum am Schuldbrief nicht erworben, so steht der Beklagten als Eigentümerin desselben - wie die Klägerin an sich zugibt - die Einrede zu, dass letztere mangels Verfügungsbefugnis des Gloor ein Pfandrecht nicht erworben habe. Diese Einrede wurde schon mit der auf Art. 869 Abs. 2 ZGB hinweisenden Verfügung der Liquidatoren vom 2. Dezember 1952 erhoben und im Prozess näher substanziert. Sie ist nach dem Gesagten, soweit der Eigentumserwerb des Gloor in Frage steht, begründet und zu schützen. d) Die Klägerin macht nun allerdings eventualiter geltend, Gloor sei, wenn auch nicht Eigentümer des Titels, so doch zur Verpfändung im Namen des wirklichen Eigentümers berechtigt gewesen, und sie beanstandet, dass die Vorinstanz zu dieser These ihr, der Klägerin, den Beweis und nicht der Beklagten den Gegenbeweis auferlegt habe. Denn nach ihrer Auffassung ergäbe sich das Verfügungsrecht des Gloor bereits aus dem richtig ausgelegten Pfandvertrag. Der gute Glaube der Klägerin sei bei Anwendung von Art. 900 ZGB nur insofern nicht geschützt, als ihr Einreden aus dem Grundgeschäft entgegengehalten werden könnten. Nun habe aber die Beklagte sowohl das Grundgeschäft als die Stellung Gloors als ihres Verwaltungsrates gekannt und müsse sein Handeln gegen sich gelten lassen, soweit sie nicht beweise, dass er unbefugt gehandelt habe. Diese Argumentation geht jedoch - abgesehen von den darin enthaltenen neuen Behauptungen - fehl. Gloor hat den Pfandvertrag mit der Klägerin eindeutig im eigenen Namen und für ein ihm persönlich von dieser gewährtes Darlehen abgeschlossen und sich dabei ausdrücklich als Eigentümer des Schuldbriefs erklärt. Wie dieses Dokument dahin ausgelegt werden könnte, Gloor habe eventuell - falls er nicht Eigentümer wäre - nur als Vertreter der Immo-Hyp-Propria gehandelt und diese ihn zu seinem Handeln ermächtigt, ist unerfindlich. Ein solcher Sachverhalt könnte sich höchstens aus andern Tatsachen ergeben, die aber die Klägerin zu behaupten und zu beweisen hätte. Dieser Beweis wurde nach Feststellung der Vorinstanz nicht erbracht, ja nicht einmal angetragen. Ihre Erwägungen, wonach eine gültige Pfandbestellung mangels Verfügungsberechtigung des Gloor nicht erfolgen konnte, treffen daher zu. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Soweit auf die Berufung eingetreten werden kann, wird sie abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich. II. Zivilkammer, vom 2. April 1954 bestätigt.	de	Engagement d'une cédule hypothécaire nominative par une personne qui n'en est pas propriétaire et qui n'a pas le droit d'en disposer: L'engagement opéré non par un endossement mais par une déclaration de mise en gage (art. 901 al. 2 CC) ne confère à celui qui reçoit le gage, même s'il est de bonne foi, pas plus de droits que le constituant du gage n'en possède lui-même sur le titre. A la différence de ce qui est possible pour la mise en gage d'après l'art. 901 al. 2 CC, un endossement en blanc ne suffit pas pour le transfert de la propriété d'une cédule hypothécaire nominative conformément à l'art. 869 al. 2 CC. C'est à celui qui prétend posséder un droit de gage qu'il incombe de prouver que le constituant qui a engagé, en son nom et à titre de propriétaire, une cédule hypothécaire, au cas où il ne serait pas reconnu propriétaire, était de toute façon autorisé par le propriétaire à opérer la mise en gage.	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-112%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
866	81 II 112	Sachverhalt ab Seite 113 Im Verfahren über den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung der Immo-Hyp-Propria A.-G. in Nachlassliquidation meldete das Tirenga Treu-Unternehmen reg. in Vaduz eine Forderung von Fr. 150'000.-- zur Kollokation an sowie ein Pfandrecht dafür am Namensschuldbrief per Fr. 80'000.-- dat. 1. September 1945, lastend auf Liegenschaft Rotwandstrasse 52, Zürich 4. Die Liquidatoren anerkannten die Forderung, nicht aber das Pfandrecht, weil es nicht rechtsgültig bestellt worden sei, und setzten der Ansprecherin Frist zur Anfechtung des Kollokationsplanes nach Art. 250 SchKG. Die Ansprecherin stellte fristgerecht beim Einzelrichter im beschleunigten Verfahren des Bezirksgerichts Zürich das Rechtsbegehren auf Anerkennung des Pfandrechts am Schuldbrief. Beide Vorinstanzen haben das Bestehen eines Pfandrechtes verneint und die Klage abgewiesen. Mit der vorliegenden Berufung hält die Klägerin an ihrem Begehren fest. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1./3. - (Streitwert, formellrechtliche Anträge). 4. Materiell hat eine Gutheissung der Klage zur Voraussetzung, dass der fragliche Namensschuldbrief der Klägerin rechtsgültig verpfändet worden ist. Zu dieser Frage ergibt sich zunächst in tatsächlicher Hinsicht aus den Akten und den Feststellungen der Vorinstanz folgendes: a) Gemäss dem Kaufvertrag vom 18. Oktober 1949 zwischen der Immo-Aktiengesellschaft und der Immo-Hyp-Propria AG über die Liegenschaft Rotwandstrasse 52 in Zürich 4 war damals die Käuferin, d.h. die heutige Beklagte, Eigentümerin des Schuldbriefes. Sie bezahlte Fr. 80.,000.-- an den Kaufpreis durch Verrechnung ihres Guthabens gegenüber der Verkäuferin "laut dem ihr gehörenden Namenschuldbrief". b) Die Verpfändung dieses Schuldbriefes an die heutige Klägerin erfolgte einige Tage später, am 1. November 1949 durch Edwin Gloor, der beim Abschluss des Kaufvertrags vom 18. Oktober 1949 sowohl die Verkäuferin als die Käuferin vertreten hatte, da er in beiden Firmen einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat war. In der Verpfändungserklärung vom 1. November 1949 bezeichnete Gloor sich selbst als Eigentümer des Schuldbriefes und fügte der Beschreibung des Titels bei: "blanco cediert". Der Schuldbrief seinerseits enthält unter der Rubrik "Übertragungen" zunächst eine Zessionserklärung der Leihkasse Neumünster, Zürich, gegenüber der Immo-Aktiengesellschaft vom 29. Dezember 1947, dann ein undatiertes Blankoindossament dieser letztern. c) Die Klägerin macht nun geltend - und hat im kantonalen Verfahren nur geltend gemacht -, Gloor sei durch dieses Blanko-Indossament und die Inbesitznahme des Titels Eigentümer desselben geworden und habe als solcher den Titel der Klägerin verpfändet, oder er sei durch die Blanko-Zession zum mindesten zur Verpfändung ermächtigt worden. Ein Beweis dafür, dass Gloor, falls nicht Eigentümer, ausdrücklich von berechtigter Seite die Ermächtigung zur Verpfändung des Titels erhalten habe, wurde nicht erbracht. Vielmehr ist nach Annahme der Vorinstanz als erwiesen zu betrachten, dass Gloor - wenn er nicht Eigentümer des Schuldbriefes geworden ist - in der Zeitspanne zwischen dem erwähnten Kaufvertragsabschluss (18. Oktober 1949) und der angeblichen Verpfändung (1. November 1949) den Titel für die Beklagte besessen hat. 5. Aus diesen Tatsachen folgert die Vorinstanz, dass Gloor nicht befugt war, über die im Namensschuldbrief verkörperte Forderung der Beklagten zu verfügen, und dass daher eine rechtsgültige Verpfändung mit der Erklärung vom 1. November 1949 nicht bewirkt wurde. Die zu diesem Schlusse und damit zur Abweisung der Klage führenden rechtlichen Erwägungen der Vorinstanz treffen durchaus zu, so dass ohne weiteres auf sie verwiesen werden kann. Zusammenfassend und, in Rücksicht auf die teilweise neuen Rechtserörterungen der Berufungsschrift, ergänzend ist indessen zu bemerken: a) Wäre die Verpfändung des Namenstitels durch Gloor in wertpapiermässiger Form durch Indossierung erfolgt, so könnte sich der Pfandgläubiger auf gutgläubigen Erwerb des Pfandrechts berufen und wäre darin auch dann zu schützen, wenn der Verpfänder kein Recht zur Verpfändung hatte, analog Art. 933 ZGB. Bei der in casu von Gloor gewählten, nicht skripturmässigen Verpfändung mit Ausstellung einer Verpfändungserklärung (vergl.BGE 42 III 296ff.) jedoch konnte die Pfandgläubigerin auch bei gutem Glauben nicht mehr Rechte erwerben, als Gloor selbst am Titel hatte (vergl. OFTINGER Komm. zu Art. 900, 901). Es kommt daher in der Tat darauf an, ob Gloor die Verfügungsmacht über den Titel hatte oder nicht. b) Eigentümer des Namenschuldbriefes bzw. Gläubiger der darin verkörperten Forderung ist Gloor nicht geworden; und zwar durch gewöhnliche Abtretung nach Art. 165 Abs. 1 OR nicht, weil sie, wenn überhaupt, jedenfalls nicht schriftlich verembart worden ist; durch skripturrechtliche Übertragung nach Art. 869 Abs. 2 ZGB nicht, weil die für die Übereignung der Namenstitel ausdrücklich geforderte Angabe des Erwerbers auf dem Titel selbst fehlt. Die Auffassung der Klägerin, es genüge entgegen dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung ein sog. Blanko-Indossament, ist von beiden Vorinstanzen zutreffend widerlegt worden. Der Hinweis der Klägerin auf Art. 901 Abs. 2 ZGB und auf LEEMANN N. 25 zu dieser Bestimmung geht am Problem vorbei; denn es handelt sich in diesem Zusammenhang nicht darum, ob dem nach Art. 901 Abs. 2 zur Verpfändung - alternativ mit einer Abtretungserklärung - notwendigen Indossament auch ein blosses Blanko-Indossament entspreche (was LEEMANN a.a.O. bejaht), sondern ob der für den Eigentumserwerb an Schuldbriefen massgebenden, ganz anders lautenden, den Übertragungsvermerk mit Angabe des Erwerbers verlangenden Vorschrift des Art. 869 Abs. 2 mit einem Blanko-Indossament Genüge getan sei, was zweifellos zu verneinen ist. c) Hat aber Gloor das Eigentum am Schuldbrief nicht erworben, so steht der Beklagten als Eigentümerin desselben - wie die Klägerin an sich zugibt - die Einrede zu, dass letztere mangels Verfügungsbefugnis des Gloor ein Pfandrecht nicht erworben habe. Diese Einrede wurde schon mit der auf Art. 869 Abs. 2 ZGB hinweisenden Verfügung der Liquidatoren vom 2. Dezember 1952 erhoben und im Prozess näher substanziert. Sie ist nach dem Gesagten, soweit der Eigentumserwerb des Gloor in Frage steht, begründet und zu schützen. d) Die Klägerin macht nun allerdings eventualiter geltend, Gloor sei, wenn auch nicht Eigentümer des Titels, so doch zur Verpfändung im Namen des wirklichen Eigentümers berechtigt gewesen, und sie beanstandet, dass die Vorinstanz zu dieser These ihr, der Klägerin, den Beweis und nicht der Beklagten den Gegenbeweis auferlegt habe. Denn nach ihrer Auffassung ergäbe sich das Verfügungsrecht des Gloor bereits aus dem richtig ausgelegten Pfandvertrag. Der gute Glaube der Klägerin sei bei Anwendung von Art. 900 ZGB nur insofern nicht geschützt, als ihr Einreden aus dem Grundgeschäft entgegengehalten werden könnten. Nun habe aber die Beklagte sowohl das Grundgeschäft als die Stellung Gloors als ihres Verwaltungsrates gekannt und müsse sein Handeln gegen sich gelten lassen, soweit sie nicht beweise, dass er unbefugt gehandelt habe. Diese Argumentation geht jedoch - abgesehen von den darin enthaltenen neuen Behauptungen - fehl. Gloor hat den Pfandvertrag mit der Klägerin eindeutig im eigenen Namen und für ein ihm persönlich von dieser gewährtes Darlehen abgeschlossen und sich dabei ausdrücklich als Eigentümer des Schuldbriefs erklärt. Wie dieses Dokument dahin ausgelegt werden könnte, Gloor habe eventuell - falls er nicht Eigentümer wäre - nur als Vertreter der Immo-Hyp-Propria gehandelt und diese ihn zu seinem Handeln ermächtigt, ist unerfindlich. Ein solcher Sachverhalt könnte sich höchstens aus andern Tatsachen ergeben, die aber die Klägerin zu behaupten und zu beweisen hätte. Dieser Beweis wurde nach Feststellung der Vorinstanz nicht erbracht, ja nicht einmal angetragen. Ihre Erwägungen, wonach eine gültige Pfandbestellung mangels Verfügungsberechtigung des Gloor nicht erfolgen konnte, treffen daher zu. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Soweit auf die Berufung eingetreten werden kann, wird sie abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich. II. Zivilkammer, vom 2. April 1954 bestätigt.	de	Costituzione in pegno d'una cartella ipotecaria nominativa da parte d'una persona cui non spetta nè un diritto di proprietà, nè un diritto di disposizione: La costituzione del pegno operata senza girata mediante dichiarazione di costituzione in pegno (art. 901 cp. 2 CC) non conferisce al creditore pignoratizio più diritti di quanti ne possedeva il pignorante stesso. Pel trasferimento della proprietà d'una cartella ipotecaria nominativa a'sensi dell'art. 869 cp. 2 CC non basta - contrariamente a quanto vale per la costituzione in pegno a'sensi dell'art. 901 cp. 2 CC - una semplice girata in bianco. Chi rivendica un diritto di pegno su una siffatta cartella ipotecaria deve provare, qualora la persona che l'ha costituita inpegno a proprio nome e come di sua proprietà non fosse poi riconosciuta quale proprietaria, ch'essa era comunque autorizzata dal proprietario del titolo a costituirlo in pegno.	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-112%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
867	81 II 117	Sachverhalt ab Seite 118 A.- Der im Jahre 1932 gegründete Schweizerische Tabakverband ist ein Verein gemäss Art. 60 ff. ZGB. Er bezweckt laut Art. 2 seiner Statuten (Ausgabe 12. Juli 1939) "in erster Linie die Sanierung der Preis- und Rabattverhältnisse und der damit in Zusammenhang stehenden Missbräuche (Prämiensysteme und Zugabewesen) beim Verkauf von Tabakwaren an die Konsumenten und ebenso die Wahrung der allgemeinen lebenswichtigen Interessen der schweizerischen Tabakbranche." Sodann bestimmt Art. 3 der Satzung: "Mitglieder des Verbandes können werden: a. Handelsorganisationen der schweizerischen Tabakbranche; b. Einzelfirmen der Tabakindustrie und des Tabakhandels, soweit letztere nicht in schweizerischen Brancheverbänden organisiert sind, die dem Schweizerischen Tabakverbande angehören. Die Aufnahme in den Verband erfolgt durch den Vorstand." Zwischen den Verbandsmitgliedern besteht eine Kartellordnung, die sogenannte Tabakkonvention, deren jetzt gültige Fassung vom 14. September 1950 am 1. Januar 1951 in Kraft trat und die frühere vom 12. Juli 1939 ersetzte. Darin sind zur Verwirklichung der Verbandsziele eine Reihe von Einzelvorschriften aufgestellt. Verletzungen ziehen einschneidende wirtschaftliche Massnahmen und Strafen nach sich, wie Bussen, Kürzung der Rabatte auf Warenlieferungen, Preiserhöhungen und Sanktionsaufschläge, Konventionalstrafen, zeitweilige oder dauernde Warensperre (vgl. Art. 5 ff.). Die Verpflichtungen aus dem Abkommen sind nicht nur den Unterzeichnern auferlegt, sondern der Verbandsvorstand ist beauftragt, dafür zu sorgen, dass sie "- soweit nötig - ... auch von den übrigen Brancheangehörigen (Handel) durch Unterzeichnen eines ... von Fall zu Fall ausgearbeiteten Verpflichtungsscheines übernommen werden" (Art. 2). Untersagt und strafbar ist nach Art. 1 lit. k der Konvention u.a.: "jede Art Lieferung von Tabakfabrikaten (auch mit Mengenrabatten) an bestehende Geschäfte, neu zu gründende Firmen und Verkaufsorganisationen, die zur Unterzeichnung des Verpflichtungsscheines verpflichtet sind (Art. 2) und die bisher nicht im Tabakhandel tätig waren, in Städten, deren Nachbarschaft, Ortschaften mit städtischem Charakter, Saison- und Kurorten oder andern Ortschaften, wo Spezialgeschäfte des Tabakhandels bestehen, ohne sich vor der Lieferung beim S.T.V. Gewissheit zu verschaffen, dass der Verpflichtungsschein eingereicht und genehmigt worden ist". Dem ist unter dem Titel "Ausnahmen" beigefügt: "Diese Bestimmungen finden keine Anwendung auf Hotels, Restaurants, Bars und Tearooms, Automaten bei bestehenden und in der Branche zugelassenen Tabakspezialgeschäften und auf Mitglieder der von der Industrie anerkannten Einkaufsgenossenschaften." Weiter heisst es über das "Bewilligungsverfahren": "Gesuche um Bewilligung zur Belieferung im Sinne von Al. 1, Lit. k, werden auf Grund der Bedürfnisfrage, des Fähigkeitsausweises, bisheriger Tätigkeit und finanzieller Lage des Gesuchstellers vom Vorstand des S.T.V. entschieden. Die Gesuche sind vom Gesuchsteller oder dem interessierten Lieferanten des S.T.V. schriftlich, begründet und mit einem unterzeichneten Verpflichtungsschein einzureichen." Die so angestrebte Regelung der Bedürfnisfrage liegt ausserhalb des Bereiches der durch Art. 93 der VO betreffend die fiskalische Belastung des Tabaks vom 30. Dezember 1947 der Oberzolldirektion übertragenen Aufsichtsbefugnisse über den Handel mit Tabakfabrikaten und der in Art. 94 des nämlichen Erlasses enthaltenen Preisschutz bestimmungen (vgl. BS 6 S. 228). B.- Arthur Schwarzer, geboren 1919, erlitt in früher Kindheit einen Unfall mit Rückgratsverletzung, welche eine teilweise Lähmung der Beine verursachte. Er ist kaufmännisch ausgebildet, vermochte aber der gesundheitlichen Behinderung wegen keine befriedigende berufliche Stellung zu finden. Das brachte ihn auf den Gedanken, einen Kiosk zu eröffnen. Als Standort wählte er die nächst der Sihlbrücke gelegene Ecke des promenadenartig gestalteten freien Raumes zwischen Sihlstrasse, Gessnerallee und Schanzengraben in Zürich. Der Stadtrat bewilligte am 20. Oktober 1950 die Errichtung des Kioskes und den Verkauf üblicher Waren, darunter Tabakwaren. Da Schwarzer eigener Mittel entbehrte, verbürgte seine Heimatgemeinde einen Kredit von Fr. 3500.--, was ermöglichte, den Kiosk zu bauen und Ende Mai 1951 in Betrieb zu nehmen. Zuvor liess Schwarzer durch einen Zürcher Rechtsanwalt beim Schweizerischen Tabakverbande das vom unterschriebenen Verpflichtungsschein begleitete Gesuch um Erlaubnis zum Bezuge und Verkaufe von Tabakwaren unterbreiten. Der Verband lehnte mit Brief vom 13. Januar 1951 ab, weil das Bedürfnis nach einer neuen Verkaufsstelle in der Gegend um die Sihlbrücke verneint werden müsse. Wiedererwägungsgesuche vom 27. Januar und 13. Februar 1951 blieben erfolglos. C.- Im Mai 1952 reichte Schwarzer gegen den Schwei zerischen Tabakverband Klage ein mit den Begehren: "1. Der Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger die ausdrückliche Bewilligung zu erteilen, sämtliche für seinen Kiosk an der Gessnerallee-Sihlstrasse, Zürich, benötigten Tabakwaren von den dem Schweiz. Tabakverband angeschlossenen Firmen, Fabrikanten, Grossisten usw. zu den in der Konvention des Schweiz. Tabakverbandes enthaltenen Bedingungen zu beziehen, unter Androhung der gesetzlichen Folgen im Falle der Nichterfüllung. 2. Der Beklagte sei ferner zu verurteilen - ebenfalls unter Androhung der gesetzlichen Folgen im Unterlassungsfalle - den ihm angeschlossenen Firmen und Verbänden durch eingeschriebenen Brief, eventuell in der in den Statuten vorgesehenen Weise mitzuteilen, dass sie berechtigt seien, dem Kläger für seinen Kiosk in Zürich Tabakwaren irgendwelcher Art zu den üblichen Verbandspreisen zu liefern. 3. Der Beklagte sei schliesslich zu verurteilen, dem Kläger eine richterlich zu bestimmende Summe als Schadenersatz zu bezahlen." Der Verband erhob zunächst die Unzuständigkeitseinrede, da sich Schwarzer durch Unterzeichnung des Verpflichtungsscheines der in der Konvention vorgesehenen Schiedsgerichtsbarkeit unterzogen habe. Diese Auffassung wurde vom kantonalen Richter anerkannt, jedoch auf staatsrechtliche Beschwerde Schwarzers hin vom Bundesgericht insoweit verworfen, als die geltend gemachten Ansprüche nicht auf die Konvention oder den Verpflichtungsschein gestützt, sondern aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen hergeleitet würden (Urteil der staatsrechtlichen Abteilung vom 27. März 1953). Darauf trafen die Parteien in der Hauptverhandlung vom 25. September 1953 die nachstehende Abrede: "1. Die Schiedsgerichtsvereinbarung wird in diesem Falle aufgehoben, sodass das befasste Gericht zuständig sein soll, sowohl die Vertragsklage auf Bewilligung des Kioskes infolge vorhandenen Bedürfnisses als auch die Boykottklage zu beurteilen. 2. Hinsichtlich der Boykottfrage anerkennt der Kläger, dass sowohl Zwecke als auch Mittel der Beklagten nicht angefochten werden, dagegen die bisher vorgenommene Interessenabwägung zwischen Verbandszweck und Berechtigung des Klägers auf Führung des Kiosks." Durch seinen Sachentscheid vom 26. Mai 1954 hiess der Appellationshof des Kantons Bern die Klage gut, indem er den Beklagten unter Androhung strafrechtlicher Ahndung im Widerhandlungsfalle verurteilte, "den ihm angeschlossenen Firmen und Verbänden verbindlich mitzuteilen, dass sie berechtigt seien, dem Kläger für seinen Kiosk an der Gessnerallee/Sihlstrasse in Zürich Tabakwaren irgendwelcher Art zu den üblichen Verbandspreisen zu liefern", und verpflichtete, "dem Kläger an Schadenersatz zu bezahlen: für die Zeit bis zum 31. Mai 1954 Fr. 9500.--, mit Zins zu 5% seit dem 1. Januar 1953; vom 1. Juni 1954 hinweg bis zur Aufhebung der Sperre Fr. 300.-- im Monat." D.- Der Beklagte legte Berufung an das Bundesgericht ein. Er beantragt vollumfängliche Abweisung der Klage. Der Kläger schliesst auf Bestätigung des kantonalen Erkenntnisses. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Ausgehend davon, dass mit der oben wiedergegebenen gemeinsamen Parteierklärung "der noch streitige Prozessstoff umschrieben" sei, hat der Appellationshof den Belieferungsanspruch des Klägers zuerst aus Vertrag und dann auch wegen Vorliegens eines unzulässigen Boykottes bejaht. Ob eine vertragliche Bindung des Beklagten eingetreten sei, erscheint als zweifelhaft, sofern man die grundlegenden Ausführungen im kantonalen Urteil nicht als Feststellung eines prozessualen Zugeständnisses versteht, kann aber offen bleiben, wenn die Boykottklage zu schützen ist. 2. Die Rechtsprechung sieht "das Wesen des Boykottes in der organisierten Meidung eines Gewerbetreibenden, mit dem Zwecke, ihn zu einem bestimmten aktiven oder passiven Verhalten zu veranlassen oder ihn für ein solches zu massregeln" (BGE 76 II 285). Die Weigerung des Beklagten, den vom Kläger vorgelegten Verpflichtungsschein zu genehmigen, ist als solche, ihrem Sinne und Ziele nach, darauf gerichtet, den Gesuchsteller von der Belieferung durch die an der Verbandskonvention direkt oder indirekt Beteiligten auszuschliessen und ihm so den Handel mit Tabakwaren zu verwehren. In ihrer Wirkung läuft die Massnahme auf eine vollständige Sperre hinaus, da sie laut Angabe der Vorinstanz "praktisch alle Lieferanten" erfasst. Zu ihrer Durchsetzung endlich dienen die erwähnten strengen Sanktionen gemäss Art. 5 ff. der Konvention, welche umso schwerer wiegen, als es im Tabakgewerbe zahlreiche kleine Existenzen gibt. Das Ganze ist organisierter, unter Anwendung von Zwangsmitteln geführter Wirtschaftskampf mit den unverkennbaren Merkmalen des Boykottbegriffes. Die Berufung verficht die Auffassung, dass kein Vernichtungsboykott gegeben sei, vielmehr die Vorinstanz nur von einem Verdrängungsboykott spreche, jedoch, am Ergebnis der Verbandsvorkehren gemessen, auch ein solcher ausscheide. Dem ist fürs erste entgegen zu halten, dass die Grenzen zwischen Verdrängung und Vernichtung fliessend sind. Die Verdrängung aus einer geschäftlichen Stellung und schon die blosse Verhinderung an gewollter geschäftlicher Betätigung enden häufig mit der Vernichtung der wirtschaftlichen Existenz des Betroffenen. So hat auch das Bundesgericht, wo es angebracht war, den nämlichen Tatbestand zugleich als Verdrängung und als Vernichtung bezeichnet (vgl. BGE 76 II 286 in Verbindung mit 287 Ziff. 3 und 290 Abs. 3). Der Beklagte muss zugeben, dass die Vorinstanz Verdrängungsboykott sage und Vernichtungsboykott meine. In der Tat stellt sie den vernichtenden Charakter der angeordneten Meidung des Klägers fest, und zwar entgegen der Ansicht des Beklagten nicht nur anhand der Erfahrung, sondern im Wege der Beweiswürdigung (Art. 63 Abs. 2 OG). Daran ändert nichts, dass es sich beim Kioske des Klägers um eine Neueröffnung handelt (BGE 76 II 286; vgl. DESCHENAUx, Licéité et limites du boycott, ZSR 70 S. 137). Es ist auch ohne Belang, dass sich der Kläger bisher trotz allem eine gewisse Menge von Tabakwaren zu verschaffen vermochte. Schon die Vorinstanz hat hervorgehoben, dass nichtsdestoweniger die Sperre in ihrer Art vernichtend ist und, soweit das am Verbande liegt, auch vernichtend gestaltet wird. Die verfügbaren Machtmittel sind dazu geeignet. Dass der Verband danach trachtet, sie durchschlagend zum Einsatze zu bringen, erhellt unmissverständlich aus der Parteierklärung seines Präsidenten und ist belegt durch einen bei den Akten liegenden Brief vom 9. Januar 1952 an einen Grossisten. Umgekehrt bieten die verdeckten Bezugsmöglichkeiten dem Kläger keinen ausreichenden Ersatz für das, was ihm durch das Lieferverbot des Verbandes entgeht. Einmal sind die Bedingungen meist schlechter und lassen eine erheblich geringere Verdienstspanne. Weiter besteht keinerlei Gewähr für eine regelmässige und den Bedürfnissen angepasste Bedienung. Es mangelten denn auch zeitweilig gerade die gängigsten Rauchwaren, u.a. gewisse Zigarettensorten. Bedenkt man, dass für Kioske der Handel mit Zigaretten die Existenzgrundlage bildet, so ist unschwer zu ersehen, dass auf die Dauer - und zumal bei steigendem Erfolg der Kontrollbemühungen des Verbandes - der Kläger dem aufihn ausgeübten Druck kaum zu begegnen imstande wäre. Unbehelflich ist schliesslich der Berufungseinwand, die Vorinstanz habe die Beweislast unrichtig verteilt. Darauf kommt ohnehin nur etwas an, wo der Beweis nicht erbracht ist, während hier keine Ungewissheit darüber bleibt, dass der Beklagte den Kläger mit vernichtender Wirkung boykottiert (vgl. das unveröffentlichte Urteil vom 22. September 1953 i.S. Morger c. Wiederkehr Erw. 1b und BGE 57 II 274). Die Rüge, es sei die Vorinstanz im Urteil von ihrer ursprünglichen Beweisverfügung abgewichen, ist nicht zu hören, weil sie nicht Bundesrecht, sondern kantonales Prozessrecht beschlägt. Liegt ein Boykott vor, so sind seine Zulässigkeit zu prüfen und gegebenenfalls seine Grenzen abzustecken. Dabei geht es keineswegs um eine Entscheidung über die vom Beklagten in den Vordergrund der Betrachtung gerückten verfassungsmässigen Freiheitsrechte an sich. Vielmehr hat die Beurteilung danach zu fragen, ob die beanspruchte Boykottbefugnis einen Ausfluss jener Freiheitsrechte darstelle und ob die verhängten Boykottmassnahmen sich innerhalb der für die Rechtsausübung gesetzten Schranken halten bzw. mit Drittrechten vertragen. Es wäre gänzlich abwegig, aus dem Bestehen der Handels- und Gewerbefreiheit, der Vertragsfreiheit und der Vereinsfreiheit die grundsätzliche Schutzlosigkeit Dritter gegenüber Verbandsbeschlüssen und deren Auswirkungen zu folgern, wie es der Beklagte anscheinend will, indem er unterstellt, dass lediglich "kein krasser Missbrauch geübt werden darf". Art. 2 ZGB verpönt jeglichen Rechtsmissbrauch, sobald er offenbar ist, während Art. 41 Abs. 2 OR für den Verstoss gegen die guten Sitten und Art. 28 ZGB für die Verletzung in den persönlichen Verhältnissen nicht einmal jene Offenkundigkeit verlangen. 3. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist der Boykott an und für sich ein statthaftes Kampfmittel im Wirtschaftsleben, aber unzulässig dann, "wenn der mit ihm verfolgte Zweck oder die angewandten Mittel rechtswidrig sind oder gegen die guten Sitten verstossen oder wenn zwischen dem erstrebten Vorteil und dem Schaden, den der von der Massnahme Betroffene erleidet, ein offenbares Missverhältnis besteht" (BGE 73 II 76, BGE 69 II 82; vgl. BGE 62 II 105, BGE 57 II 270, BGE 56 II 435 und OSER/SCHÖNENBERGER, zu Art. 41 OR N. 44 ff.). Der eigentliche Vernichtungsboykott insbesondere ist nur erlaubt, "wenn schutzwürdige Interessen des Urhebers der Sperre die Fernhaltung des Boykottierten von dem in Frage stehenden Wirtschaftsgebiet rechtfertigen und erheischen" (BGE 76 II 287). Der Begriff des Verstosses gegen die guten Sitten ist umfassender als derjenige der Beeinträchtigung des subjektiven Rechtes "auf Achtung und Geltung der wirtschaftlichen Persönlichkeit", auf dem die ältere Praxis fusste (BGE 56 II 435). Allein der auf Vernichtung der wirtschaftlichen Existenz zielende Boykott schliesst normalerweise einen Eingriff in die wirtschaftliche Persönlichkeit des Boykottierten ein. Die Sittenwidrigkeit im Sinne des Art. 41 Abs. 2 OR wird alsdann in der Regel mit einer Verletzung der persönlichen Verhältnisse gemäss Art. 28 ZGB verbunden sein. Die neuere Rechtsprechung hat daher mit Grund den Gesichtspunkt des wirtschaftlichen Persönlichkeitsrechtes wieder einbezogen (BGE 76 II 288). Dafür, dass die umschriebenen Voraussetzungen eines zulässigen Vernichtungsboykottes erfüllt seien, ist der Boykottierende "nach den allgemeinen Grundsätzen der Behauptungs- und Beweislast beweispflichtig" (BGE 76 II 290). Das heisst, dass der Vernichtungsboykott im Einzelfalle einer hinreichenden Rechtfertigung bedarf, welche aus der Gegenüberstellung der geltend gemachten Verbandsinteressen mit den Interessen des Boykottierten herzuleiten ist. Eine derartige Interessenabwägung hat die Vorinstanz vorgenommen. Auf die vom Beklagten auch in diesem Zusammenhange wiederholte Bemängelung der Beweiserhebung braucht nicht näher eingetreten zu werden, da die Richtigkeit der Beweislastverteilung wenigstens in Hinsicht auf die - zwar bestrittene, aber nach dem Vorstehenden zutreffende - Annahme eines Vernichtungsboykottes zugestanden ist (vgl. immerhin BEKKER'zu Art. 41 OR N. 81 und 85, neben der in der Berufung erwähnten N. 98, und BOLLA, Il boicottagio nel diritto civile svizzero, ZSR 46 S. 230). 4. Die in BGE 76 II 292 aufgeworfene und dort nicht abschliessend beantwortete Frage, ob mit Rücksicht auf die in Art. 31 bis BV dem Staate verliehenen Befugnisse die Einführung einer Bedürfnisklausel von der Art, wie sie der beklagte Verband zur Anwendung bringt, durch privatrechtliche Organisation überhaupt angängig sei, muss auch hier nicht entschieden werden, sofern sich der Urteilsspruch ohnedies ergibt. Die Handels- und Gewerbefreiheit gewährt wohl die Möglichkeit zu rechtsgeschäftlicher Vereinigung. Doch ist die darin enthaltene Abschlussfreiheit ihrerseits begrenzt durch die Schranken eben der Rechtsordnung, deren Bestandteil sie bildet. Deshalb hat sich der Beklagte vorweg einer Nachprüfung seiner Stellungnahme durch den Richter zu unterziehen und das in der Prozessabrede mit dem Kläger auch hingenommen. Dabei müssen (unter der Annahme, sie seien an sich mit den guten Sitten vereinbar) jene Richtlinien wegleitend sein, auf die der Beklagte selber festgelegt ist, was bereits die Vorinstanz in ihren Überlegungen zur Vertragsklage dargetan hat. Eine andere Betrachtungsweise käme der wettbewerbsmässigen Hintansetzung des Klägers gleich. Auch der Gedanke, dass "für einen Wirtschaftsverband, der die Vereinsform gewählt hat statt der sachlich richtigeren Genossenschaftsform und der eine wirtschaftliche Monopolstellung einnimmt", möglicherweise eine Pflicht zur Aufnahme von Mitgliedern bestehen könnte (BGE 76 II 294 /95), legt nahe, dass der Kläger zumindest nicht strenger als seine Konkurrenten behandelt werden darf. Nun pflegt der Tabakverband über Vorhandensein oder Nichtvorhandensein des Bedürfnisses für eine geschäftliche Neugründung in Ansehung der gegebenen tatsächlichen Verhältnisse zu befinden. Die Vorinstanz hat auf Grund der Akten, mit Hilfe von Augenschein, Zeugen- und Parteiaussagen, also beweiswürdigend und daher für das Bundesgericht bindend ermittelt, dass ein Bedürfnis nach dem vom Kläger betriebenen Kiosk nicht verneint werden durfte. Damit erledigt sich ohne weiteres die Berufungskritik zu diesem Punkte. Es steht fest, dass weder die Existenz des beklagten Verbandes oder einzelner seiner Mitglieder bedroht, noch das eingesessene Tabakgeschäft erheblich gefährdet ist. Zu beachten ist ferner, dass der Kiosk in ein ausgesprochenes Geschäftsviertel verlegt wurde, "an eine grosse Durchgangsstrasse, wo der Verkehr in den Stosszeiten wegen der Bevölkerungszunahme in den dortigen Aussenquartieren ganz wesentlich zugenommen hat", und dass deshalb bezüglich des Bedürfnisses der blosse Hinweis auf die Zahl bestehender Geschäfte, der vielleicht für Wohnquartiere genügen mag, keinen tauglichen Massstab bietet. Anderseits greift der Boykott nach den Feststellungen des Sachrichters an die wirtschaftliche Existenzgrundlage des Klägers und schafft dergestalt eine Benachteiligung, die in keiner vernünftigen Beziehung zu den Vorteilen steht, welche der Verband für sich und den von ihm vertretenen Berufszweig zu erreichen glaubt; das sogar ganz unabhängig von der schwierigen persönlichen Lage, in die sich der Kläger seines körperlichen Gebrechens wegen überdies versetzt sieht. Schon angesichts dieser Gegebenheiten schlägt die Abwägung der gegenseitigen Interessen eindeutig zugunsten des Klägers aus. Hinzu kommen Umstände, welche die Einstellung des Beklagten vollends unhaltbar machen. Der Verband schweizerischer Konsumvereine, der Verband ostschweizerischer landwirtschaftlicher Genossenschaften und mehrere andere Einkaufsgenossenschaften haben sich der Bedürfnisregelung des Tabakverbandes nicht unterworfen. Darum wird die Belieferung der zahlreichen alten oder neuen Verkaufsstellen, die einer der genannten Organisationen zugehören, vom Beklagten gestattet oder geduldet. Gleich verhält es sich mit Gasthöfen, Wirtschaften und anderen Gaststätten. Auf solche Weise sind, seit der Kläger seinen Kiosk eröffnete, in der Nähe nicht weniger als sieben Verkaufsstellen entstanden. Der Einwand des Beklagten, erstrebt sei der Schutz der Spezialgeschäfte "des eigentlichen Tabakhandels", geht fehl, solange dieser von grossen und verzweigten Wirtschaftsunternehmen frei konkurrenziert werden kann. Ausserdem ist der Kiosk des Klägers auch kein Spezialgeschäft für Tabakwaren, wie denn ohnehin von den schätzungsweise 63'000 Tabakvertriebsstellen der Schweiz nur rund 2000 Spezialgeschäft sind. Die zusammenfassende Wertung führt zum Schlusse, dass der Boykott des Beklagten offenbar missbräuchlich ist, gegen die guten Sitten verstösst und eine untragbare Verletzung des Rechtes der wirtschaftlichen Persönlichkeit des Klägers zeitigt. Folgt damit die Gutheissung der Klage aus der geltenden einschlägigen Gerichtspraxis, so erübrigt sich hier eine Auseinandersetzung mit der an dieser geübten Kritik. 5. Der von der Vorinstanz zugesprochene Schadenersatz ist - jedenfalls mit einer der Vorschrift in Art. 55 Abs. 1 lit. c OG genügenden Begründung - ziffernmässig nicht bestritten. Der Beklagte lehnt, entsprechend seinem grundsätzlichen Prozessstandpunkt, jede Schadenersatzpflicht ab. Wollte man annehmen, darin sei als Geringeres eventuell auch ein Herabsetzungsbegehren inbegriffen, so wäre dieses zu verwerfen. Die Vorinstanz hat die vom Experten errechnete Ersatzforderung ermessensweise bereits gekürzt. Weiter zu gehen besteht kein Anlass. Einem Verbande, der ein wirtschaftliches Monopol oder doch eine monopolähnliche Stellung in Anspruch nimmt und sich für seine Zwecke des Systems der Bedürfnisklausel bedient, erwächst bei ihrer Handhabung gegenüber dem Einzelnen die Obliegenheit zu einlässlicher und objektiver Abklärung der Verhältnisse, bevor durch Machtmittel in den Rechtsbereich des Dritten eingegriffen wird. Ihr hat der Beklagte weder durch die unzulänglichen Erkundigungen seines Vertrauensmannes noch sonst in der Beurteilung der Sachlage genügt. Sein Verhalten war schuldhaft, und die nochmalige Ermässigung der Ersatzleistung für den verursachten Schaden wäre unbillig. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern, II. Zivilkammer, vom 26. Mai 1954, wird bestätigt.	de	Art. 2 und 28 Z GB, Art. 41 OR. Unzulässiger Vernichtungsboykott. Grundsätzliches über Begriff, Zulässigkeitsvoraussetzungen und Beweispflicht, nach Massgabe der geltenden Rechtsprechung.	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-117%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
868	81 II 117	Sachverhalt ab Seite 118 A.- Der im Jahre 1932 gegründete Schweizerische Tabakverband ist ein Verein gemäss Art. 60 ff. ZGB. Er bezweckt laut Art. 2 seiner Statuten (Ausgabe 12. Juli 1939) "in erster Linie die Sanierung der Preis- und Rabattverhältnisse und der damit in Zusammenhang stehenden Missbräuche (Prämiensysteme und Zugabewesen) beim Verkauf von Tabakwaren an die Konsumenten und ebenso die Wahrung der allgemeinen lebenswichtigen Interessen der schweizerischen Tabakbranche." Sodann bestimmt Art. 3 der Satzung: "Mitglieder des Verbandes können werden: a. Handelsorganisationen der schweizerischen Tabakbranche; b. Einzelfirmen der Tabakindustrie und des Tabakhandels, soweit letztere nicht in schweizerischen Brancheverbänden organisiert sind, die dem Schweizerischen Tabakverbande angehören. Die Aufnahme in den Verband erfolgt durch den Vorstand." Zwischen den Verbandsmitgliedern besteht eine Kartellordnung, die sogenannte Tabakkonvention, deren jetzt gültige Fassung vom 14. September 1950 am 1. Januar 1951 in Kraft trat und die frühere vom 12. Juli 1939 ersetzte. Darin sind zur Verwirklichung der Verbandsziele eine Reihe von Einzelvorschriften aufgestellt. Verletzungen ziehen einschneidende wirtschaftliche Massnahmen und Strafen nach sich, wie Bussen, Kürzung der Rabatte auf Warenlieferungen, Preiserhöhungen und Sanktionsaufschläge, Konventionalstrafen, zeitweilige oder dauernde Warensperre (vgl. Art. 5 ff.). Die Verpflichtungen aus dem Abkommen sind nicht nur den Unterzeichnern auferlegt, sondern der Verbandsvorstand ist beauftragt, dafür zu sorgen, dass sie "- soweit nötig - ... auch von den übrigen Brancheangehörigen (Handel) durch Unterzeichnen eines ... von Fall zu Fall ausgearbeiteten Verpflichtungsscheines übernommen werden" (Art. 2). Untersagt und strafbar ist nach Art. 1 lit. k der Konvention u.a.: "jede Art Lieferung von Tabakfabrikaten (auch mit Mengenrabatten) an bestehende Geschäfte, neu zu gründende Firmen und Verkaufsorganisationen, die zur Unterzeichnung des Verpflichtungsscheines verpflichtet sind (Art. 2) und die bisher nicht im Tabakhandel tätig waren, in Städten, deren Nachbarschaft, Ortschaften mit städtischem Charakter, Saison- und Kurorten oder andern Ortschaften, wo Spezialgeschäfte des Tabakhandels bestehen, ohne sich vor der Lieferung beim S.T.V. Gewissheit zu verschaffen, dass der Verpflichtungsschein eingereicht und genehmigt worden ist". Dem ist unter dem Titel "Ausnahmen" beigefügt: "Diese Bestimmungen finden keine Anwendung auf Hotels, Restaurants, Bars und Tearooms, Automaten bei bestehenden und in der Branche zugelassenen Tabakspezialgeschäften und auf Mitglieder der von der Industrie anerkannten Einkaufsgenossenschaften." Weiter heisst es über das "Bewilligungsverfahren": "Gesuche um Bewilligung zur Belieferung im Sinne von Al. 1, Lit. k, werden auf Grund der Bedürfnisfrage, des Fähigkeitsausweises, bisheriger Tätigkeit und finanzieller Lage des Gesuchstellers vom Vorstand des S.T.V. entschieden. Die Gesuche sind vom Gesuchsteller oder dem interessierten Lieferanten des S.T.V. schriftlich, begründet und mit einem unterzeichneten Verpflichtungsschein einzureichen." Die so angestrebte Regelung der Bedürfnisfrage liegt ausserhalb des Bereiches der durch Art. 93 der VO betreffend die fiskalische Belastung des Tabaks vom 30. Dezember 1947 der Oberzolldirektion übertragenen Aufsichtsbefugnisse über den Handel mit Tabakfabrikaten und der in Art. 94 des nämlichen Erlasses enthaltenen Preisschutz bestimmungen (vgl. BS 6 S. 228). B.- Arthur Schwarzer, geboren 1919, erlitt in früher Kindheit einen Unfall mit Rückgratsverletzung, welche eine teilweise Lähmung der Beine verursachte. Er ist kaufmännisch ausgebildet, vermochte aber der gesundheitlichen Behinderung wegen keine befriedigende berufliche Stellung zu finden. Das brachte ihn auf den Gedanken, einen Kiosk zu eröffnen. Als Standort wählte er die nächst der Sihlbrücke gelegene Ecke des promenadenartig gestalteten freien Raumes zwischen Sihlstrasse, Gessnerallee und Schanzengraben in Zürich. Der Stadtrat bewilligte am 20. Oktober 1950 die Errichtung des Kioskes und den Verkauf üblicher Waren, darunter Tabakwaren. Da Schwarzer eigener Mittel entbehrte, verbürgte seine Heimatgemeinde einen Kredit von Fr. 3500.--, was ermöglichte, den Kiosk zu bauen und Ende Mai 1951 in Betrieb zu nehmen. Zuvor liess Schwarzer durch einen Zürcher Rechtsanwalt beim Schweizerischen Tabakverbande das vom unterschriebenen Verpflichtungsschein begleitete Gesuch um Erlaubnis zum Bezuge und Verkaufe von Tabakwaren unterbreiten. Der Verband lehnte mit Brief vom 13. Januar 1951 ab, weil das Bedürfnis nach einer neuen Verkaufsstelle in der Gegend um die Sihlbrücke verneint werden müsse. Wiedererwägungsgesuche vom 27. Januar und 13. Februar 1951 blieben erfolglos. C.- Im Mai 1952 reichte Schwarzer gegen den Schwei zerischen Tabakverband Klage ein mit den Begehren: "1. Der Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger die ausdrückliche Bewilligung zu erteilen, sämtliche für seinen Kiosk an der Gessnerallee-Sihlstrasse, Zürich, benötigten Tabakwaren von den dem Schweiz. Tabakverband angeschlossenen Firmen, Fabrikanten, Grossisten usw. zu den in der Konvention des Schweiz. Tabakverbandes enthaltenen Bedingungen zu beziehen, unter Androhung der gesetzlichen Folgen im Falle der Nichterfüllung. 2. Der Beklagte sei ferner zu verurteilen - ebenfalls unter Androhung der gesetzlichen Folgen im Unterlassungsfalle - den ihm angeschlossenen Firmen und Verbänden durch eingeschriebenen Brief, eventuell in der in den Statuten vorgesehenen Weise mitzuteilen, dass sie berechtigt seien, dem Kläger für seinen Kiosk in Zürich Tabakwaren irgendwelcher Art zu den üblichen Verbandspreisen zu liefern. 3. Der Beklagte sei schliesslich zu verurteilen, dem Kläger eine richterlich zu bestimmende Summe als Schadenersatz zu bezahlen." Der Verband erhob zunächst die Unzuständigkeitseinrede, da sich Schwarzer durch Unterzeichnung des Verpflichtungsscheines der in der Konvention vorgesehenen Schiedsgerichtsbarkeit unterzogen habe. Diese Auffassung wurde vom kantonalen Richter anerkannt, jedoch auf staatsrechtliche Beschwerde Schwarzers hin vom Bundesgericht insoweit verworfen, als die geltend gemachten Ansprüche nicht auf die Konvention oder den Verpflichtungsschein gestützt, sondern aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen hergeleitet würden (Urteil der staatsrechtlichen Abteilung vom 27. März 1953). Darauf trafen die Parteien in der Hauptverhandlung vom 25. September 1953 die nachstehende Abrede: "1. Die Schiedsgerichtsvereinbarung wird in diesem Falle aufgehoben, sodass das befasste Gericht zuständig sein soll, sowohl die Vertragsklage auf Bewilligung des Kioskes infolge vorhandenen Bedürfnisses als auch die Boykottklage zu beurteilen. 2. Hinsichtlich der Boykottfrage anerkennt der Kläger, dass sowohl Zwecke als auch Mittel der Beklagten nicht angefochten werden, dagegen die bisher vorgenommene Interessenabwägung zwischen Verbandszweck und Berechtigung des Klägers auf Führung des Kiosks." Durch seinen Sachentscheid vom 26. Mai 1954 hiess der Appellationshof des Kantons Bern die Klage gut, indem er den Beklagten unter Androhung strafrechtlicher Ahndung im Widerhandlungsfalle verurteilte, "den ihm angeschlossenen Firmen und Verbänden verbindlich mitzuteilen, dass sie berechtigt seien, dem Kläger für seinen Kiosk an der Gessnerallee/Sihlstrasse in Zürich Tabakwaren irgendwelcher Art zu den üblichen Verbandspreisen zu liefern", und verpflichtete, "dem Kläger an Schadenersatz zu bezahlen: für die Zeit bis zum 31. Mai 1954 Fr. 9500.--, mit Zins zu 5% seit dem 1. Januar 1953; vom 1. Juni 1954 hinweg bis zur Aufhebung der Sperre Fr. 300.-- im Monat." D.- Der Beklagte legte Berufung an das Bundesgericht ein. Er beantragt vollumfängliche Abweisung der Klage. Der Kläger schliesst auf Bestätigung des kantonalen Erkenntnisses. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Ausgehend davon, dass mit der oben wiedergegebenen gemeinsamen Parteierklärung "der noch streitige Prozessstoff umschrieben" sei, hat der Appellationshof den Belieferungsanspruch des Klägers zuerst aus Vertrag und dann auch wegen Vorliegens eines unzulässigen Boykottes bejaht. Ob eine vertragliche Bindung des Beklagten eingetreten sei, erscheint als zweifelhaft, sofern man die grundlegenden Ausführungen im kantonalen Urteil nicht als Feststellung eines prozessualen Zugeständnisses versteht, kann aber offen bleiben, wenn die Boykottklage zu schützen ist. 2. Die Rechtsprechung sieht "das Wesen des Boykottes in der organisierten Meidung eines Gewerbetreibenden, mit dem Zwecke, ihn zu einem bestimmten aktiven oder passiven Verhalten zu veranlassen oder ihn für ein solches zu massregeln" (BGE 76 II 285). Die Weigerung des Beklagten, den vom Kläger vorgelegten Verpflichtungsschein zu genehmigen, ist als solche, ihrem Sinne und Ziele nach, darauf gerichtet, den Gesuchsteller von der Belieferung durch die an der Verbandskonvention direkt oder indirekt Beteiligten auszuschliessen und ihm so den Handel mit Tabakwaren zu verwehren. In ihrer Wirkung läuft die Massnahme auf eine vollständige Sperre hinaus, da sie laut Angabe der Vorinstanz "praktisch alle Lieferanten" erfasst. Zu ihrer Durchsetzung endlich dienen die erwähnten strengen Sanktionen gemäss Art. 5 ff. der Konvention, welche umso schwerer wiegen, als es im Tabakgewerbe zahlreiche kleine Existenzen gibt. Das Ganze ist organisierter, unter Anwendung von Zwangsmitteln geführter Wirtschaftskampf mit den unverkennbaren Merkmalen des Boykottbegriffes. Die Berufung verficht die Auffassung, dass kein Vernichtungsboykott gegeben sei, vielmehr die Vorinstanz nur von einem Verdrängungsboykott spreche, jedoch, am Ergebnis der Verbandsvorkehren gemessen, auch ein solcher ausscheide. Dem ist fürs erste entgegen zu halten, dass die Grenzen zwischen Verdrängung und Vernichtung fliessend sind. Die Verdrängung aus einer geschäftlichen Stellung und schon die blosse Verhinderung an gewollter geschäftlicher Betätigung enden häufig mit der Vernichtung der wirtschaftlichen Existenz des Betroffenen. So hat auch das Bundesgericht, wo es angebracht war, den nämlichen Tatbestand zugleich als Verdrängung und als Vernichtung bezeichnet (vgl. BGE 76 II 286 in Verbindung mit 287 Ziff. 3 und 290 Abs. 3). Der Beklagte muss zugeben, dass die Vorinstanz Verdrängungsboykott sage und Vernichtungsboykott meine. In der Tat stellt sie den vernichtenden Charakter der angeordneten Meidung des Klägers fest, und zwar entgegen der Ansicht des Beklagten nicht nur anhand der Erfahrung, sondern im Wege der Beweiswürdigung (Art. 63 Abs. 2 OG). Daran ändert nichts, dass es sich beim Kioske des Klägers um eine Neueröffnung handelt (BGE 76 II 286; vgl. DESCHENAUx, Licéité et limites du boycott, ZSR 70 S. 137). Es ist auch ohne Belang, dass sich der Kläger bisher trotz allem eine gewisse Menge von Tabakwaren zu verschaffen vermochte. Schon die Vorinstanz hat hervorgehoben, dass nichtsdestoweniger die Sperre in ihrer Art vernichtend ist und, soweit das am Verbande liegt, auch vernichtend gestaltet wird. Die verfügbaren Machtmittel sind dazu geeignet. Dass der Verband danach trachtet, sie durchschlagend zum Einsatze zu bringen, erhellt unmissverständlich aus der Parteierklärung seines Präsidenten und ist belegt durch einen bei den Akten liegenden Brief vom 9. Januar 1952 an einen Grossisten. Umgekehrt bieten die verdeckten Bezugsmöglichkeiten dem Kläger keinen ausreichenden Ersatz für das, was ihm durch das Lieferverbot des Verbandes entgeht. Einmal sind die Bedingungen meist schlechter und lassen eine erheblich geringere Verdienstspanne. Weiter besteht keinerlei Gewähr für eine regelmässige und den Bedürfnissen angepasste Bedienung. Es mangelten denn auch zeitweilig gerade die gängigsten Rauchwaren, u.a. gewisse Zigarettensorten. Bedenkt man, dass für Kioske der Handel mit Zigaretten die Existenzgrundlage bildet, so ist unschwer zu ersehen, dass auf die Dauer - und zumal bei steigendem Erfolg der Kontrollbemühungen des Verbandes - der Kläger dem aufihn ausgeübten Druck kaum zu begegnen imstande wäre. Unbehelflich ist schliesslich der Berufungseinwand, die Vorinstanz habe die Beweislast unrichtig verteilt. Darauf kommt ohnehin nur etwas an, wo der Beweis nicht erbracht ist, während hier keine Ungewissheit darüber bleibt, dass der Beklagte den Kläger mit vernichtender Wirkung boykottiert (vgl. das unveröffentlichte Urteil vom 22. September 1953 i.S. Morger c. Wiederkehr Erw. 1b und BGE 57 II 274). Die Rüge, es sei die Vorinstanz im Urteil von ihrer ursprünglichen Beweisverfügung abgewichen, ist nicht zu hören, weil sie nicht Bundesrecht, sondern kantonales Prozessrecht beschlägt. Liegt ein Boykott vor, so sind seine Zulässigkeit zu prüfen und gegebenenfalls seine Grenzen abzustecken. Dabei geht es keineswegs um eine Entscheidung über die vom Beklagten in den Vordergrund der Betrachtung gerückten verfassungsmässigen Freiheitsrechte an sich. Vielmehr hat die Beurteilung danach zu fragen, ob die beanspruchte Boykottbefugnis einen Ausfluss jener Freiheitsrechte darstelle und ob die verhängten Boykottmassnahmen sich innerhalb der für die Rechtsausübung gesetzten Schranken halten bzw. mit Drittrechten vertragen. Es wäre gänzlich abwegig, aus dem Bestehen der Handels- und Gewerbefreiheit, der Vertragsfreiheit und der Vereinsfreiheit die grundsätzliche Schutzlosigkeit Dritter gegenüber Verbandsbeschlüssen und deren Auswirkungen zu folgern, wie es der Beklagte anscheinend will, indem er unterstellt, dass lediglich "kein krasser Missbrauch geübt werden darf". Art. 2 ZGB verpönt jeglichen Rechtsmissbrauch, sobald er offenbar ist, während Art. 41 Abs. 2 OR für den Verstoss gegen die guten Sitten und Art. 28 ZGB für die Verletzung in den persönlichen Verhältnissen nicht einmal jene Offenkundigkeit verlangen. 3. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist der Boykott an und für sich ein statthaftes Kampfmittel im Wirtschaftsleben, aber unzulässig dann, "wenn der mit ihm verfolgte Zweck oder die angewandten Mittel rechtswidrig sind oder gegen die guten Sitten verstossen oder wenn zwischen dem erstrebten Vorteil und dem Schaden, den der von der Massnahme Betroffene erleidet, ein offenbares Missverhältnis besteht" (BGE 73 II 76, BGE 69 II 82; vgl. BGE 62 II 105, BGE 57 II 270, BGE 56 II 435 und OSER/SCHÖNENBERGER, zu Art. 41 OR N. 44 ff.). Der eigentliche Vernichtungsboykott insbesondere ist nur erlaubt, "wenn schutzwürdige Interessen des Urhebers der Sperre die Fernhaltung des Boykottierten von dem in Frage stehenden Wirtschaftsgebiet rechtfertigen und erheischen" (BGE 76 II 287). Der Begriff des Verstosses gegen die guten Sitten ist umfassender als derjenige der Beeinträchtigung des subjektiven Rechtes "auf Achtung und Geltung der wirtschaftlichen Persönlichkeit", auf dem die ältere Praxis fusste (BGE 56 II 435). Allein der auf Vernichtung der wirtschaftlichen Existenz zielende Boykott schliesst normalerweise einen Eingriff in die wirtschaftliche Persönlichkeit des Boykottierten ein. Die Sittenwidrigkeit im Sinne des Art. 41 Abs. 2 OR wird alsdann in der Regel mit einer Verletzung der persönlichen Verhältnisse gemäss Art. 28 ZGB verbunden sein. Die neuere Rechtsprechung hat daher mit Grund den Gesichtspunkt des wirtschaftlichen Persönlichkeitsrechtes wieder einbezogen (BGE 76 II 288). Dafür, dass die umschriebenen Voraussetzungen eines zulässigen Vernichtungsboykottes erfüllt seien, ist der Boykottierende "nach den allgemeinen Grundsätzen der Behauptungs- und Beweislast beweispflichtig" (BGE 76 II 290). Das heisst, dass der Vernichtungsboykott im Einzelfalle einer hinreichenden Rechtfertigung bedarf, welche aus der Gegenüberstellung der geltend gemachten Verbandsinteressen mit den Interessen des Boykottierten herzuleiten ist. Eine derartige Interessenabwägung hat die Vorinstanz vorgenommen. Auf die vom Beklagten auch in diesem Zusammenhange wiederholte Bemängelung der Beweiserhebung braucht nicht näher eingetreten zu werden, da die Richtigkeit der Beweislastverteilung wenigstens in Hinsicht auf die - zwar bestrittene, aber nach dem Vorstehenden zutreffende - Annahme eines Vernichtungsboykottes zugestanden ist (vgl. immerhin BEKKER'zu Art. 41 OR N. 81 und 85, neben der in der Berufung erwähnten N. 98, und BOLLA, Il boicottagio nel diritto civile svizzero, ZSR 46 S. 230). 4. Die in BGE 76 II 292 aufgeworfene und dort nicht abschliessend beantwortete Frage, ob mit Rücksicht auf die in Art. 31 bis BV dem Staate verliehenen Befugnisse die Einführung einer Bedürfnisklausel von der Art, wie sie der beklagte Verband zur Anwendung bringt, durch privatrechtliche Organisation überhaupt angängig sei, muss auch hier nicht entschieden werden, sofern sich der Urteilsspruch ohnedies ergibt. Die Handels- und Gewerbefreiheit gewährt wohl die Möglichkeit zu rechtsgeschäftlicher Vereinigung. Doch ist die darin enthaltene Abschlussfreiheit ihrerseits begrenzt durch die Schranken eben der Rechtsordnung, deren Bestandteil sie bildet. Deshalb hat sich der Beklagte vorweg einer Nachprüfung seiner Stellungnahme durch den Richter zu unterziehen und das in der Prozessabrede mit dem Kläger auch hingenommen. Dabei müssen (unter der Annahme, sie seien an sich mit den guten Sitten vereinbar) jene Richtlinien wegleitend sein, auf die der Beklagte selber festgelegt ist, was bereits die Vorinstanz in ihren Überlegungen zur Vertragsklage dargetan hat. Eine andere Betrachtungsweise käme der wettbewerbsmässigen Hintansetzung des Klägers gleich. Auch der Gedanke, dass "für einen Wirtschaftsverband, der die Vereinsform gewählt hat statt der sachlich richtigeren Genossenschaftsform und der eine wirtschaftliche Monopolstellung einnimmt", möglicherweise eine Pflicht zur Aufnahme von Mitgliedern bestehen könnte (BGE 76 II 294 /95), legt nahe, dass der Kläger zumindest nicht strenger als seine Konkurrenten behandelt werden darf. Nun pflegt der Tabakverband über Vorhandensein oder Nichtvorhandensein des Bedürfnisses für eine geschäftliche Neugründung in Ansehung der gegebenen tatsächlichen Verhältnisse zu befinden. Die Vorinstanz hat auf Grund der Akten, mit Hilfe von Augenschein, Zeugen- und Parteiaussagen, also beweiswürdigend und daher für das Bundesgericht bindend ermittelt, dass ein Bedürfnis nach dem vom Kläger betriebenen Kiosk nicht verneint werden durfte. Damit erledigt sich ohne weiteres die Berufungskritik zu diesem Punkte. Es steht fest, dass weder die Existenz des beklagten Verbandes oder einzelner seiner Mitglieder bedroht, noch das eingesessene Tabakgeschäft erheblich gefährdet ist. Zu beachten ist ferner, dass der Kiosk in ein ausgesprochenes Geschäftsviertel verlegt wurde, "an eine grosse Durchgangsstrasse, wo der Verkehr in den Stosszeiten wegen der Bevölkerungszunahme in den dortigen Aussenquartieren ganz wesentlich zugenommen hat", und dass deshalb bezüglich des Bedürfnisses der blosse Hinweis auf die Zahl bestehender Geschäfte, der vielleicht für Wohnquartiere genügen mag, keinen tauglichen Massstab bietet. Anderseits greift der Boykott nach den Feststellungen des Sachrichters an die wirtschaftliche Existenzgrundlage des Klägers und schafft dergestalt eine Benachteiligung, die in keiner vernünftigen Beziehung zu den Vorteilen steht, welche der Verband für sich und den von ihm vertretenen Berufszweig zu erreichen glaubt; das sogar ganz unabhängig von der schwierigen persönlichen Lage, in die sich der Kläger seines körperlichen Gebrechens wegen überdies versetzt sieht. Schon angesichts dieser Gegebenheiten schlägt die Abwägung der gegenseitigen Interessen eindeutig zugunsten des Klägers aus. Hinzu kommen Umstände, welche die Einstellung des Beklagten vollends unhaltbar machen. Der Verband schweizerischer Konsumvereine, der Verband ostschweizerischer landwirtschaftlicher Genossenschaften und mehrere andere Einkaufsgenossenschaften haben sich der Bedürfnisregelung des Tabakverbandes nicht unterworfen. Darum wird die Belieferung der zahlreichen alten oder neuen Verkaufsstellen, die einer der genannten Organisationen zugehören, vom Beklagten gestattet oder geduldet. Gleich verhält es sich mit Gasthöfen, Wirtschaften und anderen Gaststätten. Auf solche Weise sind, seit der Kläger seinen Kiosk eröffnete, in der Nähe nicht weniger als sieben Verkaufsstellen entstanden. Der Einwand des Beklagten, erstrebt sei der Schutz der Spezialgeschäfte "des eigentlichen Tabakhandels", geht fehl, solange dieser von grossen und verzweigten Wirtschaftsunternehmen frei konkurrenziert werden kann. Ausserdem ist der Kiosk des Klägers auch kein Spezialgeschäft für Tabakwaren, wie denn ohnehin von den schätzungsweise 63'000 Tabakvertriebsstellen der Schweiz nur rund 2000 Spezialgeschäft sind. Die zusammenfassende Wertung führt zum Schlusse, dass der Boykott des Beklagten offenbar missbräuchlich ist, gegen die guten Sitten verstösst und eine untragbare Verletzung des Rechtes der wirtschaftlichen Persönlichkeit des Klägers zeitigt. Folgt damit die Gutheissung der Klage aus der geltenden einschlägigen Gerichtspraxis, so erübrigt sich hier eine Auseinandersetzung mit der an dieser geübten Kritik. 5. Der von der Vorinstanz zugesprochene Schadenersatz ist - jedenfalls mit einer der Vorschrift in Art. 55 Abs. 1 lit. c OG genügenden Begründung - ziffernmässig nicht bestritten. Der Beklagte lehnt, entsprechend seinem grundsätzlichen Prozessstandpunkt, jede Schadenersatzpflicht ab. Wollte man annehmen, darin sei als Geringeres eventuell auch ein Herabsetzungsbegehren inbegriffen, so wäre dieses zu verwerfen. Die Vorinstanz hat die vom Experten errechnete Ersatzforderung ermessensweise bereits gekürzt. Weiter zu gehen besteht kein Anlass. Einem Verbande, der ein wirtschaftliches Monopol oder doch eine monopolähnliche Stellung in Anspruch nimmt und sich für seine Zwecke des Systems der Bedürfnisklausel bedient, erwächst bei ihrer Handhabung gegenüber dem Einzelnen die Obliegenheit zu einlässlicher und objektiver Abklärung der Verhältnisse, bevor durch Machtmittel in den Rechtsbereich des Dritten eingegriffen wird. Ihr hat der Beklagte weder durch die unzulänglichen Erkundigungen seines Vertrauensmannes noch sonst in der Beurteilung der Sachlage genügt. Sein Verhalten war schuldhaft, und die nochmalige Ermässigung der Ersatzleistung für den verursachten Schaden wäre unbillig. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern, II. Zivilkammer, vom 26. Mai 1954, wird bestätigt.	de	Art. 2 et 28 CC, art. 41 CO. Boycott illicite tendant à l'anéantissement économique du boycotté. Considérations de principe, selon la jurisprudence actuelle, sur la notion et les conditions de légitimité d'un boycott de ce genre, ainsi que sur le fardeau de la preuve.	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-117%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
869	81 II 117	Sachverhalt ab Seite 118 A.- Der im Jahre 1932 gegründete Schweizerische Tabakverband ist ein Verein gemäss Art. 60 ff. ZGB. Er bezweckt laut Art. 2 seiner Statuten (Ausgabe 12. Juli 1939) "in erster Linie die Sanierung der Preis- und Rabattverhältnisse und der damit in Zusammenhang stehenden Missbräuche (Prämiensysteme und Zugabewesen) beim Verkauf von Tabakwaren an die Konsumenten und ebenso die Wahrung der allgemeinen lebenswichtigen Interessen der schweizerischen Tabakbranche." Sodann bestimmt Art. 3 der Satzung: "Mitglieder des Verbandes können werden: a. Handelsorganisationen der schweizerischen Tabakbranche; b. Einzelfirmen der Tabakindustrie und des Tabakhandels, soweit letztere nicht in schweizerischen Brancheverbänden organisiert sind, die dem Schweizerischen Tabakverbande angehören. Die Aufnahme in den Verband erfolgt durch den Vorstand." Zwischen den Verbandsmitgliedern besteht eine Kartellordnung, die sogenannte Tabakkonvention, deren jetzt gültige Fassung vom 14. September 1950 am 1. Januar 1951 in Kraft trat und die frühere vom 12. Juli 1939 ersetzte. Darin sind zur Verwirklichung der Verbandsziele eine Reihe von Einzelvorschriften aufgestellt. Verletzungen ziehen einschneidende wirtschaftliche Massnahmen und Strafen nach sich, wie Bussen, Kürzung der Rabatte auf Warenlieferungen, Preiserhöhungen und Sanktionsaufschläge, Konventionalstrafen, zeitweilige oder dauernde Warensperre (vgl. Art. 5 ff.). Die Verpflichtungen aus dem Abkommen sind nicht nur den Unterzeichnern auferlegt, sondern der Verbandsvorstand ist beauftragt, dafür zu sorgen, dass sie "- soweit nötig - ... auch von den übrigen Brancheangehörigen (Handel) durch Unterzeichnen eines ... von Fall zu Fall ausgearbeiteten Verpflichtungsscheines übernommen werden" (Art. 2). Untersagt und strafbar ist nach Art. 1 lit. k der Konvention u.a.: "jede Art Lieferung von Tabakfabrikaten (auch mit Mengenrabatten) an bestehende Geschäfte, neu zu gründende Firmen und Verkaufsorganisationen, die zur Unterzeichnung des Verpflichtungsscheines verpflichtet sind (Art. 2) und die bisher nicht im Tabakhandel tätig waren, in Städten, deren Nachbarschaft, Ortschaften mit städtischem Charakter, Saison- und Kurorten oder andern Ortschaften, wo Spezialgeschäfte des Tabakhandels bestehen, ohne sich vor der Lieferung beim S.T.V. Gewissheit zu verschaffen, dass der Verpflichtungsschein eingereicht und genehmigt worden ist". Dem ist unter dem Titel "Ausnahmen" beigefügt: "Diese Bestimmungen finden keine Anwendung auf Hotels, Restaurants, Bars und Tearooms, Automaten bei bestehenden und in der Branche zugelassenen Tabakspezialgeschäften und auf Mitglieder der von der Industrie anerkannten Einkaufsgenossenschaften." Weiter heisst es über das "Bewilligungsverfahren": "Gesuche um Bewilligung zur Belieferung im Sinne von Al. 1, Lit. k, werden auf Grund der Bedürfnisfrage, des Fähigkeitsausweises, bisheriger Tätigkeit und finanzieller Lage des Gesuchstellers vom Vorstand des S.T.V. entschieden. Die Gesuche sind vom Gesuchsteller oder dem interessierten Lieferanten des S.T.V. schriftlich, begründet und mit einem unterzeichneten Verpflichtungsschein einzureichen." Die so angestrebte Regelung der Bedürfnisfrage liegt ausserhalb des Bereiches der durch Art. 93 der VO betreffend die fiskalische Belastung des Tabaks vom 30. Dezember 1947 der Oberzolldirektion übertragenen Aufsichtsbefugnisse über den Handel mit Tabakfabrikaten und der in Art. 94 des nämlichen Erlasses enthaltenen Preisschutz bestimmungen (vgl. BS 6 S. 228). B.- Arthur Schwarzer, geboren 1919, erlitt in früher Kindheit einen Unfall mit Rückgratsverletzung, welche eine teilweise Lähmung der Beine verursachte. Er ist kaufmännisch ausgebildet, vermochte aber der gesundheitlichen Behinderung wegen keine befriedigende berufliche Stellung zu finden. Das brachte ihn auf den Gedanken, einen Kiosk zu eröffnen. Als Standort wählte er die nächst der Sihlbrücke gelegene Ecke des promenadenartig gestalteten freien Raumes zwischen Sihlstrasse, Gessnerallee und Schanzengraben in Zürich. Der Stadtrat bewilligte am 20. Oktober 1950 die Errichtung des Kioskes und den Verkauf üblicher Waren, darunter Tabakwaren. Da Schwarzer eigener Mittel entbehrte, verbürgte seine Heimatgemeinde einen Kredit von Fr. 3500.--, was ermöglichte, den Kiosk zu bauen und Ende Mai 1951 in Betrieb zu nehmen. Zuvor liess Schwarzer durch einen Zürcher Rechtsanwalt beim Schweizerischen Tabakverbande das vom unterschriebenen Verpflichtungsschein begleitete Gesuch um Erlaubnis zum Bezuge und Verkaufe von Tabakwaren unterbreiten. Der Verband lehnte mit Brief vom 13. Januar 1951 ab, weil das Bedürfnis nach einer neuen Verkaufsstelle in der Gegend um die Sihlbrücke verneint werden müsse. Wiedererwägungsgesuche vom 27. Januar und 13. Februar 1951 blieben erfolglos. C.- Im Mai 1952 reichte Schwarzer gegen den Schwei zerischen Tabakverband Klage ein mit den Begehren: "1. Der Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger die ausdrückliche Bewilligung zu erteilen, sämtliche für seinen Kiosk an der Gessnerallee-Sihlstrasse, Zürich, benötigten Tabakwaren von den dem Schweiz. Tabakverband angeschlossenen Firmen, Fabrikanten, Grossisten usw. zu den in der Konvention des Schweiz. Tabakverbandes enthaltenen Bedingungen zu beziehen, unter Androhung der gesetzlichen Folgen im Falle der Nichterfüllung. 2. Der Beklagte sei ferner zu verurteilen - ebenfalls unter Androhung der gesetzlichen Folgen im Unterlassungsfalle - den ihm angeschlossenen Firmen und Verbänden durch eingeschriebenen Brief, eventuell in der in den Statuten vorgesehenen Weise mitzuteilen, dass sie berechtigt seien, dem Kläger für seinen Kiosk in Zürich Tabakwaren irgendwelcher Art zu den üblichen Verbandspreisen zu liefern. 3. Der Beklagte sei schliesslich zu verurteilen, dem Kläger eine richterlich zu bestimmende Summe als Schadenersatz zu bezahlen." Der Verband erhob zunächst die Unzuständigkeitseinrede, da sich Schwarzer durch Unterzeichnung des Verpflichtungsscheines der in der Konvention vorgesehenen Schiedsgerichtsbarkeit unterzogen habe. Diese Auffassung wurde vom kantonalen Richter anerkannt, jedoch auf staatsrechtliche Beschwerde Schwarzers hin vom Bundesgericht insoweit verworfen, als die geltend gemachten Ansprüche nicht auf die Konvention oder den Verpflichtungsschein gestützt, sondern aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen hergeleitet würden (Urteil der staatsrechtlichen Abteilung vom 27. März 1953). Darauf trafen die Parteien in der Hauptverhandlung vom 25. September 1953 die nachstehende Abrede: "1. Die Schiedsgerichtsvereinbarung wird in diesem Falle aufgehoben, sodass das befasste Gericht zuständig sein soll, sowohl die Vertragsklage auf Bewilligung des Kioskes infolge vorhandenen Bedürfnisses als auch die Boykottklage zu beurteilen. 2. Hinsichtlich der Boykottfrage anerkennt der Kläger, dass sowohl Zwecke als auch Mittel der Beklagten nicht angefochten werden, dagegen die bisher vorgenommene Interessenabwägung zwischen Verbandszweck und Berechtigung des Klägers auf Führung des Kiosks." Durch seinen Sachentscheid vom 26. Mai 1954 hiess der Appellationshof des Kantons Bern die Klage gut, indem er den Beklagten unter Androhung strafrechtlicher Ahndung im Widerhandlungsfalle verurteilte, "den ihm angeschlossenen Firmen und Verbänden verbindlich mitzuteilen, dass sie berechtigt seien, dem Kläger für seinen Kiosk an der Gessnerallee/Sihlstrasse in Zürich Tabakwaren irgendwelcher Art zu den üblichen Verbandspreisen zu liefern", und verpflichtete, "dem Kläger an Schadenersatz zu bezahlen: für die Zeit bis zum 31. Mai 1954 Fr. 9500.--, mit Zins zu 5% seit dem 1. Januar 1953; vom 1. Juni 1954 hinweg bis zur Aufhebung der Sperre Fr. 300.-- im Monat." D.- Der Beklagte legte Berufung an das Bundesgericht ein. Er beantragt vollumfängliche Abweisung der Klage. Der Kläger schliesst auf Bestätigung des kantonalen Erkenntnisses. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Ausgehend davon, dass mit der oben wiedergegebenen gemeinsamen Parteierklärung "der noch streitige Prozessstoff umschrieben" sei, hat der Appellationshof den Belieferungsanspruch des Klägers zuerst aus Vertrag und dann auch wegen Vorliegens eines unzulässigen Boykottes bejaht. Ob eine vertragliche Bindung des Beklagten eingetreten sei, erscheint als zweifelhaft, sofern man die grundlegenden Ausführungen im kantonalen Urteil nicht als Feststellung eines prozessualen Zugeständnisses versteht, kann aber offen bleiben, wenn die Boykottklage zu schützen ist. 2. Die Rechtsprechung sieht "das Wesen des Boykottes in der organisierten Meidung eines Gewerbetreibenden, mit dem Zwecke, ihn zu einem bestimmten aktiven oder passiven Verhalten zu veranlassen oder ihn für ein solches zu massregeln" (BGE 76 II 285). Die Weigerung des Beklagten, den vom Kläger vorgelegten Verpflichtungsschein zu genehmigen, ist als solche, ihrem Sinne und Ziele nach, darauf gerichtet, den Gesuchsteller von der Belieferung durch die an der Verbandskonvention direkt oder indirekt Beteiligten auszuschliessen und ihm so den Handel mit Tabakwaren zu verwehren. In ihrer Wirkung läuft die Massnahme auf eine vollständige Sperre hinaus, da sie laut Angabe der Vorinstanz "praktisch alle Lieferanten" erfasst. Zu ihrer Durchsetzung endlich dienen die erwähnten strengen Sanktionen gemäss Art. 5 ff. der Konvention, welche umso schwerer wiegen, als es im Tabakgewerbe zahlreiche kleine Existenzen gibt. Das Ganze ist organisierter, unter Anwendung von Zwangsmitteln geführter Wirtschaftskampf mit den unverkennbaren Merkmalen des Boykottbegriffes. Die Berufung verficht die Auffassung, dass kein Vernichtungsboykott gegeben sei, vielmehr die Vorinstanz nur von einem Verdrängungsboykott spreche, jedoch, am Ergebnis der Verbandsvorkehren gemessen, auch ein solcher ausscheide. Dem ist fürs erste entgegen zu halten, dass die Grenzen zwischen Verdrängung und Vernichtung fliessend sind. Die Verdrängung aus einer geschäftlichen Stellung und schon die blosse Verhinderung an gewollter geschäftlicher Betätigung enden häufig mit der Vernichtung der wirtschaftlichen Existenz des Betroffenen. So hat auch das Bundesgericht, wo es angebracht war, den nämlichen Tatbestand zugleich als Verdrängung und als Vernichtung bezeichnet (vgl. BGE 76 II 286 in Verbindung mit 287 Ziff. 3 und 290 Abs. 3). Der Beklagte muss zugeben, dass die Vorinstanz Verdrängungsboykott sage und Vernichtungsboykott meine. In der Tat stellt sie den vernichtenden Charakter der angeordneten Meidung des Klägers fest, und zwar entgegen der Ansicht des Beklagten nicht nur anhand der Erfahrung, sondern im Wege der Beweiswürdigung (Art. 63 Abs. 2 OG). Daran ändert nichts, dass es sich beim Kioske des Klägers um eine Neueröffnung handelt (BGE 76 II 286; vgl. DESCHENAUx, Licéité et limites du boycott, ZSR 70 S. 137). Es ist auch ohne Belang, dass sich der Kläger bisher trotz allem eine gewisse Menge von Tabakwaren zu verschaffen vermochte. Schon die Vorinstanz hat hervorgehoben, dass nichtsdestoweniger die Sperre in ihrer Art vernichtend ist und, soweit das am Verbande liegt, auch vernichtend gestaltet wird. Die verfügbaren Machtmittel sind dazu geeignet. Dass der Verband danach trachtet, sie durchschlagend zum Einsatze zu bringen, erhellt unmissverständlich aus der Parteierklärung seines Präsidenten und ist belegt durch einen bei den Akten liegenden Brief vom 9. Januar 1952 an einen Grossisten. Umgekehrt bieten die verdeckten Bezugsmöglichkeiten dem Kläger keinen ausreichenden Ersatz für das, was ihm durch das Lieferverbot des Verbandes entgeht. Einmal sind die Bedingungen meist schlechter und lassen eine erheblich geringere Verdienstspanne. Weiter besteht keinerlei Gewähr für eine regelmässige und den Bedürfnissen angepasste Bedienung. Es mangelten denn auch zeitweilig gerade die gängigsten Rauchwaren, u.a. gewisse Zigarettensorten. Bedenkt man, dass für Kioske der Handel mit Zigaretten die Existenzgrundlage bildet, so ist unschwer zu ersehen, dass auf die Dauer - und zumal bei steigendem Erfolg der Kontrollbemühungen des Verbandes - der Kläger dem aufihn ausgeübten Druck kaum zu begegnen imstande wäre. Unbehelflich ist schliesslich der Berufungseinwand, die Vorinstanz habe die Beweislast unrichtig verteilt. Darauf kommt ohnehin nur etwas an, wo der Beweis nicht erbracht ist, während hier keine Ungewissheit darüber bleibt, dass der Beklagte den Kläger mit vernichtender Wirkung boykottiert (vgl. das unveröffentlichte Urteil vom 22. September 1953 i.S. Morger c. Wiederkehr Erw. 1b und BGE 57 II 274). Die Rüge, es sei die Vorinstanz im Urteil von ihrer ursprünglichen Beweisverfügung abgewichen, ist nicht zu hören, weil sie nicht Bundesrecht, sondern kantonales Prozessrecht beschlägt. Liegt ein Boykott vor, so sind seine Zulässigkeit zu prüfen und gegebenenfalls seine Grenzen abzustecken. Dabei geht es keineswegs um eine Entscheidung über die vom Beklagten in den Vordergrund der Betrachtung gerückten verfassungsmässigen Freiheitsrechte an sich. Vielmehr hat die Beurteilung danach zu fragen, ob die beanspruchte Boykottbefugnis einen Ausfluss jener Freiheitsrechte darstelle und ob die verhängten Boykottmassnahmen sich innerhalb der für die Rechtsausübung gesetzten Schranken halten bzw. mit Drittrechten vertragen. Es wäre gänzlich abwegig, aus dem Bestehen der Handels- und Gewerbefreiheit, der Vertragsfreiheit und der Vereinsfreiheit die grundsätzliche Schutzlosigkeit Dritter gegenüber Verbandsbeschlüssen und deren Auswirkungen zu folgern, wie es der Beklagte anscheinend will, indem er unterstellt, dass lediglich "kein krasser Missbrauch geübt werden darf". Art. 2 ZGB verpönt jeglichen Rechtsmissbrauch, sobald er offenbar ist, während Art. 41 Abs. 2 OR für den Verstoss gegen die guten Sitten und Art. 28 ZGB für die Verletzung in den persönlichen Verhältnissen nicht einmal jene Offenkundigkeit verlangen. 3. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist der Boykott an und für sich ein statthaftes Kampfmittel im Wirtschaftsleben, aber unzulässig dann, "wenn der mit ihm verfolgte Zweck oder die angewandten Mittel rechtswidrig sind oder gegen die guten Sitten verstossen oder wenn zwischen dem erstrebten Vorteil und dem Schaden, den der von der Massnahme Betroffene erleidet, ein offenbares Missverhältnis besteht" (BGE 73 II 76, BGE 69 II 82; vgl. BGE 62 II 105, BGE 57 II 270, BGE 56 II 435 und OSER/SCHÖNENBERGER, zu Art. 41 OR N. 44 ff.). Der eigentliche Vernichtungsboykott insbesondere ist nur erlaubt, "wenn schutzwürdige Interessen des Urhebers der Sperre die Fernhaltung des Boykottierten von dem in Frage stehenden Wirtschaftsgebiet rechtfertigen und erheischen" (BGE 76 II 287). Der Begriff des Verstosses gegen die guten Sitten ist umfassender als derjenige der Beeinträchtigung des subjektiven Rechtes "auf Achtung und Geltung der wirtschaftlichen Persönlichkeit", auf dem die ältere Praxis fusste (BGE 56 II 435). Allein der auf Vernichtung der wirtschaftlichen Existenz zielende Boykott schliesst normalerweise einen Eingriff in die wirtschaftliche Persönlichkeit des Boykottierten ein. Die Sittenwidrigkeit im Sinne des Art. 41 Abs. 2 OR wird alsdann in der Regel mit einer Verletzung der persönlichen Verhältnisse gemäss Art. 28 ZGB verbunden sein. Die neuere Rechtsprechung hat daher mit Grund den Gesichtspunkt des wirtschaftlichen Persönlichkeitsrechtes wieder einbezogen (BGE 76 II 288). Dafür, dass die umschriebenen Voraussetzungen eines zulässigen Vernichtungsboykottes erfüllt seien, ist der Boykottierende "nach den allgemeinen Grundsätzen der Behauptungs- und Beweislast beweispflichtig" (BGE 76 II 290). Das heisst, dass der Vernichtungsboykott im Einzelfalle einer hinreichenden Rechtfertigung bedarf, welche aus der Gegenüberstellung der geltend gemachten Verbandsinteressen mit den Interessen des Boykottierten herzuleiten ist. Eine derartige Interessenabwägung hat die Vorinstanz vorgenommen. Auf die vom Beklagten auch in diesem Zusammenhange wiederholte Bemängelung der Beweiserhebung braucht nicht näher eingetreten zu werden, da die Richtigkeit der Beweislastverteilung wenigstens in Hinsicht auf die - zwar bestrittene, aber nach dem Vorstehenden zutreffende - Annahme eines Vernichtungsboykottes zugestanden ist (vgl. immerhin BEKKER'zu Art. 41 OR N. 81 und 85, neben der in der Berufung erwähnten N. 98, und BOLLA, Il boicottagio nel diritto civile svizzero, ZSR 46 S. 230). 4. Die in BGE 76 II 292 aufgeworfene und dort nicht abschliessend beantwortete Frage, ob mit Rücksicht auf die in Art. 31 bis BV dem Staate verliehenen Befugnisse die Einführung einer Bedürfnisklausel von der Art, wie sie der beklagte Verband zur Anwendung bringt, durch privatrechtliche Organisation überhaupt angängig sei, muss auch hier nicht entschieden werden, sofern sich der Urteilsspruch ohnedies ergibt. Die Handels- und Gewerbefreiheit gewährt wohl die Möglichkeit zu rechtsgeschäftlicher Vereinigung. Doch ist die darin enthaltene Abschlussfreiheit ihrerseits begrenzt durch die Schranken eben der Rechtsordnung, deren Bestandteil sie bildet. Deshalb hat sich der Beklagte vorweg einer Nachprüfung seiner Stellungnahme durch den Richter zu unterziehen und das in der Prozessabrede mit dem Kläger auch hingenommen. Dabei müssen (unter der Annahme, sie seien an sich mit den guten Sitten vereinbar) jene Richtlinien wegleitend sein, auf die der Beklagte selber festgelegt ist, was bereits die Vorinstanz in ihren Überlegungen zur Vertragsklage dargetan hat. Eine andere Betrachtungsweise käme der wettbewerbsmässigen Hintansetzung des Klägers gleich. Auch der Gedanke, dass "für einen Wirtschaftsverband, der die Vereinsform gewählt hat statt der sachlich richtigeren Genossenschaftsform und der eine wirtschaftliche Monopolstellung einnimmt", möglicherweise eine Pflicht zur Aufnahme von Mitgliedern bestehen könnte (BGE 76 II 294 /95), legt nahe, dass der Kläger zumindest nicht strenger als seine Konkurrenten behandelt werden darf. Nun pflegt der Tabakverband über Vorhandensein oder Nichtvorhandensein des Bedürfnisses für eine geschäftliche Neugründung in Ansehung der gegebenen tatsächlichen Verhältnisse zu befinden. Die Vorinstanz hat auf Grund der Akten, mit Hilfe von Augenschein, Zeugen- und Parteiaussagen, also beweiswürdigend und daher für das Bundesgericht bindend ermittelt, dass ein Bedürfnis nach dem vom Kläger betriebenen Kiosk nicht verneint werden durfte. Damit erledigt sich ohne weiteres die Berufungskritik zu diesem Punkte. Es steht fest, dass weder die Existenz des beklagten Verbandes oder einzelner seiner Mitglieder bedroht, noch das eingesessene Tabakgeschäft erheblich gefährdet ist. Zu beachten ist ferner, dass der Kiosk in ein ausgesprochenes Geschäftsviertel verlegt wurde, "an eine grosse Durchgangsstrasse, wo der Verkehr in den Stosszeiten wegen der Bevölkerungszunahme in den dortigen Aussenquartieren ganz wesentlich zugenommen hat", und dass deshalb bezüglich des Bedürfnisses der blosse Hinweis auf die Zahl bestehender Geschäfte, der vielleicht für Wohnquartiere genügen mag, keinen tauglichen Massstab bietet. Anderseits greift der Boykott nach den Feststellungen des Sachrichters an die wirtschaftliche Existenzgrundlage des Klägers und schafft dergestalt eine Benachteiligung, die in keiner vernünftigen Beziehung zu den Vorteilen steht, welche der Verband für sich und den von ihm vertretenen Berufszweig zu erreichen glaubt; das sogar ganz unabhängig von der schwierigen persönlichen Lage, in die sich der Kläger seines körperlichen Gebrechens wegen überdies versetzt sieht. Schon angesichts dieser Gegebenheiten schlägt die Abwägung der gegenseitigen Interessen eindeutig zugunsten des Klägers aus. Hinzu kommen Umstände, welche die Einstellung des Beklagten vollends unhaltbar machen. Der Verband schweizerischer Konsumvereine, der Verband ostschweizerischer landwirtschaftlicher Genossenschaften und mehrere andere Einkaufsgenossenschaften haben sich der Bedürfnisregelung des Tabakverbandes nicht unterworfen. Darum wird die Belieferung der zahlreichen alten oder neuen Verkaufsstellen, die einer der genannten Organisationen zugehören, vom Beklagten gestattet oder geduldet. Gleich verhält es sich mit Gasthöfen, Wirtschaften und anderen Gaststätten. Auf solche Weise sind, seit der Kläger seinen Kiosk eröffnete, in der Nähe nicht weniger als sieben Verkaufsstellen entstanden. Der Einwand des Beklagten, erstrebt sei der Schutz der Spezialgeschäfte "des eigentlichen Tabakhandels", geht fehl, solange dieser von grossen und verzweigten Wirtschaftsunternehmen frei konkurrenziert werden kann. Ausserdem ist der Kiosk des Klägers auch kein Spezialgeschäft für Tabakwaren, wie denn ohnehin von den schätzungsweise 63'000 Tabakvertriebsstellen der Schweiz nur rund 2000 Spezialgeschäft sind. Die zusammenfassende Wertung führt zum Schlusse, dass der Boykott des Beklagten offenbar missbräuchlich ist, gegen die guten Sitten verstösst und eine untragbare Verletzung des Rechtes der wirtschaftlichen Persönlichkeit des Klägers zeitigt. Folgt damit die Gutheissung der Klage aus der geltenden einschlägigen Gerichtspraxis, so erübrigt sich hier eine Auseinandersetzung mit der an dieser geübten Kritik. 5. Der von der Vorinstanz zugesprochene Schadenersatz ist - jedenfalls mit einer der Vorschrift in Art. 55 Abs. 1 lit. c OG genügenden Begründung - ziffernmässig nicht bestritten. Der Beklagte lehnt, entsprechend seinem grundsätzlichen Prozessstandpunkt, jede Schadenersatzpflicht ab. Wollte man annehmen, darin sei als Geringeres eventuell auch ein Herabsetzungsbegehren inbegriffen, so wäre dieses zu verwerfen. Die Vorinstanz hat die vom Experten errechnete Ersatzforderung ermessensweise bereits gekürzt. Weiter zu gehen besteht kein Anlass. Einem Verbande, der ein wirtschaftliches Monopol oder doch eine monopolähnliche Stellung in Anspruch nimmt und sich für seine Zwecke des Systems der Bedürfnisklausel bedient, erwächst bei ihrer Handhabung gegenüber dem Einzelnen die Obliegenheit zu einlässlicher und objektiver Abklärung der Verhältnisse, bevor durch Machtmittel in den Rechtsbereich des Dritten eingegriffen wird. Ihr hat der Beklagte weder durch die unzulänglichen Erkundigungen seines Vertrauensmannes noch sonst in der Beurteilung der Sachlage genügt. Sein Verhalten war schuldhaft, und die nochmalige Ermässigung der Ersatzleistung für den verursachten Schaden wäre unbillig. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern, II. Zivilkammer, vom 26. Mai 1954, wird bestätigt.	de	Art. 2 e 28 CC, art. 41 CO. Boicottaggio illecito tendente all'annientamento economico del boicottato. Considerazioni di massima, alla luce della giurisprudenza vigente, su la nozione el e condizioni della legittimità d'un siffatto boicottaggio, come pure su l'onere della prova.	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-117%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
870	81 II 129	Sachverhalt ab Seite 130 A.- Nel 1937 le Ferrovie federali svizzere concessero in locazione alla Magazzini generali SA vani di deposito in uno stabile di loro proprietà a Chiasso. La locataria li utilizzò per immagazzinare merci consegnatele da terzi; fra l'altro venne ivi depositata, negli anni 1942 e 1943, una partita di cartone-legno di proprietà della ditta Anna Erker a Milano, affidata alla Magazzini generali dalla SA Angelo Castelletti. Il 17 giugno 1943, si costatò che nel magazzino si era verificato un ingente danno cagionato da acqua fuoruscita, per un difetto di una valvola o rubinetto, da una condotta che corre lungo una parete. La partita di cartone immagazzinata subì grave danno: dopo la realizzazione della merce avariata il pregiudizio de finitivo risultò di 17 887 fr. 70. B.- La deponente Castelletti e la proprietaria Erker convennero giudizialmente tanto l'assuntrice del magazzino (Magazzini generali), quanto le proprietarie dello stabile (Ferrovie federali), chiedendo il risarcimento del danno di 17 887 fr. 70 oltre interessi al 5% dal 31 marzo 1947. Entrambe le giurisdizioni cantonali ammisero integralmente l'azione, riconoscendo nel contempo alle Ferrovie federali il diritto di regresso verso la Magazzini generali per l'intero importo del danno. C.- Contro la sentenza 5 luglio 1954 della Camera civile del Tribunale d'appello sono stati interposti al Tribunale federale due ricorsi per riforma, l'uno da parte delle Ferrovie federali, l'altro da parte della Magazzini generali, concludenti entrambi all'integrale reiezione delle domande di petizione nei confronti delle rispettive ricorrenti. Ognuna delle due convenute ha chiesto con la propria risposta la reiezione del gravame dell'altra; le attrici hanno concluso per il rigetto di entrambi i ricorsi. Accertato che del danno la depositaria risponde (contrattualmente) nei confronti della deponente, ma non nei confronti della proprietaria della merce (nè contrattualmente, nè per atto illecito); costatato altresì che, in principio, le proprietarie del magazzino rispondono in virtù dell'art. 58 CO tanto nei confronti della deponente, quanto nei confronti della proprietaria della merce, il Tribunale federale Erwägungen considera: 8. Dalle considerazioni esposte risulta che nel rapporto giuridico due aventi diritto - le ditte attrici - si contrappongono a due obbligate, cioè alle convenute. È pertanto necessario decidere quale relazione intercorra fra le pretese e, rispettivamente, le responsabilità reciproche delle parti. a) Nei confronti della Magazzini generali soltanto l'attrice Castelletti può far valere pretese contrattuali. Diversa è però la situazione avuto riguardo alle pretese dirette contro le proprietarie dell'opera. Teoricamente, tanto la proprietaria della merce ditta Erker, quanto la deponente Castelletti appaiono danneggiate: la prima è lesa nel suo diritto di proprietà sulla merce, di cui non può più disporre; la seconda incontra un pregiudizio poichè, non potendo più restituire la merce alla proprietaria, viene gravata d'una pretesa di risarcimento (WOLFF nel Comm. di KLANG al CC austr., vol. IV, p. 3, I). In altre parole l'evento dannoso non colpisce la deponente Castelletti solo per riflesso, nel qual caso l'azione di risarcimento le competerebbe soltanto se espressamente prevista dalla legge (vedi RU 57 II 181 in merito all'applicazione dell'art. 45 cp. 3 CO), bensì direttamente. Sennonché, il danno è in realtà quello di un terzo, cioè danno della proprietaria della merce, verso la quale la deponente Castelletti è tenuta a rispondere. Al pregiudizio subìto dalla terza proprietaria Erker corrisponde, per la Castelletti SA, un interesse fondato sulla propria responsabilità (VON TUHR/SIEGWART, Obligationenrecht, vol. II, § 68, VI, p. 551). Questo interesse vien meno in quanto il terzo faccia direttamente valere la pretesa di risarcimento nei confronti del responsabile. In concreto l'interesse desunto dalla responsabilità della deponente è identico e si confonde col danno subìto dalla proprietaria: entrambe, infatti, fanno valere le stesse pretese, uguali ed incontestate nel loro importo. In simili circonstanze, nonostante la concorrenza delle azioni, non v'è alcun motivo di accogliere la domanda della deponente nei confronti delle proprietarie dell'opera, giacchè la proprietaria della merce conviene direttamente quest'ultime in giudizio per ottenere il risarcimento, e nulla chiede alla deponente Castelletti. Perciò la petizione dell'attrice Castelletti dev'essere attualmente respinta. La configurazione speciale del pregiudizio testè illustrato esercita però un influsso anche sulla pretesa della ditta Castelletti verso la depositaria. È esatto che la Magazzini generali risponde soltanto nei confronti della deponente, poichè con essa soltanto sussiste il vincolo del contratto (BECKER, Comm. all'art. 97 CO n. 48): tuttavia dal fatto che il creditore contrattuale ha soltanto un interesse fondato sulla propria responsabilità, mentre il danno colpisce un terzo, si conclude in dottrina che, in simili casi, il creditore contrattuale può richiedere unicamente dall'obbligato prestazione del risarcimento al terzo, e non a se stesso (cf. soprattutto VON TUHR/SIEGWART, vol. II, § 68, VI, p. 553 n. 118; in senso conforme BECKER, Com., II ed., all'art. 97 n. 46 e 47 in fine). Tale opinione dottrinale merita conferma. Alla speciale natura del danno (mera responsabilità e interesse relativo) deve far riscontro questo speciale modo del risarcimento, in conformità d'altronde anche col principio sancito dall'art. 43 cp. 1 CO, secondo cui al giudice spetta di determinare il modo del risarcimento. Pertanto l'azione della ditta deponente può essere accolta solo nel senso che l'indennità dovuta dalla depositaria venga corrisposta alla proprietaria della merce avariata. b) Per contro, non appare possibile eliminare il concorso dell'azione fondata sulla responsabilità contrattuale derivante dal deposito con l'azione basata sulla responsabilità delle proprietarie dell'immobile, poichè le due responsabilità attingono a fattispecie differenti ed a cause giuridiche diverse. Di conseguenza, le domande di causa debbono essere accolte nel senso precisato sopra sub a), e precisamente debbono essere ammesse: 1) l'azione contrattuale della deponente Castelletti contro la depositaria Magazzini generali, ritenuto che l'importo delle indennità debba essere versato alla ex proprietaria della merce depositata, ditta Erker; 2) l'azione extracontrattuale della proprietaria della merce Erker contro le proprietarie dell'opera, Ferrovie federali. Si tratta di un caso di solidarietà cosidetta impropria a'sensi dell'art. 51 CO. L'adempimento di uno dei crediti comporta estinzione dell'altro. Ritenuto che i responsabili, in entrambi i casi, sono diversi, occorre esaminare la questione del regresso su cui si sono pronunciate anche le istanze cantonali. 9. L'ordinamento del regresso istituito dall'art. 51 CO, riservate norme speciali, non ha carattere coattivo. Ciò vale, in particolare, anche per il rapporto tra locatore e locatario, sotto riserva della norma dell'art. 100 CO che vieta l'esclusione della responsabilità per i casi del dolo e della colpa grave. Infatti, non si vede per quale motivo le parti di un contratto di locazione non dovrebbero poter regolare contrattualmente la questione del regresso per il caso di danni a terzi inerenti all'opera, ed in ispecie per quelli dipendenti da difetti di manutenzione, con la riserva tuttavia che tale regolamentazione non deve impedire al locatario l'uso della cosa locata. Ora, non v'è nessun motivo assoluto per escludere la possibilità di disciplinare contrattualmente la responsabilità, per il caso che il danno colpisca un terzo invece del locatario. L'art. 6 del contratto di locazione 14 giugno 1937 concluso fra le Ferrovie federali e la Magazzini generali prevede che, per la merce depositata nella cantina, le locatrici non assumono responsabilità di nessuna natura, neppure in caso di incendio, e che se fossero azionate per infortuni o danni a materiali di terzi, la locataria dovrà completamente indennizzarle. È chiaro che codeste disposizioni contrattuali regolano (internamente) la responsabilità delle parti per danni sofferti da terzi; l'ordinamento concerne tutte le pretese di risarcimento, per qualsivoglia titolo giuridico. A ragione, pertanto, la querelata sentenza ha accollato definitivamente l'obbligo di sopportare il danno, nel rapporto interno, alla locataria Magazzini generali. Non appare pertanto necessario esaminare in qual modo dovrebbe esser ordinato il regresso in applicazione dell'art. 51 CO. Dispositiv Il Tribunale federale pronuncia: La querelata sentenza 5 luglio 1954 della Camera civile del Tribunale d'appello è riformata a norma dei considerandi come segue: 1.- In parziale accoglimento del ricorso della Magazzini generali SA: a) La petizione della ditta Erker contro la ricorrente è respinta. b) La petizione della Castelletti SA è ammessa nella somma di 17 887 fr. 70 oltre interessi al 5% dal 31 marzo 1947, ritenuto tuttavia che questa somma dev'essere pagata dalla convenuta alla ditta Erker. 2.- In parziale accoglimento del ricorso delle Ferrovie federali svizzere: a) La petizione della ditta Erker contro la ricorrente è accolta nella somma di 17 887 fr. 70 oltre interessi al 5% dal 31 marzo 1947. Su questo punto il ricorso è respinto. b) La petizione della Castelletti SA contro la ricorrente è attualmente respinta. 3.- Le Ferrovie federali svizzere hanno per l'importo di 17 887 fr. 70 oltre interessi al 5% dal 31 marzo 1947 un diritto di regresso nei confronti della Magazzini generali SA	it	1. Verhältnis konkurrierender Schadenersatzklagen: Vertragsklage des Hinterlegers gegen den Aufbewahrer auf Ersatz eines an der hinterlegten Sache eingetretenen Schadens; ausservertragliche Klagen des Hinterlegers und des Eigentümers der hinterlegten Sache gegen einen Dritten, der als Eigentümer des Lagerraums für den nämlichen Schaden gemäss Art. 58 OR haftet (Erw. 8). 2. Zulässigkeit vertraglicher Ordnung des Rückgriffs, im Verhältnis von Vermieter und Mieter, für den von Drittpersonen erlittenen Schaden (Erw. 9).	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-129%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
871	81 II 129	Sachverhalt ab Seite 130 A.- Nel 1937 le Ferrovie federali svizzere concessero in locazione alla Magazzini generali SA vani di deposito in uno stabile di loro proprietà a Chiasso. La locataria li utilizzò per immagazzinare merci consegnatele da terzi; fra l'altro venne ivi depositata, negli anni 1942 e 1943, una partita di cartone-legno di proprietà della ditta Anna Erker a Milano, affidata alla Magazzini generali dalla SA Angelo Castelletti. Il 17 giugno 1943, si costatò che nel magazzino si era verificato un ingente danno cagionato da acqua fuoruscita, per un difetto di una valvola o rubinetto, da una condotta che corre lungo una parete. La partita di cartone immagazzinata subì grave danno: dopo la realizzazione della merce avariata il pregiudizio de finitivo risultò di 17 887 fr. 70. B.- La deponente Castelletti e la proprietaria Erker convennero giudizialmente tanto l'assuntrice del magazzino (Magazzini generali), quanto le proprietarie dello stabile (Ferrovie federali), chiedendo il risarcimento del danno di 17 887 fr. 70 oltre interessi al 5% dal 31 marzo 1947. Entrambe le giurisdizioni cantonali ammisero integralmente l'azione, riconoscendo nel contempo alle Ferrovie federali il diritto di regresso verso la Magazzini generali per l'intero importo del danno. C.- Contro la sentenza 5 luglio 1954 della Camera civile del Tribunale d'appello sono stati interposti al Tribunale federale due ricorsi per riforma, l'uno da parte delle Ferrovie federali, l'altro da parte della Magazzini generali, concludenti entrambi all'integrale reiezione delle domande di petizione nei confronti delle rispettive ricorrenti. Ognuna delle due convenute ha chiesto con la propria risposta la reiezione del gravame dell'altra; le attrici hanno concluso per il rigetto di entrambi i ricorsi. Accertato che del danno la depositaria risponde (contrattualmente) nei confronti della deponente, ma non nei confronti della proprietaria della merce (nè contrattualmente, nè per atto illecito); costatato altresì che, in principio, le proprietarie del magazzino rispondono in virtù dell'art. 58 CO tanto nei confronti della deponente, quanto nei confronti della proprietaria della merce, il Tribunale federale Erwägungen considera: 8. Dalle considerazioni esposte risulta che nel rapporto giuridico due aventi diritto - le ditte attrici - si contrappongono a due obbligate, cioè alle convenute. È pertanto necessario decidere quale relazione intercorra fra le pretese e, rispettivamente, le responsabilità reciproche delle parti. a) Nei confronti della Magazzini generali soltanto l'attrice Castelletti può far valere pretese contrattuali. Diversa è però la situazione avuto riguardo alle pretese dirette contro le proprietarie dell'opera. Teoricamente, tanto la proprietaria della merce ditta Erker, quanto la deponente Castelletti appaiono danneggiate: la prima è lesa nel suo diritto di proprietà sulla merce, di cui non può più disporre; la seconda incontra un pregiudizio poichè, non potendo più restituire la merce alla proprietaria, viene gravata d'una pretesa di risarcimento (WOLFF nel Comm. di KLANG al CC austr., vol. IV, p. 3, I). In altre parole l'evento dannoso non colpisce la deponente Castelletti solo per riflesso, nel qual caso l'azione di risarcimento le competerebbe soltanto se espressamente prevista dalla legge (vedi RU 57 II 181 in merito all'applicazione dell'art. 45 cp. 3 CO), bensì direttamente. Sennonché, il danno è in realtà quello di un terzo, cioè danno della proprietaria della merce, verso la quale la deponente Castelletti è tenuta a rispondere. Al pregiudizio subìto dalla terza proprietaria Erker corrisponde, per la Castelletti SA, un interesse fondato sulla propria responsabilità (VON TUHR/SIEGWART, Obligationenrecht, vol. II, § 68, VI, p. 551). Questo interesse vien meno in quanto il terzo faccia direttamente valere la pretesa di risarcimento nei confronti del responsabile. In concreto l'interesse desunto dalla responsabilità della deponente è identico e si confonde col danno subìto dalla proprietaria: entrambe, infatti, fanno valere le stesse pretese, uguali ed incontestate nel loro importo. In simili circonstanze, nonostante la concorrenza delle azioni, non v'è alcun motivo di accogliere la domanda della deponente nei confronti delle proprietarie dell'opera, giacchè la proprietaria della merce conviene direttamente quest'ultime in giudizio per ottenere il risarcimento, e nulla chiede alla deponente Castelletti. Perciò la petizione dell'attrice Castelletti dev'essere attualmente respinta. La configurazione speciale del pregiudizio testè illustrato esercita però un influsso anche sulla pretesa della ditta Castelletti verso la depositaria. È esatto che la Magazzini generali risponde soltanto nei confronti della deponente, poichè con essa soltanto sussiste il vincolo del contratto (BECKER, Comm. all'art. 97 CO n. 48): tuttavia dal fatto che il creditore contrattuale ha soltanto un interesse fondato sulla propria responsabilità, mentre il danno colpisce un terzo, si conclude in dottrina che, in simili casi, il creditore contrattuale può richiedere unicamente dall'obbligato prestazione del risarcimento al terzo, e non a se stesso (cf. soprattutto VON TUHR/SIEGWART, vol. II, § 68, VI, p. 553 n. 118; in senso conforme BECKER, Com., II ed., all'art. 97 n. 46 e 47 in fine). Tale opinione dottrinale merita conferma. Alla speciale natura del danno (mera responsabilità e interesse relativo) deve far riscontro questo speciale modo del risarcimento, in conformità d'altronde anche col principio sancito dall'art. 43 cp. 1 CO, secondo cui al giudice spetta di determinare il modo del risarcimento. Pertanto l'azione della ditta deponente può essere accolta solo nel senso che l'indennità dovuta dalla depositaria venga corrisposta alla proprietaria della merce avariata. b) Per contro, non appare possibile eliminare il concorso dell'azione fondata sulla responsabilità contrattuale derivante dal deposito con l'azione basata sulla responsabilità delle proprietarie dell'immobile, poichè le due responsabilità attingono a fattispecie differenti ed a cause giuridiche diverse. Di conseguenza, le domande di causa debbono essere accolte nel senso precisato sopra sub a), e precisamente debbono essere ammesse: 1) l'azione contrattuale della deponente Castelletti contro la depositaria Magazzini generali, ritenuto che l'importo delle indennità debba essere versato alla ex proprietaria della merce depositata, ditta Erker; 2) l'azione extracontrattuale della proprietaria della merce Erker contro le proprietarie dell'opera, Ferrovie federali. Si tratta di un caso di solidarietà cosidetta impropria a'sensi dell'art. 51 CO. L'adempimento di uno dei crediti comporta estinzione dell'altro. Ritenuto che i responsabili, in entrambi i casi, sono diversi, occorre esaminare la questione del regresso su cui si sono pronunciate anche le istanze cantonali. 9. L'ordinamento del regresso istituito dall'art. 51 CO, riservate norme speciali, non ha carattere coattivo. Ciò vale, in particolare, anche per il rapporto tra locatore e locatario, sotto riserva della norma dell'art. 100 CO che vieta l'esclusione della responsabilità per i casi del dolo e della colpa grave. Infatti, non si vede per quale motivo le parti di un contratto di locazione non dovrebbero poter regolare contrattualmente la questione del regresso per il caso di danni a terzi inerenti all'opera, ed in ispecie per quelli dipendenti da difetti di manutenzione, con la riserva tuttavia che tale regolamentazione non deve impedire al locatario l'uso della cosa locata. Ora, non v'è nessun motivo assoluto per escludere la possibilità di disciplinare contrattualmente la responsabilità, per il caso che il danno colpisca un terzo invece del locatario. L'art. 6 del contratto di locazione 14 giugno 1937 concluso fra le Ferrovie federali e la Magazzini generali prevede che, per la merce depositata nella cantina, le locatrici non assumono responsabilità di nessuna natura, neppure in caso di incendio, e che se fossero azionate per infortuni o danni a materiali di terzi, la locataria dovrà completamente indennizzarle. È chiaro che codeste disposizioni contrattuali regolano (internamente) la responsabilità delle parti per danni sofferti da terzi; l'ordinamento concerne tutte le pretese di risarcimento, per qualsivoglia titolo giuridico. A ragione, pertanto, la querelata sentenza ha accollato definitivamente l'obbligo di sopportare il danno, nel rapporto interno, alla locataria Magazzini generali. Non appare pertanto necessario esaminare in qual modo dovrebbe esser ordinato il regresso in applicazione dell'art. 51 CO. Dispositiv Il Tribunale federale pronuncia: La querelata sentenza 5 luglio 1954 della Camera civile del Tribunale d'appello è riformata a norma dei considerandi come segue: 1.- In parziale accoglimento del ricorso della Magazzini generali SA: a) La petizione della ditta Erker contro la ricorrente è respinta. b) La petizione della Castelletti SA è ammessa nella somma di 17 887 fr. 70 oltre interessi al 5% dal 31 marzo 1947, ritenuto tuttavia che questa somma dev'essere pagata dalla convenuta alla ditta Erker. 2.- In parziale accoglimento del ricorso delle Ferrovie federali svizzere: a) La petizione della ditta Erker contro la ricorrente è accolta nella somma di 17 887 fr. 70 oltre interessi al 5% dal 31 marzo 1947. Su questo punto il ricorso è respinto. b) La petizione della Castelletti SA contro la ricorrente è attualmente respinta. 3.- Le Ferrovie federali svizzere hanno per l'importo di 17 887 fr. 70 oltre interessi al 5% dal 31 marzo 1947 un diritto di regresso nei confronti della Magazzini generali SA	it	1. Ordre dans la réparation des dommages en cas de concours d'actions: Action contractuelle du déposant contre le dépositaire en réparation du dommage subi par les marchandises déposées; actions extracontractuelles intentées par le déposant et le propriétaire des marchandises au tiers propriétaire de l'entrepôt, responsable du même dommage en vertu de l'art. 58 CO (consid. 8). 2. Admissibilité de l'ordre contractuel des recours, dans les rapports entre le bailleur et le preneur, pour les dommages subis par des tiers (consid. 9).	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-129%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
872	81 II 129	Sachverhalt ab Seite 130 A.- Nel 1937 le Ferrovie federali svizzere concessero in locazione alla Magazzini generali SA vani di deposito in uno stabile di loro proprietà a Chiasso. La locataria li utilizzò per immagazzinare merci consegnatele da terzi; fra l'altro venne ivi depositata, negli anni 1942 e 1943, una partita di cartone-legno di proprietà della ditta Anna Erker a Milano, affidata alla Magazzini generali dalla SA Angelo Castelletti. Il 17 giugno 1943, si costatò che nel magazzino si era verificato un ingente danno cagionato da acqua fuoruscita, per un difetto di una valvola o rubinetto, da una condotta che corre lungo una parete. La partita di cartone immagazzinata subì grave danno: dopo la realizzazione della merce avariata il pregiudizio de finitivo risultò di 17 887 fr. 70. B.- La deponente Castelletti e la proprietaria Erker convennero giudizialmente tanto l'assuntrice del magazzino (Magazzini generali), quanto le proprietarie dello stabile (Ferrovie federali), chiedendo il risarcimento del danno di 17 887 fr. 70 oltre interessi al 5% dal 31 marzo 1947. Entrambe le giurisdizioni cantonali ammisero integralmente l'azione, riconoscendo nel contempo alle Ferrovie federali il diritto di regresso verso la Magazzini generali per l'intero importo del danno. C.- Contro la sentenza 5 luglio 1954 della Camera civile del Tribunale d'appello sono stati interposti al Tribunale federale due ricorsi per riforma, l'uno da parte delle Ferrovie federali, l'altro da parte della Magazzini generali, concludenti entrambi all'integrale reiezione delle domande di petizione nei confronti delle rispettive ricorrenti. Ognuna delle due convenute ha chiesto con la propria risposta la reiezione del gravame dell'altra; le attrici hanno concluso per il rigetto di entrambi i ricorsi. Accertato che del danno la depositaria risponde (contrattualmente) nei confronti della deponente, ma non nei confronti della proprietaria della merce (nè contrattualmente, nè per atto illecito); costatato altresì che, in principio, le proprietarie del magazzino rispondono in virtù dell'art. 58 CO tanto nei confronti della deponente, quanto nei confronti della proprietaria della merce, il Tribunale federale Erwägungen considera: 8. Dalle considerazioni esposte risulta che nel rapporto giuridico due aventi diritto - le ditte attrici - si contrappongono a due obbligate, cioè alle convenute. È pertanto necessario decidere quale relazione intercorra fra le pretese e, rispettivamente, le responsabilità reciproche delle parti. a) Nei confronti della Magazzini generali soltanto l'attrice Castelletti può far valere pretese contrattuali. Diversa è però la situazione avuto riguardo alle pretese dirette contro le proprietarie dell'opera. Teoricamente, tanto la proprietaria della merce ditta Erker, quanto la deponente Castelletti appaiono danneggiate: la prima è lesa nel suo diritto di proprietà sulla merce, di cui non può più disporre; la seconda incontra un pregiudizio poichè, non potendo più restituire la merce alla proprietaria, viene gravata d'una pretesa di risarcimento (WOLFF nel Comm. di KLANG al CC austr., vol. IV, p. 3, I). In altre parole l'evento dannoso non colpisce la deponente Castelletti solo per riflesso, nel qual caso l'azione di risarcimento le competerebbe soltanto se espressamente prevista dalla legge (vedi RU 57 II 181 in merito all'applicazione dell'art. 45 cp. 3 CO), bensì direttamente. Sennonché, il danno è in realtà quello di un terzo, cioè danno della proprietaria della merce, verso la quale la deponente Castelletti è tenuta a rispondere. Al pregiudizio subìto dalla terza proprietaria Erker corrisponde, per la Castelletti SA, un interesse fondato sulla propria responsabilità (VON TUHR/SIEGWART, Obligationenrecht, vol. II, § 68, VI, p. 551). Questo interesse vien meno in quanto il terzo faccia direttamente valere la pretesa di risarcimento nei confronti del responsabile. In concreto l'interesse desunto dalla responsabilità della deponente è identico e si confonde col danno subìto dalla proprietaria: entrambe, infatti, fanno valere le stesse pretese, uguali ed incontestate nel loro importo. In simili circonstanze, nonostante la concorrenza delle azioni, non v'è alcun motivo di accogliere la domanda della deponente nei confronti delle proprietarie dell'opera, giacchè la proprietaria della merce conviene direttamente quest'ultime in giudizio per ottenere il risarcimento, e nulla chiede alla deponente Castelletti. Perciò la petizione dell'attrice Castelletti dev'essere attualmente respinta. La configurazione speciale del pregiudizio testè illustrato esercita però un influsso anche sulla pretesa della ditta Castelletti verso la depositaria. È esatto che la Magazzini generali risponde soltanto nei confronti della deponente, poichè con essa soltanto sussiste il vincolo del contratto (BECKER, Comm. all'art. 97 CO n. 48): tuttavia dal fatto che il creditore contrattuale ha soltanto un interesse fondato sulla propria responsabilità, mentre il danno colpisce un terzo, si conclude in dottrina che, in simili casi, il creditore contrattuale può richiedere unicamente dall'obbligato prestazione del risarcimento al terzo, e non a se stesso (cf. soprattutto VON TUHR/SIEGWART, vol. II, § 68, VI, p. 553 n. 118; in senso conforme BECKER, Com., II ed., all'art. 97 n. 46 e 47 in fine). Tale opinione dottrinale merita conferma. Alla speciale natura del danno (mera responsabilità e interesse relativo) deve far riscontro questo speciale modo del risarcimento, in conformità d'altronde anche col principio sancito dall'art. 43 cp. 1 CO, secondo cui al giudice spetta di determinare il modo del risarcimento. Pertanto l'azione della ditta deponente può essere accolta solo nel senso che l'indennità dovuta dalla depositaria venga corrisposta alla proprietaria della merce avariata. b) Per contro, non appare possibile eliminare il concorso dell'azione fondata sulla responsabilità contrattuale derivante dal deposito con l'azione basata sulla responsabilità delle proprietarie dell'immobile, poichè le due responsabilità attingono a fattispecie differenti ed a cause giuridiche diverse. Di conseguenza, le domande di causa debbono essere accolte nel senso precisato sopra sub a), e precisamente debbono essere ammesse: 1) l'azione contrattuale della deponente Castelletti contro la depositaria Magazzini generali, ritenuto che l'importo delle indennità debba essere versato alla ex proprietaria della merce depositata, ditta Erker; 2) l'azione extracontrattuale della proprietaria della merce Erker contro le proprietarie dell'opera, Ferrovie federali. Si tratta di un caso di solidarietà cosidetta impropria a'sensi dell'art. 51 CO. L'adempimento di uno dei crediti comporta estinzione dell'altro. Ritenuto che i responsabili, in entrambi i casi, sono diversi, occorre esaminare la questione del regresso su cui si sono pronunciate anche le istanze cantonali. 9. L'ordinamento del regresso istituito dall'art. 51 CO, riservate norme speciali, non ha carattere coattivo. Ciò vale, in particolare, anche per il rapporto tra locatore e locatario, sotto riserva della norma dell'art. 100 CO che vieta l'esclusione della responsabilità per i casi del dolo e della colpa grave. Infatti, non si vede per quale motivo le parti di un contratto di locazione non dovrebbero poter regolare contrattualmente la questione del regresso per il caso di danni a terzi inerenti all'opera, ed in ispecie per quelli dipendenti da difetti di manutenzione, con la riserva tuttavia che tale regolamentazione non deve impedire al locatario l'uso della cosa locata. Ora, non v'è nessun motivo assoluto per escludere la possibilità di disciplinare contrattualmente la responsabilità, per il caso che il danno colpisca un terzo invece del locatario. L'art. 6 del contratto di locazione 14 giugno 1937 concluso fra le Ferrovie federali e la Magazzini generali prevede che, per la merce depositata nella cantina, le locatrici non assumono responsabilità di nessuna natura, neppure in caso di incendio, e che se fossero azionate per infortuni o danni a materiali di terzi, la locataria dovrà completamente indennizzarle. È chiaro che codeste disposizioni contrattuali regolano (internamente) la responsabilità delle parti per danni sofferti da terzi; l'ordinamento concerne tutte le pretese di risarcimento, per qualsivoglia titolo giuridico. A ragione, pertanto, la querelata sentenza ha accollato definitivamente l'obbligo di sopportare il danno, nel rapporto interno, alla locataria Magazzini generali. Non appare pertanto necessario esaminare in qual modo dovrebbe esser ordinato il regresso in applicazione dell'art. 51 CO. Dispositiv Il Tribunale federale pronuncia: La querelata sentenza 5 luglio 1954 della Camera civile del Tribunale d'appello è riformata a norma dei considerandi come segue: 1.- In parziale accoglimento del ricorso della Magazzini generali SA: a) La petizione della ditta Erker contro la ricorrente è respinta. b) La petizione della Castelletti SA è ammessa nella somma di 17 887 fr. 70 oltre interessi al 5% dal 31 marzo 1947, ritenuto tuttavia che questa somma dev'essere pagata dalla convenuta alla ditta Erker. 2.- In parziale accoglimento del ricorso delle Ferrovie federali svizzere: a) La petizione della ditta Erker contro la ricorrente è accolta nella somma di 17 887 fr. 70 oltre interessi al 5% dal 31 marzo 1947. Su questo punto il ricorso è respinto. b) La petizione della Castelletti SA contro la ricorrente è attualmente respinta. 3.- Le Ferrovie federali svizzere hanno per l'importo di 17 887 fr. 70 oltre interessi al 5% dal 31 marzo 1947 un diritto di regresso nei confronti della Magazzini generali SA	it	1. Ordinamento del risarcimento dei danni in caso di concorso di azioni: Azione contrattuale del deponente nei confronti del depositario pel risarcimento del danno alla merce depositata; azioni extracontrattuali del deponente e del proprietario della merce depositata nei confronti del terzo proprietario del magazzino di deposito responsabile del medesimo danno in virtù dell'art. 58 CO (consid. 8). 2. Ammissibilità dell'ordinamento contrattuale del regresso nel rapporto tra locatore e locatario per danni subiti da terzi (consid. 9).	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-129%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
873	81 II 135	Sachverhalt ab Seite 135 A.- En juin 1945, Pierre Faure acheta une cuisinière électrique fabriquée par Fael S. A. Manquant d'un dispositif de sécurité suffisant, cet appareil fit explosion, le 13 août 1947, dans l'appartement de l'acheteur, dont le mobilier fut endommagé. Celui-ci était assuré par L'Union, compagnie d'assurances, qui paya 8000 fr. à Faure. Alléguant que le dommage était dû à un acte illicite de Fael S. A., L'Union se retourna contre cette société en vertu de l'art. 72 LCA. Dans l'intention d'interrompre la prescription, elle lui fit notifier, en 1948, 1949 et 1950, des commandements de payer qui furent frappés d'opposition. Celui de 1949 fut signifié à la débitrice le 9 août et l'office des poursuites communiqua l'opposition à la créancière le 25 août. En 1950, la réquisition de poursuite parvint à l'office le 11 août et le commandement de payer fut notifié à Fael S. A. le 14 août. B.- Par mémoire du 15 janvier 1951, L'Union a assigné Fael S. A., devant le Tribunal cantonal neuchâtelois, en paiement de 8036 fr. 60 avec intérêt à 5% dès le 13 août 1947. La défenderesse a conclu au rejet de l'action. Elle alléguait qu'il s'était écoulé plus d'une année entre le commandement de payer de 1949 et celui de 1950 et que, dès lors, les droits de L'Union étaient prescrits. Statuant le 7 février 1955, le Tribunal cantonal neuchâtelois a admis la thèse de Fael S. A. et débouté la demanderesse de ses conclusions. C.- Contre ce jugement, L'Union recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut, à titre principal, à ce que la juridiction de réforme annule le jugement cantonal, rejette l'exception de prescription et renvoie la cause aux premiers juges pour qu'ils statuent à nouveau. L'intimée conclut au rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. La recourante soutient qu'en 1949, la prescription a été interrompue pour la dernière fois le 25 août, date à laquelle l'office lui a communiqué l'opposition formée par Fael S. A. Dès lors, dit-elle, le délai d'une année prévu par l'art. 60 CO n'était pas encore expiré lorsqu'une nouvelle réquisition de poursuite fut déposée en 1950. Selon l'art. 138 al. 2 CO, la prescription interrompue par des poursuites reprend son cours à compter de chaque acte de poursuite. Mais ces derniers termes ne peuvent désigner que les actes par lesquels le créancier ou l'office font progresser la poursuite en introduisant un nouveau stade de la procédure (cf. dans ce sens HABERSTICH, Handbuch des schweizerischen Obligationenrechts, I p. 281, ainsi que les dispositions légales citées par HAFNER, Obligationenrecht, ad art. 157 rem. 4 a, et par OSER/SCHÖNENBERGER, Kommentar zum OR, ad art. 138 rem. 4). Les simples communications de l'office relatives à des opérations passées ne constituent donc pas des actes de poursuite au sens de l'art. 138 al. 2 CO. Or c'est d'une communication de ce genre qu'il s'agit lorsque le préposé informe le créancier de l'opposition ou du défaut d'opposition, en lui remettant un exemplaire du commandement de payer conformément à l'art. 76 LP. Aussi bien cet avis ne fait-il pas avancer la procédure de poursuite au delà de son premier stade. Dans le cas particulier, c'est donc le 9 août, date de la notification du commandement de payer, que la procédure a été interrompue pour la dernière fois en 1949. 2. L'Union prétend toutefois que, même s'il en est ainsi, la prescription n'est pas acquise. Aux termes de l'art. 132 al. 1 CO, dit-elle, le jour à partir duquel court la prescription n'est pas compté. Le délai ne partait donc, en l'espèce, que du 10 août 1949. D'autre part, l'art. 132 al. 2 CO dispose que les règles relatives à la computation des délais en matière d'exécution des obligations sont applicables à la prescription. Or, selon l'art. 77 al. 1 ch. 3 CO, la dette est échue, si le délai est fixé par années, le jour qui correspond par son quantième à celui de la conclusion du contrat. Dans le cas particulier - conclut la recourante - le délai expirait donc le 10 août 1950 et la prescription a été interrompue en temps utile, car la réquisition de poursuite parvenue à l'office le 11 août a certainement été mise à la poste la veille. Cette thèse est erronée. Les art. 77 al. 1 ch. 3 et 132 al. 1 CO expriment en réalité le même principe. En effet, si la dette est échue le jour qui, par son quantième, correspond à celui de la conclusion du contrat, cela signifie qu'on ne compte pas le jour dont part le délai. Du reste, sous chiffre 1, l'art. 77 al. 1 le dit expressément pour le cas où le délai est fixé par jours. Ces dispositions ne sauraient dès lors être appliquées cumulativement. L'art. 132 al. 2 CO ne renvoie évidemment aux art. 77 et suiv. que dans la mesure où ceux-ci contiennent des règles qui ne figurent pas déjà à l'art. 132 al. 1. Du reste, l'interprétation proposée par la recourante aurait cette conséquence inadmissible que tous les délais de prescription et de péremption seraient prolongés d'un jour plein. On doit donc admettre, comme le Tribunal fédéral l'a toujours fait (cf. RO 42 II 332 et suiv.), que le délai de prescription expire à la fin du jour qui, par son quantième, correspond au jour à partir duquel il a commencé à courir. Dans ces conditions, la prescription était acquise, en l'espèce, le 9 août 1950. Il importe peu, dès lors, de savoir si la réquisition de poursuite a été mise à la poste le 10 ou le 11 août. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral, prononce: Le recours est rejeté et le jugement attaqué est confirmé.	fr	Verjährung. Art. 138 Abs. 2 OR. Begriff des Betreibungsaktes (Erw. 1). Verhältnis zwischen Art. 132 und 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR (Erw. 2).	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-135%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
874	81 II 135	Sachverhalt ab Seite 135 A.- En juin 1945, Pierre Faure acheta une cuisinière électrique fabriquée par Fael S. A. Manquant d'un dispositif de sécurité suffisant, cet appareil fit explosion, le 13 août 1947, dans l'appartement de l'acheteur, dont le mobilier fut endommagé. Celui-ci était assuré par L'Union, compagnie d'assurances, qui paya 8000 fr. à Faure. Alléguant que le dommage était dû à un acte illicite de Fael S. A., L'Union se retourna contre cette société en vertu de l'art. 72 LCA. Dans l'intention d'interrompre la prescription, elle lui fit notifier, en 1948, 1949 et 1950, des commandements de payer qui furent frappés d'opposition. Celui de 1949 fut signifié à la débitrice le 9 août et l'office des poursuites communiqua l'opposition à la créancière le 25 août. En 1950, la réquisition de poursuite parvint à l'office le 11 août et le commandement de payer fut notifié à Fael S. A. le 14 août. B.- Par mémoire du 15 janvier 1951, L'Union a assigné Fael S. A., devant le Tribunal cantonal neuchâtelois, en paiement de 8036 fr. 60 avec intérêt à 5% dès le 13 août 1947. La défenderesse a conclu au rejet de l'action. Elle alléguait qu'il s'était écoulé plus d'une année entre le commandement de payer de 1949 et celui de 1950 et que, dès lors, les droits de L'Union étaient prescrits. Statuant le 7 février 1955, le Tribunal cantonal neuchâtelois a admis la thèse de Fael S. A. et débouté la demanderesse de ses conclusions. C.- Contre ce jugement, L'Union recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut, à titre principal, à ce que la juridiction de réforme annule le jugement cantonal, rejette l'exception de prescription et renvoie la cause aux premiers juges pour qu'ils statuent à nouveau. L'intimée conclut au rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. La recourante soutient qu'en 1949, la prescription a été interrompue pour la dernière fois le 25 août, date à laquelle l'office lui a communiqué l'opposition formée par Fael S. A. Dès lors, dit-elle, le délai d'une année prévu par l'art. 60 CO n'était pas encore expiré lorsqu'une nouvelle réquisition de poursuite fut déposée en 1950. Selon l'art. 138 al. 2 CO, la prescription interrompue par des poursuites reprend son cours à compter de chaque acte de poursuite. Mais ces derniers termes ne peuvent désigner que les actes par lesquels le créancier ou l'office font progresser la poursuite en introduisant un nouveau stade de la procédure (cf. dans ce sens HABERSTICH, Handbuch des schweizerischen Obligationenrechts, I p. 281, ainsi que les dispositions légales citées par HAFNER, Obligationenrecht, ad art. 157 rem. 4 a, et par OSER/SCHÖNENBERGER, Kommentar zum OR, ad art. 138 rem. 4). Les simples communications de l'office relatives à des opérations passées ne constituent donc pas des actes de poursuite au sens de l'art. 138 al. 2 CO. Or c'est d'une communication de ce genre qu'il s'agit lorsque le préposé informe le créancier de l'opposition ou du défaut d'opposition, en lui remettant un exemplaire du commandement de payer conformément à l'art. 76 LP. Aussi bien cet avis ne fait-il pas avancer la procédure de poursuite au delà de son premier stade. Dans le cas particulier, c'est donc le 9 août, date de la notification du commandement de payer, que la procédure a été interrompue pour la dernière fois en 1949. 2. L'Union prétend toutefois que, même s'il en est ainsi, la prescription n'est pas acquise. Aux termes de l'art. 132 al. 1 CO, dit-elle, le jour à partir duquel court la prescription n'est pas compté. Le délai ne partait donc, en l'espèce, que du 10 août 1949. D'autre part, l'art. 132 al. 2 CO dispose que les règles relatives à la computation des délais en matière d'exécution des obligations sont applicables à la prescription. Or, selon l'art. 77 al. 1 ch. 3 CO, la dette est échue, si le délai est fixé par années, le jour qui correspond par son quantième à celui de la conclusion du contrat. Dans le cas particulier - conclut la recourante - le délai expirait donc le 10 août 1950 et la prescription a été interrompue en temps utile, car la réquisition de poursuite parvenue à l'office le 11 août a certainement été mise à la poste la veille. Cette thèse est erronée. Les art. 77 al. 1 ch. 3 et 132 al. 1 CO expriment en réalité le même principe. En effet, si la dette est échue le jour qui, par son quantième, correspond à celui de la conclusion du contrat, cela signifie qu'on ne compte pas le jour dont part le délai. Du reste, sous chiffre 1, l'art. 77 al. 1 le dit expressément pour le cas où le délai est fixé par jours. Ces dispositions ne sauraient dès lors être appliquées cumulativement. L'art. 132 al. 2 CO ne renvoie évidemment aux art. 77 et suiv. que dans la mesure où ceux-ci contiennent des règles qui ne figurent pas déjà à l'art. 132 al. 1. Du reste, l'interprétation proposée par la recourante aurait cette conséquence inadmissible que tous les délais de prescription et de péremption seraient prolongés d'un jour plein. On doit donc admettre, comme le Tribunal fédéral l'a toujours fait (cf. RO 42 II 332 et suiv.), que le délai de prescription expire à la fin du jour qui, par son quantième, correspond au jour à partir duquel il a commencé à courir. Dans ces conditions, la prescription était acquise, en l'espèce, le 9 août 1950. Il importe peu, dès lors, de savoir si la réquisition de poursuite a été mise à la poste le 10 ou le 11 août. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral, prononce: Le recours est rejeté et le jugement attaqué est confirmé.	fr	Prescription. Art. 138 al. 2 CO. Notion de l'acte de poursuite (consid. 1). Rapport entre les art. 132 et 77 al. 1 ch. 3 CO (consid. 2).	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-135%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
875	81 II 135	Sachverhalt ab Seite 135 A.- En juin 1945, Pierre Faure acheta une cuisinière électrique fabriquée par Fael S. A. Manquant d'un dispositif de sécurité suffisant, cet appareil fit explosion, le 13 août 1947, dans l'appartement de l'acheteur, dont le mobilier fut endommagé. Celui-ci était assuré par L'Union, compagnie d'assurances, qui paya 8000 fr. à Faure. Alléguant que le dommage était dû à un acte illicite de Fael S. A., L'Union se retourna contre cette société en vertu de l'art. 72 LCA. Dans l'intention d'interrompre la prescription, elle lui fit notifier, en 1948, 1949 et 1950, des commandements de payer qui furent frappés d'opposition. Celui de 1949 fut signifié à la débitrice le 9 août et l'office des poursuites communiqua l'opposition à la créancière le 25 août. En 1950, la réquisition de poursuite parvint à l'office le 11 août et le commandement de payer fut notifié à Fael S. A. le 14 août. B.- Par mémoire du 15 janvier 1951, L'Union a assigné Fael S. A., devant le Tribunal cantonal neuchâtelois, en paiement de 8036 fr. 60 avec intérêt à 5% dès le 13 août 1947. La défenderesse a conclu au rejet de l'action. Elle alléguait qu'il s'était écoulé plus d'une année entre le commandement de payer de 1949 et celui de 1950 et que, dès lors, les droits de L'Union étaient prescrits. Statuant le 7 février 1955, le Tribunal cantonal neuchâtelois a admis la thèse de Fael S. A. et débouté la demanderesse de ses conclusions. C.- Contre ce jugement, L'Union recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut, à titre principal, à ce que la juridiction de réforme annule le jugement cantonal, rejette l'exception de prescription et renvoie la cause aux premiers juges pour qu'ils statuent à nouveau. L'intimée conclut au rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. La recourante soutient qu'en 1949, la prescription a été interrompue pour la dernière fois le 25 août, date à laquelle l'office lui a communiqué l'opposition formée par Fael S. A. Dès lors, dit-elle, le délai d'une année prévu par l'art. 60 CO n'était pas encore expiré lorsqu'une nouvelle réquisition de poursuite fut déposée en 1950. Selon l'art. 138 al. 2 CO, la prescription interrompue par des poursuites reprend son cours à compter de chaque acte de poursuite. Mais ces derniers termes ne peuvent désigner que les actes par lesquels le créancier ou l'office font progresser la poursuite en introduisant un nouveau stade de la procédure (cf. dans ce sens HABERSTICH, Handbuch des schweizerischen Obligationenrechts, I p. 281, ainsi que les dispositions légales citées par HAFNER, Obligationenrecht, ad art. 157 rem. 4 a, et par OSER/SCHÖNENBERGER, Kommentar zum OR, ad art. 138 rem. 4). Les simples communications de l'office relatives à des opérations passées ne constituent donc pas des actes de poursuite au sens de l'art. 138 al. 2 CO. Or c'est d'une communication de ce genre qu'il s'agit lorsque le préposé informe le créancier de l'opposition ou du défaut d'opposition, en lui remettant un exemplaire du commandement de payer conformément à l'art. 76 LP. Aussi bien cet avis ne fait-il pas avancer la procédure de poursuite au delà de son premier stade. Dans le cas particulier, c'est donc le 9 août, date de la notification du commandement de payer, que la procédure a été interrompue pour la dernière fois en 1949. 2. L'Union prétend toutefois que, même s'il en est ainsi, la prescription n'est pas acquise. Aux termes de l'art. 132 al. 1 CO, dit-elle, le jour à partir duquel court la prescription n'est pas compté. Le délai ne partait donc, en l'espèce, que du 10 août 1949. D'autre part, l'art. 132 al. 2 CO dispose que les règles relatives à la computation des délais en matière d'exécution des obligations sont applicables à la prescription. Or, selon l'art. 77 al. 1 ch. 3 CO, la dette est échue, si le délai est fixé par années, le jour qui correspond par son quantième à celui de la conclusion du contrat. Dans le cas particulier - conclut la recourante - le délai expirait donc le 10 août 1950 et la prescription a été interrompue en temps utile, car la réquisition de poursuite parvenue à l'office le 11 août a certainement été mise à la poste la veille. Cette thèse est erronée. Les art. 77 al. 1 ch. 3 et 132 al. 1 CO expriment en réalité le même principe. En effet, si la dette est échue le jour qui, par son quantième, correspond à celui de la conclusion du contrat, cela signifie qu'on ne compte pas le jour dont part le délai. Du reste, sous chiffre 1, l'art. 77 al. 1 le dit expressément pour le cas où le délai est fixé par jours. Ces dispositions ne sauraient dès lors être appliquées cumulativement. L'art. 132 al. 2 CO ne renvoie évidemment aux art. 77 et suiv. que dans la mesure où ceux-ci contiennent des règles qui ne figurent pas déjà à l'art. 132 al. 1. Du reste, l'interprétation proposée par la recourante aurait cette conséquence inadmissible que tous les délais de prescription et de péremption seraient prolongés d'un jour plein. On doit donc admettre, comme le Tribunal fédéral l'a toujours fait (cf. RO 42 II 332 et suiv.), que le délai de prescription expire à la fin du jour qui, par son quantième, correspond au jour à partir duquel il a commencé à courir. Dans ces conditions, la prescription était acquise, en l'espèce, le 9 août 1950. Il importe peu, dès lors, de savoir si la réquisition de poursuite a été mise à la poste le 10 ou le 11 août. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral, prononce: Le recours est rejeté et le jugement attaqué est confirmé.	fr	Prescrizione. Art. 138 cp. 2 CO. Nozione dell'atto esecutivo (consid. 1). Rapporto tra gli art. 132 e 77 cp. 1 cifra 3 CO (consid. 2).	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-135%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
876	81 II 138	Sachverhalt ab Seite 138 A.- Mit Vertrag vom 23. Januar 1946 verkaufte Schwerzmann an die Baugenossenschaft Urania das Grundstück Nr. 467 an der Baarerstrasse in Zug zum Preise von Fr. 105'000.--. Im Kaufvertrag wurde gestützt auf den Grundbuchplan, der den Kaufverhandlungen zu Grunde gelegen hatte, ein Flächenmass von 2112 m2 angegeben. Im Jahre 1949 stellte sich heraus, dass Schwerzmann schon 1938 vom Grundstück Nr. 467 einen Streifen von 170 m2 an den Kanton Zug verkauft hatte, der das Land zur Erstellung eines Trottoirs zu verwenden beabsichtigte. Dieser Kauf war zwar im Kaufregister eingetragen worden, dagegen unterblieb die Nachführung im Vermessungswerk. Im Zeitpunkt des Kaufvertrags mit der "Urania" war das Trottoir noch nicht erstellt. B.- Da die "Urania" somit weniger als die im Kaufvertrag angegebenen 2112 m2 Boden erhalten hatte, verlangte sie mit Klage vom 7. Dezember 1951 unter Berufung auf die Vorschriften über die Gewährleistung beim Kauf von Schwerzmann Minderung des Kaufpreises um den Betrag von Fr. 9301.-- nebst Zins. Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage, da die Voraussetzungen für eine Gewährspflicht nicht gegeben seien und ein allfälliger Anspruch der Klägerin zudem verjährt wäre. C.- Das Kantonsgericht Zug wies mit Urteil vom 2./23. Juli 1952 die Klage mit der Begründung ab, der Gewährleistungsanspruch der Klägerin sei gemäss Art. 210 Abs. 1 OR verjährt, und der Nachweis einer absichtlichen Täuschung der Klägerin durch den Beklagten, die nach Art. 210 Abs. 3 OR eine Verlängerung der Verjährungsfrist bewirken würde, sei nicht erbracht. Das Obergericht Zug hob diesen Entscheid mit Urteil vom 19. Mai/24. Juni 1953 auf. Es nahm an, der Verkäufer habe die Käuferin absichtlich getäuscht, verwarf demzufolge die Verjährungseinrede des Beklagten und wies die Sache an die erste Instanz zurück. Daraufhin schützte das Kantonsgericht die Klage mit Urteil vom 21./22. Oktober 1953 im Betrage von Fr. 5717.80 nebst Zins. Die vom Beklagten hiegegen erhobene Berufung wurde vom Obergericht mit Urteil vom 13. Juli/3. August 1954 unter Bestätigung des angefochtenen Entscheides abgewiesen. D- - Mit der vorliegenden Berufung stellt der Beklagte das Begehren, es sei in Aufhebung des obergerichtlichen Zwischenentscheides vom 19. Mai/24. Juni 1953 und des Endentscheides vom 13. Juli/3. August 1954 die Klage abzuweisen, eventuell die Sache zur Beweisergänzung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Berufungsbeklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. ..... 2. Die Klägerin fordert Minderung des Kaufpreises wegen Mindermasses des vom Beklagten erworbenen Grundstücks. Mindermass ist an sich ein Quantitätsfehler, der im allgemeinen keinen Sachmangel darstellt. Das Gesetz behandelt jedoch in Art. 219 OR den Flächeninhalt als Eigenschaft des Grundstückes und unterstellt ihn den Bestimmungen über die Gewährleistung. Der von der Klägerin erhobene Minderungsanspruch ist danach grundsätzlich zulässig. 3. Da nach den Ausführungen der Vorinstanz im Kanton Zug gemäss § 91 EG zum ZGB dem Eintrag eines öffentlich beurkundeten Kaufvertrages im Kaufregister Grundbuchwirkung zukommt, und in der Stadtgemeinde Zug das amtliche Vermessungswerk vollständig durchgeführt ist, gelangt hinsichtlich der Frage der Gewährleistungspflicht des Verkäufers für das Mass Art. 219 Abs. 2 OR zur Anwendung (BGE 62 II 163Erw. 3). Danach hat der Verkäufer dem Käufer für Mindermass grundsätzlich nur Ersatz zu leisten, wenn er die Gewährleistung dafür ausdrücklich übernommen hat. Fehlt eine ausdrückliche Haftungsübernahme, so entfällt somit eine Ersatzpflicht des Verkäufers, selbst wenn das verkaufte Grundstück nicht das im Grundbuch und im Kaufvertrag angegebene Flächenmass aufweisen sollte. Diese Regelung, die auf der Erwägung beruht, dass sich beide Parteien auf die amtliche Vermessung sollen verlassen können, gilt aber nach der Rechtsprechung (BGE 62 II 163) selbstverständlich nur unter der Voraussetzung, dass der Verkäufer die Unrichtigkeit des Grundbuches nicht gekannt hat. Er kann sich daher einem Gewährleistungsanspruch nicht unter Berufung auf Art. 219 Abs. 2 OR entziehen, wenn er die Unrichtigkeit des Grundbucheintrags gekannt und den Käufer über den Flächeninhalt des Grundstücks absichtlich getäuscht hat. Das liegt in der Linie des Gesetzes, das bei absichtlicher Täuschung auch die vertragliche Aufhebung oder Beschränkung der Gewährspflicht (Art. 199), die Beschränkung wegen versäumter Anzeige (Art. 203) und die kurze einjährige Klageverjährung (Art. 210 Abs. 3 OR) ausschliesst. Fallen aber nach diesen Bestimmungen, die auch auf den Grundstückkauf entsprechend anwendbar sind (Art. 221), bei Täuschung im allgemeinen vorgesehene Beschränkungen der Gewährspflicht dahin, so ist nicht einzusehen, aus welchem Grunde im Falle des Art. 219 Abs. 2 OR die Geltendmachung der absichtlichen Täuschung (mangels ausdrücklicher Übernahme der Gewährleistung) ausgeschlossen sein sollte. Reicht doch selbst die Grundbuchwirkung sogar Dritten gegenüber nicht weiter als ihr guter Glaube (ZGB Art. 973 und 975 Abs. 2). Würde man den Massen, welche im Grundbuch auf Grund amtlicher Vermessung unrichtig angegeben sind, selbst bei bösem Glauben des Eingetragenen unbedingte Geltung zuerkennen, so erhielte damit der Eingetragene geradezu einen Freibrief für absichtliche Täuschungen. Das wäre unvereinbar mit einem Rechtssystem, das hinsichtlich der Ausübung von Rechten und der Erfüllung von Rechtspflichten von den Grundsätzen von Treu und Glauben getragen ist. 4. Im vorliegenden Falle hat die Vorinstanz angenommen, dass der Beklagte die Klägerin über das Flächenmass absichtlich getäuscht habe. Der Beklagte bestreitet dies auch in der Berufung noch. Allein zu Unrecht. Nach den Feststellungen der Vorinstanz wusste er, dass er 1938 einen Streifen Land an den Kanton verkauft hatte. Ebenso ersah er aus der im Grundbuchauszug angegebenen m2-Zahl und aus dem Grundbuchplan, dass der Landverkauf von 1938 in diesen beiden Urkunden nicht berücksichtigt worden war. Diese Tatsache verschwieg er der Klägerin bei der Besichtigung des Grundstücks. Der Irrtum, in dem die Klägerin sich infolgedessen hinsichtlich des Flächenmasses des Grundstücks befand, war, wie die Vorinstanz weiter festgestellt hat, für den Willensentschluss der Klägerin, den Vertrag zum vereinbarten Preis abzuschliessen, von entscheidender Bedeutung. Alle diese Feststellungen der Vorinstanz sind tatsächlicher Natur und daher für das Bundesgericht verbindlich (Art. 63 Abs. 2 OG). Was der Beklagte in der Berufungsschrift vorbringt zur Begründung seines Standpunktes, dass die Vorinstanz ihm zu Unrecht absichtliche Täuschung zur Last lege, ist als blosse Kritik an der Beweiswürdigung, auf Grund deren die Vorinstanz zu den oben erwähnten Feststellungen gelangt ist, nicht zu hören. Ebenso geht die Behauptung des Beklagten fehl, es liege eine Verletzung von Art. 8 ZGB vor, weil der von der Klägerin zu leistende Beweis der Täuschung nicht erbracht sei, solange ernsthafte Gründe gegen eine solche sprechen. Denn die Vorinstanz ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin für den bösen Glauben des Beklagten hinsichtlich des in Grundbuchauszug und Plankopie angegebenen Flächenmasses beweispflichtig sei. Sie hat aber diesen Beweis auf Grund einer vom Bundesgericht nicht nachprüfbaren Beweiswürdigung als erbracht angesehen. Dass die Vorinstanz von einem rechtlich unzutreffenden Begriff der Täuschung ausgegangen sei, indem sie aus den oben wiedergegebenen Tatsachen den Rechtsschluss auf das Vorliegen einer absichtlichen Täuschung zog, behauptet der Beklagte mit Recht nicht. Diese rechtliche Folgerung drängt sich in der Tat auf. Die Gewährspflicht des Beklagten ist deshalb grundsätzlich zu bejahen. 5. Der Beklagte wendet ein, der Gewährleistungsanspruch der Klägerin sei verjährt. Denn die auf Grund absichtlicher Täuschung sich ergebende Haftung sei keine vertragliche, sondern eine ausservertragliche, nämlich eine solche aus unerlaubter Handlung nach Art. 41 OR, und sie verjähre daher nach Art. 60 OR in einem Jahre. Die Vorinstanz verletze daher Bundesrecht durch die Anwendung von Art. 210 Abs. 3 und Art. 127 OR; diese letztere Bestimmung käme nur bei vertraglicher Haftung zur Anwendung. Der Beklagte lässt jedoch ausser acht, dass die Klägerin gar keine ausservertraglichen Ansprüche geltend macht, sondern einen Gewährleistungsanspruch. Wenn der Gesetzgeber im Grundstückkauf den Fall des Mindermasses ausdrücklich den Bestimmungen über die Gewährleistung unterstellt, ihn also als Anspruch aus Vertrag behandelt, so muss das auch im Falle der absichtlichen Täuschung gelten. Es besteht kein Grund, den vom Gesetzgeber als Gewährleistung qualifizierten Tatbestand nicht durchwegs als solchen zu behandeln. Das hat der Gesetzgeber auch in verschiedenen andern Sonderbestimmungen des Gewährleistungsrechts getan, so insbesondere in den bereits erwähnten Fällen von Art. 199, 203 und 210 Abs. 3 OR. Demnach wird auch im Falle absichtlicher Täuschung die einjährige Frist des Art. 210 Abs. 1 und 2 für die Verjährung des der Klägerin zustehenden Minderungsanspruches (Art. 205 in Verbindung mit Art. 221 OR) gemäss Art. 210 Abs. 3 verlängert. Das bedeutet folgerichtig auch Unanwendbarkeit der Bestimmung über die Verjährung von Ansprüchen aus unerlaubter Handlung - wie auch der Präklusivfrist des Art. 31 OR - und Anwendung der in Art. 127 vorgesehenen Verjährungsfrist von 10 Jahren (so schon HAFNER zu Art. 259 a OR; ferner OSER-SCHÖNENBERGER, OR Art. 210 N. 9). Die Verjährung entsprechend derjenigen eines Deliktsanspruchs spätestens ein Jahr, nachdem der Käufer die Täuschung erkannt hat, eintreten zu lassen (so BECKER, OR Art. 210 N. 4), wäre nicht gerechtfertigt angesichts der vom Gesetz ausdrücklich vorgesehenen Unterstellung des Tatbestandes unter das Recht der Gewährleistung. Beträgt somit die Verjährung des der Klägerin zustehenden Preisminderungsanspruchs 10 Jahre, so ist die Einrede des Beklagten abzuweisen. 6. Eventuell bestreitet der Beklagte das Vorliegen eines Schadens. Er macht unter Hinweis aufBGE 62 II 162geltend, beim Grundstückkauf bilde das Grundstück als solches den Kaufgegenstand, nicht eine bestimmte Zahl von m2 Boden. Allein das schliesst die Errechnung des Minderwertes auf Grund des m2-Preises nicht aus; es handelt sich dabei lediglich um die Anwendung eines Hilfsmittels der Schadensberechnung. So hat es auch die Vorinstanz verstanden. Sie hat damit den Minderwert nach dem Verhältnis des objektiven Werts der mängelfreien Sache zum Wert der um das Mindermass verringerten festgestellt, wie es den Grundsätzen des Gewährleistungsrechts entspricht. Die an die Erörterung des Kaufpreises geknüpften Ausführungen des Beklagten sind daher belanglos. Der Beklagte wendet weiter ein, die Klägerin müsse sich die Vorteile anrechnen lassen, welche ihr daraus erwüchsen, dass der Kanton auf dem fehlenden Land ein Trottoir erstellen werde. Allein diesen Vorteil hätte die Klägerin auch gehabt, wenn das fehlende Land zunächst in ihr Eigentum übergegangen wäre, und dazu hätte sie noch den Erlös für die Abtretung des Landes an den Kanton erhalten. Der Minderwert aus dem Mindermass trifft somit unter allen Umständen sie, weshalb sie Anspruch auf seinen Ersatz hat.. .. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug vom 13. Juli 1954 bestätigt.	de	Liegenschaftskauf, Gewährleistung. Haftung für Mindermass beim Verkauf von Bauland, Art. 219 Abs. 2 OR. Gewährspflicht des Verkäufers auch ohne ausdrückliche Haftungsübernahme, wenn er die Unrichtigkeit des im Grundbuch angegebenen Masses gekannt und den Käufer darüber absichtlich getäuscht hat (Erw. 3 u. 4). Die Verjährungsfrist für diesen Gewährleistungsanspruch beträgt 10 Jahre (Erw. 5). Berechnung des Minderwerts (Erw. 6.)	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-138%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
877	81 II 138	Sachverhalt ab Seite 138 A.- Mit Vertrag vom 23. Januar 1946 verkaufte Schwerzmann an die Baugenossenschaft Urania das Grundstück Nr. 467 an der Baarerstrasse in Zug zum Preise von Fr. 105'000.--. Im Kaufvertrag wurde gestützt auf den Grundbuchplan, der den Kaufverhandlungen zu Grunde gelegen hatte, ein Flächenmass von 2112 m2 angegeben. Im Jahre 1949 stellte sich heraus, dass Schwerzmann schon 1938 vom Grundstück Nr. 467 einen Streifen von 170 m2 an den Kanton Zug verkauft hatte, der das Land zur Erstellung eines Trottoirs zu verwenden beabsichtigte. Dieser Kauf war zwar im Kaufregister eingetragen worden, dagegen unterblieb die Nachführung im Vermessungswerk. Im Zeitpunkt des Kaufvertrags mit der "Urania" war das Trottoir noch nicht erstellt. B.- Da die "Urania" somit weniger als die im Kaufvertrag angegebenen 2112 m2 Boden erhalten hatte, verlangte sie mit Klage vom 7. Dezember 1951 unter Berufung auf die Vorschriften über die Gewährleistung beim Kauf von Schwerzmann Minderung des Kaufpreises um den Betrag von Fr. 9301.-- nebst Zins. Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage, da die Voraussetzungen für eine Gewährspflicht nicht gegeben seien und ein allfälliger Anspruch der Klägerin zudem verjährt wäre. C.- Das Kantonsgericht Zug wies mit Urteil vom 2./23. Juli 1952 die Klage mit der Begründung ab, der Gewährleistungsanspruch der Klägerin sei gemäss Art. 210 Abs. 1 OR verjährt, und der Nachweis einer absichtlichen Täuschung der Klägerin durch den Beklagten, die nach Art. 210 Abs. 3 OR eine Verlängerung der Verjährungsfrist bewirken würde, sei nicht erbracht. Das Obergericht Zug hob diesen Entscheid mit Urteil vom 19. Mai/24. Juni 1953 auf. Es nahm an, der Verkäufer habe die Käuferin absichtlich getäuscht, verwarf demzufolge die Verjährungseinrede des Beklagten und wies die Sache an die erste Instanz zurück. Daraufhin schützte das Kantonsgericht die Klage mit Urteil vom 21./22. Oktober 1953 im Betrage von Fr. 5717.80 nebst Zins. Die vom Beklagten hiegegen erhobene Berufung wurde vom Obergericht mit Urteil vom 13. Juli/3. August 1954 unter Bestätigung des angefochtenen Entscheides abgewiesen. D- - Mit der vorliegenden Berufung stellt der Beklagte das Begehren, es sei in Aufhebung des obergerichtlichen Zwischenentscheides vom 19. Mai/24. Juni 1953 und des Endentscheides vom 13. Juli/3. August 1954 die Klage abzuweisen, eventuell die Sache zur Beweisergänzung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Berufungsbeklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. ..... 2. Die Klägerin fordert Minderung des Kaufpreises wegen Mindermasses des vom Beklagten erworbenen Grundstücks. Mindermass ist an sich ein Quantitätsfehler, der im allgemeinen keinen Sachmangel darstellt. Das Gesetz behandelt jedoch in Art. 219 OR den Flächeninhalt als Eigenschaft des Grundstückes und unterstellt ihn den Bestimmungen über die Gewährleistung. Der von der Klägerin erhobene Minderungsanspruch ist danach grundsätzlich zulässig. 3. Da nach den Ausführungen der Vorinstanz im Kanton Zug gemäss § 91 EG zum ZGB dem Eintrag eines öffentlich beurkundeten Kaufvertrages im Kaufregister Grundbuchwirkung zukommt, und in der Stadtgemeinde Zug das amtliche Vermessungswerk vollständig durchgeführt ist, gelangt hinsichtlich der Frage der Gewährleistungspflicht des Verkäufers für das Mass Art. 219 Abs. 2 OR zur Anwendung (BGE 62 II 163Erw. 3). Danach hat der Verkäufer dem Käufer für Mindermass grundsätzlich nur Ersatz zu leisten, wenn er die Gewährleistung dafür ausdrücklich übernommen hat. Fehlt eine ausdrückliche Haftungsübernahme, so entfällt somit eine Ersatzpflicht des Verkäufers, selbst wenn das verkaufte Grundstück nicht das im Grundbuch und im Kaufvertrag angegebene Flächenmass aufweisen sollte. Diese Regelung, die auf der Erwägung beruht, dass sich beide Parteien auf die amtliche Vermessung sollen verlassen können, gilt aber nach der Rechtsprechung (BGE 62 II 163) selbstverständlich nur unter der Voraussetzung, dass der Verkäufer die Unrichtigkeit des Grundbuches nicht gekannt hat. Er kann sich daher einem Gewährleistungsanspruch nicht unter Berufung auf Art. 219 Abs. 2 OR entziehen, wenn er die Unrichtigkeit des Grundbucheintrags gekannt und den Käufer über den Flächeninhalt des Grundstücks absichtlich getäuscht hat. Das liegt in der Linie des Gesetzes, das bei absichtlicher Täuschung auch die vertragliche Aufhebung oder Beschränkung der Gewährspflicht (Art. 199), die Beschränkung wegen versäumter Anzeige (Art. 203) und die kurze einjährige Klageverjährung (Art. 210 Abs. 3 OR) ausschliesst. Fallen aber nach diesen Bestimmungen, die auch auf den Grundstückkauf entsprechend anwendbar sind (Art. 221), bei Täuschung im allgemeinen vorgesehene Beschränkungen der Gewährspflicht dahin, so ist nicht einzusehen, aus welchem Grunde im Falle des Art. 219 Abs. 2 OR die Geltendmachung der absichtlichen Täuschung (mangels ausdrücklicher Übernahme der Gewährleistung) ausgeschlossen sein sollte. Reicht doch selbst die Grundbuchwirkung sogar Dritten gegenüber nicht weiter als ihr guter Glaube (ZGB Art. 973 und 975 Abs. 2). Würde man den Massen, welche im Grundbuch auf Grund amtlicher Vermessung unrichtig angegeben sind, selbst bei bösem Glauben des Eingetragenen unbedingte Geltung zuerkennen, so erhielte damit der Eingetragene geradezu einen Freibrief für absichtliche Täuschungen. Das wäre unvereinbar mit einem Rechtssystem, das hinsichtlich der Ausübung von Rechten und der Erfüllung von Rechtspflichten von den Grundsätzen von Treu und Glauben getragen ist. 4. Im vorliegenden Falle hat die Vorinstanz angenommen, dass der Beklagte die Klägerin über das Flächenmass absichtlich getäuscht habe. Der Beklagte bestreitet dies auch in der Berufung noch. Allein zu Unrecht. Nach den Feststellungen der Vorinstanz wusste er, dass er 1938 einen Streifen Land an den Kanton verkauft hatte. Ebenso ersah er aus der im Grundbuchauszug angegebenen m2-Zahl und aus dem Grundbuchplan, dass der Landverkauf von 1938 in diesen beiden Urkunden nicht berücksichtigt worden war. Diese Tatsache verschwieg er der Klägerin bei der Besichtigung des Grundstücks. Der Irrtum, in dem die Klägerin sich infolgedessen hinsichtlich des Flächenmasses des Grundstücks befand, war, wie die Vorinstanz weiter festgestellt hat, für den Willensentschluss der Klägerin, den Vertrag zum vereinbarten Preis abzuschliessen, von entscheidender Bedeutung. Alle diese Feststellungen der Vorinstanz sind tatsächlicher Natur und daher für das Bundesgericht verbindlich (Art. 63 Abs. 2 OG). Was der Beklagte in der Berufungsschrift vorbringt zur Begründung seines Standpunktes, dass die Vorinstanz ihm zu Unrecht absichtliche Täuschung zur Last lege, ist als blosse Kritik an der Beweiswürdigung, auf Grund deren die Vorinstanz zu den oben erwähnten Feststellungen gelangt ist, nicht zu hören. Ebenso geht die Behauptung des Beklagten fehl, es liege eine Verletzung von Art. 8 ZGB vor, weil der von der Klägerin zu leistende Beweis der Täuschung nicht erbracht sei, solange ernsthafte Gründe gegen eine solche sprechen. Denn die Vorinstanz ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin für den bösen Glauben des Beklagten hinsichtlich des in Grundbuchauszug und Plankopie angegebenen Flächenmasses beweispflichtig sei. Sie hat aber diesen Beweis auf Grund einer vom Bundesgericht nicht nachprüfbaren Beweiswürdigung als erbracht angesehen. Dass die Vorinstanz von einem rechtlich unzutreffenden Begriff der Täuschung ausgegangen sei, indem sie aus den oben wiedergegebenen Tatsachen den Rechtsschluss auf das Vorliegen einer absichtlichen Täuschung zog, behauptet der Beklagte mit Recht nicht. Diese rechtliche Folgerung drängt sich in der Tat auf. Die Gewährspflicht des Beklagten ist deshalb grundsätzlich zu bejahen. 5. Der Beklagte wendet ein, der Gewährleistungsanspruch der Klägerin sei verjährt. Denn die auf Grund absichtlicher Täuschung sich ergebende Haftung sei keine vertragliche, sondern eine ausservertragliche, nämlich eine solche aus unerlaubter Handlung nach Art. 41 OR, und sie verjähre daher nach Art. 60 OR in einem Jahre. Die Vorinstanz verletze daher Bundesrecht durch die Anwendung von Art. 210 Abs. 3 und Art. 127 OR; diese letztere Bestimmung käme nur bei vertraglicher Haftung zur Anwendung. Der Beklagte lässt jedoch ausser acht, dass die Klägerin gar keine ausservertraglichen Ansprüche geltend macht, sondern einen Gewährleistungsanspruch. Wenn der Gesetzgeber im Grundstückkauf den Fall des Mindermasses ausdrücklich den Bestimmungen über die Gewährleistung unterstellt, ihn also als Anspruch aus Vertrag behandelt, so muss das auch im Falle der absichtlichen Täuschung gelten. Es besteht kein Grund, den vom Gesetzgeber als Gewährleistung qualifizierten Tatbestand nicht durchwegs als solchen zu behandeln. Das hat der Gesetzgeber auch in verschiedenen andern Sonderbestimmungen des Gewährleistungsrechts getan, so insbesondere in den bereits erwähnten Fällen von Art. 199, 203 und 210 Abs. 3 OR. Demnach wird auch im Falle absichtlicher Täuschung die einjährige Frist des Art. 210 Abs. 1 und 2 für die Verjährung des der Klägerin zustehenden Minderungsanspruches (Art. 205 in Verbindung mit Art. 221 OR) gemäss Art. 210 Abs. 3 verlängert. Das bedeutet folgerichtig auch Unanwendbarkeit der Bestimmung über die Verjährung von Ansprüchen aus unerlaubter Handlung - wie auch der Präklusivfrist des Art. 31 OR - und Anwendung der in Art. 127 vorgesehenen Verjährungsfrist von 10 Jahren (so schon HAFNER zu Art. 259 a OR; ferner OSER-SCHÖNENBERGER, OR Art. 210 N. 9). Die Verjährung entsprechend derjenigen eines Deliktsanspruchs spätestens ein Jahr, nachdem der Käufer die Täuschung erkannt hat, eintreten zu lassen (so BECKER, OR Art. 210 N. 4), wäre nicht gerechtfertigt angesichts der vom Gesetz ausdrücklich vorgesehenen Unterstellung des Tatbestandes unter das Recht der Gewährleistung. Beträgt somit die Verjährung des der Klägerin zustehenden Preisminderungsanspruchs 10 Jahre, so ist die Einrede des Beklagten abzuweisen. 6. Eventuell bestreitet der Beklagte das Vorliegen eines Schadens. Er macht unter Hinweis aufBGE 62 II 162geltend, beim Grundstückkauf bilde das Grundstück als solches den Kaufgegenstand, nicht eine bestimmte Zahl von m2 Boden. Allein das schliesst die Errechnung des Minderwertes auf Grund des m2-Preises nicht aus; es handelt sich dabei lediglich um die Anwendung eines Hilfsmittels der Schadensberechnung. So hat es auch die Vorinstanz verstanden. Sie hat damit den Minderwert nach dem Verhältnis des objektiven Werts der mängelfreien Sache zum Wert der um das Mindermass verringerten festgestellt, wie es den Grundsätzen des Gewährleistungsrechts entspricht. Die an die Erörterung des Kaufpreises geknüpften Ausführungen des Beklagten sind daher belanglos. Der Beklagte wendet weiter ein, die Klägerin müsse sich die Vorteile anrechnen lassen, welche ihr daraus erwüchsen, dass der Kanton auf dem fehlenden Land ein Trottoir erstellen werde. Allein diesen Vorteil hätte die Klägerin auch gehabt, wenn das fehlende Land zunächst in ihr Eigentum übergegangen wäre, und dazu hätte sie noch den Erlös für die Abtretung des Landes an den Kanton erhalten. Der Minderwert aus dem Mindermass trifft somit unter allen Umständen sie, weshalb sie Anspruch auf seinen Ersatz hat.. .. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug vom 13. Juli 1954 bestätigt.	de	Vente immobilière. Garantie. Responsabilité en raison de ce que l'immeuble n'a pas la contenance indiquée dans l'acte de vente, art. 219 al. 2 CO. Obligation du vendeur d'indemniser l'acheteur, même sans engagement exprès, lorsqu'il a su que l'immeuble n'avait pas la contenance indiquée dans le registre foncier et qu'il a intentionnellement trompé l'acheteur à ce sujet (consid. 3 et 4). Cette obligation se prescrit en dix ans (consid. 5). Calcul de la moins-value (consid. 6).	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-138%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
878	81 II 138	Sachverhalt ab Seite 138 A.- Mit Vertrag vom 23. Januar 1946 verkaufte Schwerzmann an die Baugenossenschaft Urania das Grundstück Nr. 467 an der Baarerstrasse in Zug zum Preise von Fr. 105'000.--. Im Kaufvertrag wurde gestützt auf den Grundbuchplan, der den Kaufverhandlungen zu Grunde gelegen hatte, ein Flächenmass von 2112 m2 angegeben. Im Jahre 1949 stellte sich heraus, dass Schwerzmann schon 1938 vom Grundstück Nr. 467 einen Streifen von 170 m2 an den Kanton Zug verkauft hatte, der das Land zur Erstellung eines Trottoirs zu verwenden beabsichtigte. Dieser Kauf war zwar im Kaufregister eingetragen worden, dagegen unterblieb die Nachführung im Vermessungswerk. Im Zeitpunkt des Kaufvertrags mit der "Urania" war das Trottoir noch nicht erstellt. B.- Da die "Urania" somit weniger als die im Kaufvertrag angegebenen 2112 m2 Boden erhalten hatte, verlangte sie mit Klage vom 7. Dezember 1951 unter Berufung auf die Vorschriften über die Gewährleistung beim Kauf von Schwerzmann Minderung des Kaufpreises um den Betrag von Fr. 9301.-- nebst Zins. Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage, da die Voraussetzungen für eine Gewährspflicht nicht gegeben seien und ein allfälliger Anspruch der Klägerin zudem verjährt wäre. C.- Das Kantonsgericht Zug wies mit Urteil vom 2./23. Juli 1952 die Klage mit der Begründung ab, der Gewährleistungsanspruch der Klägerin sei gemäss Art. 210 Abs. 1 OR verjährt, und der Nachweis einer absichtlichen Täuschung der Klägerin durch den Beklagten, die nach Art. 210 Abs. 3 OR eine Verlängerung der Verjährungsfrist bewirken würde, sei nicht erbracht. Das Obergericht Zug hob diesen Entscheid mit Urteil vom 19. Mai/24. Juni 1953 auf. Es nahm an, der Verkäufer habe die Käuferin absichtlich getäuscht, verwarf demzufolge die Verjährungseinrede des Beklagten und wies die Sache an die erste Instanz zurück. Daraufhin schützte das Kantonsgericht die Klage mit Urteil vom 21./22. Oktober 1953 im Betrage von Fr. 5717.80 nebst Zins. Die vom Beklagten hiegegen erhobene Berufung wurde vom Obergericht mit Urteil vom 13. Juli/3. August 1954 unter Bestätigung des angefochtenen Entscheides abgewiesen. D- - Mit der vorliegenden Berufung stellt der Beklagte das Begehren, es sei in Aufhebung des obergerichtlichen Zwischenentscheides vom 19. Mai/24. Juni 1953 und des Endentscheides vom 13. Juli/3. August 1954 die Klage abzuweisen, eventuell die Sache zur Beweisergänzung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Berufungsbeklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. ..... 2. Die Klägerin fordert Minderung des Kaufpreises wegen Mindermasses des vom Beklagten erworbenen Grundstücks. Mindermass ist an sich ein Quantitätsfehler, der im allgemeinen keinen Sachmangel darstellt. Das Gesetz behandelt jedoch in Art. 219 OR den Flächeninhalt als Eigenschaft des Grundstückes und unterstellt ihn den Bestimmungen über die Gewährleistung. Der von der Klägerin erhobene Minderungsanspruch ist danach grundsätzlich zulässig. 3. Da nach den Ausführungen der Vorinstanz im Kanton Zug gemäss § 91 EG zum ZGB dem Eintrag eines öffentlich beurkundeten Kaufvertrages im Kaufregister Grundbuchwirkung zukommt, und in der Stadtgemeinde Zug das amtliche Vermessungswerk vollständig durchgeführt ist, gelangt hinsichtlich der Frage der Gewährleistungspflicht des Verkäufers für das Mass Art. 219 Abs. 2 OR zur Anwendung (BGE 62 II 163Erw. 3). Danach hat der Verkäufer dem Käufer für Mindermass grundsätzlich nur Ersatz zu leisten, wenn er die Gewährleistung dafür ausdrücklich übernommen hat. Fehlt eine ausdrückliche Haftungsübernahme, so entfällt somit eine Ersatzpflicht des Verkäufers, selbst wenn das verkaufte Grundstück nicht das im Grundbuch und im Kaufvertrag angegebene Flächenmass aufweisen sollte. Diese Regelung, die auf der Erwägung beruht, dass sich beide Parteien auf die amtliche Vermessung sollen verlassen können, gilt aber nach der Rechtsprechung (BGE 62 II 163) selbstverständlich nur unter der Voraussetzung, dass der Verkäufer die Unrichtigkeit des Grundbuches nicht gekannt hat. Er kann sich daher einem Gewährleistungsanspruch nicht unter Berufung auf Art. 219 Abs. 2 OR entziehen, wenn er die Unrichtigkeit des Grundbucheintrags gekannt und den Käufer über den Flächeninhalt des Grundstücks absichtlich getäuscht hat. Das liegt in der Linie des Gesetzes, das bei absichtlicher Täuschung auch die vertragliche Aufhebung oder Beschränkung der Gewährspflicht (Art. 199), die Beschränkung wegen versäumter Anzeige (Art. 203) und die kurze einjährige Klageverjährung (Art. 210 Abs. 3 OR) ausschliesst. Fallen aber nach diesen Bestimmungen, die auch auf den Grundstückkauf entsprechend anwendbar sind (Art. 221), bei Täuschung im allgemeinen vorgesehene Beschränkungen der Gewährspflicht dahin, so ist nicht einzusehen, aus welchem Grunde im Falle des Art. 219 Abs. 2 OR die Geltendmachung der absichtlichen Täuschung (mangels ausdrücklicher Übernahme der Gewährleistung) ausgeschlossen sein sollte. Reicht doch selbst die Grundbuchwirkung sogar Dritten gegenüber nicht weiter als ihr guter Glaube (ZGB Art. 973 und 975 Abs. 2). Würde man den Massen, welche im Grundbuch auf Grund amtlicher Vermessung unrichtig angegeben sind, selbst bei bösem Glauben des Eingetragenen unbedingte Geltung zuerkennen, so erhielte damit der Eingetragene geradezu einen Freibrief für absichtliche Täuschungen. Das wäre unvereinbar mit einem Rechtssystem, das hinsichtlich der Ausübung von Rechten und der Erfüllung von Rechtspflichten von den Grundsätzen von Treu und Glauben getragen ist. 4. Im vorliegenden Falle hat die Vorinstanz angenommen, dass der Beklagte die Klägerin über das Flächenmass absichtlich getäuscht habe. Der Beklagte bestreitet dies auch in der Berufung noch. Allein zu Unrecht. Nach den Feststellungen der Vorinstanz wusste er, dass er 1938 einen Streifen Land an den Kanton verkauft hatte. Ebenso ersah er aus der im Grundbuchauszug angegebenen m2-Zahl und aus dem Grundbuchplan, dass der Landverkauf von 1938 in diesen beiden Urkunden nicht berücksichtigt worden war. Diese Tatsache verschwieg er der Klägerin bei der Besichtigung des Grundstücks. Der Irrtum, in dem die Klägerin sich infolgedessen hinsichtlich des Flächenmasses des Grundstücks befand, war, wie die Vorinstanz weiter festgestellt hat, für den Willensentschluss der Klägerin, den Vertrag zum vereinbarten Preis abzuschliessen, von entscheidender Bedeutung. Alle diese Feststellungen der Vorinstanz sind tatsächlicher Natur und daher für das Bundesgericht verbindlich (Art. 63 Abs. 2 OG). Was der Beklagte in der Berufungsschrift vorbringt zur Begründung seines Standpunktes, dass die Vorinstanz ihm zu Unrecht absichtliche Täuschung zur Last lege, ist als blosse Kritik an der Beweiswürdigung, auf Grund deren die Vorinstanz zu den oben erwähnten Feststellungen gelangt ist, nicht zu hören. Ebenso geht die Behauptung des Beklagten fehl, es liege eine Verletzung von Art. 8 ZGB vor, weil der von der Klägerin zu leistende Beweis der Täuschung nicht erbracht sei, solange ernsthafte Gründe gegen eine solche sprechen. Denn die Vorinstanz ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin für den bösen Glauben des Beklagten hinsichtlich des in Grundbuchauszug und Plankopie angegebenen Flächenmasses beweispflichtig sei. Sie hat aber diesen Beweis auf Grund einer vom Bundesgericht nicht nachprüfbaren Beweiswürdigung als erbracht angesehen. Dass die Vorinstanz von einem rechtlich unzutreffenden Begriff der Täuschung ausgegangen sei, indem sie aus den oben wiedergegebenen Tatsachen den Rechtsschluss auf das Vorliegen einer absichtlichen Täuschung zog, behauptet der Beklagte mit Recht nicht. Diese rechtliche Folgerung drängt sich in der Tat auf. Die Gewährspflicht des Beklagten ist deshalb grundsätzlich zu bejahen. 5. Der Beklagte wendet ein, der Gewährleistungsanspruch der Klägerin sei verjährt. Denn die auf Grund absichtlicher Täuschung sich ergebende Haftung sei keine vertragliche, sondern eine ausservertragliche, nämlich eine solche aus unerlaubter Handlung nach Art. 41 OR, und sie verjähre daher nach Art. 60 OR in einem Jahre. Die Vorinstanz verletze daher Bundesrecht durch die Anwendung von Art. 210 Abs. 3 und Art. 127 OR; diese letztere Bestimmung käme nur bei vertraglicher Haftung zur Anwendung. Der Beklagte lässt jedoch ausser acht, dass die Klägerin gar keine ausservertraglichen Ansprüche geltend macht, sondern einen Gewährleistungsanspruch. Wenn der Gesetzgeber im Grundstückkauf den Fall des Mindermasses ausdrücklich den Bestimmungen über die Gewährleistung unterstellt, ihn also als Anspruch aus Vertrag behandelt, so muss das auch im Falle der absichtlichen Täuschung gelten. Es besteht kein Grund, den vom Gesetzgeber als Gewährleistung qualifizierten Tatbestand nicht durchwegs als solchen zu behandeln. Das hat der Gesetzgeber auch in verschiedenen andern Sonderbestimmungen des Gewährleistungsrechts getan, so insbesondere in den bereits erwähnten Fällen von Art. 199, 203 und 210 Abs. 3 OR. Demnach wird auch im Falle absichtlicher Täuschung die einjährige Frist des Art. 210 Abs. 1 und 2 für die Verjährung des der Klägerin zustehenden Minderungsanspruches (Art. 205 in Verbindung mit Art. 221 OR) gemäss Art. 210 Abs. 3 verlängert. Das bedeutet folgerichtig auch Unanwendbarkeit der Bestimmung über die Verjährung von Ansprüchen aus unerlaubter Handlung - wie auch der Präklusivfrist des Art. 31 OR - und Anwendung der in Art. 127 vorgesehenen Verjährungsfrist von 10 Jahren (so schon HAFNER zu Art. 259 a OR; ferner OSER-SCHÖNENBERGER, OR Art. 210 N. 9). Die Verjährung entsprechend derjenigen eines Deliktsanspruchs spätestens ein Jahr, nachdem der Käufer die Täuschung erkannt hat, eintreten zu lassen (so BECKER, OR Art. 210 N. 4), wäre nicht gerechtfertigt angesichts der vom Gesetz ausdrücklich vorgesehenen Unterstellung des Tatbestandes unter das Recht der Gewährleistung. Beträgt somit die Verjährung des der Klägerin zustehenden Preisminderungsanspruchs 10 Jahre, so ist die Einrede des Beklagten abzuweisen. 6. Eventuell bestreitet der Beklagte das Vorliegen eines Schadens. Er macht unter Hinweis aufBGE 62 II 162geltend, beim Grundstückkauf bilde das Grundstück als solches den Kaufgegenstand, nicht eine bestimmte Zahl von m2 Boden. Allein das schliesst die Errechnung des Minderwertes auf Grund des m2-Preises nicht aus; es handelt sich dabei lediglich um die Anwendung eines Hilfsmittels der Schadensberechnung. So hat es auch die Vorinstanz verstanden. Sie hat damit den Minderwert nach dem Verhältnis des objektiven Werts der mängelfreien Sache zum Wert der um das Mindermass verringerten festgestellt, wie es den Grundsätzen des Gewährleistungsrechts entspricht. Die an die Erörterung des Kaufpreises geknüpften Ausführungen des Beklagten sind daher belanglos. Der Beklagte wendet weiter ein, die Klägerin müsse sich die Vorteile anrechnen lassen, welche ihr daraus erwüchsen, dass der Kanton auf dem fehlenden Land ein Trottoir erstellen werde. Allein diesen Vorteil hätte die Klägerin auch gehabt, wenn das fehlende Land zunächst in ihr Eigentum übergegangen wäre, und dazu hätte sie noch den Erlös für die Abtretung des Landes an den Kanton erhalten. Der Minderwert aus dem Mindermass trifft somit unter allen Umständen sie, weshalb sie Anspruch auf seinen Ersatz hat.. .. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug vom 13. Juli 1954 bestätigt.	de	Compera di fondi. Garanzia. Responsabilità pel motivo che la superficie del fondo è inferiore a quella indicata nel registro fondiario; art. 219 cp. 2 CO. Obbligo di risarcire il compratore anche senza stipulazione espressa di garanzia se il venditore sapeva che il fondo non aveva la misura indicata dal registro fondiario e ha ingannato intenzionalmente il compratore a tale proposito (consid. 3 e 4). L'obbligo di risarcimento si prescrive in dieci anni (consid. 5). Calcolo del minor valore (consid. 6).	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-138%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
879	81 II 145	Sachverhalt ab Seite 145 A.- Bruderer trat am 1. Juli 1948 als Geschäftsführer in den Dienst des am 16. Juli 1948 verstorbenen Hans Hemmi, dessen Kaffee- und Teeimportgeschäft am 4. Februar 1950 von der Kollektivgesellschaft Hemmi & Baur mit Aktiven und Passiven übernommen wurde. Nach Auflösung des Dienstverhältnisses auf den 30. April 1950 erhob Bruderer gestützt auf eine mit Hans Hemmi getroffene Vereinbarung Anspruch auf einen Viertel des während seiner Anstellung erzielten Geschäftsgewinnes. Das Handelsgericht Zürich schützte diesen Standpunkt und verpflichtete die Beklagte mit Urteil vom 10. Oktober 1950, über das in der Zeit vom 1. Juli 1948 - 30. April 1950 erzielte Geschäftsergebnis Rechnung abzulegen und einen Viertel des ermittelten Reingewinnes nebst 5% Verzugszins seit 1. Mai 1950 dem Kläger auszuzahlen. B.- Da der Kläger die ihm vorgelegte, den Zeitraum vom 1. Juli 1948 bis 30. April 1950 umfassende Bilanz samt Gewinn- und Verlustrechnung, aus der ein Reinverlust resultierte, nicht anerkannte, belangte er die Beklagte auf Bezahlung eines Gewinnanteils von Fr. 20'000.-- nebst Verzugszins, den er in der Folge auf Fr. 15'000.-- reduzierte. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. C.- Das Handelsgericht Zürich schützte mit Urteil vom 30. April 1954 die Klage im Betrage von Fr. 10'581.70 nebst Zins und wies sie im Mehrbetrage ab. D.- Gegen dieses Urteil legten beide Parteien Berufung an das Bundesgericht ein. Der Kläger hält an seinem Klagebegehren fest. Die Beklagte beantragt gänzliche Abweisung der Klage. Beide verlangen eventuell Rückweisung an die Vorinstanz zur Ergänzung des Tatbestandes. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Beklagte beanstandet, dass die Anstellungszeit des Klägers nicht als einheitliche Abrechnungsperiode behandelt, sondern in zwei Rechnungsperioden unterteilt und damit der Gewinn für die Zeit vom 1. Juli 1948 -30. Juni 1949 und vom 1. Juli 1949 - 30. April 1950 gesondert errechnet wurde. a) In erster Linie wird geltend gemacht, diese Aufteilung verletze den Grundsatz der res iudicata; denn im Urteil der Vorinstanz vom 10. Oktober 1950 sei rechtskräftig festgestellt worden, dass über die Zeit vom 1. Juli 1948 bis 30. April 1950 Rechnung abzulegen sei und dass der Kläger Anspruch auf einen Viertel des während dieser Periode erzielten Reingewinns besitze. Richtig ist, dass die Einrede der abgeurteilten Sache zum Teil bundesrechtlicher Natur ist. Allein sie ist, falls überhaupt ein bundesrechtlicher Anspruch in Frage steht, vom Bundesgericht nur dann im Berufungsverfahren zu überprüfen, wenn sie vom kantonalen Richter geschützt wurde. Dann ist zu untersuchen, ob die vom Bundesrecht beherrschte Frage der Identität der Ansprüche und der Parteien zu Recht bejaht wurde, um zu verhindern, dass ein bundesrechtlicher Anspruch nicht geltend gemacht werden kann. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann jedoch Bundesrecht im Sinne von Art. 43 Abs. 1 OG nicht verletzt sein, wenn eine kantonale Instanz einen bundesrechtlichen Anspruch, der bereits Gegenstand eines rechtskräftigen kantonalen Urteils war, in einem Verfahren zwischen den gleichen Parteien neuerdings beurteilt; es besteht daher bei Verwerfung der Einrede kein Anlass zum Eingreifen im Berufungsverfahren (BGE 75 II 290f.,BGE 76 II 116Erw. 3,BGE 78 II 401ff.). Da vorliegend die Vorinstanz die Einrede der abgeurteilten Sache verworfen hat, ist somit auf die Rüge nicht einzutreten. b) Der Einwand der Beklagten, die Vorinstanz sei über die Anträge des Klägers hinausgegangen, berührt eine Frage des kantonalen Prozessrechts, dessen Anwendung das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüfen kann (BGE 64 II 385f.,BGE 71 II 206Erw. 2). Das gleiche gilt hinsichtlich der weitern Behauptung, der Kläger habe die Aufteilung in zwei Rechnungsperioden erst anlässlich der Hauptverhandlung gefordert; denn das kantonale Prozessrecht bestimmt ausschliesslich, bis zu welchem Zeitpunkt neue Begehren und Anträge zulässig sind. c) Sodann wird eingewendet, die Art und Weise der Unterteilung in Rechnungsperioden sei auch gesetzwidrig, weil die angerufenen Indizien für einen dahingehenden Parteiwillen nicht schlüssig seien und im Zweifelsfalle das Geschäftsjahr des Arbeitgebers als massgebliche Abrechnungsperiode betrachtet werden müsse. Die Vorinstanz ist zutreffend (in Übereinstimmung mit der von OSER/SCHÖNENBERGER in N 11 zu Art. 330 OR vertretenen Auffassung) davon ausgegangen, dass die Art der Berechnung des Reingewinns vorab vom Parteiwillen abhänge. Sie hat diesen auf Grund von Indizien ermittelt und als bewiesen angenommen, dass die Gewinnbeteiligung des Klägers auf Grund des Anstellungsjahres vorgenommen werden wollte. Zu dieser Feststellung gelangte die Vorinstanz auf dem Wege der Beweiswürdigung, welche vom Bundesgericht nicht überprüft werden kann (BGE 61 II 40). Auf die an der Indizienwürdigung geübte Kritik der Beklagten kann daher nicht eingetreten werden. Demnach erweist sich die Berufung der Beklagten als unbegründet. 2. Der Kläger rügt, das angefochtene Urteil habe der Rechnungsperiode vom 1. Juli 1948 bis 30. Juni 1949 zu Unrecht vier Posten belastet und dadurch Art. 330 OR verletzt. a) In erster Linie wird eingewendet, das in der Eingangsbilanz vom 1. Juli 1948 unter den Aktiven aufgeführte Darlehen von Fr. 6499.--, das Hemmi einem angeblichen Krebsforscher für eine zu gründende Firma Vitamed AG gewährt hatte und dessen Uneinbringlichkeit schon vor dem 16. Juli 1948 festgestanden habe, hätte nicht in der Geschäftsbuchhaltung aufgeführt und insbesondere nicht erst nach Anstellung des gewinnbeteiligten Klägers abgeschrieben werden dürfen. Hans Hemmi war Inhaber der damaligen Einzelfirma und haftete mit seinem Geschäfts- und Privatvermögen. Da das Geschäftsvermögen einer Einzelfirma der eigenen Rechtsfähigkeit entbehrt, begründet hier die allfällige Ausscheidung vom Privatvermögen kein Sondergut, und Verschiebungen innerhalb beider Vermögen kommt keine rechtliche Bedeutung zu. Der Inhaber einer Einzelfirma ist deshalb in der freien rechtlichen Verfügung über sein Vermögen in keiner Weise gebunden. Insofern kann der Kläger nicht einwenden, beim Darlehen an die Vitamed AG handle es sich um einen geschäftsfremden Posten, der in die Geschäftsbilanz überhaupt nicht hätte aufgenommen werden dürfen. Indessen ist weiter zu prüfen, in welchem Zeitpunkt das Darlehen als Verlust abzuschreiben war; denn der gewinnbeteiligte Angestellte braucht eine Schmälerung seines Anspruches durch Verluste aus früheren Rechnungsperioden nicht hinzunehmen. Den Berichten der "Neutra Treuhand AG" ist zu entnehmen, dass das Darlehen in zwei Malen, nämlich am 17. April 1948 und im Mai 1948, gegeben wurde. Dass es schon am 1. Juli 1948, als der Kläger in das Geschäft eintrat, als verloren betrachtet werden musste, kann mangels schlüssiger Anhaltspunkte nicht angenommen werden. Aus den Berichten der "Neutra" ergibt sich vielmehr, dass Ende 1948 lediglich Ungewissheit über die Einbringlichkeit des Darlehens bestand und dass es erst Ende 1949 als endgültig verloren betrachtet wurde, weil der eine der beiden Empfänger landesabwesend war und gegen den andern Verlustscheine aus dem Jahre 1949 vorlagen. Somit handelt es sich um einen erst während der Anstellungszeit des Klägers entstandenen Verlust. Es fragt sich einzig, ob es kaufmännisch begründet war, die vollständige Abschreibung schon zu Lasten der am 30. Juni 1949 zu Ende gehenden Abrechnungsperiode vorzunehmen. Die Vorinstanz hat diese Frage gestützt auf das Expertengutachten bejaht. An diese Feststellung tatsächlicher Natur ist das Bundesgericht gebunden. Eine Verletzung von Bundesrecht ist somit nicht gegeben. b) Im weitern wird beanstandet, dass die in der Eingangsbilanz vom 1. Juli 1948 als Aktivum aufgeführte Beteiligung an der "Cavit AG" im Betrage von Fr. 5499.-- erst in der folgenden Abrechnungsperiode abgeschrieben wurde. Nach dem Bericht der Schweiz. Revisionsgesellschaft AG vom 16. Januar 1950 hätte schon bei der Aufstellung der Bilanz vom 30. Juni 1948 mit dem gänzlichen Verlust dieser Beteiligung gerechnet und dieses Aktivum vorsichtigerweise per 30. Juni 1948 gänzlich abgeschrieben werden müssen. Die Vorinstanz wies den Einwand des Klägers mit der Begründung ab, es sei nicht zu prüfen, ob der Posten schon früher hätte abgeschrieben werden sollen, denn die Bewertung einer Beteiligung liege im freien Ermessen des Geschäftsinhabers, und der gewinnbeteiligte Angestellte habe den bei seinem Antritt bereits bestehenden Buchwert anzunehmen; von der Beklagten könne nicht verlangt werden, dass sie ihre frühere Bilanz wegen der nachträglichen Einschätzung des Guthabens durch die Revisionsgesellschaft abändere. Allein es handelt sich auch hier nicht um die Frage der Abänderung der Bilanz; muss der gewinnberechtigte Angestellte diese in anderer Beziehung vielleicht hinnehmen, so trifft das gleiche mit Bezug auf die Berechnung des Gewinnanteils nicht zu, sobald es sich um Verluste handelt, welche den Gewinn der Abrechnungsperiode nicht schmälern dürfen. Die Richtigkeit des von der Revisionsgesellschaft vertretenen Standpunktes ist von der Vorinstanz in keiner Weise bestritten worden. Er ist nicht etwa einer besonders vorsichtigen Bewertung zuzuschreiben, sondern beruht, wie aus dem Bericht hervorgeht, auf der Anwendung kaufmännischer, allgemein gültiger betriebswirtschaftlicher Grundsätze. Die Bewertung des Postens erfolgte unter dem Gesichtspunkt der am 30. Juni 1948 abgeschlossenen Rechnungsperiode. Der Einwand der Beklagten, die Beteiligung habe per 1. Juli 1948 nicht genügend überblickt werden können, sodass deren Aktivierung kaufmännisch vertretbar gewesen sei, schlägt deshalb nicht durch. Steht aber fest, dass der Posten vor dem Eintritt des Klägers in das Geschäft völlig verloren war und im Rahmen des kaufmännisch gebotenen und zulässigen Ermessens nicht mehr in der Bilanz vom 30. Juni 1948 aktiviert werden durfte, so war es unzulässig, den Verlust der nachfolgenden Abrechnungsperiode zu belasten und dadurch den Gewinnanspruch des Klägers um Fr. 1374.25 zu schmälern. Die Berufung ist daher in diesem Punkt begründet. c) Der Kläger beharrt sodann darauf, dass er an den in der Rechnungsperiode vom 1. Juli 1948 bis 30. Juni 1949 aus dem Verkauf von Säcken gelösten Fr. 1146.90 gewinnberechtigt sein. Die Vorinstanz ist indessen auf dem Wege der Beweiswürdigung zur Feststellung gelangt, dass diese Einnahmen in die während der fraglichen Abrechnungsperiode bestandene Pensionskasse geflossen seien. Diese Feststellung ist für das Bundesgericht verbindlich. Buchhaltungsmässig stand daher dem Erlös eine Belastung in gleicher Höhe gegenüber. Ob die Vorinstanz sich bei ihren Annahmen und Würdigungen der Willkür schuldig gemacht habe, wie der Kläger behauptet, kann im Berufungsverfahren nicht geprüft werden. d) Schliesslich wird die Belastung der am 30. Juni 1949 abgeschlossenen Rechnungsperiode mit Gratifikationen zugunsten von Erben des Hans Hemmi in der Höhe von Fr. 6500.-- als unzulässig angefochten. Nach Auffassung der Vorinstanz handelte es sich bei diesen Gratifikationen um zusätzliche Entgelte für langjährige, der Firma geleistete Dienste, was auch für die an Frau E. Hemmi-Müri ausbezahlte Gratifikation zutreffe. Diese Feststellung tatsächlicher Natur ist für das Bundesgericht verbindlich. Das gleiche gilt auch hinsichtlich der weitern Feststellung des Handelsgerichts, dass diese Aufwendungen den Rahmen des kaufmännisch gebotenen und zulässigen Ermessens nicht überschreiten. Demgegenüber kann der Kläger nicht mehr vorbringen, die Belastungen stellten verdeckte Gewinnbezüge dar. Damit ist jedoch die Frage nicht entschieden, ob der Kläger eine Belastung der massgebenden Rechnungsperiode mit Gratifikationen, die für langjährige, d.h. frühere Dienste ausgerichtet wurden, hinnehmen muss. Es ist davon auszugehen, dass unter dem Gewinn, an dem der Angestellte beteiligt ist, ohne andere Abrede der in einem bestimmten Zeitraum durch den eigentlichen Betrieb erzielte Geschäftsgewinn zu verstehen ist und nicht der bilanzmässige Vermögensgewinn (DÜRINGER/HACHENBURG, Anm. 13 zu § 40 HGB, S. 431). Daraus folgt, dass bei der Berechnung des Gewinnanteils eines Angestellten auch nur solche Betriebsspesen vom Gewinn in Abzug gebracht werden dürfen, die während der entsprechenden Rechnungsperiode entstanden sind. Es hiesse die Natur der Gewinnbeteiligung des Angestellten, die eine Form des Zeitlohnes ist (TITZE in Ehrenberg's Handbuch Bd. II S. 611), verkennen und entspräche nicht dem anerkannten Grundsatz, dass Verluste aus vorhergehenden Jahren den Gewinnanspruch des Angestellten nicht verkürzen dürfen, wollte man die nachträgliche Berücksichtigung früher entstandener Betriebsspesen zulassen. Um solche handelt es sich aber bei den in Frage stehenden Gratifikationen. Anders verhielte es sich, wenn ein Geschäft regelmässig derartige nachträgliche Entgelte ausrichtet. Das wird aber im vorliegenden Fall nirgends behauptet. Die Berufung ist somit begründet und der Gewinnanteil des Klägers um Fr. 1625.-- zu erhöhen. 3. Der vom Handelsgericht zugesprochene Betrag von Fr. 10'581.70 erhöht sich damit um insgesamt Fr. 2999.25 auf Fr. 13'580.95 nebst Verzugszinsen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung der Beklagten wird abgewiesen. 2. Die Berufung des Klägers wird dahin gutgeheissen, dass die Beklagte in Aufhebung des Urteils des Handelsgerichts Zürich vom 30. April 1954 verpflichtet wird, an den Kläger Fr. 13 580.95 nebst 5% Zins seit 1. Mai 1950 zu bezahlen.	de	Dienstvertrag, Gewinnanteil des Angestellten (Art. 330 OR). 1. Einrede der abgeurteilten Sache (Erw. 1a). 2. Massgebende Abrechnungsperiode (Erw. 1c). 3. Begriff des Privat- und Geschäftsvermögens des Einzelkaufmanns; Berechnung des Gewinnanteils des Angestellten (Erw. 2).	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
880	81 II 145	Sachverhalt ab Seite 145 A.- Bruderer trat am 1. Juli 1948 als Geschäftsführer in den Dienst des am 16. Juli 1948 verstorbenen Hans Hemmi, dessen Kaffee- und Teeimportgeschäft am 4. Februar 1950 von der Kollektivgesellschaft Hemmi & Baur mit Aktiven und Passiven übernommen wurde. Nach Auflösung des Dienstverhältnisses auf den 30. April 1950 erhob Bruderer gestützt auf eine mit Hans Hemmi getroffene Vereinbarung Anspruch auf einen Viertel des während seiner Anstellung erzielten Geschäftsgewinnes. Das Handelsgericht Zürich schützte diesen Standpunkt und verpflichtete die Beklagte mit Urteil vom 10. Oktober 1950, über das in der Zeit vom 1. Juli 1948 - 30. April 1950 erzielte Geschäftsergebnis Rechnung abzulegen und einen Viertel des ermittelten Reingewinnes nebst 5% Verzugszins seit 1. Mai 1950 dem Kläger auszuzahlen. B.- Da der Kläger die ihm vorgelegte, den Zeitraum vom 1. Juli 1948 bis 30. April 1950 umfassende Bilanz samt Gewinn- und Verlustrechnung, aus der ein Reinverlust resultierte, nicht anerkannte, belangte er die Beklagte auf Bezahlung eines Gewinnanteils von Fr. 20'000.-- nebst Verzugszins, den er in der Folge auf Fr. 15'000.-- reduzierte. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. C.- Das Handelsgericht Zürich schützte mit Urteil vom 30. April 1954 die Klage im Betrage von Fr. 10'581.70 nebst Zins und wies sie im Mehrbetrage ab. D.- Gegen dieses Urteil legten beide Parteien Berufung an das Bundesgericht ein. Der Kläger hält an seinem Klagebegehren fest. Die Beklagte beantragt gänzliche Abweisung der Klage. Beide verlangen eventuell Rückweisung an die Vorinstanz zur Ergänzung des Tatbestandes. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Beklagte beanstandet, dass die Anstellungszeit des Klägers nicht als einheitliche Abrechnungsperiode behandelt, sondern in zwei Rechnungsperioden unterteilt und damit der Gewinn für die Zeit vom 1. Juli 1948 -30. Juni 1949 und vom 1. Juli 1949 - 30. April 1950 gesondert errechnet wurde. a) In erster Linie wird geltend gemacht, diese Aufteilung verletze den Grundsatz der res iudicata; denn im Urteil der Vorinstanz vom 10. Oktober 1950 sei rechtskräftig festgestellt worden, dass über die Zeit vom 1. Juli 1948 bis 30. April 1950 Rechnung abzulegen sei und dass der Kläger Anspruch auf einen Viertel des während dieser Periode erzielten Reingewinns besitze. Richtig ist, dass die Einrede der abgeurteilten Sache zum Teil bundesrechtlicher Natur ist. Allein sie ist, falls überhaupt ein bundesrechtlicher Anspruch in Frage steht, vom Bundesgericht nur dann im Berufungsverfahren zu überprüfen, wenn sie vom kantonalen Richter geschützt wurde. Dann ist zu untersuchen, ob die vom Bundesrecht beherrschte Frage der Identität der Ansprüche und der Parteien zu Recht bejaht wurde, um zu verhindern, dass ein bundesrechtlicher Anspruch nicht geltend gemacht werden kann. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann jedoch Bundesrecht im Sinne von Art. 43 Abs. 1 OG nicht verletzt sein, wenn eine kantonale Instanz einen bundesrechtlichen Anspruch, der bereits Gegenstand eines rechtskräftigen kantonalen Urteils war, in einem Verfahren zwischen den gleichen Parteien neuerdings beurteilt; es besteht daher bei Verwerfung der Einrede kein Anlass zum Eingreifen im Berufungsverfahren (BGE 75 II 290f.,BGE 76 II 116Erw. 3,BGE 78 II 401ff.). Da vorliegend die Vorinstanz die Einrede der abgeurteilten Sache verworfen hat, ist somit auf die Rüge nicht einzutreten. b) Der Einwand der Beklagten, die Vorinstanz sei über die Anträge des Klägers hinausgegangen, berührt eine Frage des kantonalen Prozessrechts, dessen Anwendung das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüfen kann (BGE 64 II 385f.,BGE 71 II 206Erw. 2). Das gleiche gilt hinsichtlich der weitern Behauptung, der Kläger habe die Aufteilung in zwei Rechnungsperioden erst anlässlich der Hauptverhandlung gefordert; denn das kantonale Prozessrecht bestimmt ausschliesslich, bis zu welchem Zeitpunkt neue Begehren und Anträge zulässig sind. c) Sodann wird eingewendet, die Art und Weise der Unterteilung in Rechnungsperioden sei auch gesetzwidrig, weil die angerufenen Indizien für einen dahingehenden Parteiwillen nicht schlüssig seien und im Zweifelsfalle das Geschäftsjahr des Arbeitgebers als massgebliche Abrechnungsperiode betrachtet werden müsse. Die Vorinstanz ist zutreffend (in Übereinstimmung mit der von OSER/SCHÖNENBERGER in N 11 zu Art. 330 OR vertretenen Auffassung) davon ausgegangen, dass die Art der Berechnung des Reingewinns vorab vom Parteiwillen abhänge. Sie hat diesen auf Grund von Indizien ermittelt und als bewiesen angenommen, dass die Gewinnbeteiligung des Klägers auf Grund des Anstellungsjahres vorgenommen werden wollte. Zu dieser Feststellung gelangte die Vorinstanz auf dem Wege der Beweiswürdigung, welche vom Bundesgericht nicht überprüft werden kann (BGE 61 II 40). Auf die an der Indizienwürdigung geübte Kritik der Beklagten kann daher nicht eingetreten werden. Demnach erweist sich die Berufung der Beklagten als unbegründet. 2. Der Kläger rügt, das angefochtene Urteil habe der Rechnungsperiode vom 1. Juli 1948 bis 30. Juni 1949 zu Unrecht vier Posten belastet und dadurch Art. 330 OR verletzt. a) In erster Linie wird eingewendet, das in der Eingangsbilanz vom 1. Juli 1948 unter den Aktiven aufgeführte Darlehen von Fr. 6499.--, das Hemmi einem angeblichen Krebsforscher für eine zu gründende Firma Vitamed AG gewährt hatte und dessen Uneinbringlichkeit schon vor dem 16. Juli 1948 festgestanden habe, hätte nicht in der Geschäftsbuchhaltung aufgeführt und insbesondere nicht erst nach Anstellung des gewinnbeteiligten Klägers abgeschrieben werden dürfen. Hans Hemmi war Inhaber der damaligen Einzelfirma und haftete mit seinem Geschäfts- und Privatvermögen. Da das Geschäftsvermögen einer Einzelfirma der eigenen Rechtsfähigkeit entbehrt, begründet hier die allfällige Ausscheidung vom Privatvermögen kein Sondergut, und Verschiebungen innerhalb beider Vermögen kommt keine rechtliche Bedeutung zu. Der Inhaber einer Einzelfirma ist deshalb in der freien rechtlichen Verfügung über sein Vermögen in keiner Weise gebunden. Insofern kann der Kläger nicht einwenden, beim Darlehen an die Vitamed AG handle es sich um einen geschäftsfremden Posten, der in die Geschäftsbilanz überhaupt nicht hätte aufgenommen werden dürfen. Indessen ist weiter zu prüfen, in welchem Zeitpunkt das Darlehen als Verlust abzuschreiben war; denn der gewinnbeteiligte Angestellte braucht eine Schmälerung seines Anspruches durch Verluste aus früheren Rechnungsperioden nicht hinzunehmen. Den Berichten der "Neutra Treuhand AG" ist zu entnehmen, dass das Darlehen in zwei Malen, nämlich am 17. April 1948 und im Mai 1948, gegeben wurde. Dass es schon am 1. Juli 1948, als der Kläger in das Geschäft eintrat, als verloren betrachtet werden musste, kann mangels schlüssiger Anhaltspunkte nicht angenommen werden. Aus den Berichten der "Neutra" ergibt sich vielmehr, dass Ende 1948 lediglich Ungewissheit über die Einbringlichkeit des Darlehens bestand und dass es erst Ende 1949 als endgültig verloren betrachtet wurde, weil der eine der beiden Empfänger landesabwesend war und gegen den andern Verlustscheine aus dem Jahre 1949 vorlagen. Somit handelt es sich um einen erst während der Anstellungszeit des Klägers entstandenen Verlust. Es fragt sich einzig, ob es kaufmännisch begründet war, die vollständige Abschreibung schon zu Lasten der am 30. Juni 1949 zu Ende gehenden Abrechnungsperiode vorzunehmen. Die Vorinstanz hat diese Frage gestützt auf das Expertengutachten bejaht. An diese Feststellung tatsächlicher Natur ist das Bundesgericht gebunden. Eine Verletzung von Bundesrecht ist somit nicht gegeben. b) Im weitern wird beanstandet, dass die in der Eingangsbilanz vom 1. Juli 1948 als Aktivum aufgeführte Beteiligung an der "Cavit AG" im Betrage von Fr. 5499.-- erst in der folgenden Abrechnungsperiode abgeschrieben wurde. Nach dem Bericht der Schweiz. Revisionsgesellschaft AG vom 16. Januar 1950 hätte schon bei der Aufstellung der Bilanz vom 30. Juni 1948 mit dem gänzlichen Verlust dieser Beteiligung gerechnet und dieses Aktivum vorsichtigerweise per 30. Juni 1948 gänzlich abgeschrieben werden müssen. Die Vorinstanz wies den Einwand des Klägers mit der Begründung ab, es sei nicht zu prüfen, ob der Posten schon früher hätte abgeschrieben werden sollen, denn die Bewertung einer Beteiligung liege im freien Ermessen des Geschäftsinhabers, und der gewinnbeteiligte Angestellte habe den bei seinem Antritt bereits bestehenden Buchwert anzunehmen; von der Beklagten könne nicht verlangt werden, dass sie ihre frühere Bilanz wegen der nachträglichen Einschätzung des Guthabens durch die Revisionsgesellschaft abändere. Allein es handelt sich auch hier nicht um die Frage der Abänderung der Bilanz; muss der gewinnberechtigte Angestellte diese in anderer Beziehung vielleicht hinnehmen, so trifft das gleiche mit Bezug auf die Berechnung des Gewinnanteils nicht zu, sobald es sich um Verluste handelt, welche den Gewinn der Abrechnungsperiode nicht schmälern dürfen. Die Richtigkeit des von der Revisionsgesellschaft vertretenen Standpunktes ist von der Vorinstanz in keiner Weise bestritten worden. Er ist nicht etwa einer besonders vorsichtigen Bewertung zuzuschreiben, sondern beruht, wie aus dem Bericht hervorgeht, auf der Anwendung kaufmännischer, allgemein gültiger betriebswirtschaftlicher Grundsätze. Die Bewertung des Postens erfolgte unter dem Gesichtspunkt der am 30. Juni 1948 abgeschlossenen Rechnungsperiode. Der Einwand der Beklagten, die Beteiligung habe per 1. Juli 1948 nicht genügend überblickt werden können, sodass deren Aktivierung kaufmännisch vertretbar gewesen sei, schlägt deshalb nicht durch. Steht aber fest, dass der Posten vor dem Eintritt des Klägers in das Geschäft völlig verloren war und im Rahmen des kaufmännisch gebotenen und zulässigen Ermessens nicht mehr in der Bilanz vom 30. Juni 1948 aktiviert werden durfte, so war es unzulässig, den Verlust der nachfolgenden Abrechnungsperiode zu belasten und dadurch den Gewinnanspruch des Klägers um Fr. 1374.25 zu schmälern. Die Berufung ist daher in diesem Punkt begründet. c) Der Kläger beharrt sodann darauf, dass er an den in der Rechnungsperiode vom 1. Juli 1948 bis 30. Juni 1949 aus dem Verkauf von Säcken gelösten Fr. 1146.90 gewinnberechtigt sein. Die Vorinstanz ist indessen auf dem Wege der Beweiswürdigung zur Feststellung gelangt, dass diese Einnahmen in die während der fraglichen Abrechnungsperiode bestandene Pensionskasse geflossen seien. Diese Feststellung ist für das Bundesgericht verbindlich. Buchhaltungsmässig stand daher dem Erlös eine Belastung in gleicher Höhe gegenüber. Ob die Vorinstanz sich bei ihren Annahmen und Würdigungen der Willkür schuldig gemacht habe, wie der Kläger behauptet, kann im Berufungsverfahren nicht geprüft werden. d) Schliesslich wird die Belastung der am 30. Juni 1949 abgeschlossenen Rechnungsperiode mit Gratifikationen zugunsten von Erben des Hans Hemmi in der Höhe von Fr. 6500.-- als unzulässig angefochten. Nach Auffassung der Vorinstanz handelte es sich bei diesen Gratifikationen um zusätzliche Entgelte für langjährige, der Firma geleistete Dienste, was auch für die an Frau E. Hemmi-Müri ausbezahlte Gratifikation zutreffe. Diese Feststellung tatsächlicher Natur ist für das Bundesgericht verbindlich. Das gleiche gilt auch hinsichtlich der weitern Feststellung des Handelsgerichts, dass diese Aufwendungen den Rahmen des kaufmännisch gebotenen und zulässigen Ermessens nicht überschreiten. Demgegenüber kann der Kläger nicht mehr vorbringen, die Belastungen stellten verdeckte Gewinnbezüge dar. Damit ist jedoch die Frage nicht entschieden, ob der Kläger eine Belastung der massgebenden Rechnungsperiode mit Gratifikationen, die für langjährige, d.h. frühere Dienste ausgerichtet wurden, hinnehmen muss. Es ist davon auszugehen, dass unter dem Gewinn, an dem der Angestellte beteiligt ist, ohne andere Abrede der in einem bestimmten Zeitraum durch den eigentlichen Betrieb erzielte Geschäftsgewinn zu verstehen ist und nicht der bilanzmässige Vermögensgewinn (DÜRINGER/HACHENBURG, Anm. 13 zu § 40 HGB, S. 431). Daraus folgt, dass bei der Berechnung des Gewinnanteils eines Angestellten auch nur solche Betriebsspesen vom Gewinn in Abzug gebracht werden dürfen, die während der entsprechenden Rechnungsperiode entstanden sind. Es hiesse die Natur der Gewinnbeteiligung des Angestellten, die eine Form des Zeitlohnes ist (TITZE in Ehrenberg's Handbuch Bd. II S. 611), verkennen und entspräche nicht dem anerkannten Grundsatz, dass Verluste aus vorhergehenden Jahren den Gewinnanspruch des Angestellten nicht verkürzen dürfen, wollte man die nachträgliche Berücksichtigung früher entstandener Betriebsspesen zulassen. Um solche handelt es sich aber bei den in Frage stehenden Gratifikationen. Anders verhielte es sich, wenn ein Geschäft regelmässig derartige nachträgliche Entgelte ausrichtet. Das wird aber im vorliegenden Fall nirgends behauptet. Die Berufung ist somit begründet und der Gewinnanteil des Klägers um Fr. 1625.-- zu erhöhen. 3. Der vom Handelsgericht zugesprochene Betrag von Fr. 10'581.70 erhöht sich damit um insgesamt Fr. 2999.25 auf Fr. 13'580.95 nebst Verzugszinsen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung der Beklagten wird abgewiesen. 2. Die Berufung des Klägers wird dahin gutgeheissen, dass die Beklagte in Aufhebung des Urteils des Handelsgerichts Zürich vom 30. April 1954 verpflichtet wird, an den Kläger Fr. 13 580.95 nebst 5% Zins seit 1. Mai 1950 zu bezahlen.	de	Contrat de travail. Participation aux bénéfices (art. 330 CO). 1. Exception de chose jugée (consid. 1a). 2. Periode déterminante pour l'établissement des comptes (consid. 1c). 3. Fortune privée et fortune affectée à l'entreprise d'un commerçant titulaire d'une raison individuelle. Calcul de la part des bénéfices revenant à l'employé (consid. 2).	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
881	81 II 145	Sachverhalt ab Seite 145 A.- Bruderer trat am 1. Juli 1948 als Geschäftsführer in den Dienst des am 16. Juli 1948 verstorbenen Hans Hemmi, dessen Kaffee- und Teeimportgeschäft am 4. Februar 1950 von der Kollektivgesellschaft Hemmi & Baur mit Aktiven und Passiven übernommen wurde. Nach Auflösung des Dienstverhältnisses auf den 30. April 1950 erhob Bruderer gestützt auf eine mit Hans Hemmi getroffene Vereinbarung Anspruch auf einen Viertel des während seiner Anstellung erzielten Geschäftsgewinnes. Das Handelsgericht Zürich schützte diesen Standpunkt und verpflichtete die Beklagte mit Urteil vom 10. Oktober 1950, über das in der Zeit vom 1. Juli 1948 - 30. April 1950 erzielte Geschäftsergebnis Rechnung abzulegen und einen Viertel des ermittelten Reingewinnes nebst 5% Verzugszins seit 1. Mai 1950 dem Kläger auszuzahlen. B.- Da der Kläger die ihm vorgelegte, den Zeitraum vom 1. Juli 1948 bis 30. April 1950 umfassende Bilanz samt Gewinn- und Verlustrechnung, aus der ein Reinverlust resultierte, nicht anerkannte, belangte er die Beklagte auf Bezahlung eines Gewinnanteils von Fr. 20'000.-- nebst Verzugszins, den er in der Folge auf Fr. 15'000.-- reduzierte. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. C.- Das Handelsgericht Zürich schützte mit Urteil vom 30. April 1954 die Klage im Betrage von Fr. 10'581.70 nebst Zins und wies sie im Mehrbetrage ab. D.- Gegen dieses Urteil legten beide Parteien Berufung an das Bundesgericht ein. Der Kläger hält an seinem Klagebegehren fest. Die Beklagte beantragt gänzliche Abweisung der Klage. Beide verlangen eventuell Rückweisung an die Vorinstanz zur Ergänzung des Tatbestandes. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Beklagte beanstandet, dass die Anstellungszeit des Klägers nicht als einheitliche Abrechnungsperiode behandelt, sondern in zwei Rechnungsperioden unterteilt und damit der Gewinn für die Zeit vom 1. Juli 1948 -30. Juni 1949 und vom 1. Juli 1949 - 30. April 1950 gesondert errechnet wurde. a) In erster Linie wird geltend gemacht, diese Aufteilung verletze den Grundsatz der res iudicata; denn im Urteil der Vorinstanz vom 10. Oktober 1950 sei rechtskräftig festgestellt worden, dass über die Zeit vom 1. Juli 1948 bis 30. April 1950 Rechnung abzulegen sei und dass der Kläger Anspruch auf einen Viertel des während dieser Periode erzielten Reingewinns besitze. Richtig ist, dass die Einrede der abgeurteilten Sache zum Teil bundesrechtlicher Natur ist. Allein sie ist, falls überhaupt ein bundesrechtlicher Anspruch in Frage steht, vom Bundesgericht nur dann im Berufungsverfahren zu überprüfen, wenn sie vom kantonalen Richter geschützt wurde. Dann ist zu untersuchen, ob die vom Bundesrecht beherrschte Frage der Identität der Ansprüche und der Parteien zu Recht bejaht wurde, um zu verhindern, dass ein bundesrechtlicher Anspruch nicht geltend gemacht werden kann. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann jedoch Bundesrecht im Sinne von Art. 43 Abs. 1 OG nicht verletzt sein, wenn eine kantonale Instanz einen bundesrechtlichen Anspruch, der bereits Gegenstand eines rechtskräftigen kantonalen Urteils war, in einem Verfahren zwischen den gleichen Parteien neuerdings beurteilt; es besteht daher bei Verwerfung der Einrede kein Anlass zum Eingreifen im Berufungsverfahren (BGE 75 II 290f.,BGE 76 II 116Erw. 3,BGE 78 II 401ff.). Da vorliegend die Vorinstanz die Einrede der abgeurteilten Sache verworfen hat, ist somit auf die Rüge nicht einzutreten. b) Der Einwand der Beklagten, die Vorinstanz sei über die Anträge des Klägers hinausgegangen, berührt eine Frage des kantonalen Prozessrechts, dessen Anwendung das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüfen kann (BGE 64 II 385f.,BGE 71 II 206Erw. 2). Das gleiche gilt hinsichtlich der weitern Behauptung, der Kläger habe die Aufteilung in zwei Rechnungsperioden erst anlässlich der Hauptverhandlung gefordert; denn das kantonale Prozessrecht bestimmt ausschliesslich, bis zu welchem Zeitpunkt neue Begehren und Anträge zulässig sind. c) Sodann wird eingewendet, die Art und Weise der Unterteilung in Rechnungsperioden sei auch gesetzwidrig, weil die angerufenen Indizien für einen dahingehenden Parteiwillen nicht schlüssig seien und im Zweifelsfalle das Geschäftsjahr des Arbeitgebers als massgebliche Abrechnungsperiode betrachtet werden müsse. Die Vorinstanz ist zutreffend (in Übereinstimmung mit der von OSER/SCHÖNENBERGER in N 11 zu Art. 330 OR vertretenen Auffassung) davon ausgegangen, dass die Art der Berechnung des Reingewinns vorab vom Parteiwillen abhänge. Sie hat diesen auf Grund von Indizien ermittelt und als bewiesen angenommen, dass die Gewinnbeteiligung des Klägers auf Grund des Anstellungsjahres vorgenommen werden wollte. Zu dieser Feststellung gelangte die Vorinstanz auf dem Wege der Beweiswürdigung, welche vom Bundesgericht nicht überprüft werden kann (BGE 61 II 40). Auf die an der Indizienwürdigung geübte Kritik der Beklagten kann daher nicht eingetreten werden. Demnach erweist sich die Berufung der Beklagten als unbegründet. 2. Der Kläger rügt, das angefochtene Urteil habe der Rechnungsperiode vom 1. Juli 1948 bis 30. Juni 1949 zu Unrecht vier Posten belastet und dadurch Art. 330 OR verletzt. a) In erster Linie wird eingewendet, das in der Eingangsbilanz vom 1. Juli 1948 unter den Aktiven aufgeführte Darlehen von Fr. 6499.--, das Hemmi einem angeblichen Krebsforscher für eine zu gründende Firma Vitamed AG gewährt hatte und dessen Uneinbringlichkeit schon vor dem 16. Juli 1948 festgestanden habe, hätte nicht in der Geschäftsbuchhaltung aufgeführt und insbesondere nicht erst nach Anstellung des gewinnbeteiligten Klägers abgeschrieben werden dürfen. Hans Hemmi war Inhaber der damaligen Einzelfirma und haftete mit seinem Geschäfts- und Privatvermögen. Da das Geschäftsvermögen einer Einzelfirma der eigenen Rechtsfähigkeit entbehrt, begründet hier die allfällige Ausscheidung vom Privatvermögen kein Sondergut, und Verschiebungen innerhalb beider Vermögen kommt keine rechtliche Bedeutung zu. Der Inhaber einer Einzelfirma ist deshalb in der freien rechtlichen Verfügung über sein Vermögen in keiner Weise gebunden. Insofern kann der Kläger nicht einwenden, beim Darlehen an die Vitamed AG handle es sich um einen geschäftsfremden Posten, der in die Geschäftsbilanz überhaupt nicht hätte aufgenommen werden dürfen. Indessen ist weiter zu prüfen, in welchem Zeitpunkt das Darlehen als Verlust abzuschreiben war; denn der gewinnbeteiligte Angestellte braucht eine Schmälerung seines Anspruches durch Verluste aus früheren Rechnungsperioden nicht hinzunehmen. Den Berichten der "Neutra Treuhand AG" ist zu entnehmen, dass das Darlehen in zwei Malen, nämlich am 17. April 1948 und im Mai 1948, gegeben wurde. Dass es schon am 1. Juli 1948, als der Kläger in das Geschäft eintrat, als verloren betrachtet werden musste, kann mangels schlüssiger Anhaltspunkte nicht angenommen werden. Aus den Berichten der "Neutra" ergibt sich vielmehr, dass Ende 1948 lediglich Ungewissheit über die Einbringlichkeit des Darlehens bestand und dass es erst Ende 1949 als endgültig verloren betrachtet wurde, weil der eine der beiden Empfänger landesabwesend war und gegen den andern Verlustscheine aus dem Jahre 1949 vorlagen. Somit handelt es sich um einen erst während der Anstellungszeit des Klägers entstandenen Verlust. Es fragt sich einzig, ob es kaufmännisch begründet war, die vollständige Abschreibung schon zu Lasten der am 30. Juni 1949 zu Ende gehenden Abrechnungsperiode vorzunehmen. Die Vorinstanz hat diese Frage gestützt auf das Expertengutachten bejaht. An diese Feststellung tatsächlicher Natur ist das Bundesgericht gebunden. Eine Verletzung von Bundesrecht ist somit nicht gegeben. b) Im weitern wird beanstandet, dass die in der Eingangsbilanz vom 1. Juli 1948 als Aktivum aufgeführte Beteiligung an der "Cavit AG" im Betrage von Fr. 5499.-- erst in der folgenden Abrechnungsperiode abgeschrieben wurde. Nach dem Bericht der Schweiz. Revisionsgesellschaft AG vom 16. Januar 1950 hätte schon bei der Aufstellung der Bilanz vom 30. Juni 1948 mit dem gänzlichen Verlust dieser Beteiligung gerechnet und dieses Aktivum vorsichtigerweise per 30. Juni 1948 gänzlich abgeschrieben werden müssen. Die Vorinstanz wies den Einwand des Klägers mit der Begründung ab, es sei nicht zu prüfen, ob der Posten schon früher hätte abgeschrieben werden sollen, denn die Bewertung einer Beteiligung liege im freien Ermessen des Geschäftsinhabers, und der gewinnbeteiligte Angestellte habe den bei seinem Antritt bereits bestehenden Buchwert anzunehmen; von der Beklagten könne nicht verlangt werden, dass sie ihre frühere Bilanz wegen der nachträglichen Einschätzung des Guthabens durch die Revisionsgesellschaft abändere. Allein es handelt sich auch hier nicht um die Frage der Abänderung der Bilanz; muss der gewinnberechtigte Angestellte diese in anderer Beziehung vielleicht hinnehmen, so trifft das gleiche mit Bezug auf die Berechnung des Gewinnanteils nicht zu, sobald es sich um Verluste handelt, welche den Gewinn der Abrechnungsperiode nicht schmälern dürfen. Die Richtigkeit des von der Revisionsgesellschaft vertretenen Standpunktes ist von der Vorinstanz in keiner Weise bestritten worden. Er ist nicht etwa einer besonders vorsichtigen Bewertung zuzuschreiben, sondern beruht, wie aus dem Bericht hervorgeht, auf der Anwendung kaufmännischer, allgemein gültiger betriebswirtschaftlicher Grundsätze. Die Bewertung des Postens erfolgte unter dem Gesichtspunkt der am 30. Juni 1948 abgeschlossenen Rechnungsperiode. Der Einwand der Beklagten, die Beteiligung habe per 1. Juli 1948 nicht genügend überblickt werden können, sodass deren Aktivierung kaufmännisch vertretbar gewesen sei, schlägt deshalb nicht durch. Steht aber fest, dass der Posten vor dem Eintritt des Klägers in das Geschäft völlig verloren war und im Rahmen des kaufmännisch gebotenen und zulässigen Ermessens nicht mehr in der Bilanz vom 30. Juni 1948 aktiviert werden durfte, so war es unzulässig, den Verlust der nachfolgenden Abrechnungsperiode zu belasten und dadurch den Gewinnanspruch des Klägers um Fr. 1374.25 zu schmälern. Die Berufung ist daher in diesem Punkt begründet. c) Der Kläger beharrt sodann darauf, dass er an den in der Rechnungsperiode vom 1. Juli 1948 bis 30. Juni 1949 aus dem Verkauf von Säcken gelösten Fr. 1146.90 gewinnberechtigt sein. Die Vorinstanz ist indessen auf dem Wege der Beweiswürdigung zur Feststellung gelangt, dass diese Einnahmen in die während der fraglichen Abrechnungsperiode bestandene Pensionskasse geflossen seien. Diese Feststellung ist für das Bundesgericht verbindlich. Buchhaltungsmässig stand daher dem Erlös eine Belastung in gleicher Höhe gegenüber. Ob die Vorinstanz sich bei ihren Annahmen und Würdigungen der Willkür schuldig gemacht habe, wie der Kläger behauptet, kann im Berufungsverfahren nicht geprüft werden. d) Schliesslich wird die Belastung der am 30. Juni 1949 abgeschlossenen Rechnungsperiode mit Gratifikationen zugunsten von Erben des Hans Hemmi in der Höhe von Fr. 6500.-- als unzulässig angefochten. Nach Auffassung der Vorinstanz handelte es sich bei diesen Gratifikationen um zusätzliche Entgelte für langjährige, der Firma geleistete Dienste, was auch für die an Frau E. Hemmi-Müri ausbezahlte Gratifikation zutreffe. Diese Feststellung tatsächlicher Natur ist für das Bundesgericht verbindlich. Das gleiche gilt auch hinsichtlich der weitern Feststellung des Handelsgerichts, dass diese Aufwendungen den Rahmen des kaufmännisch gebotenen und zulässigen Ermessens nicht überschreiten. Demgegenüber kann der Kläger nicht mehr vorbringen, die Belastungen stellten verdeckte Gewinnbezüge dar. Damit ist jedoch die Frage nicht entschieden, ob der Kläger eine Belastung der massgebenden Rechnungsperiode mit Gratifikationen, die für langjährige, d.h. frühere Dienste ausgerichtet wurden, hinnehmen muss. Es ist davon auszugehen, dass unter dem Gewinn, an dem der Angestellte beteiligt ist, ohne andere Abrede der in einem bestimmten Zeitraum durch den eigentlichen Betrieb erzielte Geschäftsgewinn zu verstehen ist und nicht der bilanzmässige Vermögensgewinn (DÜRINGER/HACHENBURG, Anm. 13 zu § 40 HGB, S. 431). Daraus folgt, dass bei der Berechnung des Gewinnanteils eines Angestellten auch nur solche Betriebsspesen vom Gewinn in Abzug gebracht werden dürfen, die während der entsprechenden Rechnungsperiode entstanden sind. Es hiesse die Natur der Gewinnbeteiligung des Angestellten, die eine Form des Zeitlohnes ist (TITZE in Ehrenberg's Handbuch Bd. II S. 611), verkennen und entspräche nicht dem anerkannten Grundsatz, dass Verluste aus vorhergehenden Jahren den Gewinnanspruch des Angestellten nicht verkürzen dürfen, wollte man die nachträgliche Berücksichtigung früher entstandener Betriebsspesen zulassen. Um solche handelt es sich aber bei den in Frage stehenden Gratifikationen. Anders verhielte es sich, wenn ein Geschäft regelmässig derartige nachträgliche Entgelte ausrichtet. Das wird aber im vorliegenden Fall nirgends behauptet. Die Berufung ist somit begründet und der Gewinnanteil des Klägers um Fr. 1625.-- zu erhöhen. 3. Der vom Handelsgericht zugesprochene Betrag von Fr. 10'581.70 erhöht sich damit um insgesamt Fr. 2999.25 auf Fr. 13'580.95 nebst Verzugszinsen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung der Beklagten wird abgewiesen. 2. Die Berufung des Klägers wird dahin gutgeheissen, dass die Beklagte in Aufhebung des Urteils des Handelsgerichts Zürich vom 30. April 1954 verpflichtet wird, an den Kläger Fr. 13 580.95 nebst 5% Zins seit 1. Mai 1950 zu bezahlen.	de	Contratto di lavoro. Partecipazione agli utili (art. 330 CO). 1. Eccezione di cosa giudicata (consid. 1a). 2. Periodo determinante per l'allestimento dei conti (consid. 1c). 3. Nozione del patrimonio privato e del patrimonio aziendale d'un commerciante titolare d'una ditta individuale. Calcolo della parte degli utili spettante all'impiegato (consid. 3)	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
882	81 II 152	Erwägungen ab Seite 153 Aus den Erwägungen: 2. Abweichend vom Amtsgericht hat das Appellationsgericht gefunden, dass das seinerzeitige Dienstverhältnis zwischen den Parteien dem Beklagten Einblick in den Kundenkreis gewährt habe und damit die eine der in Art. 356 Abs. 1 OR genannten Voraussetzungen für die Vereinbarung eines Konkurrenzverbotes erfüllt sei. Die Berufung bestreitet diese Annahme. a) Laut Anstellungsvertrag hatte der Beklagte "den Posten als selbständiger Zentralheizungsmonteur im Geschäft" des Klägers erhalten. Es oblagen ihm u.a. die "Durchführung der Montage" und die "Leitung über die Monteure und das Hilfspersonal soweit es sich mit Zentralheizungen befasst". Er war ferner "für die fachmännische Ausführung und das gute Funktionieren der Anlagen voll verantwortlich", und es lagen "evt. nötige Abänderungen in den Plänen des Projektes oder im Neubau, die ihm nötig erscheinen nach den vorgehenden Besprechungen in seiner Kompetenz". Hiezu hält die Vorinstanz beweiswürdigend fest, dass bezüglich der Zentralheizungsmontage der Kläger der Hilfe eines Fachmannes bedurfte, weil er selber nicht sachkundig war. Aus alledem erhellt, dass der Beklagte in seiner dienstlichen Stellung nach aussen auftreten und mit Dritten, namentlich Bauherren, Architekten und Unternehmern, verkehren musste. b) Wie im kantonalen Verfahren behauptet der Beklagte, ein Zentralheizungsgeschäft kenne keine wirkliche Kundschaft, da für den Abnehmer mit der einmaligen Einrichtung der Anlage der Bedarf auf lange Zeit hinaus gedeckt sei. Allein schon die Vorinstanz hat zunächst darauf hingewiesen, dass es daneben auch die Unterhalts- und Reparaturarbeiten gibt, die vorzugsweise dem Handwerker anvertraut werden, der die Heizung eingebaut hat. Dem wäre beizufügen, dass es sich für die zunehmende Ersetzung der Kohlenheizung durch die Ölheizung ähnlich verhält, was von Bedeutung ist, na chdem beide Parteien sich für Ölfeuerung empfehlen. Von entscheidender Wichtigkeit sind sodann die tatbeständlichen Feststellungen der Vorinstanz darüber, dass der Beklagte als leitender Angestellter des Klägers sich wertvolle Beziehungen zu Architekten und Bauunternehmern schaffen, ihre Anschauungen, Gepflogenheiten, Wünsche und Eigenheiten kennen 1ernen und sich selber bei ihnen einen Namen machen konnte. Die Berufung wendet freilich ein, Architekten und Unternehmer seien lediglich Vertreter des Bauherrn, also nicht eigentlich Kunden des Heizungsinstallateurs. Indessen wird der Bauherr, soweit er sich überhaupt mit der Arbeitsvergebung im einzelnen befasst, in der Regel den Rat des Architekten oder Unternehmers suchen. Von diesen hängt es daher weitgehend ab, welcher Heizungsfachmann beigezogen wird, und sie richten natürlicherweise ihre Stellungnahme nach den Erfahrungen, welche sie mit den verschiedenen Interessenten zuvor gemacht hatten. Erst recht gilt das dort, wo Architekten oder Unternehmer selbständig handeln können oder für eigene Rechnung bauen. Gewiss mag dabei die Auftragserteilung gelegentlich mit finanzieller Beteiligung des Handwerkers an der Baute verknüpft werden. Doch gilt das vorwiegend für städtische Grossbauten und weniger im ländlichen Wirkungsbereich der Parteien. Selbst wenn es, wie die Berufung unterstellt, zutreffen sollte, dass Installationsaufträge häufig an die Bewerber gehen, welche die "günstigsten Bedingungen" vorschlagen, geniesst der zuständigenorts eingeführte Handwerker den Vorteil, dank dem Wissen um Personen und Verhältnisse seine Angebote erfolgversprechend gestalten und notfalls unterstützen zu können. Praktisch sind es immer wieder gerade die Architekten- und Bauunternehmer, welche entweder direkt oder indirekt als Mittler zwischen dem Bauherrn und dem Handwerker über die Arbeitsvergebung an diesen bestimmen oder wesentlich mitbestimmen. Sie sind daher für ein Gewerbe von der Art, wie es die Parteien betreiben, dem Kundenkreise im Sinne des Art. 356 Abs. 1 OR beizuzählen. c) Die in der Berufungsschrift an der vorinstanzlichen Beweislastverteilung geübte Kritik ist unbehelflich. Darauf käme nur etwas an, wenn sich fragen würde, zu Ungunsten welcher Partei eine verbleibende Ungewissheit im Tatsächlichen ausschlage. Wo aber der kantonale Richter wie hier den massgeblichen Sachverhalt im Wege der Beweiswürdigung positiv ermittelt hat, ist die Rüge der unrichtigen Beweislastverteilung gegenstandslos (vgl. den unveröffentlichten BGE vom 22. September 1953 i.S. Morger c. Wiederkehr).	de	Art. 356 Abs. 1 OR. Einblick des leitenden Angestellten eines Zentralheizungsgeschäftes in dessen Kundenkreise. Art. 8 ZGB. Die Beweislastverteilung kann nicht angefochten werden, wo die Beweiswürdigung positive Tatsachenfeststellung ergeben hat.	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-152%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
883	81 II 152	Erwägungen ab Seite 153 Aus den Erwägungen: 2. Abweichend vom Amtsgericht hat das Appellationsgericht gefunden, dass das seinerzeitige Dienstverhältnis zwischen den Parteien dem Beklagten Einblick in den Kundenkreis gewährt habe und damit die eine der in Art. 356 Abs. 1 OR genannten Voraussetzungen für die Vereinbarung eines Konkurrenzverbotes erfüllt sei. Die Berufung bestreitet diese Annahme. a) Laut Anstellungsvertrag hatte der Beklagte "den Posten als selbständiger Zentralheizungsmonteur im Geschäft" des Klägers erhalten. Es oblagen ihm u.a. die "Durchführung der Montage" und die "Leitung über die Monteure und das Hilfspersonal soweit es sich mit Zentralheizungen befasst". Er war ferner "für die fachmännische Ausführung und das gute Funktionieren der Anlagen voll verantwortlich", und es lagen "evt. nötige Abänderungen in den Plänen des Projektes oder im Neubau, die ihm nötig erscheinen nach den vorgehenden Besprechungen in seiner Kompetenz". Hiezu hält die Vorinstanz beweiswürdigend fest, dass bezüglich der Zentralheizungsmontage der Kläger der Hilfe eines Fachmannes bedurfte, weil er selber nicht sachkundig war. Aus alledem erhellt, dass der Beklagte in seiner dienstlichen Stellung nach aussen auftreten und mit Dritten, namentlich Bauherren, Architekten und Unternehmern, verkehren musste. b) Wie im kantonalen Verfahren behauptet der Beklagte, ein Zentralheizungsgeschäft kenne keine wirkliche Kundschaft, da für den Abnehmer mit der einmaligen Einrichtung der Anlage der Bedarf auf lange Zeit hinaus gedeckt sei. Allein schon die Vorinstanz hat zunächst darauf hingewiesen, dass es daneben auch die Unterhalts- und Reparaturarbeiten gibt, die vorzugsweise dem Handwerker anvertraut werden, der die Heizung eingebaut hat. Dem wäre beizufügen, dass es sich für die zunehmende Ersetzung der Kohlenheizung durch die Ölheizung ähnlich verhält, was von Bedeutung ist, na chdem beide Parteien sich für Ölfeuerung empfehlen. Von entscheidender Wichtigkeit sind sodann die tatbeständlichen Feststellungen der Vorinstanz darüber, dass der Beklagte als leitender Angestellter des Klägers sich wertvolle Beziehungen zu Architekten und Bauunternehmern schaffen, ihre Anschauungen, Gepflogenheiten, Wünsche und Eigenheiten kennen 1ernen und sich selber bei ihnen einen Namen machen konnte. Die Berufung wendet freilich ein, Architekten und Unternehmer seien lediglich Vertreter des Bauherrn, also nicht eigentlich Kunden des Heizungsinstallateurs. Indessen wird der Bauherr, soweit er sich überhaupt mit der Arbeitsvergebung im einzelnen befasst, in der Regel den Rat des Architekten oder Unternehmers suchen. Von diesen hängt es daher weitgehend ab, welcher Heizungsfachmann beigezogen wird, und sie richten natürlicherweise ihre Stellungnahme nach den Erfahrungen, welche sie mit den verschiedenen Interessenten zuvor gemacht hatten. Erst recht gilt das dort, wo Architekten oder Unternehmer selbständig handeln können oder für eigene Rechnung bauen. Gewiss mag dabei die Auftragserteilung gelegentlich mit finanzieller Beteiligung des Handwerkers an der Baute verknüpft werden. Doch gilt das vorwiegend für städtische Grossbauten und weniger im ländlichen Wirkungsbereich der Parteien. Selbst wenn es, wie die Berufung unterstellt, zutreffen sollte, dass Installationsaufträge häufig an die Bewerber gehen, welche die "günstigsten Bedingungen" vorschlagen, geniesst der zuständigenorts eingeführte Handwerker den Vorteil, dank dem Wissen um Personen und Verhältnisse seine Angebote erfolgversprechend gestalten und notfalls unterstützen zu können. Praktisch sind es immer wieder gerade die Architekten- und Bauunternehmer, welche entweder direkt oder indirekt als Mittler zwischen dem Bauherrn und dem Handwerker über die Arbeitsvergebung an diesen bestimmen oder wesentlich mitbestimmen. Sie sind daher für ein Gewerbe von der Art, wie es die Parteien betreiben, dem Kundenkreise im Sinne des Art. 356 Abs. 1 OR beizuzählen. c) Die in der Berufungsschrift an der vorinstanzlichen Beweislastverteilung geübte Kritik ist unbehelflich. Darauf käme nur etwas an, wenn sich fragen würde, zu Ungunsten welcher Partei eine verbleibende Ungewissheit im Tatsächlichen ausschlage. Wo aber der kantonale Richter wie hier den massgeblichen Sachverhalt im Wege der Beweiswürdigung positiv ermittelt hat, ist die Rüge der unrichtigen Beweislastverteilung gegenstandslos (vgl. den unveröffentlichten BGE vom 22. September 1953 i.S. Morger c. Wiederkehr).	de	Art. 356 al. 1 CO. Possibilité pour l'employé dirigeant d'un commerce de chauffages centraux de connaître la clientèle de son employeur. Art. 8 CC. La répartition du fardeau de la preuve ne peut être attaquée lorsque l'appréciation des preuves a permis des constatations de fait positives.	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-152%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
884	81 II 152	Erwägungen ab Seite 153 Aus den Erwägungen: 2. Abweichend vom Amtsgericht hat das Appellationsgericht gefunden, dass das seinerzeitige Dienstverhältnis zwischen den Parteien dem Beklagten Einblick in den Kundenkreis gewährt habe und damit die eine der in Art. 356 Abs. 1 OR genannten Voraussetzungen für die Vereinbarung eines Konkurrenzverbotes erfüllt sei. Die Berufung bestreitet diese Annahme. a) Laut Anstellungsvertrag hatte der Beklagte "den Posten als selbständiger Zentralheizungsmonteur im Geschäft" des Klägers erhalten. Es oblagen ihm u.a. die "Durchführung der Montage" und die "Leitung über die Monteure und das Hilfspersonal soweit es sich mit Zentralheizungen befasst". Er war ferner "für die fachmännische Ausführung und das gute Funktionieren der Anlagen voll verantwortlich", und es lagen "evt. nötige Abänderungen in den Plänen des Projektes oder im Neubau, die ihm nötig erscheinen nach den vorgehenden Besprechungen in seiner Kompetenz". Hiezu hält die Vorinstanz beweiswürdigend fest, dass bezüglich der Zentralheizungsmontage der Kläger der Hilfe eines Fachmannes bedurfte, weil er selber nicht sachkundig war. Aus alledem erhellt, dass der Beklagte in seiner dienstlichen Stellung nach aussen auftreten und mit Dritten, namentlich Bauherren, Architekten und Unternehmern, verkehren musste. b) Wie im kantonalen Verfahren behauptet der Beklagte, ein Zentralheizungsgeschäft kenne keine wirkliche Kundschaft, da für den Abnehmer mit der einmaligen Einrichtung der Anlage der Bedarf auf lange Zeit hinaus gedeckt sei. Allein schon die Vorinstanz hat zunächst darauf hingewiesen, dass es daneben auch die Unterhalts- und Reparaturarbeiten gibt, die vorzugsweise dem Handwerker anvertraut werden, der die Heizung eingebaut hat. Dem wäre beizufügen, dass es sich für die zunehmende Ersetzung der Kohlenheizung durch die Ölheizung ähnlich verhält, was von Bedeutung ist, na chdem beide Parteien sich für Ölfeuerung empfehlen. Von entscheidender Wichtigkeit sind sodann die tatbeständlichen Feststellungen der Vorinstanz darüber, dass der Beklagte als leitender Angestellter des Klägers sich wertvolle Beziehungen zu Architekten und Bauunternehmern schaffen, ihre Anschauungen, Gepflogenheiten, Wünsche und Eigenheiten kennen 1ernen und sich selber bei ihnen einen Namen machen konnte. Die Berufung wendet freilich ein, Architekten und Unternehmer seien lediglich Vertreter des Bauherrn, also nicht eigentlich Kunden des Heizungsinstallateurs. Indessen wird der Bauherr, soweit er sich überhaupt mit der Arbeitsvergebung im einzelnen befasst, in der Regel den Rat des Architekten oder Unternehmers suchen. Von diesen hängt es daher weitgehend ab, welcher Heizungsfachmann beigezogen wird, und sie richten natürlicherweise ihre Stellungnahme nach den Erfahrungen, welche sie mit den verschiedenen Interessenten zuvor gemacht hatten. Erst recht gilt das dort, wo Architekten oder Unternehmer selbständig handeln können oder für eigene Rechnung bauen. Gewiss mag dabei die Auftragserteilung gelegentlich mit finanzieller Beteiligung des Handwerkers an der Baute verknüpft werden. Doch gilt das vorwiegend für städtische Grossbauten und weniger im ländlichen Wirkungsbereich der Parteien. Selbst wenn es, wie die Berufung unterstellt, zutreffen sollte, dass Installationsaufträge häufig an die Bewerber gehen, welche die "günstigsten Bedingungen" vorschlagen, geniesst der zuständigenorts eingeführte Handwerker den Vorteil, dank dem Wissen um Personen und Verhältnisse seine Angebote erfolgversprechend gestalten und notfalls unterstützen zu können. Praktisch sind es immer wieder gerade die Architekten- und Bauunternehmer, welche entweder direkt oder indirekt als Mittler zwischen dem Bauherrn und dem Handwerker über die Arbeitsvergebung an diesen bestimmen oder wesentlich mitbestimmen. Sie sind daher für ein Gewerbe von der Art, wie es die Parteien betreiben, dem Kundenkreise im Sinne des Art. 356 Abs. 1 OR beizuzählen. c) Die in der Berufungsschrift an der vorinstanzlichen Beweislastverteilung geübte Kritik ist unbehelflich. Darauf käme nur etwas an, wenn sich fragen würde, zu Ungunsten welcher Partei eine verbleibende Ungewissheit im Tatsächlichen ausschlage. Wo aber der kantonale Richter wie hier den massgeblichen Sachverhalt im Wege der Beweiswürdigung positiv ermittelt hat, ist die Rüge der unrichtigen Beweislastverteilung gegenstandslos (vgl. den unveröffentlichten BGE vom 22. September 1953 i.S. Morger c. Wiederkehr).	de	Art. 356 cp. 1 CO. Impiegato dirigente d'un commercio di riscaldamenti centrali che ha la possibilità di conoscere la clientela del padrone. Art. 8 CC La ripartizione dell'onere probatorio non può essere impugnata quando l'apprezzamento delle prove ha permesso degli accertamenti di fatto positivi.	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-152%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
885	81 II 155	Sachverhalt ab Seite 156 Résumé des faits: La société Bauer et Lovet a passé avec l'Assurance Mutuelle Vaudoise (ci-après: l'A.M.V.) un contrat d'assurance collective contre les accidents qui pourraient arriver à son personnel. Le contrat prévoit des indemnités forfaitaires en cas de mort et d'invalidité permanente. Les conditions générales contiennent entre autres les dispositions suivantes: "Art. 21. - Lorsqu'une personne assurée, âgée de 65 ans au moment de l'accident, est atteinte d'une invalidité dans le sens des articles précédents, l'indemnité sera payée sous forme de rente viagère de 10% de la somme assurée..." " Art. 22. - En cas de décès immédiat ou dans le délai d'une année dès le jour de l'accident et si la mort en est la suite directe, l'A.M.V. paie: a) la somme totale assurée, lorsque la victime laisse soit un conjoint, soit un ou plusieurs enfants mineurs... Les indemnités éventuellement versées pour invalidité permanente sont déduites de l'indemnité décès... si la mort est la suite du même accident." Alfred Brochut, employé de Bauer et Lovet, fut victime d'accidents les 31 décembre 1950 et 29 juillet 1951. Il fut incapable de travailler du 30 juillet au 9 septembre 1951, puis à partir du 17 septembre 1951. L'A.M.V. le fit examiner par différents médecins, notamment par le Dr Monnier. Celui-ci, dans son rapport du 1er janvier 1952, expliqua en particulier que l'incapacité de travail du patient paraissait totale et que cet état avait été provoqué essentiellement par les accidents subis. Brochut décéda le 4 février 1953, des suites de ses accidents. Ses héritiers, savoir sa veuve, Julia Brochut, et sa fille, Hélène Chapuis, actionnèrent l'A.M.V. en paiement de l'indemnité prévue en cas d'invalidité permanente. La défenderesse conclut au rejet de la demande. Erwägungen Extrait des motifs: 4. a) Quant au fond, la défenderesse conteste aux dames Brochut et Chapuis tout droit à une indemnité pour l'invalidité permanente dont leur auteur aurait pu être atteint. Le but de cette indemnité, dit-elle, est de compenser la perte de gain que subit la personne assurée; elle n'est pas due lorsque la victime décède entre temps, puisque le dommage assuré n'existe plus; un tel droit ne saurait donc passer aux héritiers. La défenderesse invoque à ce propos la jurisprudence d'après laquelle, pour fixer le montant d'une indemnité due en vertu des règles de la responsabilité civile, il faut se fonder sur la situation qui existe au jour du jugement. Il est exact que l'assurance de l'invalidité est destinée essentiellement à compenser la perte de gain que subit la personne assurée. Mais ce n'en est pas moins une assurance de personnes. Peu importe dès lors l'importance effective du dommage. La somme convenue est due aussitôt que la personne assurée subit une invalidité permanente par suite d'un sinistre couvert par le contrat. Dès ce moment, le droit à l'indemnité d'invalidité fait partie du patrimoine de l'assuré (cf. ROELLI/JAEGER, Kommentar zum VVG, ad art. 87/88 rem. 33 à 35; KOENIG, Schweiz. Privatversicherungsrecht, p. 397/8). Or un tel droit n'est pas strictement personnel (cf. art. 73 al. 1 LCA; ROELLI/JAEGER, loc.cit.). Lors donc que la personne assurée décède après que ce droit est né, il passe aux héritiers comme toute autre prétention de nature patrimoniale. La défenderesse invoque à tort la jurisprudence relative au calcul des dommages-intérêts en matière de responsabilité civile (cf. notamment RO 77 II 152 et 314 no 59). Dans ce cas, le montant de l'indemnité dépend du dommage effectif et, pour calculer celui-ci aussi exactement que possible, on doit tenir compte des événements qui se sont produits jusqu'au jugement. En matière d'assurance-invalidité, en revanche, la somme assurée est fixée d'avance et elle est due indépendamment de tous les faits qui ont pu survenir après la naissance du droit. Dans le cas particulier, le droit à une indemnité n'est pas seulement né, mais il était même exigible avant le décès de Brochut. Aux termes de l'art. 88 al. 1 LCA, en effet, l'indemnité d'invalidité doit être payée dès que les conséquences probablement permanentes de l'accident ont été définitivement constatées. Il suffit donc que l'assuré établisse, en général par un certificat médical, qu'il est atteint d'une invalidité vraisemblablement définitive; une sûreté absolue n'est pas nécessaire. Or il ressort en l'espèce des rapports établis en 1952 par les médecins traitants, notamment par le Dr Monnier, que l'assuré était incapable de travailler et que cette invalidité était probablement permanente. Brochut aurait donc pu prétendre, dès cette époque, au paiement de l'indemnité convenue. A son décès, ce droit a passé à ses héritiers, sauf dispositions contraires du contrat d'assurance. b) La défenderesse voit de telles dispositions dans les art. 21 et 22 des conditions générales. L'art. 21 montre, dit-elle, que l'assuré peut seul être le bénéficiaire de l'indemnité d'invalidité. Elle relève d'autre part qu'en vertu de l'art. 22, cette indemnité et l'indemnité en cas de décès s'excluent l'une l'autre et que la dernière est due seulement si l'assuré meurt au plus tard une année après l'accident; or, ajoute-t-elle, cette limitation n'aurait plus de sens si, une fois le délai d'un an écoulé, les héritiers pouvaient encore prétendre à l'indemnité d'invalidité en cas de décès de la personne assurée. De cette argumentation, l'A.M.V. ne conclut pas - et avec raison - que l'indemnité d'invalidité doive lui être restituée si la personne assurée décède peu après le paiement. Elle prétend seulement que, même si le droit à l'indemnité est né en faveur de la personne assurée, il s'éteint dès lors que celle-ci meurt avant le versement de la somme convenue, du moins si le décès survient plus d'une année après l'accident. Mais, si l'on admettait cette conclusion, l'A.M.V. aurait avantage à différer autant que possible le paiement de l'indemnité et elle bénéficierait du retard avec lequel elle s'acquitterait de ses obligations. Or la personne qui a contracté l'assurance ne pouvait comprendre, à la lecture des conditions générales, que les art. 21 et 22 entraînassent des effets aussi inéquitables. A tout le moins, il faut admettre que, sur ce point, les conditions du contrat sont peu claires et doivent être interprétées contre la partie qui les a rédigées, c'est-à-dire contre l'A.M.V. (RO 48 II 246 consid. 3, 50 II 543 consid. 4). Dès lors, les dames Brochut et Chapuis ont droit à l'indemnité d'invalidité convenue.	fr	Kollektive Unfallversicherung. Entstehung des Rechtes auf die Invaliditätsentschädigung. Fälligkeit. Anspruch der Erben des Verunfallten auf diese Entschädigung. Auslegung der Allgemeinen Bedingungen des Versicherungsvertrages.	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-155%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
886	81 II 155	Sachverhalt ab Seite 156 Résumé des faits: La société Bauer et Lovet a passé avec l'Assurance Mutuelle Vaudoise (ci-après: l'A.M.V.) un contrat d'assurance collective contre les accidents qui pourraient arriver à son personnel. Le contrat prévoit des indemnités forfaitaires en cas de mort et d'invalidité permanente. Les conditions générales contiennent entre autres les dispositions suivantes: "Art. 21. - Lorsqu'une personne assurée, âgée de 65 ans au moment de l'accident, est atteinte d'une invalidité dans le sens des articles précédents, l'indemnité sera payée sous forme de rente viagère de 10% de la somme assurée..." " Art. 22. - En cas de décès immédiat ou dans le délai d'une année dès le jour de l'accident et si la mort en est la suite directe, l'A.M.V. paie: a) la somme totale assurée, lorsque la victime laisse soit un conjoint, soit un ou plusieurs enfants mineurs... Les indemnités éventuellement versées pour invalidité permanente sont déduites de l'indemnité décès... si la mort est la suite du même accident." Alfred Brochut, employé de Bauer et Lovet, fut victime d'accidents les 31 décembre 1950 et 29 juillet 1951. Il fut incapable de travailler du 30 juillet au 9 septembre 1951, puis à partir du 17 septembre 1951. L'A.M.V. le fit examiner par différents médecins, notamment par le Dr Monnier. Celui-ci, dans son rapport du 1er janvier 1952, expliqua en particulier que l'incapacité de travail du patient paraissait totale et que cet état avait été provoqué essentiellement par les accidents subis. Brochut décéda le 4 février 1953, des suites de ses accidents. Ses héritiers, savoir sa veuve, Julia Brochut, et sa fille, Hélène Chapuis, actionnèrent l'A.M.V. en paiement de l'indemnité prévue en cas d'invalidité permanente. La défenderesse conclut au rejet de la demande. Erwägungen Extrait des motifs: 4. a) Quant au fond, la défenderesse conteste aux dames Brochut et Chapuis tout droit à une indemnité pour l'invalidité permanente dont leur auteur aurait pu être atteint. Le but de cette indemnité, dit-elle, est de compenser la perte de gain que subit la personne assurée; elle n'est pas due lorsque la victime décède entre temps, puisque le dommage assuré n'existe plus; un tel droit ne saurait donc passer aux héritiers. La défenderesse invoque à ce propos la jurisprudence d'après laquelle, pour fixer le montant d'une indemnité due en vertu des règles de la responsabilité civile, il faut se fonder sur la situation qui existe au jour du jugement. Il est exact que l'assurance de l'invalidité est destinée essentiellement à compenser la perte de gain que subit la personne assurée. Mais ce n'en est pas moins une assurance de personnes. Peu importe dès lors l'importance effective du dommage. La somme convenue est due aussitôt que la personne assurée subit une invalidité permanente par suite d'un sinistre couvert par le contrat. Dès ce moment, le droit à l'indemnité d'invalidité fait partie du patrimoine de l'assuré (cf. ROELLI/JAEGER, Kommentar zum VVG, ad art. 87/88 rem. 33 à 35; KOENIG, Schweiz. Privatversicherungsrecht, p. 397/8). Or un tel droit n'est pas strictement personnel (cf. art. 73 al. 1 LCA; ROELLI/JAEGER, loc.cit.). Lors donc que la personne assurée décède après que ce droit est né, il passe aux héritiers comme toute autre prétention de nature patrimoniale. La défenderesse invoque à tort la jurisprudence relative au calcul des dommages-intérêts en matière de responsabilité civile (cf. notamment RO 77 II 152 et 314 no 59). Dans ce cas, le montant de l'indemnité dépend du dommage effectif et, pour calculer celui-ci aussi exactement que possible, on doit tenir compte des événements qui se sont produits jusqu'au jugement. En matière d'assurance-invalidité, en revanche, la somme assurée est fixée d'avance et elle est due indépendamment de tous les faits qui ont pu survenir après la naissance du droit. Dans le cas particulier, le droit à une indemnité n'est pas seulement né, mais il était même exigible avant le décès de Brochut. Aux termes de l'art. 88 al. 1 LCA, en effet, l'indemnité d'invalidité doit être payée dès que les conséquences probablement permanentes de l'accident ont été définitivement constatées. Il suffit donc que l'assuré établisse, en général par un certificat médical, qu'il est atteint d'une invalidité vraisemblablement définitive; une sûreté absolue n'est pas nécessaire. Or il ressort en l'espèce des rapports établis en 1952 par les médecins traitants, notamment par le Dr Monnier, que l'assuré était incapable de travailler et que cette invalidité était probablement permanente. Brochut aurait donc pu prétendre, dès cette époque, au paiement de l'indemnité convenue. A son décès, ce droit a passé à ses héritiers, sauf dispositions contraires du contrat d'assurance. b) La défenderesse voit de telles dispositions dans les art. 21 et 22 des conditions générales. L'art. 21 montre, dit-elle, que l'assuré peut seul être le bénéficiaire de l'indemnité d'invalidité. Elle relève d'autre part qu'en vertu de l'art. 22, cette indemnité et l'indemnité en cas de décès s'excluent l'une l'autre et que la dernière est due seulement si l'assuré meurt au plus tard une année après l'accident; or, ajoute-t-elle, cette limitation n'aurait plus de sens si, une fois le délai d'un an écoulé, les héritiers pouvaient encore prétendre à l'indemnité d'invalidité en cas de décès de la personne assurée. De cette argumentation, l'A.M.V. ne conclut pas - et avec raison - que l'indemnité d'invalidité doive lui être restituée si la personne assurée décède peu après le paiement. Elle prétend seulement que, même si le droit à l'indemnité est né en faveur de la personne assurée, il s'éteint dès lors que celle-ci meurt avant le versement de la somme convenue, du moins si le décès survient plus d'une année après l'accident. Mais, si l'on admettait cette conclusion, l'A.M.V. aurait avantage à différer autant que possible le paiement de l'indemnité et elle bénéficierait du retard avec lequel elle s'acquitterait de ses obligations. Or la personne qui a contracté l'assurance ne pouvait comprendre, à la lecture des conditions générales, que les art. 21 et 22 entraînassent des effets aussi inéquitables. A tout le moins, il faut admettre que, sur ce point, les conditions du contrat sont peu claires et doivent être interprétées contre la partie qui les a rédigées, c'est-à-dire contre l'A.M.V. (RO 48 II 246 consid. 3, 50 II 543 consid. 4). Dès lors, les dames Brochut et Chapuis ont droit à l'indemnité d'invalidité convenue.	fr	Assurance collective contre les accidents. Naissance du droit à l'indemnité d'invalidité. Exigibilité. Droit des héritiers de la victime à cette indemnité. Interprétation des conditions générales du contrat d'assurance.	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-155%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
887	81 II 155	Sachverhalt ab Seite 156 Résumé des faits: La société Bauer et Lovet a passé avec l'Assurance Mutuelle Vaudoise (ci-après: l'A.M.V.) un contrat d'assurance collective contre les accidents qui pourraient arriver à son personnel. Le contrat prévoit des indemnités forfaitaires en cas de mort et d'invalidité permanente. Les conditions générales contiennent entre autres les dispositions suivantes: "Art. 21. - Lorsqu'une personne assurée, âgée de 65 ans au moment de l'accident, est atteinte d'une invalidité dans le sens des articles précédents, l'indemnité sera payée sous forme de rente viagère de 10% de la somme assurée..." " Art. 22. - En cas de décès immédiat ou dans le délai d'une année dès le jour de l'accident et si la mort en est la suite directe, l'A.M.V. paie: a) la somme totale assurée, lorsque la victime laisse soit un conjoint, soit un ou plusieurs enfants mineurs... Les indemnités éventuellement versées pour invalidité permanente sont déduites de l'indemnité décès... si la mort est la suite du même accident." Alfred Brochut, employé de Bauer et Lovet, fut victime d'accidents les 31 décembre 1950 et 29 juillet 1951. Il fut incapable de travailler du 30 juillet au 9 septembre 1951, puis à partir du 17 septembre 1951. L'A.M.V. le fit examiner par différents médecins, notamment par le Dr Monnier. Celui-ci, dans son rapport du 1er janvier 1952, expliqua en particulier que l'incapacité de travail du patient paraissait totale et que cet état avait été provoqué essentiellement par les accidents subis. Brochut décéda le 4 février 1953, des suites de ses accidents. Ses héritiers, savoir sa veuve, Julia Brochut, et sa fille, Hélène Chapuis, actionnèrent l'A.M.V. en paiement de l'indemnité prévue en cas d'invalidité permanente. La défenderesse conclut au rejet de la demande. Erwägungen Extrait des motifs: 4. a) Quant au fond, la défenderesse conteste aux dames Brochut et Chapuis tout droit à une indemnité pour l'invalidité permanente dont leur auteur aurait pu être atteint. Le but de cette indemnité, dit-elle, est de compenser la perte de gain que subit la personne assurée; elle n'est pas due lorsque la victime décède entre temps, puisque le dommage assuré n'existe plus; un tel droit ne saurait donc passer aux héritiers. La défenderesse invoque à ce propos la jurisprudence d'après laquelle, pour fixer le montant d'une indemnité due en vertu des règles de la responsabilité civile, il faut se fonder sur la situation qui existe au jour du jugement. Il est exact que l'assurance de l'invalidité est destinée essentiellement à compenser la perte de gain que subit la personne assurée. Mais ce n'en est pas moins une assurance de personnes. Peu importe dès lors l'importance effective du dommage. La somme convenue est due aussitôt que la personne assurée subit une invalidité permanente par suite d'un sinistre couvert par le contrat. Dès ce moment, le droit à l'indemnité d'invalidité fait partie du patrimoine de l'assuré (cf. ROELLI/JAEGER, Kommentar zum VVG, ad art. 87/88 rem. 33 à 35; KOENIG, Schweiz. Privatversicherungsrecht, p. 397/8). Or un tel droit n'est pas strictement personnel (cf. art. 73 al. 1 LCA; ROELLI/JAEGER, loc.cit.). Lors donc que la personne assurée décède après que ce droit est né, il passe aux héritiers comme toute autre prétention de nature patrimoniale. La défenderesse invoque à tort la jurisprudence relative au calcul des dommages-intérêts en matière de responsabilité civile (cf. notamment RO 77 II 152 et 314 no 59). Dans ce cas, le montant de l'indemnité dépend du dommage effectif et, pour calculer celui-ci aussi exactement que possible, on doit tenir compte des événements qui se sont produits jusqu'au jugement. En matière d'assurance-invalidité, en revanche, la somme assurée est fixée d'avance et elle est due indépendamment de tous les faits qui ont pu survenir après la naissance du droit. Dans le cas particulier, le droit à une indemnité n'est pas seulement né, mais il était même exigible avant le décès de Brochut. Aux termes de l'art. 88 al. 1 LCA, en effet, l'indemnité d'invalidité doit être payée dès que les conséquences probablement permanentes de l'accident ont été définitivement constatées. Il suffit donc que l'assuré établisse, en général par un certificat médical, qu'il est atteint d'une invalidité vraisemblablement définitive; une sûreté absolue n'est pas nécessaire. Or il ressort en l'espèce des rapports établis en 1952 par les médecins traitants, notamment par le Dr Monnier, que l'assuré était incapable de travailler et que cette invalidité était probablement permanente. Brochut aurait donc pu prétendre, dès cette époque, au paiement de l'indemnité convenue. A son décès, ce droit a passé à ses héritiers, sauf dispositions contraires du contrat d'assurance. b) La défenderesse voit de telles dispositions dans les art. 21 et 22 des conditions générales. L'art. 21 montre, dit-elle, que l'assuré peut seul être le bénéficiaire de l'indemnité d'invalidité. Elle relève d'autre part qu'en vertu de l'art. 22, cette indemnité et l'indemnité en cas de décès s'excluent l'une l'autre et que la dernière est due seulement si l'assuré meurt au plus tard une année après l'accident; or, ajoute-t-elle, cette limitation n'aurait plus de sens si, une fois le délai d'un an écoulé, les héritiers pouvaient encore prétendre à l'indemnité d'invalidité en cas de décès de la personne assurée. De cette argumentation, l'A.M.V. ne conclut pas - et avec raison - que l'indemnité d'invalidité doive lui être restituée si la personne assurée décède peu après le paiement. Elle prétend seulement que, même si le droit à l'indemnité est né en faveur de la personne assurée, il s'éteint dès lors que celle-ci meurt avant le versement de la somme convenue, du moins si le décès survient plus d'une année après l'accident. Mais, si l'on admettait cette conclusion, l'A.M.V. aurait avantage à différer autant que possible le paiement de l'indemnité et elle bénéficierait du retard avec lequel elle s'acquitterait de ses obligations. Or la personne qui a contracté l'assurance ne pouvait comprendre, à la lecture des conditions générales, que les art. 21 et 22 entraînassent des effets aussi inéquitables. A tout le moins, il faut admettre que, sur ce point, les conditions du contrat sont peu claires et doivent être interprétées contre la partie qui les a rédigées, c'est-à-dire contre l'A.M.V. (RO 48 II 246 consid. 3, 50 II 543 consid. 4). Dès lors, les dames Brochut et Chapuis ont droit à l'indemnité d'invalidité convenue.	fr	Assicurazione collettiva contro gli infortuni. Quando nasce il diritto all'indennità per invalidità. Scadenza. Diritto degli eredi della vittima a questa indennità. Interpretazione delle condizioni generali del contratto di assicurazione.	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-155%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
888	81 II 159	Sachverhalt ab Seite 160 A.- Am 10. April 1950 (Ostermontag) nachmittags weilte die damals etwa zwei Jahre und acht Monate alte Irene Wenger (geboren am 3. August 1947) in Däniken mit ihren Eltern und einem Gast, Friedrich Küpfer, zuhause in der Wohnstube. Das Haus steht an der Hauptstrasse Olten-Aarau. Auf seiner Ostseite zweigt ein Strässchen ab, das nach etwa 60 m über die doppelspurige SBB-Linie der stark befahrenen Strecke Olten-Aarau nach dem Unterdorfe führt. Der Niveauübergang ist durch Barrieren geschützt, die jedoch nicht an Ort und Stelle, sondern von der mehrere hundert Meter entfernten Bahnstation aus bedient werden. Sie bestanden seit anfangs 1948 nur aus Querstangen (Schlagbäumen) in etwa 1,30 m über dem Boden, ohne Hängegitter. Als sich die Mutter und nach ihr auch der Vater in die Küche begaben, schlüpfte das Kind neben dem Vater (der ihm gesagt hatte, es solle in der Stube bleiben) zur Zimmertür hinaus. Unbemerkt trat es vor das Haus, und da es jenseits des Bahnüberganges andere Kinder bemerkte, rannte es auf dem Strässchen auf sie zu. Unter der Barriere durch, die für das kleine Kind kein Hindernis war, schritt es unbekümmert auf die Geleise. In diesem Augenblicke nahte mit einer Geschwindigkeit von etwa 45 km/Std. ein Geleisetraktor. Dessen Führer vermochte nicht rechtzeitig anzuhalten. Der Traktor erfasste das Kind und schob es etwa 12 m vor sich her, bis er stillstand. B.- Als Unfallfolgen ergaben sich ein Bruch des rechten Unterschenkels und Verletzungen am Kopfe, namentlich ein Bruch des linken Stirnbeins. Das Kind wurde im Kantonsspital in Olten gepflegt. Als bleibende Nachteile sind festgestellt: eine beträchtliche kosmetische Entstellung des Gesichtes, ein Auswärtsschielen des linken Auges und, damit zusammenhängend, eine starke linksseitige Schwachsichtigkeit. C.- Für das verunfallte Kind erhob sein Vater am 10. August 1952 mündliche und am 22. Januar 1953 schriftliche Klage gegen die Schweizerischen Bundesbahnen auf Zahlung von Fr. 15 918.20 mit 5% Zins seit dem 10. April 1952, nämlich: Heilungskosten (laut Rechnung des Kantonsspitals) Fr. 310.20 Schadenersatz für dauernde Einbusse an Erwerbsfähigkeit Fr. 13'608.-- Genugtuung Fr. 2'000.-- ------------- Fr. 15'918.20 D.- Entgegen dem auf gänzliche Klageabweisung gehenden Antrage der Beklagten bejahten die kantonalen Gerichte die Haftpflicht. Sie sprachen der Klägerin Ersatz der Heilungskosten zu, soweit sie nicht durch die kantonale Krankenkasse Solothurn gedeckt worden waren. Für die Verminderung der Erwerbsfähigkeit wurde ihr statt der geforderten Kapitalentschädigung eine monatliche Rente zuerkannt, die das Obergericht auf je Fr. 40.- vom zurückgelegten 16.-20. Altersjahr und von da an auf je Fr. 70.- bemass, mit Rektifikationsvorbehalt nach Art. 10 EHG. Den vom Amtsgericht ebenfalls mit Rektifikationsvorbehalt geschützten Genugtuungsanspruch von Fr. 2000.-- wies das Obergericht ab, weil die beklagte Bahnunternehmung kein erhebliches Verschulden treffe. E.- Mit vorliegender Berufung gegen das obergerichtliche Urteil vom 27. Oktober 1954 erneuert die Beklagte den Antrag auf Abweisung der Klage. Die Klägerin hat sich der Berufung angeschlossen mit den Anträgen, über das obergerichtliche Urteil hinaus bzw. davon abweichend sei ihr der ganze Betrag von Fr. 310.20 der Spitalrechnung, ferner die geforderte Kapitalentschädigung von Fr. 13 608.-- und endlich eine Genugtuung von Fr. 2000.-- zuzusprechen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Da sich der Unfall beim Bahnbetrieb ereignet hat, haftet die beklagte Bahnunternehmung nach dem in Art. 1 EHG festgelegten Verursachungsprinzip. Von den dort vorgesehenen Haftungsausschlussgründen kommt hier nur das Verschulden Dritter in Frage. Die Beklagte beruft sich denn auch auf ein Verschulden der Eltern der Klägerin, die es an der gebotenen Beaufsichtigung des Kindes hätten fehlen lassen. Eine gewisse Unachtsamkeit des Vaters der Klägerin ist in der Tat festzustellen. Zunächst war das Kind freilich in guter Obhut. Als sich der Vater dann aber anschickte, das Zimmer zu verlassen, wo sich nur noch der Gast befand, hätte er dafür sorgen sollen, dass das Kind sich nicht unbeaufsichtigt ins Freie begeben könne. Er durfte sich nicht darauf verlassen, dass seine Weisung, im Zimmer zu bleiben, von dem kleinen Kinde befolgt werde. Da es übrigens neben ihm zur Zimmertüre hinausschlüpfte, hätte er es bei der gebotenen Aufmerksamkeit bemerken müssen. Im übrigen wäre in Frage gekommen, dessen elfjährige Schwester Rita zu rufen, damit sie zu der kleinen Irene sehe, oder die Eltern hätten diese unter ihren Augen behalten können und sollen. Zu besonderer Vorsicht musste der Unfall mahnen, der sieben Monate zuvor einem fünfjährigen Kind der im gleichen Hause wohnenden Familie Marti zugestossen war. Dieses Kind war auf eben diesem Übergang von einem Schnellzug überfahren und getötet worden. Der Umstand, dass das Kind in einem Moment, wo es gerade nicht bewacht wurde, ins Freie entschwinden konnte, ist aber nicht geeignet, den Bahnbetrieb als Unfallursache auszuschalten. Es handelt sich um eine blosse Mitursache, während der Bahnbetrieb die adäquate Hauptursache bleibt. Denn damit, dass sich nahe einem Niveauübergang kleine Kinder unbeaufsichtigt aufhalten, ist beim Bahnbetriebe zu rechnen. Der Gefahr, dass ein solches Kind unbedacht in das Bahnprofil laufen und dabei getötet oder verletzt werden kann, hat die Bahnunternehmung soweit möglich und tunlich vorzubeugen. Jedenfalls haftet sie grundsätzlich für derartige Kinderunfälle. Mangelnde Beaufsichtigung durch die Eltern schliesst die Haftpflicht der Bahnunternehmung nur dann aus, wenn darin nach den gegebenen Umständen ein Verschulden von besonderer Schwere oder von so intensivem ursächlichem Einflusse liegt, dass der Bahnbetrieb, wiewohl unmittelbare, so dennoch nicht mehr adäquate Ursache des Unfalles ist (vgl. BGE 33 II 499; 56 II 401 Erw. 5; 60 II 145; 68 II 259 Erw. 2b; Urteil vom 16. März 1944 i.S. Sihltalbahn-Gesellschaft gegen Eheleute Frei; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht I 78 und 88, II 695). 2. Eine so entscheidende ursächliche Bedeutung ist hier der Unachtsamkeit der Eltern, speziell des Vaters, um so weniger beizumessen, als zum Eintritt des Unfalles wesentlich ein Umstand beigetragen hat, der der Bahnunternehmung ihrerseits zum Verschulden gereicht. Sie hatte bei Erstellung dieses Niveauüberganges im Jahre 1920 die Barrieren mit Hängegittern versehen. Diese wurden einige Jahre später entfernt, doch brachte man bei der Modernisierung des Überganges (1944 oder 1945) neuerdings Hängegitter an den Schlagbäumen an, zuerst solche aus Leichtmetall, nachher, wegen der fortwährenden Beschädigungen, Stahlgitter. Anfangs 1948 entfernte man diese, weil sie von Unbekannten immer wieder böswillig beschädigt worden seien und Reklamationen bei den Gemeinde- und Kantons-Polizeibehörden nichts gefruchtet hätten. Und doch hatte der Bahningenieur II des Kreises II der SBB am 20. Februar 1946 dem Gemeinderat von Däniken geschrieben: "Diese Gitter sind im Interesse der Sicherheit der Übergangsbenützer, insbesondere aber von Kindern angebracht worden und entsprechen einer gesetzlichen Vorschrift", und noch in einem Schreiben vom 25. August 1947 an das Polizeidepartement Solothurn hatte die Verwaltungsabteilung des Kreises II der SBB erklärt, eine Entfernung der Hängegitter komme nicht in Betracht, weil das zur Folge hätte, "dass das Durchschlüpfen unter den geschlossenen Barrieren zur Übung würde und dass die Bahn bei Unfällen den Vorwurf zu gewärtigen hätte, sie habe nicht alles getan, um das Durchschlüpfen zu verhindern". Dieser Vorwurf muss nun im vorliegenden Fall erhoben werden, wo ein schuldloses Kind wegen der ungenügend wirksamen Abschrankung auf die Geleise gelangte und einen Unfall erlitt. Der sieben Monate früher auf diesem Übergang eingetretene tödliche Unfall eines andern Kindes hätte die Bahnunternehmung (nicht minder als die Eltern der Klägerin) vollends warnen und zur schleunigen Abhilfe veranlassen müssen. Indem die Beklagte den gefährlichen Zustand andauern liess (und zwar, wie aus den erwähnten Briefen erhellt, bewusst), machte sie sich am Unfall der Klägerin mitschuldig. Zu möglichst wirksamer Abschrankung solcher Übergänge ist die Bahnunternehmung auch ohne besondere Vorschrift verpflichtet. Zu Unrecht wird eingewendet, einem verwegenen Strassenbenützer könnte ein Hängegitter zum Verhängnis werden; denn er würde sich durchzwängen oder die Barriere überklettern und dann allenfalls gerade wegen des damit verbundenen Zeitverlustes unter einen Zug kommen. Solche Vorfälle (bei denen übrigens oftmals ein die Haftung der Bahn ausschliessendes Selbstverschulden vorläge) vermögen der Nützlichkeit der in Frage stehenden Schutzvorrichtung für den Regelfall keinen Abbruch zu tun. Gelegentliche Beschädigungen machen die Vorrichtung auch nicht unwirksam, sofern sie jeweilen bald ausgebessert werden, was wegen der Wichtigkeit der zu schützenden Interessen nicht unterbleiben darf. Natürlich ist nach Möglichkeit auch für eine aufmerksame Bedienung der Barrieren zu sorgen, damit die Strassenbenützer nicht ungebührlich lange durch geschlossene Barrieren hingehalten werden. 3. Als blosse Mitursache des Unfalles ist das erwähnte Verschulden der Eltern der Klägerin weder geeignet, die Haftpflicht der Bahnunternehmung auszuschliessen, noch folgt daraus auch nur eine Verminderung der Ansprüche des Kindes. Art. 4 EHG ist bei mitwirkendem Verschulden Dritter nicht analog anwendbar, vielmehr bleibt der Bahnunternehmung nur der Rückgriff auf den mitschuldigen Dritten nach Art. 18 EHG vorbehalten. So verhält es sich auch dann, wenn der Dritte der Inhaber der elterlichen Gewalt über das verletzte Kind ist und dieses gesetzlich im Prozesse vertritt. Die gegenteilige Ansicht, wie sie in BGE 24 II 214 verfochten wurde (und durch VON TUHR, OR § 14 II am Ende, gebilligt wird), ist seither in einer Reihe von Entscheiden aufgegeben worden, im Einklang mit der vorherrschenden Literaturmeinung (wie in BGE 71 I 55 /56 ausführlich dargetan ist). Daran ist festzuhalten. Den sich aus der elterlichen Gewalt ergebenden Aufsichtspflichten ist freilich Rechnung zu tragen, aber nur bei Beurteilung der Frage, ob die Eltern (oder eines von ihnen) ein entscheidendes, den Kausalzusammenhang zwischen dem Bahnbetrieb und dem Unfall des Kindes unterbrechendes Verschulden treffe (oben Erw. 1). Ist dies aber, wie hier, zu verneinen, so hat es bei einem allfälligen Rückgriff der Bahnunternehmung auf die Eltern des verunfallten Kindes sein Bewenden. (Ob hier angesichts des eigenen Verschuldens der Bahnunternehmung Grund zu solchem Rückgriff vorliege, ist heute nicht zu entscheiden.) Nichts Abweichendes folgt daraus, dass die dem Kinde aus der Bahnhaftpflicht zukommenden Leistungen bis auf weiteres an die Eltern als gesetzliche Vertreter zu erbringen sind. Denn es handelt sich um Kindesvermögen, das seinem Zwecke nicht entfremdet und von den Eltern nicht zur Erfüllung eigener Schulden, insbesondere nicht bei einem Rückgriff der Bahnunternehmung auf sie, verwendet werden darf (vgl. die Art. 290ff. ZGB). Nur soweit Dritte, wie eben etwa die Eltern eines verunfallten Kindes, ihnen selbst zustehende Ansprüche aus der Bahnhaftpflicht erheben, müssen sie sich eine Herabsetzung ihrer Forderungen gefallen lassen, soweit sie dann der Bahnunternehmung gegenüber rückgriffspflichtig wären (BGE 34 II 582, BGE 57 II 433, BGE 60 II 224, 63 II 62; Urteil i.S. Sihltalbahn-Gesellschaft gegen Eheleute Frei vom 16. März 1944 Erw. 1c). Im vorliegenden Falle geht es aber ausschliesslich um Ansprüche des Kindes, dessen Vater demgemäss nur als gesetzlicher Vertreter, nicht auch in eigenem Namen klagt. 4. An die Heilungskosten von Fr. 310.20 (gemäss der Spitalrechnung) hat die Kantonale Krankenkasse Solothurn die Differenz von Fr. 231.70 bis auf den Selbstbehalt von Fr. 78.50 bezahlt. In jenem Betrag hat sie sich die Ansprüche der Klägerin aus Bahnhaftpflicht abtreten lassen; doch macht gleichwohl die Klägerin selbst diesen Betrag im Einverständnis mit der Kantonalen Krankenkasse im vorliegenden Prozesse geltend, um ihn der Krankenkasse alsdann zur Verfügung zu halten oder abzuliefern. Die kantonalen Gerichte haben der Klägerin an Heilungskosten nur den Selbstbehalt von Fr. 78.50 zugesprochen. Darüber hinaus sei sie nicht geschädigt. Im übrigen könne sich die Kantonale Krankenkasse mit der Bahnunternehmung über den von ihr aufgebrachten Differenzbetrag von Fr. 231.70 auseinandersetzen. Indessen ist die Klage im ganzen Betrage der Heilungskosten von Fr. 310.20 zu schützen. Hätte man es mit einer privaten Krankenversicherung zu tun, so würde der Anspruch gegen die Bahnunternehmung ohnehin durch die Leistungen des Versicherers nicht berührt. Es hätte in diesem Falle das Prinzip der Anspruchskumulation Platz zu greifen, das die Personenversicherung im Gegensatz zur Schadensversicherung beherrscht (Art. 96 im Gegensatz zu Art. 72 VVG). Private Unfall- und Krankenversicherungen gehören unzweifelhaft zur Gattung der Personenversicherung. Umstritten ist freilich, ob der in solchen Verträgen vorgesehene Ersatz tatsächlicher Heilungskosten und auch etwa eines tatsächlichen Erwerbsausfalles an diesem Charakter teilhabe oder aber als Klausel besonderer Art mit dem Charakter einer Schadensversicherung zu betrachten sei. Das hätte zur Folge, dass insoweit Anspruchskonkurrenz gemäss Art. 72 VVG, ergänzt durch Art. 51 Abs. 2 OR, bestünde. Das Bundesgericht (I. Zivilabteilung) hat aber mehrmals, mit eingehender Begründung, im ersteren Sinne entschieden (BGE 63 II 152, BGE 70 II 230, BGE 73 II 39). Bei dieser Rechtsgrundlage könnte die Klägerin die ganzen Heilungskosten gemäss Art. 3 EHG geltend machen, ohne Rücksicht auf die Deckung eines Teils dieser Kosten durch einen Versicherer. Erst dadurch, dass sie einen Teil ihres Haftpflichtanspruchs hinsichtlich der Heilungskosten dem Versicherer abtrat, könnte sie dieses Rechtes verlustig gegangen sein. Die Abtretung an die Kantonale Krankenkasse hindert jedoch die Klägerin nicht, auch den betreffenden Teil des Haftpflichtanspruchs noch selber einzuklagen mit der Pflicht, einen den Selbstbehalt übersteigenden Betrag an die Krankenkasse abzuliefern, die dieses vom Anwalt der Klägerin vorgeschlagene Vorgehen gebilligt hat. Gegenüber der (laut Nr. 8 der Klagebeilagen) bundesamtlich anerkannten Krankenkasse ist nun zwar Art. 96 VVG nicht anwendbar. Vielmehr greift die Regel von Art. 26 Abs. 2 KUVG ein, wonach die Kassen dafür zu sorgen haben, dass ihren Mitgliedern im Falle von Krankheit aus der Versicherung kein Gewinn erwächst. Das geschieht nach Art. 30 Ziff. 4 der Kassenstatuten in folgender Weise: "Liegt bei Unfall eine Dritthaftpflicht vor, so gewährt die Kasse keine Leistungen. Bestreitet jedoch der Dritte die Haftpflicht, so kann die Kasse die ihr zukommenden Leistungen übernehmen, sofern das verunfallte Mitglied bzw. dessen gesetzlicher Vertreter der Kasse seinen Anspruch an den Dritthaftpflichtigen bis zur Höhe der von der Kasse gemachten Leistungen abtritt (Zession). Die Kasse behält sich diesfalls das Recht vor, gegen den Haftpflichtigen gerichtlich vorzugehen. Trifft ein Mitglied mit einem leistungspflichtigen Dritten bezüglich eines der Kasse gemeldeten Unfallereignisses ohne vorherige Zustimmung der Zentralleitung ein Abkommen mit Verzicht auf weitere Ansprüche, so fällt der weitere Anspruch auch gegenüber der Kasse dahin." Gestützt auf diese Klausel hat die Krankenkasse den Betrag von Fr. 231.70 nur wegen der Ablehnung der Haftpflicht durch die Beklagte und nur gegen Abtretung der entsprechenden Haftpflichtansprüche bezahlt. Es kann dahingestellt bleiben, ob solche Subsidiärklauseln (abweichend von Art. 51 Abs. 2 OR) auch dann massgebend sind, wenn der Dritte bloss aus Gesetzesvorschrift haftet. Hier ist jedenfalls gegen die Anwendung der Klausel nichts einzuwenden, da auch ein eigenes Verschulden der Bahnunternehmung vorliegt (vgl. DUTTWYLER, Die Heilungskostenansprüche an den privaten Unfallversicherer, an Dritte und an anerkannte Krankenkassen, S. 88ff.). Unter diesen Umständen wäre es in der Tat nicht gerechtfertigt, die Bahnunternehmung zu entlasten. Und, wie bereits ausgeführt, hindert die Abtretung an die Krankenkasse die Klägerin nicht, im Einverständnis mit jener diesen Betrag noch selber einzuklagen, um ihn dann der Kasse abzuliefern. Da sich die Zedentin und die Zessionarin in diesem Sinne verständigt haben, läuft die Beklagte keine Gefahr, von der Kasse auch noch belangt zu werden. 5. Als Ersatz für die Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit fordert die Klägerin nach wie vor eine Summe von Fr. 13 608.--, d.h. den Barwert einer Rente entsprechend einer Erwerbseinbusse von 20% bei Annahme eines Monatsverdienstes von Fr. 350.-- mit Beginn der Erwerbstätigkeit nach dem zurückgelegten 16. Altersjahr. Indessen ist den kantonalen Gerichten darin beizustimmen, dass eine Rente die geeignetere Form des Schadenersatzes ist. Damit wird bewirkt, dass die Klägerin vom Beginn ihrer Erwerbstätigkeit an monatlich über die Rente als Zusatz zum Lohne verfügen kann, wann sie die Rente zum Ausgleich des zu erwartenden Mindererwerbes wirklich braucht. In der Begründung der Anschlussberufung wird anerkannt, dass es nach Art. 9 EHG eine Frage des Ermessens ist, ob eine Kapitalabfindung oder eine Rente zuzusprechen sei. Indessen sei eine Kapitalabfindung zweckmässiger, da sich daraus die Kosten der von Dr. Richner empfohlenen Nachbehandlung begleichen liessen und man der Klägerin eine ihrer körperlichen Beeinträchtigung Rechnung tragende bessere Ausbildung verschaffen könnte. Allein die für verminderte Erwerbsmöglichkeit bestimmte Entschädigung hat nicht für eine allfällige Nachbehandlung zu dienen. Ist eine solche angezeigt, so wird die Klägerin gestützt auf den Rektifikationsvorbehalt die dafür aufzuwendenden Kosten nachträglich als unfallbedingt geltend machen können. Und was die Frage nach einer bessern Ausbildung betrifft, ist nicht einzusehen, worin eine solche bestehen könnte. Es hat somit bei der Entschädigung in Form einer Rente zu bleiben, die der Klägerin nur und erst auszurichten sein wird, wenn sie das 16. Lebensjahr erreicht, und die ihr dann aber auch wirklich Monat für Monat zur Verfügung stehen und den Erwerbsausfall ausgleichen wird, während nicht sichere Gewähr dafür bestünde, dass eine Kapitalentschädigung sicher für sie (insbesondere bei einer Rentenanstalt) angelegt würde. Die Höhe der Rente ist vom Obergericht auf Grund einer für das Bundesgericht verbindlichen Tatsachenwürdigung bestimmt worden (vgl. BGE 72 II 205). Das angefochtene Urteil berücksichtigt einmal die durch das Gutachten festgestellten Unfallfolgen, sodann die vermutlichen Verdienstverhältnisse einer Fabrikarbeiterin, von welcher voraussichtlichen Betätigung die Klage selbst ausgeht. Dem Urteil liegt die Annahme einer Invalidität von 20% zugrunde (gegenüber 20-30% nach dem Gutachten), was die Klägerschaft nicht anficht. Rechtlich ist die Bemessung der Rente nicht zu beanstanden. 6. Da die Bahnunternehmung entgegen der Annahme des Obergerichts ein Verschulden trifft (Erw. 2), kann der Klägerin nach Art. 8 EHG eine angemessene Geldsumme als sogenannte Genugtuung zugesprochen werden. Das Verschulden braucht kein grobes zu sein, wenn nur die besondern Umstände des Falles die Zusprechung einer Genugtuung rechtfertigen (BGE 39 II 319). Das trifft hier zu. Die Klägerin ist infolge des Unfalles kosmetisch entstellt und schielt auf dem linken Auge, was sie als Mädchen dauernd empfinden wird. Ferner erleidet sie durch die praktisch fast völlige Einbusse der Sehkraft des linken Auges eine ziemlich schwere Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit. Unter diesen Umständen gebührt ihr eine Genugtuung. Der geforderte Betrag von Fr. 2000.--, den auch die erste Instanz zugesprochen hat, erscheint als angemessen. 7. Die Verzinsung der zu sprechenden Beträge und der für beide Parteien geltende Rektifikationsvorbehalt im Sinne von Art. 10 Abs. 1 und 2 EHG sind im Berufungsverfahren nicht angefochten worden. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: In teilweiser Gutheissung der Anschlussberufung wird das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 27. Oktober 1954 dahin abgeändert, dass der Klägerin statt Fr. 78.50 an Heilungskosten Fr. 310.20 nebst Zins zu 5% seit 10. April 1952 sowie eine Genugtuungssumme von Fr. 2000.-- nebst Zins zu 5% seit demselben Datum zugesprochen werden, die Genugtuung unter Rektifikationsvorbehalt gemäss Art. 10 EHG. Im übrigen werden Berufung und Anschlussberufung abgewiesen.	de	Eisenbahnhaftpflicht. Unfall beim Bahnbetrieb. Verschulden der Bahnunternehmung und Dritter (Eltern des verletzten Kindes) (Erw. 1-3). Haftet die Bahnunternehmung für Heilungskosten, die dem Verletzten eine anerkannte Krankenkasse vergütet hat? (Erw. 4). Zusprechung einer Rente für Verminderung der Erwerbsfähigkeit (Erw. 5). Genugtuung (Erw. 6). Art. 1, 3, 5, 8, 10, 18 EHG, 51 OR, 72 und 96 VVG, 26 KUVG.	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-159%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
889	81 II 159	Sachverhalt ab Seite 160 A.- Am 10. April 1950 (Ostermontag) nachmittags weilte die damals etwa zwei Jahre und acht Monate alte Irene Wenger (geboren am 3. August 1947) in Däniken mit ihren Eltern und einem Gast, Friedrich Küpfer, zuhause in der Wohnstube. Das Haus steht an der Hauptstrasse Olten-Aarau. Auf seiner Ostseite zweigt ein Strässchen ab, das nach etwa 60 m über die doppelspurige SBB-Linie der stark befahrenen Strecke Olten-Aarau nach dem Unterdorfe führt. Der Niveauübergang ist durch Barrieren geschützt, die jedoch nicht an Ort und Stelle, sondern von der mehrere hundert Meter entfernten Bahnstation aus bedient werden. Sie bestanden seit anfangs 1948 nur aus Querstangen (Schlagbäumen) in etwa 1,30 m über dem Boden, ohne Hängegitter. Als sich die Mutter und nach ihr auch der Vater in die Küche begaben, schlüpfte das Kind neben dem Vater (der ihm gesagt hatte, es solle in der Stube bleiben) zur Zimmertür hinaus. Unbemerkt trat es vor das Haus, und da es jenseits des Bahnüberganges andere Kinder bemerkte, rannte es auf dem Strässchen auf sie zu. Unter der Barriere durch, die für das kleine Kind kein Hindernis war, schritt es unbekümmert auf die Geleise. In diesem Augenblicke nahte mit einer Geschwindigkeit von etwa 45 km/Std. ein Geleisetraktor. Dessen Führer vermochte nicht rechtzeitig anzuhalten. Der Traktor erfasste das Kind und schob es etwa 12 m vor sich her, bis er stillstand. B.- Als Unfallfolgen ergaben sich ein Bruch des rechten Unterschenkels und Verletzungen am Kopfe, namentlich ein Bruch des linken Stirnbeins. Das Kind wurde im Kantonsspital in Olten gepflegt. Als bleibende Nachteile sind festgestellt: eine beträchtliche kosmetische Entstellung des Gesichtes, ein Auswärtsschielen des linken Auges und, damit zusammenhängend, eine starke linksseitige Schwachsichtigkeit. C.- Für das verunfallte Kind erhob sein Vater am 10. August 1952 mündliche und am 22. Januar 1953 schriftliche Klage gegen die Schweizerischen Bundesbahnen auf Zahlung von Fr. 15 918.20 mit 5% Zins seit dem 10. April 1952, nämlich: Heilungskosten (laut Rechnung des Kantonsspitals) Fr. 310.20 Schadenersatz für dauernde Einbusse an Erwerbsfähigkeit Fr. 13'608.-- Genugtuung Fr. 2'000.-- ------------- Fr. 15'918.20 D.- Entgegen dem auf gänzliche Klageabweisung gehenden Antrage der Beklagten bejahten die kantonalen Gerichte die Haftpflicht. Sie sprachen der Klägerin Ersatz der Heilungskosten zu, soweit sie nicht durch die kantonale Krankenkasse Solothurn gedeckt worden waren. Für die Verminderung der Erwerbsfähigkeit wurde ihr statt der geforderten Kapitalentschädigung eine monatliche Rente zuerkannt, die das Obergericht auf je Fr. 40.- vom zurückgelegten 16.-20. Altersjahr und von da an auf je Fr. 70.- bemass, mit Rektifikationsvorbehalt nach Art. 10 EHG. Den vom Amtsgericht ebenfalls mit Rektifikationsvorbehalt geschützten Genugtuungsanspruch von Fr. 2000.-- wies das Obergericht ab, weil die beklagte Bahnunternehmung kein erhebliches Verschulden treffe. E.- Mit vorliegender Berufung gegen das obergerichtliche Urteil vom 27. Oktober 1954 erneuert die Beklagte den Antrag auf Abweisung der Klage. Die Klägerin hat sich der Berufung angeschlossen mit den Anträgen, über das obergerichtliche Urteil hinaus bzw. davon abweichend sei ihr der ganze Betrag von Fr. 310.20 der Spitalrechnung, ferner die geforderte Kapitalentschädigung von Fr. 13 608.-- und endlich eine Genugtuung von Fr. 2000.-- zuzusprechen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Da sich der Unfall beim Bahnbetrieb ereignet hat, haftet die beklagte Bahnunternehmung nach dem in Art. 1 EHG festgelegten Verursachungsprinzip. Von den dort vorgesehenen Haftungsausschlussgründen kommt hier nur das Verschulden Dritter in Frage. Die Beklagte beruft sich denn auch auf ein Verschulden der Eltern der Klägerin, die es an der gebotenen Beaufsichtigung des Kindes hätten fehlen lassen. Eine gewisse Unachtsamkeit des Vaters der Klägerin ist in der Tat festzustellen. Zunächst war das Kind freilich in guter Obhut. Als sich der Vater dann aber anschickte, das Zimmer zu verlassen, wo sich nur noch der Gast befand, hätte er dafür sorgen sollen, dass das Kind sich nicht unbeaufsichtigt ins Freie begeben könne. Er durfte sich nicht darauf verlassen, dass seine Weisung, im Zimmer zu bleiben, von dem kleinen Kinde befolgt werde. Da es übrigens neben ihm zur Zimmertüre hinausschlüpfte, hätte er es bei der gebotenen Aufmerksamkeit bemerken müssen. Im übrigen wäre in Frage gekommen, dessen elfjährige Schwester Rita zu rufen, damit sie zu der kleinen Irene sehe, oder die Eltern hätten diese unter ihren Augen behalten können und sollen. Zu besonderer Vorsicht musste der Unfall mahnen, der sieben Monate zuvor einem fünfjährigen Kind der im gleichen Hause wohnenden Familie Marti zugestossen war. Dieses Kind war auf eben diesem Übergang von einem Schnellzug überfahren und getötet worden. Der Umstand, dass das Kind in einem Moment, wo es gerade nicht bewacht wurde, ins Freie entschwinden konnte, ist aber nicht geeignet, den Bahnbetrieb als Unfallursache auszuschalten. Es handelt sich um eine blosse Mitursache, während der Bahnbetrieb die adäquate Hauptursache bleibt. Denn damit, dass sich nahe einem Niveauübergang kleine Kinder unbeaufsichtigt aufhalten, ist beim Bahnbetriebe zu rechnen. Der Gefahr, dass ein solches Kind unbedacht in das Bahnprofil laufen und dabei getötet oder verletzt werden kann, hat die Bahnunternehmung soweit möglich und tunlich vorzubeugen. Jedenfalls haftet sie grundsätzlich für derartige Kinderunfälle. Mangelnde Beaufsichtigung durch die Eltern schliesst die Haftpflicht der Bahnunternehmung nur dann aus, wenn darin nach den gegebenen Umständen ein Verschulden von besonderer Schwere oder von so intensivem ursächlichem Einflusse liegt, dass der Bahnbetrieb, wiewohl unmittelbare, so dennoch nicht mehr adäquate Ursache des Unfalles ist (vgl. BGE 33 II 499; 56 II 401 Erw. 5; 60 II 145; 68 II 259 Erw. 2b; Urteil vom 16. März 1944 i.S. Sihltalbahn-Gesellschaft gegen Eheleute Frei; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht I 78 und 88, II 695). 2. Eine so entscheidende ursächliche Bedeutung ist hier der Unachtsamkeit der Eltern, speziell des Vaters, um so weniger beizumessen, als zum Eintritt des Unfalles wesentlich ein Umstand beigetragen hat, der der Bahnunternehmung ihrerseits zum Verschulden gereicht. Sie hatte bei Erstellung dieses Niveauüberganges im Jahre 1920 die Barrieren mit Hängegittern versehen. Diese wurden einige Jahre später entfernt, doch brachte man bei der Modernisierung des Überganges (1944 oder 1945) neuerdings Hängegitter an den Schlagbäumen an, zuerst solche aus Leichtmetall, nachher, wegen der fortwährenden Beschädigungen, Stahlgitter. Anfangs 1948 entfernte man diese, weil sie von Unbekannten immer wieder böswillig beschädigt worden seien und Reklamationen bei den Gemeinde- und Kantons-Polizeibehörden nichts gefruchtet hätten. Und doch hatte der Bahningenieur II des Kreises II der SBB am 20. Februar 1946 dem Gemeinderat von Däniken geschrieben: "Diese Gitter sind im Interesse der Sicherheit der Übergangsbenützer, insbesondere aber von Kindern angebracht worden und entsprechen einer gesetzlichen Vorschrift", und noch in einem Schreiben vom 25. August 1947 an das Polizeidepartement Solothurn hatte die Verwaltungsabteilung des Kreises II der SBB erklärt, eine Entfernung der Hängegitter komme nicht in Betracht, weil das zur Folge hätte, "dass das Durchschlüpfen unter den geschlossenen Barrieren zur Übung würde und dass die Bahn bei Unfällen den Vorwurf zu gewärtigen hätte, sie habe nicht alles getan, um das Durchschlüpfen zu verhindern". Dieser Vorwurf muss nun im vorliegenden Fall erhoben werden, wo ein schuldloses Kind wegen der ungenügend wirksamen Abschrankung auf die Geleise gelangte und einen Unfall erlitt. Der sieben Monate früher auf diesem Übergang eingetretene tödliche Unfall eines andern Kindes hätte die Bahnunternehmung (nicht minder als die Eltern der Klägerin) vollends warnen und zur schleunigen Abhilfe veranlassen müssen. Indem die Beklagte den gefährlichen Zustand andauern liess (und zwar, wie aus den erwähnten Briefen erhellt, bewusst), machte sie sich am Unfall der Klägerin mitschuldig. Zu möglichst wirksamer Abschrankung solcher Übergänge ist die Bahnunternehmung auch ohne besondere Vorschrift verpflichtet. Zu Unrecht wird eingewendet, einem verwegenen Strassenbenützer könnte ein Hängegitter zum Verhängnis werden; denn er würde sich durchzwängen oder die Barriere überklettern und dann allenfalls gerade wegen des damit verbundenen Zeitverlustes unter einen Zug kommen. Solche Vorfälle (bei denen übrigens oftmals ein die Haftung der Bahn ausschliessendes Selbstverschulden vorläge) vermögen der Nützlichkeit der in Frage stehenden Schutzvorrichtung für den Regelfall keinen Abbruch zu tun. Gelegentliche Beschädigungen machen die Vorrichtung auch nicht unwirksam, sofern sie jeweilen bald ausgebessert werden, was wegen der Wichtigkeit der zu schützenden Interessen nicht unterbleiben darf. Natürlich ist nach Möglichkeit auch für eine aufmerksame Bedienung der Barrieren zu sorgen, damit die Strassenbenützer nicht ungebührlich lange durch geschlossene Barrieren hingehalten werden. 3. Als blosse Mitursache des Unfalles ist das erwähnte Verschulden der Eltern der Klägerin weder geeignet, die Haftpflicht der Bahnunternehmung auszuschliessen, noch folgt daraus auch nur eine Verminderung der Ansprüche des Kindes. Art. 4 EHG ist bei mitwirkendem Verschulden Dritter nicht analog anwendbar, vielmehr bleibt der Bahnunternehmung nur der Rückgriff auf den mitschuldigen Dritten nach Art. 18 EHG vorbehalten. So verhält es sich auch dann, wenn der Dritte der Inhaber der elterlichen Gewalt über das verletzte Kind ist und dieses gesetzlich im Prozesse vertritt. Die gegenteilige Ansicht, wie sie in BGE 24 II 214 verfochten wurde (und durch VON TUHR, OR § 14 II am Ende, gebilligt wird), ist seither in einer Reihe von Entscheiden aufgegeben worden, im Einklang mit der vorherrschenden Literaturmeinung (wie in BGE 71 I 55 /56 ausführlich dargetan ist). Daran ist festzuhalten. Den sich aus der elterlichen Gewalt ergebenden Aufsichtspflichten ist freilich Rechnung zu tragen, aber nur bei Beurteilung der Frage, ob die Eltern (oder eines von ihnen) ein entscheidendes, den Kausalzusammenhang zwischen dem Bahnbetrieb und dem Unfall des Kindes unterbrechendes Verschulden treffe (oben Erw. 1). Ist dies aber, wie hier, zu verneinen, so hat es bei einem allfälligen Rückgriff der Bahnunternehmung auf die Eltern des verunfallten Kindes sein Bewenden. (Ob hier angesichts des eigenen Verschuldens der Bahnunternehmung Grund zu solchem Rückgriff vorliege, ist heute nicht zu entscheiden.) Nichts Abweichendes folgt daraus, dass die dem Kinde aus der Bahnhaftpflicht zukommenden Leistungen bis auf weiteres an die Eltern als gesetzliche Vertreter zu erbringen sind. Denn es handelt sich um Kindesvermögen, das seinem Zwecke nicht entfremdet und von den Eltern nicht zur Erfüllung eigener Schulden, insbesondere nicht bei einem Rückgriff der Bahnunternehmung auf sie, verwendet werden darf (vgl. die Art. 290ff. ZGB). Nur soweit Dritte, wie eben etwa die Eltern eines verunfallten Kindes, ihnen selbst zustehende Ansprüche aus der Bahnhaftpflicht erheben, müssen sie sich eine Herabsetzung ihrer Forderungen gefallen lassen, soweit sie dann der Bahnunternehmung gegenüber rückgriffspflichtig wären (BGE 34 II 582, BGE 57 II 433, BGE 60 II 224, 63 II 62; Urteil i.S. Sihltalbahn-Gesellschaft gegen Eheleute Frei vom 16. März 1944 Erw. 1c). Im vorliegenden Falle geht es aber ausschliesslich um Ansprüche des Kindes, dessen Vater demgemäss nur als gesetzlicher Vertreter, nicht auch in eigenem Namen klagt. 4. An die Heilungskosten von Fr. 310.20 (gemäss der Spitalrechnung) hat die Kantonale Krankenkasse Solothurn die Differenz von Fr. 231.70 bis auf den Selbstbehalt von Fr. 78.50 bezahlt. In jenem Betrag hat sie sich die Ansprüche der Klägerin aus Bahnhaftpflicht abtreten lassen; doch macht gleichwohl die Klägerin selbst diesen Betrag im Einverständnis mit der Kantonalen Krankenkasse im vorliegenden Prozesse geltend, um ihn der Krankenkasse alsdann zur Verfügung zu halten oder abzuliefern. Die kantonalen Gerichte haben der Klägerin an Heilungskosten nur den Selbstbehalt von Fr. 78.50 zugesprochen. Darüber hinaus sei sie nicht geschädigt. Im übrigen könne sich die Kantonale Krankenkasse mit der Bahnunternehmung über den von ihr aufgebrachten Differenzbetrag von Fr. 231.70 auseinandersetzen. Indessen ist die Klage im ganzen Betrage der Heilungskosten von Fr. 310.20 zu schützen. Hätte man es mit einer privaten Krankenversicherung zu tun, so würde der Anspruch gegen die Bahnunternehmung ohnehin durch die Leistungen des Versicherers nicht berührt. Es hätte in diesem Falle das Prinzip der Anspruchskumulation Platz zu greifen, das die Personenversicherung im Gegensatz zur Schadensversicherung beherrscht (Art. 96 im Gegensatz zu Art. 72 VVG). Private Unfall- und Krankenversicherungen gehören unzweifelhaft zur Gattung der Personenversicherung. Umstritten ist freilich, ob der in solchen Verträgen vorgesehene Ersatz tatsächlicher Heilungskosten und auch etwa eines tatsächlichen Erwerbsausfalles an diesem Charakter teilhabe oder aber als Klausel besonderer Art mit dem Charakter einer Schadensversicherung zu betrachten sei. Das hätte zur Folge, dass insoweit Anspruchskonkurrenz gemäss Art. 72 VVG, ergänzt durch Art. 51 Abs. 2 OR, bestünde. Das Bundesgericht (I. Zivilabteilung) hat aber mehrmals, mit eingehender Begründung, im ersteren Sinne entschieden (BGE 63 II 152, BGE 70 II 230, BGE 73 II 39). Bei dieser Rechtsgrundlage könnte die Klägerin die ganzen Heilungskosten gemäss Art. 3 EHG geltend machen, ohne Rücksicht auf die Deckung eines Teils dieser Kosten durch einen Versicherer. Erst dadurch, dass sie einen Teil ihres Haftpflichtanspruchs hinsichtlich der Heilungskosten dem Versicherer abtrat, könnte sie dieses Rechtes verlustig gegangen sein. Die Abtretung an die Kantonale Krankenkasse hindert jedoch die Klägerin nicht, auch den betreffenden Teil des Haftpflichtanspruchs noch selber einzuklagen mit der Pflicht, einen den Selbstbehalt übersteigenden Betrag an die Krankenkasse abzuliefern, die dieses vom Anwalt der Klägerin vorgeschlagene Vorgehen gebilligt hat. Gegenüber der (laut Nr. 8 der Klagebeilagen) bundesamtlich anerkannten Krankenkasse ist nun zwar Art. 96 VVG nicht anwendbar. Vielmehr greift die Regel von Art. 26 Abs. 2 KUVG ein, wonach die Kassen dafür zu sorgen haben, dass ihren Mitgliedern im Falle von Krankheit aus der Versicherung kein Gewinn erwächst. Das geschieht nach Art. 30 Ziff. 4 der Kassenstatuten in folgender Weise: "Liegt bei Unfall eine Dritthaftpflicht vor, so gewährt die Kasse keine Leistungen. Bestreitet jedoch der Dritte die Haftpflicht, so kann die Kasse die ihr zukommenden Leistungen übernehmen, sofern das verunfallte Mitglied bzw. dessen gesetzlicher Vertreter der Kasse seinen Anspruch an den Dritthaftpflichtigen bis zur Höhe der von der Kasse gemachten Leistungen abtritt (Zession). Die Kasse behält sich diesfalls das Recht vor, gegen den Haftpflichtigen gerichtlich vorzugehen. Trifft ein Mitglied mit einem leistungspflichtigen Dritten bezüglich eines der Kasse gemeldeten Unfallereignisses ohne vorherige Zustimmung der Zentralleitung ein Abkommen mit Verzicht auf weitere Ansprüche, so fällt der weitere Anspruch auch gegenüber der Kasse dahin." Gestützt auf diese Klausel hat die Krankenkasse den Betrag von Fr. 231.70 nur wegen der Ablehnung der Haftpflicht durch die Beklagte und nur gegen Abtretung der entsprechenden Haftpflichtansprüche bezahlt. Es kann dahingestellt bleiben, ob solche Subsidiärklauseln (abweichend von Art. 51 Abs. 2 OR) auch dann massgebend sind, wenn der Dritte bloss aus Gesetzesvorschrift haftet. Hier ist jedenfalls gegen die Anwendung der Klausel nichts einzuwenden, da auch ein eigenes Verschulden der Bahnunternehmung vorliegt (vgl. DUTTWYLER, Die Heilungskostenansprüche an den privaten Unfallversicherer, an Dritte und an anerkannte Krankenkassen, S. 88ff.). Unter diesen Umständen wäre es in der Tat nicht gerechtfertigt, die Bahnunternehmung zu entlasten. Und, wie bereits ausgeführt, hindert die Abtretung an die Krankenkasse die Klägerin nicht, im Einverständnis mit jener diesen Betrag noch selber einzuklagen, um ihn dann der Kasse abzuliefern. Da sich die Zedentin und die Zessionarin in diesem Sinne verständigt haben, läuft die Beklagte keine Gefahr, von der Kasse auch noch belangt zu werden. 5. Als Ersatz für die Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit fordert die Klägerin nach wie vor eine Summe von Fr. 13 608.--, d.h. den Barwert einer Rente entsprechend einer Erwerbseinbusse von 20% bei Annahme eines Monatsverdienstes von Fr. 350.-- mit Beginn der Erwerbstätigkeit nach dem zurückgelegten 16. Altersjahr. Indessen ist den kantonalen Gerichten darin beizustimmen, dass eine Rente die geeignetere Form des Schadenersatzes ist. Damit wird bewirkt, dass die Klägerin vom Beginn ihrer Erwerbstätigkeit an monatlich über die Rente als Zusatz zum Lohne verfügen kann, wann sie die Rente zum Ausgleich des zu erwartenden Mindererwerbes wirklich braucht. In der Begründung der Anschlussberufung wird anerkannt, dass es nach Art. 9 EHG eine Frage des Ermessens ist, ob eine Kapitalabfindung oder eine Rente zuzusprechen sei. Indessen sei eine Kapitalabfindung zweckmässiger, da sich daraus die Kosten der von Dr. Richner empfohlenen Nachbehandlung begleichen liessen und man der Klägerin eine ihrer körperlichen Beeinträchtigung Rechnung tragende bessere Ausbildung verschaffen könnte. Allein die für verminderte Erwerbsmöglichkeit bestimmte Entschädigung hat nicht für eine allfällige Nachbehandlung zu dienen. Ist eine solche angezeigt, so wird die Klägerin gestützt auf den Rektifikationsvorbehalt die dafür aufzuwendenden Kosten nachträglich als unfallbedingt geltend machen können. Und was die Frage nach einer bessern Ausbildung betrifft, ist nicht einzusehen, worin eine solche bestehen könnte. Es hat somit bei der Entschädigung in Form einer Rente zu bleiben, die der Klägerin nur und erst auszurichten sein wird, wenn sie das 16. Lebensjahr erreicht, und die ihr dann aber auch wirklich Monat für Monat zur Verfügung stehen und den Erwerbsausfall ausgleichen wird, während nicht sichere Gewähr dafür bestünde, dass eine Kapitalentschädigung sicher für sie (insbesondere bei einer Rentenanstalt) angelegt würde. Die Höhe der Rente ist vom Obergericht auf Grund einer für das Bundesgericht verbindlichen Tatsachenwürdigung bestimmt worden (vgl. BGE 72 II 205). Das angefochtene Urteil berücksichtigt einmal die durch das Gutachten festgestellten Unfallfolgen, sodann die vermutlichen Verdienstverhältnisse einer Fabrikarbeiterin, von welcher voraussichtlichen Betätigung die Klage selbst ausgeht. Dem Urteil liegt die Annahme einer Invalidität von 20% zugrunde (gegenüber 20-30% nach dem Gutachten), was die Klägerschaft nicht anficht. Rechtlich ist die Bemessung der Rente nicht zu beanstanden. 6. Da die Bahnunternehmung entgegen der Annahme des Obergerichts ein Verschulden trifft (Erw. 2), kann der Klägerin nach Art. 8 EHG eine angemessene Geldsumme als sogenannte Genugtuung zugesprochen werden. Das Verschulden braucht kein grobes zu sein, wenn nur die besondern Umstände des Falles die Zusprechung einer Genugtuung rechtfertigen (BGE 39 II 319). Das trifft hier zu. Die Klägerin ist infolge des Unfalles kosmetisch entstellt und schielt auf dem linken Auge, was sie als Mädchen dauernd empfinden wird. Ferner erleidet sie durch die praktisch fast völlige Einbusse der Sehkraft des linken Auges eine ziemlich schwere Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit. Unter diesen Umständen gebührt ihr eine Genugtuung. Der geforderte Betrag von Fr. 2000.--, den auch die erste Instanz zugesprochen hat, erscheint als angemessen. 7. Die Verzinsung der zu sprechenden Beträge und der für beide Parteien geltende Rektifikationsvorbehalt im Sinne von Art. 10 Abs. 1 und 2 EHG sind im Berufungsverfahren nicht angefochten worden. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: In teilweiser Gutheissung der Anschlussberufung wird das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 27. Oktober 1954 dahin abgeändert, dass der Klägerin statt Fr. 78.50 an Heilungskosten Fr. 310.20 nebst Zins zu 5% seit 10. April 1952 sowie eine Genugtuungssumme von Fr. 2000.-- nebst Zins zu 5% seit demselben Datum zugesprochen werden, die Genugtuung unter Rektifikationsvorbehalt gemäss Art. 10 EHG. Im übrigen werden Berufung und Anschlussberufung abgewiesen.	de	Responsabilité des entreprises de chemins de fer. Accident survenu au cours de l'exploitation. Faute de l'entreprise et de tiers (parents de l'enfant victime de l'accident) (consid. 1 à 3). L'entreprise répond-elle des frais de traitement qui ont été bonifiés à la victime par une caisse-maladie reconnue? (consid. 4). Allocation d'une rente pour diminution de la capacité de travail (consid. 5). Dommages-intérêts pour tort moral (consid. 6). Art. 1er, 3, 5, 8, 10, 18 LRC, 51 CO, 72 et 96 LCA, 26 LAMA.	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-159%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
890	81 II 159	Sachverhalt ab Seite 160 A.- Am 10. April 1950 (Ostermontag) nachmittags weilte die damals etwa zwei Jahre und acht Monate alte Irene Wenger (geboren am 3. August 1947) in Däniken mit ihren Eltern und einem Gast, Friedrich Küpfer, zuhause in der Wohnstube. Das Haus steht an der Hauptstrasse Olten-Aarau. Auf seiner Ostseite zweigt ein Strässchen ab, das nach etwa 60 m über die doppelspurige SBB-Linie der stark befahrenen Strecke Olten-Aarau nach dem Unterdorfe führt. Der Niveauübergang ist durch Barrieren geschützt, die jedoch nicht an Ort und Stelle, sondern von der mehrere hundert Meter entfernten Bahnstation aus bedient werden. Sie bestanden seit anfangs 1948 nur aus Querstangen (Schlagbäumen) in etwa 1,30 m über dem Boden, ohne Hängegitter. Als sich die Mutter und nach ihr auch der Vater in die Küche begaben, schlüpfte das Kind neben dem Vater (der ihm gesagt hatte, es solle in der Stube bleiben) zur Zimmertür hinaus. Unbemerkt trat es vor das Haus, und da es jenseits des Bahnüberganges andere Kinder bemerkte, rannte es auf dem Strässchen auf sie zu. Unter der Barriere durch, die für das kleine Kind kein Hindernis war, schritt es unbekümmert auf die Geleise. In diesem Augenblicke nahte mit einer Geschwindigkeit von etwa 45 km/Std. ein Geleisetraktor. Dessen Führer vermochte nicht rechtzeitig anzuhalten. Der Traktor erfasste das Kind und schob es etwa 12 m vor sich her, bis er stillstand. B.- Als Unfallfolgen ergaben sich ein Bruch des rechten Unterschenkels und Verletzungen am Kopfe, namentlich ein Bruch des linken Stirnbeins. Das Kind wurde im Kantonsspital in Olten gepflegt. Als bleibende Nachteile sind festgestellt: eine beträchtliche kosmetische Entstellung des Gesichtes, ein Auswärtsschielen des linken Auges und, damit zusammenhängend, eine starke linksseitige Schwachsichtigkeit. C.- Für das verunfallte Kind erhob sein Vater am 10. August 1952 mündliche und am 22. Januar 1953 schriftliche Klage gegen die Schweizerischen Bundesbahnen auf Zahlung von Fr. 15 918.20 mit 5% Zins seit dem 10. April 1952, nämlich: Heilungskosten (laut Rechnung des Kantonsspitals) Fr. 310.20 Schadenersatz für dauernde Einbusse an Erwerbsfähigkeit Fr. 13'608.-- Genugtuung Fr. 2'000.-- ------------- Fr. 15'918.20 D.- Entgegen dem auf gänzliche Klageabweisung gehenden Antrage der Beklagten bejahten die kantonalen Gerichte die Haftpflicht. Sie sprachen der Klägerin Ersatz der Heilungskosten zu, soweit sie nicht durch die kantonale Krankenkasse Solothurn gedeckt worden waren. Für die Verminderung der Erwerbsfähigkeit wurde ihr statt der geforderten Kapitalentschädigung eine monatliche Rente zuerkannt, die das Obergericht auf je Fr. 40.- vom zurückgelegten 16.-20. Altersjahr und von da an auf je Fr. 70.- bemass, mit Rektifikationsvorbehalt nach Art. 10 EHG. Den vom Amtsgericht ebenfalls mit Rektifikationsvorbehalt geschützten Genugtuungsanspruch von Fr. 2000.-- wies das Obergericht ab, weil die beklagte Bahnunternehmung kein erhebliches Verschulden treffe. E.- Mit vorliegender Berufung gegen das obergerichtliche Urteil vom 27. Oktober 1954 erneuert die Beklagte den Antrag auf Abweisung der Klage. Die Klägerin hat sich der Berufung angeschlossen mit den Anträgen, über das obergerichtliche Urteil hinaus bzw. davon abweichend sei ihr der ganze Betrag von Fr. 310.20 der Spitalrechnung, ferner die geforderte Kapitalentschädigung von Fr. 13 608.-- und endlich eine Genugtuung von Fr. 2000.-- zuzusprechen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Da sich der Unfall beim Bahnbetrieb ereignet hat, haftet die beklagte Bahnunternehmung nach dem in Art. 1 EHG festgelegten Verursachungsprinzip. Von den dort vorgesehenen Haftungsausschlussgründen kommt hier nur das Verschulden Dritter in Frage. Die Beklagte beruft sich denn auch auf ein Verschulden der Eltern der Klägerin, die es an der gebotenen Beaufsichtigung des Kindes hätten fehlen lassen. Eine gewisse Unachtsamkeit des Vaters der Klägerin ist in der Tat festzustellen. Zunächst war das Kind freilich in guter Obhut. Als sich der Vater dann aber anschickte, das Zimmer zu verlassen, wo sich nur noch der Gast befand, hätte er dafür sorgen sollen, dass das Kind sich nicht unbeaufsichtigt ins Freie begeben könne. Er durfte sich nicht darauf verlassen, dass seine Weisung, im Zimmer zu bleiben, von dem kleinen Kinde befolgt werde. Da es übrigens neben ihm zur Zimmertüre hinausschlüpfte, hätte er es bei der gebotenen Aufmerksamkeit bemerken müssen. Im übrigen wäre in Frage gekommen, dessen elfjährige Schwester Rita zu rufen, damit sie zu der kleinen Irene sehe, oder die Eltern hätten diese unter ihren Augen behalten können und sollen. Zu besonderer Vorsicht musste der Unfall mahnen, der sieben Monate zuvor einem fünfjährigen Kind der im gleichen Hause wohnenden Familie Marti zugestossen war. Dieses Kind war auf eben diesem Übergang von einem Schnellzug überfahren und getötet worden. Der Umstand, dass das Kind in einem Moment, wo es gerade nicht bewacht wurde, ins Freie entschwinden konnte, ist aber nicht geeignet, den Bahnbetrieb als Unfallursache auszuschalten. Es handelt sich um eine blosse Mitursache, während der Bahnbetrieb die adäquate Hauptursache bleibt. Denn damit, dass sich nahe einem Niveauübergang kleine Kinder unbeaufsichtigt aufhalten, ist beim Bahnbetriebe zu rechnen. Der Gefahr, dass ein solches Kind unbedacht in das Bahnprofil laufen und dabei getötet oder verletzt werden kann, hat die Bahnunternehmung soweit möglich und tunlich vorzubeugen. Jedenfalls haftet sie grundsätzlich für derartige Kinderunfälle. Mangelnde Beaufsichtigung durch die Eltern schliesst die Haftpflicht der Bahnunternehmung nur dann aus, wenn darin nach den gegebenen Umständen ein Verschulden von besonderer Schwere oder von so intensivem ursächlichem Einflusse liegt, dass der Bahnbetrieb, wiewohl unmittelbare, so dennoch nicht mehr adäquate Ursache des Unfalles ist (vgl. BGE 33 II 499; 56 II 401 Erw. 5; 60 II 145; 68 II 259 Erw. 2b; Urteil vom 16. März 1944 i.S. Sihltalbahn-Gesellschaft gegen Eheleute Frei; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht I 78 und 88, II 695). 2. Eine so entscheidende ursächliche Bedeutung ist hier der Unachtsamkeit der Eltern, speziell des Vaters, um so weniger beizumessen, als zum Eintritt des Unfalles wesentlich ein Umstand beigetragen hat, der der Bahnunternehmung ihrerseits zum Verschulden gereicht. Sie hatte bei Erstellung dieses Niveauüberganges im Jahre 1920 die Barrieren mit Hängegittern versehen. Diese wurden einige Jahre später entfernt, doch brachte man bei der Modernisierung des Überganges (1944 oder 1945) neuerdings Hängegitter an den Schlagbäumen an, zuerst solche aus Leichtmetall, nachher, wegen der fortwährenden Beschädigungen, Stahlgitter. Anfangs 1948 entfernte man diese, weil sie von Unbekannten immer wieder böswillig beschädigt worden seien und Reklamationen bei den Gemeinde- und Kantons-Polizeibehörden nichts gefruchtet hätten. Und doch hatte der Bahningenieur II des Kreises II der SBB am 20. Februar 1946 dem Gemeinderat von Däniken geschrieben: "Diese Gitter sind im Interesse der Sicherheit der Übergangsbenützer, insbesondere aber von Kindern angebracht worden und entsprechen einer gesetzlichen Vorschrift", und noch in einem Schreiben vom 25. August 1947 an das Polizeidepartement Solothurn hatte die Verwaltungsabteilung des Kreises II der SBB erklärt, eine Entfernung der Hängegitter komme nicht in Betracht, weil das zur Folge hätte, "dass das Durchschlüpfen unter den geschlossenen Barrieren zur Übung würde und dass die Bahn bei Unfällen den Vorwurf zu gewärtigen hätte, sie habe nicht alles getan, um das Durchschlüpfen zu verhindern". Dieser Vorwurf muss nun im vorliegenden Fall erhoben werden, wo ein schuldloses Kind wegen der ungenügend wirksamen Abschrankung auf die Geleise gelangte und einen Unfall erlitt. Der sieben Monate früher auf diesem Übergang eingetretene tödliche Unfall eines andern Kindes hätte die Bahnunternehmung (nicht minder als die Eltern der Klägerin) vollends warnen und zur schleunigen Abhilfe veranlassen müssen. Indem die Beklagte den gefährlichen Zustand andauern liess (und zwar, wie aus den erwähnten Briefen erhellt, bewusst), machte sie sich am Unfall der Klägerin mitschuldig. Zu möglichst wirksamer Abschrankung solcher Übergänge ist die Bahnunternehmung auch ohne besondere Vorschrift verpflichtet. Zu Unrecht wird eingewendet, einem verwegenen Strassenbenützer könnte ein Hängegitter zum Verhängnis werden; denn er würde sich durchzwängen oder die Barriere überklettern und dann allenfalls gerade wegen des damit verbundenen Zeitverlustes unter einen Zug kommen. Solche Vorfälle (bei denen übrigens oftmals ein die Haftung der Bahn ausschliessendes Selbstverschulden vorläge) vermögen der Nützlichkeit der in Frage stehenden Schutzvorrichtung für den Regelfall keinen Abbruch zu tun. Gelegentliche Beschädigungen machen die Vorrichtung auch nicht unwirksam, sofern sie jeweilen bald ausgebessert werden, was wegen der Wichtigkeit der zu schützenden Interessen nicht unterbleiben darf. Natürlich ist nach Möglichkeit auch für eine aufmerksame Bedienung der Barrieren zu sorgen, damit die Strassenbenützer nicht ungebührlich lange durch geschlossene Barrieren hingehalten werden. 3. Als blosse Mitursache des Unfalles ist das erwähnte Verschulden der Eltern der Klägerin weder geeignet, die Haftpflicht der Bahnunternehmung auszuschliessen, noch folgt daraus auch nur eine Verminderung der Ansprüche des Kindes. Art. 4 EHG ist bei mitwirkendem Verschulden Dritter nicht analog anwendbar, vielmehr bleibt der Bahnunternehmung nur der Rückgriff auf den mitschuldigen Dritten nach Art. 18 EHG vorbehalten. So verhält es sich auch dann, wenn der Dritte der Inhaber der elterlichen Gewalt über das verletzte Kind ist und dieses gesetzlich im Prozesse vertritt. Die gegenteilige Ansicht, wie sie in BGE 24 II 214 verfochten wurde (und durch VON TUHR, OR § 14 II am Ende, gebilligt wird), ist seither in einer Reihe von Entscheiden aufgegeben worden, im Einklang mit der vorherrschenden Literaturmeinung (wie in BGE 71 I 55 /56 ausführlich dargetan ist). Daran ist festzuhalten. Den sich aus der elterlichen Gewalt ergebenden Aufsichtspflichten ist freilich Rechnung zu tragen, aber nur bei Beurteilung der Frage, ob die Eltern (oder eines von ihnen) ein entscheidendes, den Kausalzusammenhang zwischen dem Bahnbetrieb und dem Unfall des Kindes unterbrechendes Verschulden treffe (oben Erw. 1). Ist dies aber, wie hier, zu verneinen, so hat es bei einem allfälligen Rückgriff der Bahnunternehmung auf die Eltern des verunfallten Kindes sein Bewenden. (Ob hier angesichts des eigenen Verschuldens der Bahnunternehmung Grund zu solchem Rückgriff vorliege, ist heute nicht zu entscheiden.) Nichts Abweichendes folgt daraus, dass die dem Kinde aus der Bahnhaftpflicht zukommenden Leistungen bis auf weiteres an die Eltern als gesetzliche Vertreter zu erbringen sind. Denn es handelt sich um Kindesvermögen, das seinem Zwecke nicht entfremdet und von den Eltern nicht zur Erfüllung eigener Schulden, insbesondere nicht bei einem Rückgriff der Bahnunternehmung auf sie, verwendet werden darf (vgl. die Art. 290ff. ZGB). Nur soweit Dritte, wie eben etwa die Eltern eines verunfallten Kindes, ihnen selbst zustehende Ansprüche aus der Bahnhaftpflicht erheben, müssen sie sich eine Herabsetzung ihrer Forderungen gefallen lassen, soweit sie dann der Bahnunternehmung gegenüber rückgriffspflichtig wären (BGE 34 II 582, BGE 57 II 433, BGE 60 II 224, 63 II 62; Urteil i.S. Sihltalbahn-Gesellschaft gegen Eheleute Frei vom 16. März 1944 Erw. 1c). Im vorliegenden Falle geht es aber ausschliesslich um Ansprüche des Kindes, dessen Vater demgemäss nur als gesetzlicher Vertreter, nicht auch in eigenem Namen klagt. 4. An die Heilungskosten von Fr. 310.20 (gemäss der Spitalrechnung) hat die Kantonale Krankenkasse Solothurn die Differenz von Fr. 231.70 bis auf den Selbstbehalt von Fr. 78.50 bezahlt. In jenem Betrag hat sie sich die Ansprüche der Klägerin aus Bahnhaftpflicht abtreten lassen; doch macht gleichwohl die Klägerin selbst diesen Betrag im Einverständnis mit der Kantonalen Krankenkasse im vorliegenden Prozesse geltend, um ihn der Krankenkasse alsdann zur Verfügung zu halten oder abzuliefern. Die kantonalen Gerichte haben der Klägerin an Heilungskosten nur den Selbstbehalt von Fr. 78.50 zugesprochen. Darüber hinaus sei sie nicht geschädigt. Im übrigen könne sich die Kantonale Krankenkasse mit der Bahnunternehmung über den von ihr aufgebrachten Differenzbetrag von Fr. 231.70 auseinandersetzen. Indessen ist die Klage im ganzen Betrage der Heilungskosten von Fr. 310.20 zu schützen. Hätte man es mit einer privaten Krankenversicherung zu tun, so würde der Anspruch gegen die Bahnunternehmung ohnehin durch die Leistungen des Versicherers nicht berührt. Es hätte in diesem Falle das Prinzip der Anspruchskumulation Platz zu greifen, das die Personenversicherung im Gegensatz zur Schadensversicherung beherrscht (Art. 96 im Gegensatz zu Art. 72 VVG). Private Unfall- und Krankenversicherungen gehören unzweifelhaft zur Gattung der Personenversicherung. Umstritten ist freilich, ob der in solchen Verträgen vorgesehene Ersatz tatsächlicher Heilungskosten und auch etwa eines tatsächlichen Erwerbsausfalles an diesem Charakter teilhabe oder aber als Klausel besonderer Art mit dem Charakter einer Schadensversicherung zu betrachten sei. Das hätte zur Folge, dass insoweit Anspruchskonkurrenz gemäss Art. 72 VVG, ergänzt durch Art. 51 Abs. 2 OR, bestünde. Das Bundesgericht (I. Zivilabteilung) hat aber mehrmals, mit eingehender Begründung, im ersteren Sinne entschieden (BGE 63 II 152, BGE 70 II 230, BGE 73 II 39). Bei dieser Rechtsgrundlage könnte die Klägerin die ganzen Heilungskosten gemäss Art. 3 EHG geltend machen, ohne Rücksicht auf die Deckung eines Teils dieser Kosten durch einen Versicherer. Erst dadurch, dass sie einen Teil ihres Haftpflichtanspruchs hinsichtlich der Heilungskosten dem Versicherer abtrat, könnte sie dieses Rechtes verlustig gegangen sein. Die Abtretung an die Kantonale Krankenkasse hindert jedoch die Klägerin nicht, auch den betreffenden Teil des Haftpflichtanspruchs noch selber einzuklagen mit der Pflicht, einen den Selbstbehalt übersteigenden Betrag an die Krankenkasse abzuliefern, die dieses vom Anwalt der Klägerin vorgeschlagene Vorgehen gebilligt hat. Gegenüber der (laut Nr. 8 der Klagebeilagen) bundesamtlich anerkannten Krankenkasse ist nun zwar Art. 96 VVG nicht anwendbar. Vielmehr greift die Regel von Art. 26 Abs. 2 KUVG ein, wonach die Kassen dafür zu sorgen haben, dass ihren Mitgliedern im Falle von Krankheit aus der Versicherung kein Gewinn erwächst. Das geschieht nach Art. 30 Ziff. 4 der Kassenstatuten in folgender Weise: "Liegt bei Unfall eine Dritthaftpflicht vor, so gewährt die Kasse keine Leistungen. Bestreitet jedoch der Dritte die Haftpflicht, so kann die Kasse die ihr zukommenden Leistungen übernehmen, sofern das verunfallte Mitglied bzw. dessen gesetzlicher Vertreter der Kasse seinen Anspruch an den Dritthaftpflichtigen bis zur Höhe der von der Kasse gemachten Leistungen abtritt (Zession). Die Kasse behält sich diesfalls das Recht vor, gegen den Haftpflichtigen gerichtlich vorzugehen. Trifft ein Mitglied mit einem leistungspflichtigen Dritten bezüglich eines der Kasse gemeldeten Unfallereignisses ohne vorherige Zustimmung der Zentralleitung ein Abkommen mit Verzicht auf weitere Ansprüche, so fällt der weitere Anspruch auch gegenüber der Kasse dahin." Gestützt auf diese Klausel hat die Krankenkasse den Betrag von Fr. 231.70 nur wegen der Ablehnung der Haftpflicht durch die Beklagte und nur gegen Abtretung der entsprechenden Haftpflichtansprüche bezahlt. Es kann dahingestellt bleiben, ob solche Subsidiärklauseln (abweichend von Art. 51 Abs. 2 OR) auch dann massgebend sind, wenn der Dritte bloss aus Gesetzesvorschrift haftet. Hier ist jedenfalls gegen die Anwendung der Klausel nichts einzuwenden, da auch ein eigenes Verschulden der Bahnunternehmung vorliegt (vgl. DUTTWYLER, Die Heilungskostenansprüche an den privaten Unfallversicherer, an Dritte und an anerkannte Krankenkassen, S. 88ff.). Unter diesen Umständen wäre es in der Tat nicht gerechtfertigt, die Bahnunternehmung zu entlasten. Und, wie bereits ausgeführt, hindert die Abtretung an die Krankenkasse die Klägerin nicht, im Einverständnis mit jener diesen Betrag noch selber einzuklagen, um ihn dann der Kasse abzuliefern. Da sich die Zedentin und die Zessionarin in diesem Sinne verständigt haben, läuft die Beklagte keine Gefahr, von der Kasse auch noch belangt zu werden. 5. Als Ersatz für die Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit fordert die Klägerin nach wie vor eine Summe von Fr. 13 608.--, d.h. den Barwert einer Rente entsprechend einer Erwerbseinbusse von 20% bei Annahme eines Monatsverdienstes von Fr. 350.-- mit Beginn der Erwerbstätigkeit nach dem zurückgelegten 16. Altersjahr. Indessen ist den kantonalen Gerichten darin beizustimmen, dass eine Rente die geeignetere Form des Schadenersatzes ist. Damit wird bewirkt, dass die Klägerin vom Beginn ihrer Erwerbstätigkeit an monatlich über die Rente als Zusatz zum Lohne verfügen kann, wann sie die Rente zum Ausgleich des zu erwartenden Mindererwerbes wirklich braucht. In der Begründung der Anschlussberufung wird anerkannt, dass es nach Art. 9 EHG eine Frage des Ermessens ist, ob eine Kapitalabfindung oder eine Rente zuzusprechen sei. Indessen sei eine Kapitalabfindung zweckmässiger, da sich daraus die Kosten der von Dr. Richner empfohlenen Nachbehandlung begleichen liessen und man der Klägerin eine ihrer körperlichen Beeinträchtigung Rechnung tragende bessere Ausbildung verschaffen könnte. Allein die für verminderte Erwerbsmöglichkeit bestimmte Entschädigung hat nicht für eine allfällige Nachbehandlung zu dienen. Ist eine solche angezeigt, so wird die Klägerin gestützt auf den Rektifikationsvorbehalt die dafür aufzuwendenden Kosten nachträglich als unfallbedingt geltend machen können. Und was die Frage nach einer bessern Ausbildung betrifft, ist nicht einzusehen, worin eine solche bestehen könnte. Es hat somit bei der Entschädigung in Form einer Rente zu bleiben, die der Klägerin nur und erst auszurichten sein wird, wenn sie das 16. Lebensjahr erreicht, und die ihr dann aber auch wirklich Monat für Monat zur Verfügung stehen und den Erwerbsausfall ausgleichen wird, während nicht sichere Gewähr dafür bestünde, dass eine Kapitalentschädigung sicher für sie (insbesondere bei einer Rentenanstalt) angelegt würde. Die Höhe der Rente ist vom Obergericht auf Grund einer für das Bundesgericht verbindlichen Tatsachenwürdigung bestimmt worden (vgl. BGE 72 II 205). Das angefochtene Urteil berücksichtigt einmal die durch das Gutachten festgestellten Unfallfolgen, sodann die vermutlichen Verdienstverhältnisse einer Fabrikarbeiterin, von welcher voraussichtlichen Betätigung die Klage selbst ausgeht. Dem Urteil liegt die Annahme einer Invalidität von 20% zugrunde (gegenüber 20-30% nach dem Gutachten), was die Klägerschaft nicht anficht. Rechtlich ist die Bemessung der Rente nicht zu beanstanden. 6. Da die Bahnunternehmung entgegen der Annahme des Obergerichts ein Verschulden trifft (Erw. 2), kann der Klägerin nach Art. 8 EHG eine angemessene Geldsumme als sogenannte Genugtuung zugesprochen werden. Das Verschulden braucht kein grobes zu sein, wenn nur die besondern Umstände des Falles die Zusprechung einer Genugtuung rechtfertigen (BGE 39 II 319). Das trifft hier zu. Die Klägerin ist infolge des Unfalles kosmetisch entstellt und schielt auf dem linken Auge, was sie als Mädchen dauernd empfinden wird. Ferner erleidet sie durch die praktisch fast völlige Einbusse der Sehkraft des linken Auges eine ziemlich schwere Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit. Unter diesen Umständen gebührt ihr eine Genugtuung. Der geforderte Betrag von Fr. 2000.--, den auch die erste Instanz zugesprochen hat, erscheint als angemessen. 7. Die Verzinsung der zu sprechenden Beträge und der für beide Parteien geltende Rektifikationsvorbehalt im Sinne von Art. 10 Abs. 1 und 2 EHG sind im Berufungsverfahren nicht angefochten worden. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: In teilweiser Gutheissung der Anschlussberufung wird das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 27. Oktober 1954 dahin abgeändert, dass der Klägerin statt Fr. 78.50 an Heilungskosten Fr. 310.20 nebst Zins zu 5% seit 10. April 1952 sowie eine Genugtuungssumme von Fr. 2000.-- nebst Zins zu 5% seit demselben Datum zugesprochen werden, die Genugtuung unter Rektifikationsvorbehalt gemäss Art. 10 EHG. Im übrigen werden Berufung und Anschlussberufung abgewiesen.	de	Responsabilità civile delle imprese di strade ferrate. Infortunio accaduto durante l'esercizio ferroviario. Colpa dell'impresa e di terzi (genitori della bambina vittima dell'infortunio) (consid. 1 a 3). L'impresa risponde delle spese di cura rimborsate alla vittima da una cassa-malati riconosciuta? (consid. 4). Assegnazione d'une rendita per riduzione della capacità lavorativa (consid. 5). Riparazione morale (consid. 6). Art. 1o, 3, 5, 8, 10 e 18 LResp.C., 51 CO, 72 e 96 LCA, 26 LAMI.	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-159%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
891	81 II 17	Sachverhalt ab Seite 17 Aus dem Tatbestand: A.- Die heute 15-jährige Klägerin Lore Heckmann wurde am 3. Dezember 1939 ausserehelich von der deutschen Serviertochter Anna Heckmann in Stuttgart geboren. Als Vater bezeichnete diese den Beklagten Kraushaar, Schweizerbürger, der sich vom 1. Dezember 1938 bis 30. Januar 1940 in Stuttgart aufhielt. Mehr als zwölf Jahre nach der Geburt liess die durch eine deutsche Behörde vertretene Klägerin die vorliegende Vaterschaftsklage auf Leistung von Unterhaltsbeiträgen einreichen. Das Amtsgericht Solothurn-Lebern wies die Klage ab, ebenso am 19. Oktober 1954 das Obergericht des Kantons Solothurn. Es erklärte das schweizerische Recht und insbesondere den Art. 308 ZGB für anwendbar. Denn einmal sei nicht erwiesen, dass der Beklagte zur Zeit, da die Mutter der Klägerin schwanger wurde, in Deutschland festen Wohnsitz gehabt habe. Somit könne er sich auf den nach Art. 24 ZGB damals noch fortdauernden frühern Wohnsitz in der Schweiz berufen, was zur Anwendung des schweizerischen Rechtes führe. Dieses wäre aber mit Rücksicht auf die schweizerische Staatsangehörigkeit des Beklagten auch dann anwendbar, wenn er im Frühjahr 1939 seinen Wohnsitz in Stuttgart gehabt haben sollte. Denn Schweizer im Ausland unterstünden nach Art. 28 NAG dem Heimatrecht, sofern die Gesetzgebung an ihrem ausländischen Wohnsitze nicht das Wohnsitzrecht angewendet wissen wolle. Art. 21 des EG zum deutschen BGB stelle aber für die Unterhaltspflicht des ausserehelichen Vaters nicht das Prinzip des Wohnsitzrechtes auf, sondern erkläre für massgebend die Gesetze des Staates, dem die Mutter zur Zeit der Geburt des Kindes angehört. Diese Regelung stehe der Anwendung des Heimatsrechtes des Beklagten nicht entgegen. Nach Art. 308 ZGB sei die Klage nun verwirkt. Gründe für eine Erstreckung der gesetzlichen Verwirkungsfrist im Sinne der Rechtsprechung seien keine dargetan. B.- Mit der vorliegenden rechtzeitig eingereichten Berufung hält die Klägerin an ihrem Klagebegehren fest. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Bei Anwendung des schweizerischen Rechts erweist sich die Klage in der Tat nach Art. 308 ZGB als verwirkt. Denn es liegen keine Gründe vor, die die Überschreitung dieser gesetzlichen Verwirkungsfrist zu rechtfertigen vermöchten. Indessen beruft sich die Klägerin nach wie vor auf das deutsche Recht, das eine solche Verwirkung der Vaterschaftsklage nicht kennt. Sie hält das deutsche Recht für anwendbar, weil der Beklagte entgegen der Ansicht des Obergerichts zur Zeit, da die Schwängerung erfolgte, in Deutschland Wohnsitz gehabt habe, und weil bei diesem Sachverhalt auch Art. 28 NAG nicht die Anwendung des schweizerischen Rechtes als des Heimatrechtes des Beklagten verlange. Vielmehr räume diese Vorschrift dem Recht des Wohnsitzstaates den Vortritt ein, wo es nach der dortigen Gesetzgebung zur Anwendung zu kommen habe. Das treffe aber hier zu, denn das nach Art. 21 des EG zum deutschen BGB anwendbare Heimatrecht der Mutter sei eben das deutsche, also das Recht des Staates, in dem der Beklagte zur Zeit der Schwängerung seinen Wohnsitz hatte. Wenn das Bundesgericht ausgesprochen habe, der Auslandschweizer unterstehe nach Art. 28 NAG dem Heimatrecht, "sofern der Wohnsitzstaat ihn nicht gerade dem Wohnsitzrecht unterwirft", so sei damit nicht gesagt, dass diese Unterwerfung unter das Recht des Wohnsitzstaates ausdrücklich durch die Anknüpfung an den Wohnsitz des Beklagten erforderlich und nicht auch auf dem Umweg über die Anknüpfung an das Recht der Heimat der Mutter und des Kindes möglich sei. Diese Ansicht der Klägerschaft ist indessen nicht zutreffend. Vorausgesetzt auch, der Beklagte habe zur Zeit der Schwängerung in Deutschland seinen Wohnsitz gehabt, ist nach der dem Art. 28 NAG von der neuern Rechtsprechung gegebenen Auslegung das schweizerische Heimatrecht des Beklagten anwendbar. Bei Ausländern wird davon ausgegangen, die auf Alimente gehende Vaterschaftsklage unterstehe, weil familienrechtlicher Natur, dem Rechts des Wohnsitzes der Parteien. Die frühere Rechtsprechung zog hiebei den Wohnsitz "zur Zeit der Schwängerung bzw. Geburt" in Betracht und räumte die Möglichkeit verschiedener Auffassungen nur ein, wenn entweder der Wohnsitz des in Anspruch genommenen Schwängerers und derjenige der Geschwängerten, oder aber der Wohnsitz zur Zeit der Schwängerung und derjenige zur Zeit der Niederkunft auseinanderfielen (BGE 41 II 424). Später wurde speziell der Wohnsitz des Beklagten als massgebend bezeichnet (BGE 45 II 507 Mitte), und zwar zur Zeit der Schwängerung (BGE 51 I 106), was ständige Praxis geworden ist (BGE 77 II 113). Gegenüber Schweizerbürgern ist die besondere Vorschrift von Art. 28 NAG zu beachten. Daraus ist bereits in BGE 53 II 93 gefolgert worden, das Rechtsverhältnis der ausserehelichen Vaterschaft eines Schweizers, der im Zeitpunkt der Schwängerung seinen Wohnsitz im Ausland hatte, unterstehe dem Rechte der Heimat, wenn er nicht nach Massgabe der ausländischen Gesetzgebung dem ausländischen Recht (seines Wohnsitzes) unterworfen sei. Die neueste Rechtsprechung hat dies, der Entwicklung der Lehre des internationalen Privatrechts entsprechend, weiter ausgebaut. In BGE 78 II 200 ff. wurde mit ausführlicher Begründung, unter Hinweis auf die (freilich nicht einmütige) moderne Literatur, dargelegt, dem für Auslandschweizer geltenden Art. 28 NAG sei eine auf Heimat oder Wohnsitz des Kindes oder der Mutter abstellende Ordnung fremd; wenn Ziff. 2 von der Unterwerfung des im Ausland wohnhaften (bzw. wohnhaft gewesenen) Schweizers unter das ausländische Recht spreche, so könne nur das materielle Recht des Wohnsitzstaates gemeint sein; Art. 28 Ziff. 2 wolle also das Heimatprinzip für Auslandschweizer lediglich vor einem im Wohnsitzstaate etwa geltenden Wohnsitzprinzip zurücktreten lassen; der Auslandschweizer unterstehe vor schweizerischen Gerichten nach Art. 28 Ziff. 2 NAG dem Heimatrecht, sofern der Wohnsitzstaat ihn nur nicht gerade dem Wohnsitzrecht unterwerfe. Da Art. 21 des EG zum deutschen BGB nicht das Wohnsitzrecht des Beklagten als anwendbar erklärt, schliesst er somit die Anwendung des Heimatrechtes nach Art. 28 Ziff. 2 NAG nicht aus. Es verschlägt nichts, dass im vorliegenden Fall das in der erwähnten deutschen Bestimmung aufgestellte ganz andersartige Prinzip zur Anwendung des deutschen Rechts führen würde, das (zufällig) auch das Recht des Wohnsitzes des Beklagten zur Zeit der Schwängerung gewesen sein mag, wie nach dem Gesagten hier zunächst vorausgesetzt wird. Denn nach der erwähnten, vom Bundesgericht anerkannten Auslegung des Art. 28 Ziff. 2 NAG wäre nur auf eine das Wohnsitzrecht des Beklagten als solches anwendbar erklärende Norm der deutschen Gesetzgebung Rücksicht zu nehmen, wie das Obergericht zutreffend entschieden hat. An der erwähnten Rechtsprechung ist festzuhalten. Gewiss ist der Wortlaut des Art. 28 Ziff. 2 NAG nicht eindeutig und hat denn auch schon zu verschiedenen Streitfragen Anlass gegeben. Für eine weitergehende Berücksichtigung der im Wohnsitzstaate geltenden Vorschriften spricht sich neuerdings RATHGEB aus (La loi applicable aux Suisses à l'étranger en vertu de l'art. 28 ch. 2 ..., in der Festschrift für Hans Lewald, Basel 1953, S. 359 ff.). Die von der Rechtsprechung anerkannte Auslegung ist jedoch durch den Wortlaut des Gesetzes ebenfalls gedeckt und verdient aus den in BGE 78 II 200 ff. dargelegten Gründen den Vorzug. Zur Vorgeschichte des Art. 28 NAG ist dort auf S. 204/5 ebenfalls Stellung genommen. Zu Unrecht will RATHGEB (a.a.O. S. 362) entscheidend auf die Fassung eines Entwurfes abstellen und der Textänderung, wie sie dem geltenden Gesetze zugrunde liegt, keine Bedeutung beimessen. Ist somit dem angefochtenen Urteil in der Frage des anwendbaren Rechtes beizutreten, und erweist sich die Klage nach Art. 308 ZGB als verwirkt, so kann die Berufung nicht geschützt werden. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Solothurn vom 19. Oktober 1954 bestätigt.	de	Vaterschaftsklage auf Vermögensleistungen gegen einen Schweizerbürger mit ausländischem Wohnsitze zur Zeit der Schwängerung. Prinzip des Heimatrechts nach Art. 28 Ziff. 2 NAG. Ausgenommen ist nur der Fall, dass der Wohnsitzstaat das Wohnsitzrecht des Beklagten als anwendbar erklärt. Das trifft nicht zu, wenn nach seiner Gesetzgebung das Heimatrecht der Mutter anwendbar ist, und zwar gleichgültig, ob dieses Recht im gegebenen Falle mit dem Wohnsitzrecht des Beklagten übereinstimmen würde.	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-17%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
892	81 II 17	Sachverhalt ab Seite 17 Aus dem Tatbestand: A.- Die heute 15-jährige Klägerin Lore Heckmann wurde am 3. Dezember 1939 ausserehelich von der deutschen Serviertochter Anna Heckmann in Stuttgart geboren. Als Vater bezeichnete diese den Beklagten Kraushaar, Schweizerbürger, der sich vom 1. Dezember 1938 bis 30. Januar 1940 in Stuttgart aufhielt. Mehr als zwölf Jahre nach der Geburt liess die durch eine deutsche Behörde vertretene Klägerin die vorliegende Vaterschaftsklage auf Leistung von Unterhaltsbeiträgen einreichen. Das Amtsgericht Solothurn-Lebern wies die Klage ab, ebenso am 19. Oktober 1954 das Obergericht des Kantons Solothurn. Es erklärte das schweizerische Recht und insbesondere den Art. 308 ZGB für anwendbar. Denn einmal sei nicht erwiesen, dass der Beklagte zur Zeit, da die Mutter der Klägerin schwanger wurde, in Deutschland festen Wohnsitz gehabt habe. Somit könne er sich auf den nach Art. 24 ZGB damals noch fortdauernden frühern Wohnsitz in der Schweiz berufen, was zur Anwendung des schweizerischen Rechtes führe. Dieses wäre aber mit Rücksicht auf die schweizerische Staatsangehörigkeit des Beklagten auch dann anwendbar, wenn er im Frühjahr 1939 seinen Wohnsitz in Stuttgart gehabt haben sollte. Denn Schweizer im Ausland unterstünden nach Art. 28 NAG dem Heimatrecht, sofern die Gesetzgebung an ihrem ausländischen Wohnsitze nicht das Wohnsitzrecht angewendet wissen wolle. Art. 21 des EG zum deutschen BGB stelle aber für die Unterhaltspflicht des ausserehelichen Vaters nicht das Prinzip des Wohnsitzrechtes auf, sondern erkläre für massgebend die Gesetze des Staates, dem die Mutter zur Zeit der Geburt des Kindes angehört. Diese Regelung stehe der Anwendung des Heimatsrechtes des Beklagten nicht entgegen. Nach Art. 308 ZGB sei die Klage nun verwirkt. Gründe für eine Erstreckung der gesetzlichen Verwirkungsfrist im Sinne der Rechtsprechung seien keine dargetan. B.- Mit der vorliegenden rechtzeitig eingereichten Berufung hält die Klägerin an ihrem Klagebegehren fest. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Bei Anwendung des schweizerischen Rechts erweist sich die Klage in der Tat nach Art. 308 ZGB als verwirkt. Denn es liegen keine Gründe vor, die die Überschreitung dieser gesetzlichen Verwirkungsfrist zu rechtfertigen vermöchten. Indessen beruft sich die Klägerin nach wie vor auf das deutsche Recht, das eine solche Verwirkung der Vaterschaftsklage nicht kennt. Sie hält das deutsche Recht für anwendbar, weil der Beklagte entgegen der Ansicht des Obergerichts zur Zeit, da die Schwängerung erfolgte, in Deutschland Wohnsitz gehabt habe, und weil bei diesem Sachverhalt auch Art. 28 NAG nicht die Anwendung des schweizerischen Rechtes als des Heimatrechtes des Beklagten verlange. Vielmehr räume diese Vorschrift dem Recht des Wohnsitzstaates den Vortritt ein, wo es nach der dortigen Gesetzgebung zur Anwendung zu kommen habe. Das treffe aber hier zu, denn das nach Art. 21 des EG zum deutschen BGB anwendbare Heimatrecht der Mutter sei eben das deutsche, also das Recht des Staates, in dem der Beklagte zur Zeit der Schwängerung seinen Wohnsitz hatte. Wenn das Bundesgericht ausgesprochen habe, der Auslandschweizer unterstehe nach Art. 28 NAG dem Heimatrecht, "sofern der Wohnsitzstaat ihn nicht gerade dem Wohnsitzrecht unterwirft", so sei damit nicht gesagt, dass diese Unterwerfung unter das Recht des Wohnsitzstaates ausdrücklich durch die Anknüpfung an den Wohnsitz des Beklagten erforderlich und nicht auch auf dem Umweg über die Anknüpfung an das Recht der Heimat der Mutter und des Kindes möglich sei. Diese Ansicht der Klägerschaft ist indessen nicht zutreffend. Vorausgesetzt auch, der Beklagte habe zur Zeit der Schwängerung in Deutschland seinen Wohnsitz gehabt, ist nach der dem Art. 28 NAG von der neuern Rechtsprechung gegebenen Auslegung das schweizerische Heimatrecht des Beklagten anwendbar. Bei Ausländern wird davon ausgegangen, die auf Alimente gehende Vaterschaftsklage unterstehe, weil familienrechtlicher Natur, dem Rechts des Wohnsitzes der Parteien. Die frühere Rechtsprechung zog hiebei den Wohnsitz "zur Zeit der Schwängerung bzw. Geburt" in Betracht und räumte die Möglichkeit verschiedener Auffassungen nur ein, wenn entweder der Wohnsitz des in Anspruch genommenen Schwängerers und derjenige der Geschwängerten, oder aber der Wohnsitz zur Zeit der Schwängerung und derjenige zur Zeit der Niederkunft auseinanderfielen (BGE 41 II 424). Später wurde speziell der Wohnsitz des Beklagten als massgebend bezeichnet (BGE 45 II 507 Mitte), und zwar zur Zeit der Schwängerung (BGE 51 I 106), was ständige Praxis geworden ist (BGE 77 II 113). Gegenüber Schweizerbürgern ist die besondere Vorschrift von Art. 28 NAG zu beachten. Daraus ist bereits in BGE 53 II 93 gefolgert worden, das Rechtsverhältnis der ausserehelichen Vaterschaft eines Schweizers, der im Zeitpunkt der Schwängerung seinen Wohnsitz im Ausland hatte, unterstehe dem Rechte der Heimat, wenn er nicht nach Massgabe der ausländischen Gesetzgebung dem ausländischen Recht (seines Wohnsitzes) unterworfen sei. Die neueste Rechtsprechung hat dies, der Entwicklung der Lehre des internationalen Privatrechts entsprechend, weiter ausgebaut. In BGE 78 II 200 ff. wurde mit ausführlicher Begründung, unter Hinweis auf die (freilich nicht einmütige) moderne Literatur, dargelegt, dem für Auslandschweizer geltenden Art. 28 NAG sei eine auf Heimat oder Wohnsitz des Kindes oder der Mutter abstellende Ordnung fremd; wenn Ziff. 2 von der Unterwerfung des im Ausland wohnhaften (bzw. wohnhaft gewesenen) Schweizers unter das ausländische Recht spreche, so könne nur das materielle Recht des Wohnsitzstaates gemeint sein; Art. 28 Ziff. 2 wolle also das Heimatprinzip für Auslandschweizer lediglich vor einem im Wohnsitzstaate etwa geltenden Wohnsitzprinzip zurücktreten lassen; der Auslandschweizer unterstehe vor schweizerischen Gerichten nach Art. 28 Ziff. 2 NAG dem Heimatrecht, sofern der Wohnsitzstaat ihn nur nicht gerade dem Wohnsitzrecht unterwerfe. Da Art. 21 des EG zum deutschen BGB nicht das Wohnsitzrecht des Beklagten als anwendbar erklärt, schliesst er somit die Anwendung des Heimatrechtes nach Art. 28 Ziff. 2 NAG nicht aus. Es verschlägt nichts, dass im vorliegenden Fall das in der erwähnten deutschen Bestimmung aufgestellte ganz andersartige Prinzip zur Anwendung des deutschen Rechts führen würde, das (zufällig) auch das Recht des Wohnsitzes des Beklagten zur Zeit der Schwängerung gewesen sein mag, wie nach dem Gesagten hier zunächst vorausgesetzt wird. Denn nach der erwähnten, vom Bundesgericht anerkannten Auslegung des Art. 28 Ziff. 2 NAG wäre nur auf eine das Wohnsitzrecht des Beklagten als solches anwendbar erklärende Norm der deutschen Gesetzgebung Rücksicht zu nehmen, wie das Obergericht zutreffend entschieden hat. An der erwähnten Rechtsprechung ist festzuhalten. Gewiss ist der Wortlaut des Art. 28 Ziff. 2 NAG nicht eindeutig und hat denn auch schon zu verschiedenen Streitfragen Anlass gegeben. Für eine weitergehende Berücksichtigung der im Wohnsitzstaate geltenden Vorschriften spricht sich neuerdings RATHGEB aus (La loi applicable aux Suisses à l'étranger en vertu de l'art. 28 ch. 2 ..., in der Festschrift für Hans Lewald, Basel 1953, S. 359 ff.). Die von der Rechtsprechung anerkannte Auslegung ist jedoch durch den Wortlaut des Gesetzes ebenfalls gedeckt und verdient aus den in BGE 78 II 200 ff. dargelegten Gründen den Vorzug. Zur Vorgeschichte des Art. 28 NAG ist dort auf S. 204/5 ebenfalls Stellung genommen. Zu Unrecht will RATHGEB (a.a.O. S. 362) entscheidend auf die Fassung eines Entwurfes abstellen und der Textänderung, wie sie dem geltenden Gesetze zugrunde liegt, keine Bedeutung beimessen. Ist somit dem angefochtenen Urteil in der Frage des anwendbaren Rechtes beizutreten, und erweist sich die Klage nach Art. 308 ZGB als verwirkt, so kann die Berufung nicht geschützt werden. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Solothurn vom 19. Oktober 1954 bestätigt.	de	Action en recherche de paternité tendant à des prestations pécuniaires et dirigée contre un citoyen suisse domicilié à l'étranger au moment de la conception. En principe, application du droit national, selon l'art. 28 ch. 2 LRDC. Seule exception: le cas où l'Etat dans lequel le défendeur est domicilié déclare applicable la loi du domicile. Cette hypothèse n'est pas réalisée lorsque, d'après la loi nationale de la mère, celle-ci est régie par cette loi. Peu importe alors que, dans l'espèce en question, cette loi coincide ou non avec la loi du domicile du défendeur.	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-17%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
893	81 II 17	Sachverhalt ab Seite 17 Aus dem Tatbestand: A.- Die heute 15-jährige Klägerin Lore Heckmann wurde am 3. Dezember 1939 ausserehelich von der deutschen Serviertochter Anna Heckmann in Stuttgart geboren. Als Vater bezeichnete diese den Beklagten Kraushaar, Schweizerbürger, der sich vom 1. Dezember 1938 bis 30. Januar 1940 in Stuttgart aufhielt. Mehr als zwölf Jahre nach der Geburt liess die durch eine deutsche Behörde vertretene Klägerin die vorliegende Vaterschaftsklage auf Leistung von Unterhaltsbeiträgen einreichen. Das Amtsgericht Solothurn-Lebern wies die Klage ab, ebenso am 19. Oktober 1954 das Obergericht des Kantons Solothurn. Es erklärte das schweizerische Recht und insbesondere den Art. 308 ZGB für anwendbar. Denn einmal sei nicht erwiesen, dass der Beklagte zur Zeit, da die Mutter der Klägerin schwanger wurde, in Deutschland festen Wohnsitz gehabt habe. Somit könne er sich auf den nach Art. 24 ZGB damals noch fortdauernden frühern Wohnsitz in der Schweiz berufen, was zur Anwendung des schweizerischen Rechtes führe. Dieses wäre aber mit Rücksicht auf die schweizerische Staatsangehörigkeit des Beklagten auch dann anwendbar, wenn er im Frühjahr 1939 seinen Wohnsitz in Stuttgart gehabt haben sollte. Denn Schweizer im Ausland unterstünden nach Art. 28 NAG dem Heimatrecht, sofern die Gesetzgebung an ihrem ausländischen Wohnsitze nicht das Wohnsitzrecht angewendet wissen wolle. Art. 21 des EG zum deutschen BGB stelle aber für die Unterhaltspflicht des ausserehelichen Vaters nicht das Prinzip des Wohnsitzrechtes auf, sondern erkläre für massgebend die Gesetze des Staates, dem die Mutter zur Zeit der Geburt des Kindes angehört. Diese Regelung stehe der Anwendung des Heimatsrechtes des Beklagten nicht entgegen. Nach Art. 308 ZGB sei die Klage nun verwirkt. Gründe für eine Erstreckung der gesetzlichen Verwirkungsfrist im Sinne der Rechtsprechung seien keine dargetan. B.- Mit der vorliegenden rechtzeitig eingereichten Berufung hält die Klägerin an ihrem Klagebegehren fest. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Bei Anwendung des schweizerischen Rechts erweist sich die Klage in der Tat nach Art. 308 ZGB als verwirkt. Denn es liegen keine Gründe vor, die die Überschreitung dieser gesetzlichen Verwirkungsfrist zu rechtfertigen vermöchten. Indessen beruft sich die Klägerin nach wie vor auf das deutsche Recht, das eine solche Verwirkung der Vaterschaftsklage nicht kennt. Sie hält das deutsche Recht für anwendbar, weil der Beklagte entgegen der Ansicht des Obergerichts zur Zeit, da die Schwängerung erfolgte, in Deutschland Wohnsitz gehabt habe, und weil bei diesem Sachverhalt auch Art. 28 NAG nicht die Anwendung des schweizerischen Rechtes als des Heimatrechtes des Beklagten verlange. Vielmehr räume diese Vorschrift dem Recht des Wohnsitzstaates den Vortritt ein, wo es nach der dortigen Gesetzgebung zur Anwendung zu kommen habe. Das treffe aber hier zu, denn das nach Art. 21 des EG zum deutschen BGB anwendbare Heimatrecht der Mutter sei eben das deutsche, also das Recht des Staates, in dem der Beklagte zur Zeit der Schwängerung seinen Wohnsitz hatte. Wenn das Bundesgericht ausgesprochen habe, der Auslandschweizer unterstehe nach Art. 28 NAG dem Heimatrecht, "sofern der Wohnsitzstaat ihn nicht gerade dem Wohnsitzrecht unterwirft", so sei damit nicht gesagt, dass diese Unterwerfung unter das Recht des Wohnsitzstaates ausdrücklich durch die Anknüpfung an den Wohnsitz des Beklagten erforderlich und nicht auch auf dem Umweg über die Anknüpfung an das Recht der Heimat der Mutter und des Kindes möglich sei. Diese Ansicht der Klägerschaft ist indessen nicht zutreffend. Vorausgesetzt auch, der Beklagte habe zur Zeit der Schwängerung in Deutschland seinen Wohnsitz gehabt, ist nach der dem Art. 28 NAG von der neuern Rechtsprechung gegebenen Auslegung das schweizerische Heimatrecht des Beklagten anwendbar. Bei Ausländern wird davon ausgegangen, die auf Alimente gehende Vaterschaftsklage unterstehe, weil familienrechtlicher Natur, dem Rechts des Wohnsitzes der Parteien. Die frühere Rechtsprechung zog hiebei den Wohnsitz "zur Zeit der Schwängerung bzw. Geburt" in Betracht und räumte die Möglichkeit verschiedener Auffassungen nur ein, wenn entweder der Wohnsitz des in Anspruch genommenen Schwängerers und derjenige der Geschwängerten, oder aber der Wohnsitz zur Zeit der Schwängerung und derjenige zur Zeit der Niederkunft auseinanderfielen (BGE 41 II 424). Später wurde speziell der Wohnsitz des Beklagten als massgebend bezeichnet (BGE 45 II 507 Mitte), und zwar zur Zeit der Schwängerung (BGE 51 I 106), was ständige Praxis geworden ist (BGE 77 II 113). Gegenüber Schweizerbürgern ist die besondere Vorschrift von Art. 28 NAG zu beachten. Daraus ist bereits in BGE 53 II 93 gefolgert worden, das Rechtsverhältnis der ausserehelichen Vaterschaft eines Schweizers, der im Zeitpunkt der Schwängerung seinen Wohnsitz im Ausland hatte, unterstehe dem Rechte der Heimat, wenn er nicht nach Massgabe der ausländischen Gesetzgebung dem ausländischen Recht (seines Wohnsitzes) unterworfen sei. Die neueste Rechtsprechung hat dies, der Entwicklung der Lehre des internationalen Privatrechts entsprechend, weiter ausgebaut. In BGE 78 II 200 ff. wurde mit ausführlicher Begründung, unter Hinweis auf die (freilich nicht einmütige) moderne Literatur, dargelegt, dem für Auslandschweizer geltenden Art. 28 NAG sei eine auf Heimat oder Wohnsitz des Kindes oder der Mutter abstellende Ordnung fremd; wenn Ziff. 2 von der Unterwerfung des im Ausland wohnhaften (bzw. wohnhaft gewesenen) Schweizers unter das ausländische Recht spreche, so könne nur das materielle Recht des Wohnsitzstaates gemeint sein; Art. 28 Ziff. 2 wolle also das Heimatprinzip für Auslandschweizer lediglich vor einem im Wohnsitzstaate etwa geltenden Wohnsitzprinzip zurücktreten lassen; der Auslandschweizer unterstehe vor schweizerischen Gerichten nach Art. 28 Ziff. 2 NAG dem Heimatrecht, sofern der Wohnsitzstaat ihn nur nicht gerade dem Wohnsitzrecht unterwerfe. Da Art. 21 des EG zum deutschen BGB nicht das Wohnsitzrecht des Beklagten als anwendbar erklärt, schliesst er somit die Anwendung des Heimatrechtes nach Art. 28 Ziff. 2 NAG nicht aus. Es verschlägt nichts, dass im vorliegenden Fall das in der erwähnten deutschen Bestimmung aufgestellte ganz andersartige Prinzip zur Anwendung des deutschen Rechts führen würde, das (zufällig) auch das Recht des Wohnsitzes des Beklagten zur Zeit der Schwängerung gewesen sein mag, wie nach dem Gesagten hier zunächst vorausgesetzt wird. Denn nach der erwähnten, vom Bundesgericht anerkannten Auslegung des Art. 28 Ziff. 2 NAG wäre nur auf eine das Wohnsitzrecht des Beklagten als solches anwendbar erklärende Norm der deutschen Gesetzgebung Rücksicht zu nehmen, wie das Obergericht zutreffend entschieden hat. An der erwähnten Rechtsprechung ist festzuhalten. Gewiss ist der Wortlaut des Art. 28 Ziff. 2 NAG nicht eindeutig und hat denn auch schon zu verschiedenen Streitfragen Anlass gegeben. Für eine weitergehende Berücksichtigung der im Wohnsitzstaate geltenden Vorschriften spricht sich neuerdings RATHGEB aus (La loi applicable aux Suisses à l'étranger en vertu de l'art. 28 ch. 2 ..., in der Festschrift für Hans Lewald, Basel 1953, S. 359 ff.). Die von der Rechtsprechung anerkannte Auslegung ist jedoch durch den Wortlaut des Gesetzes ebenfalls gedeckt und verdient aus den in BGE 78 II 200 ff. dargelegten Gründen den Vorzug. Zur Vorgeschichte des Art. 28 NAG ist dort auf S. 204/5 ebenfalls Stellung genommen. Zu Unrecht will RATHGEB (a.a.O. S. 362) entscheidend auf die Fassung eines Entwurfes abstellen und der Textänderung, wie sie dem geltenden Gesetze zugrunde liegt, keine Bedeutung beimessen. Ist somit dem angefochtenen Urteil in der Frage des anwendbaren Rechtes beizutreten, und erweist sich die Klage nach Art. 308 ZGB als verwirkt, so kann die Berufung nicht geschützt werden. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Solothurn vom 19. Oktober 1954 bestätigt.	de	Azione di paternità volta ad ottenere prestazioni pecuniarie e diretta contro un cittadino svizzero domiciliato all'estero all'epoca del concepimento. In via di massima, applicazione del diritto nazionale a norma dell'art. 28 cifra 2 LR. Sola eccezione: il caso in cui lo Stato ove il convenuto ha il suo domicilio dichiari applicabile il diritto ivi vigente. Quest'ipotesi non è realizzata quando, giusta la legislazione vigente al domicilio del convenuto, è applicabile il diritto nazionale della madre. Non importa in questo caso se tale diritto coincida o no con quello del domicilio del debitore.	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-17%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
894	81 II 171	Sachverhalt ab Seite 171 Résumé des faits: P. Rickmers, de nationalité suisse, a constitué en 1923 une fondation à laquelle l'acte constitutif attribuait le caractère d'une fondation de famille. L'Etat de Vaud a contesté qu'il s'agît d'une fondation de famille, ce qui, si sa thèse était reconnue fondée, devait lui permettre de percevoir un impôt sur la part de la fortune du fondateur qui revenait à sa veuve, domiciliée dans le canton. Après de nombreuses tractations, l'Etat de Vaud et la Deike Stiftung sont convenus de porter directement devant le Tribunal fédéral, jugeant en première et dernière instance, la question de la validité de la fondation. Dame veuve Rickmers a déclaré se joindre à l'Etat de Vaud en qualité de partie intervenante et a conclu également à l'annulation de la fondation. Vu la nationalité allemande de dame Rickmers, l'Office suisse de compensation est intervenu dans la procédure et a conclu à ce que le Tribunal fédéral se déclare incompétent, motif pris de ce qu'il était seul qualifié pour la représenter dans le procès. Le Tribunal fédéral s'est estimé compétent pour connaître du litige; il a admis que si l'Office suisse de compensation était recevable à intervenir dans le procès, cela n'excluait cependant pas le droit de Dame Rickmers d'y intervenir personnellement aussi et, quant au fond, adoptant la thèse de l'Etat de Vaud, a prononcé l'annulation de la fondation. Erwägungen Extrait des motifs: 1. Aux termes de l'art. 41 OJ, le Tribunal fédéral connaît en instance unique des contestations de droit civil "lorsque les deux parties saisissent le tribunal à la place des juridictions cantonales et que la valeur du litige est d'au moins 10 000 francs". A s'en tenir à cette disposition, comme d'ailleurs à l'art. 2 al. 1 de la loi de procédure civile fédérale du 4 décembre 1947, la faculté pour les parties de porter leur différend directement devant le Tribunal fédéral en vertu d'une clause compromissoire serait, il est vrai, subordonnée à la condition qu'elles eussent eu, d'après une loi cantonale, le droit d'en saisir un tribunal cantonal, ce dont elles n'ont pas justifié en l'espèce. L'art. 2 précité dispose toutefois que le Tribunal fédéral doit se saisir de la cause lorsque le demandeur a son domicile en Suisse ou qu'une partie est de nationalité suisse. La première question qui se pose est de savoir si, en vertu de cette dernière disposition, le législateur a entendu étendre dans ces deux hypothèses la compétence du Tribunal fédéral telle qu'elle est fixée aux art. 41 OJ et 2 al. 1 PCF. La réponse n'est pas douteuse. Tout comme l'art. 41 OJ, l'avant-projet de la loi de procédure civile subordonnait expressément la compétence du Tribunal fédéral à la condition qu'il existât, d'après le droit fédéral ou le droit cantonal, un tribunal suisse compétent pour connaître de la cause. Il prévoyait même que le Tribunal fédéral n'était pas lié par la clause en vertu de laquelle les parties seraient convenues de soumettre leur litige à un tribunal suisse. Mais, si cette disposition a bien été reproduite dans le projet soumis aux Chambres fédérales (FF 1947 I 1012), elle était toutefois complétée par une autre, aux termes de laquelle le tribunal devait se saisir de la cause si le demandeur avait son domicile en Suisse ou était de nationalité suisse, adjonction que le Conseil fédéral justifiait en relevant que si l'on se contentait d'énoncer le principe posé dans l'avant-projet, le Tribunal fédéral serait en droit de décliner sa compétence lorsqu'il serait saisi d'une contestation portée devant lui en vertu d'une clause compromissoire intervenue entre deux ressortissants suisses domiciliés à l'étranger. A son avis, le litige avait en pareil cas "un rapport suffisant avec le pays" pour justifier l'obligation pour le Tribunal fédéral de se saisir de la cause, tout comme aussi dans le cas où le demandeur avait son domicile en Suisse ou était de nationalité suisse. Or, sous la seule réserve du remplacement des mots "lorsque le demandeur a son domicile en Suisse ou est de nationalité suisse" par les mots "lorsque le demandeur a son domicile en Suisse ou qu'une partie est de nationalité suisse", la proposition du Conseil fédéral a été adoptée par les deux Chambres. Il n'est donc pas douteux que lorsque l'une ou l'autre de ces conditions sont réalisées - et il en est ainsi en l'espèce -, le Tribunal fédéral ne doive se saisir de la cause quand bien même il ne serait pas prouvé que les parties eussent pu porter leur différend devant un autre tribunal suisse... 2. L'argumentation présentée par l'Office suisse de compensation pour contester la compétence du Tribunal fédéral, à savoir qu'il serait seul qualifié pour représenter la défenderesse dans le présent procès, n'est pas fondée. L'art. 9 quater de l'arrêté du Conseil fédéral du 16 février 1945 instituant des mesures provisoires pour le règlement des paiements entre la Suisse et l'Allemagne (disposition introduite par l'arrêté du 29 avril 1947) prévoit bien, il est vrai, que "pour les avoirs des personnes morales auxquelles, au 16 février 1945 au plus tard, des ressortissants allemands sont principalement intéressés", l'Office suisse de compensation "peut ... 4) prendre des mesures pour conserver la valeur de ces avoirs, ... pour les représenter, pour ester en justice en matière civile et pénale, pour exercer tous les droits des créanciers selon la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite". Mais cette disposition signifie simplement que l'Office a qualité pour ester en justice ou intervenir dans un procès où seraient engagés les intérêts qu'il a à sauvegarder. On ne saurait l'interpréter en ce sens qu'il serait seul qualifié pour introduire un procès de ce genre ou, à supposer le procès déjà lié, pour exiger que les ressortissants allemands intéressés n'exécutent aucun acte de procédure sans son autorisation. Le seul droit que cette disposition lui confère est celui de faire valoir les prérogatives qui lui sont réservées. Sans doute faut-il aussi entendre l'arrêté en ce sens qu'il a qualité pour représenter des personnes morales aux avoirs desquelles peuvent être intéressés ces mêmes ressortissants, mais non pas en tant que représentant légal de celles-ci. Or, en l'espèce, l'Office a eu tout loisir d'exercer ses prérogatives. Pour autant qu'il s'agit de l'objet même du litige, à savoir la validité de la fondation, il n'en a cependant pas fait usage, autrement dit n'a pas abordé les questions de fait et de droit que soulevait le litige. Sa thèse se ramenait simplement à soutenir que le procès visait à éluder les dispositions concernant le blocage des valeurs situées ou administrées en Suisse pour le compte ou en faveur des personnes qui y sont mentionnées, et ne pouvait en conséquence être engagé sans son assentiment, en qualité de représentant légal de la fondation, ce qui est insoutenable. Ces arrêtés ne peuvent avoir eu pour but d'empêcher le juge civil de trancher une question qui est de sa compétence et dont il a été régulièrement saisi.	fr	1. In welchen Fällen kann das Bundesgericht in einer zivilrechtlichen Streitigkeit auf Grund einer Schiedsklausel angerufen werden (Art. 41 litt. c Abs. 2 OG und Art. 2 BZP)? 2. Wie weit geht nach Art. 9 quater des BRB vom 16. Februar 1945 /29. April 1947 über die vorläufige Regelung des Zahlungsverkehrs zwischen der Schweiz und Deutschland der Aufgabenbereich der Schweizerischen Verrechnungsstelle?	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-171%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
895	81 II 171	Sachverhalt ab Seite 171 Résumé des faits: P. Rickmers, de nationalité suisse, a constitué en 1923 une fondation à laquelle l'acte constitutif attribuait le caractère d'une fondation de famille. L'Etat de Vaud a contesté qu'il s'agît d'une fondation de famille, ce qui, si sa thèse était reconnue fondée, devait lui permettre de percevoir un impôt sur la part de la fortune du fondateur qui revenait à sa veuve, domiciliée dans le canton. Après de nombreuses tractations, l'Etat de Vaud et la Deike Stiftung sont convenus de porter directement devant le Tribunal fédéral, jugeant en première et dernière instance, la question de la validité de la fondation. Dame veuve Rickmers a déclaré se joindre à l'Etat de Vaud en qualité de partie intervenante et a conclu également à l'annulation de la fondation. Vu la nationalité allemande de dame Rickmers, l'Office suisse de compensation est intervenu dans la procédure et a conclu à ce que le Tribunal fédéral se déclare incompétent, motif pris de ce qu'il était seul qualifié pour la représenter dans le procès. Le Tribunal fédéral s'est estimé compétent pour connaître du litige; il a admis que si l'Office suisse de compensation était recevable à intervenir dans le procès, cela n'excluait cependant pas le droit de Dame Rickmers d'y intervenir personnellement aussi et, quant au fond, adoptant la thèse de l'Etat de Vaud, a prononcé l'annulation de la fondation. Erwägungen Extrait des motifs: 1. Aux termes de l'art. 41 OJ, le Tribunal fédéral connaît en instance unique des contestations de droit civil "lorsque les deux parties saisissent le tribunal à la place des juridictions cantonales et que la valeur du litige est d'au moins 10 000 francs". A s'en tenir à cette disposition, comme d'ailleurs à l'art. 2 al. 1 de la loi de procédure civile fédérale du 4 décembre 1947, la faculté pour les parties de porter leur différend directement devant le Tribunal fédéral en vertu d'une clause compromissoire serait, il est vrai, subordonnée à la condition qu'elles eussent eu, d'après une loi cantonale, le droit d'en saisir un tribunal cantonal, ce dont elles n'ont pas justifié en l'espèce. L'art. 2 précité dispose toutefois que le Tribunal fédéral doit se saisir de la cause lorsque le demandeur a son domicile en Suisse ou qu'une partie est de nationalité suisse. La première question qui se pose est de savoir si, en vertu de cette dernière disposition, le législateur a entendu étendre dans ces deux hypothèses la compétence du Tribunal fédéral telle qu'elle est fixée aux art. 41 OJ et 2 al. 1 PCF. La réponse n'est pas douteuse. Tout comme l'art. 41 OJ, l'avant-projet de la loi de procédure civile subordonnait expressément la compétence du Tribunal fédéral à la condition qu'il existât, d'après le droit fédéral ou le droit cantonal, un tribunal suisse compétent pour connaître de la cause. Il prévoyait même que le Tribunal fédéral n'était pas lié par la clause en vertu de laquelle les parties seraient convenues de soumettre leur litige à un tribunal suisse. Mais, si cette disposition a bien été reproduite dans le projet soumis aux Chambres fédérales (FF 1947 I 1012), elle était toutefois complétée par une autre, aux termes de laquelle le tribunal devait se saisir de la cause si le demandeur avait son domicile en Suisse ou était de nationalité suisse, adjonction que le Conseil fédéral justifiait en relevant que si l'on se contentait d'énoncer le principe posé dans l'avant-projet, le Tribunal fédéral serait en droit de décliner sa compétence lorsqu'il serait saisi d'une contestation portée devant lui en vertu d'une clause compromissoire intervenue entre deux ressortissants suisses domiciliés à l'étranger. A son avis, le litige avait en pareil cas "un rapport suffisant avec le pays" pour justifier l'obligation pour le Tribunal fédéral de se saisir de la cause, tout comme aussi dans le cas où le demandeur avait son domicile en Suisse ou était de nationalité suisse. Or, sous la seule réserve du remplacement des mots "lorsque le demandeur a son domicile en Suisse ou est de nationalité suisse" par les mots "lorsque le demandeur a son domicile en Suisse ou qu'une partie est de nationalité suisse", la proposition du Conseil fédéral a été adoptée par les deux Chambres. Il n'est donc pas douteux que lorsque l'une ou l'autre de ces conditions sont réalisées - et il en est ainsi en l'espèce -, le Tribunal fédéral ne doive se saisir de la cause quand bien même il ne serait pas prouvé que les parties eussent pu porter leur différend devant un autre tribunal suisse... 2. L'argumentation présentée par l'Office suisse de compensation pour contester la compétence du Tribunal fédéral, à savoir qu'il serait seul qualifié pour représenter la défenderesse dans le présent procès, n'est pas fondée. L'art. 9 quater de l'arrêté du Conseil fédéral du 16 février 1945 instituant des mesures provisoires pour le règlement des paiements entre la Suisse et l'Allemagne (disposition introduite par l'arrêté du 29 avril 1947) prévoit bien, il est vrai, que "pour les avoirs des personnes morales auxquelles, au 16 février 1945 au plus tard, des ressortissants allemands sont principalement intéressés", l'Office suisse de compensation "peut ... 4) prendre des mesures pour conserver la valeur de ces avoirs, ... pour les représenter, pour ester en justice en matière civile et pénale, pour exercer tous les droits des créanciers selon la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite". Mais cette disposition signifie simplement que l'Office a qualité pour ester en justice ou intervenir dans un procès où seraient engagés les intérêts qu'il a à sauvegarder. On ne saurait l'interpréter en ce sens qu'il serait seul qualifié pour introduire un procès de ce genre ou, à supposer le procès déjà lié, pour exiger que les ressortissants allemands intéressés n'exécutent aucun acte de procédure sans son autorisation. Le seul droit que cette disposition lui confère est celui de faire valoir les prérogatives qui lui sont réservées. Sans doute faut-il aussi entendre l'arrêté en ce sens qu'il a qualité pour représenter des personnes morales aux avoirs desquelles peuvent être intéressés ces mêmes ressortissants, mais non pas en tant que représentant légal de celles-ci. Or, en l'espèce, l'Office a eu tout loisir d'exercer ses prérogatives. Pour autant qu'il s'agit de l'objet même du litige, à savoir la validité de la fondation, il n'en a cependant pas fait usage, autrement dit n'a pas abordé les questions de fait et de droit que soulevait le litige. Sa thèse se ramenait simplement à soutenir que le procès visait à éluder les dispositions concernant le blocage des valeurs situées ou administrées en Suisse pour le compte ou en faveur des personnes qui y sont mentionnées, et ne pouvait en conséquence être engagé sans son assentiment, en qualité de représentant légal de la fondation, ce qui est insoutenable. Ces arrêtés ne peuvent avoir eu pour but d'empêcher le juge civil de trancher une question qui est de sa compétence et dont il a été régulièrement saisi.	fr	1. Cas dans lesquels le Tribunal fédéral peut être saisi d'une contestation civile en vertu d'une clause compromissoire (art. 41 lettre c al. 2 OJ et 2 LPC). 2. Portée de l'art. 9 quater de l'arrêté du Conseil fédéral du 16 février 1945 /29 avril 1947 instituant des mesures provisoires pour le règlement des paiements entre la Suisse et l'Allemagne en ce qui concerne les attributions conférées à l'Office suisse de compensation.	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-171%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
896	81 II 171	Sachverhalt ab Seite 171 Résumé des faits: P. Rickmers, de nationalité suisse, a constitué en 1923 une fondation à laquelle l'acte constitutif attribuait le caractère d'une fondation de famille. L'Etat de Vaud a contesté qu'il s'agît d'une fondation de famille, ce qui, si sa thèse était reconnue fondée, devait lui permettre de percevoir un impôt sur la part de la fortune du fondateur qui revenait à sa veuve, domiciliée dans le canton. Après de nombreuses tractations, l'Etat de Vaud et la Deike Stiftung sont convenus de porter directement devant le Tribunal fédéral, jugeant en première et dernière instance, la question de la validité de la fondation. Dame veuve Rickmers a déclaré se joindre à l'Etat de Vaud en qualité de partie intervenante et a conclu également à l'annulation de la fondation. Vu la nationalité allemande de dame Rickmers, l'Office suisse de compensation est intervenu dans la procédure et a conclu à ce que le Tribunal fédéral se déclare incompétent, motif pris de ce qu'il était seul qualifié pour la représenter dans le procès. Le Tribunal fédéral s'est estimé compétent pour connaître du litige; il a admis que si l'Office suisse de compensation était recevable à intervenir dans le procès, cela n'excluait cependant pas le droit de Dame Rickmers d'y intervenir personnellement aussi et, quant au fond, adoptant la thèse de l'Etat de Vaud, a prononcé l'annulation de la fondation. Erwägungen Extrait des motifs: 1. Aux termes de l'art. 41 OJ, le Tribunal fédéral connaît en instance unique des contestations de droit civil "lorsque les deux parties saisissent le tribunal à la place des juridictions cantonales et que la valeur du litige est d'au moins 10 000 francs". A s'en tenir à cette disposition, comme d'ailleurs à l'art. 2 al. 1 de la loi de procédure civile fédérale du 4 décembre 1947, la faculté pour les parties de porter leur différend directement devant le Tribunal fédéral en vertu d'une clause compromissoire serait, il est vrai, subordonnée à la condition qu'elles eussent eu, d'après une loi cantonale, le droit d'en saisir un tribunal cantonal, ce dont elles n'ont pas justifié en l'espèce. L'art. 2 précité dispose toutefois que le Tribunal fédéral doit se saisir de la cause lorsque le demandeur a son domicile en Suisse ou qu'une partie est de nationalité suisse. La première question qui se pose est de savoir si, en vertu de cette dernière disposition, le législateur a entendu étendre dans ces deux hypothèses la compétence du Tribunal fédéral telle qu'elle est fixée aux art. 41 OJ et 2 al. 1 PCF. La réponse n'est pas douteuse. Tout comme l'art. 41 OJ, l'avant-projet de la loi de procédure civile subordonnait expressément la compétence du Tribunal fédéral à la condition qu'il existât, d'après le droit fédéral ou le droit cantonal, un tribunal suisse compétent pour connaître de la cause. Il prévoyait même que le Tribunal fédéral n'était pas lié par la clause en vertu de laquelle les parties seraient convenues de soumettre leur litige à un tribunal suisse. Mais, si cette disposition a bien été reproduite dans le projet soumis aux Chambres fédérales (FF 1947 I 1012), elle était toutefois complétée par une autre, aux termes de laquelle le tribunal devait se saisir de la cause si le demandeur avait son domicile en Suisse ou était de nationalité suisse, adjonction que le Conseil fédéral justifiait en relevant que si l'on se contentait d'énoncer le principe posé dans l'avant-projet, le Tribunal fédéral serait en droit de décliner sa compétence lorsqu'il serait saisi d'une contestation portée devant lui en vertu d'une clause compromissoire intervenue entre deux ressortissants suisses domiciliés à l'étranger. A son avis, le litige avait en pareil cas "un rapport suffisant avec le pays" pour justifier l'obligation pour le Tribunal fédéral de se saisir de la cause, tout comme aussi dans le cas où le demandeur avait son domicile en Suisse ou était de nationalité suisse. Or, sous la seule réserve du remplacement des mots "lorsque le demandeur a son domicile en Suisse ou est de nationalité suisse" par les mots "lorsque le demandeur a son domicile en Suisse ou qu'une partie est de nationalité suisse", la proposition du Conseil fédéral a été adoptée par les deux Chambres. Il n'est donc pas douteux que lorsque l'une ou l'autre de ces conditions sont réalisées - et il en est ainsi en l'espèce -, le Tribunal fédéral ne doive se saisir de la cause quand bien même il ne serait pas prouvé que les parties eussent pu porter leur différend devant un autre tribunal suisse... 2. L'argumentation présentée par l'Office suisse de compensation pour contester la compétence du Tribunal fédéral, à savoir qu'il serait seul qualifié pour représenter la défenderesse dans le présent procès, n'est pas fondée. L'art. 9 quater de l'arrêté du Conseil fédéral du 16 février 1945 instituant des mesures provisoires pour le règlement des paiements entre la Suisse et l'Allemagne (disposition introduite par l'arrêté du 29 avril 1947) prévoit bien, il est vrai, que "pour les avoirs des personnes morales auxquelles, au 16 février 1945 au plus tard, des ressortissants allemands sont principalement intéressés", l'Office suisse de compensation "peut ... 4) prendre des mesures pour conserver la valeur de ces avoirs, ... pour les représenter, pour ester en justice en matière civile et pénale, pour exercer tous les droits des créanciers selon la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite". Mais cette disposition signifie simplement que l'Office a qualité pour ester en justice ou intervenir dans un procès où seraient engagés les intérêts qu'il a à sauvegarder. On ne saurait l'interpréter en ce sens qu'il serait seul qualifié pour introduire un procès de ce genre ou, à supposer le procès déjà lié, pour exiger que les ressortissants allemands intéressés n'exécutent aucun acte de procédure sans son autorisation. Le seul droit que cette disposition lui confère est celui de faire valoir les prérogatives qui lui sont réservées. Sans doute faut-il aussi entendre l'arrêté en ce sens qu'il a qualité pour représenter des personnes morales aux avoirs desquelles peuvent être intéressés ces mêmes ressortissants, mais non pas en tant que représentant légal de celles-ci. Or, en l'espèce, l'Office a eu tout loisir d'exercer ses prérogatives. Pour autant qu'il s'agit de l'objet même du litige, à savoir la validité de la fondation, il n'en a cependant pas fait usage, autrement dit n'a pas abordé les questions de fait et de droit que soulevait le litige. Sa thèse se ramenait simplement à soutenir que le procès visait à éluder les dispositions concernant le blocage des valeurs situées ou administrées en Suisse pour le compte ou en faveur des personnes qui y sont mentionnées, et ne pouvait en conséquence être engagé sans son assentiment, en qualité de représentant légal de la fondation, ce qui est insoutenable. Ces arrêtés ne peuvent avoir eu pour but d'empêcher le juge civil de trancher une question qui est de sa compétence et dont il a été régulièrement saisi.	fr	1. Casi in cui il Tribunale federale può essere adito in una causa civile in virtù d'una clausola compromissoria (art. 41 lett. c cp. 2 OG e art. 2 PCF). 2. Portata dell'art. 9 quater del DCF 16 febbraio 1945 /29 aprile 1947 che istituisce misure provvisorie per il regolamento dei pagamenti tra la Svizzera e la Germania per quanto riguarda le competenze conferite all'Ufficio svizzero di compensazione.	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-171%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
897	81 II 175	Erwägungen ab Seite 175 1. Die Beklagte anerkennt an sich, dass dem Kläger gegen sie eine Forderung von Fr. 10'910.15 aus Strumpflieferungen zusteht, macht aber verrechnungsweise Gegenforderungen in höherem Betrage geltend. Die Vorinstanz hat die Verrechnungseinrede verworfen. Mit ihrer Berufung hält die Beklagte eine der erhobenen Gegenforderungen im Betrage von Fr. 12'000.-- aufrecht. Dabei handelt es sich um eine Forderung, die ursprünglich der Firma Swiss Rucky in New-York dem Kläger gegenüber zugestanden haben und dann der Beklagten abgetreten worden sein soll. Für diese Forderung hatte der Kläger seinerzeit drei von der Firma Swiss Rucky auf ihn gezogene, am 25. März, 25. April und 25. Mai 1953 fällige Wechsel akzeptiert. 2. Die Vorinstanz hat zunächst die Frage geprüft, von welchem Recht die streitige Gegenforderung beherrscht sei. Sie hat festgestellt, dass die Parteien über die für die Anknüpfung massgebliche Natur der abgetretenen Forderung und die Rechtsbeziehungen zwischen dem Schuldner und dem Abtretenden nichts ausgeführt haben. Daraus hat sie gefolgert, die Parteien hätten stillschweigend zu erkennen gegeben, dass sie schweizerisches Recht angewendet haben wollten. Dieses wäre übrigens nach den weiteren Ausführungen der Vorinstanz auch als Ersatzrecht gemäss § 100 Abs. 2 zürch. ZPO anzuwenden, da einerseits das Gericht keine nähere Kenntnis des hier in Frage kommenden amerikanischen Rechts für sich in Anspruch nehmen könne und anderseits keine der Parteien eine Abweichung vom schweizerischen Recht auch nur behauptet, geschweige denn nachgewiesen habe. 3. Da das.Bundesgericht zur Beurteilung der streitigen Gegenforderung nur befugt ist, sofern diese dem schweizerischen Recht untersteht, ist von Amtes wegen die Frage des anwendbaren Rechts zu prüfen. Dabei ist davon auszugehen, dass es den Parteien auf dem Gebiete des internationalen Schuldrechts frei steht, die massgebende Rechtsordnung auch auf dem Wege einer nachträglichen Rechtswahl zu bestimmen oder zu ändern. Das kann auch durch konkludentes Verhalten geschehen; Voraussetzung hiefür ist aber eine übereinstimmende Willensbekundung seitens der Parteien, aus der zweifelsfrei ersichtlich ist, dass beide ein- und dieselbe Rechtsordnung auf ihr Vertragsverhältnis angewendet wissen wollen. Eine solche Willensbekundung ist namentlich darin zu erblicken, dass beide Parteien sich im Prozess ohne weiteres auf ein bestimmtes Recht berufen (vgl.BGE 79 II 302). Anders verhält es sich dagegen, wenn, wie gerade im vorliegenden Falle, die Parteien sich mit der Frage der Rechtsanwendung überhaupt nicht befasst haben. Unter solchen Umständen kann eine Willensbekundung nur dort angenommen werden, wo nach der in Frage stehenden kantonalen ZPO die Anwendbarkeit ausländischen Rechts schlechthin davon abhängt, dass es von den Parteien angerufen wird; dann ist nämlich das Stillschweigen der Parteien als Verzicht auf die Anwendung eines andern als des schweizerischen Rechts zu bewerten (BGE 80 II 180). So verhält es sich aber auf Grund der zürcherischen ZPO nicht. Vielmehr hat nach deren § 100 Abs. 1 der Richter von Amtes wegen zu prüfen, ob schweizerisches oder ausländisches Recht (und gegebenenfalls welches) anwendbar sei. Zwar wird dann in Abs. 2 beigefügt: "Handelt es sich indessen um fremdes Recht, von dessen Inhalt der Richter keine sichere Kenntnis hat, so darf die Übereinstimmung mit dem hiesigen Recht angenommen werden, sofern nicht von einer Partei Abweichungen behauptet und nachgewiesen worden sind". Damit wird indessen lediglich eine Vermutung bezüglich des Inhalts einer an sich anwendbaren, nach dem vorausgehenden Absatz von Amtes wegen zu ermittelnden Rechtsordnung aufgestellt. Eine Willensbekundung der Parteien hinsichtlich des anwendbaren Rechtes liegt daher entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht vor. 4. Bei dieser Sachlage stellt sich die weitere Frage, nach welcher Rechtsordnung sich Zulässigkeit und Voraussetzungen der von der Berufungsklägerin geltend gemachten Verrechnung bestimmen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist hiefür die Rechtsordnung massgebend, von der die zu tilgende Verpflichtung beherrscht wird (BGE 77 II 190). Das ist im vorliegenden Fall das schweizerische Recht, da die Klageforderung, die nach der Behauptung der Berufungsklägerin durch Verrechnung getilgt ist, sich auf den Verkauf von Ware eines in der Schweiz ansässigen schweizerischen Verkäufers an eine Käuferin stützt, die ihren Sitz ebenfalls in der Schweiz hat. Zulässigkeit und Voraussetzungen der Verrechnung sind indessen nicht streitig, so dass auf diese Fragen nicht eingetreten zu werden braucht. Streitig ist dagegen, ob die von der Berufungsklägerin zur Verrechnung gestellte Gegenforderung überhaupt gültig auf sie übergegangen, sowie, ob sie fällig sei. Für diese beiden Fragen ist jedenfalls dem Grundsatze nach das Recht massgebend, dem diese Gegenforderung untersteht. Um dieses bestimmen zu können, muss man die Rechtsnatur dieser Gegenforderung, d.h. ihren Entstehungsgrund, kennen. Hierüber sind dem angefochtenen Urteil keinerlei Anhaltspunkte zu entnehmen. Da aber das Bundesgericht seine Zuständigkeit, die von dem anwenbaren Recht abhängt, von Amtes wegen zu prüfen hat, muss das angefochtene Urteil in analoger Anwendung von Art. 60 Abs. 1 lit. c OG aufgehoben und die Sache zur Ergänzung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen werden.	de	Internationales Privatrecht, Rechtswahl, Verrechnung. Voraussetzungen für die Annahme einer nachträglichen Rechtswahl der Parteien durch konkludentes Verhalten. Rückweisung in analoger Anwendung von Art. 60 Abs. 1 lit. c OG, wenn auf Grund des angefochtenen Urteils nicht entschieden werden kann, welchem Recht die zur Verrechnung verstellte Forderung untersteht.	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-175%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
898	81 II 175	Erwägungen ab Seite 175 1. Die Beklagte anerkennt an sich, dass dem Kläger gegen sie eine Forderung von Fr. 10'910.15 aus Strumpflieferungen zusteht, macht aber verrechnungsweise Gegenforderungen in höherem Betrage geltend. Die Vorinstanz hat die Verrechnungseinrede verworfen. Mit ihrer Berufung hält die Beklagte eine der erhobenen Gegenforderungen im Betrage von Fr. 12'000.-- aufrecht. Dabei handelt es sich um eine Forderung, die ursprünglich der Firma Swiss Rucky in New-York dem Kläger gegenüber zugestanden haben und dann der Beklagten abgetreten worden sein soll. Für diese Forderung hatte der Kläger seinerzeit drei von der Firma Swiss Rucky auf ihn gezogene, am 25. März, 25. April und 25. Mai 1953 fällige Wechsel akzeptiert. 2. Die Vorinstanz hat zunächst die Frage geprüft, von welchem Recht die streitige Gegenforderung beherrscht sei. Sie hat festgestellt, dass die Parteien über die für die Anknüpfung massgebliche Natur der abgetretenen Forderung und die Rechtsbeziehungen zwischen dem Schuldner und dem Abtretenden nichts ausgeführt haben. Daraus hat sie gefolgert, die Parteien hätten stillschweigend zu erkennen gegeben, dass sie schweizerisches Recht angewendet haben wollten. Dieses wäre übrigens nach den weiteren Ausführungen der Vorinstanz auch als Ersatzrecht gemäss § 100 Abs. 2 zürch. ZPO anzuwenden, da einerseits das Gericht keine nähere Kenntnis des hier in Frage kommenden amerikanischen Rechts für sich in Anspruch nehmen könne und anderseits keine der Parteien eine Abweichung vom schweizerischen Recht auch nur behauptet, geschweige denn nachgewiesen habe. 3. Da das.Bundesgericht zur Beurteilung der streitigen Gegenforderung nur befugt ist, sofern diese dem schweizerischen Recht untersteht, ist von Amtes wegen die Frage des anwendbaren Rechts zu prüfen. Dabei ist davon auszugehen, dass es den Parteien auf dem Gebiete des internationalen Schuldrechts frei steht, die massgebende Rechtsordnung auch auf dem Wege einer nachträglichen Rechtswahl zu bestimmen oder zu ändern. Das kann auch durch konkludentes Verhalten geschehen; Voraussetzung hiefür ist aber eine übereinstimmende Willensbekundung seitens der Parteien, aus der zweifelsfrei ersichtlich ist, dass beide ein- und dieselbe Rechtsordnung auf ihr Vertragsverhältnis angewendet wissen wollen. Eine solche Willensbekundung ist namentlich darin zu erblicken, dass beide Parteien sich im Prozess ohne weiteres auf ein bestimmtes Recht berufen (vgl.BGE 79 II 302). Anders verhält es sich dagegen, wenn, wie gerade im vorliegenden Falle, die Parteien sich mit der Frage der Rechtsanwendung überhaupt nicht befasst haben. Unter solchen Umständen kann eine Willensbekundung nur dort angenommen werden, wo nach der in Frage stehenden kantonalen ZPO die Anwendbarkeit ausländischen Rechts schlechthin davon abhängt, dass es von den Parteien angerufen wird; dann ist nämlich das Stillschweigen der Parteien als Verzicht auf die Anwendung eines andern als des schweizerischen Rechts zu bewerten (BGE 80 II 180). So verhält es sich aber auf Grund der zürcherischen ZPO nicht. Vielmehr hat nach deren § 100 Abs. 1 der Richter von Amtes wegen zu prüfen, ob schweizerisches oder ausländisches Recht (und gegebenenfalls welches) anwendbar sei. Zwar wird dann in Abs. 2 beigefügt: "Handelt es sich indessen um fremdes Recht, von dessen Inhalt der Richter keine sichere Kenntnis hat, so darf die Übereinstimmung mit dem hiesigen Recht angenommen werden, sofern nicht von einer Partei Abweichungen behauptet und nachgewiesen worden sind". Damit wird indessen lediglich eine Vermutung bezüglich des Inhalts einer an sich anwendbaren, nach dem vorausgehenden Absatz von Amtes wegen zu ermittelnden Rechtsordnung aufgestellt. Eine Willensbekundung der Parteien hinsichtlich des anwendbaren Rechtes liegt daher entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht vor. 4. Bei dieser Sachlage stellt sich die weitere Frage, nach welcher Rechtsordnung sich Zulässigkeit und Voraussetzungen der von der Berufungsklägerin geltend gemachten Verrechnung bestimmen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist hiefür die Rechtsordnung massgebend, von der die zu tilgende Verpflichtung beherrscht wird (BGE 77 II 190). Das ist im vorliegenden Fall das schweizerische Recht, da die Klageforderung, die nach der Behauptung der Berufungsklägerin durch Verrechnung getilgt ist, sich auf den Verkauf von Ware eines in der Schweiz ansässigen schweizerischen Verkäufers an eine Käuferin stützt, die ihren Sitz ebenfalls in der Schweiz hat. Zulässigkeit und Voraussetzungen der Verrechnung sind indessen nicht streitig, so dass auf diese Fragen nicht eingetreten zu werden braucht. Streitig ist dagegen, ob die von der Berufungsklägerin zur Verrechnung gestellte Gegenforderung überhaupt gültig auf sie übergegangen, sowie, ob sie fällig sei. Für diese beiden Fragen ist jedenfalls dem Grundsatze nach das Recht massgebend, dem diese Gegenforderung untersteht. Um dieses bestimmen zu können, muss man die Rechtsnatur dieser Gegenforderung, d.h. ihren Entstehungsgrund, kennen. Hierüber sind dem angefochtenen Urteil keinerlei Anhaltspunkte zu entnehmen. Da aber das Bundesgericht seine Zuständigkeit, die von dem anwenbaren Recht abhängt, von Amtes wegen zu prüfen hat, muss das angefochtene Urteil in analoger Anwendung von Art. 60 Abs. 1 lit. c OG aufgehoben und die Sache zur Ergänzung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen werden.	de	Droit international privé, élection de droit, compensation. A quelles conditions peut-on admettre que les parties ont, après coup, fait une élection de droit tacite? Renvoi de la cause, par application analogique de l'art. 60 al. 1 litt. c OJ, lorsque la décision attaquée ne permet pas de juger à quel droit est soumise la créance opposée en compensation.	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-175%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
899	81 II 175	Erwägungen ab Seite 175 1. Die Beklagte anerkennt an sich, dass dem Kläger gegen sie eine Forderung von Fr. 10'910.15 aus Strumpflieferungen zusteht, macht aber verrechnungsweise Gegenforderungen in höherem Betrage geltend. Die Vorinstanz hat die Verrechnungseinrede verworfen. Mit ihrer Berufung hält die Beklagte eine der erhobenen Gegenforderungen im Betrage von Fr. 12'000.-- aufrecht. Dabei handelt es sich um eine Forderung, die ursprünglich der Firma Swiss Rucky in New-York dem Kläger gegenüber zugestanden haben und dann der Beklagten abgetreten worden sein soll. Für diese Forderung hatte der Kläger seinerzeit drei von der Firma Swiss Rucky auf ihn gezogene, am 25. März, 25. April und 25. Mai 1953 fällige Wechsel akzeptiert. 2. Die Vorinstanz hat zunächst die Frage geprüft, von welchem Recht die streitige Gegenforderung beherrscht sei. Sie hat festgestellt, dass die Parteien über die für die Anknüpfung massgebliche Natur der abgetretenen Forderung und die Rechtsbeziehungen zwischen dem Schuldner und dem Abtretenden nichts ausgeführt haben. Daraus hat sie gefolgert, die Parteien hätten stillschweigend zu erkennen gegeben, dass sie schweizerisches Recht angewendet haben wollten. Dieses wäre übrigens nach den weiteren Ausführungen der Vorinstanz auch als Ersatzrecht gemäss § 100 Abs. 2 zürch. ZPO anzuwenden, da einerseits das Gericht keine nähere Kenntnis des hier in Frage kommenden amerikanischen Rechts für sich in Anspruch nehmen könne und anderseits keine der Parteien eine Abweichung vom schweizerischen Recht auch nur behauptet, geschweige denn nachgewiesen habe. 3. Da das.Bundesgericht zur Beurteilung der streitigen Gegenforderung nur befugt ist, sofern diese dem schweizerischen Recht untersteht, ist von Amtes wegen die Frage des anwendbaren Rechts zu prüfen. Dabei ist davon auszugehen, dass es den Parteien auf dem Gebiete des internationalen Schuldrechts frei steht, die massgebende Rechtsordnung auch auf dem Wege einer nachträglichen Rechtswahl zu bestimmen oder zu ändern. Das kann auch durch konkludentes Verhalten geschehen; Voraussetzung hiefür ist aber eine übereinstimmende Willensbekundung seitens der Parteien, aus der zweifelsfrei ersichtlich ist, dass beide ein- und dieselbe Rechtsordnung auf ihr Vertragsverhältnis angewendet wissen wollen. Eine solche Willensbekundung ist namentlich darin zu erblicken, dass beide Parteien sich im Prozess ohne weiteres auf ein bestimmtes Recht berufen (vgl.BGE 79 II 302). Anders verhält es sich dagegen, wenn, wie gerade im vorliegenden Falle, die Parteien sich mit der Frage der Rechtsanwendung überhaupt nicht befasst haben. Unter solchen Umständen kann eine Willensbekundung nur dort angenommen werden, wo nach der in Frage stehenden kantonalen ZPO die Anwendbarkeit ausländischen Rechts schlechthin davon abhängt, dass es von den Parteien angerufen wird; dann ist nämlich das Stillschweigen der Parteien als Verzicht auf die Anwendung eines andern als des schweizerischen Rechts zu bewerten (BGE 80 II 180). So verhält es sich aber auf Grund der zürcherischen ZPO nicht. Vielmehr hat nach deren § 100 Abs. 1 der Richter von Amtes wegen zu prüfen, ob schweizerisches oder ausländisches Recht (und gegebenenfalls welches) anwendbar sei. Zwar wird dann in Abs. 2 beigefügt: "Handelt es sich indessen um fremdes Recht, von dessen Inhalt der Richter keine sichere Kenntnis hat, so darf die Übereinstimmung mit dem hiesigen Recht angenommen werden, sofern nicht von einer Partei Abweichungen behauptet und nachgewiesen worden sind". Damit wird indessen lediglich eine Vermutung bezüglich des Inhalts einer an sich anwendbaren, nach dem vorausgehenden Absatz von Amtes wegen zu ermittelnden Rechtsordnung aufgestellt. Eine Willensbekundung der Parteien hinsichtlich des anwendbaren Rechtes liegt daher entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht vor. 4. Bei dieser Sachlage stellt sich die weitere Frage, nach welcher Rechtsordnung sich Zulässigkeit und Voraussetzungen der von der Berufungsklägerin geltend gemachten Verrechnung bestimmen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist hiefür die Rechtsordnung massgebend, von der die zu tilgende Verpflichtung beherrscht wird (BGE 77 II 190). Das ist im vorliegenden Fall das schweizerische Recht, da die Klageforderung, die nach der Behauptung der Berufungsklägerin durch Verrechnung getilgt ist, sich auf den Verkauf von Ware eines in der Schweiz ansässigen schweizerischen Verkäufers an eine Käuferin stützt, die ihren Sitz ebenfalls in der Schweiz hat. Zulässigkeit und Voraussetzungen der Verrechnung sind indessen nicht streitig, so dass auf diese Fragen nicht eingetreten zu werden braucht. Streitig ist dagegen, ob die von der Berufungsklägerin zur Verrechnung gestellte Gegenforderung überhaupt gültig auf sie übergegangen, sowie, ob sie fällig sei. Für diese beiden Fragen ist jedenfalls dem Grundsatze nach das Recht massgebend, dem diese Gegenforderung untersteht. Um dieses bestimmen zu können, muss man die Rechtsnatur dieser Gegenforderung, d.h. ihren Entstehungsgrund, kennen. Hierüber sind dem angefochtenen Urteil keinerlei Anhaltspunkte zu entnehmen. Da aber das Bundesgericht seine Zuständigkeit, die von dem anwenbaren Recht abhängt, von Amtes wegen zu prüfen hat, muss das angefochtene Urteil in analoger Anwendung von Art. 60 Abs. 1 lit. c OG aufgehoben und die Sache zur Ergänzung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen werden.	de	Diritto internazionale privato, scelta della legge applicabile, compensazione. A quali condizioni si può ammettere che le parti hanno scelto posteriormente, in modo tacito, la legge applicable? Rinvio della causa, in applicazione analogetica dell'art. 60 cp. 1 lett. c OG, quando la sentenza impugnata non permette di giudicare a quale legge è assoggettato il credito opposto in compensazione.	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-175%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document

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