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21,900 | 107 II 1 | 107 II 1
Sachverhalt ab Seite 1
A.- a) Die "Arbeitsgruppe Kritische Publizistik" (AKP), ein loser Zusammenschluss verschiedener Personen ohne juristische Organisationsform, gab im Oktober 1973 die Schrift "Welttheater für Eidgenossen. Politische Fernseh-Information im Kapitalismus. Eine Analyse der Schweizer Tagesschau" heraus. Zur Arbeitsgruppe gehörten zwölf Personen, darunter Klaus Jochims und Dr. Bernd Dieter Niebuhr.
Die "Informationsgruppe Schweiz" publizierte das Informationsbulletin "Was Wer Wie Wann Wo. Information über Agitation und Subversion des politischen Extremismus in der Schweiz". Leiter des Redaktionsausschusses war Ernst Cincera.
b) In Nr. 2 des erwähnten Informationsbulletins vom April 1975 fand sich unter dem Marginale "Kommunistischer Jugendverband der Schweiz (KJVS)" folgender Abschnitt:
"Der am 7./8. Dezember 1974 in Zürich gegründete Kommunistische Jugendverband der Schweiz (KJVS), (siehe Bulletin Nr. 0) bestellte ein Sekretariat aus den Mitgliedern Jaques Muller (Genf), Marianne Huguenin (Lausanne), Ruedi Herbst (Basel) und René Lechleitner (Zürich). Das Zentralsekretariat befindet sich an der Mutschellenstrasse 10, 8002 Zürich. An dieser Adresse ist Klaus Edlef Jochims (stud. phil. I, BRD) wohnhaft. Auch Dr. Phil. Bernd Dieter Heinrich Niebuhr (BRD) wohnte bis vor kurzem dort. Beide sind bekannt als Mitorganisatoren des Konfliktes am Publizistischen Seminar der Universität Zürich. Sie traten in den letzten Jahren immer wieder bei Aktionen linksextremer Gruppen in Erscheinung.
Das Zentralkomitee des KJVS besteht aus 27 Mitgliedern: ... (es folgen die Namen der 27 Mitglieder; Jochims und Niebuhr sind nicht darunter) ..."
Auf Seite 3 und 4 druckte das selbe Informationsbulletin unter dem Titel "Zusammenhänge" und dem Marginale "Mediengewerkschaft und schweizerische Journalisten-Union (SJU)" unter anderem folgenden Abschnitt ab:
"A. Schaller ist verantwortlich für das Vorwort zur Tagesschau-Analyse der "Arbeitsgruppe Kritische Publizistik". Diese Gruppe verfasste unter dem Titel "Welttheater für Eidgenossen" (politische Fernsehinformation im Kapitalismus) eine Broschüre mit dem offenen erklärten Vorsatz, "einen Beitrag zur Beseitigung kapitalistischer Herrschaft" zu leisten. Diese Gruppe besteht zur Hauptsache aus Mitgliedern marxistischer Zürcher Hochschulgruppen:
Herausgeber: ... (es folgen verschiedene Namen, darunter auch diejenigen Jochims und Niebuhrs) ..."
B.- Die Mitglieder der AKP, eingeschlossen Jochims und Niebuhr, fühlten sich durch die erwähnten beiden Artikel des Informationsbulletins in ihren persönlichen Verhältnissen verletzt. Sie leiteten am 2. September 1975 beim Bezirksgericht Zürich gegen Ernst Cincera und die "Informationsgruppe Schweiz" eine Klage ein, mit der sie im wesentlichen beantragten, es sei festzustellen, dass sie durch die fraglichen Publikationen in ihren persönlichen Verhältnissen verletzt worden seien, und die Beklagten seien zu verpflichten, entsprechende Richtigstellungen zu veröffentlichen.
Das Bezirksgericht Zürich wies die Klage am 10. Mai 1978 ab. Die Kläger legten Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich ein mit dem Antrag auf Gutheissung ihrer Klage. Am 23. November 1979 zogen sämtliche Kläger mit Ausnahme von Jochims und Niebuhr die Berufung in der Sache selber zurück, hielten sie aber bezüglich der Kosten- und Entschädigungsfolgen aufrecht. Das Obergericht des Kantons Zürich nahm davon Vormerk und wies die Berufung der Kläger Jochims und Niebuhr mit Urteil vom 18. Dezember 1979 ab.
C.- Gegen diesen Entscheid erheben die Kläger Jochims und Niebuhr Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag auf Gutheissung ihrer Klage und Abänderung des erst- und zweitinstanzlichen Kostendispositivs. Die Beklagten beantragen die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Mit ihrem Berichtigungsbegehren verlangen die Kläger die öffentliche Feststellung, die Angabe ihrer Adressen im Informationsbulletin der Beklagten habe nur den Zweck verfolgt, dem Leser zu suggerieren, es bestünden zwischen ihnen und dem KJVS irgendwelche Verbindungen; dies sei völlig falsch; richtig sei vielmehr, dass sie nie Mitglieder oder Sympathisanten dieser Gruppe gewesen seien. Die Kläger fühlen sich also nur dadurch in ihren persönlichen Verhältnissen unbefugterweise verletzt, dass sie im ersten der eingeklagten Artikel in eine gewisse Verbindung zum KJVS gebracht worden sind. Nur dies ist Gegenstand der Berufung vor Bundesgericht.
Im selben Beitrag wurde erwähnt, die beiden Kläger seien bekannt als Mitorganisatoren des Konflikts am publizistischen Seminar der Universität Zürich und sie seien in den letzten Jahren immer wieder bei Aktionen linksextremer Gruppen in Erscheinung getreten. Die Kläger behaupten nicht, dass dies unwahr sei und dass sie auch dadurch in ihren persönlichen Verhältnissen verletzt worden seien.
2. Eine Verletzung in den persönlichen Verhältnissen ist im Sinne von Art. 28 ZGB unbefugt, wenn sie auf einem widerrechtlichen Eingriff beruht. Widerrechtlich ist ein Verhalten, das gegen die Gebote der Rechtsordnung verstösst, die dem Schutz des verletzten Rechtsgutes dienen. Art. 28 ZGB schützt nach ständiger Rechtsprechung die Ehre weitergehend als das Strafrecht und umfasst insbesondere auch das berufliche und gesellschaftliche Ansehen einer Person. Ob dieses durch eine Presseäusserung geschmälert worden sei, ist nicht nach dem subjektiven Empfinden des Betroffenen, sondern nach einem objektiven Massstab zu beurteilen. Es ist zu prüfen, ob es vom Standpunkt des Durchschnittslesers aus gesehen als beeinträchtigt erscheint. Dabei spielt der Rahmen der Presseäusserung eine bedeutende Rolle. Der Durchschnittsleser wird z.B. aus Vorwürfen im Zusammenhang mit einer politischen Auseinandersetzung weniger rasch Rückschlüsse ziehen als aus solchen, welche das private oder berufliche Verhalten betreffen (BGE 105 II 163 /164, mit Hinweisen).
3. a) Zunächst ist zu prüfen, welchen Eindruck die eingeklagte Äusserung beim Durchschnittsleser weckte. Die Beklagten machen diesbezüglich geltend, sie hätten nur die Adresse der Kläger bekanntgegeben und diese Angabe sei wahr gewesen; sie hätten nicht geschrieben, die Kläger seien Mitglieder des KJVS oder arbeiteten mit diesem eng zusammen; derartiges dürfe nicht in ihren Text hineininterpretiert werden.
Wohl ist die Bekanntgabe des Wohnsitzes einer Person an sich nicht persönlichkeitsverletzend. Im vorliegenden Fall ist jedoch mit der Vorinstanz zu berücksichtigen, in welchem Zusammenhang diese Bekanntgabe erfolgte. Sie war eingebettet in einen Artikel, der das Marginale trug "Kommunistischer Jugendverband der Schweiz (KJVS)" und ausführte, dieser Verband habe in Zürich an der Mutschellenstrasse 10 ein Sekretariat errichtet, d.h. am selben Ort, an dem der Kläger Jochims wohne und der Kläger Niebuhr bis vor kurzem gewohnt habe, beide bekannt als Mitorganisatoren des Konflikts am publizistischen Seminar der Universität Zürich und in den letzten Jahren immer wieder in Erscheinung getreten bei Aktionen linksextremer Gruppen. Im ursprünglich eingeklagten zweiten Beitrag des selben Informationsblattes wurde auf das Werk "Welttheater der Eidgenossen" hingewiesen und mitgeteilt, dass dessen Herausgeber, darunter auch die beiden Kläger, zur Hauptsache aus Mitgliedern marxistischer zürcherischer Hochschulgruppen bestünden. Bei dieser Sachlage steht ausser Zweifel, dass die Beklagten beabsichtigten, beim Leser den Eindruck zu erwecken, es bestehe zwischen den Klägern und dem KJVS irgend ein Zusammenhang. Wohl umschrieben sie diesen Zusammenhang nicht näher und behaupteten sie insbesondere nicht, die Kläger seien Mitglieder oder gar leitende Funktionäre des KJVS. Der Leser musste der Publikation aber doch entnehmen, die Kläger stünden dem KJVS irgendwie nahe, sie seien mindestens Sympathisanten dieses Verbandes und müssten jedenfalls als Linksextremisten marxistischer Richtung oder (wie die Vorinstanz sagte) "Linksaussen" eingestuft werden.
b) Kommunistische und extremistische Ansichten und Aktivitäten werden in weiten Kreisen der schweizerischen Bevölkerung missbilligt. Personen mit derartiger Einstellung büssen bei vielen Mitbürgern an Ansehen ein und geraten in Verruf.
Ein der Wahrheit entsprechender Hinweis auf eine kommunistische oder extremistische Gesinnung stellt jedoch grundsätzlich keine Verletzung der Persönlichkeitsrechte dar (es sei denn, er werde ohne jeden sachlichen Bezug und nur deshalb getan, um dem Betroffenen zu schaden, was hier jedoch nicht zutrifft und auch nicht behauptet wird). Wer sich öffentlich politisch exponiert, kann nicht dadurch in seinem Ruf geschädigt werden, dass seine politische Einstellung bekanntgegeben wird (BGE 105 II 164 /165). Es ist deshalb im folgenden zu prüfen, ob der Eindruck, den die Beklagten durch ihre Publikation hervorriefen, der Wahrheit entsprach oder nicht, und welche Folgen sich daraus ergeben.
4. a) Nach den verbindlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils vertreten die Kläger politisch linksextreme Auffassungen; sie sind beide "Marxisten, und zwar nicht im Sinne einer gemässigten, nicht auf Umsturz ausgehenden schweizerischen Sozialdemokratie, sondern sie haben sich radikaleren Zielen verschrieben". Dagegen ist nicht erstellt, dass sie dem KJVS im besonderen politisch nahestehen. Dass diese Feststellungen unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustandegekommen wären oder offensichtlich auf Versehen beruhten, behaupten die Kläger nicht. Sie sind deshalb dem bundesgerichtlichen Entscheid zugrunde zu legen (Art. 63 Abs. 2 OG).
Soweit der eingeklagte Artikel den Eindruck erweckte, die Kläger seien Linksextremisten marxistischer Richtung, entsprach dieser Eindruck den von der Vorinstanz verbindlich festgestellten Tatsachen. Soweit er jedoch den Eindruck erweckte, die Kläger stünden im besonderen dem KJVS nahe, war dieser Eindruck falsch. Der fragliche Artikel war insoweit ungenau.
b) Journalistische Ungenauigkeiten können indessen nach der jüngsten Rechtsprechung nur dann eine Verletzung der Persönlichkeitsrechte des Betroffenen begründen, wenn sie diesen in einem falschen Licht erscheinen lassen (BGE 105 II 165). Das ist hier jedoch nicht der Fall. Wenn die Kläger politisch linksextreme Auffassungen vertreten und auf Umsturz tendierende Marxisten sind, wie die Vorinstanz verbindlich feststellt, wird ihr Bild, das sie durch ihre bisherige politische Tätigkeit sich selbst geschaffen haben, nicht spürbar verfälscht, wenn sie zu Unrecht mit dem KJVS in Zusammenhang gebracht werden, weil dieser Verband weitgehend gleichartige Ziele verfolgt wie ein auf Umsturz tendierender Linksextremismus anderer Richtung. Der vorinstanzliche Entscheid, der im wesentlichen zum selben Ergebnis gelangte, bewegt sich demnach im Rahmen der jüngsten bundesgerichtlichen Rechtsprechung und verletzt das Bundesrecht somit nicht.
5. a) Die Kläger machen demgegenüber geltend, ob sie dem Linksextremismus zuzurechnen seine, sei zunächst eine Frage der Begriffsbestimmung und als solche eine Rechtsfrage. Dem kann beigepflichtet werden, doch ist damit für die Kläger nichts gewonnen, weil sie nicht darzutun vermögen, dass die Vorinstanz den Begriff des Linksextremismus falsch ausgelegt hat. Sie führen selbst aus, die Begriffe "linksextrem" und "marxistisch" würden üblicherweise auf solche Gruppierungen angewendet. welche den gewaltsamen Umsturz oder die Beseitigung der rechtsstaatlichen und demokratischen Strukturen propagierten oder die Errichtung von Diktaturen im Ausland oder gar in der Schweiz. allenfalls auch militärische Interventionen zur Errichtung oder Absicherung von Herrschaftsverhältnissen mit nicht kapitalistischer Wirtschaftsordnung befürworteten. Auch dem kann beigepflichtet werden, doch verstand die Vorinstanz die fraglichen Begriffe nicht anders, wenn sie ausführte, die Kläger seine Marxisten, und zwar nicht im Sinne einer gemässigten, "nicht auf Umsturz ausgehenden" schweizerischen Sozialdemokratie, sondern sie hätten sich radikaleren Zielen verschrieben. Die Rüge der Kläger stösst also diesbezüglich ins Leere.
b) Die Kläger bringen weiter vor, sie müssten sich eine Verbindung zum KJVS nicht nachsagen lassen, weil dieser Verband den sowjetischen Kommunismus und ein Zusammengehen mit der kommunistischen Partei der Sowjetunion befürworte, was auf sie jedoch nicht zutreffe. Dass der KJVS "moskautreu" oder "moskauhörig" sei, wird im angefochtenen Artikel indessen nicht behauptet. Die politische Ausrichtung dieses Verbandes innerhalb der kommunistischen Bewegung ist auch nicht allgemein bekannt. Es kann daher nicht gesagt werden, die Beklagten hätten die Kläger in ihrem Informationsblatt fälschlicherweise in Verbindung mit der kommunistischen Partei der Sowjetunion gebracht. Abgesehen davon räumen die Kläger selbst ein, dass sie hinsichtlich der Beseitigung der kapitalistischen Gesellschaft ähnliche Ziele verfolgen wie die moskautreuen Kommunisten. Im übrigen muss in diesem Zusammenhang bemerkt werden, dass der weitaus grösste Teil der Bevölkerung bei der Missbilligung marxistischer oder kommunistischer Anschauungen keinen wesentlichen Unterschied macht zwischen den einzelnen Spielarten des Linksextremismus. Wenn derartige extremistische Anschauungen und Aktivitäten in weiten Kreisen verurteilt werden, so deshalb, weil sie allgemein und insgesamt der Grundeinstellung dieser Kreise zuwiderlaufen, unabhängig davon, welche Färbung sie im einzelnen haben. In der Theorie mögen unterschiede bestehen zwischen den Ansichten und Zielen der Marxisten, Leninisten, Stalinisten, Maoisten usw. und demzufolge auch zwischen den Mitgliedern der PdA, Poch, revolutionären marxistischen Liga und wie sie alle heissen. Dem einfachen Bürger und auch jenem, der nicht die Zeit zum eingehenden Studium der marxistischen politischen Literatur findet, sind aber die oft subtilen Unterscheidungen dieser einzelnen Richtungen im Detail und in ihren konkreten Auswirkungen vielfach nicht bekannt. Er sieht alle jene, die derartigen extremen Ideen huldigen, unter dem gleichen Hut und missbilligt ihre Haltung wegen der linksextremen Grundeinstellung als solcher, unabhängig davon, welcher Spielart des Linksextremismus diese Grundeinstellung zuzurechnen sei. Bezüglich des gesellschaftlichen Ansehens ist es deshalb ohne wesentliche Bedeutung, ob jemand, der linksextreme marxistische Auffassungen vertritt, dem sowjetischen, dem chinesischen oder irgendeinem anderen Kommunismus nahesteht. Auch für potentielle Arbeitgeber der Kläger, die das von den Beklagten herausgegebene Informationsbulletin abonniert haben, dürfte es kaum eine Rolle spielen, welcher Richtung des Linksextremismus die Kläger huldigen.
c) Zur Hauptsache stützen die Kläger ihre Berufungsbegründung auf folgende Argumentation: Auch die Mehrheit der Gewerkschaften und die sozialdemokratische Partei der Schweiz bezweckten die Abschaffung der kapitalistischen Produktionsweise und die Beseitigung der Herrschaft des Kapitals durch eine Überführung der Produktionsmittel aus dem monopolistischen Privatbesitz in den Besitz des Volkes und die Ersetzung der kapitalistischen Wirtschaftsordnung durch eine Gemeinwirtschaft auf demokratischer Grundlage; die Mitglieder dieser Gewerkschaften und der sozialdemokratischen Partei müssten sich aber deswegen nicht gefallen lassen, in denselben Topf geworfen zu werden mit jenen Leuten, welche sich den Zielen des KJVS verschrieben hätten.
Diesen Ausführungen kann grundsätzlich beigepflichtet werden. Entscheidend ist jedoch, wie die Kläger selbst darlegen, ob jemand mit demokratischen und rechtsstaatlichen oder mit totalitären und diktatorischen Mitteln eine Systemänderung herbeizuführen versucht. Anhänger der ersten Richtung müssen sich den Vorwurf nicht gefallen lassen, sie seien Anhänger der zweiten Richtung. Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz indessen verbindlich festgestellt, dass die Kläger linksextreme marxistische Auffassungen vertreten "und zwar nicht im sinne einer gemässigten, nicht auf Umsturz ausgehenden schweizerischen Sozialdemokratie, sondern sie haben sich radikaleren Zielen verschrieben". Die Kläger gehören also nicht wie die Mitglieder vieler Gewerkschaften und der sozialdemokratischen Partei zu jenen, welche auf demokratische und rechtsstaatliche Weise eine Änderung unserer Wirtschaftsordnung herbeizuführen versuchen, sondern zu jenen, die sich "radikaleren Zielen verschrieben" haben, d.h. die mit undemokratischen Mitteln auf Umsturz und Revolution ausgehen (der Kläger Niebuhr war denn auch in der AZ vom 11. August 1972 als spiritus rector der Studentenkommission der "revolutionären Aufbauorganisation Zürich" bezeichnet worden). Bei dieser Sachlage hilft den Klägern der Vergleich mit den Gewerkschaften und den Mitgliedern der sozialdemokratischen Partei nicht. Ihr Verhalten wurde nicht deshalb missbilligt und angeprangert, weil sie keiner Partei bzw. der sozialdemokratischen Partei angehören, sondern weil sie weit radikalere Auffassungen vertreten, nach denen der Einsatz undemokratischer Mittel zur Herbeiführung einer Systemänderung zumindest nicht ausgeschlossen ist.
d) Zusammenfassend ergibt sich also, dass die Kläger sich durch ihr bisheriges eigenes Verhalten selbst als linksextreme Marxisten nicht einer gemässigten, sondern einer radikalen Richtung geoffenbart haben. Wenn die eingeklagte Presseäusserung den an sich unrichtigen Eindruck erweckte, sie stünden in einer gewissen Verbindung zum KJVS oder seien zumindest dessen Sympathisanten, liess sie sie demnach in der Sicht des Durchschnittslesers nicht in einem falschen Licht erscheinen. Die Berufung erweist sich mithin als unbegründet, so dass sie abzuweisen ist.
6. Wird die Berufung abgewiesen und das angefochtene Urteil bestätigt, ist für die Abänderung des vorinstanzlichen Kostenanspruchs kein Raum (Art. 157 OG e contrario).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 18. Dezember 1979 wird bestätigt. | de | Verletzung in den persönlichen Verhältnissen (Art. 28 ZGB). Eine in tatsächlicher Hinsicht ungenaue Presseäusserung kann die persönlichen Verhältnisse des Betroffenen nur dann verletzen, wenn sie diesen in einem falschen Licht erscheinen lässt. Wer politisch linksextreme, marxistische Auffassungen vertritt, kann sich daher nicht auf Art. 28 ZGB berufen, wenn er in einem Presseartikel zu Unrecht in Verbindung mit einer bestimmten kommunistischen Gruppierung gebracht wird. | de | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,901 | 107 II 1 | 107 II 1
Sachverhalt ab Seite 1
A.- a) Die "Arbeitsgruppe Kritische Publizistik" (AKP), ein loser Zusammenschluss verschiedener Personen ohne juristische Organisationsform, gab im Oktober 1973 die Schrift "Welttheater für Eidgenossen. Politische Fernseh-Information im Kapitalismus. Eine Analyse der Schweizer Tagesschau" heraus. Zur Arbeitsgruppe gehörten zwölf Personen, darunter Klaus Jochims und Dr. Bernd Dieter Niebuhr.
Die "Informationsgruppe Schweiz" publizierte das Informationsbulletin "Was Wer Wie Wann Wo. Information über Agitation und Subversion des politischen Extremismus in der Schweiz". Leiter des Redaktionsausschusses war Ernst Cincera.
b) In Nr. 2 des erwähnten Informationsbulletins vom April 1975 fand sich unter dem Marginale "Kommunistischer Jugendverband der Schweiz (KJVS)" folgender Abschnitt:
"Der am 7./8. Dezember 1974 in Zürich gegründete Kommunistische Jugendverband der Schweiz (KJVS), (siehe Bulletin Nr. 0) bestellte ein Sekretariat aus den Mitgliedern Jaques Muller (Genf), Marianne Huguenin (Lausanne), Ruedi Herbst (Basel) und René Lechleitner (Zürich). Das Zentralsekretariat befindet sich an der Mutschellenstrasse 10, 8002 Zürich. An dieser Adresse ist Klaus Edlef Jochims (stud. phil. I, BRD) wohnhaft. Auch Dr. Phil. Bernd Dieter Heinrich Niebuhr (BRD) wohnte bis vor kurzem dort. Beide sind bekannt als Mitorganisatoren des Konfliktes am Publizistischen Seminar der Universität Zürich. Sie traten in den letzten Jahren immer wieder bei Aktionen linksextremer Gruppen in Erscheinung.
Das Zentralkomitee des KJVS besteht aus 27 Mitgliedern: ... (es folgen die Namen der 27 Mitglieder; Jochims und Niebuhr sind nicht darunter) ..."
Auf Seite 3 und 4 druckte das selbe Informationsbulletin unter dem Titel "Zusammenhänge" und dem Marginale "Mediengewerkschaft und schweizerische Journalisten-Union (SJU)" unter anderem folgenden Abschnitt ab:
"A. Schaller ist verantwortlich für das Vorwort zur Tagesschau-Analyse der "Arbeitsgruppe Kritische Publizistik". Diese Gruppe verfasste unter dem Titel "Welttheater für Eidgenossen" (politische Fernsehinformation im Kapitalismus) eine Broschüre mit dem offenen erklärten Vorsatz, "einen Beitrag zur Beseitigung kapitalistischer Herrschaft" zu leisten. Diese Gruppe besteht zur Hauptsache aus Mitgliedern marxistischer Zürcher Hochschulgruppen:
Herausgeber: ... (es folgen verschiedene Namen, darunter auch diejenigen Jochims und Niebuhrs) ..."
B.- Die Mitglieder der AKP, eingeschlossen Jochims und Niebuhr, fühlten sich durch die erwähnten beiden Artikel des Informationsbulletins in ihren persönlichen Verhältnissen verletzt. Sie leiteten am 2. September 1975 beim Bezirksgericht Zürich gegen Ernst Cincera und die "Informationsgruppe Schweiz" eine Klage ein, mit der sie im wesentlichen beantragten, es sei festzustellen, dass sie durch die fraglichen Publikationen in ihren persönlichen Verhältnissen verletzt worden seien, und die Beklagten seien zu verpflichten, entsprechende Richtigstellungen zu veröffentlichen.
Das Bezirksgericht Zürich wies die Klage am 10. Mai 1978 ab. Die Kläger legten Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich ein mit dem Antrag auf Gutheissung ihrer Klage. Am 23. November 1979 zogen sämtliche Kläger mit Ausnahme von Jochims und Niebuhr die Berufung in der Sache selber zurück, hielten sie aber bezüglich der Kosten- und Entschädigungsfolgen aufrecht. Das Obergericht des Kantons Zürich nahm davon Vormerk und wies die Berufung der Kläger Jochims und Niebuhr mit Urteil vom 18. Dezember 1979 ab.
C.- Gegen diesen Entscheid erheben die Kläger Jochims und Niebuhr Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag auf Gutheissung ihrer Klage und Abänderung des erst- und zweitinstanzlichen Kostendispositivs. Die Beklagten beantragen die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Mit ihrem Berichtigungsbegehren verlangen die Kläger die öffentliche Feststellung, die Angabe ihrer Adressen im Informationsbulletin der Beklagten habe nur den Zweck verfolgt, dem Leser zu suggerieren, es bestünden zwischen ihnen und dem KJVS irgendwelche Verbindungen; dies sei völlig falsch; richtig sei vielmehr, dass sie nie Mitglieder oder Sympathisanten dieser Gruppe gewesen seien. Die Kläger fühlen sich also nur dadurch in ihren persönlichen Verhältnissen unbefugterweise verletzt, dass sie im ersten der eingeklagten Artikel in eine gewisse Verbindung zum KJVS gebracht worden sind. Nur dies ist Gegenstand der Berufung vor Bundesgericht.
Im selben Beitrag wurde erwähnt, die beiden Kläger seien bekannt als Mitorganisatoren des Konflikts am publizistischen Seminar der Universität Zürich und sie seien in den letzten Jahren immer wieder bei Aktionen linksextremer Gruppen in Erscheinung getreten. Die Kläger behaupten nicht, dass dies unwahr sei und dass sie auch dadurch in ihren persönlichen Verhältnissen verletzt worden seien.
2. Eine Verletzung in den persönlichen Verhältnissen ist im Sinne von Art. 28 ZGB unbefugt, wenn sie auf einem widerrechtlichen Eingriff beruht. Widerrechtlich ist ein Verhalten, das gegen die Gebote der Rechtsordnung verstösst, die dem Schutz des verletzten Rechtsgutes dienen. Art. 28 ZGB schützt nach ständiger Rechtsprechung die Ehre weitergehend als das Strafrecht und umfasst insbesondere auch das berufliche und gesellschaftliche Ansehen einer Person. Ob dieses durch eine Presseäusserung geschmälert worden sei, ist nicht nach dem subjektiven Empfinden des Betroffenen, sondern nach einem objektiven Massstab zu beurteilen. Es ist zu prüfen, ob es vom Standpunkt des Durchschnittslesers aus gesehen als beeinträchtigt erscheint. Dabei spielt der Rahmen der Presseäusserung eine bedeutende Rolle. Der Durchschnittsleser wird z.B. aus Vorwürfen im Zusammenhang mit einer politischen Auseinandersetzung weniger rasch Rückschlüsse ziehen als aus solchen, welche das private oder berufliche Verhalten betreffen (BGE 105 II 163 /164, mit Hinweisen).
3. a) Zunächst ist zu prüfen, welchen Eindruck die eingeklagte Äusserung beim Durchschnittsleser weckte. Die Beklagten machen diesbezüglich geltend, sie hätten nur die Adresse der Kläger bekanntgegeben und diese Angabe sei wahr gewesen; sie hätten nicht geschrieben, die Kläger seien Mitglieder des KJVS oder arbeiteten mit diesem eng zusammen; derartiges dürfe nicht in ihren Text hineininterpretiert werden.
Wohl ist die Bekanntgabe des Wohnsitzes einer Person an sich nicht persönlichkeitsverletzend. Im vorliegenden Fall ist jedoch mit der Vorinstanz zu berücksichtigen, in welchem Zusammenhang diese Bekanntgabe erfolgte. Sie war eingebettet in einen Artikel, der das Marginale trug "Kommunistischer Jugendverband der Schweiz (KJVS)" und ausführte, dieser Verband habe in Zürich an der Mutschellenstrasse 10 ein Sekretariat errichtet, d.h. am selben Ort, an dem der Kläger Jochims wohne und der Kläger Niebuhr bis vor kurzem gewohnt habe, beide bekannt als Mitorganisatoren des Konflikts am publizistischen Seminar der Universität Zürich und in den letzten Jahren immer wieder in Erscheinung getreten bei Aktionen linksextremer Gruppen. Im ursprünglich eingeklagten zweiten Beitrag des selben Informationsblattes wurde auf das Werk "Welttheater der Eidgenossen" hingewiesen und mitgeteilt, dass dessen Herausgeber, darunter auch die beiden Kläger, zur Hauptsache aus Mitgliedern marxistischer zürcherischer Hochschulgruppen bestünden. Bei dieser Sachlage steht ausser Zweifel, dass die Beklagten beabsichtigten, beim Leser den Eindruck zu erwecken, es bestehe zwischen den Klägern und dem KJVS irgend ein Zusammenhang. Wohl umschrieben sie diesen Zusammenhang nicht näher und behaupteten sie insbesondere nicht, die Kläger seien Mitglieder oder gar leitende Funktionäre des KJVS. Der Leser musste der Publikation aber doch entnehmen, die Kläger stünden dem KJVS irgendwie nahe, sie seien mindestens Sympathisanten dieses Verbandes und müssten jedenfalls als Linksextremisten marxistischer Richtung oder (wie die Vorinstanz sagte) "Linksaussen" eingestuft werden.
b) Kommunistische und extremistische Ansichten und Aktivitäten werden in weiten Kreisen der schweizerischen Bevölkerung missbilligt. Personen mit derartiger Einstellung büssen bei vielen Mitbürgern an Ansehen ein und geraten in Verruf.
Ein der Wahrheit entsprechender Hinweis auf eine kommunistische oder extremistische Gesinnung stellt jedoch grundsätzlich keine Verletzung der Persönlichkeitsrechte dar (es sei denn, er werde ohne jeden sachlichen Bezug und nur deshalb getan, um dem Betroffenen zu schaden, was hier jedoch nicht zutrifft und auch nicht behauptet wird). Wer sich öffentlich politisch exponiert, kann nicht dadurch in seinem Ruf geschädigt werden, dass seine politische Einstellung bekanntgegeben wird (BGE 105 II 164 /165). Es ist deshalb im folgenden zu prüfen, ob der Eindruck, den die Beklagten durch ihre Publikation hervorriefen, der Wahrheit entsprach oder nicht, und welche Folgen sich daraus ergeben.
4. a) Nach den verbindlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils vertreten die Kläger politisch linksextreme Auffassungen; sie sind beide "Marxisten, und zwar nicht im Sinne einer gemässigten, nicht auf Umsturz ausgehenden schweizerischen Sozialdemokratie, sondern sie haben sich radikaleren Zielen verschrieben". Dagegen ist nicht erstellt, dass sie dem KJVS im besonderen politisch nahestehen. Dass diese Feststellungen unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustandegekommen wären oder offensichtlich auf Versehen beruhten, behaupten die Kläger nicht. Sie sind deshalb dem bundesgerichtlichen Entscheid zugrunde zu legen (Art. 63 Abs. 2 OG).
Soweit der eingeklagte Artikel den Eindruck erweckte, die Kläger seien Linksextremisten marxistischer Richtung, entsprach dieser Eindruck den von der Vorinstanz verbindlich festgestellten Tatsachen. Soweit er jedoch den Eindruck erweckte, die Kläger stünden im besonderen dem KJVS nahe, war dieser Eindruck falsch. Der fragliche Artikel war insoweit ungenau.
b) Journalistische Ungenauigkeiten können indessen nach der jüngsten Rechtsprechung nur dann eine Verletzung der Persönlichkeitsrechte des Betroffenen begründen, wenn sie diesen in einem falschen Licht erscheinen lassen (BGE 105 II 165). Das ist hier jedoch nicht der Fall. Wenn die Kläger politisch linksextreme Auffassungen vertreten und auf Umsturz tendierende Marxisten sind, wie die Vorinstanz verbindlich feststellt, wird ihr Bild, das sie durch ihre bisherige politische Tätigkeit sich selbst geschaffen haben, nicht spürbar verfälscht, wenn sie zu Unrecht mit dem KJVS in Zusammenhang gebracht werden, weil dieser Verband weitgehend gleichartige Ziele verfolgt wie ein auf Umsturz tendierender Linksextremismus anderer Richtung. Der vorinstanzliche Entscheid, der im wesentlichen zum selben Ergebnis gelangte, bewegt sich demnach im Rahmen der jüngsten bundesgerichtlichen Rechtsprechung und verletzt das Bundesrecht somit nicht.
5. a) Die Kläger machen demgegenüber geltend, ob sie dem Linksextremismus zuzurechnen seine, sei zunächst eine Frage der Begriffsbestimmung und als solche eine Rechtsfrage. Dem kann beigepflichtet werden, doch ist damit für die Kläger nichts gewonnen, weil sie nicht darzutun vermögen, dass die Vorinstanz den Begriff des Linksextremismus falsch ausgelegt hat. Sie führen selbst aus, die Begriffe "linksextrem" und "marxistisch" würden üblicherweise auf solche Gruppierungen angewendet. welche den gewaltsamen Umsturz oder die Beseitigung der rechtsstaatlichen und demokratischen Strukturen propagierten oder die Errichtung von Diktaturen im Ausland oder gar in der Schweiz. allenfalls auch militärische Interventionen zur Errichtung oder Absicherung von Herrschaftsverhältnissen mit nicht kapitalistischer Wirtschaftsordnung befürworteten. Auch dem kann beigepflichtet werden, doch verstand die Vorinstanz die fraglichen Begriffe nicht anders, wenn sie ausführte, die Kläger seine Marxisten, und zwar nicht im Sinne einer gemässigten, "nicht auf Umsturz ausgehenden" schweizerischen Sozialdemokratie, sondern sie hätten sich radikaleren Zielen verschrieben. Die Rüge der Kläger stösst also diesbezüglich ins Leere.
b) Die Kläger bringen weiter vor, sie müssten sich eine Verbindung zum KJVS nicht nachsagen lassen, weil dieser Verband den sowjetischen Kommunismus und ein Zusammengehen mit der kommunistischen Partei der Sowjetunion befürworte, was auf sie jedoch nicht zutreffe. Dass der KJVS "moskautreu" oder "moskauhörig" sei, wird im angefochtenen Artikel indessen nicht behauptet. Die politische Ausrichtung dieses Verbandes innerhalb der kommunistischen Bewegung ist auch nicht allgemein bekannt. Es kann daher nicht gesagt werden, die Beklagten hätten die Kläger in ihrem Informationsblatt fälschlicherweise in Verbindung mit der kommunistischen Partei der Sowjetunion gebracht. Abgesehen davon räumen die Kläger selbst ein, dass sie hinsichtlich der Beseitigung der kapitalistischen Gesellschaft ähnliche Ziele verfolgen wie die moskautreuen Kommunisten. Im übrigen muss in diesem Zusammenhang bemerkt werden, dass der weitaus grösste Teil der Bevölkerung bei der Missbilligung marxistischer oder kommunistischer Anschauungen keinen wesentlichen Unterschied macht zwischen den einzelnen Spielarten des Linksextremismus. Wenn derartige extremistische Anschauungen und Aktivitäten in weiten Kreisen verurteilt werden, so deshalb, weil sie allgemein und insgesamt der Grundeinstellung dieser Kreise zuwiderlaufen, unabhängig davon, welche Färbung sie im einzelnen haben. In der Theorie mögen unterschiede bestehen zwischen den Ansichten und Zielen der Marxisten, Leninisten, Stalinisten, Maoisten usw. und demzufolge auch zwischen den Mitgliedern der PdA, Poch, revolutionären marxistischen Liga und wie sie alle heissen. Dem einfachen Bürger und auch jenem, der nicht die Zeit zum eingehenden Studium der marxistischen politischen Literatur findet, sind aber die oft subtilen Unterscheidungen dieser einzelnen Richtungen im Detail und in ihren konkreten Auswirkungen vielfach nicht bekannt. Er sieht alle jene, die derartigen extremen Ideen huldigen, unter dem gleichen Hut und missbilligt ihre Haltung wegen der linksextremen Grundeinstellung als solcher, unabhängig davon, welcher Spielart des Linksextremismus diese Grundeinstellung zuzurechnen sei. Bezüglich des gesellschaftlichen Ansehens ist es deshalb ohne wesentliche Bedeutung, ob jemand, der linksextreme marxistische Auffassungen vertritt, dem sowjetischen, dem chinesischen oder irgendeinem anderen Kommunismus nahesteht. Auch für potentielle Arbeitgeber der Kläger, die das von den Beklagten herausgegebene Informationsbulletin abonniert haben, dürfte es kaum eine Rolle spielen, welcher Richtung des Linksextremismus die Kläger huldigen.
c) Zur Hauptsache stützen die Kläger ihre Berufungsbegründung auf folgende Argumentation: Auch die Mehrheit der Gewerkschaften und die sozialdemokratische Partei der Schweiz bezweckten die Abschaffung der kapitalistischen Produktionsweise und die Beseitigung der Herrschaft des Kapitals durch eine Überführung der Produktionsmittel aus dem monopolistischen Privatbesitz in den Besitz des Volkes und die Ersetzung der kapitalistischen Wirtschaftsordnung durch eine Gemeinwirtschaft auf demokratischer Grundlage; die Mitglieder dieser Gewerkschaften und der sozialdemokratischen Partei müssten sich aber deswegen nicht gefallen lassen, in denselben Topf geworfen zu werden mit jenen Leuten, welche sich den Zielen des KJVS verschrieben hätten.
Diesen Ausführungen kann grundsätzlich beigepflichtet werden. Entscheidend ist jedoch, wie die Kläger selbst darlegen, ob jemand mit demokratischen und rechtsstaatlichen oder mit totalitären und diktatorischen Mitteln eine Systemänderung herbeizuführen versucht. Anhänger der ersten Richtung müssen sich den Vorwurf nicht gefallen lassen, sie seien Anhänger der zweiten Richtung. Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz indessen verbindlich festgestellt, dass die Kläger linksextreme marxistische Auffassungen vertreten "und zwar nicht im sinne einer gemässigten, nicht auf Umsturz ausgehenden schweizerischen Sozialdemokratie, sondern sie haben sich radikaleren Zielen verschrieben". Die Kläger gehören also nicht wie die Mitglieder vieler Gewerkschaften und der sozialdemokratischen Partei zu jenen, welche auf demokratische und rechtsstaatliche Weise eine Änderung unserer Wirtschaftsordnung herbeizuführen versuchen, sondern zu jenen, die sich "radikaleren Zielen verschrieben" haben, d.h. die mit undemokratischen Mitteln auf Umsturz und Revolution ausgehen (der Kläger Niebuhr war denn auch in der AZ vom 11. August 1972 als spiritus rector der Studentenkommission der "revolutionären Aufbauorganisation Zürich" bezeichnet worden). Bei dieser Sachlage hilft den Klägern der Vergleich mit den Gewerkschaften und den Mitgliedern der sozialdemokratischen Partei nicht. Ihr Verhalten wurde nicht deshalb missbilligt und angeprangert, weil sie keiner Partei bzw. der sozialdemokratischen Partei angehören, sondern weil sie weit radikalere Auffassungen vertreten, nach denen der Einsatz undemokratischer Mittel zur Herbeiführung einer Systemänderung zumindest nicht ausgeschlossen ist.
d) Zusammenfassend ergibt sich also, dass die Kläger sich durch ihr bisheriges eigenes Verhalten selbst als linksextreme Marxisten nicht einer gemässigten, sondern einer radikalen Richtung geoffenbart haben. Wenn die eingeklagte Presseäusserung den an sich unrichtigen Eindruck erweckte, sie stünden in einer gewissen Verbindung zum KJVS oder seien zumindest dessen Sympathisanten, liess sie sie demnach in der Sicht des Durchschnittslesers nicht in einem falschen Licht erscheinen. Die Berufung erweist sich mithin als unbegründet, so dass sie abzuweisen ist.
6. Wird die Berufung abgewiesen und das angefochtene Urteil bestätigt, ist für die Abänderung des vorinstanzlichen Kostenanspruchs kein Raum (Art. 157 OG e contrario).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 18. Dezember 1979 wird bestätigt. | de | Atteinte illicite aux intérêts personnels (art. 28 CC). Une déclaration de presse inexacte quant aux faits ne porte une atteinte illicite aux intérêts personnels de l'intéressé que si elle le fait apparaître sous un faux jour. Dès lors, celui qui, politiquement, affiche des opinions d'extrême gauche marxiste ne peut pas se prévaloir de l'art. 28 al. 2 CC si, dans un article de presse, il a été présenté à tort comme lié à un certain groupement communiste. | fr | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,902 | 107 II 1 | 107 II 1
Sachverhalt ab Seite 1
A.- a) Die "Arbeitsgruppe Kritische Publizistik" (AKP), ein loser Zusammenschluss verschiedener Personen ohne juristische Organisationsform, gab im Oktober 1973 die Schrift "Welttheater für Eidgenossen. Politische Fernseh-Information im Kapitalismus. Eine Analyse der Schweizer Tagesschau" heraus. Zur Arbeitsgruppe gehörten zwölf Personen, darunter Klaus Jochims und Dr. Bernd Dieter Niebuhr.
Die "Informationsgruppe Schweiz" publizierte das Informationsbulletin "Was Wer Wie Wann Wo. Information über Agitation und Subversion des politischen Extremismus in der Schweiz". Leiter des Redaktionsausschusses war Ernst Cincera.
b) In Nr. 2 des erwähnten Informationsbulletins vom April 1975 fand sich unter dem Marginale "Kommunistischer Jugendverband der Schweiz (KJVS)" folgender Abschnitt:
"Der am 7./8. Dezember 1974 in Zürich gegründete Kommunistische Jugendverband der Schweiz (KJVS), (siehe Bulletin Nr. 0) bestellte ein Sekretariat aus den Mitgliedern Jaques Muller (Genf), Marianne Huguenin (Lausanne), Ruedi Herbst (Basel) und René Lechleitner (Zürich). Das Zentralsekretariat befindet sich an der Mutschellenstrasse 10, 8002 Zürich. An dieser Adresse ist Klaus Edlef Jochims (stud. phil. I, BRD) wohnhaft. Auch Dr. Phil. Bernd Dieter Heinrich Niebuhr (BRD) wohnte bis vor kurzem dort. Beide sind bekannt als Mitorganisatoren des Konfliktes am Publizistischen Seminar der Universität Zürich. Sie traten in den letzten Jahren immer wieder bei Aktionen linksextremer Gruppen in Erscheinung.
Das Zentralkomitee des KJVS besteht aus 27 Mitgliedern: ... (es folgen die Namen der 27 Mitglieder; Jochims und Niebuhr sind nicht darunter) ..."
Auf Seite 3 und 4 druckte das selbe Informationsbulletin unter dem Titel "Zusammenhänge" und dem Marginale "Mediengewerkschaft und schweizerische Journalisten-Union (SJU)" unter anderem folgenden Abschnitt ab:
"A. Schaller ist verantwortlich für das Vorwort zur Tagesschau-Analyse der "Arbeitsgruppe Kritische Publizistik". Diese Gruppe verfasste unter dem Titel "Welttheater für Eidgenossen" (politische Fernsehinformation im Kapitalismus) eine Broschüre mit dem offenen erklärten Vorsatz, "einen Beitrag zur Beseitigung kapitalistischer Herrschaft" zu leisten. Diese Gruppe besteht zur Hauptsache aus Mitgliedern marxistischer Zürcher Hochschulgruppen:
Herausgeber: ... (es folgen verschiedene Namen, darunter auch diejenigen Jochims und Niebuhrs) ..."
B.- Die Mitglieder der AKP, eingeschlossen Jochims und Niebuhr, fühlten sich durch die erwähnten beiden Artikel des Informationsbulletins in ihren persönlichen Verhältnissen verletzt. Sie leiteten am 2. September 1975 beim Bezirksgericht Zürich gegen Ernst Cincera und die "Informationsgruppe Schweiz" eine Klage ein, mit der sie im wesentlichen beantragten, es sei festzustellen, dass sie durch die fraglichen Publikationen in ihren persönlichen Verhältnissen verletzt worden seien, und die Beklagten seien zu verpflichten, entsprechende Richtigstellungen zu veröffentlichen.
Das Bezirksgericht Zürich wies die Klage am 10. Mai 1978 ab. Die Kläger legten Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich ein mit dem Antrag auf Gutheissung ihrer Klage. Am 23. November 1979 zogen sämtliche Kläger mit Ausnahme von Jochims und Niebuhr die Berufung in der Sache selber zurück, hielten sie aber bezüglich der Kosten- und Entschädigungsfolgen aufrecht. Das Obergericht des Kantons Zürich nahm davon Vormerk und wies die Berufung der Kläger Jochims und Niebuhr mit Urteil vom 18. Dezember 1979 ab.
C.- Gegen diesen Entscheid erheben die Kläger Jochims und Niebuhr Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag auf Gutheissung ihrer Klage und Abänderung des erst- und zweitinstanzlichen Kostendispositivs. Die Beklagten beantragen die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Mit ihrem Berichtigungsbegehren verlangen die Kläger die öffentliche Feststellung, die Angabe ihrer Adressen im Informationsbulletin der Beklagten habe nur den Zweck verfolgt, dem Leser zu suggerieren, es bestünden zwischen ihnen und dem KJVS irgendwelche Verbindungen; dies sei völlig falsch; richtig sei vielmehr, dass sie nie Mitglieder oder Sympathisanten dieser Gruppe gewesen seien. Die Kläger fühlen sich also nur dadurch in ihren persönlichen Verhältnissen unbefugterweise verletzt, dass sie im ersten der eingeklagten Artikel in eine gewisse Verbindung zum KJVS gebracht worden sind. Nur dies ist Gegenstand der Berufung vor Bundesgericht.
Im selben Beitrag wurde erwähnt, die beiden Kläger seien bekannt als Mitorganisatoren des Konflikts am publizistischen Seminar der Universität Zürich und sie seien in den letzten Jahren immer wieder bei Aktionen linksextremer Gruppen in Erscheinung getreten. Die Kläger behaupten nicht, dass dies unwahr sei und dass sie auch dadurch in ihren persönlichen Verhältnissen verletzt worden seien.
2. Eine Verletzung in den persönlichen Verhältnissen ist im Sinne von Art. 28 ZGB unbefugt, wenn sie auf einem widerrechtlichen Eingriff beruht. Widerrechtlich ist ein Verhalten, das gegen die Gebote der Rechtsordnung verstösst, die dem Schutz des verletzten Rechtsgutes dienen. Art. 28 ZGB schützt nach ständiger Rechtsprechung die Ehre weitergehend als das Strafrecht und umfasst insbesondere auch das berufliche und gesellschaftliche Ansehen einer Person. Ob dieses durch eine Presseäusserung geschmälert worden sei, ist nicht nach dem subjektiven Empfinden des Betroffenen, sondern nach einem objektiven Massstab zu beurteilen. Es ist zu prüfen, ob es vom Standpunkt des Durchschnittslesers aus gesehen als beeinträchtigt erscheint. Dabei spielt der Rahmen der Presseäusserung eine bedeutende Rolle. Der Durchschnittsleser wird z.B. aus Vorwürfen im Zusammenhang mit einer politischen Auseinandersetzung weniger rasch Rückschlüsse ziehen als aus solchen, welche das private oder berufliche Verhalten betreffen (BGE 105 II 163 /164, mit Hinweisen).
3. a) Zunächst ist zu prüfen, welchen Eindruck die eingeklagte Äusserung beim Durchschnittsleser weckte. Die Beklagten machen diesbezüglich geltend, sie hätten nur die Adresse der Kläger bekanntgegeben und diese Angabe sei wahr gewesen; sie hätten nicht geschrieben, die Kläger seien Mitglieder des KJVS oder arbeiteten mit diesem eng zusammen; derartiges dürfe nicht in ihren Text hineininterpretiert werden.
Wohl ist die Bekanntgabe des Wohnsitzes einer Person an sich nicht persönlichkeitsverletzend. Im vorliegenden Fall ist jedoch mit der Vorinstanz zu berücksichtigen, in welchem Zusammenhang diese Bekanntgabe erfolgte. Sie war eingebettet in einen Artikel, der das Marginale trug "Kommunistischer Jugendverband der Schweiz (KJVS)" und ausführte, dieser Verband habe in Zürich an der Mutschellenstrasse 10 ein Sekretariat errichtet, d.h. am selben Ort, an dem der Kläger Jochims wohne und der Kläger Niebuhr bis vor kurzem gewohnt habe, beide bekannt als Mitorganisatoren des Konflikts am publizistischen Seminar der Universität Zürich und in den letzten Jahren immer wieder in Erscheinung getreten bei Aktionen linksextremer Gruppen. Im ursprünglich eingeklagten zweiten Beitrag des selben Informationsblattes wurde auf das Werk "Welttheater der Eidgenossen" hingewiesen und mitgeteilt, dass dessen Herausgeber, darunter auch die beiden Kläger, zur Hauptsache aus Mitgliedern marxistischer zürcherischer Hochschulgruppen bestünden. Bei dieser Sachlage steht ausser Zweifel, dass die Beklagten beabsichtigten, beim Leser den Eindruck zu erwecken, es bestehe zwischen den Klägern und dem KJVS irgend ein Zusammenhang. Wohl umschrieben sie diesen Zusammenhang nicht näher und behaupteten sie insbesondere nicht, die Kläger seien Mitglieder oder gar leitende Funktionäre des KJVS. Der Leser musste der Publikation aber doch entnehmen, die Kläger stünden dem KJVS irgendwie nahe, sie seien mindestens Sympathisanten dieses Verbandes und müssten jedenfalls als Linksextremisten marxistischer Richtung oder (wie die Vorinstanz sagte) "Linksaussen" eingestuft werden.
b) Kommunistische und extremistische Ansichten und Aktivitäten werden in weiten Kreisen der schweizerischen Bevölkerung missbilligt. Personen mit derartiger Einstellung büssen bei vielen Mitbürgern an Ansehen ein und geraten in Verruf.
Ein der Wahrheit entsprechender Hinweis auf eine kommunistische oder extremistische Gesinnung stellt jedoch grundsätzlich keine Verletzung der Persönlichkeitsrechte dar (es sei denn, er werde ohne jeden sachlichen Bezug und nur deshalb getan, um dem Betroffenen zu schaden, was hier jedoch nicht zutrifft und auch nicht behauptet wird). Wer sich öffentlich politisch exponiert, kann nicht dadurch in seinem Ruf geschädigt werden, dass seine politische Einstellung bekanntgegeben wird (BGE 105 II 164 /165). Es ist deshalb im folgenden zu prüfen, ob der Eindruck, den die Beklagten durch ihre Publikation hervorriefen, der Wahrheit entsprach oder nicht, und welche Folgen sich daraus ergeben.
4. a) Nach den verbindlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils vertreten die Kläger politisch linksextreme Auffassungen; sie sind beide "Marxisten, und zwar nicht im Sinne einer gemässigten, nicht auf Umsturz ausgehenden schweizerischen Sozialdemokratie, sondern sie haben sich radikaleren Zielen verschrieben". Dagegen ist nicht erstellt, dass sie dem KJVS im besonderen politisch nahestehen. Dass diese Feststellungen unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustandegekommen wären oder offensichtlich auf Versehen beruhten, behaupten die Kläger nicht. Sie sind deshalb dem bundesgerichtlichen Entscheid zugrunde zu legen (Art. 63 Abs. 2 OG).
Soweit der eingeklagte Artikel den Eindruck erweckte, die Kläger seien Linksextremisten marxistischer Richtung, entsprach dieser Eindruck den von der Vorinstanz verbindlich festgestellten Tatsachen. Soweit er jedoch den Eindruck erweckte, die Kläger stünden im besonderen dem KJVS nahe, war dieser Eindruck falsch. Der fragliche Artikel war insoweit ungenau.
b) Journalistische Ungenauigkeiten können indessen nach der jüngsten Rechtsprechung nur dann eine Verletzung der Persönlichkeitsrechte des Betroffenen begründen, wenn sie diesen in einem falschen Licht erscheinen lassen (BGE 105 II 165). Das ist hier jedoch nicht der Fall. Wenn die Kläger politisch linksextreme Auffassungen vertreten und auf Umsturz tendierende Marxisten sind, wie die Vorinstanz verbindlich feststellt, wird ihr Bild, das sie durch ihre bisherige politische Tätigkeit sich selbst geschaffen haben, nicht spürbar verfälscht, wenn sie zu Unrecht mit dem KJVS in Zusammenhang gebracht werden, weil dieser Verband weitgehend gleichartige Ziele verfolgt wie ein auf Umsturz tendierender Linksextremismus anderer Richtung. Der vorinstanzliche Entscheid, der im wesentlichen zum selben Ergebnis gelangte, bewegt sich demnach im Rahmen der jüngsten bundesgerichtlichen Rechtsprechung und verletzt das Bundesrecht somit nicht.
5. a) Die Kläger machen demgegenüber geltend, ob sie dem Linksextremismus zuzurechnen seine, sei zunächst eine Frage der Begriffsbestimmung und als solche eine Rechtsfrage. Dem kann beigepflichtet werden, doch ist damit für die Kläger nichts gewonnen, weil sie nicht darzutun vermögen, dass die Vorinstanz den Begriff des Linksextremismus falsch ausgelegt hat. Sie führen selbst aus, die Begriffe "linksextrem" und "marxistisch" würden üblicherweise auf solche Gruppierungen angewendet. welche den gewaltsamen Umsturz oder die Beseitigung der rechtsstaatlichen und demokratischen Strukturen propagierten oder die Errichtung von Diktaturen im Ausland oder gar in der Schweiz. allenfalls auch militärische Interventionen zur Errichtung oder Absicherung von Herrschaftsverhältnissen mit nicht kapitalistischer Wirtschaftsordnung befürworteten. Auch dem kann beigepflichtet werden, doch verstand die Vorinstanz die fraglichen Begriffe nicht anders, wenn sie ausführte, die Kläger seine Marxisten, und zwar nicht im Sinne einer gemässigten, "nicht auf Umsturz ausgehenden" schweizerischen Sozialdemokratie, sondern sie hätten sich radikaleren Zielen verschrieben. Die Rüge der Kläger stösst also diesbezüglich ins Leere.
b) Die Kläger bringen weiter vor, sie müssten sich eine Verbindung zum KJVS nicht nachsagen lassen, weil dieser Verband den sowjetischen Kommunismus und ein Zusammengehen mit der kommunistischen Partei der Sowjetunion befürworte, was auf sie jedoch nicht zutreffe. Dass der KJVS "moskautreu" oder "moskauhörig" sei, wird im angefochtenen Artikel indessen nicht behauptet. Die politische Ausrichtung dieses Verbandes innerhalb der kommunistischen Bewegung ist auch nicht allgemein bekannt. Es kann daher nicht gesagt werden, die Beklagten hätten die Kläger in ihrem Informationsblatt fälschlicherweise in Verbindung mit der kommunistischen Partei der Sowjetunion gebracht. Abgesehen davon räumen die Kläger selbst ein, dass sie hinsichtlich der Beseitigung der kapitalistischen Gesellschaft ähnliche Ziele verfolgen wie die moskautreuen Kommunisten. Im übrigen muss in diesem Zusammenhang bemerkt werden, dass der weitaus grösste Teil der Bevölkerung bei der Missbilligung marxistischer oder kommunistischer Anschauungen keinen wesentlichen Unterschied macht zwischen den einzelnen Spielarten des Linksextremismus. Wenn derartige extremistische Anschauungen und Aktivitäten in weiten Kreisen verurteilt werden, so deshalb, weil sie allgemein und insgesamt der Grundeinstellung dieser Kreise zuwiderlaufen, unabhängig davon, welche Färbung sie im einzelnen haben. In der Theorie mögen unterschiede bestehen zwischen den Ansichten und Zielen der Marxisten, Leninisten, Stalinisten, Maoisten usw. und demzufolge auch zwischen den Mitgliedern der PdA, Poch, revolutionären marxistischen Liga und wie sie alle heissen. Dem einfachen Bürger und auch jenem, der nicht die Zeit zum eingehenden Studium der marxistischen politischen Literatur findet, sind aber die oft subtilen Unterscheidungen dieser einzelnen Richtungen im Detail und in ihren konkreten Auswirkungen vielfach nicht bekannt. Er sieht alle jene, die derartigen extremen Ideen huldigen, unter dem gleichen Hut und missbilligt ihre Haltung wegen der linksextremen Grundeinstellung als solcher, unabhängig davon, welcher Spielart des Linksextremismus diese Grundeinstellung zuzurechnen sei. Bezüglich des gesellschaftlichen Ansehens ist es deshalb ohne wesentliche Bedeutung, ob jemand, der linksextreme marxistische Auffassungen vertritt, dem sowjetischen, dem chinesischen oder irgendeinem anderen Kommunismus nahesteht. Auch für potentielle Arbeitgeber der Kläger, die das von den Beklagten herausgegebene Informationsbulletin abonniert haben, dürfte es kaum eine Rolle spielen, welcher Richtung des Linksextremismus die Kläger huldigen.
c) Zur Hauptsache stützen die Kläger ihre Berufungsbegründung auf folgende Argumentation: Auch die Mehrheit der Gewerkschaften und die sozialdemokratische Partei der Schweiz bezweckten die Abschaffung der kapitalistischen Produktionsweise und die Beseitigung der Herrschaft des Kapitals durch eine Überführung der Produktionsmittel aus dem monopolistischen Privatbesitz in den Besitz des Volkes und die Ersetzung der kapitalistischen Wirtschaftsordnung durch eine Gemeinwirtschaft auf demokratischer Grundlage; die Mitglieder dieser Gewerkschaften und der sozialdemokratischen Partei müssten sich aber deswegen nicht gefallen lassen, in denselben Topf geworfen zu werden mit jenen Leuten, welche sich den Zielen des KJVS verschrieben hätten.
Diesen Ausführungen kann grundsätzlich beigepflichtet werden. Entscheidend ist jedoch, wie die Kläger selbst darlegen, ob jemand mit demokratischen und rechtsstaatlichen oder mit totalitären und diktatorischen Mitteln eine Systemänderung herbeizuführen versucht. Anhänger der ersten Richtung müssen sich den Vorwurf nicht gefallen lassen, sie seien Anhänger der zweiten Richtung. Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz indessen verbindlich festgestellt, dass die Kläger linksextreme marxistische Auffassungen vertreten "und zwar nicht im sinne einer gemässigten, nicht auf Umsturz ausgehenden schweizerischen Sozialdemokratie, sondern sie haben sich radikaleren Zielen verschrieben". Die Kläger gehören also nicht wie die Mitglieder vieler Gewerkschaften und der sozialdemokratischen Partei zu jenen, welche auf demokratische und rechtsstaatliche Weise eine Änderung unserer Wirtschaftsordnung herbeizuführen versuchen, sondern zu jenen, die sich "radikaleren Zielen verschrieben" haben, d.h. die mit undemokratischen Mitteln auf Umsturz und Revolution ausgehen (der Kläger Niebuhr war denn auch in der AZ vom 11. August 1972 als spiritus rector der Studentenkommission der "revolutionären Aufbauorganisation Zürich" bezeichnet worden). Bei dieser Sachlage hilft den Klägern der Vergleich mit den Gewerkschaften und den Mitgliedern der sozialdemokratischen Partei nicht. Ihr Verhalten wurde nicht deshalb missbilligt und angeprangert, weil sie keiner Partei bzw. der sozialdemokratischen Partei angehören, sondern weil sie weit radikalere Auffassungen vertreten, nach denen der Einsatz undemokratischer Mittel zur Herbeiführung einer Systemänderung zumindest nicht ausgeschlossen ist.
d) Zusammenfassend ergibt sich also, dass die Kläger sich durch ihr bisheriges eigenes Verhalten selbst als linksextreme Marxisten nicht einer gemässigten, sondern einer radikalen Richtung geoffenbart haben. Wenn die eingeklagte Presseäusserung den an sich unrichtigen Eindruck erweckte, sie stünden in einer gewissen Verbindung zum KJVS oder seien zumindest dessen Sympathisanten, liess sie sie demnach in der Sicht des Durchschnittslesers nicht in einem falschen Licht erscheinen. Die Berufung erweist sich mithin als unbegründet, so dass sie abzuweisen ist.
6. Wird die Berufung abgewiesen und das angefochtene Urteil bestätigt, ist für die Abänderung des vorinstanzlichen Kostenanspruchs kein Raum (Art. 157 OG e contrario).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 18. Dezember 1979 wird bestätigt. | de | Pregiudizio illecito subito nelle proprie relazioni personali (art. 28 CC). Una dichiarazione di stampa inesatta per ciò che riguarda i fatti pregiudica gli interessi personali dell'interessato soltanto se fa apparire quest'ultimo in una luce falsa. Pertanto, chi si fa politicamente paladino di idee marxiste d'estrema sinistra non può invocare l'art. 28 cpv. 2 CC se, in un articolo della stampa, sia stato presentato a torto come legato a un determinato gruppo comunista. | it | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,903 | 107 II 10 | 107 II 10
Sachverhalt ab Seite 10
A.- In einer von den Parteien geschlossenen Konvention, welche mit Scheidungsurteil vom 16. September 1977 genehmigt wurde, verpflichtete sich W. zur Leistung eines monatlich im voraus zahlbaren Unterhaltsbeitrages von je Fr. 450.- (zuzüglich Kinderzulagen) an die beiden der Mutter zugesprochenen Kinder.
B.- Die geschiedene Ehefrau W. betrieb den vormaligen Ehemann am 30. April 1980 und stellte, nachdem der Betriebene Rechtsvorschlag erhoben hatte, das Rechtsöffnungsbegehren für Fr. 5'521.35 sowie 5% Zins ab 25. April 1980. Der geforderte Betrag entspricht dem Unterhaltsbeitrag für die beiden Kinder für fünf Monate und vierzehn Tage ab Rechtskraft des Scheidungsurteils.
Gegen den das Rechtsöffnungsbegehren abweisenden Entscheid erhob Frau W. Rekurs beim Obergericht des Kantons Solothurn, welches diesen am 16. September 1980 abwies.
C.- Die kantonalen Instanzen gehen in ihren Entscheiden von einer Vereinbarung aus, welche die Parteien am 23. Februar 1978 geschlossen hatten. In Ziffer 1 dieser Vereinbarung verpflichtete sich Frau W., ihre beiden Kinder - die bisher entgegen der Anordnung im Scheidungsurteil nicht in ihrem Haushalt Aufnahme gefunden hatten - ab. 1 März 1978 zu Pflege, Erziehung und Unterhalt zu sich zu nehmen, sie verzichtete sodann in Ziffer 5 auf die Geltendmachung von Unterhaltsbeiträgen für sich und die Kinder für die Zeit vom 16. September 1977 bis und mit Februar 1978. Nach Auffassung der kantonalen Gerichte bedeutet diese Vereinbarung eine Tilgung durch Teilverzicht und ist damit als eine nach Art. 81 Abs. 1 SchKG zulässige Einrede zu betrachten. Da es im vorliegenden Fall um einen Teilverzicht auf bereits verfallene Beiträge und nicht um einen generellen Verzicht auf künftige Unterhaltsleistungen gehe, bestehe kein Anlass, der - richterlich nicht genehmigten - Vereinbarung vom 23. Februar 1978 die Anerkennung zu versagen.
D.- Frau W. führt gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Parteien bestreiten nicht, dass das Scheidungsurteil des Amtsgerichts Olten-Gösgen vom 16. September 1977, in welchem der Unterhaltsbeitrag für die Kinder Beatrice und Peter Michael auf je Fr. 450.- monatlich festgelegt wurde, einen definitiven Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 80 SchKG darstellt. Sie sind sich auch darüber einig, dass die Bezahlung des Unterhaltsbeitrages vom 16. September 1977 bis 28. Februar 1978 durch den geschiedenen Ehemann aussteht. Zu entscheiden bleibt allein die Rechtsfrage, ob die Vereinbarung der Parteien vom 23. Februar 1978, worin die Beschwerdeführerin auf die Geltendmachung von Beiträgen für den erwähnten Zeitraum verzichtet hat, dem Beschwerdegegner die Einrede der Tilgung nach Massgabe von Art. 81 Abs. 1 SchKG erlaube. Des näheren geht es um die Frage, ob die Beschwerdeführerin durch blosse Parteiabrede und ohne Genehmigung des Richters von der Geltendmachung der ihren Kindern zustehenden Unterhaltsansprüche absehen konnte.
Die Möglichkeit, ausser durch Änderungsurteil auch ohne Genehmigung des Richters durch Parteiabrede die Nebenfolgen der Scheidung zu ändern, wird als unbestritten bezeichnet, sofern es lediglich um eine Abänderung vermögensrechtlicher Beziehungen zwischen geschiedenen Ehegatten geht (BÜHLER-SPÜHLER, N. 167 zu Art. 158 ZGB). Als kontrovers jedoch wird die Frage der Genehmigungsbedürftigkeit einer nachträglichen Vereinbarung der geschiedenen Ehegatten über die Kinderbelange gesehen (BÜHLER-SPÜHLER, N. 170 zu Art. 158 ZGB). Im Lichte des neuen Kindsrechts erscheint sogar einzig die Auffassung richtig, dass die Änderung von Besuchsrecht und Unterhaltsbeitrag an die Kinder auch bei Vorliegen einer Vereinbarung der Eltern der richterlichen Genehmigung unterliege (BÜHLER-SPÜHLER, N. 200 zu Art. 158 ZGB, HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, S. 86 und 90) und dass diese Genehmigung Gültigkeitserfordernis sei (BÜHLER-SPÜHLER, N. 171 zu Art. 158 ZGB; STORRER, Unterhaltsbeiträge in der Zwangsvollstreckung, Zürcher Diss. 1979, S. 16). Mit der Genehmigung der Vereinbarung durch den Richter soll sichergestellt werden, dass diese den Interessen des Kindes entspricht (BGE 94 II 1). Weil es um die Interessen Dritter geht, ist die Regelung der Kinderbelange - im Gegensatz zu den nur die scheidenden Ehegatten treffenden Nebenfolgen - schon im Zeitpunkt des Scheidungsurteils der freien Verfügungsbefugnis der Parteien entzogen (STAEHELIN, Rechtsnatur und Anfechtung der Scheidungskonvention, in: Familienrecht im Wandel, Festschrift für Hans Hinderling, S. 286); die Verfügungsbefugnis kann nicht wieder aufleben, nachdem das Scheidungsurteil ausgesprochen ist. Schliesslich widerspräche es der Absicht des Gesetzgebers, der in Art. 286 Abs. 2 ZGB das Rechtsmittel für die Neufestsetzung des Unterhaltsbeitrages bei veränderten Verhältnissen zur Verfügung stellt, wenn eine vom Scheidungsurteil abweichende Regelung durch blosse Übereinkunft zwischen den Parteien herbeigeführt werden könnte. Daran, dass der Richter bei der Festsetzung oder Abänderung des Unterhaltsbeitrages für die Kinder geschiedener Eltern mitzuwirken hat, ist deshalb festzuhalten (Art. 158 Ziff. 5 bzw. Art. 157 und 286 Abs. 2 ZGB).
Im vorliegenden Fall, wo von einem Verzicht auf Unterhaltsleistungen gesprochen wird, geht es indessen gar nicht um eine Abänderung des im Scheidungsurteil den Kindern zugesprochenen Unterhaltsbeitrages. Vielmehr handelt es sich, nachdem die Beschwerdeführerin als Inhaberin der elterlichen Gewalt der Unterbringung der Kinder beim andern Elternteil zugestimmt hat und dieser für deren Unterhalt in natura aufgekommen ist, um einen Erlass der während der Obhut des beitragspflichtigen Elternteils fällig werdenden Beiträge (HEGNAUER, Zur Erfüllung der Unterhaltsbeitragspflicht geschiedener Eltern, ZVW 35/1980, S. 101). Die Zulässigkeit einer Vereinbarung, wie sie die Parteien unter dem Datum des 23. Februar 1978 getroffen haben, wird denn auch durch das Gesetz bestätigt, welches sagt, dass der Unterhalt durch Pflege und Erziehung oder, wenn das Kind nicht unter der Obhut der Eltern steht, durch Geldzahlung geleistet werde (Art. 276 Abs. 2 ZGB). Das Kindeswohl wurde durch diese Übereinkunft nicht gefährdet. Noch kann gesagt werden, dass dadurch der weitere Zweck der richterlichen Genehmigung von Scheidungskonventionen, nämlich der Schutz namentlich der Ehefrau vor Übervorteilung (BÜHLER-SPÜHLER, N. 158 und 167 zu Art. 158 ZGB, N. 231 zu Art. 156 ZGB), vereitelt worden wäre. Die Beschwerdeführerin war sich zweifellos im klaren, was die als Verzicht auf Geltendmachung von Unterhaltsbeiträgen für die Zeit vom 16. September 1977 bis und mit Februar 1978 formulierte Vertragsbestimmung praktisch bedeutete. Es kann deshalb in dem Entscheid des Obergerichts, welches die betriebene Forderung als getilgt im Sinne von Art. 81 Abs. 1 SchKG erkannte, keine Willkür erblickt werden. | de | Genehmigung der Vereinbarungen über die Nebenfolgen der Scheidung durch den Richter (Art. 158 Ziff. 5 ZGB). Der Richter hat bei der Festsetzung oder Abänderung des Unterhaltsbeitrages für die Kinder geschiedener Eltern mitzuwirken. Im vorliegenden Fall handelt es sich um einen Erlass der während der Obhut des beitragspflichtigen Elternteils fällig werdenden Beiträge, der ohne richterliche Genehmigung vereinbart werden kann. | de | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,904 | 107 II 10 | 107 II 10
Sachverhalt ab Seite 10
A.- In einer von den Parteien geschlossenen Konvention, welche mit Scheidungsurteil vom 16. September 1977 genehmigt wurde, verpflichtete sich W. zur Leistung eines monatlich im voraus zahlbaren Unterhaltsbeitrages von je Fr. 450.- (zuzüglich Kinderzulagen) an die beiden der Mutter zugesprochenen Kinder.
B.- Die geschiedene Ehefrau W. betrieb den vormaligen Ehemann am 30. April 1980 und stellte, nachdem der Betriebene Rechtsvorschlag erhoben hatte, das Rechtsöffnungsbegehren für Fr. 5'521.35 sowie 5% Zins ab 25. April 1980. Der geforderte Betrag entspricht dem Unterhaltsbeitrag für die beiden Kinder für fünf Monate und vierzehn Tage ab Rechtskraft des Scheidungsurteils.
Gegen den das Rechtsöffnungsbegehren abweisenden Entscheid erhob Frau W. Rekurs beim Obergericht des Kantons Solothurn, welches diesen am 16. September 1980 abwies.
C.- Die kantonalen Instanzen gehen in ihren Entscheiden von einer Vereinbarung aus, welche die Parteien am 23. Februar 1978 geschlossen hatten. In Ziffer 1 dieser Vereinbarung verpflichtete sich Frau W., ihre beiden Kinder - die bisher entgegen der Anordnung im Scheidungsurteil nicht in ihrem Haushalt Aufnahme gefunden hatten - ab. 1 März 1978 zu Pflege, Erziehung und Unterhalt zu sich zu nehmen, sie verzichtete sodann in Ziffer 5 auf die Geltendmachung von Unterhaltsbeiträgen für sich und die Kinder für die Zeit vom 16. September 1977 bis und mit Februar 1978. Nach Auffassung der kantonalen Gerichte bedeutet diese Vereinbarung eine Tilgung durch Teilverzicht und ist damit als eine nach Art. 81 Abs. 1 SchKG zulässige Einrede zu betrachten. Da es im vorliegenden Fall um einen Teilverzicht auf bereits verfallene Beiträge und nicht um einen generellen Verzicht auf künftige Unterhaltsleistungen gehe, bestehe kein Anlass, der - richterlich nicht genehmigten - Vereinbarung vom 23. Februar 1978 die Anerkennung zu versagen.
D.- Frau W. führt gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Parteien bestreiten nicht, dass das Scheidungsurteil des Amtsgerichts Olten-Gösgen vom 16. September 1977, in welchem der Unterhaltsbeitrag für die Kinder Beatrice und Peter Michael auf je Fr. 450.- monatlich festgelegt wurde, einen definitiven Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 80 SchKG darstellt. Sie sind sich auch darüber einig, dass die Bezahlung des Unterhaltsbeitrages vom 16. September 1977 bis 28. Februar 1978 durch den geschiedenen Ehemann aussteht. Zu entscheiden bleibt allein die Rechtsfrage, ob die Vereinbarung der Parteien vom 23. Februar 1978, worin die Beschwerdeführerin auf die Geltendmachung von Beiträgen für den erwähnten Zeitraum verzichtet hat, dem Beschwerdegegner die Einrede der Tilgung nach Massgabe von Art. 81 Abs. 1 SchKG erlaube. Des näheren geht es um die Frage, ob die Beschwerdeführerin durch blosse Parteiabrede und ohne Genehmigung des Richters von der Geltendmachung der ihren Kindern zustehenden Unterhaltsansprüche absehen konnte.
Die Möglichkeit, ausser durch Änderungsurteil auch ohne Genehmigung des Richters durch Parteiabrede die Nebenfolgen der Scheidung zu ändern, wird als unbestritten bezeichnet, sofern es lediglich um eine Abänderung vermögensrechtlicher Beziehungen zwischen geschiedenen Ehegatten geht (BÜHLER-SPÜHLER, N. 167 zu Art. 158 ZGB). Als kontrovers jedoch wird die Frage der Genehmigungsbedürftigkeit einer nachträglichen Vereinbarung der geschiedenen Ehegatten über die Kinderbelange gesehen (BÜHLER-SPÜHLER, N. 170 zu Art. 158 ZGB). Im Lichte des neuen Kindsrechts erscheint sogar einzig die Auffassung richtig, dass die Änderung von Besuchsrecht und Unterhaltsbeitrag an die Kinder auch bei Vorliegen einer Vereinbarung der Eltern der richterlichen Genehmigung unterliege (BÜHLER-SPÜHLER, N. 200 zu Art. 158 ZGB, HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, S. 86 und 90) und dass diese Genehmigung Gültigkeitserfordernis sei (BÜHLER-SPÜHLER, N. 171 zu Art. 158 ZGB; STORRER, Unterhaltsbeiträge in der Zwangsvollstreckung, Zürcher Diss. 1979, S. 16). Mit der Genehmigung der Vereinbarung durch den Richter soll sichergestellt werden, dass diese den Interessen des Kindes entspricht (BGE 94 II 1). Weil es um die Interessen Dritter geht, ist die Regelung der Kinderbelange - im Gegensatz zu den nur die scheidenden Ehegatten treffenden Nebenfolgen - schon im Zeitpunkt des Scheidungsurteils der freien Verfügungsbefugnis der Parteien entzogen (STAEHELIN, Rechtsnatur und Anfechtung der Scheidungskonvention, in: Familienrecht im Wandel, Festschrift für Hans Hinderling, S. 286); die Verfügungsbefugnis kann nicht wieder aufleben, nachdem das Scheidungsurteil ausgesprochen ist. Schliesslich widerspräche es der Absicht des Gesetzgebers, der in Art. 286 Abs. 2 ZGB das Rechtsmittel für die Neufestsetzung des Unterhaltsbeitrages bei veränderten Verhältnissen zur Verfügung stellt, wenn eine vom Scheidungsurteil abweichende Regelung durch blosse Übereinkunft zwischen den Parteien herbeigeführt werden könnte. Daran, dass der Richter bei der Festsetzung oder Abänderung des Unterhaltsbeitrages für die Kinder geschiedener Eltern mitzuwirken hat, ist deshalb festzuhalten (Art. 158 Ziff. 5 bzw. Art. 157 und 286 Abs. 2 ZGB).
Im vorliegenden Fall, wo von einem Verzicht auf Unterhaltsleistungen gesprochen wird, geht es indessen gar nicht um eine Abänderung des im Scheidungsurteil den Kindern zugesprochenen Unterhaltsbeitrages. Vielmehr handelt es sich, nachdem die Beschwerdeführerin als Inhaberin der elterlichen Gewalt der Unterbringung der Kinder beim andern Elternteil zugestimmt hat und dieser für deren Unterhalt in natura aufgekommen ist, um einen Erlass der während der Obhut des beitragspflichtigen Elternteils fällig werdenden Beiträge (HEGNAUER, Zur Erfüllung der Unterhaltsbeitragspflicht geschiedener Eltern, ZVW 35/1980, S. 101). Die Zulässigkeit einer Vereinbarung, wie sie die Parteien unter dem Datum des 23. Februar 1978 getroffen haben, wird denn auch durch das Gesetz bestätigt, welches sagt, dass der Unterhalt durch Pflege und Erziehung oder, wenn das Kind nicht unter der Obhut der Eltern steht, durch Geldzahlung geleistet werde (Art. 276 Abs. 2 ZGB). Das Kindeswohl wurde durch diese Übereinkunft nicht gefährdet. Noch kann gesagt werden, dass dadurch der weitere Zweck der richterlichen Genehmigung von Scheidungskonventionen, nämlich der Schutz namentlich der Ehefrau vor Übervorteilung (BÜHLER-SPÜHLER, N. 158 und 167 zu Art. 158 ZGB, N. 231 zu Art. 156 ZGB), vereitelt worden wäre. Die Beschwerdeführerin war sich zweifellos im klaren, was die als Verzicht auf Geltendmachung von Unterhaltsbeiträgen für die Zeit vom 16. September 1977 bis und mit Februar 1978 formulierte Vertragsbestimmung praktisch bedeutete. Es kann deshalb in dem Entscheid des Obergerichts, welches die betriebene Forderung als getilgt im Sinne von Art. 81 Abs. 1 SchKG erkannte, keine Willkür erblickt werden. | de | Ratification des conventions relatives aux effets accessoires du divorce (art. 158 ch. 5 CC). Le juge doit collaborer à la fixation ou à la modification de la contribution d'entretien pour les enfants de parents divorcés. En l'espèce, il s'agit de la renonciation aux contributions à échoir pendant que le parent astreint à la contribution a la garde des enfants: une telle renonciation peut être convenue sans ratification par le juge. | fr | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,905 | 107 II 10 | 107 II 10
Sachverhalt ab Seite 10
A.- In einer von den Parteien geschlossenen Konvention, welche mit Scheidungsurteil vom 16. September 1977 genehmigt wurde, verpflichtete sich W. zur Leistung eines monatlich im voraus zahlbaren Unterhaltsbeitrages von je Fr. 450.- (zuzüglich Kinderzulagen) an die beiden der Mutter zugesprochenen Kinder.
B.- Die geschiedene Ehefrau W. betrieb den vormaligen Ehemann am 30. April 1980 und stellte, nachdem der Betriebene Rechtsvorschlag erhoben hatte, das Rechtsöffnungsbegehren für Fr. 5'521.35 sowie 5% Zins ab 25. April 1980. Der geforderte Betrag entspricht dem Unterhaltsbeitrag für die beiden Kinder für fünf Monate und vierzehn Tage ab Rechtskraft des Scheidungsurteils.
Gegen den das Rechtsöffnungsbegehren abweisenden Entscheid erhob Frau W. Rekurs beim Obergericht des Kantons Solothurn, welches diesen am 16. September 1980 abwies.
C.- Die kantonalen Instanzen gehen in ihren Entscheiden von einer Vereinbarung aus, welche die Parteien am 23. Februar 1978 geschlossen hatten. In Ziffer 1 dieser Vereinbarung verpflichtete sich Frau W., ihre beiden Kinder - die bisher entgegen der Anordnung im Scheidungsurteil nicht in ihrem Haushalt Aufnahme gefunden hatten - ab. 1 März 1978 zu Pflege, Erziehung und Unterhalt zu sich zu nehmen, sie verzichtete sodann in Ziffer 5 auf die Geltendmachung von Unterhaltsbeiträgen für sich und die Kinder für die Zeit vom 16. September 1977 bis und mit Februar 1978. Nach Auffassung der kantonalen Gerichte bedeutet diese Vereinbarung eine Tilgung durch Teilverzicht und ist damit als eine nach Art. 81 Abs. 1 SchKG zulässige Einrede zu betrachten. Da es im vorliegenden Fall um einen Teilverzicht auf bereits verfallene Beiträge und nicht um einen generellen Verzicht auf künftige Unterhaltsleistungen gehe, bestehe kein Anlass, der - richterlich nicht genehmigten - Vereinbarung vom 23. Februar 1978 die Anerkennung zu versagen.
D.- Frau W. führt gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Parteien bestreiten nicht, dass das Scheidungsurteil des Amtsgerichts Olten-Gösgen vom 16. September 1977, in welchem der Unterhaltsbeitrag für die Kinder Beatrice und Peter Michael auf je Fr. 450.- monatlich festgelegt wurde, einen definitiven Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 80 SchKG darstellt. Sie sind sich auch darüber einig, dass die Bezahlung des Unterhaltsbeitrages vom 16. September 1977 bis 28. Februar 1978 durch den geschiedenen Ehemann aussteht. Zu entscheiden bleibt allein die Rechtsfrage, ob die Vereinbarung der Parteien vom 23. Februar 1978, worin die Beschwerdeführerin auf die Geltendmachung von Beiträgen für den erwähnten Zeitraum verzichtet hat, dem Beschwerdegegner die Einrede der Tilgung nach Massgabe von Art. 81 Abs. 1 SchKG erlaube. Des näheren geht es um die Frage, ob die Beschwerdeführerin durch blosse Parteiabrede und ohne Genehmigung des Richters von der Geltendmachung der ihren Kindern zustehenden Unterhaltsansprüche absehen konnte.
Die Möglichkeit, ausser durch Änderungsurteil auch ohne Genehmigung des Richters durch Parteiabrede die Nebenfolgen der Scheidung zu ändern, wird als unbestritten bezeichnet, sofern es lediglich um eine Abänderung vermögensrechtlicher Beziehungen zwischen geschiedenen Ehegatten geht (BÜHLER-SPÜHLER, N. 167 zu Art. 158 ZGB). Als kontrovers jedoch wird die Frage der Genehmigungsbedürftigkeit einer nachträglichen Vereinbarung der geschiedenen Ehegatten über die Kinderbelange gesehen (BÜHLER-SPÜHLER, N. 170 zu Art. 158 ZGB). Im Lichte des neuen Kindsrechts erscheint sogar einzig die Auffassung richtig, dass die Änderung von Besuchsrecht und Unterhaltsbeitrag an die Kinder auch bei Vorliegen einer Vereinbarung der Eltern der richterlichen Genehmigung unterliege (BÜHLER-SPÜHLER, N. 200 zu Art. 158 ZGB, HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, S. 86 und 90) und dass diese Genehmigung Gültigkeitserfordernis sei (BÜHLER-SPÜHLER, N. 171 zu Art. 158 ZGB; STORRER, Unterhaltsbeiträge in der Zwangsvollstreckung, Zürcher Diss. 1979, S. 16). Mit der Genehmigung der Vereinbarung durch den Richter soll sichergestellt werden, dass diese den Interessen des Kindes entspricht (BGE 94 II 1). Weil es um die Interessen Dritter geht, ist die Regelung der Kinderbelange - im Gegensatz zu den nur die scheidenden Ehegatten treffenden Nebenfolgen - schon im Zeitpunkt des Scheidungsurteils der freien Verfügungsbefugnis der Parteien entzogen (STAEHELIN, Rechtsnatur und Anfechtung der Scheidungskonvention, in: Familienrecht im Wandel, Festschrift für Hans Hinderling, S. 286); die Verfügungsbefugnis kann nicht wieder aufleben, nachdem das Scheidungsurteil ausgesprochen ist. Schliesslich widerspräche es der Absicht des Gesetzgebers, der in Art. 286 Abs. 2 ZGB das Rechtsmittel für die Neufestsetzung des Unterhaltsbeitrages bei veränderten Verhältnissen zur Verfügung stellt, wenn eine vom Scheidungsurteil abweichende Regelung durch blosse Übereinkunft zwischen den Parteien herbeigeführt werden könnte. Daran, dass der Richter bei der Festsetzung oder Abänderung des Unterhaltsbeitrages für die Kinder geschiedener Eltern mitzuwirken hat, ist deshalb festzuhalten (Art. 158 Ziff. 5 bzw. Art. 157 und 286 Abs. 2 ZGB).
Im vorliegenden Fall, wo von einem Verzicht auf Unterhaltsleistungen gesprochen wird, geht es indessen gar nicht um eine Abänderung des im Scheidungsurteil den Kindern zugesprochenen Unterhaltsbeitrages. Vielmehr handelt es sich, nachdem die Beschwerdeführerin als Inhaberin der elterlichen Gewalt der Unterbringung der Kinder beim andern Elternteil zugestimmt hat und dieser für deren Unterhalt in natura aufgekommen ist, um einen Erlass der während der Obhut des beitragspflichtigen Elternteils fällig werdenden Beiträge (HEGNAUER, Zur Erfüllung der Unterhaltsbeitragspflicht geschiedener Eltern, ZVW 35/1980, S. 101). Die Zulässigkeit einer Vereinbarung, wie sie die Parteien unter dem Datum des 23. Februar 1978 getroffen haben, wird denn auch durch das Gesetz bestätigt, welches sagt, dass der Unterhalt durch Pflege und Erziehung oder, wenn das Kind nicht unter der Obhut der Eltern steht, durch Geldzahlung geleistet werde (Art. 276 Abs. 2 ZGB). Das Kindeswohl wurde durch diese Übereinkunft nicht gefährdet. Noch kann gesagt werden, dass dadurch der weitere Zweck der richterlichen Genehmigung von Scheidungskonventionen, nämlich der Schutz namentlich der Ehefrau vor Übervorteilung (BÜHLER-SPÜHLER, N. 158 und 167 zu Art. 158 ZGB, N. 231 zu Art. 156 ZGB), vereitelt worden wäre. Die Beschwerdeführerin war sich zweifellos im klaren, was die als Verzicht auf Geltendmachung von Unterhaltsbeiträgen für die Zeit vom 16. September 1977 bis und mit Februar 1978 formulierte Vertragsbestimmung praktisch bedeutete. Es kann deshalb in dem Entscheid des Obergerichts, welches die betriebene Forderung als getilgt im Sinne von Art. 81 Abs. 1 SchKG erkannte, keine Willkür erblickt werden. | de | Approvazione delle convenzioni sulle conseguenze accessorie del divorzio (art. 158 n. 5 CC). Il giudice deve collaborare nella determinazione o nella modifica del contributo per il mantenimento dei figli di genitori divorziati. Nella fattispecie s'è in presenza di una rinuncia al contributo relativo a un periodo in cui il genitore tenuto a versarlo ha la custodia dei figli: tale rinuncia può essere convenuta senza che occorra l'approvazione del giudice. | it | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,906 | 107 II 100 | 107 II 100
Sachverhalt ab Seite 101
A.- Le 30 mai 1972, le Tribunal civil du district d'Orbe a prononcé le divorce des époux R.G. et N. née P. Il a confié les trois enfants mineurs à leur père et lui a attribué la puissance paternelle. R.G. est décédé le 24 juin 1979. La Justice de paix du cercle de Vallorbe, autorité tutélaire, a nommé alors un tuteur à l'enfant A.G., le seul encore mineur.
B.- Le 16 novembre 1979, N.P. a saisi le Tribunal civil du district d'Orbe d'une action en modification du jugement de divorce. Elle a demandé l'attribution de l'autorité parentale sur son fils A.G. La Justice de paix du cercle de Vallorbe, défenderesse, a contesté la compétence du Tribunal à raison de la matière.
Par jugement sur incident rendu le 4 mars 1980, le Président du Tribunal du district d'Orbe a rejeté l'exception déclinatoire.
Statuant le 20 octobre 1980 sur recours de la défenderesse, le Tribunal cantonal du canton de Vaud a réformé le jugement attaqué et dénié au Tribunal civil du district d'Orbe la compétence pour connaître de la demande formée par N.P.
C.- La demanderesse a interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à la reconnaissance de la compétence du Tribunal civil du district d'Orbe pour statuer sur l'action ouverte le 16 novembre 1979.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'autorité parentale, après le divorce, appartient à l'époux à qui le juge a confié les enfants (art. 297 al. 3 CC).
Celui des parents auquel cette autorité n'est pas attribuée la perd comme telle, et non pas seulement son exercice. Il ne la récupère pas de plein droit à la mort de son ex-conjoint (ATF 86 II 328 consid. 3; ATF 47 II 380 ss). Il peut certes, en pareil cas, obtenir que ses enfants lui soient confiés, à moins qu'il ne se trouve dans l'une des situations où les père et mère investis de l'autorité parentale doivent en être déchus (ATF 82 II 474 s. consid. 3). L'exercice de ce droit suppose toutefois l'introduction d'une instance, au terme de laquelle l'autorité rend une décision de nature formatrice.
2. Avant la modification du code civil par la loi du 25 juin 1976, les autorités de tutelle avaient le pouvoir d'intervenir en vertu des anciens art. 283 ss contre l'époux que le juge avait investi de la puissance paternelle. L'ouverture d'une action en modification du jugement de divorce ne leur ôtait pas cette compétence, à moins que le juge saisi ne fût amené, sur le fond, à ordonner des mesures en conformité des articles précités ou, exeptionnellement, à prendre des mesures provisoires selon l'art. 145 CC (ATF 89 II 12 ss; ATF 69 II 130 s.). La modification du rapport d'attribution, en revanche, ne pouvait être obtenue que par la voie prévue à l'art. 157 CC (ATF 89 II 14; ATF 56 II 79 ss). L'époux à qui le juge du divorce n'avait pas confié la puissance paternelle devait, s'il entendait l'obtenir, intenter une action à son ex-conjoint, et ce même lorsque les enfants étaient placés sous tutelle (ATF 67 II 64 ss). Le demandeur pouvait actionner l'autorité tutélaire si l'autre époux était décédé et que le droit cantonal imposât le recours à une procédure contradictoire (ATF 67 II 68 ss consid. 3; ATF 61 II 24 ss).
L'art. 157 CC n'a pas été modifié par la loi du 25 juin 1976. Le législateur a toutefois introduit dans le code un nouvel art. 315a qui délimite les compétences du juge du divorce et celles des autorités de tutelle. L'alinéa 3 de cette disposition permet aux autorités de tutelle, si les circonstances changent après le prononcé du divorce, de modifier les mesures de protection ordonnées par le juge; leur pouvoir d'intervention se limite cependant aux actes qui n'affectent que la position d'un seul des parents et ne touchent pas les droits et obligations de l'autre. De l'avis de la cour cantonale, l'alinéa précité donne aux autorités de tutelle la compétence exclusive de transférer l'autorité parentale à l'époux survivant, après le décès du conjoint auquel le juge du divorce avait confié les enfants. Le législateur aurait, par mégarde, omis de modifier l'art. 157 CC en conséquence. La recourante soutient que cette opinion est incompatible avec la lettre et l'esprit de la loi.
3. Le pouvoir reconnu aux autorités de tutelle de modifier l'oeuvre du juge du divorce ne porte, selon le texte même de l'art. 315a al. 3, que sur "les mesures de protection de l'enfant" (le misure prese per la protezione del figlio, Kindesschutzmassnahmen). Dans le projet du Conseil fédéral, il s'étendait certes à toutes "les mesures prises par le juge" (art. 316 al. 3, FF 1974 II p. 132). L'amendement rédactionnel provient d'une proposition faite par la commission du Conseil des Etats, qui entendait préciser ainsi que la disposition en cause ne devait s'appliquer qu'aux mesures prévues aux art. 307 ss, à l'exclusion de tous autres prononcés affectant le sort de l'enfant, telle la réglementation du droit de visite. Le Conseil des Etats et le Conseil national ont adhéré sans discussion à cette modification (Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, 1975, Conseil des Etats p. 139, Conseil national p. 1788). Le législateur a donc voulu restreindre la portée de l'art. 315a al. 3 aux mesures de protection des art. 307 ss et il a exprimé sa pensée dans le texte de la loi. On peut certes envisager une application de l'art. 315a à des mesures analogues, notamment celles que prévoient l'art. 324 et l'art. 325. En l'étendant en revanche à toutes dispositions prises par le juge du divorce, on s'écarterait de la volonté clairement reconnaissable du législateur. Or l'attribution de l'autorité parentale à l'un des époux, dans le prononcé du divorce, ne peut être considérée comme une mesure de protection de l'enfant, au sens des art. 307 ss CC ou au sens de dispositions analogues. Les mesures visées à l'art. 315a sont en effet celles qui doivent remédier à des situations dans lesquelles les parents, même sans faute de leur part, ne peuvent fournir ou ne fournissent pas à leurs enfants les soins et la protection dont ils ont besoin. Le juge du divorce, lui, doit en principe confier l'autorité parentale à l'une des parties et en priver l'autre, quand bien même les père et mère seraient tous deux en mesure d'élever leurs enfants dans les meilleures conditions. La décision d'attribution n'est pas la conséquence ou la sanction d'une quelconque carence dans l'éducation; elle tient à l'impossibilité d'un exercice commun de l'autorité parentale par des époux divorcés (ATF 82 II 474 s. consid. 3). Il s'ensuit que l'art. 315a al. 3, applicable aux seules mesures de protection de l'enfant, ne règle pas le transfert de l'autorité parentale à l'autre conjoint, même en cas de prédécès de l'attributaire. La décision relève dès lors du juge, que l'art. 157 CC charge de prendre, sur requête de l'autorité tutélaire ou de l'un des parents, les mesures commandées par des faits nouveaux tels que la mort du père ou de la mère (DESCHENAUX ET TERCIER, Le mariage et le divorce, 2e éd. p. 130 s).
L'art. 315a al. 3 CC habilite les autorités de tutelle à intervenir dans les rapports entre l'enfant et l'époux auquel le juge du divorce l'a confié. Ces autorités peuvent même être amenées à retirer l'autorité parentale à l'époux attributaire, en conformité de l'art. 311 et de l'art. 312 CC, et à placer en ce cas l'enfant sous tutelle. Elles doivent de même pourvoir l'enfant d'un tuteur lorsque l'époux attributaire décède ou est interdit, à moins que n'intervienne alors un changement d'attribution. La compétence leur fait en revanche défaut pour prendre des mesures qui affecteraient directement la position juridique de l'autre époux, celui à qui le juge du divorce n'a pu confier les enfants. Or cet époux a le droit, à certaines conditions, d'obtenir l'attribution de l'autorité parentale (ATF 82 II 474 s consid. 3). Les autorités de tutelle ne sauraient donc prendre une décision qui aurait pour objet ou pour effet de le priver de cette faculté. L'époux non attributaire peut dès lors, par une action en modification du jugement de divorce, demander que ses enfants lui soient confiés lorsque son ex-conjoint est décédé, a été interdit ou déchu de l'autorité parentale. L'ouverture de son action n'entraîne pas la caducité des mesures ordonnées par les autorités de tutelle, notamment la nomination d'un tuteur; elle les laisse subsister, mais à titre provisoire.
Le message du Conseil fédéral, il est vrai, reconnaît aux autorités de tutelle le pouvoir de transférer elles-mêmes l'autorité parentale en cas de décès ou d'interdiction du conjoint attributaire (FF 1974 II 88 s). Une telle compétence peut se justifier par des avantages pratiques indéniables, mais on peut se demander si elle se concilie avec la portée restrictive que l'Assemblée fédérale a voulu donner à l'art. 315a al. 3 CC. Ce point n'a toutefois pas à être tranché: la compétence des autorités de tutelle, si elle était admise, ne saurait avoir un caractère exclusif, car la décision prise pourrait alors affecter la situation de l'époux non attributaire, en le privant de son droit virtuel d'obtenir l'autorité parentale. Or selon le texte clair de l'art. 315a al. 3, les mesures qui assortissent des effets de cette nature relèvent du juge. L'époux non attributaire conserverait donc, de toute manière, le droit de s'adresser au juge pour demander que ses enfants lui soient confiés.
4. La cour cantonale a supposé que le législateur avait omis, par mégarde, de modifier l'art. 157 CC. Aucun indice n'étaie ce point de vue qui est d'ailleurs sans pertinence. Les lois qui ne sont pas abrogées ni modifiées subsistent dans leur teneur primitive, à moins qu'elles ne soient incompatibles avec la lettre ou l'esprit de textes postérieurs. Or l'art. 315a al. 3 CC ne s'applique pas à l'ensemble des dispositions prises par le juge du divorce. Sa portée se limite aux mesures de protection prévues par les art. 307 ss CC, ou aux mesures analogues. La règle de compétence de l'art. 157 CC subsiste sur tous les autres points. Elle est au demeurant indispensable dès qu'une intervention doit affecter la position juridique du conjoint à qui les enfants n'ont pas été confiés. L'art. 157 CC apparaît donc, logiquement, comme le complément nécessaire de l'art. 315a al. 3 CC. Il est resté en vigueur après l'entrée en force de la loi du 25 juin 1976 modifiant le code civil.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule l'arrêt attaqué et rejette l'exception d'incompétence soulevée par la défenderesse et intimée à l'encontre du Tribunal civil du district d'Orbe. | fr | Übertragung der elterlichen Gewalt im Falle des Todes des Ehegatten, dem der Scheidungsrichter die Kinder zugewiesen hatte (Art. 157 und Art. 315a Abs. 3 ZGB). Können die vormundschaftlichen Behörden die elterliche Gewalt in einem solchen Fall dem überlebenden Ehegatten übertragen? Frage offen gelassen, da die Zuständigkeit dieser Behörden keine ausschliessliche sein kann. Der Ehegatte, dem die elterliche Gewalt entzogen ist, behält das Recht, gestützt auf Art. 157 ZGB die Zuweisung der Kinder an ihn zu erwirken. | de | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-100%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,907 | 107 II 100 | 107 II 100
Sachverhalt ab Seite 101
A.- Le 30 mai 1972, le Tribunal civil du district d'Orbe a prononcé le divorce des époux R.G. et N. née P. Il a confié les trois enfants mineurs à leur père et lui a attribué la puissance paternelle. R.G. est décédé le 24 juin 1979. La Justice de paix du cercle de Vallorbe, autorité tutélaire, a nommé alors un tuteur à l'enfant A.G., le seul encore mineur.
B.- Le 16 novembre 1979, N.P. a saisi le Tribunal civil du district d'Orbe d'une action en modification du jugement de divorce. Elle a demandé l'attribution de l'autorité parentale sur son fils A.G. La Justice de paix du cercle de Vallorbe, défenderesse, a contesté la compétence du Tribunal à raison de la matière.
Par jugement sur incident rendu le 4 mars 1980, le Président du Tribunal du district d'Orbe a rejeté l'exception déclinatoire.
Statuant le 20 octobre 1980 sur recours de la défenderesse, le Tribunal cantonal du canton de Vaud a réformé le jugement attaqué et dénié au Tribunal civil du district d'Orbe la compétence pour connaître de la demande formée par N.P.
C.- La demanderesse a interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à la reconnaissance de la compétence du Tribunal civil du district d'Orbe pour statuer sur l'action ouverte le 16 novembre 1979.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'autorité parentale, après le divorce, appartient à l'époux à qui le juge a confié les enfants (art. 297 al. 3 CC).
Celui des parents auquel cette autorité n'est pas attribuée la perd comme telle, et non pas seulement son exercice. Il ne la récupère pas de plein droit à la mort de son ex-conjoint (ATF 86 II 328 consid. 3; ATF 47 II 380 ss). Il peut certes, en pareil cas, obtenir que ses enfants lui soient confiés, à moins qu'il ne se trouve dans l'une des situations où les père et mère investis de l'autorité parentale doivent en être déchus (ATF 82 II 474 s. consid. 3). L'exercice de ce droit suppose toutefois l'introduction d'une instance, au terme de laquelle l'autorité rend une décision de nature formatrice.
2. Avant la modification du code civil par la loi du 25 juin 1976, les autorités de tutelle avaient le pouvoir d'intervenir en vertu des anciens art. 283 ss contre l'époux que le juge avait investi de la puissance paternelle. L'ouverture d'une action en modification du jugement de divorce ne leur ôtait pas cette compétence, à moins que le juge saisi ne fût amené, sur le fond, à ordonner des mesures en conformité des articles précités ou, exeptionnellement, à prendre des mesures provisoires selon l'art. 145 CC (ATF 89 II 12 ss; ATF 69 II 130 s.). La modification du rapport d'attribution, en revanche, ne pouvait être obtenue que par la voie prévue à l'art. 157 CC (ATF 89 II 14; ATF 56 II 79 ss). L'époux à qui le juge du divorce n'avait pas confié la puissance paternelle devait, s'il entendait l'obtenir, intenter une action à son ex-conjoint, et ce même lorsque les enfants étaient placés sous tutelle (ATF 67 II 64 ss). Le demandeur pouvait actionner l'autorité tutélaire si l'autre époux était décédé et que le droit cantonal imposât le recours à une procédure contradictoire (ATF 67 II 68 ss consid. 3; ATF 61 II 24 ss).
L'art. 157 CC n'a pas été modifié par la loi du 25 juin 1976. Le législateur a toutefois introduit dans le code un nouvel art. 315a qui délimite les compétences du juge du divorce et celles des autorités de tutelle. L'alinéa 3 de cette disposition permet aux autorités de tutelle, si les circonstances changent après le prononcé du divorce, de modifier les mesures de protection ordonnées par le juge; leur pouvoir d'intervention se limite cependant aux actes qui n'affectent que la position d'un seul des parents et ne touchent pas les droits et obligations de l'autre. De l'avis de la cour cantonale, l'alinéa précité donne aux autorités de tutelle la compétence exclusive de transférer l'autorité parentale à l'époux survivant, après le décès du conjoint auquel le juge du divorce avait confié les enfants. Le législateur aurait, par mégarde, omis de modifier l'art. 157 CC en conséquence. La recourante soutient que cette opinion est incompatible avec la lettre et l'esprit de la loi.
3. Le pouvoir reconnu aux autorités de tutelle de modifier l'oeuvre du juge du divorce ne porte, selon le texte même de l'art. 315a al. 3, que sur "les mesures de protection de l'enfant" (le misure prese per la protezione del figlio, Kindesschutzmassnahmen). Dans le projet du Conseil fédéral, il s'étendait certes à toutes "les mesures prises par le juge" (art. 316 al. 3, FF 1974 II p. 132). L'amendement rédactionnel provient d'une proposition faite par la commission du Conseil des Etats, qui entendait préciser ainsi que la disposition en cause ne devait s'appliquer qu'aux mesures prévues aux art. 307 ss, à l'exclusion de tous autres prononcés affectant le sort de l'enfant, telle la réglementation du droit de visite. Le Conseil des Etats et le Conseil national ont adhéré sans discussion à cette modification (Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, 1975, Conseil des Etats p. 139, Conseil national p. 1788). Le législateur a donc voulu restreindre la portée de l'art. 315a al. 3 aux mesures de protection des art. 307 ss et il a exprimé sa pensée dans le texte de la loi. On peut certes envisager une application de l'art. 315a à des mesures analogues, notamment celles que prévoient l'art. 324 et l'art. 325. En l'étendant en revanche à toutes dispositions prises par le juge du divorce, on s'écarterait de la volonté clairement reconnaissable du législateur. Or l'attribution de l'autorité parentale à l'un des époux, dans le prononcé du divorce, ne peut être considérée comme une mesure de protection de l'enfant, au sens des art. 307 ss CC ou au sens de dispositions analogues. Les mesures visées à l'art. 315a sont en effet celles qui doivent remédier à des situations dans lesquelles les parents, même sans faute de leur part, ne peuvent fournir ou ne fournissent pas à leurs enfants les soins et la protection dont ils ont besoin. Le juge du divorce, lui, doit en principe confier l'autorité parentale à l'une des parties et en priver l'autre, quand bien même les père et mère seraient tous deux en mesure d'élever leurs enfants dans les meilleures conditions. La décision d'attribution n'est pas la conséquence ou la sanction d'une quelconque carence dans l'éducation; elle tient à l'impossibilité d'un exercice commun de l'autorité parentale par des époux divorcés (ATF 82 II 474 s. consid. 3). Il s'ensuit que l'art. 315a al. 3, applicable aux seules mesures de protection de l'enfant, ne règle pas le transfert de l'autorité parentale à l'autre conjoint, même en cas de prédécès de l'attributaire. La décision relève dès lors du juge, que l'art. 157 CC charge de prendre, sur requête de l'autorité tutélaire ou de l'un des parents, les mesures commandées par des faits nouveaux tels que la mort du père ou de la mère (DESCHENAUX ET TERCIER, Le mariage et le divorce, 2e éd. p. 130 s).
L'art. 315a al. 3 CC habilite les autorités de tutelle à intervenir dans les rapports entre l'enfant et l'époux auquel le juge du divorce l'a confié. Ces autorités peuvent même être amenées à retirer l'autorité parentale à l'époux attributaire, en conformité de l'art. 311 et de l'art. 312 CC, et à placer en ce cas l'enfant sous tutelle. Elles doivent de même pourvoir l'enfant d'un tuteur lorsque l'époux attributaire décède ou est interdit, à moins que n'intervienne alors un changement d'attribution. La compétence leur fait en revanche défaut pour prendre des mesures qui affecteraient directement la position juridique de l'autre époux, celui à qui le juge du divorce n'a pu confier les enfants. Or cet époux a le droit, à certaines conditions, d'obtenir l'attribution de l'autorité parentale (ATF 82 II 474 s consid. 3). Les autorités de tutelle ne sauraient donc prendre une décision qui aurait pour objet ou pour effet de le priver de cette faculté. L'époux non attributaire peut dès lors, par une action en modification du jugement de divorce, demander que ses enfants lui soient confiés lorsque son ex-conjoint est décédé, a été interdit ou déchu de l'autorité parentale. L'ouverture de son action n'entraîne pas la caducité des mesures ordonnées par les autorités de tutelle, notamment la nomination d'un tuteur; elle les laisse subsister, mais à titre provisoire.
Le message du Conseil fédéral, il est vrai, reconnaît aux autorités de tutelle le pouvoir de transférer elles-mêmes l'autorité parentale en cas de décès ou d'interdiction du conjoint attributaire (FF 1974 II 88 s). Une telle compétence peut se justifier par des avantages pratiques indéniables, mais on peut se demander si elle se concilie avec la portée restrictive que l'Assemblée fédérale a voulu donner à l'art. 315a al. 3 CC. Ce point n'a toutefois pas à être tranché: la compétence des autorités de tutelle, si elle était admise, ne saurait avoir un caractère exclusif, car la décision prise pourrait alors affecter la situation de l'époux non attributaire, en le privant de son droit virtuel d'obtenir l'autorité parentale. Or selon le texte clair de l'art. 315a al. 3, les mesures qui assortissent des effets de cette nature relèvent du juge. L'époux non attributaire conserverait donc, de toute manière, le droit de s'adresser au juge pour demander que ses enfants lui soient confiés.
4. La cour cantonale a supposé que le législateur avait omis, par mégarde, de modifier l'art. 157 CC. Aucun indice n'étaie ce point de vue qui est d'ailleurs sans pertinence. Les lois qui ne sont pas abrogées ni modifiées subsistent dans leur teneur primitive, à moins qu'elles ne soient incompatibles avec la lettre ou l'esprit de textes postérieurs. Or l'art. 315a al. 3 CC ne s'applique pas à l'ensemble des dispositions prises par le juge du divorce. Sa portée se limite aux mesures de protection prévues par les art. 307 ss CC, ou aux mesures analogues. La règle de compétence de l'art. 157 CC subsiste sur tous les autres points. Elle est au demeurant indispensable dès qu'une intervention doit affecter la position juridique du conjoint à qui les enfants n'ont pas été confiés. L'art. 157 CC apparaît donc, logiquement, comme le complément nécessaire de l'art. 315a al. 3 CC. Il est resté en vigueur après l'entrée en force de la loi du 25 juin 1976 modifiant le code civil.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule l'arrêt attaqué et rejette l'exception d'incompétence soulevée par la défenderesse et intimée à l'encontre du Tribunal civil du district d'Orbe. | fr | Transfert de l'autorité parentale en cas de décès du conjoint auquel le juge du divorce a confié les enfants (art. 157 et art. 315a al. 3 CC). Les autorités de tutelle peuvent-elles, en pareil cas, transférer l'autorité parentale au conjoint survivant? Question laissée indécise car leur compétence ne saurait avoir un caractère exclusif. Le conjoint non attributaire garde le droit d'agir selon l'art. 157 CC pour obtenir que ses enfants lui soient confiés. | fr | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-100%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,908 | 107 II 100 | 107 II 100
Sachverhalt ab Seite 101
A.- Le 30 mai 1972, le Tribunal civil du district d'Orbe a prononcé le divorce des époux R.G. et N. née P. Il a confié les trois enfants mineurs à leur père et lui a attribué la puissance paternelle. R.G. est décédé le 24 juin 1979. La Justice de paix du cercle de Vallorbe, autorité tutélaire, a nommé alors un tuteur à l'enfant A.G., le seul encore mineur.
B.- Le 16 novembre 1979, N.P. a saisi le Tribunal civil du district d'Orbe d'une action en modification du jugement de divorce. Elle a demandé l'attribution de l'autorité parentale sur son fils A.G. La Justice de paix du cercle de Vallorbe, défenderesse, a contesté la compétence du Tribunal à raison de la matière.
Par jugement sur incident rendu le 4 mars 1980, le Président du Tribunal du district d'Orbe a rejeté l'exception déclinatoire.
Statuant le 20 octobre 1980 sur recours de la défenderesse, le Tribunal cantonal du canton de Vaud a réformé le jugement attaqué et dénié au Tribunal civil du district d'Orbe la compétence pour connaître de la demande formée par N.P.
C.- La demanderesse a interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à la reconnaissance de la compétence du Tribunal civil du district d'Orbe pour statuer sur l'action ouverte le 16 novembre 1979.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'autorité parentale, après le divorce, appartient à l'époux à qui le juge a confié les enfants (art. 297 al. 3 CC).
Celui des parents auquel cette autorité n'est pas attribuée la perd comme telle, et non pas seulement son exercice. Il ne la récupère pas de plein droit à la mort de son ex-conjoint (ATF 86 II 328 consid. 3; ATF 47 II 380 ss). Il peut certes, en pareil cas, obtenir que ses enfants lui soient confiés, à moins qu'il ne se trouve dans l'une des situations où les père et mère investis de l'autorité parentale doivent en être déchus (ATF 82 II 474 s. consid. 3). L'exercice de ce droit suppose toutefois l'introduction d'une instance, au terme de laquelle l'autorité rend une décision de nature formatrice.
2. Avant la modification du code civil par la loi du 25 juin 1976, les autorités de tutelle avaient le pouvoir d'intervenir en vertu des anciens art. 283 ss contre l'époux que le juge avait investi de la puissance paternelle. L'ouverture d'une action en modification du jugement de divorce ne leur ôtait pas cette compétence, à moins que le juge saisi ne fût amené, sur le fond, à ordonner des mesures en conformité des articles précités ou, exeptionnellement, à prendre des mesures provisoires selon l'art. 145 CC (ATF 89 II 12 ss; ATF 69 II 130 s.). La modification du rapport d'attribution, en revanche, ne pouvait être obtenue que par la voie prévue à l'art. 157 CC (ATF 89 II 14; ATF 56 II 79 ss). L'époux à qui le juge du divorce n'avait pas confié la puissance paternelle devait, s'il entendait l'obtenir, intenter une action à son ex-conjoint, et ce même lorsque les enfants étaient placés sous tutelle (ATF 67 II 64 ss). Le demandeur pouvait actionner l'autorité tutélaire si l'autre époux était décédé et que le droit cantonal imposât le recours à une procédure contradictoire (ATF 67 II 68 ss consid. 3; ATF 61 II 24 ss).
L'art. 157 CC n'a pas été modifié par la loi du 25 juin 1976. Le législateur a toutefois introduit dans le code un nouvel art. 315a qui délimite les compétences du juge du divorce et celles des autorités de tutelle. L'alinéa 3 de cette disposition permet aux autorités de tutelle, si les circonstances changent après le prononcé du divorce, de modifier les mesures de protection ordonnées par le juge; leur pouvoir d'intervention se limite cependant aux actes qui n'affectent que la position d'un seul des parents et ne touchent pas les droits et obligations de l'autre. De l'avis de la cour cantonale, l'alinéa précité donne aux autorités de tutelle la compétence exclusive de transférer l'autorité parentale à l'époux survivant, après le décès du conjoint auquel le juge du divorce avait confié les enfants. Le législateur aurait, par mégarde, omis de modifier l'art. 157 CC en conséquence. La recourante soutient que cette opinion est incompatible avec la lettre et l'esprit de la loi.
3. Le pouvoir reconnu aux autorités de tutelle de modifier l'oeuvre du juge du divorce ne porte, selon le texte même de l'art. 315a al. 3, que sur "les mesures de protection de l'enfant" (le misure prese per la protezione del figlio, Kindesschutzmassnahmen). Dans le projet du Conseil fédéral, il s'étendait certes à toutes "les mesures prises par le juge" (art. 316 al. 3, FF 1974 II p. 132). L'amendement rédactionnel provient d'une proposition faite par la commission du Conseil des Etats, qui entendait préciser ainsi que la disposition en cause ne devait s'appliquer qu'aux mesures prévues aux art. 307 ss, à l'exclusion de tous autres prononcés affectant le sort de l'enfant, telle la réglementation du droit de visite. Le Conseil des Etats et le Conseil national ont adhéré sans discussion à cette modification (Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, 1975, Conseil des Etats p. 139, Conseil national p. 1788). Le législateur a donc voulu restreindre la portée de l'art. 315a al. 3 aux mesures de protection des art. 307 ss et il a exprimé sa pensée dans le texte de la loi. On peut certes envisager une application de l'art. 315a à des mesures analogues, notamment celles que prévoient l'art. 324 et l'art. 325. En l'étendant en revanche à toutes dispositions prises par le juge du divorce, on s'écarterait de la volonté clairement reconnaissable du législateur. Or l'attribution de l'autorité parentale à l'un des époux, dans le prononcé du divorce, ne peut être considérée comme une mesure de protection de l'enfant, au sens des art. 307 ss CC ou au sens de dispositions analogues. Les mesures visées à l'art. 315a sont en effet celles qui doivent remédier à des situations dans lesquelles les parents, même sans faute de leur part, ne peuvent fournir ou ne fournissent pas à leurs enfants les soins et la protection dont ils ont besoin. Le juge du divorce, lui, doit en principe confier l'autorité parentale à l'une des parties et en priver l'autre, quand bien même les père et mère seraient tous deux en mesure d'élever leurs enfants dans les meilleures conditions. La décision d'attribution n'est pas la conséquence ou la sanction d'une quelconque carence dans l'éducation; elle tient à l'impossibilité d'un exercice commun de l'autorité parentale par des époux divorcés (ATF 82 II 474 s. consid. 3). Il s'ensuit que l'art. 315a al. 3, applicable aux seules mesures de protection de l'enfant, ne règle pas le transfert de l'autorité parentale à l'autre conjoint, même en cas de prédécès de l'attributaire. La décision relève dès lors du juge, que l'art. 157 CC charge de prendre, sur requête de l'autorité tutélaire ou de l'un des parents, les mesures commandées par des faits nouveaux tels que la mort du père ou de la mère (DESCHENAUX ET TERCIER, Le mariage et le divorce, 2e éd. p. 130 s).
L'art. 315a al. 3 CC habilite les autorités de tutelle à intervenir dans les rapports entre l'enfant et l'époux auquel le juge du divorce l'a confié. Ces autorités peuvent même être amenées à retirer l'autorité parentale à l'époux attributaire, en conformité de l'art. 311 et de l'art. 312 CC, et à placer en ce cas l'enfant sous tutelle. Elles doivent de même pourvoir l'enfant d'un tuteur lorsque l'époux attributaire décède ou est interdit, à moins que n'intervienne alors un changement d'attribution. La compétence leur fait en revanche défaut pour prendre des mesures qui affecteraient directement la position juridique de l'autre époux, celui à qui le juge du divorce n'a pu confier les enfants. Or cet époux a le droit, à certaines conditions, d'obtenir l'attribution de l'autorité parentale (ATF 82 II 474 s consid. 3). Les autorités de tutelle ne sauraient donc prendre une décision qui aurait pour objet ou pour effet de le priver de cette faculté. L'époux non attributaire peut dès lors, par une action en modification du jugement de divorce, demander que ses enfants lui soient confiés lorsque son ex-conjoint est décédé, a été interdit ou déchu de l'autorité parentale. L'ouverture de son action n'entraîne pas la caducité des mesures ordonnées par les autorités de tutelle, notamment la nomination d'un tuteur; elle les laisse subsister, mais à titre provisoire.
Le message du Conseil fédéral, il est vrai, reconnaît aux autorités de tutelle le pouvoir de transférer elles-mêmes l'autorité parentale en cas de décès ou d'interdiction du conjoint attributaire (FF 1974 II 88 s). Une telle compétence peut se justifier par des avantages pratiques indéniables, mais on peut se demander si elle se concilie avec la portée restrictive que l'Assemblée fédérale a voulu donner à l'art. 315a al. 3 CC. Ce point n'a toutefois pas à être tranché: la compétence des autorités de tutelle, si elle était admise, ne saurait avoir un caractère exclusif, car la décision prise pourrait alors affecter la situation de l'époux non attributaire, en le privant de son droit virtuel d'obtenir l'autorité parentale. Or selon le texte clair de l'art. 315a al. 3, les mesures qui assortissent des effets de cette nature relèvent du juge. L'époux non attributaire conserverait donc, de toute manière, le droit de s'adresser au juge pour demander que ses enfants lui soient confiés.
4. La cour cantonale a supposé que le législateur avait omis, par mégarde, de modifier l'art. 157 CC. Aucun indice n'étaie ce point de vue qui est d'ailleurs sans pertinence. Les lois qui ne sont pas abrogées ni modifiées subsistent dans leur teneur primitive, à moins qu'elles ne soient incompatibles avec la lettre ou l'esprit de textes postérieurs. Or l'art. 315a al. 3 CC ne s'applique pas à l'ensemble des dispositions prises par le juge du divorce. Sa portée se limite aux mesures de protection prévues par les art. 307 ss CC, ou aux mesures analogues. La règle de compétence de l'art. 157 CC subsiste sur tous les autres points. Elle est au demeurant indispensable dès qu'une intervention doit affecter la position juridique du conjoint à qui les enfants n'ont pas été confiés. L'art. 157 CC apparaît donc, logiquement, comme le complément nécessaire de l'art. 315a al. 3 CC. Il est resté en vigueur après l'entrée en force de la loi du 25 juin 1976 modifiant le code civil.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule l'arrêt attaqué et rejette l'exception d'incompétence soulevée par la défenderesse et intimée à l'encontre du Tribunal civil du district d'Orbe. | fr | Trasferimento dell'autorità parentale in caso di decesso del coniuge a cui il giudice del divorzio ha attribuito i figli (art. 157, art. 315a cpv. 3 CC). Possono in tal caso le autorità tutorie trasferire l'autorità parentale al coniuge superstite ? Questione lasciata indecisa, dato che la loro compentenza non potrebbe comunque essere esclusiva. Il coniuge privo dell'autorità parentale conserva il diritto d'agire ai sensi dell'art. 157 CC per ottenere l'attribuzione dei figli. | it | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-100%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,909 | 107 II 105 | 107 II 105
Sachverhalt ab Seite 106
A.- Die am 22. September 1965 geborene Sabine B. verlor im Jahre 1972 durch Unglücksfälle beide Eltern und lebt seither bei ihren Grosseltern in Basel. Die Vormundschaftsbehörde Münchenstein ernannte am 18. August 1972 A. zum Vormund des Mädchens. Dieses hatte von seinen Eltern unter anderem eine Ferienhausliegenschaft in Kandersteg geerbt. Mit Schreiben vom 8. Oktober 1975 stellte der Vormund bei der Vormundschaftsbehörde Münchenstein den Antrag, es sei die grundsätzliche Zustimmung zum freihändigen Verkauf dieser Liegenschaft zu erteilen; S., welche das Ferienhaus für zehn Jahre gemietet habe, wäre bereit, die Liegenschaft zu einem annehmbaren Preis zu kaufen. Zur Begründung machte er geltend, es werde sehr wahrscheinlich einmal Schwierigkeiten mit der Wasserversorgung und der Heizung des Ferienhauses geben; dessen Kontrolle sei für ihn wegen der grossen örtlichen Entfernung überdies stark erschwert. Die erforderlichen Instandstellungskosten seien sehr hoch, und das Mündel selber habe keine Beziehung zur Liegenschaft. Die Vormundschaftsbehörde stimmte einem Verkauf am 14. Oktober 1975 grundsätzlich zu, verlangte aber eine Schätzung der Liegenschaft durch einen neutralen Fachmann im Berner Oberland. Der Vormund beauftragte in der Folge auf Empfehlung der Vormundschaftsbehörde Architekt K. in Kandersteg mit der Schätzung. Dieser schätzte den Verkehrswert auf ca. Fr. 70'000.--.
Am 29. November 1975 teilte der Vormund der Vormundschaftsbehörde mit, die Mieterin des Ferienhauses habe sich bereit erklärt, die Liegenschaft zum Preise von Fr. 80'000.-- zu kaufen; dieses Angebot erscheine als günstig. Mit Beschluss vom 9. Dezember 1975 stimmte die Vormundschaftsbehörde dem freihändigen Verkauf zu diesem Preis zu und ermächtigte zudem den Vormund, bis zu höchstens 60% des Kaufpreises auf der Liegenschaft einen Inhaberschuldbrief im 1. Rang zugunsten des Mündels errichten zu lassen. Am 31. Dezember 1975 erteilte das Bezirksstatthalteramt Arlesheim als vormundschaftliche Aufsichtsbehörde die Zustimmung zum Freihandverkauf der Liegenschaft. Am 23. Februar 1976 wurde der Kaufvertrag zwischen dem Vormund als Vertreter von B. und S. öffentlich beurkundet. Vom Kaufpreis von Fr. 80'000.-- waren Fr. 30'000.-- innert drei Wochen nach Vertragsunterzeichnung in bar zu bezahlen; für den von der Käuferin geschuldeten Restbetrag von Fr. 50'000.-- wurde auf der Liegenschaft ein Inhaberschuldbrief errichtet. Die Vormundschaftsbehörde prüfte den Kaufvertrag und genehmigte ihn am 24. Februar 1976. Gestützt auf diesen Vertrag wurde die Käuferin als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen.
B.- Am 11. Mai 1977 wurde die Vormundschaft über B. von der Vormundschaftsbehörde Basel-Stadt übernommen, die Amtsvormund Dr. Sumpf zum neuen Vormund ernannte. Dieser ersuchte die Vormundschaftsbehörde in der Folge um Zustimmung zur gerichtlichen Anfechtung des Verkaufs der Ferienhausliegenschaft. Er vertrat die Auffassung, der frühere Vormund von B. sei nicht befugt gewesen, das Ferienhaus an S. zu verkaufen, da es sich bei dieser um seine Stieftochter handle, die im gleichen Haus wohne wie er.
Die Vormundschaftsbehörde Basel-Stadt erteilte die Genehmigung zur Prozessführung. Im Namen von B. erhob der Vormund hierauf beim Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt eine Klage gegen S., und zwar mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Es sei festzustellen, dass der zwischen den Parteien geschlossene Kaufvertrag vom 23. Februar 1976 betreffend das Grundstück Nr. 1115 im Grundbuch von Kandersteg, enthaltend das Ferienhaus Nr. 30B sowie Umschwung im Halte von 1,75 Aren, nichtig, eventuell für die Klägerin unverbindlich ist.
2. Es sei demgemäss das Grundbuchamt Frutigen anzuweisen, die Klägerin als alleinige Eigentümerin der vorerwähnten Liegenschaft im Grundbuch einzutragen.
Gleichzeitig sei das Grundbuchamt Frutigen anzuweisen, das im Grundbuch eingetragene Grundpfandrecht im I. Rang zu löschen.
3. Es sei die Klägerin bei ihrer Bereitschaft zu behaften, der Beklagten die geleistete Barzahlung von Fr. 30'000.-- zurückzuerstatten sowie den Inhaberschuldbrief über Fr. 50'000.-- dem Grundbuchamt Frutigen zwecks Vernichtung zur Verfügung zu stellen."
Die Beklagte widersetzte sich dieser Klage.
Mit Urteil vom 26. Februar 1980 hiess das Zivilgericht die Klage gut. Es erklärt den am 23. Februar 1976 zwischen den Parteien abgeschlossenen Kaufvertrag als ungültig und behaftete die Klägerin bei ihrer Bereitschaft, der Beklagten die geleistete Zahlung von Fr. 30'000.-- zurückzuerstatten sowie dem Grundbuchamt Frutigen den Inhaberschuldbrief über Fr. 50'000.-- zwecks Vernichtung zur Verfügung zu stellen. Es wies sodann das Grundbuchamt Frutigen an, gegen Nachweis der Zahlung von Fr. 30'000.-- sowie gegen Überlassung des zur Vernichtung bestimmten Inhaberschuldbriefs den Eintrag der Beklagten als Eigentümerin der Ferienhausliegenschaft und das darauf haftende Grundpfandrecht im Grundbuch zu löschen und die Klägerin als Alleineigentümerin der Liegenschaft einzutragen.
Eine Appellation der Beklagten gegen dieses Urteil wurde vom Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 5. Dezember 1980 abgewiesen.
C.- Gegen das appellationsgerichtliche Urteil hat die Beklagte sowohl Berufung als auch staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Auf die staatsrechtliche Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil vom heutigen Tag nicht ein. In der Berufung stellt die Beklagte den Antrag, die Klage sei abzuweisen; eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt, auf die Berufung sei nicht einzutreten; eventuell sei diese vollumfänglich abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden die Fragen, ob der frühere Vormund der Klägerin diese beim Abschluss des Kaufvertrages über die Ferienhausliegenschaft in Kandersteg gültig vertreten konnte und - wenn dies nicht der Fall war - ob der Mangel der Vertretungsmacht des Vormundes durch die behördliche Genehmigung des Geschäfts oder durch den guten Glauben der Käuferin geheilt wurde. Sind diese Fragen zu verneinen, wurde die Klägerin durch den in ihrem Namen abgeschlossenen Vertrag nicht verpflichtet. Ein Kaufvertrag ist in diesem Fall nicht gültig zustande gekommen, und die Eintragung der Beklagten als Eigentümerin der streitigen Liegenschaft im Grundbuch entbehrt eines Rechtsgrundes. Wie die kantonalen Instanzen zutreffend angenommen haben, geht es somit rechtlich nicht darum zu prüfen, ob der zwischen den Parteien abgeschlossene Kaufvertrag an einem Nichtigkeitsgrund leide, sondern ob er einseitig unverbindlich sei.
4. Nach Art. 392 Ziff. 2 ZGB ist zur Vertretung einer unmündigen oder entmündigten Person ein Beistand zu ernennen, wenn der gesetzliche Vertreter in einer Angelegenheit Interessen hat, die denen des Vertretenen widersprechen. Die kantonalen Instanzen haben die Anwendbarkeit dieser Bestimmung im vorliegenden Fall bejaht. Sie sind davon ausgegangen, es komme nicht darauf an, ob eine konkrete Gefährdung der Interessen des Vertretenen nachgewiesen sei. Für das Vorliegen einer Interessenkollision, die zur Ernennung eines Beistandes führen müsse, genüge vielmehr die blosse Möglichkeit, dass der gesetzliche Vertreter die Interessen des Vertretenen nicht ausreichend wahrnehme. Da die Beklagte die Stieftochter des früheren Vormunds der Klägerin sei und mit diesem in Hausgemeinschaft lebe, habe eine solche Möglichkeit einer Gefährdung der Mündelinteressen bestanden und hätte deshalb für den Verkauf des Ferienhauses ein Beistand ernannt werden müssen.
In der Berufung wird mit Recht nicht bestritten, dass Art. 392 Ziff. 2 ZGB bereits dann Anwendung finden muss, wenn es nach den Umständen als möglich erscheint, dass ein gesetzlicher Vertreter in einen Interessenkonflikt geraten könnte, wenn er sein Mündel in einer bestimmten Angelegenheit vertreten müsste. Der Schutz einer unmündigen oder entmündigten Person ist in der Tat nur dann gewährleistet, wenn eine abstrakte Gefährdung ihrer Interessen genügt, damit ihr ein ausserordentlicher Vertreter bestellt werden muss. Dass Art. 392 Ziff. 2 ZGB schon dann anwendbar ist, wenn die blosse Möglichkeit einer Interessengefährdung besteht, wird denn auch in der einschlägigen Literatur allgemein bejaht (EGGER,N. 26 zu Art. 392 ZGB; Tuor/Schnyder, das schweiz. ZGB, 9. Aufl., Nachdruck 1979, S. 337; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, S. 216, Ziff. 1.1.2; LECOULTRE, La curatelle de représentation, ZVW 19/1964, S. 7).
In der Berufung wird jedoch bestritten, dass im vorliegenden Fall eine abstrakte Gefährdung der Mündelinteressen vorhanden gewesen sei. Es wird zwar eingeräumt, eine Interessenkollision sei in der Regel zu vermuten, wenn der Vormund mit einer ihm nahestehenden Person einen Vertrag abschliesse, der das Mündelvermögen betreffe. Hier sei aber alles unternommen worden, um eine Gefährdung der Interessen der Klägerin von vornherein auszuschliessen. So habe zumindest der Ressortchef der Vormundschaftsbehörde Münchenstein, Adolf Muheim, schon lange vor Abschluss des Kaufvertrages vom Verwandtschaftsverhältnis zwischen dem Vormund und der Beklagten Kenntnis erhalten. Durch Beauftragung eines neutralen Fachmannes mit der Schätzung der Liegenschaft habe die Vormundschaftsbehörde dafür gesorgt, dass die Mündelinteressen durch den Verkauf des Ferienhauses nicht gefährdet würden. Angesichts der Tatsache, dass der von der Beklagten offerierte Kaufpreis von Fr. 80'000.-- um 12,5% höher gewesen sei als der Schätzungswert von Fr. 70'000.--, habe die Vormundschaftsbehörde mit Sicherheit annehmen können, dass es unter Berücksichtigung des baulichen Zustandes der Liegenschaft, der auf die Sommermonate beschränkten Bewohnbarkeit sowie des langjährigen Mietvertrages bei einer öffentlichen Versteigerung nicht möglich gewesen wäre, einen höheren Preis zu erzielen. Auch werde weder von der Gegenpartei noch von den kantonalen Instanzen geltend gemacht, ein Vertretungsbeistand hätte die Interessen des Mündels besser wahrzunehmen vermocht.
Diese Argumentation läuft darauf hinaus, dass das mit der Klage angefochtene Rechtsgeschäft zu keiner konkreten Gefahr einer Benachteiligung der Klägerin geführt habe, weshalb die Ernennung eines Beistandes überflüssig gewesen sei. Damit wird das Wesen der Interessenkollision als abstrakter Gefährdung der Mündelinteressen verkannt. Eine Interessenkollision ist regelmässig bereits dann vorhanden, wenn zwischen dem Dritten und dem gesetzlichen Vertreter eine so nahe persönliche Beziehung besteht, dass angenommen werden muss, die Rücksichtnahme auf die Interessen des Dritten könnte das Handeln des Vertreters allenfalls beeinflussen. Ist dies der Fall, so muss eine Vertretungsbeistandschaft ganz unabhängig davon errichtet werden, ob die persönlichen Qualitäten des gesetzlichen Vertreters, die Kenntnisse der Vormundschaftsbehörde oder die Bedingungen des abzuschliessenden Geschäfts volle Gewähr für eine bestmögliche Wahrung der Mündelinteressen zu bieten scheinen. Nur eine entsprechend weite Auslegung von Art. 392 Ziff. 2 ZGB lässt den unmündigen und entmündigten Personen einen ausreichenden Schutz zuteil werden.
Es ist allerdings nicht zu verkennen, dass die Sicherheit des Rechtsverkehrs darunter leiden kann. So steht nicht ein für allemal fest, wie nahe das Verhältnis des gesetzlichen Vertreters zum Dritten sein muss, damit eine Interessenskollision im Sinne von Art. 392 Ziff. 2 ZGB zu bejahen ist. Das deutsche Recht hat diese Unsicherheit beseitigt, indem es ausdrücklich geregelt hat, welchen Personen gegenüber der Vormund das Mündel nicht gültig vertreten kann. § 1795 Ziff. 1 BGB schliesst die Vertretungsmacht des Vormunds aus für Rechtsgeschäfte zwischen seinem Ehegatten oder einem seiner Verwandten in gerader Linie einerseits und dem Mündel andererseits, es sei denn, dass das Rechtsgeschäft ausschliesslich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit bestehe. Das ZGB überlässt es demgegenüber der Praxis, die nötigen Kriterien zu bestimmen. Diese Art der Regelung ermöglicht es, dem Schutzbedürfnis der Vertretenen entsprechend den Verhältnissen des Einzelfalles in stärkerem Masse Rechnung zu tragen.
Im vorliegenden Fall ist in Übereinstimmung mit den kantonalen Instanzen anzunehmen, dass die Beziehung zwischen dem früheren Vormund der Klägerin und der Beklagten als dessen Stieftochter und Hausgenossin nahe genug war, um die Gefahr einer Interessenkollision zu schaffen. Eine solche Gefahr bestand nicht nur hinsichtlich der Höhe des Kaufpreises, dessen Angemessenheit sich vom Standpunkt der Verkäuferin und von jenem der Käuferin aus nicht gleich beurteilte. Die grössere Gefahr lag vielmehr darin, dass der Vormund versucht sein konnte, beim Entscheid darüber, ob das Ferienhaus überhaupt verkauft werden solle, nicht nur auf die Interessen seines Mündels, sondern auch auf jene seiner Stieftochter als potentieller Käuferin abzustellen. Aber auch in der Frage, ob einem Freihandverkauf oder einer öffentlichen Versteigerung der Vorzug zu geben sei, fehlte dem Vormund die nötige Unbefangenheit, nachdem er wusste, dass sich seine Stieftochter ernsthaft für den Erwerb des Ferienhauses interessierte. Alle diese Überlegungen zeigen, dass die Interessen des Mündels und jene des Vormundes als Stiefvater und Hausgenosse der Käuferin nicht in jeder Hinsicht übereinstimmten, sondern sich zum Teil widersprachen. Die kantonalen Instanzen haben daher Art. 392 Ziff. 2 ZGB richtig angewendet, wenn sie das Vorhandensein einer Interessenkollision im Sinne dieser Bestimmung bejaht haben.
5. Nach dem angefochtenen Entscheid hatte die Unterlassung der Ernennung eines Vertretungsbeistands zur Folge, dass der frühere Vormund die Klägerin beim Verkauf der Ferienhausliegenschaft nicht gültig verpflichten konnte, da ihm, ähnlich wie einem vollmachtlosen Vertreter, die erforderliche Vertretungsmacht gefehlt habe. In der Berufung wird zu Recht anerkannt, dass die Ernennung eines Vertretungsbeistands zu einer entsprechenden Beschränkung der Vertretungsmacht des gesetzlichen Vertreters führt und dass der gesetzliche Vertreter das Mündel nach der Beistandsbestellung nicht mehr gültig verpflichten kann. Hingegen wird bestritten, dass dies auch dann gelte, wenn die Ernennung eines Beistands trotz Vorhandensein eines Interessenkonflikts unterbleibe. Die Beklagte vertritt die Auffassung, der Vormund müsse für das Mündel weiterhin gültig handeln können, solange die Vormundschaftsbehörde es unterlasse, einen Vertretungsbeistand zu ernennen. Es müsse vermieden werden, dass ein Mündel unter Umständen von niemandem mehr rechtsgültig vertreten werden könne, wie dies der Fall wäre, wenn die hiefür zuständige Vormundschaftsbehörde es trotz Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen unterlasse, einen Beistand zu bestellen. Die Sanktion für die Unterlassung der Anordnung einer Vertretungsbeistandschaft könne vernünftigerweise nur in Verantwortlichkeitsansprüchen gegenüber dem Vormund oder der Vormundschaftsbehörde bestehen, nicht aber in der nachträglichen Aufhebung von Rechtsgeschäften mangels Vertretungsmacht des Vormunds.
Damit verkennt die Beklagte indessen die Tragweite von Art. 392 Ziff. 2 ZGB. Die Vertretungsmacht des gesetzlichen Vertreters entfällt, sobald ein Interessenkonflikt im Sinne dieser Bestimmung eintritt, und nicht erst mit der Bestellung eines Beistandes. Der Grund für die gesetzlich vorgesehene Beschränkung der Vertretungsmacht liegt darin, dass der gesetzliche Vertreter infolge des Gegensatzes zwischen seinen eigenen Interessen und jenen des Mündels ausserstande ist, dieses in einer bestimmten Angelegenheit bestmöglich zu vertreten. Oft sind nur der gesetzliche Vertreter und allenfalls der Dritte, mit dem im Namen des Mündels ein Rechtsgeschäft abgeschlossen werden soll, in der Lage, das Vorhandensein eines solchen Interessenkonflikts zu erkennen. In diesen Fällen ist es der zuständigen Vormundschaftsbehörde erst auf Hinweis einer dieser Personen möglich, dem Mündel einen Beistand zu bestellen. Art. 392 Ziff. 2 ZGB kann somit die dieser Bestimmung zugedachte Schutzfunktion nur dann wirklich erfüllen, wenn nicht erst die Beistandsbestellung, sondern bereits das Vorliegen eines Interessenkonflikts dazu führt, dass der gesetzliche Vertreter das Mündel nicht mehr gültig vertreten kann. Ein trotzdem abgeschlossenes Geschäft muss daher für das Mündel unverbindlich sein. Abgesehen von der konkreten Angelegenheit, in welcher der Interessenkonflikt besteht, bleibt der gesetzliche Vertreter jedoch befugt und verpflichtet, für das Mündel zu handeln. Die in der Berufung hervorgehobene Gefahr der Vertreterlosigkeit, falls die Ernennung eines Beistands unterbleibt, besteht nur in dem sachlich in der Regel eng begrenzten Rahmen, in welchem sich der Interessenkonflikt auswirkt. Dort muss sie aber in Kauf genommen werden, wenn der Abschluss von Rechtsgeschäften, die nicht im Interesse des Mündels liegen, wirksam verhindert werden soll.
Eine andere Frage ist, wie es sich mit der Vertretungsmacht des gesetzlichen Vertreters verhält, wenn die zuständige Vormundschaftsbehörde es trotz Vorhandenseins eines Interessenkonflikts im Sinne von Art. 392 Ziff. 2 ZGB ausdrücklich ablehnt, einen Vertretungsbeistand zu ernennen, und dieser Entscheid in Rechtskraft erwächst. Das kann indessen dahingestellt bleiben, da dieser Fall hier nicht vorliegt. Die Vormundschaftsbehörde Münchenstein hat keinen Entscheid über die Frage der Beistandsbestellung getroffen. In der Genehmigung des vom früheren Vormund der Klägerin abgeschlossenen Kaufvertrags kann nicht die Ablehnung einer Beistandsbestellung erblickt werden, selbst wenn ein einzelnes Mitglied dieser Behörde über das enge persönliche Verhältnis des Vormunds zur Beklagten unterrichtet war. Auch die vormundschaftlichen Aufsichtsbehörden haben über die Beistandsbestellung nicht entschieden. Unter diesen Umständen war es auf jeden Fall zulässig, im Rahmen des vorliegenden Prozesses frei zu prüfen, ob der frühere Vormund der Klägerin die ihm zustehende Vertretungsmacht überschritten habe, indem er mit der Beklagten einen Kaufvertrag über das Ferienhaus seines Mündels abschloss.
Ob die Vormundschaftsbehörde im Rahmen von Art. 392 ZGB die Interessen des Mündels auch selber wahrnehmen und aus diesem Grund von der Ernennung eines Vertretungsbeistands absehen könne (so EUGEN HUBER, Erläuterungen zum Vorentwurf des ZGB, 2. Aufl., Bd. I, S. 300 und 308; vgl. auch BGE 86 II 211, BGE 69 I 221; einschränkend demgegenüber HEGNAUER, N. 49 zu Art. 282 ZGB; EGGER, N. 14 zu Art. 392 ZGB; LECOULTRE, a.a.O., S. 16 f.), kann ebenfalls offen bleiben, da die Vormundschaftsbehörde und die vormundschaftliche Aufsichtsbehörde die Klägerin beim Abschluss des Kaufvertrags über das Ferienhaus nicht selber vertreten, sondern sich darauf beschränkt haben, dem vom früheren Vormund im Namen des Mündels abgeschlossenen Vertrag die erforderliche Zustimmung zu erteilen. Dadurch konnte selbstverständlich weder die fehlende Vertretungsmacht des Vormunds geheilt, noch das rechtliche unwirksame Vertretungsverhältnis durch ein gültiges ersetzt werden.
6. Die kantonalen Instanzen haben angenommen, der gute Glaube des Dritten, der mit dem gesetzlichen Vertreter einer unmündigen oder entmündigten Person einen Vertrag abschliesse, vermöge die fehlende Vertretungsmacht zu ersetzen, wenn nach den äusseren Umständen auf das Vorhandensein der Vertretungsmacht habe vertraut werden dürfen. Diese Voraussetzung sei indessen im vorliegenden Fall nicht erfüllt, weil es für die Beklagte als Stieftochter des damaligen Vormunds erkennbar gewesen sei, dass dieser sich beim Verkauf des Ferienhauses seines Mündels in einer Interessenkollision befunden habe. Wenn die Beklagte allerdings die vormundschaftlichen Behörden ohne Erfolg selber auf die mit dem Vormund bestehende Verwandtschaft aufmerksam gemacht hätte, könnte ihr allenfalls der gute Glaube zugebilligt werden. Da sie dies indessen nicht getan habe, müsse sie als bösgläubig gelten.
In der Berufung wird demgegenüber eingewendet, die Beklagte habe sich im sicheren Bewusstsein befunden, dass die Vormundschaftsbehörde bei der Genehmigung des Kaufvertrages über ihr Verwandtschaftsverhältnis zum Vormund im Bilde gewesen sei, denn sie habe gewusst, dass der Vormund den Ressortchef der Vormundschaftsbehörde Münchenstein seinerzeit darüber unterichtet habe. Sie habe somit in guten Treuen annehmen dürfen, dass auch die übrigen Mitglieder der Vormundschaftsbehörde davon Kenntnis erhalten, das Verwandtschaftsverhältnis jedoch nicht als Hindernis für die Genehmigung des Vertrages betrachtet hätten. Von ihr verlangen zu wollen, sie hätte noch speziell abklären müssen, ob die Vormundschaftsbehörde als Ganzes über das Verwandtschaftsverhältnis orientiert gewesen sei, gehe zu weit. Im übrigen sei sie davon ausgegangen, dass die Vormundschaftsbehörde eine neutrale Schätzung des Kaufobjekts angeordnet habe, um in Anbetracht der Verwandtschaft zwischen dem Vormund und der Käuferin den Gefahren einer allfälligen Interessenkollision zum vornherein zu begegnen. Auch gehe es nicht an, ihr den guten Glauben abzusprechen, ohne ihren damaligen Vormund und sie selber hiezu einzuvernehmen. Durch die Abweisung der entsprechenden Beweisanträge sei nicht nur die Vermutung des Art. 3 Abs. 1 ZGB, sondern auch die allgemeine Beweisregel des Art. 8 ZGB verletzt worden.
a) Zunächst stellt sich die Frage, ob der gute Glaube im Rahmen der gesetzlichen Vertretung überhaupt die Wirkung haben kann, die fehlende Vertretungsmacht des gesetzlichen Vertreters zu ersetzen und den Vertragspartner eines Unmündigen oder Entmündigten dadurch vor den Folgen eines solchen Rechtsmangels zu schützen, wie dies im angefochtenen Entscheid und in der Berufung angenommen wird. Bei der Prüfung dieser Frage ist zu beachten, dass die Verhältnisse bei der gesetzlichen Vertretung nicht gleich gelagert sind wie bei der gewillkürten. Bei dieser kann, wie sich aus dem Gesetz ausdrücklich ergibt, das Fehlen der Vollmacht des Vertreters in der Tat unter Umständen durch den guten Glauben des Dritten geheilt werden. Dies ist der Fall, wenn der Dritte aufgrund des Verhaltens des Vertretenen, wie insbesondere der Kundgabe der Vollmacht nach aussen, annehmen durfte, der Vertreter sei zum Abschluss eines Rechtsgeschäftes bevollmächtigt. Man pflegt in diesem Zusammenhang von externer Vollmacht oder von Anscheinsvollmacht zu sprechen. Bei der gesetzlichen Vertretung hingegen vermag das Verhalten des Vertretenen die fehlende Vertretungsmacht des Vertreters nicht zu ersetzen, weil es sich beim Vertretenen um eine handlungsunfähige Person handelt, deren Willenskundgebung, vom Spezialtatbestand des Art. 411 Abs. 2 ZGB abgesehen, keine Rechtswirkung zu erzeugen vermag. Es kann sich deshalb nur fragen, ob der gute Glaube eines Dritten, der ohne Zutun des Vertretenen darauf vertraut hat, dass der gesetzliche Vertreter über die nötige Vertretungsmacht verfüge, zulasten des Mündels geschützt werden soll. Massgebend für die Beurteilung des guten Glaubens wäre neben dem eigenen Wissen des Dritten das Verhalten des gesetzlichen Vertreters oder allenfalls der Vormundschaftsbehörde, sofern daraus auf das Vorhandensein der Vertretungsmacht geschlossen werden konnte.
Die Anerkennung eines solchen Gutglaubensschutzes bei der gesetzlichen Stellvertretung ist nicht unbedenklich. Sie kann sich jedenfalls nicht direkt auf eine Gesetzesvorschrift stützen. Die analoge Anwendung der Bestimmungen über die gewillkürte Stellvertretung, insbesondere der Art. 33 Abs. 3 und 34 Abs. 3 OR, fällt hier, wie bereits dargelegt, ausser Betracht, weil nicht das Verhalten des Vertretenen massgebend ist. Anderseits gibt es, wie sich dem Wortlaut von Art. 3 Abs. 1 ZGB entnehmen lässt, grundsätzlich keinen umfassenden Gutglaubensschutz (JÄGGI, N. 69 zu Art. 3 ZGB). So schützt zum Beispiel das Gesetz den guten Glauben in die Handlungsfähigkeit des Vertragspartners nicht (BGE 89 II 389 /390, mit Hinweisen). Dazu kommt, dass die gesetzliche Vertretung ihren Ursprung in der besonderen Schutzbedürftigkeit des Vertretenen hat. Dieser Umstand legt es ebenfalls nahe, dem guten Glauben des Dritten nur mit grosser Zurückhaltung eine heilende Wirkung zuzuerkennen, da diese Rechtsfolge auf Kosten des Schützlings geht. Trotz dieser Bedenken haben Rechtsprechung und Lehre das Interesse der Verkehrssicherheit über jenes des Schutzes der Unmündigen und Entmündigten gestellt. Es wird allgemein angenommen, dass der Dritte, der das Fehlen der Vertretungsmacht des gesetzlichen Vertreters trotz der erforderlichen Aufmerksamkeit nicht zu erkennen vermag, in seinem Vertrauen auf die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts zu schützen sei (vgl. BGE 45 II 118 ff. und ebenso BGE 65 II 114 unten; EGGER, N. 28 und 39 zu Art. 392 ZGB; KAUFMANN, N. 25 a zu Art. 392 ZGB; LECOULTRE, a.a.O., S. 9; HEGNAUER, N. 38-42 zu alt Art. 282 ZGB und die dort erwähnten Autoren). Für die Bejahung des Schutzes des guten Glaubens des Dritten spricht, dass es unter Umständen ausserordentlich schwierig sein kann, im Falle von Art. 392 Ziff. 2 ZGB das Vorliegen eines Interessenkonflikts zu erkennen. In BGE 45 II 122 wurde ferner darauf hingewiesen, dass es sogar im Interesse des Vertretenen liegen kann, wenn sich der gutgläubige Dritte auf das Vorhandensein der Vertretungsmacht des gesetzlichen Vertreters verlassen darf, da andernfalls der Abschluss von Rechtsgeschäften im Namen handlungsunfähiger Personen in der Praxis auf grosse Widerstände stossen würde. Dem Schutzbedürfnis der gesetzlich vertretenen Person kann dadurch Rechnung getragen werden, dass an die Sorgfaltspflicht des sich auf seinen guten Glauben berufenden Dritten hohe Anforderungen gestellt werden (HEGNAUER, N. 40-42 zu alt Art. 282 ZGB).
b) Im vorliegenden Fall braucht indessen zur Frage, ob der gute Glaube des Vertragsgegners die fehlende Vetretungsmacht des gesetzlichen Vertreters zu heilen vermöge, nicht abschliessend Stellung genommen zu werden, da die Beklagte ohnehin nicht als gutgläubig gelten kann. Aufgrund ihres nahen Verhältnisse zu A. vermochte sie nämlich ohne weiteres zu erkennen, dass dieser als damaliger Vormund der Klägerin beim Verkauf des Ferienhauses versucht sein könnte, die Interessen seines Mündels zugunsten ihrer eigenen Interessen nicht in bestmöglicher Weise wahrzunehmen. Sie bestreitet denn auch mit Recht nicht, gewusst zu haben, dass ein objektiver Interessenkonflikt bestand. Dann musste ihr aber ganz unabhängig davon, ob ihr die gesetzliche Regelung des Art. 392 Ziff. 2 ZGB bekannt war, auch klar sein, dass der Vormund nicht befugt sein konnte, sein Mündel ihr gegenüber rechtswirksam zu vertreten. Unter diesen Umständen konnte die Beklagte im Sinne von Art. 3 Abs. 2 ZGB zum vornherein nicht gutgläubig sein, so dass sie die sich aus Abs. 1 dieser Bestimmung ergebende Vermutung des guten Glaubens nicht für sich in Anspruch nehmen kann. Auf die heilende Wirkung des guten Glaubens kann sich nur derjenige berufen, der den Rechtsmangel nicht gekannt hat.
Entgegen der im angefochtenen Entscheid vertretenen Auffassung kann es auch nicht entscheidend darauf ankommen, ob die Beklagte selber Schritte unternommen habe, um die Vormundschaftsbehörde auf ihr Verwandtschaftsverhältnis zum Vormund aufmerksam zu machen. Dadurch hätte der Rechtsmangel der fehlenden Vertretungsmacht noch nicht beseitigt werden können. Unter dem Gesichtspunkt des guten Glaubens hätte höchstens bedeutsam sein können, wenn die Beklagte bei der Vormundschaftsbehörde um die Ernennung eines Beistandes für die Klägerin nachgesucht hätte und ein solches Gesuch abgelehnt worden wäre; dies war aber unbestrittenermassen nicht der Fall. Da die Vormundschaftsbehörde die fehlende Vertretungsmacht des Vormunds nur durch einen Beschluss über eine Beistandsbestellung hätte beheben können, konnte es der Beklagten im Verhältnis zur Klägerin auch nicht helfen, dass sie aus der behördlichen Genehmigung des Kaufvertrags auf dessen Gültigkeit schloss. Die Genehmigung eines von einem Vormund ohne Vertretungsmacht abgeschlossenen Rechtsgeschäfts vermag, wie bereits in anderem Zusammenhang erwähnt, den betreffenden Rechtsmangel nicht zu heilen. Wenn aber die Genehmigung eines solchen Rechtsgeschäfts durch die Vormundschaftsbehörde diese Wirkung nicht hat, so kann auch das Vertrauen auf diese Genehmigung eine solche Wirkung nicht entfalten.
Das angefochtene Urteil verstösst aber selbst dann nicht gegen Bundesrecht, wenn ihm darin gefolgt werden wollte, der gute Glaube der Beklagten wäre zu bejahen gewesen, falls diese die vormundschaftlichen Behörden selber ausdrücklich auf das Verwandtschaftsverhältnis zum Vormund aufmerksam gemacht hätte. Der in der Berufung erhobene Einwand, eine solche Aufklärung habe hier mit Rücksicht auf die der Beklagten bekannte Unterrichtung des Ressortchefs der Vormundschaftsbehörde durch den Vormund unterbleiben können, geht fehl. Wenn schon von einem derart weitgehenden Gutglaubensschutz ausgegangen werden will, muss mit Rücksicht auf die Mündelinteressen daran festgehalten werden, dass der Dritte, der die Interessenkollision und damit die fehlende Vertretungsmacht des gesetzlichen Vertreters kennt, alles in seiner Macht liegende zu unternehmen hat, um die für die Beistandsbestellung zuständige Behörde über die Verhältnisse aufzuklären. Er kann sich, wie die kantonalen Instanzen zutreffend angenommen haben, nicht einfach darauf verlassen, die Aufklärung der Vormundschaftsbehörde sei bereits in ausreichendem Umfang durch eine andere Person erfolgt.
c) Geht man davon aus, so erweist sich auch die in der Berufung erhobene Rüge der Verletzung von Art. 8 ZGB als unbegründet. Der von der Rechtsprechung aus dieser Bestimmung abgeleitete Anspruch auf Beweisführung setzt voraus, dass die beantragten Beweise erheblich sind. Was der frühere Vormund der Klägerin dem Ressortchef der Vormundschaftsbehörde Münchenstein über sein Verhältnis zur Beklagten im einzelnen mitteilte und inwieweit er seine Stieftochter darüber auf dem Laufenden hielt, ist für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens nicht von Bedeutung. Die Beklagte macht ja selber nicht geltend, eigene Schritte zur Ernennung eines Beistands oder wenigstens zu einer umfassenden Orientierung der Vormundschaftsbehörde unternommen zu haben. Aus diesem Grund konnte sowohl von einer entsprechenden Zeugenbefragung als auch von der persönlichen Befragung der Beklagten Umgang genommen werden, soweit eine solche im kantonalen Verfahren überhaupt in zulässiger Weise beantragt worden sein sollte. Die kantonalen Instanzen haben den Beweisführungsanspruch der Beklagten somit nicht verletzt, indem sie die in der Berufung erwähnten Abklärungen nicht vornahmen.
7. ob der angefochtene Verkauf der Ferienhausliegenschaft im übrigen den Anforderungen entsprach, die nach Art. 404 ZGB an ein solches Geschäft zu stellen sind, ist für das Verhältnis zwischen den Parteien rechtlich nicht von Bedeutung und kann deshalb offen bleiben. Der Vertrag ist für die Klägerin so oder so unverbindlich. | de | Art. 392 Ziff. 2 ZGB. Beistandschaft bei widersprechenden Interessen des Mündels und des Vormunds. 1. Ein Beistand ist bereits bei einer abstrakten Gefährdung der Interessen des Mündels zu bestellen. Eine solche liegt vor, wenn zwischen dem Vertragspartner und dem Vormund eine so nahe persönliche Beziehung besteht, dass angenommen werden muss, die Rücksichtnahme auf die Interessen des Vertragspartners könnte das Handeln des Vormunds beeinflussen (E. 4).
2. Besteht eine Interessenkollision im Sinne von Art. 392 Ziff. 2 ZGB, so entfällt die Vertretungsmacht des gesetzlichen Vertreters; dieser kann das Mündel nicht mehr gültig vertreten (E. 5).
3. Kann der gute Glaube des Vertragspartners die fehlende Vertretungsmacht des gesetzlichen Vertreters ersetzen? Frage offen gelassen (E. 6). | de | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-105%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,910 | 107 II 105 | 107 II 105
Sachverhalt ab Seite 106
A.- Die am 22. September 1965 geborene Sabine B. verlor im Jahre 1972 durch Unglücksfälle beide Eltern und lebt seither bei ihren Grosseltern in Basel. Die Vormundschaftsbehörde Münchenstein ernannte am 18. August 1972 A. zum Vormund des Mädchens. Dieses hatte von seinen Eltern unter anderem eine Ferienhausliegenschaft in Kandersteg geerbt. Mit Schreiben vom 8. Oktober 1975 stellte der Vormund bei der Vormundschaftsbehörde Münchenstein den Antrag, es sei die grundsätzliche Zustimmung zum freihändigen Verkauf dieser Liegenschaft zu erteilen; S., welche das Ferienhaus für zehn Jahre gemietet habe, wäre bereit, die Liegenschaft zu einem annehmbaren Preis zu kaufen. Zur Begründung machte er geltend, es werde sehr wahrscheinlich einmal Schwierigkeiten mit der Wasserversorgung und der Heizung des Ferienhauses geben; dessen Kontrolle sei für ihn wegen der grossen örtlichen Entfernung überdies stark erschwert. Die erforderlichen Instandstellungskosten seien sehr hoch, und das Mündel selber habe keine Beziehung zur Liegenschaft. Die Vormundschaftsbehörde stimmte einem Verkauf am 14. Oktober 1975 grundsätzlich zu, verlangte aber eine Schätzung der Liegenschaft durch einen neutralen Fachmann im Berner Oberland. Der Vormund beauftragte in der Folge auf Empfehlung der Vormundschaftsbehörde Architekt K. in Kandersteg mit der Schätzung. Dieser schätzte den Verkehrswert auf ca. Fr. 70'000.--.
Am 29. November 1975 teilte der Vormund der Vormundschaftsbehörde mit, die Mieterin des Ferienhauses habe sich bereit erklärt, die Liegenschaft zum Preise von Fr. 80'000.-- zu kaufen; dieses Angebot erscheine als günstig. Mit Beschluss vom 9. Dezember 1975 stimmte die Vormundschaftsbehörde dem freihändigen Verkauf zu diesem Preis zu und ermächtigte zudem den Vormund, bis zu höchstens 60% des Kaufpreises auf der Liegenschaft einen Inhaberschuldbrief im 1. Rang zugunsten des Mündels errichten zu lassen. Am 31. Dezember 1975 erteilte das Bezirksstatthalteramt Arlesheim als vormundschaftliche Aufsichtsbehörde die Zustimmung zum Freihandverkauf der Liegenschaft. Am 23. Februar 1976 wurde der Kaufvertrag zwischen dem Vormund als Vertreter von B. und S. öffentlich beurkundet. Vom Kaufpreis von Fr. 80'000.-- waren Fr. 30'000.-- innert drei Wochen nach Vertragsunterzeichnung in bar zu bezahlen; für den von der Käuferin geschuldeten Restbetrag von Fr. 50'000.-- wurde auf der Liegenschaft ein Inhaberschuldbrief errichtet. Die Vormundschaftsbehörde prüfte den Kaufvertrag und genehmigte ihn am 24. Februar 1976. Gestützt auf diesen Vertrag wurde die Käuferin als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen.
B.- Am 11. Mai 1977 wurde die Vormundschaft über B. von der Vormundschaftsbehörde Basel-Stadt übernommen, die Amtsvormund Dr. Sumpf zum neuen Vormund ernannte. Dieser ersuchte die Vormundschaftsbehörde in der Folge um Zustimmung zur gerichtlichen Anfechtung des Verkaufs der Ferienhausliegenschaft. Er vertrat die Auffassung, der frühere Vormund von B. sei nicht befugt gewesen, das Ferienhaus an S. zu verkaufen, da es sich bei dieser um seine Stieftochter handle, die im gleichen Haus wohne wie er.
Die Vormundschaftsbehörde Basel-Stadt erteilte die Genehmigung zur Prozessführung. Im Namen von B. erhob der Vormund hierauf beim Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt eine Klage gegen S., und zwar mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Es sei festzustellen, dass der zwischen den Parteien geschlossene Kaufvertrag vom 23. Februar 1976 betreffend das Grundstück Nr. 1115 im Grundbuch von Kandersteg, enthaltend das Ferienhaus Nr. 30B sowie Umschwung im Halte von 1,75 Aren, nichtig, eventuell für die Klägerin unverbindlich ist.
2. Es sei demgemäss das Grundbuchamt Frutigen anzuweisen, die Klägerin als alleinige Eigentümerin der vorerwähnten Liegenschaft im Grundbuch einzutragen.
Gleichzeitig sei das Grundbuchamt Frutigen anzuweisen, das im Grundbuch eingetragene Grundpfandrecht im I. Rang zu löschen.
3. Es sei die Klägerin bei ihrer Bereitschaft zu behaften, der Beklagten die geleistete Barzahlung von Fr. 30'000.-- zurückzuerstatten sowie den Inhaberschuldbrief über Fr. 50'000.-- dem Grundbuchamt Frutigen zwecks Vernichtung zur Verfügung zu stellen."
Die Beklagte widersetzte sich dieser Klage.
Mit Urteil vom 26. Februar 1980 hiess das Zivilgericht die Klage gut. Es erklärt den am 23. Februar 1976 zwischen den Parteien abgeschlossenen Kaufvertrag als ungültig und behaftete die Klägerin bei ihrer Bereitschaft, der Beklagten die geleistete Zahlung von Fr. 30'000.-- zurückzuerstatten sowie dem Grundbuchamt Frutigen den Inhaberschuldbrief über Fr. 50'000.-- zwecks Vernichtung zur Verfügung zu stellen. Es wies sodann das Grundbuchamt Frutigen an, gegen Nachweis der Zahlung von Fr. 30'000.-- sowie gegen Überlassung des zur Vernichtung bestimmten Inhaberschuldbriefs den Eintrag der Beklagten als Eigentümerin der Ferienhausliegenschaft und das darauf haftende Grundpfandrecht im Grundbuch zu löschen und die Klägerin als Alleineigentümerin der Liegenschaft einzutragen.
Eine Appellation der Beklagten gegen dieses Urteil wurde vom Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 5. Dezember 1980 abgewiesen.
C.- Gegen das appellationsgerichtliche Urteil hat die Beklagte sowohl Berufung als auch staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Auf die staatsrechtliche Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil vom heutigen Tag nicht ein. In der Berufung stellt die Beklagte den Antrag, die Klage sei abzuweisen; eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt, auf die Berufung sei nicht einzutreten; eventuell sei diese vollumfänglich abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden die Fragen, ob der frühere Vormund der Klägerin diese beim Abschluss des Kaufvertrages über die Ferienhausliegenschaft in Kandersteg gültig vertreten konnte und - wenn dies nicht der Fall war - ob der Mangel der Vertretungsmacht des Vormundes durch die behördliche Genehmigung des Geschäfts oder durch den guten Glauben der Käuferin geheilt wurde. Sind diese Fragen zu verneinen, wurde die Klägerin durch den in ihrem Namen abgeschlossenen Vertrag nicht verpflichtet. Ein Kaufvertrag ist in diesem Fall nicht gültig zustande gekommen, und die Eintragung der Beklagten als Eigentümerin der streitigen Liegenschaft im Grundbuch entbehrt eines Rechtsgrundes. Wie die kantonalen Instanzen zutreffend angenommen haben, geht es somit rechtlich nicht darum zu prüfen, ob der zwischen den Parteien abgeschlossene Kaufvertrag an einem Nichtigkeitsgrund leide, sondern ob er einseitig unverbindlich sei.
4. Nach Art. 392 Ziff. 2 ZGB ist zur Vertretung einer unmündigen oder entmündigten Person ein Beistand zu ernennen, wenn der gesetzliche Vertreter in einer Angelegenheit Interessen hat, die denen des Vertretenen widersprechen. Die kantonalen Instanzen haben die Anwendbarkeit dieser Bestimmung im vorliegenden Fall bejaht. Sie sind davon ausgegangen, es komme nicht darauf an, ob eine konkrete Gefährdung der Interessen des Vertretenen nachgewiesen sei. Für das Vorliegen einer Interessenkollision, die zur Ernennung eines Beistandes führen müsse, genüge vielmehr die blosse Möglichkeit, dass der gesetzliche Vertreter die Interessen des Vertretenen nicht ausreichend wahrnehme. Da die Beklagte die Stieftochter des früheren Vormunds der Klägerin sei und mit diesem in Hausgemeinschaft lebe, habe eine solche Möglichkeit einer Gefährdung der Mündelinteressen bestanden und hätte deshalb für den Verkauf des Ferienhauses ein Beistand ernannt werden müssen.
In der Berufung wird mit Recht nicht bestritten, dass Art. 392 Ziff. 2 ZGB bereits dann Anwendung finden muss, wenn es nach den Umständen als möglich erscheint, dass ein gesetzlicher Vertreter in einen Interessenkonflikt geraten könnte, wenn er sein Mündel in einer bestimmten Angelegenheit vertreten müsste. Der Schutz einer unmündigen oder entmündigten Person ist in der Tat nur dann gewährleistet, wenn eine abstrakte Gefährdung ihrer Interessen genügt, damit ihr ein ausserordentlicher Vertreter bestellt werden muss. Dass Art. 392 Ziff. 2 ZGB schon dann anwendbar ist, wenn die blosse Möglichkeit einer Interessengefährdung besteht, wird denn auch in der einschlägigen Literatur allgemein bejaht (EGGER,N. 26 zu Art. 392 ZGB; Tuor/Schnyder, das schweiz. ZGB, 9. Aufl., Nachdruck 1979, S. 337; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, S. 216, Ziff. 1.1.2; LECOULTRE, La curatelle de représentation, ZVW 19/1964, S. 7).
In der Berufung wird jedoch bestritten, dass im vorliegenden Fall eine abstrakte Gefährdung der Mündelinteressen vorhanden gewesen sei. Es wird zwar eingeräumt, eine Interessenkollision sei in der Regel zu vermuten, wenn der Vormund mit einer ihm nahestehenden Person einen Vertrag abschliesse, der das Mündelvermögen betreffe. Hier sei aber alles unternommen worden, um eine Gefährdung der Interessen der Klägerin von vornherein auszuschliessen. So habe zumindest der Ressortchef der Vormundschaftsbehörde Münchenstein, Adolf Muheim, schon lange vor Abschluss des Kaufvertrages vom Verwandtschaftsverhältnis zwischen dem Vormund und der Beklagten Kenntnis erhalten. Durch Beauftragung eines neutralen Fachmannes mit der Schätzung der Liegenschaft habe die Vormundschaftsbehörde dafür gesorgt, dass die Mündelinteressen durch den Verkauf des Ferienhauses nicht gefährdet würden. Angesichts der Tatsache, dass der von der Beklagten offerierte Kaufpreis von Fr. 80'000.-- um 12,5% höher gewesen sei als der Schätzungswert von Fr. 70'000.--, habe die Vormundschaftsbehörde mit Sicherheit annehmen können, dass es unter Berücksichtigung des baulichen Zustandes der Liegenschaft, der auf die Sommermonate beschränkten Bewohnbarkeit sowie des langjährigen Mietvertrages bei einer öffentlichen Versteigerung nicht möglich gewesen wäre, einen höheren Preis zu erzielen. Auch werde weder von der Gegenpartei noch von den kantonalen Instanzen geltend gemacht, ein Vertretungsbeistand hätte die Interessen des Mündels besser wahrzunehmen vermocht.
Diese Argumentation läuft darauf hinaus, dass das mit der Klage angefochtene Rechtsgeschäft zu keiner konkreten Gefahr einer Benachteiligung der Klägerin geführt habe, weshalb die Ernennung eines Beistandes überflüssig gewesen sei. Damit wird das Wesen der Interessenkollision als abstrakter Gefährdung der Mündelinteressen verkannt. Eine Interessenkollision ist regelmässig bereits dann vorhanden, wenn zwischen dem Dritten und dem gesetzlichen Vertreter eine so nahe persönliche Beziehung besteht, dass angenommen werden muss, die Rücksichtnahme auf die Interessen des Dritten könnte das Handeln des Vertreters allenfalls beeinflussen. Ist dies der Fall, so muss eine Vertretungsbeistandschaft ganz unabhängig davon errichtet werden, ob die persönlichen Qualitäten des gesetzlichen Vertreters, die Kenntnisse der Vormundschaftsbehörde oder die Bedingungen des abzuschliessenden Geschäfts volle Gewähr für eine bestmögliche Wahrung der Mündelinteressen zu bieten scheinen. Nur eine entsprechend weite Auslegung von Art. 392 Ziff. 2 ZGB lässt den unmündigen und entmündigten Personen einen ausreichenden Schutz zuteil werden.
Es ist allerdings nicht zu verkennen, dass die Sicherheit des Rechtsverkehrs darunter leiden kann. So steht nicht ein für allemal fest, wie nahe das Verhältnis des gesetzlichen Vertreters zum Dritten sein muss, damit eine Interessenskollision im Sinne von Art. 392 Ziff. 2 ZGB zu bejahen ist. Das deutsche Recht hat diese Unsicherheit beseitigt, indem es ausdrücklich geregelt hat, welchen Personen gegenüber der Vormund das Mündel nicht gültig vertreten kann. § 1795 Ziff. 1 BGB schliesst die Vertretungsmacht des Vormunds aus für Rechtsgeschäfte zwischen seinem Ehegatten oder einem seiner Verwandten in gerader Linie einerseits und dem Mündel andererseits, es sei denn, dass das Rechtsgeschäft ausschliesslich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit bestehe. Das ZGB überlässt es demgegenüber der Praxis, die nötigen Kriterien zu bestimmen. Diese Art der Regelung ermöglicht es, dem Schutzbedürfnis der Vertretenen entsprechend den Verhältnissen des Einzelfalles in stärkerem Masse Rechnung zu tragen.
Im vorliegenden Fall ist in Übereinstimmung mit den kantonalen Instanzen anzunehmen, dass die Beziehung zwischen dem früheren Vormund der Klägerin und der Beklagten als dessen Stieftochter und Hausgenossin nahe genug war, um die Gefahr einer Interessenkollision zu schaffen. Eine solche Gefahr bestand nicht nur hinsichtlich der Höhe des Kaufpreises, dessen Angemessenheit sich vom Standpunkt der Verkäuferin und von jenem der Käuferin aus nicht gleich beurteilte. Die grössere Gefahr lag vielmehr darin, dass der Vormund versucht sein konnte, beim Entscheid darüber, ob das Ferienhaus überhaupt verkauft werden solle, nicht nur auf die Interessen seines Mündels, sondern auch auf jene seiner Stieftochter als potentieller Käuferin abzustellen. Aber auch in der Frage, ob einem Freihandverkauf oder einer öffentlichen Versteigerung der Vorzug zu geben sei, fehlte dem Vormund die nötige Unbefangenheit, nachdem er wusste, dass sich seine Stieftochter ernsthaft für den Erwerb des Ferienhauses interessierte. Alle diese Überlegungen zeigen, dass die Interessen des Mündels und jene des Vormundes als Stiefvater und Hausgenosse der Käuferin nicht in jeder Hinsicht übereinstimmten, sondern sich zum Teil widersprachen. Die kantonalen Instanzen haben daher Art. 392 Ziff. 2 ZGB richtig angewendet, wenn sie das Vorhandensein einer Interessenkollision im Sinne dieser Bestimmung bejaht haben.
5. Nach dem angefochtenen Entscheid hatte die Unterlassung der Ernennung eines Vertretungsbeistands zur Folge, dass der frühere Vormund die Klägerin beim Verkauf der Ferienhausliegenschaft nicht gültig verpflichten konnte, da ihm, ähnlich wie einem vollmachtlosen Vertreter, die erforderliche Vertretungsmacht gefehlt habe. In der Berufung wird zu Recht anerkannt, dass die Ernennung eines Vertretungsbeistands zu einer entsprechenden Beschränkung der Vertretungsmacht des gesetzlichen Vertreters führt und dass der gesetzliche Vertreter das Mündel nach der Beistandsbestellung nicht mehr gültig verpflichten kann. Hingegen wird bestritten, dass dies auch dann gelte, wenn die Ernennung eines Beistands trotz Vorhandensein eines Interessenkonflikts unterbleibe. Die Beklagte vertritt die Auffassung, der Vormund müsse für das Mündel weiterhin gültig handeln können, solange die Vormundschaftsbehörde es unterlasse, einen Vertretungsbeistand zu ernennen. Es müsse vermieden werden, dass ein Mündel unter Umständen von niemandem mehr rechtsgültig vertreten werden könne, wie dies der Fall wäre, wenn die hiefür zuständige Vormundschaftsbehörde es trotz Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen unterlasse, einen Beistand zu bestellen. Die Sanktion für die Unterlassung der Anordnung einer Vertretungsbeistandschaft könne vernünftigerweise nur in Verantwortlichkeitsansprüchen gegenüber dem Vormund oder der Vormundschaftsbehörde bestehen, nicht aber in der nachträglichen Aufhebung von Rechtsgeschäften mangels Vertretungsmacht des Vormunds.
Damit verkennt die Beklagte indessen die Tragweite von Art. 392 Ziff. 2 ZGB. Die Vertretungsmacht des gesetzlichen Vertreters entfällt, sobald ein Interessenkonflikt im Sinne dieser Bestimmung eintritt, und nicht erst mit der Bestellung eines Beistandes. Der Grund für die gesetzlich vorgesehene Beschränkung der Vertretungsmacht liegt darin, dass der gesetzliche Vertreter infolge des Gegensatzes zwischen seinen eigenen Interessen und jenen des Mündels ausserstande ist, dieses in einer bestimmten Angelegenheit bestmöglich zu vertreten. Oft sind nur der gesetzliche Vertreter und allenfalls der Dritte, mit dem im Namen des Mündels ein Rechtsgeschäft abgeschlossen werden soll, in der Lage, das Vorhandensein eines solchen Interessenkonflikts zu erkennen. In diesen Fällen ist es der zuständigen Vormundschaftsbehörde erst auf Hinweis einer dieser Personen möglich, dem Mündel einen Beistand zu bestellen. Art. 392 Ziff. 2 ZGB kann somit die dieser Bestimmung zugedachte Schutzfunktion nur dann wirklich erfüllen, wenn nicht erst die Beistandsbestellung, sondern bereits das Vorliegen eines Interessenkonflikts dazu führt, dass der gesetzliche Vertreter das Mündel nicht mehr gültig vertreten kann. Ein trotzdem abgeschlossenes Geschäft muss daher für das Mündel unverbindlich sein. Abgesehen von der konkreten Angelegenheit, in welcher der Interessenkonflikt besteht, bleibt der gesetzliche Vertreter jedoch befugt und verpflichtet, für das Mündel zu handeln. Die in der Berufung hervorgehobene Gefahr der Vertreterlosigkeit, falls die Ernennung eines Beistands unterbleibt, besteht nur in dem sachlich in der Regel eng begrenzten Rahmen, in welchem sich der Interessenkonflikt auswirkt. Dort muss sie aber in Kauf genommen werden, wenn der Abschluss von Rechtsgeschäften, die nicht im Interesse des Mündels liegen, wirksam verhindert werden soll.
Eine andere Frage ist, wie es sich mit der Vertretungsmacht des gesetzlichen Vertreters verhält, wenn die zuständige Vormundschaftsbehörde es trotz Vorhandenseins eines Interessenkonflikts im Sinne von Art. 392 Ziff. 2 ZGB ausdrücklich ablehnt, einen Vertretungsbeistand zu ernennen, und dieser Entscheid in Rechtskraft erwächst. Das kann indessen dahingestellt bleiben, da dieser Fall hier nicht vorliegt. Die Vormundschaftsbehörde Münchenstein hat keinen Entscheid über die Frage der Beistandsbestellung getroffen. In der Genehmigung des vom früheren Vormund der Klägerin abgeschlossenen Kaufvertrags kann nicht die Ablehnung einer Beistandsbestellung erblickt werden, selbst wenn ein einzelnes Mitglied dieser Behörde über das enge persönliche Verhältnis des Vormunds zur Beklagten unterrichtet war. Auch die vormundschaftlichen Aufsichtsbehörden haben über die Beistandsbestellung nicht entschieden. Unter diesen Umständen war es auf jeden Fall zulässig, im Rahmen des vorliegenden Prozesses frei zu prüfen, ob der frühere Vormund der Klägerin die ihm zustehende Vertretungsmacht überschritten habe, indem er mit der Beklagten einen Kaufvertrag über das Ferienhaus seines Mündels abschloss.
Ob die Vormundschaftsbehörde im Rahmen von Art. 392 ZGB die Interessen des Mündels auch selber wahrnehmen und aus diesem Grund von der Ernennung eines Vertretungsbeistands absehen könne (so EUGEN HUBER, Erläuterungen zum Vorentwurf des ZGB, 2. Aufl., Bd. I, S. 300 und 308; vgl. auch BGE 86 II 211, BGE 69 I 221; einschränkend demgegenüber HEGNAUER, N. 49 zu Art. 282 ZGB; EGGER, N. 14 zu Art. 392 ZGB; LECOULTRE, a.a.O., S. 16 f.), kann ebenfalls offen bleiben, da die Vormundschaftsbehörde und die vormundschaftliche Aufsichtsbehörde die Klägerin beim Abschluss des Kaufvertrags über das Ferienhaus nicht selber vertreten, sondern sich darauf beschränkt haben, dem vom früheren Vormund im Namen des Mündels abgeschlossenen Vertrag die erforderliche Zustimmung zu erteilen. Dadurch konnte selbstverständlich weder die fehlende Vertretungsmacht des Vormunds geheilt, noch das rechtliche unwirksame Vertretungsverhältnis durch ein gültiges ersetzt werden.
6. Die kantonalen Instanzen haben angenommen, der gute Glaube des Dritten, der mit dem gesetzlichen Vertreter einer unmündigen oder entmündigten Person einen Vertrag abschliesse, vermöge die fehlende Vertretungsmacht zu ersetzen, wenn nach den äusseren Umständen auf das Vorhandensein der Vertretungsmacht habe vertraut werden dürfen. Diese Voraussetzung sei indessen im vorliegenden Fall nicht erfüllt, weil es für die Beklagte als Stieftochter des damaligen Vormunds erkennbar gewesen sei, dass dieser sich beim Verkauf des Ferienhauses seines Mündels in einer Interessenkollision befunden habe. Wenn die Beklagte allerdings die vormundschaftlichen Behörden ohne Erfolg selber auf die mit dem Vormund bestehende Verwandtschaft aufmerksam gemacht hätte, könnte ihr allenfalls der gute Glaube zugebilligt werden. Da sie dies indessen nicht getan habe, müsse sie als bösgläubig gelten.
In der Berufung wird demgegenüber eingewendet, die Beklagte habe sich im sicheren Bewusstsein befunden, dass die Vormundschaftsbehörde bei der Genehmigung des Kaufvertrages über ihr Verwandtschaftsverhältnis zum Vormund im Bilde gewesen sei, denn sie habe gewusst, dass der Vormund den Ressortchef der Vormundschaftsbehörde Münchenstein seinerzeit darüber unterichtet habe. Sie habe somit in guten Treuen annehmen dürfen, dass auch die übrigen Mitglieder der Vormundschaftsbehörde davon Kenntnis erhalten, das Verwandtschaftsverhältnis jedoch nicht als Hindernis für die Genehmigung des Vertrages betrachtet hätten. Von ihr verlangen zu wollen, sie hätte noch speziell abklären müssen, ob die Vormundschaftsbehörde als Ganzes über das Verwandtschaftsverhältnis orientiert gewesen sei, gehe zu weit. Im übrigen sei sie davon ausgegangen, dass die Vormundschaftsbehörde eine neutrale Schätzung des Kaufobjekts angeordnet habe, um in Anbetracht der Verwandtschaft zwischen dem Vormund und der Käuferin den Gefahren einer allfälligen Interessenkollision zum vornherein zu begegnen. Auch gehe es nicht an, ihr den guten Glauben abzusprechen, ohne ihren damaligen Vormund und sie selber hiezu einzuvernehmen. Durch die Abweisung der entsprechenden Beweisanträge sei nicht nur die Vermutung des Art. 3 Abs. 1 ZGB, sondern auch die allgemeine Beweisregel des Art. 8 ZGB verletzt worden.
a) Zunächst stellt sich die Frage, ob der gute Glaube im Rahmen der gesetzlichen Vertretung überhaupt die Wirkung haben kann, die fehlende Vertretungsmacht des gesetzlichen Vertreters zu ersetzen und den Vertragspartner eines Unmündigen oder Entmündigten dadurch vor den Folgen eines solchen Rechtsmangels zu schützen, wie dies im angefochtenen Entscheid und in der Berufung angenommen wird. Bei der Prüfung dieser Frage ist zu beachten, dass die Verhältnisse bei der gesetzlichen Vertretung nicht gleich gelagert sind wie bei der gewillkürten. Bei dieser kann, wie sich aus dem Gesetz ausdrücklich ergibt, das Fehlen der Vollmacht des Vertreters in der Tat unter Umständen durch den guten Glauben des Dritten geheilt werden. Dies ist der Fall, wenn der Dritte aufgrund des Verhaltens des Vertretenen, wie insbesondere der Kundgabe der Vollmacht nach aussen, annehmen durfte, der Vertreter sei zum Abschluss eines Rechtsgeschäftes bevollmächtigt. Man pflegt in diesem Zusammenhang von externer Vollmacht oder von Anscheinsvollmacht zu sprechen. Bei der gesetzlichen Vertretung hingegen vermag das Verhalten des Vertretenen die fehlende Vertretungsmacht des Vertreters nicht zu ersetzen, weil es sich beim Vertretenen um eine handlungsunfähige Person handelt, deren Willenskundgebung, vom Spezialtatbestand des Art. 411 Abs. 2 ZGB abgesehen, keine Rechtswirkung zu erzeugen vermag. Es kann sich deshalb nur fragen, ob der gute Glaube eines Dritten, der ohne Zutun des Vertretenen darauf vertraut hat, dass der gesetzliche Vertreter über die nötige Vertretungsmacht verfüge, zulasten des Mündels geschützt werden soll. Massgebend für die Beurteilung des guten Glaubens wäre neben dem eigenen Wissen des Dritten das Verhalten des gesetzlichen Vertreters oder allenfalls der Vormundschaftsbehörde, sofern daraus auf das Vorhandensein der Vertretungsmacht geschlossen werden konnte.
Die Anerkennung eines solchen Gutglaubensschutzes bei der gesetzlichen Stellvertretung ist nicht unbedenklich. Sie kann sich jedenfalls nicht direkt auf eine Gesetzesvorschrift stützen. Die analoge Anwendung der Bestimmungen über die gewillkürte Stellvertretung, insbesondere der Art. 33 Abs. 3 und 34 Abs. 3 OR, fällt hier, wie bereits dargelegt, ausser Betracht, weil nicht das Verhalten des Vertretenen massgebend ist. Anderseits gibt es, wie sich dem Wortlaut von Art. 3 Abs. 1 ZGB entnehmen lässt, grundsätzlich keinen umfassenden Gutglaubensschutz (JÄGGI, N. 69 zu Art. 3 ZGB). So schützt zum Beispiel das Gesetz den guten Glauben in die Handlungsfähigkeit des Vertragspartners nicht (BGE 89 II 389 /390, mit Hinweisen). Dazu kommt, dass die gesetzliche Vertretung ihren Ursprung in der besonderen Schutzbedürftigkeit des Vertretenen hat. Dieser Umstand legt es ebenfalls nahe, dem guten Glauben des Dritten nur mit grosser Zurückhaltung eine heilende Wirkung zuzuerkennen, da diese Rechtsfolge auf Kosten des Schützlings geht. Trotz dieser Bedenken haben Rechtsprechung und Lehre das Interesse der Verkehrssicherheit über jenes des Schutzes der Unmündigen und Entmündigten gestellt. Es wird allgemein angenommen, dass der Dritte, der das Fehlen der Vertretungsmacht des gesetzlichen Vertreters trotz der erforderlichen Aufmerksamkeit nicht zu erkennen vermag, in seinem Vertrauen auf die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts zu schützen sei (vgl. BGE 45 II 118 ff. und ebenso BGE 65 II 114 unten; EGGER, N. 28 und 39 zu Art. 392 ZGB; KAUFMANN, N. 25 a zu Art. 392 ZGB; LECOULTRE, a.a.O., S. 9; HEGNAUER, N. 38-42 zu alt Art. 282 ZGB und die dort erwähnten Autoren). Für die Bejahung des Schutzes des guten Glaubens des Dritten spricht, dass es unter Umständen ausserordentlich schwierig sein kann, im Falle von Art. 392 Ziff. 2 ZGB das Vorliegen eines Interessenkonflikts zu erkennen. In BGE 45 II 122 wurde ferner darauf hingewiesen, dass es sogar im Interesse des Vertretenen liegen kann, wenn sich der gutgläubige Dritte auf das Vorhandensein der Vertretungsmacht des gesetzlichen Vertreters verlassen darf, da andernfalls der Abschluss von Rechtsgeschäften im Namen handlungsunfähiger Personen in der Praxis auf grosse Widerstände stossen würde. Dem Schutzbedürfnis der gesetzlich vertretenen Person kann dadurch Rechnung getragen werden, dass an die Sorgfaltspflicht des sich auf seinen guten Glauben berufenden Dritten hohe Anforderungen gestellt werden (HEGNAUER, N. 40-42 zu alt Art. 282 ZGB).
b) Im vorliegenden Fall braucht indessen zur Frage, ob der gute Glaube des Vertragsgegners die fehlende Vetretungsmacht des gesetzlichen Vertreters zu heilen vermöge, nicht abschliessend Stellung genommen zu werden, da die Beklagte ohnehin nicht als gutgläubig gelten kann. Aufgrund ihres nahen Verhältnisse zu A. vermochte sie nämlich ohne weiteres zu erkennen, dass dieser als damaliger Vormund der Klägerin beim Verkauf des Ferienhauses versucht sein könnte, die Interessen seines Mündels zugunsten ihrer eigenen Interessen nicht in bestmöglicher Weise wahrzunehmen. Sie bestreitet denn auch mit Recht nicht, gewusst zu haben, dass ein objektiver Interessenkonflikt bestand. Dann musste ihr aber ganz unabhängig davon, ob ihr die gesetzliche Regelung des Art. 392 Ziff. 2 ZGB bekannt war, auch klar sein, dass der Vormund nicht befugt sein konnte, sein Mündel ihr gegenüber rechtswirksam zu vertreten. Unter diesen Umständen konnte die Beklagte im Sinne von Art. 3 Abs. 2 ZGB zum vornherein nicht gutgläubig sein, so dass sie die sich aus Abs. 1 dieser Bestimmung ergebende Vermutung des guten Glaubens nicht für sich in Anspruch nehmen kann. Auf die heilende Wirkung des guten Glaubens kann sich nur derjenige berufen, der den Rechtsmangel nicht gekannt hat.
Entgegen der im angefochtenen Entscheid vertretenen Auffassung kann es auch nicht entscheidend darauf ankommen, ob die Beklagte selber Schritte unternommen habe, um die Vormundschaftsbehörde auf ihr Verwandtschaftsverhältnis zum Vormund aufmerksam zu machen. Dadurch hätte der Rechtsmangel der fehlenden Vertretungsmacht noch nicht beseitigt werden können. Unter dem Gesichtspunkt des guten Glaubens hätte höchstens bedeutsam sein können, wenn die Beklagte bei der Vormundschaftsbehörde um die Ernennung eines Beistandes für die Klägerin nachgesucht hätte und ein solches Gesuch abgelehnt worden wäre; dies war aber unbestrittenermassen nicht der Fall. Da die Vormundschaftsbehörde die fehlende Vertretungsmacht des Vormunds nur durch einen Beschluss über eine Beistandsbestellung hätte beheben können, konnte es der Beklagten im Verhältnis zur Klägerin auch nicht helfen, dass sie aus der behördlichen Genehmigung des Kaufvertrags auf dessen Gültigkeit schloss. Die Genehmigung eines von einem Vormund ohne Vertretungsmacht abgeschlossenen Rechtsgeschäfts vermag, wie bereits in anderem Zusammenhang erwähnt, den betreffenden Rechtsmangel nicht zu heilen. Wenn aber die Genehmigung eines solchen Rechtsgeschäfts durch die Vormundschaftsbehörde diese Wirkung nicht hat, so kann auch das Vertrauen auf diese Genehmigung eine solche Wirkung nicht entfalten.
Das angefochtene Urteil verstösst aber selbst dann nicht gegen Bundesrecht, wenn ihm darin gefolgt werden wollte, der gute Glaube der Beklagten wäre zu bejahen gewesen, falls diese die vormundschaftlichen Behörden selber ausdrücklich auf das Verwandtschaftsverhältnis zum Vormund aufmerksam gemacht hätte. Der in der Berufung erhobene Einwand, eine solche Aufklärung habe hier mit Rücksicht auf die der Beklagten bekannte Unterrichtung des Ressortchefs der Vormundschaftsbehörde durch den Vormund unterbleiben können, geht fehl. Wenn schon von einem derart weitgehenden Gutglaubensschutz ausgegangen werden will, muss mit Rücksicht auf die Mündelinteressen daran festgehalten werden, dass der Dritte, der die Interessenkollision und damit die fehlende Vertretungsmacht des gesetzlichen Vertreters kennt, alles in seiner Macht liegende zu unternehmen hat, um die für die Beistandsbestellung zuständige Behörde über die Verhältnisse aufzuklären. Er kann sich, wie die kantonalen Instanzen zutreffend angenommen haben, nicht einfach darauf verlassen, die Aufklärung der Vormundschaftsbehörde sei bereits in ausreichendem Umfang durch eine andere Person erfolgt.
c) Geht man davon aus, so erweist sich auch die in der Berufung erhobene Rüge der Verletzung von Art. 8 ZGB als unbegründet. Der von der Rechtsprechung aus dieser Bestimmung abgeleitete Anspruch auf Beweisführung setzt voraus, dass die beantragten Beweise erheblich sind. Was der frühere Vormund der Klägerin dem Ressortchef der Vormundschaftsbehörde Münchenstein über sein Verhältnis zur Beklagten im einzelnen mitteilte und inwieweit er seine Stieftochter darüber auf dem Laufenden hielt, ist für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens nicht von Bedeutung. Die Beklagte macht ja selber nicht geltend, eigene Schritte zur Ernennung eines Beistands oder wenigstens zu einer umfassenden Orientierung der Vormundschaftsbehörde unternommen zu haben. Aus diesem Grund konnte sowohl von einer entsprechenden Zeugenbefragung als auch von der persönlichen Befragung der Beklagten Umgang genommen werden, soweit eine solche im kantonalen Verfahren überhaupt in zulässiger Weise beantragt worden sein sollte. Die kantonalen Instanzen haben den Beweisführungsanspruch der Beklagten somit nicht verletzt, indem sie die in der Berufung erwähnten Abklärungen nicht vornahmen.
7. ob der angefochtene Verkauf der Ferienhausliegenschaft im übrigen den Anforderungen entsprach, die nach Art. 404 ZGB an ein solches Geschäft zu stellen sind, ist für das Verhältnis zwischen den Parteien rechtlich nicht von Bedeutung und kann deshalb offen bleiben. Der Vertrag ist für die Klägerin so oder so unverbindlich. | de | Art. 392 ch. 2 CC. Curatelle lorsque les intérêts du pupille sont en opposition avec ceux du représentant légal. 1. Une curatelle doit être instituée dès que les intérêts du pupille sont mis en danger de façon abstraite. Tel est le cas lorsqu'il existe entre le représentant légal et le cocontractant un lien personnel si étroit qu'il faut admettre que la prise en considération des intérêts du cocontractant pourrait influencer le comportement du représentant légal (consid. 4).
2. Le pouvoir du représentant légal tombe s'il y a conflit d'intérêts au sens de l'art. 392 ch. 2 CC; le représentant légal ne peut dès lors plus représenter valablement le pupille (consid. 5).
3. La bonne foi du cocontractant peut-elle combler le défaut de pouvoirs du représentant légal? Question laissée indécise (consid. 6). | fr | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-105%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,911 | 107 II 105 | 107 II 105
Sachverhalt ab Seite 106
A.- Die am 22. September 1965 geborene Sabine B. verlor im Jahre 1972 durch Unglücksfälle beide Eltern und lebt seither bei ihren Grosseltern in Basel. Die Vormundschaftsbehörde Münchenstein ernannte am 18. August 1972 A. zum Vormund des Mädchens. Dieses hatte von seinen Eltern unter anderem eine Ferienhausliegenschaft in Kandersteg geerbt. Mit Schreiben vom 8. Oktober 1975 stellte der Vormund bei der Vormundschaftsbehörde Münchenstein den Antrag, es sei die grundsätzliche Zustimmung zum freihändigen Verkauf dieser Liegenschaft zu erteilen; S., welche das Ferienhaus für zehn Jahre gemietet habe, wäre bereit, die Liegenschaft zu einem annehmbaren Preis zu kaufen. Zur Begründung machte er geltend, es werde sehr wahrscheinlich einmal Schwierigkeiten mit der Wasserversorgung und der Heizung des Ferienhauses geben; dessen Kontrolle sei für ihn wegen der grossen örtlichen Entfernung überdies stark erschwert. Die erforderlichen Instandstellungskosten seien sehr hoch, und das Mündel selber habe keine Beziehung zur Liegenschaft. Die Vormundschaftsbehörde stimmte einem Verkauf am 14. Oktober 1975 grundsätzlich zu, verlangte aber eine Schätzung der Liegenschaft durch einen neutralen Fachmann im Berner Oberland. Der Vormund beauftragte in der Folge auf Empfehlung der Vormundschaftsbehörde Architekt K. in Kandersteg mit der Schätzung. Dieser schätzte den Verkehrswert auf ca. Fr. 70'000.--.
Am 29. November 1975 teilte der Vormund der Vormundschaftsbehörde mit, die Mieterin des Ferienhauses habe sich bereit erklärt, die Liegenschaft zum Preise von Fr. 80'000.-- zu kaufen; dieses Angebot erscheine als günstig. Mit Beschluss vom 9. Dezember 1975 stimmte die Vormundschaftsbehörde dem freihändigen Verkauf zu diesem Preis zu und ermächtigte zudem den Vormund, bis zu höchstens 60% des Kaufpreises auf der Liegenschaft einen Inhaberschuldbrief im 1. Rang zugunsten des Mündels errichten zu lassen. Am 31. Dezember 1975 erteilte das Bezirksstatthalteramt Arlesheim als vormundschaftliche Aufsichtsbehörde die Zustimmung zum Freihandverkauf der Liegenschaft. Am 23. Februar 1976 wurde der Kaufvertrag zwischen dem Vormund als Vertreter von B. und S. öffentlich beurkundet. Vom Kaufpreis von Fr. 80'000.-- waren Fr. 30'000.-- innert drei Wochen nach Vertragsunterzeichnung in bar zu bezahlen; für den von der Käuferin geschuldeten Restbetrag von Fr. 50'000.-- wurde auf der Liegenschaft ein Inhaberschuldbrief errichtet. Die Vormundschaftsbehörde prüfte den Kaufvertrag und genehmigte ihn am 24. Februar 1976. Gestützt auf diesen Vertrag wurde die Käuferin als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen.
B.- Am 11. Mai 1977 wurde die Vormundschaft über B. von der Vormundschaftsbehörde Basel-Stadt übernommen, die Amtsvormund Dr. Sumpf zum neuen Vormund ernannte. Dieser ersuchte die Vormundschaftsbehörde in der Folge um Zustimmung zur gerichtlichen Anfechtung des Verkaufs der Ferienhausliegenschaft. Er vertrat die Auffassung, der frühere Vormund von B. sei nicht befugt gewesen, das Ferienhaus an S. zu verkaufen, da es sich bei dieser um seine Stieftochter handle, die im gleichen Haus wohne wie er.
Die Vormundschaftsbehörde Basel-Stadt erteilte die Genehmigung zur Prozessführung. Im Namen von B. erhob der Vormund hierauf beim Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt eine Klage gegen S., und zwar mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Es sei festzustellen, dass der zwischen den Parteien geschlossene Kaufvertrag vom 23. Februar 1976 betreffend das Grundstück Nr. 1115 im Grundbuch von Kandersteg, enthaltend das Ferienhaus Nr. 30B sowie Umschwung im Halte von 1,75 Aren, nichtig, eventuell für die Klägerin unverbindlich ist.
2. Es sei demgemäss das Grundbuchamt Frutigen anzuweisen, die Klägerin als alleinige Eigentümerin der vorerwähnten Liegenschaft im Grundbuch einzutragen.
Gleichzeitig sei das Grundbuchamt Frutigen anzuweisen, das im Grundbuch eingetragene Grundpfandrecht im I. Rang zu löschen.
3. Es sei die Klägerin bei ihrer Bereitschaft zu behaften, der Beklagten die geleistete Barzahlung von Fr. 30'000.-- zurückzuerstatten sowie den Inhaberschuldbrief über Fr. 50'000.-- dem Grundbuchamt Frutigen zwecks Vernichtung zur Verfügung zu stellen."
Die Beklagte widersetzte sich dieser Klage.
Mit Urteil vom 26. Februar 1980 hiess das Zivilgericht die Klage gut. Es erklärt den am 23. Februar 1976 zwischen den Parteien abgeschlossenen Kaufvertrag als ungültig und behaftete die Klägerin bei ihrer Bereitschaft, der Beklagten die geleistete Zahlung von Fr. 30'000.-- zurückzuerstatten sowie dem Grundbuchamt Frutigen den Inhaberschuldbrief über Fr. 50'000.-- zwecks Vernichtung zur Verfügung zu stellen. Es wies sodann das Grundbuchamt Frutigen an, gegen Nachweis der Zahlung von Fr. 30'000.-- sowie gegen Überlassung des zur Vernichtung bestimmten Inhaberschuldbriefs den Eintrag der Beklagten als Eigentümerin der Ferienhausliegenschaft und das darauf haftende Grundpfandrecht im Grundbuch zu löschen und die Klägerin als Alleineigentümerin der Liegenschaft einzutragen.
Eine Appellation der Beklagten gegen dieses Urteil wurde vom Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 5. Dezember 1980 abgewiesen.
C.- Gegen das appellationsgerichtliche Urteil hat die Beklagte sowohl Berufung als auch staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Auf die staatsrechtliche Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil vom heutigen Tag nicht ein. In der Berufung stellt die Beklagte den Antrag, die Klage sei abzuweisen; eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt, auf die Berufung sei nicht einzutreten; eventuell sei diese vollumfänglich abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden die Fragen, ob der frühere Vormund der Klägerin diese beim Abschluss des Kaufvertrages über die Ferienhausliegenschaft in Kandersteg gültig vertreten konnte und - wenn dies nicht der Fall war - ob der Mangel der Vertretungsmacht des Vormundes durch die behördliche Genehmigung des Geschäfts oder durch den guten Glauben der Käuferin geheilt wurde. Sind diese Fragen zu verneinen, wurde die Klägerin durch den in ihrem Namen abgeschlossenen Vertrag nicht verpflichtet. Ein Kaufvertrag ist in diesem Fall nicht gültig zustande gekommen, und die Eintragung der Beklagten als Eigentümerin der streitigen Liegenschaft im Grundbuch entbehrt eines Rechtsgrundes. Wie die kantonalen Instanzen zutreffend angenommen haben, geht es somit rechtlich nicht darum zu prüfen, ob der zwischen den Parteien abgeschlossene Kaufvertrag an einem Nichtigkeitsgrund leide, sondern ob er einseitig unverbindlich sei.
4. Nach Art. 392 Ziff. 2 ZGB ist zur Vertretung einer unmündigen oder entmündigten Person ein Beistand zu ernennen, wenn der gesetzliche Vertreter in einer Angelegenheit Interessen hat, die denen des Vertretenen widersprechen. Die kantonalen Instanzen haben die Anwendbarkeit dieser Bestimmung im vorliegenden Fall bejaht. Sie sind davon ausgegangen, es komme nicht darauf an, ob eine konkrete Gefährdung der Interessen des Vertretenen nachgewiesen sei. Für das Vorliegen einer Interessenkollision, die zur Ernennung eines Beistandes führen müsse, genüge vielmehr die blosse Möglichkeit, dass der gesetzliche Vertreter die Interessen des Vertretenen nicht ausreichend wahrnehme. Da die Beklagte die Stieftochter des früheren Vormunds der Klägerin sei und mit diesem in Hausgemeinschaft lebe, habe eine solche Möglichkeit einer Gefährdung der Mündelinteressen bestanden und hätte deshalb für den Verkauf des Ferienhauses ein Beistand ernannt werden müssen.
In der Berufung wird mit Recht nicht bestritten, dass Art. 392 Ziff. 2 ZGB bereits dann Anwendung finden muss, wenn es nach den Umständen als möglich erscheint, dass ein gesetzlicher Vertreter in einen Interessenkonflikt geraten könnte, wenn er sein Mündel in einer bestimmten Angelegenheit vertreten müsste. Der Schutz einer unmündigen oder entmündigten Person ist in der Tat nur dann gewährleistet, wenn eine abstrakte Gefährdung ihrer Interessen genügt, damit ihr ein ausserordentlicher Vertreter bestellt werden muss. Dass Art. 392 Ziff. 2 ZGB schon dann anwendbar ist, wenn die blosse Möglichkeit einer Interessengefährdung besteht, wird denn auch in der einschlägigen Literatur allgemein bejaht (EGGER,N. 26 zu Art. 392 ZGB; Tuor/Schnyder, das schweiz. ZGB, 9. Aufl., Nachdruck 1979, S. 337; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, S. 216, Ziff. 1.1.2; LECOULTRE, La curatelle de représentation, ZVW 19/1964, S. 7).
In der Berufung wird jedoch bestritten, dass im vorliegenden Fall eine abstrakte Gefährdung der Mündelinteressen vorhanden gewesen sei. Es wird zwar eingeräumt, eine Interessenkollision sei in der Regel zu vermuten, wenn der Vormund mit einer ihm nahestehenden Person einen Vertrag abschliesse, der das Mündelvermögen betreffe. Hier sei aber alles unternommen worden, um eine Gefährdung der Interessen der Klägerin von vornherein auszuschliessen. So habe zumindest der Ressortchef der Vormundschaftsbehörde Münchenstein, Adolf Muheim, schon lange vor Abschluss des Kaufvertrages vom Verwandtschaftsverhältnis zwischen dem Vormund und der Beklagten Kenntnis erhalten. Durch Beauftragung eines neutralen Fachmannes mit der Schätzung der Liegenschaft habe die Vormundschaftsbehörde dafür gesorgt, dass die Mündelinteressen durch den Verkauf des Ferienhauses nicht gefährdet würden. Angesichts der Tatsache, dass der von der Beklagten offerierte Kaufpreis von Fr. 80'000.-- um 12,5% höher gewesen sei als der Schätzungswert von Fr. 70'000.--, habe die Vormundschaftsbehörde mit Sicherheit annehmen können, dass es unter Berücksichtigung des baulichen Zustandes der Liegenschaft, der auf die Sommermonate beschränkten Bewohnbarkeit sowie des langjährigen Mietvertrages bei einer öffentlichen Versteigerung nicht möglich gewesen wäre, einen höheren Preis zu erzielen. Auch werde weder von der Gegenpartei noch von den kantonalen Instanzen geltend gemacht, ein Vertretungsbeistand hätte die Interessen des Mündels besser wahrzunehmen vermocht.
Diese Argumentation läuft darauf hinaus, dass das mit der Klage angefochtene Rechtsgeschäft zu keiner konkreten Gefahr einer Benachteiligung der Klägerin geführt habe, weshalb die Ernennung eines Beistandes überflüssig gewesen sei. Damit wird das Wesen der Interessenkollision als abstrakter Gefährdung der Mündelinteressen verkannt. Eine Interessenkollision ist regelmässig bereits dann vorhanden, wenn zwischen dem Dritten und dem gesetzlichen Vertreter eine so nahe persönliche Beziehung besteht, dass angenommen werden muss, die Rücksichtnahme auf die Interessen des Dritten könnte das Handeln des Vertreters allenfalls beeinflussen. Ist dies der Fall, so muss eine Vertretungsbeistandschaft ganz unabhängig davon errichtet werden, ob die persönlichen Qualitäten des gesetzlichen Vertreters, die Kenntnisse der Vormundschaftsbehörde oder die Bedingungen des abzuschliessenden Geschäfts volle Gewähr für eine bestmögliche Wahrung der Mündelinteressen zu bieten scheinen. Nur eine entsprechend weite Auslegung von Art. 392 Ziff. 2 ZGB lässt den unmündigen und entmündigten Personen einen ausreichenden Schutz zuteil werden.
Es ist allerdings nicht zu verkennen, dass die Sicherheit des Rechtsverkehrs darunter leiden kann. So steht nicht ein für allemal fest, wie nahe das Verhältnis des gesetzlichen Vertreters zum Dritten sein muss, damit eine Interessenskollision im Sinne von Art. 392 Ziff. 2 ZGB zu bejahen ist. Das deutsche Recht hat diese Unsicherheit beseitigt, indem es ausdrücklich geregelt hat, welchen Personen gegenüber der Vormund das Mündel nicht gültig vertreten kann. § 1795 Ziff. 1 BGB schliesst die Vertretungsmacht des Vormunds aus für Rechtsgeschäfte zwischen seinem Ehegatten oder einem seiner Verwandten in gerader Linie einerseits und dem Mündel andererseits, es sei denn, dass das Rechtsgeschäft ausschliesslich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit bestehe. Das ZGB überlässt es demgegenüber der Praxis, die nötigen Kriterien zu bestimmen. Diese Art der Regelung ermöglicht es, dem Schutzbedürfnis der Vertretenen entsprechend den Verhältnissen des Einzelfalles in stärkerem Masse Rechnung zu tragen.
Im vorliegenden Fall ist in Übereinstimmung mit den kantonalen Instanzen anzunehmen, dass die Beziehung zwischen dem früheren Vormund der Klägerin und der Beklagten als dessen Stieftochter und Hausgenossin nahe genug war, um die Gefahr einer Interessenkollision zu schaffen. Eine solche Gefahr bestand nicht nur hinsichtlich der Höhe des Kaufpreises, dessen Angemessenheit sich vom Standpunkt der Verkäuferin und von jenem der Käuferin aus nicht gleich beurteilte. Die grössere Gefahr lag vielmehr darin, dass der Vormund versucht sein konnte, beim Entscheid darüber, ob das Ferienhaus überhaupt verkauft werden solle, nicht nur auf die Interessen seines Mündels, sondern auch auf jene seiner Stieftochter als potentieller Käuferin abzustellen. Aber auch in der Frage, ob einem Freihandverkauf oder einer öffentlichen Versteigerung der Vorzug zu geben sei, fehlte dem Vormund die nötige Unbefangenheit, nachdem er wusste, dass sich seine Stieftochter ernsthaft für den Erwerb des Ferienhauses interessierte. Alle diese Überlegungen zeigen, dass die Interessen des Mündels und jene des Vormundes als Stiefvater und Hausgenosse der Käuferin nicht in jeder Hinsicht übereinstimmten, sondern sich zum Teil widersprachen. Die kantonalen Instanzen haben daher Art. 392 Ziff. 2 ZGB richtig angewendet, wenn sie das Vorhandensein einer Interessenkollision im Sinne dieser Bestimmung bejaht haben.
5. Nach dem angefochtenen Entscheid hatte die Unterlassung der Ernennung eines Vertretungsbeistands zur Folge, dass der frühere Vormund die Klägerin beim Verkauf der Ferienhausliegenschaft nicht gültig verpflichten konnte, da ihm, ähnlich wie einem vollmachtlosen Vertreter, die erforderliche Vertretungsmacht gefehlt habe. In der Berufung wird zu Recht anerkannt, dass die Ernennung eines Vertretungsbeistands zu einer entsprechenden Beschränkung der Vertretungsmacht des gesetzlichen Vertreters führt und dass der gesetzliche Vertreter das Mündel nach der Beistandsbestellung nicht mehr gültig verpflichten kann. Hingegen wird bestritten, dass dies auch dann gelte, wenn die Ernennung eines Beistands trotz Vorhandensein eines Interessenkonflikts unterbleibe. Die Beklagte vertritt die Auffassung, der Vormund müsse für das Mündel weiterhin gültig handeln können, solange die Vormundschaftsbehörde es unterlasse, einen Vertretungsbeistand zu ernennen. Es müsse vermieden werden, dass ein Mündel unter Umständen von niemandem mehr rechtsgültig vertreten werden könne, wie dies der Fall wäre, wenn die hiefür zuständige Vormundschaftsbehörde es trotz Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen unterlasse, einen Beistand zu bestellen. Die Sanktion für die Unterlassung der Anordnung einer Vertretungsbeistandschaft könne vernünftigerweise nur in Verantwortlichkeitsansprüchen gegenüber dem Vormund oder der Vormundschaftsbehörde bestehen, nicht aber in der nachträglichen Aufhebung von Rechtsgeschäften mangels Vertretungsmacht des Vormunds.
Damit verkennt die Beklagte indessen die Tragweite von Art. 392 Ziff. 2 ZGB. Die Vertretungsmacht des gesetzlichen Vertreters entfällt, sobald ein Interessenkonflikt im Sinne dieser Bestimmung eintritt, und nicht erst mit der Bestellung eines Beistandes. Der Grund für die gesetzlich vorgesehene Beschränkung der Vertretungsmacht liegt darin, dass der gesetzliche Vertreter infolge des Gegensatzes zwischen seinen eigenen Interessen und jenen des Mündels ausserstande ist, dieses in einer bestimmten Angelegenheit bestmöglich zu vertreten. Oft sind nur der gesetzliche Vertreter und allenfalls der Dritte, mit dem im Namen des Mündels ein Rechtsgeschäft abgeschlossen werden soll, in der Lage, das Vorhandensein eines solchen Interessenkonflikts zu erkennen. In diesen Fällen ist es der zuständigen Vormundschaftsbehörde erst auf Hinweis einer dieser Personen möglich, dem Mündel einen Beistand zu bestellen. Art. 392 Ziff. 2 ZGB kann somit die dieser Bestimmung zugedachte Schutzfunktion nur dann wirklich erfüllen, wenn nicht erst die Beistandsbestellung, sondern bereits das Vorliegen eines Interessenkonflikts dazu führt, dass der gesetzliche Vertreter das Mündel nicht mehr gültig vertreten kann. Ein trotzdem abgeschlossenes Geschäft muss daher für das Mündel unverbindlich sein. Abgesehen von der konkreten Angelegenheit, in welcher der Interessenkonflikt besteht, bleibt der gesetzliche Vertreter jedoch befugt und verpflichtet, für das Mündel zu handeln. Die in der Berufung hervorgehobene Gefahr der Vertreterlosigkeit, falls die Ernennung eines Beistands unterbleibt, besteht nur in dem sachlich in der Regel eng begrenzten Rahmen, in welchem sich der Interessenkonflikt auswirkt. Dort muss sie aber in Kauf genommen werden, wenn der Abschluss von Rechtsgeschäften, die nicht im Interesse des Mündels liegen, wirksam verhindert werden soll.
Eine andere Frage ist, wie es sich mit der Vertretungsmacht des gesetzlichen Vertreters verhält, wenn die zuständige Vormundschaftsbehörde es trotz Vorhandenseins eines Interessenkonflikts im Sinne von Art. 392 Ziff. 2 ZGB ausdrücklich ablehnt, einen Vertretungsbeistand zu ernennen, und dieser Entscheid in Rechtskraft erwächst. Das kann indessen dahingestellt bleiben, da dieser Fall hier nicht vorliegt. Die Vormundschaftsbehörde Münchenstein hat keinen Entscheid über die Frage der Beistandsbestellung getroffen. In der Genehmigung des vom früheren Vormund der Klägerin abgeschlossenen Kaufvertrags kann nicht die Ablehnung einer Beistandsbestellung erblickt werden, selbst wenn ein einzelnes Mitglied dieser Behörde über das enge persönliche Verhältnis des Vormunds zur Beklagten unterrichtet war. Auch die vormundschaftlichen Aufsichtsbehörden haben über die Beistandsbestellung nicht entschieden. Unter diesen Umständen war es auf jeden Fall zulässig, im Rahmen des vorliegenden Prozesses frei zu prüfen, ob der frühere Vormund der Klägerin die ihm zustehende Vertretungsmacht überschritten habe, indem er mit der Beklagten einen Kaufvertrag über das Ferienhaus seines Mündels abschloss.
Ob die Vormundschaftsbehörde im Rahmen von Art. 392 ZGB die Interessen des Mündels auch selber wahrnehmen und aus diesem Grund von der Ernennung eines Vertretungsbeistands absehen könne (so EUGEN HUBER, Erläuterungen zum Vorentwurf des ZGB, 2. Aufl., Bd. I, S. 300 und 308; vgl. auch BGE 86 II 211, BGE 69 I 221; einschränkend demgegenüber HEGNAUER, N. 49 zu Art. 282 ZGB; EGGER, N. 14 zu Art. 392 ZGB; LECOULTRE, a.a.O., S. 16 f.), kann ebenfalls offen bleiben, da die Vormundschaftsbehörde und die vormundschaftliche Aufsichtsbehörde die Klägerin beim Abschluss des Kaufvertrags über das Ferienhaus nicht selber vertreten, sondern sich darauf beschränkt haben, dem vom früheren Vormund im Namen des Mündels abgeschlossenen Vertrag die erforderliche Zustimmung zu erteilen. Dadurch konnte selbstverständlich weder die fehlende Vertretungsmacht des Vormunds geheilt, noch das rechtliche unwirksame Vertretungsverhältnis durch ein gültiges ersetzt werden.
6. Die kantonalen Instanzen haben angenommen, der gute Glaube des Dritten, der mit dem gesetzlichen Vertreter einer unmündigen oder entmündigten Person einen Vertrag abschliesse, vermöge die fehlende Vertretungsmacht zu ersetzen, wenn nach den äusseren Umständen auf das Vorhandensein der Vertretungsmacht habe vertraut werden dürfen. Diese Voraussetzung sei indessen im vorliegenden Fall nicht erfüllt, weil es für die Beklagte als Stieftochter des damaligen Vormunds erkennbar gewesen sei, dass dieser sich beim Verkauf des Ferienhauses seines Mündels in einer Interessenkollision befunden habe. Wenn die Beklagte allerdings die vormundschaftlichen Behörden ohne Erfolg selber auf die mit dem Vormund bestehende Verwandtschaft aufmerksam gemacht hätte, könnte ihr allenfalls der gute Glaube zugebilligt werden. Da sie dies indessen nicht getan habe, müsse sie als bösgläubig gelten.
In der Berufung wird demgegenüber eingewendet, die Beklagte habe sich im sicheren Bewusstsein befunden, dass die Vormundschaftsbehörde bei der Genehmigung des Kaufvertrages über ihr Verwandtschaftsverhältnis zum Vormund im Bilde gewesen sei, denn sie habe gewusst, dass der Vormund den Ressortchef der Vormundschaftsbehörde Münchenstein seinerzeit darüber unterichtet habe. Sie habe somit in guten Treuen annehmen dürfen, dass auch die übrigen Mitglieder der Vormundschaftsbehörde davon Kenntnis erhalten, das Verwandtschaftsverhältnis jedoch nicht als Hindernis für die Genehmigung des Vertrages betrachtet hätten. Von ihr verlangen zu wollen, sie hätte noch speziell abklären müssen, ob die Vormundschaftsbehörde als Ganzes über das Verwandtschaftsverhältnis orientiert gewesen sei, gehe zu weit. Im übrigen sei sie davon ausgegangen, dass die Vormundschaftsbehörde eine neutrale Schätzung des Kaufobjekts angeordnet habe, um in Anbetracht der Verwandtschaft zwischen dem Vormund und der Käuferin den Gefahren einer allfälligen Interessenkollision zum vornherein zu begegnen. Auch gehe es nicht an, ihr den guten Glauben abzusprechen, ohne ihren damaligen Vormund und sie selber hiezu einzuvernehmen. Durch die Abweisung der entsprechenden Beweisanträge sei nicht nur die Vermutung des Art. 3 Abs. 1 ZGB, sondern auch die allgemeine Beweisregel des Art. 8 ZGB verletzt worden.
a) Zunächst stellt sich die Frage, ob der gute Glaube im Rahmen der gesetzlichen Vertretung überhaupt die Wirkung haben kann, die fehlende Vertretungsmacht des gesetzlichen Vertreters zu ersetzen und den Vertragspartner eines Unmündigen oder Entmündigten dadurch vor den Folgen eines solchen Rechtsmangels zu schützen, wie dies im angefochtenen Entscheid und in der Berufung angenommen wird. Bei der Prüfung dieser Frage ist zu beachten, dass die Verhältnisse bei der gesetzlichen Vertretung nicht gleich gelagert sind wie bei der gewillkürten. Bei dieser kann, wie sich aus dem Gesetz ausdrücklich ergibt, das Fehlen der Vollmacht des Vertreters in der Tat unter Umständen durch den guten Glauben des Dritten geheilt werden. Dies ist der Fall, wenn der Dritte aufgrund des Verhaltens des Vertretenen, wie insbesondere der Kundgabe der Vollmacht nach aussen, annehmen durfte, der Vertreter sei zum Abschluss eines Rechtsgeschäftes bevollmächtigt. Man pflegt in diesem Zusammenhang von externer Vollmacht oder von Anscheinsvollmacht zu sprechen. Bei der gesetzlichen Vertretung hingegen vermag das Verhalten des Vertretenen die fehlende Vertretungsmacht des Vertreters nicht zu ersetzen, weil es sich beim Vertretenen um eine handlungsunfähige Person handelt, deren Willenskundgebung, vom Spezialtatbestand des Art. 411 Abs. 2 ZGB abgesehen, keine Rechtswirkung zu erzeugen vermag. Es kann sich deshalb nur fragen, ob der gute Glaube eines Dritten, der ohne Zutun des Vertretenen darauf vertraut hat, dass der gesetzliche Vertreter über die nötige Vertretungsmacht verfüge, zulasten des Mündels geschützt werden soll. Massgebend für die Beurteilung des guten Glaubens wäre neben dem eigenen Wissen des Dritten das Verhalten des gesetzlichen Vertreters oder allenfalls der Vormundschaftsbehörde, sofern daraus auf das Vorhandensein der Vertretungsmacht geschlossen werden konnte.
Die Anerkennung eines solchen Gutglaubensschutzes bei der gesetzlichen Stellvertretung ist nicht unbedenklich. Sie kann sich jedenfalls nicht direkt auf eine Gesetzesvorschrift stützen. Die analoge Anwendung der Bestimmungen über die gewillkürte Stellvertretung, insbesondere der Art. 33 Abs. 3 und 34 Abs. 3 OR, fällt hier, wie bereits dargelegt, ausser Betracht, weil nicht das Verhalten des Vertretenen massgebend ist. Anderseits gibt es, wie sich dem Wortlaut von Art. 3 Abs. 1 ZGB entnehmen lässt, grundsätzlich keinen umfassenden Gutglaubensschutz (JÄGGI, N. 69 zu Art. 3 ZGB). So schützt zum Beispiel das Gesetz den guten Glauben in die Handlungsfähigkeit des Vertragspartners nicht (BGE 89 II 389 /390, mit Hinweisen). Dazu kommt, dass die gesetzliche Vertretung ihren Ursprung in der besonderen Schutzbedürftigkeit des Vertretenen hat. Dieser Umstand legt es ebenfalls nahe, dem guten Glauben des Dritten nur mit grosser Zurückhaltung eine heilende Wirkung zuzuerkennen, da diese Rechtsfolge auf Kosten des Schützlings geht. Trotz dieser Bedenken haben Rechtsprechung und Lehre das Interesse der Verkehrssicherheit über jenes des Schutzes der Unmündigen und Entmündigten gestellt. Es wird allgemein angenommen, dass der Dritte, der das Fehlen der Vertretungsmacht des gesetzlichen Vertreters trotz der erforderlichen Aufmerksamkeit nicht zu erkennen vermag, in seinem Vertrauen auf die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts zu schützen sei (vgl. BGE 45 II 118 ff. und ebenso BGE 65 II 114 unten; EGGER, N. 28 und 39 zu Art. 392 ZGB; KAUFMANN, N. 25 a zu Art. 392 ZGB; LECOULTRE, a.a.O., S. 9; HEGNAUER, N. 38-42 zu alt Art. 282 ZGB und die dort erwähnten Autoren). Für die Bejahung des Schutzes des guten Glaubens des Dritten spricht, dass es unter Umständen ausserordentlich schwierig sein kann, im Falle von Art. 392 Ziff. 2 ZGB das Vorliegen eines Interessenkonflikts zu erkennen. In BGE 45 II 122 wurde ferner darauf hingewiesen, dass es sogar im Interesse des Vertretenen liegen kann, wenn sich der gutgläubige Dritte auf das Vorhandensein der Vertretungsmacht des gesetzlichen Vertreters verlassen darf, da andernfalls der Abschluss von Rechtsgeschäften im Namen handlungsunfähiger Personen in der Praxis auf grosse Widerstände stossen würde. Dem Schutzbedürfnis der gesetzlich vertretenen Person kann dadurch Rechnung getragen werden, dass an die Sorgfaltspflicht des sich auf seinen guten Glauben berufenden Dritten hohe Anforderungen gestellt werden (HEGNAUER, N. 40-42 zu alt Art. 282 ZGB).
b) Im vorliegenden Fall braucht indessen zur Frage, ob der gute Glaube des Vertragsgegners die fehlende Vetretungsmacht des gesetzlichen Vertreters zu heilen vermöge, nicht abschliessend Stellung genommen zu werden, da die Beklagte ohnehin nicht als gutgläubig gelten kann. Aufgrund ihres nahen Verhältnisse zu A. vermochte sie nämlich ohne weiteres zu erkennen, dass dieser als damaliger Vormund der Klägerin beim Verkauf des Ferienhauses versucht sein könnte, die Interessen seines Mündels zugunsten ihrer eigenen Interessen nicht in bestmöglicher Weise wahrzunehmen. Sie bestreitet denn auch mit Recht nicht, gewusst zu haben, dass ein objektiver Interessenkonflikt bestand. Dann musste ihr aber ganz unabhängig davon, ob ihr die gesetzliche Regelung des Art. 392 Ziff. 2 ZGB bekannt war, auch klar sein, dass der Vormund nicht befugt sein konnte, sein Mündel ihr gegenüber rechtswirksam zu vertreten. Unter diesen Umständen konnte die Beklagte im Sinne von Art. 3 Abs. 2 ZGB zum vornherein nicht gutgläubig sein, so dass sie die sich aus Abs. 1 dieser Bestimmung ergebende Vermutung des guten Glaubens nicht für sich in Anspruch nehmen kann. Auf die heilende Wirkung des guten Glaubens kann sich nur derjenige berufen, der den Rechtsmangel nicht gekannt hat.
Entgegen der im angefochtenen Entscheid vertretenen Auffassung kann es auch nicht entscheidend darauf ankommen, ob die Beklagte selber Schritte unternommen habe, um die Vormundschaftsbehörde auf ihr Verwandtschaftsverhältnis zum Vormund aufmerksam zu machen. Dadurch hätte der Rechtsmangel der fehlenden Vertretungsmacht noch nicht beseitigt werden können. Unter dem Gesichtspunkt des guten Glaubens hätte höchstens bedeutsam sein können, wenn die Beklagte bei der Vormundschaftsbehörde um die Ernennung eines Beistandes für die Klägerin nachgesucht hätte und ein solches Gesuch abgelehnt worden wäre; dies war aber unbestrittenermassen nicht der Fall. Da die Vormundschaftsbehörde die fehlende Vertretungsmacht des Vormunds nur durch einen Beschluss über eine Beistandsbestellung hätte beheben können, konnte es der Beklagten im Verhältnis zur Klägerin auch nicht helfen, dass sie aus der behördlichen Genehmigung des Kaufvertrags auf dessen Gültigkeit schloss. Die Genehmigung eines von einem Vormund ohne Vertretungsmacht abgeschlossenen Rechtsgeschäfts vermag, wie bereits in anderem Zusammenhang erwähnt, den betreffenden Rechtsmangel nicht zu heilen. Wenn aber die Genehmigung eines solchen Rechtsgeschäfts durch die Vormundschaftsbehörde diese Wirkung nicht hat, so kann auch das Vertrauen auf diese Genehmigung eine solche Wirkung nicht entfalten.
Das angefochtene Urteil verstösst aber selbst dann nicht gegen Bundesrecht, wenn ihm darin gefolgt werden wollte, der gute Glaube der Beklagten wäre zu bejahen gewesen, falls diese die vormundschaftlichen Behörden selber ausdrücklich auf das Verwandtschaftsverhältnis zum Vormund aufmerksam gemacht hätte. Der in der Berufung erhobene Einwand, eine solche Aufklärung habe hier mit Rücksicht auf die der Beklagten bekannte Unterrichtung des Ressortchefs der Vormundschaftsbehörde durch den Vormund unterbleiben können, geht fehl. Wenn schon von einem derart weitgehenden Gutglaubensschutz ausgegangen werden will, muss mit Rücksicht auf die Mündelinteressen daran festgehalten werden, dass der Dritte, der die Interessenkollision und damit die fehlende Vertretungsmacht des gesetzlichen Vertreters kennt, alles in seiner Macht liegende zu unternehmen hat, um die für die Beistandsbestellung zuständige Behörde über die Verhältnisse aufzuklären. Er kann sich, wie die kantonalen Instanzen zutreffend angenommen haben, nicht einfach darauf verlassen, die Aufklärung der Vormundschaftsbehörde sei bereits in ausreichendem Umfang durch eine andere Person erfolgt.
c) Geht man davon aus, so erweist sich auch die in der Berufung erhobene Rüge der Verletzung von Art. 8 ZGB als unbegründet. Der von der Rechtsprechung aus dieser Bestimmung abgeleitete Anspruch auf Beweisführung setzt voraus, dass die beantragten Beweise erheblich sind. Was der frühere Vormund der Klägerin dem Ressortchef der Vormundschaftsbehörde Münchenstein über sein Verhältnis zur Beklagten im einzelnen mitteilte und inwieweit er seine Stieftochter darüber auf dem Laufenden hielt, ist für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens nicht von Bedeutung. Die Beklagte macht ja selber nicht geltend, eigene Schritte zur Ernennung eines Beistands oder wenigstens zu einer umfassenden Orientierung der Vormundschaftsbehörde unternommen zu haben. Aus diesem Grund konnte sowohl von einer entsprechenden Zeugenbefragung als auch von der persönlichen Befragung der Beklagten Umgang genommen werden, soweit eine solche im kantonalen Verfahren überhaupt in zulässiger Weise beantragt worden sein sollte. Die kantonalen Instanzen haben den Beweisführungsanspruch der Beklagten somit nicht verletzt, indem sie die in der Berufung erwähnten Abklärungen nicht vornahmen.
7. ob der angefochtene Verkauf der Ferienhausliegenschaft im übrigen den Anforderungen entsprach, die nach Art. 404 ZGB an ein solches Geschäft zu stellen sind, ist für das Verhältnis zwischen den Parteien rechtlich nicht von Bedeutung und kann deshalb offen bleiben. Der Vertrag ist für die Klägerin so oder so unverbindlich. | de | Art. 392 n. 2 CC. Curatela in caso di collisione tra gli interessi del tutelato e quelli del suo rappresentante legale. 1. Va istituita una curatela anche quando gli interessi del tutelato siano posti in pericolo in modo soltanto astratto. Ciò è il caso laddove esista tra il tutore e la controparte di un contratto uno stretto vincolo, suscettibile di far ritenere che il comportamento del tutore possa essere influenzato dalla sua considerazione degli interessi della controparte (consid. 4).
2. In caso di collisione d'interessi ai sensi dell'art. 392 n. 2 CC, viene meno il potere del rappresentante legale; quest'ultimo non può più rappresentare validamente il tutelato (consid. 5).
3. Può la buona fede della controparte sostituire il difetto di potere del rappresentante legale? Questione lasciata indecisa (consid. 6). | it | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-105%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,912 | 107 II 119 | 107 II 119
Sachverhalt ab Seite 120
A.- Der am 23. Januar 1975 verstorbene A. K. hinterliess als gesetzliche Erben seine Ehefrau und drei Töchter. In einer öffentlichen letztwilligen Verfügung vom 14. Oktober 1967 hatte er den drei Töchtern je ein gleich grosses Paket verschiedener Aktien zugewiesen und verfügt, der Rest des Nachlasses solle seiner Ehefrau zufallen; Erben, welche diese Verfügung anfechten sollten, setze er auf den Plichtteil.
B.- Gestützt auf eine Weisung des Friedensrichteramtes Romanshorn vom 16. Oktober 1975 reichte die Tochter S. K. gegen ihre drei Miterbinnen beim Bezirksgericht Arbon Klage ein, mit welcher sie im wesentlichen Feststellung und Teilung des Nachlasses, Herabsetzung der letztwilligen Verfügung des Erblassers vom 14. Oktober 1967, soweit durch diese ihr Pflichtteilanspruch verletzt sei, sowie Feststellung und Ausrichtung ihres Pflichtteilanspruches verlangte.
Mit Urteil vom 12. November 1979 erkannte das Bezirksgericht Arbon:
"1. Es wird festgestellt, dass die Liegenschaft "Isola" nicht zum Nachlass des Erblassers A. K., gestorben 23. Januar 1975, gehört.
2. Es wird festgestellt, dass die Nachkommen des Erblassers wie folgt ausgleichungspflichtig sind: Klägerin mit Fr. 104'290.-, die Beklagten 2 und 3 mit je Fr. 68'175.-.
3. Es wird festgestellt, dass der Nachlass des Erblassers Fr. 2'082'598.90 beträgt, Wert gemäss Steuerinventur vom 24. Juli 1975, aufzurechnen auf den Zeitpunkt der Rechtskraft dieses Urteils.
4. Es wird festgestellt, dass die Erbquote der Klägerin 3/16 beträgt; um diese Quote wird die letztwillige Verfügung des Erblassers vom 14. Oktober 1967 herabgesetzt."
Das Obergericht des Kantons Thurgau wies eine Berufung der Klägerin mit Urteil vom 26. Juni 1980 ab und ergänzte das erstinstanzliche Urteil durch folgende Ziffer 5 des Dispositivs:
"Es wird festgestellt, dass die Beklagten den Anspruch der Klägerin auf sofortige Herausgabe von 3/16 des Geldes anerkennen."
Mit Beschluss des Obergerichtes vom 11. September 1980 wurde diese Ziffer dahin berichtigt, dass es statt "des Geldes" heissen müsse "des Goldes".
C.- Gegen das obergerichtliche Urteil hat die Klägerin beim Bundesgericht sowohl staatsrechtliche Beschwerde wie Berufung eingereicht. Die staatsrechtliche Beschwerde wurde mit Urteil vom heutigen Tage abgewiesen. Mit der Berufung stellt die Klägerin folgende Anträge:
"1. Es sei die Berufung gutzuheissen und die Ziffern 1, 3, 5, 6 und 7 des angefochtenen Urteils des Obergerichtes des Kantons Thurgau aufzuheben;
2. Es sei der Nachlass des am 23.1.1975 verstorbenen A. K., Wert 24. Juli 1975, auf Fr. 2'852'146.- festzustellen und auf den Zeitpunkt der Rechtskraft des bundesgerichtlichen Urteils aufzurechnen, indem
a) die Vorbezüge der Nachkommen im Gesamtbetrag von Fr. 240'000.- nicht zum ehelichen Vermögen gerechnet, sondern dem Nachlass zugerechnet werden;
b) die Beklagte Nr. 1 verpflichtet wird, die vom Erblasser erhaltene Liegenschaft "Isola" per Todestag (23. Januar 1975) mit Fr. 440'000.- im Nachlass auszugleichen;
c) der Gegenwert der "Agricola AG" von Fr. 675'000.- nicht als ehelicher Vorschlag, sondern als eingebrachtes Mannesgut eingesetzt wird. 3. Es sei der Pflichtteil von 3/16 der Klägerin auf Fr. 534'778.-, Wert 24. Juli 1975, festzusetzen.
4. Es sei der Pflichtteil der Klägerin, Wert Urteilstag, wie folgt auszurichten:
a) Vorbezüge von Fr. 104'290.-.
b) Vermächtnis gemäss testamentarischer Bestimmung (schon erhalten).
c) 3/16 des Goldbestandes von 360 Stück Schweizer-Goldmünzen und 700 Stück französischer Goldmünzen in natura.
d) Saldoausgleich (inkl. Aufrechnung der Erträge vom 24.7.75 auf Urteilstag) in Wertschriften oder bar.
5. Eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zur Vornahme der Teilung gemäss Ziffer 4 zurückzuweisen."
Die Beklagten beantragen die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Mit der Berufung wird das obergerichtliche Urteil in vierfacher Hinsicht angefochten:
- die Vorbezüge der Nachkommen von Fr. 240'640.- hätten nicht dem ehelichen Vermögen, sondern erst nach erfolgter güterrechtlicher Auseinandersetzung dem Nachlass des Erblassers zugerechnet werden müssen;
- die Liegenschaft "Isola" müsse mit einem Verkehrswert von Fr. 440'000.- in die Berechnung des Nachlasses einbezogen werden;
- der Erlös von Fr. 675'000.- aus dem Verkauf von fünf Aktien der Agricola AG hätte nicht als Errungenschaft, sondern als eingebrachtes Mannesgut behandelt werden müssen;
- das "substantielle Teilungsbegehren" der Klägerin sei vom Obergericht zu Unrecht abgewiesen worden.
2. Dass die Vorbezüge der drei Töchter insgesamt Fr. 240'640.- betragen und ausgleichungspflichtig sind, war schon vor dem Obergericht nicht mehr bestritten. Streitig ist lediglich noch, ob dieser Betrag, wie es das Bezirksgericht getan hat, bereits bei der Ermittlung des ehelichen Vermögens in dieses einzubeziehen oder aber erst nach Durchführung der güterrechtlichen Auseinandersetzung dem Nachlass des verstorbenen Ehemannes hinzuzurechnen sei. Im ersten Fall vergrössert sich der eheliche Vorschlag um den genannten Betrag, und die Ehefrau partizipiert daran mit ihrem güterrechtlichen Anspruch auf den Vorschlagsdrittel. Im zweiten Fall dagegen fällt der gesamte Betrag in den Nachlass des Ehemannes, und der Pflichtteil der Klägerin, aber auch der Erbteil der Witwe, werden entsprechend grösser. Das Bezirksgericht ist in seinem Urteil ohne nähere Prüfung der von beiden Parteien vorgeschlagenen Berechnungsweise gefolgt, die ausgleichspflichtigen Vorbezüge zum ehelichen Vermögen hinzuzurechnen. Erst im Berufungsverfahren vor dem Obergericht nahm die Klägerin den Standpunkt ein, die Vorempfänge dürften nicht bereits bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung berücksichtigt werden. Das Obergericht wies diesen Berufungsantrag mit der Hautpbegründung ab, es handle sich dabei um ein prozessual unzulässiges Novum. In einer Eventualbegründung erachtete es die Berechnungsweise des Bezirksgerichtes als richtig.
a) Die Hauptbegründung der Vorinstanz steht im Widerspruch zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach die Freiheit des kantonalen Richters in der Anwendung des Bundesrechts durch das kantonale Prozessrecht in keiner Weise eingeschränkt werden darf. In diesem Sinne wurde erstmals in BGE 89 II 339 ff. E. 2 der Grundsatz ausgesprochen, dass der kantonale Richter von Bundesrechts wegen verpflichtet sei, sich von Amtes wegen auch mit einem von den Parteien nicht eingenommenen Rechtsstandpunkt zu befassen. Die Freiheit des Richters in der Anwendung des eidgenössischen Rechts könne im kantonalen Verfahren nicht weniger weit gehen als im Berufungsverfahren vor Bundesgericht. Der kantonale Richter sei deshalb ebenso wenig wie das Bundesgericht an eine unvollständige oder irrige rechtliche Begründung seitens der Parteien gebunden. An dieser Auffassung wurde seither in konstanter Rechtsprechung festgehalten (BGE 99 II 76 E. 4, BGE 95 II 252 E. 3, BGE 92 II 312 E. 5, BGE 91 II 65 E. 2, BGE 90 II 40 E. 6b).
Im vorliegenden Fall durfte die Vorinstanz aufgrund der zitierten Rechtsprechung den von der Klägerin erst im kantonalen Berufungsverfahren eingenommenen Standpunkt, die Vorempfänge der Töchter seien nur bei der eigentlichen Erbteilung zu berücksichtigen und nicht bereits bei der Vorschlagsberechnung, nicht unter Berufung auf das Novenverbot des kantonalen Prozessrechts als unzulässig erklären. Es handelt sich dabei um eine Rechtsfrage, die von Amtes wegen geprüft werden muss. Daher konnte es der Klägerin nicht schaden, dass sie im erstinstanzlichen kantonalen Verfahren selber davon ausgegangen war, die als solche nicht bestrittenen Vorbezüge seien bei der Berechnung des Vorschlags zum ehelichen Vermögen hinzuzurechnen. Anders verhielte es sich nur, wenn die Parteien diese Frage zum Gegenstand eines Teilvergleichs gemacht hätten, oder wenn der neu eingenommene Rechtsstandpunkt über das Klagebegehren hinausführen würde. Beides war hier nicht der Fall. Eine übereinstimmende Berechnungsart in einem Erbteilungsprozess kann nicht als Willenseinigung der Parteien aufgefasst werden, die zum Abschluss eines Vergleiches führt, solange über die Begründetheit der Klage weiterhin Streit herrscht. Die von der Klägerin erst vor der zweiten kantonalen Instanz vertretene Auffassung über die rechnerische Behandlung der Vorbezüge der Töchter blieb aber auch im Rahmen des Klagebegehrens. Dieses war allgemein gehalten und enthielt keine genauen Zahlen. Selbst wenn bei der Auslegung des Klagebegehrens darauf abgestellt werden wollte, welchen Betrag die Klägerin nach der Klageschrift als Pflichtteil forderte, stünde der Berücksichtigung der neuen Berechnungsweise hier nichts entgegen. Zu der von der Klägerin erst vor der zweiten kantonalen Instanz aufgeworfenen Rechtsfrage muss daher materiell Stellung genommen werden.
b) Die Vorinstanz hat sich in ihrer Eventualerwägung mit dem Standpunkt der Klägerin auseinandergesetzt. Unter Berufung auf LEMP, N. 40 zu Art. 214 ZGB, ist sie davon ausgegangen, für die Frage, ob unentgeltliche Zuwendungen an Erben in die Vorschlagsberechnung aufzunehmen seien, sei entscheidend, ob die Zuwendungen nach dem mutmasslichen Willen der Ehegatten letzten Endes die gesamte Errungenschaftsmasse oder nur das eingebrachte Gut oder das Sondergut des Ehemannes belasten sollten. Im vorliegenden Fall spreche die Vermutung dagegen, dass der Erblasser durch die Zuwendungen von insgesamt Fr. 240'640.- an seine Töchter die güterrechtlichen Ansprüche seiner Ehefrau in entsprechendem Ausmass habe schmälern wollen. Das ergebe sich daraus, dass der Hauptteil des ehelichen Vermögens durch die Erwerbstätigkeit des Erblassers geschaffen worden sei und dieser überdies weit mehr in die Ehe eingebracht habe als die Ehefrau, deren Gut nur Fr. 73'000.- betragen habe, bei einem ehelichen Bruttogesamtvermögen von über drei Millionen Franken. Der Wille des Erblassers, den Vorschlagsanteil der Ehefrau durch die Zuwendungen an die Töchter nicht zu verringern, sei zudem "aktenmässig positiv erwiesen". In seinem Testament habe er nämlich verfügt, dass nach Zuwendungen von bestimmten Wertschriften an die drei Töchter sein gesamter übriger Nachlass der Ehefrau zu Eigentum zufallen und jeder Erbe, der diese Verfügung anfechte, auf den Pflichtteil gesetzt sein solle. Damit habe er seinen eindeutigen Willen erklärt, die Ehefrau in jeder Beziehung maximal zu begünstigen. Diesem Willen widerspräche gänzlich die Annahme, er habe jene Zuwendungen zu Lasten der güterrechtlichen Ansprüche der Ehefrau vornehmen und dadurch deren Vorschlagsanteil um volle Fr. 80'000.- (ein Drittel von Fr. 240'000.-) beschneiden wollen. Einen solchen Willen habe die Klägerin auch nie behauptet und zu Beweis verstellt. Es sei somit tatbeständlich vom Willen beider Eltern K. auszugehen, dass die Zuwendungen an die Nachkommen nur das Mannesvermögen belasten sollten, nicht die Errungenschaft. Dieser stehe demzufolge eine Ersatzforderung von Fr. 240'640.- gegen das Mannesgut zu. Um diesen Betrag vergrössere sich der eheliche Vorschlag.
c) Obwohl die Vorinstanz den Willen des Erblassers, dass die lebzeitigen Zuwendungen an seine Töchter nicht zu Lasten der Errungenschaft, sondern zu Lasten des eingebrachten Mannesgutes gehen sollten, vor allem aufgrund des am 14. Oktober 1967 errichteten Testaments als "positiv erwiesen" erachtet, hat sie keine auf Beweiswürdigung beruhende tatsächliche Feststellung getroffen, die nach Art. 63 Abs. 2 OG für das Bundesgericht verbindlich wäre. Zwar bildete das Testament des Erblassers in diesem Zusammenhang nicht Gegenstand reiner Auslegung, die vom Bundesgericht als Rechtsfrage frei überprüft werden könnte (BGE 100 II 446 E. 6, mit Hinweisen), sondern es hatte für die Vorinstanz die Bedeutung eines Beweismittels zur Ermittlung des erblasserischen Willens hinsichtlich der güterrechtlichen Behandlung der Zuwendungen an die Töchter. Indessen besteht nicht der geringste Anhaltspunkt dafür, dass der Erblasser anlässlich der Ausrichtung der Zuwendungen an die Frage, welche Vermögensmasse diese letztlich belasten sollten, auch nur gedacht hat. Trotz der apodiktischen Formulierung hat die Vorinstanz daher in Wirklichkeit nicht den innern Willen des Erblassers ermittelt, was Tatfrage wäre (BGE 96 II 148 /149, BGE 95 II 170, 553, BGE 94 II 99, 104), sondern sie hat festgestellt, was der Erblasser mutmasslich gewollt hätte, wenn er sich des Problems bewusst gewesen wäre. An derartige Feststellungen über den hypothetischen Willen einer Person ist das Bundesgericht nach der Rechtsprechung nicht gebunden (BGE 80 III 57, 76 II 15, 279).
Überprüft man die Ausführungen der Vorinstanz über den Willen des Erblassers in diesem Sinne, so kann ihnen nicht gefolgt werden. Dies gilt schon für den Ausgangspunkt der vorinstanzlichen Überlegungen. Wenn die Beklagten nämlich behaupten, der Erblasser habe mit seinen unbestrittenermassen aus der Errungenschaft stammenden Zuwendungen in Wirklichkeit das Mannesgut belasten wollen und der Errungenschaft stehe deshalb eine Ersatzforderung gegen das Mannesgut zu, so trifft die Beweislast hiefür nach der allgemeinen Regel des Art. 8 ZGB sie. Es war daher entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht Sache der Klägerin, das Gegenteil zu behaupten und gegebenenfalls zu beweisen. Es trifft auch nicht zu, dass die besonderen Umstände des Falles dafür sprechen würden, dass der Erblasser die Zuwendungen zu Lasten seines eingebrachten Gutes vornehmen wollte. Dieses betrug bloss Fr. 251'340.-. Es wäre also praktisch aufgebraucht worden, wenn der Erblasser die Zuwendungen im Gesamtbetrag von Fr. 240'640.- aus diesem Vermögen geleistet hätte. Schon deswegen darf nicht angenommen werden, der Erblasser habe seine Töchter nicht zu Lasten der Errungenschaft begünstigen wollen. Eine solche Annahme verbietet sich umso mehr, wenn man bedenkt, dass dem eingebrachten Gut des Erblassers eine Errungenschaft von rund 2,75 Millionen Franken gegenüberstand. Inwiefern in diesem Zusammenhang das Verhältnis zwischen Mannes- und Frauengut eine Rolle spielen soll, ist nicht ersichtlich; es wird ja nicht geltend gemacht, die Zuwendungen seien zum Teil auch dem Frauengut zu belasten. Richtig ist dagegen, dass sich durch die Belastung der Errungenschaft mit den Zuwendungen der Vorschlagsanteil der Ehefrau um rund Fr. 80'000.- vermindert. Auf der andern Seite kommen dieser nach der Berechnungsweise der Vorinstanz, die von der Klägerin nicht angefochten wird und die sich auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung stützen kann (BGE 77 II 228 ff.), im Rahmen der Ausgleichung nach Art. 626 Abs. 2 ZGB wieder 7/16 des betreffenden Betrages, d.h. rund Fr. 35'000.-, zugute, so dass die Belastung in Wirklichkeit nur rund Fr. 45'000.- beträgt. Berücksichtigt man, dass sich der Vorschlagsanteil der Witwe nach Abzug des Betrages von Fr. 80'000.- immer noch auf rund Fr. 835'000.- beläuft, wozu noch ein Erbanteil von rund Fr. 945'000.- kommt, so erscheint diese Benachteiligung doch als verhältnismässig geringfügig. Unter diesen Umständen kann entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht gesagt werden, es sei mit dem im Testament zum Ausdruck gebrachten Willen, die Ehefrau maximal zu begünstigen, schlechthin unvereinbar, dass der Erblasser die Zuwendungen güterrechtlich endgültig zu Lasten der Errungenschaft habe vornehmen wollen.
d) Selbst wenn man aber annehmen wollte, dass der Erblasser den Willen gehabt habe, die aus der Errungenschaft stammenden Zuwendungen an seine Töchter letztlich dem Mannesgut zu belasten, könnte der Betrachtungsweise der Vorinstanz nicht gefolgt werden. Diese läuft darauf hinaus, dass die Vorempfänge zur Ermittlung des Vorschlags rechnerisch in das eheliche Bruttovermögen eingeworfen werden müssen. Dadurch werden jedoch Güter- und Erbrecht in unzulässiger Weise miteinander vermengt. Es ist schon mit dem Begriff des Erbvorbezuges nur schwer vereinbar, dass der Begünstigte einen Drittel der unter diesem Titel erhaltenen Zuwendungen unabhängig von der Erbteilung der überlebenden Ehefrau zurückgeben muss. Eine solche rechnerische Einwerfung von Zuwendungen unter Lebenden ist nur im Erbrecht vorgesehen, nämlich bei der Berechnung der verfügbaren Quote (Art. 475 ZGB) und bei der Durchführung der Ausgleichung (Art. 628 ZGB), nicht aber im ehelichen Güterrecht. Was im ehelichen Vermögen nicht mehr vorhanden ist, kann auch nicht Gegenstand der Vorschlagsberechnung bilden. Anderseits können die Berechnung der verfügbaren Quote und die erbrechtliche Ausgleichung erst durchgeführt werden, wenn die güterrechtliche Auseinandersetzung erledigt und der Nachlass ermittelt ist. Kombiniert man diese beiden Operationen, wie es die Vorinstanz tut, so führt dies im Ergebnis zu einer Art von güterrechtlicher Ausgleichung, die dem Gesetz fremd ist. Das eheliche Güterrecht enthält auch die rechtlichen Mechanismen nicht, die nötig wären, um den Vorschlagsanteil an Vorempfängen durchzusetzen. Überlässt z.B. ein Ehemann sein ganzes Vermögen, das er während der Ehe erworben hat, zum Aufbau eines Geschäftes seinem Sohn, so kann die Ehefrau nach dem Tod des Mannes nicht gegen den Sohn auf Herausgabe des Vorschlagsdrittels klagen. Eine solche Klage ist im Gesetz nirgends vorgesehen. Den einzigen Schutz bietet hier die erbrechtliche Ausgleichung oder, falls der Erblasser den Sohn von der Ausgleichungspflicht befreit oder dieser die Erbschaft ausgeschlagen hat, die erbrechtliche Herabsetzungsklage, die der überlebenden Ehefrau mindestens einen Viertel der Zuwendung sichert.
Es ist zuzugeben, dass es der Ehemann damit in der Hand hat, den Anspruch seiner Frau auf den Vorschlagsanteil durch Ausrichtung von Vorbezügen an seine Nachkommen zu schmälern. Das hat aber seinen Grund darin, dass dieser Anspruch rechtlich nur ungenügend geschützt ist. So ist die Ehefrau unter dem Gesichtspunkt des Güterrechts beispielsweise auch dann machtlos, wenn der Ehemann während der Ehe unentgeltliche Zuwendungen an Dritte macht. Sie kann die Schmälerung ihres Vorschlagsanteils in einem solchen Fall nicht verhindern; wohl aber steht ihr gegen den Dritten gegebenenfalls die Herabsetzungsklage zu. Es ist nicht einzusehen, weshalb es sich anders verhalten sollte, wenn die Zuwendung unter dem Titel Erbvorbezug an einen Nachkommen gemacht wird. Im vorliegenden Fall partizipiert die Ehefrau übrigens, wie bereits gesagt, dank der testamentarischen Begünstigung im Rahmen der Ausgleichung an den Zuwendungen an die Nachkommen nicht nur zu einem Viertel, sondern zu 7/16; insoweit wird die Schmälerung des Vorschlagsanteils durch die Erhöhung des Erbanteils kompensiert. Im übrigen bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Ehefrau mit den angesichts der günstigen finanziellen Verhältnisse des Erblassers keineswegs aus dem Rahmen fallenden Zuwendungen an die Töchter nicht einverstanden gewesen wäre (zu diesem Argument vgl. KRADOLFER, Schutz des Rechts der Ehefrau auf Vorschlagsteilhabe, Diss. Zürich 1974, S. 128, und die bei LEMP, N. 40 zu Art. 214 ZGB, zitierten Autoren), so dass ein besonderes Schutzbedürfnis ohnehin nicht besteht.
Gegen den Einbezug der Vorempfänge in die Vorschlagsberechnung spricht schliesslich die Überlegung, dass dadurch dem Erblasser ermöglicht würde, die Höhe der Pflichtteile und damit die verfügbare Quote zu verändern, und dies, ohne dass er seinen Willen, die Vorempfänge zu Lasten des eingebrachten Gutes vorzunehmen, ausdrücklich äussern müsste. Die verfügbare Quote kann aber nicht vom Willen des Erblassers abhängen, sondern stellt eine feste Grösse dar, die durch derartige Zuwendungen unter Lebenden nicht beeinflusst werden kann. Deshalb müssen solche Zuwendungen bei der Ermittlung der verfügbaren Quote nach Art. 475 ZGB ja auch zum Nachlassvermögen hinzugerechnet werden, soweit sie der Herabsetzungsklage unterliegen. Dieser Grundsatz wird verletzt, wenn die Vorempfänge je nach dem Willen des Erblassers in einem Fall ganz, im andern nur zu zwei Dritteln in die Berechnung einbezogen werden.
e) Aus diesem Gründen müssen die Vorbezüge unabhängig vom Willen des Erblassers bei der Vorschlagsberechnung ausser acht gelassen werden. Der Nettonachlass ist daher für die Durchführung der Ausgleichung gegenüber dem angefochtenen Urteil um Fr. 80'213.30 (1/3 von Fr. 240'640.-) zu erhöhen, wodurch sich eine Erhöhung des Pflichtteilsanspruchs der Klägerin von Fr. 15'039.90 (3/16 von Fr. 80'213.30) ergibt. Der Vorschlagsanteil der Ehefrau vermindert sich um Fr. 80'213.30; dagegen erhöht sich ihr Erbanteil um Fr. 35'093.10 (7/16 von Fr. 80'213.30).
3. Die mit dem ehelichen Wohnhaus überbaute Liegenschaft "Isola" hat der Erblasser mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 19. November 1964 an die Ehefrau abgetreten. Die Klägerin ist der Auffassung, die Ehefrau sei bezüglich des Wertes dieser Liegenschaft ausgleichungspflichtig; eventuell unterliege die Zuwendung der Herabsetzung.
a) Eine Ausgleichspflicht bestünde nur dann, wenn der Erblasser die Liegenschaft der Ehefrau im Sinne von Art. 626 Abs. 1 ZGB "auf Anrechnung an den Erbteil" zugewendet hätte. An einer solchen positiven Ausgleichungsanordnung des Erblassers fehlt es jedoch. Mit der Vorinstanz muss im Gegenteil angenommen werden, der Erblasser habe die Liegenschaftsabtretung nicht der Ausgleichung unterwerfen wollen.
Die Klägerin macht freilich geltend, der an der friedensrichterlichen Verhandlung anwesende bevollmächtigte Vertreter der Beklagten habe die Zugehörigkeit der Liegenschaft zum Nachlass und damit auch die Ausgleichungspflicht der Witwe ausdrücklich anerkannt. Dazu hat die Vorinstanz festgehalten, es fehle an einer amtlichen Protokollierung eines Anerkenntnisses nach § 155 Abs. 2 ZPO/TG, und überdies sei dem rechtsunkundigen Vertreter der Beklagten am Vermittlungsvorstand der Unterschied zwischen ehelichem Vermögen im weiteren Sinne und eigentlichem Nachlass nicht geläufig und bewusst gewesen. Der erste Teil dieser Erwägung betrifft kantonales Prozessrecht und kann im Berufungsverfahren nicht überprüft werden. Es kann aber auch keine Rede davon sein, dass eine unter dem Gesichtspunkt des Bundesrechts für die Beklagten verbindliche Anerkennung des klägerischen Rechtsstandpunktes vorliegen würde. In der Weisung des Friedensrichteramtes war diesbezüglich als Erklärung des Vertreters der Beklagten festgehalten worden:
"Die Liegenschaft "Isola" ... ist im Nachlassinventar des Verstorbenen aufgenommen."
Diese Formulierung sagt nichts darüber aus, ob die Beklagten damit anerkennen wollten, der Verkehrswert der Liegenschaft "Isola" unterliege der Ausgleichung.
Eine Ausgleichungspflicht der Ehefrau für die Liegenschaft ist somit nicht gegeben.
b) Hingegen stellt sich die Frage der Herabsetzbarkeit dieser Zuwendung. Dabei fällt eine Herabsetzung gemäss Art. 527 Ziff. 3 ZGB zum vornherein ausser Betracht, da die Abtretung der Liegenschaft mehr als fünf Jahre vor dem Tod des Erblassers erfolgt ist. Zu prüfen ist daher nur, ob die Voraussetzungen von Art. 527 Ziff. 1 ZGB erfüllt seien.
Nach dieser Bestimmung unterliegen der Herabsetzung die Zuwendungen auf Anrechnung an den Erbteil, als Heiratsgut, Ausstattung oder Vermögensabtretung, wenn sie nicht der Ausgleichung unterworfen sind. Nach Auffassung der Vorinstanz entfällt auch dieser Herabsetzungstatbestand, weil es an einer Zuwendung "auf Anrechnung an den Erbteil" fehle. Damit verkennt sie aber die Tragweite von Art. 527 Ziff. 1 ZGB. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes kommt es nämlich nicht darauf an, ob der Erblasser den Willen hatte, der Zuwendungsempfänger müsse sich die Zuwendung bei der Erbteilung anrechnen lassen, da solche Zuwendungen aufgrund von Art. 626 Abs. 1 ZGB ohnehin ausgleichungspflichtig sind und eine Herabsetzung deshalb nur in Frage käme, wenn der Zuwendungsempfänger aus irgendeinem Grund (Ausschlagung der Erbschaft, Erbunwürdigkeit, Enterbung) nicht Erbe wird und die Ausgleichung deswegen nicht durchgeführt werden kann. Art. 527 Ziff. 1 ZGB ist vielmehr in objektivem Sinn zu verstehen; es fallen darunter alle diejenigen Zuwendungen, die ihrer Natur nach der Ausgleichung unterständen, ihr aber durch eine gegenteilige Verfügung des Erblassers entzogen worden sind (BGE 71 II 77; vgl. auch BGE 98 II 356, BGE 76 II 192; TUOR, N. 4 und ESCHER, N. 8 zu Art. 527 ZGB). Zu denken ist dabei in erster Linie an Zuwendungen an Nachkommen im Sinne von Art. 626 Abs. 2 ZGB, die der Erblasser von der Ausgleichungspflicht befreit hat. Es besteht indessen kein Grund, die Anwendbarkeit von Art. 527 Ziff. 1 ZGB analog zu Art. 626 Abs. 2 ZGB auf lebzeitige Zuwendungen an Nachkommen zu beschränken. Gegen eine solche Beschränkung spricht der Umstand, dass Art. 527 Ziff. 1 ZGB die Nachkommen im Unterschied zu Art. 626 Abs. 2 ZGB nicht ausdrücklich erwähnt, sondern allgemein gehalten ist. Aber auch unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung der Erben und der Wahrung des Pflichtteilsschutzes wäre es nicht gerechtfertigt, Zuwendungen im Sinne von Art. 527 Ziff. 1 ZGB dann von der Herabsetzung gemäss dieser Bestimmung auszunehmen, wenn sie an andere Erben als die Nachkommen, insbesondere an den Ehegatten des Erblassers, gingen (so auch ESCHER, N. 10, und TUOR, N. 4 a zu Art. 527 ZGB).
Nach Lehre und Rechtsprechung ist die Aufzählung der herabsetzbaren Zuwendungen in Art. 527 Ziff. 1 ZGB nicht abschliessender Natur, sondern sie hat analog der ähnlich gefassten Umschreibung in Art. 626 Abs. 2 ZGB nur beispielhaften Charakter (BGE 76 II 192; TUOR, N. 7, und ESCHER, N. 11 und 14 zu Art. 527 ZGB; vgl. auch BGE 98 II 356 /357). Ob eine lebzeitige Zuwendung an einen Erben nach Art. 527 Ziff. 1 ZGB der Herabsetzung unterliegt, hängt mit anderen Worten davon ab, ob sie einem ähnlichen Zweck wie die dort aufgeführten Zuwendungen diente. Als gemeinsame Zweckbestimmung dieser Zuwendungen kann die Familienfürsorge bezeichnet werden (so ESCHER, N. 14 zu Art. 527 ZGB). In BGE 76 II 196 wird als gemeinsames Merkmal genannt, dass eine Zuwendung "den Zweck der Existenzbegründung, -sicherung oder -verbesserung für den Empfänger" verfolgt habe (vgl. auch BGE 98 II 356). Die Abtretung des ehelichen Wohnhauses an die Ehefrau des Erblassers in der Absicht, dieser zeitlebens ein Heim sicherzustellen, kann nun durchaus als eine Zuwendung zur Existenzsicherung im genannten Sinne qualifiziert werden. Das Bundesgericht hat übrigens in BGE 84 II 349 ausdrücklich festgestellt, dass unter Vermögensabtretung im Sinne von Art. 626 Abs. 2 ZGB auch die Abtretung eines einzelnen bedeutenden Vermögenswertes wie jene einer Liegenschaft zu verstehen ist. Eine Zuwendung wie die hier in Frage stehende unterliegt deshalb grundsätzlich der Herabsetzung gemäss Art. 527 Ziff. 1 ZGB. Dass sie den Charakter einer Schenkung hat, ändert daran nichts. Das ist bei den in Art. 527 Ziff. 1 ZGB genannten Zuwendungen meistens der Fall, ohne dass deswegen ihre Herabsetzung nur unter den beschränkten Voraussetzungen des Art. 527 Ziff. 3 ZGB erfolgen könnte. Diese Bestimmung kommt nur zur Anwendung, wenn eine Schenkung an einen Erben nicht der Existenzsicherung dient oder wenn sie gegenüber einem Nichterben erfolgte. Einige Autoren unterstellen übrigens sämtliche unentgeltlichen Zuwendungen an Erben mit Ausnahme der üblichen Gelegenheitsgeschenke der Herabsetzung gemäss Art. 527 Ziff. 1 ZGB und beschränken den Anwendungsbereich von Art. 527 Ziff. 3 auf Schenkungen an Dritte (GUISAN, La notion d'avancement d'hoirie, ZSR 71/1952 S. 512; P. WIDMER, Grundfragen der erbrechtlichen Ausgleichung, Diss. Bern 1971, S. 107/108; U. SCHWENDENER, Die Ausgleichungspflicht der Nachkommen unter sich und in Konkurenz mit dem überlebenden Ehegatten, Diss. Zürich 1959, S. 37/38; vgl. auch TUOR/PICENONI, N. 41 zu Art. 626 ZGB). Wollte man dieser Ansicht folgen, so müsste im vorliegenden Fall die Herabsetzbarkeit der Liegenschaftsabtretung erst recht bejaht werden.
Voraussetzung der Herabsetzung ist aber auf jeden Fall, dass die Abtretung ganz oder teilweise unentgeltlich erfolgt ist (BGE 98 II 357). Das angefochtene Urteil enthält hierüber keine Feststellungen und spricht sich auch zum massgebenden Wert der Liegenschaft nicht aus. Die Sache ist daher in diesem Punkt zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. Mit Bezug auf den Erlös aus dem Verkauf von fünf Aktien der Agricola AG im Betrag von Fr. 675'000.- hat das Obergericht die Beweislast dafür, dass es sich bei diesem Betrag um Ersatz für nicht mehr vorhandenes eingebrachtes Mannesgut handle, der Klägerin auferlegt. Entgegen den Ausführungen in der Berufungsschrift hat es sich dabei nicht auf die Vorschrift von Art. 196 Abs. 1 ZGB berufen, die nach dem Wortlaut nur für eingebrachtes Frauengut gilt, sondern die allgemeine Beweislastregel von Art. 8 ZGB angewendet. Die einhellige Lehre und Rechtsprechung (LEMP, N. 13 zu Art. 189, N. 10 zu Art. 196 und N. 23 zu Art. 214 ZGB, sowie BÜHLER/SPÜHLER, N. 101 und 102 zu Art. 154 ZGB, und die bei diesen Autoren zitierte weitere Literatur und Judikatur) stehen mit überzeugender Begründung auf dem Standpunkt, bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung treffe jeden Ehegatten bzw. dessen Erben die Beweislast dafür, dass ein bestimmtes Vermögensobjekt von ihm in die Ehe eingebracht oder als Ersatz für nicht mehr vorhandenes eingebrachtes Gut angeschafft worden sei. Das Obergericht hat somit keine bundesrechtliche Beweisvorschrift verletzt. Seine Ausführungen darüber, die Klägerin habe den ihr obliegenden Beweis nicht erbracht, stellen eine mit Berufung nicht anfechtbare Beweiswürdigung dar. Entgegen der Auffassung der Klägerin liegt auch keine Verletzung von Art. 9 ZGB vor. Einmal sagt die notarielle Erklärung, die dem Kaufvertrag zwischen H. K. und der zu gründenden Agricola AG vom 2. September 1940 als Ergänzung I beigefügt worden war, nichts darüber aus, welche Vermögenswerte vom Erblasser in die Ehe eingebracht worden waren und wie sich diese während der Ehe entwickelt hatten. Sodann lässt Art. 9 ZGB den Nachweis der inhaltlichen Unrichtigkeit der öffentlichen Urkunde zu. Ob die Vorinstanz diesen Gegenbeweis als erbracht ansehen durfte, ist wiederum eine Frage der Beweiswürdigung, die im Berufungsverfahren nicht überprüft werden kann. Die Vorinstanz hat daher Bundesrecht nicht verletzt, wenn sie den Erlös aus dem Verkauf der fraglichen Aktien zur Errungenschaft zählte.
5. Mit Bezug auf die Durchführung der Teilung besteht hinsichtlich der der Klägerin anzurechnenden Vorbezüge und des ihr zustehenden Vermächtnisses keine Differenz. Auch hinsichtlich des Goldbestandes ist dem Antrag der Klägerin durch den Berichtigungsbeschluss des Obergerichtes vom 11. September 1980 entsprochen worden. Endlich hat das Obergericht auch dem Antrag der Klägerin, der Saldo-Ausgleich habe in Wertschriften oder bar zu erfolgen, Rechnung getragen. Es hat lediglich unterlassen, den Umfang des Nachlasses und damit den der Klägerin zustehenden Saldo auf den Urteilstag zahlenmässig genau aufzurechnen. Zur Begründung hat die Vorinstanz ausgeführt, einerseits habe die Klägerin das gar nicht in prozessual zulässiger Weise verlangt, anderseits handle es sich dabei um eine blosse rechnerische Operation, die jederzeit ohne Schwierigkeiten vorgenommen werden könne. Auch hier ist der erste Teil der Begründung prozessualer Natur und der Überprüfung durch das Bundesgericht im Berufungsverfahren damit entzogen. Im übrigen ist zwischen den Parteien unbestritten, dass der Umfang des Nachlasses und seine Zusammensetzung aus Wertschriften, Bankguthaben, Barschaft etc. abgesehen von den im Berufungsverfahren noch streitigen Punkten im grossen und ganzen feststeht und es lediglich einer Aufrechnung einzelner Positionen, wie Zinsen, Verrechnungssteuerguthaben, Steuerschulden etc. auf einen bestimmten Abrechnungstag bedarf. Die Beklagten anerkennen auch ausdrücklich den Anspruch der Klägerin auf Gleichbehandlung mit den übrigen Erben, d.h. ihren Anspruch auf 3/16 an sämtlichen Nachlassbestandteilen. Damit aber ist dem in BGE 101 II 45 aufgestellten Erfordernis Rechnung getragen, wonach das Teilungsurteil den Vollzugsorganen die Verteilung der Erbschaftsbestandteile auf die einzelnen Erben unmittelbar ermöglichen muss.
6. Die Berufung erweist sich somit teilweise als begründet. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Erbteilung, Herabsetzung. 1. Der kantonale Berufungsrichter darf sich nicht gestützt auf das Novenverbot des kantonalen Prozessrechts weigern, sich mit einem erst vor der Berufungsinstanz eingenommenen Rechtsstandpunkt einer Partei zu befassen (E. 2a).
2. Aus der Errungenschaft geleistete Erbvorbezüge sind bei der Ermittlung des Vorschlags nicht zum ehelichen Vermögen hinzuzuzählen (E. 2d).
3. Die unentgeltliche Abtretung des ehelichen Wohnhauses an die Ehefrau des Erblassers in der Absicht, dieser zeitlebens ein Heim sicherzustellen, ist im Sinne von Art. 527 Ziff. 1 ZGB herabsetzbar (E. 3b). | de | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-119%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,913 | 107 II 119 | 107 II 119
Sachverhalt ab Seite 120
A.- Der am 23. Januar 1975 verstorbene A. K. hinterliess als gesetzliche Erben seine Ehefrau und drei Töchter. In einer öffentlichen letztwilligen Verfügung vom 14. Oktober 1967 hatte er den drei Töchtern je ein gleich grosses Paket verschiedener Aktien zugewiesen und verfügt, der Rest des Nachlasses solle seiner Ehefrau zufallen; Erben, welche diese Verfügung anfechten sollten, setze er auf den Plichtteil.
B.- Gestützt auf eine Weisung des Friedensrichteramtes Romanshorn vom 16. Oktober 1975 reichte die Tochter S. K. gegen ihre drei Miterbinnen beim Bezirksgericht Arbon Klage ein, mit welcher sie im wesentlichen Feststellung und Teilung des Nachlasses, Herabsetzung der letztwilligen Verfügung des Erblassers vom 14. Oktober 1967, soweit durch diese ihr Pflichtteilanspruch verletzt sei, sowie Feststellung und Ausrichtung ihres Pflichtteilanspruches verlangte.
Mit Urteil vom 12. November 1979 erkannte das Bezirksgericht Arbon:
"1. Es wird festgestellt, dass die Liegenschaft "Isola" nicht zum Nachlass des Erblassers A. K., gestorben 23. Januar 1975, gehört.
2. Es wird festgestellt, dass die Nachkommen des Erblassers wie folgt ausgleichungspflichtig sind: Klägerin mit Fr. 104'290.-, die Beklagten 2 und 3 mit je Fr. 68'175.-.
3. Es wird festgestellt, dass der Nachlass des Erblassers Fr. 2'082'598.90 beträgt, Wert gemäss Steuerinventur vom 24. Juli 1975, aufzurechnen auf den Zeitpunkt der Rechtskraft dieses Urteils.
4. Es wird festgestellt, dass die Erbquote der Klägerin 3/16 beträgt; um diese Quote wird die letztwillige Verfügung des Erblassers vom 14. Oktober 1967 herabgesetzt."
Das Obergericht des Kantons Thurgau wies eine Berufung der Klägerin mit Urteil vom 26. Juni 1980 ab und ergänzte das erstinstanzliche Urteil durch folgende Ziffer 5 des Dispositivs:
"Es wird festgestellt, dass die Beklagten den Anspruch der Klägerin auf sofortige Herausgabe von 3/16 des Geldes anerkennen."
Mit Beschluss des Obergerichtes vom 11. September 1980 wurde diese Ziffer dahin berichtigt, dass es statt "des Geldes" heissen müsse "des Goldes".
C.- Gegen das obergerichtliche Urteil hat die Klägerin beim Bundesgericht sowohl staatsrechtliche Beschwerde wie Berufung eingereicht. Die staatsrechtliche Beschwerde wurde mit Urteil vom heutigen Tage abgewiesen. Mit der Berufung stellt die Klägerin folgende Anträge:
"1. Es sei die Berufung gutzuheissen und die Ziffern 1, 3, 5, 6 und 7 des angefochtenen Urteils des Obergerichtes des Kantons Thurgau aufzuheben;
2. Es sei der Nachlass des am 23.1.1975 verstorbenen A. K., Wert 24. Juli 1975, auf Fr. 2'852'146.- festzustellen und auf den Zeitpunkt der Rechtskraft des bundesgerichtlichen Urteils aufzurechnen, indem
a) die Vorbezüge der Nachkommen im Gesamtbetrag von Fr. 240'000.- nicht zum ehelichen Vermögen gerechnet, sondern dem Nachlass zugerechnet werden;
b) die Beklagte Nr. 1 verpflichtet wird, die vom Erblasser erhaltene Liegenschaft "Isola" per Todestag (23. Januar 1975) mit Fr. 440'000.- im Nachlass auszugleichen;
c) der Gegenwert der "Agricola AG" von Fr. 675'000.- nicht als ehelicher Vorschlag, sondern als eingebrachtes Mannesgut eingesetzt wird. 3. Es sei der Pflichtteil von 3/16 der Klägerin auf Fr. 534'778.-, Wert 24. Juli 1975, festzusetzen.
4. Es sei der Pflichtteil der Klägerin, Wert Urteilstag, wie folgt auszurichten:
a) Vorbezüge von Fr. 104'290.-.
b) Vermächtnis gemäss testamentarischer Bestimmung (schon erhalten).
c) 3/16 des Goldbestandes von 360 Stück Schweizer-Goldmünzen und 700 Stück französischer Goldmünzen in natura.
d) Saldoausgleich (inkl. Aufrechnung der Erträge vom 24.7.75 auf Urteilstag) in Wertschriften oder bar.
5. Eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zur Vornahme der Teilung gemäss Ziffer 4 zurückzuweisen."
Die Beklagten beantragen die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Mit der Berufung wird das obergerichtliche Urteil in vierfacher Hinsicht angefochten:
- die Vorbezüge der Nachkommen von Fr. 240'640.- hätten nicht dem ehelichen Vermögen, sondern erst nach erfolgter güterrechtlicher Auseinandersetzung dem Nachlass des Erblassers zugerechnet werden müssen;
- die Liegenschaft "Isola" müsse mit einem Verkehrswert von Fr. 440'000.- in die Berechnung des Nachlasses einbezogen werden;
- der Erlös von Fr. 675'000.- aus dem Verkauf von fünf Aktien der Agricola AG hätte nicht als Errungenschaft, sondern als eingebrachtes Mannesgut behandelt werden müssen;
- das "substantielle Teilungsbegehren" der Klägerin sei vom Obergericht zu Unrecht abgewiesen worden.
2. Dass die Vorbezüge der drei Töchter insgesamt Fr. 240'640.- betragen und ausgleichungspflichtig sind, war schon vor dem Obergericht nicht mehr bestritten. Streitig ist lediglich noch, ob dieser Betrag, wie es das Bezirksgericht getan hat, bereits bei der Ermittlung des ehelichen Vermögens in dieses einzubeziehen oder aber erst nach Durchführung der güterrechtlichen Auseinandersetzung dem Nachlass des verstorbenen Ehemannes hinzuzurechnen sei. Im ersten Fall vergrössert sich der eheliche Vorschlag um den genannten Betrag, und die Ehefrau partizipiert daran mit ihrem güterrechtlichen Anspruch auf den Vorschlagsdrittel. Im zweiten Fall dagegen fällt der gesamte Betrag in den Nachlass des Ehemannes, und der Pflichtteil der Klägerin, aber auch der Erbteil der Witwe, werden entsprechend grösser. Das Bezirksgericht ist in seinem Urteil ohne nähere Prüfung der von beiden Parteien vorgeschlagenen Berechnungsweise gefolgt, die ausgleichspflichtigen Vorbezüge zum ehelichen Vermögen hinzuzurechnen. Erst im Berufungsverfahren vor dem Obergericht nahm die Klägerin den Standpunkt ein, die Vorempfänge dürften nicht bereits bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung berücksichtigt werden. Das Obergericht wies diesen Berufungsantrag mit der Hautpbegründung ab, es handle sich dabei um ein prozessual unzulässiges Novum. In einer Eventualbegründung erachtete es die Berechnungsweise des Bezirksgerichtes als richtig.
a) Die Hauptbegründung der Vorinstanz steht im Widerspruch zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach die Freiheit des kantonalen Richters in der Anwendung des Bundesrechts durch das kantonale Prozessrecht in keiner Weise eingeschränkt werden darf. In diesem Sinne wurde erstmals in BGE 89 II 339 ff. E. 2 der Grundsatz ausgesprochen, dass der kantonale Richter von Bundesrechts wegen verpflichtet sei, sich von Amtes wegen auch mit einem von den Parteien nicht eingenommenen Rechtsstandpunkt zu befassen. Die Freiheit des Richters in der Anwendung des eidgenössischen Rechts könne im kantonalen Verfahren nicht weniger weit gehen als im Berufungsverfahren vor Bundesgericht. Der kantonale Richter sei deshalb ebenso wenig wie das Bundesgericht an eine unvollständige oder irrige rechtliche Begründung seitens der Parteien gebunden. An dieser Auffassung wurde seither in konstanter Rechtsprechung festgehalten (BGE 99 II 76 E. 4, BGE 95 II 252 E. 3, BGE 92 II 312 E. 5, BGE 91 II 65 E. 2, BGE 90 II 40 E. 6b).
Im vorliegenden Fall durfte die Vorinstanz aufgrund der zitierten Rechtsprechung den von der Klägerin erst im kantonalen Berufungsverfahren eingenommenen Standpunkt, die Vorempfänge der Töchter seien nur bei der eigentlichen Erbteilung zu berücksichtigen und nicht bereits bei der Vorschlagsberechnung, nicht unter Berufung auf das Novenverbot des kantonalen Prozessrechts als unzulässig erklären. Es handelt sich dabei um eine Rechtsfrage, die von Amtes wegen geprüft werden muss. Daher konnte es der Klägerin nicht schaden, dass sie im erstinstanzlichen kantonalen Verfahren selber davon ausgegangen war, die als solche nicht bestrittenen Vorbezüge seien bei der Berechnung des Vorschlags zum ehelichen Vermögen hinzuzurechnen. Anders verhielte es sich nur, wenn die Parteien diese Frage zum Gegenstand eines Teilvergleichs gemacht hätten, oder wenn der neu eingenommene Rechtsstandpunkt über das Klagebegehren hinausführen würde. Beides war hier nicht der Fall. Eine übereinstimmende Berechnungsart in einem Erbteilungsprozess kann nicht als Willenseinigung der Parteien aufgefasst werden, die zum Abschluss eines Vergleiches führt, solange über die Begründetheit der Klage weiterhin Streit herrscht. Die von der Klägerin erst vor der zweiten kantonalen Instanz vertretene Auffassung über die rechnerische Behandlung der Vorbezüge der Töchter blieb aber auch im Rahmen des Klagebegehrens. Dieses war allgemein gehalten und enthielt keine genauen Zahlen. Selbst wenn bei der Auslegung des Klagebegehrens darauf abgestellt werden wollte, welchen Betrag die Klägerin nach der Klageschrift als Pflichtteil forderte, stünde der Berücksichtigung der neuen Berechnungsweise hier nichts entgegen. Zu der von der Klägerin erst vor der zweiten kantonalen Instanz aufgeworfenen Rechtsfrage muss daher materiell Stellung genommen werden.
b) Die Vorinstanz hat sich in ihrer Eventualerwägung mit dem Standpunkt der Klägerin auseinandergesetzt. Unter Berufung auf LEMP, N. 40 zu Art. 214 ZGB, ist sie davon ausgegangen, für die Frage, ob unentgeltliche Zuwendungen an Erben in die Vorschlagsberechnung aufzunehmen seien, sei entscheidend, ob die Zuwendungen nach dem mutmasslichen Willen der Ehegatten letzten Endes die gesamte Errungenschaftsmasse oder nur das eingebrachte Gut oder das Sondergut des Ehemannes belasten sollten. Im vorliegenden Fall spreche die Vermutung dagegen, dass der Erblasser durch die Zuwendungen von insgesamt Fr. 240'640.- an seine Töchter die güterrechtlichen Ansprüche seiner Ehefrau in entsprechendem Ausmass habe schmälern wollen. Das ergebe sich daraus, dass der Hauptteil des ehelichen Vermögens durch die Erwerbstätigkeit des Erblassers geschaffen worden sei und dieser überdies weit mehr in die Ehe eingebracht habe als die Ehefrau, deren Gut nur Fr. 73'000.- betragen habe, bei einem ehelichen Bruttogesamtvermögen von über drei Millionen Franken. Der Wille des Erblassers, den Vorschlagsanteil der Ehefrau durch die Zuwendungen an die Töchter nicht zu verringern, sei zudem "aktenmässig positiv erwiesen". In seinem Testament habe er nämlich verfügt, dass nach Zuwendungen von bestimmten Wertschriften an die drei Töchter sein gesamter übriger Nachlass der Ehefrau zu Eigentum zufallen und jeder Erbe, der diese Verfügung anfechte, auf den Pflichtteil gesetzt sein solle. Damit habe er seinen eindeutigen Willen erklärt, die Ehefrau in jeder Beziehung maximal zu begünstigen. Diesem Willen widerspräche gänzlich die Annahme, er habe jene Zuwendungen zu Lasten der güterrechtlichen Ansprüche der Ehefrau vornehmen und dadurch deren Vorschlagsanteil um volle Fr. 80'000.- (ein Drittel von Fr. 240'000.-) beschneiden wollen. Einen solchen Willen habe die Klägerin auch nie behauptet und zu Beweis verstellt. Es sei somit tatbeständlich vom Willen beider Eltern K. auszugehen, dass die Zuwendungen an die Nachkommen nur das Mannesvermögen belasten sollten, nicht die Errungenschaft. Dieser stehe demzufolge eine Ersatzforderung von Fr. 240'640.- gegen das Mannesgut zu. Um diesen Betrag vergrössere sich der eheliche Vorschlag.
c) Obwohl die Vorinstanz den Willen des Erblassers, dass die lebzeitigen Zuwendungen an seine Töchter nicht zu Lasten der Errungenschaft, sondern zu Lasten des eingebrachten Mannesgutes gehen sollten, vor allem aufgrund des am 14. Oktober 1967 errichteten Testaments als "positiv erwiesen" erachtet, hat sie keine auf Beweiswürdigung beruhende tatsächliche Feststellung getroffen, die nach Art. 63 Abs. 2 OG für das Bundesgericht verbindlich wäre. Zwar bildete das Testament des Erblassers in diesem Zusammenhang nicht Gegenstand reiner Auslegung, die vom Bundesgericht als Rechtsfrage frei überprüft werden könnte (BGE 100 II 446 E. 6, mit Hinweisen), sondern es hatte für die Vorinstanz die Bedeutung eines Beweismittels zur Ermittlung des erblasserischen Willens hinsichtlich der güterrechtlichen Behandlung der Zuwendungen an die Töchter. Indessen besteht nicht der geringste Anhaltspunkt dafür, dass der Erblasser anlässlich der Ausrichtung der Zuwendungen an die Frage, welche Vermögensmasse diese letztlich belasten sollten, auch nur gedacht hat. Trotz der apodiktischen Formulierung hat die Vorinstanz daher in Wirklichkeit nicht den innern Willen des Erblassers ermittelt, was Tatfrage wäre (BGE 96 II 148 /149, BGE 95 II 170, 553, BGE 94 II 99, 104), sondern sie hat festgestellt, was der Erblasser mutmasslich gewollt hätte, wenn er sich des Problems bewusst gewesen wäre. An derartige Feststellungen über den hypothetischen Willen einer Person ist das Bundesgericht nach der Rechtsprechung nicht gebunden (BGE 80 III 57, 76 II 15, 279).
Überprüft man die Ausführungen der Vorinstanz über den Willen des Erblassers in diesem Sinne, so kann ihnen nicht gefolgt werden. Dies gilt schon für den Ausgangspunkt der vorinstanzlichen Überlegungen. Wenn die Beklagten nämlich behaupten, der Erblasser habe mit seinen unbestrittenermassen aus der Errungenschaft stammenden Zuwendungen in Wirklichkeit das Mannesgut belasten wollen und der Errungenschaft stehe deshalb eine Ersatzforderung gegen das Mannesgut zu, so trifft die Beweislast hiefür nach der allgemeinen Regel des Art. 8 ZGB sie. Es war daher entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht Sache der Klägerin, das Gegenteil zu behaupten und gegebenenfalls zu beweisen. Es trifft auch nicht zu, dass die besonderen Umstände des Falles dafür sprechen würden, dass der Erblasser die Zuwendungen zu Lasten seines eingebrachten Gutes vornehmen wollte. Dieses betrug bloss Fr. 251'340.-. Es wäre also praktisch aufgebraucht worden, wenn der Erblasser die Zuwendungen im Gesamtbetrag von Fr. 240'640.- aus diesem Vermögen geleistet hätte. Schon deswegen darf nicht angenommen werden, der Erblasser habe seine Töchter nicht zu Lasten der Errungenschaft begünstigen wollen. Eine solche Annahme verbietet sich umso mehr, wenn man bedenkt, dass dem eingebrachten Gut des Erblassers eine Errungenschaft von rund 2,75 Millionen Franken gegenüberstand. Inwiefern in diesem Zusammenhang das Verhältnis zwischen Mannes- und Frauengut eine Rolle spielen soll, ist nicht ersichtlich; es wird ja nicht geltend gemacht, die Zuwendungen seien zum Teil auch dem Frauengut zu belasten. Richtig ist dagegen, dass sich durch die Belastung der Errungenschaft mit den Zuwendungen der Vorschlagsanteil der Ehefrau um rund Fr. 80'000.- vermindert. Auf der andern Seite kommen dieser nach der Berechnungsweise der Vorinstanz, die von der Klägerin nicht angefochten wird und die sich auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung stützen kann (BGE 77 II 228 ff.), im Rahmen der Ausgleichung nach Art. 626 Abs. 2 ZGB wieder 7/16 des betreffenden Betrages, d.h. rund Fr. 35'000.-, zugute, so dass die Belastung in Wirklichkeit nur rund Fr. 45'000.- beträgt. Berücksichtigt man, dass sich der Vorschlagsanteil der Witwe nach Abzug des Betrages von Fr. 80'000.- immer noch auf rund Fr. 835'000.- beläuft, wozu noch ein Erbanteil von rund Fr. 945'000.- kommt, so erscheint diese Benachteiligung doch als verhältnismässig geringfügig. Unter diesen Umständen kann entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht gesagt werden, es sei mit dem im Testament zum Ausdruck gebrachten Willen, die Ehefrau maximal zu begünstigen, schlechthin unvereinbar, dass der Erblasser die Zuwendungen güterrechtlich endgültig zu Lasten der Errungenschaft habe vornehmen wollen.
d) Selbst wenn man aber annehmen wollte, dass der Erblasser den Willen gehabt habe, die aus der Errungenschaft stammenden Zuwendungen an seine Töchter letztlich dem Mannesgut zu belasten, könnte der Betrachtungsweise der Vorinstanz nicht gefolgt werden. Diese läuft darauf hinaus, dass die Vorempfänge zur Ermittlung des Vorschlags rechnerisch in das eheliche Bruttovermögen eingeworfen werden müssen. Dadurch werden jedoch Güter- und Erbrecht in unzulässiger Weise miteinander vermengt. Es ist schon mit dem Begriff des Erbvorbezuges nur schwer vereinbar, dass der Begünstigte einen Drittel der unter diesem Titel erhaltenen Zuwendungen unabhängig von der Erbteilung der überlebenden Ehefrau zurückgeben muss. Eine solche rechnerische Einwerfung von Zuwendungen unter Lebenden ist nur im Erbrecht vorgesehen, nämlich bei der Berechnung der verfügbaren Quote (Art. 475 ZGB) und bei der Durchführung der Ausgleichung (Art. 628 ZGB), nicht aber im ehelichen Güterrecht. Was im ehelichen Vermögen nicht mehr vorhanden ist, kann auch nicht Gegenstand der Vorschlagsberechnung bilden. Anderseits können die Berechnung der verfügbaren Quote und die erbrechtliche Ausgleichung erst durchgeführt werden, wenn die güterrechtliche Auseinandersetzung erledigt und der Nachlass ermittelt ist. Kombiniert man diese beiden Operationen, wie es die Vorinstanz tut, so führt dies im Ergebnis zu einer Art von güterrechtlicher Ausgleichung, die dem Gesetz fremd ist. Das eheliche Güterrecht enthält auch die rechtlichen Mechanismen nicht, die nötig wären, um den Vorschlagsanteil an Vorempfängen durchzusetzen. Überlässt z.B. ein Ehemann sein ganzes Vermögen, das er während der Ehe erworben hat, zum Aufbau eines Geschäftes seinem Sohn, so kann die Ehefrau nach dem Tod des Mannes nicht gegen den Sohn auf Herausgabe des Vorschlagsdrittels klagen. Eine solche Klage ist im Gesetz nirgends vorgesehen. Den einzigen Schutz bietet hier die erbrechtliche Ausgleichung oder, falls der Erblasser den Sohn von der Ausgleichungspflicht befreit oder dieser die Erbschaft ausgeschlagen hat, die erbrechtliche Herabsetzungsklage, die der überlebenden Ehefrau mindestens einen Viertel der Zuwendung sichert.
Es ist zuzugeben, dass es der Ehemann damit in der Hand hat, den Anspruch seiner Frau auf den Vorschlagsanteil durch Ausrichtung von Vorbezügen an seine Nachkommen zu schmälern. Das hat aber seinen Grund darin, dass dieser Anspruch rechtlich nur ungenügend geschützt ist. So ist die Ehefrau unter dem Gesichtspunkt des Güterrechts beispielsweise auch dann machtlos, wenn der Ehemann während der Ehe unentgeltliche Zuwendungen an Dritte macht. Sie kann die Schmälerung ihres Vorschlagsanteils in einem solchen Fall nicht verhindern; wohl aber steht ihr gegen den Dritten gegebenenfalls die Herabsetzungsklage zu. Es ist nicht einzusehen, weshalb es sich anders verhalten sollte, wenn die Zuwendung unter dem Titel Erbvorbezug an einen Nachkommen gemacht wird. Im vorliegenden Fall partizipiert die Ehefrau übrigens, wie bereits gesagt, dank der testamentarischen Begünstigung im Rahmen der Ausgleichung an den Zuwendungen an die Nachkommen nicht nur zu einem Viertel, sondern zu 7/16; insoweit wird die Schmälerung des Vorschlagsanteils durch die Erhöhung des Erbanteils kompensiert. Im übrigen bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Ehefrau mit den angesichts der günstigen finanziellen Verhältnisse des Erblassers keineswegs aus dem Rahmen fallenden Zuwendungen an die Töchter nicht einverstanden gewesen wäre (zu diesem Argument vgl. KRADOLFER, Schutz des Rechts der Ehefrau auf Vorschlagsteilhabe, Diss. Zürich 1974, S. 128, und die bei LEMP, N. 40 zu Art. 214 ZGB, zitierten Autoren), so dass ein besonderes Schutzbedürfnis ohnehin nicht besteht.
Gegen den Einbezug der Vorempfänge in die Vorschlagsberechnung spricht schliesslich die Überlegung, dass dadurch dem Erblasser ermöglicht würde, die Höhe der Pflichtteile und damit die verfügbare Quote zu verändern, und dies, ohne dass er seinen Willen, die Vorempfänge zu Lasten des eingebrachten Gutes vorzunehmen, ausdrücklich äussern müsste. Die verfügbare Quote kann aber nicht vom Willen des Erblassers abhängen, sondern stellt eine feste Grösse dar, die durch derartige Zuwendungen unter Lebenden nicht beeinflusst werden kann. Deshalb müssen solche Zuwendungen bei der Ermittlung der verfügbaren Quote nach Art. 475 ZGB ja auch zum Nachlassvermögen hinzugerechnet werden, soweit sie der Herabsetzungsklage unterliegen. Dieser Grundsatz wird verletzt, wenn die Vorempfänge je nach dem Willen des Erblassers in einem Fall ganz, im andern nur zu zwei Dritteln in die Berechnung einbezogen werden.
e) Aus diesem Gründen müssen die Vorbezüge unabhängig vom Willen des Erblassers bei der Vorschlagsberechnung ausser acht gelassen werden. Der Nettonachlass ist daher für die Durchführung der Ausgleichung gegenüber dem angefochtenen Urteil um Fr. 80'213.30 (1/3 von Fr. 240'640.-) zu erhöhen, wodurch sich eine Erhöhung des Pflichtteilsanspruchs der Klägerin von Fr. 15'039.90 (3/16 von Fr. 80'213.30) ergibt. Der Vorschlagsanteil der Ehefrau vermindert sich um Fr. 80'213.30; dagegen erhöht sich ihr Erbanteil um Fr. 35'093.10 (7/16 von Fr. 80'213.30).
3. Die mit dem ehelichen Wohnhaus überbaute Liegenschaft "Isola" hat der Erblasser mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 19. November 1964 an die Ehefrau abgetreten. Die Klägerin ist der Auffassung, die Ehefrau sei bezüglich des Wertes dieser Liegenschaft ausgleichungspflichtig; eventuell unterliege die Zuwendung der Herabsetzung.
a) Eine Ausgleichspflicht bestünde nur dann, wenn der Erblasser die Liegenschaft der Ehefrau im Sinne von Art. 626 Abs. 1 ZGB "auf Anrechnung an den Erbteil" zugewendet hätte. An einer solchen positiven Ausgleichungsanordnung des Erblassers fehlt es jedoch. Mit der Vorinstanz muss im Gegenteil angenommen werden, der Erblasser habe die Liegenschaftsabtretung nicht der Ausgleichung unterwerfen wollen.
Die Klägerin macht freilich geltend, der an der friedensrichterlichen Verhandlung anwesende bevollmächtigte Vertreter der Beklagten habe die Zugehörigkeit der Liegenschaft zum Nachlass und damit auch die Ausgleichungspflicht der Witwe ausdrücklich anerkannt. Dazu hat die Vorinstanz festgehalten, es fehle an einer amtlichen Protokollierung eines Anerkenntnisses nach § 155 Abs. 2 ZPO/TG, und überdies sei dem rechtsunkundigen Vertreter der Beklagten am Vermittlungsvorstand der Unterschied zwischen ehelichem Vermögen im weiteren Sinne und eigentlichem Nachlass nicht geläufig und bewusst gewesen. Der erste Teil dieser Erwägung betrifft kantonales Prozessrecht und kann im Berufungsverfahren nicht überprüft werden. Es kann aber auch keine Rede davon sein, dass eine unter dem Gesichtspunkt des Bundesrechts für die Beklagten verbindliche Anerkennung des klägerischen Rechtsstandpunktes vorliegen würde. In der Weisung des Friedensrichteramtes war diesbezüglich als Erklärung des Vertreters der Beklagten festgehalten worden:
"Die Liegenschaft "Isola" ... ist im Nachlassinventar des Verstorbenen aufgenommen."
Diese Formulierung sagt nichts darüber aus, ob die Beklagten damit anerkennen wollten, der Verkehrswert der Liegenschaft "Isola" unterliege der Ausgleichung.
Eine Ausgleichungspflicht der Ehefrau für die Liegenschaft ist somit nicht gegeben.
b) Hingegen stellt sich die Frage der Herabsetzbarkeit dieser Zuwendung. Dabei fällt eine Herabsetzung gemäss Art. 527 Ziff. 3 ZGB zum vornherein ausser Betracht, da die Abtretung der Liegenschaft mehr als fünf Jahre vor dem Tod des Erblassers erfolgt ist. Zu prüfen ist daher nur, ob die Voraussetzungen von Art. 527 Ziff. 1 ZGB erfüllt seien.
Nach dieser Bestimmung unterliegen der Herabsetzung die Zuwendungen auf Anrechnung an den Erbteil, als Heiratsgut, Ausstattung oder Vermögensabtretung, wenn sie nicht der Ausgleichung unterworfen sind. Nach Auffassung der Vorinstanz entfällt auch dieser Herabsetzungstatbestand, weil es an einer Zuwendung "auf Anrechnung an den Erbteil" fehle. Damit verkennt sie aber die Tragweite von Art. 527 Ziff. 1 ZGB. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes kommt es nämlich nicht darauf an, ob der Erblasser den Willen hatte, der Zuwendungsempfänger müsse sich die Zuwendung bei der Erbteilung anrechnen lassen, da solche Zuwendungen aufgrund von Art. 626 Abs. 1 ZGB ohnehin ausgleichungspflichtig sind und eine Herabsetzung deshalb nur in Frage käme, wenn der Zuwendungsempfänger aus irgendeinem Grund (Ausschlagung der Erbschaft, Erbunwürdigkeit, Enterbung) nicht Erbe wird und die Ausgleichung deswegen nicht durchgeführt werden kann. Art. 527 Ziff. 1 ZGB ist vielmehr in objektivem Sinn zu verstehen; es fallen darunter alle diejenigen Zuwendungen, die ihrer Natur nach der Ausgleichung unterständen, ihr aber durch eine gegenteilige Verfügung des Erblassers entzogen worden sind (BGE 71 II 77; vgl. auch BGE 98 II 356, BGE 76 II 192; TUOR, N. 4 und ESCHER, N. 8 zu Art. 527 ZGB). Zu denken ist dabei in erster Linie an Zuwendungen an Nachkommen im Sinne von Art. 626 Abs. 2 ZGB, die der Erblasser von der Ausgleichungspflicht befreit hat. Es besteht indessen kein Grund, die Anwendbarkeit von Art. 527 Ziff. 1 ZGB analog zu Art. 626 Abs. 2 ZGB auf lebzeitige Zuwendungen an Nachkommen zu beschränken. Gegen eine solche Beschränkung spricht der Umstand, dass Art. 527 Ziff. 1 ZGB die Nachkommen im Unterschied zu Art. 626 Abs. 2 ZGB nicht ausdrücklich erwähnt, sondern allgemein gehalten ist. Aber auch unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung der Erben und der Wahrung des Pflichtteilsschutzes wäre es nicht gerechtfertigt, Zuwendungen im Sinne von Art. 527 Ziff. 1 ZGB dann von der Herabsetzung gemäss dieser Bestimmung auszunehmen, wenn sie an andere Erben als die Nachkommen, insbesondere an den Ehegatten des Erblassers, gingen (so auch ESCHER, N. 10, und TUOR, N. 4 a zu Art. 527 ZGB).
Nach Lehre und Rechtsprechung ist die Aufzählung der herabsetzbaren Zuwendungen in Art. 527 Ziff. 1 ZGB nicht abschliessender Natur, sondern sie hat analog der ähnlich gefassten Umschreibung in Art. 626 Abs. 2 ZGB nur beispielhaften Charakter (BGE 76 II 192; TUOR, N. 7, und ESCHER, N. 11 und 14 zu Art. 527 ZGB; vgl. auch BGE 98 II 356 /357). Ob eine lebzeitige Zuwendung an einen Erben nach Art. 527 Ziff. 1 ZGB der Herabsetzung unterliegt, hängt mit anderen Worten davon ab, ob sie einem ähnlichen Zweck wie die dort aufgeführten Zuwendungen diente. Als gemeinsame Zweckbestimmung dieser Zuwendungen kann die Familienfürsorge bezeichnet werden (so ESCHER, N. 14 zu Art. 527 ZGB). In BGE 76 II 196 wird als gemeinsames Merkmal genannt, dass eine Zuwendung "den Zweck der Existenzbegründung, -sicherung oder -verbesserung für den Empfänger" verfolgt habe (vgl. auch BGE 98 II 356). Die Abtretung des ehelichen Wohnhauses an die Ehefrau des Erblassers in der Absicht, dieser zeitlebens ein Heim sicherzustellen, kann nun durchaus als eine Zuwendung zur Existenzsicherung im genannten Sinne qualifiziert werden. Das Bundesgericht hat übrigens in BGE 84 II 349 ausdrücklich festgestellt, dass unter Vermögensabtretung im Sinne von Art. 626 Abs. 2 ZGB auch die Abtretung eines einzelnen bedeutenden Vermögenswertes wie jene einer Liegenschaft zu verstehen ist. Eine Zuwendung wie die hier in Frage stehende unterliegt deshalb grundsätzlich der Herabsetzung gemäss Art. 527 Ziff. 1 ZGB. Dass sie den Charakter einer Schenkung hat, ändert daran nichts. Das ist bei den in Art. 527 Ziff. 1 ZGB genannten Zuwendungen meistens der Fall, ohne dass deswegen ihre Herabsetzung nur unter den beschränkten Voraussetzungen des Art. 527 Ziff. 3 ZGB erfolgen könnte. Diese Bestimmung kommt nur zur Anwendung, wenn eine Schenkung an einen Erben nicht der Existenzsicherung dient oder wenn sie gegenüber einem Nichterben erfolgte. Einige Autoren unterstellen übrigens sämtliche unentgeltlichen Zuwendungen an Erben mit Ausnahme der üblichen Gelegenheitsgeschenke der Herabsetzung gemäss Art. 527 Ziff. 1 ZGB und beschränken den Anwendungsbereich von Art. 527 Ziff. 3 auf Schenkungen an Dritte (GUISAN, La notion d'avancement d'hoirie, ZSR 71/1952 S. 512; P. WIDMER, Grundfragen der erbrechtlichen Ausgleichung, Diss. Bern 1971, S. 107/108; U. SCHWENDENER, Die Ausgleichungspflicht der Nachkommen unter sich und in Konkurenz mit dem überlebenden Ehegatten, Diss. Zürich 1959, S. 37/38; vgl. auch TUOR/PICENONI, N. 41 zu Art. 626 ZGB). Wollte man dieser Ansicht folgen, so müsste im vorliegenden Fall die Herabsetzbarkeit der Liegenschaftsabtretung erst recht bejaht werden.
Voraussetzung der Herabsetzung ist aber auf jeden Fall, dass die Abtretung ganz oder teilweise unentgeltlich erfolgt ist (BGE 98 II 357). Das angefochtene Urteil enthält hierüber keine Feststellungen und spricht sich auch zum massgebenden Wert der Liegenschaft nicht aus. Die Sache ist daher in diesem Punkt zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. Mit Bezug auf den Erlös aus dem Verkauf von fünf Aktien der Agricola AG im Betrag von Fr. 675'000.- hat das Obergericht die Beweislast dafür, dass es sich bei diesem Betrag um Ersatz für nicht mehr vorhandenes eingebrachtes Mannesgut handle, der Klägerin auferlegt. Entgegen den Ausführungen in der Berufungsschrift hat es sich dabei nicht auf die Vorschrift von Art. 196 Abs. 1 ZGB berufen, die nach dem Wortlaut nur für eingebrachtes Frauengut gilt, sondern die allgemeine Beweislastregel von Art. 8 ZGB angewendet. Die einhellige Lehre und Rechtsprechung (LEMP, N. 13 zu Art. 189, N. 10 zu Art. 196 und N. 23 zu Art. 214 ZGB, sowie BÜHLER/SPÜHLER, N. 101 und 102 zu Art. 154 ZGB, und die bei diesen Autoren zitierte weitere Literatur und Judikatur) stehen mit überzeugender Begründung auf dem Standpunkt, bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung treffe jeden Ehegatten bzw. dessen Erben die Beweislast dafür, dass ein bestimmtes Vermögensobjekt von ihm in die Ehe eingebracht oder als Ersatz für nicht mehr vorhandenes eingebrachtes Gut angeschafft worden sei. Das Obergericht hat somit keine bundesrechtliche Beweisvorschrift verletzt. Seine Ausführungen darüber, die Klägerin habe den ihr obliegenden Beweis nicht erbracht, stellen eine mit Berufung nicht anfechtbare Beweiswürdigung dar. Entgegen der Auffassung der Klägerin liegt auch keine Verletzung von Art. 9 ZGB vor. Einmal sagt die notarielle Erklärung, die dem Kaufvertrag zwischen H. K. und der zu gründenden Agricola AG vom 2. September 1940 als Ergänzung I beigefügt worden war, nichts darüber aus, welche Vermögenswerte vom Erblasser in die Ehe eingebracht worden waren und wie sich diese während der Ehe entwickelt hatten. Sodann lässt Art. 9 ZGB den Nachweis der inhaltlichen Unrichtigkeit der öffentlichen Urkunde zu. Ob die Vorinstanz diesen Gegenbeweis als erbracht ansehen durfte, ist wiederum eine Frage der Beweiswürdigung, die im Berufungsverfahren nicht überprüft werden kann. Die Vorinstanz hat daher Bundesrecht nicht verletzt, wenn sie den Erlös aus dem Verkauf der fraglichen Aktien zur Errungenschaft zählte.
5. Mit Bezug auf die Durchführung der Teilung besteht hinsichtlich der der Klägerin anzurechnenden Vorbezüge und des ihr zustehenden Vermächtnisses keine Differenz. Auch hinsichtlich des Goldbestandes ist dem Antrag der Klägerin durch den Berichtigungsbeschluss des Obergerichtes vom 11. September 1980 entsprochen worden. Endlich hat das Obergericht auch dem Antrag der Klägerin, der Saldo-Ausgleich habe in Wertschriften oder bar zu erfolgen, Rechnung getragen. Es hat lediglich unterlassen, den Umfang des Nachlasses und damit den der Klägerin zustehenden Saldo auf den Urteilstag zahlenmässig genau aufzurechnen. Zur Begründung hat die Vorinstanz ausgeführt, einerseits habe die Klägerin das gar nicht in prozessual zulässiger Weise verlangt, anderseits handle es sich dabei um eine blosse rechnerische Operation, die jederzeit ohne Schwierigkeiten vorgenommen werden könne. Auch hier ist der erste Teil der Begründung prozessualer Natur und der Überprüfung durch das Bundesgericht im Berufungsverfahren damit entzogen. Im übrigen ist zwischen den Parteien unbestritten, dass der Umfang des Nachlasses und seine Zusammensetzung aus Wertschriften, Bankguthaben, Barschaft etc. abgesehen von den im Berufungsverfahren noch streitigen Punkten im grossen und ganzen feststeht und es lediglich einer Aufrechnung einzelner Positionen, wie Zinsen, Verrechnungssteuerguthaben, Steuerschulden etc. auf einen bestimmten Abrechnungstag bedarf. Die Beklagten anerkennen auch ausdrücklich den Anspruch der Klägerin auf Gleichbehandlung mit den übrigen Erben, d.h. ihren Anspruch auf 3/16 an sämtlichen Nachlassbestandteilen. Damit aber ist dem in BGE 101 II 45 aufgestellten Erfordernis Rechnung getragen, wonach das Teilungsurteil den Vollzugsorganen die Verteilung der Erbschaftsbestandteile auf die einzelnen Erben unmittelbar ermöglichen muss.
6. Die Berufung erweist sich somit teilweise als begründet. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Partage successoral, réduction. 1. Le juge cantonal de réforme ne peut pas, fondé sur la prohibition de produire des nova contenue dans le droit cantonal de procédure, refuser d'examiner une argumentation juridique présentée par une partie pour la première fois devant la juridiction de réforme (consid. 2a).
2. Les avancements d'hoirie faits sur les acquêts ne doivent pas être ajoutés aux biens matrimoniaux lors du calcul du bénéfice (consid. 2d).
3. Est soumis à réduction au sens de l'art. 527 ch. 1 CC l'abandon gratuit par le de cujus à sa femme de la maison conjugale dans l'intention de lui assurer un gîte sa vie durant (consid. 3b). | fr | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-119%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,914 | 107 II 119 | 107 II 119
Sachverhalt ab Seite 120
A.- Der am 23. Januar 1975 verstorbene A. K. hinterliess als gesetzliche Erben seine Ehefrau und drei Töchter. In einer öffentlichen letztwilligen Verfügung vom 14. Oktober 1967 hatte er den drei Töchtern je ein gleich grosses Paket verschiedener Aktien zugewiesen und verfügt, der Rest des Nachlasses solle seiner Ehefrau zufallen; Erben, welche diese Verfügung anfechten sollten, setze er auf den Plichtteil.
B.- Gestützt auf eine Weisung des Friedensrichteramtes Romanshorn vom 16. Oktober 1975 reichte die Tochter S. K. gegen ihre drei Miterbinnen beim Bezirksgericht Arbon Klage ein, mit welcher sie im wesentlichen Feststellung und Teilung des Nachlasses, Herabsetzung der letztwilligen Verfügung des Erblassers vom 14. Oktober 1967, soweit durch diese ihr Pflichtteilanspruch verletzt sei, sowie Feststellung und Ausrichtung ihres Pflichtteilanspruches verlangte.
Mit Urteil vom 12. November 1979 erkannte das Bezirksgericht Arbon:
"1. Es wird festgestellt, dass die Liegenschaft "Isola" nicht zum Nachlass des Erblassers A. K., gestorben 23. Januar 1975, gehört.
2. Es wird festgestellt, dass die Nachkommen des Erblassers wie folgt ausgleichungspflichtig sind: Klägerin mit Fr. 104'290.-, die Beklagten 2 und 3 mit je Fr. 68'175.-.
3. Es wird festgestellt, dass der Nachlass des Erblassers Fr. 2'082'598.90 beträgt, Wert gemäss Steuerinventur vom 24. Juli 1975, aufzurechnen auf den Zeitpunkt der Rechtskraft dieses Urteils.
4. Es wird festgestellt, dass die Erbquote der Klägerin 3/16 beträgt; um diese Quote wird die letztwillige Verfügung des Erblassers vom 14. Oktober 1967 herabgesetzt."
Das Obergericht des Kantons Thurgau wies eine Berufung der Klägerin mit Urteil vom 26. Juni 1980 ab und ergänzte das erstinstanzliche Urteil durch folgende Ziffer 5 des Dispositivs:
"Es wird festgestellt, dass die Beklagten den Anspruch der Klägerin auf sofortige Herausgabe von 3/16 des Geldes anerkennen."
Mit Beschluss des Obergerichtes vom 11. September 1980 wurde diese Ziffer dahin berichtigt, dass es statt "des Geldes" heissen müsse "des Goldes".
C.- Gegen das obergerichtliche Urteil hat die Klägerin beim Bundesgericht sowohl staatsrechtliche Beschwerde wie Berufung eingereicht. Die staatsrechtliche Beschwerde wurde mit Urteil vom heutigen Tage abgewiesen. Mit der Berufung stellt die Klägerin folgende Anträge:
"1. Es sei die Berufung gutzuheissen und die Ziffern 1, 3, 5, 6 und 7 des angefochtenen Urteils des Obergerichtes des Kantons Thurgau aufzuheben;
2. Es sei der Nachlass des am 23.1.1975 verstorbenen A. K., Wert 24. Juli 1975, auf Fr. 2'852'146.- festzustellen und auf den Zeitpunkt der Rechtskraft des bundesgerichtlichen Urteils aufzurechnen, indem
a) die Vorbezüge der Nachkommen im Gesamtbetrag von Fr. 240'000.- nicht zum ehelichen Vermögen gerechnet, sondern dem Nachlass zugerechnet werden;
b) die Beklagte Nr. 1 verpflichtet wird, die vom Erblasser erhaltene Liegenschaft "Isola" per Todestag (23. Januar 1975) mit Fr. 440'000.- im Nachlass auszugleichen;
c) der Gegenwert der "Agricola AG" von Fr. 675'000.- nicht als ehelicher Vorschlag, sondern als eingebrachtes Mannesgut eingesetzt wird. 3. Es sei der Pflichtteil von 3/16 der Klägerin auf Fr. 534'778.-, Wert 24. Juli 1975, festzusetzen.
4. Es sei der Pflichtteil der Klägerin, Wert Urteilstag, wie folgt auszurichten:
a) Vorbezüge von Fr. 104'290.-.
b) Vermächtnis gemäss testamentarischer Bestimmung (schon erhalten).
c) 3/16 des Goldbestandes von 360 Stück Schweizer-Goldmünzen und 700 Stück französischer Goldmünzen in natura.
d) Saldoausgleich (inkl. Aufrechnung der Erträge vom 24.7.75 auf Urteilstag) in Wertschriften oder bar.
5. Eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zur Vornahme der Teilung gemäss Ziffer 4 zurückzuweisen."
Die Beklagten beantragen die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Mit der Berufung wird das obergerichtliche Urteil in vierfacher Hinsicht angefochten:
- die Vorbezüge der Nachkommen von Fr. 240'640.- hätten nicht dem ehelichen Vermögen, sondern erst nach erfolgter güterrechtlicher Auseinandersetzung dem Nachlass des Erblassers zugerechnet werden müssen;
- die Liegenschaft "Isola" müsse mit einem Verkehrswert von Fr. 440'000.- in die Berechnung des Nachlasses einbezogen werden;
- der Erlös von Fr. 675'000.- aus dem Verkauf von fünf Aktien der Agricola AG hätte nicht als Errungenschaft, sondern als eingebrachtes Mannesgut behandelt werden müssen;
- das "substantielle Teilungsbegehren" der Klägerin sei vom Obergericht zu Unrecht abgewiesen worden.
2. Dass die Vorbezüge der drei Töchter insgesamt Fr. 240'640.- betragen und ausgleichungspflichtig sind, war schon vor dem Obergericht nicht mehr bestritten. Streitig ist lediglich noch, ob dieser Betrag, wie es das Bezirksgericht getan hat, bereits bei der Ermittlung des ehelichen Vermögens in dieses einzubeziehen oder aber erst nach Durchführung der güterrechtlichen Auseinandersetzung dem Nachlass des verstorbenen Ehemannes hinzuzurechnen sei. Im ersten Fall vergrössert sich der eheliche Vorschlag um den genannten Betrag, und die Ehefrau partizipiert daran mit ihrem güterrechtlichen Anspruch auf den Vorschlagsdrittel. Im zweiten Fall dagegen fällt der gesamte Betrag in den Nachlass des Ehemannes, und der Pflichtteil der Klägerin, aber auch der Erbteil der Witwe, werden entsprechend grösser. Das Bezirksgericht ist in seinem Urteil ohne nähere Prüfung der von beiden Parteien vorgeschlagenen Berechnungsweise gefolgt, die ausgleichspflichtigen Vorbezüge zum ehelichen Vermögen hinzuzurechnen. Erst im Berufungsverfahren vor dem Obergericht nahm die Klägerin den Standpunkt ein, die Vorempfänge dürften nicht bereits bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung berücksichtigt werden. Das Obergericht wies diesen Berufungsantrag mit der Hautpbegründung ab, es handle sich dabei um ein prozessual unzulässiges Novum. In einer Eventualbegründung erachtete es die Berechnungsweise des Bezirksgerichtes als richtig.
a) Die Hauptbegründung der Vorinstanz steht im Widerspruch zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach die Freiheit des kantonalen Richters in der Anwendung des Bundesrechts durch das kantonale Prozessrecht in keiner Weise eingeschränkt werden darf. In diesem Sinne wurde erstmals in BGE 89 II 339 ff. E. 2 der Grundsatz ausgesprochen, dass der kantonale Richter von Bundesrechts wegen verpflichtet sei, sich von Amtes wegen auch mit einem von den Parteien nicht eingenommenen Rechtsstandpunkt zu befassen. Die Freiheit des Richters in der Anwendung des eidgenössischen Rechts könne im kantonalen Verfahren nicht weniger weit gehen als im Berufungsverfahren vor Bundesgericht. Der kantonale Richter sei deshalb ebenso wenig wie das Bundesgericht an eine unvollständige oder irrige rechtliche Begründung seitens der Parteien gebunden. An dieser Auffassung wurde seither in konstanter Rechtsprechung festgehalten (BGE 99 II 76 E. 4, BGE 95 II 252 E. 3, BGE 92 II 312 E. 5, BGE 91 II 65 E. 2, BGE 90 II 40 E. 6b).
Im vorliegenden Fall durfte die Vorinstanz aufgrund der zitierten Rechtsprechung den von der Klägerin erst im kantonalen Berufungsverfahren eingenommenen Standpunkt, die Vorempfänge der Töchter seien nur bei der eigentlichen Erbteilung zu berücksichtigen und nicht bereits bei der Vorschlagsberechnung, nicht unter Berufung auf das Novenverbot des kantonalen Prozessrechts als unzulässig erklären. Es handelt sich dabei um eine Rechtsfrage, die von Amtes wegen geprüft werden muss. Daher konnte es der Klägerin nicht schaden, dass sie im erstinstanzlichen kantonalen Verfahren selber davon ausgegangen war, die als solche nicht bestrittenen Vorbezüge seien bei der Berechnung des Vorschlags zum ehelichen Vermögen hinzuzurechnen. Anders verhielte es sich nur, wenn die Parteien diese Frage zum Gegenstand eines Teilvergleichs gemacht hätten, oder wenn der neu eingenommene Rechtsstandpunkt über das Klagebegehren hinausführen würde. Beides war hier nicht der Fall. Eine übereinstimmende Berechnungsart in einem Erbteilungsprozess kann nicht als Willenseinigung der Parteien aufgefasst werden, die zum Abschluss eines Vergleiches führt, solange über die Begründetheit der Klage weiterhin Streit herrscht. Die von der Klägerin erst vor der zweiten kantonalen Instanz vertretene Auffassung über die rechnerische Behandlung der Vorbezüge der Töchter blieb aber auch im Rahmen des Klagebegehrens. Dieses war allgemein gehalten und enthielt keine genauen Zahlen. Selbst wenn bei der Auslegung des Klagebegehrens darauf abgestellt werden wollte, welchen Betrag die Klägerin nach der Klageschrift als Pflichtteil forderte, stünde der Berücksichtigung der neuen Berechnungsweise hier nichts entgegen. Zu der von der Klägerin erst vor der zweiten kantonalen Instanz aufgeworfenen Rechtsfrage muss daher materiell Stellung genommen werden.
b) Die Vorinstanz hat sich in ihrer Eventualerwägung mit dem Standpunkt der Klägerin auseinandergesetzt. Unter Berufung auf LEMP, N. 40 zu Art. 214 ZGB, ist sie davon ausgegangen, für die Frage, ob unentgeltliche Zuwendungen an Erben in die Vorschlagsberechnung aufzunehmen seien, sei entscheidend, ob die Zuwendungen nach dem mutmasslichen Willen der Ehegatten letzten Endes die gesamte Errungenschaftsmasse oder nur das eingebrachte Gut oder das Sondergut des Ehemannes belasten sollten. Im vorliegenden Fall spreche die Vermutung dagegen, dass der Erblasser durch die Zuwendungen von insgesamt Fr. 240'640.- an seine Töchter die güterrechtlichen Ansprüche seiner Ehefrau in entsprechendem Ausmass habe schmälern wollen. Das ergebe sich daraus, dass der Hauptteil des ehelichen Vermögens durch die Erwerbstätigkeit des Erblassers geschaffen worden sei und dieser überdies weit mehr in die Ehe eingebracht habe als die Ehefrau, deren Gut nur Fr. 73'000.- betragen habe, bei einem ehelichen Bruttogesamtvermögen von über drei Millionen Franken. Der Wille des Erblassers, den Vorschlagsanteil der Ehefrau durch die Zuwendungen an die Töchter nicht zu verringern, sei zudem "aktenmässig positiv erwiesen". In seinem Testament habe er nämlich verfügt, dass nach Zuwendungen von bestimmten Wertschriften an die drei Töchter sein gesamter übriger Nachlass der Ehefrau zu Eigentum zufallen und jeder Erbe, der diese Verfügung anfechte, auf den Pflichtteil gesetzt sein solle. Damit habe er seinen eindeutigen Willen erklärt, die Ehefrau in jeder Beziehung maximal zu begünstigen. Diesem Willen widerspräche gänzlich die Annahme, er habe jene Zuwendungen zu Lasten der güterrechtlichen Ansprüche der Ehefrau vornehmen und dadurch deren Vorschlagsanteil um volle Fr. 80'000.- (ein Drittel von Fr. 240'000.-) beschneiden wollen. Einen solchen Willen habe die Klägerin auch nie behauptet und zu Beweis verstellt. Es sei somit tatbeständlich vom Willen beider Eltern K. auszugehen, dass die Zuwendungen an die Nachkommen nur das Mannesvermögen belasten sollten, nicht die Errungenschaft. Dieser stehe demzufolge eine Ersatzforderung von Fr. 240'640.- gegen das Mannesgut zu. Um diesen Betrag vergrössere sich der eheliche Vorschlag.
c) Obwohl die Vorinstanz den Willen des Erblassers, dass die lebzeitigen Zuwendungen an seine Töchter nicht zu Lasten der Errungenschaft, sondern zu Lasten des eingebrachten Mannesgutes gehen sollten, vor allem aufgrund des am 14. Oktober 1967 errichteten Testaments als "positiv erwiesen" erachtet, hat sie keine auf Beweiswürdigung beruhende tatsächliche Feststellung getroffen, die nach Art. 63 Abs. 2 OG für das Bundesgericht verbindlich wäre. Zwar bildete das Testament des Erblassers in diesem Zusammenhang nicht Gegenstand reiner Auslegung, die vom Bundesgericht als Rechtsfrage frei überprüft werden könnte (BGE 100 II 446 E. 6, mit Hinweisen), sondern es hatte für die Vorinstanz die Bedeutung eines Beweismittels zur Ermittlung des erblasserischen Willens hinsichtlich der güterrechtlichen Behandlung der Zuwendungen an die Töchter. Indessen besteht nicht der geringste Anhaltspunkt dafür, dass der Erblasser anlässlich der Ausrichtung der Zuwendungen an die Frage, welche Vermögensmasse diese letztlich belasten sollten, auch nur gedacht hat. Trotz der apodiktischen Formulierung hat die Vorinstanz daher in Wirklichkeit nicht den innern Willen des Erblassers ermittelt, was Tatfrage wäre (BGE 96 II 148 /149, BGE 95 II 170, 553, BGE 94 II 99, 104), sondern sie hat festgestellt, was der Erblasser mutmasslich gewollt hätte, wenn er sich des Problems bewusst gewesen wäre. An derartige Feststellungen über den hypothetischen Willen einer Person ist das Bundesgericht nach der Rechtsprechung nicht gebunden (BGE 80 III 57, 76 II 15, 279).
Überprüft man die Ausführungen der Vorinstanz über den Willen des Erblassers in diesem Sinne, so kann ihnen nicht gefolgt werden. Dies gilt schon für den Ausgangspunkt der vorinstanzlichen Überlegungen. Wenn die Beklagten nämlich behaupten, der Erblasser habe mit seinen unbestrittenermassen aus der Errungenschaft stammenden Zuwendungen in Wirklichkeit das Mannesgut belasten wollen und der Errungenschaft stehe deshalb eine Ersatzforderung gegen das Mannesgut zu, so trifft die Beweislast hiefür nach der allgemeinen Regel des Art. 8 ZGB sie. Es war daher entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht Sache der Klägerin, das Gegenteil zu behaupten und gegebenenfalls zu beweisen. Es trifft auch nicht zu, dass die besonderen Umstände des Falles dafür sprechen würden, dass der Erblasser die Zuwendungen zu Lasten seines eingebrachten Gutes vornehmen wollte. Dieses betrug bloss Fr. 251'340.-. Es wäre also praktisch aufgebraucht worden, wenn der Erblasser die Zuwendungen im Gesamtbetrag von Fr. 240'640.- aus diesem Vermögen geleistet hätte. Schon deswegen darf nicht angenommen werden, der Erblasser habe seine Töchter nicht zu Lasten der Errungenschaft begünstigen wollen. Eine solche Annahme verbietet sich umso mehr, wenn man bedenkt, dass dem eingebrachten Gut des Erblassers eine Errungenschaft von rund 2,75 Millionen Franken gegenüberstand. Inwiefern in diesem Zusammenhang das Verhältnis zwischen Mannes- und Frauengut eine Rolle spielen soll, ist nicht ersichtlich; es wird ja nicht geltend gemacht, die Zuwendungen seien zum Teil auch dem Frauengut zu belasten. Richtig ist dagegen, dass sich durch die Belastung der Errungenschaft mit den Zuwendungen der Vorschlagsanteil der Ehefrau um rund Fr. 80'000.- vermindert. Auf der andern Seite kommen dieser nach der Berechnungsweise der Vorinstanz, die von der Klägerin nicht angefochten wird und die sich auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung stützen kann (BGE 77 II 228 ff.), im Rahmen der Ausgleichung nach Art. 626 Abs. 2 ZGB wieder 7/16 des betreffenden Betrages, d.h. rund Fr. 35'000.-, zugute, so dass die Belastung in Wirklichkeit nur rund Fr. 45'000.- beträgt. Berücksichtigt man, dass sich der Vorschlagsanteil der Witwe nach Abzug des Betrages von Fr. 80'000.- immer noch auf rund Fr. 835'000.- beläuft, wozu noch ein Erbanteil von rund Fr. 945'000.- kommt, so erscheint diese Benachteiligung doch als verhältnismässig geringfügig. Unter diesen Umständen kann entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht gesagt werden, es sei mit dem im Testament zum Ausdruck gebrachten Willen, die Ehefrau maximal zu begünstigen, schlechthin unvereinbar, dass der Erblasser die Zuwendungen güterrechtlich endgültig zu Lasten der Errungenschaft habe vornehmen wollen.
d) Selbst wenn man aber annehmen wollte, dass der Erblasser den Willen gehabt habe, die aus der Errungenschaft stammenden Zuwendungen an seine Töchter letztlich dem Mannesgut zu belasten, könnte der Betrachtungsweise der Vorinstanz nicht gefolgt werden. Diese läuft darauf hinaus, dass die Vorempfänge zur Ermittlung des Vorschlags rechnerisch in das eheliche Bruttovermögen eingeworfen werden müssen. Dadurch werden jedoch Güter- und Erbrecht in unzulässiger Weise miteinander vermengt. Es ist schon mit dem Begriff des Erbvorbezuges nur schwer vereinbar, dass der Begünstigte einen Drittel der unter diesem Titel erhaltenen Zuwendungen unabhängig von der Erbteilung der überlebenden Ehefrau zurückgeben muss. Eine solche rechnerische Einwerfung von Zuwendungen unter Lebenden ist nur im Erbrecht vorgesehen, nämlich bei der Berechnung der verfügbaren Quote (Art. 475 ZGB) und bei der Durchführung der Ausgleichung (Art. 628 ZGB), nicht aber im ehelichen Güterrecht. Was im ehelichen Vermögen nicht mehr vorhanden ist, kann auch nicht Gegenstand der Vorschlagsberechnung bilden. Anderseits können die Berechnung der verfügbaren Quote und die erbrechtliche Ausgleichung erst durchgeführt werden, wenn die güterrechtliche Auseinandersetzung erledigt und der Nachlass ermittelt ist. Kombiniert man diese beiden Operationen, wie es die Vorinstanz tut, so führt dies im Ergebnis zu einer Art von güterrechtlicher Ausgleichung, die dem Gesetz fremd ist. Das eheliche Güterrecht enthält auch die rechtlichen Mechanismen nicht, die nötig wären, um den Vorschlagsanteil an Vorempfängen durchzusetzen. Überlässt z.B. ein Ehemann sein ganzes Vermögen, das er während der Ehe erworben hat, zum Aufbau eines Geschäftes seinem Sohn, so kann die Ehefrau nach dem Tod des Mannes nicht gegen den Sohn auf Herausgabe des Vorschlagsdrittels klagen. Eine solche Klage ist im Gesetz nirgends vorgesehen. Den einzigen Schutz bietet hier die erbrechtliche Ausgleichung oder, falls der Erblasser den Sohn von der Ausgleichungspflicht befreit oder dieser die Erbschaft ausgeschlagen hat, die erbrechtliche Herabsetzungsklage, die der überlebenden Ehefrau mindestens einen Viertel der Zuwendung sichert.
Es ist zuzugeben, dass es der Ehemann damit in der Hand hat, den Anspruch seiner Frau auf den Vorschlagsanteil durch Ausrichtung von Vorbezügen an seine Nachkommen zu schmälern. Das hat aber seinen Grund darin, dass dieser Anspruch rechtlich nur ungenügend geschützt ist. So ist die Ehefrau unter dem Gesichtspunkt des Güterrechts beispielsweise auch dann machtlos, wenn der Ehemann während der Ehe unentgeltliche Zuwendungen an Dritte macht. Sie kann die Schmälerung ihres Vorschlagsanteils in einem solchen Fall nicht verhindern; wohl aber steht ihr gegen den Dritten gegebenenfalls die Herabsetzungsklage zu. Es ist nicht einzusehen, weshalb es sich anders verhalten sollte, wenn die Zuwendung unter dem Titel Erbvorbezug an einen Nachkommen gemacht wird. Im vorliegenden Fall partizipiert die Ehefrau übrigens, wie bereits gesagt, dank der testamentarischen Begünstigung im Rahmen der Ausgleichung an den Zuwendungen an die Nachkommen nicht nur zu einem Viertel, sondern zu 7/16; insoweit wird die Schmälerung des Vorschlagsanteils durch die Erhöhung des Erbanteils kompensiert. Im übrigen bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Ehefrau mit den angesichts der günstigen finanziellen Verhältnisse des Erblassers keineswegs aus dem Rahmen fallenden Zuwendungen an die Töchter nicht einverstanden gewesen wäre (zu diesem Argument vgl. KRADOLFER, Schutz des Rechts der Ehefrau auf Vorschlagsteilhabe, Diss. Zürich 1974, S. 128, und die bei LEMP, N. 40 zu Art. 214 ZGB, zitierten Autoren), so dass ein besonderes Schutzbedürfnis ohnehin nicht besteht.
Gegen den Einbezug der Vorempfänge in die Vorschlagsberechnung spricht schliesslich die Überlegung, dass dadurch dem Erblasser ermöglicht würde, die Höhe der Pflichtteile und damit die verfügbare Quote zu verändern, und dies, ohne dass er seinen Willen, die Vorempfänge zu Lasten des eingebrachten Gutes vorzunehmen, ausdrücklich äussern müsste. Die verfügbare Quote kann aber nicht vom Willen des Erblassers abhängen, sondern stellt eine feste Grösse dar, die durch derartige Zuwendungen unter Lebenden nicht beeinflusst werden kann. Deshalb müssen solche Zuwendungen bei der Ermittlung der verfügbaren Quote nach Art. 475 ZGB ja auch zum Nachlassvermögen hinzugerechnet werden, soweit sie der Herabsetzungsklage unterliegen. Dieser Grundsatz wird verletzt, wenn die Vorempfänge je nach dem Willen des Erblassers in einem Fall ganz, im andern nur zu zwei Dritteln in die Berechnung einbezogen werden.
e) Aus diesem Gründen müssen die Vorbezüge unabhängig vom Willen des Erblassers bei der Vorschlagsberechnung ausser acht gelassen werden. Der Nettonachlass ist daher für die Durchführung der Ausgleichung gegenüber dem angefochtenen Urteil um Fr. 80'213.30 (1/3 von Fr. 240'640.-) zu erhöhen, wodurch sich eine Erhöhung des Pflichtteilsanspruchs der Klägerin von Fr. 15'039.90 (3/16 von Fr. 80'213.30) ergibt. Der Vorschlagsanteil der Ehefrau vermindert sich um Fr. 80'213.30; dagegen erhöht sich ihr Erbanteil um Fr. 35'093.10 (7/16 von Fr. 80'213.30).
3. Die mit dem ehelichen Wohnhaus überbaute Liegenschaft "Isola" hat der Erblasser mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 19. November 1964 an die Ehefrau abgetreten. Die Klägerin ist der Auffassung, die Ehefrau sei bezüglich des Wertes dieser Liegenschaft ausgleichungspflichtig; eventuell unterliege die Zuwendung der Herabsetzung.
a) Eine Ausgleichspflicht bestünde nur dann, wenn der Erblasser die Liegenschaft der Ehefrau im Sinne von Art. 626 Abs. 1 ZGB "auf Anrechnung an den Erbteil" zugewendet hätte. An einer solchen positiven Ausgleichungsanordnung des Erblassers fehlt es jedoch. Mit der Vorinstanz muss im Gegenteil angenommen werden, der Erblasser habe die Liegenschaftsabtretung nicht der Ausgleichung unterwerfen wollen.
Die Klägerin macht freilich geltend, der an der friedensrichterlichen Verhandlung anwesende bevollmächtigte Vertreter der Beklagten habe die Zugehörigkeit der Liegenschaft zum Nachlass und damit auch die Ausgleichungspflicht der Witwe ausdrücklich anerkannt. Dazu hat die Vorinstanz festgehalten, es fehle an einer amtlichen Protokollierung eines Anerkenntnisses nach § 155 Abs. 2 ZPO/TG, und überdies sei dem rechtsunkundigen Vertreter der Beklagten am Vermittlungsvorstand der Unterschied zwischen ehelichem Vermögen im weiteren Sinne und eigentlichem Nachlass nicht geläufig und bewusst gewesen. Der erste Teil dieser Erwägung betrifft kantonales Prozessrecht und kann im Berufungsverfahren nicht überprüft werden. Es kann aber auch keine Rede davon sein, dass eine unter dem Gesichtspunkt des Bundesrechts für die Beklagten verbindliche Anerkennung des klägerischen Rechtsstandpunktes vorliegen würde. In der Weisung des Friedensrichteramtes war diesbezüglich als Erklärung des Vertreters der Beklagten festgehalten worden:
"Die Liegenschaft "Isola" ... ist im Nachlassinventar des Verstorbenen aufgenommen."
Diese Formulierung sagt nichts darüber aus, ob die Beklagten damit anerkennen wollten, der Verkehrswert der Liegenschaft "Isola" unterliege der Ausgleichung.
Eine Ausgleichungspflicht der Ehefrau für die Liegenschaft ist somit nicht gegeben.
b) Hingegen stellt sich die Frage der Herabsetzbarkeit dieser Zuwendung. Dabei fällt eine Herabsetzung gemäss Art. 527 Ziff. 3 ZGB zum vornherein ausser Betracht, da die Abtretung der Liegenschaft mehr als fünf Jahre vor dem Tod des Erblassers erfolgt ist. Zu prüfen ist daher nur, ob die Voraussetzungen von Art. 527 Ziff. 1 ZGB erfüllt seien.
Nach dieser Bestimmung unterliegen der Herabsetzung die Zuwendungen auf Anrechnung an den Erbteil, als Heiratsgut, Ausstattung oder Vermögensabtretung, wenn sie nicht der Ausgleichung unterworfen sind. Nach Auffassung der Vorinstanz entfällt auch dieser Herabsetzungstatbestand, weil es an einer Zuwendung "auf Anrechnung an den Erbteil" fehle. Damit verkennt sie aber die Tragweite von Art. 527 Ziff. 1 ZGB. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes kommt es nämlich nicht darauf an, ob der Erblasser den Willen hatte, der Zuwendungsempfänger müsse sich die Zuwendung bei der Erbteilung anrechnen lassen, da solche Zuwendungen aufgrund von Art. 626 Abs. 1 ZGB ohnehin ausgleichungspflichtig sind und eine Herabsetzung deshalb nur in Frage käme, wenn der Zuwendungsempfänger aus irgendeinem Grund (Ausschlagung der Erbschaft, Erbunwürdigkeit, Enterbung) nicht Erbe wird und die Ausgleichung deswegen nicht durchgeführt werden kann. Art. 527 Ziff. 1 ZGB ist vielmehr in objektivem Sinn zu verstehen; es fallen darunter alle diejenigen Zuwendungen, die ihrer Natur nach der Ausgleichung unterständen, ihr aber durch eine gegenteilige Verfügung des Erblassers entzogen worden sind (BGE 71 II 77; vgl. auch BGE 98 II 356, BGE 76 II 192; TUOR, N. 4 und ESCHER, N. 8 zu Art. 527 ZGB). Zu denken ist dabei in erster Linie an Zuwendungen an Nachkommen im Sinne von Art. 626 Abs. 2 ZGB, die der Erblasser von der Ausgleichungspflicht befreit hat. Es besteht indessen kein Grund, die Anwendbarkeit von Art. 527 Ziff. 1 ZGB analog zu Art. 626 Abs. 2 ZGB auf lebzeitige Zuwendungen an Nachkommen zu beschränken. Gegen eine solche Beschränkung spricht der Umstand, dass Art. 527 Ziff. 1 ZGB die Nachkommen im Unterschied zu Art. 626 Abs. 2 ZGB nicht ausdrücklich erwähnt, sondern allgemein gehalten ist. Aber auch unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung der Erben und der Wahrung des Pflichtteilsschutzes wäre es nicht gerechtfertigt, Zuwendungen im Sinne von Art. 527 Ziff. 1 ZGB dann von der Herabsetzung gemäss dieser Bestimmung auszunehmen, wenn sie an andere Erben als die Nachkommen, insbesondere an den Ehegatten des Erblassers, gingen (so auch ESCHER, N. 10, und TUOR, N. 4 a zu Art. 527 ZGB).
Nach Lehre und Rechtsprechung ist die Aufzählung der herabsetzbaren Zuwendungen in Art. 527 Ziff. 1 ZGB nicht abschliessender Natur, sondern sie hat analog der ähnlich gefassten Umschreibung in Art. 626 Abs. 2 ZGB nur beispielhaften Charakter (BGE 76 II 192; TUOR, N. 7, und ESCHER, N. 11 und 14 zu Art. 527 ZGB; vgl. auch BGE 98 II 356 /357). Ob eine lebzeitige Zuwendung an einen Erben nach Art. 527 Ziff. 1 ZGB der Herabsetzung unterliegt, hängt mit anderen Worten davon ab, ob sie einem ähnlichen Zweck wie die dort aufgeführten Zuwendungen diente. Als gemeinsame Zweckbestimmung dieser Zuwendungen kann die Familienfürsorge bezeichnet werden (so ESCHER, N. 14 zu Art. 527 ZGB). In BGE 76 II 196 wird als gemeinsames Merkmal genannt, dass eine Zuwendung "den Zweck der Existenzbegründung, -sicherung oder -verbesserung für den Empfänger" verfolgt habe (vgl. auch BGE 98 II 356). Die Abtretung des ehelichen Wohnhauses an die Ehefrau des Erblassers in der Absicht, dieser zeitlebens ein Heim sicherzustellen, kann nun durchaus als eine Zuwendung zur Existenzsicherung im genannten Sinne qualifiziert werden. Das Bundesgericht hat übrigens in BGE 84 II 349 ausdrücklich festgestellt, dass unter Vermögensabtretung im Sinne von Art. 626 Abs. 2 ZGB auch die Abtretung eines einzelnen bedeutenden Vermögenswertes wie jene einer Liegenschaft zu verstehen ist. Eine Zuwendung wie die hier in Frage stehende unterliegt deshalb grundsätzlich der Herabsetzung gemäss Art. 527 Ziff. 1 ZGB. Dass sie den Charakter einer Schenkung hat, ändert daran nichts. Das ist bei den in Art. 527 Ziff. 1 ZGB genannten Zuwendungen meistens der Fall, ohne dass deswegen ihre Herabsetzung nur unter den beschränkten Voraussetzungen des Art. 527 Ziff. 3 ZGB erfolgen könnte. Diese Bestimmung kommt nur zur Anwendung, wenn eine Schenkung an einen Erben nicht der Existenzsicherung dient oder wenn sie gegenüber einem Nichterben erfolgte. Einige Autoren unterstellen übrigens sämtliche unentgeltlichen Zuwendungen an Erben mit Ausnahme der üblichen Gelegenheitsgeschenke der Herabsetzung gemäss Art. 527 Ziff. 1 ZGB und beschränken den Anwendungsbereich von Art. 527 Ziff. 3 auf Schenkungen an Dritte (GUISAN, La notion d'avancement d'hoirie, ZSR 71/1952 S. 512; P. WIDMER, Grundfragen der erbrechtlichen Ausgleichung, Diss. Bern 1971, S. 107/108; U. SCHWENDENER, Die Ausgleichungspflicht der Nachkommen unter sich und in Konkurenz mit dem überlebenden Ehegatten, Diss. Zürich 1959, S. 37/38; vgl. auch TUOR/PICENONI, N. 41 zu Art. 626 ZGB). Wollte man dieser Ansicht folgen, so müsste im vorliegenden Fall die Herabsetzbarkeit der Liegenschaftsabtretung erst recht bejaht werden.
Voraussetzung der Herabsetzung ist aber auf jeden Fall, dass die Abtretung ganz oder teilweise unentgeltlich erfolgt ist (BGE 98 II 357). Das angefochtene Urteil enthält hierüber keine Feststellungen und spricht sich auch zum massgebenden Wert der Liegenschaft nicht aus. Die Sache ist daher in diesem Punkt zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. Mit Bezug auf den Erlös aus dem Verkauf von fünf Aktien der Agricola AG im Betrag von Fr. 675'000.- hat das Obergericht die Beweislast dafür, dass es sich bei diesem Betrag um Ersatz für nicht mehr vorhandenes eingebrachtes Mannesgut handle, der Klägerin auferlegt. Entgegen den Ausführungen in der Berufungsschrift hat es sich dabei nicht auf die Vorschrift von Art. 196 Abs. 1 ZGB berufen, die nach dem Wortlaut nur für eingebrachtes Frauengut gilt, sondern die allgemeine Beweislastregel von Art. 8 ZGB angewendet. Die einhellige Lehre und Rechtsprechung (LEMP, N. 13 zu Art. 189, N. 10 zu Art. 196 und N. 23 zu Art. 214 ZGB, sowie BÜHLER/SPÜHLER, N. 101 und 102 zu Art. 154 ZGB, und die bei diesen Autoren zitierte weitere Literatur und Judikatur) stehen mit überzeugender Begründung auf dem Standpunkt, bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung treffe jeden Ehegatten bzw. dessen Erben die Beweislast dafür, dass ein bestimmtes Vermögensobjekt von ihm in die Ehe eingebracht oder als Ersatz für nicht mehr vorhandenes eingebrachtes Gut angeschafft worden sei. Das Obergericht hat somit keine bundesrechtliche Beweisvorschrift verletzt. Seine Ausführungen darüber, die Klägerin habe den ihr obliegenden Beweis nicht erbracht, stellen eine mit Berufung nicht anfechtbare Beweiswürdigung dar. Entgegen der Auffassung der Klägerin liegt auch keine Verletzung von Art. 9 ZGB vor. Einmal sagt die notarielle Erklärung, die dem Kaufvertrag zwischen H. K. und der zu gründenden Agricola AG vom 2. September 1940 als Ergänzung I beigefügt worden war, nichts darüber aus, welche Vermögenswerte vom Erblasser in die Ehe eingebracht worden waren und wie sich diese während der Ehe entwickelt hatten. Sodann lässt Art. 9 ZGB den Nachweis der inhaltlichen Unrichtigkeit der öffentlichen Urkunde zu. Ob die Vorinstanz diesen Gegenbeweis als erbracht ansehen durfte, ist wiederum eine Frage der Beweiswürdigung, die im Berufungsverfahren nicht überprüft werden kann. Die Vorinstanz hat daher Bundesrecht nicht verletzt, wenn sie den Erlös aus dem Verkauf der fraglichen Aktien zur Errungenschaft zählte.
5. Mit Bezug auf die Durchführung der Teilung besteht hinsichtlich der der Klägerin anzurechnenden Vorbezüge und des ihr zustehenden Vermächtnisses keine Differenz. Auch hinsichtlich des Goldbestandes ist dem Antrag der Klägerin durch den Berichtigungsbeschluss des Obergerichtes vom 11. September 1980 entsprochen worden. Endlich hat das Obergericht auch dem Antrag der Klägerin, der Saldo-Ausgleich habe in Wertschriften oder bar zu erfolgen, Rechnung getragen. Es hat lediglich unterlassen, den Umfang des Nachlasses und damit den der Klägerin zustehenden Saldo auf den Urteilstag zahlenmässig genau aufzurechnen. Zur Begründung hat die Vorinstanz ausgeführt, einerseits habe die Klägerin das gar nicht in prozessual zulässiger Weise verlangt, anderseits handle es sich dabei um eine blosse rechnerische Operation, die jederzeit ohne Schwierigkeiten vorgenommen werden könne. Auch hier ist der erste Teil der Begründung prozessualer Natur und der Überprüfung durch das Bundesgericht im Berufungsverfahren damit entzogen. Im übrigen ist zwischen den Parteien unbestritten, dass der Umfang des Nachlasses und seine Zusammensetzung aus Wertschriften, Bankguthaben, Barschaft etc. abgesehen von den im Berufungsverfahren noch streitigen Punkten im grossen und ganzen feststeht und es lediglich einer Aufrechnung einzelner Positionen, wie Zinsen, Verrechnungssteuerguthaben, Steuerschulden etc. auf einen bestimmten Abrechnungstag bedarf. Die Beklagten anerkennen auch ausdrücklich den Anspruch der Klägerin auf Gleichbehandlung mit den übrigen Erben, d.h. ihren Anspruch auf 3/16 an sämtlichen Nachlassbestandteilen. Damit aber ist dem in BGE 101 II 45 aufgestellten Erfordernis Rechnung getragen, wonach das Teilungsurteil den Vollzugsorganen die Verteilung der Erbschaftsbestandteile auf die einzelnen Erben unmittelbar ermöglichen muss.
6. Die Berufung erweist sich somit teilweise als begründet. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Divisione dell'eredità, riduzione. 1. Il giudice cantonale di riforma non può, fondandosi sul divieto contenuto nel diritto processuale cantonale d'invocare prove e mezzi nuovi, rifiutare d'esaminare un'argomentazione giuridica presentata da una parte per la prima volta dinnanzi alla giurisdizione di riforma (consid. 2a).
2. Gli acconti della quota ereditaria concessi attingendo dagli acquisti non vanno computati nella sostanza coniugale quando si tratti di determinarne l'aumento (consid. 2d).
3. È soggetta a riduzione ai sensi dell'art. 527 n. 1 CC la cessione gratuita della casa coniugale, effettuata dal de cujus a favore della moglie allo scopo di assicurarle un alloggio vita natural durante (consid. 3b). | it | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-119%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,915 | 107 II 13 | 107 II 13
Sachverhalt ab Seite 14
A.- Mit Urteil vom 27. November 1970 schied das Landesgericht Innsbruck aus Verschulden des Ehemannes und in dessen Abwesenheit die im Jahre 1959 von den österreichischen Staatsangehörigen Gottfried P. und Gerda B. eingegangene Ehe. Das Oberlandesgericht Innsbruck wies am 24. Juni 1971 eine Berufung des Beklagten gegen dieses Urteil ab. Aus der Ehe waren die Kinder Christian, geboren 1959, Lydia geboren 1962, und Monika, geboren 1964, hervorgegangen. Im Scheidungsurteil wurde jedoch eine Regelung der Nebenfolgen der Scheidung nicht vorgenommen, und zwar weder mit Bezug auf die Kinderzuteilung und die Kinderalimente noch hinsichtlich allfälliger Unterhaltsansprüche der Ehefrau oder der güterrechtlichen Auseinandersetzung.
B.- Am 25 Juni 1979 reichte die in Innsbruck wohnhafte Gerda P. beim Bezirksgericht Meilen gegen ihren in Stäfa wohnhaften geschiedenen Mann eine Klage auf Ergänzung bzw. Abänderung des Scheidungsurteils des Landesgerichts Innsbruck vom 27. November 1970 ein, mit welcher sie für sich selber und für die Tochter Monika eine angemessene monatliche Unterhaltsrente beanspruchte. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 6. September 1979 zog sie das Begehren betreffend den Unterhaltsbeitrag zugunsten der Tochter Monika zurück, weil das Bezirksgericht Innsbruck mit Urteil vom 12. August 1976 bereits einen solchen Beitrag in der Höhe von 1'200 Schilling zugesprochen habe.
Mit Beschluss vom 1. November 1979 nahm das Bezirksgericht vom teilweisen Rückzug der Klage Vormerk und trat im übrigen auf die Klage nicht ein.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies am 25. April 1980 einen Rekurs der Klägerin gegen den Beschluss des Bezirksgerichtes ab.
Hierauf gelangte die Klägerin mit zwei Nichtigkeitsbeschwerden an das Kassationsgericht des Kantons Zürich. Dieses hiess am 14. August 1980 die eine der beiden Nichtigkeitsbeschwerden gut, soweit sie die unentgeltliche Prozessführung im Rekursverfahren vor Obergericht betraf; im übrigen wies es beide Nichtigkeitsbeschwerden ab, soweit es darauf eintrat.
C.- Die Klägerin führt Berufung, eventuell Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragt, den Beschluss des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur materiellen Behandlung an die kantonalen Instanzen zurückzuweisen.
Der Beklagte hat keine Berufungsantwort eingereicht.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägungen:
1. Es liegt ein Entscheid eines oberen kantonalen Gerichts über die Zuständigkeit in einer Zivilrechtsstreitigkeit vor, so dass die Berufung nach Art. 49 OG zulässig ist.
2. Die Vorinstanz hat die von der Klägerin eingereichte Klage zu Recht nicht als Abänderungsklage, sondern als Ergänzungsklage aufgefasst, denn eine Regelung der Nebenfolgen ist im Scheidungsurteil vollständig unterblieben und diese Regelung ergibt sich auch nicht unmittelbar aus dem Gesetz.
Nach schweizerischer Rechtsauffassung ist zur Regelung der Nebenfolgen einer Ehescheidung der mit der Scheidungsklage befasste Richter ausschliesslich zuständig (BGE 102 II 153, BGE 95 II 67 und 73, BGE 84 II 145, BGE 81 II 399, BGE 80 II 8, BGE 77 II 18 ff.; BÜHLER, N. 58 der Vorbem. zu Art. 149-157 ZGB). Weist ein Scheidungsurteil eine Lücke auf, so ist es dementsprechend von jenem Richter zu ergänzen, der die Scheidung ausgesprochen hat (BGE 104 II 291, BGE 81 II 315). Daraus folgt, dass eine die Nebenfolgen betreffende Ergänzungsklage in der Schweiz grundsätzlich nicht angebracht werden kann, wenn die Scheidung im Ausland ausgesprochen worden ist, und zwar auch dann nicht, wenn die in Frage stehenden Nebenfolgen nach dem Recht des Scheidungsstaates im Scheidungsprozess selbst gar nicht geltend gemacht werden konnten, sondern in ein besonderes Nachverfahren verwiesen waren. Eine Ausnahme ist jedoch dann gegeben, wenn der Scheidungsstaat für die Regelung der Nebenfolgen überhaupt keinen Gerichtsstand gewährt. In diesem Fall ist bei Ausländern die Ergänzungsklage beim Richter des gemeinsamen schweizerischen Wohnsitzes der Parteien zulässig (BGE 90 II 353 /354 E. 2b, 85 II 164/165, BGE 62 II 265 ff.; STAUFFER, Praxis zum NAG, N. 24 zu Art. 7h; BECK, N. 38/39 zu Art. 7g und N. 89 ff., 94 zu Art. 7h NAG; BÜHLER, Einl. N. 187, N. 99 der Vorbem. zu Art. 149-157 ZGB; SCHNITZER, Internationales Privatrecht, 4. Aufl., Bd. I, S. 419); wohnt nur der Beklagte in der Schweiz, so kann die Klage an dessen Wohnsitz angebracht werden (BGE 90 II 354; zum Gerichtsstand am Wohnsitz des Beklagten, vgl. BÜHLER, Einl. N. 190).
3. Man kann sich fragen, ob der Ausschluss des schweizerischen Gerichtsstands für die Ergänzungsklage auch dann gerechtfertigt ist, wenn die Regelung der Nebenfolgen nach der ausländischen Rechtsordnung nicht wie in der Schweiz dem Scheidungsrichter vorbehalten ist, sondern in einem selbständigen Nachverfahren zu erfolgen hat. Im vorliegenden Fall braucht diese Frage indessen nicht näher geprüft zu werden. Wie die Vorinstanz in Anwendung ausländischen Rechts und somit für das Bundesgericht im Berufungsverfahren verbindlich feststellt, wäre das österreichische Scheidungsgericht für die mit der Scheidungsklage verbundene Unterhaltsklage zuständig gewesen. Entgegen den Ausführungen in der Berufungsschrift wäre es der Klägerin seinerzeit auch möglich gewesen, die Voraussetzungen ihres Unterhaltsanspruchs nachzuweisen und insbesondere die Höhe ihrer Forderung zu beziffern, hatte sie doch im Scheidungsverfahren selbst erklärt, der Beklagte arbeite seit 10 Jahren als Heizungsmonteur in der Schweiz und habe im Jahre 1969 monatlich netto Fr. 2'000.- verdient.
Der blosse Umstand, dass die Klägerin ihre Unterhaltsansprüche im Scheidungsprozess hätte geltend machen können, kann jedoch entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht dazu führen, ihr im gegenwärtigen Zeitpunkt jede Klagemöglichkeit in der Schweiz zu versagen. Die erwähnte Rechtsprechung, die die Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils in der Schweiz ausschliesst, wenn im Scheidungsstaat ein Gerichtsstand zur Verfügung steht, bezweckt die Wahrung der Einheit des Scheidungsurteils, nicht die Pönalisierung des Ehegatten, der die Geltendmachung der Unterhaltsansprüche oder anderer vermögensrechtlicher Ansprüche im Scheidungsprozess aus eigener Untätigkeit versäumt hat. Die Ergänzungsklage ist eine neue, selbständige Klage, und es ist deshalb nach Massgabe der zur Zeit der Klageerhebung bestehenden Verhältnisse zu prüfen, welcher Richter zu ihrer Beurteilung zuständig ist (GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 67). Entscheidend ist somit nicht die Unterlassung der Klägerin, sondern das Bestehen eines Gerichtsstandes für die Ergänzungsklage im Heimat- und Scheidungsstaat, wenn der Beklagte in einem andern Staat Wohnsitz hat. Darüber haben die kantonalen Instanzen keine Feststellungen getroffen (vgl. ZR 67/1968 Nr. 11, wo die Zuständigkeit der österreichischen Gerichte bejaht wird, wenn beide österreichischen Staatsangehörigen im Ausland wohnen). Die Sache ist daher zur Abklärung dieser Frage an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sollte es sich herausstellen, dass das österreichische Recht, wie die Klägerin behauptet, auch für eigene Staatsangehörige vom Wohnsitzprinzip beherrscht wird und infolgedessen, weil der Beklagte in der Schweiz Domizil hat, der Klägerin keinen Gerichtsstand zur Verfügung stellt, wäre die Klage von den Zürcher Instanzen an die Hand zu nehmen. Im andern Fall wäre auf die Klage nicht einzutreten. Dass der Beklagte vor erster Instanz die Unzuständigkeitseinrede nicht erhoben hat, ist dabei ohne Belang, da der schweizerische Richter den Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils von Amtes wegen zu beachten (BGE 77 II 22; BÜHLER, N. 62 der Vorbem. zu Art. 149-157 ZGB) und somit in diesem Rahmen auch seine örtliche Zuständigkeit von Amtes wegen zu prüfen hat.
4. Sollte die Vorinstanz ihre Zuständigkeit zur Beurteilung der Ergänzungsklage bejahen, wird sie im übrigen entsprechend Art. 7h Abs. 3 NAG materiell schweizerisches Recht anzuwenden haben (BGE 90 II 355, BGE 62 II 267 E. 2). Dabei wird sie die schon vom Bezirksgericht aufgeworfene Frage zu prüfen haben, ob das schweizerische Recht eine solche Klage auf Zusprechung von Unterhaltsbeiträgen neun Jahre nach Rechtskraft des Scheidungsurteils überhaupt zulasse.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils, das sich über die Nebenfolgen der Scheidung nicht ausspricht; internationale Zuständigkeit. Die schweizerischen Gerichte sind nicht zuständig, die Ergänzungsklage betreffend die Nebenfolgen einer im Ausland zwischen ausländischen Staatsangehörigen ausgesprochenen Scheidung zu beurteilen, wenn im Scheidungsstaat ein Gerichtsstand für eine solche Klage zur Verfügung steht. | de | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-13%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,916 | 107 II 13 | 107 II 13
Sachverhalt ab Seite 14
A.- Mit Urteil vom 27. November 1970 schied das Landesgericht Innsbruck aus Verschulden des Ehemannes und in dessen Abwesenheit die im Jahre 1959 von den österreichischen Staatsangehörigen Gottfried P. und Gerda B. eingegangene Ehe. Das Oberlandesgericht Innsbruck wies am 24. Juni 1971 eine Berufung des Beklagten gegen dieses Urteil ab. Aus der Ehe waren die Kinder Christian, geboren 1959, Lydia geboren 1962, und Monika, geboren 1964, hervorgegangen. Im Scheidungsurteil wurde jedoch eine Regelung der Nebenfolgen der Scheidung nicht vorgenommen, und zwar weder mit Bezug auf die Kinderzuteilung und die Kinderalimente noch hinsichtlich allfälliger Unterhaltsansprüche der Ehefrau oder der güterrechtlichen Auseinandersetzung.
B.- Am 25 Juni 1979 reichte die in Innsbruck wohnhafte Gerda P. beim Bezirksgericht Meilen gegen ihren in Stäfa wohnhaften geschiedenen Mann eine Klage auf Ergänzung bzw. Abänderung des Scheidungsurteils des Landesgerichts Innsbruck vom 27. November 1970 ein, mit welcher sie für sich selber und für die Tochter Monika eine angemessene monatliche Unterhaltsrente beanspruchte. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 6. September 1979 zog sie das Begehren betreffend den Unterhaltsbeitrag zugunsten der Tochter Monika zurück, weil das Bezirksgericht Innsbruck mit Urteil vom 12. August 1976 bereits einen solchen Beitrag in der Höhe von 1'200 Schilling zugesprochen habe.
Mit Beschluss vom 1. November 1979 nahm das Bezirksgericht vom teilweisen Rückzug der Klage Vormerk und trat im übrigen auf die Klage nicht ein.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies am 25. April 1980 einen Rekurs der Klägerin gegen den Beschluss des Bezirksgerichtes ab.
Hierauf gelangte die Klägerin mit zwei Nichtigkeitsbeschwerden an das Kassationsgericht des Kantons Zürich. Dieses hiess am 14. August 1980 die eine der beiden Nichtigkeitsbeschwerden gut, soweit sie die unentgeltliche Prozessführung im Rekursverfahren vor Obergericht betraf; im übrigen wies es beide Nichtigkeitsbeschwerden ab, soweit es darauf eintrat.
C.- Die Klägerin führt Berufung, eventuell Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragt, den Beschluss des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur materiellen Behandlung an die kantonalen Instanzen zurückzuweisen.
Der Beklagte hat keine Berufungsantwort eingereicht.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägungen:
1. Es liegt ein Entscheid eines oberen kantonalen Gerichts über die Zuständigkeit in einer Zivilrechtsstreitigkeit vor, so dass die Berufung nach Art. 49 OG zulässig ist.
2. Die Vorinstanz hat die von der Klägerin eingereichte Klage zu Recht nicht als Abänderungsklage, sondern als Ergänzungsklage aufgefasst, denn eine Regelung der Nebenfolgen ist im Scheidungsurteil vollständig unterblieben und diese Regelung ergibt sich auch nicht unmittelbar aus dem Gesetz.
Nach schweizerischer Rechtsauffassung ist zur Regelung der Nebenfolgen einer Ehescheidung der mit der Scheidungsklage befasste Richter ausschliesslich zuständig (BGE 102 II 153, BGE 95 II 67 und 73, BGE 84 II 145, BGE 81 II 399, BGE 80 II 8, BGE 77 II 18 ff.; BÜHLER, N. 58 der Vorbem. zu Art. 149-157 ZGB). Weist ein Scheidungsurteil eine Lücke auf, so ist es dementsprechend von jenem Richter zu ergänzen, der die Scheidung ausgesprochen hat (BGE 104 II 291, BGE 81 II 315). Daraus folgt, dass eine die Nebenfolgen betreffende Ergänzungsklage in der Schweiz grundsätzlich nicht angebracht werden kann, wenn die Scheidung im Ausland ausgesprochen worden ist, und zwar auch dann nicht, wenn die in Frage stehenden Nebenfolgen nach dem Recht des Scheidungsstaates im Scheidungsprozess selbst gar nicht geltend gemacht werden konnten, sondern in ein besonderes Nachverfahren verwiesen waren. Eine Ausnahme ist jedoch dann gegeben, wenn der Scheidungsstaat für die Regelung der Nebenfolgen überhaupt keinen Gerichtsstand gewährt. In diesem Fall ist bei Ausländern die Ergänzungsklage beim Richter des gemeinsamen schweizerischen Wohnsitzes der Parteien zulässig (BGE 90 II 353 /354 E. 2b, 85 II 164/165, BGE 62 II 265 ff.; STAUFFER, Praxis zum NAG, N. 24 zu Art. 7h; BECK, N. 38/39 zu Art. 7g und N. 89 ff., 94 zu Art. 7h NAG; BÜHLER, Einl. N. 187, N. 99 der Vorbem. zu Art. 149-157 ZGB; SCHNITZER, Internationales Privatrecht, 4. Aufl., Bd. I, S. 419); wohnt nur der Beklagte in der Schweiz, so kann die Klage an dessen Wohnsitz angebracht werden (BGE 90 II 354; zum Gerichtsstand am Wohnsitz des Beklagten, vgl. BÜHLER, Einl. N. 190).
3. Man kann sich fragen, ob der Ausschluss des schweizerischen Gerichtsstands für die Ergänzungsklage auch dann gerechtfertigt ist, wenn die Regelung der Nebenfolgen nach der ausländischen Rechtsordnung nicht wie in der Schweiz dem Scheidungsrichter vorbehalten ist, sondern in einem selbständigen Nachverfahren zu erfolgen hat. Im vorliegenden Fall braucht diese Frage indessen nicht näher geprüft zu werden. Wie die Vorinstanz in Anwendung ausländischen Rechts und somit für das Bundesgericht im Berufungsverfahren verbindlich feststellt, wäre das österreichische Scheidungsgericht für die mit der Scheidungsklage verbundene Unterhaltsklage zuständig gewesen. Entgegen den Ausführungen in der Berufungsschrift wäre es der Klägerin seinerzeit auch möglich gewesen, die Voraussetzungen ihres Unterhaltsanspruchs nachzuweisen und insbesondere die Höhe ihrer Forderung zu beziffern, hatte sie doch im Scheidungsverfahren selbst erklärt, der Beklagte arbeite seit 10 Jahren als Heizungsmonteur in der Schweiz und habe im Jahre 1969 monatlich netto Fr. 2'000.- verdient.
Der blosse Umstand, dass die Klägerin ihre Unterhaltsansprüche im Scheidungsprozess hätte geltend machen können, kann jedoch entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht dazu führen, ihr im gegenwärtigen Zeitpunkt jede Klagemöglichkeit in der Schweiz zu versagen. Die erwähnte Rechtsprechung, die die Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils in der Schweiz ausschliesst, wenn im Scheidungsstaat ein Gerichtsstand zur Verfügung steht, bezweckt die Wahrung der Einheit des Scheidungsurteils, nicht die Pönalisierung des Ehegatten, der die Geltendmachung der Unterhaltsansprüche oder anderer vermögensrechtlicher Ansprüche im Scheidungsprozess aus eigener Untätigkeit versäumt hat. Die Ergänzungsklage ist eine neue, selbständige Klage, und es ist deshalb nach Massgabe der zur Zeit der Klageerhebung bestehenden Verhältnisse zu prüfen, welcher Richter zu ihrer Beurteilung zuständig ist (GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 67). Entscheidend ist somit nicht die Unterlassung der Klägerin, sondern das Bestehen eines Gerichtsstandes für die Ergänzungsklage im Heimat- und Scheidungsstaat, wenn der Beklagte in einem andern Staat Wohnsitz hat. Darüber haben die kantonalen Instanzen keine Feststellungen getroffen (vgl. ZR 67/1968 Nr. 11, wo die Zuständigkeit der österreichischen Gerichte bejaht wird, wenn beide österreichischen Staatsangehörigen im Ausland wohnen). Die Sache ist daher zur Abklärung dieser Frage an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sollte es sich herausstellen, dass das österreichische Recht, wie die Klägerin behauptet, auch für eigene Staatsangehörige vom Wohnsitzprinzip beherrscht wird und infolgedessen, weil der Beklagte in der Schweiz Domizil hat, der Klägerin keinen Gerichtsstand zur Verfügung stellt, wäre die Klage von den Zürcher Instanzen an die Hand zu nehmen. Im andern Fall wäre auf die Klage nicht einzutreten. Dass der Beklagte vor erster Instanz die Unzuständigkeitseinrede nicht erhoben hat, ist dabei ohne Belang, da der schweizerische Richter den Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils von Amtes wegen zu beachten (BGE 77 II 22; BÜHLER, N. 62 der Vorbem. zu Art. 149-157 ZGB) und somit in diesem Rahmen auch seine örtliche Zuständigkeit von Amtes wegen zu prüfen hat.
4. Sollte die Vorinstanz ihre Zuständigkeit zur Beurteilung der Ergänzungsklage bejahen, wird sie im übrigen entsprechend Art. 7h Abs. 3 NAG materiell schweizerisches Recht anzuwenden haben (BGE 90 II 355, BGE 62 II 267 E. 2). Dabei wird sie die schon vom Bezirksgericht aufgeworfene Frage zu prüfen haben, ob das schweizerische Recht eine solche Klage auf Zusprechung von Unterhaltsbeiträgen neun Jahre nach Rechtskraft des Scheidungsurteils überhaupt zulasse.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Complètement d'un jugement de divorce étranger qui ne se prononce pas sur les effets accessoires du divorce; compétence internationale. Les tribunaux suisses ne sont pas compétents pour statuer sur une action tendant à ce qu'un jugement de divorce prononcé à l'étranger entre des ressortissants étrangers soit complété quant aux effets accessoires, lorsqu'il existe, dans l'Etat où le divorce a été prononcé, une juridiction devant laquelle une telle action peut être introduite. | fr | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-13%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,917 | 107 II 13 | 107 II 13
Sachverhalt ab Seite 14
A.- Mit Urteil vom 27. November 1970 schied das Landesgericht Innsbruck aus Verschulden des Ehemannes und in dessen Abwesenheit die im Jahre 1959 von den österreichischen Staatsangehörigen Gottfried P. und Gerda B. eingegangene Ehe. Das Oberlandesgericht Innsbruck wies am 24. Juni 1971 eine Berufung des Beklagten gegen dieses Urteil ab. Aus der Ehe waren die Kinder Christian, geboren 1959, Lydia geboren 1962, und Monika, geboren 1964, hervorgegangen. Im Scheidungsurteil wurde jedoch eine Regelung der Nebenfolgen der Scheidung nicht vorgenommen, und zwar weder mit Bezug auf die Kinderzuteilung und die Kinderalimente noch hinsichtlich allfälliger Unterhaltsansprüche der Ehefrau oder der güterrechtlichen Auseinandersetzung.
B.- Am 25 Juni 1979 reichte die in Innsbruck wohnhafte Gerda P. beim Bezirksgericht Meilen gegen ihren in Stäfa wohnhaften geschiedenen Mann eine Klage auf Ergänzung bzw. Abänderung des Scheidungsurteils des Landesgerichts Innsbruck vom 27. November 1970 ein, mit welcher sie für sich selber und für die Tochter Monika eine angemessene monatliche Unterhaltsrente beanspruchte. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 6. September 1979 zog sie das Begehren betreffend den Unterhaltsbeitrag zugunsten der Tochter Monika zurück, weil das Bezirksgericht Innsbruck mit Urteil vom 12. August 1976 bereits einen solchen Beitrag in der Höhe von 1'200 Schilling zugesprochen habe.
Mit Beschluss vom 1. November 1979 nahm das Bezirksgericht vom teilweisen Rückzug der Klage Vormerk und trat im übrigen auf die Klage nicht ein.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies am 25. April 1980 einen Rekurs der Klägerin gegen den Beschluss des Bezirksgerichtes ab.
Hierauf gelangte die Klägerin mit zwei Nichtigkeitsbeschwerden an das Kassationsgericht des Kantons Zürich. Dieses hiess am 14. August 1980 die eine der beiden Nichtigkeitsbeschwerden gut, soweit sie die unentgeltliche Prozessführung im Rekursverfahren vor Obergericht betraf; im übrigen wies es beide Nichtigkeitsbeschwerden ab, soweit es darauf eintrat.
C.- Die Klägerin führt Berufung, eventuell Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragt, den Beschluss des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur materiellen Behandlung an die kantonalen Instanzen zurückzuweisen.
Der Beklagte hat keine Berufungsantwort eingereicht.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägungen:
1. Es liegt ein Entscheid eines oberen kantonalen Gerichts über die Zuständigkeit in einer Zivilrechtsstreitigkeit vor, so dass die Berufung nach Art. 49 OG zulässig ist.
2. Die Vorinstanz hat die von der Klägerin eingereichte Klage zu Recht nicht als Abänderungsklage, sondern als Ergänzungsklage aufgefasst, denn eine Regelung der Nebenfolgen ist im Scheidungsurteil vollständig unterblieben und diese Regelung ergibt sich auch nicht unmittelbar aus dem Gesetz.
Nach schweizerischer Rechtsauffassung ist zur Regelung der Nebenfolgen einer Ehescheidung der mit der Scheidungsklage befasste Richter ausschliesslich zuständig (BGE 102 II 153, BGE 95 II 67 und 73, BGE 84 II 145, BGE 81 II 399, BGE 80 II 8, BGE 77 II 18 ff.; BÜHLER, N. 58 der Vorbem. zu Art. 149-157 ZGB). Weist ein Scheidungsurteil eine Lücke auf, so ist es dementsprechend von jenem Richter zu ergänzen, der die Scheidung ausgesprochen hat (BGE 104 II 291, BGE 81 II 315). Daraus folgt, dass eine die Nebenfolgen betreffende Ergänzungsklage in der Schweiz grundsätzlich nicht angebracht werden kann, wenn die Scheidung im Ausland ausgesprochen worden ist, und zwar auch dann nicht, wenn die in Frage stehenden Nebenfolgen nach dem Recht des Scheidungsstaates im Scheidungsprozess selbst gar nicht geltend gemacht werden konnten, sondern in ein besonderes Nachverfahren verwiesen waren. Eine Ausnahme ist jedoch dann gegeben, wenn der Scheidungsstaat für die Regelung der Nebenfolgen überhaupt keinen Gerichtsstand gewährt. In diesem Fall ist bei Ausländern die Ergänzungsklage beim Richter des gemeinsamen schweizerischen Wohnsitzes der Parteien zulässig (BGE 90 II 353 /354 E. 2b, 85 II 164/165, BGE 62 II 265 ff.; STAUFFER, Praxis zum NAG, N. 24 zu Art. 7h; BECK, N. 38/39 zu Art. 7g und N. 89 ff., 94 zu Art. 7h NAG; BÜHLER, Einl. N. 187, N. 99 der Vorbem. zu Art. 149-157 ZGB; SCHNITZER, Internationales Privatrecht, 4. Aufl., Bd. I, S. 419); wohnt nur der Beklagte in der Schweiz, so kann die Klage an dessen Wohnsitz angebracht werden (BGE 90 II 354; zum Gerichtsstand am Wohnsitz des Beklagten, vgl. BÜHLER, Einl. N. 190).
3. Man kann sich fragen, ob der Ausschluss des schweizerischen Gerichtsstands für die Ergänzungsklage auch dann gerechtfertigt ist, wenn die Regelung der Nebenfolgen nach der ausländischen Rechtsordnung nicht wie in der Schweiz dem Scheidungsrichter vorbehalten ist, sondern in einem selbständigen Nachverfahren zu erfolgen hat. Im vorliegenden Fall braucht diese Frage indessen nicht näher geprüft zu werden. Wie die Vorinstanz in Anwendung ausländischen Rechts und somit für das Bundesgericht im Berufungsverfahren verbindlich feststellt, wäre das österreichische Scheidungsgericht für die mit der Scheidungsklage verbundene Unterhaltsklage zuständig gewesen. Entgegen den Ausführungen in der Berufungsschrift wäre es der Klägerin seinerzeit auch möglich gewesen, die Voraussetzungen ihres Unterhaltsanspruchs nachzuweisen und insbesondere die Höhe ihrer Forderung zu beziffern, hatte sie doch im Scheidungsverfahren selbst erklärt, der Beklagte arbeite seit 10 Jahren als Heizungsmonteur in der Schweiz und habe im Jahre 1969 monatlich netto Fr. 2'000.- verdient.
Der blosse Umstand, dass die Klägerin ihre Unterhaltsansprüche im Scheidungsprozess hätte geltend machen können, kann jedoch entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht dazu führen, ihr im gegenwärtigen Zeitpunkt jede Klagemöglichkeit in der Schweiz zu versagen. Die erwähnte Rechtsprechung, die die Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils in der Schweiz ausschliesst, wenn im Scheidungsstaat ein Gerichtsstand zur Verfügung steht, bezweckt die Wahrung der Einheit des Scheidungsurteils, nicht die Pönalisierung des Ehegatten, der die Geltendmachung der Unterhaltsansprüche oder anderer vermögensrechtlicher Ansprüche im Scheidungsprozess aus eigener Untätigkeit versäumt hat. Die Ergänzungsklage ist eine neue, selbständige Klage, und es ist deshalb nach Massgabe der zur Zeit der Klageerhebung bestehenden Verhältnisse zu prüfen, welcher Richter zu ihrer Beurteilung zuständig ist (GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 67). Entscheidend ist somit nicht die Unterlassung der Klägerin, sondern das Bestehen eines Gerichtsstandes für die Ergänzungsklage im Heimat- und Scheidungsstaat, wenn der Beklagte in einem andern Staat Wohnsitz hat. Darüber haben die kantonalen Instanzen keine Feststellungen getroffen (vgl. ZR 67/1968 Nr. 11, wo die Zuständigkeit der österreichischen Gerichte bejaht wird, wenn beide österreichischen Staatsangehörigen im Ausland wohnen). Die Sache ist daher zur Abklärung dieser Frage an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sollte es sich herausstellen, dass das österreichische Recht, wie die Klägerin behauptet, auch für eigene Staatsangehörige vom Wohnsitzprinzip beherrscht wird und infolgedessen, weil der Beklagte in der Schweiz Domizil hat, der Klägerin keinen Gerichtsstand zur Verfügung stellt, wäre die Klage von den Zürcher Instanzen an die Hand zu nehmen. Im andern Fall wäre auf die Klage nicht einzutreten. Dass der Beklagte vor erster Instanz die Unzuständigkeitseinrede nicht erhoben hat, ist dabei ohne Belang, da der schweizerische Richter den Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils von Amtes wegen zu beachten (BGE 77 II 22; BÜHLER, N. 62 der Vorbem. zu Art. 149-157 ZGB) und somit in diesem Rahmen auch seine örtliche Zuständigkeit von Amtes wegen zu prüfen hat.
4. Sollte die Vorinstanz ihre Zuständigkeit zur Beurteilung der Ergänzungsklage bejahen, wird sie im übrigen entsprechend Art. 7h Abs. 3 NAG materiell schweizerisches Recht anzuwenden haben (BGE 90 II 355, BGE 62 II 267 E. 2). Dabei wird sie die schon vom Bezirksgericht aufgeworfene Frage zu prüfen haben, ob das schweizerische Recht eine solche Klage auf Zusprechung von Unterhaltsbeiträgen neun Jahre nach Rechtskraft des Scheidungsurteils überhaupt zulasse.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Completamento di un giudizio straniero di divorzio che non si pronuncia sulle conseguenze accessorie del divorzio; competenza internazionale. I tribunali svizzeri non sono competenti a decidere su di un'azione tendente a far completare, con riferimento alle conseguenze accessorie, un giudizio di divorzio pronunciato all'estero tra cittadini stranieri, quando esista nello Stato in cui il divorzio è stato pronunciato un foro dinnanzi al quale detta azione possa essere proposta. | it | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-13%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,918 | 107 II 134 | 107 II 134
Sachverhalt ab Seite 134
A.- D. erstellte in den Jahren 1972/1973 auf seinem Grundstück GBP-Nr. 621 in Oberägeri terrassenförmig angelegte Wohnungen. Mit den Bauarbeiten wurde am 5. Juli 1972 begonnen. Unmittelbar nach Beginn der Aushubarbeiten geriet der steile Hang in Bewegung. Es kam zu Rutschungen, die auch die im Eigentum des H. stehende Nachbarparzelle GBP-Nr. 615 in Mitleidenschaft zogen.
Im Jahre 1974 erstellte H. auf seiner Parzelle seinerseits ein Terrassenhaus. Nach Abschluss der Bauarbeiten führte I. im Auftrag des D. zum Preise von Fr. 4'500.-- Anpassungsarbeiten zwischen den beiden Bauwerken aus.
B.- Am 4. Oktober 1977 reichte H. beim Kantonsgericht des Kantons Zug gegen D. Klage ein mit folgendem Rechtsbegehren:
"Der Beklagte sei zu verpflichten, das ursprüngliche Niveau entlang der Grenze des Grundstückes GBP-Nr. 615 des Klägers im Bethenbühl, Gemeinde Oberägeri, innert nützlicher, vom Gericht anzusetzender Frist wiederherzustellen bzw. wiederherstellen zu lassen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beklagten."
Das Kantonsgericht wies die Klage am 28. November 1979 ab. Sein Entscheid wurde auf Berufung des Klägers hin vom Obergericht des Kantons Zug mit Urteil vom 16. Juli 1980 bestätigt.
C.- Mit der vorliegenden Berufung ans Bundesgericht beantragt der Kläger die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und die Gutheissung der Klage, eventuell die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz.
Der Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und weist die Sache zu ergänzender Abklärung und neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 685 Abs. 1 ZGB darf der Eigentümer eines Grundstücks bei Grabungen und Bauten die nachbarlichen Grundstücke nicht dadurch schädigen, dass er ihr Erdreich in Bewegung bringt oder gefährdet oder vorhandene Vorrichtungen beeinträchtigt. Diese Vorschrift hat der Beklagte verletzt. Nach den Feststellungen der Vorinstanz muss angenommen werden, dass die Hangabrutschung auf dem Grundstück des Klägers mindestens teilweise durch die Aushubarbeiten auf dem Grundstück des Beklagten verursacht wurde. Der Beklagte hat den Kausalzusammenhang zwischen dem Aushub der Baugrube und der Hangabrutschung schon im kantonalen Berufungsverfahren nicht mehr bestritten.
3. Mit seinen Grabarbeiten hat der Beklagte somit sein Eigentumsrecht überschritten. Nach Art. 679 ZGB kann der dadurch geschädigte Kläger auf Beseitigung der Schädigung oder Schutz gegen weiterhin drohenden Schaden sowie auf Schadenersatz klagen. Der Kläger sieht in seinem Begehren, der Beklagte habe den ursprünglichen Zustand entlang der gemeinsamen Grenze wiederherzustellen, in erster Linie eine Klage auf Beseitigung der auf seinem Grundstück eingetretenen Schädigung.
a) Nach der herrschenden Lehre, auf die sich die Vorinstanz stützt, kann indessen der geschädigte Grundeigentümer mit der Beseitigungsklage des Art. 679 ZGB nur die Beseitigung des den Schaden verursachenden Zustandes auf dem Ausgangsgrundstück verlangen, nicht aber die Wiederherstellung des früheren Zustandes seines verletzten Eigentums. Der Beseitigungsanspruch hat keine restitutorische Funktion, richtet sich also nicht auf Rückgängigmachung des Erfolges der Einwirkung. Für die Behebung des Erfolges der Einwirkung steht nur die Schadenersatzklage zur Verfügung (so insbesondere STARK, Das Wesen der Haftpflicht des Grundeigentümers nach Art. 679 ZGB, S. 171 ff., 178 ff., 203; ders., N. 38 ff. zu Art. 928 ZGB; MEIER-HAYOZ, N. 120 zu Art. 679 ZGB; vgl. auch HOMBERGER, N. 18, 20 zu Art. 928 ZGB; HAAB, N. 18, 20 zu Art. 679 ZGB). Diese Auffassung scheint auch der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zugrundezuliegen. So hat das Bundesgericht in BGE 88 II 267 /268 - allerdings im Zusammenhang mit dem allgemeinen Abwehranspruch des Art. 641 Abs. 2 ZGB, der sich aber in dieser Hinsicht nicht vom Beseitigungsanspruch des Art. 679 ZGB unterscheidet - ausgeführt, der Beseitigungsanspruch müsse sich gegen die Ursachen der ungerechtfertigten Einwirkung richten, nicht gegen diese selbst; er setze einen sich fortdauernd als Störung auswirkenden Zustand voraus; Ansprüche auf Wiederherstellung und Wiedergutmachung gehörten dem Schadenersatzrecht an (vgl. auch BGE 66 I 233).
b) Der Begriff der "Schädigung" in Art. 679 ZGB ist freilich zweideutig. Es kann darunter sowohl der Erfolg der Einwirkung auf dem geschädigten Grundstück wie auch die schädigende Handlung oder der schädigende Zustand auf dem Ausgangsgrundstück verstanden werden. Im Vorentwurf zum ZGB war in Art. 679 von einer Klage auf Beseitigung der "Verletzung" die Rede, was eher auf die erste Bedeutung (Erfolg) hinzudeuten scheint. Weshalb der Gesetzgeber schliesslich dem heutigen Text den Vorzug gab, lässt sich den Materialien nicht entnehmen. Auch der französische Gesetzestext ist nicht eindeutig. Danach kann der Geschädigte den sein Eigentumsrecht überschreitenden Grundeigentümer belangen "pour qu'il remette les choses en l'état". Mit der "remise en l'état" könnte sowohl die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes auf dem geschädigten Grundstück als auch die Instandstellung von Vorrichtungen auf dem Ausgangsgrundstück, welche übermässige Einwirkungen auf das geschädigte Grundstück verursachen, gemeint sein.
Zieht man in Betracht, dass die Hauptfunktion von Art. 679 ZGB trotz seiner systematischen Stellung im Gesetz darin besteht, Sanktionen zu den Art. 684 ZGB verpönten Immissionen zu bieten (BGE 88 II 263; MEIER-HAYOZ, N. 36 zu Art. 679 ZGB), so drängt sich die Annahme auf, dass der Gesetzgeber bei der Verwendung der Ausdrücke "Beseitigung der Schädigung" bzw. "remise en l'état" an die Vorrichtungen oder Anlagen gedacht hat, von welchen die Immission ausgehen, und nicht an die Auswirkungen auf dem geschädigten Grundstück. Mit der Beseitigungsklage des Art. 679 ZGB soll der Eigentümer des Ausgangsgrundstücks (allenfalls auch der Inhaber beschränkter dinglicher oder obligatorischer Rechte an diesem Grundstück; vgl. BGE 104 II 19 ff. E. 2) dazu verhalten werden, sein Eigentumsrecht in einer Weise auszuüben, die keine unerlaubten Einwirkungen auf das Nachbargrundstück mehr bewirkt. Die Klage richtet sich also gegen die Art der Bewirtschaftung des Ausgangsgrundstücks (vgl. das Marginale zu Art. 684 ZGB; LIVER, N. 215/216 zu Art. 737 ZGB), und sie erreicht ihr Ziel, wenn diese in dem Sinne geändert wird, dass eine Überschreitung des Eigentumsrechts nicht mehr besteht. Es müssen daher notwendig Massnahmen auf dem Ausgangsgrundstück getroffen werden, wenn eine andauernde "Schädigung" beseitigt werden soll. Im Immissionsprozess geht es denn auch regelmässig darum, ob die Immissionen durch die Anordnung geeigneter Schutzvorkehren auf dem Ausgangsgrundstück auf ein erträgliches Mass herabgesetzt werden können oder ob der die Immissionen verursachende Betrieb bzw. die immittierende Tätigkeit eingestellt werden muss (vgl. die Beispiele aus der Rechtsprechung bei MEIER-HAYOZ, N. 213 ff. zu Art. 684 ZGB). Sollen dagegen die Folgen der übermässigen Immissionen auf dem geschädigten Grundstück beseitigt werden, so kann nur mit der Schadenersatzklage vorgegangen werden. Wollte man auch die Behebung der Auswirkungen der Immissionen der Beseitigungsklage unterstellen, so liesse sich eine klare Unterscheidung zwischen dem (dinglichen) Beseitigungsanspruch und dem (obligatorischen) Schadenersatzanspruch nicht erzielen. Diese Unterscheidung ist aber, wie gerade der vorliegende Fall zeigt, namentlich für die Frage der Verjährung von Bedeutung.
c) Der Kläger macht demgegenüber geltend, das Bundesgericht habe in BGE 100 II 307 ff. gestützt auf Art. 641 Abs. 2 ZGB die Klage eines Grundeigentümers, auf dessen Grundstück Aushubmaterial deponiert worden war, gutgeheissen und den Beklagten verpflichtet, das Material wegzuführen und den ursprünglichen Zustand wiederherzustellen. Das Abtragen von Erdreich könne nicht anders behandelt werden als das Zuführen von Aushub. Auch im vorliegenden Fall könne daher der Beklagte mit der Beseitigungsklage verpflichtet werden, die andauernde Eigentumsstörung zu beseitigen und den ursprünglichen Zustand wiederherzustellen. Das Ablagern von Aushubmaterial stellt indessen eine unmittelbare Einwirkung auf das geschädigte Grundstück dar. Gegen einen derartigen direkten Eingriff in die Substanz seines Grundstücks kann der Eigentümer gestützt auf den allgemeinen Abwehranspruch des Art. 641 Abs. 2 ZGB vorgehen. So kann er kraft seines Eigentums beispielsweise die Beseitigung eines unberechtigten Überbaus, das Kappen von überragenden, sein Eigentum schädigenden Ästen, das Wegführen von eingedrungenem Vieh, den Abbruch von auf seinem Boden für eine Baute auf dem Nachbargrundstück errichteten Bauinstallationen (vgl. BGE 104 II 166 ff.), den Abtransport von abgelagertem Holz oder die Ausschaffung von Hausbesetzern verlangen. Es liegt auf der Hand, dass dieser Anspruch dinglicher Natur und deshalb unverjährbar ist, würde doch, wenn eine solche direkte Beanspruchung fremden Bodens nach Ablauf eines Jahres nicht mehr rückgängig gemacht, sondern gewissermassen ersessen werden könnte, das Eigentum in seiner Substanz ausgehöhlt. Im vorliegenden Fall hat man es aber entgegen der Ansicht des Klägers lediglich mit einer mittelbaren Einwirkung zu tun. Der Beklagte hat beim Aushub seiner Baugrube das Grundstück des Klägers nicht direkt in Anspruch genommen, was zum vornherein unzulässig gewesen wäre (vgl. BGE 104 II 166 ff., insbesondere 169/170), sondern die Rutschungen, die das klägerische Grundstück in Mitleidenschaft zogen, bildeten die ungewollte Folge der Bauarbeiten auf seinem Grundstück, zu denen er an sich berechtigt war. Der Kläger hätte mit dem Beseitigungsanspruch die Einstellung der Bauarbeiten oder die Vornahme von Sicherungsmassnahmen, z.B. die Errichtung einer Stützmauer, verlangen dürfen. Dabei hätten die Schutzvorkehren wie bei den Immissionen des Art. 684 ZGB auf dem Grundstück des Beklagten getroffen werden müssen (MEIER-HAYOZ, N. 77a zu Art. 685/686 ZGB). Heute wird auf diesem Grundstück nicht mehr gegraben, und der Hang hat sich stabilisiert. Eine Überschreitung des Grundeigentumsrechts liegt somit nicht mehr vor, und es besteht anders als in den genannten Fällen von unmittelbaren Einwirkungen auf dem klägerischen Grundstück auch kein sich dauernd als Eigentumsstörung auswirkender Zustand, gegen den der Kläger mit der Abwehrklage des Art. 641 Abs. 2 ZGB oder mit der Beseitigungsklage des Art. 679 ZGB vorgehen könnte (vgl. BGE 88 II 267). Zwar haben die Bauarbeiten des Beklagten auf dem Grundstück des Klägers entlang der Grenze eine Niveauänderung verursacht, die dauernden Charakter hat. Diese Beeinträchtigung ist jedoch nur die Folge der heute abgeschlossenen Überschreitung des Eigentumsrechts durch den Beklagten; sie stellt nicht ihrerseits einen direkten Eingriff in das Eigentumsrecht des Klägers dar. Zur Behebung der durch die Grabungen des Beklagten verursachten Schäden auf seinem Grundstück steht dem Kläger nach dem bereits Gesagten nur die Schadenersatzklage zur Verfügung.
Die Vorinstanz hat die Beseitigungsklage daher zu Recht abgewiesen.
4. Was die Schadenersatzklage anbetrifft, führt die Vorinstanz aus, der Kläger habe ein entsprechendes Begehren nicht gestellt; überdies müsste eine solche Klage "mutmasslich" an der vom Beklagten vorsorglich erhobenen Verjährungseinrede scheitern.
Daran ist soviel richtig, dass der Kläger mit seiner Klage keinen Geldersatz verlangt. Sein Begehren, der Beklagte habe das ursprüngliche Niveau entlang der Grenze zwischen den beiden Grundstücken wiederherzustellen, lässt sich jedoch ohne weiteres als Schadenersatzklage verstehen, nämlich als Klage auf Naturalersatz. Wie sich aus Art. 43 Abs. 1 OR ergibt, kommt als Ersatz für den eingetretenen Schaden nicht nur eine Geldleistung in Frage, sondern es sind auch andere Arten des Schadenersatzes denkbar. So hat das Bundesgericht in BGE 100 II 142 /143 E. 6b beispielsweise den aus Art. 58 OR für die Folgen einer Überschwemmung Verantwortlichen verpflichtet, das verwüstete Grundstück auf eigene Kosten zu säubern und instandzustellen (vgl. auch BGE 99 II 183 E. 3, BGE 80 II 389 /390 E. 9). Auch im Rahmen von Art. 679 ZGB kann die Leistung von Naturalersatz in der Form der Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes des geschädigten Grundstücks eine durchaus angemessene Art des Schadenersatzes darstellen (STARK, Das Wesen der Haftpflicht des Grundeigentümers nach Art. 679 ZGB, S. 175/176; vgl. auch HOMBERGER, N. 20 zu Art. 928 ZGB). Sie hat namentlich den Vorteil, dass sie die häufig komplizierte Berechnung des Schadens in Geld überflüssig macht. Anderseits kann es Schadensposten geben, die durch die Naturalrestitution nicht behoben werden.
Da der Richter das Recht von Amtes wegen anzuwenden hat, hätte die Vorinstanz unabhängig vom Rechtsstandpunkt des Klägers prüfen müssen, ob das gestellte Wiederherstellungsbegehren allenfalls unter dem Gesichtspunkt des Schadenersatzes begründet sei (BGE 107 II 122 E. 2a; BGE 99 II 76 E. 4, mit Hinweisen). Der Hinweis darauf, dass der Schadenersatzanspruch "mutmasslich" verjährt sei, entband sie nicht von dieser Pflicht. Zwar ist richtig, dass Schadenersatzklagen aus Art. 679 ZGB der Verjährung nach Art. 60 OR unterliegen (BGE 81 II 446, BGE 68 II 375). Auch kann der Eintritt der Verjährung entgegen der Auffassung des Klägers unter Berufung auf die Ausführungen des Bundesgerichts in BGE 81 II 445 ff. E. 3 und 4 nicht zum vornherein verneint werden. In jenem Fall dauerte die übermässige Immission im Zeitpunkt der Klage immer noch an, indem die früher auf dem Ausgangsgrundstück dem Grundwasser zugeführten Giftstoffe weiterhin in das geschädigte Grundstück einsickerten. Demgegenüber war im vorliegenden Fall die Überschreitung des Eigentumsrechts, welche die schädigenden Rutschungen bewirkte, mit der Beendigung der Grabarbeiten auf dem Grundstück des Beklagten abgeschlossen, und die Verjährungsfrist begann schon von diesem Zeitpunkt an zu laufen. Das angefochtene Urteil enthält indessen keine genauen Feststellungen darüber, wann die letzten für die Schädigung des klägerischen Grundstücks kausalen Grabarbeiten auf dem Grundstück des Beklagten vorgenommen worden sind. Die Vorinstanz äussert sich auch nicht über die Frage einer allfälligen Unterbrechung der Verjährung. Gestützt auf blosse Vermutungen durfte sie jedoch den Eintritt der Verjährung nicht als gegeben annehmen.
Da der festgestellte Sachverhalt dem Bundesgericht die Beurteilung des vom Kläger gestellten Schadenersatzbegehrens nicht erlaubt, ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird sich vorerst mit der vom Beklagten erhobenen Einrede der Verjährung zu befassen haben. Sollte sich ergeben, dass der Schadenersatzanspruch nicht verjährt ist, wird sie dessen weitere Voraussetzungen prüfen müssen. Dabei wird sie insbesondere zu den Einwendungen des Beklagten, die Niveauänderung entlang der gemeinsamen Grenze sei auch durch die Bauarbeiten auf dem Grundstück des Klägers verursacht worden und die Parteien hätten sich seinerzeit bezüglich der Anpassungsarbeiten zwischen ihren Liegenschaften verständigt, Stellung zu nehmen haben. | de | Grabungen und Bauten, die das nachbarliche Grundstück schädigen; Art. 685, 679 ZGB. 1. Mit der Beseitigungsklage des Art. 679 ZGB kann der geschädigte Grundeigentümer nur die Beseitigung des den Schaden verursachenden Zustandes auf dem Ausgangsgrundstück verlangen, nicht aber die Wiederherstellung des früheren Zustandes seines verletzten Eigentums. Für die Behebung der durch die übermässigen Einwirkungen verursachten Schäden steht nur die Schadenersatzklage zur Verfügung, die der Verjährung nach Art. 60 OR unterliegt (E. 3).
2. Als Ersatz für den eingetretenen Schaden kommt nicht nur eine Geldleistung in Frage, sondern auch die Leistung von Naturalersatz in der Form der Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes des geschädigten Grundstücks (E. 4). | de | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-134%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,919 | 107 II 134 | 107 II 134
Sachverhalt ab Seite 134
A.- D. erstellte in den Jahren 1972/1973 auf seinem Grundstück GBP-Nr. 621 in Oberägeri terrassenförmig angelegte Wohnungen. Mit den Bauarbeiten wurde am 5. Juli 1972 begonnen. Unmittelbar nach Beginn der Aushubarbeiten geriet der steile Hang in Bewegung. Es kam zu Rutschungen, die auch die im Eigentum des H. stehende Nachbarparzelle GBP-Nr. 615 in Mitleidenschaft zogen.
Im Jahre 1974 erstellte H. auf seiner Parzelle seinerseits ein Terrassenhaus. Nach Abschluss der Bauarbeiten führte I. im Auftrag des D. zum Preise von Fr. 4'500.-- Anpassungsarbeiten zwischen den beiden Bauwerken aus.
B.- Am 4. Oktober 1977 reichte H. beim Kantonsgericht des Kantons Zug gegen D. Klage ein mit folgendem Rechtsbegehren:
"Der Beklagte sei zu verpflichten, das ursprüngliche Niveau entlang der Grenze des Grundstückes GBP-Nr. 615 des Klägers im Bethenbühl, Gemeinde Oberägeri, innert nützlicher, vom Gericht anzusetzender Frist wiederherzustellen bzw. wiederherstellen zu lassen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beklagten."
Das Kantonsgericht wies die Klage am 28. November 1979 ab. Sein Entscheid wurde auf Berufung des Klägers hin vom Obergericht des Kantons Zug mit Urteil vom 16. Juli 1980 bestätigt.
C.- Mit der vorliegenden Berufung ans Bundesgericht beantragt der Kläger die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und die Gutheissung der Klage, eventuell die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz.
Der Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und weist die Sache zu ergänzender Abklärung und neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 685 Abs. 1 ZGB darf der Eigentümer eines Grundstücks bei Grabungen und Bauten die nachbarlichen Grundstücke nicht dadurch schädigen, dass er ihr Erdreich in Bewegung bringt oder gefährdet oder vorhandene Vorrichtungen beeinträchtigt. Diese Vorschrift hat der Beklagte verletzt. Nach den Feststellungen der Vorinstanz muss angenommen werden, dass die Hangabrutschung auf dem Grundstück des Klägers mindestens teilweise durch die Aushubarbeiten auf dem Grundstück des Beklagten verursacht wurde. Der Beklagte hat den Kausalzusammenhang zwischen dem Aushub der Baugrube und der Hangabrutschung schon im kantonalen Berufungsverfahren nicht mehr bestritten.
3. Mit seinen Grabarbeiten hat der Beklagte somit sein Eigentumsrecht überschritten. Nach Art. 679 ZGB kann der dadurch geschädigte Kläger auf Beseitigung der Schädigung oder Schutz gegen weiterhin drohenden Schaden sowie auf Schadenersatz klagen. Der Kläger sieht in seinem Begehren, der Beklagte habe den ursprünglichen Zustand entlang der gemeinsamen Grenze wiederherzustellen, in erster Linie eine Klage auf Beseitigung der auf seinem Grundstück eingetretenen Schädigung.
a) Nach der herrschenden Lehre, auf die sich die Vorinstanz stützt, kann indessen der geschädigte Grundeigentümer mit der Beseitigungsklage des Art. 679 ZGB nur die Beseitigung des den Schaden verursachenden Zustandes auf dem Ausgangsgrundstück verlangen, nicht aber die Wiederherstellung des früheren Zustandes seines verletzten Eigentums. Der Beseitigungsanspruch hat keine restitutorische Funktion, richtet sich also nicht auf Rückgängigmachung des Erfolges der Einwirkung. Für die Behebung des Erfolges der Einwirkung steht nur die Schadenersatzklage zur Verfügung (so insbesondere STARK, Das Wesen der Haftpflicht des Grundeigentümers nach Art. 679 ZGB, S. 171 ff., 178 ff., 203; ders., N. 38 ff. zu Art. 928 ZGB; MEIER-HAYOZ, N. 120 zu Art. 679 ZGB; vgl. auch HOMBERGER, N. 18, 20 zu Art. 928 ZGB; HAAB, N. 18, 20 zu Art. 679 ZGB). Diese Auffassung scheint auch der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zugrundezuliegen. So hat das Bundesgericht in BGE 88 II 267 /268 - allerdings im Zusammenhang mit dem allgemeinen Abwehranspruch des Art. 641 Abs. 2 ZGB, der sich aber in dieser Hinsicht nicht vom Beseitigungsanspruch des Art. 679 ZGB unterscheidet - ausgeführt, der Beseitigungsanspruch müsse sich gegen die Ursachen der ungerechtfertigten Einwirkung richten, nicht gegen diese selbst; er setze einen sich fortdauernd als Störung auswirkenden Zustand voraus; Ansprüche auf Wiederherstellung und Wiedergutmachung gehörten dem Schadenersatzrecht an (vgl. auch BGE 66 I 233).
b) Der Begriff der "Schädigung" in Art. 679 ZGB ist freilich zweideutig. Es kann darunter sowohl der Erfolg der Einwirkung auf dem geschädigten Grundstück wie auch die schädigende Handlung oder der schädigende Zustand auf dem Ausgangsgrundstück verstanden werden. Im Vorentwurf zum ZGB war in Art. 679 von einer Klage auf Beseitigung der "Verletzung" die Rede, was eher auf die erste Bedeutung (Erfolg) hinzudeuten scheint. Weshalb der Gesetzgeber schliesslich dem heutigen Text den Vorzug gab, lässt sich den Materialien nicht entnehmen. Auch der französische Gesetzestext ist nicht eindeutig. Danach kann der Geschädigte den sein Eigentumsrecht überschreitenden Grundeigentümer belangen "pour qu'il remette les choses en l'état". Mit der "remise en l'état" könnte sowohl die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes auf dem geschädigten Grundstück als auch die Instandstellung von Vorrichtungen auf dem Ausgangsgrundstück, welche übermässige Einwirkungen auf das geschädigte Grundstück verursachen, gemeint sein.
Zieht man in Betracht, dass die Hauptfunktion von Art. 679 ZGB trotz seiner systematischen Stellung im Gesetz darin besteht, Sanktionen zu den Art. 684 ZGB verpönten Immissionen zu bieten (BGE 88 II 263; MEIER-HAYOZ, N. 36 zu Art. 679 ZGB), so drängt sich die Annahme auf, dass der Gesetzgeber bei der Verwendung der Ausdrücke "Beseitigung der Schädigung" bzw. "remise en l'état" an die Vorrichtungen oder Anlagen gedacht hat, von welchen die Immission ausgehen, und nicht an die Auswirkungen auf dem geschädigten Grundstück. Mit der Beseitigungsklage des Art. 679 ZGB soll der Eigentümer des Ausgangsgrundstücks (allenfalls auch der Inhaber beschränkter dinglicher oder obligatorischer Rechte an diesem Grundstück; vgl. BGE 104 II 19 ff. E. 2) dazu verhalten werden, sein Eigentumsrecht in einer Weise auszuüben, die keine unerlaubten Einwirkungen auf das Nachbargrundstück mehr bewirkt. Die Klage richtet sich also gegen die Art der Bewirtschaftung des Ausgangsgrundstücks (vgl. das Marginale zu Art. 684 ZGB; LIVER, N. 215/216 zu Art. 737 ZGB), und sie erreicht ihr Ziel, wenn diese in dem Sinne geändert wird, dass eine Überschreitung des Eigentumsrechts nicht mehr besteht. Es müssen daher notwendig Massnahmen auf dem Ausgangsgrundstück getroffen werden, wenn eine andauernde "Schädigung" beseitigt werden soll. Im Immissionsprozess geht es denn auch regelmässig darum, ob die Immissionen durch die Anordnung geeigneter Schutzvorkehren auf dem Ausgangsgrundstück auf ein erträgliches Mass herabgesetzt werden können oder ob der die Immissionen verursachende Betrieb bzw. die immittierende Tätigkeit eingestellt werden muss (vgl. die Beispiele aus der Rechtsprechung bei MEIER-HAYOZ, N. 213 ff. zu Art. 684 ZGB). Sollen dagegen die Folgen der übermässigen Immissionen auf dem geschädigten Grundstück beseitigt werden, so kann nur mit der Schadenersatzklage vorgegangen werden. Wollte man auch die Behebung der Auswirkungen der Immissionen der Beseitigungsklage unterstellen, so liesse sich eine klare Unterscheidung zwischen dem (dinglichen) Beseitigungsanspruch und dem (obligatorischen) Schadenersatzanspruch nicht erzielen. Diese Unterscheidung ist aber, wie gerade der vorliegende Fall zeigt, namentlich für die Frage der Verjährung von Bedeutung.
c) Der Kläger macht demgegenüber geltend, das Bundesgericht habe in BGE 100 II 307 ff. gestützt auf Art. 641 Abs. 2 ZGB die Klage eines Grundeigentümers, auf dessen Grundstück Aushubmaterial deponiert worden war, gutgeheissen und den Beklagten verpflichtet, das Material wegzuführen und den ursprünglichen Zustand wiederherzustellen. Das Abtragen von Erdreich könne nicht anders behandelt werden als das Zuführen von Aushub. Auch im vorliegenden Fall könne daher der Beklagte mit der Beseitigungsklage verpflichtet werden, die andauernde Eigentumsstörung zu beseitigen und den ursprünglichen Zustand wiederherzustellen. Das Ablagern von Aushubmaterial stellt indessen eine unmittelbare Einwirkung auf das geschädigte Grundstück dar. Gegen einen derartigen direkten Eingriff in die Substanz seines Grundstücks kann der Eigentümer gestützt auf den allgemeinen Abwehranspruch des Art. 641 Abs. 2 ZGB vorgehen. So kann er kraft seines Eigentums beispielsweise die Beseitigung eines unberechtigten Überbaus, das Kappen von überragenden, sein Eigentum schädigenden Ästen, das Wegführen von eingedrungenem Vieh, den Abbruch von auf seinem Boden für eine Baute auf dem Nachbargrundstück errichteten Bauinstallationen (vgl. BGE 104 II 166 ff.), den Abtransport von abgelagertem Holz oder die Ausschaffung von Hausbesetzern verlangen. Es liegt auf der Hand, dass dieser Anspruch dinglicher Natur und deshalb unverjährbar ist, würde doch, wenn eine solche direkte Beanspruchung fremden Bodens nach Ablauf eines Jahres nicht mehr rückgängig gemacht, sondern gewissermassen ersessen werden könnte, das Eigentum in seiner Substanz ausgehöhlt. Im vorliegenden Fall hat man es aber entgegen der Ansicht des Klägers lediglich mit einer mittelbaren Einwirkung zu tun. Der Beklagte hat beim Aushub seiner Baugrube das Grundstück des Klägers nicht direkt in Anspruch genommen, was zum vornherein unzulässig gewesen wäre (vgl. BGE 104 II 166 ff., insbesondere 169/170), sondern die Rutschungen, die das klägerische Grundstück in Mitleidenschaft zogen, bildeten die ungewollte Folge der Bauarbeiten auf seinem Grundstück, zu denen er an sich berechtigt war. Der Kläger hätte mit dem Beseitigungsanspruch die Einstellung der Bauarbeiten oder die Vornahme von Sicherungsmassnahmen, z.B. die Errichtung einer Stützmauer, verlangen dürfen. Dabei hätten die Schutzvorkehren wie bei den Immissionen des Art. 684 ZGB auf dem Grundstück des Beklagten getroffen werden müssen (MEIER-HAYOZ, N. 77a zu Art. 685/686 ZGB). Heute wird auf diesem Grundstück nicht mehr gegraben, und der Hang hat sich stabilisiert. Eine Überschreitung des Grundeigentumsrechts liegt somit nicht mehr vor, und es besteht anders als in den genannten Fällen von unmittelbaren Einwirkungen auf dem klägerischen Grundstück auch kein sich dauernd als Eigentumsstörung auswirkender Zustand, gegen den der Kläger mit der Abwehrklage des Art. 641 Abs. 2 ZGB oder mit der Beseitigungsklage des Art. 679 ZGB vorgehen könnte (vgl. BGE 88 II 267). Zwar haben die Bauarbeiten des Beklagten auf dem Grundstück des Klägers entlang der Grenze eine Niveauänderung verursacht, die dauernden Charakter hat. Diese Beeinträchtigung ist jedoch nur die Folge der heute abgeschlossenen Überschreitung des Eigentumsrechts durch den Beklagten; sie stellt nicht ihrerseits einen direkten Eingriff in das Eigentumsrecht des Klägers dar. Zur Behebung der durch die Grabungen des Beklagten verursachten Schäden auf seinem Grundstück steht dem Kläger nach dem bereits Gesagten nur die Schadenersatzklage zur Verfügung.
Die Vorinstanz hat die Beseitigungsklage daher zu Recht abgewiesen.
4. Was die Schadenersatzklage anbetrifft, führt die Vorinstanz aus, der Kläger habe ein entsprechendes Begehren nicht gestellt; überdies müsste eine solche Klage "mutmasslich" an der vom Beklagten vorsorglich erhobenen Verjährungseinrede scheitern.
Daran ist soviel richtig, dass der Kläger mit seiner Klage keinen Geldersatz verlangt. Sein Begehren, der Beklagte habe das ursprüngliche Niveau entlang der Grenze zwischen den beiden Grundstücken wiederherzustellen, lässt sich jedoch ohne weiteres als Schadenersatzklage verstehen, nämlich als Klage auf Naturalersatz. Wie sich aus Art. 43 Abs. 1 OR ergibt, kommt als Ersatz für den eingetretenen Schaden nicht nur eine Geldleistung in Frage, sondern es sind auch andere Arten des Schadenersatzes denkbar. So hat das Bundesgericht in BGE 100 II 142 /143 E. 6b beispielsweise den aus Art. 58 OR für die Folgen einer Überschwemmung Verantwortlichen verpflichtet, das verwüstete Grundstück auf eigene Kosten zu säubern und instandzustellen (vgl. auch BGE 99 II 183 E. 3, BGE 80 II 389 /390 E. 9). Auch im Rahmen von Art. 679 ZGB kann die Leistung von Naturalersatz in der Form der Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes des geschädigten Grundstücks eine durchaus angemessene Art des Schadenersatzes darstellen (STARK, Das Wesen der Haftpflicht des Grundeigentümers nach Art. 679 ZGB, S. 175/176; vgl. auch HOMBERGER, N. 20 zu Art. 928 ZGB). Sie hat namentlich den Vorteil, dass sie die häufig komplizierte Berechnung des Schadens in Geld überflüssig macht. Anderseits kann es Schadensposten geben, die durch die Naturalrestitution nicht behoben werden.
Da der Richter das Recht von Amtes wegen anzuwenden hat, hätte die Vorinstanz unabhängig vom Rechtsstandpunkt des Klägers prüfen müssen, ob das gestellte Wiederherstellungsbegehren allenfalls unter dem Gesichtspunkt des Schadenersatzes begründet sei (BGE 107 II 122 E. 2a; BGE 99 II 76 E. 4, mit Hinweisen). Der Hinweis darauf, dass der Schadenersatzanspruch "mutmasslich" verjährt sei, entband sie nicht von dieser Pflicht. Zwar ist richtig, dass Schadenersatzklagen aus Art. 679 ZGB der Verjährung nach Art. 60 OR unterliegen (BGE 81 II 446, BGE 68 II 375). Auch kann der Eintritt der Verjährung entgegen der Auffassung des Klägers unter Berufung auf die Ausführungen des Bundesgerichts in BGE 81 II 445 ff. E. 3 und 4 nicht zum vornherein verneint werden. In jenem Fall dauerte die übermässige Immission im Zeitpunkt der Klage immer noch an, indem die früher auf dem Ausgangsgrundstück dem Grundwasser zugeführten Giftstoffe weiterhin in das geschädigte Grundstück einsickerten. Demgegenüber war im vorliegenden Fall die Überschreitung des Eigentumsrechts, welche die schädigenden Rutschungen bewirkte, mit der Beendigung der Grabarbeiten auf dem Grundstück des Beklagten abgeschlossen, und die Verjährungsfrist begann schon von diesem Zeitpunkt an zu laufen. Das angefochtene Urteil enthält indessen keine genauen Feststellungen darüber, wann die letzten für die Schädigung des klägerischen Grundstücks kausalen Grabarbeiten auf dem Grundstück des Beklagten vorgenommen worden sind. Die Vorinstanz äussert sich auch nicht über die Frage einer allfälligen Unterbrechung der Verjährung. Gestützt auf blosse Vermutungen durfte sie jedoch den Eintritt der Verjährung nicht als gegeben annehmen.
Da der festgestellte Sachverhalt dem Bundesgericht die Beurteilung des vom Kläger gestellten Schadenersatzbegehrens nicht erlaubt, ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird sich vorerst mit der vom Beklagten erhobenen Einrede der Verjährung zu befassen haben. Sollte sich ergeben, dass der Schadenersatzanspruch nicht verjährt ist, wird sie dessen weitere Voraussetzungen prüfen müssen. Dabei wird sie insbesondere zu den Einwendungen des Beklagten, die Niveauänderung entlang der gemeinsamen Grenze sei auch durch die Bauarbeiten auf dem Grundstück des Klägers verursacht worden und die Parteien hätten sich seinerzeit bezüglich der Anpassungsarbeiten zwischen ihren Liegenschaften verständigt, Stellung zu nehmen haben. | de | Fouilles et constructions qui nuisent au fonds voisin. Art. 685, 679 CC. 1. Par l'action de l'art. 679 CC, le propriétaire d'un immeuble qui subit un dommage ne peut exiger que la suppression de la cause de ce dommage sur le fonds qui en est à l'origine; il ne peut cependant pas demander la remise en l'état de son fonds endommagé. Lorsqu'il s'agit d'obtenir réparation de dommages causés par des immissions excessives, seule est à disposition l'action en dommages-intérêts, qui s'éteint par la prescription de l'art. 60 CO (consid. 3).
2. Les prestations pécuniaires n'entrent pas seules en ligne de compte pour la réparation du dommage; le propriétaire peut obtenir aussi, une prestation en nature sous forme de remise en état du fonds endommagé (consid. 4). | fr | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-134%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 134
A.- D. erstellte in den Jahren 1972/1973 auf seinem Grundstück GBP-Nr. 621 in Oberägeri terrassenförmig angelegte Wohnungen. Mit den Bauarbeiten wurde am 5. Juli 1972 begonnen. Unmittelbar nach Beginn der Aushubarbeiten geriet der steile Hang in Bewegung. Es kam zu Rutschungen, die auch die im Eigentum des H. stehende Nachbarparzelle GBP-Nr. 615 in Mitleidenschaft zogen.
Im Jahre 1974 erstellte H. auf seiner Parzelle seinerseits ein Terrassenhaus. Nach Abschluss der Bauarbeiten führte I. im Auftrag des D. zum Preise von Fr. 4'500.-- Anpassungsarbeiten zwischen den beiden Bauwerken aus.
B.- Am 4. Oktober 1977 reichte H. beim Kantonsgericht des Kantons Zug gegen D. Klage ein mit folgendem Rechtsbegehren:
"Der Beklagte sei zu verpflichten, das ursprüngliche Niveau entlang der Grenze des Grundstückes GBP-Nr. 615 des Klägers im Bethenbühl, Gemeinde Oberägeri, innert nützlicher, vom Gericht anzusetzender Frist wiederherzustellen bzw. wiederherstellen zu lassen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beklagten."
Das Kantonsgericht wies die Klage am 28. November 1979 ab. Sein Entscheid wurde auf Berufung des Klägers hin vom Obergericht des Kantons Zug mit Urteil vom 16. Juli 1980 bestätigt.
C.- Mit der vorliegenden Berufung ans Bundesgericht beantragt der Kläger die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und die Gutheissung der Klage, eventuell die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz.
Der Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und weist die Sache zu ergänzender Abklärung und neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 685 Abs. 1 ZGB darf der Eigentümer eines Grundstücks bei Grabungen und Bauten die nachbarlichen Grundstücke nicht dadurch schädigen, dass er ihr Erdreich in Bewegung bringt oder gefährdet oder vorhandene Vorrichtungen beeinträchtigt. Diese Vorschrift hat der Beklagte verletzt. Nach den Feststellungen der Vorinstanz muss angenommen werden, dass die Hangabrutschung auf dem Grundstück des Klägers mindestens teilweise durch die Aushubarbeiten auf dem Grundstück des Beklagten verursacht wurde. Der Beklagte hat den Kausalzusammenhang zwischen dem Aushub der Baugrube und der Hangabrutschung schon im kantonalen Berufungsverfahren nicht mehr bestritten.
3. Mit seinen Grabarbeiten hat der Beklagte somit sein Eigentumsrecht überschritten. Nach Art. 679 ZGB kann der dadurch geschädigte Kläger auf Beseitigung der Schädigung oder Schutz gegen weiterhin drohenden Schaden sowie auf Schadenersatz klagen. Der Kläger sieht in seinem Begehren, der Beklagte habe den ursprünglichen Zustand entlang der gemeinsamen Grenze wiederherzustellen, in erster Linie eine Klage auf Beseitigung der auf seinem Grundstück eingetretenen Schädigung.
a) Nach der herrschenden Lehre, auf die sich die Vorinstanz stützt, kann indessen der geschädigte Grundeigentümer mit der Beseitigungsklage des Art. 679 ZGB nur die Beseitigung des den Schaden verursachenden Zustandes auf dem Ausgangsgrundstück verlangen, nicht aber die Wiederherstellung des früheren Zustandes seines verletzten Eigentums. Der Beseitigungsanspruch hat keine restitutorische Funktion, richtet sich also nicht auf Rückgängigmachung des Erfolges der Einwirkung. Für die Behebung des Erfolges der Einwirkung steht nur die Schadenersatzklage zur Verfügung (so insbesondere STARK, Das Wesen der Haftpflicht des Grundeigentümers nach Art. 679 ZGB, S. 171 ff., 178 ff., 203; ders., N. 38 ff. zu Art. 928 ZGB; MEIER-HAYOZ, N. 120 zu Art. 679 ZGB; vgl. auch HOMBERGER, N. 18, 20 zu Art. 928 ZGB; HAAB, N. 18, 20 zu Art. 679 ZGB). Diese Auffassung scheint auch der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zugrundezuliegen. So hat das Bundesgericht in BGE 88 II 267 /268 - allerdings im Zusammenhang mit dem allgemeinen Abwehranspruch des Art. 641 Abs. 2 ZGB, der sich aber in dieser Hinsicht nicht vom Beseitigungsanspruch des Art. 679 ZGB unterscheidet - ausgeführt, der Beseitigungsanspruch müsse sich gegen die Ursachen der ungerechtfertigten Einwirkung richten, nicht gegen diese selbst; er setze einen sich fortdauernd als Störung auswirkenden Zustand voraus; Ansprüche auf Wiederherstellung und Wiedergutmachung gehörten dem Schadenersatzrecht an (vgl. auch BGE 66 I 233).
b) Der Begriff der "Schädigung" in Art. 679 ZGB ist freilich zweideutig. Es kann darunter sowohl der Erfolg der Einwirkung auf dem geschädigten Grundstück wie auch die schädigende Handlung oder der schädigende Zustand auf dem Ausgangsgrundstück verstanden werden. Im Vorentwurf zum ZGB war in Art. 679 von einer Klage auf Beseitigung der "Verletzung" die Rede, was eher auf die erste Bedeutung (Erfolg) hinzudeuten scheint. Weshalb der Gesetzgeber schliesslich dem heutigen Text den Vorzug gab, lässt sich den Materialien nicht entnehmen. Auch der französische Gesetzestext ist nicht eindeutig. Danach kann der Geschädigte den sein Eigentumsrecht überschreitenden Grundeigentümer belangen "pour qu'il remette les choses en l'état". Mit der "remise en l'état" könnte sowohl die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes auf dem geschädigten Grundstück als auch die Instandstellung von Vorrichtungen auf dem Ausgangsgrundstück, welche übermässige Einwirkungen auf das geschädigte Grundstück verursachen, gemeint sein.
Zieht man in Betracht, dass die Hauptfunktion von Art. 679 ZGB trotz seiner systematischen Stellung im Gesetz darin besteht, Sanktionen zu den Art. 684 ZGB verpönten Immissionen zu bieten (BGE 88 II 263; MEIER-HAYOZ, N. 36 zu Art. 679 ZGB), so drängt sich die Annahme auf, dass der Gesetzgeber bei der Verwendung der Ausdrücke "Beseitigung der Schädigung" bzw. "remise en l'état" an die Vorrichtungen oder Anlagen gedacht hat, von welchen die Immission ausgehen, und nicht an die Auswirkungen auf dem geschädigten Grundstück. Mit der Beseitigungsklage des Art. 679 ZGB soll der Eigentümer des Ausgangsgrundstücks (allenfalls auch der Inhaber beschränkter dinglicher oder obligatorischer Rechte an diesem Grundstück; vgl. BGE 104 II 19 ff. E. 2) dazu verhalten werden, sein Eigentumsrecht in einer Weise auszuüben, die keine unerlaubten Einwirkungen auf das Nachbargrundstück mehr bewirkt. Die Klage richtet sich also gegen die Art der Bewirtschaftung des Ausgangsgrundstücks (vgl. das Marginale zu Art. 684 ZGB; LIVER, N. 215/216 zu Art. 737 ZGB), und sie erreicht ihr Ziel, wenn diese in dem Sinne geändert wird, dass eine Überschreitung des Eigentumsrechts nicht mehr besteht. Es müssen daher notwendig Massnahmen auf dem Ausgangsgrundstück getroffen werden, wenn eine andauernde "Schädigung" beseitigt werden soll. Im Immissionsprozess geht es denn auch regelmässig darum, ob die Immissionen durch die Anordnung geeigneter Schutzvorkehren auf dem Ausgangsgrundstück auf ein erträgliches Mass herabgesetzt werden können oder ob der die Immissionen verursachende Betrieb bzw. die immittierende Tätigkeit eingestellt werden muss (vgl. die Beispiele aus der Rechtsprechung bei MEIER-HAYOZ, N. 213 ff. zu Art. 684 ZGB). Sollen dagegen die Folgen der übermässigen Immissionen auf dem geschädigten Grundstück beseitigt werden, so kann nur mit der Schadenersatzklage vorgegangen werden. Wollte man auch die Behebung der Auswirkungen der Immissionen der Beseitigungsklage unterstellen, so liesse sich eine klare Unterscheidung zwischen dem (dinglichen) Beseitigungsanspruch und dem (obligatorischen) Schadenersatzanspruch nicht erzielen. Diese Unterscheidung ist aber, wie gerade der vorliegende Fall zeigt, namentlich für die Frage der Verjährung von Bedeutung.
c) Der Kläger macht demgegenüber geltend, das Bundesgericht habe in BGE 100 II 307 ff. gestützt auf Art. 641 Abs. 2 ZGB die Klage eines Grundeigentümers, auf dessen Grundstück Aushubmaterial deponiert worden war, gutgeheissen und den Beklagten verpflichtet, das Material wegzuführen und den ursprünglichen Zustand wiederherzustellen. Das Abtragen von Erdreich könne nicht anders behandelt werden als das Zuführen von Aushub. Auch im vorliegenden Fall könne daher der Beklagte mit der Beseitigungsklage verpflichtet werden, die andauernde Eigentumsstörung zu beseitigen und den ursprünglichen Zustand wiederherzustellen. Das Ablagern von Aushubmaterial stellt indessen eine unmittelbare Einwirkung auf das geschädigte Grundstück dar. Gegen einen derartigen direkten Eingriff in die Substanz seines Grundstücks kann der Eigentümer gestützt auf den allgemeinen Abwehranspruch des Art. 641 Abs. 2 ZGB vorgehen. So kann er kraft seines Eigentums beispielsweise die Beseitigung eines unberechtigten Überbaus, das Kappen von überragenden, sein Eigentum schädigenden Ästen, das Wegführen von eingedrungenem Vieh, den Abbruch von auf seinem Boden für eine Baute auf dem Nachbargrundstück errichteten Bauinstallationen (vgl. BGE 104 II 166 ff.), den Abtransport von abgelagertem Holz oder die Ausschaffung von Hausbesetzern verlangen. Es liegt auf der Hand, dass dieser Anspruch dinglicher Natur und deshalb unverjährbar ist, würde doch, wenn eine solche direkte Beanspruchung fremden Bodens nach Ablauf eines Jahres nicht mehr rückgängig gemacht, sondern gewissermassen ersessen werden könnte, das Eigentum in seiner Substanz ausgehöhlt. Im vorliegenden Fall hat man es aber entgegen der Ansicht des Klägers lediglich mit einer mittelbaren Einwirkung zu tun. Der Beklagte hat beim Aushub seiner Baugrube das Grundstück des Klägers nicht direkt in Anspruch genommen, was zum vornherein unzulässig gewesen wäre (vgl. BGE 104 II 166 ff., insbesondere 169/170), sondern die Rutschungen, die das klägerische Grundstück in Mitleidenschaft zogen, bildeten die ungewollte Folge der Bauarbeiten auf seinem Grundstück, zu denen er an sich berechtigt war. Der Kläger hätte mit dem Beseitigungsanspruch die Einstellung der Bauarbeiten oder die Vornahme von Sicherungsmassnahmen, z.B. die Errichtung einer Stützmauer, verlangen dürfen. Dabei hätten die Schutzvorkehren wie bei den Immissionen des Art. 684 ZGB auf dem Grundstück des Beklagten getroffen werden müssen (MEIER-HAYOZ, N. 77a zu Art. 685/686 ZGB). Heute wird auf diesem Grundstück nicht mehr gegraben, und der Hang hat sich stabilisiert. Eine Überschreitung des Grundeigentumsrechts liegt somit nicht mehr vor, und es besteht anders als in den genannten Fällen von unmittelbaren Einwirkungen auf dem klägerischen Grundstück auch kein sich dauernd als Eigentumsstörung auswirkender Zustand, gegen den der Kläger mit der Abwehrklage des Art. 641 Abs. 2 ZGB oder mit der Beseitigungsklage des Art. 679 ZGB vorgehen könnte (vgl. BGE 88 II 267). Zwar haben die Bauarbeiten des Beklagten auf dem Grundstück des Klägers entlang der Grenze eine Niveauänderung verursacht, die dauernden Charakter hat. Diese Beeinträchtigung ist jedoch nur die Folge der heute abgeschlossenen Überschreitung des Eigentumsrechts durch den Beklagten; sie stellt nicht ihrerseits einen direkten Eingriff in das Eigentumsrecht des Klägers dar. Zur Behebung der durch die Grabungen des Beklagten verursachten Schäden auf seinem Grundstück steht dem Kläger nach dem bereits Gesagten nur die Schadenersatzklage zur Verfügung.
Die Vorinstanz hat die Beseitigungsklage daher zu Recht abgewiesen.
4. Was die Schadenersatzklage anbetrifft, führt die Vorinstanz aus, der Kläger habe ein entsprechendes Begehren nicht gestellt; überdies müsste eine solche Klage "mutmasslich" an der vom Beklagten vorsorglich erhobenen Verjährungseinrede scheitern.
Daran ist soviel richtig, dass der Kläger mit seiner Klage keinen Geldersatz verlangt. Sein Begehren, der Beklagte habe das ursprüngliche Niveau entlang der Grenze zwischen den beiden Grundstücken wiederherzustellen, lässt sich jedoch ohne weiteres als Schadenersatzklage verstehen, nämlich als Klage auf Naturalersatz. Wie sich aus Art. 43 Abs. 1 OR ergibt, kommt als Ersatz für den eingetretenen Schaden nicht nur eine Geldleistung in Frage, sondern es sind auch andere Arten des Schadenersatzes denkbar. So hat das Bundesgericht in BGE 100 II 142 /143 E. 6b beispielsweise den aus Art. 58 OR für die Folgen einer Überschwemmung Verantwortlichen verpflichtet, das verwüstete Grundstück auf eigene Kosten zu säubern und instandzustellen (vgl. auch BGE 99 II 183 E. 3, BGE 80 II 389 /390 E. 9). Auch im Rahmen von Art. 679 ZGB kann die Leistung von Naturalersatz in der Form der Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes des geschädigten Grundstücks eine durchaus angemessene Art des Schadenersatzes darstellen (STARK, Das Wesen der Haftpflicht des Grundeigentümers nach Art. 679 ZGB, S. 175/176; vgl. auch HOMBERGER, N. 20 zu Art. 928 ZGB). Sie hat namentlich den Vorteil, dass sie die häufig komplizierte Berechnung des Schadens in Geld überflüssig macht. Anderseits kann es Schadensposten geben, die durch die Naturalrestitution nicht behoben werden.
Da der Richter das Recht von Amtes wegen anzuwenden hat, hätte die Vorinstanz unabhängig vom Rechtsstandpunkt des Klägers prüfen müssen, ob das gestellte Wiederherstellungsbegehren allenfalls unter dem Gesichtspunkt des Schadenersatzes begründet sei (BGE 107 II 122 E. 2a; BGE 99 II 76 E. 4, mit Hinweisen). Der Hinweis darauf, dass der Schadenersatzanspruch "mutmasslich" verjährt sei, entband sie nicht von dieser Pflicht. Zwar ist richtig, dass Schadenersatzklagen aus Art. 679 ZGB der Verjährung nach Art. 60 OR unterliegen (BGE 81 II 446, BGE 68 II 375). Auch kann der Eintritt der Verjährung entgegen der Auffassung des Klägers unter Berufung auf die Ausführungen des Bundesgerichts in BGE 81 II 445 ff. E. 3 und 4 nicht zum vornherein verneint werden. In jenem Fall dauerte die übermässige Immission im Zeitpunkt der Klage immer noch an, indem die früher auf dem Ausgangsgrundstück dem Grundwasser zugeführten Giftstoffe weiterhin in das geschädigte Grundstück einsickerten. Demgegenüber war im vorliegenden Fall die Überschreitung des Eigentumsrechts, welche die schädigenden Rutschungen bewirkte, mit der Beendigung der Grabarbeiten auf dem Grundstück des Beklagten abgeschlossen, und die Verjährungsfrist begann schon von diesem Zeitpunkt an zu laufen. Das angefochtene Urteil enthält indessen keine genauen Feststellungen darüber, wann die letzten für die Schädigung des klägerischen Grundstücks kausalen Grabarbeiten auf dem Grundstück des Beklagten vorgenommen worden sind. Die Vorinstanz äussert sich auch nicht über die Frage einer allfälligen Unterbrechung der Verjährung. Gestützt auf blosse Vermutungen durfte sie jedoch den Eintritt der Verjährung nicht als gegeben annehmen.
Da der festgestellte Sachverhalt dem Bundesgericht die Beurteilung des vom Kläger gestellten Schadenersatzbegehrens nicht erlaubt, ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird sich vorerst mit der vom Beklagten erhobenen Einrede der Verjährung zu befassen haben. Sollte sich ergeben, dass der Schadenersatzanspruch nicht verjährt ist, wird sie dessen weitere Voraussetzungen prüfen müssen. Dabei wird sie insbesondere zu den Einwendungen des Beklagten, die Niveauänderung entlang der gemeinsamen Grenze sei auch durch die Bauarbeiten auf dem Grundstück des Klägers verursacht worden und die Parteien hätten sich seinerzeit bezüglich der Anpassungsarbeiten zwischen ihren Liegenschaften verständigt, Stellung zu nehmen haben. | de | Scavi e costruzioni che danneggiano fondi vicini; art. 685 e 679 CC. 1. Con l'azione intesa ad ottenere la cessazione della molestia, ai sensi dell'art. 679 CC, il proprietario danneggiato può chiedere soltanto che sia eliminata sul fondo da cui la molestia proviene la situazione che dà luogo al pregiudizio; con detta azione egli non può chiedere il ripristino del priprio fondo danneggiato. La rimozione del danno causato dall'eccesso può essere chiesta solo con l'azione di risarcimento dei danni, che soggiace alla prescrizione dell'art. 60 CO (consid. 3).
2. Il risarcimento del danno può consistere non solo in una prestazione pecuniaria, ma anche in una prestazione in natura nella forma del ripristino del fondo danneggiato (consid. 4). | it | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-134%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,921 | 107 II 141 | 107 II 141
Sachverhalt ab Seite 141
An drei Terrassenhäusern mit Garagen in Stansstad wurde mit öffentlicher Urkunde vom 17. Juli 1973 Stockwerkeigentum begründet. Die gesamte Liegenschaft wurde in diesem Begründungsakt schon vor der Fertigstellung der Überbauung in 17 Stockwerkeinheiten aufgeteilt. Gleichzeitig wurde als Bestandteil des Begründungsaktes ein Reglement für die Benutzung und Verwaltung der Liegenschaft aufgestellt und im Grundbuch angemerkt. Sieben der vorgesehenen Stockwerkeinheiten entfielen auf das Haus I, sechs auf das Haus II und vier auf das Haus III. Alle 17 Stockwerkeinheiten wurden jedoch als Miteigentumsanteile an der Gesamtliegenschaft, und nicht nur an einem der drei Häuser, ausgestaltet.
An der Versammlung der Stockwerkeigentümergemeinschaft vom 10. Mai 1978 wurde beschlossen, am Hause I Sanierungsarbeiten für insgesamt mehr als 80'000 Franken vornehmen zu lassen (Ziffer 6a des Protokolls), wobei es - stillschweigend - die Meinung hatte, die Kosten gingen zu Lasten der Gesamtheit der Stockwerkeigentümer. Ein zweiter Beschluss (Ziffer 6b des Protokolls) betraf die Frage der Eigen- oder Fremdfinanzierung der Sanierungsmassnahmen, und durch einen dritten Beschluss (Ziffer 6c des Protokolls) wurden die Arbeiten an ein bestimmtes Unternehmen vergeben. Den drei Beschlüssen hatten die Inhaber der Stockwerkeinheiten in den Häusern II und III, die zusammen über Wertquoten von 661/1000 gegenüber 339/1000 der andern Versammlungsteilnehmer verfügten, nicht zugestimmt.
Die Miteigentümer, die den Beschlüssen nicht zugestimmt hatten, erhoben in der Folge beim Kantonsgericht Nidwalden gegen die Stockwerkeigentümergemeinschaft Klage, unter anderem mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Es sei der Beschluss der Stockwerkeigentümerversammlung Sommerweid vom 10. Mai 1978 (Ziff. 6a, b+c des Protokolls) betreffend die Sanierung des Hauses I (Stockwerkeinheiten GB Nr. 5069, 5070, 5071, 5072, 5073, 5074, 5075) aufzuheben.
2. Es sei gerichtlich festzustellen, dass die gemeinschaftlichen Kosten im Sinne von Art. 712h Abs. 1 ZGB, insbesondere die Auslagen für den laufenden Unterhalt, für Reparaturen und Erneuerungen der gemeinschaftlichen Teile allein von den Eigentümern der Stockwerkeinheiten zu tragen sind, denen die betreffenden Bauteile, Anlagen oder Einrichtungen dienen, d.h. insbesondere laufender Unterhalt, Reparaturen und Erneuerungen am Haus I nur durch die am Haus I berechtigten Stockwerkeinheiten, solche am Haus II nur durch die am Haus II berechtigten Stockwerkeinheiten und solche am Haus III nur durch die am Haus III berechtigten Stockwerkeinheiten zu tragen sind."
Mit Urteil vom 16. Oktober 1979 hiess das Kantonsgericht Nidwalden die Klage insofern im Sinne der Motive gut, als es den Beschluss der Stockwerkeigentümergemeinschaft vom 10. Mai 1978 in den Ziffern 6a-6c des Protokolls aufhob.
Durch Urteil vom 12. Juni 1980 wies das Obergericht sowohl eine Appellation der Beklagten als auch die von den Klägern hierauf erhobene Anschlussappellation ab.
Die Beklagte hat gegen das obergerichtliche Urteil Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie verlangt die vollumfängliche Abweisung der Klage unter entsprechender Aufhebung der kantonalen Entscheide.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die kantonalen Instanzen haben die strittigen Beschlüsse aufgehoben, ohne zur Frage Stellung zu nehmen, ob es sich bei den Sanierungsarbeiten um notwendige Massnahmen im Sinne von Art. 647c ZGB handle, die mit gewöhnlicher Mehrheit beschlossen werden können. Sie haben angenommen, dass von Unterhaltsarbeiten, die zu Lasten aller Stockwerkeigentümer gehen würden, nicht gesprochen werden könne; es seien vielmehr eigentliche Fertigstellungs- oder Garantiearbeiten infolge der mangelhaften Bauausführung durch den ehemaligen Eigentümer und Bauunternehmer Duss. Unterhaltsarbeiten zu Lasten der ganzen Gemeinschaft würden ihrer Natur nach voraussetzen, dass ein Bau vorerst mängelfrei erstellt worden sei. An dieser Voraussetzung fehle es hier, weshalb die Kosten für die Behebung dieser Mängel nicht allen Stockwerkeigentümern entsprechend den Wertquoten überbunden werden könnten.
Die Frage, ob die angefochtenen Beschlüsse überhaupt mit der erforderlichen Mehrheit zustandegekommen seien, haben die Parteien nicht wieder aufgegriffen. Sie kann deshalb auch im Verfahren vor Bundesgericht offen bleiben. Immerhin sei festgehalten, dass die Behebung von Mängeln an gemeinschaftlichen Bauteilen in aller Regel zur Erhaltung des Wertes eines Hauses nötig und dass sie deshalb grundsätzlich als notwendige bauliche Massnahme im Sinne von Art. 647c ZGB zu betrachten ist.
3. In der Berufung wird die Auffassung vertreten, bei den Kosten der beschlossenen Sanierung handle es sich entgegen dem angefochtenen Entscheid um solche gemeinschaftlicher Art im Sinne von Ziff. 16 des hier massgebenden Stockwerkeigentümerreglementes und Art. 712h Abs. 2 ZGB, um Kosten also, die von sämtlichen Stockwerkeigentümern nach Massgabe der Wertquoten zu tragen seien.
Die Tragung der Kosten für Arbeiten an einem Gebäude, das in Stockwerkeigentumseinheiten aufgeteilt ist, hängt letztlich nicht von der Natur der Arbeiten ab, sondern vom Gebäudeteil, an dem sie ausgeführt wurden bzw. ausgeführt werden sollen. Beziehen sich solche Aufwendungen auf Teile des Gebäudes, die im Sonderrecht eines Stockwerkeigentümers stehen, gehen sie ausschliesslich zu dessen Lasten.
Durch die von den Klägern angefochtenen Beschlüsse wurden unter anderem Sanierungsmassnahmen bezüglich verschiedener Wohnungen im Hause I angeordnet, wobei nicht ersichtlich ist, was für Arbeiten im einzelnen ausgeführt werden sollen. Soweit diese ausschliesslich im Interesse der betreffenden Stockwerkeigentümer liegen, sind sie auch von diesen allein zu bezahlen.
Was sodann die Sanierungsarbeiten an gemeinschaftlichen Teilen des Hauses I betrifft, so ist Art. 712h Abs. 3 ZGB zu beachten, wonach für den Fall, dass die in Frage stehenden gemeinschaftlichen Bauteile, Anlagen oder Einrichtungen einzelnen Stockwerkeinheiten nicht oder nur in ganz geringem Masse dienen, dies bei der Verteilung der Kosten zu berücksichtigen ist. Hierbei handelt es sich um eine zwingende Bestimmung (FRIEDRICH, Das Stockwerkeigentum, 2. A., S. 96, N. 1 zu § 19, und S. 98, N. 11 zu § 19).
Dem angefochtenen Urteil ist zu entnehmen, dass das Haus I insofern auch den Eigentümern der Stockwerkeinheiten in den Häusern II und III dient, als sich darin beispielsweise die Heizungsanlage für die gesamte Überbauung befindet. An Kosten, die einen derartigen Teil des Hauses I betreffen, haben sich - rechtsgültiger Beschluss vorausgesetzt - sämtliche Mitglieder der Stockwerkeigentümergemeinschaft zu beteiligen, nicht aber an solchen für Arbeiten an gemeinschaftlichen Teilen, die ausschliesslich den Inhabern von Wohnungen und Garagen in diesem Haus zugutekommen.
Nach dem Gesagten haben die kantonalen Instanzen die angefochtenen Beschlüsse, durch die Sanierungskosten ohne Rücksicht darauf, welche Teile des Hauses I sie betreffen, allen Stockwerkeigentümern nach Wertquoten auferlegt wurden, zu Recht aufgehoben. Die Stockwerkeigentümergemeinschaft wird nun - unter Beachtung der Art. 647c ff. ZGB - über die Sanierungsmassnahmen bzw. über die Verteilung der entsprechenden Kosten neu zu beschliessen haben. Sollte sich dabei ergeben, dass gewisse Arbeiten unumgänglich sind, um Anlagen die - wie beispielsweise die Heizung - allen Stockwerkeinheiten in gleichem Masse dienen, gebrauchsfähig zu erhalten, so müssten auch die Kläger entsprechend den Wertquoten an die Kosten beitragen. Dies gilt insoweit auch für die Behebung von Baumängeln, als der zur Gewährleistung verpflichtete Bauunternehmer bzw. Verkäufer dafür nicht mehr sollte herangezogen werden können (vgl. BGE 106 II 21 f.). | de | Stockwerkeigentum; Tragung der Kosten für Arbeiten an einem Gebäude, das in Stockwerkeigentumseinheiten aufgeteilt ist (Art. 712h ZGB). | de | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-141%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,922 | 107 II 141 | 107 II 141
Sachverhalt ab Seite 141
An drei Terrassenhäusern mit Garagen in Stansstad wurde mit öffentlicher Urkunde vom 17. Juli 1973 Stockwerkeigentum begründet. Die gesamte Liegenschaft wurde in diesem Begründungsakt schon vor der Fertigstellung der Überbauung in 17 Stockwerkeinheiten aufgeteilt. Gleichzeitig wurde als Bestandteil des Begründungsaktes ein Reglement für die Benutzung und Verwaltung der Liegenschaft aufgestellt und im Grundbuch angemerkt. Sieben der vorgesehenen Stockwerkeinheiten entfielen auf das Haus I, sechs auf das Haus II und vier auf das Haus III. Alle 17 Stockwerkeinheiten wurden jedoch als Miteigentumsanteile an der Gesamtliegenschaft, und nicht nur an einem der drei Häuser, ausgestaltet.
An der Versammlung der Stockwerkeigentümergemeinschaft vom 10. Mai 1978 wurde beschlossen, am Hause I Sanierungsarbeiten für insgesamt mehr als 80'000 Franken vornehmen zu lassen (Ziffer 6a des Protokolls), wobei es - stillschweigend - die Meinung hatte, die Kosten gingen zu Lasten der Gesamtheit der Stockwerkeigentümer. Ein zweiter Beschluss (Ziffer 6b des Protokolls) betraf die Frage der Eigen- oder Fremdfinanzierung der Sanierungsmassnahmen, und durch einen dritten Beschluss (Ziffer 6c des Protokolls) wurden die Arbeiten an ein bestimmtes Unternehmen vergeben. Den drei Beschlüssen hatten die Inhaber der Stockwerkeinheiten in den Häusern II und III, die zusammen über Wertquoten von 661/1000 gegenüber 339/1000 der andern Versammlungsteilnehmer verfügten, nicht zugestimmt.
Die Miteigentümer, die den Beschlüssen nicht zugestimmt hatten, erhoben in der Folge beim Kantonsgericht Nidwalden gegen die Stockwerkeigentümergemeinschaft Klage, unter anderem mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Es sei der Beschluss der Stockwerkeigentümerversammlung Sommerweid vom 10. Mai 1978 (Ziff. 6a, b+c des Protokolls) betreffend die Sanierung des Hauses I (Stockwerkeinheiten GB Nr. 5069, 5070, 5071, 5072, 5073, 5074, 5075) aufzuheben.
2. Es sei gerichtlich festzustellen, dass die gemeinschaftlichen Kosten im Sinne von Art. 712h Abs. 1 ZGB, insbesondere die Auslagen für den laufenden Unterhalt, für Reparaturen und Erneuerungen der gemeinschaftlichen Teile allein von den Eigentümern der Stockwerkeinheiten zu tragen sind, denen die betreffenden Bauteile, Anlagen oder Einrichtungen dienen, d.h. insbesondere laufender Unterhalt, Reparaturen und Erneuerungen am Haus I nur durch die am Haus I berechtigten Stockwerkeinheiten, solche am Haus II nur durch die am Haus II berechtigten Stockwerkeinheiten und solche am Haus III nur durch die am Haus III berechtigten Stockwerkeinheiten zu tragen sind."
Mit Urteil vom 16. Oktober 1979 hiess das Kantonsgericht Nidwalden die Klage insofern im Sinne der Motive gut, als es den Beschluss der Stockwerkeigentümergemeinschaft vom 10. Mai 1978 in den Ziffern 6a-6c des Protokolls aufhob.
Durch Urteil vom 12. Juni 1980 wies das Obergericht sowohl eine Appellation der Beklagten als auch die von den Klägern hierauf erhobene Anschlussappellation ab.
Die Beklagte hat gegen das obergerichtliche Urteil Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie verlangt die vollumfängliche Abweisung der Klage unter entsprechender Aufhebung der kantonalen Entscheide.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die kantonalen Instanzen haben die strittigen Beschlüsse aufgehoben, ohne zur Frage Stellung zu nehmen, ob es sich bei den Sanierungsarbeiten um notwendige Massnahmen im Sinne von Art. 647c ZGB handle, die mit gewöhnlicher Mehrheit beschlossen werden können. Sie haben angenommen, dass von Unterhaltsarbeiten, die zu Lasten aller Stockwerkeigentümer gehen würden, nicht gesprochen werden könne; es seien vielmehr eigentliche Fertigstellungs- oder Garantiearbeiten infolge der mangelhaften Bauausführung durch den ehemaligen Eigentümer und Bauunternehmer Duss. Unterhaltsarbeiten zu Lasten der ganzen Gemeinschaft würden ihrer Natur nach voraussetzen, dass ein Bau vorerst mängelfrei erstellt worden sei. An dieser Voraussetzung fehle es hier, weshalb die Kosten für die Behebung dieser Mängel nicht allen Stockwerkeigentümern entsprechend den Wertquoten überbunden werden könnten.
Die Frage, ob die angefochtenen Beschlüsse überhaupt mit der erforderlichen Mehrheit zustandegekommen seien, haben die Parteien nicht wieder aufgegriffen. Sie kann deshalb auch im Verfahren vor Bundesgericht offen bleiben. Immerhin sei festgehalten, dass die Behebung von Mängeln an gemeinschaftlichen Bauteilen in aller Regel zur Erhaltung des Wertes eines Hauses nötig und dass sie deshalb grundsätzlich als notwendige bauliche Massnahme im Sinne von Art. 647c ZGB zu betrachten ist.
3. In der Berufung wird die Auffassung vertreten, bei den Kosten der beschlossenen Sanierung handle es sich entgegen dem angefochtenen Entscheid um solche gemeinschaftlicher Art im Sinne von Ziff. 16 des hier massgebenden Stockwerkeigentümerreglementes und Art. 712h Abs. 2 ZGB, um Kosten also, die von sämtlichen Stockwerkeigentümern nach Massgabe der Wertquoten zu tragen seien.
Die Tragung der Kosten für Arbeiten an einem Gebäude, das in Stockwerkeigentumseinheiten aufgeteilt ist, hängt letztlich nicht von der Natur der Arbeiten ab, sondern vom Gebäudeteil, an dem sie ausgeführt wurden bzw. ausgeführt werden sollen. Beziehen sich solche Aufwendungen auf Teile des Gebäudes, die im Sonderrecht eines Stockwerkeigentümers stehen, gehen sie ausschliesslich zu dessen Lasten.
Durch die von den Klägern angefochtenen Beschlüsse wurden unter anderem Sanierungsmassnahmen bezüglich verschiedener Wohnungen im Hause I angeordnet, wobei nicht ersichtlich ist, was für Arbeiten im einzelnen ausgeführt werden sollen. Soweit diese ausschliesslich im Interesse der betreffenden Stockwerkeigentümer liegen, sind sie auch von diesen allein zu bezahlen.
Was sodann die Sanierungsarbeiten an gemeinschaftlichen Teilen des Hauses I betrifft, so ist Art. 712h Abs. 3 ZGB zu beachten, wonach für den Fall, dass die in Frage stehenden gemeinschaftlichen Bauteile, Anlagen oder Einrichtungen einzelnen Stockwerkeinheiten nicht oder nur in ganz geringem Masse dienen, dies bei der Verteilung der Kosten zu berücksichtigen ist. Hierbei handelt es sich um eine zwingende Bestimmung (FRIEDRICH, Das Stockwerkeigentum, 2. A., S. 96, N. 1 zu § 19, und S. 98, N. 11 zu § 19).
Dem angefochtenen Urteil ist zu entnehmen, dass das Haus I insofern auch den Eigentümern der Stockwerkeinheiten in den Häusern II und III dient, als sich darin beispielsweise die Heizungsanlage für die gesamte Überbauung befindet. An Kosten, die einen derartigen Teil des Hauses I betreffen, haben sich - rechtsgültiger Beschluss vorausgesetzt - sämtliche Mitglieder der Stockwerkeigentümergemeinschaft zu beteiligen, nicht aber an solchen für Arbeiten an gemeinschaftlichen Teilen, die ausschliesslich den Inhabern von Wohnungen und Garagen in diesem Haus zugutekommen.
Nach dem Gesagten haben die kantonalen Instanzen die angefochtenen Beschlüsse, durch die Sanierungskosten ohne Rücksicht darauf, welche Teile des Hauses I sie betreffen, allen Stockwerkeigentümern nach Wertquoten auferlegt wurden, zu Recht aufgehoben. Die Stockwerkeigentümergemeinschaft wird nun - unter Beachtung der Art. 647c ff. ZGB - über die Sanierungsmassnahmen bzw. über die Verteilung der entsprechenden Kosten neu zu beschliessen haben. Sollte sich dabei ergeben, dass gewisse Arbeiten unumgänglich sind, um Anlagen die - wie beispielsweise die Heizung - allen Stockwerkeinheiten in gleichem Masse dienen, gebrauchsfähig zu erhalten, so müssten auch die Kläger entsprechend den Wertquoten an die Kosten beitragen. Dies gilt insoweit auch für die Behebung von Baumängeln, als der zur Gewährleistung verpflichtete Bauunternehmer bzw. Verkäufer dafür nicht mehr sollte herangezogen werden können (vgl. BGE 106 II 21 f.). | de | Propriété par étages; répartition des frais de travaux exécutés dans un bâtiment aménagé en propriété par étages (art. 712h CC). | fr | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-141%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,923 | 107 II 141 | 107 II 141
Sachverhalt ab Seite 141
An drei Terrassenhäusern mit Garagen in Stansstad wurde mit öffentlicher Urkunde vom 17. Juli 1973 Stockwerkeigentum begründet. Die gesamte Liegenschaft wurde in diesem Begründungsakt schon vor der Fertigstellung der Überbauung in 17 Stockwerkeinheiten aufgeteilt. Gleichzeitig wurde als Bestandteil des Begründungsaktes ein Reglement für die Benutzung und Verwaltung der Liegenschaft aufgestellt und im Grundbuch angemerkt. Sieben der vorgesehenen Stockwerkeinheiten entfielen auf das Haus I, sechs auf das Haus II und vier auf das Haus III. Alle 17 Stockwerkeinheiten wurden jedoch als Miteigentumsanteile an der Gesamtliegenschaft, und nicht nur an einem der drei Häuser, ausgestaltet.
An der Versammlung der Stockwerkeigentümergemeinschaft vom 10. Mai 1978 wurde beschlossen, am Hause I Sanierungsarbeiten für insgesamt mehr als 80'000 Franken vornehmen zu lassen (Ziffer 6a des Protokolls), wobei es - stillschweigend - die Meinung hatte, die Kosten gingen zu Lasten der Gesamtheit der Stockwerkeigentümer. Ein zweiter Beschluss (Ziffer 6b des Protokolls) betraf die Frage der Eigen- oder Fremdfinanzierung der Sanierungsmassnahmen, und durch einen dritten Beschluss (Ziffer 6c des Protokolls) wurden die Arbeiten an ein bestimmtes Unternehmen vergeben. Den drei Beschlüssen hatten die Inhaber der Stockwerkeinheiten in den Häusern II und III, die zusammen über Wertquoten von 661/1000 gegenüber 339/1000 der andern Versammlungsteilnehmer verfügten, nicht zugestimmt.
Die Miteigentümer, die den Beschlüssen nicht zugestimmt hatten, erhoben in der Folge beim Kantonsgericht Nidwalden gegen die Stockwerkeigentümergemeinschaft Klage, unter anderem mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Es sei der Beschluss der Stockwerkeigentümerversammlung Sommerweid vom 10. Mai 1978 (Ziff. 6a, b+c des Protokolls) betreffend die Sanierung des Hauses I (Stockwerkeinheiten GB Nr. 5069, 5070, 5071, 5072, 5073, 5074, 5075) aufzuheben.
2. Es sei gerichtlich festzustellen, dass die gemeinschaftlichen Kosten im Sinne von Art. 712h Abs. 1 ZGB, insbesondere die Auslagen für den laufenden Unterhalt, für Reparaturen und Erneuerungen der gemeinschaftlichen Teile allein von den Eigentümern der Stockwerkeinheiten zu tragen sind, denen die betreffenden Bauteile, Anlagen oder Einrichtungen dienen, d.h. insbesondere laufender Unterhalt, Reparaturen und Erneuerungen am Haus I nur durch die am Haus I berechtigten Stockwerkeinheiten, solche am Haus II nur durch die am Haus II berechtigten Stockwerkeinheiten und solche am Haus III nur durch die am Haus III berechtigten Stockwerkeinheiten zu tragen sind."
Mit Urteil vom 16. Oktober 1979 hiess das Kantonsgericht Nidwalden die Klage insofern im Sinne der Motive gut, als es den Beschluss der Stockwerkeigentümergemeinschaft vom 10. Mai 1978 in den Ziffern 6a-6c des Protokolls aufhob.
Durch Urteil vom 12. Juni 1980 wies das Obergericht sowohl eine Appellation der Beklagten als auch die von den Klägern hierauf erhobene Anschlussappellation ab.
Die Beklagte hat gegen das obergerichtliche Urteil Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie verlangt die vollumfängliche Abweisung der Klage unter entsprechender Aufhebung der kantonalen Entscheide.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die kantonalen Instanzen haben die strittigen Beschlüsse aufgehoben, ohne zur Frage Stellung zu nehmen, ob es sich bei den Sanierungsarbeiten um notwendige Massnahmen im Sinne von Art. 647c ZGB handle, die mit gewöhnlicher Mehrheit beschlossen werden können. Sie haben angenommen, dass von Unterhaltsarbeiten, die zu Lasten aller Stockwerkeigentümer gehen würden, nicht gesprochen werden könne; es seien vielmehr eigentliche Fertigstellungs- oder Garantiearbeiten infolge der mangelhaften Bauausführung durch den ehemaligen Eigentümer und Bauunternehmer Duss. Unterhaltsarbeiten zu Lasten der ganzen Gemeinschaft würden ihrer Natur nach voraussetzen, dass ein Bau vorerst mängelfrei erstellt worden sei. An dieser Voraussetzung fehle es hier, weshalb die Kosten für die Behebung dieser Mängel nicht allen Stockwerkeigentümern entsprechend den Wertquoten überbunden werden könnten.
Die Frage, ob die angefochtenen Beschlüsse überhaupt mit der erforderlichen Mehrheit zustandegekommen seien, haben die Parteien nicht wieder aufgegriffen. Sie kann deshalb auch im Verfahren vor Bundesgericht offen bleiben. Immerhin sei festgehalten, dass die Behebung von Mängeln an gemeinschaftlichen Bauteilen in aller Regel zur Erhaltung des Wertes eines Hauses nötig und dass sie deshalb grundsätzlich als notwendige bauliche Massnahme im Sinne von Art. 647c ZGB zu betrachten ist.
3. In der Berufung wird die Auffassung vertreten, bei den Kosten der beschlossenen Sanierung handle es sich entgegen dem angefochtenen Entscheid um solche gemeinschaftlicher Art im Sinne von Ziff. 16 des hier massgebenden Stockwerkeigentümerreglementes und Art. 712h Abs. 2 ZGB, um Kosten also, die von sämtlichen Stockwerkeigentümern nach Massgabe der Wertquoten zu tragen seien.
Die Tragung der Kosten für Arbeiten an einem Gebäude, das in Stockwerkeigentumseinheiten aufgeteilt ist, hängt letztlich nicht von der Natur der Arbeiten ab, sondern vom Gebäudeteil, an dem sie ausgeführt wurden bzw. ausgeführt werden sollen. Beziehen sich solche Aufwendungen auf Teile des Gebäudes, die im Sonderrecht eines Stockwerkeigentümers stehen, gehen sie ausschliesslich zu dessen Lasten.
Durch die von den Klägern angefochtenen Beschlüsse wurden unter anderem Sanierungsmassnahmen bezüglich verschiedener Wohnungen im Hause I angeordnet, wobei nicht ersichtlich ist, was für Arbeiten im einzelnen ausgeführt werden sollen. Soweit diese ausschliesslich im Interesse der betreffenden Stockwerkeigentümer liegen, sind sie auch von diesen allein zu bezahlen.
Was sodann die Sanierungsarbeiten an gemeinschaftlichen Teilen des Hauses I betrifft, so ist Art. 712h Abs. 3 ZGB zu beachten, wonach für den Fall, dass die in Frage stehenden gemeinschaftlichen Bauteile, Anlagen oder Einrichtungen einzelnen Stockwerkeinheiten nicht oder nur in ganz geringem Masse dienen, dies bei der Verteilung der Kosten zu berücksichtigen ist. Hierbei handelt es sich um eine zwingende Bestimmung (FRIEDRICH, Das Stockwerkeigentum, 2. A., S. 96, N. 1 zu § 19, und S. 98, N. 11 zu § 19).
Dem angefochtenen Urteil ist zu entnehmen, dass das Haus I insofern auch den Eigentümern der Stockwerkeinheiten in den Häusern II und III dient, als sich darin beispielsweise die Heizungsanlage für die gesamte Überbauung befindet. An Kosten, die einen derartigen Teil des Hauses I betreffen, haben sich - rechtsgültiger Beschluss vorausgesetzt - sämtliche Mitglieder der Stockwerkeigentümergemeinschaft zu beteiligen, nicht aber an solchen für Arbeiten an gemeinschaftlichen Teilen, die ausschliesslich den Inhabern von Wohnungen und Garagen in diesem Haus zugutekommen.
Nach dem Gesagten haben die kantonalen Instanzen die angefochtenen Beschlüsse, durch die Sanierungskosten ohne Rücksicht darauf, welche Teile des Hauses I sie betreffen, allen Stockwerkeigentümern nach Wertquoten auferlegt wurden, zu Recht aufgehoben. Die Stockwerkeigentümergemeinschaft wird nun - unter Beachtung der Art. 647c ff. ZGB - über die Sanierungsmassnahmen bzw. über die Verteilung der entsprechenden Kosten neu zu beschliessen haben. Sollte sich dabei ergeben, dass gewisse Arbeiten unumgänglich sind, um Anlagen die - wie beispielsweise die Heizung - allen Stockwerkeinheiten in gleichem Masse dienen, gebrauchsfähig zu erhalten, so müssten auch die Kläger entsprechend den Wertquoten an die Kosten beitragen. Dies gilt insoweit auch für die Behebung von Baumängeln, als der zur Gewährleistung verpflichtete Bauunternehmer bzw. Verkäufer dafür nicht mehr sollte herangezogen werden können (vgl. BGE 106 II 21 f.). | de | Proprietà per piani; ripartizione delle spese per lavori effettuati in un edificio costituito in proprietà per piani (art. 712h CC). | it | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-141%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,924 | 107 II 144 | 107 II 144
Sachverhalt ab Seite 145
A.- Georges Marci était propriétaire de deux chevaux, Panic et Fleury, qu'elle avait placés dans le manège de Pierre Puenzieux, à Château-d'Oex. Elle désirait les vendre et elle avait trouvé un amateur au début de l'année 1976; Puenzieux refusa toutefois de les restituer jusqu'au paiement d'arriérés de pension, qu'il estimait lui être dus. Au printemps 1976, Georges Marci acheta une jument pur sang de cinq ans, dénommée La Punt, et la plaça également chez Puenzieux.
Par acte du 9 avril 1976, intitulé transaction, Georges Marci vendit à Puenzieux les chevaux Panic et Fleury pour 6'000.- et 7'000.- francs. A raison de 10'000.- francs, le prix devait être payé par la pension et la monte de la jument La Punt du 1er mai 1976 au 31 mars 1977; la pension mensuelle était de 500.- francs et la rémunération due pour la monte, de 390 francs par mois. Le solde de 3'000.- francs était payable en espèces le 31 juillet 1977 au plus tard. Dans le même acte, Puenzieux donna quittance à Georges Marci pour toutes factures se rapportant à la période antérieure au 1er avril 1976.
Le 26 mai 1976, en l'absence de sa propriétaire, la jument La Punt eut un accident dans la salle de manège. Elle se fractura le bassin, lésion qui ne fut pas immédiatement diagnostiquée. Elle dut être abattue le 19 juin 1976. Georges Marci reprocha à Puenzieux d'avoir mal soigné sa jument tant avant qu'après l'accident; elle ne lui réclama toutefois aucune indemnité de ce chef.
Dans une lettre adressée à Puenzieux le 28 juin 1976, l'avocat de Georges Marci, invoquant les erreurs commises à l'égard de la jument La Punt, déclara résilier avec effet immédiat le contrat conclu le 9 avril 1976; il demanda "restitution du montant de 13'000.- francs" stipulé dans cet accord. Le 12 juillet, Puenzieux adressa à Georges Marci une facture de 18'561.- francs pour la pension des chevaux Panic et Fleury, d'avril à juillet 1976. Le 1er septembre, il lui déclara qu'il résiliait son contrat de la même manière qu'elle avait, elle, résilié le sien. Il déclina toute responsabilité pour Panic et Fleury et il l'invita à venir les reprendre et à payer leur pension, par 24'391 francs. Puenzieux continua à louer ces deux chevaux à des tiers et les présenta dans des concours comme sa propriété.
B.- Georges Marci a ouvert contre Pierre Puenzieux une action en paiement de 13'000.- francs avec intérêt.
Pierre Puenzieux a conclu au rejet de la demande et, reconventionnellement, au paiement de 42'151.- francs, plus 2'950.- francs par mois dès le 1er mars 1977 et jusqu'au jour où la demanderesse aurait repris ses chevaux Panic et Fleury.
Par jugement du 27 mai 1980, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a admis la demande principale à concurrence de 11'656.- francs avec intérêt à 5% l'an à compter du 1er août 1977. Elle a débouté le défendeur de ses conclusions reconventionnelles et l'a condamné aux dépens.
C.- Le défendeur a interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut au rejet de l'action de la demanderesse et à l'admission de ses conclusions reconventionnelles à concurrence de 26'317.- francs, plus 2'132.- francs par mois depuis le 1er mars 1977 et jusqu'au jour où la demanderesse aura repris ses chevaux Panic et Fleury.
La demanderesse propose le rejet du recours, avec suite de frais et dépens.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La cour cantonale a jugé que l'accord conclu le 9 avril 1976 ne constituait pas un contrat mixte mais se composait de deux contrats objectivement distincts, une vente et un mandat. Elle a nié qu'ils fussent connexes et formassent, dans l'idée des parties, une unité juridique et économique composée d'éléments indissociables. Elle y a vu, au contraire, deux conventions indépendantes réunies de manière purement formelle dans un acte unique, et liées par la seule faculté conférée aux deux parties de compenser leurs dettes d'argent réciproques. La mort de la jument La Punt, survenue par cas fortuit, avait rendu impossible l'exécution du mandat. Le défendeur n'avait droit, comme mandataire, qu'à une rémunération de 1'344.- francs, calculée "pro rata temporis". Il devait en revanche payer le prix des chevaux achetés à la demanderesse, soit 11'656.- francs après compensation. La vente étant maintenue, il n'avait droit à aucune indemnité pour la pension de ces chevaux.
Le défendeur et recourant soutient que l'accord passé avec la demanderesse forme un tout, une unité infrangible, de sorte que la caducité d'une partie du contrat entraînait celle du reste. Il semble estimer par ailleurs que les parties ont mis fin, d'un commun accord, à l'ensemble de leur convention.
2. La cour cantonale a jugé à bon droit que l'accord conclu par les parties comprend des éléments caractéristiques de plusieurs contrats. Le défendeur a déclaré acheter deux chevaux pour le prix de 6'000.- et 7'000.- francs et a reconnu devoir 13'000.- francs de ce chef à la demanderesse. Il a en outre accepté, contre une rémunération mensuelle de 500.- et 390.- francs, de soigner, de nourrir et de dresser une jument appartenant à la demanderesse. Ces deux engagements réciproques auraient pu, en soi, faire l'objet de deux contrats entièrement séparés.
Les éléments d'une convention où l'analyse juridique distingue objectivement plusieurs contrats, peuvent toutefois, dans l'idée des parties, former une unité juridique et économique indissociable, au point de constituer un contrat unique mais complexe (ATF 94 II 361 s. consid. 4). La cour cantonale a nié en l'espèce l'existence d'un tel lien de connexité. Se fondant sur des indices, elle a jugé que les parties avaient voulu conclure deux contrats; de plus, aucune d'elles n'avait allégué qu'elle n'eût pas conclu l'un des contrats sans l'autre. On peut se demander si la cour cantonale n'a pas de la sorte constaté des faits auxquels l'art. 63 al. 2 OJ lierait le Tribunal fédéral. la question n'est toutefois pas décisive, car le défendeur doit être débouté de toutes ses conclusions même si l'on admet, pour la convention du 9 avril 1976, la qualification de contrat complexe.
3. La jument La Punt s'est blessée par cas fortuit et a dû être abattue le 19 juin 1976. A compter de ce jour, l'obligation d'en assurer l'entretien et le dressage était impossible et s'est éteinte en vertu de l'art. 119 al. 1 CO, le défendeur n'ayant commis aucune faute. Dans les contrats bilatéraux, l'extinction d'une obligation dont l'exécution est devenue impossible sans faute du débiteur, dispense l'autre partie de la prestation qu'elle devait fournir en échange (art. 119 al. 2 CO; ATF 84 II 161). Après la mort de sa jument, la demanderesse n'était donc plus tenue de payer le prix de pension convenu et le défendeur n'a pu s'acquitter par ce moyen du prix de vente des chevaux Panic et Fleury.
Les contractants peuvent en principe régler librement les effets que la caducité d'une partie de leur accord sortit sur celle qui, de soi, pourrait demeurer en force. S'ils ne l'ont pas fait, leur convention doit être complétée, le cas échéant. Cela ne peut se faire toutefois par application des dispositions générales du code des obligations, dont aucune ne vise l'hypothèse en question. L'art. 119 CO détermine les effets que l'impossibilité survenante d'une prestation, non imputable à faute, exerce sur l'obligation du débiteur et sur cette correspondante du créancier. Il ne règle pas l'incidence de la caducité d'obligations réciproques sur le reste du contrat dont elles font partie. L'art. 20 al. 2 CO ne s'applique, selon son texte même, qu'à la nullité encourue à raison de l'objet du contrat. La jurisprudence a certes étendu cette disposition à la nullité pour vice de forme, à l'invalidité pour vices du consentement, à l'annulabilité des actes à cause de mort et à la nullité d'une convention sur les effets accessoires du divorce (ATF 104 II 241, ATF 99 II 308 s., ATF 98 II 84 s., ATF 96 II 106 s., ATF 63 II 418 s. consid. 3). Cette extension se justifie par le fait que les hypothèses visées représentent toutes, comme à l'art. 20 CO, des cas d'inefficacité due aux vices du contrat. On ne saurait en revanche permettre à une partie de se dégager entièrement d'un contrat initialement valable dans sa totalité, pour le seul motif qu'elle ne l'aurait pas conclu si elle avait connu sa caducité partielle ultérieure. On l'avantagerait ainsi par rapport à celle qui aurait débattu de ce point avec son cocontractant. Car celle-là, discutant d'évènements éventuels propres à empêcher l'exécution d'une partie pour elle essentielle du contrat, aurait dû soit obtenir l'accord de son partenaire à une condition résolutoire, soit évaluer le risque à courir et décider si elle était prête à l'assumer. Rien ne permet de favoriser la partie moins prévoyante, en la libérant du risque que l'incertitude de l'avenir fait nécessairement peser sur tout contrat. Une application pure et simple de l'art. 20 al. 2 CO serait d'ailleurs encore moins légitime lorsque, comme en l'espèce, le contrat frappé de caducité partielle était destiné à durer et a pu sortir tous ses effets durant un certain temps.
Le juge doit compléter les contrats qui sont valablement conclus mais ne prévoient pas de solution à une difficulté surgie entre parties. En l'absence de dispositions légales supplétives, il ne peut le faire qu'en recherchant ce dont les contractants seraient convenus de bonne foi s'ils avaient envisagé l'hypothèse non réglée; il s'inspire de l'économie du contrat et de son but, et tient compte de l'ensemble des circonstances (ATF 90 II 244 s. consid. 4c, 83 II 308 s.; DESCHENAUX, Traité de droit privé suisse, tome II/1 p. 161 s.; JÄGGI/GAUCH, n. 498 ss ad art. 18 CO; MERZ, n. 145 ad art. 2 CC; PIOTET, Le complétement judiciaire du contrat, RDS 1961 I p. 376 ss). Lorsque la question à régler tient à un événement qui était incertain lors de la conclusion du contrat, la volonté hypothétique des parties ne correspond pas à ce qu'elles auraient décidé si elles avaient su que le fait se produirait, mais à ce dont elles seraient convenues si elles en avaient envisagé l'éventualité (JÄGGI/GAUCH, n. 498 ad art. 18 CO). Les mêmes principes s'appliquent au complétement des contrats innomés ou complexes (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 170 s.; JÄGGI/GAUCH, n. 547 ad art. 18 CO).
Le complétement des contrats relève du droit et le Tribunal fédéral le revoit librement (ATF 86 II 187 s., ATF 80 III 57, ATF 76 II 15). Considérée comme contrat complexe, la convention passée entre les parties le 9 avril 1976 présente en l'espèce une lacune, dont le comblement selon les principes énoncés ci-dessus ne conduit pas à une solution autre que celle retenue par la cour cantonale. Lors de la conclusion du contrat, la jument La Punt n'avait que cinq ans et était en bonne santé. Il était donc peu probable qu'elle mourût dans l'année ensuite de maladie ou d'accident et que le défendeur fût empêché, de ce fait, de payer le prix de vente des deux autres chevaux par des prestations en nature. Le risque n'était certes pas pas négligeable mais pouvait être assumé par un homme du métier. Le défendeur n'a établi aucune circonstance propre à faire admettre le contraire, telles des difficultés financières, l'impossibilité de revendre les chevaux ou de les utiliser de manière rentable. La demanderesse, en revanche, entendait se défaire définitivement de ses chevaux et n'aurait vraisemblablement pas couru le risque qu'ils lui fussent restitués. L'attitude ultérieure des parties confirme ce point de vue puisque la demanderesse a refusé de reprendre les chevaux vendus tandis que le défendeur, tout en déclarant ne pas être lié par le contrat, s'est comporté comme s'il était leur propriétaire. On doit donc admettre que, dans les circonstances de l'espèce, des parties agissant de bonne foi n'auraient pas stipulé la caducité de la vente des chevaux Panic et Fleury en cas de mort de la jument La Punt mise en pension. Elles auraient selon toute vraisemblance prévu un versement complémentaire en espèces, au jour fixé pour le paiement de la soulte de 3'000.- francs, le 31 juillet 1977. Aucun élément ne permet de supposer qu'elles seraient convenues d'un rabais ou d'autres facilités de paiement pour le défendeur.
4. Le défendeur soutient que les parties ont résilié leur contrat d'un commun accord, mais il n'entreprend pas de le démontrer. Dans sa lettre du 28 juin 1976, la demanderesse a certes déclaré résilier avec effet immédiat l'accord conclu le 9 avril 1976. Elle a toutefois, simultanément, exigé le paiement immédiat et intégral du prix de vente convenu pour les chevaux Panic et Fleury. Il est donc évident qu'elle entendait maintenir la vente et ne mettre fin qu'aux obligations réciproques contractées au sujet de l'entretien et du dressage de la jument La Punt; sur ce dernier point, son acte était d'ailleurs surérogatoire, l'effet juridique recherché s'étant déjà produit de plein droit. Le défendeur a déclaré vouloir se départir de la vente mais ni la loi ni le contrat ne l'autorisaient à le faire de manière unilatérale. Il reste donc lié.
La cour cantonale a nié à bon droit que le défendeur eût contracté sous l'empire d'une erreur essentielle sur des éléments nécessaires du contrat. Une erreur ne saurait porter que sur des faits susceptibles d'être connus et non pas sur ceux qui, tels les faits futurs, ne peuvent en principe être l'objet que d'espoirs ou de conjectures. Or nul ne peut affirmer savoir qu'un animal, ou un être humain, vivra encore une année; la chose est par essence aléatoire, même lorsque les risques de décès semblent faibles.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme le jugement attaqué. | fr | Zusammengesetzter Vertrag; Auswirkungen des Dahinfallens gegenseitiger Verpflichtungen, deren Erfüllung ohne Verschulden der Parteien unmöglich geworden ist, auf den Teil des Vertrages, der für sich allein weiterbestehen könnte. Weder Art. 20 Abs. 2 OR noch Art. 119 OR sind hier anwendbar. Fehlt es an einer Regelung durch die Parteien, so hat der Richter die Vertragslücke auszufüllen, indem er danach fragt, was sie in guten Treuen vereinbart hätten, wenn sie die Möglichkeit in Betracht gezogen hätten, dass nur die Erfüllung bestimmter ihrer gegenseitigen Verpflichtungen unmöglich werden könnte. | de | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-144%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Georges Marci était propriétaire de deux chevaux, Panic et Fleury, qu'elle avait placés dans le manège de Pierre Puenzieux, à Château-d'Oex. Elle désirait les vendre et elle avait trouvé un amateur au début de l'année 1976; Puenzieux refusa toutefois de les restituer jusqu'au paiement d'arriérés de pension, qu'il estimait lui être dus. Au printemps 1976, Georges Marci acheta une jument pur sang de cinq ans, dénommée La Punt, et la plaça également chez Puenzieux.
Par acte du 9 avril 1976, intitulé transaction, Georges Marci vendit à Puenzieux les chevaux Panic et Fleury pour 6'000.- et 7'000.- francs. A raison de 10'000.- francs, le prix devait être payé par la pension et la monte de la jument La Punt du 1er mai 1976 au 31 mars 1977; la pension mensuelle était de 500.- francs et la rémunération due pour la monte, de 390 francs par mois. Le solde de 3'000.- francs était payable en espèces le 31 juillet 1977 au plus tard. Dans le même acte, Puenzieux donna quittance à Georges Marci pour toutes factures se rapportant à la période antérieure au 1er avril 1976.
Le 26 mai 1976, en l'absence de sa propriétaire, la jument La Punt eut un accident dans la salle de manège. Elle se fractura le bassin, lésion qui ne fut pas immédiatement diagnostiquée. Elle dut être abattue le 19 juin 1976. Georges Marci reprocha à Puenzieux d'avoir mal soigné sa jument tant avant qu'après l'accident; elle ne lui réclama toutefois aucune indemnité de ce chef.
Dans une lettre adressée à Puenzieux le 28 juin 1976, l'avocat de Georges Marci, invoquant les erreurs commises à l'égard de la jument La Punt, déclara résilier avec effet immédiat le contrat conclu le 9 avril 1976; il demanda "restitution du montant de 13'000.- francs" stipulé dans cet accord. Le 12 juillet, Puenzieux adressa à Georges Marci une facture de 18'561.- francs pour la pension des chevaux Panic et Fleury, d'avril à juillet 1976. Le 1er septembre, il lui déclara qu'il résiliait son contrat de la même manière qu'elle avait, elle, résilié le sien. Il déclina toute responsabilité pour Panic et Fleury et il l'invita à venir les reprendre et à payer leur pension, par 24'391 francs. Puenzieux continua à louer ces deux chevaux à des tiers et les présenta dans des concours comme sa propriété.
B.- Georges Marci a ouvert contre Pierre Puenzieux une action en paiement de 13'000.- francs avec intérêt.
Pierre Puenzieux a conclu au rejet de la demande et, reconventionnellement, au paiement de 42'151.- francs, plus 2'950.- francs par mois dès le 1er mars 1977 et jusqu'au jour où la demanderesse aurait repris ses chevaux Panic et Fleury.
Par jugement du 27 mai 1980, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a admis la demande principale à concurrence de 11'656.- francs avec intérêt à 5% l'an à compter du 1er août 1977. Elle a débouté le défendeur de ses conclusions reconventionnelles et l'a condamné aux dépens.
C.- Le défendeur a interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut au rejet de l'action de la demanderesse et à l'admission de ses conclusions reconventionnelles à concurrence de 26'317.- francs, plus 2'132.- francs par mois depuis le 1er mars 1977 et jusqu'au jour où la demanderesse aura repris ses chevaux Panic et Fleury.
La demanderesse propose le rejet du recours, avec suite de frais et dépens.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La cour cantonale a jugé que l'accord conclu le 9 avril 1976 ne constituait pas un contrat mixte mais se composait de deux contrats objectivement distincts, une vente et un mandat. Elle a nié qu'ils fussent connexes et formassent, dans l'idée des parties, une unité juridique et économique composée d'éléments indissociables. Elle y a vu, au contraire, deux conventions indépendantes réunies de manière purement formelle dans un acte unique, et liées par la seule faculté conférée aux deux parties de compenser leurs dettes d'argent réciproques. La mort de la jument La Punt, survenue par cas fortuit, avait rendu impossible l'exécution du mandat. Le défendeur n'avait droit, comme mandataire, qu'à une rémunération de 1'344.- francs, calculée "pro rata temporis". Il devait en revanche payer le prix des chevaux achetés à la demanderesse, soit 11'656.- francs après compensation. La vente étant maintenue, il n'avait droit à aucune indemnité pour la pension de ces chevaux.
Le défendeur et recourant soutient que l'accord passé avec la demanderesse forme un tout, une unité infrangible, de sorte que la caducité d'une partie du contrat entraînait celle du reste. Il semble estimer par ailleurs que les parties ont mis fin, d'un commun accord, à l'ensemble de leur convention.
2. La cour cantonale a jugé à bon droit que l'accord conclu par les parties comprend des éléments caractéristiques de plusieurs contrats. Le défendeur a déclaré acheter deux chevaux pour le prix de 6'000.- et 7'000.- francs et a reconnu devoir 13'000.- francs de ce chef à la demanderesse. Il a en outre accepté, contre une rémunération mensuelle de 500.- et 390.- francs, de soigner, de nourrir et de dresser une jument appartenant à la demanderesse. Ces deux engagements réciproques auraient pu, en soi, faire l'objet de deux contrats entièrement séparés.
Les éléments d'une convention où l'analyse juridique distingue objectivement plusieurs contrats, peuvent toutefois, dans l'idée des parties, former une unité juridique et économique indissociable, au point de constituer un contrat unique mais complexe (ATF 94 II 361 s. consid. 4). La cour cantonale a nié en l'espèce l'existence d'un tel lien de connexité. Se fondant sur des indices, elle a jugé que les parties avaient voulu conclure deux contrats; de plus, aucune d'elles n'avait allégué qu'elle n'eût pas conclu l'un des contrats sans l'autre. On peut se demander si la cour cantonale n'a pas de la sorte constaté des faits auxquels l'art. 63 al. 2 OJ lierait le Tribunal fédéral. la question n'est toutefois pas décisive, car le défendeur doit être débouté de toutes ses conclusions même si l'on admet, pour la convention du 9 avril 1976, la qualification de contrat complexe.
3. La jument La Punt s'est blessée par cas fortuit et a dû être abattue le 19 juin 1976. A compter de ce jour, l'obligation d'en assurer l'entretien et le dressage était impossible et s'est éteinte en vertu de l'art. 119 al. 1 CO, le défendeur n'ayant commis aucune faute. Dans les contrats bilatéraux, l'extinction d'une obligation dont l'exécution est devenue impossible sans faute du débiteur, dispense l'autre partie de la prestation qu'elle devait fournir en échange (art. 119 al. 2 CO; ATF 84 II 161). Après la mort de sa jument, la demanderesse n'était donc plus tenue de payer le prix de pension convenu et le défendeur n'a pu s'acquitter par ce moyen du prix de vente des chevaux Panic et Fleury.
Les contractants peuvent en principe régler librement les effets que la caducité d'une partie de leur accord sortit sur celle qui, de soi, pourrait demeurer en force. S'ils ne l'ont pas fait, leur convention doit être complétée, le cas échéant. Cela ne peut se faire toutefois par application des dispositions générales du code des obligations, dont aucune ne vise l'hypothèse en question. L'art. 119 CO détermine les effets que l'impossibilité survenante d'une prestation, non imputable à faute, exerce sur l'obligation du débiteur et sur cette correspondante du créancier. Il ne règle pas l'incidence de la caducité d'obligations réciproques sur le reste du contrat dont elles font partie. L'art. 20 al. 2 CO ne s'applique, selon son texte même, qu'à la nullité encourue à raison de l'objet du contrat. La jurisprudence a certes étendu cette disposition à la nullité pour vice de forme, à l'invalidité pour vices du consentement, à l'annulabilité des actes à cause de mort et à la nullité d'une convention sur les effets accessoires du divorce (ATF 104 II 241, ATF 99 II 308 s., ATF 98 II 84 s., ATF 96 II 106 s., ATF 63 II 418 s. consid. 3). Cette extension se justifie par le fait que les hypothèses visées représentent toutes, comme à l'art. 20 CO, des cas d'inefficacité due aux vices du contrat. On ne saurait en revanche permettre à une partie de se dégager entièrement d'un contrat initialement valable dans sa totalité, pour le seul motif qu'elle ne l'aurait pas conclu si elle avait connu sa caducité partielle ultérieure. On l'avantagerait ainsi par rapport à celle qui aurait débattu de ce point avec son cocontractant. Car celle-là, discutant d'évènements éventuels propres à empêcher l'exécution d'une partie pour elle essentielle du contrat, aurait dû soit obtenir l'accord de son partenaire à une condition résolutoire, soit évaluer le risque à courir et décider si elle était prête à l'assumer. Rien ne permet de favoriser la partie moins prévoyante, en la libérant du risque que l'incertitude de l'avenir fait nécessairement peser sur tout contrat. Une application pure et simple de l'art. 20 al. 2 CO serait d'ailleurs encore moins légitime lorsque, comme en l'espèce, le contrat frappé de caducité partielle était destiné à durer et a pu sortir tous ses effets durant un certain temps.
Le juge doit compléter les contrats qui sont valablement conclus mais ne prévoient pas de solution à une difficulté surgie entre parties. En l'absence de dispositions légales supplétives, il ne peut le faire qu'en recherchant ce dont les contractants seraient convenus de bonne foi s'ils avaient envisagé l'hypothèse non réglée; il s'inspire de l'économie du contrat et de son but, et tient compte de l'ensemble des circonstances (ATF 90 II 244 s. consid. 4c, 83 II 308 s.; DESCHENAUX, Traité de droit privé suisse, tome II/1 p. 161 s.; JÄGGI/GAUCH, n. 498 ss ad art. 18 CO; MERZ, n. 145 ad art. 2 CC; PIOTET, Le complétement judiciaire du contrat, RDS 1961 I p. 376 ss). Lorsque la question à régler tient à un événement qui était incertain lors de la conclusion du contrat, la volonté hypothétique des parties ne correspond pas à ce qu'elles auraient décidé si elles avaient su que le fait se produirait, mais à ce dont elles seraient convenues si elles en avaient envisagé l'éventualité (JÄGGI/GAUCH, n. 498 ad art. 18 CO). Les mêmes principes s'appliquent au complétement des contrats innomés ou complexes (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 170 s.; JÄGGI/GAUCH, n. 547 ad art. 18 CO).
Le complétement des contrats relève du droit et le Tribunal fédéral le revoit librement (ATF 86 II 187 s., ATF 80 III 57, ATF 76 II 15). Considérée comme contrat complexe, la convention passée entre les parties le 9 avril 1976 présente en l'espèce une lacune, dont le comblement selon les principes énoncés ci-dessus ne conduit pas à une solution autre que celle retenue par la cour cantonale. Lors de la conclusion du contrat, la jument La Punt n'avait que cinq ans et était en bonne santé. Il était donc peu probable qu'elle mourût dans l'année ensuite de maladie ou d'accident et que le défendeur fût empêché, de ce fait, de payer le prix de vente des deux autres chevaux par des prestations en nature. Le risque n'était certes pas pas négligeable mais pouvait être assumé par un homme du métier. Le défendeur n'a établi aucune circonstance propre à faire admettre le contraire, telles des difficultés financières, l'impossibilité de revendre les chevaux ou de les utiliser de manière rentable. La demanderesse, en revanche, entendait se défaire définitivement de ses chevaux et n'aurait vraisemblablement pas couru le risque qu'ils lui fussent restitués. L'attitude ultérieure des parties confirme ce point de vue puisque la demanderesse a refusé de reprendre les chevaux vendus tandis que le défendeur, tout en déclarant ne pas être lié par le contrat, s'est comporté comme s'il était leur propriétaire. On doit donc admettre que, dans les circonstances de l'espèce, des parties agissant de bonne foi n'auraient pas stipulé la caducité de la vente des chevaux Panic et Fleury en cas de mort de la jument La Punt mise en pension. Elles auraient selon toute vraisemblance prévu un versement complémentaire en espèces, au jour fixé pour le paiement de la soulte de 3'000.- francs, le 31 juillet 1977. Aucun élément ne permet de supposer qu'elles seraient convenues d'un rabais ou d'autres facilités de paiement pour le défendeur.
4. Le défendeur soutient que les parties ont résilié leur contrat d'un commun accord, mais il n'entreprend pas de le démontrer. Dans sa lettre du 28 juin 1976, la demanderesse a certes déclaré résilier avec effet immédiat l'accord conclu le 9 avril 1976. Elle a toutefois, simultanément, exigé le paiement immédiat et intégral du prix de vente convenu pour les chevaux Panic et Fleury. Il est donc évident qu'elle entendait maintenir la vente et ne mettre fin qu'aux obligations réciproques contractées au sujet de l'entretien et du dressage de la jument La Punt; sur ce dernier point, son acte était d'ailleurs surérogatoire, l'effet juridique recherché s'étant déjà produit de plein droit. Le défendeur a déclaré vouloir se départir de la vente mais ni la loi ni le contrat ne l'autorisaient à le faire de manière unilatérale. Il reste donc lié.
La cour cantonale a nié à bon droit que le défendeur eût contracté sous l'empire d'une erreur essentielle sur des éléments nécessaires du contrat. Une erreur ne saurait porter que sur des faits susceptibles d'être connus et non pas sur ceux qui, tels les faits futurs, ne peuvent en principe être l'objet que d'espoirs ou de conjectures. Or nul ne peut affirmer savoir qu'un animal, ou un être humain, vivra encore une année; la chose est par essence aléatoire, même lorsque les risques de décès semblent faibles.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme le jugement attaqué. | fr | Contrat complexe; effets de la caducité d'obligations réciproques, devenues impossibles sans faute des contractants, sur la partie du contrat qui, en soi, pourrait demeurer en force. Ce point n'est réglé ni par l'art. 20 al. 2 CO ni par l'art. 119 CO. Faute d'accord des parties, le juge comble la lacune de leur contrat en recherchant ce dont elles seraient convenues de bonne foi si elles avaient envisagé l'éventualité d'événements rendant impossible l'exécution de certaines seulement de leurs obligations réciproques. | fr | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-144%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,926 | 107 II 144 | 107 II 144
Sachverhalt ab Seite 145
A.- Georges Marci était propriétaire de deux chevaux, Panic et Fleury, qu'elle avait placés dans le manège de Pierre Puenzieux, à Château-d'Oex. Elle désirait les vendre et elle avait trouvé un amateur au début de l'année 1976; Puenzieux refusa toutefois de les restituer jusqu'au paiement d'arriérés de pension, qu'il estimait lui être dus. Au printemps 1976, Georges Marci acheta une jument pur sang de cinq ans, dénommée La Punt, et la plaça également chez Puenzieux.
Par acte du 9 avril 1976, intitulé transaction, Georges Marci vendit à Puenzieux les chevaux Panic et Fleury pour 6'000.- et 7'000.- francs. A raison de 10'000.- francs, le prix devait être payé par la pension et la monte de la jument La Punt du 1er mai 1976 au 31 mars 1977; la pension mensuelle était de 500.- francs et la rémunération due pour la monte, de 390 francs par mois. Le solde de 3'000.- francs était payable en espèces le 31 juillet 1977 au plus tard. Dans le même acte, Puenzieux donna quittance à Georges Marci pour toutes factures se rapportant à la période antérieure au 1er avril 1976.
Le 26 mai 1976, en l'absence de sa propriétaire, la jument La Punt eut un accident dans la salle de manège. Elle se fractura le bassin, lésion qui ne fut pas immédiatement diagnostiquée. Elle dut être abattue le 19 juin 1976. Georges Marci reprocha à Puenzieux d'avoir mal soigné sa jument tant avant qu'après l'accident; elle ne lui réclama toutefois aucune indemnité de ce chef.
Dans une lettre adressée à Puenzieux le 28 juin 1976, l'avocat de Georges Marci, invoquant les erreurs commises à l'égard de la jument La Punt, déclara résilier avec effet immédiat le contrat conclu le 9 avril 1976; il demanda "restitution du montant de 13'000.- francs" stipulé dans cet accord. Le 12 juillet, Puenzieux adressa à Georges Marci une facture de 18'561.- francs pour la pension des chevaux Panic et Fleury, d'avril à juillet 1976. Le 1er septembre, il lui déclara qu'il résiliait son contrat de la même manière qu'elle avait, elle, résilié le sien. Il déclina toute responsabilité pour Panic et Fleury et il l'invita à venir les reprendre et à payer leur pension, par 24'391 francs. Puenzieux continua à louer ces deux chevaux à des tiers et les présenta dans des concours comme sa propriété.
B.- Georges Marci a ouvert contre Pierre Puenzieux une action en paiement de 13'000.- francs avec intérêt.
Pierre Puenzieux a conclu au rejet de la demande et, reconventionnellement, au paiement de 42'151.- francs, plus 2'950.- francs par mois dès le 1er mars 1977 et jusqu'au jour où la demanderesse aurait repris ses chevaux Panic et Fleury.
Par jugement du 27 mai 1980, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a admis la demande principale à concurrence de 11'656.- francs avec intérêt à 5% l'an à compter du 1er août 1977. Elle a débouté le défendeur de ses conclusions reconventionnelles et l'a condamné aux dépens.
C.- Le défendeur a interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut au rejet de l'action de la demanderesse et à l'admission de ses conclusions reconventionnelles à concurrence de 26'317.- francs, plus 2'132.- francs par mois depuis le 1er mars 1977 et jusqu'au jour où la demanderesse aura repris ses chevaux Panic et Fleury.
La demanderesse propose le rejet du recours, avec suite de frais et dépens.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La cour cantonale a jugé que l'accord conclu le 9 avril 1976 ne constituait pas un contrat mixte mais se composait de deux contrats objectivement distincts, une vente et un mandat. Elle a nié qu'ils fussent connexes et formassent, dans l'idée des parties, une unité juridique et économique composée d'éléments indissociables. Elle y a vu, au contraire, deux conventions indépendantes réunies de manière purement formelle dans un acte unique, et liées par la seule faculté conférée aux deux parties de compenser leurs dettes d'argent réciproques. La mort de la jument La Punt, survenue par cas fortuit, avait rendu impossible l'exécution du mandat. Le défendeur n'avait droit, comme mandataire, qu'à une rémunération de 1'344.- francs, calculée "pro rata temporis". Il devait en revanche payer le prix des chevaux achetés à la demanderesse, soit 11'656.- francs après compensation. La vente étant maintenue, il n'avait droit à aucune indemnité pour la pension de ces chevaux.
Le défendeur et recourant soutient que l'accord passé avec la demanderesse forme un tout, une unité infrangible, de sorte que la caducité d'une partie du contrat entraînait celle du reste. Il semble estimer par ailleurs que les parties ont mis fin, d'un commun accord, à l'ensemble de leur convention.
2. La cour cantonale a jugé à bon droit que l'accord conclu par les parties comprend des éléments caractéristiques de plusieurs contrats. Le défendeur a déclaré acheter deux chevaux pour le prix de 6'000.- et 7'000.- francs et a reconnu devoir 13'000.- francs de ce chef à la demanderesse. Il a en outre accepté, contre une rémunération mensuelle de 500.- et 390.- francs, de soigner, de nourrir et de dresser une jument appartenant à la demanderesse. Ces deux engagements réciproques auraient pu, en soi, faire l'objet de deux contrats entièrement séparés.
Les éléments d'une convention où l'analyse juridique distingue objectivement plusieurs contrats, peuvent toutefois, dans l'idée des parties, former une unité juridique et économique indissociable, au point de constituer un contrat unique mais complexe (ATF 94 II 361 s. consid. 4). La cour cantonale a nié en l'espèce l'existence d'un tel lien de connexité. Se fondant sur des indices, elle a jugé que les parties avaient voulu conclure deux contrats; de plus, aucune d'elles n'avait allégué qu'elle n'eût pas conclu l'un des contrats sans l'autre. On peut se demander si la cour cantonale n'a pas de la sorte constaté des faits auxquels l'art. 63 al. 2 OJ lierait le Tribunal fédéral. la question n'est toutefois pas décisive, car le défendeur doit être débouté de toutes ses conclusions même si l'on admet, pour la convention du 9 avril 1976, la qualification de contrat complexe.
3. La jument La Punt s'est blessée par cas fortuit et a dû être abattue le 19 juin 1976. A compter de ce jour, l'obligation d'en assurer l'entretien et le dressage était impossible et s'est éteinte en vertu de l'art. 119 al. 1 CO, le défendeur n'ayant commis aucune faute. Dans les contrats bilatéraux, l'extinction d'une obligation dont l'exécution est devenue impossible sans faute du débiteur, dispense l'autre partie de la prestation qu'elle devait fournir en échange (art. 119 al. 2 CO; ATF 84 II 161). Après la mort de sa jument, la demanderesse n'était donc plus tenue de payer le prix de pension convenu et le défendeur n'a pu s'acquitter par ce moyen du prix de vente des chevaux Panic et Fleury.
Les contractants peuvent en principe régler librement les effets que la caducité d'une partie de leur accord sortit sur celle qui, de soi, pourrait demeurer en force. S'ils ne l'ont pas fait, leur convention doit être complétée, le cas échéant. Cela ne peut se faire toutefois par application des dispositions générales du code des obligations, dont aucune ne vise l'hypothèse en question. L'art. 119 CO détermine les effets que l'impossibilité survenante d'une prestation, non imputable à faute, exerce sur l'obligation du débiteur et sur cette correspondante du créancier. Il ne règle pas l'incidence de la caducité d'obligations réciproques sur le reste du contrat dont elles font partie. L'art. 20 al. 2 CO ne s'applique, selon son texte même, qu'à la nullité encourue à raison de l'objet du contrat. La jurisprudence a certes étendu cette disposition à la nullité pour vice de forme, à l'invalidité pour vices du consentement, à l'annulabilité des actes à cause de mort et à la nullité d'une convention sur les effets accessoires du divorce (ATF 104 II 241, ATF 99 II 308 s., ATF 98 II 84 s., ATF 96 II 106 s., ATF 63 II 418 s. consid. 3). Cette extension se justifie par le fait que les hypothèses visées représentent toutes, comme à l'art. 20 CO, des cas d'inefficacité due aux vices du contrat. On ne saurait en revanche permettre à une partie de se dégager entièrement d'un contrat initialement valable dans sa totalité, pour le seul motif qu'elle ne l'aurait pas conclu si elle avait connu sa caducité partielle ultérieure. On l'avantagerait ainsi par rapport à celle qui aurait débattu de ce point avec son cocontractant. Car celle-là, discutant d'évènements éventuels propres à empêcher l'exécution d'une partie pour elle essentielle du contrat, aurait dû soit obtenir l'accord de son partenaire à une condition résolutoire, soit évaluer le risque à courir et décider si elle était prête à l'assumer. Rien ne permet de favoriser la partie moins prévoyante, en la libérant du risque que l'incertitude de l'avenir fait nécessairement peser sur tout contrat. Une application pure et simple de l'art. 20 al. 2 CO serait d'ailleurs encore moins légitime lorsque, comme en l'espèce, le contrat frappé de caducité partielle était destiné à durer et a pu sortir tous ses effets durant un certain temps.
Le juge doit compléter les contrats qui sont valablement conclus mais ne prévoient pas de solution à une difficulté surgie entre parties. En l'absence de dispositions légales supplétives, il ne peut le faire qu'en recherchant ce dont les contractants seraient convenus de bonne foi s'ils avaient envisagé l'hypothèse non réglée; il s'inspire de l'économie du contrat et de son but, et tient compte de l'ensemble des circonstances (ATF 90 II 244 s. consid. 4c, 83 II 308 s.; DESCHENAUX, Traité de droit privé suisse, tome II/1 p. 161 s.; JÄGGI/GAUCH, n. 498 ss ad art. 18 CO; MERZ, n. 145 ad art. 2 CC; PIOTET, Le complétement judiciaire du contrat, RDS 1961 I p. 376 ss). Lorsque la question à régler tient à un événement qui était incertain lors de la conclusion du contrat, la volonté hypothétique des parties ne correspond pas à ce qu'elles auraient décidé si elles avaient su que le fait se produirait, mais à ce dont elles seraient convenues si elles en avaient envisagé l'éventualité (JÄGGI/GAUCH, n. 498 ad art. 18 CO). Les mêmes principes s'appliquent au complétement des contrats innomés ou complexes (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 170 s.; JÄGGI/GAUCH, n. 547 ad art. 18 CO).
Le complétement des contrats relève du droit et le Tribunal fédéral le revoit librement (ATF 86 II 187 s., ATF 80 III 57, ATF 76 II 15). Considérée comme contrat complexe, la convention passée entre les parties le 9 avril 1976 présente en l'espèce une lacune, dont le comblement selon les principes énoncés ci-dessus ne conduit pas à une solution autre que celle retenue par la cour cantonale. Lors de la conclusion du contrat, la jument La Punt n'avait que cinq ans et était en bonne santé. Il était donc peu probable qu'elle mourût dans l'année ensuite de maladie ou d'accident et que le défendeur fût empêché, de ce fait, de payer le prix de vente des deux autres chevaux par des prestations en nature. Le risque n'était certes pas pas négligeable mais pouvait être assumé par un homme du métier. Le défendeur n'a établi aucune circonstance propre à faire admettre le contraire, telles des difficultés financières, l'impossibilité de revendre les chevaux ou de les utiliser de manière rentable. La demanderesse, en revanche, entendait se défaire définitivement de ses chevaux et n'aurait vraisemblablement pas couru le risque qu'ils lui fussent restitués. L'attitude ultérieure des parties confirme ce point de vue puisque la demanderesse a refusé de reprendre les chevaux vendus tandis que le défendeur, tout en déclarant ne pas être lié par le contrat, s'est comporté comme s'il était leur propriétaire. On doit donc admettre que, dans les circonstances de l'espèce, des parties agissant de bonne foi n'auraient pas stipulé la caducité de la vente des chevaux Panic et Fleury en cas de mort de la jument La Punt mise en pension. Elles auraient selon toute vraisemblance prévu un versement complémentaire en espèces, au jour fixé pour le paiement de la soulte de 3'000.- francs, le 31 juillet 1977. Aucun élément ne permet de supposer qu'elles seraient convenues d'un rabais ou d'autres facilités de paiement pour le défendeur.
4. Le défendeur soutient que les parties ont résilié leur contrat d'un commun accord, mais il n'entreprend pas de le démontrer. Dans sa lettre du 28 juin 1976, la demanderesse a certes déclaré résilier avec effet immédiat l'accord conclu le 9 avril 1976. Elle a toutefois, simultanément, exigé le paiement immédiat et intégral du prix de vente convenu pour les chevaux Panic et Fleury. Il est donc évident qu'elle entendait maintenir la vente et ne mettre fin qu'aux obligations réciproques contractées au sujet de l'entretien et du dressage de la jument La Punt; sur ce dernier point, son acte était d'ailleurs surérogatoire, l'effet juridique recherché s'étant déjà produit de plein droit. Le défendeur a déclaré vouloir se départir de la vente mais ni la loi ni le contrat ne l'autorisaient à le faire de manière unilatérale. Il reste donc lié.
La cour cantonale a nié à bon droit que le défendeur eût contracté sous l'empire d'une erreur essentielle sur des éléments nécessaires du contrat. Une erreur ne saurait porter que sur des faits susceptibles d'être connus et non pas sur ceux qui, tels les faits futurs, ne peuvent en principe être l'objet que d'espoirs ou de conjectures. Or nul ne peut affirmer savoir qu'un animal, ou un être humain, vivra encore une année; la chose est par essence aléatoire, même lorsque les risques de décès semblent faibles.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme le jugement attaqué. | fr | Contratto complesso; effetti della caducità d'obbligazioni reciproche, divenute impossibili senza colpa dei contraenti, sulla parte del contratto che potrebbe continuare a sussistere da sola. Questa situazione non è disciplinata dall'art. 20 cpv. 2 CO, né dall'art. 119 CO. In assenza d'accordo tra le parti, il giudice colma la lacuna del loro contratto fondandosi su ciò che esse avrebbero in buona fede convenuto se avessero previsto eventi tali da rendere impossibile l'esecuzione soltanto di certune delle loro obbligazioni reciproche. | it | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-144%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,927 | 107 II 151 | 107 II 151
Sachverhalt ab Seite 152
A.- X. macht gegen die in Nachlassliquidation befindliche Metro Bank AG gestützt auf Art. 718 Abs. 3 OR bzw. Art. 55 Abs. 2 ZGB einen Schadenersatzanspruch aus ausservertraglicher Schädigung geltend, den er aus einer von Hugo S. begangenen unerlaubten Handlung ableitet. Dieser war im Jahre 1965 Delegierter des Verwaltungsrates und Direktor der Metro Bank AG, deren Aktien zu 95% in seinem Besitze standen. Im gleichen Umfang war Hugo S. auch am Aktienkapital der Profinanz AG beteiligt.
Fernanda S., die Ehefrau von Hugo S., betrieb in San Remo ein Blumengeschäft und wickelte nebenbei Finanzgeschäfte ab. Partner dieser Geschäfte war unter anderen X., dem Fernanda S. per Oktober 1965 Fr. 300'000.- schuldete. Als Sicherheit liess sie ihm drei Checks (Nr. A 486108, Nr. A 486109 und Nr. A 486110) im Nominalwert von je Fr. 100'000.- übergeben. Diese drei Checks waren von der Profinanz AG (mit der Unterschrift von Hugo S.) auf die Schweizerische Bankgesellschaft gezogen und wurden auf der Banca Weiss (Weisscredit) in Chiasso deponiert.
Am 30. November 1965 gab X. die drei Checks an Fernanda S. zurück, gegen Übergabe eines auf drei Monate kündbaren Einlageheftes (Nr. 4404) der Metro Bank AG, welches auf den Inhaber lautete und eine Einlage von Fr. 300'000.- auswies. Die Bank Weisscredit hatte sich auf Ersuchen des X. bei der Metro Bank AG erkundigt, ob dieses Einlageheft in jeder Beziehung in Ordnung sei. Dies wurde durch zwei Angestellte der Metro Bank AG, L. und Z., auf Geheiss von Hugo S. schriftlich bestätigt, nachdem L. dieselbe Auskunft am 30. November 1965 bereits mündlich am Telephon gegeben hatte. Die Kündigung des Anlageheftes, welche am 6. Dezember 1965 durch die Bank Weisscredit auf den 6. März 1966 erfolgte, wurde durch die nämlichen (nichtzeichnungsberechtigten) Angestellten bestätigt, nachdem sich diese vorgängig auch darüber bei Hugo S. abgesichert hatten. Mit Schreiben vom 28. Februar 1966 erklärte die Metro Bank AG, dass sie an den Inhaber des Einlageheftes Nr. 4404 nicht bezahlen werde, weil das Guthaben in vollem Umfange durch Verrechnung getilgt worden sei und sich das Anlageheft missbräuchlich im Verkehr befinde.
In der Folge führten Hugo S., X. und dessen Rechtsvertreter Verhandlungen, um zu einer gütlichen Einigung zu gelangen. Diese schlugen indessen fehl. Daraufhin zedierte X. das Anlageheft an die Giropa S.A., mit der Verpflichtung, dieses zurückzunehmen, sofern keine Zahlung erfolge. Die Klage der Giropa S.A. gegen die Metro Bank AG wurde vom Handelsgericht des Kantons Zürich am 4. März 1970 abgewiesen. Das Urteil erwuchs in Rechtskraft und die Giropa S.A. zedierte die Forderung vereinbarungsgemäss an X. zurück. Dieser ging - mit Erfolg - strafrechtlich gegen Fernanda und Hugo S. vor, denn mit Urteil vom 18. Mai 1973 bestrafte die Corte delle Assise Criminali di Mendrisio die beiden wegen Betruges zum Nachteil des X. mit je 15 Monaten Gefängnis und verpflichtete sie solidarisch zur Bezahlung von Fr. 300'000.-, zuzüglich Zins zu 5% seit 30. November 1965, als Schadenersatz. Das Urteil wurde von der Corte die Cassazione e Revisione Penale del Ticino am 28. Januar 1974 und vom Schweizerischen Bundesgericht am 17. Mai 1974 bestätigt. Die Verurteilung zu Fr. 300'000.- Schadenersatz (zuzüglich 5% Zins) wurde von der Camera Civile del Tribunale di Appello am 21. Mai 1975 rechtskräftig bestätigt.
Da X. seine Forderung von Fr. 300'000.-, zuzüglich Zins, bei Hugo s. nicht eintreiben konnte, gab er sie am 16. Juli 1975 im Nachlassverfahren gegen die Metro Bank AG ein, wurde aber mit Verfügung der Liquidatorin vom 24. Januar 1976 abgewiesen.
B.- Mit Klageschrift vom 9. Februar 1976 erhob X. beim Einzelrichter im beschleunigten Verfahren des Bezirksgerichtes Zürich gegen die Metro Bank AG, in Nachlassliquidation, eine Kollokationsklage mit folgendem Rechtsbegehren:
"Es sei die vom Kläger im Nachlassverfahren gegenüber der Metro Bank AG angemeldete Forderung im Betrage von Fr. 450'000.- als begründet im Kollokationsplan zuzulassen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."
Mit Urteil vom 29. Dezember 1978 verwarf der Einzelrichter die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede und hiess die Klage vollumfänglich gut. In einem Vorentscheid vom 11. Juli 1977 hatte er bereits die von der Beklagten erhobene Einrede der abgeurteilten Sache verworfen. Dieser Entscheid war auf Rekurs der Beklagten hin vom Obergericht des Kantons Zürich bestätigt worden, und das Kassationsgericht des Kantons Zürich war auf eine Nichtigkeitsbeschwerde gegen den obergerichtlichen Entscheid nicht eingetreten.
Mit Entscheid vom 9. Mai 1980 wies das Obergericht des Kantons Zürich die von der Beklagten gegen das einzelrichterliche Urteil eingereichte Berufung ab und liess die vom Kläger im Nachlassverfahren der Beklagten angemeldete Forderung von Fr. 450'000.- zu.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich trat auf eine Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten gegen den obergerichtlichen Entscheid mit der Begründung nicht ein, dass es sich bei den erhobenen Rügen um Fragen des Bundesrechts handle, die vom Bundesgericht als Berufungsinstanz geprüft werden könnten.
C.- Die Beklagte hat gegen das obergerichtliche Urteil ausser der Nichtigkeitsbeschwerde Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragt, die Klage sei in Aufhebung des angefochtenen Urteils vollumfänglich abzuweisen; eventuell sei die Streitsache zur weiteren Abklärung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen; die Vorinstanz sei überdies anzuweisen, für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren einen neuen Kostenentscheid zu erlassen.
Der Kläger beantragt die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut und weist die Sache im Sinne der Erwägungen zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Vorinstanz hat die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede verworfen, indem sie auf die eingeklagte Forderung nicht die einjährige Verjährungsfrist des Art. 60 Abs. 1 OR, sondern die längere Verjährung des Strafrechts zur Anwendung brachte, davon ausgehend, die Klage werde im Sinne von Art. 60 Abs. 2 OR aus einer strafbaren Handlung hergeleitet. Es ist unbestritten und trifft zu, dass die längere Verjährungsfrist des Strafrechts im vorliegenden Fall zehn Jahre beträgt und dass diese Frist, wenn sie rechtlich massgebend ist, rechtzeitig unterbrochen worden ist. Die Beklagte bestreitet jedoch, dass die längere Verjährungsfrist des Art. 60 Abs. 2 OR auf den ihr gegenüber erhobenen Anspruch anwendbar sei.
a) Nach feststehender Rechtsprechung und herrschender Lehre gilt die längere Verjährungsfrist des Strafrechts nicht nur für die (absolute) Verjährung von zehn Jahren, die mit dem Tage der schädigenden Handlung beginnt, sondern auch für jene von einem Jahr, die mit der Kenntnis des Geschädigten vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen zu laufen beginnt (BGE 106 II 215 E. 2 mit Hinweisen).
b) Das Bundesgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung in Übereinstimmung mit dem grössten Teil der Lehre angenommen, dass Art. 60 Abs. 2 OR grundsätzlich nur Anwendung finde auf die Verjährung der Forderung gegen den Täter selbst, nicht aber auch auf jene des Ersatzanspruches gegenüber Dritten, die zivilrechtlich für den Schaden einstehen müssten (BGE 55 II 28 mit Hinweisen; VON TUHR/PETER, a.a.O. S. 439; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 15 zu Art. 60 OR; BECKER, N. 4 zu Art. 60 OR). Dieser Auffassung ist in neuester Zeit Widerspruch erwachsen. Mit beachtlichen Gründen wird die Meinung vertreten, die längere strafrechtliche Verjährung müsse auch jenen Ersatzpflichtigen gegenüber Platz greifen, die einzig aufgrund ihrer Beziehung zum Täter für die Folgen von dessen Verhalten einzustehen hätten, wie dies vor allem bei der Haftung der juristischen Person für ihre Organe der Fall sei (SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I, S. 209; THOMAS BÄR, Gedanken zur praktischen Anwendung der strafrechtlichen Verjährungsfristen im Zivilprozess, SJZ 61/1965, S. 75 f.). Dies stünde in der Tat mit dem Organbegriff des schweizerischen Rechts in Einklang, nach welchem die Organe Teil der juristischen Person selbst sind und ihr Handeln deshalb nicht als Handeln für eine andere Person aufzufassen ist. Mit dem Wortlaut des Gesetzes wäre eine etwas extensivere Auslegung von Art. 60 Abs. 2 OR ebenfalls durchaus vereinbar, da dort von der Klage die Rede ist, die aus einer strafbaren Handlung hergeleitet wird. Die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung hat zur Anwendung von Art. 60 Abs. 2 OR auf ersatzpflichtige Dritte indessen noch nicht Stellung genommen. So wurde die Frage, ob die längere strafrechtliche Verjährung auch gegenüber den Erben eines Täters oder gegenüber einer (direkt belangbaren) Haftpflichtversicherung gelte, ausdrücklich offen gelassen (BGE 93 II 502, 90 II 435 E. 4).
c) Wie es sich mit diesem Problem verhält, braucht im vorliegenden Fall indessen nicht entschieden zu werden. Bereits die bisherige Rechtsprechung hat nämlich einen Vorbehalt wenigstens für den Fall angebracht, dass zwischen dem fehlbaren Organ und der Gesellschaft selber wirtschaftliche Identität besteht; unter dieser Voraussetzung soll gegenüber der Gesellschaft die gleiche Verjährungsfrist Anwendung finden wie gegenüber dem Organ als solchem (BGE 55 II 28). Diese Lösung ist in der Lehre auf Zustimmung gestossen (vgl. die bei SPIRO, a.a.O., S. 209 Anm. 19 zitierten Autoren). Es rechtfertigt sich, daran festzuhalten und jedenfalls überall dort in gleichem Sinne zu entscheiden, wo eine entsprechend enge wirtschaftliche Verflechtung zwischen einem Organ und der Gesellschaft besteht.
Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass Hugo S. im massgebenden Zeitraum Mehrheitsaktionär, geschäftsführendes Verwaltungsratsmitglied und Direktor der Beklagten war und dass er faktisch die Verfügungsmacht über diese besass. Sie hat deshalb die in BGE 55 II 28 getroffene Lösung mit Recht auch im vorliegenden Fall als anwendbar betrachtet. Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung kann es nicht darauf ankommen, dass sich die Klage hier im Unterschied zu dem in BGE 55 II 23 ff. beurteilten Fall gegen eine Bank richtet und dass diese durch das Verhalten ihres Organs offenbar nicht direkt bereichert wurde. Die Rechtfertigung für die Anwendung der längeren Verjährungsfrist des Strafrechts gegenüber der beklagten Gesellschaft ist darin zu erblicken, das diese von S. dank dessen Verfügungsmacht als blosses Instrument gebraucht werden konnte, weshalb es nicht richtig wäre, wenn sie sich dem Zugriff des Klägers gegenüber auf ihre juristische Selbständigkeit berufen könnte. Dass sich die Beklagte heute in Nachlassliquidation befindet und sie sich im Interesse der übrigen Gläubiger gegen den Anspruch des Klägers zur Wehr setzt, vermag sodann ihre Rechtsstellung selbstverständlich nicht zu verbessern.
d) Ist der angefochtene Entscheid in bezug auf die Verwerfung der Verjährungseinrede aus den dargelegten Gründen zu bestätigen, kann offen gelassen werden, ob die Verjährung auch deshalb nicht eingetreten wäre, weil der Kläger die einjährige Verjährungsfrist des Art. 60 Abs. 1 OR gegenüber dem als Solidarschuldner für die gleiche Forderung haftenden Hugo S. immer wieder rechtzeitig unterbrochen habe, wie in der Berufungsantwort eventualiter geltend gemacht wird.
5. Die Beklagte vertritt des weiteren gestützt auf Art. 53 OR die Auffassung, sie habe Anspruch darauf, dass der Zivilrichter den Sachverhalt bei der Beurteilung der Frage ihrer Haftbarkeit umfassend prüfe und diesbezüglich nicht einfach auf das Strafurteil gegen Hugo und Fernanda S. abstelle, wie dies die Vorinstanz getan habe. Es müsse dies hier umso eher gelten, als die Beklagte am Strafverfahren gegen die Eheleute S. selber nicht beteiligt gewesen sei und ihre Interessen somit nicht habe wahren können. Das angefochtene Urteil sei auch insofern mangelhaft, als es den massgebenden Sachverhalt nur unvollständig wiedergebe; so fehle es an Feststellungen über Tatbestandselemente, die für die Beurteilung des Verschuldens von Hugo S. und des (adäquaten) Kausalzusammenhangs wesentlich seien. Die von der Beklagten angebotenen Beweise seien im übrigen in Verletzung von Art. 4 BV nicht abgenommen worden.
Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, eine Bindung des Zivilrichters an strafrechtliche Erkenntnisse sei soweit gegeben, als darin festgestellt werde, dass der Verurteilte die ihm zur Last gelegten Handlungen begangen habe und diese Handlungen widerrechtlich seien. Selbst wenn indessen in bezug auf die Bindung des Zivilrichters weniger weit gegangen werden wollte, sei es doch geboten, in diesen Punkten nicht ohne sehr gewichtige Gründe vom Strafurteil abzuweichen. Im vorliegenden Verfahren habe daher als erwiesen zu gelten, dass Hugo S. zuhanden des Klägers ein nicht gedecktes Einlageheft ausgestellt habe, dieses dem Kläger habe zukommen lassen und es sodann wider besseres Wissen als gültig erklärt habe. Zu prüfen sei daher lediglich noch, ob S. die betrügerischen Machenschaften als Organ der Beklagten begangen und in dieser Eigenschaft den Kläger geschädigt habe. Diesen Problemkreis aber habe die Beklagte in üblichem Ausmass im Prozess zur Geltung bringen können.
a) Auf die von der Beklagten erhobene Rüge, es sei ihr das rechtliche Gehör verweigert worden, indem auf ihren vom Strafurteil gegen Hugo S. abweichenden Standpunkt von den kantonalen Instanzen zu wenig eingegangen und die Abnahme angebotener Beweise verweigert worden sei, kann im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nicht eingetreten werden. Die Verletzung verfassungsmässiger Rechte - wie hier des Art. 4 BV - kann nicht mit der Berufung, sondern nur mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend gemacht werden (Art. 43 Abs. 1 OG). Im Falle der Nichtabnahme von Beweisen kann das Bundesgericht als Berufungsinstanz nur prüfen, ob dadurch der sich aus Art. 8 ZGB ergebende Anspruch einer Partei auf Beweisführung verletzt worden sei.
b) Art. 53 Abs. 2 OR bestimmt, ein strafgerichtliches Erkenntnis sei mit Bezug auf die Beurteilung der Schuld und die Bestimmung des Schadens für den Zivilrichter nicht verbindlich.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellt diese Vorschrift einen auf die Schuldfrage und die Schadensbestimmung beschränkten Eingriff des Bundesgesetzgebers in das sonst den Kantonen vorbehaltene Prozessrecht dar; in bezug auf diese beiden Problemkreise ist demnach eine Bindung des Zivilrichters an ein vorausgegangenes Strafurteil im Interesse des materiellen Bundesrechts ausgeschlossen. Im übrigen steht es jedoch den Kantonen von Bundesrechts wegen frei, die Verbindlichkeit eines Strafurteils für den Zivilrichter vorzusehen, insbesondere was die Feststellung der Tat als solcher und deren Widerrechtlichkeit anbetrifft (BGE 57 II 32 E. 1, BGE 56 II 438 /439; vgl. auch BGE 79 II 148 E. 1 und BGE 77 II 306 lit. c). Im gleichen Sinne hat sich auch die neuere Lehre ausgesprochen, dies im Unterschied zur älteren, welche durch Umkehrschluss aus Art. 53 Abs. 2 OR eine sich aus Bundesrecht ergebende Bindung des Zivilrichters bezüglich der in dieser Bestimmung nicht ausdrücklich erwähnten Fragen ableiten wollte (vgl. vor allem VON TUHR/PETER, a.a.O. S. 437, insb. N. 22a und 22b; OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht, Bd. I, Allgem. Teil, 4. Aufl., S. 156 f., insbesondere N. 115 und 117; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, S. 205 f.; P. ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 386; G. SCYBOZ, L'effet de la chose jugée au pénal sur le sort de l'action civile, S. 110 ff., insbesondere S. 141; etwas abweichend GULDENER, a.a.O., S. 384 f.).
Es trifft somit nicht zu, wie im angefochtenen Urteil ausgeführt wird, dass der Zivilrichter nach Bundesrecht an ein verurteilendes Straferkenntnis mindestens insoweit gebunden sei, als dieses die Tat und deren Widerrechtlichkeit feststelle. Richtig ist hingegen, dass die kantonale Rechtsprechung von einer solchen Bindung ausgehen kann, ohne dadurch Bundesrecht zu verletzen. Wenn im Kanton Zürich eine dahingehende Gerichtspraxis besteht, wie die Vorinstanz hervorhebt und wofür auch der in ZR 65/1966 Nr. 113 wiedergegebene Entscheid spricht, ist unter dem Gesichtspunkt des Bundesrechts dagegen nichts einzuwenden. Der Beklagten ist allerdings zuzugeben, dass die Annahme einer solchen Bindung sich dort nicht rechtfertigt, wo wie hier die Auswirkungen eines Strafurteils auf einen Dritten, der am Strafverfahren nicht beteiligt war, in Frage stehen (so ausdrücklich GULDENER, a.a.O. s. 385). Ein Verstoss gegen diesen Grundsatz verletzt indessen keine Bestimmung des Bundeszivilrechts, sondern höchstens Art. 4 BV; er könnte deshalb nur mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden.
Aus Art. 53 Abs. 2 OR ergibt sich aber wie gesehen die Verpflichtung des Zivilrichters, mindestens über die Schuldfrage und die Schadensbestimmung frei zu entscheiden, ohne sich dabei durch ein vorausgegangenes Strafurteil gebunden zu fühlen. Es bleibt zu prüfen, ob die Vorinstanz diesem bundesrechtlichen Grundsatz nachgekommen ist.
c) Im Rahmen ihrer Erwägungen zur Tragweite von Art. 53 Abs. 2 OR hat die Vorinstanz eine Bindung des Zivilrichters an ein vorausgegangenes Strafurteil an sich nur insoweit bejaht, als darin festgestellt wird, dass der Verurteilte die ihm zur Last gelegten Handlungen begangen habe und diese Handlungen als widerrechtlich zu betrachten seien. Von einer Bindung auch in bezug auf die Schuldfrage hat sie zu Recht nicht gesprochen, stünde dies doch in direktem Widerspruch zum Gesetzeswortlaut.
Bei der Anwendung ihrer allgemeinen Überlegungen auf den vorliegenden Fall bezeichnete es die Vorinstanz indessen unter blossem Hinweis auf das Strafurteil gegen die Eheleute S. als erwiesen, dass Hugo S. mit der Ausstellung und der Aushändigung eines Einlageheftes der Beklagten an den Kläger eine widerrechtliche Handlung begangen habe. Zur Frage seines Verschuldens nahm sie dabei überhaupt nicht Stellung. Dies läuft aber darauf hinaus, dass die Vorinstanz das Strafurteil auch diesbezüglich als für sie verbindlich betrachtete. Ein solches Vorgehen ist mit Art. 53 Abs. 2 OR nicht vereinbar. Der Zivilrichter, der über einen bereits vom Strafrichter beurteilten Sachverhalt zu entscheiden hat, muss die Frage der Schuld selbständig und frei prüfen. Wie weit er dabei auf Ermittlungen und tatsächliche Feststellungen des Strafrichters abstellen darf und will, ist eine Frage des kantonalen Prozessrechts und der Beweiswürdigung, die sich der Kontrolle durch das Bundesgericht als Berufungsinstanz entzieht. Der Zivilrichter muss aber in seinem Entscheid zum Ausdruck bringen, von welchen Feststellungen tatsächlicher Natur er bei der Beurteilung der Schuldfrage ausgeht und aus welchen Gründen er zur Bejahung eines Verschuldens gelangt. Nur wenn das Urteil diesen Erfordernissen entspricht, kann von einer selbständigen Beurteilung der Schuldfrage durch den Zivilrichter die Rede sein.
Der angefochtene Entscheid genügt diesen Anforderungen offensichtlich nicht und muss deshalb aufgehoben werden. Die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese unabhängig von der Beurteilung der Schuldfrage durch den Strafrichter prüft, ob und allenfalls aus welchen Gründen angenommen werden muss, Hugo S. habe dem Kläger absichtlich oder fahrlässig Schaden zugefügt, was Voraussetzung für eine Haftung der Beklagten gemäss Art. 718 Abs. 3 OR bzw. Art. 55 Abs. 2 ZGB bildet. Dabei wird auch dem sich aus Art. 8 ZGB ergebenden Anspruch der Beklagten auf Antretung des Gegenbeweises angemessen Rechnung zu tragen sein. Eine sorgfältige Prüfung der Beweisanträge der Beklagten rechtfertigt sich umso eher, als diese im Strafprozess nicht Partei war und auf dessen Ausgang somit keinen Einfluss hatte.
d) Auch die Frage des Kausalzusammenhangs hat die Vorinstanz nicht selbständig geprüft. Die Beklagte hatte schon im kantonalen Berufungsverfahren bestritten, dass das Verhalten des S. als Organs der Beklagten die adäquate Ursache des dem Kläger erwachsenen Schadens darstelle. Die Vorinstanz hat sich hiezu nicht geäussert. Sie hat aber auch nicht angenommen, die Bindung des Zivilrichters an das Strafurteil erstrecke sich nach zürcherischem Prozessrecht auch auf diesen Punkt. Offenbar hat sie den Kausalzusammenhang zwischen der strafbaren Handlung des S. und dem Schaden des Klägers trotz der Einwendungen der Beklagten aufgrund des Strafurteils als selbstverständlich erachtet. Selbständige Feststellungen hat sie jedoch nicht getroffen. Auch das wird im Rückweisungsverfahren nachzuholen sein.
e) Zu bestätigen sind hingegen die Überlegungen der Vorinstanz zur Frage, ob Hugo S. eine allfällige unerlaubte Handlung als Organ der Beklagten begangen habe. In dieser Hinsicht kann auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden, gegen welche die Beklagte keine Einwendungen erhoben hat. | de | Organhaftung, Verjährung (Art. 60 Abs. 2 OR). Wird vom Organ einer juristischen Person eine strafbare Handlung begangen, so gilt die längere Verjährungsfrist des Strafrechts nicht nur für den Zivilanspruch gegen den Täter selbst, sondern auch für den Anspruch gegen die juristische Person aus Organhaftung, sofern zwischen dem fehlbaren Organ und der juristischen Person wirtschaftliche Identität besteht (E. 4).
Bindung des Zivilrichters an das Strafurteil (Art. 53 Abs. 2 OR).
Der Zivilrichter ist bei der Beurteilung der Frage der Haftbarkeit von Bundesrechts wegen verpflichtet, über die Schuldfrage und die Schadensfeststellung ohne Rücksicht auf ein vorausgegangenes Strafurteil frei zu entscheiden. Im übrigen steht es dem kantonalen Recht frei, die Verbindlichkeit des Strafurteils für den Zivilrichter vorzusehen (E. 5). | de | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-151%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,928 | 107 II 151 | 107 II 151
Sachverhalt ab Seite 152
A.- X. macht gegen die in Nachlassliquidation befindliche Metro Bank AG gestützt auf Art. 718 Abs. 3 OR bzw. Art. 55 Abs. 2 ZGB einen Schadenersatzanspruch aus ausservertraglicher Schädigung geltend, den er aus einer von Hugo S. begangenen unerlaubten Handlung ableitet. Dieser war im Jahre 1965 Delegierter des Verwaltungsrates und Direktor der Metro Bank AG, deren Aktien zu 95% in seinem Besitze standen. Im gleichen Umfang war Hugo S. auch am Aktienkapital der Profinanz AG beteiligt.
Fernanda S., die Ehefrau von Hugo S., betrieb in San Remo ein Blumengeschäft und wickelte nebenbei Finanzgeschäfte ab. Partner dieser Geschäfte war unter anderen X., dem Fernanda S. per Oktober 1965 Fr. 300'000.- schuldete. Als Sicherheit liess sie ihm drei Checks (Nr. A 486108, Nr. A 486109 und Nr. A 486110) im Nominalwert von je Fr. 100'000.- übergeben. Diese drei Checks waren von der Profinanz AG (mit der Unterschrift von Hugo S.) auf die Schweizerische Bankgesellschaft gezogen und wurden auf der Banca Weiss (Weisscredit) in Chiasso deponiert.
Am 30. November 1965 gab X. die drei Checks an Fernanda S. zurück, gegen Übergabe eines auf drei Monate kündbaren Einlageheftes (Nr. 4404) der Metro Bank AG, welches auf den Inhaber lautete und eine Einlage von Fr. 300'000.- auswies. Die Bank Weisscredit hatte sich auf Ersuchen des X. bei der Metro Bank AG erkundigt, ob dieses Einlageheft in jeder Beziehung in Ordnung sei. Dies wurde durch zwei Angestellte der Metro Bank AG, L. und Z., auf Geheiss von Hugo S. schriftlich bestätigt, nachdem L. dieselbe Auskunft am 30. November 1965 bereits mündlich am Telephon gegeben hatte. Die Kündigung des Anlageheftes, welche am 6. Dezember 1965 durch die Bank Weisscredit auf den 6. März 1966 erfolgte, wurde durch die nämlichen (nichtzeichnungsberechtigten) Angestellten bestätigt, nachdem sich diese vorgängig auch darüber bei Hugo S. abgesichert hatten. Mit Schreiben vom 28. Februar 1966 erklärte die Metro Bank AG, dass sie an den Inhaber des Einlageheftes Nr. 4404 nicht bezahlen werde, weil das Guthaben in vollem Umfange durch Verrechnung getilgt worden sei und sich das Anlageheft missbräuchlich im Verkehr befinde.
In der Folge führten Hugo S., X. und dessen Rechtsvertreter Verhandlungen, um zu einer gütlichen Einigung zu gelangen. Diese schlugen indessen fehl. Daraufhin zedierte X. das Anlageheft an die Giropa S.A., mit der Verpflichtung, dieses zurückzunehmen, sofern keine Zahlung erfolge. Die Klage der Giropa S.A. gegen die Metro Bank AG wurde vom Handelsgericht des Kantons Zürich am 4. März 1970 abgewiesen. Das Urteil erwuchs in Rechtskraft und die Giropa S.A. zedierte die Forderung vereinbarungsgemäss an X. zurück. Dieser ging - mit Erfolg - strafrechtlich gegen Fernanda und Hugo S. vor, denn mit Urteil vom 18. Mai 1973 bestrafte die Corte delle Assise Criminali di Mendrisio die beiden wegen Betruges zum Nachteil des X. mit je 15 Monaten Gefängnis und verpflichtete sie solidarisch zur Bezahlung von Fr. 300'000.-, zuzüglich Zins zu 5% seit 30. November 1965, als Schadenersatz. Das Urteil wurde von der Corte die Cassazione e Revisione Penale del Ticino am 28. Januar 1974 und vom Schweizerischen Bundesgericht am 17. Mai 1974 bestätigt. Die Verurteilung zu Fr. 300'000.- Schadenersatz (zuzüglich 5% Zins) wurde von der Camera Civile del Tribunale di Appello am 21. Mai 1975 rechtskräftig bestätigt.
Da X. seine Forderung von Fr. 300'000.-, zuzüglich Zins, bei Hugo s. nicht eintreiben konnte, gab er sie am 16. Juli 1975 im Nachlassverfahren gegen die Metro Bank AG ein, wurde aber mit Verfügung der Liquidatorin vom 24. Januar 1976 abgewiesen.
B.- Mit Klageschrift vom 9. Februar 1976 erhob X. beim Einzelrichter im beschleunigten Verfahren des Bezirksgerichtes Zürich gegen die Metro Bank AG, in Nachlassliquidation, eine Kollokationsklage mit folgendem Rechtsbegehren:
"Es sei die vom Kläger im Nachlassverfahren gegenüber der Metro Bank AG angemeldete Forderung im Betrage von Fr. 450'000.- als begründet im Kollokationsplan zuzulassen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."
Mit Urteil vom 29. Dezember 1978 verwarf der Einzelrichter die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede und hiess die Klage vollumfänglich gut. In einem Vorentscheid vom 11. Juli 1977 hatte er bereits die von der Beklagten erhobene Einrede der abgeurteilten Sache verworfen. Dieser Entscheid war auf Rekurs der Beklagten hin vom Obergericht des Kantons Zürich bestätigt worden, und das Kassationsgericht des Kantons Zürich war auf eine Nichtigkeitsbeschwerde gegen den obergerichtlichen Entscheid nicht eingetreten.
Mit Entscheid vom 9. Mai 1980 wies das Obergericht des Kantons Zürich die von der Beklagten gegen das einzelrichterliche Urteil eingereichte Berufung ab und liess die vom Kläger im Nachlassverfahren der Beklagten angemeldete Forderung von Fr. 450'000.- zu.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich trat auf eine Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten gegen den obergerichtlichen Entscheid mit der Begründung nicht ein, dass es sich bei den erhobenen Rügen um Fragen des Bundesrechts handle, die vom Bundesgericht als Berufungsinstanz geprüft werden könnten.
C.- Die Beklagte hat gegen das obergerichtliche Urteil ausser der Nichtigkeitsbeschwerde Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragt, die Klage sei in Aufhebung des angefochtenen Urteils vollumfänglich abzuweisen; eventuell sei die Streitsache zur weiteren Abklärung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen; die Vorinstanz sei überdies anzuweisen, für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren einen neuen Kostenentscheid zu erlassen.
Der Kläger beantragt die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut und weist die Sache im Sinne der Erwägungen zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Vorinstanz hat die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede verworfen, indem sie auf die eingeklagte Forderung nicht die einjährige Verjährungsfrist des Art. 60 Abs. 1 OR, sondern die längere Verjährung des Strafrechts zur Anwendung brachte, davon ausgehend, die Klage werde im Sinne von Art. 60 Abs. 2 OR aus einer strafbaren Handlung hergeleitet. Es ist unbestritten und trifft zu, dass die längere Verjährungsfrist des Strafrechts im vorliegenden Fall zehn Jahre beträgt und dass diese Frist, wenn sie rechtlich massgebend ist, rechtzeitig unterbrochen worden ist. Die Beklagte bestreitet jedoch, dass die längere Verjährungsfrist des Art. 60 Abs. 2 OR auf den ihr gegenüber erhobenen Anspruch anwendbar sei.
a) Nach feststehender Rechtsprechung und herrschender Lehre gilt die längere Verjährungsfrist des Strafrechts nicht nur für die (absolute) Verjährung von zehn Jahren, die mit dem Tage der schädigenden Handlung beginnt, sondern auch für jene von einem Jahr, die mit der Kenntnis des Geschädigten vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen zu laufen beginnt (BGE 106 II 215 E. 2 mit Hinweisen).
b) Das Bundesgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung in Übereinstimmung mit dem grössten Teil der Lehre angenommen, dass Art. 60 Abs. 2 OR grundsätzlich nur Anwendung finde auf die Verjährung der Forderung gegen den Täter selbst, nicht aber auch auf jene des Ersatzanspruches gegenüber Dritten, die zivilrechtlich für den Schaden einstehen müssten (BGE 55 II 28 mit Hinweisen; VON TUHR/PETER, a.a.O. S. 439; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 15 zu Art. 60 OR; BECKER, N. 4 zu Art. 60 OR). Dieser Auffassung ist in neuester Zeit Widerspruch erwachsen. Mit beachtlichen Gründen wird die Meinung vertreten, die längere strafrechtliche Verjährung müsse auch jenen Ersatzpflichtigen gegenüber Platz greifen, die einzig aufgrund ihrer Beziehung zum Täter für die Folgen von dessen Verhalten einzustehen hätten, wie dies vor allem bei der Haftung der juristischen Person für ihre Organe der Fall sei (SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I, S. 209; THOMAS BÄR, Gedanken zur praktischen Anwendung der strafrechtlichen Verjährungsfristen im Zivilprozess, SJZ 61/1965, S. 75 f.). Dies stünde in der Tat mit dem Organbegriff des schweizerischen Rechts in Einklang, nach welchem die Organe Teil der juristischen Person selbst sind und ihr Handeln deshalb nicht als Handeln für eine andere Person aufzufassen ist. Mit dem Wortlaut des Gesetzes wäre eine etwas extensivere Auslegung von Art. 60 Abs. 2 OR ebenfalls durchaus vereinbar, da dort von der Klage die Rede ist, die aus einer strafbaren Handlung hergeleitet wird. Die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung hat zur Anwendung von Art. 60 Abs. 2 OR auf ersatzpflichtige Dritte indessen noch nicht Stellung genommen. So wurde die Frage, ob die längere strafrechtliche Verjährung auch gegenüber den Erben eines Täters oder gegenüber einer (direkt belangbaren) Haftpflichtversicherung gelte, ausdrücklich offen gelassen (BGE 93 II 502, 90 II 435 E. 4).
c) Wie es sich mit diesem Problem verhält, braucht im vorliegenden Fall indessen nicht entschieden zu werden. Bereits die bisherige Rechtsprechung hat nämlich einen Vorbehalt wenigstens für den Fall angebracht, dass zwischen dem fehlbaren Organ und der Gesellschaft selber wirtschaftliche Identität besteht; unter dieser Voraussetzung soll gegenüber der Gesellschaft die gleiche Verjährungsfrist Anwendung finden wie gegenüber dem Organ als solchem (BGE 55 II 28). Diese Lösung ist in der Lehre auf Zustimmung gestossen (vgl. die bei SPIRO, a.a.O., S. 209 Anm. 19 zitierten Autoren). Es rechtfertigt sich, daran festzuhalten und jedenfalls überall dort in gleichem Sinne zu entscheiden, wo eine entsprechend enge wirtschaftliche Verflechtung zwischen einem Organ und der Gesellschaft besteht.
Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass Hugo S. im massgebenden Zeitraum Mehrheitsaktionär, geschäftsführendes Verwaltungsratsmitglied und Direktor der Beklagten war und dass er faktisch die Verfügungsmacht über diese besass. Sie hat deshalb die in BGE 55 II 28 getroffene Lösung mit Recht auch im vorliegenden Fall als anwendbar betrachtet. Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung kann es nicht darauf ankommen, dass sich die Klage hier im Unterschied zu dem in BGE 55 II 23 ff. beurteilten Fall gegen eine Bank richtet und dass diese durch das Verhalten ihres Organs offenbar nicht direkt bereichert wurde. Die Rechtfertigung für die Anwendung der längeren Verjährungsfrist des Strafrechts gegenüber der beklagten Gesellschaft ist darin zu erblicken, das diese von S. dank dessen Verfügungsmacht als blosses Instrument gebraucht werden konnte, weshalb es nicht richtig wäre, wenn sie sich dem Zugriff des Klägers gegenüber auf ihre juristische Selbständigkeit berufen könnte. Dass sich die Beklagte heute in Nachlassliquidation befindet und sie sich im Interesse der übrigen Gläubiger gegen den Anspruch des Klägers zur Wehr setzt, vermag sodann ihre Rechtsstellung selbstverständlich nicht zu verbessern.
d) Ist der angefochtene Entscheid in bezug auf die Verwerfung der Verjährungseinrede aus den dargelegten Gründen zu bestätigen, kann offen gelassen werden, ob die Verjährung auch deshalb nicht eingetreten wäre, weil der Kläger die einjährige Verjährungsfrist des Art. 60 Abs. 1 OR gegenüber dem als Solidarschuldner für die gleiche Forderung haftenden Hugo S. immer wieder rechtzeitig unterbrochen habe, wie in der Berufungsantwort eventualiter geltend gemacht wird.
5. Die Beklagte vertritt des weiteren gestützt auf Art. 53 OR die Auffassung, sie habe Anspruch darauf, dass der Zivilrichter den Sachverhalt bei der Beurteilung der Frage ihrer Haftbarkeit umfassend prüfe und diesbezüglich nicht einfach auf das Strafurteil gegen Hugo und Fernanda S. abstelle, wie dies die Vorinstanz getan habe. Es müsse dies hier umso eher gelten, als die Beklagte am Strafverfahren gegen die Eheleute S. selber nicht beteiligt gewesen sei und ihre Interessen somit nicht habe wahren können. Das angefochtene Urteil sei auch insofern mangelhaft, als es den massgebenden Sachverhalt nur unvollständig wiedergebe; so fehle es an Feststellungen über Tatbestandselemente, die für die Beurteilung des Verschuldens von Hugo S. und des (adäquaten) Kausalzusammenhangs wesentlich seien. Die von der Beklagten angebotenen Beweise seien im übrigen in Verletzung von Art. 4 BV nicht abgenommen worden.
Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, eine Bindung des Zivilrichters an strafrechtliche Erkenntnisse sei soweit gegeben, als darin festgestellt werde, dass der Verurteilte die ihm zur Last gelegten Handlungen begangen habe und diese Handlungen widerrechtlich seien. Selbst wenn indessen in bezug auf die Bindung des Zivilrichters weniger weit gegangen werden wollte, sei es doch geboten, in diesen Punkten nicht ohne sehr gewichtige Gründe vom Strafurteil abzuweichen. Im vorliegenden Verfahren habe daher als erwiesen zu gelten, dass Hugo S. zuhanden des Klägers ein nicht gedecktes Einlageheft ausgestellt habe, dieses dem Kläger habe zukommen lassen und es sodann wider besseres Wissen als gültig erklärt habe. Zu prüfen sei daher lediglich noch, ob S. die betrügerischen Machenschaften als Organ der Beklagten begangen und in dieser Eigenschaft den Kläger geschädigt habe. Diesen Problemkreis aber habe die Beklagte in üblichem Ausmass im Prozess zur Geltung bringen können.
a) Auf die von der Beklagten erhobene Rüge, es sei ihr das rechtliche Gehör verweigert worden, indem auf ihren vom Strafurteil gegen Hugo S. abweichenden Standpunkt von den kantonalen Instanzen zu wenig eingegangen und die Abnahme angebotener Beweise verweigert worden sei, kann im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nicht eingetreten werden. Die Verletzung verfassungsmässiger Rechte - wie hier des Art. 4 BV - kann nicht mit der Berufung, sondern nur mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend gemacht werden (Art. 43 Abs. 1 OG). Im Falle der Nichtabnahme von Beweisen kann das Bundesgericht als Berufungsinstanz nur prüfen, ob dadurch der sich aus Art. 8 ZGB ergebende Anspruch einer Partei auf Beweisführung verletzt worden sei.
b) Art. 53 Abs. 2 OR bestimmt, ein strafgerichtliches Erkenntnis sei mit Bezug auf die Beurteilung der Schuld und die Bestimmung des Schadens für den Zivilrichter nicht verbindlich.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellt diese Vorschrift einen auf die Schuldfrage und die Schadensbestimmung beschränkten Eingriff des Bundesgesetzgebers in das sonst den Kantonen vorbehaltene Prozessrecht dar; in bezug auf diese beiden Problemkreise ist demnach eine Bindung des Zivilrichters an ein vorausgegangenes Strafurteil im Interesse des materiellen Bundesrechts ausgeschlossen. Im übrigen steht es jedoch den Kantonen von Bundesrechts wegen frei, die Verbindlichkeit eines Strafurteils für den Zivilrichter vorzusehen, insbesondere was die Feststellung der Tat als solcher und deren Widerrechtlichkeit anbetrifft (BGE 57 II 32 E. 1, BGE 56 II 438 /439; vgl. auch BGE 79 II 148 E. 1 und BGE 77 II 306 lit. c). Im gleichen Sinne hat sich auch die neuere Lehre ausgesprochen, dies im Unterschied zur älteren, welche durch Umkehrschluss aus Art. 53 Abs. 2 OR eine sich aus Bundesrecht ergebende Bindung des Zivilrichters bezüglich der in dieser Bestimmung nicht ausdrücklich erwähnten Fragen ableiten wollte (vgl. vor allem VON TUHR/PETER, a.a.O. S. 437, insb. N. 22a und 22b; OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht, Bd. I, Allgem. Teil, 4. Aufl., S. 156 f., insbesondere N. 115 und 117; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, S. 205 f.; P. ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 386; G. SCYBOZ, L'effet de la chose jugée au pénal sur le sort de l'action civile, S. 110 ff., insbesondere S. 141; etwas abweichend GULDENER, a.a.O., S. 384 f.).
Es trifft somit nicht zu, wie im angefochtenen Urteil ausgeführt wird, dass der Zivilrichter nach Bundesrecht an ein verurteilendes Straferkenntnis mindestens insoweit gebunden sei, als dieses die Tat und deren Widerrechtlichkeit feststelle. Richtig ist hingegen, dass die kantonale Rechtsprechung von einer solchen Bindung ausgehen kann, ohne dadurch Bundesrecht zu verletzen. Wenn im Kanton Zürich eine dahingehende Gerichtspraxis besteht, wie die Vorinstanz hervorhebt und wofür auch der in ZR 65/1966 Nr. 113 wiedergegebene Entscheid spricht, ist unter dem Gesichtspunkt des Bundesrechts dagegen nichts einzuwenden. Der Beklagten ist allerdings zuzugeben, dass die Annahme einer solchen Bindung sich dort nicht rechtfertigt, wo wie hier die Auswirkungen eines Strafurteils auf einen Dritten, der am Strafverfahren nicht beteiligt war, in Frage stehen (so ausdrücklich GULDENER, a.a.O. s. 385). Ein Verstoss gegen diesen Grundsatz verletzt indessen keine Bestimmung des Bundeszivilrechts, sondern höchstens Art. 4 BV; er könnte deshalb nur mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden.
Aus Art. 53 Abs. 2 OR ergibt sich aber wie gesehen die Verpflichtung des Zivilrichters, mindestens über die Schuldfrage und die Schadensbestimmung frei zu entscheiden, ohne sich dabei durch ein vorausgegangenes Strafurteil gebunden zu fühlen. Es bleibt zu prüfen, ob die Vorinstanz diesem bundesrechtlichen Grundsatz nachgekommen ist.
c) Im Rahmen ihrer Erwägungen zur Tragweite von Art. 53 Abs. 2 OR hat die Vorinstanz eine Bindung des Zivilrichters an ein vorausgegangenes Strafurteil an sich nur insoweit bejaht, als darin festgestellt wird, dass der Verurteilte die ihm zur Last gelegten Handlungen begangen habe und diese Handlungen als widerrechtlich zu betrachten seien. Von einer Bindung auch in bezug auf die Schuldfrage hat sie zu Recht nicht gesprochen, stünde dies doch in direktem Widerspruch zum Gesetzeswortlaut.
Bei der Anwendung ihrer allgemeinen Überlegungen auf den vorliegenden Fall bezeichnete es die Vorinstanz indessen unter blossem Hinweis auf das Strafurteil gegen die Eheleute S. als erwiesen, dass Hugo S. mit der Ausstellung und der Aushändigung eines Einlageheftes der Beklagten an den Kläger eine widerrechtliche Handlung begangen habe. Zur Frage seines Verschuldens nahm sie dabei überhaupt nicht Stellung. Dies läuft aber darauf hinaus, dass die Vorinstanz das Strafurteil auch diesbezüglich als für sie verbindlich betrachtete. Ein solches Vorgehen ist mit Art. 53 Abs. 2 OR nicht vereinbar. Der Zivilrichter, der über einen bereits vom Strafrichter beurteilten Sachverhalt zu entscheiden hat, muss die Frage der Schuld selbständig und frei prüfen. Wie weit er dabei auf Ermittlungen und tatsächliche Feststellungen des Strafrichters abstellen darf und will, ist eine Frage des kantonalen Prozessrechts und der Beweiswürdigung, die sich der Kontrolle durch das Bundesgericht als Berufungsinstanz entzieht. Der Zivilrichter muss aber in seinem Entscheid zum Ausdruck bringen, von welchen Feststellungen tatsächlicher Natur er bei der Beurteilung der Schuldfrage ausgeht und aus welchen Gründen er zur Bejahung eines Verschuldens gelangt. Nur wenn das Urteil diesen Erfordernissen entspricht, kann von einer selbständigen Beurteilung der Schuldfrage durch den Zivilrichter die Rede sein.
Der angefochtene Entscheid genügt diesen Anforderungen offensichtlich nicht und muss deshalb aufgehoben werden. Die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese unabhängig von der Beurteilung der Schuldfrage durch den Strafrichter prüft, ob und allenfalls aus welchen Gründen angenommen werden muss, Hugo S. habe dem Kläger absichtlich oder fahrlässig Schaden zugefügt, was Voraussetzung für eine Haftung der Beklagten gemäss Art. 718 Abs. 3 OR bzw. Art. 55 Abs. 2 ZGB bildet. Dabei wird auch dem sich aus Art. 8 ZGB ergebenden Anspruch der Beklagten auf Antretung des Gegenbeweises angemessen Rechnung zu tragen sein. Eine sorgfältige Prüfung der Beweisanträge der Beklagten rechtfertigt sich umso eher, als diese im Strafprozess nicht Partei war und auf dessen Ausgang somit keinen Einfluss hatte.
d) Auch die Frage des Kausalzusammenhangs hat die Vorinstanz nicht selbständig geprüft. Die Beklagte hatte schon im kantonalen Berufungsverfahren bestritten, dass das Verhalten des S. als Organs der Beklagten die adäquate Ursache des dem Kläger erwachsenen Schadens darstelle. Die Vorinstanz hat sich hiezu nicht geäussert. Sie hat aber auch nicht angenommen, die Bindung des Zivilrichters an das Strafurteil erstrecke sich nach zürcherischem Prozessrecht auch auf diesen Punkt. Offenbar hat sie den Kausalzusammenhang zwischen der strafbaren Handlung des S. und dem Schaden des Klägers trotz der Einwendungen der Beklagten aufgrund des Strafurteils als selbstverständlich erachtet. Selbständige Feststellungen hat sie jedoch nicht getroffen. Auch das wird im Rückweisungsverfahren nachzuholen sein.
e) Zu bestätigen sind hingegen die Überlegungen der Vorinstanz zur Frage, ob Hugo S. eine allfällige unerlaubte Handlung als Organ der Beklagten begangen habe. In dieser Hinsicht kann auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden, gegen welche die Beklagte keine Einwendungen erhoben hat. | de | Responsabilité du fait d'un organe, prescription (art. 60 al. 2 CO). Lorsqu'un acte punissable est commis par un organe d'une personne morale, la prescription de plus longue durée à laquelle il est soumis par les lois pénales ne s'applique pas seulement à l'action civile contre l'auteur lui-même, mais aussi à l'action contre la personne morale en raison de sa responsabilité du fait de l'organe, pour autant qu'il y a identité économique entre l'organe et la personne morale (consid. 4).
Dans quelle mesure le juge civil est-il lié par le jugement pénal (art. 53 al. 2 CO)?
Quand il tranche la question de la responsabilité, le juge civil est tenu, en vertu du droit fédéral, de se prononcer sur l'appréciation de la faute et la fixation du dommage sans tenir compte d'un jugement pénal intervenu auparavant. Pour le surplus, le législateur cantonal est libre de prévoir que le juge civil est lié par le jugement pénal (consid. 5). | fr | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-151%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,929 | 107 II 151 | 107 II 151
Sachverhalt ab Seite 152
A.- X. macht gegen die in Nachlassliquidation befindliche Metro Bank AG gestützt auf Art. 718 Abs. 3 OR bzw. Art. 55 Abs. 2 ZGB einen Schadenersatzanspruch aus ausservertraglicher Schädigung geltend, den er aus einer von Hugo S. begangenen unerlaubten Handlung ableitet. Dieser war im Jahre 1965 Delegierter des Verwaltungsrates und Direktor der Metro Bank AG, deren Aktien zu 95% in seinem Besitze standen. Im gleichen Umfang war Hugo S. auch am Aktienkapital der Profinanz AG beteiligt.
Fernanda S., die Ehefrau von Hugo S., betrieb in San Remo ein Blumengeschäft und wickelte nebenbei Finanzgeschäfte ab. Partner dieser Geschäfte war unter anderen X., dem Fernanda S. per Oktober 1965 Fr. 300'000.- schuldete. Als Sicherheit liess sie ihm drei Checks (Nr. A 486108, Nr. A 486109 und Nr. A 486110) im Nominalwert von je Fr. 100'000.- übergeben. Diese drei Checks waren von der Profinanz AG (mit der Unterschrift von Hugo S.) auf die Schweizerische Bankgesellschaft gezogen und wurden auf der Banca Weiss (Weisscredit) in Chiasso deponiert.
Am 30. November 1965 gab X. die drei Checks an Fernanda S. zurück, gegen Übergabe eines auf drei Monate kündbaren Einlageheftes (Nr. 4404) der Metro Bank AG, welches auf den Inhaber lautete und eine Einlage von Fr. 300'000.- auswies. Die Bank Weisscredit hatte sich auf Ersuchen des X. bei der Metro Bank AG erkundigt, ob dieses Einlageheft in jeder Beziehung in Ordnung sei. Dies wurde durch zwei Angestellte der Metro Bank AG, L. und Z., auf Geheiss von Hugo S. schriftlich bestätigt, nachdem L. dieselbe Auskunft am 30. November 1965 bereits mündlich am Telephon gegeben hatte. Die Kündigung des Anlageheftes, welche am 6. Dezember 1965 durch die Bank Weisscredit auf den 6. März 1966 erfolgte, wurde durch die nämlichen (nichtzeichnungsberechtigten) Angestellten bestätigt, nachdem sich diese vorgängig auch darüber bei Hugo S. abgesichert hatten. Mit Schreiben vom 28. Februar 1966 erklärte die Metro Bank AG, dass sie an den Inhaber des Einlageheftes Nr. 4404 nicht bezahlen werde, weil das Guthaben in vollem Umfange durch Verrechnung getilgt worden sei und sich das Anlageheft missbräuchlich im Verkehr befinde.
In der Folge führten Hugo S., X. und dessen Rechtsvertreter Verhandlungen, um zu einer gütlichen Einigung zu gelangen. Diese schlugen indessen fehl. Daraufhin zedierte X. das Anlageheft an die Giropa S.A., mit der Verpflichtung, dieses zurückzunehmen, sofern keine Zahlung erfolge. Die Klage der Giropa S.A. gegen die Metro Bank AG wurde vom Handelsgericht des Kantons Zürich am 4. März 1970 abgewiesen. Das Urteil erwuchs in Rechtskraft und die Giropa S.A. zedierte die Forderung vereinbarungsgemäss an X. zurück. Dieser ging - mit Erfolg - strafrechtlich gegen Fernanda und Hugo S. vor, denn mit Urteil vom 18. Mai 1973 bestrafte die Corte delle Assise Criminali di Mendrisio die beiden wegen Betruges zum Nachteil des X. mit je 15 Monaten Gefängnis und verpflichtete sie solidarisch zur Bezahlung von Fr. 300'000.-, zuzüglich Zins zu 5% seit 30. November 1965, als Schadenersatz. Das Urteil wurde von der Corte die Cassazione e Revisione Penale del Ticino am 28. Januar 1974 und vom Schweizerischen Bundesgericht am 17. Mai 1974 bestätigt. Die Verurteilung zu Fr. 300'000.- Schadenersatz (zuzüglich 5% Zins) wurde von der Camera Civile del Tribunale di Appello am 21. Mai 1975 rechtskräftig bestätigt.
Da X. seine Forderung von Fr. 300'000.-, zuzüglich Zins, bei Hugo s. nicht eintreiben konnte, gab er sie am 16. Juli 1975 im Nachlassverfahren gegen die Metro Bank AG ein, wurde aber mit Verfügung der Liquidatorin vom 24. Januar 1976 abgewiesen.
B.- Mit Klageschrift vom 9. Februar 1976 erhob X. beim Einzelrichter im beschleunigten Verfahren des Bezirksgerichtes Zürich gegen die Metro Bank AG, in Nachlassliquidation, eine Kollokationsklage mit folgendem Rechtsbegehren:
"Es sei die vom Kläger im Nachlassverfahren gegenüber der Metro Bank AG angemeldete Forderung im Betrage von Fr. 450'000.- als begründet im Kollokationsplan zuzulassen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."
Mit Urteil vom 29. Dezember 1978 verwarf der Einzelrichter die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede und hiess die Klage vollumfänglich gut. In einem Vorentscheid vom 11. Juli 1977 hatte er bereits die von der Beklagten erhobene Einrede der abgeurteilten Sache verworfen. Dieser Entscheid war auf Rekurs der Beklagten hin vom Obergericht des Kantons Zürich bestätigt worden, und das Kassationsgericht des Kantons Zürich war auf eine Nichtigkeitsbeschwerde gegen den obergerichtlichen Entscheid nicht eingetreten.
Mit Entscheid vom 9. Mai 1980 wies das Obergericht des Kantons Zürich die von der Beklagten gegen das einzelrichterliche Urteil eingereichte Berufung ab und liess die vom Kläger im Nachlassverfahren der Beklagten angemeldete Forderung von Fr. 450'000.- zu.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich trat auf eine Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten gegen den obergerichtlichen Entscheid mit der Begründung nicht ein, dass es sich bei den erhobenen Rügen um Fragen des Bundesrechts handle, die vom Bundesgericht als Berufungsinstanz geprüft werden könnten.
C.- Die Beklagte hat gegen das obergerichtliche Urteil ausser der Nichtigkeitsbeschwerde Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragt, die Klage sei in Aufhebung des angefochtenen Urteils vollumfänglich abzuweisen; eventuell sei die Streitsache zur weiteren Abklärung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen; die Vorinstanz sei überdies anzuweisen, für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren einen neuen Kostenentscheid zu erlassen.
Der Kläger beantragt die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut und weist die Sache im Sinne der Erwägungen zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Vorinstanz hat die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede verworfen, indem sie auf die eingeklagte Forderung nicht die einjährige Verjährungsfrist des Art. 60 Abs. 1 OR, sondern die längere Verjährung des Strafrechts zur Anwendung brachte, davon ausgehend, die Klage werde im Sinne von Art. 60 Abs. 2 OR aus einer strafbaren Handlung hergeleitet. Es ist unbestritten und trifft zu, dass die längere Verjährungsfrist des Strafrechts im vorliegenden Fall zehn Jahre beträgt und dass diese Frist, wenn sie rechtlich massgebend ist, rechtzeitig unterbrochen worden ist. Die Beklagte bestreitet jedoch, dass die längere Verjährungsfrist des Art. 60 Abs. 2 OR auf den ihr gegenüber erhobenen Anspruch anwendbar sei.
a) Nach feststehender Rechtsprechung und herrschender Lehre gilt die längere Verjährungsfrist des Strafrechts nicht nur für die (absolute) Verjährung von zehn Jahren, die mit dem Tage der schädigenden Handlung beginnt, sondern auch für jene von einem Jahr, die mit der Kenntnis des Geschädigten vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen zu laufen beginnt (BGE 106 II 215 E. 2 mit Hinweisen).
b) Das Bundesgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung in Übereinstimmung mit dem grössten Teil der Lehre angenommen, dass Art. 60 Abs. 2 OR grundsätzlich nur Anwendung finde auf die Verjährung der Forderung gegen den Täter selbst, nicht aber auch auf jene des Ersatzanspruches gegenüber Dritten, die zivilrechtlich für den Schaden einstehen müssten (BGE 55 II 28 mit Hinweisen; VON TUHR/PETER, a.a.O. S. 439; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 15 zu Art. 60 OR; BECKER, N. 4 zu Art. 60 OR). Dieser Auffassung ist in neuester Zeit Widerspruch erwachsen. Mit beachtlichen Gründen wird die Meinung vertreten, die längere strafrechtliche Verjährung müsse auch jenen Ersatzpflichtigen gegenüber Platz greifen, die einzig aufgrund ihrer Beziehung zum Täter für die Folgen von dessen Verhalten einzustehen hätten, wie dies vor allem bei der Haftung der juristischen Person für ihre Organe der Fall sei (SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I, S. 209; THOMAS BÄR, Gedanken zur praktischen Anwendung der strafrechtlichen Verjährungsfristen im Zivilprozess, SJZ 61/1965, S. 75 f.). Dies stünde in der Tat mit dem Organbegriff des schweizerischen Rechts in Einklang, nach welchem die Organe Teil der juristischen Person selbst sind und ihr Handeln deshalb nicht als Handeln für eine andere Person aufzufassen ist. Mit dem Wortlaut des Gesetzes wäre eine etwas extensivere Auslegung von Art. 60 Abs. 2 OR ebenfalls durchaus vereinbar, da dort von der Klage die Rede ist, die aus einer strafbaren Handlung hergeleitet wird. Die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung hat zur Anwendung von Art. 60 Abs. 2 OR auf ersatzpflichtige Dritte indessen noch nicht Stellung genommen. So wurde die Frage, ob die längere strafrechtliche Verjährung auch gegenüber den Erben eines Täters oder gegenüber einer (direkt belangbaren) Haftpflichtversicherung gelte, ausdrücklich offen gelassen (BGE 93 II 502, 90 II 435 E. 4).
c) Wie es sich mit diesem Problem verhält, braucht im vorliegenden Fall indessen nicht entschieden zu werden. Bereits die bisherige Rechtsprechung hat nämlich einen Vorbehalt wenigstens für den Fall angebracht, dass zwischen dem fehlbaren Organ und der Gesellschaft selber wirtschaftliche Identität besteht; unter dieser Voraussetzung soll gegenüber der Gesellschaft die gleiche Verjährungsfrist Anwendung finden wie gegenüber dem Organ als solchem (BGE 55 II 28). Diese Lösung ist in der Lehre auf Zustimmung gestossen (vgl. die bei SPIRO, a.a.O., S. 209 Anm. 19 zitierten Autoren). Es rechtfertigt sich, daran festzuhalten und jedenfalls überall dort in gleichem Sinne zu entscheiden, wo eine entsprechend enge wirtschaftliche Verflechtung zwischen einem Organ und der Gesellschaft besteht.
Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass Hugo S. im massgebenden Zeitraum Mehrheitsaktionär, geschäftsführendes Verwaltungsratsmitglied und Direktor der Beklagten war und dass er faktisch die Verfügungsmacht über diese besass. Sie hat deshalb die in BGE 55 II 28 getroffene Lösung mit Recht auch im vorliegenden Fall als anwendbar betrachtet. Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung kann es nicht darauf ankommen, dass sich die Klage hier im Unterschied zu dem in BGE 55 II 23 ff. beurteilten Fall gegen eine Bank richtet und dass diese durch das Verhalten ihres Organs offenbar nicht direkt bereichert wurde. Die Rechtfertigung für die Anwendung der längeren Verjährungsfrist des Strafrechts gegenüber der beklagten Gesellschaft ist darin zu erblicken, das diese von S. dank dessen Verfügungsmacht als blosses Instrument gebraucht werden konnte, weshalb es nicht richtig wäre, wenn sie sich dem Zugriff des Klägers gegenüber auf ihre juristische Selbständigkeit berufen könnte. Dass sich die Beklagte heute in Nachlassliquidation befindet und sie sich im Interesse der übrigen Gläubiger gegen den Anspruch des Klägers zur Wehr setzt, vermag sodann ihre Rechtsstellung selbstverständlich nicht zu verbessern.
d) Ist der angefochtene Entscheid in bezug auf die Verwerfung der Verjährungseinrede aus den dargelegten Gründen zu bestätigen, kann offen gelassen werden, ob die Verjährung auch deshalb nicht eingetreten wäre, weil der Kläger die einjährige Verjährungsfrist des Art. 60 Abs. 1 OR gegenüber dem als Solidarschuldner für die gleiche Forderung haftenden Hugo S. immer wieder rechtzeitig unterbrochen habe, wie in der Berufungsantwort eventualiter geltend gemacht wird.
5. Die Beklagte vertritt des weiteren gestützt auf Art. 53 OR die Auffassung, sie habe Anspruch darauf, dass der Zivilrichter den Sachverhalt bei der Beurteilung der Frage ihrer Haftbarkeit umfassend prüfe und diesbezüglich nicht einfach auf das Strafurteil gegen Hugo und Fernanda S. abstelle, wie dies die Vorinstanz getan habe. Es müsse dies hier umso eher gelten, als die Beklagte am Strafverfahren gegen die Eheleute S. selber nicht beteiligt gewesen sei und ihre Interessen somit nicht habe wahren können. Das angefochtene Urteil sei auch insofern mangelhaft, als es den massgebenden Sachverhalt nur unvollständig wiedergebe; so fehle es an Feststellungen über Tatbestandselemente, die für die Beurteilung des Verschuldens von Hugo S. und des (adäquaten) Kausalzusammenhangs wesentlich seien. Die von der Beklagten angebotenen Beweise seien im übrigen in Verletzung von Art. 4 BV nicht abgenommen worden.
Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, eine Bindung des Zivilrichters an strafrechtliche Erkenntnisse sei soweit gegeben, als darin festgestellt werde, dass der Verurteilte die ihm zur Last gelegten Handlungen begangen habe und diese Handlungen widerrechtlich seien. Selbst wenn indessen in bezug auf die Bindung des Zivilrichters weniger weit gegangen werden wollte, sei es doch geboten, in diesen Punkten nicht ohne sehr gewichtige Gründe vom Strafurteil abzuweichen. Im vorliegenden Verfahren habe daher als erwiesen zu gelten, dass Hugo S. zuhanden des Klägers ein nicht gedecktes Einlageheft ausgestellt habe, dieses dem Kläger habe zukommen lassen und es sodann wider besseres Wissen als gültig erklärt habe. Zu prüfen sei daher lediglich noch, ob S. die betrügerischen Machenschaften als Organ der Beklagten begangen und in dieser Eigenschaft den Kläger geschädigt habe. Diesen Problemkreis aber habe die Beklagte in üblichem Ausmass im Prozess zur Geltung bringen können.
a) Auf die von der Beklagten erhobene Rüge, es sei ihr das rechtliche Gehör verweigert worden, indem auf ihren vom Strafurteil gegen Hugo S. abweichenden Standpunkt von den kantonalen Instanzen zu wenig eingegangen und die Abnahme angebotener Beweise verweigert worden sei, kann im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nicht eingetreten werden. Die Verletzung verfassungsmässiger Rechte - wie hier des Art. 4 BV - kann nicht mit der Berufung, sondern nur mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend gemacht werden (Art. 43 Abs. 1 OG). Im Falle der Nichtabnahme von Beweisen kann das Bundesgericht als Berufungsinstanz nur prüfen, ob dadurch der sich aus Art. 8 ZGB ergebende Anspruch einer Partei auf Beweisführung verletzt worden sei.
b) Art. 53 Abs. 2 OR bestimmt, ein strafgerichtliches Erkenntnis sei mit Bezug auf die Beurteilung der Schuld und die Bestimmung des Schadens für den Zivilrichter nicht verbindlich.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellt diese Vorschrift einen auf die Schuldfrage und die Schadensbestimmung beschränkten Eingriff des Bundesgesetzgebers in das sonst den Kantonen vorbehaltene Prozessrecht dar; in bezug auf diese beiden Problemkreise ist demnach eine Bindung des Zivilrichters an ein vorausgegangenes Strafurteil im Interesse des materiellen Bundesrechts ausgeschlossen. Im übrigen steht es jedoch den Kantonen von Bundesrechts wegen frei, die Verbindlichkeit eines Strafurteils für den Zivilrichter vorzusehen, insbesondere was die Feststellung der Tat als solcher und deren Widerrechtlichkeit anbetrifft (BGE 57 II 32 E. 1, BGE 56 II 438 /439; vgl. auch BGE 79 II 148 E. 1 und BGE 77 II 306 lit. c). Im gleichen Sinne hat sich auch die neuere Lehre ausgesprochen, dies im Unterschied zur älteren, welche durch Umkehrschluss aus Art. 53 Abs. 2 OR eine sich aus Bundesrecht ergebende Bindung des Zivilrichters bezüglich der in dieser Bestimmung nicht ausdrücklich erwähnten Fragen ableiten wollte (vgl. vor allem VON TUHR/PETER, a.a.O. S. 437, insb. N. 22a und 22b; OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht, Bd. I, Allgem. Teil, 4. Aufl., S. 156 f., insbesondere N. 115 und 117; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, S. 205 f.; P. ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 386; G. SCYBOZ, L'effet de la chose jugée au pénal sur le sort de l'action civile, S. 110 ff., insbesondere S. 141; etwas abweichend GULDENER, a.a.O., S. 384 f.).
Es trifft somit nicht zu, wie im angefochtenen Urteil ausgeführt wird, dass der Zivilrichter nach Bundesrecht an ein verurteilendes Straferkenntnis mindestens insoweit gebunden sei, als dieses die Tat und deren Widerrechtlichkeit feststelle. Richtig ist hingegen, dass die kantonale Rechtsprechung von einer solchen Bindung ausgehen kann, ohne dadurch Bundesrecht zu verletzen. Wenn im Kanton Zürich eine dahingehende Gerichtspraxis besteht, wie die Vorinstanz hervorhebt und wofür auch der in ZR 65/1966 Nr. 113 wiedergegebene Entscheid spricht, ist unter dem Gesichtspunkt des Bundesrechts dagegen nichts einzuwenden. Der Beklagten ist allerdings zuzugeben, dass die Annahme einer solchen Bindung sich dort nicht rechtfertigt, wo wie hier die Auswirkungen eines Strafurteils auf einen Dritten, der am Strafverfahren nicht beteiligt war, in Frage stehen (so ausdrücklich GULDENER, a.a.O. s. 385). Ein Verstoss gegen diesen Grundsatz verletzt indessen keine Bestimmung des Bundeszivilrechts, sondern höchstens Art. 4 BV; er könnte deshalb nur mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden.
Aus Art. 53 Abs. 2 OR ergibt sich aber wie gesehen die Verpflichtung des Zivilrichters, mindestens über die Schuldfrage und die Schadensbestimmung frei zu entscheiden, ohne sich dabei durch ein vorausgegangenes Strafurteil gebunden zu fühlen. Es bleibt zu prüfen, ob die Vorinstanz diesem bundesrechtlichen Grundsatz nachgekommen ist.
c) Im Rahmen ihrer Erwägungen zur Tragweite von Art. 53 Abs. 2 OR hat die Vorinstanz eine Bindung des Zivilrichters an ein vorausgegangenes Strafurteil an sich nur insoweit bejaht, als darin festgestellt wird, dass der Verurteilte die ihm zur Last gelegten Handlungen begangen habe und diese Handlungen als widerrechtlich zu betrachten seien. Von einer Bindung auch in bezug auf die Schuldfrage hat sie zu Recht nicht gesprochen, stünde dies doch in direktem Widerspruch zum Gesetzeswortlaut.
Bei der Anwendung ihrer allgemeinen Überlegungen auf den vorliegenden Fall bezeichnete es die Vorinstanz indessen unter blossem Hinweis auf das Strafurteil gegen die Eheleute S. als erwiesen, dass Hugo S. mit der Ausstellung und der Aushändigung eines Einlageheftes der Beklagten an den Kläger eine widerrechtliche Handlung begangen habe. Zur Frage seines Verschuldens nahm sie dabei überhaupt nicht Stellung. Dies läuft aber darauf hinaus, dass die Vorinstanz das Strafurteil auch diesbezüglich als für sie verbindlich betrachtete. Ein solches Vorgehen ist mit Art. 53 Abs. 2 OR nicht vereinbar. Der Zivilrichter, der über einen bereits vom Strafrichter beurteilten Sachverhalt zu entscheiden hat, muss die Frage der Schuld selbständig und frei prüfen. Wie weit er dabei auf Ermittlungen und tatsächliche Feststellungen des Strafrichters abstellen darf und will, ist eine Frage des kantonalen Prozessrechts und der Beweiswürdigung, die sich der Kontrolle durch das Bundesgericht als Berufungsinstanz entzieht. Der Zivilrichter muss aber in seinem Entscheid zum Ausdruck bringen, von welchen Feststellungen tatsächlicher Natur er bei der Beurteilung der Schuldfrage ausgeht und aus welchen Gründen er zur Bejahung eines Verschuldens gelangt. Nur wenn das Urteil diesen Erfordernissen entspricht, kann von einer selbständigen Beurteilung der Schuldfrage durch den Zivilrichter die Rede sein.
Der angefochtene Entscheid genügt diesen Anforderungen offensichtlich nicht und muss deshalb aufgehoben werden. Die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese unabhängig von der Beurteilung der Schuldfrage durch den Strafrichter prüft, ob und allenfalls aus welchen Gründen angenommen werden muss, Hugo S. habe dem Kläger absichtlich oder fahrlässig Schaden zugefügt, was Voraussetzung für eine Haftung der Beklagten gemäss Art. 718 Abs. 3 OR bzw. Art. 55 Abs. 2 ZGB bildet. Dabei wird auch dem sich aus Art. 8 ZGB ergebenden Anspruch der Beklagten auf Antretung des Gegenbeweises angemessen Rechnung zu tragen sein. Eine sorgfältige Prüfung der Beweisanträge der Beklagten rechtfertigt sich umso eher, als diese im Strafprozess nicht Partei war und auf dessen Ausgang somit keinen Einfluss hatte.
d) Auch die Frage des Kausalzusammenhangs hat die Vorinstanz nicht selbständig geprüft. Die Beklagte hatte schon im kantonalen Berufungsverfahren bestritten, dass das Verhalten des S. als Organs der Beklagten die adäquate Ursache des dem Kläger erwachsenen Schadens darstelle. Die Vorinstanz hat sich hiezu nicht geäussert. Sie hat aber auch nicht angenommen, die Bindung des Zivilrichters an das Strafurteil erstrecke sich nach zürcherischem Prozessrecht auch auf diesen Punkt. Offenbar hat sie den Kausalzusammenhang zwischen der strafbaren Handlung des S. und dem Schaden des Klägers trotz der Einwendungen der Beklagten aufgrund des Strafurteils als selbstverständlich erachtet. Selbständige Feststellungen hat sie jedoch nicht getroffen. Auch das wird im Rückweisungsverfahren nachzuholen sein.
e) Zu bestätigen sind hingegen die Überlegungen der Vorinstanz zur Frage, ob Hugo S. eine allfällige unerlaubte Handlung als Organ der Beklagten begangen habe. In dieser Hinsicht kann auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden, gegen welche die Beklagte keine Einwendungen erhoben hat. | de | Responsabilità per gli atti illeciti commessi da un organo, prescrizione (art. 60 cpv. 2 CO). Quando un atto punibile sia commesso da un organo di una persona giuridica, la prescrizione più lunga stabilita dalla legislazione penale non si applica soltanto all'azione civile contro l'autore del danno, ma anche all'azione contro la persona giuridica responsabile per gli atti illeciti dei suoi organi, laddove sussista identità economica tra l'organo autore del danno e la persona giuridica (consid. 4).
In quale misura il giudice civile è vincolato dalla sentenza penale (art. 53 cpv. 2 CO)?
Quando decida sulla responsabilità, il giudice civile deve, in virtù del diritto federale, pronunciarsi sull'apprezzamento della colpa e sulla determinazione del danno, senza tener conto di una sentenza penale intervenuta in precedenza. Per il rimanente, il legislatore cantonale è libero di prevedere che il giudice civile sia vincolato dalla sentenza penale (consid. 5). | it | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-151%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,930 | 107 II 161 | 107 II 161
Sachverhalt ab Seite 161
A.- Die Kilintra AG kaufte mit Vertrag vom 23. Januar 1976 von den Erben S. zwei Parzellen mit insgesamt 10'607 m2 Bauland zum Pauschalpreis von Fr. 3 Mio. Zugleich übernahm die Käuferin die Vorleistungen der Verkäufer für die bereits bewilligte Arealüberbauung. Ziffer 5 der weiteren Vertragsbestimmungen lautete wie folgt:
"Die Gewährspflicht der Verkäufer für Sachmängel an den Kaufsobjekten wird aufgehoben. Die Parteien sind über die Bedeutung dieser Bestimmung orientiert."
Die Eigentumsübertragung erfolgte am 16. September 1976. Bei den Aushubarbeiten wurde am 18. März 1977 im Aushubmaterial Heizöl entdeckt. Es ergab sich, dass während Jahren Tausende von Litern aus einer defekten Verbindungsleitung zu früher betriebenen Gewächshäusern ausgeflossen sein mussten. Auf Grund der Gewässerschutzbestimmungen ordneten die kantonalen Instanzen vorerst die Abfuhr des Aushubmaterials in eine staatliche Ölerde-Deponie und später die Erstellung eines speziellen Entwässerungssystems an.
B.- Die Käuferin klagte im Juni 1978 gegen die Verkäufer auf Zahlung von Schadenersatz im Betrage von Fr. 164'263.55 nebst Zins, unter Vorbehalt des Nachklagerechts. Im Verlauf des Verfahrens erhöhte sie den Klagebetrag bis auf Fr. 369'238.70.
Das Bezirksgericht Meilen wies die Klage ab, weil die Gewährleistung vertraglich wegbedungen sei und für eine ausservertragliche Haftung gemäss Art. 58 OR kein Raum bleibe. Zudem habe die Klägerin die Sache durch Unterlassung rechtzeitiger Prüfung genehmigt.
Auf Appellation der Klägerin hob das Obergericht des Kantons Zürich diesen Entscheid mit einem Vorurteil von 15. April 1980 auf. Es stellte fest, dass die Beklagten für den Minderwert der Kaufsache und für den der Klägerin durch die Rettungsmassnahmen gegen Gewässerverschmutzung erwachsenen weiteren Schaden haften. Zur Durchführung des Beweisverfahrens über das Quantitativ und zur neuen Entscheidung wurde die Sache an das Bezirksgericht zurückgewiesen.
Eine von den Beklagten erhobene Nichtigkeitsbeschwerde war teilweise erfolgreich, indem das Kassationsgericht am 28. November 1980 die Feststellung des Obergerichts aufhob, gemäss der die Beklagten für den Minderwert der Kaufsache hafteten. Im übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen, soweit auf sie einzutreten war.
C.- Gegen das Vorurteil des Obergerichts haben die Beklagten zudem Berufung eingelegt mit dem Antrag, es aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6. Im Eventualstandpunkt stützen sich die Beklagten auf die Vertragsklausel, mit der die Gewährspflicht für Sachmängel der Kaufsobjekte wegbedungen wurde.
a) Das Obergericht stellt unangefochten fest, dass es sich bei der betreffenden Klausel nicht um eine blosse Vertragsfloskel handelte, die vom Parteiwillen nicht gedeckt und deshalb unwirksam wäre. Da sie nicht von einer Partei verlangt, sondern vom Urkundsbeamten vorgeschlagen worden sei, habe ihr aber offenbar in jenem Zeitpunkt keine der Parteien grosse praktische Bedeutung beigemessen. Wer die Klausel vorschlug, ist eine tatsächliche Feststellung, die das Bundesgericht bindet. Offen bleiben kann, ob Gleiches hinsichtlich der Schlussfolgerung gilt, die Parteien hätten ihr damals keine grosse praktische Bedeutung zuerkannt. Dass der Vertrag ausdrücklich festhält, die Parteien seien über die Bedeutung der Klausel orientiert, zeigt immerhin, dass sie als solche ernst gemeint war. Im übrigen ist es eine Erfahrungstatsache, dass bei Landkäufen derartigen Ausschlussklauseln keine besondere Bedeutung beigemessen wird. Das heisst aber nur, dass - zu Recht oder zu Unrecht - bei solchen Geschäften keine grossen Risiken erwartet werden.
b) Die Vorinstanz geht auf den inneren Willen der Parteien ein und hält fest, die Klägerin habe die Klausel als im Liegenschaftenhandel übliche Regelung verstanden, während die Beklagten in ihr einen umfassenden Ausschluss erblickt hätten. Zwar hätten diese einen inneren Willen beider Parteien behauptet, jedoch nicht dargetan, woraus sich die Kenntnis der Klägerin vom Willen der Beklagten ergebe, und dazu auch keine Beweise angetragen, weshalb die Behauptung gemäss § 267 ZPO/ZH nicht berücksichtigt werden könne. Damit steht fest, dass ein übereinstimmender wirklicher Wille der Parteien in dem von den Beklagten behaupteten Sinn nicht nachgewiesen ist. Diese tatsächliche Feststellung ist von den Beklagten erfolglos beim Kassationsgericht angefochten worden, während mit der Berufung gegen sie nicht aufzukommen ist.
Fehlt es an einem übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien, so ist die vereinbarte Ausschlussklausel nach dem Vertrauensgrundsatz auszulegen. Die Ermittlung der Bedeutung, die der Willensäusserung der Beteiligten beim Abschluss der Vertragsklausel nach Treu und Glauben zukommt, ist eine Rechtsfrage, die im Berufungsverfahren der freien Prüfung durch das Bundesgericht unterliegt (BGE 99 II 285, BGE 96 II 333).
c) Wegen der Besonderheiten des Grundstückkaufs nehmen Lehre und Rechtsprechung bei der Auslegung von Ausschlussklauseln eine gewisse Einschränkung hinsichtlich der Natur der Mängel vor. Ausgangspunkt ist dabei BGE 60 II 444, gemäss dem nur gewöhnliche Mängel, mit deren Vorhandensein bei Vertragsschluss wenigstens einigermassen zu rechnen ist, unter die Ausschlussklausel fallen. Dieses Urteil bezog sich jedoch auf eine traditionelle Wegbedingungsformel, die als Floskel ohne rechtliche Bedeutung hatte betrachtet werden können. In späteren Urteilen wurde denn auch abgelehnt, jenem Entscheid ein allgemein gültiges Prinzip zu entnehmen (BGE 72 II 268, 83 II 408; nicht veröffentlichtes Urteil vom 11. Januar 1980 i.S. Stockwerkeigentümer-Gemeinschaft B., E. 3). Gemäss dieser neueren Rechtsprechung ist von Fall zu Fall nach Treu und Glauben und den konkreten Umständen auszulegen, wobei die zwischen billig denkenden Menschen herrschenden Verkehrsanschauungen massgebend sind. Nicht entscheidend ist, ob die Parteien selbst sich den konkreten Mangel als möglicherweise gegeben vorstellten. Dagegen fällt ein Mangel nicht mehr unter die Ausschlussklausel, wenn er gänzlich ausserhalb dessen lag, womit ein Käufer vernünftigerweise rechnen musste (GIGER, N. 10 zu Art. 199 OR; GUHL/MERZ/KUMMER, OR (7. Auflage), S. 344).
d) Bezüglich der subjektiven Situation der Parteien bei Vertragsschluss führt das Obergericht aus, zwar sei die Unkenntnis der Beklagten nur schwer zu verstehen, doch sei im Prozess anerkannt, dass sie vom Mangel weder wussten noch Verdacht hegten. Erst recht habe die Klägerin nicht mit einer Verschmutzung durch Heizöl gerechnet. Sie habe über ein geologisches Gutachten sowie über Bauerfahrung auf Nachbarland verfügt. Diese Ausführungen der Vorinstanz über Wissen und Wollen der Vertragspartner sind tatsächlicher Natur und daher für das Bundesgericht verbindlich (BGE 99 II 285, BGE 98 II 78, 95 II 40). Von Belang sind sie allerdings nur insoweit, als damit feststeht, dass die Beklagten den Mangel nicht arglistig verschwiegen haben (Art. 199 OR) und dass beide Parteien nicht mit einem derartigen Ölschaden rechneten. Nicht beantwortet ist hingegen die entscheidende Frage, ob die Klägerin mit einem solchen Mangel hätte rechnen sollen oder ob dieser völlig ausserhalb dessen lag, womit vernünftigerweise zu rechnen war. Dies ist eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht aufgrund der festgestellten äussern Umstände und der Lebenserfahrung frei überprüft wird.
e) Zu bedenken ist dabei, dass beim Kauf von Bauland anders als beim Erwerb eines Gebäudes Sachmängel eine geringe Rolle spielen und für Käufer und Verkäufer im allgemeinen keine grossen Risiken bedeuten. Wenn sich wie vorliegend keine rechtlichen Hindernisse der Überbauung entgegenstellen und auch die Fläche nicht streitig ist (Art. 219 Abs. 1 OR), kommen praktisch nur Mängel des Baugrundes in Betracht. Entsprechend konzentriert sich die Sorgfalt des Käufers auf dessen Untersuchung.
Mit Verunreinigungen durch Heizöl wird vernünftigerweise nicht zu rechnen sein, wenn das Kaufgrundstück bisher nicht überbaut war, sondern stets nur landwirtschaftlich genutzt wurde. Im vorliegenden Fall steht indes fest, dass das Land mit vier Gewächshäusern überbaut war, die bis 1966 als solche betrieben und offenbar 1974 beseitigt wurden. Zum Ölschaden konnte es nur kommen, weil die Gewächshäuser mit Ölheizung versehen waren und die Verbindungsleitung zum Haupttank beim Wohnhaus bis 1973 unter Druck blieb. Dem angefochtenen Urteil ist zwar nicht zu entnehmen, ob die Klägerin von der früheren Benützung des Landes als Gärtnerei mit Gewächshäusern Kenntnis hatte, wie das die Beklagten vor Bundesgericht behaupten und von der Klägerin nicht bestritten wird. Aus den Kaufverträgen ergibt sich jedoch, dass die beiden Kaufparzellen mit einem Gewächshaus bestanden und bezüglich der Heizanlage servitutsberechtigt waren. Das erlaubt dem Bundesgericht gestützt auf Art. 64 Abs. 2 OG die Feststellung, dass den Parteien bei Vertragsschluss die frühere Verwendung der Grundstücke samt dem Vorhandensein einer Heizanlage bekannt war. Sodann steht ausser Frage, dass im damaligen Zeitpunkt die Risiken undichter Öltanks oder Ölleitungen und die möglicherweise schweren Folgen hinsichtlich des Gewässerschutzes allgemein bekannt waren, erst recht für die branchenerfahrene Klägerin. Ebenfalls geläufig war, dass derartige Schäden manchmal erst nach geraumer Zeit erkannt werden. Der eingetretene Ölschaden lag daher, auch in seinem grossen Ausmass, nicht völlig ausserhalb dessen, womit vernünftigerweise beim Erwerb solcher Parzellen hätte gerechnet werden müssen.
Das führt zum Schluss, dass die Gewährspflicht der Beklagten für den Mangel der Kaufsobjekte aufgrund der Vertragsklausel entfällt.
7. Gegenstand der Klage ist gemäss Präzisierung des Kassationsgerichts ausschliesslich die Forderung auf Ersatz der Sanierungskosten. Das Obergericht geht zutreffend und unwidersprochen davon aus, dass eine derartige Schadenersatzklage wegen Mängeln einer Kaufsache zulässig ist, obschon sie nur in Art. 208 OR bei der Wandelung ausdrücklich erwähnt ist.
a) Das Bundesgericht betrachtet die Schadenersatzklage aus Sachmängeln als Anwendungsfall von Art. 97 Abs. 1 OR und gesteht daher dem Verkäufer wie in Art. 208 Abs. 3 OR den Exkulpationsbeweis zu (BGE 95 II 125 E. 6, BGE 82 II 139, BGE 63 II 404 E. 3). Demgegenüber befürworten die herrschende Lehre und die Klägerin eine analoge Anwendung von Art. 208 Abs. 2 OR und damit eine dem übrigen Gewährleistungsrecht entsprechende Kausalhaftung des Verkäufers, soweit es um unmittelbaren Schaden geht (GIGER, N. 53 ff. zu Art. 208 OR; CAVIN, in Schweizerisches Privatrecht VII/1, S. 112 f.; GUHL/MERZ/KUMMER, a.a.O., S. 350). Es besteht indes kein Anlass, die Rechtsprechung grundsätzlich zu überdenken. Das Bundesgericht unterwirft nämlich die Schadenersatzklage aus Sachmängeln gleichwohl weitgehend den besonderen kaufrechtlichen Gewährleistungsregeln, namentlich in bezug auf Prüfung der Sache, Mängelrüge und Verjährung (BGE 96 II 117, BGE 90 II 88). Im gleichen Sinn rechtfertigt es sich, aus der Wegbedingung der Sachgewährleistung auch auf die Wegbedingung von Schadenersatzansprüchen aus Sachmängeln zu schliessen (GIGER, N. 24 zu Art. 199 OR; ROLF FURRER, Beitrag zur Lehre der Gewährleistung im Vertragsrecht, Diss. Zürich 1973, S. 83; THOMAS LÖRTSCHER, Vertragliche Haftungsbeschränkungen im schweizerischen Kaufrecht, Diss. Zürich 1977, S. 123).
b) Weil das Obergericht die Anwendung der Vertragsklausel auf den eingetretenen Ölschaden überhaupt ablehnt, prüft es diese nicht unter dem Gesichtspunkt von Art. 100 Abs. 1 OR, gemäss dem die Haftung für rechtswidrige Absicht oder grobe Fahrlässigkeit nicht im voraus wegbedungen werden kann. Es behält aber grundsätzlich diese Bestimmung vor und nimmt in anderem Zusammenhang grobe Fahrlässigkeit an.
In der neueren Lehre wird die Auffassung vertreten, Art. 100 Abs. 1 OR gelte für Freizeichnungsklauseln bei Kauf neben Art. 199 OR (GIGER, N. 6 zu Art. 199 OR; FURRER, a.a.O., S. 85, LÖRTSCHER, a.a.O., S. 144 ff.). Eine gegenteilige herrschende Lehre tritt für einen Ausschluss des Art. 100 OR durch die Spezialnorm von Art. 199 OR ein (BECKER, N. 6 zu Art. 100 OR; VON TUHR/ESCHER, S. 119 Anm. 34). Ebenso hat das Bundesgericht bisher jeweils nur Art. 199 OR angewandt, freilich ohne Art. 100 Abs. 1 OR ausdrücklich auszuschliessen (BGE 91 II 348, 73 II 223, 66 II 139). Daran ist jedenfalls unter den gegebenen Umständen festzuhalten. Es handelt sich hier nicht darum, dass der Verkäufer nach Wegbedingung der Gewährleistung absichtlich oder grobfahrlässig den Mangel herbeiführt und dadurch den Kaufvertrag verletzt. Vielmehr geht es um einen Mangel, den die Beklagten lange vor dem Vertragsschluss durch ungenügenden Unterhalt der Liegenschaft verschuldet haben sollen. Eine Verletzung des Kaufvertrages mit der Klägerin lag darin noch nicht. Kaufrechtlich von Belang war nur, ob die Beklagten der Klägerin diesen Mangel arglistig verschwiegen hatten, was nicht zutrifft. Selbst wenn sie, wie die Vorinstanz andeutet, bei gebotener Aufmerksamkeit hätten Verdacht schöpfen und diesen dann bei den Vertragsverhandlungen hätten offenbaren müssen, ist das nach Art. 199 OR unerheblich.
c) Auf diese Fragen kommt nichts an, wenn im Gegensatz zum angefochtenen Urteil eine grobe Fahrlässigkeit verneint wird. Diese soll nach Meinung des Obergerichts darin liegen, dass die Beklagten die Ölleitung von 1966 bis 1973 unter dem Druck des Heizöls im Haupttank beliessen, obschon die Gewächshäuser nicht mehr in Betrieb waren. Die Beklagten hätten pflichtwidrig weder die Zuleitung abgestellt noch die Leitung überwacht. Die dem Vorwurf zugrundeliegenden tatsächlichen Feststellungen sind erfolglos beim Kassationsgericht angefochten worden und können auf Berufung hin nicht überprüft werden. Rechtsfrage ist dagegen, ob sich daraus eine grobe Fahrlässigkeit ergibt. Eine solche ist zu bejahen, wenn elementare Vorsichtspflichten missachtet wurden, die sich unter den gegebenen Umständen jedem vernünftigen Menschen aufdrängen mussten (BGE 95 II 340, 578 mit Hinweisen). Der Betrieb der Gewächshäuser wurde 1966 eingestellt. ob das als Dauerlösung oder als Provisorium gedacht war, ist nicht bekannt, zumal die Gewächshäuser noch während Jahren stehen blieben. Es wäre gleichwohl richtig und vorsichtig gewesen, die Verbindungsleitung zu entleeren. Wurde diese Leitung vergessen, so unterblieb natürlich auch ihre Kontrolle. Ungeklärt sind die personellen Gründe der Unterlassung, etwa der Hinweis der Beklagten darauf, dass der 1966 verstorbene Erblasser die Heizungsanlage gewartet hatte. Obwohl im Rahmen von Art. 100 Abs. 1 OR die Klägerin für das Verschulden der Beklagten beweispflichtig sein dürfte, konnte die Vorinstanz angesichts der Sorgfalt, die im Umgang mit Ölheizungsanlagen angebracht ist, durchaus eine Fahrlässigkeit seitens der Beklagten annehmen. Diese ist indes nicht als grob im Sinne der Umschreibung der Rechtsprechung zu bezeichnen.
Damit entfällt Art. 100 Abs. 1 OR von vornherein und unbekümmert darum, ob die Bestimmung neben Art. 199 OR überhaupt anwendbar ist.
8. Obschon das Obergericht den Schadenersatzanspruch aus Gewährleistung grundsätzlich anerkennt, untersucht es eventuell noch weitere von der Klägerin geltend gemachte Rechtsgründe einer möglichen Haftung der Beklagten. Nachdem nun gegenteilig entschieden worden ist, ist auf die weiteren Haftungsgründe einzutreten.
a) Die Vorinstanz bejaht eine Haftung aus Art. 41 ff. OR. Dass dieser Deliktsanspruch an sich neben einem Gewährleistungsanspruch bestehen kann, trifft gemäss Rechtsprechung zu (BGE 90 II 88, BGE 67 II 136). Indessen ist auch in dieser Hinsicht eine Haftungsbeschränkungsabrede zu beachten (GIGER, N. 24 zu Art. 199 OR; LÖRTSCHER, a.a.O., S. 121 mit Hinweisen). Selbst wenn es sich dabei nur um eine Regel handelt, ist vorliegend kein Grund für eine Ausnahme ersichtlich. Dass gemäss Wortlaut der Vertragsklausel die Gewährspflicht der Verkäufer für Sachmängel aufgehoben wurde, gibt dazu jedenfalls nicht Anlass. Auch der Sinn der Klausel kann in guten Treuen nicht dahin verstanden werden, dass bei fahrlässiger Herbeiführung eines Mangels durch den Verkäufer gleichwohl gehaftet werde. Dadurch könnte ja bei ungenügendem Unterhalt einer Liegenschaft die vereinbarte Wegbedingung der Gewährleistung völlig illusorisch werden.
b) Das Obergericht prüft und verwirft den eingeklagten Anspruch unter den Gesichtswinkeln der Werkhaftung und der Geschäftsführung ohne Auftrag. Die Beklagten pflichten dem bei und machen überdies geltend, dass auch solche Ansprüche wegbedungen wären, weil es Treu und Glauben widerspräche, durch diese Hintertüren die wegbedungene Haftung wieder einzuführen. Die Klägerin beruft sich eventuell auf die genannten Haftungsgründe, bestreitet jedoch zu Recht nicht, dass sie gegebenenfalls ebenso von der Wegbedingungsklausel erfasst würden. Vereinbarten die Parteien einen Auschluss der Gewährleistung für Sachmängel, der auch die aufgetretene Ölverschmutzung und die daraus abgeleiteten vertraglichen und ausservertraglichen Schadenersatzansprüche umfasste, so muss das erst recht für Ansprüche gelten, die aufgrund anderer rechtlicher Konstruktionen allenfalls noch in Betracht kommen konnten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Vorurteil des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 15. April 1980 aufgehoben und die Klage abgewiesen. | de | Grundstückkauf, Wegbedingung der Gewährleistung. 1. Anwendung einer Klausel, mit der die Gewährspflicht für Sachmängel aufgehoben wird, auf aussergewöhnliche Mängel (E. 6).
2. Natur der Schadenersatzklage aus Sachmängeln (E. 7a).
3. Verhältnis von Art. 100 Abs. 1 OR zu Art. 199 OR (E. 7b/c).
4. Eine Haftungsbeschränkungsabrede ist auch bei der Haftung aus Art. 41 ff. OR, bei der Werkhaftung sowie bei der Geschäftsführung ohne Auftrag zu beachten (E. 8). | de | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,931 | 107 II 161 | 107 II 161
Sachverhalt ab Seite 161
A.- Die Kilintra AG kaufte mit Vertrag vom 23. Januar 1976 von den Erben S. zwei Parzellen mit insgesamt 10'607 m2 Bauland zum Pauschalpreis von Fr. 3 Mio. Zugleich übernahm die Käuferin die Vorleistungen der Verkäufer für die bereits bewilligte Arealüberbauung. Ziffer 5 der weiteren Vertragsbestimmungen lautete wie folgt:
"Die Gewährspflicht der Verkäufer für Sachmängel an den Kaufsobjekten wird aufgehoben. Die Parteien sind über die Bedeutung dieser Bestimmung orientiert."
Die Eigentumsübertragung erfolgte am 16. September 1976. Bei den Aushubarbeiten wurde am 18. März 1977 im Aushubmaterial Heizöl entdeckt. Es ergab sich, dass während Jahren Tausende von Litern aus einer defekten Verbindungsleitung zu früher betriebenen Gewächshäusern ausgeflossen sein mussten. Auf Grund der Gewässerschutzbestimmungen ordneten die kantonalen Instanzen vorerst die Abfuhr des Aushubmaterials in eine staatliche Ölerde-Deponie und später die Erstellung eines speziellen Entwässerungssystems an.
B.- Die Käuferin klagte im Juni 1978 gegen die Verkäufer auf Zahlung von Schadenersatz im Betrage von Fr. 164'263.55 nebst Zins, unter Vorbehalt des Nachklagerechts. Im Verlauf des Verfahrens erhöhte sie den Klagebetrag bis auf Fr. 369'238.70.
Das Bezirksgericht Meilen wies die Klage ab, weil die Gewährleistung vertraglich wegbedungen sei und für eine ausservertragliche Haftung gemäss Art. 58 OR kein Raum bleibe. Zudem habe die Klägerin die Sache durch Unterlassung rechtzeitiger Prüfung genehmigt.
Auf Appellation der Klägerin hob das Obergericht des Kantons Zürich diesen Entscheid mit einem Vorurteil von 15. April 1980 auf. Es stellte fest, dass die Beklagten für den Minderwert der Kaufsache und für den der Klägerin durch die Rettungsmassnahmen gegen Gewässerverschmutzung erwachsenen weiteren Schaden haften. Zur Durchführung des Beweisverfahrens über das Quantitativ und zur neuen Entscheidung wurde die Sache an das Bezirksgericht zurückgewiesen.
Eine von den Beklagten erhobene Nichtigkeitsbeschwerde war teilweise erfolgreich, indem das Kassationsgericht am 28. November 1980 die Feststellung des Obergerichts aufhob, gemäss der die Beklagten für den Minderwert der Kaufsache hafteten. Im übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen, soweit auf sie einzutreten war.
C.- Gegen das Vorurteil des Obergerichts haben die Beklagten zudem Berufung eingelegt mit dem Antrag, es aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6. Im Eventualstandpunkt stützen sich die Beklagten auf die Vertragsklausel, mit der die Gewährspflicht für Sachmängel der Kaufsobjekte wegbedungen wurde.
a) Das Obergericht stellt unangefochten fest, dass es sich bei der betreffenden Klausel nicht um eine blosse Vertragsfloskel handelte, die vom Parteiwillen nicht gedeckt und deshalb unwirksam wäre. Da sie nicht von einer Partei verlangt, sondern vom Urkundsbeamten vorgeschlagen worden sei, habe ihr aber offenbar in jenem Zeitpunkt keine der Parteien grosse praktische Bedeutung beigemessen. Wer die Klausel vorschlug, ist eine tatsächliche Feststellung, die das Bundesgericht bindet. Offen bleiben kann, ob Gleiches hinsichtlich der Schlussfolgerung gilt, die Parteien hätten ihr damals keine grosse praktische Bedeutung zuerkannt. Dass der Vertrag ausdrücklich festhält, die Parteien seien über die Bedeutung der Klausel orientiert, zeigt immerhin, dass sie als solche ernst gemeint war. Im übrigen ist es eine Erfahrungstatsache, dass bei Landkäufen derartigen Ausschlussklauseln keine besondere Bedeutung beigemessen wird. Das heisst aber nur, dass - zu Recht oder zu Unrecht - bei solchen Geschäften keine grossen Risiken erwartet werden.
b) Die Vorinstanz geht auf den inneren Willen der Parteien ein und hält fest, die Klägerin habe die Klausel als im Liegenschaftenhandel übliche Regelung verstanden, während die Beklagten in ihr einen umfassenden Ausschluss erblickt hätten. Zwar hätten diese einen inneren Willen beider Parteien behauptet, jedoch nicht dargetan, woraus sich die Kenntnis der Klägerin vom Willen der Beklagten ergebe, und dazu auch keine Beweise angetragen, weshalb die Behauptung gemäss § 267 ZPO/ZH nicht berücksichtigt werden könne. Damit steht fest, dass ein übereinstimmender wirklicher Wille der Parteien in dem von den Beklagten behaupteten Sinn nicht nachgewiesen ist. Diese tatsächliche Feststellung ist von den Beklagten erfolglos beim Kassationsgericht angefochten worden, während mit der Berufung gegen sie nicht aufzukommen ist.
Fehlt es an einem übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien, so ist die vereinbarte Ausschlussklausel nach dem Vertrauensgrundsatz auszulegen. Die Ermittlung der Bedeutung, die der Willensäusserung der Beteiligten beim Abschluss der Vertragsklausel nach Treu und Glauben zukommt, ist eine Rechtsfrage, die im Berufungsverfahren der freien Prüfung durch das Bundesgericht unterliegt (BGE 99 II 285, BGE 96 II 333).
c) Wegen der Besonderheiten des Grundstückkaufs nehmen Lehre und Rechtsprechung bei der Auslegung von Ausschlussklauseln eine gewisse Einschränkung hinsichtlich der Natur der Mängel vor. Ausgangspunkt ist dabei BGE 60 II 444, gemäss dem nur gewöhnliche Mängel, mit deren Vorhandensein bei Vertragsschluss wenigstens einigermassen zu rechnen ist, unter die Ausschlussklausel fallen. Dieses Urteil bezog sich jedoch auf eine traditionelle Wegbedingungsformel, die als Floskel ohne rechtliche Bedeutung hatte betrachtet werden können. In späteren Urteilen wurde denn auch abgelehnt, jenem Entscheid ein allgemein gültiges Prinzip zu entnehmen (BGE 72 II 268, 83 II 408; nicht veröffentlichtes Urteil vom 11. Januar 1980 i.S. Stockwerkeigentümer-Gemeinschaft B., E. 3). Gemäss dieser neueren Rechtsprechung ist von Fall zu Fall nach Treu und Glauben und den konkreten Umständen auszulegen, wobei die zwischen billig denkenden Menschen herrschenden Verkehrsanschauungen massgebend sind. Nicht entscheidend ist, ob die Parteien selbst sich den konkreten Mangel als möglicherweise gegeben vorstellten. Dagegen fällt ein Mangel nicht mehr unter die Ausschlussklausel, wenn er gänzlich ausserhalb dessen lag, womit ein Käufer vernünftigerweise rechnen musste (GIGER, N. 10 zu Art. 199 OR; GUHL/MERZ/KUMMER, OR (7. Auflage), S. 344).
d) Bezüglich der subjektiven Situation der Parteien bei Vertragsschluss führt das Obergericht aus, zwar sei die Unkenntnis der Beklagten nur schwer zu verstehen, doch sei im Prozess anerkannt, dass sie vom Mangel weder wussten noch Verdacht hegten. Erst recht habe die Klägerin nicht mit einer Verschmutzung durch Heizöl gerechnet. Sie habe über ein geologisches Gutachten sowie über Bauerfahrung auf Nachbarland verfügt. Diese Ausführungen der Vorinstanz über Wissen und Wollen der Vertragspartner sind tatsächlicher Natur und daher für das Bundesgericht verbindlich (BGE 99 II 285, BGE 98 II 78, 95 II 40). Von Belang sind sie allerdings nur insoweit, als damit feststeht, dass die Beklagten den Mangel nicht arglistig verschwiegen haben (Art. 199 OR) und dass beide Parteien nicht mit einem derartigen Ölschaden rechneten. Nicht beantwortet ist hingegen die entscheidende Frage, ob die Klägerin mit einem solchen Mangel hätte rechnen sollen oder ob dieser völlig ausserhalb dessen lag, womit vernünftigerweise zu rechnen war. Dies ist eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht aufgrund der festgestellten äussern Umstände und der Lebenserfahrung frei überprüft wird.
e) Zu bedenken ist dabei, dass beim Kauf von Bauland anders als beim Erwerb eines Gebäudes Sachmängel eine geringe Rolle spielen und für Käufer und Verkäufer im allgemeinen keine grossen Risiken bedeuten. Wenn sich wie vorliegend keine rechtlichen Hindernisse der Überbauung entgegenstellen und auch die Fläche nicht streitig ist (Art. 219 Abs. 1 OR), kommen praktisch nur Mängel des Baugrundes in Betracht. Entsprechend konzentriert sich die Sorgfalt des Käufers auf dessen Untersuchung.
Mit Verunreinigungen durch Heizöl wird vernünftigerweise nicht zu rechnen sein, wenn das Kaufgrundstück bisher nicht überbaut war, sondern stets nur landwirtschaftlich genutzt wurde. Im vorliegenden Fall steht indes fest, dass das Land mit vier Gewächshäusern überbaut war, die bis 1966 als solche betrieben und offenbar 1974 beseitigt wurden. Zum Ölschaden konnte es nur kommen, weil die Gewächshäuser mit Ölheizung versehen waren und die Verbindungsleitung zum Haupttank beim Wohnhaus bis 1973 unter Druck blieb. Dem angefochtenen Urteil ist zwar nicht zu entnehmen, ob die Klägerin von der früheren Benützung des Landes als Gärtnerei mit Gewächshäusern Kenntnis hatte, wie das die Beklagten vor Bundesgericht behaupten und von der Klägerin nicht bestritten wird. Aus den Kaufverträgen ergibt sich jedoch, dass die beiden Kaufparzellen mit einem Gewächshaus bestanden und bezüglich der Heizanlage servitutsberechtigt waren. Das erlaubt dem Bundesgericht gestützt auf Art. 64 Abs. 2 OG die Feststellung, dass den Parteien bei Vertragsschluss die frühere Verwendung der Grundstücke samt dem Vorhandensein einer Heizanlage bekannt war. Sodann steht ausser Frage, dass im damaligen Zeitpunkt die Risiken undichter Öltanks oder Ölleitungen und die möglicherweise schweren Folgen hinsichtlich des Gewässerschutzes allgemein bekannt waren, erst recht für die branchenerfahrene Klägerin. Ebenfalls geläufig war, dass derartige Schäden manchmal erst nach geraumer Zeit erkannt werden. Der eingetretene Ölschaden lag daher, auch in seinem grossen Ausmass, nicht völlig ausserhalb dessen, womit vernünftigerweise beim Erwerb solcher Parzellen hätte gerechnet werden müssen.
Das führt zum Schluss, dass die Gewährspflicht der Beklagten für den Mangel der Kaufsobjekte aufgrund der Vertragsklausel entfällt.
7. Gegenstand der Klage ist gemäss Präzisierung des Kassationsgerichts ausschliesslich die Forderung auf Ersatz der Sanierungskosten. Das Obergericht geht zutreffend und unwidersprochen davon aus, dass eine derartige Schadenersatzklage wegen Mängeln einer Kaufsache zulässig ist, obschon sie nur in Art. 208 OR bei der Wandelung ausdrücklich erwähnt ist.
a) Das Bundesgericht betrachtet die Schadenersatzklage aus Sachmängeln als Anwendungsfall von Art. 97 Abs. 1 OR und gesteht daher dem Verkäufer wie in Art. 208 Abs. 3 OR den Exkulpationsbeweis zu (BGE 95 II 125 E. 6, BGE 82 II 139, BGE 63 II 404 E. 3). Demgegenüber befürworten die herrschende Lehre und die Klägerin eine analoge Anwendung von Art. 208 Abs. 2 OR und damit eine dem übrigen Gewährleistungsrecht entsprechende Kausalhaftung des Verkäufers, soweit es um unmittelbaren Schaden geht (GIGER, N. 53 ff. zu Art. 208 OR; CAVIN, in Schweizerisches Privatrecht VII/1, S. 112 f.; GUHL/MERZ/KUMMER, a.a.O., S. 350). Es besteht indes kein Anlass, die Rechtsprechung grundsätzlich zu überdenken. Das Bundesgericht unterwirft nämlich die Schadenersatzklage aus Sachmängeln gleichwohl weitgehend den besonderen kaufrechtlichen Gewährleistungsregeln, namentlich in bezug auf Prüfung der Sache, Mängelrüge und Verjährung (BGE 96 II 117, BGE 90 II 88). Im gleichen Sinn rechtfertigt es sich, aus der Wegbedingung der Sachgewährleistung auch auf die Wegbedingung von Schadenersatzansprüchen aus Sachmängeln zu schliessen (GIGER, N. 24 zu Art. 199 OR; ROLF FURRER, Beitrag zur Lehre der Gewährleistung im Vertragsrecht, Diss. Zürich 1973, S. 83; THOMAS LÖRTSCHER, Vertragliche Haftungsbeschränkungen im schweizerischen Kaufrecht, Diss. Zürich 1977, S. 123).
b) Weil das Obergericht die Anwendung der Vertragsklausel auf den eingetretenen Ölschaden überhaupt ablehnt, prüft es diese nicht unter dem Gesichtspunkt von Art. 100 Abs. 1 OR, gemäss dem die Haftung für rechtswidrige Absicht oder grobe Fahrlässigkeit nicht im voraus wegbedungen werden kann. Es behält aber grundsätzlich diese Bestimmung vor und nimmt in anderem Zusammenhang grobe Fahrlässigkeit an.
In der neueren Lehre wird die Auffassung vertreten, Art. 100 Abs. 1 OR gelte für Freizeichnungsklauseln bei Kauf neben Art. 199 OR (GIGER, N. 6 zu Art. 199 OR; FURRER, a.a.O., S. 85, LÖRTSCHER, a.a.O., S. 144 ff.). Eine gegenteilige herrschende Lehre tritt für einen Ausschluss des Art. 100 OR durch die Spezialnorm von Art. 199 OR ein (BECKER, N. 6 zu Art. 100 OR; VON TUHR/ESCHER, S. 119 Anm. 34). Ebenso hat das Bundesgericht bisher jeweils nur Art. 199 OR angewandt, freilich ohne Art. 100 Abs. 1 OR ausdrücklich auszuschliessen (BGE 91 II 348, 73 II 223, 66 II 139). Daran ist jedenfalls unter den gegebenen Umständen festzuhalten. Es handelt sich hier nicht darum, dass der Verkäufer nach Wegbedingung der Gewährleistung absichtlich oder grobfahrlässig den Mangel herbeiführt und dadurch den Kaufvertrag verletzt. Vielmehr geht es um einen Mangel, den die Beklagten lange vor dem Vertragsschluss durch ungenügenden Unterhalt der Liegenschaft verschuldet haben sollen. Eine Verletzung des Kaufvertrages mit der Klägerin lag darin noch nicht. Kaufrechtlich von Belang war nur, ob die Beklagten der Klägerin diesen Mangel arglistig verschwiegen hatten, was nicht zutrifft. Selbst wenn sie, wie die Vorinstanz andeutet, bei gebotener Aufmerksamkeit hätten Verdacht schöpfen und diesen dann bei den Vertragsverhandlungen hätten offenbaren müssen, ist das nach Art. 199 OR unerheblich.
c) Auf diese Fragen kommt nichts an, wenn im Gegensatz zum angefochtenen Urteil eine grobe Fahrlässigkeit verneint wird. Diese soll nach Meinung des Obergerichts darin liegen, dass die Beklagten die Ölleitung von 1966 bis 1973 unter dem Druck des Heizöls im Haupttank beliessen, obschon die Gewächshäuser nicht mehr in Betrieb waren. Die Beklagten hätten pflichtwidrig weder die Zuleitung abgestellt noch die Leitung überwacht. Die dem Vorwurf zugrundeliegenden tatsächlichen Feststellungen sind erfolglos beim Kassationsgericht angefochten worden und können auf Berufung hin nicht überprüft werden. Rechtsfrage ist dagegen, ob sich daraus eine grobe Fahrlässigkeit ergibt. Eine solche ist zu bejahen, wenn elementare Vorsichtspflichten missachtet wurden, die sich unter den gegebenen Umständen jedem vernünftigen Menschen aufdrängen mussten (BGE 95 II 340, 578 mit Hinweisen). Der Betrieb der Gewächshäuser wurde 1966 eingestellt. ob das als Dauerlösung oder als Provisorium gedacht war, ist nicht bekannt, zumal die Gewächshäuser noch während Jahren stehen blieben. Es wäre gleichwohl richtig und vorsichtig gewesen, die Verbindungsleitung zu entleeren. Wurde diese Leitung vergessen, so unterblieb natürlich auch ihre Kontrolle. Ungeklärt sind die personellen Gründe der Unterlassung, etwa der Hinweis der Beklagten darauf, dass der 1966 verstorbene Erblasser die Heizungsanlage gewartet hatte. Obwohl im Rahmen von Art. 100 Abs. 1 OR die Klägerin für das Verschulden der Beklagten beweispflichtig sein dürfte, konnte die Vorinstanz angesichts der Sorgfalt, die im Umgang mit Ölheizungsanlagen angebracht ist, durchaus eine Fahrlässigkeit seitens der Beklagten annehmen. Diese ist indes nicht als grob im Sinne der Umschreibung der Rechtsprechung zu bezeichnen.
Damit entfällt Art. 100 Abs. 1 OR von vornherein und unbekümmert darum, ob die Bestimmung neben Art. 199 OR überhaupt anwendbar ist.
8. Obschon das Obergericht den Schadenersatzanspruch aus Gewährleistung grundsätzlich anerkennt, untersucht es eventuell noch weitere von der Klägerin geltend gemachte Rechtsgründe einer möglichen Haftung der Beklagten. Nachdem nun gegenteilig entschieden worden ist, ist auf die weiteren Haftungsgründe einzutreten.
a) Die Vorinstanz bejaht eine Haftung aus Art. 41 ff. OR. Dass dieser Deliktsanspruch an sich neben einem Gewährleistungsanspruch bestehen kann, trifft gemäss Rechtsprechung zu (BGE 90 II 88, BGE 67 II 136). Indessen ist auch in dieser Hinsicht eine Haftungsbeschränkungsabrede zu beachten (GIGER, N. 24 zu Art. 199 OR; LÖRTSCHER, a.a.O., S. 121 mit Hinweisen). Selbst wenn es sich dabei nur um eine Regel handelt, ist vorliegend kein Grund für eine Ausnahme ersichtlich. Dass gemäss Wortlaut der Vertragsklausel die Gewährspflicht der Verkäufer für Sachmängel aufgehoben wurde, gibt dazu jedenfalls nicht Anlass. Auch der Sinn der Klausel kann in guten Treuen nicht dahin verstanden werden, dass bei fahrlässiger Herbeiführung eines Mangels durch den Verkäufer gleichwohl gehaftet werde. Dadurch könnte ja bei ungenügendem Unterhalt einer Liegenschaft die vereinbarte Wegbedingung der Gewährleistung völlig illusorisch werden.
b) Das Obergericht prüft und verwirft den eingeklagten Anspruch unter den Gesichtswinkeln der Werkhaftung und der Geschäftsführung ohne Auftrag. Die Beklagten pflichten dem bei und machen überdies geltend, dass auch solche Ansprüche wegbedungen wären, weil es Treu und Glauben widerspräche, durch diese Hintertüren die wegbedungene Haftung wieder einzuführen. Die Klägerin beruft sich eventuell auf die genannten Haftungsgründe, bestreitet jedoch zu Recht nicht, dass sie gegebenenfalls ebenso von der Wegbedingungsklausel erfasst würden. Vereinbarten die Parteien einen Auschluss der Gewährleistung für Sachmängel, der auch die aufgetretene Ölverschmutzung und die daraus abgeleiteten vertraglichen und ausservertraglichen Schadenersatzansprüche umfasste, so muss das erst recht für Ansprüche gelten, die aufgrund anderer rechtlicher Konstruktionen allenfalls noch in Betracht kommen konnten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Vorurteil des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 15. April 1980 aufgehoben und die Klage abgewiesen. | de | Vente immobilière, exclusion de la garantie. 1. Application à des vices extraordinaires d'une clause supprimant la garantie pour les défauts de la chose (consid. 6).
2. Nature de l'action en dommages et intérêts pour défauts de la chose vendue (consid. 7a).
3. Rapport entre l'art. 100 al. 1 et l'art. 199 CO (consid. 7b et c).
4. Les effets d'une clause limitative de responsabilité s'étendent à la responsabilité aquilienne, à la responsabilité pour les bâtiments et autres ouvrages et à celle fondée sur la gestion d'affaires sans mandat (consid. 8). | fr | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,932 | 107 II 161 | 107 II 161
Sachverhalt ab Seite 161
A.- Die Kilintra AG kaufte mit Vertrag vom 23. Januar 1976 von den Erben S. zwei Parzellen mit insgesamt 10'607 m2 Bauland zum Pauschalpreis von Fr. 3 Mio. Zugleich übernahm die Käuferin die Vorleistungen der Verkäufer für die bereits bewilligte Arealüberbauung. Ziffer 5 der weiteren Vertragsbestimmungen lautete wie folgt:
"Die Gewährspflicht der Verkäufer für Sachmängel an den Kaufsobjekten wird aufgehoben. Die Parteien sind über die Bedeutung dieser Bestimmung orientiert."
Die Eigentumsübertragung erfolgte am 16. September 1976. Bei den Aushubarbeiten wurde am 18. März 1977 im Aushubmaterial Heizöl entdeckt. Es ergab sich, dass während Jahren Tausende von Litern aus einer defekten Verbindungsleitung zu früher betriebenen Gewächshäusern ausgeflossen sein mussten. Auf Grund der Gewässerschutzbestimmungen ordneten die kantonalen Instanzen vorerst die Abfuhr des Aushubmaterials in eine staatliche Ölerde-Deponie und später die Erstellung eines speziellen Entwässerungssystems an.
B.- Die Käuferin klagte im Juni 1978 gegen die Verkäufer auf Zahlung von Schadenersatz im Betrage von Fr. 164'263.55 nebst Zins, unter Vorbehalt des Nachklagerechts. Im Verlauf des Verfahrens erhöhte sie den Klagebetrag bis auf Fr. 369'238.70.
Das Bezirksgericht Meilen wies die Klage ab, weil die Gewährleistung vertraglich wegbedungen sei und für eine ausservertragliche Haftung gemäss Art. 58 OR kein Raum bleibe. Zudem habe die Klägerin die Sache durch Unterlassung rechtzeitiger Prüfung genehmigt.
Auf Appellation der Klägerin hob das Obergericht des Kantons Zürich diesen Entscheid mit einem Vorurteil von 15. April 1980 auf. Es stellte fest, dass die Beklagten für den Minderwert der Kaufsache und für den der Klägerin durch die Rettungsmassnahmen gegen Gewässerverschmutzung erwachsenen weiteren Schaden haften. Zur Durchführung des Beweisverfahrens über das Quantitativ und zur neuen Entscheidung wurde die Sache an das Bezirksgericht zurückgewiesen.
Eine von den Beklagten erhobene Nichtigkeitsbeschwerde war teilweise erfolgreich, indem das Kassationsgericht am 28. November 1980 die Feststellung des Obergerichts aufhob, gemäss der die Beklagten für den Minderwert der Kaufsache hafteten. Im übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen, soweit auf sie einzutreten war.
C.- Gegen das Vorurteil des Obergerichts haben die Beklagten zudem Berufung eingelegt mit dem Antrag, es aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6. Im Eventualstandpunkt stützen sich die Beklagten auf die Vertragsklausel, mit der die Gewährspflicht für Sachmängel der Kaufsobjekte wegbedungen wurde.
a) Das Obergericht stellt unangefochten fest, dass es sich bei der betreffenden Klausel nicht um eine blosse Vertragsfloskel handelte, die vom Parteiwillen nicht gedeckt und deshalb unwirksam wäre. Da sie nicht von einer Partei verlangt, sondern vom Urkundsbeamten vorgeschlagen worden sei, habe ihr aber offenbar in jenem Zeitpunkt keine der Parteien grosse praktische Bedeutung beigemessen. Wer die Klausel vorschlug, ist eine tatsächliche Feststellung, die das Bundesgericht bindet. Offen bleiben kann, ob Gleiches hinsichtlich der Schlussfolgerung gilt, die Parteien hätten ihr damals keine grosse praktische Bedeutung zuerkannt. Dass der Vertrag ausdrücklich festhält, die Parteien seien über die Bedeutung der Klausel orientiert, zeigt immerhin, dass sie als solche ernst gemeint war. Im übrigen ist es eine Erfahrungstatsache, dass bei Landkäufen derartigen Ausschlussklauseln keine besondere Bedeutung beigemessen wird. Das heisst aber nur, dass - zu Recht oder zu Unrecht - bei solchen Geschäften keine grossen Risiken erwartet werden.
b) Die Vorinstanz geht auf den inneren Willen der Parteien ein und hält fest, die Klägerin habe die Klausel als im Liegenschaftenhandel übliche Regelung verstanden, während die Beklagten in ihr einen umfassenden Ausschluss erblickt hätten. Zwar hätten diese einen inneren Willen beider Parteien behauptet, jedoch nicht dargetan, woraus sich die Kenntnis der Klägerin vom Willen der Beklagten ergebe, und dazu auch keine Beweise angetragen, weshalb die Behauptung gemäss § 267 ZPO/ZH nicht berücksichtigt werden könne. Damit steht fest, dass ein übereinstimmender wirklicher Wille der Parteien in dem von den Beklagten behaupteten Sinn nicht nachgewiesen ist. Diese tatsächliche Feststellung ist von den Beklagten erfolglos beim Kassationsgericht angefochten worden, während mit der Berufung gegen sie nicht aufzukommen ist.
Fehlt es an einem übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien, so ist die vereinbarte Ausschlussklausel nach dem Vertrauensgrundsatz auszulegen. Die Ermittlung der Bedeutung, die der Willensäusserung der Beteiligten beim Abschluss der Vertragsklausel nach Treu und Glauben zukommt, ist eine Rechtsfrage, die im Berufungsverfahren der freien Prüfung durch das Bundesgericht unterliegt (BGE 99 II 285, BGE 96 II 333).
c) Wegen der Besonderheiten des Grundstückkaufs nehmen Lehre und Rechtsprechung bei der Auslegung von Ausschlussklauseln eine gewisse Einschränkung hinsichtlich der Natur der Mängel vor. Ausgangspunkt ist dabei BGE 60 II 444, gemäss dem nur gewöhnliche Mängel, mit deren Vorhandensein bei Vertragsschluss wenigstens einigermassen zu rechnen ist, unter die Ausschlussklausel fallen. Dieses Urteil bezog sich jedoch auf eine traditionelle Wegbedingungsformel, die als Floskel ohne rechtliche Bedeutung hatte betrachtet werden können. In späteren Urteilen wurde denn auch abgelehnt, jenem Entscheid ein allgemein gültiges Prinzip zu entnehmen (BGE 72 II 268, 83 II 408; nicht veröffentlichtes Urteil vom 11. Januar 1980 i.S. Stockwerkeigentümer-Gemeinschaft B., E. 3). Gemäss dieser neueren Rechtsprechung ist von Fall zu Fall nach Treu und Glauben und den konkreten Umständen auszulegen, wobei die zwischen billig denkenden Menschen herrschenden Verkehrsanschauungen massgebend sind. Nicht entscheidend ist, ob die Parteien selbst sich den konkreten Mangel als möglicherweise gegeben vorstellten. Dagegen fällt ein Mangel nicht mehr unter die Ausschlussklausel, wenn er gänzlich ausserhalb dessen lag, womit ein Käufer vernünftigerweise rechnen musste (GIGER, N. 10 zu Art. 199 OR; GUHL/MERZ/KUMMER, OR (7. Auflage), S. 344).
d) Bezüglich der subjektiven Situation der Parteien bei Vertragsschluss führt das Obergericht aus, zwar sei die Unkenntnis der Beklagten nur schwer zu verstehen, doch sei im Prozess anerkannt, dass sie vom Mangel weder wussten noch Verdacht hegten. Erst recht habe die Klägerin nicht mit einer Verschmutzung durch Heizöl gerechnet. Sie habe über ein geologisches Gutachten sowie über Bauerfahrung auf Nachbarland verfügt. Diese Ausführungen der Vorinstanz über Wissen und Wollen der Vertragspartner sind tatsächlicher Natur und daher für das Bundesgericht verbindlich (BGE 99 II 285, BGE 98 II 78, 95 II 40). Von Belang sind sie allerdings nur insoweit, als damit feststeht, dass die Beklagten den Mangel nicht arglistig verschwiegen haben (Art. 199 OR) und dass beide Parteien nicht mit einem derartigen Ölschaden rechneten. Nicht beantwortet ist hingegen die entscheidende Frage, ob die Klägerin mit einem solchen Mangel hätte rechnen sollen oder ob dieser völlig ausserhalb dessen lag, womit vernünftigerweise zu rechnen war. Dies ist eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht aufgrund der festgestellten äussern Umstände und der Lebenserfahrung frei überprüft wird.
e) Zu bedenken ist dabei, dass beim Kauf von Bauland anders als beim Erwerb eines Gebäudes Sachmängel eine geringe Rolle spielen und für Käufer und Verkäufer im allgemeinen keine grossen Risiken bedeuten. Wenn sich wie vorliegend keine rechtlichen Hindernisse der Überbauung entgegenstellen und auch die Fläche nicht streitig ist (Art. 219 Abs. 1 OR), kommen praktisch nur Mängel des Baugrundes in Betracht. Entsprechend konzentriert sich die Sorgfalt des Käufers auf dessen Untersuchung.
Mit Verunreinigungen durch Heizöl wird vernünftigerweise nicht zu rechnen sein, wenn das Kaufgrundstück bisher nicht überbaut war, sondern stets nur landwirtschaftlich genutzt wurde. Im vorliegenden Fall steht indes fest, dass das Land mit vier Gewächshäusern überbaut war, die bis 1966 als solche betrieben und offenbar 1974 beseitigt wurden. Zum Ölschaden konnte es nur kommen, weil die Gewächshäuser mit Ölheizung versehen waren und die Verbindungsleitung zum Haupttank beim Wohnhaus bis 1973 unter Druck blieb. Dem angefochtenen Urteil ist zwar nicht zu entnehmen, ob die Klägerin von der früheren Benützung des Landes als Gärtnerei mit Gewächshäusern Kenntnis hatte, wie das die Beklagten vor Bundesgericht behaupten und von der Klägerin nicht bestritten wird. Aus den Kaufverträgen ergibt sich jedoch, dass die beiden Kaufparzellen mit einem Gewächshaus bestanden und bezüglich der Heizanlage servitutsberechtigt waren. Das erlaubt dem Bundesgericht gestützt auf Art. 64 Abs. 2 OG die Feststellung, dass den Parteien bei Vertragsschluss die frühere Verwendung der Grundstücke samt dem Vorhandensein einer Heizanlage bekannt war. Sodann steht ausser Frage, dass im damaligen Zeitpunkt die Risiken undichter Öltanks oder Ölleitungen und die möglicherweise schweren Folgen hinsichtlich des Gewässerschutzes allgemein bekannt waren, erst recht für die branchenerfahrene Klägerin. Ebenfalls geläufig war, dass derartige Schäden manchmal erst nach geraumer Zeit erkannt werden. Der eingetretene Ölschaden lag daher, auch in seinem grossen Ausmass, nicht völlig ausserhalb dessen, womit vernünftigerweise beim Erwerb solcher Parzellen hätte gerechnet werden müssen.
Das führt zum Schluss, dass die Gewährspflicht der Beklagten für den Mangel der Kaufsobjekte aufgrund der Vertragsklausel entfällt.
7. Gegenstand der Klage ist gemäss Präzisierung des Kassationsgerichts ausschliesslich die Forderung auf Ersatz der Sanierungskosten. Das Obergericht geht zutreffend und unwidersprochen davon aus, dass eine derartige Schadenersatzklage wegen Mängeln einer Kaufsache zulässig ist, obschon sie nur in Art. 208 OR bei der Wandelung ausdrücklich erwähnt ist.
a) Das Bundesgericht betrachtet die Schadenersatzklage aus Sachmängeln als Anwendungsfall von Art. 97 Abs. 1 OR und gesteht daher dem Verkäufer wie in Art. 208 Abs. 3 OR den Exkulpationsbeweis zu (BGE 95 II 125 E. 6, BGE 82 II 139, BGE 63 II 404 E. 3). Demgegenüber befürworten die herrschende Lehre und die Klägerin eine analoge Anwendung von Art. 208 Abs. 2 OR und damit eine dem übrigen Gewährleistungsrecht entsprechende Kausalhaftung des Verkäufers, soweit es um unmittelbaren Schaden geht (GIGER, N. 53 ff. zu Art. 208 OR; CAVIN, in Schweizerisches Privatrecht VII/1, S. 112 f.; GUHL/MERZ/KUMMER, a.a.O., S. 350). Es besteht indes kein Anlass, die Rechtsprechung grundsätzlich zu überdenken. Das Bundesgericht unterwirft nämlich die Schadenersatzklage aus Sachmängeln gleichwohl weitgehend den besonderen kaufrechtlichen Gewährleistungsregeln, namentlich in bezug auf Prüfung der Sache, Mängelrüge und Verjährung (BGE 96 II 117, BGE 90 II 88). Im gleichen Sinn rechtfertigt es sich, aus der Wegbedingung der Sachgewährleistung auch auf die Wegbedingung von Schadenersatzansprüchen aus Sachmängeln zu schliessen (GIGER, N. 24 zu Art. 199 OR; ROLF FURRER, Beitrag zur Lehre der Gewährleistung im Vertragsrecht, Diss. Zürich 1973, S. 83; THOMAS LÖRTSCHER, Vertragliche Haftungsbeschränkungen im schweizerischen Kaufrecht, Diss. Zürich 1977, S. 123).
b) Weil das Obergericht die Anwendung der Vertragsklausel auf den eingetretenen Ölschaden überhaupt ablehnt, prüft es diese nicht unter dem Gesichtspunkt von Art. 100 Abs. 1 OR, gemäss dem die Haftung für rechtswidrige Absicht oder grobe Fahrlässigkeit nicht im voraus wegbedungen werden kann. Es behält aber grundsätzlich diese Bestimmung vor und nimmt in anderem Zusammenhang grobe Fahrlässigkeit an.
In der neueren Lehre wird die Auffassung vertreten, Art. 100 Abs. 1 OR gelte für Freizeichnungsklauseln bei Kauf neben Art. 199 OR (GIGER, N. 6 zu Art. 199 OR; FURRER, a.a.O., S. 85, LÖRTSCHER, a.a.O., S. 144 ff.). Eine gegenteilige herrschende Lehre tritt für einen Ausschluss des Art. 100 OR durch die Spezialnorm von Art. 199 OR ein (BECKER, N. 6 zu Art. 100 OR; VON TUHR/ESCHER, S. 119 Anm. 34). Ebenso hat das Bundesgericht bisher jeweils nur Art. 199 OR angewandt, freilich ohne Art. 100 Abs. 1 OR ausdrücklich auszuschliessen (BGE 91 II 348, 73 II 223, 66 II 139). Daran ist jedenfalls unter den gegebenen Umständen festzuhalten. Es handelt sich hier nicht darum, dass der Verkäufer nach Wegbedingung der Gewährleistung absichtlich oder grobfahrlässig den Mangel herbeiführt und dadurch den Kaufvertrag verletzt. Vielmehr geht es um einen Mangel, den die Beklagten lange vor dem Vertragsschluss durch ungenügenden Unterhalt der Liegenschaft verschuldet haben sollen. Eine Verletzung des Kaufvertrages mit der Klägerin lag darin noch nicht. Kaufrechtlich von Belang war nur, ob die Beklagten der Klägerin diesen Mangel arglistig verschwiegen hatten, was nicht zutrifft. Selbst wenn sie, wie die Vorinstanz andeutet, bei gebotener Aufmerksamkeit hätten Verdacht schöpfen und diesen dann bei den Vertragsverhandlungen hätten offenbaren müssen, ist das nach Art. 199 OR unerheblich.
c) Auf diese Fragen kommt nichts an, wenn im Gegensatz zum angefochtenen Urteil eine grobe Fahrlässigkeit verneint wird. Diese soll nach Meinung des Obergerichts darin liegen, dass die Beklagten die Ölleitung von 1966 bis 1973 unter dem Druck des Heizöls im Haupttank beliessen, obschon die Gewächshäuser nicht mehr in Betrieb waren. Die Beklagten hätten pflichtwidrig weder die Zuleitung abgestellt noch die Leitung überwacht. Die dem Vorwurf zugrundeliegenden tatsächlichen Feststellungen sind erfolglos beim Kassationsgericht angefochten worden und können auf Berufung hin nicht überprüft werden. Rechtsfrage ist dagegen, ob sich daraus eine grobe Fahrlässigkeit ergibt. Eine solche ist zu bejahen, wenn elementare Vorsichtspflichten missachtet wurden, die sich unter den gegebenen Umständen jedem vernünftigen Menschen aufdrängen mussten (BGE 95 II 340, 578 mit Hinweisen). Der Betrieb der Gewächshäuser wurde 1966 eingestellt. ob das als Dauerlösung oder als Provisorium gedacht war, ist nicht bekannt, zumal die Gewächshäuser noch während Jahren stehen blieben. Es wäre gleichwohl richtig und vorsichtig gewesen, die Verbindungsleitung zu entleeren. Wurde diese Leitung vergessen, so unterblieb natürlich auch ihre Kontrolle. Ungeklärt sind die personellen Gründe der Unterlassung, etwa der Hinweis der Beklagten darauf, dass der 1966 verstorbene Erblasser die Heizungsanlage gewartet hatte. Obwohl im Rahmen von Art. 100 Abs. 1 OR die Klägerin für das Verschulden der Beklagten beweispflichtig sein dürfte, konnte die Vorinstanz angesichts der Sorgfalt, die im Umgang mit Ölheizungsanlagen angebracht ist, durchaus eine Fahrlässigkeit seitens der Beklagten annehmen. Diese ist indes nicht als grob im Sinne der Umschreibung der Rechtsprechung zu bezeichnen.
Damit entfällt Art. 100 Abs. 1 OR von vornherein und unbekümmert darum, ob die Bestimmung neben Art. 199 OR überhaupt anwendbar ist.
8. Obschon das Obergericht den Schadenersatzanspruch aus Gewährleistung grundsätzlich anerkennt, untersucht es eventuell noch weitere von der Klägerin geltend gemachte Rechtsgründe einer möglichen Haftung der Beklagten. Nachdem nun gegenteilig entschieden worden ist, ist auf die weiteren Haftungsgründe einzutreten.
a) Die Vorinstanz bejaht eine Haftung aus Art. 41 ff. OR. Dass dieser Deliktsanspruch an sich neben einem Gewährleistungsanspruch bestehen kann, trifft gemäss Rechtsprechung zu (BGE 90 II 88, BGE 67 II 136). Indessen ist auch in dieser Hinsicht eine Haftungsbeschränkungsabrede zu beachten (GIGER, N. 24 zu Art. 199 OR; LÖRTSCHER, a.a.O., S. 121 mit Hinweisen). Selbst wenn es sich dabei nur um eine Regel handelt, ist vorliegend kein Grund für eine Ausnahme ersichtlich. Dass gemäss Wortlaut der Vertragsklausel die Gewährspflicht der Verkäufer für Sachmängel aufgehoben wurde, gibt dazu jedenfalls nicht Anlass. Auch der Sinn der Klausel kann in guten Treuen nicht dahin verstanden werden, dass bei fahrlässiger Herbeiführung eines Mangels durch den Verkäufer gleichwohl gehaftet werde. Dadurch könnte ja bei ungenügendem Unterhalt einer Liegenschaft die vereinbarte Wegbedingung der Gewährleistung völlig illusorisch werden.
b) Das Obergericht prüft und verwirft den eingeklagten Anspruch unter den Gesichtswinkeln der Werkhaftung und der Geschäftsführung ohne Auftrag. Die Beklagten pflichten dem bei und machen überdies geltend, dass auch solche Ansprüche wegbedungen wären, weil es Treu und Glauben widerspräche, durch diese Hintertüren die wegbedungene Haftung wieder einzuführen. Die Klägerin beruft sich eventuell auf die genannten Haftungsgründe, bestreitet jedoch zu Recht nicht, dass sie gegebenenfalls ebenso von der Wegbedingungsklausel erfasst würden. Vereinbarten die Parteien einen Auschluss der Gewährleistung für Sachmängel, der auch die aufgetretene Ölverschmutzung und die daraus abgeleiteten vertraglichen und ausservertraglichen Schadenersatzansprüche umfasste, so muss das erst recht für Ansprüche gelten, die aufgrund anderer rechtlicher Konstruktionen allenfalls noch in Betracht kommen konnten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Vorurteil des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 15. April 1980 aufgehoben und die Klage abgewiesen. | de | Vendita di fondi, esclusione della garanzia. 1. Applicazione a difetti straordinari della clausola d'esclusione della garanzia per difetti della cosa (consid. 6).
2. Natura dell'azione di risarcimento per difetti della cosa venduta (consid. 7a).
3. Rapporto tra l'art. 100 cpv. 1 e l'art. 199 CO (consid. 7b/c).
4. Gli effetti del patto che limita la responsabilità si estendono alla responsabilità per atti illeciti nonché a quella del proprietario d'opera e del gestore d'affari senza mandato (consid. 8). | it | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,933 | 107 II 169 | 107 II 169
Sachverhalt ab Seite 169
A.- Norbert Schneider est entré le 1er janvier 1969 au service d'Emile Frey S.A., qui exploite un grand garage à Genève, en qualité de spécialiste de pièces détachées Mercedes-Benz.
Le 18 septembre 1979, il a cessé son travail pour cause de maladie. Par lettre du 18 avril 1980, Emile Frey S.A. a déclaré mettre fin au contrat avec effet au 31 juillet 1980. Peu avant, lors d'une entrevue avec un représentant de l'employeur, Schneider avait indiqué que sa santé s'était améliorée, mais il ne pouvait pas indiquer quand il reprendrait le travail.
B.- Le 24 septembre 1980, Schneider a demandé l'assignation d'Emile Frey S.A. devant le Tribunal des prud'hommes de Genève, en concluant principalement à la réintégration dans son emploi, subsidiairement au paiement de 37'200 fr. de dommages-intérêts (12 mois de salaire); il prétendait que la résiliation, motivée par la maladie du travailleur, violait l'art. 2 CC.
Le Tribunal des prud'hommes a nié qu'une résiliation formellement régulière pût violer l'art. 2 CC et rejeté la demande.
La Chambre d'appel des prud'hommes a confirmé ce jugement par arrêt du 21 janvier 1981. Elle admet que l'exercice du droit de résilier un contrat de travail est aussi soumis à la restriction de l'art. 2 CC, mais considère qu'il n'y a pas d'abus de droit en l'espèce, compte tenu en particulier des intérêts légitimes de l'employeur et du temps laissé au travailleur avant l'expiration du contrat.
C.- Le demandeur recourt en réforme au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions précédentes.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Lorsque le contrat de travail a été conclu pour une durée indéterminée, chaque partie a le droit de mettre fin de façon unilatérale au contrat par une déclaration de résiliation (congé, art. 336 al. 1 CO). Sauf disposition contraire du contrat individuel, d'un contrat collectif de travail ou d'un contrat-type de travail (art. 336 al. 2, 336b al. 2 CO), la résiliation d'un contrat qui a duré plus de dix ans, comme en l'espèce, doit être donnée au moins trois mois à l'avance pour la fin d'un mois (art. 336b al. 1 CO).
La loi limite en outre le droit de résiliation de l'employeur, en ce sens que celui-ci ne peut résilier valablement pendant certaines périodes considérées comme temps inopportun (art. 336e CO); l'une de ces périodes est formée des quatre premières semaines d'une incapacité de travail résultant d'une maladie ou d'un accident dont le travailleur est victime sans sa faute, cette période étant portée à huit semaines dès la deuxième année de service (art. 336e al. 1 lettre b).
Au cas particulier, il n'est pas établi ni même allégué que le travailleur serait tombé malade par sa faute; l'employeur ne pouvait donc résilier qu'après les huit premières semaines d'incapacité de travail à compter du 8 septembre 1979, en respectant le délai de résiliation de trois mois pour la fin du mois; le congé aurait ainsi pu être donné valablement, au plus tôt, pour fin février 1980. Déclarée plus de trois mois avant le 31 juillet 1980, la résiliation de l'employeur est formellement régulière.
2. a) L'art. 2 CC, qui fait partie des dispositions générales du Code civil, limite l'exercice de tous les droits civils, y compris le droit de résilier un contrat de travail (arrêt non publié Pitard c. Zuccati, du 9 mars 1979, consid. 3; MERZ, n. 316-318 ad art. 2 CC; OSER/SCHÖNENBERGER, n. 14 ad art. 347 CO; HUG, Das Kündigungsrecht, I p. 151-153; GOLDSCHMIDT, RSJ 36/1939 p. 170; GRISEL, RDS 67/1948 p. 519 a; NAEGELI, RDS 67/1948 p. 422 a ss; ORLANDO, RSJ 73/1977 p. 197 ss.; SCHWEINGRUBER, Commentaire du contrat de travail, trad. française d'A. Laissue, p. 185 s.; REHBINDER, Schweiz. Arbeitsrecht, 6e éd., p. 103; VISCHER, Schweiz. Privatrecht, VII/1 p. 414; cf. aussi RSJ 70/1974 p. 111).
L'abus de droit se caractérise par l'utilisation contraire à son but d'une institution juridique en vue de satisfaire des intérêts que cette institution n'a pas pour objet de protéger (ATF 94 I 667 et les références citées).
Lié par la loi (art. 113 al. 3 Cst.), le juge ne saurait admettre l'existence d'un abus de droit, sous réserve de situations particulières, pour apporter à un problème impliquant la pesée des intérêts en présence une solution autre que celle prévue par le législateur.
b) S'agissant de la résiliation du contrat de travail par l'employeur en cas d'incapacité de travail du travailleur, l'intérêt que peut avoir l'employeur à exercer son droit de résiliation pour être délié de ses engagements - notamment en raison de l'incapacité dans laquelle le travailleur se trouve de rendre les services attendus - s'oppose à l'intérêt du travailleur à conserver son emploi malgré cette incapacité. Or ce problème particulier est expressément réglé par la loi, soit par l'art. 336e al. 1 lettre b, al. 2 et 3 CO. Il ressort de cette réglementation qu'en principe l'employeur résilie valablement le contrat de travail, malgré l'incapacité de travail du travailleur, s'il respecte le délai de résiliation prolongé par l'art. 336e CO; il ne commet pas d'abus de droit, quels que soient les inconvénients de la résiliation pour le travailleur.
Les considérations générales du recours visant à l'interdiction de toute résiliation du contrat de travail par l'employeur à l'égard du travailleur malade sont donc contraires à la loi. Quant aux références à l'art. 337 CO (résiliation immédiate du contrat pour justes motifs), à l'art. 324a CO (salaire dû pendant l'incapacité de travail) et à l'art. 328a CO (soins dus au travailleur malade vivant en communauté domestique avec son employeur), elles sont dénuées de toute pertinence.
c) Le demandeur soutient en outre que, dans les circonstances du cas particulier, l'employeur n'aurait aucun intérêt digne de protection à son renvoi, alors que lui-même aurait un intérêt éminent à être maintenu dans son emploi; en effet, l'employeur aurait une centaine d'employés, ce qui lui permettrait plus facilement de redonner une occupation au demandeur lorsque celui-ci ne sera plus malade; un moyen provisoire de pallier la carence du demandeur aurait pu être trouvé, "tel que l'engagement d'un employé temporaire venant de Suisse allemande, comme cela avait déjà été pratiqué dans l'entreprise". Par ailleurs, le maintien du demandeur dans le personnel de la défenderesse n'entraînerait pour elle aucune charge financière, la perte de gain étant couverte pendant deux ans par la caisse-maladie; s'il avait été ensuite déclaré à l'assurance-invalidité, il aurait touché des indemnités suffisantes qui auraient permis alors à l'employeur de le rayer du rôle de son personnel.
Ces allégations ne font l'objet d'aucune constatation de l'arrêt attaqué, et le demandeur ne prétend pas les avoir présentées en instance cantonale. Elles doivent dès lors être considérées comme nouvelles, et partant irrecevables (art. 55 al. 1 lettre c, 63 al. 2 OJ). Les circonstances invoquées ne permettent d'ailleurs pas d'admettre que la défenderesse ait commis un abus de droit, en utilisant l'institution de la résiliation dans un but non protégé par la loi. La faculté reconnue à l'employeur de se séparer d'un travailleur qui ne peut pas (ou plus) rendre les services promis entre en effet, on l'a vu, dans le cadre des intérêts de l'employeur protégés par la loi. Cet intérêt ne saurait être nié du seul fait que l'employeur occupe de nombreux travailleurs. Par ailleurs, il subsiste même en l'absence de toute obligation de payer un salaire ou une autre prestation financière, compte tenu notamment du besoin que peut avoir l'employeur de s'attacher les services d'un autre travailleur en lieu et place de celui dont il ne peut plus attendre les services promis. | fr | Art. 2 ZGB; Art. 336e Abs. 1 lit. b OR. Kündigung gegenüber einem kranken Arbeitnehmer; Rechtsmissbrauch? Art. 2 ZGB beschränkt auch das Recht zur Kündigung eines Arbeitsvertrags. Der Arbeitgeber, der einem kranken Arbeitnehmer nach Ablauf der von Art. 336e Abs. 1 lit. b OR vorgeschriebenen Fristen unter Einhaltung der Kündigungsfrist das Arbeitsverhältnis kündigt, verhält sich grundsätzlich nicht rechtsmissbräuchlich. | de | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-169%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,934 | 107 II 169 | 107 II 169
Sachverhalt ab Seite 169
A.- Norbert Schneider est entré le 1er janvier 1969 au service d'Emile Frey S.A., qui exploite un grand garage à Genève, en qualité de spécialiste de pièces détachées Mercedes-Benz.
Le 18 septembre 1979, il a cessé son travail pour cause de maladie. Par lettre du 18 avril 1980, Emile Frey S.A. a déclaré mettre fin au contrat avec effet au 31 juillet 1980. Peu avant, lors d'une entrevue avec un représentant de l'employeur, Schneider avait indiqué que sa santé s'était améliorée, mais il ne pouvait pas indiquer quand il reprendrait le travail.
B.- Le 24 septembre 1980, Schneider a demandé l'assignation d'Emile Frey S.A. devant le Tribunal des prud'hommes de Genève, en concluant principalement à la réintégration dans son emploi, subsidiairement au paiement de 37'200 fr. de dommages-intérêts (12 mois de salaire); il prétendait que la résiliation, motivée par la maladie du travailleur, violait l'art. 2 CC.
Le Tribunal des prud'hommes a nié qu'une résiliation formellement régulière pût violer l'art. 2 CC et rejeté la demande.
La Chambre d'appel des prud'hommes a confirmé ce jugement par arrêt du 21 janvier 1981. Elle admet que l'exercice du droit de résilier un contrat de travail est aussi soumis à la restriction de l'art. 2 CC, mais considère qu'il n'y a pas d'abus de droit en l'espèce, compte tenu en particulier des intérêts légitimes de l'employeur et du temps laissé au travailleur avant l'expiration du contrat.
C.- Le demandeur recourt en réforme au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions précédentes.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Lorsque le contrat de travail a été conclu pour une durée indéterminée, chaque partie a le droit de mettre fin de façon unilatérale au contrat par une déclaration de résiliation (congé, art. 336 al. 1 CO). Sauf disposition contraire du contrat individuel, d'un contrat collectif de travail ou d'un contrat-type de travail (art. 336 al. 2, 336b al. 2 CO), la résiliation d'un contrat qui a duré plus de dix ans, comme en l'espèce, doit être donnée au moins trois mois à l'avance pour la fin d'un mois (art. 336b al. 1 CO).
La loi limite en outre le droit de résiliation de l'employeur, en ce sens que celui-ci ne peut résilier valablement pendant certaines périodes considérées comme temps inopportun (art. 336e CO); l'une de ces périodes est formée des quatre premières semaines d'une incapacité de travail résultant d'une maladie ou d'un accident dont le travailleur est victime sans sa faute, cette période étant portée à huit semaines dès la deuxième année de service (art. 336e al. 1 lettre b).
Au cas particulier, il n'est pas établi ni même allégué que le travailleur serait tombé malade par sa faute; l'employeur ne pouvait donc résilier qu'après les huit premières semaines d'incapacité de travail à compter du 8 septembre 1979, en respectant le délai de résiliation de trois mois pour la fin du mois; le congé aurait ainsi pu être donné valablement, au plus tôt, pour fin février 1980. Déclarée plus de trois mois avant le 31 juillet 1980, la résiliation de l'employeur est formellement régulière.
2. a) L'art. 2 CC, qui fait partie des dispositions générales du Code civil, limite l'exercice de tous les droits civils, y compris le droit de résilier un contrat de travail (arrêt non publié Pitard c. Zuccati, du 9 mars 1979, consid. 3; MERZ, n. 316-318 ad art. 2 CC; OSER/SCHÖNENBERGER, n. 14 ad art. 347 CO; HUG, Das Kündigungsrecht, I p. 151-153; GOLDSCHMIDT, RSJ 36/1939 p. 170; GRISEL, RDS 67/1948 p. 519 a; NAEGELI, RDS 67/1948 p. 422 a ss; ORLANDO, RSJ 73/1977 p. 197 ss.; SCHWEINGRUBER, Commentaire du contrat de travail, trad. française d'A. Laissue, p. 185 s.; REHBINDER, Schweiz. Arbeitsrecht, 6e éd., p. 103; VISCHER, Schweiz. Privatrecht, VII/1 p. 414; cf. aussi RSJ 70/1974 p. 111).
L'abus de droit se caractérise par l'utilisation contraire à son but d'une institution juridique en vue de satisfaire des intérêts que cette institution n'a pas pour objet de protéger (ATF 94 I 667 et les références citées).
Lié par la loi (art. 113 al. 3 Cst.), le juge ne saurait admettre l'existence d'un abus de droit, sous réserve de situations particulières, pour apporter à un problème impliquant la pesée des intérêts en présence une solution autre que celle prévue par le législateur.
b) S'agissant de la résiliation du contrat de travail par l'employeur en cas d'incapacité de travail du travailleur, l'intérêt que peut avoir l'employeur à exercer son droit de résiliation pour être délié de ses engagements - notamment en raison de l'incapacité dans laquelle le travailleur se trouve de rendre les services attendus - s'oppose à l'intérêt du travailleur à conserver son emploi malgré cette incapacité. Or ce problème particulier est expressément réglé par la loi, soit par l'art. 336e al. 1 lettre b, al. 2 et 3 CO. Il ressort de cette réglementation qu'en principe l'employeur résilie valablement le contrat de travail, malgré l'incapacité de travail du travailleur, s'il respecte le délai de résiliation prolongé par l'art. 336e CO; il ne commet pas d'abus de droit, quels que soient les inconvénients de la résiliation pour le travailleur.
Les considérations générales du recours visant à l'interdiction de toute résiliation du contrat de travail par l'employeur à l'égard du travailleur malade sont donc contraires à la loi. Quant aux références à l'art. 337 CO (résiliation immédiate du contrat pour justes motifs), à l'art. 324a CO (salaire dû pendant l'incapacité de travail) et à l'art. 328a CO (soins dus au travailleur malade vivant en communauté domestique avec son employeur), elles sont dénuées de toute pertinence.
c) Le demandeur soutient en outre que, dans les circonstances du cas particulier, l'employeur n'aurait aucun intérêt digne de protection à son renvoi, alors que lui-même aurait un intérêt éminent à être maintenu dans son emploi; en effet, l'employeur aurait une centaine d'employés, ce qui lui permettrait plus facilement de redonner une occupation au demandeur lorsque celui-ci ne sera plus malade; un moyen provisoire de pallier la carence du demandeur aurait pu être trouvé, "tel que l'engagement d'un employé temporaire venant de Suisse allemande, comme cela avait déjà été pratiqué dans l'entreprise". Par ailleurs, le maintien du demandeur dans le personnel de la défenderesse n'entraînerait pour elle aucune charge financière, la perte de gain étant couverte pendant deux ans par la caisse-maladie; s'il avait été ensuite déclaré à l'assurance-invalidité, il aurait touché des indemnités suffisantes qui auraient permis alors à l'employeur de le rayer du rôle de son personnel.
Ces allégations ne font l'objet d'aucune constatation de l'arrêt attaqué, et le demandeur ne prétend pas les avoir présentées en instance cantonale. Elles doivent dès lors être considérées comme nouvelles, et partant irrecevables (art. 55 al. 1 lettre c, 63 al. 2 OJ). Les circonstances invoquées ne permettent d'ailleurs pas d'admettre que la défenderesse ait commis un abus de droit, en utilisant l'institution de la résiliation dans un but non protégé par la loi. La faculté reconnue à l'employeur de se séparer d'un travailleur qui ne peut pas (ou plus) rendre les services promis entre en effet, on l'a vu, dans le cadre des intérêts de l'employeur protégés par la loi. Cet intérêt ne saurait être nié du seul fait que l'employeur occupe de nombreux travailleurs. Par ailleurs, il subsiste même en l'absence de toute obligation de payer un salaire ou une autre prestation financière, compte tenu notamment du besoin que peut avoir l'employeur de s'attacher les services d'un autre travailleur en lieu et place de celui dont il ne peut plus attendre les services promis. | fr | Art. 2 CC; art. 336e al. 1 lettre b CO. Congé donné à un travailleur malade; abus de droit? L'art. 2 CC limite aussi l'exercice du droit de résilier un contrat de travail. Ne commet en principe pas d'abus de droit l'employeur qui donne congé à un travailleur malade, après la fin de la période prévue par l'art. 336e al. 1 lettre b CO et en respectant le délai de résiliation. | fr | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-169%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,935 | 107 II 169 | 107 II 169
Sachverhalt ab Seite 169
A.- Norbert Schneider est entré le 1er janvier 1969 au service d'Emile Frey S.A., qui exploite un grand garage à Genève, en qualité de spécialiste de pièces détachées Mercedes-Benz.
Le 18 septembre 1979, il a cessé son travail pour cause de maladie. Par lettre du 18 avril 1980, Emile Frey S.A. a déclaré mettre fin au contrat avec effet au 31 juillet 1980. Peu avant, lors d'une entrevue avec un représentant de l'employeur, Schneider avait indiqué que sa santé s'était améliorée, mais il ne pouvait pas indiquer quand il reprendrait le travail.
B.- Le 24 septembre 1980, Schneider a demandé l'assignation d'Emile Frey S.A. devant le Tribunal des prud'hommes de Genève, en concluant principalement à la réintégration dans son emploi, subsidiairement au paiement de 37'200 fr. de dommages-intérêts (12 mois de salaire); il prétendait que la résiliation, motivée par la maladie du travailleur, violait l'art. 2 CC.
Le Tribunal des prud'hommes a nié qu'une résiliation formellement régulière pût violer l'art. 2 CC et rejeté la demande.
La Chambre d'appel des prud'hommes a confirmé ce jugement par arrêt du 21 janvier 1981. Elle admet que l'exercice du droit de résilier un contrat de travail est aussi soumis à la restriction de l'art. 2 CC, mais considère qu'il n'y a pas d'abus de droit en l'espèce, compte tenu en particulier des intérêts légitimes de l'employeur et du temps laissé au travailleur avant l'expiration du contrat.
C.- Le demandeur recourt en réforme au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions précédentes.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Lorsque le contrat de travail a été conclu pour une durée indéterminée, chaque partie a le droit de mettre fin de façon unilatérale au contrat par une déclaration de résiliation (congé, art. 336 al. 1 CO). Sauf disposition contraire du contrat individuel, d'un contrat collectif de travail ou d'un contrat-type de travail (art. 336 al. 2, 336b al. 2 CO), la résiliation d'un contrat qui a duré plus de dix ans, comme en l'espèce, doit être donnée au moins trois mois à l'avance pour la fin d'un mois (art. 336b al. 1 CO).
La loi limite en outre le droit de résiliation de l'employeur, en ce sens que celui-ci ne peut résilier valablement pendant certaines périodes considérées comme temps inopportun (art. 336e CO); l'une de ces périodes est formée des quatre premières semaines d'une incapacité de travail résultant d'une maladie ou d'un accident dont le travailleur est victime sans sa faute, cette période étant portée à huit semaines dès la deuxième année de service (art. 336e al. 1 lettre b).
Au cas particulier, il n'est pas établi ni même allégué que le travailleur serait tombé malade par sa faute; l'employeur ne pouvait donc résilier qu'après les huit premières semaines d'incapacité de travail à compter du 8 septembre 1979, en respectant le délai de résiliation de trois mois pour la fin du mois; le congé aurait ainsi pu être donné valablement, au plus tôt, pour fin février 1980. Déclarée plus de trois mois avant le 31 juillet 1980, la résiliation de l'employeur est formellement régulière.
2. a) L'art. 2 CC, qui fait partie des dispositions générales du Code civil, limite l'exercice de tous les droits civils, y compris le droit de résilier un contrat de travail (arrêt non publié Pitard c. Zuccati, du 9 mars 1979, consid. 3; MERZ, n. 316-318 ad art. 2 CC; OSER/SCHÖNENBERGER, n. 14 ad art. 347 CO; HUG, Das Kündigungsrecht, I p. 151-153; GOLDSCHMIDT, RSJ 36/1939 p. 170; GRISEL, RDS 67/1948 p. 519 a; NAEGELI, RDS 67/1948 p. 422 a ss; ORLANDO, RSJ 73/1977 p. 197 ss.; SCHWEINGRUBER, Commentaire du contrat de travail, trad. française d'A. Laissue, p. 185 s.; REHBINDER, Schweiz. Arbeitsrecht, 6e éd., p. 103; VISCHER, Schweiz. Privatrecht, VII/1 p. 414; cf. aussi RSJ 70/1974 p. 111).
L'abus de droit se caractérise par l'utilisation contraire à son but d'une institution juridique en vue de satisfaire des intérêts que cette institution n'a pas pour objet de protéger (ATF 94 I 667 et les références citées).
Lié par la loi (art. 113 al. 3 Cst.), le juge ne saurait admettre l'existence d'un abus de droit, sous réserve de situations particulières, pour apporter à un problème impliquant la pesée des intérêts en présence une solution autre que celle prévue par le législateur.
b) S'agissant de la résiliation du contrat de travail par l'employeur en cas d'incapacité de travail du travailleur, l'intérêt que peut avoir l'employeur à exercer son droit de résiliation pour être délié de ses engagements - notamment en raison de l'incapacité dans laquelle le travailleur se trouve de rendre les services attendus - s'oppose à l'intérêt du travailleur à conserver son emploi malgré cette incapacité. Or ce problème particulier est expressément réglé par la loi, soit par l'art. 336e al. 1 lettre b, al. 2 et 3 CO. Il ressort de cette réglementation qu'en principe l'employeur résilie valablement le contrat de travail, malgré l'incapacité de travail du travailleur, s'il respecte le délai de résiliation prolongé par l'art. 336e CO; il ne commet pas d'abus de droit, quels que soient les inconvénients de la résiliation pour le travailleur.
Les considérations générales du recours visant à l'interdiction de toute résiliation du contrat de travail par l'employeur à l'égard du travailleur malade sont donc contraires à la loi. Quant aux références à l'art. 337 CO (résiliation immédiate du contrat pour justes motifs), à l'art. 324a CO (salaire dû pendant l'incapacité de travail) et à l'art. 328a CO (soins dus au travailleur malade vivant en communauté domestique avec son employeur), elles sont dénuées de toute pertinence.
c) Le demandeur soutient en outre que, dans les circonstances du cas particulier, l'employeur n'aurait aucun intérêt digne de protection à son renvoi, alors que lui-même aurait un intérêt éminent à être maintenu dans son emploi; en effet, l'employeur aurait une centaine d'employés, ce qui lui permettrait plus facilement de redonner une occupation au demandeur lorsque celui-ci ne sera plus malade; un moyen provisoire de pallier la carence du demandeur aurait pu être trouvé, "tel que l'engagement d'un employé temporaire venant de Suisse allemande, comme cela avait déjà été pratiqué dans l'entreprise". Par ailleurs, le maintien du demandeur dans le personnel de la défenderesse n'entraînerait pour elle aucune charge financière, la perte de gain étant couverte pendant deux ans par la caisse-maladie; s'il avait été ensuite déclaré à l'assurance-invalidité, il aurait touché des indemnités suffisantes qui auraient permis alors à l'employeur de le rayer du rôle de son personnel.
Ces allégations ne font l'objet d'aucune constatation de l'arrêt attaqué, et le demandeur ne prétend pas les avoir présentées en instance cantonale. Elles doivent dès lors être considérées comme nouvelles, et partant irrecevables (art. 55 al. 1 lettre c, 63 al. 2 OJ). Les circonstances invoquées ne permettent d'ailleurs pas d'admettre que la défenderesse ait commis un abus de droit, en utilisant l'institution de la résiliation dans un but non protégé par la loi. La faculté reconnue à l'employeur de se séparer d'un travailleur qui ne peut pas (ou plus) rendre les services promis entre en effet, on l'a vu, dans le cadre des intérêts de l'employeur protégés par la loi. Cet intérêt ne saurait être nié du seul fait que l'employeur occupe de nombreux travailleurs. Par ailleurs, il subsiste même en l'absence de toute obligation de payer un salaire ou une autre prestation financière, compte tenu notamment du besoin que peut avoir l'employeur de s'attacher les services d'un autre travailleur en lieu et place de celui dont il ne peut plus attendre les services promis. | fr | Art. 2 CC; art. 336e cpv. 1 lett. b CO. Disdetta data a un lavoratore malato; abuso di diritto? L'art. 2 CC limita pure l'esercizio del diritto di disdire un contratto di lavoro. Non commette, in linea di principio, abuso di diritto il datore di lavoro che dia la disdetta a un lavoratore malato, dopo la scadenza del periodo previsto dall'art. 336e cpv. 1 lett. b CO e rispettando il termine di disdetta. | it | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-169%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,936 | 107 II 172 | 107 II 172
Sachverhalt ab Seite 173
A.- Gischig liess 1976/77 sein Schweisswerk an der Baslerstrasse in Zürich durch einen "Werkstatt-Zwischenbau" erweitern. Die Fröhlich Flachdach AG schaltete einen Unterakkordanten ein, der im Sommer 1977 das Flachdach des Baues isolierte. Die Rechnung dafür wurde bezahlt. Eine andere Firma brachte auf der Isolation eine Betonplatte an. Nach etwa zwei Monaten soll Mitte Oktober 1977 das Wasser in Strömen von der neuen Decke geflossen sein. Gischig will daraufhin alle am Bau beteiligt gewesenen Firmen sofort verständigt haben. Am 4. November fand in Anwesenheit von Leuten dieser Firmen ein Augenschein statt, und am 10. November 1977 erhob Gischig bei der Fröhlich Flachdach AG schriftlich Mängelrüge. Zeier wurde als Experte mit Abklärungen beauftragt; umstritten ist, ob der Auftrag auch von der Firma Fröhlich oder von Gischig allein erteilt worden ist.
B.- Im Juni 1979 klagte Gischig gegen die Fröhlich Flachdach AG auf Zahlung von Fr. 106'212.85 Schadenersatz nebst 5% Zins seit 31. Januar 1978. Die Forderung setzte sich aus Auslagen und Aufwendungen für das undichte Dach, aus Experten- und vorprozessualen Anwaltskosten sowie weiteren Auslagen zusammen.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage am 8. Dezember 1980 ab.
C.- Der Kläger hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt mit den Anträgen, es aufzuheben und die Klage gutzuheissen oder die Sache zur Durchführung eines Beweisverfahrens und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beklagte hielt dem Rechtsbegehren des Klägers bereits in der Klageantwort entgegen, die Mängelrüge sei zu spät erhoben worden. Der Kläger seinerseits hatte sich in der Klageschrift mit der Behauptung begnügt, die am Bau beteiligten Unternehmer seien sofort nach dem Wassereinbruch benachrichtigt worden, worauf am 4. November 1977 der Augenschein stattgefunden habe. Er wurde anlässlich einer Referentenaudienz gemäss § 55 ZPO/ZH darauf aufmerksam gemacht, dass er noch darlegen müsse, in welcher Form, wann und gegenüber wem der Beklagten er erstmals erklärt habe, es dringe Wasser ein und die Isolation genüge nicht. In der Replik wurden darüber jedoch keine zusätzlichen Angaben gemacht.
Das Handelsgericht ist bei dieser Aktenlage der Meinung, dass wegen Fehlens einer rechtzeitigen Mängelrüge auf Genehmigung des Werkes zu schliessen sei. Dabei verkennt es nicht, dass sich nach Bundesrecht entscheidet, ob eine Partei einen ihr nach diesem Recht zustehenden Anspruch durch ihre Sachvorbringen ausreichend substanziert habe (BGE 105 II 144 /5, BGE 98 II 116 /7). Weil der Kläger die ihm in der Referentenaudienz eröffnete Aufforderung unbeachtet liess, nimmt es indes an, er habe die nötigen Sachbehauptungen nicht aufstellen können; er habe nicht einmal geltend gemacht, zumindest die Mängelrüge in seinem Schreiben vom 10. November 1977 sei rechtzeitig gewesen, sondern dem Vorhalt der Beklagten, die Rüge sei verspätet, nichts entgegengehalten. Sein Schreiben vom 10. November 1977, das von der Beklagten vorgelegt worden sei, könnte inhaltlich zwar als hinlängliche Mängelrüge eines Laien gegenüber einem Bauhandwerker gewertet werden; doch sei die Rüge jedenfalls nicht sofort, sondern verspätet erhoben worden, wenn angeblich bereits Mitte Oktober Regenwasser aus der Decke strömte. Schliesslich vermöge selbst der Augenschein vom 4. November 1977 fehlende Angaben über die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge nicht zu ersetzen. Der Kläger hätte an sich unterstellen können, die Isolationsarbeiten damals beanstandet zu haben, dann aber die in der Referentenaudienz verlangten genaueren Angaben machen müssen. Auch wenn ein Unternehmer sich an einem Augenschein beteiligte und selber eindringendes Wasser feststellen könne, brauche er nicht von sich aus anzunehmen, sein Anteil an der Arbeit werde deshalb bemängelt und als Ursache des Wassereinbruchs betrachtet. Angesichts der eigenen Beobachtung von Mitte Oktober müsste eine Rüge anlässlich des Augenscheins ebenfalls als verspätet bezeichnet werden. Aus seinem Schreiben vom 10. November 1977 müsse übrigens gefolgert werden, der Kläger sei damals der Meinung gewesen, vorher keine Mängelrüge erhoben zu haben.
Der Kläger lässt diese Ausführungen des Handelsgerichts nicht gelten; er vermag dessen Vorhalt, seine Darstellung des Sachverhalts sei lückenhaft, aber nicht zu widerlegen.
a) Es geht um nachträglich aufgetretene Mängel eines zuvor abgelieferten und abgenommenen Werkes. Für solche Mängel schreibt Art. 370 Abs. 3 OR vor, dass der Besteller sie sofort nach Entdeckung anzeigen muss, andernfalls das Werk auch insoweit als genehmigt gilt. Eine analoge Regelung findet sich in Art. 201 OR für den Käufer.
Die Anzeige der Mängel ist an keine besondere Form gebunden. Inhaltlich muss die Rüge sachgerecht substanziert sein, zumindest die Mängel genau angeben und zum Ausdruck bringen, dass der Besteller das Werk nicht als vertragsgemäss anerkennen und den Unternehmer haftbar machen will (GIGER, N. 62-72 zu Art. 201; CAVIN, in Schweizerisches Privatrecht VII/1 S. 90; GAUTSCHI, N. 26 zu Art. 367 OR; GAUCH, Der Unternehmer im Werkvertrag, 2 Aufl. N. 756-758). Zeitlich ist die Rüge unverzüglich nach Entdeckung der Mängel anzubringen (GIGER, N. 77 und 81/82; CAVIN, S. 91; GAUTSCHI, N. 7 zu Art. 370 OR; GAUCH, N. 762/3 und 782). Entdeckt ist ein Mangel mit dessen zweifelsfreier Feststellung (GIGER, N. 81; GAUCH, N. 786). Das Erfordernis des Art. 201 OR, wonach der Käufer dem Verkäufer "sofort Anzeige machen" muss, ist nach der im neueren Schrifttum von CAVIN und GIGER vertretenen Auffassung streng zu befolgen. Ältere Kommentare zum Werkvertragsrecht verfahren mit dem Besteller dagegen weniger streng (BECKER N. 4 und OSER/SCHÖNENBERGER N. 5 zu Art. 370 OR). GAUCH gesteht ihm ebenfalls eine kurze Erklärungsfrist zu (N. 762). GAUTSCHI hält die Gerichtspraxis unter Hinweis auf BGE 76 II 224 /5 und BGE 47 II 216 eher für large (N. 7 zu Art. 370 OR, ebenso GIGER in N. 82 zu Art. 201 OR); er findet, mit dem Sinn des Gewährleistungsrechts sei kaum vereinbar, dass der Besteller sich erst Gewissheit über Bedeutung und Tragweite später entdeckter Mängel verschaffen dürfe, bevor er rüge. Die jüngere Rechtsprechung scheint zur gleichen Auffassung zu neigen.
Publizierte Entscheide gibt es dazu freilich nicht. In einem unveröffentlichten Urteil vom 26. April 1966 i.S. Kellver AG gegen Gebr. Iten führte das Bundesgericht zu Art. 367 OR insbesondere aus, der Besteller brauche nicht den Eingang eines Gutachtens abzuwarten, um eine Mängelrüge zu erheben; er sei nicht gehalten, das Werk durch Sachverständige begutachten zu lassen, sondern erfülle seine Prüfungspflicht, wenn er es mit der ihm selber zumutbaren Aufmerksamkeit untersuche (BGE 46 II 37); es genüge, die Mängel insoweit zu nennen und zu beschreiben, als der Besteller sie durch seine pflichtgemässe Untersuchung erkannt habe; folgerichtig dürfe deshalb von ihm verlangt werden, dass er die Mängelrüge erhebe, sobald er sie in dieser Weise genügend substanzieren könne.
Will der Besteller aus Art. 370 Abs. 3 OR Rechte ableiten, so hat nach der allgemeinen Regel des Art. 8 ZGB er die Rechtzeitigkeit der Rüge darzutun (BGE 21 S. 577 E. 6; BECKER, N. 29 zu Art. 201 OR; KUMMER, N. 277 zu Art. 8 ZGB). Dazu gehört auch der Beweis, wann der gerügte Mangel für ihn erkennbar geworden ist, wie und wem er ihn mitgeteilt hat.
b) In der Berufung versucht der Kläger die gesetzlichen Anforderungen an die Mängelrüge insbesondere mit Beweisschwierigkeiten in Beziehung zu bringen und ihre Gültigkeit dadurch einzuschränken. Er räumt ein, dass seine Sachvorbringen in der Klageschrift dürftig ausfielen und dass er nähere Behauptungen über Entdeckung und Rüge der Mängel, wie in der Referentenaudienz verlangt, nicht aufstellen und erst recht nicht belegen konnte. Entgegen seiner Meinung sind genaue Angaben in diesen Belangen jedoch nicht überflüssig, sondern unabdingbare Voraussetzung für die Beurteilung der Fragen, von denen die Haftung des Unternehmers abhängt, nämlich ob eine Mängelrüge überhaupt, ob sie mit genügender Substanzierung und rechtzeitig erhoben worden ist.
Die Auffassung des Handelsgerichts ist bundesrechtlich selbst dann nicht zu beanstanden, wenn von der Sachlage ausgegangen wird, wie der Kläger sie beschrieben hat. Drang Mitte Oktober 1977 bei einer angeblich einsetzenden Schlechtwetterperiode Wasser "in Strömen" durch die Decke, wie der Kläger sich ausdrückte, so war das Dach offenkundig undicht. Die Wahrnehmung dieses Vorganges fiel also mit der Entdeckung des Werkmangels zusammen, und nichts hinderte den Kläger, den Mangel unverzüglich anzuzeigen. Selbst wenn man ihm mit GAUCH eine kurze Erklärungsfrist zubilligt, muss nicht nur die schriftliche Rüge vom 10. November 1977 als verspätet bezeichnet werden. Die Ungewissheit über sein eigenes Verhalten in der Zeit von Mitte Oktober bis 4. November hat der Kläger selber zu vertreten. Es geht auch nicht an, die sofortige Benachrichtigung "nicht nur als behauptet, sondern bereits als erstellt" ausgeben zu wollen, weil schon am 4. November ein Augenschein durch alle Beteiligten habe stattfinden können; davon kann umsoweniger die Rede sein, als die Beklagte laut ihren Angaben erst am 4. November zum Augenschein eingeladen worden ist und für eine frühere Aufforderung, das Werk zu besichtigen, jeder Anhalt fehlt.
c) In den Akten liegt ein von der Beklagten beigebrachter Bericht der Meteorologischen Zentralanstalt über die Niederschlagsmengen in den Monaten August, September und Oktober 1977. Daraus geht hervor, dass zwischen dem 11. und dem 23. Oktober in Zürich praktisch kein Regen fiel. Der Kläger räumt nun ein, dass seine Erinnerungen insoweit offenbar nicht ganz zuträfen. Es hilft ihm aber nicht, dass gemäss Bericht stärkere Niederschläge erst am 25. Oktober eingesetzt hätten und damit "die Zeitspanne zwischen den ersten Infiltrationen und dem Augenschein der Beteiligten" sich sogar noch verkürze. Denn erste Infiltrationen sind für Ende Oktober so wenig belegt wie für Mitte dieses Monats. Nach dem Bericht hat es schon vorher geregnet, besonders stark am 10. Oktober, ferner in den Monaten August und September, als das Werk bereits abgeliefert war. Da die ursprüngliche Behauptung des Klägers, der Mangel sei mit der Mitte Oktober beginnenden Schlechtwetterperiode zu Tage getreten, sich als haltlos erwies, steht gänzlich dahin, wann erstmals, ob überhaupt im Oktober und nicht schon vorher die Durchlässigkeit des Daches zu erkennen war.
Ebensowenig hilft dem Kläger, dass der Bauherr gemäss Art. 173 der SIA-Norm 118 während der Garantiefrist jederzeit Mängelrügen anbringen könne. Nach der verbindlichen Feststellung des Handelsgerichts ist nicht bewiesen, dass die Parteien diese Norm für anwendbar erklärten. Dagegen ist auch mit dem Einwand nicht aufzukommen, die SIA-Normen gälten "als Ausdruck des im Baugewerbe Üblichen".
Die Auslegung der Mängelrüge vom 10. November 1977 durch das Handelsgericht verstösst ebenfalls nicht gegen Bundesrecht. Sie deckt sich schon mit dem einleitenden Satz, wonach der Kläger sich damals ordnungshalber gezwungen sah, die ausgeführten Arbeiten zu beanstanden und eine Mängelrüge gemäss OR anzumelden. Auch der weitere Text spricht viel eher für eine nachgeholte als für eine zusätzliche Rüge. Es heisst darin, dass das Wasser nicht nur an einer, sondern ziemlich stark an sechs verschiedenen Stellen in die Werkstatt eindringe und dass diese Mängel sich heute gezeigt hätten, als man probeweise während etwa 12 Stunden Wasser auf das Dach rieseln liess. Diese Erklärung unterscheidet sich kaum von der Behauptung in der Klageschrift, Mitte Oktober sei das Wasser in Strömen von der Decke geflossen. Es geht auch um nichts anderes, als was schon am 4. November zur Besichtigung stand, nämlich um die Durchlässigkeit des Daches.
2. Bleibt es bei der Auffassung des Handelsgerichts, dass eine sofortige und damit rechtzeitige Mängelrüge nicht dargetan ist, so gilt die Vermutung des Art. 370 Abs. 3 OR, womit dem Ersatzanspruch des Klägers die Grundlage entzogen ist.
Fragen kann sich bloss, ob die Einrede der Beklagten, die Mängelrüge sei zu spät erhoben worden, gegen Treu und Glauben verstosse. Dies ist von Amtes wegen zu prüfen (BGE 104 II 101 und BGE 98 II 316), aber zu verneinen. Der Kläger muss sich neben der allgemeinen Unbestimmtheit seiner Vorbringen die nach dem Einwand der Beklagten vor der letzten Offerte aufmerksam gemacht worden sei, die Dichtigkeit des Daches könne bei der von ihm verlangten Ausführung nicht garantiert werden, und dass er nicht die Abmahnung als solche, sondern nur die eigene Erklärung, die Undichtigkeit des Daches in Kauf zu nehmen, bestritten habe. Dass er mit der Erklärung "offensichtlich" auch den Einwand zurückgewiesen habe, hilft darüber nicht hinweg.
3. Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob der Kläger ausser der Rüge auch Mängel und Schaden unzureichend substanziert hat, wie das Handelsgericht in ergänzenden Erwägungen annimmt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 8. Dezember 1980 bestätigt. | de | Art. 370 Abs. 3 OR. Mängelrüge. 1. Treten an einem Werk nachträglich Mängel auf, so hat der Besteller sie dem Unternehmer unverzüglich nach der Entdeckung anzuzeigen und durch Tatsachen zu belegen; er ist für beides gemäss Art. 8 ZGB beweispflichtig (E. 1).
2. Umstände, unter denen der Einwand des Unternehmers, die Mängelrüge sei zu spät erhoben worden, nicht gegen Treu und Glauben verstösst (E. 2). | de | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-172%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,937 | 107 II 172 | 107 II 172
Sachverhalt ab Seite 173
A.- Gischig liess 1976/77 sein Schweisswerk an der Baslerstrasse in Zürich durch einen "Werkstatt-Zwischenbau" erweitern. Die Fröhlich Flachdach AG schaltete einen Unterakkordanten ein, der im Sommer 1977 das Flachdach des Baues isolierte. Die Rechnung dafür wurde bezahlt. Eine andere Firma brachte auf der Isolation eine Betonplatte an. Nach etwa zwei Monaten soll Mitte Oktober 1977 das Wasser in Strömen von der neuen Decke geflossen sein. Gischig will daraufhin alle am Bau beteiligt gewesenen Firmen sofort verständigt haben. Am 4. November fand in Anwesenheit von Leuten dieser Firmen ein Augenschein statt, und am 10. November 1977 erhob Gischig bei der Fröhlich Flachdach AG schriftlich Mängelrüge. Zeier wurde als Experte mit Abklärungen beauftragt; umstritten ist, ob der Auftrag auch von der Firma Fröhlich oder von Gischig allein erteilt worden ist.
B.- Im Juni 1979 klagte Gischig gegen die Fröhlich Flachdach AG auf Zahlung von Fr. 106'212.85 Schadenersatz nebst 5% Zins seit 31. Januar 1978. Die Forderung setzte sich aus Auslagen und Aufwendungen für das undichte Dach, aus Experten- und vorprozessualen Anwaltskosten sowie weiteren Auslagen zusammen.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage am 8. Dezember 1980 ab.
C.- Der Kläger hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt mit den Anträgen, es aufzuheben und die Klage gutzuheissen oder die Sache zur Durchführung eines Beweisverfahrens und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beklagte hielt dem Rechtsbegehren des Klägers bereits in der Klageantwort entgegen, die Mängelrüge sei zu spät erhoben worden. Der Kläger seinerseits hatte sich in der Klageschrift mit der Behauptung begnügt, die am Bau beteiligten Unternehmer seien sofort nach dem Wassereinbruch benachrichtigt worden, worauf am 4. November 1977 der Augenschein stattgefunden habe. Er wurde anlässlich einer Referentenaudienz gemäss § 55 ZPO/ZH darauf aufmerksam gemacht, dass er noch darlegen müsse, in welcher Form, wann und gegenüber wem der Beklagten er erstmals erklärt habe, es dringe Wasser ein und die Isolation genüge nicht. In der Replik wurden darüber jedoch keine zusätzlichen Angaben gemacht.
Das Handelsgericht ist bei dieser Aktenlage der Meinung, dass wegen Fehlens einer rechtzeitigen Mängelrüge auf Genehmigung des Werkes zu schliessen sei. Dabei verkennt es nicht, dass sich nach Bundesrecht entscheidet, ob eine Partei einen ihr nach diesem Recht zustehenden Anspruch durch ihre Sachvorbringen ausreichend substanziert habe (BGE 105 II 144 /5, BGE 98 II 116 /7). Weil der Kläger die ihm in der Referentenaudienz eröffnete Aufforderung unbeachtet liess, nimmt es indes an, er habe die nötigen Sachbehauptungen nicht aufstellen können; er habe nicht einmal geltend gemacht, zumindest die Mängelrüge in seinem Schreiben vom 10. November 1977 sei rechtzeitig gewesen, sondern dem Vorhalt der Beklagten, die Rüge sei verspätet, nichts entgegengehalten. Sein Schreiben vom 10. November 1977, das von der Beklagten vorgelegt worden sei, könnte inhaltlich zwar als hinlängliche Mängelrüge eines Laien gegenüber einem Bauhandwerker gewertet werden; doch sei die Rüge jedenfalls nicht sofort, sondern verspätet erhoben worden, wenn angeblich bereits Mitte Oktober Regenwasser aus der Decke strömte. Schliesslich vermöge selbst der Augenschein vom 4. November 1977 fehlende Angaben über die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge nicht zu ersetzen. Der Kläger hätte an sich unterstellen können, die Isolationsarbeiten damals beanstandet zu haben, dann aber die in der Referentenaudienz verlangten genaueren Angaben machen müssen. Auch wenn ein Unternehmer sich an einem Augenschein beteiligte und selber eindringendes Wasser feststellen könne, brauche er nicht von sich aus anzunehmen, sein Anteil an der Arbeit werde deshalb bemängelt und als Ursache des Wassereinbruchs betrachtet. Angesichts der eigenen Beobachtung von Mitte Oktober müsste eine Rüge anlässlich des Augenscheins ebenfalls als verspätet bezeichnet werden. Aus seinem Schreiben vom 10. November 1977 müsse übrigens gefolgert werden, der Kläger sei damals der Meinung gewesen, vorher keine Mängelrüge erhoben zu haben.
Der Kläger lässt diese Ausführungen des Handelsgerichts nicht gelten; er vermag dessen Vorhalt, seine Darstellung des Sachverhalts sei lückenhaft, aber nicht zu widerlegen.
a) Es geht um nachträglich aufgetretene Mängel eines zuvor abgelieferten und abgenommenen Werkes. Für solche Mängel schreibt Art. 370 Abs. 3 OR vor, dass der Besteller sie sofort nach Entdeckung anzeigen muss, andernfalls das Werk auch insoweit als genehmigt gilt. Eine analoge Regelung findet sich in Art. 201 OR für den Käufer.
Die Anzeige der Mängel ist an keine besondere Form gebunden. Inhaltlich muss die Rüge sachgerecht substanziert sein, zumindest die Mängel genau angeben und zum Ausdruck bringen, dass der Besteller das Werk nicht als vertragsgemäss anerkennen und den Unternehmer haftbar machen will (GIGER, N. 62-72 zu Art. 201; CAVIN, in Schweizerisches Privatrecht VII/1 S. 90; GAUTSCHI, N. 26 zu Art. 367 OR; GAUCH, Der Unternehmer im Werkvertrag, 2 Aufl. N. 756-758). Zeitlich ist die Rüge unverzüglich nach Entdeckung der Mängel anzubringen (GIGER, N. 77 und 81/82; CAVIN, S. 91; GAUTSCHI, N. 7 zu Art. 370 OR; GAUCH, N. 762/3 und 782). Entdeckt ist ein Mangel mit dessen zweifelsfreier Feststellung (GIGER, N. 81; GAUCH, N. 786). Das Erfordernis des Art. 201 OR, wonach der Käufer dem Verkäufer "sofort Anzeige machen" muss, ist nach der im neueren Schrifttum von CAVIN und GIGER vertretenen Auffassung streng zu befolgen. Ältere Kommentare zum Werkvertragsrecht verfahren mit dem Besteller dagegen weniger streng (BECKER N. 4 und OSER/SCHÖNENBERGER N. 5 zu Art. 370 OR). GAUCH gesteht ihm ebenfalls eine kurze Erklärungsfrist zu (N. 762). GAUTSCHI hält die Gerichtspraxis unter Hinweis auf BGE 76 II 224 /5 und BGE 47 II 216 eher für large (N. 7 zu Art. 370 OR, ebenso GIGER in N. 82 zu Art. 201 OR); er findet, mit dem Sinn des Gewährleistungsrechts sei kaum vereinbar, dass der Besteller sich erst Gewissheit über Bedeutung und Tragweite später entdeckter Mängel verschaffen dürfe, bevor er rüge. Die jüngere Rechtsprechung scheint zur gleichen Auffassung zu neigen.
Publizierte Entscheide gibt es dazu freilich nicht. In einem unveröffentlichten Urteil vom 26. April 1966 i.S. Kellver AG gegen Gebr. Iten führte das Bundesgericht zu Art. 367 OR insbesondere aus, der Besteller brauche nicht den Eingang eines Gutachtens abzuwarten, um eine Mängelrüge zu erheben; er sei nicht gehalten, das Werk durch Sachverständige begutachten zu lassen, sondern erfülle seine Prüfungspflicht, wenn er es mit der ihm selber zumutbaren Aufmerksamkeit untersuche (BGE 46 II 37); es genüge, die Mängel insoweit zu nennen und zu beschreiben, als der Besteller sie durch seine pflichtgemässe Untersuchung erkannt habe; folgerichtig dürfe deshalb von ihm verlangt werden, dass er die Mängelrüge erhebe, sobald er sie in dieser Weise genügend substanzieren könne.
Will der Besteller aus Art. 370 Abs. 3 OR Rechte ableiten, so hat nach der allgemeinen Regel des Art. 8 ZGB er die Rechtzeitigkeit der Rüge darzutun (BGE 21 S. 577 E. 6; BECKER, N. 29 zu Art. 201 OR; KUMMER, N. 277 zu Art. 8 ZGB). Dazu gehört auch der Beweis, wann der gerügte Mangel für ihn erkennbar geworden ist, wie und wem er ihn mitgeteilt hat.
b) In der Berufung versucht der Kläger die gesetzlichen Anforderungen an die Mängelrüge insbesondere mit Beweisschwierigkeiten in Beziehung zu bringen und ihre Gültigkeit dadurch einzuschränken. Er räumt ein, dass seine Sachvorbringen in der Klageschrift dürftig ausfielen und dass er nähere Behauptungen über Entdeckung und Rüge der Mängel, wie in der Referentenaudienz verlangt, nicht aufstellen und erst recht nicht belegen konnte. Entgegen seiner Meinung sind genaue Angaben in diesen Belangen jedoch nicht überflüssig, sondern unabdingbare Voraussetzung für die Beurteilung der Fragen, von denen die Haftung des Unternehmers abhängt, nämlich ob eine Mängelrüge überhaupt, ob sie mit genügender Substanzierung und rechtzeitig erhoben worden ist.
Die Auffassung des Handelsgerichts ist bundesrechtlich selbst dann nicht zu beanstanden, wenn von der Sachlage ausgegangen wird, wie der Kläger sie beschrieben hat. Drang Mitte Oktober 1977 bei einer angeblich einsetzenden Schlechtwetterperiode Wasser "in Strömen" durch die Decke, wie der Kläger sich ausdrückte, so war das Dach offenkundig undicht. Die Wahrnehmung dieses Vorganges fiel also mit der Entdeckung des Werkmangels zusammen, und nichts hinderte den Kläger, den Mangel unverzüglich anzuzeigen. Selbst wenn man ihm mit GAUCH eine kurze Erklärungsfrist zubilligt, muss nicht nur die schriftliche Rüge vom 10. November 1977 als verspätet bezeichnet werden. Die Ungewissheit über sein eigenes Verhalten in der Zeit von Mitte Oktober bis 4. November hat der Kläger selber zu vertreten. Es geht auch nicht an, die sofortige Benachrichtigung "nicht nur als behauptet, sondern bereits als erstellt" ausgeben zu wollen, weil schon am 4. November ein Augenschein durch alle Beteiligten habe stattfinden können; davon kann umsoweniger die Rede sein, als die Beklagte laut ihren Angaben erst am 4. November zum Augenschein eingeladen worden ist und für eine frühere Aufforderung, das Werk zu besichtigen, jeder Anhalt fehlt.
c) In den Akten liegt ein von der Beklagten beigebrachter Bericht der Meteorologischen Zentralanstalt über die Niederschlagsmengen in den Monaten August, September und Oktober 1977. Daraus geht hervor, dass zwischen dem 11. und dem 23. Oktober in Zürich praktisch kein Regen fiel. Der Kläger räumt nun ein, dass seine Erinnerungen insoweit offenbar nicht ganz zuträfen. Es hilft ihm aber nicht, dass gemäss Bericht stärkere Niederschläge erst am 25. Oktober eingesetzt hätten und damit "die Zeitspanne zwischen den ersten Infiltrationen und dem Augenschein der Beteiligten" sich sogar noch verkürze. Denn erste Infiltrationen sind für Ende Oktober so wenig belegt wie für Mitte dieses Monats. Nach dem Bericht hat es schon vorher geregnet, besonders stark am 10. Oktober, ferner in den Monaten August und September, als das Werk bereits abgeliefert war. Da die ursprüngliche Behauptung des Klägers, der Mangel sei mit der Mitte Oktober beginnenden Schlechtwetterperiode zu Tage getreten, sich als haltlos erwies, steht gänzlich dahin, wann erstmals, ob überhaupt im Oktober und nicht schon vorher die Durchlässigkeit des Daches zu erkennen war.
Ebensowenig hilft dem Kläger, dass der Bauherr gemäss Art. 173 der SIA-Norm 118 während der Garantiefrist jederzeit Mängelrügen anbringen könne. Nach der verbindlichen Feststellung des Handelsgerichts ist nicht bewiesen, dass die Parteien diese Norm für anwendbar erklärten. Dagegen ist auch mit dem Einwand nicht aufzukommen, die SIA-Normen gälten "als Ausdruck des im Baugewerbe Üblichen".
Die Auslegung der Mängelrüge vom 10. November 1977 durch das Handelsgericht verstösst ebenfalls nicht gegen Bundesrecht. Sie deckt sich schon mit dem einleitenden Satz, wonach der Kläger sich damals ordnungshalber gezwungen sah, die ausgeführten Arbeiten zu beanstanden und eine Mängelrüge gemäss OR anzumelden. Auch der weitere Text spricht viel eher für eine nachgeholte als für eine zusätzliche Rüge. Es heisst darin, dass das Wasser nicht nur an einer, sondern ziemlich stark an sechs verschiedenen Stellen in die Werkstatt eindringe und dass diese Mängel sich heute gezeigt hätten, als man probeweise während etwa 12 Stunden Wasser auf das Dach rieseln liess. Diese Erklärung unterscheidet sich kaum von der Behauptung in der Klageschrift, Mitte Oktober sei das Wasser in Strömen von der Decke geflossen. Es geht auch um nichts anderes, als was schon am 4. November zur Besichtigung stand, nämlich um die Durchlässigkeit des Daches.
2. Bleibt es bei der Auffassung des Handelsgerichts, dass eine sofortige und damit rechtzeitige Mängelrüge nicht dargetan ist, so gilt die Vermutung des Art. 370 Abs. 3 OR, womit dem Ersatzanspruch des Klägers die Grundlage entzogen ist.
Fragen kann sich bloss, ob die Einrede der Beklagten, die Mängelrüge sei zu spät erhoben worden, gegen Treu und Glauben verstosse. Dies ist von Amtes wegen zu prüfen (BGE 104 II 101 und BGE 98 II 316), aber zu verneinen. Der Kläger muss sich neben der allgemeinen Unbestimmtheit seiner Vorbringen die nach dem Einwand der Beklagten vor der letzten Offerte aufmerksam gemacht worden sei, die Dichtigkeit des Daches könne bei der von ihm verlangten Ausführung nicht garantiert werden, und dass er nicht die Abmahnung als solche, sondern nur die eigene Erklärung, die Undichtigkeit des Daches in Kauf zu nehmen, bestritten habe. Dass er mit der Erklärung "offensichtlich" auch den Einwand zurückgewiesen habe, hilft darüber nicht hinweg.
3. Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob der Kläger ausser der Rüge auch Mängel und Schaden unzureichend substanziert hat, wie das Handelsgericht in ergänzenden Erwägungen annimmt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 8. Dezember 1980 bestätigt. | de | Art. 370 al. 3 CO. Avis des défauts. 1. Si les défauts d'un ouvrage se manifestent après coup, le maître est tenu de les signaler à l'entrepreneur, avec des faits à l'appui, aussitôt qu'il en a connaissance; la preuve qu'il a satisfait à ces exigences lui incombe selon l'art. 8 CC (consid. 1).
2. Circonstances dans lesquelles l'entrepreneur ne contrevient pas aux règles de la bonne foi en invoquant la tardiveté de l'avis des défauts (consid. 2). | fr | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-172%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,938 | 107 II 172 | 107 II 172
Sachverhalt ab Seite 173
A.- Gischig liess 1976/77 sein Schweisswerk an der Baslerstrasse in Zürich durch einen "Werkstatt-Zwischenbau" erweitern. Die Fröhlich Flachdach AG schaltete einen Unterakkordanten ein, der im Sommer 1977 das Flachdach des Baues isolierte. Die Rechnung dafür wurde bezahlt. Eine andere Firma brachte auf der Isolation eine Betonplatte an. Nach etwa zwei Monaten soll Mitte Oktober 1977 das Wasser in Strömen von der neuen Decke geflossen sein. Gischig will daraufhin alle am Bau beteiligt gewesenen Firmen sofort verständigt haben. Am 4. November fand in Anwesenheit von Leuten dieser Firmen ein Augenschein statt, und am 10. November 1977 erhob Gischig bei der Fröhlich Flachdach AG schriftlich Mängelrüge. Zeier wurde als Experte mit Abklärungen beauftragt; umstritten ist, ob der Auftrag auch von der Firma Fröhlich oder von Gischig allein erteilt worden ist.
B.- Im Juni 1979 klagte Gischig gegen die Fröhlich Flachdach AG auf Zahlung von Fr. 106'212.85 Schadenersatz nebst 5% Zins seit 31. Januar 1978. Die Forderung setzte sich aus Auslagen und Aufwendungen für das undichte Dach, aus Experten- und vorprozessualen Anwaltskosten sowie weiteren Auslagen zusammen.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage am 8. Dezember 1980 ab.
C.- Der Kläger hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt mit den Anträgen, es aufzuheben und die Klage gutzuheissen oder die Sache zur Durchführung eines Beweisverfahrens und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beklagte hielt dem Rechtsbegehren des Klägers bereits in der Klageantwort entgegen, die Mängelrüge sei zu spät erhoben worden. Der Kläger seinerseits hatte sich in der Klageschrift mit der Behauptung begnügt, die am Bau beteiligten Unternehmer seien sofort nach dem Wassereinbruch benachrichtigt worden, worauf am 4. November 1977 der Augenschein stattgefunden habe. Er wurde anlässlich einer Referentenaudienz gemäss § 55 ZPO/ZH darauf aufmerksam gemacht, dass er noch darlegen müsse, in welcher Form, wann und gegenüber wem der Beklagten er erstmals erklärt habe, es dringe Wasser ein und die Isolation genüge nicht. In der Replik wurden darüber jedoch keine zusätzlichen Angaben gemacht.
Das Handelsgericht ist bei dieser Aktenlage der Meinung, dass wegen Fehlens einer rechtzeitigen Mängelrüge auf Genehmigung des Werkes zu schliessen sei. Dabei verkennt es nicht, dass sich nach Bundesrecht entscheidet, ob eine Partei einen ihr nach diesem Recht zustehenden Anspruch durch ihre Sachvorbringen ausreichend substanziert habe (BGE 105 II 144 /5, BGE 98 II 116 /7). Weil der Kläger die ihm in der Referentenaudienz eröffnete Aufforderung unbeachtet liess, nimmt es indes an, er habe die nötigen Sachbehauptungen nicht aufstellen können; er habe nicht einmal geltend gemacht, zumindest die Mängelrüge in seinem Schreiben vom 10. November 1977 sei rechtzeitig gewesen, sondern dem Vorhalt der Beklagten, die Rüge sei verspätet, nichts entgegengehalten. Sein Schreiben vom 10. November 1977, das von der Beklagten vorgelegt worden sei, könnte inhaltlich zwar als hinlängliche Mängelrüge eines Laien gegenüber einem Bauhandwerker gewertet werden; doch sei die Rüge jedenfalls nicht sofort, sondern verspätet erhoben worden, wenn angeblich bereits Mitte Oktober Regenwasser aus der Decke strömte. Schliesslich vermöge selbst der Augenschein vom 4. November 1977 fehlende Angaben über die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge nicht zu ersetzen. Der Kläger hätte an sich unterstellen können, die Isolationsarbeiten damals beanstandet zu haben, dann aber die in der Referentenaudienz verlangten genaueren Angaben machen müssen. Auch wenn ein Unternehmer sich an einem Augenschein beteiligte und selber eindringendes Wasser feststellen könne, brauche er nicht von sich aus anzunehmen, sein Anteil an der Arbeit werde deshalb bemängelt und als Ursache des Wassereinbruchs betrachtet. Angesichts der eigenen Beobachtung von Mitte Oktober müsste eine Rüge anlässlich des Augenscheins ebenfalls als verspätet bezeichnet werden. Aus seinem Schreiben vom 10. November 1977 müsse übrigens gefolgert werden, der Kläger sei damals der Meinung gewesen, vorher keine Mängelrüge erhoben zu haben.
Der Kläger lässt diese Ausführungen des Handelsgerichts nicht gelten; er vermag dessen Vorhalt, seine Darstellung des Sachverhalts sei lückenhaft, aber nicht zu widerlegen.
a) Es geht um nachträglich aufgetretene Mängel eines zuvor abgelieferten und abgenommenen Werkes. Für solche Mängel schreibt Art. 370 Abs. 3 OR vor, dass der Besteller sie sofort nach Entdeckung anzeigen muss, andernfalls das Werk auch insoweit als genehmigt gilt. Eine analoge Regelung findet sich in Art. 201 OR für den Käufer.
Die Anzeige der Mängel ist an keine besondere Form gebunden. Inhaltlich muss die Rüge sachgerecht substanziert sein, zumindest die Mängel genau angeben und zum Ausdruck bringen, dass der Besteller das Werk nicht als vertragsgemäss anerkennen und den Unternehmer haftbar machen will (GIGER, N. 62-72 zu Art. 201; CAVIN, in Schweizerisches Privatrecht VII/1 S. 90; GAUTSCHI, N. 26 zu Art. 367 OR; GAUCH, Der Unternehmer im Werkvertrag, 2 Aufl. N. 756-758). Zeitlich ist die Rüge unverzüglich nach Entdeckung der Mängel anzubringen (GIGER, N. 77 und 81/82; CAVIN, S. 91; GAUTSCHI, N. 7 zu Art. 370 OR; GAUCH, N. 762/3 und 782). Entdeckt ist ein Mangel mit dessen zweifelsfreier Feststellung (GIGER, N. 81; GAUCH, N. 786). Das Erfordernis des Art. 201 OR, wonach der Käufer dem Verkäufer "sofort Anzeige machen" muss, ist nach der im neueren Schrifttum von CAVIN und GIGER vertretenen Auffassung streng zu befolgen. Ältere Kommentare zum Werkvertragsrecht verfahren mit dem Besteller dagegen weniger streng (BECKER N. 4 und OSER/SCHÖNENBERGER N. 5 zu Art. 370 OR). GAUCH gesteht ihm ebenfalls eine kurze Erklärungsfrist zu (N. 762). GAUTSCHI hält die Gerichtspraxis unter Hinweis auf BGE 76 II 224 /5 und BGE 47 II 216 eher für large (N. 7 zu Art. 370 OR, ebenso GIGER in N. 82 zu Art. 201 OR); er findet, mit dem Sinn des Gewährleistungsrechts sei kaum vereinbar, dass der Besteller sich erst Gewissheit über Bedeutung und Tragweite später entdeckter Mängel verschaffen dürfe, bevor er rüge. Die jüngere Rechtsprechung scheint zur gleichen Auffassung zu neigen.
Publizierte Entscheide gibt es dazu freilich nicht. In einem unveröffentlichten Urteil vom 26. April 1966 i.S. Kellver AG gegen Gebr. Iten führte das Bundesgericht zu Art. 367 OR insbesondere aus, der Besteller brauche nicht den Eingang eines Gutachtens abzuwarten, um eine Mängelrüge zu erheben; er sei nicht gehalten, das Werk durch Sachverständige begutachten zu lassen, sondern erfülle seine Prüfungspflicht, wenn er es mit der ihm selber zumutbaren Aufmerksamkeit untersuche (BGE 46 II 37); es genüge, die Mängel insoweit zu nennen und zu beschreiben, als der Besteller sie durch seine pflichtgemässe Untersuchung erkannt habe; folgerichtig dürfe deshalb von ihm verlangt werden, dass er die Mängelrüge erhebe, sobald er sie in dieser Weise genügend substanzieren könne.
Will der Besteller aus Art. 370 Abs. 3 OR Rechte ableiten, so hat nach der allgemeinen Regel des Art. 8 ZGB er die Rechtzeitigkeit der Rüge darzutun (BGE 21 S. 577 E. 6; BECKER, N. 29 zu Art. 201 OR; KUMMER, N. 277 zu Art. 8 ZGB). Dazu gehört auch der Beweis, wann der gerügte Mangel für ihn erkennbar geworden ist, wie und wem er ihn mitgeteilt hat.
b) In der Berufung versucht der Kläger die gesetzlichen Anforderungen an die Mängelrüge insbesondere mit Beweisschwierigkeiten in Beziehung zu bringen und ihre Gültigkeit dadurch einzuschränken. Er räumt ein, dass seine Sachvorbringen in der Klageschrift dürftig ausfielen und dass er nähere Behauptungen über Entdeckung und Rüge der Mängel, wie in der Referentenaudienz verlangt, nicht aufstellen und erst recht nicht belegen konnte. Entgegen seiner Meinung sind genaue Angaben in diesen Belangen jedoch nicht überflüssig, sondern unabdingbare Voraussetzung für die Beurteilung der Fragen, von denen die Haftung des Unternehmers abhängt, nämlich ob eine Mängelrüge überhaupt, ob sie mit genügender Substanzierung und rechtzeitig erhoben worden ist.
Die Auffassung des Handelsgerichts ist bundesrechtlich selbst dann nicht zu beanstanden, wenn von der Sachlage ausgegangen wird, wie der Kläger sie beschrieben hat. Drang Mitte Oktober 1977 bei einer angeblich einsetzenden Schlechtwetterperiode Wasser "in Strömen" durch die Decke, wie der Kläger sich ausdrückte, so war das Dach offenkundig undicht. Die Wahrnehmung dieses Vorganges fiel also mit der Entdeckung des Werkmangels zusammen, und nichts hinderte den Kläger, den Mangel unverzüglich anzuzeigen. Selbst wenn man ihm mit GAUCH eine kurze Erklärungsfrist zubilligt, muss nicht nur die schriftliche Rüge vom 10. November 1977 als verspätet bezeichnet werden. Die Ungewissheit über sein eigenes Verhalten in der Zeit von Mitte Oktober bis 4. November hat der Kläger selber zu vertreten. Es geht auch nicht an, die sofortige Benachrichtigung "nicht nur als behauptet, sondern bereits als erstellt" ausgeben zu wollen, weil schon am 4. November ein Augenschein durch alle Beteiligten habe stattfinden können; davon kann umsoweniger die Rede sein, als die Beklagte laut ihren Angaben erst am 4. November zum Augenschein eingeladen worden ist und für eine frühere Aufforderung, das Werk zu besichtigen, jeder Anhalt fehlt.
c) In den Akten liegt ein von der Beklagten beigebrachter Bericht der Meteorologischen Zentralanstalt über die Niederschlagsmengen in den Monaten August, September und Oktober 1977. Daraus geht hervor, dass zwischen dem 11. und dem 23. Oktober in Zürich praktisch kein Regen fiel. Der Kläger räumt nun ein, dass seine Erinnerungen insoweit offenbar nicht ganz zuträfen. Es hilft ihm aber nicht, dass gemäss Bericht stärkere Niederschläge erst am 25. Oktober eingesetzt hätten und damit "die Zeitspanne zwischen den ersten Infiltrationen und dem Augenschein der Beteiligten" sich sogar noch verkürze. Denn erste Infiltrationen sind für Ende Oktober so wenig belegt wie für Mitte dieses Monats. Nach dem Bericht hat es schon vorher geregnet, besonders stark am 10. Oktober, ferner in den Monaten August und September, als das Werk bereits abgeliefert war. Da die ursprüngliche Behauptung des Klägers, der Mangel sei mit der Mitte Oktober beginnenden Schlechtwetterperiode zu Tage getreten, sich als haltlos erwies, steht gänzlich dahin, wann erstmals, ob überhaupt im Oktober und nicht schon vorher die Durchlässigkeit des Daches zu erkennen war.
Ebensowenig hilft dem Kläger, dass der Bauherr gemäss Art. 173 der SIA-Norm 118 während der Garantiefrist jederzeit Mängelrügen anbringen könne. Nach der verbindlichen Feststellung des Handelsgerichts ist nicht bewiesen, dass die Parteien diese Norm für anwendbar erklärten. Dagegen ist auch mit dem Einwand nicht aufzukommen, die SIA-Normen gälten "als Ausdruck des im Baugewerbe Üblichen".
Die Auslegung der Mängelrüge vom 10. November 1977 durch das Handelsgericht verstösst ebenfalls nicht gegen Bundesrecht. Sie deckt sich schon mit dem einleitenden Satz, wonach der Kläger sich damals ordnungshalber gezwungen sah, die ausgeführten Arbeiten zu beanstanden und eine Mängelrüge gemäss OR anzumelden. Auch der weitere Text spricht viel eher für eine nachgeholte als für eine zusätzliche Rüge. Es heisst darin, dass das Wasser nicht nur an einer, sondern ziemlich stark an sechs verschiedenen Stellen in die Werkstatt eindringe und dass diese Mängel sich heute gezeigt hätten, als man probeweise während etwa 12 Stunden Wasser auf das Dach rieseln liess. Diese Erklärung unterscheidet sich kaum von der Behauptung in der Klageschrift, Mitte Oktober sei das Wasser in Strömen von der Decke geflossen. Es geht auch um nichts anderes, als was schon am 4. November zur Besichtigung stand, nämlich um die Durchlässigkeit des Daches.
2. Bleibt es bei der Auffassung des Handelsgerichts, dass eine sofortige und damit rechtzeitige Mängelrüge nicht dargetan ist, so gilt die Vermutung des Art. 370 Abs. 3 OR, womit dem Ersatzanspruch des Klägers die Grundlage entzogen ist.
Fragen kann sich bloss, ob die Einrede der Beklagten, die Mängelrüge sei zu spät erhoben worden, gegen Treu und Glauben verstosse. Dies ist von Amtes wegen zu prüfen (BGE 104 II 101 und BGE 98 II 316), aber zu verneinen. Der Kläger muss sich neben der allgemeinen Unbestimmtheit seiner Vorbringen die nach dem Einwand der Beklagten vor der letzten Offerte aufmerksam gemacht worden sei, die Dichtigkeit des Daches könne bei der von ihm verlangten Ausführung nicht garantiert werden, und dass er nicht die Abmahnung als solche, sondern nur die eigene Erklärung, die Undichtigkeit des Daches in Kauf zu nehmen, bestritten habe. Dass er mit der Erklärung "offensichtlich" auch den Einwand zurückgewiesen habe, hilft darüber nicht hinweg.
3. Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob der Kläger ausser der Rüge auch Mängel und Schaden unzureichend substanziert hat, wie das Handelsgericht in ergänzenden Erwägungen annimmt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 8. Dezember 1980 bestätigt. | de | Art. 370 cpv. 3 CO. Avviso dei difetti. 1. Se i difetti dell'opera si manifestano soltanto dopo la sua consegna, il committente è tenuto a denunziarli in modo circostanziato all'appaltatore non appena ne abbia avuto conoscenza; la prova d'aver adempiuto tali requisiti gli incombe ai sensi dell'art. 8 CC (consid. 1).
2. Circostanze in cui l'appaltatore non viola le regole della buona fede invocando la tardività dell'avviso dei difetti (consid. 2). | it | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-172%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,939 | 107 II 179 | 107 II 179
Sachverhalt ab Seite 180
A.- Die Standseilbahn Zermatt-Sunnegga AG, Zermatt, wurde am 25. Mai 1977 insbesondere mit dem Zweck gegründet, zwischen den beiden Orten eine unterirdische Bahn zu bauen und zu betreiben; die Bahn ist inzwischen fertigerstellt und eröffnet worden. Das Grundkapital der Gesellschaft von 8,5 Mio. Franken ist zerlegt in 17'000 Namen- und Inhaberaktien zu je Fr. 500.-. Die Munizipalgemeinde (Einwohnergemeinde) Zermatt ist daran mit knapp 60% oder 10'076 Aktien beteiligt; von den übrigen Aktien sollen rund 2'000 auf O. Hermann, 1'000 auf die Zermatt-Rothornbahn AG, 100 auf die Burgergemeinde und der Rest auf zahlreiche Kleinaktionäre entfallen.
An der konstituierenden Generalversammlung vom 25. Mai 1977 schlug die Munizipalgemeinde fünf Gemeinderäte als ihre Vertreter im Verwaltungsrat vor, die zwischen 12'401 und 15'454 Stimmen erhielten. Auf Vorschläge aus der Versammlung wurden mit Stimmen bis zu 14'994 vier weitere Verwaltungsräte als Vertreter der übrigen Aktionäre gewählt; zu ihnen gehörte Germann Biner, der nicht als Vertrauensmann der Kleinaktionäre galt, aber mit 10'717 zu 4'113 Stimmen einem Josef Schnydrig vorgezogen wurde. Nach einer zweijährigen Amtsdauer wurden in der Generalversammlung vom 3. Juli 1979 mit Ausnahme eines neuen Mitgliedes aus dem Gemeinderat alle Verwaltungsräte wiedergewählt, die Vertreter der Munizipalgemeinde mit Stimmen zwischen 11'394 und 13'981, die vier Vertreter der übrigen Aktionäre mit bis zu 13'913 Stimmen. Das schlechteste Ergebnis erzielte wiederum Germann Biner; sein Gegenkandidat Ambros Julen unterlag ihm mit 3'702 zu 10'222 Stimmen.
B.- Mit Klagen vom 2. Juni 1977 und 16. August 1979 liessen Ambros Julen sowie zwölf weitere Kleinaktionäre die beiden Generalversammlungsbeschlüsse der Gesellschaft anfechten. Sie beantragten zunächst, die Wahl und Wiederwahl von Germann Biner, der nicht als Vertreter der privaten Aktionäre angesehen werden könne, für ungültig zu erklären. Im Verfahren änderten sie den Antrag dahin ab, dass die Wahlen bezüglich aller Vertreter der Gruppe der Privaten aufzuheben seien (Begehren 1). Sodann sei festzustellen, dass die Gruppe der privaten Aktionäre in ihrer Mehrheit über die Vorschläge der ihr zustehenden Verwaltungsräte entscheide und dass diese Vorschläge für die Generalversammlung verbindlich seien (Begehren 2). Schliesslich sei die Beklagte zu verpflichten, innert 90 Tagen ab Rechtskraft des Urteils eine Generalversammlung einzuberufen, um das Urteil bekannt zu geben und die Verwaltungsräte der privaten Aktionäre zu wählen (Begehren 3).
Das Kantonsgericht Wallis wies am 3. September 1980 die beiden Klagen ab, weil das damit geforderte Vorschlagsrecht der privaten Aktionäre weder im Gesetz noch in den Statuten eine Stütze finde.
C.- Die Kläger haben gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, mit der sie an ihren Rechtsbegehren festhalten.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Klagen auf Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen einer Aktiengesellschaft gelten als vermögensrechtliche Streitigkeiten; in solchen Fällen ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert die in Art. 46 OG vorgesehene Grenze erreicht (BGE 92 II 246 E. 1b, BGE 75 II 152 E. 1, BGE 66 II 46). Die gegenteilige Auffassung des Kantonsgerichts, das eine nicht vermögensrechtliche Streitigkeit angenommen hat, beruht auf kantonalem Recht und ist daher ohne Bedeutung für das bundesgerichtliche Verfahren.
In einer Eventualerwägung nimmt indes auch das Kantonsgericht an, dass der Streitwert jedenfalls Fr. 15'000.- übersteige. Die Kläger haben dem im Berufungsverfahren ausdrücklich, die Beklagte zumindest stillschweigend zugestimmt. Diese Schätzung des Streitwertes ist nach Art. 36 Abs. 2 OG nicht zu beanstanden. Auf die Berufung ist daher einzutreten.
2. Dass die Kläger gestützt auf Art. 706 OR zur Anfechtung der Generalversammlungsbeschlüsse berechtigt sind, ist zu Recht unbestritten. Streitig ist dagegen auch vor Bundesgericht, ob sie ein schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung haben oder ihre Klagen mangels eines solchen Interesses missbräuchlich seien (BGE 86 II 167). Wie es sich damit für die Wahlen von 1977 verhält, kann offen bleiben, da 1979 statutarische Neuwahlen stattgefunden haben; die Beklagte bringt diesbezüglich nichts vor, und eine gesonderte Behandlung der früheren Beschlüsse, die durch die späteren ersetzt worden sind, rechtfertigt sich nicht.
Das Kantonsgericht bejaht das Anfechtungsinteresse der Kläger, weil einem Aktionär oder einer Gruppe von Aktionären nicht gleichgültig sein könne, wer in den Verwaltungsrat gewählt wird; die Kläger hätten ein schutzwürdiges Interesse, der Versammlung entsprechende Vorschläge unterbreiten zu können. Die Beklagte bestreitet dies zu Recht nicht; sie macht bloss geltend, die Kläger verfolgten mit ihren Klagen ausschliesslich oder vorwiegend politische Zwecke, da es ihnen um eine politische Änderung des Mehrheitsverhältnisses im Verwaltungsrat gehe. Das erhelle aus ihrer Eingabe vom 7. Juni 1977, welche das Kantonsgericht übersehen habe.
Von einem Versehen kann im Ernst indes keine Rede sein. Das angefochtene Urteil anerkennt ausdrücklich, dass auf seiten der Kläger gewisse politische Motive mitspielen mögen. Mehr lässt sich auch Aktenstellen nicht entnehmen, welche die Beklagte zur Begründung ihrer Rüge anführt. Ebensowenig vermag sie darzutun, weshalb es missbräuchlich sein soll, dass die Kläger sich bei ihren Wahlvorschlägen und prozessualen Vorkehren von politischen Überlegungen mitbestimmen liessen. Das wäre umso weniger zu beanstanden, als die Munizipalgemeinde Zermatt als Mehrheitsaktionärin die Gesellschaft beherrscht, die zudem ihrerseits mit dem Bau und Betrieb der Standseilbahn vorwiegend öffentliche Interessen verfolgt.
3. Die Wahl der Verwaltung gehört zu den unübertragbaren Befugnissen der Generalversammlung (Art. 698 Ziff. 2 OR); Ausnahmen zugunsten öffentlichrechtlicher Körperschaften, wie Art. 762 OR sie vorsieht, liegen hier nicht vor. Besteht eine Gesellschaft aus mehreren Gruppen von Aktionären mit verschiedener Rechtsstellung, so müssen die Statuten jeder Gruppe die Wahl wenigstens eines Vertreters in der Verwaltung sichern (Art. 708 Abs. 4 Satz 1 OR). Das Kantonsgericht nimmt zutreffend an, dass die Beklagte diese Voraussetzung nicht erfüllt, weil sie nicht aus Aktionärgruppen mit unterschiedlichen Mitgliedschaftsrechten zusammengesetzt ist. Die Kläger beschränken sich denn auch darauf, dem Kantonsgericht eine Verletzung von Art. 708 Abs. 5 OR vorzuwerfen, wonach die Statuten zum Schutze der Minderheiten oder einzelner Gruppen von Aktionären weitere Bestimmungen über die Wahlart aufstellen können. Die Beklagte hat von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht, indem sie in Art. 18 der Statuten u.a. bestimmte, dass jeder Aktionärgruppe (Munizipalgemeinde und Privaten) eine Vertretung im Verwaltungsrat im Verhältnis zum Aktienbesitz zugesichert und dass der Verwaltungsrat von der Generalversammlung aufgrund von Vorschlägen der entsprechenden Aktionärgruppen gewählt wird.
Art. 708 Abs. 5 OR ist eine reine Kompetenznorm, weshalb die Kläger nur eine Verletzung von Art. 18 der Statuten geltend machen können. Dabei ist vorweg zu prüfen, wieweit eine solche Statutenvorschrift aktienrechtlich als zulässig erscheint und wie der Minderheitenschutz mit den Befugnissen der Generalversammlung vereinbart werden kann. Bei dieser Prüfung darf, wie das Kantonsgericht mit Recht bemerkt, auf Lehre und Rechtsprechung zu Art. 708 Abs. 4 OR zurückgegriffen werden, der auf den gleichen Grundgedanken beruht.
Das Bundesgericht äusserte sich im Entscheid 66 II 48 E. 6 eingehend zu dieser Bestimmung. Es lehnte es ab, der Gruppe ein Recht zuzuerkennen, ihren Vertreter selbst zu bezeichnen, weil das auf eine Beschränkung des Wahlrechts der Generalversammlung hinausliefe. Die Gruppe müsse aber ein entscheidendes Mitspracherecht bei der Bezeichnung ihres Vertreters haben, da dafür nur ein ihr genehmer Vertrauensmann in Betracht komme. Das lasse sich am besten durch ein verbindliches Vorschlagsrecht der Gruppe verwirklichen, wobei das Kontrollrecht der Generalversammlung jedoch in dem Sinne gewahrt bleiben müsse, dass sie den Vorschlag einer Gruppe aus wichtigen Gründen ablehnen dürfe. Auf diese Weise könne keine Gruppe der andern eine missliebige und ungeeignete Persönlichkeit als Mitglied des Verwaltungsrates aufzwingen (S. 51/2). Die herrschende Lehre hat sich dieser Auffassung angeschlossen (BÜRGI, N. 57-61 und 66-69 zu Art. 708 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Die Einführung in das schweiz. Aktienrecht, S. 169 Ziff. 14; VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4. Aufl. S. 54 und 199; ablehnend dagegen A. BENOÎT, La représentation de groupes et de minorités d'actionnaires à l'administration des sociétés anonymes, Diss. Lausanne 1965 S. 262 ff.).
4. Fragen kann sich daher im vorliegenden Fall bloss, ob auch Art. 18 der Statuten in diesem Sinne zu verstehen ist, weil er jeder Aktionärgruppe eine Vertretung im Verwaltungsrat zusichert und bestimmt, dass die Generalversammlung dessen Mitglieder aufgrund der Gruppenvorschläge wählt.
a) Das Kantonsgericht geht zutreffend davon aus, dass die Statuten den beiden Aktionärgruppen, der Munizipalgemeinde einerseits und den übrigen Aktionären oder Privaten anderseits, ein Vorschlags- und Vertretungsrecht einräumen. Es verwirft sodann zu Recht die Übernahme des Gruppenbegriffs aus Art. 708 Abs. 4 OR, wo es um die Vertretung von Aktionären mit unterschiedlicher Rechtsstellung geht. Es lässt die übrigen Aktionäre aber auch nicht in einem weiteren Sinne als Gruppe gelten, weil sie aus dem Grossaktionär Hermann, der Burgerschaft, der Zermatt-Rothornbahn AG und vielen Kleinaktionären beständen, also bunt zusammengesetzt seien und keine Einheit bildeten. Unter diesen Umständen könnten mit Art. 18 der Statuten nicht Vorschläge von Aktionärgruppen, sondern nur solche "aus dem Kreis der Privaten" gemeint sein.
Diese Auslegung der Statuten wird von den Klägern zu Recht als unhaltbar angefochten. Der Wortlaut der Bestimmung ist eindeutig und lässt keinen Raum zu einem Streit darüber, ob sie auch für die übrigen Aktionäre gelte; sie nennt die beiden Aktionärgruppen Munizipalgemeinde und Private, sichert ihnen je ihre Vertretung sowie Wahlen zu, die auf ihre Vorschläge Rücksicht nehmen. Es geht daher nicht an, den Privaten die Eigenschaft einer selbständigen Gruppe mit eigenem Vorschlagsrecht abzusprechen und die Regelung der Statuten auf die Gruppe der Munizipalgemeinde beschränken zu wollen. Ein solches Vorgehen widerspricht nicht nur dem Wortlaut der Bestimmung, sondern auch den Grundsätzen von Treu und Glauben, die bei der Auslegung von Statuten ebenfalls zu beachten sind.
b) Das Kantonsgericht befasst sich sodann eingehend mit der Frage, welche Bedeutung dem statutarischen Vorschlagsrecht der Aktionärgruppen zukommt. Es stellt anhand des Gründungsprotokolls fest, dass bei der Beratung der Statuten ein Antrag von seiten der Privaten, die Vorschläge ausdrücklich als verbindlich zu bezeichnen, abgelehnt worden ist; später sei der Antrag dahin verdeutlicht worden, dass die Gruppe der Munizipalgemeinde nicht mitstimmen dürfe, wenn die Vertreter der Privaten gewählt würden. Ob dies der Sinn der Verdeutlichung war, was die Kläger mit einer Zeugenaussage zu widerlegen suchten, ist unerheblich, da nach dem angefochtenen Urteil im kantonalen Verfahren unbestritten blieb, dass die Verwaltungsräte durch die Generalversammlung gewählt werden, ein Ausschluss des Mehrheitsaktionärs von der Wahl der Minderheitsvertreter also unstatthaft wäre. Das Kantonsgericht meint freilich, die Generalversammlung habe ohne rechtliche Bindung über die Vorschläge entscheiden können, da der entsprechende Antrag der Privaten ja abgelehnt worden sei.
Dem halten die Kläger unter Hinweis auf Lehre und Rechtsprechung zu Art. 708 Abs. 4 OR zu Recht entgegen, dass der Gruppe der Privaten eine Vertretung im Verwaltungsrat zugesichert ist und die Regelung für sie illusorisch würde, wenn ihre Vorschläge für den Mehrheitsaktionär nicht verbindlich sein sollten. Die Zusicherung einer Vertretung an die Minderheit gemäss Art. 18 der Statuten hat genau gleich wie im Fall, der in Art. 708 Abs. 4 OR geregelt ist, nur dann einen Sinn, wenn eine von der Gruppe der Privaten vorgeschlagene Vertrauensperson auch gewählt wird. Dass Germann Biner den privaten Kleinaktionären angehört und von einem solchen vorgeschlagen worden ist, genügt dafür nicht. Daran änderte auch nichts, dass der Anspruch der Minderheit zahlenmässig gewahrt worden ist; er war personell zu beachten. Es ist offensichtlich, dass Germann Biner nur dank den Stimmen der Munizipalgemeinde gewählt wurde und seine Gegenkandidaten jeweils weit mehr Stimmen der privaten Aktionärgruppe erhielten. Müsste die Minderheit sich dem beugen, so würden Sinn und Zweck von Art. 18 der Statuten ins Gegenteil verkehrt.
c) Das Kantonsgericht nimmt freilich an, dass die Gruppenvorschläge auch nach der Entstehungsgeschichte der Statuten nicht verbindlich sein sollten und dass mit Vorschlägen der Minderheit nach dem Willen der Mehrheit der konstituierenden Generalversammlung nur solche "aus dem Kreis der Privaten" gemeint seien. Die Beklagte erblickt in dieser Annahme eine tatsächliche Feststellung über den wirklichen Parteiwillen, die das Bundesgericht binde, während es nach Auffassung der Kläger um eine Frage der Auslegung geht, die im Berufungsverfahren als Rechtsanwendung frei überpfüft werden dürfe. Dieser Auffassung ist beizupflichten. Gesellschaftsstatuten sind wie Willenserklärungen, die bei Schuldverträgen abgegeben werden, nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (BGE 87 II 95 E. 3 mit Hinweisen; BGE 57 II 522 E. 2, BGE 48 II 364). Bei Gesellschaften, die sich zur Aktienzeichnung an das breite Publikum wenden, rechtfertigt sich zudem eine analoge Anwendung der Grundsätze, die für die Interpretation von Gesetzesrecht entwickelt worden sind und ebenfalls zu einer objektiven Auslegung nach Treu und Glauben führen (MEIER-HAYOZ, N. N. 140-150 zu Art. 1 ZGB).
Das heisst nicht, die Entstehungsgeschichte einer Norm sei methodisch unbeachtlich. Der wirkliche Wille von Aktionären, welche die Statuten ausarbeiteten, dürfte indes nur dann im Sinne von Art. 18 Abs. 1 OR den Vorrang verdienen, wenn sich nur wenige damit zu befassen hatten (SIEGWART, N. 11-13 zu Art. 626 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, a.a.O. S. 122/3). Dafür fehlen hier die Voraussetzungen. Zum einen ist nicht festgestellt, dass alle Kläger an der Gründungsversammlung teilgenommen, geschweige denn an der Schaffung oder Beratung der Statuten mitgewirkt haben. Dazu kommt, dass die streitige Frage am 25. Mai 1977 durch Mehrheitsbeschluss der Generalversammlung entschieden worden ist, was einen übereinstimmenden wirklichen Willen im Sinne von Art. 18 Abs. 1 OR ausschliesst. Es bleibt daher bei der objektiven Auslegung nach dem Vertrauensprinzip mit dem Ergebnis, dass Art. 18 der Statuten den privaten Aktionären ein grundsätzlich verbindliches Vorschlagsrecht gewährt. Bei diesem Ergebnis erweist sich die Hauptbegründung des Kantonsgerichts als bundesrechtswidrig.
5. Nach einer Eventualerwägung der Vorinstanz sollen die Statuten jedenfalls keine Suspendierung der Generalversammlung oder interne Abstimmung unter den privaten Aktionären vorsehen, weshalb die Mehrheit darüber frei entscheide; mit entsprechenden Begehren könnten Aktionäre übrigens den Ablauf einer Versammlung erheblich stören. An der konstituierenden Versammlung von 1977 hätten die Privaten auch keinen Antrag auf Unterbrechung oder interne Abstimmung gestellt, sondern sich mit der Wahl ihrer Vertreter auf Grund von Einzelvorschlägen abgefunden. Bei den Wahlen von 1979 sei dagegen ein entsprechender Antrag von der Versammlung zu Recht abgewiesen worden.
Die Kläger sehen darin eine rein formalistische Betrachtungsweise, die gegen Treu und Glauben verstosse, weil das Verfahren für die Bezeichnung der Gruppenvertreter in den Statuten nicht geregelt sein müsse. Es sei durchaus denkbar, dass die Gruppe der Privaten sich kurz vor der Generalversammlung treffe und ihre Vertreter bestimme, wie das auch der Gemeinderat für die Vertreter der Munizipalgemeinde getan habe. Aber auch eine kurze Unterbrechung der Versammlung sei dem Mehrheitsaktionär zuzumuten, zumal dadurch das Wahlverfahren vereinfacht werden könne.
Die Kläger anerkennen damit, dass die Gruppe der Privaten 1977 und 1979 keine Vorschläge machte, sondern nur Einzelvorschläge aus deren Kreis vorlagen. Fragen kann sich bloss, ob die Gruppe dadurch auf ihr Vorschlagsrecht verzichtet habe, was sowohl nach Art. 708 OR wie nach Art. 18 der Statuten möglich ist. Denn eine Wahl ist nicht schon deshalb zu beanstanden, weil eine Gruppe eigene Vorschläge unterlassen hat; sie ist erst dann anfechtbar, wenn die Generalversammlung sich über solche Vorschläge grundlos hinweggesetzt oder ihre Unterbreitung überhaupt verhindert hat. Letzteres wird von den Klägern behauptet, trifft aber nicht zu. Dem angefochtenen Urteil ist nicht zu entnehmen, wie gross die Gruppe der Kleinaktionäre ist, um deren Vertretung es geht; die Kläger bemängeln in der Begründung ihrer Anträge nicht etwa die Wahlen der drei Vertreter der grösseren Minderheitsgruppen (Burgergemeinde, Zermatt-Rothornbahn AG und O. Hermann), sondern bloss von Germann Biner. Sie räumen aber ausdrücklich ein, dass ihre Gruppe sich vor der Generalversammlung auf einen Vorschlag hätte einigen können. Weshalb die Gruppe davon abgesehen hat, ist nicht ersichtlich und zumindest für 1979, nach den Erfahrungen von 1977, auch nicht recht verständlich. Statt dessen verlangte die Vertreterin der Kläger 1979 eine Unterbrechung der Generalversammlung, damit die Kleinaktionäre über einen gemeinsamen Gruppenvorschlag beschliessen könnten. Die Versammlung lehnte dies mit Mehrheitsbeschluss ab, was aus den vom Kantonsgericht angeführten Gründen weder nach Bundesrecht noch nach den Statuten zu beanstanden ist.
Nach der Feststellung der Vorinstanz haben die Kläger sich in der Gründungsversammlung mit dem praktizierten Wahlverfahren widerspruchslos abgefunden. Für 1977 können sie sich daher nicht darüber beschweren, dass sie nicht Gelegenheit erhielten, über Gruppenvorschläge zu beraten. Für 1979 liessen sie einen entsprechenden Antrag stellen, der aber in zulässiger Weise verworfen wurde. Damit ist im Sinn der Eventualerwägung des Kantonsgerichts nicht nur ihrem Rechtsbegehren 1, sondern auch der Einberufung einer neuen Generalversammlung gemäss Rechtsbegehren 3 die Grundlage entzogen; insoweit bleibt es daher beim angefochtenen Urteil.
6. Mit dem Rechtsbegehren 2 wird die Feststellung verlangt, dass die Gruppe der privaten Aktionäre in ihrer Mehrheit über die Vorschläge der ihr zustehenden Verwaltungsräte zu entscheiden hat und dass ihre Vorschläge für die Generalversammlung verbindlich sind. Dieses Begehren ist nach den angestellten Überlegungen im wesentlichen begründet. Auch das erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben, da die Beklagte einen Anspruch der Privaten auf eigentliche Gruppenvorschläge, welche weitgehend verbindlich wären, nicht nur in den Generalversammlungen, sondern auch im Prozess bestritten hat.
Das Feststellungsbegehren kann indes nicht in der beantragten Form geschützt werden. Vorweg ist klarzustellen, dass Gruppenvorschläge über streitige Verwaltungsratsmandate nicht schlechthin, sondern nur vorbehältlich wichtiger Gründe verbindlich sein können. Sodann erfasst die Gruppe der privaten Aktionäre ausser zahlreichen Kleinaktionären auch den Grossaktionär Hermann, die Burgergemeinde und die Zermatt-Rothornbahn AG, die bisher je einen Sitz in der Verwaltung erhielten; die Kleinaktionäre begnügten sich mit dem vierten Mandat. Diese Verteilung innerhalb der Gruppe der Privaten wird von den Klägern nicht beanstandet. Wie sich die Anwendung des im Rechtsbegehren postulierten Mehrheitsprinzips darauf auswirken könnte, nachdem von den 6924 Aktien der Gruppe offenbar 2'000 dem O. Hermann, 1'000 der Zermatt-Rothornbahn AG, 100 der Burgergemeinde und der Rest den Kleinaktionären gehören, darunter etwa 1'730 den Klägern, ist nicht abzusehen. Die Frage der internen Bezeichnung der Gruppenvertreter ist indes gar nicht Gegenstand des Streites mit der Beklagten, weshalb darüber auch nicht zu entscheiden ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird festgestellt, dass die Gruppe der privaten Aktionäre selbst entscheiden kann, welche Kandidaten sie für die ihr zustehenden Verwaltungsräte der Generalversammlung zur Wahl vorschlagen will, und dass diese Vorschläge unter Vorbehalt entgegenstehender wichtiger Gründe für die Generalversammlung verbindlich sind.
Im übrigen wird die Berufung abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichts Wallis vom 3. September 1980 bestätigt. | de | Art. 706 OR. Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen. 1. Art. 46 OG. Vermögensrechtliche Streitigkeit (E. 1)?
2. Eine Aktionärgruppe hat auch dann ein schutzwürdiges Interesse, der Generalversammlung Vorschläge für Wahlen in den Verwaltungsrat unterbreiten zu können, wenn sie sich von politischen Motiven mitbestimmen lässt (E. 2).
3. Art. 708 Abs. 4 und 5 OR. Statutarische Zusicherung einer Vertretung im Verwaltungsrat; sie ist verletzt, wenn das Vorschlagsrecht auf eine Aktionärgruppe beschränkt oder der Vorschlag einer Gruppe nicht als verbindlich angesehen wird. Auslegung der Statuten (E. 3 und 4).
4. Verzicht einer Gruppe, die sich mit den Wahlen abfindet. Die Generalversammlung braucht nicht unterbrochen zu werden, damit eine Gruppe sich zuerst auf einen Vorschlag einigen könne (E. 5).
5. Gruppenvorschläge über streitige Verwaltungsratsmandate können nur vorbehältlich wichtiger Gründe verbindlich sein (E. 6). | de | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-179%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,940 | 107 II 179 | 107 II 179
Sachverhalt ab Seite 180
A.- Die Standseilbahn Zermatt-Sunnegga AG, Zermatt, wurde am 25. Mai 1977 insbesondere mit dem Zweck gegründet, zwischen den beiden Orten eine unterirdische Bahn zu bauen und zu betreiben; die Bahn ist inzwischen fertigerstellt und eröffnet worden. Das Grundkapital der Gesellschaft von 8,5 Mio. Franken ist zerlegt in 17'000 Namen- und Inhaberaktien zu je Fr. 500.-. Die Munizipalgemeinde (Einwohnergemeinde) Zermatt ist daran mit knapp 60% oder 10'076 Aktien beteiligt; von den übrigen Aktien sollen rund 2'000 auf O. Hermann, 1'000 auf die Zermatt-Rothornbahn AG, 100 auf die Burgergemeinde und der Rest auf zahlreiche Kleinaktionäre entfallen.
An der konstituierenden Generalversammlung vom 25. Mai 1977 schlug die Munizipalgemeinde fünf Gemeinderäte als ihre Vertreter im Verwaltungsrat vor, die zwischen 12'401 und 15'454 Stimmen erhielten. Auf Vorschläge aus der Versammlung wurden mit Stimmen bis zu 14'994 vier weitere Verwaltungsräte als Vertreter der übrigen Aktionäre gewählt; zu ihnen gehörte Germann Biner, der nicht als Vertrauensmann der Kleinaktionäre galt, aber mit 10'717 zu 4'113 Stimmen einem Josef Schnydrig vorgezogen wurde. Nach einer zweijährigen Amtsdauer wurden in der Generalversammlung vom 3. Juli 1979 mit Ausnahme eines neuen Mitgliedes aus dem Gemeinderat alle Verwaltungsräte wiedergewählt, die Vertreter der Munizipalgemeinde mit Stimmen zwischen 11'394 und 13'981, die vier Vertreter der übrigen Aktionäre mit bis zu 13'913 Stimmen. Das schlechteste Ergebnis erzielte wiederum Germann Biner; sein Gegenkandidat Ambros Julen unterlag ihm mit 3'702 zu 10'222 Stimmen.
B.- Mit Klagen vom 2. Juni 1977 und 16. August 1979 liessen Ambros Julen sowie zwölf weitere Kleinaktionäre die beiden Generalversammlungsbeschlüsse der Gesellschaft anfechten. Sie beantragten zunächst, die Wahl und Wiederwahl von Germann Biner, der nicht als Vertreter der privaten Aktionäre angesehen werden könne, für ungültig zu erklären. Im Verfahren änderten sie den Antrag dahin ab, dass die Wahlen bezüglich aller Vertreter der Gruppe der Privaten aufzuheben seien (Begehren 1). Sodann sei festzustellen, dass die Gruppe der privaten Aktionäre in ihrer Mehrheit über die Vorschläge der ihr zustehenden Verwaltungsräte entscheide und dass diese Vorschläge für die Generalversammlung verbindlich seien (Begehren 2). Schliesslich sei die Beklagte zu verpflichten, innert 90 Tagen ab Rechtskraft des Urteils eine Generalversammlung einzuberufen, um das Urteil bekannt zu geben und die Verwaltungsräte der privaten Aktionäre zu wählen (Begehren 3).
Das Kantonsgericht Wallis wies am 3. September 1980 die beiden Klagen ab, weil das damit geforderte Vorschlagsrecht der privaten Aktionäre weder im Gesetz noch in den Statuten eine Stütze finde.
C.- Die Kläger haben gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, mit der sie an ihren Rechtsbegehren festhalten.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Klagen auf Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen einer Aktiengesellschaft gelten als vermögensrechtliche Streitigkeiten; in solchen Fällen ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert die in Art. 46 OG vorgesehene Grenze erreicht (BGE 92 II 246 E. 1b, BGE 75 II 152 E. 1, BGE 66 II 46). Die gegenteilige Auffassung des Kantonsgerichts, das eine nicht vermögensrechtliche Streitigkeit angenommen hat, beruht auf kantonalem Recht und ist daher ohne Bedeutung für das bundesgerichtliche Verfahren.
In einer Eventualerwägung nimmt indes auch das Kantonsgericht an, dass der Streitwert jedenfalls Fr. 15'000.- übersteige. Die Kläger haben dem im Berufungsverfahren ausdrücklich, die Beklagte zumindest stillschweigend zugestimmt. Diese Schätzung des Streitwertes ist nach Art. 36 Abs. 2 OG nicht zu beanstanden. Auf die Berufung ist daher einzutreten.
2. Dass die Kläger gestützt auf Art. 706 OR zur Anfechtung der Generalversammlungsbeschlüsse berechtigt sind, ist zu Recht unbestritten. Streitig ist dagegen auch vor Bundesgericht, ob sie ein schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung haben oder ihre Klagen mangels eines solchen Interesses missbräuchlich seien (BGE 86 II 167). Wie es sich damit für die Wahlen von 1977 verhält, kann offen bleiben, da 1979 statutarische Neuwahlen stattgefunden haben; die Beklagte bringt diesbezüglich nichts vor, und eine gesonderte Behandlung der früheren Beschlüsse, die durch die späteren ersetzt worden sind, rechtfertigt sich nicht.
Das Kantonsgericht bejaht das Anfechtungsinteresse der Kläger, weil einem Aktionär oder einer Gruppe von Aktionären nicht gleichgültig sein könne, wer in den Verwaltungsrat gewählt wird; die Kläger hätten ein schutzwürdiges Interesse, der Versammlung entsprechende Vorschläge unterbreiten zu können. Die Beklagte bestreitet dies zu Recht nicht; sie macht bloss geltend, die Kläger verfolgten mit ihren Klagen ausschliesslich oder vorwiegend politische Zwecke, da es ihnen um eine politische Änderung des Mehrheitsverhältnisses im Verwaltungsrat gehe. Das erhelle aus ihrer Eingabe vom 7. Juni 1977, welche das Kantonsgericht übersehen habe.
Von einem Versehen kann im Ernst indes keine Rede sein. Das angefochtene Urteil anerkennt ausdrücklich, dass auf seiten der Kläger gewisse politische Motive mitspielen mögen. Mehr lässt sich auch Aktenstellen nicht entnehmen, welche die Beklagte zur Begründung ihrer Rüge anführt. Ebensowenig vermag sie darzutun, weshalb es missbräuchlich sein soll, dass die Kläger sich bei ihren Wahlvorschlägen und prozessualen Vorkehren von politischen Überlegungen mitbestimmen liessen. Das wäre umso weniger zu beanstanden, als die Munizipalgemeinde Zermatt als Mehrheitsaktionärin die Gesellschaft beherrscht, die zudem ihrerseits mit dem Bau und Betrieb der Standseilbahn vorwiegend öffentliche Interessen verfolgt.
3. Die Wahl der Verwaltung gehört zu den unübertragbaren Befugnissen der Generalversammlung (Art. 698 Ziff. 2 OR); Ausnahmen zugunsten öffentlichrechtlicher Körperschaften, wie Art. 762 OR sie vorsieht, liegen hier nicht vor. Besteht eine Gesellschaft aus mehreren Gruppen von Aktionären mit verschiedener Rechtsstellung, so müssen die Statuten jeder Gruppe die Wahl wenigstens eines Vertreters in der Verwaltung sichern (Art. 708 Abs. 4 Satz 1 OR). Das Kantonsgericht nimmt zutreffend an, dass die Beklagte diese Voraussetzung nicht erfüllt, weil sie nicht aus Aktionärgruppen mit unterschiedlichen Mitgliedschaftsrechten zusammengesetzt ist. Die Kläger beschränken sich denn auch darauf, dem Kantonsgericht eine Verletzung von Art. 708 Abs. 5 OR vorzuwerfen, wonach die Statuten zum Schutze der Minderheiten oder einzelner Gruppen von Aktionären weitere Bestimmungen über die Wahlart aufstellen können. Die Beklagte hat von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht, indem sie in Art. 18 der Statuten u.a. bestimmte, dass jeder Aktionärgruppe (Munizipalgemeinde und Privaten) eine Vertretung im Verwaltungsrat im Verhältnis zum Aktienbesitz zugesichert und dass der Verwaltungsrat von der Generalversammlung aufgrund von Vorschlägen der entsprechenden Aktionärgruppen gewählt wird.
Art. 708 Abs. 5 OR ist eine reine Kompetenznorm, weshalb die Kläger nur eine Verletzung von Art. 18 der Statuten geltend machen können. Dabei ist vorweg zu prüfen, wieweit eine solche Statutenvorschrift aktienrechtlich als zulässig erscheint und wie der Minderheitenschutz mit den Befugnissen der Generalversammlung vereinbart werden kann. Bei dieser Prüfung darf, wie das Kantonsgericht mit Recht bemerkt, auf Lehre und Rechtsprechung zu Art. 708 Abs. 4 OR zurückgegriffen werden, der auf den gleichen Grundgedanken beruht.
Das Bundesgericht äusserte sich im Entscheid 66 II 48 E. 6 eingehend zu dieser Bestimmung. Es lehnte es ab, der Gruppe ein Recht zuzuerkennen, ihren Vertreter selbst zu bezeichnen, weil das auf eine Beschränkung des Wahlrechts der Generalversammlung hinausliefe. Die Gruppe müsse aber ein entscheidendes Mitspracherecht bei der Bezeichnung ihres Vertreters haben, da dafür nur ein ihr genehmer Vertrauensmann in Betracht komme. Das lasse sich am besten durch ein verbindliches Vorschlagsrecht der Gruppe verwirklichen, wobei das Kontrollrecht der Generalversammlung jedoch in dem Sinne gewahrt bleiben müsse, dass sie den Vorschlag einer Gruppe aus wichtigen Gründen ablehnen dürfe. Auf diese Weise könne keine Gruppe der andern eine missliebige und ungeeignete Persönlichkeit als Mitglied des Verwaltungsrates aufzwingen (S. 51/2). Die herrschende Lehre hat sich dieser Auffassung angeschlossen (BÜRGI, N. 57-61 und 66-69 zu Art. 708 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Die Einführung in das schweiz. Aktienrecht, S. 169 Ziff. 14; VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4. Aufl. S. 54 und 199; ablehnend dagegen A. BENOÎT, La représentation de groupes et de minorités d'actionnaires à l'administration des sociétés anonymes, Diss. Lausanne 1965 S. 262 ff.).
4. Fragen kann sich daher im vorliegenden Fall bloss, ob auch Art. 18 der Statuten in diesem Sinne zu verstehen ist, weil er jeder Aktionärgruppe eine Vertretung im Verwaltungsrat zusichert und bestimmt, dass die Generalversammlung dessen Mitglieder aufgrund der Gruppenvorschläge wählt.
a) Das Kantonsgericht geht zutreffend davon aus, dass die Statuten den beiden Aktionärgruppen, der Munizipalgemeinde einerseits und den übrigen Aktionären oder Privaten anderseits, ein Vorschlags- und Vertretungsrecht einräumen. Es verwirft sodann zu Recht die Übernahme des Gruppenbegriffs aus Art. 708 Abs. 4 OR, wo es um die Vertretung von Aktionären mit unterschiedlicher Rechtsstellung geht. Es lässt die übrigen Aktionäre aber auch nicht in einem weiteren Sinne als Gruppe gelten, weil sie aus dem Grossaktionär Hermann, der Burgerschaft, der Zermatt-Rothornbahn AG und vielen Kleinaktionären beständen, also bunt zusammengesetzt seien und keine Einheit bildeten. Unter diesen Umständen könnten mit Art. 18 der Statuten nicht Vorschläge von Aktionärgruppen, sondern nur solche "aus dem Kreis der Privaten" gemeint sein.
Diese Auslegung der Statuten wird von den Klägern zu Recht als unhaltbar angefochten. Der Wortlaut der Bestimmung ist eindeutig und lässt keinen Raum zu einem Streit darüber, ob sie auch für die übrigen Aktionäre gelte; sie nennt die beiden Aktionärgruppen Munizipalgemeinde und Private, sichert ihnen je ihre Vertretung sowie Wahlen zu, die auf ihre Vorschläge Rücksicht nehmen. Es geht daher nicht an, den Privaten die Eigenschaft einer selbständigen Gruppe mit eigenem Vorschlagsrecht abzusprechen und die Regelung der Statuten auf die Gruppe der Munizipalgemeinde beschränken zu wollen. Ein solches Vorgehen widerspricht nicht nur dem Wortlaut der Bestimmung, sondern auch den Grundsätzen von Treu und Glauben, die bei der Auslegung von Statuten ebenfalls zu beachten sind.
b) Das Kantonsgericht befasst sich sodann eingehend mit der Frage, welche Bedeutung dem statutarischen Vorschlagsrecht der Aktionärgruppen zukommt. Es stellt anhand des Gründungsprotokolls fest, dass bei der Beratung der Statuten ein Antrag von seiten der Privaten, die Vorschläge ausdrücklich als verbindlich zu bezeichnen, abgelehnt worden ist; später sei der Antrag dahin verdeutlicht worden, dass die Gruppe der Munizipalgemeinde nicht mitstimmen dürfe, wenn die Vertreter der Privaten gewählt würden. Ob dies der Sinn der Verdeutlichung war, was die Kläger mit einer Zeugenaussage zu widerlegen suchten, ist unerheblich, da nach dem angefochtenen Urteil im kantonalen Verfahren unbestritten blieb, dass die Verwaltungsräte durch die Generalversammlung gewählt werden, ein Ausschluss des Mehrheitsaktionärs von der Wahl der Minderheitsvertreter also unstatthaft wäre. Das Kantonsgericht meint freilich, die Generalversammlung habe ohne rechtliche Bindung über die Vorschläge entscheiden können, da der entsprechende Antrag der Privaten ja abgelehnt worden sei.
Dem halten die Kläger unter Hinweis auf Lehre und Rechtsprechung zu Art. 708 Abs. 4 OR zu Recht entgegen, dass der Gruppe der Privaten eine Vertretung im Verwaltungsrat zugesichert ist und die Regelung für sie illusorisch würde, wenn ihre Vorschläge für den Mehrheitsaktionär nicht verbindlich sein sollten. Die Zusicherung einer Vertretung an die Minderheit gemäss Art. 18 der Statuten hat genau gleich wie im Fall, der in Art. 708 Abs. 4 OR geregelt ist, nur dann einen Sinn, wenn eine von der Gruppe der Privaten vorgeschlagene Vertrauensperson auch gewählt wird. Dass Germann Biner den privaten Kleinaktionären angehört und von einem solchen vorgeschlagen worden ist, genügt dafür nicht. Daran änderte auch nichts, dass der Anspruch der Minderheit zahlenmässig gewahrt worden ist; er war personell zu beachten. Es ist offensichtlich, dass Germann Biner nur dank den Stimmen der Munizipalgemeinde gewählt wurde und seine Gegenkandidaten jeweils weit mehr Stimmen der privaten Aktionärgruppe erhielten. Müsste die Minderheit sich dem beugen, so würden Sinn und Zweck von Art. 18 der Statuten ins Gegenteil verkehrt.
c) Das Kantonsgericht nimmt freilich an, dass die Gruppenvorschläge auch nach der Entstehungsgeschichte der Statuten nicht verbindlich sein sollten und dass mit Vorschlägen der Minderheit nach dem Willen der Mehrheit der konstituierenden Generalversammlung nur solche "aus dem Kreis der Privaten" gemeint seien. Die Beklagte erblickt in dieser Annahme eine tatsächliche Feststellung über den wirklichen Parteiwillen, die das Bundesgericht binde, während es nach Auffassung der Kläger um eine Frage der Auslegung geht, die im Berufungsverfahren als Rechtsanwendung frei überpfüft werden dürfe. Dieser Auffassung ist beizupflichten. Gesellschaftsstatuten sind wie Willenserklärungen, die bei Schuldverträgen abgegeben werden, nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (BGE 87 II 95 E. 3 mit Hinweisen; BGE 57 II 522 E. 2, BGE 48 II 364). Bei Gesellschaften, die sich zur Aktienzeichnung an das breite Publikum wenden, rechtfertigt sich zudem eine analoge Anwendung der Grundsätze, die für die Interpretation von Gesetzesrecht entwickelt worden sind und ebenfalls zu einer objektiven Auslegung nach Treu und Glauben führen (MEIER-HAYOZ, N. N. 140-150 zu Art. 1 ZGB).
Das heisst nicht, die Entstehungsgeschichte einer Norm sei methodisch unbeachtlich. Der wirkliche Wille von Aktionären, welche die Statuten ausarbeiteten, dürfte indes nur dann im Sinne von Art. 18 Abs. 1 OR den Vorrang verdienen, wenn sich nur wenige damit zu befassen hatten (SIEGWART, N. 11-13 zu Art. 626 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, a.a.O. S. 122/3). Dafür fehlen hier die Voraussetzungen. Zum einen ist nicht festgestellt, dass alle Kläger an der Gründungsversammlung teilgenommen, geschweige denn an der Schaffung oder Beratung der Statuten mitgewirkt haben. Dazu kommt, dass die streitige Frage am 25. Mai 1977 durch Mehrheitsbeschluss der Generalversammlung entschieden worden ist, was einen übereinstimmenden wirklichen Willen im Sinne von Art. 18 Abs. 1 OR ausschliesst. Es bleibt daher bei der objektiven Auslegung nach dem Vertrauensprinzip mit dem Ergebnis, dass Art. 18 der Statuten den privaten Aktionären ein grundsätzlich verbindliches Vorschlagsrecht gewährt. Bei diesem Ergebnis erweist sich die Hauptbegründung des Kantonsgerichts als bundesrechtswidrig.
5. Nach einer Eventualerwägung der Vorinstanz sollen die Statuten jedenfalls keine Suspendierung der Generalversammlung oder interne Abstimmung unter den privaten Aktionären vorsehen, weshalb die Mehrheit darüber frei entscheide; mit entsprechenden Begehren könnten Aktionäre übrigens den Ablauf einer Versammlung erheblich stören. An der konstituierenden Versammlung von 1977 hätten die Privaten auch keinen Antrag auf Unterbrechung oder interne Abstimmung gestellt, sondern sich mit der Wahl ihrer Vertreter auf Grund von Einzelvorschlägen abgefunden. Bei den Wahlen von 1979 sei dagegen ein entsprechender Antrag von der Versammlung zu Recht abgewiesen worden.
Die Kläger sehen darin eine rein formalistische Betrachtungsweise, die gegen Treu und Glauben verstosse, weil das Verfahren für die Bezeichnung der Gruppenvertreter in den Statuten nicht geregelt sein müsse. Es sei durchaus denkbar, dass die Gruppe der Privaten sich kurz vor der Generalversammlung treffe und ihre Vertreter bestimme, wie das auch der Gemeinderat für die Vertreter der Munizipalgemeinde getan habe. Aber auch eine kurze Unterbrechung der Versammlung sei dem Mehrheitsaktionär zuzumuten, zumal dadurch das Wahlverfahren vereinfacht werden könne.
Die Kläger anerkennen damit, dass die Gruppe der Privaten 1977 und 1979 keine Vorschläge machte, sondern nur Einzelvorschläge aus deren Kreis vorlagen. Fragen kann sich bloss, ob die Gruppe dadurch auf ihr Vorschlagsrecht verzichtet habe, was sowohl nach Art. 708 OR wie nach Art. 18 der Statuten möglich ist. Denn eine Wahl ist nicht schon deshalb zu beanstanden, weil eine Gruppe eigene Vorschläge unterlassen hat; sie ist erst dann anfechtbar, wenn die Generalversammlung sich über solche Vorschläge grundlos hinweggesetzt oder ihre Unterbreitung überhaupt verhindert hat. Letzteres wird von den Klägern behauptet, trifft aber nicht zu. Dem angefochtenen Urteil ist nicht zu entnehmen, wie gross die Gruppe der Kleinaktionäre ist, um deren Vertretung es geht; die Kläger bemängeln in der Begründung ihrer Anträge nicht etwa die Wahlen der drei Vertreter der grösseren Minderheitsgruppen (Burgergemeinde, Zermatt-Rothornbahn AG und O. Hermann), sondern bloss von Germann Biner. Sie räumen aber ausdrücklich ein, dass ihre Gruppe sich vor der Generalversammlung auf einen Vorschlag hätte einigen können. Weshalb die Gruppe davon abgesehen hat, ist nicht ersichtlich und zumindest für 1979, nach den Erfahrungen von 1977, auch nicht recht verständlich. Statt dessen verlangte die Vertreterin der Kläger 1979 eine Unterbrechung der Generalversammlung, damit die Kleinaktionäre über einen gemeinsamen Gruppenvorschlag beschliessen könnten. Die Versammlung lehnte dies mit Mehrheitsbeschluss ab, was aus den vom Kantonsgericht angeführten Gründen weder nach Bundesrecht noch nach den Statuten zu beanstanden ist.
Nach der Feststellung der Vorinstanz haben die Kläger sich in der Gründungsversammlung mit dem praktizierten Wahlverfahren widerspruchslos abgefunden. Für 1977 können sie sich daher nicht darüber beschweren, dass sie nicht Gelegenheit erhielten, über Gruppenvorschläge zu beraten. Für 1979 liessen sie einen entsprechenden Antrag stellen, der aber in zulässiger Weise verworfen wurde. Damit ist im Sinn der Eventualerwägung des Kantonsgerichts nicht nur ihrem Rechtsbegehren 1, sondern auch der Einberufung einer neuen Generalversammlung gemäss Rechtsbegehren 3 die Grundlage entzogen; insoweit bleibt es daher beim angefochtenen Urteil.
6. Mit dem Rechtsbegehren 2 wird die Feststellung verlangt, dass die Gruppe der privaten Aktionäre in ihrer Mehrheit über die Vorschläge der ihr zustehenden Verwaltungsräte zu entscheiden hat und dass ihre Vorschläge für die Generalversammlung verbindlich sind. Dieses Begehren ist nach den angestellten Überlegungen im wesentlichen begründet. Auch das erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben, da die Beklagte einen Anspruch der Privaten auf eigentliche Gruppenvorschläge, welche weitgehend verbindlich wären, nicht nur in den Generalversammlungen, sondern auch im Prozess bestritten hat.
Das Feststellungsbegehren kann indes nicht in der beantragten Form geschützt werden. Vorweg ist klarzustellen, dass Gruppenvorschläge über streitige Verwaltungsratsmandate nicht schlechthin, sondern nur vorbehältlich wichtiger Gründe verbindlich sein können. Sodann erfasst die Gruppe der privaten Aktionäre ausser zahlreichen Kleinaktionären auch den Grossaktionär Hermann, die Burgergemeinde und die Zermatt-Rothornbahn AG, die bisher je einen Sitz in der Verwaltung erhielten; die Kleinaktionäre begnügten sich mit dem vierten Mandat. Diese Verteilung innerhalb der Gruppe der Privaten wird von den Klägern nicht beanstandet. Wie sich die Anwendung des im Rechtsbegehren postulierten Mehrheitsprinzips darauf auswirken könnte, nachdem von den 6924 Aktien der Gruppe offenbar 2'000 dem O. Hermann, 1'000 der Zermatt-Rothornbahn AG, 100 der Burgergemeinde und der Rest den Kleinaktionären gehören, darunter etwa 1'730 den Klägern, ist nicht abzusehen. Die Frage der internen Bezeichnung der Gruppenvertreter ist indes gar nicht Gegenstand des Streites mit der Beklagten, weshalb darüber auch nicht zu entscheiden ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird festgestellt, dass die Gruppe der privaten Aktionäre selbst entscheiden kann, welche Kandidaten sie für die ihr zustehenden Verwaltungsräte der Generalversammlung zur Wahl vorschlagen will, und dass diese Vorschläge unter Vorbehalt entgegenstehender wichtiger Gründe für die Generalversammlung verbindlich sind.
Im übrigen wird die Berufung abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichts Wallis vom 3. September 1980 bestätigt. | de | Art. 706 CO. Droit d'attaquer les décisions de l'assemblée générale. 1. Art. 46 OJ. Contestation de nature pécuniaire (consid. 1)?
2. Un groupe d'actionnaires a un intérêt digne de protection à pouvoir soumettre à l'assemblée générale des propositions pour les élections au conseil d'administration, même lorsqu'il est guidé entre autres par des motifs politiques (consid. 2).
3. Art. 708 al. 4 et 5 CO. Assurance statutaire d'une représentation au conseil d'administration; elle est violée lorsque le droit de présenter une proposition est limité à un groupe d'actionnaires ou que la proposition d'un groupe n'est pas considérée comme liant l'assemblée. Interprétation des statuts (consid. 3 et 4).
4. Renonciation d'un groupe qui s'accommode des élections. Il n'est pas nécessaire d'interrompre l'assemblée générale afin que les membres d'un groupe puissent d'abord se mettre d'accord sur une proposition (consid. 5).
5. Des propositions de groupes concernant des mandats d'administrateurs litigieux ne peuvent lier l'assemblée que sous réserve de justes motifs (consid. 6). | fr | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-179%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,941 | 107 II 179 | 107 II 179
Sachverhalt ab Seite 180
A.- Die Standseilbahn Zermatt-Sunnegga AG, Zermatt, wurde am 25. Mai 1977 insbesondere mit dem Zweck gegründet, zwischen den beiden Orten eine unterirdische Bahn zu bauen und zu betreiben; die Bahn ist inzwischen fertigerstellt und eröffnet worden. Das Grundkapital der Gesellschaft von 8,5 Mio. Franken ist zerlegt in 17'000 Namen- und Inhaberaktien zu je Fr. 500.-. Die Munizipalgemeinde (Einwohnergemeinde) Zermatt ist daran mit knapp 60% oder 10'076 Aktien beteiligt; von den übrigen Aktien sollen rund 2'000 auf O. Hermann, 1'000 auf die Zermatt-Rothornbahn AG, 100 auf die Burgergemeinde und der Rest auf zahlreiche Kleinaktionäre entfallen.
An der konstituierenden Generalversammlung vom 25. Mai 1977 schlug die Munizipalgemeinde fünf Gemeinderäte als ihre Vertreter im Verwaltungsrat vor, die zwischen 12'401 und 15'454 Stimmen erhielten. Auf Vorschläge aus der Versammlung wurden mit Stimmen bis zu 14'994 vier weitere Verwaltungsräte als Vertreter der übrigen Aktionäre gewählt; zu ihnen gehörte Germann Biner, der nicht als Vertrauensmann der Kleinaktionäre galt, aber mit 10'717 zu 4'113 Stimmen einem Josef Schnydrig vorgezogen wurde. Nach einer zweijährigen Amtsdauer wurden in der Generalversammlung vom 3. Juli 1979 mit Ausnahme eines neuen Mitgliedes aus dem Gemeinderat alle Verwaltungsräte wiedergewählt, die Vertreter der Munizipalgemeinde mit Stimmen zwischen 11'394 und 13'981, die vier Vertreter der übrigen Aktionäre mit bis zu 13'913 Stimmen. Das schlechteste Ergebnis erzielte wiederum Germann Biner; sein Gegenkandidat Ambros Julen unterlag ihm mit 3'702 zu 10'222 Stimmen.
B.- Mit Klagen vom 2. Juni 1977 und 16. August 1979 liessen Ambros Julen sowie zwölf weitere Kleinaktionäre die beiden Generalversammlungsbeschlüsse der Gesellschaft anfechten. Sie beantragten zunächst, die Wahl und Wiederwahl von Germann Biner, der nicht als Vertreter der privaten Aktionäre angesehen werden könne, für ungültig zu erklären. Im Verfahren änderten sie den Antrag dahin ab, dass die Wahlen bezüglich aller Vertreter der Gruppe der Privaten aufzuheben seien (Begehren 1). Sodann sei festzustellen, dass die Gruppe der privaten Aktionäre in ihrer Mehrheit über die Vorschläge der ihr zustehenden Verwaltungsräte entscheide und dass diese Vorschläge für die Generalversammlung verbindlich seien (Begehren 2). Schliesslich sei die Beklagte zu verpflichten, innert 90 Tagen ab Rechtskraft des Urteils eine Generalversammlung einzuberufen, um das Urteil bekannt zu geben und die Verwaltungsräte der privaten Aktionäre zu wählen (Begehren 3).
Das Kantonsgericht Wallis wies am 3. September 1980 die beiden Klagen ab, weil das damit geforderte Vorschlagsrecht der privaten Aktionäre weder im Gesetz noch in den Statuten eine Stütze finde.
C.- Die Kläger haben gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, mit der sie an ihren Rechtsbegehren festhalten.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Klagen auf Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen einer Aktiengesellschaft gelten als vermögensrechtliche Streitigkeiten; in solchen Fällen ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert die in Art. 46 OG vorgesehene Grenze erreicht (BGE 92 II 246 E. 1b, BGE 75 II 152 E. 1, BGE 66 II 46). Die gegenteilige Auffassung des Kantonsgerichts, das eine nicht vermögensrechtliche Streitigkeit angenommen hat, beruht auf kantonalem Recht und ist daher ohne Bedeutung für das bundesgerichtliche Verfahren.
In einer Eventualerwägung nimmt indes auch das Kantonsgericht an, dass der Streitwert jedenfalls Fr. 15'000.- übersteige. Die Kläger haben dem im Berufungsverfahren ausdrücklich, die Beklagte zumindest stillschweigend zugestimmt. Diese Schätzung des Streitwertes ist nach Art. 36 Abs. 2 OG nicht zu beanstanden. Auf die Berufung ist daher einzutreten.
2. Dass die Kläger gestützt auf Art. 706 OR zur Anfechtung der Generalversammlungsbeschlüsse berechtigt sind, ist zu Recht unbestritten. Streitig ist dagegen auch vor Bundesgericht, ob sie ein schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung haben oder ihre Klagen mangels eines solchen Interesses missbräuchlich seien (BGE 86 II 167). Wie es sich damit für die Wahlen von 1977 verhält, kann offen bleiben, da 1979 statutarische Neuwahlen stattgefunden haben; die Beklagte bringt diesbezüglich nichts vor, und eine gesonderte Behandlung der früheren Beschlüsse, die durch die späteren ersetzt worden sind, rechtfertigt sich nicht.
Das Kantonsgericht bejaht das Anfechtungsinteresse der Kläger, weil einem Aktionär oder einer Gruppe von Aktionären nicht gleichgültig sein könne, wer in den Verwaltungsrat gewählt wird; die Kläger hätten ein schutzwürdiges Interesse, der Versammlung entsprechende Vorschläge unterbreiten zu können. Die Beklagte bestreitet dies zu Recht nicht; sie macht bloss geltend, die Kläger verfolgten mit ihren Klagen ausschliesslich oder vorwiegend politische Zwecke, da es ihnen um eine politische Änderung des Mehrheitsverhältnisses im Verwaltungsrat gehe. Das erhelle aus ihrer Eingabe vom 7. Juni 1977, welche das Kantonsgericht übersehen habe.
Von einem Versehen kann im Ernst indes keine Rede sein. Das angefochtene Urteil anerkennt ausdrücklich, dass auf seiten der Kläger gewisse politische Motive mitspielen mögen. Mehr lässt sich auch Aktenstellen nicht entnehmen, welche die Beklagte zur Begründung ihrer Rüge anführt. Ebensowenig vermag sie darzutun, weshalb es missbräuchlich sein soll, dass die Kläger sich bei ihren Wahlvorschlägen und prozessualen Vorkehren von politischen Überlegungen mitbestimmen liessen. Das wäre umso weniger zu beanstanden, als die Munizipalgemeinde Zermatt als Mehrheitsaktionärin die Gesellschaft beherrscht, die zudem ihrerseits mit dem Bau und Betrieb der Standseilbahn vorwiegend öffentliche Interessen verfolgt.
3. Die Wahl der Verwaltung gehört zu den unübertragbaren Befugnissen der Generalversammlung (Art. 698 Ziff. 2 OR); Ausnahmen zugunsten öffentlichrechtlicher Körperschaften, wie Art. 762 OR sie vorsieht, liegen hier nicht vor. Besteht eine Gesellschaft aus mehreren Gruppen von Aktionären mit verschiedener Rechtsstellung, so müssen die Statuten jeder Gruppe die Wahl wenigstens eines Vertreters in der Verwaltung sichern (Art. 708 Abs. 4 Satz 1 OR). Das Kantonsgericht nimmt zutreffend an, dass die Beklagte diese Voraussetzung nicht erfüllt, weil sie nicht aus Aktionärgruppen mit unterschiedlichen Mitgliedschaftsrechten zusammengesetzt ist. Die Kläger beschränken sich denn auch darauf, dem Kantonsgericht eine Verletzung von Art. 708 Abs. 5 OR vorzuwerfen, wonach die Statuten zum Schutze der Minderheiten oder einzelner Gruppen von Aktionären weitere Bestimmungen über die Wahlart aufstellen können. Die Beklagte hat von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht, indem sie in Art. 18 der Statuten u.a. bestimmte, dass jeder Aktionärgruppe (Munizipalgemeinde und Privaten) eine Vertretung im Verwaltungsrat im Verhältnis zum Aktienbesitz zugesichert und dass der Verwaltungsrat von der Generalversammlung aufgrund von Vorschlägen der entsprechenden Aktionärgruppen gewählt wird.
Art. 708 Abs. 5 OR ist eine reine Kompetenznorm, weshalb die Kläger nur eine Verletzung von Art. 18 der Statuten geltend machen können. Dabei ist vorweg zu prüfen, wieweit eine solche Statutenvorschrift aktienrechtlich als zulässig erscheint und wie der Minderheitenschutz mit den Befugnissen der Generalversammlung vereinbart werden kann. Bei dieser Prüfung darf, wie das Kantonsgericht mit Recht bemerkt, auf Lehre und Rechtsprechung zu Art. 708 Abs. 4 OR zurückgegriffen werden, der auf den gleichen Grundgedanken beruht.
Das Bundesgericht äusserte sich im Entscheid 66 II 48 E. 6 eingehend zu dieser Bestimmung. Es lehnte es ab, der Gruppe ein Recht zuzuerkennen, ihren Vertreter selbst zu bezeichnen, weil das auf eine Beschränkung des Wahlrechts der Generalversammlung hinausliefe. Die Gruppe müsse aber ein entscheidendes Mitspracherecht bei der Bezeichnung ihres Vertreters haben, da dafür nur ein ihr genehmer Vertrauensmann in Betracht komme. Das lasse sich am besten durch ein verbindliches Vorschlagsrecht der Gruppe verwirklichen, wobei das Kontrollrecht der Generalversammlung jedoch in dem Sinne gewahrt bleiben müsse, dass sie den Vorschlag einer Gruppe aus wichtigen Gründen ablehnen dürfe. Auf diese Weise könne keine Gruppe der andern eine missliebige und ungeeignete Persönlichkeit als Mitglied des Verwaltungsrates aufzwingen (S. 51/2). Die herrschende Lehre hat sich dieser Auffassung angeschlossen (BÜRGI, N. 57-61 und 66-69 zu Art. 708 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Die Einführung in das schweiz. Aktienrecht, S. 169 Ziff. 14; VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4. Aufl. S. 54 und 199; ablehnend dagegen A. BENOÎT, La représentation de groupes et de minorités d'actionnaires à l'administration des sociétés anonymes, Diss. Lausanne 1965 S. 262 ff.).
4. Fragen kann sich daher im vorliegenden Fall bloss, ob auch Art. 18 der Statuten in diesem Sinne zu verstehen ist, weil er jeder Aktionärgruppe eine Vertretung im Verwaltungsrat zusichert und bestimmt, dass die Generalversammlung dessen Mitglieder aufgrund der Gruppenvorschläge wählt.
a) Das Kantonsgericht geht zutreffend davon aus, dass die Statuten den beiden Aktionärgruppen, der Munizipalgemeinde einerseits und den übrigen Aktionären oder Privaten anderseits, ein Vorschlags- und Vertretungsrecht einräumen. Es verwirft sodann zu Recht die Übernahme des Gruppenbegriffs aus Art. 708 Abs. 4 OR, wo es um die Vertretung von Aktionären mit unterschiedlicher Rechtsstellung geht. Es lässt die übrigen Aktionäre aber auch nicht in einem weiteren Sinne als Gruppe gelten, weil sie aus dem Grossaktionär Hermann, der Burgerschaft, der Zermatt-Rothornbahn AG und vielen Kleinaktionären beständen, also bunt zusammengesetzt seien und keine Einheit bildeten. Unter diesen Umständen könnten mit Art. 18 der Statuten nicht Vorschläge von Aktionärgruppen, sondern nur solche "aus dem Kreis der Privaten" gemeint sein.
Diese Auslegung der Statuten wird von den Klägern zu Recht als unhaltbar angefochten. Der Wortlaut der Bestimmung ist eindeutig und lässt keinen Raum zu einem Streit darüber, ob sie auch für die übrigen Aktionäre gelte; sie nennt die beiden Aktionärgruppen Munizipalgemeinde und Private, sichert ihnen je ihre Vertretung sowie Wahlen zu, die auf ihre Vorschläge Rücksicht nehmen. Es geht daher nicht an, den Privaten die Eigenschaft einer selbständigen Gruppe mit eigenem Vorschlagsrecht abzusprechen und die Regelung der Statuten auf die Gruppe der Munizipalgemeinde beschränken zu wollen. Ein solches Vorgehen widerspricht nicht nur dem Wortlaut der Bestimmung, sondern auch den Grundsätzen von Treu und Glauben, die bei der Auslegung von Statuten ebenfalls zu beachten sind.
b) Das Kantonsgericht befasst sich sodann eingehend mit der Frage, welche Bedeutung dem statutarischen Vorschlagsrecht der Aktionärgruppen zukommt. Es stellt anhand des Gründungsprotokolls fest, dass bei der Beratung der Statuten ein Antrag von seiten der Privaten, die Vorschläge ausdrücklich als verbindlich zu bezeichnen, abgelehnt worden ist; später sei der Antrag dahin verdeutlicht worden, dass die Gruppe der Munizipalgemeinde nicht mitstimmen dürfe, wenn die Vertreter der Privaten gewählt würden. Ob dies der Sinn der Verdeutlichung war, was die Kläger mit einer Zeugenaussage zu widerlegen suchten, ist unerheblich, da nach dem angefochtenen Urteil im kantonalen Verfahren unbestritten blieb, dass die Verwaltungsräte durch die Generalversammlung gewählt werden, ein Ausschluss des Mehrheitsaktionärs von der Wahl der Minderheitsvertreter also unstatthaft wäre. Das Kantonsgericht meint freilich, die Generalversammlung habe ohne rechtliche Bindung über die Vorschläge entscheiden können, da der entsprechende Antrag der Privaten ja abgelehnt worden sei.
Dem halten die Kläger unter Hinweis auf Lehre und Rechtsprechung zu Art. 708 Abs. 4 OR zu Recht entgegen, dass der Gruppe der Privaten eine Vertretung im Verwaltungsrat zugesichert ist und die Regelung für sie illusorisch würde, wenn ihre Vorschläge für den Mehrheitsaktionär nicht verbindlich sein sollten. Die Zusicherung einer Vertretung an die Minderheit gemäss Art. 18 der Statuten hat genau gleich wie im Fall, der in Art. 708 Abs. 4 OR geregelt ist, nur dann einen Sinn, wenn eine von der Gruppe der Privaten vorgeschlagene Vertrauensperson auch gewählt wird. Dass Germann Biner den privaten Kleinaktionären angehört und von einem solchen vorgeschlagen worden ist, genügt dafür nicht. Daran änderte auch nichts, dass der Anspruch der Minderheit zahlenmässig gewahrt worden ist; er war personell zu beachten. Es ist offensichtlich, dass Germann Biner nur dank den Stimmen der Munizipalgemeinde gewählt wurde und seine Gegenkandidaten jeweils weit mehr Stimmen der privaten Aktionärgruppe erhielten. Müsste die Minderheit sich dem beugen, so würden Sinn und Zweck von Art. 18 der Statuten ins Gegenteil verkehrt.
c) Das Kantonsgericht nimmt freilich an, dass die Gruppenvorschläge auch nach der Entstehungsgeschichte der Statuten nicht verbindlich sein sollten und dass mit Vorschlägen der Minderheit nach dem Willen der Mehrheit der konstituierenden Generalversammlung nur solche "aus dem Kreis der Privaten" gemeint seien. Die Beklagte erblickt in dieser Annahme eine tatsächliche Feststellung über den wirklichen Parteiwillen, die das Bundesgericht binde, während es nach Auffassung der Kläger um eine Frage der Auslegung geht, die im Berufungsverfahren als Rechtsanwendung frei überpfüft werden dürfe. Dieser Auffassung ist beizupflichten. Gesellschaftsstatuten sind wie Willenserklärungen, die bei Schuldverträgen abgegeben werden, nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (BGE 87 II 95 E. 3 mit Hinweisen; BGE 57 II 522 E. 2, BGE 48 II 364). Bei Gesellschaften, die sich zur Aktienzeichnung an das breite Publikum wenden, rechtfertigt sich zudem eine analoge Anwendung der Grundsätze, die für die Interpretation von Gesetzesrecht entwickelt worden sind und ebenfalls zu einer objektiven Auslegung nach Treu und Glauben führen (MEIER-HAYOZ, N. N. 140-150 zu Art. 1 ZGB).
Das heisst nicht, die Entstehungsgeschichte einer Norm sei methodisch unbeachtlich. Der wirkliche Wille von Aktionären, welche die Statuten ausarbeiteten, dürfte indes nur dann im Sinne von Art. 18 Abs. 1 OR den Vorrang verdienen, wenn sich nur wenige damit zu befassen hatten (SIEGWART, N. 11-13 zu Art. 626 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, a.a.O. S. 122/3). Dafür fehlen hier die Voraussetzungen. Zum einen ist nicht festgestellt, dass alle Kläger an der Gründungsversammlung teilgenommen, geschweige denn an der Schaffung oder Beratung der Statuten mitgewirkt haben. Dazu kommt, dass die streitige Frage am 25. Mai 1977 durch Mehrheitsbeschluss der Generalversammlung entschieden worden ist, was einen übereinstimmenden wirklichen Willen im Sinne von Art. 18 Abs. 1 OR ausschliesst. Es bleibt daher bei der objektiven Auslegung nach dem Vertrauensprinzip mit dem Ergebnis, dass Art. 18 der Statuten den privaten Aktionären ein grundsätzlich verbindliches Vorschlagsrecht gewährt. Bei diesem Ergebnis erweist sich die Hauptbegründung des Kantonsgerichts als bundesrechtswidrig.
5. Nach einer Eventualerwägung der Vorinstanz sollen die Statuten jedenfalls keine Suspendierung der Generalversammlung oder interne Abstimmung unter den privaten Aktionären vorsehen, weshalb die Mehrheit darüber frei entscheide; mit entsprechenden Begehren könnten Aktionäre übrigens den Ablauf einer Versammlung erheblich stören. An der konstituierenden Versammlung von 1977 hätten die Privaten auch keinen Antrag auf Unterbrechung oder interne Abstimmung gestellt, sondern sich mit der Wahl ihrer Vertreter auf Grund von Einzelvorschlägen abgefunden. Bei den Wahlen von 1979 sei dagegen ein entsprechender Antrag von der Versammlung zu Recht abgewiesen worden.
Die Kläger sehen darin eine rein formalistische Betrachtungsweise, die gegen Treu und Glauben verstosse, weil das Verfahren für die Bezeichnung der Gruppenvertreter in den Statuten nicht geregelt sein müsse. Es sei durchaus denkbar, dass die Gruppe der Privaten sich kurz vor der Generalversammlung treffe und ihre Vertreter bestimme, wie das auch der Gemeinderat für die Vertreter der Munizipalgemeinde getan habe. Aber auch eine kurze Unterbrechung der Versammlung sei dem Mehrheitsaktionär zuzumuten, zumal dadurch das Wahlverfahren vereinfacht werden könne.
Die Kläger anerkennen damit, dass die Gruppe der Privaten 1977 und 1979 keine Vorschläge machte, sondern nur Einzelvorschläge aus deren Kreis vorlagen. Fragen kann sich bloss, ob die Gruppe dadurch auf ihr Vorschlagsrecht verzichtet habe, was sowohl nach Art. 708 OR wie nach Art. 18 der Statuten möglich ist. Denn eine Wahl ist nicht schon deshalb zu beanstanden, weil eine Gruppe eigene Vorschläge unterlassen hat; sie ist erst dann anfechtbar, wenn die Generalversammlung sich über solche Vorschläge grundlos hinweggesetzt oder ihre Unterbreitung überhaupt verhindert hat. Letzteres wird von den Klägern behauptet, trifft aber nicht zu. Dem angefochtenen Urteil ist nicht zu entnehmen, wie gross die Gruppe der Kleinaktionäre ist, um deren Vertretung es geht; die Kläger bemängeln in der Begründung ihrer Anträge nicht etwa die Wahlen der drei Vertreter der grösseren Minderheitsgruppen (Burgergemeinde, Zermatt-Rothornbahn AG und O. Hermann), sondern bloss von Germann Biner. Sie räumen aber ausdrücklich ein, dass ihre Gruppe sich vor der Generalversammlung auf einen Vorschlag hätte einigen können. Weshalb die Gruppe davon abgesehen hat, ist nicht ersichtlich und zumindest für 1979, nach den Erfahrungen von 1977, auch nicht recht verständlich. Statt dessen verlangte die Vertreterin der Kläger 1979 eine Unterbrechung der Generalversammlung, damit die Kleinaktionäre über einen gemeinsamen Gruppenvorschlag beschliessen könnten. Die Versammlung lehnte dies mit Mehrheitsbeschluss ab, was aus den vom Kantonsgericht angeführten Gründen weder nach Bundesrecht noch nach den Statuten zu beanstanden ist.
Nach der Feststellung der Vorinstanz haben die Kläger sich in der Gründungsversammlung mit dem praktizierten Wahlverfahren widerspruchslos abgefunden. Für 1977 können sie sich daher nicht darüber beschweren, dass sie nicht Gelegenheit erhielten, über Gruppenvorschläge zu beraten. Für 1979 liessen sie einen entsprechenden Antrag stellen, der aber in zulässiger Weise verworfen wurde. Damit ist im Sinn der Eventualerwägung des Kantonsgerichts nicht nur ihrem Rechtsbegehren 1, sondern auch der Einberufung einer neuen Generalversammlung gemäss Rechtsbegehren 3 die Grundlage entzogen; insoweit bleibt es daher beim angefochtenen Urteil.
6. Mit dem Rechtsbegehren 2 wird die Feststellung verlangt, dass die Gruppe der privaten Aktionäre in ihrer Mehrheit über die Vorschläge der ihr zustehenden Verwaltungsräte zu entscheiden hat und dass ihre Vorschläge für die Generalversammlung verbindlich sind. Dieses Begehren ist nach den angestellten Überlegungen im wesentlichen begründet. Auch das erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben, da die Beklagte einen Anspruch der Privaten auf eigentliche Gruppenvorschläge, welche weitgehend verbindlich wären, nicht nur in den Generalversammlungen, sondern auch im Prozess bestritten hat.
Das Feststellungsbegehren kann indes nicht in der beantragten Form geschützt werden. Vorweg ist klarzustellen, dass Gruppenvorschläge über streitige Verwaltungsratsmandate nicht schlechthin, sondern nur vorbehältlich wichtiger Gründe verbindlich sein können. Sodann erfasst die Gruppe der privaten Aktionäre ausser zahlreichen Kleinaktionären auch den Grossaktionär Hermann, die Burgergemeinde und die Zermatt-Rothornbahn AG, die bisher je einen Sitz in der Verwaltung erhielten; die Kleinaktionäre begnügten sich mit dem vierten Mandat. Diese Verteilung innerhalb der Gruppe der Privaten wird von den Klägern nicht beanstandet. Wie sich die Anwendung des im Rechtsbegehren postulierten Mehrheitsprinzips darauf auswirken könnte, nachdem von den 6924 Aktien der Gruppe offenbar 2'000 dem O. Hermann, 1'000 der Zermatt-Rothornbahn AG, 100 der Burgergemeinde und der Rest den Kleinaktionären gehören, darunter etwa 1'730 den Klägern, ist nicht abzusehen. Die Frage der internen Bezeichnung der Gruppenvertreter ist indes gar nicht Gegenstand des Streites mit der Beklagten, weshalb darüber auch nicht zu entscheiden ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird festgestellt, dass die Gruppe der privaten Aktionäre selbst entscheiden kann, welche Kandidaten sie für die ihr zustehenden Verwaltungsräte der Generalversammlung zur Wahl vorschlagen will, und dass diese Vorschläge unter Vorbehalt entgegenstehender wichtiger Gründe für die Generalversammlung verbindlich sind.
Im übrigen wird die Berufung abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichts Wallis vom 3. September 1980 bestätigt. | de | Art. 706 CO. Diritto di contestare le decisioni dell'assemblea generale. 1. Art. 46 OG. Causa di carattere pecuniario (consid. 1)?
2. Un gruppo di azionisti ha un interesse degno di protezione a poter sottomettere all'assemblea generale proposte per l'elezione di membri del consiglio d'amministrazione, anche allorquando sia mosso, tra l'altro, da motivi politici (consid. 2).
3. Art. 708 cpv. 4 e 5 CO. Garanzia statutaria di una rappresentanza nel consiglio d'amministrazione; tale garanzia è violata ove il diritto di presentare una proposta sia limitato a un gruppo d'azionisti od ove la proposta di un gruppo non sia considerata vincolante per l'assemblea. Interpretazione dello statuto (consid. 3, 4).
4. Rinuncia di un gruppo che si adatta alle elezioni. Non è necessario interrompere l'assemblea generale perché i membri di un gruppo possano previamente accordarsi su di una proposta (consid. 5).
5. Proposte di gruppo concernenti mandati litigiosi di membri del consiglio d'amministrazione vincolano l'assemblea generale soltanto con riserva di giusti motivi (consid. 6). | it | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-179%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,942 | 107 II 18 | 107 II 18
Sachverhalt ab Seite 18
A.- a) Sophie X. a donné naissance, le 21 octobre 1970, à un enfant prénommé Pierre. Ce dernier a été inscrit dans le registre des naissances de l'état civil de Lausanne comme fils illégitime de Sophie X., originaire de Sion. Le père naturel de l'enfant est un ressortissant algérien, Y., alors étudiant à l'Université de Lausanne, vivant actuellement à Alger, marié.
b) En février 1971, l'inspecteur cantonal de l'état civil a autorisé l'inscription de la reconnaissance de l'enfant par Y. Une demande de Sophie X. en radiation de l'inscription a été rejetée par le chef du Service de justice et législation, le 6 décembre 1972.
Sophie X. a formé opposition à la reconnaissance auprès de l'état civil du lieu d'origine, Sion, en application de l'ancien art. 305 al. 1 CC. Y. a ouvert action en mainlevée d'opposition à la reconnaissance, le 20 octobre 1971, devant le Tribunal de Sion.
La mère de l'enfant a introduit aussi, le 19 janvier 1973, devant le Tribunal de Lausanne, une action en rectification de l'inscription tendant à l'annulation de la reconnaissance. L'instruction dans les deux procès a été suspendue et n'a pas été reprise à ce jour.
Y. a obtenu, le 28 avril 1971, l'inscription de l'enfant comme son fils dans les registres de l'état civil du consulat d'Algérie à Genève. Le 23 août 1971, le Tribunal d'Alger-Nord a délivré à l'enfant un certificat de nationalité algérienne.
c) L'enfant Pierre avait été placé sous tutelle par la Justice de paix du cercle de Lausanne. Cette autorité a d'abord refusé tout droit de visite à Y., puis, au début de 1972, lui a accordé un droit de visite limité d'un jour tous les deux mois, de 17 à 19h., au domicile de la tutrice. Par décision du 21 février 1973 d'un tribunal neutre, statuant à la place du Tribunal cantonal qui s'était récusé, tout droit de visite a été supprimé.
d) Sophie X. s'est mariée le 24 juin 1971 avec Z., né le 31 octobre 1942, domicilié à Lausanne. De ce mariage sont issus trois enfants.
Le 4 septembre 1975, Z. a demandé l'autorisation d'adopter Pierre, conformément à l'art. 264a al. 3 CC. Y. s'y est opposé.
L'instruction a été confiée à l'ancien chef du Service de justice et législation, en collaboration avec l'inspecteur cantonal de l'état civil.
La mère de l'enfant a donné son consentement à l'adoption. La Justice de paix a également autorisé l'adoption, sous réserve du consentement du Tribunal cantonal. Le 29 juin 1977, la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal a consenti à l'adoption, en vertu de l'art. 265 al. 3 CC.
Le Service de protection de la jeunesse a procédé à l'enquête prévue à l'art. 268a CC. Il a déposé son rapport le 14 septembre 1977.
B.- Le 19 juillet 1978, l'ancien chef du Service de justice et législation, sur délégation du Département de la justice, de la police et des affaires militaires, a prononcé l'adoption de l'enfant Pierre par Z.
Y. a recouru au Conseil d'Etat, lequel, par décision du 9 mai 1980, a annulé la décision du Département et écarté la demande d'adoption.
C.- Z. recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il demande que la décision attaquée soit annulée et l'adoption prononcée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'art. 44 lettre c OJ ouvre la voie du recours en réforme contre le refus de l'adoption.
2. Le requérant ayant sont domicile en Suisse, les autorités suisses sont compétentes et le droit suisse est applicable (art. 8a et 8b LRDC).
3. Sous réserve de ce qui sera examiné ci-dessous, les conditions formelles de l'adoption sont réalisées. Le requérant est marié avec la mère de l'enfant depuis plus de deux ans; il a pourvu à l'éducation de Pierre et lui a fourni des soins pendant également plus de deux ans (art. 264 et 264a al. 3 CC). La différence d'âge est supérieure à seize ans (art. 265 al. 1 CC). La mère de l'enfant ainsi que l'autorité tutélaire de surveillance ont donné leur consentement à l'adoption (art. 265 al. 3 et 265a al. 1 CC). Une enquête au sens de l'art. 268a CC a été faite.
4. Il ne résulte pas du dossier que l'adoption envisagée soit de nature à porter une atteinte inéquitable à la situation des enfants du couple Z.-X. (art. 264 CC).
La question se pose de savoir si l'établissement d'un lien de filiation entre le requérant et Pierre sert au bien (moral, intellectuel, social) de ce dernier.
Depuis l'automne 1971, après avoir séjourné dans une pouponnière durant ses premiers mois, Pierre a été élevé dans la famille Z.-X. Il considère Z. comme son père, au même titre que ses demi-frères et soeur. Des liens vivants se sont noués non pas entre l'intimé et son fils, mais entre le recourant et l'enfant. Ce dernier ne connaît pas son père naturel. Selon les constatations de la décision déférée, fondées sur le rapport d'enquête du Service de protection de la jeunesse, la famille Z.-X. offre toutes les garanties affectives, éducatives et financières à l'égard de Pierre et des enfants communs Z.-X. L'intérêt de l'enfant, un garçon sensible, intelligent et équilibré, dont les relations avec ses frères et soeur et avec les époux Z. sont normales, est de poursuivre son développement et son éducation dans le milieu familial où il a été élevé jusqu'à ce jour et dans lequel il est intégré. Au demeurant, l'intimé ne revendique pas le droit de garde sur l'enfant et ne prétend pas qu'il devrait être sorti du milieu où il vit, pour aller vivre en Algérie auprès de lui et de sa nouvelle famille.
Dans ces conditions, on peut admettre que l'adoption correspond au bien de l'enfant. Une simple procédure de changement de nom, que le Conseil d'Etat envisage dans sa détermination sur le recours, ne résoudrait pas le problème.
Avec raison, l'autorité cantonale de première instance relève que la requête d'adoption s'inscrit dans les efforts du législateur tendant à éliminer le discrédit de l'illégitimité et qu'il est dans l'intérêt de Pierre de pouvoir remplacer son statut d'enfant né hors mariage, vivant avec sa mère, mariée avec un tiers, par le statut d'enfant né dans le mariage et vivant avec ses parents. L'argument selon lequel l'adoption serait prématurée et de nature à empêcher ou à rendre difficile une réconciliation entre l'intimé et les époux Z. n'est pas pertinent, à tout le moins il n'a qu'une importance secondaire et accessoire dans l'examen de la condition du bien et de l'intérêt de l'enfant.
Quand le Conseil d'Etat affirme que l'intérêt de l'enfant n'exige pas son assimilation juridique à l'état civil du mari de sa mère et qu'il y a lieu de conserver le statut d'enfant né hors mariage afin de permettre au père naturel de recouvrer son droit de visite, il se met en contradiction avec la nouvelle conception de l'adoption plénière, dont la conséquence principale est précisément la suppression des liens de filiation antérieurs et l'incorporation totale de l'enfant à la famille adoptive (art. 267 al. 1-2 et art. 267a CC).
La tendance, qui se dégage également de la décision déférée, à retarder l'adoption jusqu'au moment où l'enfant aura acquis sa pleine capacité de discernement, n'est pas non plus conforme au droit suisse de l'adoption, qui ne connaît pas une pareille condition. Aux termes de l'art. 265 al. 2 CC, l'adoption ne peut avoir lieu que du consentement de l'enfant, si ce dernier est capable de discernement. L'absence de discernement, et partant l'impossibilité de recueillir le consentement de l'enfant, n'empêche pas l'adoption. En règle générale, la capacité de discernement est considérée comme atteinte, pour ce qui concerne la portée de l'adoption, à l'âge de quatorze ans révolus au plus tôt (HEGNAUER, n. 10 ad art. 265 CC; cf. SCHNYDER, Zustimmung zur Adoption, dans: Beiträge zur Anwendung des neuen Adoptionsrechts, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Hochschule St. Gallen, Neue Reihe vol. 14, p. 56/57, et les auteurs cités). En l'espèce, Pierre n'a que dix ans. Il n'est pas à même d'apprécier l'adoption dans sa portée; son consentement n'est pas indispensable.
Sur deux autres points encore, la conception du Conseil d'Etat est contraire au droit de famille en vigueur. D'une part, le Conseil d'Etat affirme que l'intimé est légitimé à recouvrer son droit de visite à l'égard de l'enfant, le nouveau droit de filiation ayant supprimé l'opposition à la reconnaissance par le motif qu'elle serait préjudiciable à l'enfant et l'art. 273 CC accordant aux père et mère le droit d'entretenir avec l'enfant mineur qui n'est pas placé sous leur autorité parentale ou sous leur garde les relations personnelles indiquées par les circonstances. Or l'art. 274 al. 2 CC autorise, sous certaines conditions et notamment lorsque le développement de l'enfant en est compromis, le refus ou le retrait du droit de visite.
D'autre part, le Conseil d'Etat souhaite rétablir la tutelle sur l'enfant Pierre, supprimée en avril 1978, afin de le préserver de tout conflit d'intérêts entre l'intimé et les époux Z.-X., mais en conservant à la mère, qui par ailleurs n'a nullement démérité, outre le droit de garde, l'autorité parentale. C'est contradictoire: l'institution d'une tutelle implique le retrait de l'autorité parentale (art. 311 al. 2 CC).
5. Contrairement à l'autorité cantonale de première instance, le Conseil d'Etat a refusé de se passer du consentement du père naturel en application de l'art. 265c ch. 2 CC.
Cette disposition prévoit qu'il peut être fait abstraction du consentement d'un des parents, lorsqu'il ne s'est pas soucié sérieusement de l'enfant.
La décision déférée constate que l'intimé n'a vu l'enfant que peu après la naissance. Par la suite, son intention de continuer à le voir s'est heurtée au refus du droit de visite statué par un tribunal neutre. L'intimé ne s'est pas enquis de son fils auprès de la tutrice, mais il a pris de ses nouvelles et lui a fait parvenir des cadeaux par l'intermédiaire de parents des époux Z. Avant son départ pour l'Algérie, l'intimé a ouvert un livret d'épargne au nom de l'enfant; les versements, qui ont été effectués en 1971 et 1972, atteignaient, au 9 décembre 1976, un montant de 2'682 fr. 45, intérêts compris. Une proposition, faite par l'intimé dans la procédure d'instruction de la requête d'adoption, de passer une convention aux termes de laquelle il se serait engagé à verser une pension mensuelle de 200.- fr. a été refusée. On ne saurait dès lors affirmer que l'intimé ne s'est pas inquiété de l'enfant et il y a lieu d'admettre que ses tentatives d'entretenir des relations personnelles avec son fils ont échoué face à une décision judiciaire qui lui refusait tout droit de visite. Néanmoins, point n'est besoin d'une faute pour qu'on retienne qu'un parent ne s'est pas soucié sérieusement de l'enfant. Cette condition est réalisée même si des prestations alimentaires ont été fournies, mais qu'à part cela le parent en question n'ait pas assumé en fait la responsabilité de l'enfant. Peu importe que cette attitude soit la conséquence de circonstances objectives. Il s'agit uniquement de savoir si les parents naturels ont établi et entretenu avec l'enfant des liens vivants (Message du Conseil fédéral du 12 mai 1971, FF 1971 I 1250; arrêt non publié du 18 décembre 1980 dans l'affaire B. c. J.; HEGNAUER, n. 21-22 ad art. 265c CC, ainsi que Revue du droit de tutelle 1980, p. 55 et les décisions cantonales citées, notamment celle du Conseil d'Etat du canton d'Argovie du 16 septembre 1974 - Revue du droit de tutelle 1974, p. 154 no 16 - et celle du Conseil d'Etat du canton de Saint-Gall du 20 juin 1978 - Revue du droit de tutelle 1978, p. 147 no 19; SCHNYDER, Zustimmung zur Adoption, dans l'ouvrage déjà cité, p. 67 et 69). La décision attaquée ne le nie pas: elle constate même expressément qu'aucune relation vivante ne s'est établie entre l'intimé et son fils. Seul déterminant reste, dès lors, l'intérêt de l'enfant. Or, en l'espèce, l'intérêt de l'enfant à l'adoption justifie de faire abstraction du consentement du père et l'emporte sur l'intérêt de ce dernier à maintenir des liens juridiques avec son fils: bien qu'elle s'appuie sur des prémisses correctement posées, la décision du Conseil d'Etat ne tient pas suffisamment compte de l'esprit, des principes et du contenu du nouveau droit de l'adoption.
6. Il y a ainsi eu fausse application du droit fédéral, si bien que le recours doit être admis. Mais il n'est pas possible de prononcer l'adoption en l'état.
La présente affaire pose en effet la question de principe du droit de l'enfant, qui n'est pas capable de discernement au sens de l'art. 265 al. 2 CC, d'être renseigné sur sa situation, préalablement à l'adoption, et du devoir des parents adoptifs de le mettre au courant, respectivement de l'autorité compétente d'établir, dans le cadre de l'enquête prévue à l'art. 268a al. 2 CC, si et dans quelle mesure l'enfant est informé de sa condition. La décision attaquée y fait allusion à juste titre. La question se pose pour la catégorie d'enfants que les publications spécialisées situent entre l'âge de quatre et quatorze ans, qui sont censés pouvoir faire la différence entre parents naturels et parents nourriciers ou adoptifs, mais qui ne sont pas encore considérés comme capables de discernement au sens de l'art. 265 al. 2 CC. Il est évident que si l'enfant est appelé à donner son consentement, parce que capable de discernement (art. 265 al. 2 CC), il doit nécessairement être renseigné sur sa situation (HEGNAUER, Ist die Aufklärung des Kindes über seine Herkunft Voraussetzung der Adoption?, Revue du droit de tutelle 1979, p. 128).
Certes, la mise au courant de l'enfant n'est pas, comme telle, une condition légale de l'adoption et un enfant en bas âge pourra être adopté sans qu'il en soit informé. Toutefois, abstraction faite de ce que la doctrine considère l'information non seulement comme souhaitable mais comme relevant des devoirs élémentaires des parents adoptifs dans le cadre de l'éducation de l'enfant (HEGNAUER, loc.cit. p. 128 I), elle est importante dans la procédure d'adoption, eu égard tant à l'opinion de l'enfant, à son attitude et à ses réactions quant à l'adoption, qu'à l'appréciation de son bien et de son intérêt (art. 264 CC). Il est à craindre, en effet, que si l'enfant à qui on aurait caché la vérité apprend uniquement après l'adoption - peut-être par des tiers - son origine et les conditions de sa naissance, ses rapports avec ses parents adoptifs ne soient gravement troublés et le but même de l'adoption, le bien de l'enfant, ne soit compromis. Les effets de l'adoption plénière, impliquant la suppression de tout lien avec les parents naturels, imposent de tenir compte de l'opinion de l'enfant qui ne se trouve pas encore dans la situation de donner son consentement, mais qui est capable de saisir l'essentiel de la mesure; d'où la nécessité qu'il soit mis au courant de son origine. L'art. 9 ch. 2 lettre f de la Convention européenne en matière d'adoption des enfants conclue à Strasbourg le 24 avril 1967, entrée en vigueur pour la Suisse le 1er avril 1973 (RS 0.211.221.310) et dont le législateur a tenu compte (Message du Conseil fédéral du 12 mai 1971, FF 1971 I 1222), fait l'obligation à l'autorité appelée à effectuer une enquête appropriée concernant l'adoptant, l'enfant et sa famille d'élucider "le sentiment de l'enfant au sujet de l'adoption proposée". Une enquête sur la personnalité de l'enfant et l'évolution du lien nourricier (art. 268a al. 2 CC) n'a de sens que si l'enfant est mis au courant de son origine, en temps voulu et de manière appropriée.
En l'espèce, Pierre, qui est un garçon normal et qui vient d'avoir dix ans, se trouve dans une catégorie d'âge où une information au sujet de son origine est non seulement souhaitable, mais doit, en principe, avoir lieu avant le prononcé d'adoption. Selon le rapport du Service de protection de la jeunesse, il n'est pas renseigné sur ce point: sa mère et son père nourricier se réservent de le faire plus tard. L'affaire doit dès lors être renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle examine, dans le cadre de l'enquête prévue à l'art. 268a al. 2 CC, si des raisons majeures, d'ordre médical ou psychologique, font apparaître comme inopportune ou prématurée une information de l'enfant. Si tel n'est pas le cas, elle y procédera, par l'intermédiaire des services spécialisés, d'entente, en collaboration et avec l'assistance de la mère et du père nourricier, selon les formes les plus appropriées. Elle appréciera l'opinion et les réactions de Pierre au sujet de l'adoption envisagée, en fonction du critère général du bien de l'enfant. Si rien de négatif ne résulte de ce complément d'enquête, elle prononcera l'adoption, les autres conditions étant, on l'a vu, réalisées.
Il ne s'ensuit nullement que l'adoption doive être sans autre rejetée si l'information ne paraît pas indiquée, voire si la mère, qui détient l'autorité parentale, s'y oppose sans raisons valables. L'autorité cantonale décidera, compte tenu de toutes les circonstances, si le bien de l'enfant commande que l'adoption soit prononcée lors même qu'il n'est pas au courant de sa naissance.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule la décision attaquée et renvoie l'affaire à l'autorité cantonale pour qu'elle complète l'état de fait et statue à nouveau dans le sens des considérants. | fr | Adoption (Art. 264 ff. ZGB). 1. Ziel und Wirkungen der Adoption (E. 4).
2. Art. 265c Ziff. 2 ZGB. Verschulden ist nicht Voraussetzung dafür, dass ein Elternteil sich nicht ernstlich um das Kind gekümmert hat; es genügt, dass objektive Umstände den Elternteil gehindert haben, echte Beziehungen zum Kind herzustellen (E. 5).
3. Wenn das Kind noch nicht alt genug ist, um seine Zustimmung zur Adoption zu geben, aber deren Wesenskern erfassen kann, muss es grundsätzlich über seine Abstammung aufgeklärt werden, bevor die Adoption ausgesprochen wird; die Untersuchung im Sinne von Art. 268a ZGB wird zeigen, ob eine solche Aufklärung angezeigt ist oder nicht (E. 6). | de | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-18%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 18
A.- a) Sophie X. a donné naissance, le 21 octobre 1970, à un enfant prénommé Pierre. Ce dernier a été inscrit dans le registre des naissances de l'état civil de Lausanne comme fils illégitime de Sophie X., originaire de Sion. Le père naturel de l'enfant est un ressortissant algérien, Y., alors étudiant à l'Université de Lausanne, vivant actuellement à Alger, marié.
b) En février 1971, l'inspecteur cantonal de l'état civil a autorisé l'inscription de la reconnaissance de l'enfant par Y. Une demande de Sophie X. en radiation de l'inscription a été rejetée par le chef du Service de justice et législation, le 6 décembre 1972.
Sophie X. a formé opposition à la reconnaissance auprès de l'état civil du lieu d'origine, Sion, en application de l'ancien art. 305 al. 1 CC. Y. a ouvert action en mainlevée d'opposition à la reconnaissance, le 20 octobre 1971, devant le Tribunal de Sion.
La mère de l'enfant a introduit aussi, le 19 janvier 1973, devant le Tribunal de Lausanne, une action en rectification de l'inscription tendant à l'annulation de la reconnaissance. L'instruction dans les deux procès a été suspendue et n'a pas été reprise à ce jour.
Y. a obtenu, le 28 avril 1971, l'inscription de l'enfant comme son fils dans les registres de l'état civil du consulat d'Algérie à Genève. Le 23 août 1971, le Tribunal d'Alger-Nord a délivré à l'enfant un certificat de nationalité algérienne.
c) L'enfant Pierre avait été placé sous tutelle par la Justice de paix du cercle de Lausanne. Cette autorité a d'abord refusé tout droit de visite à Y., puis, au début de 1972, lui a accordé un droit de visite limité d'un jour tous les deux mois, de 17 à 19h., au domicile de la tutrice. Par décision du 21 février 1973 d'un tribunal neutre, statuant à la place du Tribunal cantonal qui s'était récusé, tout droit de visite a été supprimé.
d) Sophie X. s'est mariée le 24 juin 1971 avec Z., né le 31 octobre 1942, domicilié à Lausanne. De ce mariage sont issus trois enfants.
Le 4 septembre 1975, Z. a demandé l'autorisation d'adopter Pierre, conformément à l'art. 264a al. 3 CC. Y. s'y est opposé.
L'instruction a été confiée à l'ancien chef du Service de justice et législation, en collaboration avec l'inspecteur cantonal de l'état civil.
La mère de l'enfant a donné son consentement à l'adoption. La Justice de paix a également autorisé l'adoption, sous réserve du consentement du Tribunal cantonal. Le 29 juin 1977, la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal a consenti à l'adoption, en vertu de l'art. 265 al. 3 CC.
Le Service de protection de la jeunesse a procédé à l'enquête prévue à l'art. 268a CC. Il a déposé son rapport le 14 septembre 1977.
B.- Le 19 juillet 1978, l'ancien chef du Service de justice et législation, sur délégation du Département de la justice, de la police et des affaires militaires, a prononcé l'adoption de l'enfant Pierre par Z.
Y. a recouru au Conseil d'Etat, lequel, par décision du 9 mai 1980, a annulé la décision du Département et écarté la demande d'adoption.
C.- Z. recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il demande que la décision attaquée soit annulée et l'adoption prononcée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'art. 44 lettre c OJ ouvre la voie du recours en réforme contre le refus de l'adoption.
2. Le requérant ayant sont domicile en Suisse, les autorités suisses sont compétentes et le droit suisse est applicable (art. 8a et 8b LRDC).
3. Sous réserve de ce qui sera examiné ci-dessous, les conditions formelles de l'adoption sont réalisées. Le requérant est marié avec la mère de l'enfant depuis plus de deux ans; il a pourvu à l'éducation de Pierre et lui a fourni des soins pendant également plus de deux ans (art. 264 et 264a al. 3 CC). La différence d'âge est supérieure à seize ans (art. 265 al. 1 CC). La mère de l'enfant ainsi que l'autorité tutélaire de surveillance ont donné leur consentement à l'adoption (art. 265 al. 3 et 265a al. 1 CC). Une enquête au sens de l'art. 268a CC a été faite.
4. Il ne résulte pas du dossier que l'adoption envisagée soit de nature à porter une atteinte inéquitable à la situation des enfants du couple Z.-X. (art. 264 CC).
La question se pose de savoir si l'établissement d'un lien de filiation entre le requérant et Pierre sert au bien (moral, intellectuel, social) de ce dernier.
Depuis l'automne 1971, après avoir séjourné dans une pouponnière durant ses premiers mois, Pierre a été élevé dans la famille Z.-X. Il considère Z. comme son père, au même titre que ses demi-frères et soeur. Des liens vivants se sont noués non pas entre l'intimé et son fils, mais entre le recourant et l'enfant. Ce dernier ne connaît pas son père naturel. Selon les constatations de la décision déférée, fondées sur le rapport d'enquête du Service de protection de la jeunesse, la famille Z.-X. offre toutes les garanties affectives, éducatives et financières à l'égard de Pierre et des enfants communs Z.-X. L'intérêt de l'enfant, un garçon sensible, intelligent et équilibré, dont les relations avec ses frères et soeur et avec les époux Z. sont normales, est de poursuivre son développement et son éducation dans le milieu familial où il a été élevé jusqu'à ce jour et dans lequel il est intégré. Au demeurant, l'intimé ne revendique pas le droit de garde sur l'enfant et ne prétend pas qu'il devrait être sorti du milieu où il vit, pour aller vivre en Algérie auprès de lui et de sa nouvelle famille.
Dans ces conditions, on peut admettre que l'adoption correspond au bien de l'enfant. Une simple procédure de changement de nom, que le Conseil d'Etat envisage dans sa détermination sur le recours, ne résoudrait pas le problème.
Avec raison, l'autorité cantonale de première instance relève que la requête d'adoption s'inscrit dans les efforts du législateur tendant à éliminer le discrédit de l'illégitimité et qu'il est dans l'intérêt de Pierre de pouvoir remplacer son statut d'enfant né hors mariage, vivant avec sa mère, mariée avec un tiers, par le statut d'enfant né dans le mariage et vivant avec ses parents. L'argument selon lequel l'adoption serait prématurée et de nature à empêcher ou à rendre difficile une réconciliation entre l'intimé et les époux Z. n'est pas pertinent, à tout le moins il n'a qu'une importance secondaire et accessoire dans l'examen de la condition du bien et de l'intérêt de l'enfant.
Quand le Conseil d'Etat affirme que l'intérêt de l'enfant n'exige pas son assimilation juridique à l'état civil du mari de sa mère et qu'il y a lieu de conserver le statut d'enfant né hors mariage afin de permettre au père naturel de recouvrer son droit de visite, il se met en contradiction avec la nouvelle conception de l'adoption plénière, dont la conséquence principale est précisément la suppression des liens de filiation antérieurs et l'incorporation totale de l'enfant à la famille adoptive (art. 267 al. 1-2 et art. 267a CC).
La tendance, qui se dégage également de la décision déférée, à retarder l'adoption jusqu'au moment où l'enfant aura acquis sa pleine capacité de discernement, n'est pas non plus conforme au droit suisse de l'adoption, qui ne connaît pas une pareille condition. Aux termes de l'art. 265 al. 2 CC, l'adoption ne peut avoir lieu que du consentement de l'enfant, si ce dernier est capable de discernement. L'absence de discernement, et partant l'impossibilité de recueillir le consentement de l'enfant, n'empêche pas l'adoption. En règle générale, la capacité de discernement est considérée comme atteinte, pour ce qui concerne la portée de l'adoption, à l'âge de quatorze ans révolus au plus tôt (HEGNAUER, n. 10 ad art. 265 CC; cf. SCHNYDER, Zustimmung zur Adoption, dans: Beiträge zur Anwendung des neuen Adoptionsrechts, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Hochschule St. Gallen, Neue Reihe vol. 14, p. 56/57, et les auteurs cités). En l'espèce, Pierre n'a que dix ans. Il n'est pas à même d'apprécier l'adoption dans sa portée; son consentement n'est pas indispensable.
Sur deux autres points encore, la conception du Conseil d'Etat est contraire au droit de famille en vigueur. D'une part, le Conseil d'Etat affirme que l'intimé est légitimé à recouvrer son droit de visite à l'égard de l'enfant, le nouveau droit de filiation ayant supprimé l'opposition à la reconnaissance par le motif qu'elle serait préjudiciable à l'enfant et l'art. 273 CC accordant aux père et mère le droit d'entretenir avec l'enfant mineur qui n'est pas placé sous leur autorité parentale ou sous leur garde les relations personnelles indiquées par les circonstances. Or l'art. 274 al. 2 CC autorise, sous certaines conditions et notamment lorsque le développement de l'enfant en est compromis, le refus ou le retrait du droit de visite.
D'autre part, le Conseil d'Etat souhaite rétablir la tutelle sur l'enfant Pierre, supprimée en avril 1978, afin de le préserver de tout conflit d'intérêts entre l'intimé et les époux Z.-X., mais en conservant à la mère, qui par ailleurs n'a nullement démérité, outre le droit de garde, l'autorité parentale. C'est contradictoire: l'institution d'une tutelle implique le retrait de l'autorité parentale (art. 311 al. 2 CC).
5. Contrairement à l'autorité cantonale de première instance, le Conseil d'Etat a refusé de se passer du consentement du père naturel en application de l'art. 265c ch. 2 CC.
Cette disposition prévoit qu'il peut être fait abstraction du consentement d'un des parents, lorsqu'il ne s'est pas soucié sérieusement de l'enfant.
La décision déférée constate que l'intimé n'a vu l'enfant que peu après la naissance. Par la suite, son intention de continuer à le voir s'est heurtée au refus du droit de visite statué par un tribunal neutre. L'intimé ne s'est pas enquis de son fils auprès de la tutrice, mais il a pris de ses nouvelles et lui a fait parvenir des cadeaux par l'intermédiaire de parents des époux Z. Avant son départ pour l'Algérie, l'intimé a ouvert un livret d'épargne au nom de l'enfant; les versements, qui ont été effectués en 1971 et 1972, atteignaient, au 9 décembre 1976, un montant de 2'682 fr. 45, intérêts compris. Une proposition, faite par l'intimé dans la procédure d'instruction de la requête d'adoption, de passer une convention aux termes de laquelle il se serait engagé à verser une pension mensuelle de 200.- fr. a été refusée. On ne saurait dès lors affirmer que l'intimé ne s'est pas inquiété de l'enfant et il y a lieu d'admettre que ses tentatives d'entretenir des relations personnelles avec son fils ont échoué face à une décision judiciaire qui lui refusait tout droit de visite. Néanmoins, point n'est besoin d'une faute pour qu'on retienne qu'un parent ne s'est pas soucié sérieusement de l'enfant. Cette condition est réalisée même si des prestations alimentaires ont été fournies, mais qu'à part cela le parent en question n'ait pas assumé en fait la responsabilité de l'enfant. Peu importe que cette attitude soit la conséquence de circonstances objectives. Il s'agit uniquement de savoir si les parents naturels ont établi et entretenu avec l'enfant des liens vivants (Message du Conseil fédéral du 12 mai 1971, FF 1971 I 1250; arrêt non publié du 18 décembre 1980 dans l'affaire B. c. J.; HEGNAUER, n. 21-22 ad art. 265c CC, ainsi que Revue du droit de tutelle 1980, p. 55 et les décisions cantonales citées, notamment celle du Conseil d'Etat du canton d'Argovie du 16 septembre 1974 - Revue du droit de tutelle 1974, p. 154 no 16 - et celle du Conseil d'Etat du canton de Saint-Gall du 20 juin 1978 - Revue du droit de tutelle 1978, p. 147 no 19; SCHNYDER, Zustimmung zur Adoption, dans l'ouvrage déjà cité, p. 67 et 69). La décision attaquée ne le nie pas: elle constate même expressément qu'aucune relation vivante ne s'est établie entre l'intimé et son fils. Seul déterminant reste, dès lors, l'intérêt de l'enfant. Or, en l'espèce, l'intérêt de l'enfant à l'adoption justifie de faire abstraction du consentement du père et l'emporte sur l'intérêt de ce dernier à maintenir des liens juridiques avec son fils: bien qu'elle s'appuie sur des prémisses correctement posées, la décision du Conseil d'Etat ne tient pas suffisamment compte de l'esprit, des principes et du contenu du nouveau droit de l'adoption.
6. Il y a ainsi eu fausse application du droit fédéral, si bien que le recours doit être admis. Mais il n'est pas possible de prononcer l'adoption en l'état.
La présente affaire pose en effet la question de principe du droit de l'enfant, qui n'est pas capable de discernement au sens de l'art. 265 al. 2 CC, d'être renseigné sur sa situation, préalablement à l'adoption, et du devoir des parents adoptifs de le mettre au courant, respectivement de l'autorité compétente d'établir, dans le cadre de l'enquête prévue à l'art. 268a al. 2 CC, si et dans quelle mesure l'enfant est informé de sa condition. La décision attaquée y fait allusion à juste titre. La question se pose pour la catégorie d'enfants que les publications spécialisées situent entre l'âge de quatre et quatorze ans, qui sont censés pouvoir faire la différence entre parents naturels et parents nourriciers ou adoptifs, mais qui ne sont pas encore considérés comme capables de discernement au sens de l'art. 265 al. 2 CC. Il est évident que si l'enfant est appelé à donner son consentement, parce que capable de discernement (art. 265 al. 2 CC), il doit nécessairement être renseigné sur sa situation (HEGNAUER, Ist die Aufklärung des Kindes über seine Herkunft Voraussetzung der Adoption?, Revue du droit de tutelle 1979, p. 128).
Certes, la mise au courant de l'enfant n'est pas, comme telle, une condition légale de l'adoption et un enfant en bas âge pourra être adopté sans qu'il en soit informé. Toutefois, abstraction faite de ce que la doctrine considère l'information non seulement comme souhaitable mais comme relevant des devoirs élémentaires des parents adoptifs dans le cadre de l'éducation de l'enfant (HEGNAUER, loc.cit. p. 128 I), elle est importante dans la procédure d'adoption, eu égard tant à l'opinion de l'enfant, à son attitude et à ses réactions quant à l'adoption, qu'à l'appréciation de son bien et de son intérêt (art. 264 CC). Il est à craindre, en effet, que si l'enfant à qui on aurait caché la vérité apprend uniquement après l'adoption - peut-être par des tiers - son origine et les conditions de sa naissance, ses rapports avec ses parents adoptifs ne soient gravement troublés et le but même de l'adoption, le bien de l'enfant, ne soit compromis. Les effets de l'adoption plénière, impliquant la suppression de tout lien avec les parents naturels, imposent de tenir compte de l'opinion de l'enfant qui ne se trouve pas encore dans la situation de donner son consentement, mais qui est capable de saisir l'essentiel de la mesure; d'où la nécessité qu'il soit mis au courant de son origine. L'art. 9 ch. 2 lettre f de la Convention européenne en matière d'adoption des enfants conclue à Strasbourg le 24 avril 1967, entrée en vigueur pour la Suisse le 1er avril 1973 (RS 0.211.221.310) et dont le législateur a tenu compte (Message du Conseil fédéral du 12 mai 1971, FF 1971 I 1222), fait l'obligation à l'autorité appelée à effectuer une enquête appropriée concernant l'adoptant, l'enfant et sa famille d'élucider "le sentiment de l'enfant au sujet de l'adoption proposée". Une enquête sur la personnalité de l'enfant et l'évolution du lien nourricier (art. 268a al. 2 CC) n'a de sens que si l'enfant est mis au courant de son origine, en temps voulu et de manière appropriée.
En l'espèce, Pierre, qui est un garçon normal et qui vient d'avoir dix ans, se trouve dans une catégorie d'âge où une information au sujet de son origine est non seulement souhaitable, mais doit, en principe, avoir lieu avant le prononcé d'adoption. Selon le rapport du Service de protection de la jeunesse, il n'est pas renseigné sur ce point: sa mère et son père nourricier se réservent de le faire plus tard. L'affaire doit dès lors être renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle examine, dans le cadre de l'enquête prévue à l'art. 268a al. 2 CC, si des raisons majeures, d'ordre médical ou psychologique, font apparaître comme inopportune ou prématurée une information de l'enfant. Si tel n'est pas le cas, elle y procédera, par l'intermédiaire des services spécialisés, d'entente, en collaboration et avec l'assistance de la mère et du père nourricier, selon les formes les plus appropriées. Elle appréciera l'opinion et les réactions de Pierre au sujet de l'adoption envisagée, en fonction du critère général du bien de l'enfant. Si rien de négatif ne résulte de ce complément d'enquête, elle prononcera l'adoption, les autres conditions étant, on l'a vu, réalisées.
Il ne s'ensuit nullement que l'adoption doive être sans autre rejetée si l'information ne paraît pas indiquée, voire si la mère, qui détient l'autorité parentale, s'y oppose sans raisons valables. L'autorité cantonale décidera, compte tenu de toutes les circonstances, si le bien de l'enfant commande que l'adoption soit prononcée lors même qu'il n'est pas au courant de sa naissance.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule la décision attaquée et renvoie l'affaire à l'autorité cantonale pour qu'elle complète l'état de fait et statue à nouveau dans le sens des considérants. | fr | Adoption (art. 264 ss. CC). 1. But et effets de l'adoption (c. 4).
2. Art. 265c ch. 2 CC. Pour qu'on retienne qu'un parent "ne s'est pas soucié sérieusement de l'enfant", point n'est besoin d'une faute: il suffit que des circonstances objectives aient empêché le parent de nouer des liens vivants avec l'enfant (c. 5).
3. Quand l'enfant n'est pas encore en âge de donner son consentement à l'adoption, mais qu'il est capable de saisir l'essentiel de la mesure, il convient, en principe, qu'il soit informé de son origine avant le prononcé de l'adoption: l'enquête de l'art. 268a CC élucidera si une telle information préalable est ou non opportune (c. 6). | fr | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-18%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,944 | 107 II 18 | 107 II 18
Sachverhalt ab Seite 18
A.- a) Sophie X. a donné naissance, le 21 octobre 1970, à un enfant prénommé Pierre. Ce dernier a été inscrit dans le registre des naissances de l'état civil de Lausanne comme fils illégitime de Sophie X., originaire de Sion. Le père naturel de l'enfant est un ressortissant algérien, Y., alors étudiant à l'Université de Lausanne, vivant actuellement à Alger, marié.
b) En février 1971, l'inspecteur cantonal de l'état civil a autorisé l'inscription de la reconnaissance de l'enfant par Y. Une demande de Sophie X. en radiation de l'inscription a été rejetée par le chef du Service de justice et législation, le 6 décembre 1972.
Sophie X. a formé opposition à la reconnaissance auprès de l'état civil du lieu d'origine, Sion, en application de l'ancien art. 305 al. 1 CC. Y. a ouvert action en mainlevée d'opposition à la reconnaissance, le 20 octobre 1971, devant le Tribunal de Sion.
La mère de l'enfant a introduit aussi, le 19 janvier 1973, devant le Tribunal de Lausanne, une action en rectification de l'inscription tendant à l'annulation de la reconnaissance. L'instruction dans les deux procès a été suspendue et n'a pas été reprise à ce jour.
Y. a obtenu, le 28 avril 1971, l'inscription de l'enfant comme son fils dans les registres de l'état civil du consulat d'Algérie à Genève. Le 23 août 1971, le Tribunal d'Alger-Nord a délivré à l'enfant un certificat de nationalité algérienne.
c) L'enfant Pierre avait été placé sous tutelle par la Justice de paix du cercle de Lausanne. Cette autorité a d'abord refusé tout droit de visite à Y., puis, au début de 1972, lui a accordé un droit de visite limité d'un jour tous les deux mois, de 17 à 19h., au domicile de la tutrice. Par décision du 21 février 1973 d'un tribunal neutre, statuant à la place du Tribunal cantonal qui s'était récusé, tout droit de visite a été supprimé.
d) Sophie X. s'est mariée le 24 juin 1971 avec Z., né le 31 octobre 1942, domicilié à Lausanne. De ce mariage sont issus trois enfants.
Le 4 septembre 1975, Z. a demandé l'autorisation d'adopter Pierre, conformément à l'art. 264a al. 3 CC. Y. s'y est opposé.
L'instruction a été confiée à l'ancien chef du Service de justice et législation, en collaboration avec l'inspecteur cantonal de l'état civil.
La mère de l'enfant a donné son consentement à l'adoption. La Justice de paix a également autorisé l'adoption, sous réserve du consentement du Tribunal cantonal. Le 29 juin 1977, la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal a consenti à l'adoption, en vertu de l'art. 265 al. 3 CC.
Le Service de protection de la jeunesse a procédé à l'enquête prévue à l'art. 268a CC. Il a déposé son rapport le 14 septembre 1977.
B.- Le 19 juillet 1978, l'ancien chef du Service de justice et législation, sur délégation du Département de la justice, de la police et des affaires militaires, a prononcé l'adoption de l'enfant Pierre par Z.
Y. a recouru au Conseil d'Etat, lequel, par décision du 9 mai 1980, a annulé la décision du Département et écarté la demande d'adoption.
C.- Z. recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il demande que la décision attaquée soit annulée et l'adoption prononcée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'art. 44 lettre c OJ ouvre la voie du recours en réforme contre le refus de l'adoption.
2. Le requérant ayant sont domicile en Suisse, les autorités suisses sont compétentes et le droit suisse est applicable (art. 8a et 8b LRDC).
3. Sous réserve de ce qui sera examiné ci-dessous, les conditions formelles de l'adoption sont réalisées. Le requérant est marié avec la mère de l'enfant depuis plus de deux ans; il a pourvu à l'éducation de Pierre et lui a fourni des soins pendant également plus de deux ans (art. 264 et 264a al. 3 CC). La différence d'âge est supérieure à seize ans (art. 265 al. 1 CC). La mère de l'enfant ainsi que l'autorité tutélaire de surveillance ont donné leur consentement à l'adoption (art. 265 al. 3 et 265a al. 1 CC). Une enquête au sens de l'art. 268a CC a été faite.
4. Il ne résulte pas du dossier que l'adoption envisagée soit de nature à porter une atteinte inéquitable à la situation des enfants du couple Z.-X. (art. 264 CC).
La question se pose de savoir si l'établissement d'un lien de filiation entre le requérant et Pierre sert au bien (moral, intellectuel, social) de ce dernier.
Depuis l'automne 1971, après avoir séjourné dans une pouponnière durant ses premiers mois, Pierre a été élevé dans la famille Z.-X. Il considère Z. comme son père, au même titre que ses demi-frères et soeur. Des liens vivants se sont noués non pas entre l'intimé et son fils, mais entre le recourant et l'enfant. Ce dernier ne connaît pas son père naturel. Selon les constatations de la décision déférée, fondées sur le rapport d'enquête du Service de protection de la jeunesse, la famille Z.-X. offre toutes les garanties affectives, éducatives et financières à l'égard de Pierre et des enfants communs Z.-X. L'intérêt de l'enfant, un garçon sensible, intelligent et équilibré, dont les relations avec ses frères et soeur et avec les époux Z. sont normales, est de poursuivre son développement et son éducation dans le milieu familial où il a été élevé jusqu'à ce jour et dans lequel il est intégré. Au demeurant, l'intimé ne revendique pas le droit de garde sur l'enfant et ne prétend pas qu'il devrait être sorti du milieu où il vit, pour aller vivre en Algérie auprès de lui et de sa nouvelle famille.
Dans ces conditions, on peut admettre que l'adoption correspond au bien de l'enfant. Une simple procédure de changement de nom, que le Conseil d'Etat envisage dans sa détermination sur le recours, ne résoudrait pas le problème.
Avec raison, l'autorité cantonale de première instance relève que la requête d'adoption s'inscrit dans les efforts du législateur tendant à éliminer le discrédit de l'illégitimité et qu'il est dans l'intérêt de Pierre de pouvoir remplacer son statut d'enfant né hors mariage, vivant avec sa mère, mariée avec un tiers, par le statut d'enfant né dans le mariage et vivant avec ses parents. L'argument selon lequel l'adoption serait prématurée et de nature à empêcher ou à rendre difficile une réconciliation entre l'intimé et les époux Z. n'est pas pertinent, à tout le moins il n'a qu'une importance secondaire et accessoire dans l'examen de la condition du bien et de l'intérêt de l'enfant.
Quand le Conseil d'Etat affirme que l'intérêt de l'enfant n'exige pas son assimilation juridique à l'état civil du mari de sa mère et qu'il y a lieu de conserver le statut d'enfant né hors mariage afin de permettre au père naturel de recouvrer son droit de visite, il se met en contradiction avec la nouvelle conception de l'adoption plénière, dont la conséquence principale est précisément la suppression des liens de filiation antérieurs et l'incorporation totale de l'enfant à la famille adoptive (art. 267 al. 1-2 et art. 267a CC).
La tendance, qui se dégage également de la décision déférée, à retarder l'adoption jusqu'au moment où l'enfant aura acquis sa pleine capacité de discernement, n'est pas non plus conforme au droit suisse de l'adoption, qui ne connaît pas une pareille condition. Aux termes de l'art. 265 al. 2 CC, l'adoption ne peut avoir lieu que du consentement de l'enfant, si ce dernier est capable de discernement. L'absence de discernement, et partant l'impossibilité de recueillir le consentement de l'enfant, n'empêche pas l'adoption. En règle générale, la capacité de discernement est considérée comme atteinte, pour ce qui concerne la portée de l'adoption, à l'âge de quatorze ans révolus au plus tôt (HEGNAUER, n. 10 ad art. 265 CC; cf. SCHNYDER, Zustimmung zur Adoption, dans: Beiträge zur Anwendung des neuen Adoptionsrechts, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Hochschule St. Gallen, Neue Reihe vol. 14, p. 56/57, et les auteurs cités). En l'espèce, Pierre n'a que dix ans. Il n'est pas à même d'apprécier l'adoption dans sa portée; son consentement n'est pas indispensable.
Sur deux autres points encore, la conception du Conseil d'Etat est contraire au droit de famille en vigueur. D'une part, le Conseil d'Etat affirme que l'intimé est légitimé à recouvrer son droit de visite à l'égard de l'enfant, le nouveau droit de filiation ayant supprimé l'opposition à la reconnaissance par le motif qu'elle serait préjudiciable à l'enfant et l'art. 273 CC accordant aux père et mère le droit d'entretenir avec l'enfant mineur qui n'est pas placé sous leur autorité parentale ou sous leur garde les relations personnelles indiquées par les circonstances. Or l'art. 274 al. 2 CC autorise, sous certaines conditions et notamment lorsque le développement de l'enfant en est compromis, le refus ou le retrait du droit de visite.
D'autre part, le Conseil d'Etat souhaite rétablir la tutelle sur l'enfant Pierre, supprimée en avril 1978, afin de le préserver de tout conflit d'intérêts entre l'intimé et les époux Z.-X., mais en conservant à la mère, qui par ailleurs n'a nullement démérité, outre le droit de garde, l'autorité parentale. C'est contradictoire: l'institution d'une tutelle implique le retrait de l'autorité parentale (art. 311 al. 2 CC).
5. Contrairement à l'autorité cantonale de première instance, le Conseil d'Etat a refusé de se passer du consentement du père naturel en application de l'art. 265c ch. 2 CC.
Cette disposition prévoit qu'il peut être fait abstraction du consentement d'un des parents, lorsqu'il ne s'est pas soucié sérieusement de l'enfant.
La décision déférée constate que l'intimé n'a vu l'enfant que peu après la naissance. Par la suite, son intention de continuer à le voir s'est heurtée au refus du droit de visite statué par un tribunal neutre. L'intimé ne s'est pas enquis de son fils auprès de la tutrice, mais il a pris de ses nouvelles et lui a fait parvenir des cadeaux par l'intermédiaire de parents des époux Z. Avant son départ pour l'Algérie, l'intimé a ouvert un livret d'épargne au nom de l'enfant; les versements, qui ont été effectués en 1971 et 1972, atteignaient, au 9 décembre 1976, un montant de 2'682 fr. 45, intérêts compris. Une proposition, faite par l'intimé dans la procédure d'instruction de la requête d'adoption, de passer une convention aux termes de laquelle il se serait engagé à verser une pension mensuelle de 200.- fr. a été refusée. On ne saurait dès lors affirmer que l'intimé ne s'est pas inquiété de l'enfant et il y a lieu d'admettre que ses tentatives d'entretenir des relations personnelles avec son fils ont échoué face à une décision judiciaire qui lui refusait tout droit de visite. Néanmoins, point n'est besoin d'une faute pour qu'on retienne qu'un parent ne s'est pas soucié sérieusement de l'enfant. Cette condition est réalisée même si des prestations alimentaires ont été fournies, mais qu'à part cela le parent en question n'ait pas assumé en fait la responsabilité de l'enfant. Peu importe que cette attitude soit la conséquence de circonstances objectives. Il s'agit uniquement de savoir si les parents naturels ont établi et entretenu avec l'enfant des liens vivants (Message du Conseil fédéral du 12 mai 1971, FF 1971 I 1250; arrêt non publié du 18 décembre 1980 dans l'affaire B. c. J.; HEGNAUER, n. 21-22 ad art. 265c CC, ainsi que Revue du droit de tutelle 1980, p. 55 et les décisions cantonales citées, notamment celle du Conseil d'Etat du canton d'Argovie du 16 septembre 1974 - Revue du droit de tutelle 1974, p. 154 no 16 - et celle du Conseil d'Etat du canton de Saint-Gall du 20 juin 1978 - Revue du droit de tutelle 1978, p. 147 no 19; SCHNYDER, Zustimmung zur Adoption, dans l'ouvrage déjà cité, p. 67 et 69). La décision attaquée ne le nie pas: elle constate même expressément qu'aucune relation vivante ne s'est établie entre l'intimé et son fils. Seul déterminant reste, dès lors, l'intérêt de l'enfant. Or, en l'espèce, l'intérêt de l'enfant à l'adoption justifie de faire abstraction du consentement du père et l'emporte sur l'intérêt de ce dernier à maintenir des liens juridiques avec son fils: bien qu'elle s'appuie sur des prémisses correctement posées, la décision du Conseil d'Etat ne tient pas suffisamment compte de l'esprit, des principes et du contenu du nouveau droit de l'adoption.
6. Il y a ainsi eu fausse application du droit fédéral, si bien que le recours doit être admis. Mais il n'est pas possible de prononcer l'adoption en l'état.
La présente affaire pose en effet la question de principe du droit de l'enfant, qui n'est pas capable de discernement au sens de l'art. 265 al. 2 CC, d'être renseigné sur sa situation, préalablement à l'adoption, et du devoir des parents adoptifs de le mettre au courant, respectivement de l'autorité compétente d'établir, dans le cadre de l'enquête prévue à l'art. 268a al. 2 CC, si et dans quelle mesure l'enfant est informé de sa condition. La décision attaquée y fait allusion à juste titre. La question se pose pour la catégorie d'enfants que les publications spécialisées situent entre l'âge de quatre et quatorze ans, qui sont censés pouvoir faire la différence entre parents naturels et parents nourriciers ou adoptifs, mais qui ne sont pas encore considérés comme capables de discernement au sens de l'art. 265 al. 2 CC. Il est évident que si l'enfant est appelé à donner son consentement, parce que capable de discernement (art. 265 al. 2 CC), il doit nécessairement être renseigné sur sa situation (HEGNAUER, Ist die Aufklärung des Kindes über seine Herkunft Voraussetzung der Adoption?, Revue du droit de tutelle 1979, p. 128).
Certes, la mise au courant de l'enfant n'est pas, comme telle, une condition légale de l'adoption et un enfant en bas âge pourra être adopté sans qu'il en soit informé. Toutefois, abstraction faite de ce que la doctrine considère l'information non seulement comme souhaitable mais comme relevant des devoirs élémentaires des parents adoptifs dans le cadre de l'éducation de l'enfant (HEGNAUER, loc.cit. p. 128 I), elle est importante dans la procédure d'adoption, eu égard tant à l'opinion de l'enfant, à son attitude et à ses réactions quant à l'adoption, qu'à l'appréciation de son bien et de son intérêt (art. 264 CC). Il est à craindre, en effet, que si l'enfant à qui on aurait caché la vérité apprend uniquement après l'adoption - peut-être par des tiers - son origine et les conditions de sa naissance, ses rapports avec ses parents adoptifs ne soient gravement troublés et le but même de l'adoption, le bien de l'enfant, ne soit compromis. Les effets de l'adoption plénière, impliquant la suppression de tout lien avec les parents naturels, imposent de tenir compte de l'opinion de l'enfant qui ne se trouve pas encore dans la situation de donner son consentement, mais qui est capable de saisir l'essentiel de la mesure; d'où la nécessité qu'il soit mis au courant de son origine. L'art. 9 ch. 2 lettre f de la Convention européenne en matière d'adoption des enfants conclue à Strasbourg le 24 avril 1967, entrée en vigueur pour la Suisse le 1er avril 1973 (RS 0.211.221.310) et dont le législateur a tenu compte (Message du Conseil fédéral du 12 mai 1971, FF 1971 I 1222), fait l'obligation à l'autorité appelée à effectuer une enquête appropriée concernant l'adoptant, l'enfant et sa famille d'élucider "le sentiment de l'enfant au sujet de l'adoption proposée". Une enquête sur la personnalité de l'enfant et l'évolution du lien nourricier (art. 268a al. 2 CC) n'a de sens que si l'enfant est mis au courant de son origine, en temps voulu et de manière appropriée.
En l'espèce, Pierre, qui est un garçon normal et qui vient d'avoir dix ans, se trouve dans une catégorie d'âge où une information au sujet de son origine est non seulement souhaitable, mais doit, en principe, avoir lieu avant le prononcé d'adoption. Selon le rapport du Service de protection de la jeunesse, il n'est pas renseigné sur ce point: sa mère et son père nourricier se réservent de le faire plus tard. L'affaire doit dès lors être renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle examine, dans le cadre de l'enquête prévue à l'art. 268a al. 2 CC, si des raisons majeures, d'ordre médical ou psychologique, font apparaître comme inopportune ou prématurée une information de l'enfant. Si tel n'est pas le cas, elle y procédera, par l'intermédiaire des services spécialisés, d'entente, en collaboration et avec l'assistance de la mère et du père nourricier, selon les formes les plus appropriées. Elle appréciera l'opinion et les réactions de Pierre au sujet de l'adoption envisagée, en fonction du critère général du bien de l'enfant. Si rien de négatif ne résulte de ce complément d'enquête, elle prononcera l'adoption, les autres conditions étant, on l'a vu, réalisées.
Il ne s'ensuit nullement que l'adoption doive être sans autre rejetée si l'information ne paraît pas indiquée, voire si la mère, qui détient l'autorité parentale, s'y oppose sans raisons valables. L'autorité cantonale décidera, compte tenu de toutes les circonstances, si le bien de l'enfant commande que l'adoption soit prononcée lors même qu'il n'est pas au courant de sa naissance.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule la décision attaquée et renvoie l'affaire à l'autorité cantonale pour qu'elle complète l'état de fait et statue à nouveau dans le sens des considérants. | fr | Adozione (art. 264 segg. CC.). 1. Scopo ed effetti dell'adozione (consid. 4).
2. Art. 265c n. 2 CC. Per ritenere che un genitore "non si è curato seriamente del figlio" non occorre che gli sia imputabile una colpa; è sufficiente che circostanze obiettive abbiano impedito il genitore di stabilire e intrattenere vincoli vitali con il figlio (consid. 5).
3. Quando il figlio non sia ancora in età di dare il proprio consenso all'adozione, ma sia capace di capire l'essenziale di questo provvedimento, conviene, in linea di principio, che egli sia informato della sua origine, prima che l'adozione sia pronunciata; l'istruttoria ai sensi dell'art. 268a CC accerterà se tale informazione previa sia opportuna o meno (consid. 6). | it | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-18%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,945 | 107 II 189 | 107 II 189
Sachverhalt ab Seite 190
A.- Dame Baehler est locataire d'un appartement et d'un garage dans un immeuble propriété de la Société immobilière Ciel Bleu "B". Les baux pouvaient être résiliés pour le 15 février 1975, avec un préavis de trois mois.
Par lettre recommandée déposée à la poste le 31 octobre 1974, la S.I. Ciel Bleu "B" a signifié à dame Baehler deux majorations de loyers, pour l'appartement et le garage, à partir du 15 février 1975. Dame Baehler étant absente le 1er novembre, un avis a été déposé dans sa boîte et elle a retiré les plis recommandés le 6 novembre 1974 à la poste.
Dame Baehler s'est opposée aux majorations de loyers. La tentative de conciliation n'a pas abouti.
B.- Saisie du litige selon l'art. 28 al. 2 AMSL, la 15e Chambre des baux et loyers du canton de Genève a déclaré irrecevable, le 2 juin 1977, la requête en majoration de loyers déposée par la S.I. Ciel Bleu "B".
Par arrêt du 15 juillet 1980, la Cour de justice du canton de Genève a déclaré irrecevable, faute d'une violation de la loi, l'appel interjeté contre ce jugement. Elle a considéré, comme la Chambre des baux et loyers, que les avis de majoration de loyers n'avaient pas été donnés à la locataire dix jours au moins avant le début du délai de résiliation, comme le prescrit l'art. 18 al. 1 AMSL, et qu'ils étaient partant nuls.
C.- La Société immobilière Ciel Bleu "B" recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et à ce qu'il soit constaté que les hausses de loyers ont été valablement notifiées à dame Baehler pour le 15 février 1975 et qu'elles ne sont pas abusives, subsidiairement qu'elles ont été valablement notifiées pour le 15 août 1975. A titre subsidiaire, elle propose le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue sur le fond dans le sens des considérants.
Le 17 novembre 1980, les parties ont informé le Tribunal fédéral qu'elles s'étaient mises d'accord en ce sens que l'intimée renonçait à contester la validité formelle des avis de majoration de loyers litigieux. Elles invitent dès lors le Tribunal fédéral à dire que les hausses de loyers ont été valablement notifiées pour le 15 février 1975, à réformer sur ce point l'arrêt de la Cour de justice et à lui renvoyer la cause pour qu'elle statue sur le fond, tous les frais de justice devant le Tribunal fédéral étant à la charge de la S.I. Ciel Bleu "B" et les parties ne sollicitant pas de dépens.
Le Tribunal fédéral admet le recours, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le recours en réforme permet seulement au Tribunal fédéral d'examiner si la décision attaquée repose sur une violation du droit fédéral (art. 43 al. 1 OJ). Il ne peut être admis que si cet examen révèle une telle violation. Le simple fait que l'intimé se rallie aux conclusions du recourant ne permet pas au Tribunal fédéral d'admettre le recours sans en avoir examiné lui-même le bien-fondé (GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, p. 500). On doit dès lors examiner ici si l'arrêt attaqué est conforme au droit fédéral.
2. Aux termes de l'art. 18 al. 1 AMSL, l'avis de majoration de loyer doit être donné dix jours au moins avant le début du délai de résiliation.
Cet avis constitue une déclaration de volonté du bailleur, qui exige réception. En principe, une manifestation de volonté écrite déploie ses effets, selon le système dit de la réception (Empfangstheorie), dès qu'elle entre dans la sphère de puissance du destinataire - elle lui est remise, ou est déposée dans sa boîte aux lettres - même si celui-ci n'en prend pas connaissance (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, n. 137 et 404 ad art. 1 CO; VON TUHR/PETER, I p. 168 s.; BUCHER, p. 120; ENGEL, p. 102; JEANPRÊTRE, RSJ 1973 p. 349; THILO, JdT 1954 I p. 546). Si le destinataire d'un envoi recommandé ne peut être atteint et que le facteur laisse un avis de retrait, la déclaration est considérée comme reçue dès que le destinataire est en mesure d'en prendre possession au bureau de poste, pour autant qu'on puisse attendre de lui qu'il le fasse aussitôt (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, n. 43 ad art. 9 CO; JEANPRÊTRE, op.cit., p. 351; RSJ 1975 p. 94 et 1949 p. 58; ZR 1961 no 134 et 1955 no 179; JdT 1972 II 31 et 1963 I 154).
La demanderesse estime que ces principes doivent s'appliquer également à l'avis de majoration de loyer prévu par l'art. 18 al. 1 AMSL. Elle invoque notamment un arrêt de la Cour de cassation zurichoise (RSJ 1975 p. 94), ainsi que le texte légal stipulant que l'avis doit être "donné" dans un certain délai, tandis que le délai prévu par l'art. 265 CO pour la résiliation du bail en cas de non-paiement du loyer court seulement à partir du jour où le preneur a "reçu" l'avis du bailleur; l'emploi de ces termes montrerait que dans le premier cas, le délai est déterminant pour l'expéditeur, alors que dans le second, c'est le moment où le locataire a reçu l'avis qui est déterminant puisque le délai de paiement court précisément depuis cet avis.
L'avis de majoration de loyer présente deux particularités qui s'opposent à l'application du système de la réception. Il doit d'une part être donné dix jours au moins avant le début du délai de résiliation, afin de laisser au preneur la possibilité d'échapper par une résiliation du bail à la hausse qui lui a été notifiée (FF 1972 I p. 1234; SCHÜRMANN/STÖCKLI/ZWEIFEL, Das Mietrecht in der Schweiz, p. 50; GMÜR/CAVIEZEL, Mietrecht-Mieterschutz, p. 72; RAISSIG, Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, p. 40; MÜLLER, Der Bundesbeschluss über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen vom 30. Juni 1972, p. 132 s.). D'autre part, la réception de cet avis détermine le point de départ du délai de trente jours dont dispose le locataire pour contester le montant du loyer qu'il esime abusif, selon l'art. 18 al. 2 AMSL. Considérer la majoration de loyer notifiée sous pli recommandé comme reçue dès l'instant où elle peut être retirée au bureau de poste reviendrait à priver le locataire d'une partie du délai de réflexion - déjà extrêmement bref - qui lui est accordé, lorsqu'il ne retire pas ou ne peut pas retirer le pli peut pas retirer le pli dès le dépôt de l'avis de retrait; le locataire ne saurait pourtant être tenu de prendre des dispositions particulières à chaque terme de résiliation, en vue de la réception d'un éventuel avis de majoration. La déclaration de résiliation étant elle aussi soumise à réception et devant donc parvenir au bailleur avant le début du délai de résiliation, le locataire pourrait même perdre toute possibilité d'exercer valablement son droit de résilier, selon les circonstances. Par ailleurs, il ne disposerait pas pleinement du délai de péremption (cf. MÜLLER, op.cit., p. 222) de trente jours prévu pour la contestation du montant du loyer. L'application du système de la réception aboutirait donc à des conséquences incompatibles avec le but de protection du locataire visé par l'arrêté fédéral du 30 juin 1972.
Lorsque la loi fait courir un délai depuis la réception d'une déclaration, comme c'est le cas de l'art. 265 al. 2 CO, la jurisprudence tient la déclaration pour notifiée à l'expiration du délai légal fixé pour le retrait du pli recommandé, si ce pli n'est pas retiré (arrêt de la Ire Cour civile du 8 décembre 1969 dans la cause Jordan c. Sarteur, in SJ 1972 p. 60 s.). En cas de retrait du pli recommandé dans le délai légal, on doit donc se fonder sur la réception effective, et non pas sur une réception fictive fixée au jour où le pli pouvait être retiré pour la première fois. La confirmation de cette jurisprudence s'impose dans le cadre de l'arrêté fédéral du 30 juin 1972 (SCHMID, n. 54 ad art. 262 CO) et notamment pour l'avis de majoration du loyer, eu égard aux particularités relevées plus haut.
En l'espèce, les avis de majoration doivent donc être réputés reçus au moment du retrait effectif des plis recommandés au bureau de poste, soit le 6 novembre 1974. Ils n'ont pas été donnés dix jours au moins avant le début du délai de résiliation, puisque ce délai est de trois mois pour l'échéance du 15 février 1975.
3. Aux termes de l'art. 18 al. 3 AMSL, les avis de majoration qui ne sont pas donnés sur la formule sont nuls, de même qu'une résiliation signifiée par le bailleur à l'occasion d'une majoration de loyer. L'arrêté n'indique en revanche pas la conséquence d'un avis donné moins de dix jours avant le début du délai de résiliation (art. 18 al. 1 AMSL).
Selon une jurisprudence constante, lorsque la loi ne consacre pas expressément la nullité d'un acte violant une disposition légale, cette nullité ne doit être admise que si elle résulte du sens et du but de la disposition en cause (ATF 96 II 20 consid. 1 et les arrêts cités), c'est-à-dire si elle est appropriée à l'importance de l'effet combattu (ATF 102 II 406 consid. 3b et les références citées, 408 consid. 3d). Cette jurisprudence s'applique également aux déclarations de volonté se rapportant à la modification ou à la résiliation d'un contrat.
En exigeant que l'avis de majoration de loyer soit donné dix jours au moins avant le début du délai de résiliation, l'art. 18 al. 1 AMSL tend à accorder au locataire un délai de réflexion pour décider s'il veut échapper à la majoration de loyer par une résiliation du bail et, dans l'affirmative, à lui permettre de manifester à temps sa volonté dans ce sens. Il ne vise pas d'autre but que d'empêcher la perte de ce droit du locataire de se déterminer dans un délai raisonnable. Or la sauvegarde de ce droit ne postule pas la nullité d'un avis de majoration ne respectant pas le délai de dix jours fixé par l'art. 18 al. 1 AMSL. Dans le domaine très proche de la résiliation du bail ou du contrat de travail, un congé donné tardivement ou pour un terme non conforme est généralement considéré comme étant non pas nul, mais reporté à la date la plus proche à laquelle il aurait pu valablement intervenir, pour autant que la volonté de la partie qui résilie puisse être comprise dans ce sens par le destinataire (ATF 47 II 298; SCHMID, n. 25 ad art. 267 CO; OSER/SCHÖNENBERGER, n. 11 ad art. 267 CO; GUHL/MERZ/KUMMER, 7e éd., p. 381; BECKER, n. 8 ad art. 318 CO; OSER/SCHÖNENBERGER, n. 16 ad art. 347 CO; BECKER, n. 12 ad art. 347 CO; SCHWEINGRUBER, Commentaire du contrat de travail, traduction française d'A. Laissue, p. 175; STREIFF, Leitfaden zum neuen Arbeitsvertragsrecht, p. 124 n. 5). Le locataire doit normalement admettre, surtout lorsque les coûts continuent à s'élever, que le bailleur entend augmenter le loyer sinon pour le terme fixé par l'avis de majoration, du moins pour le plus prochain terme contractuel ou légal. Rien ne s'oppose donc à l'application de ce principe à l'avis de majoration qui n'est pas donné dans le délai de dix jours de l'art. 18 al. 1 AMSL (GMÜR-CAVIEZEL, op.cit., p. 73). Müller (op.cit., p. 133 s.) admet la nullité d'un tel avis, bien qu'il considère les règles sur la résiliation comme applicables par analogie, ce qui est contradictoire. Schmid (n. 53 ad art. 262 CO, avec référence à Müller) estime qu'en raison du droit du locataire de contester le montant du loyer, un avis de majoration donné prématurément ou tardivement ne peut pas valoir pour le plus prochain terme, mais qu'il reste sans effet. Cet argument n'est pas convaincant. Selon la jurisprudence et l'opinion de Schmid lui-même, la résiliation peut intervenir trop tard, mais pas trop tôt; le délai de trente jours pour présenter une requête de prolongation du bail (art. 267a CO) court dès la réception de la résiliation, même si le bailleur a résilié longtemps à l'avance (ATF 99 II 169 consid. 2a; SCHMID, n. 22 ad art. 267 CO, n. 12 ad art. 267a CO). Il en va de même du délai pour contester le montant du loyer (art. 18 al. 2 AMSL); ce délai part de la réception de l'avis de majoration, même si ledit avis est donné prématurément. Le droit du locataire de contester le montant du loyer - comme celui de demander la prolongation du bail - ne s'en trouve nullement compromis. On ne voit pas pourquoi l'existence de ce droit s'opposerait à ce qu'un avis de majoration donné tardivement soit reporté au plus prochain terme contractuel ou légal. Cette solution suffisant à empêcher l'effet combattu par l'art. 18 al. 1 AMSL, la nullité ne saurait être admise.
La question de l'effet juridique d'un avis de majoration donné tardivement n'a d'ailleurs pas pu échapper au législateur. Celui-ci a expressément déclaré nuls l'avis de majoration qui n'est pas donné sur la formule officielle, ainsi que la résiliation signifiée par le bailleur à l'occasion d'une majoration de loyer (art. 18 al. 3 AMSL). L'absence d'une disposition semblable, s'agissant de l'avis de majoration qui ne respecte pas le délai de dix jours prévu par l'art. 18 al. 1 AMSL, doit être considérée comme un silence qualifié de la loi.
Cette différence de régime est en outre confirmée par l'application des principes généraux du droit des obligations. Lorsque la loi exige une forme déterminée, comme l'emploi d'une formule officielle pour la notification d'une majoration de loyer, l'emploi de cette forme est une condition de validité de l'acte en question (art. 11 CO). L'avis de majoration de loyer qui est assorti d'une menace de résiliation, contrairement à l'interdiction faite au bailleur par l'art. 18 AMSL, a un objet illicite, et il est partant nul en vertu de l'art. 20 CO. Aucune disposition légale ne consacre en revanche la nullité d'une déclaration soumise à un délai, si celui-ci n'est pas observé, à moins que la déclaration n'ait pour objet la sauvegarde d'un délai de péremption, ce qui n'est pas le cas ici.
4. Les avis de majoration de loyers, avec effet au 15 février 1975, reçus le 6 novembre 1974 par la défenderesse n'étant pas nuls, il y a lieu d'examiner si les loyers ainsi majorés sont abusifs. La cause doit dès lors être renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle statue sur ce point. La demanderesse fait valoir dans son recours en réforme que la défenderesse n'a jamais conclu en instance cantonale à l'irrecevabilité formelle des avis de majoration. La demanderesse a d'ailleurs expressément renoncé à ce moyen, dans l'accord passé par les parties après le dépôt du recours en réforme. Il appartiendra à l'autorité cantonale d'examiner selon le droit cantonal de procédure la portée de cet accord et de l'absence d'allégations de la défenderesse en instance cantonale, et de juger en conséquence si le caractère abusif des majorations litigieuses doit être apprécié et prendre effet au 15 février 1975 ou au plus prochain terme de résiliation, ce qui ne ressort pas clairement de l'arrêt attaqué. | fr | Mitteilung der Mietzinserhöhung (Art. 18 BMM). Die zehntägige Frist von Art. 18 Abs. 1 in fine BMM nimmt ihren Anfang mit dem Empfang der Mitteilung der Mietzinserhöhung. Kann die eingeschrieben versandte Mitteilung dem Empfänger nicht sofort zugestellt werden, gilt sie als am Tag empfangen, an dem sie bei der Post abgeholt wird, spätestens aber am Ende der mit der Abholungseinladung gesetzten Frist (E. 2).
Erfolgt die Mitteilung der Mietzinserhöhung weniger als zehn Tage vor Beginn der Kündigungsfrist, ist sie nicht nichtig, entfaltet ihre Wirkungen aber erst auf den nach Vertrag oder Gesetz nächstzulässigen Kündigungstermin (E. 3). | de | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-189%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,946 | 107 II 189 | 107 II 189
Sachverhalt ab Seite 190
A.- Dame Baehler est locataire d'un appartement et d'un garage dans un immeuble propriété de la Société immobilière Ciel Bleu "B". Les baux pouvaient être résiliés pour le 15 février 1975, avec un préavis de trois mois.
Par lettre recommandée déposée à la poste le 31 octobre 1974, la S.I. Ciel Bleu "B" a signifié à dame Baehler deux majorations de loyers, pour l'appartement et le garage, à partir du 15 février 1975. Dame Baehler étant absente le 1er novembre, un avis a été déposé dans sa boîte et elle a retiré les plis recommandés le 6 novembre 1974 à la poste.
Dame Baehler s'est opposée aux majorations de loyers. La tentative de conciliation n'a pas abouti.
B.- Saisie du litige selon l'art. 28 al. 2 AMSL, la 15e Chambre des baux et loyers du canton de Genève a déclaré irrecevable, le 2 juin 1977, la requête en majoration de loyers déposée par la S.I. Ciel Bleu "B".
Par arrêt du 15 juillet 1980, la Cour de justice du canton de Genève a déclaré irrecevable, faute d'une violation de la loi, l'appel interjeté contre ce jugement. Elle a considéré, comme la Chambre des baux et loyers, que les avis de majoration de loyers n'avaient pas été donnés à la locataire dix jours au moins avant le début du délai de résiliation, comme le prescrit l'art. 18 al. 1 AMSL, et qu'ils étaient partant nuls.
C.- La Société immobilière Ciel Bleu "B" recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et à ce qu'il soit constaté que les hausses de loyers ont été valablement notifiées à dame Baehler pour le 15 février 1975 et qu'elles ne sont pas abusives, subsidiairement qu'elles ont été valablement notifiées pour le 15 août 1975. A titre subsidiaire, elle propose le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue sur le fond dans le sens des considérants.
Le 17 novembre 1980, les parties ont informé le Tribunal fédéral qu'elles s'étaient mises d'accord en ce sens que l'intimée renonçait à contester la validité formelle des avis de majoration de loyers litigieux. Elles invitent dès lors le Tribunal fédéral à dire que les hausses de loyers ont été valablement notifiées pour le 15 février 1975, à réformer sur ce point l'arrêt de la Cour de justice et à lui renvoyer la cause pour qu'elle statue sur le fond, tous les frais de justice devant le Tribunal fédéral étant à la charge de la S.I. Ciel Bleu "B" et les parties ne sollicitant pas de dépens.
Le Tribunal fédéral admet le recours, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le recours en réforme permet seulement au Tribunal fédéral d'examiner si la décision attaquée repose sur une violation du droit fédéral (art. 43 al. 1 OJ). Il ne peut être admis que si cet examen révèle une telle violation. Le simple fait que l'intimé se rallie aux conclusions du recourant ne permet pas au Tribunal fédéral d'admettre le recours sans en avoir examiné lui-même le bien-fondé (GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, p. 500). On doit dès lors examiner ici si l'arrêt attaqué est conforme au droit fédéral.
2. Aux termes de l'art. 18 al. 1 AMSL, l'avis de majoration de loyer doit être donné dix jours au moins avant le début du délai de résiliation.
Cet avis constitue une déclaration de volonté du bailleur, qui exige réception. En principe, une manifestation de volonté écrite déploie ses effets, selon le système dit de la réception (Empfangstheorie), dès qu'elle entre dans la sphère de puissance du destinataire - elle lui est remise, ou est déposée dans sa boîte aux lettres - même si celui-ci n'en prend pas connaissance (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, n. 137 et 404 ad art. 1 CO; VON TUHR/PETER, I p. 168 s.; BUCHER, p. 120; ENGEL, p. 102; JEANPRÊTRE, RSJ 1973 p. 349; THILO, JdT 1954 I p. 546). Si le destinataire d'un envoi recommandé ne peut être atteint et que le facteur laisse un avis de retrait, la déclaration est considérée comme reçue dès que le destinataire est en mesure d'en prendre possession au bureau de poste, pour autant qu'on puisse attendre de lui qu'il le fasse aussitôt (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, n. 43 ad art. 9 CO; JEANPRÊTRE, op.cit., p. 351; RSJ 1975 p. 94 et 1949 p. 58; ZR 1961 no 134 et 1955 no 179; JdT 1972 II 31 et 1963 I 154).
La demanderesse estime que ces principes doivent s'appliquer également à l'avis de majoration de loyer prévu par l'art. 18 al. 1 AMSL. Elle invoque notamment un arrêt de la Cour de cassation zurichoise (RSJ 1975 p. 94), ainsi que le texte légal stipulant que l'avis doit être "donné" dans un certain délai, tandis que le délai prévu par l'art. 265 CO pour la résiliation du bail en cas de non-paiement du loyer court seulement à partir du jour où le preneur a "reçu" l'avis du bailleur; l'emploi de ces termes montrerait que dans le premier cas, le délai est déterminant pour l'expéditeur, alors que dans le second, c'est le moment où le locataire a reçu l'avis qui est déterminant puisque le délai de paiement court précisément depuis cet avis.
L'avis de majoration de loyer présente deux particularités qui s'opposent à l'application du système de la réception. Il doit d'une part être donné dix jours au moins avant le début du délai de résiliation, afin de laisser au preneur la possibilité d'échapper par une résiliation du bail à la hausse qui lui a été notifiée (FF 1972 I p. 1234; SCHÜRMANN/STÖCKLI/ZWEIFEL, Das Mietrecht in der Schweiz, p. 50; GMÜR/CAVIEZEL, Mietrecht-Mieterschutz, p. 72; RAISSIG, Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, p. 40; MÜLLER, Der Bundesbeschluss über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen vom 30. Juni 1972, p. 132 s.). D'autre part, la réception de cet avis détermine le point de départ du délai de trente jours dont dispose le locataire pour contester le montant du loyer qu'il esime abusif, selon l'art. 18 al. 2 AMSL. Considérer la majoration de loyer notifiée sous pli recommandé comme reçue dès l'instant où elle peut être retirée au bureau de poste reviendrait à priver le locataire d'une partie du délai de réflexion - déjà extrêmement bref - qui lui est accordé, lorsqu'il ne retire pas ou ne peut pas retirer le pli peut pas retirer le pli dès le dépôt de l'avis de retrait; le locataire ne saurait pourtant être tenu de prendre des dispositions particulières à chaque terme de résiliation, en vue de la réception d'un éventuel avis de majoration. La déclaration de résiliation étant elle aussi soumise à réception et devant donc parvenir au bailleur avant le début du délai de résiliation, le locataire pourrait même perdre toute possibilité d'exercer valablement son droit de résilier, selon les circonstances. Par ailleurs, il ne disposerait pas pleinement du délai de péremption (cf. MÜLLER, op.cit., p. 222) de trente jours prévu pour la contestation du montant du loyer. L'application du système de la réception aboutirait donc à des conséquences incompatibles avec le but de protection du locataire visé par l'arrêté fédéral du 30 juin 1972.
Lorsque la loi fait courir un délai depuis la réception d'une déclaration, comme c'est le cas de l'art. 265 al. 2 CO, la jurisprudence tient la déclaration pour notifiée à l'expiration du délai légal fixé pour le retrait du pli recommandé, si ce pli n'est pas retiré (arrêt de la Ire Cour civile du 8 décembre 1969 dans la cause Jordan c. Sarteur, in SJ 1972 p. 60 s.). En cas de retrait du pli recommandé dans le délai légal, on doit donc se fonder sur la réception effective, et non pas sur une réception fictive fixée au jour où le pli pouvait être retiré pour la première fois. La confirmation de cette jurisprudence s'impose dans le cadre de l'arrêté fédéral du 30 juin 1972 (SCHMID, n. 54 ad art. 262 CO) et notamment pour l'avis de majoration du loyer, eu égard aux particularités relevées plus haut.
En l'espèce, les avis de majoration doivent donc être réputés reçus au moment du retrait effectif des plis recommandés au bureau de poste, soit le 6 novembre 1974. Ils n'ont pas été donnés dix jours au moins avant le début du délai de résiliation, puisque ce délai est de trois mois pour l'échéance du 15 février 1975.
3. Aux termes de l'art. 18 al. 3 AMSL, les avis de majoration qui ne sont pas donnés sur la formule sont nuls, de même qu'une résiliation signifiée par le bailleur à l'occasion d'une majoration de loyer. L'arrêté n'indique en revanche pas la conséquence d'un avis donné moins de dix jours avant le début du délai de résiliation (art. 18 al. 1 AMSL).
Selon une jurisprudence constante, lorsque la loi ne consacre pas expressément la nullité d'un acte violant une disposition légale, cette nullité ne doit être admise que si elle résulte du sens et du but de la disposition en cause (ATF 96 II 20 consid. 1 et les arrêts cités), c'est-à-dire si elle est appropriée à l'importance de l'effet combattu (ATF 102 II 406 consid. 3b et les références citées, 408 consid. 3d). Cette jurisprudence s'applique également aux déclarations de volonté se rapportant à la modification ou à la résiliation d'un contrat.
En exigeant que l'avis de majoration de loyer soit donné dix jours au moins avant le début du délai de résiliation, l'art. 18 al. 1 AMSL tend à accorder au locataire un délai de réflexion pour décider s'il veut échapper à la majoration de loyer par une résiliation du bail et, dans l'affirmative, à lui permettre de manifester à temps sa volonté dans ce sens. Il ne vise pas d'autre but que d'empêcher la perte de ce droit du locataire de se déterminer dans un délai raisonnable. Or la sauvegarde de ce droit ne postule pas la nullité d'un avis de majoration ne respectant pas le délai de dix jours fixé par l'art. 18 al. 1 AMSL. Dans le domaine très proche de la résiliation du bail ou du contrat de travail, un congé donné tardivement ou pour un terme non conforme est généralement considéré comme étant non pas nul, mais reporté à la date la plus proche à laquelle il aurait pu valablement intervenir, pour autant que la volonté de la partie qui résilie puisse être comprise dans ce sens par le destinataire (ATF 47 II 298; SCHMID, n. 25 ad art. 267 CO; OSER/SCHÖNENBERGER, n. 11 ad art. 267 CO; GUHL/MERZ/KUMMER, 7e éd., p. 381; BECKER, n. 8 ad art. 318 CO; OSER/SCHÖNENBERGER, n. 16 ad art. 347 CO; BECKER, n. 12 ad art. 347 CO; SCHWEINGRUBER, Commentaire du contrat de travail, traduction française d'A. Laissue, p. 175; STREIFF, Leitfaden zum neuen Arbeitsvertragsrecht, p. 124 n. 5). Le locataire doit normalement admettre, surtout lorsque les coûts continuent à s'élever, que le bailleur entend augmenter le loyer sinon pour le terme fixé par l'avis de majoration, du moins pour le plus prochain terme contractuel ou légal. Rien ne s'oppose donc à l'application de ce principe à l'avis de majoration qui n'est pas donné dans le délai de dix jours de l'art. 18 al. 1 AMSL (GMÜR-CAVIEZEL, op.cit., p. 73). Müller (op.cit., p. 133 s.) admet la nullité d'un tel avis, bien qu'il considère les règles sur la résiliation comme applicables par analogie, ce qui est contradictoire. Schmid (n. 53 ad art. 262 CO, avec référence à Müller) estime qu'en raison du droit du locataire de contester le montant du loyer, un avis de majoration donné prématurément ou tardivement ne peut pas valoir pour le plus prochain terme, mais qu'il reste sans effet. Cet argument n'est pas convaincant. Selon la jurisprudence et l'opinion de Schmid lui-même, la résiliation peut intervenir trop tard, mais pas trop tôt; le délai de trente jours pour présenter une requête de prolongation du bail (art. 267a CO) court dès la réception de la résiliation, même si le bailleur a résilié longtemps à l'avance (ATF 99 II 169 consid. 2a; SCHMID, n. 22 ad art. 267 CO, n. 12 ad art. 267a CO). Il en va de même du délai pour contester le montant du loyer (art. 18 al. 2 AMSL); ce délai part de la réception de l'avis de majoration, même si ledit avis est donné prématurément. Le droit du locataire de contester le montant du loyer - comme celui de demander la prolongation du bail - ne s'en trouve nullement compromis. On ne voit pas pourquoi l'existence de ce droit s'opposerait à ce qu'un avis de majoration donné tardivement soit reporté au plus prochain terme contractuel ou légal. Cette solution suffisant à empêcher l'effet combattu par l'art. 18 al. 1 AMSL, la nullité ne saurait être admise.
La question de l'effet juridique d'un avis de majoration donné tardivement n'a d'ailleurs pas pu échapper au législateur. Celui-ci a expressément déclaré nuls l'avis de majoration qui n'est pas donné sur la formule officielle, ainsi que la résiliation signifiée par le bailleur à l'occasion d'une majoration de loyer (art. 18 al. 3 AMSL). L'absence d'une disposition semblable, s'agissant de l'avis de majoration qui ne respecte pas le délai de dix jours prévu par l'art. 18 al. 1 AMSL, doit être considérée comme un silence qualifié de la loi.
Cette différence de régime est en outre confirmée par l'application des principes généraux du droit des obligations. Lorsque la loi exige une forme déterminée, comme l'emploi d'une formule officielle pour la notification d'une majoration de loyer, l'emploi de cette forme est une condition de validité de l'acte en question (art. 11 CO). L'avis de majoration de loyer qui est assorti d'une menace de résiliation, contrairement à l'interdiction faite au bailleur par l'art. 18 AMSL, a un objet illicite, et il est partant nul en vertu de l'art. 20 CO. Aucune disposition légale ne consacre en revanche la nullité d'une déclaration soumise à un délai, si celui-ci n'est pas observé, à moins que la déclaration n'ait pour objet la sauvegarde d'un délai de péremption, ce qui n'est pas le cas ici.
4. Les avis de majoration de loyers, avec effet au 15 février 1975, reçus le 6 novembre 1974 par la défenderesse n'étant pas nuls, il y a lieu d'examiner si les loyers ainsi majorés sont abusifs. La cause doit dès lors être renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle statue sur ce point. La demanderesse fait valoir dans son recours en réforme que la défenderesse n'a jamais conclu en instance cantonale à l'irrecevabilité formelle des avis de majoration. La demanderesse a d'ailleurs expressément renoncé à ce moyen, dans l'accord passé par les parties après le dépôt du recours en réforme. Il appartiendra à l'autorité cantonale d'examiner selon le droit cantonal de procédure la portée de cet accord et de l'absence d'allégations de la défenderesse en instance cantonale, et de juger en conséquence si le caractère abusif des majorations litigieuses doit être apprécié et prendre effet au 15 février 1975 ou au plus prochain terme de résiliation, ce qui ne ressort pas clairement de l'arrêt attaqué. | fr | Avis de majoration de loyer (art. 18 AMSL). Le délai de dix jours de l'art. 18 al. 1 in fine AMSL part de la réception de l'avis de majoration de loyer. Lorsque l'avis notifié sous pli recommandé ne peut être remis au destinataire, il n'est réputé reçu qu'au moment où il est retiré à l'office de poste, mais au plus tard à l'expiration du délai de garde (consid. 2).
L'avis de majoration de loyer donné moins de dix jours avant le début du délai de résiliation n'est pas nul, mais ses effets sont reportés au plus prochain terme contractuel ou légal de résiliation (consid. 3). | fr | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-189%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,947 | 107 II 189 | 107 II 189
Sachverhalt ab Seite 190
A.- Dame Baehler est locataire d'un appartement et d'un garage dans un immeuble propriété de la Société immobilière Ciel Bleu "B". Les baux pouvaient être résiliés pour le 15 février 1975, avec un préavis de trois mois.
Par lettre recommandée déposée à la poste le 31 octobre 1974, la S.I. Ciel Bleu "B" a signifié à dame Baehler deux majorations de loyers, pour l'appartement et le garage, à partir du 15 février 1975. Dame Baehler étant absente le 1er novembre, un avis a été déposé dans sa boîte et elle a retiré les plis recommandés le 6 novembre 1974 à la poste.
Dame Baehler s'est opposée aux majorations de loyers. La tentative de conciliation n'a pas abouti.
B.- Saisie du litige selon l'art. 28 al. 2 AMSL, la 15e Chambre des baux et loyers du canton de Genève a déclaré irrecevable, le 2 juin 1977, la requête en majoration de loyers déposée par la S.I. Ciel Bleu "B".
Par arrêt du 15 juillet 1980, la Cour de justice du canton de Genève a déclaré irrecevable, faute d'une violation de la loi, l'appel interjeté contre ce jugement. Elle a considéré, comme la Chambre des baux et loyers, que les avis de majoration de loyers n'avaient pas été donnés à la locataire dix jours au moins avant le début du délai de résiliation, comme le prescrit l'art. 18 al. 1 AMSL, et qu'ils étaient partant nuls.
C.- La Société immobilière Ciel Bleu "B" recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et à ce qu'il soit constaté que les hausses de loyers ont été valablement notifiées à dame Baehler pour le 15 février 1975 et qu'elles ne sont pas abusives, subsidiairement qu'elles ont été valablement notifiées pour le 15 août 1975. A titre subsidiaire, elle propose le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue sur le fond dans le sens des considérants.
Le 17 novembre 1980, les parties ont informé le Tribunal fédéral qu'elles s'étaient mises d'accord en ce sens que l'intimée renonçait à contester la validité formelle des avis de majoration de loyers litigieux. Elles invitent dès lors le Tribunal fédéral à dire que les hausses de loyers ont été valablement notifiées pour le 15 février 1975, à réformer sur ce point l'arrêt de la Cour de justice et à lui renvoyer la cause pour qu'elle statue sur le fond, tous les frais de justice devant le Tribunal fédéral étant à la charge de la S.I. Ciel Bleu "B" et les parties ne sollicitant pas de dépens.
Le Tribunal fédéral admet le recours, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le recours en réforme permet seulement au Tribunal fédéral d'examiner si la décision attaquée repose sur une violation du droit fédéral (art. 43 al. 1 OJ). Il ne peut être admis que si cet examen révèle une telle violation. Le simple fait que l'intimé se rallie aux conclusions du recourant ne permet pas au Tribunal fédéral d'admettre le recours sans en avoir examiné lui-même le bien-fondé (GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, p. 500). On doit dès lors examiner ici si l'arrêt attaqué est conforme au droit fédéral.
2. Aux termes de l'art. 18 al. 1 AMSL, l'avis de majoration de loyer doit être donné dix jours au moins avant le début du délai de résiliation.
Cet avis constitue une déclaration de volonté du bailleur, qui exige réception. En principe, une manifestation de volonté écrite déploie ses effets, selon le système dit de la réception (Empfangstheorie), dès qu'elle entre dans la sphère de puissance du destinataire - elle lui est remise, ou est déposée dans sa boîte aux lettres - même si celui-ci n'en prend pas connaissance (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, n. 137 et 404 ad art. 1 CO; VON TUHR/PETER, I p. 168 s.; BUCHER, p. 120; ENGEL, p. 102; JEANPRÊTRE, RSJ 1973 p. 349; THILO, JdT 1954 I p. 546). Si le destinataire d'un envoi recommandé ne peut être atteint et que le facteur laisse un avis de retrait, la déclaration est considérée comme reçue dès que le destinataire est en mesure d'en prendre possession au bureau de poste, pour autant qu'on puisse attendre de lui qu'il le fasse aussitôt (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, n. 43 ad art. 9 CO; JEANPRÊTRE, op.cit., p. 351; RSJ 1975 p. 94 et 1949 p. 58; ZR 1961 no 134 et 1955 no 179; JdT 1972 II 31 et 1963 I 154).
La demanderesse estime que ces principes doivent s'appliquer également à l'avis de majoration de loyer prévu par l'art. 18 al. 1 AMSL. Elle invoque notamment un arrêt de la Cour de cassation zurichoise (RSJ 1975 p. 94), ainsi que le texte légal stipulant que l'avis doit être "donné" dans un certain délai, tandis que le délai prévu par l'art. 265 CO pour la résiliation du bail en cas de non-paiement du loyer court seulement à partir du jour où le preneur a "reçu" l'avis du bailleur; l'emploi de ces termes montrerait que dans le premier cas, le délai est déterminant pour l'expéditeur, alors que dans le second, c'est le moment où le locataire a reçu l'avis qui est déterminant puisque le délai de paiement court précisément depuis cet avis.
L'avis de majoration de loyer présente deux particularités qui s'opposent à l'application du système de la réception. Il doit d'une part être donné dix jours au moins avant le début du délai de résiliation, afin de laisser au preneur la possibilité d'échapper par une résiliation du bail à la hausse qui lui a été notifiée (FF 1972 I p. 1234; SCHÜRMANN/STÖCKLI/ZWEIFEL, Das Mietrecht in der Schweiz, p. 50; GMÜR/CAVIEZEL, Mietrecht-Mieterschutz, p. 72; RAISSIG, Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, p. 40; MÜLLER, Der Bundesbeschluss über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen vom 30. Juni 1972, p. 132 s.). D'autre part, la réception de cet avis détermine le point de départ du délai de trente jours dont dispose le locataire pour contester le montant du loyer qu'il esime abusif, selon l'art. 18 al. 2 AMSL. Considérer la majoration de loyer notifiée sous pli recommandé comme reçue dès l'instant où elle peut être retirée au bureau de poste reviendrait à priver le locataire d'une partie du délai de réflexion - déjà extrêmement bref - qui lui est accordé, lorsqu'il ne retire pas ou ne peut pas retirer le pli peut pas retirer le pli dès le dépôt de l'avis de retrait; le locataire ne saurait pourtant être tenu de prendre des dispositions particulières à chaque terme de résiliation, en vue de la réception d'un éventuel avis de majoration. La déclaration de résiliation étant elle aussi soumise à réception et devant donc parvenir au bailleur avant le début du délai de résiliation, le locataire pourrait même perdre toute possibilité d'exercer valablement son droit de résilier, selon les circonstances. Par ailleurs, il ne disposerait pas pleinement du délai de péremption (cf. MÜLLER, op.cit., p. 222) de trente jours prévu pour la contestation du montant du loyer. L'application du système de la réception aboutirait donc à des conséquences incompatibles avec le but de protection du locataire visé par l'arrêté fédéral du 30 juin 1972.
Lorsque la loi fait courir un délai depuis la réception d'une déclaration, comme c'est le cas de l'art. 265 al. 2 CO, la jurisprudence tient la déclaration pour notifiée à l'expiration du délai légal fixé pour le retrait du pli recommandé, si ce pli n'est pas retiré (arrêt de la Ire Cour civile du 8 décembre 1969 dans la cause Jordan c. Sarteur, in SJ 1972 p. 60 s.). En cas de retrait du pli recommandé dans le délai légal, on doit donc se fonder sur la réception effective, et non pas sur une réception fictive fixée au jour où le pli pouvait être retiré pour la première fois. La confirmation de cette jurisprudence s'impose dans le cadre de l'arrêté fédéral du 30 juin 1972 (SCHMID, n. 54 ad art. 262 CO) et notamment pour l'avis de majoration du loyer, eu égard aux particularités relevées plus haut.
En l'espèce, les avis de majoration doivent donc être réputés reçus au moment du retrait effectif des plis recommandés au bureau de poste, soit le 6 novembre 1974. Ils n'ont pas été donnés dix jours au moins avant le début du délai de résiliation, puisque ce délai est de trois mois pour l'échéance du 15 février 1975.
3. Aux termes de l'art. 18 al. 3 AMSL, les avis de majoration qui ne sont pas donnés sur la formule sont nuls, de même qu'une résiliation signifiée par le bailleur à l'occasion d'une majoration de loyer. L'arrêté n'indique en revanche pas la conséquence d'un avis donné moins de dix jours avant le début du délai de résiliation (art. 18 al. 1 AMSL).
Selon une jurisprudence constante, lorsque la loi ne consacre pas expressément la nullité d'un acte violant une disposition légale, cette nullité ne doit être admise que si elle résulte du sens et du but de la disposition en cause (ATF 96 II 20 consid. 1 et les arrêts cités), c'est-à-dire si elle est appropriée à l'importance de l'effet combattu (ATF 102 II 406 consid. 3b et les références citées, 408 consid. 3d). Cette jurisprudence s'applique également aux déclarations de volonté se rapportant à la modification ou à la résiliation d'un contrat.
En exigeant que l'avis de majoration de loyer soit donné dix jours au moins avant le début du délai de résiliation, l'art. 18 al. 1 AMSL tend à accorder au locataire un délai de réflexion pour décider s'il veut échapper à la majoration de loyer par une résiliation du bail et, dans l'affirmative, à lui permettre de manifester à temps sa volonté dans ce sens. Il ne vise pas d'autre but que d'empêcher la perte de ce droit du locataire de se déterminer dans un délai raisonnable. Or la sauvegarde de ce droit ne postule pas la nullité d'un avis de majoration ne respectant pas le délai de dix jours fixé par l'art. 18 al. 1 AMSL. Dans le domaine très proche de la résiliation du bail ou du contrat de travail, un congé donné tardivement ou pour un terme non conforme est généralement considéré comme étant non pas nul, mais reporté à la date la plus proche à laquelle il aurait pu valablement intervenir, pour autant que la volonté de la partie qui résilie puisse être comprise dans ce sens par le destinataire (ATF 47 II 298; SCHMID, n. 25 ad art. 267 CO; OSER/SCHÖNENBERGER, n. 11 ad art. 267 CO; GUHL/MERZ/KUMMER, 7e éd., p. 381; BECKER, n. 8 ad art. 318 CO; OSER/SCHÖNENBERGER, n. 16 ad art. 347 CO; BECKER, n. 12 ad art. 347 CO; SCHWEINGRUBER, Commentaire du contrat de travail, traduction française d'A. Laissue, p. 175; STREIFF, Leitfaden zum neuen Arbeitsvertragsrecht, p. 124 n. 5). Le locataire doit normalement admettre, surtout lorsque les coûts continuent à s'élever, que le bailleur entend augmenter le loyer sinon pour le terme fixé par l'avis de majoration, du moins pour le plus prochain terme contractuel ou légal. Rien ne s'oppose donc à l'application de ce principe à l'avis de majoration qui n'est pas donné dans le délai de dix jours de l'art. 18 al. 1 AMSL (GMÜR-CAVIEZEL, op.cit., p. 73). Müller (op.cit., p. 133 s.) admet la nullité d'un tel avis, bien qu'il considère les règles sur la résiliation comme applicables par analogie, ce qui est contradictoire. Schmid (n. 53 ad art. 262 CO, avec référence à Müller) estime qu'en raison du droit du locataire de contester le montant du loyer, un avis de majoration donné prématurément ou tardivement ne peut pas valoir pour le plus prochain terme, mais qu'il reste sans effet. Cet argument n'est pas convaincant. Selon la jurisprudence et l'opinion de Schmid lui-même, la résiliation peut intervenir trop tard, mais pas trop tôt; le délai de trente jours pour présenter une requête de prolongation du bail (art. 267a CO) court dès la réception de la résiliation, même si le bailleur a résilié longtemps à l'avance (ATF 99 II 169 consid. 2a; SCHMID, n. 22 ad art. 267 CO, n. 12 ad art. 267a CO). Il en va de même du délai pour contester le montant du loyer (art. 18 al. 2 AMSL); ce délai part de la réception de l'avis de majoration, même si ledit avis est donné prématurément. Le droit du locataire de contester le montant du loyer - comme celui de demander la prolongation du bail - ne s'en trouve nullement compromis. On ne voit pas pourquoi l'existence de ce droit s'opposerait à ce qu'un avis de majoration donné tardivement soit reporté au plus prochain terme contractuel ou légal. Cette solution suffisant à empêcher l'effet combattu par l'art. 18 al. 1 AMSL, la nullité ne saurait être admise.
La question de l'effet juridique d'un avis de majoration donné tardivement n'a d'ailleurs pas pu échapper au législateur. Celui-ci a expressément déclaré nuls l'avis de majoration qui n'est pas donné sur la formule officielle, ainsi que la résiliation signifiée par le bailleur à l'occasion d'une majoration de loyer (art. 18 al. 3 AMSL). L'absence d'une disposition semblable, s'agissant de l'avis de majoration qui ne respecte pas le délai de dix jours prévu par l'art. 18 al. 1 AMSL, doit être considérée comme un silence qualifié de la loi.
Cette différence de régime est en outre confirmée par l'application des principes généraux du droit des obligations. Lorsque la loi exige une forme déterminée, comme l'emploi d'une formule officielle pour la notification d'une majoration de loyer, l'emploi de cette forme est une condition de validité de l'acte en question (art. 11 CO). L'avis de majoration de loyer qui est assorti d'une menace de résiliation, contrairement à l'interdiction faite au bailleur par l'art. 18 AMSL, a un objet illicite, et il est partant nul en vertu de l'art. 20 CO. Aucune disposition légale ne consacre en revanche la nullité d'une déclaration soumise à un délai, si celui-ci n'est pas observé, à moins que la déclaration n'ait pour objet la sauvegarde d'un délai de péremption, ce qui n'est pas le cas ici.
4. Les avis de majoration de loyers, avec effet au 15 février 1975, reçus le 6 novembre 1974 par la défenderesse n'étant pas nuls, il y a lieu d'examiner si les loyers ainsi majorés sont abusifs. La cause doit dès lors être renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle statue sur ce point. La demanderesse fait valoir dans son recours en réforme que la défenderesse n'a jamais conclu en instance cantonale à l'irrecevabilité formelle des avis de majoration. La demanderesse a d'ailleurs expressément renoncé à ce moyen, dans l'accord passé par les parties après le dépôt du recours en réforme. Il appartiendra à l'autorité cantonale d'examiner selon le droit cantonal de procédure la portée de cet accord et de l'absence d'allégations de la défenderesse en instance cantonale, et de juger en conséquence si le caractère abusif des majorations litigieuses doit être apprécié et prendre effet au 15 février 1975 ou au plus prochain terme de résiliation, ce qui ne ressort pas clairement de l'arrêt attaqué. | fr | Notifica d'aumento della pigione (art. 18 DAL). Il termine di dieci giorni di cui all'art. 18 cpv. 1 in fine DAL decorre dal ricevimento della notificazione d'aumento della pigione. Ove la notificazione inviata a mezzo raccomandata non possa essere consegnata al destinatario, essa è considerata come ricevuta al momento in cui è ritirata presso l'ufficio postale e, in caso di mancato ritiro, alla scadenza del termine di ritiro (consid. 2).
La notificazione d'aumento della pigione, ricevuta meno di dieci giorni prima dell'inizio del termine di disdetta, non è nulla, ma i suoi effetti sono riferiti al prossimo termine contrattuale o legale di disdetta (consid. 3). | it | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-189%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,948 | 107 II 196 | 107 II 196
Sachverhalt ab Seite 197
A.- 1. Pour couvrir son risque d'incendie, la maison Nussbaumer Söhne à Flüh (Soleure) a passé un contrat d'assurance valable du 1er février 1965 au 10 mai 1975, renouvelable par tacite reconduction d'année en année, sauf dénonciation, avec quatre compagnies d'assurances, dont la Mobilière Suisse à Berne, qui gérait le contrat, et la Northern Assurance Company Ltd. (ci-après: la Northern) qui supportait le 30% du risque total et touchait, par l'intermédiaire de la Mobilière, un pourcentage égal de la prime. Pour limiter son propre risque, la Northern s'est adressée à la compagnie Les Assurances Nationales IARD (ci-après: la Nationale) en lui transmettant la police collective concernant Nussbaumer Söhne. La Nationale rédigea et envoya à la Northern une "police cave" (Kellerpolice) datée du 28 décembre 1965, qui précise que la durée du contrat court du 1er février 1965 au 10 mai 1975 et que la Nationale prend à sa charge par la voie de la réassurance le 50% du risque assumé par la Northern. La formule imprimée de la police liant les deux assurances comporte notamment une case servant à préciser le lieu de situation de l'objet assuré, sa désignation, son genre de construction, la distance des bâtiments, le voisinage et les ressources en eau. La Nationale remplit la formule sur ces points en indiquant: "Alle Details gemäss Feuer-Police Nr. 299470 Schweizerischen Mobiliar Vers - gesellschaft Bern, G.A. Basel." La Northern reçut une commission de 10% de la part de la Nationale. Par la suite, deux avenants furent établis pour tenir compte de l'augmentation de la couverture en faveur du preneur Nussbaumer. Le premier, daté du 30 septembre 1966, mentionne que l'augmentation de la couverture remonte au 25 mai 1966; le second, du 24 mars 1969, indique que cette augmentation remonte au 17 décembre 1968. En demandant à la Nationale le premier avenant, le représentant de la Northern a indiqué que son cocontractant supportait, par la voie de la réassurance, un montant de 50%.
2. Le 8 juillet 1975, alors que la police collective n'avait pas été dénoncée et s'était renouvelée tacitement, sans que la Nationale ait été expressément informée de cette reconduction, le preneur Nussbaumer Söhne fut victime d'un sinistre. La Northern dut payer 278'370 fr., soit le total de sa participation de 30% telle que fixée par le contrat collectif. Elle se retourna contre la Nationale en exigeant le paiement de 139'185 fr. correspondant au 50% de ce qu'elle avait versé au preneur. La Nationale refusa tout paiement en faisant valoir que la police cave la liant à la Northern était venue à échéance le 10 mai 1975 et ne s'était pas renouvelée. Elle refusa la prime que la Northern lui versa le 10 septembre 1975.
B.- Le Tribunal de première instance de Genève a débouté la Northern de ses conclusions en paiement de 139'185 fr. contre la Nationale. Sur appel de la Northern, la Cour de justice du canton de Genève a mis à néant le jugement de première instance et, statuant à nouveau, condamné la Nationale à payer à la Northern la somme de 139'185 fr. avec intérêt à 5% dès le 21 juillet 1976.
C.- La Nationale a formé un recours en réforme au Tribunal fédéral, par lequel elle concluait à la libération au fond, conformément au jugement du Tribunal de première instance. Le recours a été rejeté dans la mesure où il était recevable et l'arrêt attaqué a été confirmé.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La recourante se plaint dans un premier moyen de la violation des art. 18 CO et 2 CC et reproche à la Cour d'avoir fait abstraction du sens littéral de la convention des parties, qui ont voulu se lier par un contrat de réassurance.
Il faut remarquer d'entrée de cause que la violation de l'art. 2 CC n'est absolument pas substantifiée. La recourante n'indique pas quel droit l'intimée exercerait contrairement aux règles de la bonne foi ou de quel droit elle abuserait manifestement. Elle conteste que la Northern ait le droit de lui réclamer un montant quelconque en raison de l'expiration du contrat d'assurance liant les parties avant la réalisation du sinistre. Elle ne saurait se plaindre de l'abus d'un droit dont elle conteste l'existence. En l'absence de toute spécification au sens de l'art. 55 al. 1 lettre c OJ, le moyen pris de la violation de l'art. 2 CC est irrecevable.
2. En ce qui concerne la violation de l'art. 18 CO, la recourante affirme que l'expression "par la voie de la réassurance", dont les parties ont usé dans leur convention, a un sens littéral que la Cour a négligé et qui ne donnait pas lieu à interprétation. Cette opinion n'est pas fondée.
Selon KÖNIG (W. König, Schweiz. Privatversicherungsrecht, Bern 1967 p. 538), le contrat de réassurance consiste en un contrat par lequel le premier assureur transmet une partie du risque qu'il assume à un autre assureur, le réassureur. La part du risque que le premier assureur conserve pour lui est désignée par le terme de "plein", "maximum" ou "Selbstbehalt".
Son montant dépend des circonstances les plus diverses. La pratique a développé des formes variées pour la participation du réassureur. La façon dont le contrat de réassurance est organisé dans un cas particulier se détermine avant tout sur la base de considérations commerciales et relevant de la technique de l'assurance. Les prestations contractuelles consistent, comme dans les autres contrats d'assurance, dans le paiement d'une prime par le premier assureur et dans le versement d'un dédommagement par le réassureur en cas de sinistre. En règle générale, c'est une part de la prime de base, proportionnelle à la participation du réassureur du risque en cas de sinistre, qui lui est versée; de plus, le réassureur doit bonifier une provision, représentant sa part aux frais du premier assureur. Le réassureur partage le sort du premier assureur. C'est celui-ci qui règle le cas avec l'assuré en cas de sinistre, sans que le réassureur puisse participer aux discussions. Le réassureur est ainsi lié par la façon dont le premier assureur conduit l'affaire. C'est ce qu'on appelle le devoir de suite (Folgepflicht).
Le contrat de réassurance ne crée de relations juridiques qu'entre les parties. L'assuré n'a point de prétentions contre le réassureur, et réciproquement.
En ce qui concerne la nature juridique du contrat de réassurance, KÖNIG (op.cit., p. 540) enseigne qu'il s'agit d'un contrat d'assurance ayant pour objet une assurance de patrimoine. La LCA ne le réglemente pas, comme elle l'exprime à l'art. 101, de telle sorte qu'aucune limite n'est apportée à la liberté des conventions.
Ces considérations ne donnent lieu à aucune controverse en doctrine. MAURER (A. Maurer, Privatversicherungsrecht, Bern 1976, p. 429-431) les reprend en les développant. Il en va de même de Hangartner (J.M. Hangartner, Der Erstversicherer als Angebotsträger auf dem Rückversicherungsmarkt, thèse Saint-Gall 1958), qui constate notamment (op.cit., p. 9):
"Le droit de la réassurance se compose de normes de droit privé et de droit public. En raison de son caractère international, la réassurance ne connaît dans aucun pays une réglementation légale exhaustive. Les relations contractuelles entre le réassuré et le réassureur reposent principalement sur le droit coutumier."
La LCA n'étant pas applicable en vertu de son art. 101 et le CO, auquel renvoie cette disposition, ne réglementant nullement le contrat de réassurance, il s'agit d'un contrat innommé (MAURER, op.cit., p. 429/430).
On peut encore citer PRÖLSS (R. Prölss, Einführung in das Rückversicherungsrecht, in Revue suisse d'assurances XVI, 1948, p. 65 ss) qui affirme qu'un droit de la réassurance, au sens d'une codification, n'existe pas, de sorte que les droits et obligations des parties se déterminent principalement par le contrat écrit et par les usages que la pratique a formés.
GAROBBIO (H.W. Garobbio, Über die Rückversicherung nach schweizerischem Recht, thèse Berne 1926) est d'avis que les principes généraux de la LCA peuvent être applicables par analogie, mais il précise aussitôt (op.cit., p. 7) que l'application analogique de catégories entières de dispositions de la LCA est exclue par la nature des choses, et que les art. 97 et 98 LCA, donnant caractère obligatoire ou semi-obligatoire à certaines dispositions de la LCA, sont inapplicables en matière de réassurance. Ainsi, l'appréciation juridique de la réassurance repose principalement sur la convention des parties, sur un droit coutumier éventuel et sur la nature des choses. Si la pratique a formé un certain nombre de types de contrats, ceux-ci comportent des aménagements fréquents, imposés par les circonstances économiques, ou se limitent à ne préciser que des points accessoires. L'application de clauses arbitrales a empêché la formation d'une jurisprudence.
On retrouve les mêmes considérations chez STEINRISSER (J. Ed. Steinrisser, Die Folgepflicht des Rückversicherers, thèse Berne 1959, p. 13/14) qui s'appuie sur le fait que la loi est muette et la jurisprudence inexistante pour soutenir que les droits et devoirs des parties au contrat de réassurance se déterminent principalement par la convention des parties. Les usages en matière de réassurance, de leur côté, servent à interpréter les dispositions contractuelles et à combler les lacunes qu'elles peuvent présenter.
C'est donc vainement que la recourante affirme que la notion de réassurance a un sens littéral auquel la Cour aurait dû se tenir. La doctrine citée (particulièrement MAURER, op.cit., p. 427-429) et HANGARTNER (op.cit., p. 9-15) expose les nombreuses variétés de formes de réassurance fixées par la pratique. La notion de réassurance n'est donc précise que dans la mesure où elle organise la répartition d'un risque entre plusieurs sociétés d'assurances sans donner de droits au preneur originaire contre le réassureur (cf. B. MOSSNER, Die Entwicklung der Rückversicherung bis zur Gründung selbständiger Rückversicherungsgesellschaften, thèse Zurich 1959, p. 14). Les modalités de cette organisation sont abandonnées à la liberté des parties. MERKELBACH (R. Merkelbach, La réassurance internationale, in Revue suisse d'assurances 47/1979, p. 1 ss et 33 ss) relève que des usages se sont établis surtout pour les clauses accessoires du contrat beaucoup plus que pour les clauses essentielles (loc.cit., p. 7/8). Il enseigne à ce sujet:
"Les clauses essentielles se rapportent
- à l'objet (nature du risque original/exclusions);
- au mode de réassurance (obligatoire/ facultative);
- à la forme choisie (quote-part, excédent de somme, excédent de sinistre, stop loss, etc.);
- à l'engagement financier du réassureur (sûreté qu'il procure);
- à la détermination du prix (prime, commission, participation aux frais et bénéfices);
- à la prise d'effet et à la durée du contrat.
Les principales clauses accessoires traduisent les usages de la réassurance internationale...
Les usages principaux de la réassurance ont trait:
a) au partage du sort de l'assureur direct par le réassureur. Il y a identité de fortune entre eux pour tout ce qui a trait au risque original, c'est-à-dire aux couvertures d'assurance accordées par l'assureur direct (à l'exclusion du risque commercial à proprement parler);
b) au partage des actions qui signifie que l'assureur a la gestion de tout ce qui a trait audit risque original (sélection, tarification, conclusion des contrats, règlement des sinistres) et que le réassureur a l'obligation de "suivre";
c) aux droits de regard (ou d'information) et, selon les circonstances, d'assistance technique (tarification, règlement de sinistres) du réassureur, qui sont la contrepartie du partage des actions;
d) à l'obligation de l'assureur direct de garder intégralement pour propre compte une partie du risque original;
e) au droit de fond applicable au contrat. ...
f) à l'arbitrage, où les usages de la réassurance ont le pas sur le droit strict."
Il est donc évident que la notion de réassurance n'a pas de sens littéral et que l'expression dont les parties se sont servies "par la voie de la réassurance" ne permet pas à elle seule de déduire que le contrat passé entre les parties était indépendant, en ce qui concerne sa durée, du contrat de base passé entre la Northern et Nussbaumer Söhne.
C'est donc à tort que la recourante reproche à la Cour cantonale de ne s'être pas tenue au sens littéral et d'avoir recherché la réelle et commune volonté des parties sur le point de la durée de la convention qui les a liées et sur la possibilité qu'elle se renouvelle tacitement.
3. La Cour a établi que si la police cave régissant les rapports entre les parties doit être considérée comme une coassurance tacite, elle reprend les termes de l'assurance de base et les incorpore par un simple renvoi, c'est-à-dire qu'elle suit le contrat principal dans ses renouvellements tacites. La coassurance tacite doit se qualifier de réassurance au sens large en ce sens qu'à l'insu du preneur originel (en l'espèce Nussbaumer) l'un des assureurs principaux (en l'espèce la Northern) reporte une partie du risque qu'il assume, en vertu de la coassurance expresse, sur une autre société d'assurance (en l'espèce la Nationale). La Cour a constaté, sur le vu des déclarations de nombreux directeurs de compagnies importantes qualifiés de quasi-experts, que cette pratique était connue en matière de réassurance. On ne saurait revenir sur cette constatation d'un usage. La recourante ne le conteste pas du reste, se bornant à soutenir qu'elle n'a pas voulu recourir à cette forme de réassurance, dont elle affirme qu'elle n'existe pas. Mais elle ne saurait, dans le cadre du recours en réforme, critiquer les constatations de la Cour sur le fait que la coassurance tacite est en usage en matière de réassurance (art. 55 al. 1 lettre c OJ).
Contrairement à ce qu'ont cru pouvoir dire les autorités cantonales, il n'y a pas d'antinomie entre les mots "police cave" et l'expression "par la voie de la réassurance". Les deux termes manifestent que la convention ne crée aucun droit ni aucune obligation entre le preneur originaire Nussbaumer et le réassureur la Nationale. Le contrat passé entre parties le 27 mai 1966, concernant la répartition d'un risque assumé par la Northern en faveur de Firestone, et partiellement réassuré par la Northern auprès de la Nationale (dont la Cour ne parle pas, mais dont elle retient implicitement l'existence dans la mesure où elle se réfère à l'entier des constatations de première instance qui en a fait état), a les mêmes caractéristiques que la convention ici en cause. Il comporte aussi les termes de police cave d'où l'on doit déduire, selon les constatations de fait, que le preneur originel n'en avait pas connaissance, ce qui est une des caractéristiques de la réassurance au sens large. Ce terme n'est donc pas en contradiction avec le membre de phrase selon lequel la Nationale s'engage "par la voie de la réassurance".
4. La recourante soutient que, pour interpréter la police cave litigieuse, la Cour ne disposait d'aucun élément d'interprétation fondé, que ce soit sur l'expérience générale ou sur un quelconque usage.
Ce faisant, la recourante critique l'appréciation des preuves concernant l'existence d'une institution coutumière qualifiée de coassurance tacite, affirmée non seulement par les quasi-experts, mais aussi par la recourante elle-même. Ce moyen n'est pas recevable à l'appui d'un recours en réforme (art. 55 al. 1 lettre c OJ). La recourante ne saurait critiquer la constatation d'un usage de coassurance tacite affirmé par tous les "quasi-experts", car il s'agit là d'une constatation de fait. Il est donc vain de relever que les quasi-experts ne se sont nullement contredits sur l'existence de l'usage, ni même sur la qualification qu'ils ont proposée de la convention des parties, mais que leurs divergences portent uniquement sur la valeur respective des différents indices qu'ils ont relevés dans la convention des parties pour proposer la qualification de coassurance tacite.
5. La recourante reproche enfin à la Cour d'avoir retenu des indices permettant de conclure à l'existence d'une coassurance tacite et d'avoir méconnu le poids des indices permettant de conclure à l'existence d'une réassurance. En réalité, la question posée à la Cour était uniquement de savoir si le contrat liant les parties se renouvelait d'année en année, faute de dénonciation expresse après le 10 mai 1975, et s'il suivait ainsi le sort du contrat de base passé entre Nussbaumer comme preneur et la Northern comme coassureur exprès. Pour trancher cette question, la Cour devait examiner si les stipulations du contrat passé entre les parties se calquaient étroitement sur celles de l'assurance de base passée avec le preneur Nussbaumer.
a) La recourante énumère d'abord les indices qui, selon elle, permettent de conclure à l'existence d'une réassurance. On a vu que ce terme n'a aucune signification précise et ne permet notamment pas de trancher la question du renouvellement tacite du contrat; il faut donc préciser que, dans l'esprit de la recourante, le terme de réassurance doit s'entendre dans un sens étroit, signifiant que la convention passée entre l'assureur de base et son réassureur est indépendante de celle passée par le premier avec le preneur d'assurance, notamment en ce qui concerne la durée du contrat.
1o A cet égard, la recourante se prévaut d'abord des termes "par la voie de la réassurance", qui figurent tant dans la police cave que dans la demande d'avenant la concernant. Comme on l'a vu, les termes "par la voie de la réassurance" n'ont pas de signification précise en ce qui concerne l'institution à laquelle ils se réfèrent, notamment pas en ce qui concerne la durée du contrat. L'indice invoqué n'est donc pas pertinent.
2o Il est constant que la Northern a acquitté entièrement la "taxe pompier" et le droit de timbre afférent à sa part dans la coassurance expresse passée avec Nussbaumer, alors qu'en principe, en matière de coassurance tacite, les taxes légales sont prises en charge par chaque assureur au prorata de sa participation. Mais la Cour a considéré que ce point n'est pas déterminant, selon les usages, une coassurance tacite pouvant se concevoir sans rétrocession de ces faits de peu d'importance. Cette constatation peut se fonder sur l'opinion des témoins Meyer et Thalmann. Certes, le témoin Hefti attribue plus d'importance à ce point. Il n'en demeure pas moins que son caractère secondaire est évident. L'objet du contrat d'assurance, qu'il s'agisse d'une assurance directe, d'une réassurance ou d'une coassurance, est de décrire le risque couvert, la prestation de l'assureur en cas de sinistre et le montant des primes. La charge de frais accessoires, découlant de la conclusion du contrat, ne saurait avoir une portée déterminante, surtout dans une convention expressément abandonnée à la liberté contractuelle des parties (art. 101 LCA).
3o Il est constant qu'au moment du sinistre, le 8 juillet 1975, la Northern n'avait pas versé à la Nationale la prime correspondant à la période d'assurance courant dès le 10 mai 1975. La Cour constate à ce sujet que "s'il s'agit de coassurance la prime revenant à la Nationale devait lui être payée immédiatement par la Northern, à réception par elle de la prime en provenance de la compagnie gérante (la Mobilière). Tel ne serait pas le cas, en cas de réassurance, où le décompte serait effectué au moment du décompte général."
Cet indice est toutefois dénué de pertinence, au regard des constatations faites par la Cour. En effet, celle-ci n'a pas constaté que la Northern avait conservé par-devers elle, postérieurement au 10 mai 1975, la prime que la Mobilière lui aurait versée, au lieu de la partager avec la Nationale. La Cour n'a pas constaté non plus que, dans les années précédentes, la Northern aurait transféré à la Nationale la part de prime lui revenant dès le début de la période d'assurance. Il résulte du jugement que tel n'était pas nécessairement le cas. En effet, lorsque, en raison de l'augmentation de la somme d'assurance, les primes ont été augmentées à deux reprises, le 26 mai 1966 et le 17 décembre 1968, la Northern s'est engagée à transférer à la Nationale le supplément lui revenant (soit le 50% du 30%). Mais elle ne l'a fait que par avenants du 30 septembre 1966, respectivement du 24 mars 1969, plus de quatre mois dans le premier cas et plus de trois mois dans le second cas, après que la prime et les couvertures directe et indirecte du risque de Nussbaumer ont été augmentées. La Nationale a néanmoins admis par les avenants en cause de couvrir le risque non pas dès la date des avenants, mais dès les dates antérieures des 26 mai 1966, respectivement 17 décembre 1968. On peut voir en cela un indice que le paiement tardif de la prime n'avait pas d'incidence sur l'engagement de la Nationale.
Mais on doit surtout observer sur ce point que, selon la Cour, il y aurait eu un indice en faveur de la réassurance indépendante du contrat de base, dans le cas où les primes auraient été payées, non pas en elles-mêmes, mais par le moyen d'un décompte général entre les parties. Or la Cour ne constate nullement qu'il y ait eu de tels décomptes généraux absorbant le paiement de la prime entre les parties, tout au long des années précédentes, entre 1965 et 1975. L'indice découlant du mode de paiement des primes n'existe donc pas.
4o La recourante voit un indice de l'indépendance des deux conventions (entre la Northern et Nussbaumer d'une part, entre la Northern et la Nationale d'autre part) dans le fait que la Nationale n'a pas été expressément avisée de la reconduction de la police de base. En réalité, la Nationale a été informée, au moment où la police de base lui a été soumise, du fait que, postérieurement au 10 mai 1975, elle se renouvelait tacitement d'année en année. Il n'est nullement établi que la clause de reconduction ait été introduite après que la police originale a été soumise à la Nationale pour lui permettre d'établir la police cave. La clause de reconduction lui était donc connue au moment où elle a souscrit son engagement en faveur de la Northern. Elle n'a pas alors expressément stipulé qu'elle ne s'engageait que jusqu'au 10 mai 1975 et se refusait à être liée par les reconductions tacites éventuelles envisagées. On ne peut donc pas tirer de ces circonstances des éléments pour ou contre l'indépendance des deux polices, en ce qui concerne leur durée de validité.
5o La recourante fait valoir que son agent Hartmann a soumis la proposition de la Northern à sa direction de Paris et a dû attendre l'accord de celle-ci pour conclure. Il s'agit là de faits qui ne sont pas constatés par les autorités cantonales et que la recourante n'est donc pas recevable à invoquer (art. 55 al. 1 lettre c OJ).
Au reste, il n'est pas établi non plus que la Northern ait connu la nécessité de l'accord de la direction parisienne, et la recourante ne démontre pas comment la nécessité de cet accord aurait pu avoir une influence sur la dépendance ou l'indépendance des conventions.
6o On ne voit pas quel indice en faveur de l'indépendance des conventions la recourante veut tirer de la conclusion d'une autre police cave du 27 mai 1966, destinée à couvrir le dommage que la Northern pourrait subir en assurant une partie du risque d'incendie de la Firestone à Pratteln. Il est vrai que la police cave du 27 mai 1966 est en tout point semblable à celle du 28 décembre 1965. Mais on doit constater que celle-là était expressément conclue pour commencer le 15 juillet 1965 (soit plus de dix mois avant l'établissement de la police cave) et pour expirer le 1er septembre 1969. Il est pourtant constant qu'un avenant y a été fait le 29 mai 1970, soit postérieurement à cette date, sans que l'on sache que la police cave du 27 mai 1966 ait été expressément renouvelée dans l'intervalle. Ces circonstances sont constatées par le juge de première instance auxquelles la Cour se réfère expressément. On peut donc en tenir compte. Mais on ne voit pas quel indice la recourante pouvait en tirer en faveur de l'indépendance de la police cave par rapport à la police de base, puisqu'il résulte au contraire de l'avenant du 29 mai 1970 que les parties considéraient la police cave comme encore valable à cette date, alors même que cette pièce indique comme date d'expiration le 1er septembre 1969.
7o Le fait que la police cave, qui fait l'objet de la présente cause, a été conclue à l'insu du preneur Nussbaumer, démontre qu'il s'agit d'une réassurance au sens large défini plus haut (consid. 2). Il n'en résulte aucun indice sur l'étroitesse des liens existant entre la police cave et l'assurance de base, notamment en ce qui concerne le renouvellement de la première.
b) La recourante conteste le poids des indices retenus par la Cour et permettant d'affirmer que l'assurance de base dont Nussbaumer est le preneur, d'une part, et la réassurance conclue auprès d'elle par la Northern, d'autre part, sont étroitement liées, notamment en ce qui concerne la durée de ces deux contrats.
1o La police cave ne renvoie pas seulement à la police de base passée avec Nussbaumer en ce qui concerne la situation, la disposition et l'utilisation du bâtiment assuré, comme l'affirme la recourante. On peut se référer à la pièce elle-même, que le juge de première instance a incorporée dans son état de fait, auquel la Cour renvoie. On constate alors que la police cave se réfère expressément à la police de base no 299470, qui est une police incendie de la Mobilière, dont elle rappelle la somme d'assurance totale, de 971'000 fr., et le fait que la Northern couvre le 30% de cette somme, par 291'300 fr., en faveur de la maison Nussbaumer Söhne, No 145, à Flüh (Soleure). La police cave déclare alors expressément que la Nationale reprend le 50% de la part de la Northern, soit 145'650 fr. La somme d'assurance est donc expressément calculée sur la base de la police d'assurance dont Nussbaumer est le preneur. Le lien des deux contrats sur ce point essentiel est ainsi démontré.
Il en va de même en ce qui concerne le calcul de la prime au sujet de laquelle la police cave déclare: "La prime annuelle totale atteint Fr. 5'157,60, dont 30% = Fr. 1'547,30 revient à la Northern de telle sorte que 50% = Fr. 773,65 revient à la Nationale."
Le lieu de l'assurance est désigné comme "4113 Flüh (SO). No 145" et l'objet de l'assurance est déterminé par référence aux détails résultant de la police incendie No 299470 de la Mobilière. L'objet de l'assurance n'est donc pas décrit comme étant le risque couru par la Northern en sa qualité d'assureur, mais le risque couru par Nussbaumer, du chef de l'incendie pouvant endommager son industrie.
Le lien entre l'assurance de base et la police cave se manifeste à nouveau clairement dans les deux avenants des 30 septembre 1966 et 24 mars 1969 qui rétroagissent au 25 mai 1966, respectivement au 17 décembre 1968 et s'adaptent ainsi étroitement à l'assurance de base, gérée par la Mobilière.
On ne voit pas, dans ces conditions, comment la Cour cantonale aurait violé le droit fédéral en constatant le lien étroit existant entre les deux contrats et en qualifiant celui qui lie les parties de coassurance tacite.
2o La Cour a constaté que si le contrat de réassurance doit être indépendant du contrat de base, la commission versée par le réassureur au premier assureur est de l'ordre de 20 à 30%, alors qu'en cas de coassurance tacite, elle est de l'ordre de 10%, comme en l'espèce. Il est vrai que cet indice n'est pas suffisant à lui seul, comme le relève la recourante; en effet, les conditions de la réassurance sont abandonnées à la liberté des parties. Mais la recourante oublie que la Cour a retenu d'autres indices encore, savoir que si les contrats sont indépendants, le réassureur n'établit pas de police, contrairement à ce qui s'est passé en l'espèce.
Un autre indice encore réside dans le fait que la durée de la réassurance indépendante ne dépasse généralement pas une année, sauf reconduction expresse, alors qu'en l'espèce la police cave a été établie pour une durée originaire de dix ans.
Vu le poids de ces indices, notamment ceux énumérés sous lettre b 1o ci-dessus, la recourante ne démontre nullement une violation du droit fédéral par la Cour, au moment où elle a qualifié de coassurance tacite la convention des parties et en a déduit que, conformément à l'usage qu'elle a constaté, la durée de la coassurance tacite est la même que celle de la police de base, à laquelle elle se réfère expressément. | fr | Rückversicherungsvertrag. Stillschweigende Erneuerung der Erstversicherung; Auswirkungen auf den Rückversicherungsvertrag.
Bedeutung von Vertrag und Usancen bei der Bestimmung der Rechte und Pflichten der Parteien beim Rückversicherungsvertrag. | de | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-196%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,949 | 107 II 196 | 107 II 196
Sachverhalt ab Seite 197
A.- 1. Pour couvrir son risque d'incendie, la maison Nussbaumer Söhne à Flüh (Soleure) a passé un contrat d'assurance valable du 1er février 1965 au 10 mai 1975, renouvelable par tacite reconduction d'année en année, sauf dénonciation, avec quatre compagnies d'assurances, dont la Mobilière Suisse à Berne, qui gérait le contrat, et la Northern Assurance Company Ltd. (ci-après: la Northern) qui supportait le 30% du risque total et touchait, par l'intermédiaire de la Mobilière, un pourcentage égal de la prime. Pour limiter son propre risque, la Northern s'est adressée à la compagnie Les Assurances Nationales IARD (ci-après: la Nationale) en lui transmettant la police collective concernant Nussbaumer Söhne. La Nationale rédigea et envoya à la Northern une "police cave" (Kellerpolice) datée du 28 décembre 1965, qui précise que la durée du contrat court du 1er février 1965 au 10 mai 1975 et que la Nationale prend à sa charge par la voie de la réassurance le 50% du risque assumé par la Northern. La formule imprimée de la police liant les deux assurances comporte notamment une case servant à préciser le lieu de situation de l'objet assuré, sa désignation, son genre de construction, la distance des bâtiments, le voisinage et les ressources en eau. La Nationale remplit la formule sur ces points en indiquant: "Alle Details gemäss Feuer-Police Nr. 299470 Schweizerischen Mobiliar Vers - gesellschaft Bern, G.A. Basel." La Northern reçut une commission de 10% de la part de la Nationale. Par la suite, deux avenants furent établis pour tenir compte de l'augmentation de la couverture en faveur du preneur Nussbaumer. Le premier, daté du 30 septembre 1966, mentionne que l'augmentation de la couverture remonte au 25 mai 1966; le second, du 24 mars 1969, indique que cette augmentation remonte au 17 décembre 1968. En demandant à la Nationale le premier avenant, le représentant de la Northern a indiqué que son cocontractant supportait, par la voie de la réassurance, un montant de 50%.
2. Le 8 juillet 1975, alors que la police collective n'avait pas été dénoncée et s'était renouvelée tacitement, sans que la Nationale ait été expressément informée de cette reconduction, le preneur Nussbaumer Söhne fut victime d'un sinistre. La Northern dut payer 278'370 fr., soit le total de sa participation de 30% telle que fixée par le contrat collectif. Elle se retourna contre la Nationale en exigeant le paiement de 139'185 fr. correspondant au 50% de ce qu'elle avait versé au preneur. La Nationale refusa tout paiement en faisant valoir que la police cave la liant à la Northern était venue à échéance le 10 mai 1975 et ne s'était pas renouvelée. Elle refusa la prime que la Northern lui versa le 10 septembre 1975.
B.- Le Tribunal de première instance de Genève a débouté la Northern de ses conclusions en paiement de 139'185 fr. contre la Nationale. Sur appel de la Northern, la Cour de justice du canton de Genève a mis à néant le jugement de première instance et, statuant à nouveau, condamné la Nationale à payer à la Northern la somme de 139'185 fr. avec intérêt à 5% dès le 21 juillet 1976.
C.- La Nationale a formé un recours en réforme au Tribunal fédéral, par lequel elle concluait à la libération au fond, conformément au jugement du Tribunal de première instance. Le recours a été rejeté dans la mesure où il était recevable et l'arrêt attaqué a été confirmé.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La recourante se plaint dans un premier moyen de la violation des art. 18 CO et 2 CC et reproche à la Cour d'avoir fait abstraction du sens littéral de la convention des parties, qui ont voulu se lier par un contrat de réassurance.
Il faut remarquer d'entrée de cause que la violation de l'art. 2 CC n'est absolument pas substantifiée. La recourante n'indique pas quel droit l'intimée exercerait contrairement aux règles de la bonne foi ou de quel droit elle abuserait manifestement. Elle conteste que la Northern ait le droit de lui réclamer un montant quelconque en raison de l'expiration du contrat d'assurance liant les parties avant la réalisation du sinistre. Elle ne saurait se plaindre de l'abus d'un droit dont elle conteste l'existence. En l'absence de toute spécification au sens de l'art. 55 al. 1 lettre c OJ, le moyen pris de la violation de l'art. 2 CC est irrecevable.
2. En ce qui concerne la violation de l'art. 18 CO, la recourante affirme que l'expression "par la voie de la réassurance", dont les parties ont usé dans leur convention, a un sens littéral que la Cour a négligé et qui ne donnait pas lieu à interprétation. Cette opinion n'est pas fondée.
Selon KÖNIG (W. König, Schweiz. Privatversicherungsrecht, Bern 1967 p. 538), le contrat de réassurance consiste en un contrat par lequel le premier assureur transmet une partie du risque qu'il assume à un autre assureur, le réassureur. La part du risque que le premier assureur conserve pour lui est désignée par le terme de "plein", "maximum" ou "Selbstbehalt".
Son montant dépend des circonstances les plus diverses. La pratique a développé des formes variées pour la participation du réassureur. La façon dont le contrat de réassurance est organisé dans un cas particulier se détermine avant tout sur la base de considérations commerciales et relevant de la technique de l'assurance. Les prestations contractuelles consistent, comme dans les autres contrats d'assurance, dans le paiement d'une prime par le premier assureur et dans le versement d'un dédommagement par le réassureur en cas de sinistre. En règle générale, c'est une part de la prime de base, proportionnelle à la participation du réassureur du risque en cas de sinistre, qui lui est versée; de plus, le réassureur doit bonifier une provision, représentant sa part aux frais du premier assureur. Le réassureur partage le sort du premier assureur. C'est celui-ci qui règle le cas avec l'assuré en cas de sinistre, sans que le réassureur puisse participer aux discussions. Le réassureur est ainsi lié par la façon dont le premier assureur conduit l'affaire. C'est ce qu'on appelle le devoir de suite (Folgepflicht).
Le contrat de réassurance ne crée de relations juridiques qu'entre les parties. L'assuré n'a point de prétentions contre le réassureur, et réciproquement.
En ce qui concerne la nature juridique du contrat de réassurance, KÖNIG (op.cit., p. 540) enseigne qu'il s'agit d'un contrat d'assurance ayant pour objet une assurance de patrimoine. La LCA ne le réglemente pas, comme elle l'exprime à l'art. 101, de telle sorte qu'aucune limite n'est apportée à la liberté des conventions.
Ces considérations ne donnent lieu à aucune controverse en doctrine. MAURER (A. Maurer, Privatversicherungsrecht, Bern 1976, p. 429-431) les reprend en les développant. Il en va de même de Hangartner (J.M. Hangartner, Der Erstversicherer als Angebotsträger auf dem Rückversicherungsmarkt, thèse Saint-Gall 1958), qui constate notamment (op.cit., p. 9):
"Le droit de la réassurance se compose de normes de droit privé et de droit public. En raison de son caractère international, la réassurance ne connaît dans aucun pays une réglementation légale exhaustive. Les relations contractuelles entre le réassuré et le réassureur reposent principalement sur le droit coutumier."
La LCA n'étant pas applicable en vertu de son art. 101 et le CO, auquel renvoie cette disposition, ne réglementant nullement le contrat de réassurance, il s'agit d'un contrat innommé (MAURER, op.cit., p. 429/430).
On peut encore citer PRÖLSS (R. Prölss, Einführung in das Rückversicherungsrecht, in Revue suisse d'assurances XVI, 1948, p. 65 ss) qui affirme qu'un droit de la réassurance, au sens d'une codification, n'existe pas, de sorte que les droits et obligations des parties se déterminent principalement par le contrat écrit et par les usages que la pratique a formés.
GAROBBIO (H.W. Garobbio, Über die Rückversicherung nach schweizerischem Recht, thèse Berne 1926) est d'avis que les principes généraux de la LCA peuvent être applicables par analogie, mais il précise aussitôt (op.cit., p. 7) que l'application analogique de catégories entières de dispositions de la LCA est exclue par la nature des choses, et que les art. 97 et 98 LCA, donnant caractère obligatoire ou semi-obligatoire à certaines dispositions de la LCA, sont inapplicables en matière de réassurance. Ainsi, l'appréciation juridique de la réassurance repose principalement sur la convention des parties, sur un droit coutumier éventuel et sur la nature des choses. Si la pratique a formé un certain nombre de types de contrats, ceux-ci comportent des aménagements fréquents, imposés par les circonstances économiques, ou se limitent à ne préciser que des points accessoires. L'application de clauses arbitrales a empêché la formation d'une jurisprudence.
On retrouve les mêmes considérations chez STEINRISSER (J. Ed. Steinrisser, Die Folgepflicht des Rückversicherers, thèse Berne 1959, p. 13/14) qui s'appuie sur le fait que la loi est muette et la jurisprudence inexistante pour soutenir que les droits et devoirs des parties au contrat de réassurance se déterminent principalement par la convention des parties. Les usages en matière de réassurance, de leur côté, servent à interpréter les dispositions contractuelles et à combler les lacunes qu'elles peuvent présenter.
C'est donc vainement que la recourante affirme que la notion de réassurance a un sens littéral auquel la Cour aurait dû se tenir. La doctrine citée (particulièrement MAURER, op.cit., p. 427-429) et HANGARTNER (op.cit., p. 9-15) expose les nombreuses variétés de formes de réassurance fixées par la pratique. La notion de réassurance n'est donc précise que dans la mesure où elle organise la répartition d'un risque entre plusieurs sociétés d'assurances sans donner de droits au preneur originaire contre le réassureur (cf. B. MOSSNER, Die Entwicklung der Rückversicherung bis zur Gründung selbständiger Rückversicherungsgesellschaften, thèse Zurich 1959, p. 14). Les modalités de cette organisation sont abandonnées à la liberté des parties. MERKELBACH (R. Merkelbach, La réassurance internationale, in Revue suisse d'assurances 47/1979, p. 1 ss et 33 ss) relève que des usages se sont établis surtout pour les clauses accessoires du contrat beaucoup plus que pour les clauses essentielles (loc.cit., p. 7/8). Il enseigne à ce sujet:
"Les clauses essentielles se rapportent
- à l'objet (nature du risque original/exclusions);
- au mode de réassurance (obligatoire/ facultative);
- à la forme choisie (quote-part, excédent de somme, excédent de sinistre, stop loss, etc.);
- à l'engagement financier du réassureur (sûreté qu'il procure);
- à la détermination du prix (prime, commission, participation aux frais et bénéfices);
- à la prise d'effet et à la durée du contrat.
Les principales clauses accessoires traduisent les usages de la réassurance internationale...
Les usages principaux de la réassurance ont trait:
a) au partage du sort de l'assureur direct par le réassureur. Il y a identité de fortune entre eux pour tout ce qui a trait au risque original, c'est-à-dire aux couvertures d'assurance accordées par l'assureur direct (à l'exclusion du risque commercial à proprement parler);
b) au partage des actions qui signifie que l'assureur a la gestion de tout ce qui a trait audit risque original (sélection, tarification, conclusion des contrats, règlement des sinistres) et que le réassureur a l'obligation de "suivre";
c) aux droits de regard (ou d'information) et, selon les circonstances, d'assistance technique (tarification, règlement de sinistres) du réassureur, qui sont la contrepartie du partage des actions;
d) à l'obligation de l'assureur direct de garder intégralement pour propre compte une partie du risque original;
e) au droit de fond applicable au contrat. ...
f) à l'arbitrage, où les usages de la réassurance ont le pas sur le droit strict."
Il est donc évident que la notion de réassurance n'a pas de sens littéral et que l'expression dont les parties se sont servies "par la voie de la réassurance" ne permet pas à elle seule de déduire que le contrat passé entre les parties était indépendant, en ce qui concerne sa durée, du contrat de base passé entre la Northern et Nussbaumer Söhne.
C'est donc à tort que la recourante reproche à la Cour cantonale de ne s'être pas tenue au sens littéral et d'avoir recherché la réelle et commune volonté des parties sur le point de la durée de la convention qui les a liées et sur la possibilité qu'elle se renouvelle tacitement.
3. La Cour a établi que si la police cave régissant les rapports entre les parties doit être considérée comme une coassurance tacite, elle reprend les termes de l'assurance de base et les incorpore par un simple renvoi, c'est-à-dire qu'elle suit le contrat principal dans ses renouvellements tacites. La coassurance tacite doit se qualifier de réassurance au sens large en ce sens qu'à l'insu du preneur originel (en l'espèce Nussbaumer) l'un des assureurs principaux (en l'espèce la Northern) reporte une partie du risque qu'il assume, en vertu de la coassurance expresse, sur une autre société d'assurance (en l'espèce la Nationale). La Cour a constaté, sur le vu des déclarations de nombreux directeurs de compagnies importantes qualifiés de quasi-experts, que cette pratique était connue en matière de réassurance. On ne saurait revenir sur cette constatation d'un usage. La recourante ne le conteste pas du reste, se bornant à soutenir qu'elle n'a pas voulu recourir à cette forme de réassurance, dont elle affirme qu'elle n'existe pas. Mais elle ne saurait, dans le cadre du recours en réforme, critiquer les constatations de la Cour sur le fait que la coassurance tacite est en usage en matière de réassurance (art. 55 al. 1 lettre c OJ).
Contrairement à ce qu'ont cru pouvoir dire les autorités cantonales, il n'y a pas d'antinomie entre les mots "police cave" et l'expression "par la voie de la réassurance". Les deux termes manifestent que la convention ne crée aucun droit ni aucune obligation entre le preneur originaire Nussbaumer et le réassureur la Nationale. Le contrat passé entre parties le 27 mai 1966, concernant la répartition d'un risque assumé par la Northern en faveur de Firestone, et partiellement réassuré par la Northern auprès de la Nationale (dont la Cour ne parle pas, mais dont elle retient implicitement l'existence dans la mesure où elle se réfère à l'entier des constatations de première instance qui en a fait état), a les mêmes caractéristiques que la convention ici en cause. Il comporte aussi les termes de police cave d'où l'on doit déduire, selon les constatations de fait, que le preneur originel n'en avait pas connaissance, ce qui est une des caractéristiques de la réassurance au sens large. Ce terme n'est donc pas en contradiction avec le membre de phrase selon lequel la Nationale s'engage "par la voie de la réassurance".
4. La recourante soutient que, pour interpréter la police cave litigieuse, la Cour ne disposait d'aucun élément d'interprétation fondé, que ce soit sur l'expérience générale ou sur un quelconque usage.
Ce faisant, la recourante critique l'appréciation des preuves concernant l'existence d'une institution coutumière qualifiée de coassurance tacite, affirmée non seulement par les quasi-experts, mais aussi par la recourante elle-même. Ce moyen n'est pas recevable à l'appui d'un recours en réforme (art. 55 al. 1 lettre c OJ). La recourante ne saurait critiquer la constatation d'un usage de coassurance tacite affirmé par tous les "quasi-experts", car il s'agit là d'une constatation de fait. Il est donc vain de relever que les quasi-experts ne se sont nullement contredits sur l'existence de l'usage, ni même sur la qualification qu'ils ont proposée de la convention des parties, mais que leurs divergences portent uniquement sur la valeur respective des différents indices qu'ils ont relevés dans la convention des parties pour proposer la qualification de coassurance tacite.
5. La recourante reproche enfin à la Cour d'avoir retenu des indices permettant de conclure à l'existence d'une coassurance tacite et d'avoir méconnu le poids des indices permettant de conclure à l'existence d'une réassurance. En réalité, la question posée à la Cour était uniquement de savoir si le contrat liant les parties se renouvelait d'année en année, faute de dénonciation expresse après le 10 mai 1975, et s'il suivait ainsi le sort du contrat de base passé entre Nussbaumer comme preneur et la Northern comme coassureur exprès. Pour trancher cette question, la Cour devait examiner si les stipulations du contrat passé entre les parties se calquaient étroitement sur celles de l'assurance de base passée avec le preneur Nussbaumer.
a) La recourante énumère d'abord les indices qui, selon elle, permettent de conclure à l'existence d'une réassurance. On a vu que ce terme n'a aucune signification précise et ne permet notamment pas de trancher la question du renouvellement tacite du contrat; il faut donc préciser que, dans l'esprit de la recourante, le terme de réassurance doit s'entendre dans un sens étroit, signifiant que la convention passée entre l'assureur de base et son réassureur est indépendante de celle passée par le premier avec le preneur d'assurance, notamment en ce qui concerne la durée du contrat.
1o A cet égard, la recourante se prévaut d'abord des termes "par la voie de la réassurance", qui figurent tant dans la police cave que dans la demande d'avenant la concernant. Comme on l'a vu, les termes "par la voie de la réassurance" n'ont pas de signification précise en ce qui concerne l'institution à laquelle ils se réfèrent, notamment pas en ce qui concerne la durée du contrat. L'indice invoqué n'est donc pas pertinent.
2o Il est constant que la Northern a acquitté entièrement la "taxe pompier" et le droit de timbre afférent à sa part dans la coassurance expresse passée avec Nussbaumer, alors qu'en principe, en matière de coassurance tacite, les taxes légales sont prises en charge par chaque assureur au prorata de sa participation. Mais la Cour a considéré que ce point n'est pas déterminant, selon les usages, une coassurance tacite pouvant se concevoir sans rétrocession de ces faits de peu d'importance. Cette constatation peut se fonder sur l'opinion des témoins Meyer et Thalmann. Certes, le témoin Hefti attribue plus d'importance à ce point. Il n'en demeure pas moins que son caractère secondaire est évident. L'objet du contrat d'assurance, qu'il s'agisse d'une assurance directe, d'une réassurance ou d'une coassurance, est de décrire le risque couvert, la prestation de l'assureur en cas de sinistre et le montant des primes. La charge de frais accessoires, découlant de la conclusion du contrat, ne saurait avoir une portée déterminante, surtout dans une convention expressément abandonnée à la liberté contractuelle des parties (art. 101 LCA).
3o Il est constant qu'au moment du sinistre, le 8 juillet 1975, la Northern n'avait pas versé à la Nationale la prime correspondant à la période d'assurance courant dès le 10 mai 1975. La Cour constate à ce sujet que "s'il s'agit de coassurance la prime revenant à la Nationale devait lui être payée immédiatement par la Northern, à réception par elle de la prime en provenance de la compagnie gérante (la Mobilière). Tel ne serait pas le cas, en cas de réassurance, où le décompte serait effectué au moment du décompte général."
Cet indice est toutefois dénué de pertinence, au regard des constatations faites par la Cour. En effet, celle-ci n'a pas constaté que la Northern avait conservé par-devers elle, postérieurement au 10 mai 1975, la prime que la Mobilière lui aurait versée, au lieu de la partager avec la Nationale. La Cour n'a pas constaté non plus que, dans les années précédentes, la Northern aurait transféré à la Nationale la part de prime lui revenant dès le début de la période d'assurance. Il résulte du jugement que tel n'était pas nécessairement le cas. En effet, lorsque, en raison de l'augmentation de la somme d'assurance, les primes ont été augmentées à deux reprises, le 26 mai 1966 et le 17 décembre 1968, la Northern s'est engagée à transférer à la Nationale le supplément lui revenant (soit le 50% du 30%). Mais elle ne l'a fait que par avenants du 30 septembre 1966, respectivement du 24 mars 1969, plus de quatre mois dans le premier cas et plus de trois mois dans le second cas, après que la prime et les couvertures directe et indirecte du risque de Nussbaumer ont été augmentées. La Nationale a néanmoins admis par les avenants en cause de couvrir le risque non pas dès la date des avenants, mais dès les dates antérieures des 26 mai 1966, respectivement 17 décembre 1968. On peut voir en cela un indice que le paiement tardif de la prime n'avait pas d'incidence sur l'engagement de la Nationale.
Mais on doit surtout observer sur ce point que, selon la Cour, il y aurait eu un indice en faveur de la réassurance indépendante du contrat de base, dans le cas où les primes auraient été payées, non pas en elles-mêmes, mais par le moyen d'un décompte général entre les parties. Or la Cour ne constate nullement qu'il y ait eu de tels décomptes généraux absorbant le paiement de la prime entre les parties, tout au long des années précédentes, entre 1965 et 1975. L'indice découlant du mode de paiement des primes n'existe donc pas.
4o La recourante voit un indice de l'indépendance des deux conventions (entre la Northern et Nussbaumer d'une part, entre la Northern et la Nationale d'autre part) dans le fait que la Nationale n'a pas été expressément avisée de la reconduction de la police de base. En réalité, la Nationale a été informée, au moment où la police de base lui a été soumise, du fait que, postérieurement au 10 mai 1975, elle se renouvelait tacitement d'année en année. Il n'est nullement établi que la clause de reconduction ait été introduite après que la police originale a été soumise à la Nationale pour lui permettre d'établir la police cave. La clause de reconduction lui était donc connue au moment où elle a souscrit son engagement en faveur de la Northern. Elle n'a pas alors expressément stipulé qu'elle ne s'engageait que jusqu'au 10 mai 1975 et se refusait à être liée par les reconductions tacites éventuelles envisagées. On ne peut donc pas tirer de ces circonstances des éléments pour ou contre l'indépendance des deux polices, en ce qui concerne leur durée de validité.
5o La recourante fait valoir que son agent Hartmann a soumis la proposition de la Northern à sa direction de Paris et a dû attendre l'accord de celle-ci pour conclure. Il s'agit là de faits qui ne sont pas constatés par les autorités cantonales et que la recourante n'est donc pas recevable à invoquer (art. 55 al. 1 lettre c OJ).
Au reste, il n'est pas établi non plus que la Northern ait connu la nécessité de l'accord de la direction parisienne, et la recourante ne démontre pas comment la nécessité de cet accord aurait pu avoir une influence sur la dépendance ou l'indépendance des conventions.
6o On ne voit pas quel indice en faveur de l'indépendance des conventions la recourante veut tirer de la conclusion d'une autre police cave du 27 mai 1966, destinée à couvrir le dommage que la Northern pourrait subir en assurant une partie du risque d'incendie de la Firestone à Pratteln. Il est vrai que la police cave du 27 mai 1966 est en tout point semblable à celle du 28 décembre 1965. Mais on doit constater que celle-là était expressément conclue pour commencer le 15 juillet 1965 (soit plus de dix mois avant l'établissement de la police cave) et pour expirer le 1er septembre 1969. Il est pourtant constant qu'un avenant y a été fait le 29 mai 1970, soit postérieurement à cette date, sans que l'on sache que la police cave du 27 mai 1966 ait été expressément renouvelée dans l'intervalle. Ces circonstances sont constatées par le juge de première instance auxquelles la Cour se réfère expressément. On peut donc en tenir compte. Mais on ne voit pas quel indice la recourante pouvait en tirer en faveur de l'indépendance de la police cave par rapport à la police de base, puisqu'il résulte au contraire de l'avenant du 29 mai 1970 que les parties considéraient la police cave comme encore valable à cette date, alors même que cette pièce indique comme date d'expiration le 1er septembre 1969.
7o Le fait que la police cave, qui fait l'objet de la présente cause, a été conclue à l'insu du preneur Nussbaumer, démontre qu'il s'agit d'une réassurance au sens large défini plus haut (consid. 2). Il n'en résulte aucun indice sur l'étroitesse des liens existant entre la police cave et l'assurance de base, notamment en ce qui concerne le renouvellement de la première.
b) La recourante conteste le poids des indices retenus par la Cour et permettant d'affirmer que l'assurance de base dont Nussbaumer est le preneur, d'une part, et la réassurance conclue auprès d'elle par la Northern, d'autre part, sont étroitement liées, notamment en ce qui concerne la durée de ces deux contrats.
1o La police cave ne renvoie pas seulement à la police de base passée avec Nussbaumer en ce qui concerne la situation, la disposition et l'utilisation du bâtiment assuré, comme l'affirme la recourante. On peut se référer à la pièce elle-même, que le juge de première instance a incorporée dans son état de fait, auquel la Cour renvoie. On constate alors que la police cave se réfère expressément à la police de base no 299470, qui est une police incendie de la Mobilière, dont elle rappelle la somme d'assurance totale, de 971'000 fr., et le fait que la Northern couvre le 30% de cette somme, par 291'300 fr., en faveur de la maison Nussbaumer Söhne, No 145, à Flüh (Soleure). La police cave déclare alors expressément que la Nationale reprend le 50% de la part de la Northern, soit 145'650 fr. La somme d'assurance est donc expressément calculée sur la base de la police d'assurance dont Nussbaumer est le preneur. Le lien des deux contrats sur ce point essentiel est ainsi démontré.
Il en va de même en ce qui concerne le calcul de la prime au sujet de laquelle la police cave déclare: "La prime annuelle totale atteint Fr. 5'157,60, dont 30% = Fr. 1'547,30 revient à la Northern de telle sorte que 50% = Fr. 773,65 revient à la Nationale."
Le lieu de l'assurance est désigné comme "4113 Flüh (SO). No 145" et l'objet de l'assurance est déterminé par référence aux détails résultant de la police incendie No 299470 de la Mobilière. L'objet de l'assurance n'est donc pas décrit comme étant le risque couru par la Northern en sa qualité d'assureur, mais le risque couru par Nussbaumer, du chef de l'incendie pouvant endommager son industrie.
Le lien entre l'assurance de base et la police cave se manifeste à nouveau clairement dans les deux avenants des 30 septembre 1966 et 24 mars 1969 qui rétroagissent au 25 mai 1966, respectivement au 17 décembre 1968 et s'adaptent ainsi étroitement à l'assurance de base, gérée par la Mobilière.
On ne voit pas, dans ces conditions, comment la Cour cantonale aurait violé le droit fédéral en constatant le lien étroit existant entre les deux contrats et en qualifiant celui qui lie les parties de coassurance tacite.
2o La Cour a constaté que si le contrat de réassurance doit être indépendant du contrat de base, la commission versée par le réassureur au premier assureur est de l'ordre de 20 à 30%, alors qu'en cas de coassurance tacite, elle est de l'ordre de 10%, comme en l'espèce. Il est vrai que cet indice n'est pas suffisant à lui seul, comme le relève la recourante; en effet, les conditions de la réassurance sont abandonnées à la liberté des parties. Mais la recourante oublie que la Cour a retenu d'autres indices encore, savoir que si les contrats sont indépendants, le réassureur n'établit pas de police, contrairement à ce qui s'est passé en l'espèce.
Un autre indice encore réside dans le fait que la durée de la réassurance indépendante ne dépasse généralement pas une année, sauf reconduction expresse, alors qu'en l'espèce la police cave a été établie pour une durée originaire de dix ans.
Vu le poids de ces indices, notamment ceux énumérés sous lettre b 1o ci-dessus, la recourante ne démontre nullement une violation du droit fédéral par la Cour, au moment où elle a qualifié de coassurance tacite la convention des parties et en a déduit que, conformément à l'usage qu'elle a constaté, la durée de la coassurance tacite est la même que celle de la police de base, à laquelle elle se réfère expressément. | fr | Contrat de réassurance. Reconduction tacite de l'assurance de base; effets sur le contrat de réassurance.
Importance de la convention et des usages pour déterminer les droits et les devoirs des parties au contrat de réassurance. | fr | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-196%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,950 | 107 II 196 | 107 II 196
Sachverhalt ab Seite 197
A.- 1. Pour couvrir son risque d'incendie, la maison Nussbaumer Söhne à Flüh (Soleure) a passé un contrat d'assurance valable du 1er février 1965 au 10 mai 1975, renouvelable par tacite reconduction d'année en année, sauf dénonciation, avec quatre compagnies d'assurances, dont la Mobilière Suisse à Berne, qui gérait le contrat, et la Northern Assurance Company Ltd. (ci-après: la Northern) qui supportait le 30% du risque total et touchait, par l'intermédiaire de la Mobilière, un pourcentage égal de la prime. Pour limiter son propre risque, la Northern s'est adressée à la compagnie Les Assurances Nationales IARD (ci-après: la Nationale) en lui transmettant la police collective concernant Nussbaumer Söhne. La Nationale rédigea et envoya à la Northern une "police cave" (Kellerpolice) datée du 28 décembre 1965, qui précise que la durée du contrat court du 1er février 1965 au 10 mai 1975 et que la Nationale prend à sa charge par la voie de la réassurance le 50% du risque assumé par la Northern. La formule imprimée de la police liant les deux assurances comporte notamment une case servant à préciser le lieu de situation de l'objet assuré, sa désignation, son genre de construction, la distance des bâtiments, le voisinage et les ressources en eau. La Nationale remplit la formule sur ces points en indiquant: "Alle Details gemäss Feuer-Police Nr. 299470 Schweizerischen Mobiliar Vers - gesellschaft Bern, G.A. Basel." La Northern reçut une commission de 10% de la part de la Nationale. Par la suite, deux avenants furent établis pour tenir compte de l'augmentation de la couverture en faveur du preneur Nussbaumer. Le premier, daté du 30 septembre 1966, mentionne que l'augmentation de la couverture remonte au 25 mai 1966; le second, du 24 mars 1969, indique que cette augmentation remonte au 17 décembre 1968. En demandant à la Nationale le premier avenant, le représentant de la Northern a indiqué que son cocontractant supportait, par la voie de la réassurance, un montant de 50%.
2. Le 8 juillet 1975, alors que la police collective n'avait pas été dénoncée et s'était renouvelée tacitement, sans que la Nationale ait été expressément informée de cette reconduction, le preneur Nussbaumer Söhne fut victime d'un sinistre. La Northern dut payer 278'370 fr., soit le total de sa participation de 30% telle que fixée par le contrat collectif. Elle se retourna contre la Nationale en exigeant le paiement de 139'185 fr. correspondant au 50% de ce qu'elle avait versé au preneur. La Nationale refusa tout paiement en faisant valoir que la police cave la liant à la Northern était venue à échéance le 10 mai 1975 et ne s'était pas renouvelée. Elle refusa la prime que la Northern lui versa le 10 septembre 1975.
B.- Le Tribunal de première instance de Genève a débouté la Northern de ses conclusions en paiement de 139'185 fr. contre la Nationale. Sur appel de la Northern, la Cour de justice du canton de Genève a mis à néant le jugement de première instance et, statuant à nouveau, condamné la Nationale à payer à la Northern la somme de 139'185 fr. avec intérêt à 5% dès le 21 juillet 1976.
C.- La Nationale a formé un recours en réforme au Tribunal fédéral, par lequel elle concluait à la libération au fond, conformément au jugement du Tribunal de première instance. Le recours a été rejeté dans la mesure où il était recevable et l'arrêt attaqué a été confirmé.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La recourante se plaint dans un premier moyen de la violation des art. 18 CO et 2 CC et reproche à la Cour d'avoir fait abstraction du sens littéral de la convention des parties, qui ont voulu se lier par un contrat de réassurance.
Il faut remarquer d'entrée de cause que la violation de l'art. 2 CC n'est absolument pas substantifiée. La recourante n'indique pas quel droit l'intimée exercerait contrairement aux règles de la bonne foi ou de quel droit elle abuserait manifestement. Elle conteste que la Northern ait le droit de lui réclamer un montant quelconque en raison de l'expiration du contrat d'assurance liant les parties avant la réalisation du sinistre. Elle ne saurait se plaindre de l'abus d'un droit dont elle conteste l'existence. En l'absence de toute spécification au sens de l'art. 55 al. 1 lettre c OJ, le moyen pris de la violation de l'art. 2 CC est irrecevable.
2. En ce qui concerne la violation de l'art. 18 CO, la recourante affirme que l'expression "par la voie de la réassurance", dont les parties ont usé dans leur convention, a un sens littéral que la Cour a négligé et qui ne donnait pas lieu à interprétation. Cette opinion n'est pas fondée.
Selon KÖNIG (W. König, Schweiz. Privatversicherungsrecht, Bern 1967 p. 538), le contrat de réassurance consiste en un contrat par lequel le premier assureur transmet une partie du risque qu'il assume à un autre assureur, le réassureur. La part du risque que le premier assureur conserve pour lui est désignée par le terme de "plein", "maximum" ou "Selbstbehalt".
Son montant dépend des circonstances les plus diverses. La pratique a développé des formes variées pour la participation du réassureur. La façon dont le contrat de réassurance est organisé dans un cas particulier se détermine avant tout sur la base de considérations commerciales et relevant de la technique de l'assurance. Les prestations contractuelles consistent, comme dans les autres contrats d'assurance, dans le paiement d'une prime par le premier assureur et dans le versement d'un dédommagement par le réassureur en cas de sinistre. En règle générale, c'est une part de la prime de base, proportionnelle à la participation du réassureur du risque en cas de sinistre, qui lui est versée; de plus, le réassureur doit bonifier une provision, représentant sa part aux frais du premier assureur. Le réassureur partage le sort du premier assureur. C'est celui-ci qui règle le cas avec l'assuré en cas de sinistre, sans que le réassureur puisse participer aux discussions. Le réassureur est ainsi lié par la façon dont le premier assureur conduit l'affaire. C'est ce qu'on appelle le devoir de suite (Folgepflicht).
Le contrat de réassurance ne crée de relations juridiques qu'entre les parties. L'assuré n'a point de prétentions contre le réassureur, et réciproquement.
En ce qui concerne la nature juridique du contrat de réassurance, KÖNIG (op.cit., p. 540) enseigne qu'il s'agit d'un contrat d'assurance ayant pour objet une assurance de patrimoine. La LCA ne le réglemente pas, comme elle l'exprime à l'art. 101, de telle sorte qu'aucune limite n'est apportée à la liberté des conventions.
Ces considérations ne donnent lieu à aucune controverse en doctrine. MAURER (A. Maurer, Privatversicherungsrecht, Bern 1976, p. 429-431) les reprend en les développant. Il en va de même de Hangartner (J.M. Hangartner, Der Erstversicherer als Angebotsträger auf dem Rückversicherungsmarkt, thèse Saint-Gall 1958), qui constate notamment (op.cit., p. 9):
"Le droit de la réassurance se compose de normes de droit privé et de droit public. En raison de son caractère international, la réassurance ne connaît dans aucun pays une réglementation légale exhaustive. Les relations contractuelles entre le réassuré et le réassureur reposent principalement sur le droit coutumier."
La LCA n'étant pas applicable en vertu de son art. 101 et le CO, auquel renvoie cette disposition, ne réglementant nullement le contrat de réassurance, il s'agit d'un contrat innommé (MAURER, op.cit., p. 429/430).
On peut encore citer PRÖLSS (R. Prölss, Einführung in das Rückversicherungsrecht, in Revue suisse d'assurances XVI, 1948, p. 65 ss) qui affirme qu'un droit de la réassurance, au sens d'une codification, n'existe pas, de sorte que les droits et obligations des parties se déterminent principalement par le contrat écrit et par les usages que la pratique a formés.
GAROBBIO (H.W. Garobbio, Über die Rückversicherung nach schweizerischem Recht, thèse Berne 1926) est d'avis que les principes généraux de la LCA peuvent être applicables par analogie, mais il précise aussitôt (op.cit., p. 7) que l'application analogique de catégories entières de dispositions de la LCA est exclue par la nature des choses, et que les art. 97 et 98 LCA, donnant caractère obligatoire ou semi-obligatoire à certaines dispositions de la LCA, sont inapplicables en matière de réassurance. Ainsi, l'appréciation juridique de la réassurance repose principalement sur la convention des parties, sur un droit coutumier éventuel et sur la nature des choses. Si la pratique a formé un certain nombre de types de contrats, ceux-ci comportent des aménagements fréquents, imposés par les circonstances économiques, ou se limitent à ne préciser que des points accessoires. L'application de clauses arbitrales a empêché la formation d'une jurisprudence.
On retrouve les mêmes considérations chez STEINRISSER (J. Ed. Steinrisser, Die Folgepflicht des Rückversicherers, thèse Berne 1959, p. 13/14) qui s'appuie sur le fait que la loi est muette et la jurisprudence inexistante pour soutenir que les droits et devoirs des parties au contrat de réassurance se déterminent principalement par la convention des parties. Les usages en matière de réassurance, de leur côté, servent à interpréter les dispositions contractuelles et à combler les lacunes qu'elles peuvent présenter.
C'est donc vainement que la recourante affirme que la notion de réassurance a un sens littéral auquel la Cour aurait dû se tenir. La doctrine citée (particulièrement MAURER, op.cit., p. 427-429) et HANGARTNER (op.cit., p. 9-15) expose les nombreuses variétés de formes de réassurance fixées par la pratique. La notion de réassurance n'est donc précise que dans la mesure où elle organise la répartition d'un risque entre plusieurs sociétés d'assurances sans donner de droits au preneur originaire contre le réassureur (cf. B. MOSSNER, Die Entwicklung der Rückversicherung bis zur Gründung selbständiger Rückversicherungsgesellschaften, thèse Zurich 1959, p. 14). Les modalités de cette organisation sont abandonnées à la liberté des parties. MERKELBACH (R. Merkelbach, La réassurance internationale, in Revue suisse d'assurances 47/1979, p. 1 ss et 33 ss) relève que des usages se sont établis surtout pour les clauses accessoires du contrat beaucoup plus que pour les clauses essentielles (loc.cit., p. 7/8). Il enseigne à ce sujet:
"Les clauses essentielles se rapportent
- à l'objet (nature du risque original/exclusions);
- au mode de réassurance (obligatoire/ facultative);
- à la forme choisie (quote-part, excédent de somme, excédent de sinistre, stop loss, etc.);
- à l'engagement financier du réassureur (sûreté qu'il procure);
- à la détermination du prix (prime, commission, participation aux frais et bénéfices);
- à la prise d'effet et à la durée du contrat.
Les principales clauses accessoires traduisent les usages de la réassurance internationale...
Les usages principaux de la réassurance ont trait:
a) au partage du sort de l'assureur direct par le réassureur. Il y a identité de fortune entre eux pour tout ce qui a trait au risque original, c'est-à-dire aux couvertures d'assurance accordées par l'assureur direct (à l'exclusion du risque commercial à proprement parler);
b) au partage des actions qui signifie que l'assureur a la gestion de tout ce qui a trait audit risque original (sélection, tarification, conclusion des contrats, règlement des sinistres) et que le réassureur a l'obligation de "suivre";
c) aux droits de regard (ou d'information) et, selon les circonstances, d'assistance technique (tarification, règlement de sinistres) du réassureur, qui sont la contrepartie du partage des actions;
d) à l'obligation de l'assureur direct de garder intégralement pour propre compte une partie du risque original;
e) au droit de fond applicable au contrat. ...
f) à l'arbitrage, où les usages de la réassurance ont le pas sur le droit strict."
Il est donc évident que la notion de réassurance n'a pas de sens littéral et que l'expression dont les parties se sont servies "par la voie de la réassurance" ne permet pas à elle seule de déduire que le contrat passé entre les parties était indépendant, en ce qui concerne sa durée, du contrat de base passé entre la Northern et Nussbaumer Söhne.
C'est donc à tort que la recourante reproche à la Cour cantonale de ne s'être pas tenue au sens littéral et d'avoir recherché la réelle et commune volonté des parties sur le point de la durée de la convention qui les a liées et sur la possibilité qu'elle se renouvelle tacitement.
3. La Cour a établi que si la police cave régissant les rapports entre les parties doit être considérée comme une coassurance tacite, elle reprend les termes de l'assurance de base et les incorpore par un simple renvoi, c'est-à-dire qu'elle suit le contrat principal dans ses renouvellements tacites. La coassurance tacite doit se qualifier de réassurance au sens large en ce sens qu'à l'insu du preneur originel (en l'espèce Nussbaumer) l'un des assureurs principaux (en l'espèce la Northern) reporte une partie du risque qu'il assume, en vertu de la coassurance expresse, sur une autre société d'assurance (en l'espèce la Nationale). La Cour a constaté, sur le vu des déclarations de nombreux directeurs de compagnies importantes qualifiés de quasi-experts, que cette pratique était connue en matière de réassurance. On ne saurait revenir sur cette constatation d'un usage. La recourante ne le conteste pas du reste, se bornant à soutenir qu'elle n'a pas voulu recourir à cette forme de réassurance, dont elle affirme qu'elle n'existe pas. Mais elle ne saurait, dans le cadre du recours en réforme, critiquer les constatations de la Cour sur le fait que la coassurance tacite est en usage en matière de réassurance (art. 55 al. 1 lettre c OJ).
Contrairement à ce qu'ont cru pouvoir dire les autorités cantonales, il n'y a pas d'antinomie entre les mots "police cave" et l'expression "par la voie de la réassurance". Les deux termes manifestent que la convention ne crée aucun droit ni aucune obligation entre le preneur originaire Nussbaumer et le réassureur la Nationale. Le contrat passé entre parties le 27 mai 1966, concernant la répartition d'un risque assumé par la Northern en faveur de Firestone, et partiellement réassuré par la Northern auprès de la Nationale (dont la Cour ne parle pas, mais dont elle retient implicitement l'existence dans la mesure où elle se réfère à l'entier des constatations de première instance qui en a fait état), a les mêmes caractéristiques que la convention ici en cause. Il comporte aussi les termes de police cave d'où l'on doit déduire, selon les constatations de fait, que le preneur originel n'en avait pas connaissance, ce qui est une des caractéristiques de la réassurance au sens large. Ce terme n'est donc pas en contradiction avec le membre de phrase selon lequel la Nationale s'engage "par la voie de la réassurance".
4. La recourante soutient que, pour interpréter la police cave litigieuse, la Cour ne disposait d'aucun élément d'interprétation fondé, que ce soit sur l'expérience générale ou sur un quelconque usage.
Ce faisant, la recourante critique l'appréciation des preuves concernant l'existence d'une institution coutumière qualifiée de coassurance tacite, affirmée non seulement par les quasi-experts, mais aussi par la recourante elle-même. Ce moyen n'est pas recevable à l'appui d'un recours en réforme (art. 55 al. 1 lettre c OJ). La recourante ne saurait critiquer la constatation d'un usage de coassurance tacite affirmé par tous les "quasi-experts", car il s'agit là d'une constatation de fait. Il est donc vain de relever que les quasi-experts ne se sont nullement contredits sur l'existence de l'usage, ni même sur la qualification qu'ils ont proposée de la convention des parties, mais que leurs divergences portent uniquement sur la valeur respective des différents indices qu'ils ont relevés dans la convention des parties pour proposer la qualification de coassurance tacite.
5. La recourante reproche enfin à la Cour d'avoir retenu des indices permettant de conclure à l'existence d'une coassurance tacite et d'avoir méconnu le poids des indices permettant de conclure à l'existence d'une réassurance. En réalité, la question posée à la Cour était uniquement de savoir si le contrat liant les parties se renouvelait d'année en année, faute de dénonciation expresse après le 10 mai 1975, et s'il suivait ainsi le sort du contrat de base passé entre Nussbaumer comme preneur et la Northern comme coassureur exprès. Pour trancher cette question, la Cour devait examiner si les stipulations du contrat passé entre les parties se calquaient étroitement sur celles de l'assurance de base passée avec le preneur Nussbaumer.
a) La recourante énumère d'abord les indices qui, selon elle, permettent de conclure à l'existence d'une réassurance. On a vu que ce terme n'a aucune signification précise et ne permet notamment pas de trancher la question du renouvellement tacite du contrat; il faut donc préciser que, dans l'esprit de la recourante, le terme de réassurance doit s'entendre dans un sens étroit, signifiant que la convention passée entre l'assureur de base et son réassureur est indépendante de celle passée par le premier avec le preneur d'assurance, notamment en ce qui concerne la durée du contrat.
1o A cet égard, la recourante se prévaut d'abord des termes "par la voie de la réassurance", qui figurent tant dans la police cave que dans la demande d'avenant la concernant. Comme on l'a vu, les termes "par la voie de la réassurance" n'ont pas de signification précise en ce qui concerne l'institution à laquelle ils se réfèrent, notamment pas en ce qui concerne la durée du contrat. L'indice invoqué n'est donc pas pertinent.
2o Il est constant que la Northern a acquitté entièrement la "taxe pompier" et le droit de timbre afférent à sa part dans la coassurance expresse passée avec Nussbaumer, alors qu'en principe, en matière de coassurance tacite, les taxes légales sont prises en charge par chaque assureur au prorata de sa participation. Mais la Cour a considéré que ce point n'est pas déterminant, selon les usages, une coassurance tacite pouvant se concevoir sans rétrocession de ces faits de peu d'importance. Cette constatation peut se fonder sur l'opinion des témoins Meyer et Thalmann. Certes, le témoin Hefti attribue plus d'importance à ce point. Il n'en demeure pas moins que son caractère secondaire est évident. L'objet du contrat d'assurance, qu'il s'agisse d'une assurance directe, d'une réassurance ou d'une coassurance, est de décrire le risque couvert, la prestation de l'assureur en cas de sinistre et le montant des primes. La charge de frais accessoires, découlant de la conclusion du contrat, ne saurait avoir une portée déterminante, surtout dans une convention expressément abandonnée à la liberté contractuelle des parties (art. 101 LCA).
3o Il est constant qu'au moment du sinistre, le 8 juillet 1975, la Northern n'avait pas versé à la Nationale la prime correspondant à la période d'assurance courant dès le 10 mai 1975. La Cour constate à ce sujet que "s'il s'agit de coassurance la prime revenant à la Nationale devait lui être payée immédiatement par la Northern, à réception par elle de la prime en provenance de la compagnie gérante (la Mobilière). Tel ne serait pas le cas, en cas de réassurance, où le décompte serait effectué au moment du décompte général."
Cet indice est toutefois dénué de pertinence, au regard des constatations faites par la Cour. En effet, celle-ci n'a pas constaté que la Northern avait conservé par-devers elle, postérieurement au 10 mai 1975, la prime que la Mobilière lui aurait versée, au lieu de la partager avec la Nationale. La Cour n'a pas constaté non plus que, dans les années précédentes, la Northern aurait transféré à la Nationale la part de prime lui revenant dès le début de la période d'assurance. Il résulte du jugement que tel n'était pas nécessairement le cas. En effet, lorsque, en raison de l'augmentation de la somme d'assurance, les primes ont été augmentées à deux reprises, le 26 mai 1966 et le 17 décembre 1968, la Northern s'est engagée à transférer à la Nationale le supplément lui revenant (soit le 50% du 30%). Mais elle ne l'a fait que par avenants du 30 septembre 1966, respectivement du 24 mars 1969, plus de quatre mois dans le premier cas et plus de trois mois dans le second cas, après que la prime et les couvertures directe et indirecte du risque de Nussbaumer ont été augmentées. La Nationale a néanmoins admis par les avenants en cause de couvrir le risque non pas dès la date des avenants, mais dès les dates antérieures des 26 mai 1966, respectivement 17 décembre 1968. On peut voir en cela un indice que le paiement tardif de la prime n'avait pas d'incidence sur l'engagement de la Nationale.
Mais on doit surtout observer sur ce point que, selon la Cour, il y aurait eu un indice en faveur de la réassurance indépendante du contrat de base, dans le cas où les primes auraient été payées, non pas en elles-mêmes, mais par le moyen d'un décompte général entre les parties. Or la Cour ne constate nullement qu'il y ait eu de tels décomptes généraux absorbant le paiement de la prime entre les parties, tout au long des années précédentes, entre 1965 et 1975. L'indice découlant du mode de paiement des primes n'existe donc pas.
4o La recourante voit un indice de l'indépendance des deux conventions (entre la Northern et Nussbaumer d'une part, entre la Northern et la Nationale d'autre part) dans le fait que la Nationale n'a pas été expressément avisée de la reconduction de la police de base. En réalité, la Nationale a été informée, au moment où la police de base lui a été soumise, du fait que, postérieurement au 10 mai 1975, elle se renouvelait tacitement d'année en année. Il n'est nullement établi que la clause de reconduction ait été introduite après que la police originale a été soumise à la Nationale pour lui permettre d'établir la police cave. La clause de reconduction lui était donc connue au moment où elle a souscrit son engagement en faveur de la Northern. Elle n'a pas alors expressément stipulé qu'elle ne s'engageait que jusqu'au 10 mai 1975 et se refusait à être liée par les reconductions tacites éventuelles envisagées. On ne peut donc pas tirer de ces circonstances des éléments pour ou contre l'indépendance des deux polices, en ce qui concerne leur durée de validité.
5o La recourante fait valoir que son agent Hartmann a soumis la proposition de la Northern à sa direction de Paris et a dû attendre l'accord de celle-ci pour conclure. Il s'agit là de faits qui ne sont pas constatés par les autorités cantonales et que la recourante n'est donc pas recevable à invoquer (art. 55 al. 1 lettre c OJ).
Au reste, il n'est pas établi non plus que la Northern ait connu la nécessité de l'accord de la direction parisienne, et la recourante ne démontre pas comment la nécessité de cet accord aurait pu avoir une influence sur la dépendance ou l'indépendance des conventions.
6o On ne voit pas quel indice en faveur de l'indépendance des conventions la recourante veut tirer de la conclusion d'une autre police cave du 27 mai 1966, destinée à couvrir le dommage que la Northern pourrait subir en assurant une partie du risque d'incendie de la Firestone à Pratteln. Il est vrai que la police cave du 27 mai 1966 est en tout point semblable à celle du 28 décembre 1965. Mais on doit constater que celle-là était expressément conclue pour commencer le 15 juillet 1965 (soit plus de dix mois avant l'établissement de la police cave) et pour expirer le 1er septembre 1969. Il est pourtant constant qu'un avenant y a été fait le 29 mai 1970, soit postérieurement à cette date, sans que l'on sache que la police cave du 27 mai 1966 ait été expressément renouvelée dans l'intervalle. Ces circonstances sont constatées par le juge de première instance auxquelles la Cour se réfère expressément. On peut donc en tenir compte. Mais on ne voit pas quel indice la recourante pouvait en tirer en faveur de l'indépendance de la police cave par rapport à la police de base, puisqu'il résulte au contraire de l'avenant du 29 mai 1970 que les parties considéraient la police cave comme encore valable à cette date, alors même que cette pièce indique comme date d'expiration le 1er septembre 1969.
7o Le fait que la police cave, qui fait l'objet de la présente cause, a été conclue à l'insu du preneur Nussbaumer, démontre qu'il s'agit d'une réassurance au sens large défini plus haut (consid. 2). Il n'en résulte aucun indice sur l'étroitesse des liens existant entre la police cave et l'assurance de base, notamment en ce qui concerne le renouvellement de la première.
b) La recourante conteste le poids des indices retenus par la Cour et permettant d'affirmer que l'assurance de base dont Nussbaumer est le preneur, d'une part, et la réassurance conclue auprès d'elle par la Northern, d'autre part, sont étroitement liées, notamment en ce qui concerne la durée de ces deux contrats.
1o La police cave ne renvoie pas seulement à la police de base passée avec Nussbaumer en ce qui concerne la situation, la disposition et l'utilisation du bâtiment assuré, comme l'affirme la recourante. On peut se référer à la pièce elle-même, que le juge de première instance a incorporée dans son état de fait, auquel la Cour renvoie. On constate alors que la police cave se réfère expressément à la police de base no 299470, qui est une police incendie de la Mobilière, dont elle rappelle la somme d'assurance totale, de 971'000 fr., et le fait que la Northern couvre le 30% de cette somme, par 291'300 fr., en faveur de la maison Nussbaumer Söhne, No 145, à Flüh (Soleure). La police cave déclare alors expressément que la Nationale reprend le 50% de la part de la Northern, soit 145'650 fr. La somme d'assurance est donc expressément calculée sur la base de la police d'assurance dont Nussbaumer est le preneur. Le lien des deux contrats sur ce point essentiel est ainsi démontré.
Il en va de même en ce qui concerne le calcul de la prime au sujet de laquelle la police cave déclare: "La prime annuelle totale atteint Fr. 5'157,60, dont 30% = Fr. 1'547,30 revient à la Northern de telle sorte que 50% = Fr. 773,65 revient à la Nationale."
Le lieu de l'assurance est désigné comme "4113 Flüh (SO). No 145" et l'objet de l'assurance est déterminé par référence aux détails résultant de la police incendie No 299470 de la Mobilière. L'objet de l'assurance n'est donc pas décrit comme étant le risque couru par la Northern en sa qualité d'assureur, mais le risque couru par Nussbaumer, du chef de l'incendie pouvant endommager son industrie.
Le lien entre l'assurance de base et la police cave se manifeste à nouveau clairement dans les deux avenants des 30 septembre 1966 et 24 mars 1969 qui rétroagissent au 25 mai 1966, respectivement au 17 décembre 1968 et s'adaptent ainsi étroitement à l'assurance de base, gérée par la Mobilière.
On ne voit pas, dans ces conditions, comment la Cour cantonale aurait violé le droit fédéral en constatant le lien étroit existant entre les deux contrats et en qualifiant celui qui lie les parties de coassurance tacite.
2o La Cour a constaté que si le contrat de réassurance doit être indépendant du contrat de base, la commission versée par le réassureur au premier assureur est de l'ordre de 20 à 30%, alors qu'en cas de coassurance tacite, elle est de l'ordre de 10%, comme en l'espèce. Il est vrai que cet indice n'est pas suffisant à lui seul, comme le relève la recourante; en effet, les conditions de la réassurance sont abandonnées à la liberté des parties. Mais la recourante oublie que la Cour a retenu d'autres indices encore, savoir que si les contrats sont indépendants, le réassureur n'établit pas de police, contrairement à ce qui s'est passé en l'espèce.
Un autre indice encore réside dans le fait que la durée de la réassurance indépendante ne dépasse généralement pas une année, sauf reconduction expresse, alors qu'en l'espèce la police cave a été établie pour une durée originaire de dix ans.
Vu le poids de ces indices, notamment ceux énumérés sous lettre b 1o ci-dessus, la recourante ne démontre nullement une violation du droit fédéral par la Cour, au moment où elle a qualifié de coassurance tacite la convention des parties et en a déduit que, conformément à l'usage qu'elle a constaté, la durée de la coassurance tacite est la même que celle de la police de base, à laquelle elle se réfère expressément. | fr | Contratto di riassicurazione. Rinnovo tacito del contratto di base; effetti sul contratto di riassicurazione.
Importanza degli accordi stipulati e degli usi per determinare nel contratto di riassicurazione i diritti e gli obblighi delle parti. | it | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-196%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,951 | 107 II 209 | 107 II 209
Erwägungen ab Seite 209
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Feststellung des Kindesverhältnisses bestimmt sich nach schweizerischem Recht, wenn - wie hier - die beiden Eltern und das Kind ihren Wohnsitz nicht im gleichen Land haben und auch kein gemeinsames Heimatrecht besteht (Art. 8e Abs. 1 Ziff. 3 NAG). Überwiegt jedoch der Zusammenhang mit einem andern Land, so ist das Recht dieses Landes anwendbar (Art. 8e Abs. 3 NAG).
a) Die Vorinstanz hält dafür, dass im vorliegenden Fall ein engerer Zusammenhang mit der Bundesrepublik Deutschland als mit der Schweiz bestehe. Zur Begründung weist sie darauf hin, dass der Kläger dort geboren worden sei und dass er wie auch seine Mutter deutsche Staatsangehörige seien mit Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland, wo über den Kläger auch eine Pflegschaft geführt werde. Ausserdem wachse der Kläger zusammen mit einem ehelichen Kind in der von seiner Mutter mit Y.Z. gegründeten Familie auf. Seit dem 15. Oktober 1973 trage er schliesslich auf Grund einer Erklärung seines Stiefvaters den Familiennamen Z. Der Zusammenhang mit der Schweiz bestehe demgegenüber nur darin, dass der als Vater ins Recht gefasste Beklagte, der ausser seinen finanziellen Verpflichtungen keine Beziehungen zum Kläger und zu dessen Mutter habe, Schweizer sei und in der Schweiz wohne.
b) Wohnsitz und Staatsangehörigkeit des Kindes sowie von Vater und Mutter sind bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts gemäss Art. 8e NAG in der Tat von Bedeutung. Indessen kann sich der Richter nicht mit einer gewissermassen rechnerischen Operation begnügen, bei der er die erwähnten Faktoren ohne jede Gewichtung einander einfach gegenüberstellt. Einmal ist zu beachten, dass in den meisten Fällen das Kind naturgemäss den gleichen Wohnsitz haben wird wie die Mutter. Vor allem aber sind Wohnsitz und Staatsangehörigkeit der Beteiligten zu dem in Frage stehenden Rechtsverhältnis und dessen Wirkungen in Beziehung zu setzen. Geht es um die Feststellung eines Kindesverhältnisses zum Vater, liegt ein gewisses Schwergewicht bei den einschlägigen Verhältnissen auf seiten des als Vater ins Recht Gefassten. Ist dieser wie der Beklagte in der Schweiz heimatberechtigt und wohnt er auch hier, so vermögen ausländische Staatsangehörigkeit und ausländischer Wohnsitz von Kind und Mutter keinen überwiegenden Zusammenhang mit dem betreffenden ausländischen Staat zu begründen. Es kann in einem Fall wie dem vorliegenden keine Rede davon sein, dass das schweizerische Recht den gegebenen Verhältnissen nicht gerecht würde und dass sich deshalb die Anwendung der Ausweichklausel von Art. 8e Abs. 3 NAG aufdrängen würde. Daran ändert im Falle des Klägers auch nichts, dass er in der von seiner Mutter mit Y.Z. gegründeten Familie aufwächst und den Familiennamen seines Stiefvaters führt.
2. Nach dem Gesagten ist auf das streitige Rechtsverhältnis schweizerisches Recht anzuwenden. Die Berufung ist daher gutzuheissen und die Sache zur materiellen Behandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Klage auf Feststellung des Kindesverhältnisses, die von einem in der Bundesrepublik Deutschland lebenden Kind deutscher Staatsangehörigkeit gegen einen in der Schweiz wohnhaften Schweizer erhoben wird; anwendbares Recht (Art. 8e NAG). | de | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-209%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,952 | 107 II 209 | 107 II 209
Erwägungen ab Seite 209
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Feststellung des Kindesverhältnisses bestimmt sich nach schweizerischem Recht, wenn - wie hier - die beiden Eltern und das Kind ihren Wohnsitz nicht im gleichen Land haben und auch kein gemeinsames Heimatrecht besteht (Art. 8e Abs. 1 Ziff. 3 NAG). Überwiegt jedoch der Zusammenhang mit einem andern Land, so ist das Recht dieses Landes anwendbar (Art. 8e Abs. 3 NAG).
a) Die Vorinstanz hält dafür, dass im vorliegenden Fall ein engerer Zusammenhang mit der Bundesrepublik Deutschland als mit der Schweiz bestehe. Zur Begründung weist sie darauf hin, dass der Kläger dort geboren worden sei und dass er wie auch seine Mutter deutsche Staatsangehörige seien mit Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland, wo über den Kläger auch eine Pflegschaft geführt werde. Ausserdem wachse der Kläger zusammen mit einem ehelichen Kind in der von seiner Mutter mit Y.Z. gegründeten Familie auf. Seit dem 15. Oktober 1973 trage er schliesslich auf Grund einer Erklärung seines Stiefvaters den Familiennamen Z. Der Zusammenhang mit der Schweiz bestehe demgegenüber nur darin, dass der als Vater ins Recht gefasste Beklagte, der ausser seinen finanziellen Verpflichtungen keine Beziehungen zum Kläger und zu dessen Mutter habe, Schweizer sei und in der Schweiz wohne.
b) Wohnsitz und Staatsangehörigkeit des Kindes sowie von Vater und Mutter sind bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts gemäss Art. 8e NAG in der Tat von Bedeutung. Indessen kann sich der Richter nicht mit einer gewissermassen rechnerischen Operation begnügen, bei der er die erwähnten Faktoren ohne jede Gewichtung einander einfach gegenüberstellt. Einmal ist zu beachten, dass in den meisten Fällen das Kind naturgemäss den gleichen Wohnsitz haben wird wie die Mutter. Vor allem aber sind Wohnsitz und Staatsangehörigkeit der Beteiligten zu dem in Frage stehenden Rechtsverhältnis und dessen Wirkungen in Beziehung zu setzen. Geht es um die Feststellung eines Kindesverhältnisses zum Vater, liegt ein gewisses Schwergewicht bei den einschlägigen Verhältnissen auf seiten des als Vater ins Recht Gefassten. Ist dieser wie der Beklagte in der Schweiz heimatberechtigt und wohnt er auch hier, so vermögen ausländische Staatsangehörigkeit und ausländischer Wohnsitz von Kind und Mutter keinen überwiegenden Zusammenhang mit dem betreffenden ausländischen Staat zu begründen. Es kann in einem Fall wie dem vorliegenden keine Rede davon sein, dass das schweizerische Recht den gegebenen Verhältnissen nicht gerecht würde und dass sich deshalb die Anwendung der Ausweichklausel von Art. 8e Abs. 3 NAG aufdrängen würde. Daran ändert im Falle des Klägers auch nichts, dass er in der von seiner Mutter mit Y.Z. gegründeten Familie aufwächst und den Familiennamen seines Stiefvaters führt.
2. Nach dem Gesagten ist auf das streitige Rechtsverhältnis schweizerisches Recht anzuwenden. Die Berufung ist daher gutzuheissen und die Sache zur materiellen Behandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Action en établissement de filiation intentée par un enfant de nationalité allemande vivant en République fédérale d'Allemagne contre un Suisse habitant en Suisse; droit applicable (art. 8e LRDC). | fr | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-209%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,953 | 107 II 209 | 107 II 209
Erwägungen ab Seite 209
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Feststellung des Kindesverhältnisses bestimmt sich nach schweizerischem Recht, wenn - wie hier - die beiden Eltern und das Kind ihren Wohnsitz nicht im gleichen Land haben und auch kein gemeinsames Heimatrecht besteht (Art. 8e Abs. 1 Ziff. 3 NAG). Überwiegt jedoch der Zusammenhang mit einem andern Land, so ist das Recht dieses Landes anwendbar (Art. 8e Abs. 3 NAG).
a) Die Vorinstanz hält dafür, dass im vorliegenden Fall ein engerer Zusammenhang mit der Bundesrepublik Deutschland als mit der Schweiz bestehe. Zur Begründung weist sie darauf hin, dass der Kläger dort geboren worden sei und dass er wie auch seine Mutter deutsche Staatsangehörige seien mit Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland, wo über den Kläger auch eine Pflegschaft geführt werde. Ausserdem wachse der Kläger zusammen mit einem ehelichen Kind in der von seiner Mutter mit Y.Z. gegründeten Familie auf. Seit dem 15. Oktober 1973 trage er schliesslich auf Grund einer Erklärung seines Stiefvaters den Familiennamen Z. Der Zusammenhang mit der Schweiz bestehe demgegenüber nur darin, dass der als Vater ins Recht gefasste Beklagte, der ausser seinen finanziellen Verpflichtungen keine Beziehungen zum Kläger und zu dessen Mutter habe, Schweizer sei und in der Schweiz wohne.
b) Wohnsitz und Staatsangehörigkeit des Kindes sowie von Vater und Mutter sind bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts gemäss Art. 8e NAG in der Tat von Bedeutung. Indessen kann sich der Richter nicht mit einer gewissermassen rechnerischen Operation begnügen, bei der er die erwähnten Faktoren ohne jede Gewichtung einander einfach gegenüberstellt. Einmal ist zu beachten, dass in den meisten Fällen das Kind naturgemäss den gleichen Wohnsitz haben wird wie die Mutter. Vor allem aber sind Wohnsitz und Staatsangehörigkeit der Beteiligten zu dem in Frage stehenden Rechtsverhältnis und dessen Wirkungen in Beziehung zu setzen. Geht es um die Feststellung eines Kindesverhältnisses zum Vater, liegt ein gewisses Schwergewicht bei den einschlägigen Verhältnissen auf seiten des als Vater ins Recht Gefassten. Ist dieser wie der Beklagte in der Schweiz heimatberechtigt und wohnt er auch hier, so vermögen ausländische Staatsangehörigkeit und ausländischer Wohnsitz von Kind und Mutter keinen überwiegenden Zusammenhang mit dem betreffenden ausländischen Staat zu begründen. Es kann in einem Fall wie dem vorliegenden keine Rede davon sein, dass das schweizerische Recht den gegebenen Verhältnissen nicht gerecht würde und dass sich deshalb die Anwendung der Ausweichklausel von Art. 8e Abs. 3 NAG aufdrängen würde. Daran ändert im Falle des Klägers auch nichts, dass er in der von seiner Mutter mit Y.Z. gegründeten Familie aufwächst und den Familiennamen seines Stiefvaters führt.
2. Nach dem Gesagten ist auf das streitige Rechtsverhältnis schweizerisches Recht anzuwenden. Die Berufung ist daher gutzuheissen und die Sache zur materiellen Behandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Azione d'accertamento della filiazione promossa da un bambino germanico domiciliato nella Repubblica federale di Germania contro uno Svizzero domiciliato in Svizzera; diritto applicabile (art. 8e LR). | it | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-209%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,954 | 107 II 211 | 107 II 211
Sachverhalt ab Seite 212
A.- Par acte authentique du 30 novembre 1979, F. G., G. R., M. G. et la société A. D. SA ont vendu à A. et M. J. l'immeuble formant l'art. 809, feuille 105, du registre foncier de la commune d'Echandens. Cet immeuble consiste en une part de copropriété représentant deux cent cinquante millièmes du fonds no 781 aménagé en propriété par étages; le droit de jouissance exclusif attaché à la part porte sur une villa et ses dépendances constituant le lot A 22 des plans. Les parties sont convenues d'un prix de 250'000 fr., "fixé en fonction des travaux de construction et frais y relatifs" au jour de l'acte. La villa n'était pas terminée lors de la vente, et le contrat ne précisait pas quand, comment et par qui l'ouvrage serait achevé.
Les vendeurs ont demandé l'inscription du transfert de la propriété. Le conservateur du registre foncier de Morges a rejeté leur réquisition le 19 décembre 1979, jugeant que le prix indiqué dans l'acte ne correspondait pas à l'entier des prestations promises.
Les vendeurs et le notaire qui avait instrumenté ont formé un recours tendant à l'inscription de la vente. Le chef du Département cantonal des finances les a déboutés le 13 mars 1980.
Statuant le 27 août 1980 sur recours des vendeurs, le Conseil d'Etat du canton de Vaud a confirmé la décision du Département cantonal des finances.
B.- Les vendeurs ont interjeté un recours de droit administratif contre la décision du Conseil d'Etat du canton de Vaud. Ils demandent, avec suite de frais et dépens, que le conservateur du registre foncier de Morges soit invité à inscrire l'acte de vente passé le 30 novembre 1979. Ils concluent subsidiairement à l'annulation de la décision attaquée.
Les recourants ont joint à leur mémoire et versé au dossier une copie du "contrat de construction" conclu le 16 novembre 1979 entre l'un d'eux, F. G., et les acheteurs A. et M. J. F. G. s'y engage à terminer les travaux de construction de la villa et du garage et à exécuter les aménagements extérieurs. Les époux J. lui promettent en échange une rémunération de 58'000 fr., soit 48'000 fr. pour l'achèvement de l'ouvrage et 10'000 fr. en remboursement de taxes et frais divers.
Le Conseil d'Etat du canton de Vaud et le Département fédéral de justice et police proposent le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et ordonné l'inscription de la vente conclue le 30 novembre 1979.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le conservateur du registre foncier, requis de procéder à une opération, doit vérifier l'existence des conditions auxquelles la loi et l'ordonnance la subordonnent. Le requérant est tenu d'établir son droit de disposition et de justifier du titre sur lequel se fonde l'opération (art. 965, art. 966 al. 1 CC).
Le contrôle du titre porte avant tout sur le respect des formes dont il doit être revêtu (art. 965 al. 3 CC). Les autorités du registre foncier n'ont en principe pas à examiner la validité matérielle de l'acte sur lequel se fonde le requérant (ATF 99 Ib 247 consid. 3, ATF 98 Ib 95 consid. 2). Il ne leur appartient pas de s'enquérir de causes possibles de nullité ni de se substituer aux parties pour relever un vice du consentement. Elles doivent néanmoins, dans tous les cas, s'assurer que le droit ou le rapport juridique créé ou constaté dans la décision ou l'acte produit est, de par sa nature, susceptible d'une transcription dans le registre foncier (ATF 102 Ib 11, ATF 84 I 131). Elles doivent en outre rejeter la réquisition lorsque l'acte juridique qui lui sert de fondement apparaît manifestement nul (ATF 99 Ib 247 s. consid. 3). Un rejet s'impose également si le titre de l'inscription consiste en une décision dont il ressort, sans doute possible, que les conditions du droit ou du rapport juridique à transcrire ne sont pas réunies; il en va de même si la mesure ordonnée par le juge est en contradiction évidente avec l'ordre juridique (ATF 102 Ib 11).
2. L'autorité cantonale a jugé que celui qui vend sur plans un lot de propriété par étages s'oblige, par le fait même, à mettre l'acheteur en possession des locaux réservés à son usage exclusif. Il serait dès lors juridiquement impossible de combiner une vente immobilière, qui aurait pour objet une part de copropriété du fonds nu ou non entièrement bâti, avec un un contrat d'entreprise portant sur l'exécution ou l'achèvement des travaux. L'obligation assumée par le vendeur de terminer la construction constituerait un élément nécessaire de la vente et, comme telle, devrait être couverte par la forme authentique prévue aux art. 657 al. 1 CC et 216 al. 1 CO. L'autorité cantonale, en conséquence, a tenu pour nul le contrat conclu le 30 novembre 1979, faute pour les parties d'avoir indiqué dans l'acte le prix réel de l'appartement achevé que les vendeurs s'étaient obligés à transférer et livrer.
3. La propriété par étages est une copropriété organisée sur un mode spécial; elle se distingue de la forme ordinaire en ceci qu'à chaque part est attaché le droit exclusif d'utiliser et d'aménager intérieurement une partie déterminée d'un bâtiment. Le propriétaire d'étage n'est pas propriétaire exclusif de son appartement, mais copropriétaire de l'ensemble du bien-fonds, avec ses parties intégrantes et ses accessoires. Sa part lui confère en outre un droit d'usage privatif sur certains locaux résidentiels ou commerciaux qui forment un tout et disposent d'un accès propre (ATF 94 II 234 ss consid. 4).
L'art. 33c ORF permet l'inscription de la propriété par étages avant la construction du bâtiment. Les requérants doivent produire le plan de répartition (al. 1). Le conservateur porte au feuillet du bien-fonds ou du droit de superficie et aux feuillets ouverts pour chacun des étages la mention "constitution de PPE avant la construction du bâtiment" (al. 2). L'achèvement du bâtiment est communiqué au registre foncier, le cas échéant avec remise du plan de répartition rectifié après l'exécution des travaux. Le conservateur peut exiger alors la production d'une attestation officielle établissant que les locaux objet d'un droit exclusif sont des appartements ou locaux commerciaux formant un tout et disposant d'un accès propre (al. 3). Si cette condition n'est pas remplie ou si l'attestation n'est pas produite, le conservateur fixe un délai à l'expiration duquel l'inscription sera radiée en application de l'art. 976 CC, la propriété par étages étant convertie en copropriété ordinaire (al. 4).
Le fonctionnement normal de la propriété par étages suppose un bâtiment construit, car le droit d'usage exclusif ne peut s'exercer que sur des locaux achevés, sous réserve des aménagements intérieurs abandonnés au copropriétaire intéressé. Il n'en demeure pas moins que, dès l'inscription de la propriété par étages au registre foncier, les parts dont elle se compose existent juridiquement et doivent être immatriculées. Les parts d'étages constituent elles-mêmes des immeubles, encore que le droit d'usage privatif qui leur est attaché ne puisse être exercé tant que les travaux ne sont pas terminés. Elles peuvent faire l'objet de transactions avant l'achèvement du bâtiment, être notamment vendues ou grevées de gages immobiliers (FRIEDRICH, Praktische Fragen im Zusammenhang mit der Begründung von Stockwerkeigentum, RNRF 1966, p. 341 ss; M. OTTIKER, Pfandrecht und Zwangsvollstreckung bei Miteigentum und Stockwerkeigentum, p. 42 s.). Tel est d'ailleurs le but de l'inscription anticipée de la propriété par étages. Or rien ne permet d'affirmer que ces transactions ne peuvent porter que sur des parts dans l'état matériel qui sera le leur une fois la construction terminée. Et l'on ne voit pas le motif qui interdirait la vente d'une part de copropriété telle qu'elle est au jour du contrat, les parties fixant alors le prix en fonction de la valeur du terrain et des travaux déjà exécutés. Il incombe à l'acquéreur d'une telle part de trouver avec les autres acheteurs ou les autres copropriétaires une entente pour la construction ou l'achèvement du bâtiment. Les difficultés pratiques auxquelles il peut se heurter, qui peuvent d'ailleurs surgir également entre copropriétaires originaires, en dehors de tout transfert, ne suffisent pas à exclure, en droit, les ventes d'étages dans lesquelles la partie venderesse ne s'oblige pas à livrer un appartement ou un local commercial terminé. La nature de la propriété par étages ne commande pas de subordonner à un tel engagement le transfert ou l'aliénation d'une part. De plus, la solution contraire, bien souvent, rendrait impossible la réalisation forcée de parts d'étages données en gage, saisies ou tombées dans la masse d'une faillite.
4. La loi n'interdisait pas aux recourants de vendre leur part de copropriété sans assumer, en qualité de vendeurs, l'obligation d'achever la construction des locaux réservés à l'usage exclusif des acheteurs. Il n'existe en l'espèce pas de preuves suffisantes de simulation pour affirmer que, dans l'idée des parties, la vente, comme telle, portait en réalité sur une villa terminée. Il suffisait donc que l'acte indiquât le prix que les contractants avaient fixé pour la part de copropriété dans son état au jour de la vente.
Lorsqu'un immeuble est aménagé en propriété par étages avant l'achèvement du bâtiment, les copropriétaires exécutent ou font exécuter en commun les travaux de construction nécessaires. Il leur est loisible, à cet effet, de conclure des contrats d'entreprise avec l'un d'eux, avec des tiers ou avec le promoteur-vendeur. Ces contrats peuvent être combinés avec la vente des lots d'étages sur plans. On peut certes se demander si le contrat d'entreprise ne forme pas en ce cas une clause accessoire et essentielle de la vente, qui devrait également figurer dans l'acte authentique. Cette extension des exigences de forme supposerait que la vente n'eût pas été conclue sans le contrat d'entreprise; elle ne serait en outre admissible qu'à la condition que l'obligation d'exécuter ou d'achever l'ouvrage se situât dans le cadre de la vente et pût en être considérée comme un des éléments naturels (ATF 90 II 34 ss, ATF 78 II 435 ss). La question n'a toutefois pas à être tranchée dans le présent recours, car sa solution dépasse le pouvoir d'examen reconnu aux autorités du registre foncier, qui se limite aux causes évidentes de nullité. On ne peut en effet exclure d'emblée la validité d'une vente immobilière, pour le seul motif que l'acte authentique ne couvre pas le contrat d'entreprise auquel elle est combinée. Le conservateur du registre foncier n'avait donc pas de motif de refuser l'inscription de la vente passée le 30 novembre 1979, et ce même si la voie choisie par les contractants avait pour but principal d'éviter le paiement d'une partie des droits de mutation. Au demeurant, rien n'exclut qu'un juge civil ne puisse être amené, le cas échéant, à tenir le contrat dans son entier pour nul en la forme. | fr | Verkauf eines Stockwerkeigentumsanteiles vor Fertigstellung des Gebäudes. 1. Grenzen der Prüfungsbefugnis der Grundbuchbehörden bezüglich der Gültigkeit des einzutragenden Rechtsgeschäftes (Erw. 1).
2. Es ist zulässig, einen Stockwerkeigentumsanteil vor Fertigstellung des Gebäudes zu verkaufen. Der Vertrag kann den Stockwerkeigentumsanteil in dem Zustand zum Gegenstand haben, in dem er sich im Zeitpunkt des Verkaufes befindet; die Verpflichtung, eine fertige Wohnung oder einen fertigen Raum zu liefern, ist nicht notwendiger Bestandteil des Vertrages (Erw. 2 und 3).
3. Der Verbindung eines Kaufvertrages bezüglich eines Stockwerkeigentumsanteiles im Zustand bei Vertragsschluss mit einem auf Fertigstellung des Gebäudes gerichteten Werkvertrag steht nichts entgegen; die beschränkte Prüfungsbefugnis der Grundbuchbehörden erlaubt diesen nicht, darüber zu befinden, ob in einem solchen Fall auch der Werkvertrag der öffentlichen Beurkundung bedürfe (Erw. 4). | de | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-211%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,955 | 107 II 211 | 107 II 211
Sachverhalt ab Seite 212
A.- Par acte authentique du 30 novembre 1979, F. G., G. R., M. G. et la société A. D. SA ont vendu à A. et M. J. l'immeuble formant l'art. 809, feuille 105, du registre foncier de la commune d'Echandens. Cet immeuble consiste en une part de copropriété représentant deux cent cinquante millièmes du fonds no 781 aménagé en propriété par étages; le droit de jouissance exclusif attaché à la part porte sur une villa et ses dépendances constituant le lot A 22 des plans. Les parties sont convenues d'un prix de 250'000 fr., "fixé en fonction des travaux de construction et frais y relatifs" au jour de l'acte. La villa n'était pas terminée lors de la vente, et le contrat ne précisait pas quand, comment et par qui l'ouvrage serait achevé.
Les vendeurs ont demandé l'inscription du transfert de la propriété. Le conservateur du registre foncier de Morges a rejeté leur réquisition le 19 décembre 1979, jugeant que le prix indiqué dans l'acte ne correspondait pas à l'entier des prestations promises.
Les vendeurs et le notaire qui avait instrumenté ont formé un recours tendant à l'inscription de la vente. Le chef du Département cantonal des finances les a déboutés le 13 mars 1980.
Statuant le 27 août 1980 sur recours des vendeurs, le Conseil d'Etat du canton de Vaud a confirmé la décision du Département cantonal des finances.
B.- Les vendeurs ont interjeté un recours de droit administratif contre la décision du Conseil d'Etat du canton de Vaud. Ils demandent, avec suite de frais et dépens, que le conservateur du registre foncier de Morges soit invité à inscrire l'acte de vente passé le 30 novembre 1979. Ils concluent subsidiairement à l'annulation de la décision attaquée.
Les recourants ont joint à leur mémoire et versé au dossier une copie du "contrat de construction" conclu le 16 novembre 1979 entre l'un d'eux, F. G., et les acheteurs A. et M. J. F. G. s'y engage à terminer les travaux de construction de la villa et du garage et à exécuter les aménagements extérieurs. Les époux J. lui promettent en échange une rémunération de 58'000 fr., soit 48'000 fr. pour l'achèvement de l'ouvrage et 10'000 fr. en remboursement de taxes et frais divers.
Le Conseil d'Etat du canton de Vaud et le Département fédéral de justice et police proposent le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et ordonné l'inscription de la vente conclue le 30 novembre 1979.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le conservateur du registre foncier, requis de procéder à une opération, doit vérifier l'existence des conditions auxquelles la loi et l'ordonnance la subordonnent. Le requérant est tenu d'établir son droit de disposition et de justifier du titre sur lequel se fonde l'opération (art. 965, art. 966 al. 1 CC).
Le contrôle du titre porte avant tout sur le respect des formes dont il doit être revêtu (art. 965 al. 3 CC). Les autorités du registre foncier n'ont en principe pas à examiner la validité matérielle de l'acte sur lequel se fonde le requérant (ATF 99 Ib 247 consid. 3, ATF 98 Ib 95 consid. 2). Il ne leur appartient pas de s'enquérir de causes possibles de nullité ni de se substituer aux parties pour relever un vice du consentement. Elles doivent néanmoins, dans tous les cas, s'assurer que le droit ou le rapport juridique créé ou constaté dans la décision ou l'acte produit est, de par sa nature, susceptible d'une transcription dans le registre foncier (ATF 102 Ib 11, ATF 84 I 131). Elles doivent en outre rejeter la réquisition lorsque l'acte juridique qui lui sert de fondement apparaît manifestement nul (ATF 99 Ib 247 s. consid. 3). Un rejet s'impose également si le titre de l'inscription consiste en une décision dont il ressort, sans doute possible, que les conditions du droit ou du rapport juridique à transcrire ne sont pas réunies; il en va de même si la mesure ordonnée par le juge est en contradiction évidente avec l'ordre juridique (ATF 102 Ib 11).
2. L'autorité cantonale a jugé que celui qui vend sur plans un lot de propriété par étages s'oblige, par le fait même, à mettre l'acheteur en possession des locaux réservés à son usage exclusif. Il serait dès lors juridiquement impossible de combiner une vente immobilière, qui aurait pour objet une part de copropriété du fonds nu ou non entièrement bâti, avec un un contrat d'entreprise portant sur l'exécution ou l'achèvement des travaux. L'obligation assumée par le vendeur de terminer la construction constituerait un élément nécessaire de la vente et, comme telle, devrait être couverte par la forme authentique prévue aux art. 657 al. 1 CC et 216 al. 1 CO. L'autorité cantonale, en conséquence, a tenu pour nul le contrat conclu le 30 novembre 1979, faute pour les parties d'avoir indiqué dans l'acte le prix réel de l'appartement achevé que les vendeurs s'étaient obligés à transférer et livrer.
3. La propriété par étages est une copropriété organisée sur un mode spécial; elle se distingue de la forme ordinaire en ceci qu'à chaque part est attaché le droit exclusif d'utiliser et d'aménager intérieurement une partie déterminée d'un bâtiment. Le propriétaire d'étage n'est pas propriétaire exclusif de son appartement, mais copropriétaire de l'ensemble du bien-fonds, avec ses parties intégrantes et ses accessoires. Sa part lui confère en outre un droit d'usage privatif sur certains locaux résidentiels ou commerciaux qui forment un tout et disposent d'un accès propre (ATF 94 II 234 ss consid. 4).
L'art. 33c ORF permet l'inscription de la propriété par étages avant la construction du bâtiment. Les requérants doivent produire le plan de répartition (al. 1). Le conservateur porte au feuillet du bien-fonds ou du droit de superficie et aux feuillets ouverts pour chacun des étages la mention "constitution de PPE avant la construction du bâtiment" (al. 2). L'achèvement du bâtiment est communiqué au registre foncier, le cas échéant avec remise du plan de répartition rectifié après l'exécution des travaux. Le conservateur peut exiger alors la production d'une attestation officielle établissant que les locaux objet d'un droit exclusif sont des appartements ou locaux commerciaux formant un tout et disposant d'un accès propre (al. 3). Si cette condition n'est pas remplie ou si l'attestation n'est pas produite, le conservateur fixe un délai à l'expiration duquel l'inscription sera radiée en application de l'art. 976 CC, la propriété par étages étant convertie en copropriété ordinaire (al. 4).
Le fonctionnement normal de la propriété par étages suppose un bâtiment construit, car le droit d'usage exclusif ne peut s'exercer que sur des locaux achevés, sous réserve des aménagements intérieurs abandonnés au copropriétaire intéressé. Il n'en demeure pas moins que, dès l'inscription de la propriété par étages au registre foncier, les parts dont elle se compose existent juridiquement et doivent être immatriculées. Les parts d'étages constituent elles-mêmes des immeubles, encore que le droit d'usage privatif qui leur est attaché ne puisse être exercé tant que les travaux ne sont pas terminés. Elles peuvent faire l'objet de transactions avant l'achèvement du bâtiment, être notamment vendues ou grevées de gages immobiliers (FRIEDRICH, Praktische Fragen im Zusammenhang mit der Begründung von Stockwerkeigentum, RNRF 1966, p. 341 ss; M. OTTIKER, Pfandrecht und Zwangsvollstreckung bei Miteigentum und Stockwerkeigentum, p. 42 s.). Tel est d'ailleurs le but de l'inscription anticipée de la propriété par étages. Or rien ne permet d'affirmer que ces transactions ne peuvent porter que sur des parts dans l'état matériel qui sera le leur une fois la construction terminée. Et l'on ne voit pas le motif qui interdirait la vente d'une part de copropriété telle qu'elle est au jour du contrat, les parties fixant alors le prix en fonction de la valeur du terrain et des travaux déjà exécutés. Il incombe à l'acquéreur d'une telle part de trouver avec les autres acheteurs ou les autres copropriétaires une entente pour la construction ou l'achèvement du bâtiment. Les difficultés pratiques auxquelles il peut se heurter, qui peuvent d'ailleurs surgir également entre copropriétaires originaires, en dehors de tout transfert, ne suffisent pas à exclure, en droit, les ventes d'étages dans lesquelles la partie venderesse ne s'oblige pas à livrer un appartement ou un local commercial terminé. La nature de la propriété par étages ne commande pas de subordonner à un tel engagement le transfert ou l'aliénation d'une part. De plus, la solution contraire, bien souvent, rendrait impossible la réalisation forcée de parts d'étages données en gage, saisies ou tombées dans la masse d'une faillite.
4. La loi n'interdisait pas aux recourants de vendre leur part de copropriété sans assumer, en qualité de vendeurs, l'obligation d'achever la construction des locaux réservés à l'usage exclusif des acheteurs. Il n'existe en l'espèce pas de preuves suffisantes de simulation pour affirmer que, dans l'idée des parties, la vente, comme telle, portait en réalité sur une villa terminée. Il suffisait donc que l'acte indiquât le prix que les contractants avaient fixé pour la part de copropriété dans son état au jour de la vente.
Lorsqu'un immeuble est aménagé en propriété par étages avant l'achèvement du bâtiment, les copropriétaires exécutent ou font exécuter en commun les travaux de construction nécessaires. Il leur est loisible, à cet effet, de conclure des contrats d'entreprise avec l'un d'eux, avec des tiers ou avec le promoteur-vendeur. Ces contrats peuvent être combinés avec la vente des lots d'étages sur plans. On peut certes se demander si le contrat d'entreprise ne forme pas en ce cas une clause accessoire et essentielle de la vente, qui devrait également figurer dans l'acte authentique. Cette extension des exigences de forme supposerait que la vente n'eût pas été conclue sans le contrat d'entreprise; elle ne serait en outre admissible qu'à la condition que l'obligation d'exécuter ou d'achever l'ouvrage se situât dans le cadre de la vente et pût en être considérée comme un des éléments naturels (ATF 90 II 34 ss, ATF 78 II 435 ss). La question n'a toutefois pas à être tranchée dans le présent recours, car sa solution dépasse le pouvoir d'examen reconnu aux autorités du registre foncier, qui se limite aux causes évidentes de nullité. On ne peut en effet exclure d'emblée la validité d'une vente immobilière, pour le seul motif que l'acte authentique ne couvre pas le contrat d'entreprise auquel elle est combinée. Le conservateur du registre foncier n'avait donc pas de motif de refuser l'inscription de la vente passée le 30 novembre 1979, et ce même si la voie choisie par les contractants avait pour but principal d'éviter le paiement d'une partie des droits de mutation. Au demeurant, rien n'exclut qu'un juge civil ne puisse être amené, le cas échéant, à tenir le contrat dans son entier pour nul en la forme. | fr | Vente d'une part de propriété par étages avant l'achèvement du bâtiment. 1. Limites du pouvoir d'examen appartenant aux autorités du registre foncier quant à la validité de l'acte à transcrire (consid. 1).
2. Il est possible de vendre une part de propriété par étages avant l'achèvement du bâtiment. Le contrat peut porter sur la part de copropriété dans son état au moment de la vente; l'engagement de livrer un appartement ou un local terminé n'est pas un élément nécessaire du contrat (consid. 2 et 3).
3. Rien n'interdit de combiner un contrat de vente portant sur la part de copropriété dans son état au moment de la conclusion avec un contrat d'entreprise ayant pour objet l'achèvement du bâtiment; le pouvoir d'examen restreint qui appartient aux autorités du registre foncier ne leur permet pas de déterminer si le contrat d'entreprise doit en ce cas être également revêtu de la forme authentique (consid. 4). | fr | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-211%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,956 | 107 II 211 | 107 II 211
Sachverhalt ab Seite 212
A.- Par acte authentique du 30 novembre 1979, F. G., G. R., M. G. et la société A. D. SA ont vendu à A. et M. J. l'immeuble formant l'art. 809, feuille 105, du registre foncier de la commune d'Echandens. Cet immeuble consiste en une part de copropriété représentant deux cent cinquante millièmes du fonds no 781 aménagé en propriété par étages; le droit de jouissance exclusif attaché à la part porte sur une villa et ses dépendances constituant le lot A 22 des plans. Les parties sont convenues d'un prix de 250'000 fr., "fixé en fonction des travaux de construction et frais y relatifs" au jour de l'acte. La villa n'était pas terminée lors de la vente, et le contrat ne précisait pas quand, comment et par qui l'ouvrage serait achevé.
Les vendeurs ont demandé l'inscription du transfert de la propriété. Le conservateur du registre foncier de Morges a rejeté leur réquisition le 19 décembre 1979, jugeant que le prix indiqué dans l'acte ne correspondait pas à l'entier des prestations promises.
Les vendeurs et le notaire qui avait instrumenté ont formé un recours tendant à l'inscription de la vente. Le chef du Département cantonal des finances les a déboutés le 13 mars 1980.
Statuant le 27 août 1980 sur recours des vendeurs, le Conseil d'Etat du canton de Vaud a confirmé la décision du Département cantonal des finances.
B.- Les vendeurs ont interjeté un recours de droit administratif contre la décision du Conseil d'Etat du canton de Vaud. Ils demandent, avec suite de frais et dépens, que le conservateur du registre foncier de Morges soit invité à inscrire l'acte de vente passé le 30 novembre 1979. Ils concluent subsidiairement à l'annulation de la décision attaquée.
Les recourants ont joint à leur mémoire et versé au dossier une copie du "contrat de construction" conclu le 16 novembre 1979 entre l'un d'eux, F. G., et les acheteurs A. et M. J. F. G. s'y engage à terminer les travaux de construction de la villa et du garage et à exécuter les aménagements extérieurs. Les époux J. lui promettent en échange une rémunération de 58'000 fr., soit 48'000 fr. pour l'achèvement de l'ouvrage et 10'000 fr. en remboursement de taxes et frais divers.
Le Conseil d'Etat du canton de Vaud et le Département fédéral de justice et police proposent le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et ordonné l'inscription de la vente conclue le 30 novembre 1979.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le conservateur du registre foncier, requis de procéder à une opération, doit vérifier l'existence des conditions auxquelles la loi et l'ordonnance la subordonnent. Le requérant est tenu d'établir son droit de disposition et de justifier du titre sur lequel se fonde l'opération (art. 965, art. 966 al. 1 CC).
Le contrôle du titre porte avant tout sur le respect des formes dont il doit être revêtu (art. 965 al. 3 CC). Les autorités du registre foncier n'ont en principe pas à examiner la validité matérielle de l'acte sur lequel se fonde le requérant (ATF 99 Ib 247 consid. 3, ATF 98 Ib 95 consid. 2). Il ne leur appartient pas de s'enquérir de causes possibles de nullité ni de se substituer aux parties pour relever un vice du consentement. Elles doivent néanmoins, dans tous les cas, s'assurer que le droit ou le rapport juridique créé ou constaté dans la décision ou l'acte produit est, de par sa nature, susceptible d'une transcription dans le registre foncier (ATF 102 Ib 11, ATF 84 I 131). Elles doivent en outre rejeter la réquisition lorsque l'acte juridique qui lui sert de fondement apparaît manifestement nul (ATF 99 Ib 247 s. consid. 3). Un rejet s'impose également si le titre de l'inscription consiste en une décision dont il ressort, sans doute possible, que les conditions du droit ou du rapport juridique à transcrire ne sont pas réunies; il en va de même si la mesure ordonnée par le juge est en contradiction évidente avec l'ordre juridique (ATF 102 Ib 11).
2. L'autorité cantonale a jugé que celui qui vend sur plans un lot de propriété par étages s'oblige, par le fait même, à mettre l'acheteur en possession des locaux réservés à son usage exclusif. Il serait dès lors juridiquement impossible de combiner une vente immobilière, qui aurait pour objet une part de copropriété du fonds nu ou non entièrement bâti, avec un un contrat d'entreprise portant sur l'exécution ou l'achèvement des travaux. L'obligation assumée par le vendeur de terminer la construction constituerait un élément nécessaire de la vente et, comme telle, devrait être couverte par la forme authentique prévue aux art. 657 al. 1 CC et 216 al. 1 CO. L'autorité cantonale, en conséquence, a tenu pour nul le contrat conclu le 30 novembre 1979, faute pour les parties d'avoir indiqué dans l'acte le prix réel de l'appartement achevé que les vendeurs s'étaient obligés à transférer et livrer.
3. La propriété par étages est une copropriété organisée sur un mode spécial; elle se distingue de la forme ordinaire en ceci qu'à chaque part est attaché le droit exclusif d'utiliser et d'aménager intérieurement une partie déterminée d'un bâtiment. Le propriétaire d'étage n'est pas propriétaire exclusif de son appartement, mais copropriétaire de l'ensemble du bien-fonds, avec ses parties intégrantes et ses accessoires. Sa part lui confère en outre un droit d'usage privatif sur certains locaux résidentiels ou commerciaux qui forment un tout et disposent d'un accès propre (ATF 94 II 234 ss consid. 4).
L'art. 33c ORF permet l'inscription de la propriété par étages avant la construction du bâtiment. Les requérants doivent produire le plan de répartition (al. 1). Le conservateur porte au feuillet du bien-fonds ou du droit de superficie et aux feuillets ouverts pour chacun des étages la mention "constitution de PPE avant la construction du bâtiment" (al. 2). L'achèvement du bâtiment est communiqué au registre foncier, le cas échéant avec remise du plan de répartition rectifié après l'exécution des travaux. Le conservateur peut exiger alors la production d'une attestation officielle établissant que les locaux objet d'un droit exclusif sont des appartements ou locaux commerciaux formant un tout et disposant d'un accès propre (al. 3). Si cette condition n'est pas remplie ou si l'attestation n'est pas produite, le conservateur fixe un délai à l'expiration duquel l'inscription sera radiée en application de l'art. 976 CC, la propriété par étages étant convertie en copropriété ordinaire (al. 4).
Le fonctionnement normal de la propriété par étages suppose un bâtiment construit, car le droit d'usage exclusif ne peut s'exercer que sur des locaux achevés, sous réserve des aménagements intérieurs abandonnés au copropriétaire intéressé. Il n'en demeure pas moins que, dès l'inscription de la propriété par étages au registre foncier, les parts dont elle se compose existent juridiquement et doivent être immatriculées. Les parts d'étages constituent elles-mêmes des immeubles, encore que le droit d'usage privatif qui leur est attaché ne puisse être exercé tant que les travaux ne sont pas terminés. Elles peuvent faire l'objet de transactions avant l'achèvement du bâtiment, être notamment vendues ou grevées de gages immobiliers (FRIEDRICH, Praktische Fragen im Zusammenhang mit der Begründung von Stockwerkeigentum, RNRF 1966, p. 341 ss; M. OTTIKER, Pfandrecht und Zwangsvollstreckung bei Miteigentum und Stockwerkeigentum, p. 42 s.). Tel est d'ailleurs le but de l'inscription anticipée de la propriété par étages. Or rien ne permet d'affirmer que ces transactions ne peuvent porter que sur des parts dans l'état matériel qui sera le leur une fois la construction terminée. Et l'on ne voit pas le motif qui interdirait la vente d'une part de copropriété telle qu'elle est au jour du contrat, les parties fixant alors le prix en fonction de la valeur du terrain et des travaux déjà exécutés. Il incombe à l'acquéreur d'une telle part de trouver avec les autres acheteurs ou les autres copropriétaires une entente pour la construction ou l'achèvement du bâtiment. Les difficultés pratiques auxquelles il peut se heurter, qui peuvent d'ailleurs surgir également entre copropriétaires originaires, en dehors de tout transfert, ne suffisent pas à exclure, en droit, les ventes d'étages dans lesquelles la partie venderesse ne s'oblige pas à livrer un appartement ou un local commercial terminé. La nature de la propriété par étages ne commande pas de subordonner à un tel engagement le transfert ou l'aliénation d'une part. De plus, la solution contraire, bien souvent, rendrait impossible la réalisation forcée de parts d'étages données en gage, saisies ou tombées dans la masse d'une faillite.
4. La loi n'interdisait pas aux recourants de vendre leur part de copropriété sans assumer, en qualité de vendeurs, l'obligation d'achever la construction des locaux réservés à l'usage exclusif des acheteurs. Il n'existe en l'espèce pas de preuves suffisantes de simulation pour affirmer que, dans l'idée des parties, la vente, comme telle, portait en réalité sur une villa terminée. Il suffisait donc que l'acte indiquât le prix que les contractants avaient fixé pour la part de copropriété dans son état au jour de la vente.
Lorsqu'un immeuble est aménagé en propriété par étages avant l'achèvement du bâtiment, les copropriétaires exécutent ou font exécuter en commun les travaux de construction nécessaires. Il leur est loisible, à cet effet, de conclure des contrats d'entreprise avec l'un d'eux, avec des tiers ou avec le promoteur-vendeur. Ces contrats peuvent être combinés avec la vente des lots d'étages sur plans. On peut certes se demander si le contrat d'entreprise ne forme pas en ce cas une clause accessoire et essentielle de la vente, qui devrait également figurer dans l'acte authentique. Cette extension des exigences de forme supposerait que la vente n'eût pas été conclue sans le contrat d'entreprise; elle ne serait en outre admissible qu'à la condition que l'obligation d'exécuter ou d'achever l'ouvrage se situât dans le cadre de la vente et pût en être considérée comme un des éléments naturels (ATF 90 II 34 ss, ATF 78 II 435 ss). La question n'a toutefois pas à être tranchée dans le présent recours, car sa solution dépasse le pouvoir d'examen reconnu aux autorités du registre foncier, qui se limite aux causes évidentes de nullité. On ne peut en effet exclure d'emblée la validité d'une vente immobilière, pour le seul motif que l'acte authentique ne couvre pas le contrat d'entreprise auquel elle est combinée. Le conservateur du registre foncier n'avait donc pas de motif de refuser l'inscription de la vente passée le 30 novembre 1979, et ce même si la voie choisie par les contractants avait pour but principal d'éviter le paiement d'une partie des droits de mutation. Au demeurant, rien n'exclut qu'un juge civil ne puisse être amené, le cas échéant, à tenir le contrat dans son entier pour nul en la forme. | fr | Vendita di una quota di proprietà per piani prima che sia terminata la costruzione dell'edificio. 1. Limiti del potere d'esame spettante alle autorità del registro fondiario circa la validità dell'atto da iscrivere (consid. 1).
2. È possibile vendere una quota di proprietà per piani prima che sia terminata la costruzione dell'edificio. Il contratto può avere per oggetto la quota di comproprietà nello stato in cui si trova al momento della vendita; l'obbligo di consegnare un appartamento o un locale terminato non è un elemento necessario del contratto (consid. 2 e 3).
3. Nulla vieta di combinare un contratto di vendita concernente la quota di comproprietà nello stato in cui si trova al momento della stipulazione con un contratto d'appalto avente per oggetto la conclusione della costruzione dell'edificio; il potere d'esame limitato spettante alle autorità del registro fondiario non consente loro di determinare se il contratto di appalto debba in tal caso essere stipulato nella forma dell'atto pubblico (consid. 4). | it | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-211%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 217
Alfred Locher ist Fachmann für maschinelle Holzbearbeitung. Er begann als Inhaber der Einzelfirma A. Locher, Maschinen, ab 1974 mit dem Aufbau einer Organisation für den Handel mit Holzbearbeitungsmaschinen in den COMECON-Staaten. Im März 1976 wurde die Einzelfirma in die Maloc A. Locher AG umgewandelt; sie stellte im gleichen Jahr ihre Tätigkeit in der Schweiz ein und konzentrierte sich auf den Handel mit Osteuropa.
Die Kollektivgesellschaft Sicar s.n.c., Officine Meccaniche e Fonderie, in Carpi, Italien, stellt unter anderem Maschinen für die Holzbearbeitung her und beschäftigt sich auch mit deren Verkauf. Sie schloss am 10. Januar 1975 mit der Firma A. Locher einen Vertrag, mit dem sie dieser die Generalvertretung und das Alleinverkaufsrecht für ihre Produkte in der DDR, der CSSR, Polen, Ungarn, Rumänien, Jugoslawien, Bulgarien und der UdSSR übertrug. Ziffer 7 des Vertrags lautet: "La durata di validità di questo contratto è di due anni, e sarà tacitamente prorogato, se non sarà disdetto sei mesi prima della scadenza. Il contratto non può essere disdetto se la ditta Locher potrà dare la prova di intensi sforzi per la vendita. ... Il diritto di vendita esclusivo non potrà essere tolto alla ditta Locher, se questa potrà provare che sta lavorando intensamente per la clientela nei paesi già menzionati. ..."
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Kläger bringen im weitern vor, die Voraussetzungen für eine Teilnichtigkeit des Vertrags seien gegeben. Unter Hinweis auf von TUHR/PETER (OR, S. 227/8) machen sie geltend, die neuere Bundesgerichtspraxis bejahe Teilnichtigkeit auch bei Hauptpunkten. Zudem sei es Sache des Richters, die "ewige Vertragsdauer" auf das zulässige Mass zu verkürzen. Es dürfe vermutet werden, dass die Kläger wie die Beklagte den Vertrag auch abgeschlossen hätten, wenn dessen Dauer auf fünf oder zehn Jahre festgesetzt worden wäre.
Das Handelsgericht ist gegenteiliger Meinung. Es führt aus, bei Nichtigkeit der vertraglichen Kündigungsregelung liege ein Dauerschuldverhältnis vor, dem die notwendige Bestimmung über seine Beendigung fehle. Diese Lücke müsse wie allgemein bei unvollständigen Verträgen durch das dispositive Gesetzesrecht geschlossen werden, das für den Alleinverkaufsvertrag als Innominatkontrakt fehle, weshalb die Regelungen des Agenturvertrags (Art. 418q Abs. 1 OR) und der einfachen Gesellschaft (Art. 546 Abs. 1 OR) entsprechend heranzuziehen seien. Die Unkündbarkeit während den ersten zwei Jahren lasse sich in Berücksichtigung des Parteiwillens aufrecht erhalten. Das Handelsgericht prüft darauf, ob die Kläger den Vertrag auch eingegangen wären, wenn sie gewusst hätten, dass sich die Beklagte nach zwei Jahren aus dem Vertrag würde lösen können, was es verneint.
a) Richtig ist, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. BGE 93 II 192, BGE 80 II 336) Art. 20 Abs. 2 OR nicht nur zur Anwendung kommt, wenn Nebenpunkte eines Vertrages nichtig sind, sondern auch dann, wenn die Nichtigkeit einen Hauptpunkt betrifft. Diese Frage wird aber vom Handelsgericht gar nicht aufgeworfen, denn es ist der Auffassung, Art. 20 Abs. 2 OR gestatte dem Richter nicht, eine in bezug auf die Dauer übermässige Vertragsbindung auf das erlaubte Mass zu beschränken, da die Nichtigkeit einer Vertragsklausel nicht zum Ersatz durch etwas anderes als das dispositive Recht führen könne. Während die Lehre überwiegend gegenteiliger Ansicht ist (GUHL/MERZ/KUMMER, OR, 7. Aufl., S. 43; BUCHER, OR, S. 236; VON TUHR/PETER, S. 227/8; PIOTET, ZSR 76 (1957) I S. 107 ff.; SPIRO, ZBJV 88 (1952) S. 461 ff.), hat das Bundesgericht in seiner veröffentlichten Rechtsprechung die Beschränkung einer sittenwidrigen oder widerrechtlichen Verpflichtung auf das erlaubte Mass teils vorgenommen (BGE 47 II 464, BGE 57 II 593 /4, BGE 62 II 32 Nr. 10: nicht publizierte E. 6; 93 II 192), teils stillschweigend oder ausdrücklich abgelehnt (BGE 67 II 224 f.; 80 II 336). Im diesbezüglich letzten Entscheid BGE 96 II 133 sprach sich das Bundesgericht dagegen aus, die durch die Nichtigkeit einer Vertragsklausel entstandene Lücke nach dem mutmasslichen Parteiwillen auszufüllen. In jenem Fall, der einen Mietvertrag betraf, bestand jedoch für die Vertragsbeendigung eine Regelung des dispositiven Gesetzesrechts, die für die vorliegende Vertragsart des Alleinverkaufsvertrags fehlt. Die analoge Anwendung von Art. 418q Abs. 1 OR oder Art. 546 Abs. 1 OR, wie sie das Handelsgericht vertritt, vermag für das hier in Frage stehende Rechtsverhältnis nicht zu befriedigen. Abgesehen davon, dass das Zurückgreifen auf zwei verschiedene Vertragstypen schon an sich gegen diese Lösung spricht, würde eine solche Regelung ohne erkennbaren Grund die Interessen der Parteien ungleich gewichten. Es ist deshalb zu untersuchen, welche Vertragsdauer die Parteien vereinbart hätten, wenn ihnen die Nichtigkeit der Vereinbarung unter Ziffer 7 des Vertrags bekannt gewesen wäre.
b) Die Bestimmung des mutmasslichen Parteiwillens ist vom Bundesgericht zu entscheidende Rechtsfrage; gebunden ist es dagegen an Feststellungen der Vorinstanz über Tatsachen, die bei Ermittlung dieses Willens als Anhaltspunkte in Betracht kommen (BGE 76 II 15). Da die tatsächlichen Umstände beim Vertragsschluss feststehen, braucht die Sache nicht zur Abklärung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückgewiesen zu werden, sondern kann das Bundesgericht sofort über die Frage entscheiden. Somit ist vorerst zu untersuchen, auf welche Dauer die Beklagte sich verpflichtet hätte, wenn sie sich bewusst gewesen wäre, dass die vertragliche Regelung eine unzulässige Bindung beinhaltet. Sodann wird zu beurteilen sein, ob die Kläger den Vertrag auch bei dieser Geltungsdauer geschlossen hätten. Dabei muss der Umstand ausser Betracht bleiben, dass der Vertrag eine feste Dauer von zwei Jahren vorsah, denn es liegt auf der Hand, dass diese Bestimmung keine selbständige Bedeutung hatte, solange die Kläger ihre Verpflichtung erfüllten und damit eine Kündigung verunmöglichten.
Die Kläger waren ohne Zweifel an einer längeren Vertragsdauer interessiert. Das geht nicht nur aus der Tatsache hervor, dass sie einen "ewigen" Vertrag suchten, bei dem sie allein entscheiden konnten, wann er beendet werden sollte, sondern auch aus der Art des Vertrages selbst. Die Beklagte ihrerseits war sich darüber klar, dass die Kläger wesentliche Investitionen und Vorarbeiten leisten mussten, damit die Zusammenarbeit gewinnbringend werde. Sowohl die Darstellung der Kläger, es brauche mindestens drei Jahre, bis die Geschäfte anlaufen, wie ihre Behauptung, sie wären nie im Stande gewesen, die getätigten Investitionen innerhalb einer Frist von fünf Jahren wieder einzubringen, sind durchaus glaubwürdig; ob aber eine zehnjährige vertragliche Bindung Voraussetzung des Vertragsabschlusses gewesen wäre, wie sie ebenfalls geltend machen, erscheint dagegen fraglich. Wenn die Anlaufszeit mit drei Jahren berechnet wird, so dürften weitere fünf Jahre ausreichen, um die investierten Kapitalien und Vorarbeiten wettzumachen. Es ist auszuschliessen, dass die Kläger den vorliegenden teilweise nichtigen Vertrag eingegangen wären, wenn er erst nach zehn Jahren Gewinn für sie abgeworfen hätte. Daher ist anzunehmen, dass beide Parteien bei Kenntnis der Teilnichtigkeit des Vertrags die nichtige Klausel durch die Vereinbarung einer festen Vertragsdauer von acht Jahren ersetzt hätten. Dass die Beklagte damit einverstanden gewesen wäre, kann angesichts ihrer Zustimmung zur Regelung von Ziffer 7 des Vertrags, welche die Kündigungsmöglichkeit einseitig in die Hand der Kläger legt, nicht zweifelhaft sein. Sollte sie in die "ewige" Dauer des Vertrags mit der Absicht eingewilligt haben, sich unter Berufung auf die Nichtigkeit ihrer Verpflichtungen zu entziehen, sobald die Kläger die Vorarbeiten abgeschlossen hatten und der Weg in die Ostblockstaaten offen stand, so wäre ihre Einrede missbräuchlich erhoben und damit unbeachtlich.
4. Der am 10. Januar 1975 geschlossene Alleinverkaufsvertrag endet bei einer festen Vertragsdauer von acht Jahren am 10. Januar 1983. Das Rechtsbegehren Ziffer 1 ist demnach gutzuheissen und festzustellen, dass der Vertrag nach wie vor besteht. Für die Kündigung des Vertrags auf den 10. Januar 1983 wäre entsprechend Art. 546 Abs. 1 OR eine Frist von sechs Monaten einzuhalten. Eine dieser Bestimmung entsprechende Regelung gälte auch im Fall, dass die Parteien das Vertragsverhältnis nach Ablauf der acht Jahre auf unbestimmte Zeit verlängern, ohne für dessen Beendigung eine Vereinbarung zu treffen. Der Rückgriff auf das Gesellschaftsrecht ist hier nicht nur darum gerechtfertigt, weil in der Lehre eine solche Lösung befürwortet wird (SCHLUEP, in Schweiz. Privatrecht, Bd. VII/2, S. 846), sondern vor allem weil die Zusammenarbeit der Parteien einem Gesellschaftsverhältnis sehr nahe kommt. | de | Teilnichtigkeit (Art. 20 Abs. 2 OR). Ergänzung des Vertrags nach dem mutmasslichen Parteiwillen. | de | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-216%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 217
Alfred Locher ist Fachmann für maschinelle Holzbearbeitung. Er begann als Inhaber der Einzelfirma A. Locher, Maschinen, ab 1974 mit dem Aufbau einer Organisation für den Handel mit Holzbearbeitungsmaschinen in den COMECON-Staaten. Im März 1976 wurde die Einzelfirma in die Maloc A. Locher AG umgewandelt; sie stellte im gleichen Jahr ihre Tätigkeit in der Schweiz ein und konzentrierte sich auf den Handel mit Osteuropa.
Die Kollektivgesellschaft Sicar s.n.c., Officine Meccaniche e Fonderie, in Carpi, Italien, stellt unter anderem Maschinen für die Holzbearbeitung her und beschäftigt sich auch mit deren Verkauf. Sie schloss am 10. Januar 1975 mit der Firma A. Locher einen Vertrag, mit dem sie dieser die Generalvertretung und das Alleinverkaufsrecht für ihre Produkte in der DDR, der CSSR, Polen, Ungarn, Rumänien, Jugoslawien, Bulgarien und der UdSSR übertrug. Ziffer 7 des Vertrags lautet: "La durata di validità di questo contratto è di due anni, e sarà tacitamente prorogato, se non sarà disdetto sei mesi prima della scadenza. Il contratto non può essere disdetto se la ditta Locher potrà dare la prova di intensi sforzi per la vendita. ... Il diritto di vendita esclusivo non potrà essere tolto alla ditta Locher, se questa potrà provare che sta lavorando intensamente per la clientela nei paesi già menzionati. ..."
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Kläger bringen im weitern vor, die Voraussetzungen für eine Teilnichtigkeit des Vertrags seien gegeben. Unter Hinweis auf von TUHR/PETER (OR, S. 227/8) machen sie geltend, die neuere Bundesgerichtspraxis bejahe Teilnichtigkeit auch bei Hauptpunkten. Zudem sei es Sache des Richters, die "ewige Vertragsdauer" auf das zulässige Mass zu verkürzen. Es dürfe vermutet werden, dass die Kläger wie die Beklagte den Vertrag auch abgeschlossen hätten, wenn dessen Dauer auf fünf oder zehn Jahre festgesetzt worden wäre.
Das Handelsgericht ist gegenteiliger Meinung. Es führt aus, bei Nichtigkeit der vertraglichen Kündigungsregelung liege ein Dauerschuldverhältnis vor, dem die notwendige Bestimmung über seine Beendigung fehle. Diese Lücke müsse wie allgemein bei unvollständigen Verträgen durch das dispositive Gesetzesrecht geschlossen werden, das für den Alleinverkaufsvertrag als Innominatkontrakt fehle, weshalb die Regelungen des Agenturvertrags (Art. 418q Abs. 1 OR) und der einfachen Gesellschaft (Art. 546 Abs. 1 OR) entsprechend heranzuziehen seien. Die Unkündbarkeit während den ersten zwei Jahren lasse sich in Berücksichtigung des Parteiwillens aufrecht erhalten. Das Handelsgericht prüft darauf, ob die Kläger den Vertrag auch eingegangen wären, wenn sie gewusst hätten, dass sich die Beklagte nach zwei Jahren aus dem Vertrag würde lösen können, was es verneint.
a) Richtig ist, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. BGE 93 II 192, BGE 80 II 336) Art. 20 Abs. 2 OR nicht nur zur Anwendung kommt, wenn Nebenpunkte eines Vertrages nichtig sind, sondern auch dann, wenn die Nichtigkeit einen Hauptpunkt betrifft. Diese Frage wird aber vom Handelsgericht gar nicht aufgeworfen, denn es ist der Auffassung, Art. 20 Abs. 2 OR gestatte dem Richter nicht, eine in bezug auf die Dauer übermässige Vertragsbindung auf das erlaubte Mass zu beschränken, da die Nichtigkeit einer Vertragsklausel nicht zum Ersatz durch etwas anderes als das dispositive Recht führen könne. Während die Lehre überwiegend gegenteiliger Ansicht ist (GUHL/MERZ/KUMMER, OR, 7. Aufl., S. 43; BUCHER, OR, S. 236; VON TUHR/PETER, S. 227/8; PIOTET, ZSR 76 (1957) I S. 107 ff.; SPIRO, ZBJV 88 (1952) S. 461 ff.), hat das Bundesgericht in seiner veröffentlichten Rechtsprechung die Beschränkung einer sittenwidrigen oder widerrechtlichen Verpflichtung auf das erlaubte Mass teils vorgenommen (BGE 47 II 464, BGE 57 II 593 /4, BGE 62 II 32 Nr. 10: nicht publizierte E. 6; 93 II 192), teils stillschweigend oder ausdrücklich abgelehnt (BGE 67 II 224 f.; 80 II 336). Im diesbezüglich letzten Entscheid BGE 96 II 133 sprach sich das Bundesgericht dagegen aus, die durch die Nichtigkeit einer Vertragsklausel entstandene Lücke nach dem mutmasslichen Parteiwillen auszufüllen. In jenem Fall, der einen Mietvertrag betraf, bestand jedoch für die Vertragsbeendigung eine Regelung des dispositiven Gesetzesrechts, die für die vorliegende Vertragsart des Alleinverkaufsvertrags fehlt. Die analoge Anwendung von Art. 418q Abs. 1 OR oder Art. 546 Abs. 1 OR, wie sie das Handelsgericht vertritt, vermag für das hier in Frage stehende Rechtsverhältnis nicht zu befriedigen. Abgesehen davon, dass das Zurückgreifen auf zwei verschiedene Vertragstypen schon an sich gegen diese Lösung spricht, würde eine solche Regelung ohne erkennbaren Grund die Interessen der Parteien ungleich gewichten. Es ist deshalb zu untersuchen, welche Vertragsdauer die Parteien vereinbart hätten, wenn ihnen die Nichtigkeit der Vereinbarung unter Ziffer 7 des Vertrags bekannt gewesen wäre.
b) Die Bestimmung des mutmasslichen Parteiwillens ist vom Bundesgericht zu entscheidende Rechtsfrage; gebunden ist es dagegen an Feststellungen der Vorinstanz über Tatsachen, die bei Ermittlung dieses Willens als Anhaltspunkte in Betracht kommen (BGE 76 II 15). Da die tatsächlichen Umstände beim Vertragsschluss feststehen, braucht die Sache nicht zur Abklärung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückgewiesen zu werden, sondern kann das Bundesgericht sofort über die Frage entscheiden. Somit ist vorerst zu untersuchen, auf welche Dauer die Beklagte sich verpflichtet hätte, wenn sie sich bewusst gewesen wäre, dass die vertragliche Regelung eine unzulässige Bindung beinhaltet. Sodann wird zu beurteilen sein, ob die Kläger den Vertrag auch bei dieser Geltungsdauer geschlossen hätten. Dabei muss der Umstand ausser Betracht bleiben, dass der Vertrag eine feste Dauer von zwei Jahren vorsah, denn es liegt auf der Hand, dass diese Bestimmung keine selbständige Bedeutung hatte, solange die Kläger ihre Verpflichtung erfüllten und damit eine Kündigung verunmöglichten.
Die Kläger waren ohne Zweifel an einer längeren Vertragsdauer interessiert. Das geht nicht nur aus der Tatsache hervor, dass sie einen "ewigen" Vertrag suchten, bei dem sie allein entscheiden konnten, wann er beendet werden sollte, sondern auch aus der Art des Vertrages selbst. Die Beklagte ihrerseits war sich darüber klar, dass die Kläger wesentliche Investitionen und Vorarbeiten leisten mussten, damit die Zusammenarbeit gewinnbringend werde. Sowohl die Darstellung der Kläger, es brauche mindestens drei Jahre, bis die Geschäfte anlaufen, wie ihre Behauptung, sie wären nie im Stande gewesen, die getätigten Investitionen innerhalb einer Frist von fünf Jahren wieder einzubringen, sind durchaus glaubwürdig; ob aber eine zehnjährige vertragliche Bindung Voraussetzung des Vertragsabschlusses gewesen wäre, wie sie ebenfalls geltend machen, erscheint dagegen fraglich. Wenn die Anlaufszeit mit drei Jahren berechnet wird, so dürften weitere fünf Jahre ausreichen, um die investierten Kapitalien und Vorarbeiten wettzumachen. Es ist auszuschliessen, dass die Kläger den vorliegenden teilweise nichtigen Vertrag eingegangen wären, wenn er erst nach zehn Jahren Gewinn für sie abgeworfen hätte. Daher ist anzunehmen, dass beide Parteien bei Kenntnis der Teilnichtigkeit des Vertrags die nichtige Klausel durch die Vereinbarung einer festen Vertragsdauer von acht Jahren ersetzt hätten. Dass die Beklagte damit einverstanden gewesen wäre, kann angesichts ihrer Zustimmung zur Regelung von Ziffer 7 des Vertrags, welche die Kündigungsmöglichkeit einseitig in die Hand der Kläger legt, nicht zweifelhaft sein. Sollte sie in die "ewige" Dauer des Vertrags mit der Absicht eingewilligt haben, sich unter Berufung auf die Nichtigkeit ihrer Verpflichtungen zu entziehen, sobald die Kläger die Vorarbeiten abgeschlossen hatten und der Weg in die Ostblockstaaten offen stand, so wäre ihre Einrede missbräuchlich erhoben und damit unbeachtlich.
4. Der am 10. Januar 1975 geschlossene Alleinverkaufsvertrag endet bei einer festen Vertragsdauer von acht Jahren am 10. Januar 1983. Das Rechtsbegehren Ziffer 1 ist demnach gutzuheissen und festzustellen, dass der Vertrag nach wie vor besteht. Für die Kündigung des Vertrags auf den 10. Januar 1983 wäre entsprechend Art. 546 Abs. 1 OR eine Frist von sechs Monaten einzuhalten. Eine dieser Bestimmung entsprechende Regelung gälte auch im Fall, dass die Parteien das Vertragsverhältnis nach Ablauf der acht Jahre auf unbestimmte Zeit verlängern, ohne für dessen Beendigung eine Vereinbarung zu treffen. Der Rückgriff auf das Gesellschaftsrecht ist hier nicht nur darum gerechtfertigt, weil in der Lehre eine solche Lösung befürwortet wird (SCHLUEP, in Schweiz. Privatrecht, Bd. VII/2, S. 846), sondern vor allem weil die Zusammenarbeit der Parteien einem Gesellschaftsverhältnis sehr nahe kommt. | de | Nullité partielle (art. 20 al. 2 CO). Complément du contrat par recours à la volonté présumée des parties. | fr | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-216%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,959 | 107 II 216 | 107 II 216
Sachverhalt ab Seite 217
Alfred Locher ist Fachmann für maschinelle Holzbearbeitung. Er begann als Inhaber der Einzelfirma A. Locher, Maschinen, ab 1974 mit dem Aufbau einer Organisation für den Handel mit Holzbearbeitungsmaschinen in den COMECON-Staaten. Im März 1976 wurde die Einzelfirma in die Maloc A. Locher AG umgewandelt; sie stellte im gleichen Jahr ihre Tätigkeit in der Schweiz ein und konzentrierte sich auf den Handel mit Osteuropa.
Die Kollektivgesellschaft Sicar s.n.c., Officine Meccaniche e Fonderie, in Carpi, Italien, stellt unter anderem Maschinen für die Holzbearbeitung her und beschäftigt sich auch mit deren Verkauf. Sie schloss am 10. Januar 1975 mit der Firma A. Locher einen Vertrag, mit dem sie dieser die Generalvertretung und das Alleinverkaufsrecht für ihre Produkte in der DDR, der CSSR, Polen, Ungarn, Rumänien, Jugoslawien, Bulgarien und der UdSSR übertrug. Ziffer 7 des Vertrags lautet: "La durata di validità di questo contratto è di due anni, e sarà tacitamente prorogato, se non sarà disdetto sei mesi prima della scadenza. Il contratto non può essere disdetto se la ditta Locher potrà dare la prova di intensi sforzi per la vendita. ... Il diritto di vendita esclusivo non potrà essere tolto alla ditta Locher, se questa potrà provare che sta lavorando intensamente per la clientela nei paesi già menzionati. ..."
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Kläger bringen im weitern vor, die Voraussetzungen für eine Teilnichtigkeit des Vertrags seien gegeben. Unter Hinweis auf von TUHR/PETER (OR, S. 227/8) machen sie geltend, die neuere Bundesgerichtspraxis bejahe Teilnichtigkeit auch bei Hauptpunkten. Zudem sei es Sache des Richters, die "ewige Vertragsdauer" auf das zulässige Mass zu verkürzen. Es dürfe vermutet werden, dass die Kläger wie die Beklagte den Vertrag auch abgeschlossen hätten, wenn dessen Dauer auf fünf oder zehn Jahre festgesetzt worden wäre.
Das Handelsgericht ist gegenteiliger Meinung. Es führt aus, bei Nichtigkeit der vertraglichen Kündigungsregelung liege ein Dauerschuldverhältnis vor, dem die notwendige Bestimmung über seine Beendigung fehle. Diese Lücke müsse wie allgemein bei unvollständigen Verträgen durch das dispositive Gesetzesrecht geschlossen werden, das für den Alleinverkaufsvertrag als Innominatkontrakt fehle, weshalb die Regelungen des Agenturvertrags (Art. 418q Abs. 1 OR) und der einfachen Gesellschaft (Art. 546 Abs. 1 OR) entsprechend heranzuziehen seien. Die Unkündbarkeit während den ersten zwei Jahren lasse sich in Berücksichtigung des Parteiwillens aufrecht erhalten. Das Handelsgericht prüft darauf, ob die Kläger den Vertrag auch eingegangen wären, wenn sie gewusst hätten, dass sich die Beklagte nach zwei Jahren aus dem Vertrag würde lösen können, was es verneint.
a) Richtig ist, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. BGE 93 II 192, BGE 80 II 336) Art. 20 Abs. 2 OR nicht nur zur Anwendung kommt, wenn Nebenpunkte eines Vertrages nichtig sind, sondern auch dann, wenn die Nichtigkeit einen Hauptpunkt betrifft. Diese Frage wird aber vom Handelsgericht gar nicht aufgeworfen, denn es ist der Auffassung, Art. 20 Abs. 2 OR gestatte dem Richter nicht, eine in bezug auf die Dauer übermässige Vertragsbindung auf das erlaubte Mass zu beschränken, da die Nichtigkeit einer Vertragsklausel nicht zum Ersatz durch etwas anderes als das dispositive Recht führen könne. Während die Lehre überwiegend gegenteiliger Ansicht ist (GUHL/MERZ/KUMMER, OR, 7. Aufl., S. 43; BUCHER, OR, S. 236; VON TUHR/PETER, S. 227/8; PIOTET, ZSR 76 (1957) I S. 107 ff.; SPIRO, ZBJV 88 (1952) S. 461 ff.), hat das Bundesgericht in seiner veröffentlichten Rechtsprechung die Beschränkung einer sittenwidrigen oder widerrechtlichen Verpflichtung auf das erlaubte Mass teils vorgenommen (BGE 47 II 464, BGE 57 II 593 /4, BGE 62 II 32 Nr. 10: nicht publizierte E. 6; 93 II 192), teils stillschweigend oder ausdrücklich abgelehnt (BGE 67 II 224 f.; 80 II 336). Im diesbezüglich letzten Entscheid BGE 96 II 133 sprach sich das Bundesgericht dagegen aus, die durch die Nichtigkeit einer Vertragsklausel entstandene Lücke nach dem mutmasslichen Parteiwillen auszufüllen. In jenem Fall, der einen Mietvertrag betraf, bestand jedoch für die Vertragsbeendigung eine Regelung des dispositiven Gesetzesrechts, die für die vorliegende Vertragsart des Alleinverkaufsvertrags fehlt. Die analoge Anwendung von Art. 418q Abs. 1 OR oder Art. 546 Abs. 1 OR, wie sie das Handelsgericht vertritt, vermag für das hier in Frage stehende Rechtsverhältnis nicht zu befriedigen. Abgesehen davon, dass das Zurückgreifen auf zwei verschiedene Vertragstypen schon an sich gegen diese Lösung spricht, würde eine solche Regelung ohne erkennbaren Grund die Interessen der Parteien ungleich gewichten. Es ist deshalb zu untersuchen, welche Vertragsdauer die Parteien vereinbart hätten, wenn ihnen die Nichtigkeit der Vereinbarung unter Ziffer 7 des Vertrags bekannt gewesen wäre.
b) Die Bestimmung des mutmasslichen Parteiwillens ist vom Bundesgericht zu entscheidende Rechtsfrage; gebunden ist es dagegen an Feststellungen der Vorinstanz über Tatsachen, die bei Ermittlung dieses Willens als Anhaltspunkte in Betracht kommen (BGE 76 II 15). Da die tatsächlichen Umstände beim Vertragsschluss feststehen, braucht die Sache nicht zur Abklärung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückgewiesen zu werden, sondern kann das Bundesgericht sofort über die Frage entscheiden. Somit ist vorerst zu untersuchen, auf welche Dauer die Beklagte sich verpflichtet hätte, wenn sie sich bewusst gewesen wäre, dass die vertragliche Regelung eine unzulässige Bindung beinhaltet. Sodann wird zu beurteilen sein, ob die Kläger den Vertrag auch bei dieser Geltungsdauer geschlossen hätten. Dabei muss der Umstand ausser Betracht bleiben, dass der Vertrag eine feste Dauer von zwei Jahren vorsah, denn es liegt auf der Hand, dass diese Bestimmung keine selbständige Bedeutung hatte, solange die Kläger ihre Verpflichtung erfüllten und damit eine Kündigung verunmöglichten.
Die Kläger waren ohne Zweifel an einer längeren Vertragsdauer interessiert. Das geht nicht nur aus der Tatsache hervor, dass sie einen "ewigen" Vertrag suchten, bei dem sie allein entscheiden konnten, wann er beendet werden sollte, sondern auch aus der Art des Vertrages selbst. Die Beklagte ihrerseits war sich darüber klar, dass die Kläger wesentliche Investitionen und Vorarbeiten leisten mussten, damit die Zusammenarbeit gewinnbringend werde. Sowohl die Darstellung der Kläger, es brauche mindestens drei Jahre, bis die Geschäfte anlaufen, wie ihre Behauptung, sie wären nie im Stande gewesen, die getätigten Investitionen innerhalb einer Frist von fünf Jahren wieder einzubringen, sind durchaus glaubwürdig; ob aber eine zehnjährige vertragliche Bindung Voraussetzung des Vertragsabschlusses gewesen wäre, wie sie ebenfalls geltend machen, erscheint dagegen fraglich. Wenn die Anlaufszeit mit drei Jahren berechnet wird, so dürften weitere fünf Jahre ausreichen, um die investierten Kapitalien und Vorarbeiten wettzumachen. Es ist auszuschliessen, dass die Kläger den vorliegenden teilweise nichtigen Vertrag eingegangen wären, wenn er erst nach zehn Jahren Gewinn für sie abgeworfen hätte. Daher ist anzunehmen, dass beide Parteien bei Kenntnis der Teilnichtigkeit des Vertrags die nichtige Klausel durch die Vereinbarung einer festen Vertragsdauer von acht Jahren ersetzt hätten. Dass die Beklagte damit einverstanden gewesen wäre, kann angesichts ihrer Zustimmung zur Regelung von Ziffer 7 des Vertrags, welche die Kündigungsmöglichkeit einseitig in die Hand der Kläger legt, nicht zweifelhaft sein. Sollte sie in die "ewige" Dauer des Vertrags mit der Absicht eingewilligt haben, sich unter Berufung auf die Nichtigkeit ihrer Verpflichtungen zu entziehen, sobald die Kläger die Vorarbeiten abgeschlossen hatten und der Weg in die Ostblockstaaten offen stand, so wäre ihre Einrede missbräuchlich erhoben und damit unbeachtlich.
4. Der am 10. Januar 1975 geschlossene Alleinverkaufsvertrag endet bei einer festen Vertragsdauer von acht Jahren am 10. Januar 1983. Das Rechtsbegehren Ziffer 1 ist demnach gutzuheissen und festzustellen, dass der Vertrag nach wie vor besteht. Für die Kündigung des Vertrags auf den 10. Januar 1983 wäre entsprechend Art. 546 Abs. 1 OR eine Frist von sechs Monaten einzuhalten. Eine dieser Bestimmung entsprechende Regelung gälte auch im Fall, dass die Parteien das Vertragsverhältnis nach Ablauf der acht Jahre auf unbestimmte Zeit verlängern, ohne für dessen Beendigung eine Vereinbarung zu treffen. Der Rückgriff auf das Gesellschaftsrecht ist hier nicht nur darum gerechtfertigt, weil in der Lehre eine solche Lösung befürwortet wird (SCHLUEP, in Schweiz. Privatrecht, Bd. VII/2, S. 846), sondern vor allem weil die Zusammenarbeit der Parteien einem Gesellschaftsverhältnis sehr nahe kommt. | de | Nullità parziale (art. 20 cpv. 2 CO). Completamento del contratto in base alla volontà presunta delle parti. | it | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-216%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,960 | 107 II 220 | 107 II 220
Erwägungen ab Seite 220
Aus den Erwägungen:
3. Das angefochtene Urteil verkennt nicht, dass Vertrags- und nicht Bereicherungsrecht gilt, solange ein Anspruch aus Vertrag geltend gemacht werden kann. Als solchen betrachtet es jedoch aufgrund von Art. 363 OR nur den Herstellungsanspruch des Bestellers und den Vergütungsanspruch des Unternehmers, nicht aber den Anspruch auf Rückerstattung des zuviel bezahlten Werklohns. Eine mögliche Novation durch beiderseitige Anerkennung des Abrechnungssaldos sei nicht behauptet worden.
a) Die Beschwerdeführerin wirft dem Kantonsgerichtsausschuss vor, er setze sich über die einmütige Lehre zu den Art. 62 ff. OR hinweg und zitiere Lehrmeinungen völlig sinnwidrig. Mit den Hinweisen auf VON TUHR/PETER (S. 479 A. 33) und BECKER (N. 14 zu Art. 62 OR) belegt der angefochtene Entscheid, dass, wer mehr geleistet hat als geschuldet, den Differenzbetrag wegen ungerechtfertigter Bereicherung zurückfordern kann. Was die Beschwerdeführerin diesbezüglich einwendet, ist haltlos. Sie vermag auch keine andere für sie sprechende Lehrmeinung anzuführen. Dass in besonderen Fällen das Gesetz selbst einen Rückerstattungsanspruch aus Vertrag begründet, so etwa auf Rückgabe des Mietgegenstandes (Art. 271 OR) oder auf Rückzahlung des Darlehens (Art. 312 OR), hilft der Beschwerdeführerin im Bereich des Werkvertrags nichts. Die Rechtsprechung behandelt z.B. die Rückforderung von zuviel bezahlten Darlehens- oder Pachtzinsen stets als Bereicherungsanspruch, nicht als Forderung aus Darlehens- oder Pachtvertrag (BGE 64 II 135, BGE 52 II 232). Im Hinblick auf eine zu Unrecht bezogene Versicherungsleistung hat das Bundesgericht ausgeführt, es gehe zwar aus dem Versicherungsvertrag hervor, dass die Leistung nicht geschuldet war, doch ergebe sich die Rückforderung nicht aus Vertrag, sondern aus Art. 62 ff. OR und unterliege daher der ein- und nicht der zweijährigen Verjährung gemäss Art. 46 VVG (BGE 42 II 680).
b) Nach der Beschwerde liegt es auf der Hand, dass die Akontozahlungen unter Vorbehalt der Schlussabrechnung geleistet wurden, was einen Bereicherungsanspruch ausschliesse. Dies wird nicht weiter begründet, könnte sich aber auf die Ansicht VON TUHR/PETERS (S. 484, 520) beziehen, wonach Annahme einer unter Rückforderungsvorbehalt erbrachten Leistung den Rückerstattungsanspruch zu einem vertraglichen macht. Diese Auffassung findet in der Rechtsprechung freilich keine Stütze (BGE 32 II 637, BGE 25 II 871; vgl. auch BECKER, N. 16 zu Art. 63 OR). Zudem wäre ein solcher Vorbehalt hier nur stillschweigend erfolgt, mithin in der selbstverständlichen Meinung der Parteien, dass je nach Ergebnis der Schlussabrechnung eine Rückzahlung stattfinde. Das gilt aber auch für andere Leistungen, die von einem künftigen Ereignis abhangen und mit deren Rückerstattung daher zu rechnen ist, ohne dass damit ein Vertragsanspruch begründet wird (BGE 82 II 436).
Die Rechtsauffassung des Ausschusses des Kantonsgerichts ist somit nicht willkürlich, sondern zutreffend. | de | Ungerechtfertigte Bereicherung. Der Anspruch auf Rückerstattung des zuviel bezahlten Werklohns ergibt sich nicht aus Vertrag, sondern aus Art. 62 ff. OR. | de | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-220%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,961 | 107 II 220 | 107 II 220
Erwägungen ab Seite 220
Aus den Erwägungen:
3. Das angefochtene Urteil verkennt nicht, dass Vertrags- und nicht Bereicherungsrecht gilt, solange ein Anspruch aus Vertrag geltend gemacht werden kann. Als solchen betrachtet es jedoch aufgrund von Art. 363 OR nur den Herstellungsanspruch des Bestellers und den Vergütungsanspruch des Unternehmers, nicht aber den Anspruch auf Rückerstattung des zuviel bezahlten Werklohns. Eine mögliche Novation durch beiderseitige Anerkennung des Abrechnungssaldos sei nicht behauptet worden.
a) Die Beschwerdeführerin wirft dem Kantonsgerichtsausschuss vor, er setze sich über die einmütige Lehre zu den Art. 62 ff. OR hinweg und zitiere Lehrmeinungen völlig sinnwidrig. Mit den Hinweisen auf VON TUHR/PETER (S. 479 A. 33) und BECKER (N. 14 zu Art. 62 OR) belegt der angefochtene Entscheid, dass, wer mehr geleistet hat als geschuldet, den Differenzbetrag wegen ungerechtfertigter Bereicherung zurückfordern kann. Was die Beschwerdeführerin diesbezüglich einwendet, ist haltlos. Sie vermag auch keine andere für sie sprechende Lehrmeinung anzuführen. Dass in besonderen Fällen das Gesetz selbst einen Rückerstattungsanspruch aus Vertrag begründet, so etwa auf Rückgabe des Mietgegenstandes (Art. 271 OR) oder auf Rückzahlung des Darlehens (Art. 312 OR), hilft der Beschwerdeführerin im Bereich des Werkvertrags nichts. Die Rechtsprechung behandelt z.B. die Rückforderung von zuviel bezahlten Darlehens- oder Pachtzinsen stets als Bereicherungsanspruch, nicht als Forderung aus Darlehens- oder Pachtvertrag (BGE 64 II 135, BGE 52 II 232). Im Hinblick auf eine zu Unrecht bezogene Versicherungsleistung hat das Bundesgericht ausgeführt, es gehe zwar aus dem Versicherungsvertrag hervor, dass die Leistung nicht geschuldet war, doch ergebe sich die Rückforderung nicht aus Vertrag, sondern aus Art. 62 ff. OR und unterliege daher der ein- und nicht der zweijährigen Verjährung gemäss Art. 46 VVG (BGE 42 II 680).
b) Nach der Beschwerde liegt es auf der Hand, dass die Akontozahlungen unter Vorbehalt der Schlussabrechnung geleistet wurden, was einen Bereicherungsanspruch ausschliesse. Dies wird nicht weiter begründet, könnte sich aber auf die Ansicht VON TUHR/PETERS (S. 484, 520) beziehen, wonach Annahme einer unter Rückforderungsvorbehalt erbrachten Leistung den Rückerstattungsanspruch zu einem vertraglichen macht. Diese Auffassung findet in der Rechtsprechung freilich keine Stütze (BGE 32 II 637, BGE 25 II 871; vgl. auch BECKER, N. 16 zu Art. 63 OR). Zudem wäre ein solcher Vorbehalt hier nur stillschweigend erfolgt, mithin in der selbstverständlichen Meinung der Parteien, dass je nach Ergebnis der Schlussabrechnung eine Rückzahlung stattfinde. Das gilt aber auch für andere Leistungen, die von einem künftigen Ereignis abhangen und mit deren Rückerstattung daher zu rechnen ist, ohne dass damit ein Vertragsanspruch begründet wird (BGE 82 II 436).
Die Rechtsauffassung des Ausschusses des Kantonsgerichts ist somit nicht willkürlich, sondern zutreffend. | de | Enrichissement illégitime. Le droit au remboursement du prix de l'ouvrage payé en trop découle non pas du contrat, mais des art. 62 ss CO. | fr | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-220%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,962 | 107 II 220 | 107 II 220
Erwägungen ab Seite 220
Aus den Erwägungen:
3. Das angefochtene Urteil verkennt nicht, dass Vertrags- und nicht Bereicherungsrecht gilt, solange ein Anspruch aus Vertrag geltend gemacht werden kann. Als solchen betrachtet es jedoch aufgrund von Art. 363 OR nur den Herstellungsanspruch des Bestellers und den Vergütungsanspruch des Unternehmers, nicht aber den Anspruch auf Rückerstattung des zuviel bezahlten Werklohns. Eine mögliche Novation durch beiderseitige Anerkennung des Abrechnungssaldos sei nicht behauptet worden.
a) Die Beschwerdeführerin wirft dem Kantonsgerichtsausschuss vor, er setze sich über die einmütige Lehre zu den Art. 62 ff. OR hinweg und zitiere Lehrmeinungen völlig sinnwidrig. Mit den Hinweisen auf VON TUHR/PETER (S. 479 A. 33) und BECKER (N. 14 zu Art. 62 OR) belegt der angefochtene Entscheid, dass, wer mehr geleistet hat als geschuldet, den Differenzbetrag wegen ungerechtfertigter Bereicherung zurückfordern kann. Was die Beschwerdeführerin diesbezüglich einwendet, ist haltlos. Sie vermag auch keine andere für sie sprechende Lehrmeinung anzuführen. Dass in besonderen Fällen das Gesetz selbst einen Rückerstattungsanspruch aus Vertrag begründet, so etwa auf Rückgabe des Mietgegenstandes (Art. 271 OR) oder auf Rückzahlung des Darlehens (Art. 312 OR), hilft der Beschwerdeführerin im Bereich des Werkvertrags nichts. Die Rechtsprechung behandelt z.B. die Rückforderung von zuviel bezahlten Darlehens- oder Pachtzinsen stets als Bereicherungsanspruch, nicht als Forderung aus Darlehens- oder Pachtvertrag (BGE 64 II 135, BGE 52 II 232). Im Hinblick auf eine zu Unrecht bezogene Versicherungsleistung hat das Bundesgericht ausgeführt, es gehe zwar aus dem Versicherungsvertrag hervor, dass die Leistung nicht geschuldet war, doch ergebe sich die Rückforderung nicht aus Vertrag, sondern aus Art. 62 ff. OR und unterliege daher der ein- und nicht der zweijährigen Verjährung gemäss Art. 46 VVG (BGE 42 II 680).
b) Nach der Beschwerde liegt es auf der Hand, dass die Akontozahlungen unter Vorbehalt der Schlussabrechnung geleistet wurden, was einen Bereicherungsanspruch ausschliesse. Dies wird nicht weiter begründet, könnte sich aber auf die Ansicht VON TUHR/PETERS (S. 484, 520) beziehen, wonach Annahme einer unter Rückforderungsvorbehalt erbrachten Leistung den Rückerstattungsanspruch zu einem vertraglichen macht. Diese Auffassung findet in der Rechtsprechung freilich keine Stütze (BGE 32 II 637, BGE 25 II 871; vgl. auch BECKER, N. 16 zu Art. 63 OR). Zudem wäre ein solcher Vorbehalt hier nur stillschweigend erfolgt, mithin in der selbstverständlichen Meinung der Parteien, dass je nach Ergebnis der Schlussabrechnung eine Rückzahlung stattfinde. Das gilt aber auch für andere Leistungen, die von einem künftigen Ereignis abhangen und mit deren Rückerstattung daher zu rechnen ist, ohne dass damit ein Vertragsanspruch begründet wird (BGE 82 II 436).
Die Rechtsauffassung des Ausschusses des Kantonsgerichts ist somit nicht willkürlich, sondern zutreffend. | de | Indebito arrichimento. Il diritto alla restituzione del prezzo dell'opera pagato di troppo non deriva dal contratto, bensì dagli art. 62 segg. CO. | it | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-220%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,963 | 107 II 222 | 107 II 222
Erwägungen ab Seite 222
Aus den Erwägungen:
I.1. Der zwischen den Parteien geschlossene Alleinvertretungsvertrag galt vom 15. Dezember 1969 bis zum 15. Dezember 1977 und band nach dem angefochtenen Urteil die Beklagte unbekümmert darum, ob er bei ihr in Vergessenheit geraten war. Die Beklagte widerspricht dem zu Recht nicht mehr, auch wenn sie in anderem Zusammenhang meint, der Vertrag sei von beiden Seiten nicht sonderlich beachtet und mehr oder weniger beiseitegeschoben worden. Sie sieht darin nicht eine gänzliche oder teilweise Aufhebung durch formlose Übereinkunft (Art. 115 OR), sondern will damit lediglich die Verstösse der Parteien gegen ihre Vertragspflichten erklären.
I.2. Dagegen behauptet die Beklagte insofern eine Verletzung von Bundesrecht, als das Handelsgericht das vertragswidrige Verhalten der Klägerin nur bei der Schadensberechnung statt durch Abweisung jeder Ersatzforderung berücksichtige. Gemäss Art. 82 OR dürfe nicht Erfüllung oder Schadenersatz beanspruchen, wer selbst den Vertrag verletzt habe.
a) Von der Vorinstanz überhaupt nicht berücksichtigt wird die Behauptung der Beklagten, es liege Schlechterfüllung des Vertrags durch die Klägerin vor, weil diese sich nicht für den Absatz der Produkte eingesetzt und das Feld der Konkurrenz überlassen habe. Das Handelsgericht hält dem entgegen, dass keine Mindestabnahme garantiert war, dass die Beklagte sich zuvor über den Betrieb der Klägerin hätte orientieren müssen und dass ihr zudem die jährliche Kündigung offen gewesen wäre. Es gehört indes zur Natur des Alleinvertretungsvertrags, dass die Klägerin mit dem Exklusivrecht zum Verkauf der Ware der Beklagten in der Schweiz auch eine Verpflichtung zur Förderung des Absatzes übernahm (BGE 78 II 34; GUHL/MERZ/KUMMER, OR, 7. Auflage, S. 292; CAVIN, in Schweizerisches Privatrecht VII/1, S. 174; SCHLUEP, in Schweizerisches Privatrecht VII/2, S. 841 und 846). Dass keine Mindestabnahmemengen vereinbart waren, ändert hieran nichts, sondern schliesst einzig eine Haftung der Klägerin für den Erfolg ihrer Bemühungen aus.
b) Wie es sich mit diesen Vertragsverletzungen wirklich verhält, braucht im vorliegenden Zusammenhang nicht entschieden zu werden. Zwar besteht beim Alleinvertretungsvertrag durchaus ein Austauschverhältnis im Sinne von Art. 82 OR zwischen gegenseitigen Exklusivitätspflichten oder zwischen der Exklusivitätspflicht des einen und der Absatzförderungspflicht des andern (BGE 78 II 34; SCHLUEP, a.a.O., S. 847; VON THUR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, S. 64 Anm. 46). Art. 82 OR gewährt jedoch grundsätzlich nur eine aufschiebende Einrede mit der Wirkung, dass eine geforderte Leistung zurückgehalten werden kann bis zur Erbringung oder Anbietung der Gegenleistung. Da der vorliegende Vertrag längst beendigt ist, kann die Beklagte ihre Ersatzleistungen nicht davon abhängig machen, dass die Klägerin gewisse Vorleistungen nachholt. Die Beklagte versucht das auch gar nicht; sie will sich mit Hilfe der Einrede nicht nur provisorisch, sondern definitiv der abschliessenden Auseinandersetzung entziehen, was nicht der Sinn von Art. 82 OR sein kann (VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 61; BECKER, N. 5 zu Art. 82 OR).
Ob die Beklagte schadenersatzpflichtig ist, beurteilt sich vielmehr nach Art. 97 ff. OR. Es stand ihr frei, ihrerseits die angeblichen Vertragsverletzungen der Klägerin zum Gegenstand von Schadenersatzforderungen zu machen und diese zur Verrechnung zu stellen. Offen bleiben kann, ob allenfalls Vertragsverletzungen seitens der Beklagten deshalb zu verneinen wären, weil im damaligen Zeitpunkt die Klägerin bereits ihrerseits im Sinne von Art. 82 OR säumig gewesen wäre. Weder wird das mit der Berufung geltend gemacht noch ist auch nur der geringste Versuch unternommen worden, einen zeitlichen Zusammenhang herzustellen zwischen den Verstössen der Beklagten und solchen der Klägerin.
I.3. Die Beklagte wirft dem Handelsgericht vor, dass es der Berechnung des entgangenen Gewinns ihre sämtlichen Drittverkäufe in der Schweiz zugrundelegt, ohne zu prüfen, ob diese Kunden überhaupt von der Klägerin hätten beliefert werden können. Die Vorinstanz habe Art. 8 ZGB verletzt, weil sie dafür der Klägerin nicht den Beweis auferlegt habe. Aus offensichtlichem Versehen habe sie zudem drei Zeugenaussagen, welche diese Frage verneinten, und einen Vorbehalt des Experten übergangen. Zwar sei der natürliche Kausalzusammenhang Tatfrage, doch fehle es hier am rechtlich zu prüfenden adäquaten Kausalzusammenhang.
Die Vorinstanz stellt sinngemäss fest, dass der Klägerin diese Aufträge wegen des vertragswidrigen Verhaltens der Beklagten entgingen. Das ist Bejahung des natürlichen Kausalzusammenhangs und bindet das Bundesgericht (BGE 101 II 73 mit Hinweisen). Allerdings setzt sich das Handelsgericht nicht mit dem genannten Einwand der Beklagten auseinander, womit gegebenenfalls der Beweisanspruch von Art. 8 ZGB verletzt oder der streitige Sachverhalt lückenhaft festgestellt sein könnte (Art. 63 Abs. 2 und 64 OG). Für das eine wie das andere müsste jedoch dargetan werden, dass die Beklagte ihren Einwand bereits im kantonalen Verfahren rechtzeitig und gehörig erhoben hat, und in dieser Hinsicht lässt die Berufung jeden Anhaltspunkt vermissen. Es ist daher anzunehmen, dass es sich um eine neue, erstmals vor Bundesgericht aufgestellte Behauptung handelt, die gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. c OG unzulässig ist.
II.2. Mit der Klage wird Schadenersatz aus entgangenem Gewinn gefordert. Welchen Schaden die Klägerin erlitten hat, ist grundsätzlich als Tatfrage mit dem angefochtenen Urteil abschliessend festgestellt und bindet das Bundesgericht im Berufungsverfahren, unter Vorbehalt einer Missachtung bundesrechtlicher Beweisvorschriften und offensichtlicher Versehen (Art. 63 Abs. 2 OG). Rechtsfrage und vom Bundesgericht zu prüfen ist dagegen, ob der kantonale Richter den Rechtsbegriff des Schaden verkannt, auf unzulässige Berechnungsgrundsätze abgestellt oder das ihm zustehende Ermessen überschritten hat (BGE 104 II 199 mit Hinweisen).
Ermessensüberschreitung wird vorliegend nicht geltend gemacht und käme auch gar nicht in Betracht, weil kein Ermessensentscheid im Sinne von Art. 42 Abs. 2 OR vorliegt. Es handelt sich auch nicht um eine hypothetische Beurteilung künftiger Entwicklung, sondern um die konkrete Berechnung aufgrund ermittelter Umsätze und errechneter Gewinnmarge. Das angefochtene Urteil beruht zu Recht auf dem Schadensnachweis, nicht auf einer Schadensschätzung.
Hingegen rügt die Klägerin u.a. eine falsche Anwendung der Grundsätze kaufmännischer Berechnungen und erblickt darin eine Verletzung von Bundesrecht, wobei sie sich ausdrücklich auf die in BGE 104 II 199 genannten "unzulässigen Berechnungsgrundsätze" beruft. Die betreffende Formel kann in der Tat missverstanden werden. Indes wird beim Schaden gleich wie in anderen Bereichen der Sachverhalt selbst vom kantonalen Richter verbindlich festgestellt, während seine rechtliche Würdigung dem Bundesgericht obliegt (Art. 63 Abs. 2 und 3 OG; DESCHENAUX, La distinction du fait et du droit dans les procédures de recours au Tribunal Fédéral, S. 15). Das gilt für den Begriff des Schadens wie für die damit zusammenhängenden Rechtsgrundsätze der Schadensberechnung. Doch besagt dies keineswegs, dass beispielsweise die Ermittlung eines entgangenen Gewinns durch einen Experten auch dahin zu prüfen wäre, ob dieser die richtigen Berechnungsmethoden seines Fachgebietes angewandt habe. Eine solche Prüfung steht zwar dem Sachrichter zu, doch kann das Ergebnis genau wie jede andere Beweiswürdigung vom Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüft werden, sondern höchstens in einem staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren wegen Verletzung von Art. 4 BV (BGE 102 II 84 mit Hinweisen). | de | Alleinvertretungsvertrag; Schadensermittlung. 1. Austauschverhältnis beim Alleinvertretungsvertrag, Sinn von Art. 82 OR (E. I/2).
2. Kausalzusammenhang, Novenverbot (E. I/3).
3. Tat- und Rechtsfragen bei der Schadensberechnung (E. II/2). | de | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-222%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,964 | 107 II 222 | 107 II 222
Erwägungen ab Seite 222
Aus den Erwägungen:
I.1. Der zwischen den Parteien geschlossene Alleinvertretungsvertrag galt vom 15. Dezember 1969 bis zum 15. Dezember 1977 und band nach dem angefochtenen Urteil die Beklagte unbekümmert darum, ob er bei ihr in Vergessenheit geraten war. Die Beklagte widerspricht dem zu Recht nicht mehr, auch wenn sie in anderem Zusammenhang meint, der Vertrag sei von beiden Seiten nicht sonderlich beachtet und mehr oder weniger beiseitegeschoben worden. Sie sieht darin nicht eine gänzliche oder teilweise Aufhebung durch formlose Übereinkunft (Art. 115 OR), sondern will damit lediglich die Verstösse der Parteien gegen ihre Vertragspflichten erklären.
I.2. Dagegen behauptet die Beklagte insofern eine Verletzung von Bundesrecht, als das Handelsgericht das vertragswidrige Verhalten der Klägerin nur bei der Schadensberechnung statt durch Abweisung jeder Ersatzforderung berücksichtige. Gemäss Art. 82 OR dürfe nicht Erfüllung oder Schadenersatz beanspruchen, wer selbst den Vertrag verletzt habe.
a) Von der Vorinstanz überhaupt nicht berücksichtigt wird die Behauptung der Beklagten, es liege Schlechterfüllung des Vertrags durch die Klägerin vor, weil diese sich nicht für den Absatz der Produkte eingesetzt und das Feld der Konkurrenz überlassen habe. Das Handelsgericht hält dem entgegen, dass keine Mindestabnahme garantiert war, dass die Beklagte sich zuvor über den Betrieb der Klägerin hätte orientieren müssen und dass ihr zudem die jährliche Kündigung offen gewesen wäre. Es gehört indes zur Natur des Alleinvertretungsvertrags, dass die Klägerin mit dem Exklusivrecht zum Verkauf der Ware der Beklagten in der Schweiz auch eine Verpflichtung zur Förderung des Absatzes übernahm (BGE 78 II 34; GUHL/MERZ/KUMMER, OR, 7. Auflage, S. 292; CAVIN, in Schweizerisches Privatrecht VII/1, S. 174; SCHLUEP, in Schweizerisches Privatrecht VII/2, S. 841 und 846). Dass keine Mindestabnahmemengen vereinbart waren, ändert hieran nichts, sondern schliesst einzig eine Haftung der Klägerin für den Erfolg ihrer Bemühungen aus.
b) Wie es sich mit diesen Vertragsverletzungen wirklich verhält, braucht im vorliegenden Zusammenhang nicht entschieden zu werden. Zwar besteht beim Alleinvertretungsvertrag durchaus ein Austauschverhältnis im Sinne von Art. 82 OR zwischen gegenseitigen Exklusivitätspflichten oder zwischen der Exklusivitätspflicht des einen und der Absatzförderungspflicht des andern (BGE 78 II 34; SCHLUEP, a.a.O., S. 847; VON THUR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, S. 64 Anm. 46). Art. 82 OR gewährt jedoch grundsätzlich nur eine aufschiebende Einrede mit der Wirkung, dass eine geforderte Leistung zurückgehalten werden kann bis zur Erbringung oder Anbietung der Gegenleistung. Da der vorliegende Vertrag längst beendigt ist, kann die Beklagte ihre Ersatzleistungen nicht davon abhängig machen, dass die Klägerin gewisse Vorleistungen nachholt. Die Beklagte versucht das auch gar nicht; sie will sich mit Hilfe der Einrede nicht nur provisorisch, sondern definitiv der abschliessenden Auseinandersetzung entziehen, was nicht der Sinn von Art. 82 OR sein kann (VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 61; BECKER, N. 5 zu Art. 82 OR).
Ob die Beklagte schadenersatzpflichtig ist, beurteilt sich vielmehr nach Art. 97 ff. OR. Es stand ihr frei, ihrerseits die angeblichen Vertragsverletzungen der Klägerin zum Gegenstand von Schadenersatzforderungen zu machen und diese zur Verrechnung zu stellen. Offen bleiben kann, ob allenfalls Vertragsverletzungen seitens der Beklagten deshalb zu verneinen wären, weil im damaligen Zeitpunkt die Klägerin bereits ihrerseits im Sinne von Art. 82 OR säumig gewesen wäre. Weder wird das mit der Berufung geltend gemacht noch ist auch nur der geringste Versuch unternommen worden, einen zeitlichen Zusammenhang herzustellen zwischen den Verstössen der Beklagten und solchen der Klägerin.
I.3. Die Beklagte wirft dem Handelsgericht vor, dass es der Berechnung des entgangenen Gewinns ihre sämtlichen Drittverkäufe in der Schweiz zugrundelegt, ohne zu prüfen, ob diese Kunden überhaupt von der Klägerin hätten beliefert werden können. Die Vorinstanz habe Art. 8 ZGB verletzt, weil sie dafür der Klägerin nicht den Beweis auferlegt habe. Aus offensichtlichem Versehen habe sie zudem drei Zeugenaussagen, welche diese Frage verneinten, und einen Vorbehalt des Experten übergangen. Zwar sei der natürliche Kausalzusammenhang Tatfrage, doch fehle es hier am rechtlich zu prüfenden adäquaten Kausalzusammenhang.
Die Vorinstanz stellt sinngemäss fest, dass der Klägerin diese Aufträge wegen des vertragswidrigen Verhaltens der Beklagten entgingen. Das ist Bejahung des natürlichen Kausalzusammenhangs und bindet das Bundesgericht (BGE 101 II 73 mit Hinweisen). Allerdings setzt sich das Handelsgericht nicht mit dem genannten Einwand der Beklagten auseinander, womit gegebenenfalls der Beweisanspruch von Art. 8 ZGB verletzt oder der streitige Sachverhalt lückenhaft festgestellt sein könnte (Art. 63 Abs. 2 und 64 OG). Für das eine wie das andere müsste jedoch dargetan werden, dass die Beklagte ihren Einwand bereits im kantonalen Verfahren rechtzeitig und gehörig erhoben hat, und in dieser Hinsicht lässt die Berufung jeden Anhaltspunkt vermissen. Es ist daher anzunehmen, dass es sich um eine neue, erstmals vor Bundesgericht aufgestellte Behauptung handelt, die gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. c OG unzulässig ist.
II.2. Mit der Klage wird Schadenersatz aus entgangenem Gewinn gefordert. Welchen Schaden die Klägerin erlitten hat, ist grundsätzlich als Tatfrage mit dem angefochtenen Urteil abschliessend festgestellt und bindet das Bundesgericht im Berufungsverfahren, unter Vorbehalt einer Missachtung bundesrechtlicher Beweisvorschriften und offensichtlicher Versehen (Art. 63 Abs. 2 OG). Rechtsfrage und vom Bundesgericht zu prüfen ist dagegen, ob der kantonale Richter den Rechtsbegriff des Schaden verkannt, auf unzulässige Berechnungsgrundsätze abgestellt oder das ihm zustehende Ermessen überschritten hat (BGE 104 II 199 mit Hinweisen).
Ermessensüberschreitung wird vorliegend nicht geltend gemacht und käme auch gar nicht in Betracht, weil kein Ermessensentscheid im Sinne von Art. 42 Abs. 2 OR vorliegt. Es handelt sich auch nicht um eine hypothetische Beurteilung künftiger Entwicklung, sondern um die konkrete Berechnung aufgrund ermittelter Umsätze und errechneter Gewinnmarge. Das angefochtene Urteil beruht zu Recht auf dem Schadensnachweis, nicht auf einer Schadensschätzung.
Hingegen rügt die Klägerin u.a. eine falsche Anwendung der Grundsätze kaufmännischer Berechnungen und erblickt darin eine Verletzung von Bundesrecht, wobei sie sich ausdrücklich auf die in BGE 104 II 199 genannten "unzulässigen Berechnungsgrundsätze" beruft. Die betreffende Formel kann in der Tat missverstanden werden. Indes wird beim Schaden gleich wie in anderen Bereichen der Sachverhalt selbst vom kantonalen Richter verbindlich festgestellt, während seine rechtliche Würdigung dem Bundesgericht obliegt (Art. 63 Abs. 2 und 3 OG; DESCHENAUX, La distinction du fait et du droit dans les procédures de recours au Tribunal Fédéral, S. 15). Das gilt für den Begriff des Schadens wie für die damit zusammenhängenden Rechtsgrundsätze der Schadensberechnung. Doch besagt dies keineswegs, dass beispielsweise die Ermittlung eines entgangenen Gewinns durch einen Experten auch dahin zu prüfen wäre, ob dieser die richtigen Berechnungsmethoden seines Fachgebietes angewandt habe. Eine solche Prüfung steht zwar dem Sachrichter zu, doch kann das Ergebnis genau wie jede andere Beweiswürdigung vom Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüft werden, sondern höchstens in einem staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren wegen Verletzung von Art. 4 BV (BGE 102 II 84 mit Hinweisen). | de | Contrat de représentation exclusive; détermination du dommage. 1. Rapport d'échange entre les prestations, dans le contrat de représentation exclusive; sens de l'art. 82 CO (consid. I/2).
2. Rapport de causalité; interdiction de présenter des nova (consid. I/3).
3. Calcul du dommage, questions de fait et de droit (consid. II/2). | fr | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-222%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,965 | 107 II 222 | 107 II 222
Erwägungen ab Seite 222
Aus den Erwägungen:
I.1. Der zwischen den Parteien geschlossene Alleinvertretungsvertrag galt vom 15. Dezember 1969 bis zum 15. Dezember 1977 und band nach dem angefochtenen Urteil die Beklagte unbekümmert darum, ob er bei ihr in Vergessenheit geraten war. Die Beklagte widerspricht dem zu Recht nicht mehr, auch wenn sie in anderem Zusammenhang meint, der Vertrag sei von beiden Seiten nicht sonderlich beachtet und mehr oder weniger beiseitegeschoben worden. Sie sieht darin nicht eine gänzliche oder teilweise Aufhebung durch formlose Übereinkunft (Art. 115 OR), sondern will damit lediglich die Verstösse der Parteien gegen ihre Vertragspflichten erklären.
I.2. Dagegen behauptet die Beklagte insofern eine Verletzung von Bundesrecht, als das Handelsgericht das vertragswidrige Verhalten der Klägerin nur bei der Schadensberechnung statt durch Abweisung jeder Ersatzforderung berücksichtige. Gemäss Art. 82 OR dürfe nicht Erfüllung oder Schadenersatz beanspruchen, wer selbst den Vertrag verletzt habe.
a) Von der Vorinstanz überhaupt nicht berücksichtigt wird die Behauptung der Beklagten, es liege Schlechterfüllung des Vertrags durch die Klägerin vor, weil diese sich nicht für den Absatz der Produkte eingesetzt und das Feld der Konkurrenz überlassen habe. Das Handelsgericht hält dem entgegen, dass keine Mindestabnahme garantiert war, dass die Beklagte sich zuvor über den Betrieb der Klägerin hätte orientieren müssen und dass ihr zudem die jährliche Kündigung offen gewesen wäre. Es gehört indes zur Natur des Alleinvertretungsvertrags, dass die Klägerin mit dem Exklusivrecht zum Verkauf der Ware der Beklagten in der Schweiz auch eine Verpflichtung zur Förderung des Absatzes übernahm (BGE 78 II 34; GUHL/MERZ/KUMMER, OR, 7. Auflage, S. 292; CAVIN, in Schweizerisches Privatrecht VII/1, S. 174; SCHLUEP, in Schweizerisches Privatrecht VII/2, S. 841 und 846). Dass keine Mindestabnahmemengen vereinbart waren, ändert hieran nichts, sondern schliesst einzig eine Haftung der Klägerin für den Erfolg ihrer Bemühungen aus.
b) Wie es sich mit diesen Vertragsverletzungen wirklich verhält, braucht im vorliegenden Zusammenhang nicht entschieden zu werden. Zwar besteht beim Alleinvertretungsvertrag durchaus ein Austauschverhältnis im Sinne von Art. 82 OR zwischen gegenseitigen Exklusivitätspflichten oder zwischen der Exklusivitätspflicht des einen und der Absatzförderungspflicht des andern (BGE 78 II 34; SCHLUEP, a.a.O., S. 847; VON THUR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, S. 64 Anm. 46). Art. 82 OR gewährt jedoch grundsätzlich nur eine aufschiebende Einrede mit der Wirkung, dass eine geforderte Leistung zurückgehalten werden kann bis zur Erbringung oder Anbietung der Gegenleistung. Da der vorliegende Vertrag längst beendigt ist, kann die Beklagte ihre Ersatzleistungen nicht davon abhängig machen, dass die Klägerin gewisse Vorleistungen nachholt. Die Beklagte versucht das auch gar nicht; sie will sich mit Hilfe der Einrede nicht nur provisorisch, sondern definitiv der abschliessenden Auseinandersetzung entziehen, was nicht der Sinn von Art. 82 OR sein kann (VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 61; BECKER, N. 5 zu Art. 82 OR).
Ob die Beklagte schadenersatzpflichtig ist, beurteilt sich vielmehr nach Art. 97 ff. OR. Es stand ihr frei, ihrerseits die angeblichen Vertragsverletzungen der Klägerin zum Gegenstand von Schadenersatzforderungen zu machen und diese zur Verrechnung zu stellen. Offen bleiben kann, ob allenfalls Vertragsverletzungen seitens der Beklagten deshalb zu verneinen wären, weil im damaligen Zeitpunkt die Klägerin bereits ihrerseits im Sinne von Art. 82 OR säumig gewesen wäre. Weder wird das mit der Berufung geltend gemacht noch ist auch nur der geringste Versuch unternommen worden, einen zeitlichen Zusammenhang herzustellen zwischen den Verstössen der Beklagten und solchen der Klägerin.
I.3. Die Beklagte wirft dem Handelsgericht vor, dass es der Berechnung des entgangenen Gewinns ihre sämtlichen Drittverkäufe in der Schweiz zugrundelegt, ohne zu prüfen, ob diese Kunden überhaupt von der Klägerin hätten beliefert werden können. Die Vorinstanz habe Art. 8 ZGB verletzt, weil sie dafür der Klägerin nicht den Beweis auferlegt habe. Aus offensichtlichem Versehen habe sie zudem drei Zeugenaussagen, welche diese Frage verneinten, und einen Vorbehalt des Experten übergangen. Zwar sei der natürliche Kausalzusammenhang Tatfrage, doch fehle es hier am rechtlich zu prüfenden adäquaten Kausalzusammenhang.
Die Vorinstanz stellt sinngemäss fest, dass der Klägerin diese Aufträge wegen des vertragswidrigen Verhaltens der Beklagten entgingen. Das ist Bejahung des natürlichen Kausalzusammenhangs und bindet das Bundesgericht (BGE 101 II 73 mit Hinweisen). Allerdings setzt sich das Handelsgericht nicht mit dem genannten Einwand der Beklagten auseinander, womit gegebenenfalls der Beweisanspruch von Art. 8 ZGB verletzt oder der streitige Sachverhalt lückenhaft festgestellt sein könnte (Art. 63 Abs. 2 und 64 OG). Für das eine wie das andere müsste jedoch dargetan werden, dass die Beklagte ihren Einwand bereits im kantonalen Verfahren rechtzeitig und gehörig erhoben hat, und in dieser Hinsicht lässt die Berufung jeden Anhaltspunkt vermissen. Es ist daher anzunehmen, dass es sich um eine neue, erstmals vor Bundesgericht aufgestellte Behauptung handelt, die gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. c OG unzulässig ist.
II.2. Mit der Klage wird Schadenersatz aus entgangenem Gewinn gefordert. Welchen Schaden die Klägerin erlitten hat, ist grundsätzlich als Tatfrage mit dem angefochtenen Urteil abschliessend festgestellt und bindet das Bundesgericht im Berufungsverfahren, unter Vorbehalt einer Missachtung bundesrechtlicher Beweisvorschriften und offensichtlicher Versehen (Art. 63 Abs. 2 OG). Rechtsfrage und vom Bundesgericht zu prüfen ist dagegen, ob der kantonale Richter den Rechtsbegriff des Schaden verkannt, auf unzulässige Berechnungsgrundsätze abgestellt oder das ihm zustehende Ermessen überschritten hat (BGE 104 II 199 mit Hinweisen).
Ermessensüberschreitung wird vorliegend nicht geltend gemacht und käme auch gar nicht in Betracht, weil kein Ermessensentscheid im Sinne von Art. 42 Abs. 2 OR vorliegt. Es handelt sich auch nicht um eine hypothetische Beurteilung künftiger Entwicklung, sondern um die konkrete Berechnung aufgrund ermittelter Umsätze und errechneter Gewinnmarge. Das angefochtene Urteil beruht zu Recht auf dem Schadensnachweis, nicht auf einer Schadensschätzung.
Hingegen rügt die Klägerin u.a. eine falsche Anwendung der Grundsätze kaufmännischer Berechnungen und erblickt darin eine Verletzung von Bundesrecht, wobei sie sich ausdrücklich auf die in BGE 104 II 199 genannten "unzulässigen Berechnungsgrundsätze" beruft. Die betreffende Formel kann in der Tat missverstanden werden. Indes wird beim Schaden gleich wie in anderen Bereichen der Sachverhalt selbst vom kantonalen Richter verbindlich festgestellt, während seine rechtliche Würdigung dem Bundesgericht obliegt (Art. 63 Abs. 2 und 3 OG; DESCHENAUX, La distinction du fait et du droit dans les procédures de recours au Tribunal Fédéral, S. 15). Das gilt für den Begriff des Schadens wie für die damit zusammenhängenden Rechtsgrundsätze der Schadensberechnung. Doch besagt dies keineswegs, dass beispielsweise die Ermittlung eines entgangenen Gewinns durch einen Experten auch dahin zu prüfen wäre, ob dieser die richtigen Berechnungsmethoden seines Fachgebietes angewandt habe. Eine solche Prüfung steht zwar dem Sachrichter zu, doch kann das Ergebnis genau wie jede andere Beweiswürdigung vom Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüft werden, sondern höchstens in einem staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren wegen Verletzung von Art. 4 BV (BGE 102 II 84 mit Hinweisen). | de | Contratto di rappresentanza esclusiva; determinazione del danno. 1. Rapporto di scambio delle prestazioni nel contratto di rappresentanza esclusiva; senso dell'art. 82 CO (consid. I/2).
2. Rapporto di causalità; divieto di proporre nuove eccezioni (consid. I/3).
3. Questioni di fatto e di diritto nella determinazione del danno (consid. II/2). | it | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-222%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,966 | 107 II 226 | 107 II 226
Sachverhalt ab Seite 226
A.- Am 14. Mai 1970 schloss Werner Cermak einen Vertrag mit einer als Konsortium bezeichneten einfachen Gesellschaft, die aus Dr. Ernst H. Egli, Richard Limburg und Jean H. Bebié bestand. Danach trat er dem Konsortium zu Eigentum ab: 1303 Aktien der Texsana AG Zürich, ein Einfamilienhaus und ein Mehrfamilienhaus in Dietikon, ein Baugrundstück in Bissone, Ansprüche aus Lebensversicherungen sowie eine Darlehensforderung. Als Gegenleistung verpflichtete sich das Konsortium zu einer Barauszahlung von Fr. 195'000.--, zur Übernahme verschiedener Schuldverpflichtungen, zur Einräumung von Wohnrechten auf den genannten Liegenschaften und namentlich zur Zahlung einer lebenslänglichen, indexierten Rente von monatlich Fr. 10'000.-- zugunsten Cermaks und seiner Ehefrau.
Am 2. Dezember 1977 reichte Cermak beim Friedensrichteramt Zürich 4 Klage ein gegen die Erben des inzwischen verstorbenen Dr. Egli sowie gegen Limburg und Bebié. Er verlangte die Zahlung von Fr. 561'150.-- nebst Zins für angeblich rückständige Rentenleistungen bis 30. November 1977. Bevor er die Klage rechtshängig machte, traf er am 16. Februar 1978 mit der Witwe Christina Egli-Hohermuth eine Vereinbarung. Frau Egli verpflichtete sich damit zur Leistung einer monatlichen lebenslänglichen Rente von Fr. 1500.-- an Cermak und seine Ehefrau, zur Abtretung von zwei Schuldbriefen über Fr. 100'000.-- und Fr. 1'000'000.-- und zur Einräumung der lebenslänglichen, unentgeltlichen Nutzniessung an einer Eigentumswohnung in Zürich. Als Gegenleistung versprach Cermak, hinsichtlich Frau Eglis und ihrer Kinder die beim Friedensrichter eingeleitete Klage nicht weiterzuverfolgen, und er erteilte ihr wie auch ihr nahestehenden Gesellschaften Saldoquittung.
B.- Unter Berücksichtigung dieser Vereinbarung machte Cermak den Prozess am 13. April 1978 beim Bezirksgericht Zürich nur noch gegen Limburg und Bebié anhängig, wobei er zugleich den Klagebetrag um einen Drittel auf Fr. 374'000.-- nebst 5% Zins seit 1. Dezember 1977 herabsetzte. Limburg anerkannte die Klage am 17. April 1978 und schied aus dem Verfahren aus; über ihn wurde später der Konkurs eröffnet. Gegen Bebié, der Frau Egli und Limburg den Streit verkündete, nahm der Prozess seinen Fortgang.
Das Bezirksgericht beschränkte am 7. März 1979 das Verfahren auf die Frage, welche Bedeutung der Vereinbarung des Klägers mit Frau Egli für den Prozess zukomme. Am 8. Juni 1979 wies es die Klage ab. Auf Berufung des Klägers bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 24. Oktober 1980 das erstinstanzliche Urteil.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies am 2. März 1981 eine vom Kläger gegen das Urteil des Obergerichts erhobene Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit darauf einzutreten war.
Das Bundesgericht weist die vom Kläger gegen das Urteil des Obergerichts erhobene Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Obergericht stellt in tatsächlicher Hinsicht und damit für das Bundesgericht verbindlich fest, dass nach der unter den Solidarschuldnern intern geltenden Absprache Dr. Egli bzw. seine Erben allein für die Rentenzahlungen an den Kläger aufkommen müssen, dass der Beklagte für allfällige Leistungen an den Kläger voll auf Frau Egli zurückgreifen kann und dass der Kläger das bei Vergleichsabschluss wusste.
a) Die Vorinstanz berücksichtigt bei der Vertragsauslegung zu Recht die mit dieser Regelung gegebene Interessenlage. Sie weist darauf hin, dass eine auf Frau Egli bzw. die Erben Egli beschränkte Saldoquittung den Kläger nicht hindert, für den Rest seiner Forderung gegen die Mitschuldner vorzugehen. Weil diese voll auf Frau Egli zurückgreifen können, wird im Extremfall der Vergleich illusorisch und Frau Egli für die Forderungen des Klägers in unverminderter Höhe in Anspruch genommen. Das spricht in der Tat dafür, dass Frau Egli dem Vergleich nur unter der Voraussetzung zustimmte, dadurch auch gegen Regressansprüche geschützt zu sein, wie das Obergericht darlegt. Was der Kläger disbezüglich vorbringt, um darzutun, dass er Frau Egli bei der Bereinigung der Regressansprüche behilflich gewesen wäre, ist nicht nur prozessual unzulässig, wie nachfolgend gezeigt wird, sondern auch unerheblich. Seine eigene Darstellung, wonach Frau Egli mit dem Vergleich an die äusserste Grenze ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ging und die Erhebung von Regressansprüchen ihren Konkurs unvermeidlich machen würde, trägt nichts für seinen Standpunkt bei, sondern unterstützt gegenteils die Beurteilung der Vorinstanz.
b) Es fragt sich, ob diese Interessenlage nicht genügt, um aufgrund von Art. 147 Abs. 2 OR eine Gesamtwirkung des Vergleichs anzunehmen. Dem steht aber das Interesse des Gläubigers entgegen, seine Ansprüche gegen die anderen Solidarschuldner für den durch den Vergleich nicht gedeckten Teil ungekürzt beizubehalten. Das Bundesgericht lehnte es ab, den Mitschuldnern Gesamtbefreiung schon allein deshalb zu gewähren, weil der vom Gläubiger individuell befreite Schuldner in der Folge aus Regress mehr als mit dem Gläubiger vereinbart zu zahlen hat (BGE 33 II 146 E. 5, BGE 34 II 498 E. 5 zum gleich lautenden Art. 166 Abs. 2 alt OR). Immerhin wurde eine Ausnahme für den Fall vorbehalten, dass das interne Regressverhältnis dem Gläubiger bekannt ist (BGE 34 II 83 E. 5). VON TUHR/ESCHER (S. 313 Anm. 125) weisen darauf hin, dass die Befreiung eines Solidarschuldners zur Befreiung der übrigen führen kann, soweit sich sonst ein Regressanspruch auf jenen ergäbe. Das wird in Bezug auf § 423 BGB mit besonderem Nachdruck von ANDREAS WACKE in dem vom Obergericht angeführten Aufsatz "Der Erlass oder Vergleich mit einem Gesamtschuldner" vertreten (Archiv für die civilistische Praxis, Band 170, insb. S. 44 f.). Nach WACKE entspricht dies für den Fall, dass der individuell befreite Schuldner im Innenverhältnis voll haftet, auch herrschender Meinung (a.a.O., S. 52 f.). Eine solche Lösung liegt für das schweizerische Recht noch näher, da Art. 147 Abs. 2 OR im Unterschied zu § 423 BGB nicht oder doch nicht ausschliesslich auf den Parteiwillen verweist. ob die Tatsache, dass die Regressregelung vorliegend den Vergleich des Klägers mit Frau Egli illusorisch macht, wenn ihm nicht Gesamtwirkung für die Mitschuldner zukommt, für sich allein schon aufgrund von Art. 147 Abs. 2 OR diese Wirkung auslösen würde, kann aber offen bleiben, falls das Obergericht zu Recht auf dem Auslegungsweg einen solchen Parteiwillen ermittelt hat.
4. Das Obergericht stützt sich für die Vertragsauslegung entscheidend auf die mündlichen Äusserungen beim Abschluss des Vergleichs vom 16. Februar 1978 ab, welche durch Einvernahme des Klägers sowie von Rechtsanwalt Dr. Mutzner und Frau Egli als Zeugen abgeklärt wurden. Daraus ergab sich, dass in den Verhandlungen von Regressansprüchen die Rede war. Dass der Kläger nach seiner Darstellung nur gesagt habe, er werde bei der Regelung der Regressansprüche behilflich sein, ist nach Ansicht des Obergerichts nicht glaubhaft. Abzustellen sei dagegen auf die Aussagen von Frau Egli, wonach ihr mündlich zugesichert wurde, sie müsse "auf diese Art" vor Regressansprüchen keine Angst haben. Die Vorinstanz fasst das einlässlich dargelegte Beweisergebnis dahin zusammen, der Kläger habe gewusst, dass Frau Egli den Vergleich als endgültige Saldierung gegenüber allen Konsortialen auffasste und aufgrund der Äusserungen des Klägers und seines Anwalts auch so auffassen musste.
Was die Beteiligten beim Vertragsschluss dachten und wollten, ist tatsächlicher Natur und deshalb für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (Art. 63 Abs. 2 OG; BGE 98 II 78, BGE 95 II 40). Es ist daher unzulässig (Art. 55 lit. c OG), mit der Berufung zu behaupten, es ergebe sich aus dem Zusammenhang mit den damals bereits eingeleiteten Klagen gegen die Mitschuldner wie aus dem späteren Verhalten von Frau Egli, dass beim Vergleich nicht an eine Gesamterledigung gedacht wurde und dass Frau Egli selbst erst im nachhinein auf diesen Gedanken gekommen sei. Erst recht unzulässig ist die Kritik des Klägers an der obergerichtlichen Beweiswürdigung, die er erfolglos mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde angefochten hat. Die Rüge des Klägers, dass die Vorinstanz in ihrer Beweiswürdigung Art. 147 Abs. 2 OR mit seiner inhärenten gesetzlichen Vermutung und Beweisregel verletzt habe, geht ebenfalls fehl, denn das angefochtene Urteil anerkennt und berücksichtigt, dass die Beweislast den Beklagten trifft.
5. Aufgrund des Beweisverfahrens stellt das Obergericht zusammenfassend fest, der Kläger habe die Frage von Frau Egli, ob wirklich ein Schlussstrich gezogen werde, bejaht und erklärt, eine Saldoquittung sei wirklich eine Saldoquittung und sie müsse vor eventuellen Regressansprüchen keinerlei Angst mehr haben. Das kann nach der Vorinstanz nichts anderes bedeuten, als dass der Kläger auch auf seine Ansprüche gegen den Beklagten verzichtete. Mit Unterzeichnung des Vergleichs habe er den von ihm erkannten Parteiwillen Frau Eglis akzeptiert. Damit stellt die Vorinstanz wohl einen nach Art. 18 Abs. 1 OR massgebenden übereinstimmenden Willen der Vergleichspartner fest, woran das Bundesgericht gebunden ist (vgl. BGE 105 II 18 E. 3). Selbst wenn aber der Kläger zwar die Vertragsmeinung von Frau Egli erkannt, dieser aber nicht zugestimmt hat, erweckte er doch durch die Unterzeichnung des Vergleichs ohne entsprechenden Widerspruch den Eindruck der Zustimmung, was er sich nach dem Vertrauensprinzip entgegenhalten lassen muss; die Berufung auf seinen einseitigen versteckten Dissens ist ihm verwehrt (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 369 zu Art. 1 OR).
Die angefochtene Auslegung des Vergleichs verstösst deshalb nicht gegen Bundesrecht und insbesondere nicht gegen Art. 147 Abs. 2 OR. Auf die Unklarheitsregel, welche nur bei Versagen anderer Auslegungsmittel zum Zuge kommt (BGE 100 II 153 Nr. 23, BGE 99 II 292 mit Hinweisen), braucht dabei entgegen der Vorinstanz nicht abgestellt zu werden. Damit ist auch unerheblich, ob wirklich Rechtsanwalt Dr. Mutzner im Sinn dieser Regel als Verfasser des Vergleichstextes betrachtet werden kann. Immerhin vermag der Umstand, dass diesem die interne Regelegung der Konsortialen nicht bekannt war, zu erklären, weshalb darauf im Vergleich nicht ausdrücklich eingegangen wurde. | de | Forderung gegen Solidarschuldner. Wirkung des mit einem der Schuldner geschlossenen Vergleichs auch für die übrigen. 1. Art. 147 Abs. 2 OR. Umstände, die eine Gesamtbefreiung rechtfertigen. Frage offen gelassen, ob ein solcher Umstand darin liegt, dass der am Vergleich beteiligte Schuldner wegen des zwischen den Solidarschuldnern bestehenden und dem Gläubiger bekannten Regressverhältnisses für die gesamte Schuld aufkommen muss (E. 3).
2. Befreiende Wirkung des Vergleichs für alle Solidarschuldner aufgrund der Willensäusserungen der Parteien beim Vertragsabschluss (E. 4 und 5). | de | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-226%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Am 14. Mai 1970 schloss Werner Cermak einen Vertrag mit einer als Konsortium bezeichneten einfachen Gesellschaft, die aus Dr. Ernst H. Egli, Richard Limburg und Jean H. Bebié bestand. Danach trat er dem Konsortium zu Eigentum ab: 1303 Aktien der Texsana AG Zürich, ein Einfamilienhaus und ein Mehrfamilienhaus in Dietikon, ein Baugrundstück in Bissone, Ansprüche aus Lebensversicherungen sowie eine Darlehensforderung. Als Gegenleistung verpflichtete sich das Konsortium zu einer Barauszahlung von Fr. 195'000.--, zur Übernahme verschiedener Schuldverpflichtungen, zur Einräumung von Wohnrechten auf den genannten Liegenschaften und namentlich zur Zahlung einer lebenslänglichen, indexierten Rente von monatlich Fr. 10'000.-- zugunsten Cermaks und seiner Ehefrau.
Am 2. Dezember 1977 reichte Cermak beim Friedensrichteramt Zürich 4 Klage ein gegen die Erben des inzwischen verstorbenen Dr. Egli sowie gegen Limburg und Bebié. Er verlangte die Zahlung von Fr. 561'150.-- nebst Zins für angeblich rückständige Rentenleistungen bis 30. November 1977. Bevor er die Klage rechtshängig machte, traf er am 16. Februar 1978 mit der Witwe Christina Egli-Hohermuth eine Vereinbarung. Frau Egli verpflichtete sich damit zur Leistung einer monatlichen lebenslänglichen Rente von Fr. 1500.-- an Cermak und seine Ehefrau, zur Abtretung von zwei Schuldbriefen über Fr. 100'000.-- und Fr. 1'000'000.-- und zur Einräumung der lebenslänglichen, unentgeltlichen Nutzniessung an einer Eigentumswohnung in Zürich. Als Gegenleistung versprach Cermak, hinsichtlich Frau Eglis und ihrer Kinder die beim Friedensrichter eingeleitete Klage nicht weiterzuverfolgen, und er erteilte ihr wie auch ihr nahestehenden Gesellschaften Saldoquittung.
B.- Unter Berücksichtigung dieser Vereinbarung machte Cermak den Prozess am 13. April 1978 beim Bezirksgericht Zürich nur noch gegen Limburg und Bebié anhängig, wobei er zugleich den Klagebetrag um einen Drittel auf Fr. 374'000.-- nebst 5% Zins seit 1. Dezember 1977 herabsetzte. Limburg anerkannte die Klage am 17. April 1978 und schied aus dem Verfahren aus; über ihn wurde später der Konkurs eröffnet. Gegen Bebié, der Frau Egli und Limburg den Streit verkündete, nahm der Prozess seinen Fortgang.
Das Bezirksgericht beschränkte am 7. März 1979 das Verfahren auf die Frage, welche Bedeutung der Vereinbarung des Klägers mit Frau Egli für den Prozess zukomme. Am 8. Juni 1979 wies es die Klage ab. Auf Berufung des Klägers bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 24. Oktober 1980 das erstinstanzliche Urteil.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies am 2. März 1981 eine vom Kläger gegen das Urteil des Obergerichts erhobene Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit darauf einzutreten war.
Das Bundesgericht weist die vom Kläger gegen das Urteil des Obergerichts erhobene Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Obergericht stellt in tatsächlicher Hinsicht und damit für das Bundesgericht verbindlich fest, dass nach der unter den Solidarschuldnern intern geltenden Absprache Dr. Egli bzw. seine Erben allein für die Rentenzahlungen an den Kläger aufkommen müssen, dass der Beklagte für allfällige Leistungen an den Kläger voll auf Frau Egli zurückgreifen kann und dass der Kläger das bei Vergleichsabschluss wusste.
a) Die Vorinstanz berücksichtigt bei der Vertragsauslegung zu Recht die mit dieser Regelung gegebene Interessenlage. Sie weist darauf hin, dass eine auf Frau Egli bzw. die Erben Egli beschränkte Saldoquittung den Kläger nicht hindert, für den Rest seiner Forderung gegen die Mitschuldner vorzugehen. Weil diese voll auf Frau Egli zurückgreifen können, wird im Extremfall der Vergleich illusorisch und Frau Egli für die Forderungen des Klägers in unverminderter Höhe in Anspruch genommen. Das spricht in der Tat dafür, dass Frau Egli dem Vergleich nur unter der Voraussetzung zustimmte, dadurch auch gegen Regressansprüche geschützt zu sein, wie das Obergericht darlegt. Was der Kläger disbezüglich vorbringt, um darzutun, dass er Frau Egli bei der Bereinigung der Regressansprüche behilflich gewesen wäre, ist nicht nur prozessual unzulässig, wie nachfolgend gezeigt wird, sondern auch unerheblich. Seine eigene Darstellung, wonach Frau Egli mit dem Vergleich an die äusserste Grenze ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ging und die Erhebung von Regressansprüchen ihren Konkurs unvermeidlich machen würde, trägt nichts für seinen Standpunkt bei, sondern unterstützt gegenteils die Beurteilung der Vorinstanz.
b) Es fragt sich, ob diese Interessenlage nicht genügt, um aufgrund von Art. 147 Abs. 2 OR eine Gesamtwirkung des Vergleichs anzunehmen. Dem steht aber das Interesse des Gläubigers entgegen, seine Ansprüche gegen die anderen Solidarschuldner für den durch den Vergleich nicht gedeckten Teil ungekürzt beizubehalten. Das Bundesgericht lehnte es ab, den Mitschuldnern Gesamtbefreiung schon allein deshalb zu gewähren, weil der vom Gläubiger individuell befreite Schuldner in der Folge aus Regress mehr als mit dem Gläubiger vereinbart zu zahlen hat (BGE 33 II 146 E. 5, BGE 34 II 498 E. 5 zum gleich lautenden Art. 166 Abs. 2 alt OR). Immerhin wurde eine Ausnahme für den Fall vorbehalten, dass das interne Regressverhältnis dem Gläubiger bekannt ist (BGE 34 II 83 E. 5). VON TUHR/ESCHER (S. 313 Anm. 125) weisen darauf hin, dass die Befreiung eines Solidarschuldners zur Befreiung der übrigen führen kann, soweit sich sonst ein Regressanspruch auf jenen ergäbe. Das wird in Bezug auf § 423 BGB mit besonderem Nachdruck von ANDREAS WACKE in dem vom Obergericht angeführten Aufsatz "Der Erlass oder Vergleich mit einem Gesamtschuldner" vertreten (Archiv für die civilistische Praxis, Band 170, insb. S. 44 f.). Nach WACKE entspricht dies für den Fall, dass der individuell befreite Schuldner im Innenverhältnis voll haftet, auch herrschender Meinung (a.a.O., S. 52 f.). Eine solche Lösung liegt für das schweizerische Recht noch näher, da Art. 147 Abs. 2 OR im Unterschied zu § 423 BGB nicht oder doch nicht ausschliesslich auf den Parteiwillen verweist. ob die Tatsache, dass die Regressregelung vorliegend den Vergleich des Klägers mit Frau Egli illusorisch macht, wenn ihm nicht Gesamtwirkung für die Mitschuldner zukommt, für sich allein schon aufgrund von Art. 147 Abs. 2 OR diese Wirkung auslösen würde, kann aber offen bleiben, falls das Obergericht zu Recht auf dem Auslegungsweg einen solchen Parteiwillen ermittelt hat.
4. Das Obergericht stützt sich für die Vertragsauslegung entscheidend auf die mündlichen Äusserungen beim Abschluss des Vergleichs vom 16. Februar 1978 ab, welche durch Einvernahme des Klägers sowie von Rechtsanwalt Dr. Mutzner und Frau Egli als Zeugen abgeklärt wurden. Daraus ergab sich, dass in den Verhandlungen von Regressansprüchen die Rede war. Dass der Kläger nach seiner Darstellung nur gesagt habe, er werde bei der Regelung der Regressansprüche behilflich sein, ist nach Ansicht des Obergerichts nicht glaubhaft. Abzustellen sei dagegen auf die Aussagen von Frau Egli, wonach ihr mündlich zugesichert wurde, sie müsse "auf diese Art" vor Regressansprüchen keine Angst haben. Die Vorinstanz fasst das einlässlich dargelegte Beweisergebnis dahin zusammen, der Kläger habe gewusst, dass Frau Egli den Vergleich als endgültige Saldierung gegenüber allen Konsortialen auffasste und aufgrund der Äusserungen des Klägers und seines Anwalts auch so auffassen musste.
Was die Beteiligten beim Vertragsschluss dachten und wollten, ist tatsächlicher Natur und deshalb für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (Art. 63 Abs. 2 OG; BGE 98 II 78, BGE 95 II 40). Es ist daher unzulässig (Art. 55 lit. c OG), mit der Berufung zu behaupten, es ergebe sich aus dem Zusammenhang mit den damals bereits eingeleiteten Klagen gegen die Mitschuldner wie aus dem späteren Verhalten von Frau Egli, dass beim Vergleich nicht an eine Gesamterledigung gedacht wurde und dass Frau Egli selbst erst im nachhinein auf diesen Gedanken gekommen sei. Erst recht unzulässig ist die Kritik des Klägers an der obergerichtlichen Beweiswürdigung, die er erfolglos mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde angefochten hat. Die Rüge des Klägers, dass die Vorinstanz in ihrer Beweiswürdigung Art. 147 Abs. 2 OR mit seiner inhärenten gesetzlichen Vermutung und Beweisregel verletzt habe, geht ebenfalls fehl, denn das angefochtene Urteil anerkennt und berücksichtigt, dass die Beweislast den Beklagten trifft.
5. Aufgrund des Beweisverfahrens stellt das Obergericht zusammenfassend fest, der Kläger habe die Frage von Frau Egli, ob wirklich ein Schlussstrich gezogen werde, bejaht und erklärt, eine Saldoquittung sei wirklich eine Saldoquittung und sie müsse vor eventuellen Regressansprüchen keinerlei Angst mehr haben. Das kann nach der Vorinstanz nichts anderes bedeuten, als dass der Kläger auch auf seine Ansprüche gegen den Beklagten verzichtete. Mit Unterzeichnung des Vergleichs habe er den von ihm erkannten Parteiwillen Frau Eglis akzeptiert. Damit stellt die Vorinstanz wohl einen nach Art. 18 Abs. 1 OR massgebenden übereinstimmenden Willen der Vergleichspartner fest, woran das Bundesgericht gebunden ist (vgl. BGE 105 II 18 E. 3). Selbst wenn aber der Kläger zwar die Vertragsmeinung von Frau Egli erkannt, dieser aber nicht zugestimmt hat, erweckte er doch durch die Unterzeichnung des Vergleichs ohne entsprechenden Widerspruch den Eindruck der Zustimmung, was er sich nach dem Vertrauensprinzip entgegenhalten lassen muss; die Berufung auf seinen einseitigen versteckten Dissens ist ihm verwehrt (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 369 zu Art. 1 OR).
Die angefochtene Auslegung des Vergleichs verstösst deshalb nicht gegen Bundesrecht und insbesondere nicht gegen Art. 147 Abs. 2 OR. Auf die Unklarheitsregel, welche nur bei Versagen anderer Auslegungsmittel zum Zuge kommt (BGE 100 II 153 Nr. 23, BGE 99 II 292 mit Hinweisen), braucht dabei entgegen der Vorinstanz nicht abgestellt zu werden. Damit ist auch unerheblich, ob wirklich Rechtsanwalt Dr. Mutzner im Sinn dieser Regel als Verfasser des Vergleichstextes betrachtet werden kann. Immerhin vermag der Umstand, dass diesem die interne Regelegung der Konsortialen nicht bekannt war, zu erklären, weshalb darauf im Vergleich nicht ausdrücklich eingegangen wurde. | de | Créance contre des débiteurs solidaires. Effet de la transaction passée avec l'un des débiteurs, à l'égard des autres. 1. Art. 147 al. 2 CO. Circonstances justifiant la libération de tous les débiteurs. Sont-elles réalisées du fait que le débiteur partie à la transaction doit répondre de la totalité de la dette, en raison de la réglementation des recours entre débiteurs solidaires, connue du créancier? Question laissée ouverte (consid. 3).
2. Effet libératoire de la transaction pour tous les débiteurs solidaires, fondé sur les déclarations de volonté des parties lors de la conclusion du contrat (consid. 4 et 5). | fr | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-226%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 226
A.- Am 14. Mai 1970 schloss Werner Cermak einen Vertrag mit einer als Konsortium bezeichneten einfachen Gesellschaft, die aus Dr. Ernst H. Egli, Richard Limburg und Jean H. Bebié bestand. Danach trat er dem Konsortium zu Eigentum ab: 1303 Aktien der Texsana AG Zürich, ein Einfamilienhaus und ein Mehrfamilienhaus in Dietikon, ein Baugrundstück in Bissone, Ansprüche aus Lebensversicherungen sowie eine Darlehensforderung. Als Gegenleistung verpflichtete sich das Konsortium zu einer Barauszahlung von Fr. 195'000.--, zur Übernahme verschiedener Schuldverpflichtungen, zur Einräumung von Wohnrechten auf den genannten Liegenschaften und namentlich zur Zahlung einer lebenslänglichen, indexierten Rente von monatlich Fr. 10'000.-- zugunsten Cermaks und seiner Ehefrau.
Am 2. Dezember 1977 reichte Cermak beim Friedensrichteramt Zürich 4 Klage ein gegen die Erben des inzwischen verstorbenen Dr. Egli sowie gegen Limburg und Bebié. Er verlangte die Zahlung von Fr. 561'150.-- nebst Zins für angeblich rückständige Rentenleistungen bis 30. November 1977. Bevor er die Klage rechtshängig machte, traf er am 16. Februar 1978 mit der Witwe Christina Egli-Hohermuth eine Vereinbarung. Frau Egli verpflichtete sich damit zur Leistung einer monatlichen lebenslänglichen Rente von Fr. 1500.-- an Cermak und seine Ehefrau, zur Abtretung von zwei Schuldbriefen über Fr. 100'000.-- und Fr. 1'000'000.-- und zur Einräumung der lebenslänglichen, unentgeltlichen Nutzniessung an einer Eigentumswohnung in Zürich. Als Gegenleistung versprach Cermak, hinsichtlich Frau Eglis und ihrer Kinder die beim Friedensrichter eingeleitete Klage nicht weiterzuverfolgen, und er erteilte ihr wie auch ihr nahestehenden Gesellschaften Saldoquittung.
B.- Unter Berücksichtigung dieser Vereinbarung machte Cermak den Prozess am 13. April 1978 beim Bezirksgericht Zürich nur noch gegen Limburg und Bebié anhängig, wobei er zugleich den Klagebetrag um einen Drittel auf Fr. 374'000.-- nebst 5% Zins seit 1. Dezember 1977 herabsetzte. Limburg anerkannte die Klage am 17. April 1978 und schied aus dem Verfahren aus; über ihn wurde später der Konkurs eröffnet. Gegen Bebié, der Frau Egli und Limburg den Streit verkündete, nahm der Prozess seinen Fortgang.
Das Bezirksgericht beschränkte am 7. März 1979 das Verfahren auf die Frage, welche Bedeutung der Vereinbarung des Klägers mit Frau Egli für den Prozess zukomme. Am 8. Juni 1979 wies es die Klage ab. Auf Berufung des Klägers bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 24. Oktober 1980 das erstinstanzliche Urteil.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies am 2. März 1981 eine vom Kläger gegen das Urteil des Obergerichts erhobene Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit darauf einzutreten war.
Das Bundesgericht weist die vom Kläger gegen das Urteil des Obergerichts erhobene Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Obergericht stellt in tatsächlicher Hinsicht und damit für das Bundesgericht verbindlich fest, dass nach der unter den Solidarschuldnern intern geltenden Absprache Dr. Egli bzw. seine Erben allein für die Rentenzahlungen an den Kläger aufkommen müssen, dass der Beklagte für allfällige Leistungen an den Kläger voll auf Frau Egli zurückgreifen kann und dass der Kläger das bei Vergleichsabschluss wusste.
a) Die Vorinstanz berücksichtigt bei der Vertragsauslegung zu Recht die mit dieser Regelung gegebene Interessenlage. Sie weist darauf hin, dass eine auf Frau Egli bzw. die Erben Egli beschränkte Saldoquittung den Kläger nicht hindert, für den Rest seiner Forderung gegen die Mitschuldner vorzugehen. Weil diese voll auf Frau Egli zurückgreifen können, wird im Extremfall der Vergleich illusorisch und Frau Egli für die Forderungen des Klägers in unverminderter Höhe in Anspruch genommen. Das spricht in der Tat dafür, dass Frau Egli dem Vergleich nur unter der Voraussetzung zustimmte, dadurch auch gegen Regressansprüche geschützt zu sein, wie das Obergericht darlegt. Was der Kläger disbezüglich vorbringt, um darzutun, dass er Frau Egli bei der Bereinigung der Regressansprüche behilflich gewesen wäre, ist nicht nur prozessual unzulässig, wie nachfolgend gezeigt wird, sondern auch unerheblich. Seine eigene Darstellung, wonach Frau Egli mit dem Vergleich an die äusserste Grenze ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ging und die Erhebung von Regressansprüchen ihren Konkurs unvermeidlich machen würde, trägt nichts für seinen Standpunkt bei, sondern unterstützt gegenteils die Beurteilung der Vorinstanz.
b) Es fragt sich, ob diese Interessenlage nicht genügt, um aufgrund von Art. 147 Abs. 2 OR eine Gesamtwirkung des Vergleichs anzunehmen. Dem steht aber das Interesse des Gläubigers entgegen, seine Ansprüche gegen die anderen Solidarschuldner für den durch den Vergleich nicht gedeckten Teil ungekürzt beizubehalten. Das Bundesgericht lehnte es ab, den Mitschuldnern Gesamtbefreiung schon allein deshalb zu gewähren, weil der vom Gläubiger individuell befreite Schuldner in der Folge aus Regress mehr als mit dem Gläubiger vereinbart zu zahlen hat (BGE 33 II 146 E. 5, BGE 34 II 498 E. 5 zum gleich lautenden Art. 166 Abs. 2 alt OR). Immerhin wurde eine Ausnahme für den Fall vorbehalten, dass das interne Regressverhältnis dem Gläubiger bekannt ist (BGE 34 II 83 E. 5). VON TUHR/ESCHER (S. 313 Anm. 125) weisen darauf hin, dass die Befreiung eines Solidarschuldners zur Befreiung der übrigen führen kann, soweit sich sonst ein Regressanspruch auf jenen ergäbe. Das wird in Bezug auf § 423 BGB mit besonderem Nachdruck von ANDREAS WACKE in dem vom Obergericht angeführten Aufsatz "Der Erlass oder Vergleich mit einem Gesamtschuldner" vertreten (Archiv für die civilistische Praxis, Band 170, insb. S. 44 f.). Nach WACKE entspricht dies für den Fall, dass der individuell befreite Schuldner im Innenverhältnis voll haftet, auch herrschender Meinung (a.a.O., S. 52 f.). Eine solche Lösung liegt für das schweizerische Recht noch näher, da Art. 147 Abs. 2 OR im Unterschied zu § 423 BGB nicht oder doch nicht ausschliesslich auf den Parteiwillen verweist. ob die Tatsache, dass die Regressregelung vorliegend den Vergleich des Klägers mit Frau Egli illusorisch macht, wenn ihm nicht Gesamtwirkung für die Mitschuldner zukommt, für sich allein schon aufgrund von Art. 147 Abs. 2 OR diese Wirkung auslösen würde, kann aber offen bleiben, falls das Obergericht zu Recht auf dem Auslegungsweg einen solchen Parteiwillen ermittelt hat.
4. Das Obergericht stützt sich für die Vertragsauslegung entscheidend auf die mündlichen Äusserungen beim Abschluss des Vergleichs vom 16. Februar 1978 ab, welche durch Einvernahme des Klägers sowie von Rechtsanwalt Dr. Mutzner und Frau Egli als Zeugen abgeklärt wurden. Daraus ergab sich, dass in den Verhandlungen von Regressansprüchen die Rede war. Dass der Kläger nach seiner Darstellung nur gesagt habe, er werde bei der Regelung der Regressansprüche behilflich sein, ist nach Ansicht des Obergerichts nicht glaubhaft. Abzustellen sei dagegen auf die Aussagen von Frau Egli, wonach ihr mündlich zugesichert wurde, sie müsse "auf diese Art" vor Regressansprüchen keine Angst haben. Die Vorinstanz fasst das einlässlich dargelegte Beweisergebnis dahin zusammen, der Kläger habe gewusst, dass Frau Egli den Vergleich als endgültige Saldierung gegenüber allen Konsortialen auffasste und aufgrund der Äusserungen des Klägers und seines Anwalts auch so auffassen musste.
Was die Beteiligten beim Vertragsschluss dachten und wollten, ist tatsächlicher Natur und deshalb für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (Art. 63 Abs. 2 OG; BGE 98 II 78, BGE 95 II 40). Es ist daher unzulässig (Art. 55 lit. c OG), mit der Berufung zu behaupten, es ergebe sich aus dem Zusammenhang mit den damals bereits eingeleiteten Klagen gegen die Mitschuldner wie aus dem späteren Verhalten von Frau Egli, dass beim Vergleich nicht an eine Gesamterledigung gedacht wurde und dass Frau Egli selbst erst im nachhinein auf diesen Gedanken gekommen sei. Erst recht unzulässig ist die Kritik des Klägers an der obergerichtlichen Beweiswürdigung, die er erfolglos mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde angefochten hat. Die Rüge des Klägers, dass die Vorinstanz in ihrer Beweiswürdigung Art. 147 Abs. 2 OR mit seiner inhärenten gesetzlichen Vermutung und Beweisregel verletzt habe, geht ebenfalls fehl, denn das angefochtene Urteil anerkennt und berücksichtigt, dass die Beweislast den Beklagten trifft.
5. Aufgrund des Beweisverfahrens stellt das Obergericht zusammenfassend fest, der Kläger habe die Frage von Frau Egli, ob wirklich ein Schlussstrich gezogen werde, bejaht und erklärt, eine Saldoquittung sei wirklich eine Saldoquittung und sie müsse vor eventuellen Regressansprüchen keinerlei Angst mehr haben. Das kann nach der Vorinstanz nichts anderes bedeuten, als dass der Kläger auch auf seine Ansprüche gegen den Beklagten verzichtete. Mit Unterzeichnung des Vergleichs habe er den von ihm erkannten Parteiwillen Frau Eglis akzeptiert. Damit stellt die Vorinstanz wohl einen nach Art. 18 Abs. 1 OR massgebenden übereinstimmenden Willen der Vergleichspartner fest, woran das Bundesgericht gebunden ist (vgl. BGE 105 II 18 E. 3). Selbst wenn aber der Kläger zwar die Vertragsmeinung von Frau Egli erkannt, dieser aber nicht zugestimmt hat, erweckte er doch durch die Unterzeichnung des Vergleichs ohne entsprechenden Widerspruch den Eindruck der Zustimmung, was er sich nach dem Vertrauensprinzip entgegenhalten lassen muss; die Berufung auf seinen einseitigen versteckten Dissens ist ihm verwehrt (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 369 zu Art. 1 OR).
Die angefochtene Auslegung des Vergleichs verstösst deshalb nicht gegen Bundesrecht und insbesondere nicht gegen Art. 147 Abs. 2 OR. Auf die Unklarheitsregel, welche nur bei Versagen anderer Auslegungsmittel zum Zuge kommt (BGE 100 II 153 Nr. 23, BGE 99 II 292 mit Hinweisen), braucht dabei entgegen der Vorinstanz nicht abgestellt zu werden. Damit ist auch unerheblich, ob wirklich Rechtsanwalt Dr. Mutzner im Sinn dieser Regel als Verfasser des Vergleichstextes betrachtet werden kann. Immerhin vermag der Umstand, dass diesem die interne Regelegung der Konsortialen nicht bekannt war, zu erklären, weshalb darauf im Vergleich nicht ausdrücklich eingegangen wurde. | de | Credito contro debitori solidali. Transazione conclusa con uno dei condebitori; effetto nei confronti degli altri. 1. Art. 147 cpv. 2 CO. Circostanze che giustificano la liberazione di tutti i debitori. È data una tale circostanza laddove il debitore parte della transazione debba rispondere dell'intero debito in virtù della disciplina di regresso stabilita tra i condebitori solidali e nota al creditore? Questione lasciata indecisa (consid. 3).
2. Effetto liberatorio della transazione per tutti i debitori solidali, fondato sulle dichiarazioni di volontà emesse dalle parti in occasione della conclusione del contratto (consid. 4, 5). | it | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-226%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,969 | 107 II 231 | 107 II 231
Erwägungen ab Seite 231
Aus den Erwägungen:
3. Streitig ist, ob Art. 210 OR in Abs. 3 wie in Abs. 1 eine einjährige Verjährungsfrist vorsehe, wie das Obergericht annimmt, oder ob der Verkäufer sich bei absichtlicher Täuschung die ordentliche Verjährungsfrist von 10 Jahren entgegenhalten lassen müsse, wie der Kläger mit der Berufung geltend macht. Nach Abs. 1 verjähren Gewährleistungsansprüche des Käufers nach einem Jahr; die Frist beginnt spätestens mit der Ablieferung der Ware zu laufen und wird auch bei heimlichen Mängeln, die der Käufer selbst bei sorgfältiger Prüfung nicht entdecken konnte, nicht verlängert. Gemäss Abs. 3 kann der Verkäufer dagegen "die mit Ablauf eines Jahres eintretende Verjährung" nicht geltend machen, wenn er den Mangel gekannt und den Käufer darüber absichtlich getäuscht hat.
a) Das Obergericht ist der Meinung, der Wortlaut des Art. 210 OR lasse offen, ob im Fall von Abs. 3 die zehnjährige Frist des Art. 127 OR oder eine einjährige analog Art. 31 und 60 OR gelte; in Lehre und Rechtsprechung würden dazu denn auch gegenteilige Auffassungen vertreten. Es hält im Falle einer Täuschung die kürzere Frist für anwendbar, die aber nicht mit der Ablieferung der Ware, sondern erst mit der Entdeckung der Täuschung zu laufen beginne. Eine absichtliche Täuschung sei stets auch ein zivilrechtliches Delikt mit Schadenersatzfolgen; die alternative Anwendung der Rechtsbehelfe aus Gewährleistung einerseits und unerlaubter Handlung anderseits erfordere, dass sie hinsichtlich der Verjährung gleich behandelt werde. Dies entspreche auch dem Zweck des Gesetzes, das die Verhältnisse rasch abgeklärt wissen wolle, weil der Beweis mit der Zeit immer schwieriger zu erbringen sei. Die Systematik von Art. 210 OR spreche ebenfalls für die einjährige Frist. Die Beklagte teilt diese Auffassung, der Kläger lehnt sie dagegen ab.
Das Bundesgericht hat Art. 210 Abs. 1 OR stets als Ausnahme von der auf zehn Jahre lautenden allgemeinen Verjährungsvorschrift (Art. 127 OR) verstanden und aus Abs. 3 geschlossen, dass es im Falle einer Täuschung bei der Regel bleibe. Es äusserte sich dazu ausführlich insbesondere in den Entscheiden 58 II 147/8, 81 II 143/4, 89 II 409 und 96 II 184. Das Obergericht findet, diese Rechtsprechung überzeuge nicht; es anerkennt aber, dass die kantonalen Gerichte ihr durchwegs gefolgt sind. Abweichend entschied das Handelsgericht des Kantons Aargau schon im Jahre 1918 (SJZ 15/1918 S. 392). Diesem Entscheid haben BECKER (N. 4 zu Art. 210 OR), VON BÜREN (OR Bes. Teil S. 48), SPIRO (Bd. I S. 85, 700 und 711) sowie GUHL/MERZ/KUMMER (OR S. 345, vgl. jedoch S. 353 und 452) zugestimmt. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung ist dagegen insbesondere gebilligt worden von OSER/SCHÖNENBERGER (N. 9 zu Art. 210 OR), VON THUR/PETER (OR S. 321 Anm. 15 und S. 460 Anm. 26), GAUTSCHI (N. 5c zu Art. 371 OR), CAVIN (in Schweiz. Privatrecht Bd. VII/1 S. 108), PEDRAZZINI (ebendort S. 530), GIGER (N. 73 zu Art. 210 OR) und GAUCH (Der Unternehmer im Werkvertrag, Nr. 458/9).
b) Es besteht kein triftiger Grund, von dieser ständigen Rechtsprechung abzuweichen, auch wenn sich für die Auffassung des Obergerichts ebenfalls Argumente anführen lassen. Gewiss kann die aus Art. 2 Abs. 1 ZGB abgeleitete Pflicht zur loyalen Rechtsausübung ausnahmsweise dazu führen, dass ein Geschädigter seinen Anspruch schon vor Eintritt der Verjährung verwirkt (BGE 95 II 115 E. 4, BGE 94 II 40 E. 6). Daraus auf eine allgemeine Anwendung der kürzeren Verjährungsfrist zu schliessen, geht entgegen der Annahme des Obergerichts jedoch nicht an. Art. 2 ZGB setzt die Bestimmungen des Zivilrechts nicht allgemein für bestimmte Arten von Fällen ausser Kraft, sondern weist den Richter nur an, besonderen Umständen des einzelnen Falles Rechnung zu tragen (BGE 91 II 9 E. 1 e mit Hinweisen). Der systematische Zusammenhang zwischen Abs. 1 und 3 von Art. 210 OR sodann spricht eher gegen als für die Auffassung der Vorinstanz, heisst es doch, der Verkäufer könne "die mit Ablauf eines Jahres eintretende Verjährung" nicht geltend machen, wenn er den Käufer absichtlich getäuscht hat. Wäre die Abweichung von Abs. 1, wie das Obergericht meint, nur auf den Beginn, nicht aber auf die Dauer der Frist zu beziehen, so hätte der Gesetzgeber dies ausdrücklich gesagt. Schliesslich darf nicht übersehen werden, dass Art. 210 OR dem Vertragsrecht angehört und die Anwendung der allgemeinen Verjährungsvorschrift schon deshalb näher liegt, mag eine Angleichung an die Verjährungsordnung für Ansprüche aus Delikten auch wünschbar sein.
Bleibt es im Falle der Täuschung somit bei der zehnjährigen Frist, so ist der Anspruch des Klägers nicht verjährt. Seine Berufung ist daher grundsätzlich gutzuheissen, gleichviel ob das Obergericht zu Recht angenommen habe, die Täuschung sei spätestens im April 1973 entdeckt worden. | de | Art. 210 Abs. 3 OR. Gewährleistungsanspruch wegen Sachmängeln.
Bei absichtlicher Täuschung gilt die 10jährige Verjährungsfrist (Bestätigung der Rechtsprechung). | de | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-231%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,970 | 107 II 231 | 107 II 231
Erwägungen ab Seite 231
Aus den Erwägungen:
3. Streitig ist, ob Art. 210 OR in Abs. 3 wie in Abs. 1 eine einjährige Verjährungsfrist vorsehe, wie das Obergericht annimmt, oder ob der Verkäufer sich bei absichtlicher Täuschung die ordentliche Verjährungsfrist von 10 Jahren entgegenhalten lassen müsse, wie der Kläger mit der Berufung geltend macht. Nach Abs. 1 verjähren Gewährleistungsansprüche des Käufers nach einem Jahr; die Frist beginnt spätestens mit der Ablieferung der Ware zu laufen und wird auch bei heimlichen Mängeln, die der Käufer selbst bei sorgfältiger Prüfung nicht entdecken konnte, nicht verlängert. Gemäss Abs. 3 kann der Verkäufer dagegen "die mit Ablauf eines Jahres eintretende Verjährung" nicht geltend machen, wenn er den Mangel gekannt und den Käufer darüber absichtlich getäuscht hat.
a) Das Obergericht ist der Meinung, der Wortlaut des Art. 210 OR lasse offen, ob im Fall von Abs. 3 die zehnjährige Frist des Art. 127 OR oder eine einjährige analog Art. 31 und 60 OR gelte; in Lehre und Rechtsprechung würden dazu denn auch gegenteilige Auffassungen vertreten. Es hält im Falle einer Täuschung die kürzere Frist für anwendbar, die aber nicht mit der Ablieferung der Ware, sondern erst mit der Entdeckung der Täuschung zu laufen beginne. Eine absichtliche Täuschung sei stets auch ein zivilrechtliches Delikt mit Schadenersatzfolgen; die alternative Anwendung der Rechtsbehelfe aus Gewährleistung einerseits und unerlaubter Handlung anderseits erfordere, dass sie hinsichtlich der Verjährung gleich behandelt werde. Dies entspreche auch dem Zweck des Gesetzes, das die Verhältnisse rasch abgeklärt wissen wolle, weil der Beweis mit der Zeit immer schwieriger zu erbringen sei. Die Systematik von Art. 210 OR spreche ebenfalls für die einjährige Frist. Die Beklagte teilt diese Auffassung, der Kläger lehnt sie dagegen ab.
Das Bundesgericht hat Art. 210 Abs. 1 OR stets als Ausnahme von der auf zehn Jahre lautenden allgemeinen Verjährungsvorschrift (Art. 127 OR) verstanden und aus Abs. 3 geschlossen, dass es im Falle einer Täuschung bei der Regel bleibe. Es äusserte sich dazu ausführlich insbesondere in den Entscheiden 58 II 147/8, 81 II 143/4, 89 II 409 und 96 II 184. Das Obergericht findet, diese Rechtsprechung überzeuge nicht; es anerkennt aber, dass die kantonalen Gerichte ihr durchwegs gefolgt sind. Abweichend entschied das Handelsgericht des Kantons Aargau schon im Jahre 1918 (SJZ 15/1918 S. 392). Diesem Entscheid haben BECKER (N. 4 zu Art. 210 OR), VON BÜREN (OR Bes. Teil S. 48), SPIRO (Bd. I S. 85, 700 und 711) sowie GUHL/MERZ/KUMMER (OR S. 345, vgl. jedoch S. 353 und 452) zugestimmt. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung ist dagegen insbesondere gebilligt worden von OSER/SCHÖNENBERGER (N. 9 zu Art. 210 OR), VON THUR/PETER (OR S. 321 Anm. 15 und S. 460 Anm. 26), GAUTSCHI (N. 5c zu Art. 371 OR), CAVIN (in Schweiz. Privatrecht Bd. VII/1 S. 108), PEDRAZZINI (ebendort S. 530), GIGER (N. 73 zu Art. 210 OR) und GAUCH (Der Unternehmer im Werkvertrag, Nr. 458/9).
b) Es besteht kein triftiger Grund, von dieser ständigen Rechtsprechung abzuweichen, auch wenn sich für die Auffassung des Obergerichts ebenfalls Argumente anführen lassen. Gewiss kann die aus Art. 2 Abs. 1 ZGB abgeleitete Pflicht zur loyalen Rechtsausübung ausnahmsweise dazu führen, dass ein Geschädigter seinen Anspruch schon vor Eintritt der Verjährung verwirkt (BGE 95 II 115 E. 4, BGE 94 II 40 E. 6). Daraus auf eine allgemeine Anwendung der kürzeren Verjährungsfrist zu schliessen, geht entgegen der Annahme des Obergerichts jedoch nicht an. Art. 2 ZGB setzt die Bestimmungen des Zivilrechts nicht allgemein für bestimmte Arten von Fällen ausser Kraft, sondern weist den Richter nur an, besonderen Umständen des einzelnen Falles Rechnung zu tragen (BGE 91 II 9 E. 1 e mit Hinweisen). Der systematische Zusammenhang zwischen Abs. 1 und 3 von Art. 210 OR sodann spricht eher gegen als für die Auffassung der Vorinstanz, heisst es doch, der Verkäufer könne "die mit Ablauf eines Jahres eintretende Verjährung" nicht geltend machen, wenn er den Käufer absichtlich getäuscht hat. Wäre die Abweichung von Abs. 1, wie das Obergericht meint, nur auf den Beginn, nicht aber auf die Dauer der Frist zu beziehen, so hätte der Gesetzgeber dies ausdrücklich gesagt. Schliesslich darf nicht übersehen werden, dass Art. 210 OR dem Vertragsrecht angehört und die Anwendung der allgemeinen Verjährungsvorschrift schon deshalb näher liegt, mag eine Angleichung an die Verjährungsordnung für Ansprüche aus Delikten auch wünschbar sein.
Bleibt es im Falle der Täuschung somit bei der zehnjährigen Frist, so ist der Anspruch des Klägers nicht verjährt. Seine Berufung ist daher grundsätzlich gutzuheissen, gleichviel ob das Obergericht zu Recht angenommen habe, die Täuschung sei spätestens im April 1973 entdeckt worden. | de | Art. 210 al. 3 CO. Action en garantie en raison des défauts de la chose.
Lorsque le vendeur a induit l'acheteur en erreur intentionnellement, c'est le délai de prescription de dix ans qui s'applique (confirmation de la jurisprudence). | fr | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-231%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,971 | 107 II 231 | 107 II 231
Erwägungen ab Seite 231
Aus den Erwägungen:
3. Streitig ist, ob Art. 210 OR in Abs. 3 wie in Abs. 1 eine einjährige Verjährungsfrist vorsehe, wie das Obergericht annimmt, oder ob der Verkäufer sich bei absichtlicher Täuschung die ordentliche Verjährungsfrist von 10 Jahren entgegenhalten lassen müsse, wie der Kläger mit der Berufung geltend macht. Nach Abs. 1 verjähren Gewährleistungsansprüche des Käufers nach einem Jahr; die Frist beginnt spätestens mit der Ablieferung der Ware zu laufen und wird auch bei heimlichen Mängeln, die der Käufer selbst bei sorgfältiger Prüfung nicht entdecken konnte, nicht verlängert. Gemäss Abs. 3 kann der Verkäufer dagegen "die mit Ablauf eines Jahres eintretende Verjährung" nicht geltend machen, wenn er den Mangel gekannt und den Käufer darüber absichtlich getäuscht hat.
a) Das Obergericht ist der Meinung, der Wortlaut des Art. 210 OR lasse offen, ob im Fall von Abs. 3 die zehnjährige Frist des Art. 127 OR oder eine einjährige analog Art. 31 und 60 OR gelte; in Lehre und Rechtsprechung würden dazu denn auch gegenteilige Auffassungen vertreten. Es hält im Falle einer Täuschung die kürzere Frist für anwendbar, die aber nicht mit der Ablieferung der Ware, sondern erst mit der Entdeckung der Täuschung zu laufen beginne. Eine absichtliche Täuschung sei stets auch ein zivilrechtliches Delikt mit Schadenersatzfolgen; die alternative Anwendung der Rechtsbehelfe aus Gewährleistung einerseits und unerlaubter Handlung anderseits erfordere, dass sie hinsichtlich der Verjährung gleich behandelt werde. Dies entspreche auch dem Zweck des Gesetzes, das die Verhältnisse rasch abgeklärt wissen wolle, weil der Beweis mit der Zeit immer schwieriger zu erbringen sei. Die Systematik von Art. 210 OR spreche ebenfalls für die einjährige Frist. Die Beklagte teilt diese Auffassung, der Kläger lehnt sie dagegen ab.
Das Bundesgericht hat Art. 210 Abs. 1 OR stets als Ausnahme von der auf zehn Jahre lautenden allgemeinen Verjährungsvorschrift (Art. 127 OR) verstanden und aus Abs. 3 geschlossen, dass es im Falle einer Täuschung bei der Regel bleibe. Es äusserte sich dazu ausführlich insbesondere in den Entscheiden 58 II 147/8, 81 II 143/4, 89 II 409 und 96 II 184. Das Obergericht findet, diese Rechtsprechung überzeuge nicht; es anerkennt aber, dass die kantonalen Gerichte ihr durchwegs gefolgt sind. Abweichend entschied das Handelsgericht des Kantons Aargau schon im Jahre 1918 (SJZ 15/1918 S. 392). Diesem Entscheid haben BECKER (N. 4 zu Art. 210 OR), VON BÜREN (OR Bes. Teil S. 48), SPIRO (Bd. I S. 85, 700 und 711) sowie GUHL/MERZ/KUMMER (OR S. 345, vgl. jedoch S. 353 und 452) zugestimmt. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung ist dagegen insbesondere gebilligt worden von OSER/SCHÖNENBERGER (N. 9 zu Art. 210 OR), VON THUR/PETER (OR S. 321 Anm. 15 und S. 460 Anm. 26), GAUTSCHI (N. 5c zu Art. 371 OR), CAVIN (in Schweiz. Privatrecht Bd. VII/1 S. 108), PEDRAZZINI (ebendort S. 530), GIGER (N. 73 zu Art. 210 OR) und GAUCH (Der Unternehmer im Werkvertrag, Nr. 458/9).
b) Es besteht kein triftiger Grund, von dieser ständigen Rechtsprechung abzuweichen, auch wenn sich für die Auffassung des Obergerichts ebenfalls Argumente anführen lassen. Gewiss kann die aus Art. 2 Abs. 1 ZGB abgeleitete Pflicht zur loyalen Rechtsausübung ausnahmsweise dazu führen, dass ein Geschädigter seinen Anspruch schon vor Eintritt der Verjährung verwirkt (BGE 95 II 115 E. 4, BGE 94 II 40 E. 6). Daraus auf eine allgemeine Anwendung der kürzeren Verjährungsfrist zu schliessen, geht entgegen der Annahme des Obergerichts jedoch nicht an. Art. 2 ZGB setzt die Bestimmungen des Zivilrechts nicht allgemein für bestimmte Arten von Fällen ausser Kraft, sondern weist den Richter nur an, besonderen Umständen des einzelnen Falles Rechnung zu tragen (BGE 91 II 9 E. 1 e mit Hinweisen). Der systematische Zusammenhang zwischen Abs. 1 und 3 von Art. 210 OR sodann spricht eher gegen als für die Auffassung der Vorinstanz, heisst es doch, der Verkäufer könne "die mit Ablauf eines Jahres eintretende Verjährung" nicht geltend machen, wenn er den Käufer absichtlich getäuscht hat. Wäre die Abweichung von Abs. 1, wie das Obergericht meint, nur auf den Beginn, nicht aber auf die Dauer der Frist zu beziehen, so hätte der Gesetzgeber dies ausdrücklich gesagt. Schliesslich darf nicht übersehen werden, dass Art. 210 OR dem Vertragsrecht angehört und die Anwendung der allgemeinen Verjährungsvorschrift schon deshalb näher liegt, mag eine Angleichung an die Verjährungsordnung für Ansprüche aus Delikten auch wünschbar sein.
Bleibt es im Falle der Täuschung somit bei der zehnjährigen Frist, so ist der Anspruch des Klägers nicht verjährt. Seine Berufung ist daher grundsätzlich gutzuheissen, gleichviel ob das Obergericht zu Recht angenommen habe, die Täuschung sei spätestens im April 1973 entdeckt worden. | de | Art. 210 cpv. 3 CO. Azione di garanzia per difetti della cosa.
Ove il venditore abbia tratto deliberatamente in inganno il compratore, si applica il termine di prescrizione decennale (conferma della giurisprudenza). | it | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-231%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,972 | 107 II 233 | 107 II 233
Sachverhalt ab Seite 234
A.- Anne-Luise Blanchard a travaillé jusqu'au 11 octobre 1979 comme serveuse dans le restaurant de Pius Bürgisser, à Fribourg. Par lettre datée du 10 octobre, elle fit valoir diverses prétentions; Bürgisser opposa un refus, invoquant l'indemnité à laquelle il estimait avoir droit pour rupture injustifiée des rapports de travail. Le 25 octobre, une discussion eut lieu entre parties en l'étude de Me Franz Hayoz, mandataire d'Anne-Luise Blanchard. Bürgisser reconnut devoir 387 fr. 10 à titre de salaire pour le mois d'octobre et d'indemnité pour huit jours de congé. Cette somme fut payée le 4 novembre.
B.- En juin 1980, Anne-Luise Blanchard a intenté à Pius Bürgisser une action en paiement de 536 fr. 45 représentant le reliquat du salaire qui lui était dû pour ses vacances. Bürgisser a opposé en compensation sa créance de dommages et intérêts pour abandon d'emploi et rupture du contrat de travail.
Par jugement du 8 septembre 1980, le Président de la Chambre des prud'hommes de l'arrondissement de la Sarine a rejeté l'action. Il a reconnu le bien-fondé des prétentions d'Anne-Luise Blanchard à concurrence de 370 fr. 35 mais a jugé qu'elles avaient été éteintes par compensation avec la créance de Bürgisser.
Anne-Luise Blanchard a formé un recours civil tendant à l'admission de son action à concurrence de 370 fr. 35, avec intérêt. Elle a fait alors valoir qu'à l'issue de la discussion tenue le 25 octobre 1979 en l'étude de Me Hayoz, Bürgisser avait renoncé au paiement d'une indemnité pour rupture des rapports de travail. Bürgisser a contesté ce fait.
Par arrêt du 21 novembre 1980, la Cour civile du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a rejeté le recours et confirmé le prononcé attaqué. Elle a jugé que l'abandon par Bürgisser de son droit à une indemnité n'avait pas été allégué en première instance et ne pouvait plus être pris en considération dans la procédure de recours.
C.- Anne-Luise Blanchard a interjeté un recours de droit public qui tend à l'annulation de l'arrêt du 21 novembre 1980. Elle reproche au Tribunal cantonal d'avoir violé l'art. 4 Cst. en méconnaissant, de manière arbitraire, les principes de la procédure inquisitoriale prévue à l'art. 343 al. 4 CO.
L'intimé Pius Bürgisser propose le rejet du recours, avec suite de dépens.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La recourante n'a pas été admise à prouver que l'intimé avait renoncé à la créance opposée en compensation. La cour cantonale a considéré que ce fait n'avait pas été allégué de manière expresse et formelle en première instance, ce qui interdisait au juge inférieur de le prendre en considération. Et la recourante était déchue du droit de présenter, devant l'autorité de recours, un moyen qu'elle eût pu régulièrement articuler auparavant.
La cour cantonale s'est fondée exclusivement sur les règles ordinaires, légales et jurisprudentielles, de la procédure civile fribourgeoise. La recourante, qui lui reproche une interprétation insoutenable de l'art. 343 al. 4 CO, se plaint en réalité d'une application du droit cantonal en lieu et place du droit fédéral déterminant. Or l'art. 68 al. 1 lettre a OJ ouvre en pareil cas la voie du recours en nullité, ce qui, selon l'art. 84 al. 2 OJ, exclut celle du recours de droit public pour violation des droits constitutionnels des citoyens. La recourante, il est vrai, invoque également une violation de l'art. 31 al. 3 de la loi fribourgeoise sur la juridiction des prud'hommes, qui oblige le juge à établir d'office les faits. Elle ne soutient toutefois pas que cette disposition, passée sous silence dans l'arrêt attaqué, soit autre chose qu'un rappel de l'art. 343 al. 4 CO, ni qu'elle-même pouvait en l'espèce en déduire des prérogatives procédurales que le droit fédéral ne lui reconnaissait pas. Le grief qu'elle tire de la violation de l'art. 31 précité n'a donc aucune portée propre mais se confond avec celui pris de la non-application de l'art. 343 al. 4 CO.
L'acte de recours satisfait néanmoins aux exigences d'un recours en nullité. Il est parvenu au Tribunal fédéral avant l'expiration du délai légal, qui est dès lors tenu pour observé en vertu de l'art. 32 al. 3 OJ, encore que l'écrit aurait dû normalement être adressé à l'autorité cantonale. Partant, le présent recours est recevable comme recours en nullité et doit être traité comme tel (ATF 103 II 71 s. consid. 2).
2. a) Le litige qui oppose les parties porte sur moins de 5000 fr. et est donc soumis à la règle de l'art. 343 al. 4 CO (ATF 103 II 276 s.). Cette disposition impose une procédure inquisitoriale dans les contestations relevant du contrat de travail (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 172; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, n. 15 ad par. 54; WALDER, Die Offizialmaxime, p. 21 ss). Etant un empiétement sur les compétences que la constitution réserve aux cantons en matière de procédure, elle doit s'interpréter de manière restrictive, ainsi que la Cour de céans en avait déjà jugé pour l'art. 29 de la loi du 18 juin 1914 sur le travail dans les fabriques (ATF 94 II 214).
b) La cour cantonale, se référant à sa pratique constante en matière de procédure ordinaire, a estimé que seuls pouvaient être pris en considération les faits allégués de manière expresse, à l'exclusion de ceux qui ressortiraient simplement des pièces versées au dossier (Extraits des principaux arrêts du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, 1976 p. 87 s., 1973 p. 64). Dans les litiges relevant du contrat de travail, une telle restriction au pouvoir d'examen du juge est incompatible tant avec la lettre qu'avec l'esprit de l'art. 343 al. 4 CO; elle se heurte à l'intention clairement reconnaissable du législateur (Message du Conseil fédéral, du 25 août 1967, FF 1967 II p. 416). Le juge peut et doit fonder son prononcé sur tous les faits pertinents établis lors des débats, même si les parties ne les ont pas invoqués à l'appui de leurs conclusions (BRÜHWILER, Handkommentar zum Einzelarbeitsvertrag, n. 7 ad art. 343; STREIFF, Leitfaden zum neuen Arbeitsvertrags-Recht, 3e éd., n. 10 ad art. 343; VISCHER, Schweizerisches Privatrecht, t. VII/1 p. 487). Cela découle d'ailleurs de la nature même de la procédure inquisitoriale (GULDENER, op.cit., p. 169; STRÄULI/MESSMER, op.cit., n. 18 i.f. ad par. 54).
c) L'obligation pour le juge d'établir d'office les faits ne dispense pas les parties d'une collaboration active à la procédure. Il leur incombe de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuve disponibles. Le juge doit néanmoins s'assurer, notamment par l'interpellation des parties, que leurs allégations et leurs offres de preuve sont complètes, mais il n'est tenu de le faire que s'il a des motifs objectifs d'éprouver des doutes sur ce point. Il n'y a en effet aucune raison de lui imposer une inquisition plus poussée que celle prévue dans d'autres procédures également dominées, à certains égards au moins, par le principe de l'instruction d'office, notamment dans le domaine du divorce (BÜHLER/SPÜHLER, n. 85 ss ad art. 158 CC), des assurances sociales (ATF 100 V 62 s. consid. 4, ATF 96 V 95 s.) ou du contentieux administratif (ATF 106 Ib 80 ss, ATF 100 Ib 359 ss).
Dans sa demande en justice, la recourante a simplement signalé que son mandataire avait tenté une conciliation entre parties, à la suite de laquelle l'intimé avait payé certains des montants réclamés. Elle a produit sa lettre du 10 octobre 1979, par laquelle elle réclamait diverses prestations à l'intimé, ainsi que la réponse du 11 octobre où l'intimé lui opposait ses propres prétentions fondées sur la rupture injustifiées des rapports de travail. Elle a versé en outre au dossier la copie d'une lettre que son mandataire avait adressée le 9 avril 1980 à l'intimé, pour l'inviter à payer 689 fr. 95 à titre d'indemnité pour jours de congé; cette pièce ne mentionne pas, fût-ce par allusion, l'accord qui serait intervenu le 25 octobre 1979. Rien dans cette correspondance ne permettait de supposer que l'intimé eût renoncé à ses prétentions lors de l'entrevue du 25 octobre. Le juge avait d'ailleurs d'autant moins de raisons de s'en enquérir que la recourante n'a pas réagi lorsque l'intimé, en audience, a déclaré compenser sa dette avec sa créance de dommages et intérêts. Partant, la cour cantonale n'a pas abouti à une solution incompatible avec l'art. 343 al. 4 CO en jugeant, pour des motifs certes erronés, que l'autorité de première instance n'avait pas à tenir compte d'une éventuelle renonciation de l'intimé à ses propres prétentions.
3. La cour cantonale a considéré que les art. 130, 302 et 320 du code de procédure civile fribourgeois lui interdisaient de prendre en considération un fait nouveau, allégué en procédure de recours alors qu'il eût pu l'être en première instance. L'art. 343 CO n'oblige pas les cantons à donner aux justiciables la garantie de la double instance dans les litiges relevant du contrat de travail. Les cantons décident librement de la création de voies de recours en la matière et, s'ils en prévoient une, ils peuvent restreindre le pouvoir d'examen de l'autorité supérieure, en prohibant notamment la production de moyens nouveaux d'attaque ou de défense (ATF 100 Ia 129). La cour cantonale n'a dès lors pas violé le droit fédéral en se fondant sur son propre droit de procédure pour refuser de prendre en considération un fait nouveau que le juge inférieur avait pu ignorer sans méconnaître l'art. 343 al. 4 CO.
Dispositiv
Par ces motifs,le Tribunal fédéral:
1. Reçoit le recours de droit public comme recours en nullité.
2. Rejette le recours. | fr | Verfahren bei arbeitsrechtlichen Streitigkeiten; Art. 343 Abs. 4 OR. 1. Entgegennahme einer staatsrechtlichen Beschwerde als Nichtigkeitsbeschwerde (E. 1).
2. Art. 343 Abs. 4 OR verpflichtet den Richter, alle rechtserheblichen Umstände zu berücksichtigen, die sich im Laufe des Verfahrens ergaben, auch wenn die Parteien nicht ausdrücklich darauf Bezug genommen haben (E. 2b).
3. Der Richter hat insbesondere durch Befragung der Parteien nachzuprüfen, ob ihre Vorbringen und Beweisangebote vollständig sind, sofern er sachliche Gründe hat, an deren Vollständigkeit zu zweifeln (E. 2c). | de | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-233%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,973 | 107 II 233 | 107 II 233
Sachverhalt ab Seite 234
A.- Anne-Luise Blanchard a travaillé jusqu'au 11 octobre 1979 comme serveuse dans le restaurant de Pius Bürgisser, à Fribourg. Par lettre datée du 10 octobre, elle fit valoir diverses prétentions; Bürgisser opposa un refus, invoquant l'indemnité à laquelle il estimait avoir droit pour rupture injustifiée des rapports de travail. Le 25 octobre, une discussion eut lieu entre parties en l'étude de Me Franz Hayoz, mandataire d'Anne-Luise Blanchard. Bürgisser reconnut devoir 387 fr. 10 à titre de salaire pour le mois d'octobre et d'indemnité pour huit jours de congé. Cette somme fut payée le 4 novembre.
B.- En juin 1980, Anne-Luise Blanchard a intenté à Pius Bürgisser une action en paiement de 536 fr. 45 représentant le reliquat du salaire qui lui était dû pour ses vacances. Bürgisser a opposé en compensation sa créance de dommages et intérêts pour abandon d'emploi et rupture du contrat de travail.
Par jugement du 8 septembre 1980, le Président de la Chambre des prud'hommes de l'arrondissement de la Sarine a rejeté l'action. Il a reconnu le bien-fondé des prétentions d'Anne-Luise Blanchard à concurrence de 370 fr. 35 mais a jugé qu'elles avaient été éteintes par compensation avec la créance de Bürgisser.
Anne-Luise Blanchard a formé un recours civil tendant à l'admission de son action à concurrence de 370 fr. 35, avec intérêt. Elle a fait alors valoir qu'à l'issue de la discussion tenue le 25 octobre 1979 en l'étude de Me Hayoz, Bürgisser avait renoncé au paiement d'une indemnité pour rupture des rapports de travail. Bürgisser a contesté ce fait.
Par arrêt du 21 novembre 1980, la Cour civile du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a rejeté le recours et confirmé le prononcé attaqué. Elle a jugé que l'abandon par Bürgisser de son droit à une indemnité n'avait pas été allégué en première instance et ne pouvait plus être pris en considération dans la procédure de recours.
C.- Anne-Luise Blanchard a interjeté un recours de droit public qui tend à l'annulation de l'arrêt du 21 novembre 1980. Elle reproche au Tribunal cantonal d'avoir violé l'art. 4 Cst. en méconnaissant, de manière arbitraire, les principes de la procédure inquisitoriale prévue à l'art. 343 al. 4 CO.
L'intimé Pius Bürgisser propose le rejet du recours, avec suite de dépens.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La recourante n'a pas été admise à prouver que l'intimé avait renoncé à la créance opposée en compensation. La cour cantonale a considéré que ce fait n'avait pas été allégué de manière expresse et formelle en première instance, ce qui interdisait au juge inférieur de le prendre en considération. Et la recourante était déchue du droit de présenter, devant l'autorité de recours, un moyen qu'elle eût pu régulièrement articuler auparavant.
La cour cantonale s'est fondée exclusivement sur les règles ordinaires, légales et jurisprudentielles, de la procédure civile fribourgeoise. La recourante, qui lui reproche une interprétation insoutenable de l'art. 343 al. 4 CO, se plaint en réalité d'une application du droit cantonal en lieu et place du droit fédéral déterminant. Or l'art. 68 al. 1 lettre a OJ ouvre en pareil cas la voie du recours en nullité, ce qui, selon l'art. 84 al. 2 OJ, exclut celle du recours de droit public pour violation des droits constitutionnels des citoyens. La recourante, il est vrai, invoque également une violation de l'art. 31 al. 3 de la loi fribourgeoise sur la juridiction des prud'hommes, qui oblige le juge à établir d'office les faits. Elle ne soutient toutefois pas que cette disposition, passée sous silence dans l'arrêt attaqué, soit autre chose qu'un rappel de l'art. 343 al. 4 CO, ni qu'elle-même pouvait en l'espèce en déduire des prérogatives procédurales que le droit fédéral ne lui reconnaissait pas. Le grief qu'elle tire de la violation de l'art. 31 précité n'a donc aucune portée propre mais se confond avec celui pris de la non-application de l'art. 343 al. 4 CO.
L'acte de recours satisfait néanmoins aux exigences d'un recours en nullité. Il est parvenu au Tribunal fédéral avant l'expiration du délai légal, qui est dès lors tenu pour observé en vertu de l'art. 32 al. 3 OJ, encore que l'écrit aurait dû normalement être adressé à l'autorité cantonale. Partant, le présent recours est recevable comme recours en nullité et doit être traité comme tel (ATF 103 II 71 s. consid. 2).
2. a) Le litige qui oppose les parties porte sur moins de 5000 fr. et est donc soumis à la règle de l'art. 343 al. 4 CO (ATF 103 II 276 s.). Cette disposition impose une procédure inquisitoriale dans les contestations relevant du contrat de travail (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 172; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, n. 15 ad par. 54; WALDER, Die Offizialmaxime, p. 21 ss). Etant un empiétement sur les compétences que la constitution réserve aux cantons en matière de procédure, elle doit s'interpréter de manière restrictive, ainsi que la Cour de céans en avait déjà jugé pour l'art. 29 de la loi du 18 juin 1914 sur le travail dans les fabriques (ATF 94 II 214).
b) La cour cantonale, se référant à sa pratique constante en matière de procédure ordinaire, a estimé que seuls pouvaient être pris en considération les faits allégués de manière expresse, à l'exclusion de ceux qui ressortiraient simplement des pièces versées au dossier (Extraits des principaux arrêts du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, 1976 p. 87 s., 1973 p. 64). Dans les litiges relevant du contrat de travail, une telle restriction au pouvoir d'examen du juge est incompatible tant avec la lettre qu'avec l'esprit de l'art. 343 al. 4 CO; elle se heurte à l'intention clairement reconnaissable du législateur (Message du Conseil fédéral, du 25 août 1967, FF 1967 II p. 416). Le juge peut et doit fonder son prononcé sur tous les faits pertinents établis lors des débats, même si les parties ne les ont pas invoqués à l'appui de leurs conclusions (BRÜHWILER, Handkommentar zum Einzelarbeitsvertrag, n. 7 ad art. 343; STREIFF, Leitfaden zum neuen Arbeitsvertrags-Recht, 3e éd., n. 10 ad art. 343; VISCHER, Schweizerisches Privatrecht, t. VII/1 p. 487). Cela découle d'ailleurs de la nature même de la procédure inquisitoriale (GULDENER, op.cit., p. 169; STRÄULI/MESSMER, op.cit., n. 18 i.f. ad par. 54).
c) L'obligation pour le juge d'établir d'office les faits ne dispense pas les parties d'une collaboration active à la procédure. Il leur incombe de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuve disponibles. Le juge doit néanmoins s'assurer, notamment par l'interpellation des parties, que leurs allégations et leurs offres de preuve sont complètes, mais il n'est tenu de le faire que s'il a des motifs objectifs d'éprouver des doutes sur ce point. Il n'y a en effet aucune raison de lui imposer une inquisition plus poussée que celle prévue dans d'autres procédures également dominées, à certains égards au moins, par le principe de l'instruction d'office, notamment dans le domaine du divorce (BÜHLER/SPÜHLER, n. 85 ss ad art. 158 CC), des assurances sociales (ATF 100 V 62 s. consid. 4, ATF 96 V 95 s.) ou du contentieux administratif (ATF 106 Ib 80 ss, ATF 100 Ib 359 ss).
Dans sa demande en justice, la recourante a simplement signalé que son mandataire avait tenté une conciliation entre parties, à la suite de laquelle l'intimé avait payé certains des montants réclamés. Elle a produit sa lettre du 10 octobre 1979, par laquelle elle réclamait diverses prestations à l'intimé, ainsi que la réponse du 11 octobre où l'intimé lui opposait ses propres prétentions fondées sur la rupture injustifiées des rapports de travail. Elle a versé en outre au dossier la copie d'une lettre que son mandataire avait adressée le 9 avril 1980 à l'intimé, pour l'inviter à payer 689 fr. 95 à titre d'indemnité pour jours de congé; cette pièce ne mentionne pas, fût-ce par allusion, l'accord qui serait intervenu le 25 octobre 1979. Rien dans cette correspondance ne permettait de supposer que l'intimé eût renoncé à ses prétentions lors de l'entrevue du 25 octobre. Le juge avait d'ailleurs d'autant moins de raisons de s'en enquérir que la recourante n'a pas réagi lorsque l'intimé, en audience, a déclaré compenser sa dette avec sa créance de dommages et intérêts. Partant, la cour cantonale n'a pas abouti à une solution incompatible avec l'art. 343 al. 4 CO en jugeant, pour des motifs certes erronés, que l'autorité de première instance n'avait pas à tenir compte d'une éventuelle renonciation de l'intimé à ses propres prétentions.
3. La cour cantonale a considéré que les art. 130, 302 et 320 du code de procédure civile fribourgeois lui interdisaient de prendre en considération un fait nouveau, allégué en procédure de recours alors qu'il eût pu l'être en première instance. L'art. 343 CO n'oblige pas les cantons à donner aux justiciables la garantie de la double instance dans les litiges relevant du contrat de travail. Les cantons décident librement de la création de voies de recours en la matière et, s'ils en prévoient une, ils peuvent restreindre le pouvoir d'examen de l'autorité supérieure, en prohibant notamment la production de moyens nouveaux d'attaque ou de défense (ATF 100 Ia 129). La cour cantonale n'a dès lors pas violé le droit fédéral en se fondant sur son propre droit de procédure pour refuser de prendre en considération un fait nouveau que le juge inférieur avait pu ignorer sans méconnaître l'art. 343 al. 4 CO.
Dispositiv
Par ces motifs,le Tribunal fédéral:
1. Reçoit le recours de droit public comme recours en nullité.
2. Rejette le recours. | fr | Procédure dans les litiges relevant du contrat de travail; art. 343 al. 4 CO. 1. Conversion d'un recours de droit public en recours en nullité (consid. 1).
2. L'art. 343 al. 4 CO autorise et oblige le juge à fonder son prononcé sur tous les faits pertinents établis lors des débats, même si les parties ne les ont pas invoqués à l'appui de leurs conclusions (consid. 2b).
3. Le juge doit s'assurer, notamment par l'interpellation des parties, que leurs allégations et leurs offres de preuve sont complètes; il n'est toutefois tenu de le faire que s'il a des motifs objectifs d'éprouver des doutes sur ce point (consid. 2c). | fr | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-233%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,974 | 107 II 233 | 107 II 233
Sachverhalt ab Seite 234
A.- Anne-Luise Blanchard a travaillé jusqu'au 11 octobre 1979 comme serveuse dans le restaurant de Pius Bürgisser, à Fribourg. Par lettre datée du 10 octobre, elle fit valoir diverses prétentions; Bürgisser opposa un refus, invoquant l'indemnité à laquelle il estimait avoir droit pour rupture injustifiée des rapports de travail. Le 25 octobre, une discussion eut lieu entre parties en l'étude de Me Franz Hayoz, mandataire d'Anne-Luise Blanchard. Bürgisser reconnut devoir 387 fr. 10 à titre de salaire pour le mois d'octobre et d'indemnité pour huit jours de congé. Cette somme fut payée le 4 novembre.
B.- En juin 1980, Anne-Luise Blanchard a intenté à Pius Bürgisser une action en paiement de 536 fr. 45 représentant le reliquat du salaire qui lui était dû pour ses vacances. Bürgisser a opposé en compensation sa créance de dommages et intérêts pour abandon d'emploi et rupture du contrat de travail.
Par jugement du 8 septembre 1980, le Président de la Chambre des prud'hommes de l'arrondissement de la Sarine a rejeté l'action. Il a reconnu le bien-fondé des prétentions d'Anne-Luise Blanchard à concurrence de 370 fr. 35 mais a jugé qu'elles avaient été éteintes par compensation avec la créance de Bürgisser.
Anne-Luise Blanchard a formé un recours civil tendant à l'admission de son action à concurrence de 370 fr. 35, avec intérêt. Elle a fait alors valoir qu'à l'issue de la discussion tenue le 25 octobre 1979 en l'étude de Me Hayoz, Bürgisser avait renoncé au paiement d'une indemnité pour rupture des rapports de travail. Bürgisser a contesté ce fait.
Par arrêt du 21 novembre 1980, la Cour civile du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a rejeté le recours et confirmé le prononcé attaqué. Elle a jugé que l'abandon par Bürgisser de son droit à une indemnité n'avait pas été allégué en première instance et ne pouvait plus être pris en considération dans la procédure de recours.
C.- Anne-Luise Blanchard a interjeté un recours de droit public qui tend à l'annulation de l'arrêt du 21 novembre 1980. Elle reproche au Tribunal cantonal d'avoir violé l'art. 4 Cst. en méconnaissant, de manière arbitraire, les principes de la procédure inquisitoriale prévue à l'art. 343 al. 4 CO.
L'intimé Pius Bürgisser propose le rejet du recours, avec suite de dépens.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La recourante n'a pas été admise à prouver que l'intimé avait renoncé à la créance opposée en compensation. La cour cantonale a considéré que ce fait n'avait pas été allégué de manière expresse et formelle en première instance, ce qui interdisait au juge inférieur de le prendre en considération. Et la recourante était déchue du droit de présenter, devant l'autorité de recours, un moyen qu'elle eût pu régulièrement articuler auparavant.
La cour cantonale s'est fondée exclusivement sur les règles ordinaires, légales et jurisprudentielles, de la procédure civile fribourgeoise. La recourante, qui lui reproche une interprétation insoutenable de l'art. 343 al. 4 CO, se plaint en réalité d'une application du droit cantonal en lieu et place du droit fédéral déterminant. Or l'art. 68 al. 1 lettre a OJ ouvre en pareil cas la voie du recours en nullité, ce qui, selon l'art. 84 al. 2 OJ, exclut celle du recours de droit public pour violation des droits constitutionnels des citoyens. La recourante, il est vrai, invoque également une violation de l'art. 31 al. 3 de la loi fribourgeoise sur la juridiction des prud'hommes, qui oblige le juge à établir d'office les faits. Elle ne soutient toutefois pas que cette disposition, passée sous silence dans l'arrêt attaqué, soit autre chose qu'un rappel de l'art. 343 al. 4 CO, ni qu'elle-même pouvait en l'espèce en déduire des prérogatives procédurales que le droit fédéral ne lui reconnaissait pas. Le grief qu'elle tire de la violation de l'art. 31 précité n'a donc aucune portée propre mais se confond avec celui pris de la non-application de l'art. 343 al. 4 CO.
L'acte de recours satisfait néanmoins aux exigences d'un recours en nullité. Il est parvenu au Tribunal fédéral avant l'expiration du délai légal, qui est dès lors tenu pour observé en vertu de l'art. 32 al. 3 OJ, encore que l'écrit aurait dû normalement être adressé à l'autorité cantonale. Partant, le présent recours est recevable comme recours en nullité et doit être traité comme tel (ATF 103 II 71 s. consid. 2).
2. a) Le litige qui oppose les parties porte sur moins de 5000 fr. et est donc soumis à la règle de l'art. 343 al. 4 CO (ATF 103 II 276 s.). Cette disposition impose une procédure inquisitoriale dans les contestations relevant du contrat de travail (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 172; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, n. 15 ad par. 54; WALDER, Die Offizialmaxime, p. 21 ss). Etant un empiétement sur les compétences que la constitution réserve aux cantons en matière de procédure, elle doit s'interpréter de manière restrictive, ainsi que la Cour de céans en avait déjà jugé pour l'art. 29 de la loi du 18 juin 1914 sur le travail dans les fabriques (ATF 94 II 214).
b) La cour cantonale, se référant à sa pratique constante en matière de procédure ordinaire, a estimé que seuls pouvaient être pris en considération les faits allégués de manière expresse, à l'exclusion de ceux qui ressortiraient simplement des pièces versées au dossier (Extraits des principaux arrêts du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, 1976 p. 87 s., 1973 p. 64). Dans les litiges relevant du contrat de travail, une telle restriction au pouvoir d'examen du juge est incompatible tant avec la lettre qu'avec l'esprit de l'art. 343 al. 4 CO; elle se heurte à l'intention clairement reconnaissable du législateur (Message du Conseil fédéral, du 25 août 1967, FF 1967 II p. 416). Le juge peut et doit fonder son prononcé sur tous les faits pertinents établis lors des débats, même si les parties ne les ont pas invoqués à l'appui de leurs conclusions (BRÜHWILER, Handkommentar zum Einzelarbeitsvertrag, n. 7 ad art. 343; STREIFF, Leitfaden zum neuen Arbeitsvertrags-Recht, 3e éd., n. 10 ad art. 343; VISCHER, Schweizerisches Privatrecht, t. VII/1 p. 487). Cela découle d'ailleurs de la nature même de la procédure inquisitoriale (GULDENER, op.cit., p. 169; STRÄULI/MESSMER, op.cit., n. 18 i.f. ad par. 54).
c) L'obligation pour le juge d'établir d'office les faits ne dispense pas les parties d'une collaboration active à la procédure. Il leur incombe de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuve disponibles. Le juge doit néanmoins s'assurer, notamment par l'interpellation des parties, que leurs allégations et leurs offres de preuve sont complètes, mais il n'est tenu de le faire que s'il a des motifs objectifs d'éprouver des doutes sur ce point. Il n'y a en effet aucune raison de lui imposer une inquisition plus poussée que celle prévue dans d'autres procédures également dominées, à certains égards au moins, par le principe de l'instruction d'office, notamment dans le domaine du divorce (BÜHLER/SPÜHLER, n. 85 ss ad art. 158 CC), des assurances sociales (ATF 100 V 62 s. consid. 4, ATF 96 V 95 s.) ou du contentieux administratif (ATF 106 Ib 80 ss, ATF 100 Ib 359 ss).
Dans sa demande en justice, la recourante a simplement signalé que son mandataire avait tenté une conciliation entre parties, à la suite de laquelle l'intimé avait payé certains des montants réclamés. Elle a produit sa lettre du 10 octobre 1979, par laquelle elle réclamait diverses prestations à l'intimé, ainsi que la réponse du 11 octobre où l'intimé lui opposait ses propres prétentions fondées sur la rupture injustifiées des rapports de travail. Elle a versé en outre au dossier la copie d'une lettre que son mandataire avait adressée le 9 avril 1980 à l'intimé, pour l'inviter à payer 689 fr. 95 à titre d'indemnité pour jours de congé; cette pièce ne mentionne pas, fût-ce par allusion, l'accord qui serait intervenu le 25 octobre 1979. Rien dans cette correspondance ne permettait de supposer que l'intimé eût renoncé à ses prétentions lors de l'entrevue du 25 octobre. Le juge avait d'ailleurs d'autant moins de raisons de s'en enquérir que la recourante n'a pas réagi lorsque l'intimé, en audience, a déclaré compenser sa dette avec sa créance de dommages et intérêts. Partant, la cour cantonale n'a pas abouti à une solution incompatible avec l'art. 343 al. 4 CO en jugeant, pour des motifs certes erronés, que l'autorité de première instance n'avait pas à tenir compte d'une éventuelle renonciation de l'intimé à ses propres prétentions.
3. La cour cantonale a considéré que les art. 130, 302 et 320 du code de procédure civile fribourgeois lui interdisaient de prendre en considération un fait nouveau, allégué en procédure de recours alors qu'il eût pu l'être en première instance. L'art. 343 CO n'oblige pas les cantons à donner aux justiciables la garantie de la double instance dans les litiges relevant du contrat de travail. Les cantons décident librement de la création de voies de recours en la matière et, s'ils en prévoient une, ils peuvent restreindre le pouvoir d'examen de l'autorité supérieure, en prohibant notamment la production de moyens nouveaux d'attaque ou de défense (ATF 100 Ia 129). La cour cantonale n'a dès lors pas violé le droit fédéral en se fondant sur son propre droit de procédure pour refuser de prendre en considération un fait nouveau que le juge inférieur avait pu ignorer sans méconnaître l'art. 343 al. 4 CO.
Dispositiv
Par ces motifs,le Tribunal fédéral:
1. Reçoit le recours de droit public comme recours en nullité.
2. Rejette le recours. | fr | Procedura nelle controversie derivanti dal rapporto di lavoro; art. 343 cpv. 4 CO). 1. Conversione di un ricorso di diritto pubblico in ricorso per nullità (consid. 1).
2. L'art. 343 cpv. 4 CO autorizza e obbliga il giudice a porre a fondamento del proprio giudizio tutti i fatti pertinenti accertati nel corso del procedimento, anche se le parti non li hanno invocati a sostegno delle loro conclusioni (consid. 2b).
3. Il giudice deve assicurarsi della completezza delle allegazioni e delle prove presentate, segnatamente interpellando le parti, qualora per ragioni oggettive nutra dubbi a tal proposito (consid. 2c). | it | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-233%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,975 | 107 II 238 | 107 II 238
Sachverhalt ab Seite 239
A.- Die Pegel & Sohn GmbH, Berlin, wollte Bauteile aus Stahl von Bremen nach Riyadh (Saudiarabien) senden. Mit der Beförderung wurde die Paulsen KG in Bremen beauftragt, die mit der Ketra-Übersee-Transport GmbH & KG, Hamburg, einen Frachtvertrag schloss. Danach war das Frachtgut am 3. Mai 1978 in Bremen zu übernehmen und mit zwei Sattelzügen ohne Umlad nach Riyadh zu führen; zwischen Volos (Griechenland) und Tartus (Syrien) sollte die Fähre benützt werden.
Die Ketra GmbH gab den Auftrag zum Preise vom DM 30'000.-- an die AK Internationale Speditions GmbH in München weiter, die ihrerseits die Erfüllung des Frachtvertrages der Schneeweiss Transport GmbH in Spitz (Österreich) übertrug. Diese Firma übernahm das Frachtgut am 3. Mai 1978 in Bremen, leitete den Transport entgegen der auch von ihr übernommenen Verpflichtung jedoch nach Ravenna, um die Ware von dort auf dem billigeren Seeweg nach Saudiarabien transportieren zu lassen und so ihre Verdienstmarge zu erhöhen. Die Ketra GmbH beschwerte sich bei der AK Internationale gegen dieses Vorgehen, als sie davon erfuhr, fand sich dann aber mit einer Verschiffung ab. Das Frachtgut konnte indes nicht wie vorgesehen am 10. Mai verschifft werden; es wurde schliesslich auf dem vereinbarten Landweg weiterbefördert, traf aber erst am 1. Juni in Riyadh ein.
B.- Die Ketra GmbH verweigerte den halben Frachtlohn wegen verspäteter Lieferung. Die AK Internationale klagte deshalb im November 1978 gegen sie beim Handelsgericht des Kantons Zürich auf Zahlung von DM 15'000.-- nebst Zins. Die Beklagte erhob Widerklage mit dem Begehren, die Klägerin zu Schadenersatz nebst Zins in einem noch zu bestimmenden Betrag von über Fr. 40'000.-- zu verurteilen.
Mit Urteil vom 6. November 1980 setzte das Handelsgericht den streitigen Lohnanspruch wegen verspäteter Lieferung auf DM 10'000.-- herab und hiess die Hauptklage in diesem Betrag nebst Zins gut. Eine Gegenforderung der Beklagten von DM 12'450.-- für Frachtlohnkürzung sowie die widerklageweise geltend gemachte Schadenersatzforderung wies es dagegen ab.
C.- Die Beklagte hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt mit den Anträgen, die Hauptklage ganz abzuweisen und ihre Widerklage gutzuheissen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut, indem es die Sache mit Bezug auf die Widerklage zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Handelsgericht zurückweist und dessen Urteil im übrigen bestätigt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Es wird von keiner Seite bestritten, dass der vorliegende Streit nach dem Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Strassengüterverkehr vom 19. Mai 1956 (CMR, AS 1970 S. 851 ff.) und subsidiär nach den Bestimmungen des schweiz. Obligationenrechts zu beurteilen ist.
Das Handelsgericht folgert namentlich aus den zahlreichen Fernschreiben der Beteiligten, die Verzögerung des Transportes sei ausschliesslich der vorsätzlichen Vertragsverletzung durch die Firma Schneeweiss zuzuschreiben, wofür die Klägerin gemäss Art. 3 CMR wie für eigenes Verhalten hafte. Der Transport habe deshalb 29 statt 15 bis höchstens 18 Tage gedauert. Hier sei freilich keine Lieferfrist vereinbart worden; es gelte aber als Überschreitung einer solchen Frist, wenn das Frachtgut nicht innerhalb einer Zeit abgeliefert werde, die einem sorgfältigen Frachtführer dafür unter Berücksichtigung der Umstände zuzubilligen sei (Art. 19 CMR). Eine Überschreitung der Frist ändere am Anspruch des Frachtführers auf den vereinbarten Lohn jedoch nichts, sondern mache ihn lediglich bis zur Höhe des Lohnes für den entstandenen Schaden ersatzpflichtig (Art. 23 Ziff. 5 CMR).
Die Parteien wenden dagegen zu Recht nichts mehr ein.
3. Das Handelsgericht stellt fest, dass im vorliegenden Prozess kein Schaden geltend gemacht werde, der allenfalls dem Absender oder dem Empfänger des Frachtgutes durch die verspätete Lieferung entstanden sei; der Ersatzanspruch der Beklagten beschränke sich vielmehr auf eigenen Schaden. Die Vorinstanz hat diesen Anspruch geprüft und im Betrag vom DM 5000.-- geschützt, ohne jedoch klarzustellen, auf welcher Rechtsgrundlage das geschehen ist.
Die Vorinstanz geht zu Recht vom Frachtbrief aus, in dem die Firma Pegel in Berlin als Absender, der Besteller in Riyadh als Empfänger und die Beklagte als Frachtführerin angegeben werden. Anhand der Fernschreiben stellt sie sodann zutreffend fest, dass die Beklagte in eigenem Namen die Klägerin mit dem Transport beauftragt und letztere den Auftrage vorbehaltlos angenommen hat. Nach dem internationalen Abkommen bestimmt nun aber der Frachtbrief, wer als Vertragspartner anzusehen ist; die Firma Pegel gilt deshalb auch im Verhältnis zur Klägerin als Absenderin (Art. 4-6 und 34 CMR; M.C. NICKEL-LANZ, La Convention relative au contrat de transport international de marchandises par route, Diss. Lausanne 1976, S. 27 und 149/50; CH. AISSLINGER, Die Haftung des Strassenfrachtführers und die Frachtführerhaftpflicht-Versicherung, Diss. Zürich 1975, S. 14 und 16/17). Ersatzansprüche aus Art. 17 ff. CMR können indes nur vom Absender oder Empfänger des Frachtgutes erhoben werden; dazu gehören gemäss Art. 23 Ziff. 5 CMR auch solche für Schaden, der ihnen aus einer Überschreitung der Lieferfrist entstanden ist (NICKEL-LANZ S. 88 und 158/59; AISSLINGER 94/95 und 97; W. MUTH, Leitfaden zum CMR, 4. Aufl. S. 11 und 73/74). Die Beklagte war ihrerseits Frachtführerin; sie kann ihre Gegenforderungen daher der Klägerin gegenüber nicht auf Art. 23 Ziff. 5 CMR stützen, wie sie in der Berufung annimmt.
Die Beklagte beruft sich nur auf die Bestimmungen der CMR. Gleichwohl ist von Amtes wegen zu prüfen, wieweit sich ihre Ansprüche allenfalls auf das schweiz. Obligationenrecht stützen lassen (Art. 63 Abs. 3 OG). Das Abkommen befasst sich abgesehen vom Regressrecht (Art. 37) bloss mit Ansprüchen des Absenders oder Empfängers; es regelt die Haftung des Frachtführers zudem auch insoweit nur für Verlust, Beschädigung und Verspätung. Im übrigen kann, namentlich bei Missachtung von Weisungen, Landesrecht anwendbar sein, was sich z.B. hinsichtlich der ausservertraglichen Haftung unmittelbar bereits aus Art. 28 CMR ergibt (MUTH S. 11/12, 16 und 76; NICKEL-LANZ S. 83/84 und 136 ff.; AISSLINGER S. 3 und 61 ff.).
Das schweizerische Recht regelt in Art. 447-449 OR die Haftung des Frachtführers für Transportschäden und Verspätungen in Belangen, die hier interessieren, freilich nicht wesentlich anders. Es beschränkt die Sonderregelung ebenfalls auf Ansprüche des Absenders oder Empfängers und auf den Rückgriff unter mehreren Frachtführern (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 7 zu Art. 447, N. 1 und 8 zu Art. 449 OR; GAUTSCHI, N. 15 und 16c zu Art. 447, N. 3a, 4b und 5a zu Art. 449 OR). Im übrigen gelten nach der Verweisung in Art. 440 Abs. 2 OR die Bestimmungen des allgemeinen Auftragsrechts, insbesondere über die Haftung des Beauftragten für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäfts (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 12 vor Art. 440, N. 4 zu Art. 447 OR; GAUTSCHI, N. 9a zu Art. 440, N. 4a zu Art. 447 OR; BECKER, N. 1 zu Art. 447 OR). Diese Grundsätze sind daher bei der Prüfung der Schadenersatzforderungen, welche die Beklagte gegen die Klägerin erhebt, mitzuberücksichtigen.
4. Das Handelsgericht hat die von der Beklagten zur Verrechnung gestellte Schadenersatzforderung von DM 12'450.-- abgewiesen, weil nach den Bestimmungen der CMR, die auch im Verhältnis der Beklagten zu ihrem Auftraggeber Pegel bzw. Paulsen gälten, der Frachtlohn trotz Überschreitung der Lieferfrist geschuldet sei; wenn die Beklagte zu Unrecht nicht den vollen Frachtlohn erhalten habe, könne sie daraus der Klägerin gegenüber nichts ableiten. Die Beklagte hält dem entgegen, der Frachtvertrag habe den schnelleren und teureren Strassentransport vorgesehen, die tatsächliche Transportdauer dagegen einem längeren und billigeren Schiffstransport entsprochen, weshalb ihr der Auftraggeber zu Recht nur den Frachtlohn für einen länger dauernden Transport bezahlt habe. Die Leistung des Frachtführers weise einen Minderwert auf, der sich aus dem unterschiedlichen Lohn für die beiden Transportarten ergebe und von der Klägerin zu ersetzen sei.
Damit macht die Beklagte einen Regressanspruch zwischen mehreren Frachtführern im Sinne von Art. 37 CMR und Art. 449 OR geltend. Da die Beklagte nicht gerichtlich verurteilt worden ist, kann die Klägerin sich ihrem Anspruch mit dem Einwand widersetzen, sie habe sich den Lohnabzug nicht gefallen lassen müssen, also zu Unrecht bezahlt. Das ist in Art. 39 CMR ausdrücklich vorgesehen und entspricht auch schweizerischem Recht (Art. 145 Abs. 2 OR; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 8 zu Art. 449 OR). Die Auftraggeberin konnte von der Beklagten nach Art. 23 Ziff. 5 CMR wie nach Art. 448 Abs. 1 OR nur Ersatz des nachzuweisenden Verspätungsschadens verlangen, sie aber nicht dazu verhalten, den Frachtlohn auf die Ansätze eines gar nicht stattgefundenen Schiffstransportes herabzusetzen. Dass Absender oder Empfänger einen Schaden erlitten hätten, der den behaupteten Lohnabzug allenfalls rechtfertigen könnte, ist von der Beklagten weder im kantonalen noch im Berufungsverfahren dargelegt worden. Das Handelsgericht hat daher die Forderung von DM 12'450.--, welche die Beklagte verrechnet wissen wollte, zu Recht nicht berücksichtigt; insoweit bleibt es folglich bei seinem Urteil.
5. Mit der Widerklage macht die Beklagte eine Ersatzforderung von mindestens Fr. 40'000.-- geltend, weil ihr infolge des vertragswidrigen Verhaltens der Firma Schneeweiss allein für 1978 weitere rund 100 Lastwagentransporte nach Riyadh entgangen seien. Dieser Anspruch kann, wie die Beklagte schon vor Handelsgericht zutreffend ausführte und auch aus dem vorstehenden Erwägungen erhellt, sich nur auf das Obligationenrecht stützen, wobei es vorweg um die Sorgfaltshaftung nach Auftragsrecht geht.
a) Das Handelsgericht hat die zweite Ersatzforderung der Beklagten ebenfalls abgewiesen, weil zwischen dem vertragswidrigen Abstecher der Firma Schneeweiss nach Ravenna und dem Abbruch der Vertragsverhandlungen mit der Firma Paulsen kein adäquater Kausalzusammenhang bestehe. Dass wegen eines einzigen Vorfalles wie des geschilderten ein Vertragspartner ein für allemal fallengelassen werde, sei eine unangemessene und nach der Lebenserfahrung nicht zu erwartende Reaktion, zumal die Beklagte sich jederzeit über ihren ungewöhnlichen persönlichen Einsatz für eine vertragsgemässe Abwicklung des Transportes habe ausweisen können. Für ein erfahrungsgemäss nicht zu erwartendes Verhalten des Auftraggebers und die Folgen, die sich daraus ergäben, könne von der Klägerin kein Ersatz verlangt werden.
Die Beklagte meint zu Unrecht, dass das Handelsgericht damit den natürlichen Kausalzusammenhang nicht in Zweifel ziehe, den sie im kantonalen Verfahren ja beweisen wollte, weil er bestritten war. Die Vorinstanz übergeht diese Frage vielmehr, was nicht zu beanstanden ist; wie es sich mit der natürlichen Kausalität verhält, durfte sie in der Tat offen lassen, wenn sich das Verhalten der Firma Schneeweiss so oder anders nicht als adäquate Ursache des behaupteten Schadens ausgeben lässt. Dies ist im Gegensatz zum natürlichen Kausalzusammenhang aber eine Frage der Rechtsanwendung, die auf Berufung hin frei überprüft werden darf (BGE 101 II 73, BGE 98 II 291 mit Hinweisen). Das Bundesgericht betrachtet den festgestellten natürlichen Kausalzusammenhang dann als adäquat und damit als rechtserheblich, wenn die Ursache nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen oder ihn jedenfalls zu begünstigen, wobei es durchaus auch ein ungewöhnlicher Zusammenhang sein kann (BGE 96 II 396 E. 2 und BGE 87 II 127 je mit weiteren Hinweisen).
Nach dieser Rechtsprechung erweist sich die Kritik der Beklagten als begründet. Es steht fest, dass die Firma Schneeweiss sich als Frachtführer vorsätzlich und aus Eigennutz über die Weisungen des Auftraggebers hinweggesetzt und dadurch die gewöhnliche Transportdauer nahezu verdoppelt hat. Auch wenn die Klägerin daran kein Verschulden trifft, sondern sie nur rechtlich dafür einzustehen hat, versteht sich von selbst, dass der Auftraggeber für einen Schwertransport wie hier einen zuverlässigen Frachtführer wählt, der den Auftrag ebenfalls nach sorgfältiger Auswahl weitergibt, falls er ihn nicht selber erfüllen will. Gewiss hätte auch der Auftraggeber ein Einsehen haben können. Das ändert jedoch nichts daran, dass seine Reaktion durchaus im Bereich der Lebenserfahrung liegt, der Kausalzusammenhang sich folglich nicht als inadäquat bezeichnen lässt. Deshalb bleibt zu entscheiden, ob die von der Beklagten behauptete, von der Klägerin aber bestrittene natürliche Kausalität gegeben ist. Was die Klägerin in der Berufungsantwort vorbringt, betrifft hauptsächlich diese Frage. Da es dabei um tatsächliche Verhältnisse geht, ist das angefochtene Urteil gestützt auf Art. 64 Abs. 1 OG aufzuheben und die Sache zur weiteren Abklärung an das Handelsgericht zurückzuweisen.
b) Eine Ergänzung des Sachverhalts erübrigt sich, wenn der Ersatzanspruch auf der geschilderten Rechtsgrundlage selbst bei nachgewiesenem Schaden zu verneinen wäre. Unter diesem Gesichtspunkt ist auf die Verschuldensfrage einzugehen. Dass die Firma Schneeweiss eine ihr erteilte Weisung und damit den Frachtvertrag grob und schuldhaft verletzt hat, wird vom Handelsgericht zu Recht bejaht; vom blossen Versuch einer Vertragsverletzung kann entgegen der Berufungsantwort im Ernst keine Rede sein. Daraus folgt, dass die Klägerin sich im vorneherein nicht auf die haftungsbeschränkenden Bestimmungen der CMR berufen kann; das gilt selbst in deren Verhältnis zum nationalen Recht (Art. 29 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 28 CMR).
Das Handelsgericht findet unter Hinweis auf Art. 3 CMR, das Verschulden der Firma Schneeweiss sei der Klägerin voll als eigenes anzurechnen. Das hilft der Beklagten indes nichts, da die Klägerin ja nicht aus dem Abkommen haftet (NICKEL-LANZ S. 146; MUTH S. 46; AISSLINGER S. 98 ff.). Auch die entsprechende Regelung in Art. 449 OR ist nicht oder jedenfalls nicht unmittelbar anwendbar auf einen Ersatzanspruch, der sich nicht aus dem Sonderrecht über den Frachtvertrag ergibt (GAUTSCHI, N. 1a zu Art. 449 OR). Lässt sich der Schadenersatzanspruch der Beklagten nur auf allgemeines Auftragsrecht stützen, so beurteilen sich Sorgfaltspflicht und Haftung der Klägerin nach den Art. 398 und 399 OR. Danach hat sie für das Verhalten der von ihr beigezogenen Firma Schneeweiss nur dann voll einzustehen, wenn der Beizug unbefugt war; bei erlaubter Substitution haftet sie dagegen bloss für gehörige Sorgfalt in Auswahl und Instruktion (Art. 399 Abs. 2 OR). Die Regelung des Auftragsrechts unterscheidet sich dadurch von der Vorschrift des Art. 101 Abs. 1 OR, welche die volle Haftung für Hilfspersonen auch bei befugtem Beizug vorsieht. Das ist bereits in BGE 103 II 61 E. 1a hervorgehoben worden, wo es allerdings um die Haftung eines Zwischenspediteurs ging.
Im angefochtenen Urteil fehlen tatsächliche Feststellungen sowohl hinsichtlich der Befugnis der Klägerin, den Transportauftrag weiterzugeben, als auch hinsichtlich der Sorgfalt, die sie in der Wahl und Instruktion ihres Vertragspartners wahrte. Darauf kommt freilich nichts an, wenn Art. 399 Abs. 2 OR nach den Auftragsverhältnissen differenziert und restriktiv auszulegen ist, wie dies in der neueren Lehre befürwortet wird (insbes. HOFSTETTER, in Schweiz. Privatrecht Bd VII/2 S. 73 ff.; vgl. auch GAUTSCHI, N. 40 d und f zu Art. 398 OR). Nach dieser Auffassung ist auch bei erlaubter Substitution u.a. danach zu unterscheiden, ob der Beauftragte für den Erfolg seiner Dienst- oder Arbeitsleistung garantiert und ob die Substitution im Interesse des Auftraggebers (z.B. Beizug eines Spezialisten durch einen beauftragten Arzt oder Anwalt) oder im Interesse des Beauftragten erfolgt ist (z.B. zur Vergrösserung seiner geschäftlichen Kapazität oder seines Umsatzes). Vorliegend dürfte letzteres der Fall und daher nach HOFSTETTER volle Haftung gegeben sein; es erübrigt sich aber, zur neueren Lehre abschliessend Stellung zu nehmen. Auch wenn die Ersatzpflicht der Klägerin sich nicht unmittelbar aus Art. 440 ff. OR ergibt, hängt ihre Verantwortung als Zwischenfrachtführerin mit dem Frachtvertrag doch so eng zusammen, dass sich eine analoge Anwendung von Art. 449 OR geradezu aufdrängt, zumal dies auch der allgemeinen Regel des Art. 101 Abs. 1 OR entspricht. Die Klägerin muss sich daher das Verschulden der von ihr beigezogenen Firma Schneeweiss voll anrechnen lassen; vorbehalten bleibt ihr der Rückgriff auf das schuldige Unternehmen. | de | Haftung unter Frachtführern wegen verspäteter Lieferung. 1. Das Übereinkommen vom 19. Mai 1956 über den Beförderungsvertrag im internationalen Strassengüterverkehr (CMR) geht dem Landesrecht vor (E. 2).
2. Art. 17 ff. und 23 Ziff. 5 CMR.
Gemäss diesen Bestimmungen können Ersatzansprüche gegen den Frachtführer wegen verspäteter Lieferung nur vom Absender oder Empfänger des Frachtgutes erhoben werden; Ansprüche unter Frachtführern richten sich allenfalls nach Landesrecht (E. 3).
3. Art. 37 und 39 CMR, Art. 449 OR.
Ein Frachtführer kann nicht wegen eines Lohnabzuges auf einen andern zurückgreifen, wenn er sich den Abzug nicht gefallen lassen musste (E. 4).
4. Art. 398 und 399 OR.
Schadenersatzansprüche eines Frachtführers gegen einen andern wegen entgangener Transportaufträge. Adäquater Kausalzusammenhang zwischen einer vorsätzlichen Vertragsverletzung und dem behaupteten Schaden (E. 5a); Mass der Haftung (E. 5b). | de | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-238%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,976 | 107 II 238 | 107 II 238
Sachverhalt ab Seite 239
A.- Die Pegel & Sohn GmbH, Berlin, wollte Bauteile aus Stahl von Bremen nach Riyadh (Saudiarabien) senden. Mit der Beförderung wurde die Paulsen KG in Bremen beauftragt, die mit der Ketra-Übersee-Transport GmbH & KG, Hamburg, einen Frachtvertrag schloss. Danach war das Frachtgut am 3. Mai 1978 in Bremen zu übernehmen und mit zwei Sattelzügen ohne Umlad nach Riyadh zu führen; zwischen Volos (Griechenland) und Tartus (Syrien) sollte die Fähre benützt werden.
Die Ketra GmbH gab den Auftrag zum Preise vom DM 30'000.-- an die AK Internationale Speditions GmbH in München weiter, die ihrerseits die Erfüllung des Frachtvertrages der Schneeweiss Transport GmbH in Spitz (Österreich) übertrug. Diese Firma übernahm das Frachtgut am 3. Mai 1978 in Bremen, leitete den Transport entgegen der auch von ihr übernommenen Verpflichtung jedoch nach Ravenna, um die Ware von dort auf dem billigeren Seeweg nach Saudiarabien transportieren zu lassen und so ihre Verdienstmarge zu erhöhen. Die Ketra GmbH beschwerte sich bei der AK Internationale gegen dieses Vorgehen, als sie davon erfuhr, fand sich dann aber mit einer Verschiffung ab. Das Frachtgut konnte indes nicht wie vorgesehen am 10. Mai verschifft werden; es wurde schliesslich auf dem vereinbarten Landweg weiterbefördert, traf aber erst am 1. Juni in Riyadh ein.
B.- Die Ketra GmbH verweigerte den halben Frachtlohn wegen verspäteter Lieferung. Die AK Internationale klagte deshalb im November 1978 gegen sie beim Handelsgericht des Kantons Zürich auf Zahlung von DM 15'000.-- nebst Zins. Die Beklagte erhob Widerklage mit dem Begehren, die Klägerin zu Schadenersatz nebst Zins in einem noch zu bestimmenden Betrag von über Fr. 40'000.-- zu verurteilen.
Mit Urteil vom 6. November 1980 setzte das Handelsgericht den streitigen Lohnanspruch wegen verspäteter Lieferung auf DM 10'000.-- herab und hiess die Hauptklage in diesem Betrag nebst Zins gut. Eine Gegenforderung der Beklagten von DM 12'450.-- für Frachtlohnkürzung sowie die widerklageweise geltend gemachte Schadenersatzforderung wies es dagegen ab.
C.- Die Beklagte hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt mit den Anträgen, die Hauptklage ganz abzuweisen und ihre Widerklage gutzuheissen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut, indem es die Sache mit Bezug auf die Widerklage zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Handelsgericht zurückweist und dessen Urteil im übrigen bestätigt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Es wird von keiner Seite bestritten, dass der vorliegende Streit nach dem Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Strassengüterverkehr vom 19. Mai 1956 (CMR, AS 1970 S. 851 ff.) und subsidiär nach den Bestimmungen des schweiz. Obligationenrechts zu beurteilen ist.
Das Handelsgericht folgert namentlich aus den zahlreichen Fernschreiben der Beteiligten, die Verzögerung des Transportes sei ausschliesslich der vorsätzlichen Vertragsverletzung durch die Firma Schneeweiss zuzuschreiben, wofür die Klägerin gemäss Art. 3 CMR wie für eigenes Verhalten hafte. Der Transport habe deshalb 29 statt 15 bis höchstens 18 Tage gedauert. Hier sei freilich keine Lieferfrist vereinbart worden; es gelte aber als Überschreitung einer solchen Frist, wenn das Frachtgut nicht innerhalb einer Zeit abgeliefert werde, die einem sorgfältigen Frachtführer dafür unter Berücksichtigung der Umstände zuzubilligen sei (Art. 19 CMR). Eine Überschreitung der Frist ändere am Anspruch des Frachtführers auf den vereinbarten Lohn jedoch nichts, sondern mache ihn lediglich bis zur Höhe des Lohnes für den entstandenen Schaden ersatzpflichtig (Art. 23 Ziff. 5 CMR).
Die Parteien wenden dagegen zu Recht nichts mehr ein.
3. Das Handelsgericht stellt fest, dass im vorliegenden Prozess kein Schaden geltend gemacht werde, der allenfalls dem Absender oder dem Empfänger des Frachtgutes durch die verspätete Lieferung entstanden sei; der Ersatzanspruch der Beklagten beschränke sich vielmehr auf eigenen Schaden. Die Vorinstanz hat diesen Anspruch geprüft und im Betrag vom DM 5000.-- geschützt, ohne jedoch klarzustellen, auf welcher Rechtsgrundlage das geschehen ist.
Die Vorinstanz geht zu Recht vom Frachtbrief aus, in dem die Firma Pegel in Berlin als Absender, der Besteller in Riyadh als Empfänger und die Beklagte als Frachtführerin angegeben werden. Anhand der Fernschreiben stellt sie sodann zutreffend fest, dass die Beklagte in eigenem Namen die Klägerin mit dem Transport beauftragt und letztere den Auftrage vorbehaltlos angenommen hat. Nach dem internationalen Abkommen bestimmt nun aber der Frachtbrief, wer als Vertragspartner anzusehen ist; die Firma Pegel gilt deshalb auch im Verhältnis zur Klägerin als Absenderin (Art. 4-6 und 34 CMR; M.C. NICKEL-LANZ, La Convention relative au contrat de transport international de marchandises par route, Diss. Lausanne 1976, S. 27 und 149/50; CH. AISSLINGER, Die Haftung des Strassenfrachtführers und die Frachtführerhaftpflicht-Versicherung, Diss. Zürich 1975, S. 14 und 16/17). Ersatzansprüche aus Art. 17 ff. CMR können indes nur vom Absender oder Empfänger des Frachtgutes erhoben werden; dazu gehören gemäss Art. 23 Ziff. 5 CMR auch solche für Schaden, der ihnen aus einer Überschreitung der Lieferfrist entstanden ist (NICKEL-LANZ S. 88 und 158/59; AISSLINGER 94/95 und 97; W. MUTH, Leitfaden zum CMR, 4. Aufl. S. 11 und 73/74). Die Beklagte war ihrerseits Frachtführerin; sie kann ihre Gegenforderungen daher der Klägerin gegenüber nicht auf Art. 23 Ziff. 5 CMR stützen, wie sie in der Berufung annimmt.
Die Beklagte beruft sich nur auf die Bestimmungen der CMR. Gleichwohl ist von Amtes wegen zu prüfen, wieweit sich ihre Ansprüche allenfalls auf das schweiz. Obligationenrecht stützen lassen (Art. 63 Abs. 3 OG). Das Abkommen befasst sich abgesehen vom Regressrecht (Art. 37) bloss mit Ansprüchen des Absenders oder Empfängers; es regelt die Haftung des Frachtführers zudem auch insoweit nur für Verlust, Beschädigung und Verspätung. Im übrigen kann, namentlich bei Missachtung von Weisungen, Landesrecht anwendbar sein, was sich z.B. hinsichtlich der ausservertraglichen Haftung unmittelbar bereits aus Art. 28 CMR ergibt (MUTH S. 11/12, 16 und 76; NICKEL-LANZ S. 83/84 und 136 ff.; AISSLINGER S. 3 und 61 ff.).
Das schweizerische Recht regelt in Art. 447-449 OR die Haftung des Frachtführers für Transportschäden und Verspätungen in Belangen, die hier interessieren, freilich nicht wesentlich anders. Es beschränkt die Sonderregelung ebenfalls auf Ansprüche des Absenders oder Empfängers und auf den Rückgriff unter mehreren Frachtführern (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 7 zu Art. 447, N. 1 und 8 zu Art. 449 OR; GAUTSCHI, N. 15 und 16c zu Art. 447, N. 3a, 4b und 5a zu Art. 449 OR). Im übrigen gelten nach der Verweisung in Art. 440 Abs. 2 OR die Bestimmungen des allgemeinen Auftragsrechts, insbesondere über die Haftung des Beauftragten für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäfts (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 12 vor Art. 440, N. 4 zu Art. 447 OR; GAUTSCHI, N. 9a zu Art. 440, N. 4a zu Art. 447 OR; BECKER, N. 1 zu Art. 447 OR). Diese Grundsätze sind daher bei der Prüfung der Schadenersatzforderungen, welche die Beklagte gegen die Klägerin erhebt, mitzuberücksichtigen.
4. Das Handelsgericht hat die von der Beklagten zur Verrechnung gestellte Schadenersatzforderung von DM 12'450.-- abgewiesen, weil nach den Bestimmungen der CMR, die auch im Verhältnis der Beklagten zu ihrem Auftraggeber Pegel bzw. Paulsen gälten, der Frachtlohn trotz Überschreitung der Lieferfrist geschuldet sei; wenn die Beklagte zu Unrecht nicht den vollen Frachtlohn erhalten habe, könne sie daraus der Klägerin gegenüber nichts ableiten. Die Beklagte hält dem entgegen, der Frachtvertrag habe den schnelleren und teureren Strassentransport vorgesehen, die tatsächliche Transportdauer dagegen einem längeren und billigeren Schiffstransport entsprochen, weshalb ihr der Auftraggeber zu Recht nur den Frachtlohn für einen länger dauernden Transport bezahlt habe. Die Leistung des Frachtführers weise einen Minderwert auf, der sich aus dem unterschiedlichen Lohn für die beiden Transportarten ergebe und von der Klägerin zu ersetzen sei.
Damit macht die Beklagte einen Regressanspruch zwischen mehreren Frachtführern im Sinne von Art. 37 CMR und Art. 449 OR geltend. Da die Beklagte nicht gerichtlich verurteilt worden ist, kann die Klägerin sich ihrem Anspruch mit dem Einwand widersetzen, sie habe sich den Lohnabzug nicht gefallen lassen müssen, also zu Unrecht bezahlt. Das ist in Art. 39 CMR ausdrücklich vorgesehen und entspricht auch schweizerischem Recht (Art. 145 Abs. 2 OR; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 8 zu Art. 449 OR). Die Auftraggeberin konnte von der Beklagten nach Art. 23 Ziff. 5 CMR wie nach Art. 448 Abs. 1 OR nur Ersatz des nachzuweisenden Verspätungsschadens verlangen, sie aber nicht dazu verhalten, den Frachtlohn auf die Ansätze eines gar nicht stattgefundenen Schiffstransportes herabzusetzen. Dass Absender oder Empfänger einen Schaden erlitten hätten, der den behaupteten Lohnabzug allenfalls rechtfertigen könnte, ist von der Beklagten weder im kantonalen noch im Berufungsverfahren dargelegt worden. Das Handelsgericht hat daher die Forderung von DM 12'450.--, welche die Beklagte verrechnet wissen wollte, zu Recht nicht berücksichtigt; insoweit bleibt es folglich bei seinem Urteil.
5. Mit der Widerklage macht die Beklagte eine Ersatzforderung von mindestens Fr. 40'000.-- geltend, weil ihr infolge des vertragswidrigen Verhaltens der Firma Schneeweiss allein für 1978 weitere rund 100 Lastwagentransporte nach Riyadh entgangen seien. Dieser Anspruch kann, wie die Beklagte schon vor Handelsgericht zutreffend ausführte und auch aus dem vorstehenden Erwägungen erhellt, sich nur auf das Obligationenrecht stützen, wobei es vorweg um die Sorgfaltshaftung nach Auftragsrecht geht.
a) Das Handelsgericht hat die zweite Ersatzforderung der Beklagten ebenfalls abgewiesen, weil zwischen dem vertragswidrigen Abstecher der Firma Schneeweiss nach Ravenna und dem Abbruch der Vertragsverhandlungen mit der Firma Paulsen kein adäquater Kausalzusammenhang bestehe. Dass wegen eines einzigen Vorfalles wie des geschilderten ein Vertragspartner ein für allemal fallengelassen werde, sei eine unangemessene und nach der Lebenserfahrung nicht zu erwartende Reaktion, zumal die Beklagte sich jederzeit über ihren ungewöhnlichen persönlichen Einsatz für eine vertragsgemässe Abwicklung des Transportes habe ausweisen können. Für ein erfahrungsgemäss nicht zu erwartendes Verhalten des Auftraggebers und die Folgen, die sich daraus ergäben, könne von der Klägerin kein Ersatz verlangt werden.
Die Beklagte meint zu Unrecht, dass das Handelsgericht damit den natürlichen Kausalzusammenhang nicht in Zweifel ziehe, den sie im kantonalen Verfahren ja beweisen wollte, weil er bestritten war. Die Vorinstanz übergeht diese Frage vielmehr, was nicht zu beanstanden ist; wie es sich mit der natürlichen Kausalität verhält, durfte sie in der Tat offen lassen, wenn sich das Verhalten der Firma Schneeweiss so oder anders nicht als adäquate Ursache des behaupteten Schadens ausgeben lässt. Dies ist im Gegensatz zum natürlichen Kausalzusammenhang aber eine Frage der Rechtsanwendung, die auf Berufung hin frei überprüft werden darf (BGE 101 II 73, BGE 98 II 291 mit Hinweisen). Das Bundesgericht betrachtet den festgestellten natürlichen Kausalzusammenhang dann als adäquat und damit als rechtserheblich, wenn die Ursache nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen oder ihn jedenfalls zu begünstigen, wobei es durchaus auch ein ungewöhnlicher Zusammenhang sein kann (BGE 96 II 396 E. 2 und BGE 87 II 127 je mit weiteren Hinweisen).
Nach dieser Rechtsprechung erweist sich die Kritik der Beklagten als begründet. Es steht fest, dass die Firma Schneeweiss sich als Frachtführer vorsätzlich und aus Eigennutz über die Weisungen des Auftraggebers hinweggesetzt und dadurch die gewöhnliche Transportdauer nahezu verdoppelt hat. Auch wenn die Klägerin daran kein Verschulden trifft, sondern sie nur rechtlich dafür einzustehen hat, versteht sich von selbst, dass der Auftraggeber für einen Schwertransport wie hier einen zuverlässigen Frachtführer wählt, der den Auftrag ebenfalls nach sorgfältiger Auswahl weitergibt, falls er ihn nicht selber erfüllen will. Gewiss hätte auch der Auftraggeber ein Einsehen haben können. Das ändert jedoch nichts daran, dass seine Reaktion durchaus im Bereich der Lebenserfahrung liegt, der Kausalzusammenhang sich folglich nicht als inadäquat bezeichnen lässt. Deshalb bleibt zu entscheiden, ob die von der Beklagten behauptete, von der Klägerin aber bestrittene natürliche Kausalität gegeben ist. Was die Klägerin in der Berufungsantwort vorbringt, betrifft hauptsächlich diese Frage. Da es dabei um tatsächliche Verhältnisse geht, ist das angefochtene Urteil gestützt auf Art. 64 Abs. 1 OG aufzuheben und die Sache zur weiteren Abklärung an das Handelsgericht zurückzuweisen.
b) Eine Ergänzung des Sachverhalts erübrigt sich, wenn der Ersatzanspruch auf der geschilderten Rechtsgrundlage selbst bei nachgewiesenem Schaden zu verneinen wäre. Unter diesem Gesichtspunkt ist auf die Verschuldensfrage einzugehen. Dass die Firma Schneeweiss eine ihr erteilte Weisung und damit den Frachtvertrag grob und schuldhaft verletzt hat, wird vom Handelsgericht zu Recht bejaht; vom blossen Versuch einer Vertragsverletzung kann entgegen der Berufungsantwort im Ernst keine Rede sein. Daraus folgt, dass die Klägerin sich im vorneherein nicht auf die haftungsbeschränkenden Bestimmungen der CMR berufen kann; das gilt selbst in deren Verhältnis zum nationalen Recht (Art. 29 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 28 CMR).
Das Handelsgericht findet unter Hinweis auf Art. 3 CMR, das Verschulden der Firma Schneeweiss sei der Klägerin voll als eigenes anzurechnen. Das hilft der Beklagten indes nichts, da die Klägerin ja nicht aus dem Abkommen haftet (NICKEL-LANZ S. 146; MUTH S. 46; AISSLINGER S. 98 ff.). Auch die entsprechende Regelung in Art. 449 OR ist nicht oder jedenfalls nicht unmittelbar anwendbar auf einen Ersatzanspruch, der sich nicht aus dem Sonderrecht über den Frachtvertrag ergibt (GAUTSCHI, N. 1a zu Art. 449 OR). Lässt sich der Schadenersatzanspruch der Beklagten nur auf allgemeines Auftragsrecht stützen, so beurteilen sich Sorgfaltspflicht und Haftung der Klägerin nach den Art. 398 und 399 OR. Danach hat sie für das Verhalten der von ihr beigezogenen Firma Schneeweiss nur dann voll einzustehen, wenn der Beizug unbefugt war; bei erlaubter Substitution haftet sie dagegen bloss für gehörige Sorgfalt in Auswahl und Instruktion (Art. 399 Abs. 2 OR). Die Regelung des Auftragsrechts unterscheidet sich dadurch von der Vorschrift des Art. 101 Abs. 1 OR, welche die volle Haftung für Hilfspersonen auch bei befugtem Beizug vorsieht. Das ist bereits in BGE 103 II 61 E. 1a hervorgehoben worden, wo es allerdings um die Haftung eines Zwischenspediteurs ging.
Im angefochtenen Urteil fehlen tatsächliche Feststellungen sowohl hinsichtlich der Befugnis der Klägerin, den Transportauftrag weiterzugeben, als auch hinsichtlich der Sorgfalt, die sie in der Wahl und Instruktion ihres Vertragspartners wahrte. Darauf kommt freilich nichts an, wenn Art. 399 Abs. 2 OR nach den Auftragsverhältnissen differenziert und restriktiv auszulegen ist, wie dies in der neueren Lehre befürwortet wird (insbes. HOFSTETTER, in Schweiz. Privatrecht Bd VII/2 S. 73 ff.; vgl. auch GAUTSCHI, N. 40 d und f zu Art. 398 OR). Nach dieser Auffassung ist auch bei erlaubter Substitution u.a. danach zu unterscheiden, ob der Beauftragte für den Erfolg seiner Dienst- oder Arbeitsleistung garantiert und ob die Substitution im Interesse des Auftraggebers (z.B. Beizug eines Spezialisten durch einen beauftragten Arzt oder Anwalt) oder im Interesse des Beauftragten erfolgt ist (z.B. zur Vergrösserung seiner geschäftlichen Kapazität oder seines Umsatzes). Vorliegend dürfte letzteres der Fall und daher nach HOFSTETTER volle Haftung gegeben sein; es erübrigt sich aber, zur neueren Lehre abschliessend Stellung zu nehmen. Auch wenn die Ersatzpflicht der Klägerin sich nicht unmittelbar aus Art. 440 ff. OR ergibt, hängt ihre Verantwortung als Zwischenfrachtführerin mit dem Frachtvertrag doch so eng zusammen, dass sich eine analoge Anwendung von Art. 449 OR geradezu aufdrängt, zumal dies auch der allgemeinen Regel des Art. 101 Abs. 1 OR entspricht. Die Klägerin muss sich daher das Verschulden der von ihr beigezogenen Firma Schneeweiss voll anrechnen lassen; vorbehalten bleibt ihr der Rückgriff auf das schuldige Unternehmen. | de | Responsabilité entre transporteurs en cas de retard à la livraison. 1. La convention du 19 mai 1956 relative au contrat de transport international de marchandises par route (CMR) prime le droit national (consid. 2).
2. Art. 17 ss et 23 ch. 5 CMR. L'action en dommages et intérêts que ces dispositions prévoient contre le transporteur, en cas de livraison tardive n'est ouverte qu'à l'expéditeur ou au destinataire de la marchandise; les prétentions que les transporteurs peuvent avoir les uns contre les autres relèvent du droit national (consid. 3).
3. Art. 37 et 39 CMR. Art. 449 CO. Le transporteur qui pouvait s'opposer à une réduction de son salaire, ne peut exercer de recours de ce chef contre un autre transporteur (consid. 4).
4. Art. 398 et 399 CO. Demande de dommages et intérêts d'un transporteur contre un autre pour perte de commandes. Lien de causalité adéquate entre une violation intentionnelle du contrat et le dommage allégué (consid. 5a); étendue de la responsabilité (consid. 5b). | fr | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-238%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,977 | 107 II 238 | 107 II 238
Sachverhalt ab Seite 239
A.- Die Pegel & Sohn GmbH, Berlin, wollte Bauteile aus Stahl von Bremen nach Riyadh (Saudiarabien) senden. Mit der Beförderung wurde die Paulsen KG in Bremen beauftragt, die mit der Ketra-Übersee-Transport GmbH & KG, Hamburg, einen Frachtvertrag schloss. Danach war das Frachtgut am 3. Mai 1978 in Bremen zu übernehmen und mit zwei Sattelzügen ohne Umlad nach Riyadh zu führen; zwischen Volos (Griechenland) und Tartus (Syrien) sollte die Fähre benützt werden.
Die Ketra GmbH gab den Auftrag zum Preise vom DM 30'000.-- an die AK Internationale Speditions GmbH in München weiter, die ihrerseits die Erfüllung des Frachtvertrages der Schneeweiss Transport GmbH in Spitz (Österreich) übertrug. Diese Firma übernahm das Frachtgut am 3. Mai 1978 in Bremen, leitete den Transport entgegen der auch von ihr übernommenen Verpflichtung jedoch nach Ravenna, um die Ware von dort auf dem billigeren Seeweg nach Saudiarabien transportieren zu lassen und so ihre Verdienstmarge zu erhöhen. Die Ketra GmbH beschwerte sich bei der AK Internationale gegen dieses Vorgehen, als sie davon erfuhr, fand sich dann aber mit einer Verschiffung ab. Das Frachtgut konnte indes nicht wie vorgesehen am 10. Mai verschifft werden; es wurde schliesslich auf dem vereinbarten Landweg weiterbefördert, traf aber erst am 1. Juni in Riyadh ein.
B.- Die Ketra GmbH verweigerte den halben Frachtlohn wegen verspäteter Lieferung. Die AK Internationale klagte deshalb im November 1978 gegen sie beim Handelsgericht des Kantons Zürich auf Zahlung von DM 15'000.-- nebst Zins. Die Beklagte erhob Widerklage mit dem Begehren, die Klägerin zu Schadenersatz nebst Zins in einem noch zu bestimmenden Betrag von über Fr. 40'000.-- zu verurteilen.
Mit Urteil vom 6. November 1980 setzte das Handelsgericht den streitigen Lohnanspruch wegen verspäteter Lieferung auf DM 10'000.-- herab und hiess die Hauptklage in diesem Betrag nebst Zins gut. Eine Gegenforderung der Beklagten von DM 12'450.-- für Frachtlohnkürzung sowie die widerklageweise geltend gemachte Schadenersatzforderung wies es dagegen ab.
C.- Die Beklagte hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt mit den Anträgen, die Hauptklage ganz abzuweisen und ihre Widerklage gutzuheissen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut, indem es die Sache mit Bezug auf die Widerklage zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Handelsgericht zurückweist und dessen Urteil im übrigen bestätigt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Es wird von keiner Seite bestritten, dass der vorliegende Streit nach dem Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Strassengüterverkehr vom 19. Mai 1956 (CMR, AS 1970 S. 851 ff.) und subsidiär nach den Bestimmungen des schweiz. Obligationenrechts zu beurteilen ist.
Das Handelsgericht folgert namentlich aus den zahlreichen Fernschreiben der Beteiligten, die Verzögerung des Transportes sei ausschliesslich der vorsätzlichen Vertragsverletzung durch die Firma Schneeweiss zuzuschreiben, wofür die Klägerin gemäss Art. 3 CMR wie für eigenes Verhalten hafte. Der Transport habe deshalb 29 statt 15 bis höchstens 18 Tage gedauert. Hier sei freilich keine Lieferfrist vereinbart worden; es gelte aber als Überschreitung einer solchen Frist, wenn das Frachtgut nicht innerhalb einer Zeit abgeliefert werde, die einem sorgfältigen Frachtführer dafür unter Berücksichtigung der Umstände zuzubilligen sei (Art. 19 CMR). Eine Überschreitung der Frist ändere am Anspruch des Frachtführers auf den vereinbarten Lohn jedoch nichts, sondern mache ihn lediglich bis zur Höhe des Lohnes für den entstandenen Schaden ersatzpflichtig (Art. 23 Ziff. 5 CMR).
Die Parteien wenden dagegen zu Recht nichts mehr ein.
3. Das Handelsgericht stellt fest, dass im vorliegenden Prozess kein Schaden geltend gemacht werde, der allenfalls dem Absender oder dem Empfänger des Frachtgutes durch die verspätete Lieferung entstanden sei; der Ersatzanspruch der Beklagten beschränke sich vielmehr auf eigenen Schaden. Die Vorinstanz hat diesen Anspruch geprüft und im Betrag vom DM 5000.-- geschützt, ohne jedoch klarzustellen, auf welcher Rechtsgrundlage das geschehen ist.
Die Vorinstanz geht zu Recht vom Frachtbrief aus, in dem die Firma Pegel in Berlin als Absender, der Besteller in Riyadh als Empfänger und die Beklagte als Frachtführerin angegeben werden. Anhand der Fernschreiben stellt sie sodann zutreffend fest, dass die Beklagte in eigenem Namen die Klägerin mit dem Transport beauftragt und letztere den Auftrage vorbehaltlos angenommen hat. Nach dem internationalen Abkommen bestimmt nun aber der Frachtbrief, wer als Vertragspartner anzusehen ist; die Firma Pegel gilt deshalb auch im Verhältnis zur Klägerin als Absenderin (Art. 4-6 und 34 CMR; M.C. NICKEL-LANZ, La Convention relative au contrat de transport international de marchandises par route, Diss. Lausanne 1976, S. 27 und 149/50; CH. AISSLINGER, Die Haftung des Strassenfrachtführers und die Frachtführerhaftpflicht-Versicherung, Diss. Zürich 1975, S. 14 und 16/17). Ersatzansprüche aus Art. 17 ff. CMR können indes nur vom Absender oder Empfänger des Frachtgutes erhoben werden; dazu gehören gemäss Art. 23 Ziff. 5 CMR auch solche für Schaden, der ihnen aus einer Überschreitung der Lieferfrist entstanden ist (NICKEL-LANZ S. 88 und 158/59; AISSLINGER 94/95 und 97; W. MUTH, Leitfaden zum CMR, 4. Aufl. S. 11 und 73/74). Die Beklagte war ihrerseits Frachtführerin; sie kann ihre Gegenforderungen daher der Klägerin gegenüber nicht auf Art. 23 Ziff. 5 CMR stützen, wie sie in der Berufung annimmt.
Die Beklagte beruft sich nur auf die Bestimmungen der CMR. Gleichwohl ist von Amtes wegen zu prüfen, wieweit sich ihre Ansprüche allenfalls auf das schweiz. Obligationenrecht stützen lassen (Art. 63 Abs. 3 OG). Das Abkommen befasst sich abgesehen vom Regressrecht (Art. 37) bloss mit Ansprüchen des Absenders oder Empfängers; es regelt die Haftung des Frachtführers zudem auch insoweit nur für Verlust, Beschädigung und Verspätung. Im übrigen kann, namentlich bei Missachtung von Weisungen, Landesrecht anwendbar sein, was sich z.B. hinsichtlich der ausservertraglichen Haftung unmittelbar bereits aus Art. 28 CMR ergibt (MUTH S. 11/12, 16 und 76; NICKEL-LANZ S. 83/84 und 136 ff.; AISSLINGER S. 3 und 61 ff.).
Das schweizerische Recht regelt in Art. 447-449 OR die Haftung des Frachtführers für Transportschäden und Verspätungen in Belangen, die hier interessieren, freilich nicht wesentlich anders. Es beschränkt die Sonderregelung ebenfalls auf Ansprüche des Absenders oder Empfängers und auf den Rückgriff unter mehreren Frachtführern (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 7 zu Art. 447, N. 1 und 8 zu Art. 449 OR; GAUTSCHI, N. 15 und 16c zu Art. 447, N. 3a, 4b und 5a zu Art. 449 OR). Im übrigen gelten nach der Verweisung in Art. 440 Abs. 2 OR die Bestimmungen des allgemeinen Auftragsrechts, insbesondere über die Haftung des Beauftragten für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäfts (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 12 vor Art. 440, N. 4 zu Art. 447 OR; GAUTSCHI, N. 9a zu Art. 440, N. 4a zu Art. 447 OR; BECKER, N. 1 zu Art. 447 OR). Diese Grundsätze sind daher bei der Prüfung der Schadenersatzforderungen, welche die Beklagte gegen die Klägerin erhebt, mitzuberücksichtigen.
4. Das Handelsgericht hat die von der Beklagten zur Verrechnung gestellte Schadenersatzforderung von DM 12'450.-- abgewiesen, weil nach den Bestimmungen der CMR, die auch im Verhältnis der Beklagten zu ihrem Auftraggeber Pegel bzw. Paulsen gälten, der Frachtlohn trotz Überschreitung der Lieferfrist geschuldet sei; wenn die Beklagte zu Unrecht nicht den vollen Frachtlohn erhalten habe, könne sie daraus der Klägerin gegenüber nichts ableiten. Die Beklagte hält dem entgegen, der Frachtvertrag habe den schnelleren und teureren Strassentransport vorgesehen, die tatsächliche Transportdauer dagegen einem längeren und billigeren Schiffstransport entsprochen, weshalb ihr der Auftraggeber zu Recht nur den Frachtlohn für einen länger dauernden Transport bezahlt habe. Die Leistung des Frachtführers weise einen Minderwert auf, der sich aus dem unterschiedlichen Lohn für die beiden Transportarten ergebe und von der Klägerin zu ersetzen sei.
Damit macht die Beklagte einen Regressanspruch zwischen mehreren Frachtführern im Sinne von Art. 37 CMR und Art. 449 OR geltend. Da die Beklagte nicht gerichtlich verurteilt worden ist, kann die Klägerin sich ihrem Anspruch mit dem Einwand widersetzen, sie habe sich den Lohnabzug nicht gefallen lassen müssen, also zu Unrecht bezahlt. Das ist in Art. 39 CMR ausdrücklich vorgesehen und entspricht auch schweizerischem Recht (Art. 145 Abs. 2 OR; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 8 zu Art. 449 OR). Die Auftraggeberin konnte von der Beklagten nach Art. 23 Ziff. 5 CMR wie nach Art. 448 Abs. 1 OR nur Ersatz des nachzuweisenden Verspätungsschadens verlangen, sie aber nicht dazu verhalten, den Frachtlohn auf die Ansätze eines gar nicht stattgefundenen Schiffstransportes herabzusetzen. Dass Absender oder Empfänger einen Schaden erlitten hätten, der den behaupteten Lohnabzug allenfalls rechtfertigen könnte, ist von der Beklagten weder im kantonalen noch im Berufungsverfahren dargelegt worden. Das Handelsgericht hat daher die Forderung von DM 12'450.--, welche die Beklagte verrechnet wissen wollte, zu Recht nicht berücksichtigt; insoweit bleibt es folglich bei seinem Urteil.
5. Mit der Widerklage macht die Beklagte eine Ersatzforderung von mindestens Fr. 40'000.-- geltend, weil ihr infolge des vertragswidrigen Verhaltens der Firma Schneeweiss allein für 1978 weitere rund 100 Lastwagentransporte nach Riyadh entgangen seien. Dieser Anspruch kann, wie die Beklagte schon vor Handelsgericht zutreffend ausführte und auch aus dem vorstehenden Erwägungen erhellt, sich nur auf das Obligationenrecht stützen, wobei es vorweg um die Sorgfaltshaftung nach Auftragsrecht geht.
a) Das Handelsgericht hat die zweite Ersatzforderung der Beklagten ebenfalls abgewiesen, weil zwischen dem vertragswidrigen Abstecher der Firma Schneeweiss nach Ravenna und dem Abbruch der Vertragsverhandlungen mit der Firma Paulsen kein adäquater Kausalzusammenhang bestehe. Dass wegen eines einzigen Vorfalles wie des geschilderten ein Vertragspartner ein für allemal fallengelassen werde, sei eine unangemessene und nach der Lebenserfahrung nicht zu erwartende Reaktion, zumal die Beklagte sich jederzeit über ihren ungewöhnlichen persönlichen Einsatz für eine vertragsgemässe Abwicklung des Transportes habe ausweisen können. Für ein erfahrungsgemäss nicht zu erwartendes Verhalten des Auftraggebers und die Folgen, die sich daraus ergäben, könne von der Klägerin kein Ersatz verlangt werden.
Die Beklagte meint zu Unrecht, dass das Handelsgericht damit den natürlichen Kausalzusammenhang nicht in Zweifel ziehe, den sie im kantonalen Verfahren ja beweisen wollte, weil er bestritten war. Die Vorinstanz übergeht diese Frage vielmehr, was nicht zu beanstanden ist; wie es sich mit der natürlichen Kausalität verhält, durfte sie in der Tat offen lassen, wenn sich das Verhalten der Firma Schneeweiss so oder anders nicht als adäquate Ursache des behaupteten Schadens ausgeben lässt. Dies ist im Gegensatz zum natürlichen Kausalzusammenhang aber eine Frage der Rechtsanwendung, die auf Berufung hin frei überprüft werden darf (BGE 101 II 73, BGE 98 II 291 mit Hinweisen). Das Bundesgericht betrachtet den festgestellten natürlichen Kausalzusammenhang dann als adäquat und damit als rechtserheblich, wenn die Ursache nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen oder ihn jedenfalls zu begünstigen, wobei es durchaus auch ein ungewöhnlicher Zusammenhang sein kann (BGE 96 II 396 E. 2 und BGE 87 II 127 je mit weiteren Hinweisen).
Nach dieser Rechtsprechung erweist sich die Kritik der Beklagten als begründet. Es steht fest, dass die Firma Schneeweiss sich als Frachtführer vorsätzlich und aus Eigennutz über die Weisungen des Auftraggebers hinweggesetzt und dadurch die gewöhnliche Transportdauer nahezu verdoppelt hat. Auch wenn die Klägerin daran kein Verschulden trifft, sondern sie nur rechtlich dafür einzustehen hat, versteht sich von selbst, dass der Auftraggeber für einen Schwertransport wie hier einen zuverlässigen Frachtführer wählt, der den Auftrag ebenfalls nach sorgfältiger Auswahl weitergibt, falls er ihn nicht selber erfüllen will. Gewiss hätte auch der Auftraggeber ein Einsehen haben können. Das ändert jedoch nichts daran, dass seine Reaktion durchaus im Bereich der Lebenserfahrung liegt, der Kausalzusammenhang sich folglich nicht als inadäquat bezeichnen lässt. Deshalb bleibt zu entscheiden, ob die von der Beklagten behauptete, von der Klägerin aber bestrittene natürliche Kausalität gegeben ist. Was die Klägerin in der Berufungsantwort vorbringt, betrifft hauptsächlich diese Frage. Da es dabei um tatsächliche Verhältnisse geht, ist das angefochtene Urteil gestützt auf Art. 64 Abs. 1 OG aufzuheben und die Sache zur weiteren Abklärung an das Handelsgericht zurückzuweisen.
b) Eine Ergänzung des Sachverhalts erübrigt sich, wenn der Ersatzanspruch auf der geschilderten Rechtsgrundlage selbst bei nachgewiesenem Schaden zu verneinen wäre. Unter diesem Gesichtspunkt ist auf die Verschuldensfrage einzugehen. Dass die Firma Schneeweiss eine ihr erteilte Weisung und damit den Frachtvertrag grob und schuldhaft verletzt hat, wird vom Handelsgericht zu Recht bejaht; vom blossen Versuch einer Vertragsverletzung kann entgegen der Berufungsantwort im Ernst keine Rede sein. Daraus folgt, dass die Klägerin sich im vorneherein nicht auf die haftungsbeschränkenden Bestimmungen der CMR berufen kann; das gilt selbst in deren Verhältnis zum nationalen Recht (Art. 29 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 28 CMR).
Das Handelsgericht findet unter Hinweis auf Art. 3 CMR, das Verschulden der Firma Schneeweiss sei der Klägerin voll als eigenes anzurechnen. Das hilft der Beklagten indes nichts, da die Klägerin ja nicht aus dem Abkommen haftet (NICKEL-LANZ S. 146; MUTH S. 46; AISSLINGER S. 98 ff.). Auch die entsprechende Regelung in Art. 449 OR ist nicht oder jedenfalls nicht unmittelbar anwendbar auf einen Ersatzanspruch, der sich nicht aus dem Sonderrecht über den Frachtvertrag ergibt (GAUTSCHI, N. 1a zu Art. 449 OR). Lässt sich der Schadenersatzanspruch der Beklagten nur auf allgemeines Auftragsrecht stützen, so beurteilen sich Sorgfaltspflicht und Haftung der Klägerin nach den Art. 398 und 399 OR. Danach hat sie für das Verhalten der von ihr beigezogenen Firma Schneeweiss nur dann voll einzustehen, wenn der Beizug unbefugt war; bei erlaubter Substitution haftet sie dagegen bloss für gehörige Sorgfalt in Auswahl und Instruktion (Art. 399 Abs. 2 OR). Die Regelung des Auftragsrechts unterscheidet sich dadurch von der Vorschrift des Art. 101 Abs. 1 OR, welche die volle Haftung für Hilfspersonen auch bei befugtem Beizug vorsieht. Das ist bereits in BGE 103 II 61 E. 1a hervorgehoben worden, wo es allerdings um die Haftung eines Zwischenspediteurs ging.
Im angefochtenen Urteil fehlen tatsächliche Feststellungen sowohl hinsichtlich der Befugnis der Klägerin, den Transportauftrag weiterzugeben, als auch hinsichtlich der Sorgfalt, die sie in der Wahl und Instruktion ihres Vertragspartners wahrte. Darauf kommt freilich nichts an, wenn Art. 399 Abs. 2 OR nach den Auftragsverhältnissen differenziert und restriktiv auszulegen ist, wie dies in der neueren Lehre befürwortet wird (insbes. HOFSTETTER, in Schweiz. Privatrecht Bd VII/2 S. 73 ff.; vgl. auch GAUTSCHI, N. 40 d und f zu Art. 398 OR). Nach dieser Auffassung ist auch bei erlaubter Substitution u.a. danach zu unterscheiden, ob der Beauftragte für den Erfolg seiner Dienst- oder Arbeitsleistung garantiert und ob die Substitution im Interesse des Auftraggebers (z.B. Beizug eines Spezialisten durch einen beauftragten Arzt oder Anwalt) oder im Interesse des Beauftragten erfolgt ist (z.B. zur Vergrösserung seiner geschäftlichen Kapazität oder seines Umsatzes). Vorliegend dürfte letzteres der Fall und daher nach HOFSTETTER volle Haftung gegeben sein; es erübrigt sich aber, zur neueren Lehre abschliessend Stellung zu nehmen. Auch wenn die Ersatzpflicht der Klägerin sich nicht unmittelbar aus Art. 440 ff. OR ergibt, hängt ihre Verantwortung als Zwischenfrachtführerin mit dem Frachtvertrag doch so eng zusammen, dass sich eine analoge Anwendung von Art. 449 OR geradezu aufdrängt, zumal dies auch der allgemeinen Regel des Art. 101 Abs. 1 OR entspricht. Die Klägerin muss sich daher das Verschulden der von ihr beigezogenen Firma Schneeweiss voll anrechnen lassen; vorbehalten bleibt ihr der Rückgriff auf das schuldige Unternehmen. | de | Responsabilità tra vettori in caso di riconsegna tardiva. 1. La Convenzione del 19 maggio 1956 concernente il contratto di trasporto internazionale di merci su strada (CMR) prevale sul diritto nazionale (consid. 2).
2. Art. 17 segg. e 23 n. 5 CMR. Secondo queste disposizioni, le pretese risarcitorie nei confronti del vettore per riconsegna tardiva possono essere fatte valere soltanto dal mittente o dal destinatario della merce; le eventuali pretese tra vettori sono rette dal diritto nazionale (consid. 3).
3. Art. 37 e 39 CMR. Art. 449 CO. Il vettore che avrebbe potuto opporsi a una riduzione della propria mercede non può esercitare, nella misura di tale riduzione, un diritto di regresso nei confronti di un altro vettore (consid. 4).
4. Art. 398 e 399 CO. Pretese risarcitorie di un vettore nei confronti di altro vettore per perdita di incarichi. Rapporto di causalità adeguata tra una violazione dolosa del contratto e il danno asserito (consid. 5a); estensione della responsabilità (consid. 5b). | it | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-238%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,978 | 107 II 246 | 107 II 246
Sachverhalt ab Seite 246
Durch öffentliche Urkunde vom 18. November 1980 erklärten Walter Artho, Kurt Graf, Thomas Grünenfelder, Heinz Heuberger, Daniel Huber, Rudolf Laubacher, Hans Portmann, Hanspeter Schefer, Rudolf Schubiger, Arnold Winzer und Kurt Zimmermann die Index Management AG mit Sitz in Zürich zu gründen. Sie meldeten diese am 24. November 1980 zur Eintragung in das Handelregister an.
Das Handelsregisteramt des Kantons Zürich verlangte mit Schreiben vom 25. November 1980 die Anpassung von Art. 8 Abs. 2 der Statuten, wonach die ordentliche Generalversammlung alljährlich innerhalb von acht Monaten nach Schluss des Geschäftsjahres durchzuführen sei, an Art. 699 Abs. 2 OR, der die Frist auf höchstens sechs Monate bemisst. Als die Gründer der Index Management AG auf ihrem Begehren beharrten, lehnte das Handelsregisteramt des Kantons Zürich mit Verfügung vom 3. Dezember 1980 die Eintragung ab. Es hielt daran fest, dass Art. 8 Abs. 2 der Statuten gegen Art. 699 Abs. 2. OR verstosse und erachtete zudem die gewählte Firma als unwahr und zu Täuschungen Anlass gebend.
Die Direktion der Justiz des Kantons Zürich wies die von den Gründern der Index Management AG gegen die Verfügung des Handelsregisteramtes erhobene Beschwerde am 12. Januar 1981 ab.
Mit ihrer gegen diesen Entscheid gerichteten Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen die Gründer, das Handelsregisteramt des Kantons Zürich sei anzuweisen, die Index Management AG in das Handelsregister einzutragen, eventuell verbunden mit der Auflage, Art. 8 Abs. 2 der Statuten innert angemessener Frist zu ändern. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Vorinstanz und Handelsregisterführer betrachten Art. 699 Abs. 2 OR als zwingende Bestimmung, welcher Art. 8 Abs. 2 der vorgelegten Statuten der Index Management AG widerspreche.
Die Beschwerdeführer halten dafür, bei Art. 699 Abs. 2 OR handle es sich weder nach dem Wortlaut noch nach seinem Zweck um eine zwingende Vorschrift. Sollte aber Art. 8 Abs. 2 der Statuten Art. 699 Abs. 2 OR entsprechend zu fassen sein, so rechtfertige sich deswegen die Ablehnung der Eintragung nicht, denn die Auflage, die Statuten innert bestimmter Frist nach erfolgter Eintragung anzupassen, genüge vollauf. Da anlässlich der Vorprüfung die Statuten in diesem Punkte nicht bemängelt wurden, stelle deren Beanstandung im Zusammenhang mit der nachgesuchten Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister einen Verstoss gegen Treu und Glauben dar.
Gemäss Art. 940 OR hat der Registerführer zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Eintragung erfüllt sind, bei juristischen Personen insbesondere, ob die Statuten keinen zwingenden Vorschriften widersprechen. Wo nicht Registerrecht, sondern materielles Recht in Frage steht, hat er bloss auf die Einhaltung jener zwingenden Gesetzesbestimmungen zu achten, die im öffentlichen Interesse oder zum Schutze Dritter aufgestellt sind, während die Beachtung von Vorschriften, die nachgiebigen Rechts sind oder nur private Interessen berühren, von den Betroffenen mit der Anfechtungsklage durchzusetzen ist. Da die Abgrenzung im Einzelfall schwierig sein kann, ist die Eintragung nur dann abzulehnen, wenn sie offensichtlich und unzweideutig dem Recht widerspricht, nicht dagegen, falls sie auf einer ebenfalls denkbaren Gesetzesauslegung beruht, deren Beruteilung dem Richter überlassen bleiben muss (BGE 91 I 362 mit Hinweisen).
Aus dem Wortlaut von Art. 699 Abs. 2 OR, wonach die ordentliche Versammlung alljährlich innerhalb von sechs Monaten nach Schluss des Geschäftsjahres stattfindet, ist nichts Schlüssiges für den behaupteten dispositiven Charakter dieser Norm abzuleiten; denn das Gesetz bedient sich, wie der Vergleich beispielsweise mit Art. 622 Abs. 1, 643 Abs. 1 und 645 Abs. 1 OR zeigt, solcher Ausdrucksweise auch dann, wenn es eine rechtliche Regelung verbindlich festsetzen will. Sowohl aus dem Bericht Eugen Hubers an das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement über die Revision der Titel 24 bis 33 des Schweizerischen Obligationenrechts vom März 1920 (S. 128) wie aus der Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zu einem Gesetzesentwurf über die Revision der Titel XXIV bis XXXIII des Schweizerischen Obligationenrechts (BBl 1928 I S. 250) ergibt sich unverkennbar die Meinung, dass die ordentliche Generalversammlung zur Abnahme der Bilanz sowie der Gewinn- und Verlustrechnung innert sechs Monaten nach Schluss des Geschäftsjahres stattfinden müsse. Das blieb in den parlamentarischen Beratungen unwidersprochen. Dass der Gesetzgeber Art. 699 Abs. 2 OR als zwingende Norm versteht, folgt ebenfalls aus Art. 21 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen (SR 961.01); denn der dort angebrachte Vorbehalt, die Aufsichtsbehörde könne den Versicherungseinrichtungen gestatten, ihre ordentliche Generalversammlung in einem späteren Zeitpunkt durchzuführen, als es Art. 699 OR vorsieht, hätte sonst keinen Sinn. Einzig wenn Art. 699 Abs. 2 OR zwingender Charakter zukommt, ist sodann gewährleistet, dass innerhalb bestimmter maximaler Frist durch die Generalversammlung als oberstes Organ der AG über die Abnahme von Bilanz sowie Verlust- und Gewinnrechnung Beschluss gefasst wird; andernfalls stände es im Belieben einer AG, diesen Beschluss durch entsprechende Fassung ihrer Statuten hinsichtlich der Durchführung der ordentlichen Generalversammlung beliebig hinauszuzögern. Das widerspräche angesichts von Art. 704 und 725 OR sowohl dem Interesse der Gläubiger der AG wie auch öffentlichen Interessen, die begründeterweise darauf gerichtet sind, dass möglichst rasch klare Verhältnisse geschaffen werden. Auch die Zweckbestimmung von Art. 699 Abs. 2 OR spricht demnach entschieden für die zwingende Natur dieser Vorschrift.
In der Lehre wird sie durch VON STEIGER (Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4. Aufl., S. 186) offenkundig als unabänderlich betrachtet, wenn er erklärt, im Rahmen der gesetzlichen Vorschrift stehe es den Statuten und bei ihrem Schweigen der Verwaltung frei, den Zeitpunkt der Versammlung nach Ermessen festzusetzen. BÜRGI (N. 36 zu Art. 699 OR) bezeichnet demgegenüber "die Innehaltung der Frist von sechs Monaten" als blosse "Ordnungsvorschrift", die "in der Praxis aus sachlichen Gründen nicht selten verlängert werden" müsse; auch SCHUCANY (Kommentar zum Schweizerischen Aktienrecht, 2. Aufl., S. 133/34) weist darauf hin, die Abhaltung der ordentlichen Generalversammlung werde häufig auf einen späteren als den in Art. 699 Abs. 2 genannten Zeitpunkt verschoben, was jedoch nur bei stichhaltigen Gründen geschehen sollte. Wäre aus diesen Erläuterungen zu folgern, es handle sich bei der genannten Bestimmung um dispositives Recht, so liesse sich das nach dem klar zum Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers sowie ihrer Bedeutung innerhalb der übrigen Vorschriften des OR über die Organisation der AG nicht halten. Ist die Bestimmung von Art. 699 Abs. 2 aber zwingender Natur und dient sie mittelbar dem Schutz Dritter sowie öffentlicher Interessen, so verletzte der Handelsregisterführer weder Registerrecht noch materielles Bundesrecht, weil er die Angleichung von Art. 8 Abs. 2 der Statuten an Art. 699 Abs. 2 OR verlangte.
Aus Art. 643 in Verbindung mit Art. 940 OR ergibt sich, dass die Eintragung einer Aktiengesellschaft vom Handelsregisterführer nur vorzunehmen ist, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind; dazu gehört insbesondere, dass die Statuten keinen zwingenden gesetzlichen Vorschriften widersprechen. Das Handelsregisterrecht kennt keine vorläufige oder bedingte Eintragung (HIS, N. 9 zu Art. 940 OR). Es blieb deshalb dem Registerführer von Bundesrechts wegen nichts anderes übrig, als die Eintragung der Index Management AG abzulehnen; anders war die Angleichung von Art. 8 Abs. 2 der Statuten an Art. 699 Abs. 2 OR nicht erzwingbar.
Die Beschwerdeführer berufen sich schliesslich auch erfolglos auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes. Eine dem Bürger von einer Behörde erteilte unrichtige Auskunft oder Zusicherung ist nur unter ganz bestimmten Umständen bindend, zu welchen insbesondere gehört, dass der Bürger im Vertrauen darauf eine nicht wieder rückgängig zu machende Disposition getroffen hat (BGE 103 Ia 113 E. 3c mit Hinweisen). Daran gebricht es vorliegend offensichtlich.
2. Vorinstanz und Handelsregisterführer beanstanden die Bezeichnung "Management" als Firmenbestandteil an sich nicht, erachten die Firma aber als monopolisierend, weil sie aus blossen Sachbezeichnungen zusammengesetzt sei, und bewerten die Bezeichnung "Index" als täuschend und rein reklamehaft.
Die Beschwerdeführer halten dem entgegen, weder "Index" noch "Management" stellten Sachbezeichnungen dar, noch weniger treffe das auf die gewählte Verbindung von "Index" und "Management" zu; einen individualisierenden Zusatz zu verlangen, um die Monopolisierung von Sachbezeichnungen auszuschliessen, sei daher ebenso verfehlt wie der Schluss, die Kombination sei durch die vorgenommene Zweckumschreibung der AG nicht gedeckt. "Management" weise als der wesentliche Firmenbestandteil auf die Art der hauptsächlichsten Tätigkeit zutreffend hin; dem untergeordnet zugesetzten "Index" vermöge der Durchschnittsleser keine einleuchtende Bedeutung beizumessen, so dass es als reine Phantasiebezeichnung erscheine.
Ob es sich bei den Angaben "Management" und "Index" in der umstrittenen Firmenbezeichnung für sich allein genommen um Sachbegriffe und insbesondere um solche ohne Kennzeichnungskraft handle (BGE 101 Ib 369), kann offen bleiben. Denn in der gewählten Zusammenstellung "Index Management" vermag der Durchschnittsleser, auf den es entscheiden ankommt (BGE 100 Ib 243 mit Hinweisen), keinen Sachbegriff zu erkennen. Das Ergebnis der vom Handelsregisterführer vorgenommenen Testumfrage bestätigt dies; als Sach- oder Tätigkeitsumschreibung verstanden, ergibt die Verbindung der Begriffe Index und Management offenkundig keinen Sinn. Das den hauptsächlichen Bestandteil "Management" ergänzende "Index" stellt somit in der gewählten Verwendungsart eine Phantasiebezeichnung dar. Solche Bezeichnungen unterliegen wesensgemäss dem Wahrheitsgebot nicht (HIS, N. 54 zu Art. 944 OR). Inwiefern "Index", als Phantasiebezeichnung aufgefasst, vorliegend täuschend sein soll, ist nicht ersichtlich. Das überwiegende Element "Management" in der umstrittenen Firmenbezeichnung ist anerkanntermassen wahr; es gibt zu keinen Täuschungen Anlass und erscheint auch nicht als reklamehaft; denn geplante Tätigkeit der AG ist nach Art. 2 ihrer Statuten neben der Ausübung aller Treuhandgeschäfte die Beratung von Unternehmen, die dauernde oder vorübergehende Führung von Unternehmen und/oder deren Zweigbetrieben sowie die Miete, Vermietung, der Kauf und Verkauf (Handel) von bzw. mit allen Artikeln der elektronischen Datenverarbeitung.
Die Beanstandung der Firmenbezeichnung durch Vorinstanz und Handelsregisterführer ist vor Bundesrecht demnach nicht haltbar. Das ändert indessen nichts daran, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen werden muss, weil die Eintragung der AG wegen des offensichtlich gesetzeswidrigen Inhaltes von Art. 8 Abs. 2 der Statuten zu Recht abgelehnt worden ist. | de | 1. Art. 699 Abs. 2 und 940 OR. Die Bestimmung, die ordentliche Generalversammlung finde alljährlich innerhalb sechs Monaten nach Schluss des Geschäftsjahres statt, ist zwingender Natur.
Der Handelsregisterführer ist befugt, die Eintragung einer Aktiengesellschaft abzulehnen, deren Statuten dieser Vorschrift widersprechen (E. 1).
2. Art. 944 Abs. 1 OR.
Zulässigkeit der Firma "Index Management AG" (E. 2). | de | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-246%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,979 | 107 II 246 | 107 II 246
Sachverhalt ab Seite 246
Durch öffentliche Urkunde vom 18. November 1980 erklärten Walter Artho, Kurt Graf, Thomas Grünenfelder, Heinz Heuberger, Daniel Huber, Rudolf Laubacher, Hans Portmann, Hanspeter Schefer, Rudolf Schubiger, Arnold Winzer und Kurt Zimmermann die Index Management AG mit Sitz in Zürich zu gründen. Sie meldeten diese am 24. November 1980 zur Eintragung in das Handelregister an.
Das Handelsregisteramt des Kantons Zürich verlangte mit Schreiben vom 25. November 1980 die Anpassung von Art. 8 Abs. 2 der Statuten, wonach die ordentliche Generalversammlung alljährlich innerhalb von acht Monaten nach Schluss des Geschäftsjahres durchzuführen sei, an Art. 699 Abs. 2 OR, der die Frist auf höchstens sechs Monate bemisst. Als die Gründer der Index Management AG auf ihrem Begehren beharrten, lehnte das Handelsregisteramt des Kantons Zürich mit Verfügung vom 3. Dezember 1980 die Eintragung ab. Es hielt daran fest, dass Art. 8 Abs. 2 der Statuten gegen Art. 699 Abs. 2. OR verstosse und erachtete zudem die gewählte Firma als unwahr und zu Täuschungen Anlass gebend.
Die Direktion der Justiz des Kantons Zürich wies die von den Gründern der Index Management AG gegen die Verfügung des Handelsregisteramtes erhobene Beschwerde am 12. Januar 1981 ab.
Mit ihrer gegen diesen Entscheid gerichteten Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen die Gründer, das Handelsregisteramt des Kantons Zürich sei anzuweisen, die Index Management AG in das Handelsregister einzutragen, eventuell verbunden mit der Auflage, Art. 8 Abs. 2 der Statuten innert angemessener Frist zu ändern. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Vorinstanz und Handelsregisterführer betrachten Art. 699 Abs. 2 OR als zwingende Bestimmung, welcher Art. 8 Abs. 2 der vorgelegten Statuten der Index Management AG widerspreche.
Die Beschwerdeführer halten dafür, bei Art. 699 Abs. 2 OR handle es sich weder nach dem Wortlaut noch nach seinem Zweck um eine zwingende Vorschrift. Sollte aber Art. 8 Abs. 2 der Statuten Art. 699 Abs. 2 OR entsprechend zu fassen sein, so rechtfertige sich deswegen die Ablehnung der Eintragung nicht, denn die Auflage, die Statuten innert bestimmter Frist nach erfolgter Eintragung anzupassen, genüge vollauf. Da anlässlich der Vorprüfung die Statuten in diesem Punkte nicht bemängelt wurden, stelle deren Beanstandung im Zusammenhang mit der nachgesuchten Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister einen Verstoss gegen Treu und Glauben dar.
Gemäss Art. 940 OR hat der Registerführer zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Eintragung erfüllt sind, bei juristischen Personen insbesondere, ob die Statuten keinen zwingenden Vorschriften widersprechen. Wo nicht Registerrecht, sondern materielles Recht in Frage steht, hat er bloss auf die Einhaltung jener zwingenden Gesetzesbestimmungen zu achten, die im öffentlichen Interesse oder zum Schutze Dritter aufgestellt sind, während die Beachtung von Vorschriften, die nachgiebigen Rechts sind oder nur private Interessen berühren, von den Betroffenen mit der Anfechtungsklage durchzusetzen ist. Da die Abgrenzung im Einzelfall schwierig sein kann, ist die Eintragung nur dann abzulehnen, wenn sie offensichtlich und unzweideutig dem Recht widerspricht, nicht dagegen, falls sie auf einer ebenfalls denkbaren Gesetzesauslegung beruht, deren Beruteilung dem Richter überlassen bleiben muss (BGE 91 I 362 mit Hinweisen).
Aus dem Wortlaut von Art. 699 Abs. 2 OR, wonach die ordentliche Versammlung alljährlich innerhalb von sechs Monaten nach Schluss des Geschäftsjahres stattfindet, ist nichts Schlüssiges für den behaupteten dispositiven Charakter dieser Norm abzuleiten; denn das Gesetz bedient sich, wie der Vergleich beispielsweise mit Art. 622 Abs. 1, 643 Abs. 1 und 645 Abs. 1 OR zeigt, solcher Ausdrucksweise auch dann, wenn es eine rechtliche Regelung verbindlich festsetzen will. Sowohl aus dem Bericht Eugen Hubers an das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement über die Revision der Titel 24 bis 33 des Schweizerischen Obligationenrechts vom März 1920 (S. 128) wie aus der Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zu einem Gesetzesentwurf über die Revision der Titel XXIV bis XXXIII des Schweizerischen Obligationenrechts (BBl 1928 I S. 250) ergibt sich unverkennbar die Meinung, dass die ordentliche Generalversammlung zur Abnahme der Bilanz sowie der Gewinn- und Verlustrechnung innert sechs Monaten nach Schluss des Geschäftsjahres stattfinden müsse. Das blieb in den parlamentarischen Beratungen unwidersprochen. Dass der Gesetzgeber Art. 699 Abs. 2 OR als zwingende Norm versteht, folgt ebenfalls aus Art. 21 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen (SR 961.01); denn der dort angebrachte Vorbehalt, die Aufsichtsbehörde könne den Versicherungseinrichtungen gestatten, ihre ordentliche Generalversammlung in einem späteren Zeitpunkt durchzuführen, als es Art. 699 OR vorsieht, hätte sonst keinen Sinn. Einzig wenn Art. 699 Abs. 2 OR zwingender Charakter zukommt, ist sodann gewährleistet, dass innerhalb bestimmter maximaler Frist durch die Generalversammlung als oberstes Organ der AG über die Abnahme von Bilanz sowie Verlust- und Gewinnrechnung Beschluss gefasst wird; andernfalls stände es im Belieben einer AG, diesen Beschluss durch entsprechende Fassung ihrer Statuten hinsichtlich der Durchführung der ordentlichen Generalversammlung beliebig hinauszuzögern. Das widerspräche angesichts von Art. 704 und 725 OR sowohl dem Interesse der Gläubiger der AG wie auch öffentlichen Interessen, die begründeterweise darauf gerichtet sind, dass möglichst rasch klare Verhältnisse geschaffen werden. Auch die Zweckbestimmung von Art. 699 Abs. 2 OR spricht demnach entschieden für die zwingende Natur dieser Vorschrift.
In der Lehre wird sie durch VON STEIGER (Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4. Aufl., S. 186) offenkundig als unabänderlich betrachtet, wenn er erklärt, im Rahmen der gesetzlichen Vorschrift stehe es den Statuten und bei ihrem Schweigen der Verwaltung frei, den Zeitpunkt der Versammlung nach Ermessen festzusetzen. BÜRGI (N. 36 zu Art. 699 OR) bezeichnet demgegenüber "die Innehaltung der Frist von sechs Monaten" als blosse "Ordnungsvorschrift", die "in der Praxis aus sachlichen Gründen nicht selten verlängert werden" müsse; auch SCHUCANY (Kommentar zum Schweizerischen Aktienrecht, 2. Aufl., S. 133/34) weist darauf hin, die Abhaltung der ordentlichen Generalversammlung werde häufig auf einen späteren als den in Art. 699 Abs. 2 genannten Zeitpunkt verschoben, was jedoch nur bei stichhaltigen Gründen geschehen sollte. Wäre aus diesen Erläuterungen zu folgern, es handle sich bei der genannten Bestimmung um dispositives Recht, so liesse sich das nach dem klar zum Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers sowie ihrer Bedeutung innerhalb der übrigen Vorschriften des OR über die Organisation der AG nicht halten. Ist die Bestimmung von Art. 699 Abs. 2 aber zwingender Natur und dient sie mittelbar dem Schutz Dritter sowie öffentlicher Interessen, so verletzte der Handelsregisterführer weder Registerrecht noch materielles Bundesrecht, weil er die Angleichung von Art. 8 Abs. 2 der Statuten an Art. 699 Abs. 2 OR verlangte.
Aus Art. 643 in Verbindung mit Art. 940 OR ergibt sich, dass die Eintragung einer Aktiengesellschaft vom Handelsregisterführer nur vorzunehmen ist, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind; dazu gehört insbesondere, dass die Statuten keinen zwingenden gesetzlichen Vorschriften widersprechen. Das Handelsregisterrecht kennt keine vorläufige oder bedingte Eintragung (HIS, N. 9 zu Art. 940 OR). Es blieb deshalb dem Registerführer von Bundesrechts wegen nichts anderes übrig, als die Eintragung der Index Management AG abzulehnen; anders war die Angleichung von Art. 8 Abs. 2 der Statuten an Art. 699 Abs. 2 OR nicht erzwingbar.
Die Beschwerdeführer berufen sich schliesslich auch erfolglos auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes. Eine dem Bürger von einer Behörde erteilte unrichtige Auskunft oder Zusicherung ist nur unter ganz bestimmten Umständen bindend, zu welchen insbesondere gehört, dass der Bürger im Vertrauen darauf eine nicht wieder rückgängig zu machende Disposition getroffen hat (BGE 103 Ia 113 E. 3c mit Hinweisen). Daran gebricht es vorliegend offensichtlich.
2. Vorinstanz und Handelsregisterführer beanstanden die Bezeichnung "Management" als Firmenbestandteil an sich nicht, erachten die Firma aber als monopolisierend, weil sie aus blossen Sachbezeichnungen zusammengesetzt sei, und bewerten die Bezeichnung "Index" als täuschend und rein reklamehaft.
Die Beschwerdeführer halten dem entgegen, weder "Index" noch "Management" stellten Sachbezeichnungen dar, noch weniger treffe das auf die gewählte Verbindung von "Index" und "Management" zu; einen individualisierenden Zusatz zu verlangen, um die Monopolisierung von Sachbezeichnungen auszuschliessen, sei daher ebenso verfehlt wie der Schluss, die Kombination sei durch die vorgenommene Zweckumschreibung der AG nicht gedeckt. "Management" weise als der wesentliche Firmenbestandteil auf die Art der hauptsächlichsten Tätigkeit zutreffend hin; dem untergeordnet zugesetzten "Index" vermöge der Durchschnittsleser keine einleuchtende Bedeutung beizumessen, so dass es als reine Phantasiebezeichnung erscheine.
Ob es sich bei den Angaben "Management" und "Index" in der umstrittenen Firmenbezeichnung für sich allein genommen um Sachbegriffe und insbesondere um solche ohne Kennzeichnungskraft handle (BGE 101 Ib 369), kann offen bleiben. Denn in der gewählten Zusammenstellung "Index Management" vermag der Durchschnittsleser, auf den es entscheiden ankommt (BGE 100 Ib 243 mit Hinweisen), keinen Sachbegriff zu erkennen. Das Ergebnis der vom Handelsregisterführer vorgenommenen Testumfrage bestätigt dies; als Sach- oder Tätigkeitsumschreibung verstanden, ergibt die Verbindung der Begriffe Index und Management offenkundig keinen Sinn. Das den hauptsächlichen Bestandteil "Management" ergänzende "Index" stellt somit in der gewählten Verwendungsart eine Phantasiebezeichnung dar. Solche Bezeichnungen unterliegen wesensgemäss dem Wahrheitsgebot nicht (HIS, N. 54 zu Art. 944 OR). Inwiefern "Index", als Phantasiebezeichnung aufgefasst, vorliegend täuschend sein soll, ist nicht ersichtlich. Das überwiegende Element "Management" in der umstrittenen Firmenbezeichnung ist anerkanntermassen wahr; es gibt zu keinen Täuschungen Anlass und erscheint auch nicht als reklamehaft; denn geplante Tätigkeit der AG ist nach Art. 2 ihrer Statuten neben der Ausübung aller Treuhandgeschäfte die Beratung von Unternehmen, die dauernde oder vorübergehende Führung von Unternehmen und/oder deren Zweigbetrieben sowie die Miete, Vermietung, der Kauf und Verkauf (Handel) von bzw. mit allen Artikeln der elektronischen Datenverarbeitung.
Die Beanstandung der Firmenbezeichnung durch Vorinstanz und Handelsregisterführer ist vor Bundesrecht demnach nicht haltbar. Das ändert indessen nichts daran, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen werden muss, weil die Eintragung der AG wegen des offensichtlich gesetzeswidrigen Inhaltes von Art. 8 Abs. 2 der Statuten zu Recht abgelehnt worden ist. | de | 1. Art. 699 al. 2 et 940 CO. A caractère impératif, la disposition légale selon laquelle l'assemblée générale ordinaire a lieu chaque année dans les six mois qui suivent la clôture de l'exercice.
Le préposé au registre du commerce peut refuser l'inscription d'une société anonyme dont les statuts contreviennent à cette disposition (consid. 1).
2. Art. 944 al. 1 CO.
Admissibilité de la raison de commerce "Index Management AG" (consid. 2). | fr | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-246%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,980 | 107 II 246 | 107 II 246
Sachverhalt ab Seite 246
Durch öffentliche Urkunde vom 18. November 1980 erklärten Walter Artho, Kurt Graf, Thomas Grünenfelder, Heinz Heuberger, Daniel Huber, Rudolf Laubacher, Hans Portmann, Hanspeter Schefer, Rudolf Schubiger, Arnold Winzer und Kurt Zimmermann die Index Management AG mit Sitz in Zürich zu gründen. Sie meldeten diese am 24. November 1980 zur Eintragung in das Handelregister an.
Das Handelsregisteramt des Kantons Zürich verlangte mit Schreiben vom 25. November 1980 die Anpassung von Art. 8 Abs. 2 der Statuten, wonach die ordentliche Generalversammlung alljährlich innerhalb von acht Monaten nach Schluss des Geschäftsjahres durchzuführen sei, an Art. 699 Abs. 2 OR, der die Frist auf höchstens sechs Monate bemisst. Als die Gründer der Index Management AG auf ihrem Begehren beharrten, lehnte das Handelsregisteramt des Kantons Zürich mit Verfügung vom 3. Dezember 1980 die Eintragung ab. Es hielt daran fest, dass Art. 8 Abs. 2 der Statuten gegen Art. 699 Abs. 2. OR verstosse und erachtete zudem die gewählte Firma als unwahr und zu Täuschungen Anlass gebend.
Die Direktion der Justiz des Kantons Zürich wies die von den Gründern der Index Management AG gegen die Verfügung des Handelsregisteramtes erhobene Beschwerde am 12. Januar 1981 ab.
Mit ihrer gegen diesen Entscheid gerichteten Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen die Gründer, das Handelsregisteramt des Kantons Zürich sei anzuweisen, die Index Management AG in das Handelsregister einzutragen, eventuell verbunden mit der Auflage, Art. 8 Abs. 2 der Statuten innert angemessener Frist zu ändern. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Vorinstanz und Handelsregisterführer betrachten Art. 699 Abs. 2 OR als zwingende Bestimmung, welcher Art. 8 Abs. 2 der vorgelegten Statuten der Index Management AG widerspreche.
Die Beschwerdeführer halten dafür, bei Art. 699 Abs. 2 OR handle es sich weder nach dem Wortlaut noch nach seinem Zweck um eine zwingende Vorschrift. Sollte aber Art. 8 Abs. 2 der Statuten Art. 699 Abs. 2 OR entsprechend zu fassen sein, so rechtfertige sich deswegen die Ablehnung der Eintragung nicht, denn die Auflage, die Statuten innert bestimmter Frist nach erfolgter Eintragung anzupassen, genüge vollauf. Da anlässlich der Vorprüfung die Statuten in diesem Punkte nicht bemängelt wurden, stelle deren Beanstandung im Zusammenhang mit der nachgesuchten Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister einen Verstoss gegen Treu und Glauben dar.
Gemäss Art. 940 OR hat der Registerführer zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Eintragung erfüllt sind, bei juristischen Personen insbesondere, ob die Statuten keinen zwingenden Vorschriften widersprechen. Wo nicht Registerrecht, sondern materielles Recht in Frage steht, hat er bloss auf die Einhaltung jener zwingenden Gesetzesbestimmungen zu achten, die im öffentlichen Interesse oder zum Schutze Dritter aufgestellt sind, während die Beachtung von Vorschriften, die nachgiebigen Rechts sind oder nur private Interessen berühren, von den Betroffenen mit der Anfechtungsklage durchzusetzen ist. Da die Abgrenzung im Einzelfall schwierig sein kann, ist die Eintragung nur dann abzulehnen, wenn sie offensichtlich und unzweideutig dem Recht widerspricht, nicht dagegen, falls sie auf einer ebenfalls denkbaren Gesetzesauslegung beruht, deren Beruteilung dem Richter überlassen bleiben muss (BGE 91 I 362 mit Hinweisen).
Aus dem Wortlaut von Art. 699 Abs. 2 OR, wonach die ordentliche Versammlung alljährlich innerhalb von sechs Monaten nach Schluss des Geschäftsjahres stattfindet, ist nichts Schlüssiges für den behaupteten dispositiven Charakter dieser Norm abzuleiten; denn das Gesetz bedient sich, wie der Vergleich beispielsweise mit Art. 622 Abs. 1, 643 Abs. 1 und 645 Abs. 1 OR zeigt, solcher Ausdrucksweise auch dann, wenn es eine rechtliche Regelung verbindlich festsetzen will. Sowohl aus dem Bericht Eugen Hubers an das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement über die Revision der Titel 24 bis 33 des Schweizerischen Obligationenrechts vom März 1920 (S. 128) wie aus der Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zu einem Gesetzesentwurf über die Revision der Titel XXIV bis XXXIII des Schweizerischen Obligationenrechts (BBl 1928 I S. 250) ergibt sich unverkennbar die Meinung, dass die ordentliche Generalversammlung zur Abnahme der Bilanz sowie der Gewinn- und Verlustrechnung innert sechs Monaten nach Schluss des Geschäftsjahres stattfinden müsse. Das blieb in den parlamentarischen Beratungen unwidersprochen. Dass der Gesetzgeber Art. 699 Abs. 2 OR als zwingende Norm versteht, folgt ebenfalls aus Art. 21 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen (SR 961.01); denn der dort angebrachte Vorbehalt, die Aufsichtsbehörde könne den Versicherungseinrichtungen gestatten, ihre ordentliche Generalversammlung in einem späteren Zeitpunkt durchzuführen, als es Art. 699 OR vorsieht, hätte sonst keinen Sinn. Einzig wenn Art. 699 Abs. 2 OR zwingender Charakter zukommt, ist sodann gewährleistet, dass innerhalb bestimmter maximaler Frist durch die Generalversammlung als oberstes Organ der AG über die Abnahme von Bilanz sowie Verlust- und Gewinnrechnung Beschluss gefasst wird; andernfalls stände es im Belieben einer AG, diesen Beschluss durch entsprechende Fassung ihrer Statuten hinsichtlich der Durchführung der ordentlichen Generalversammlung beliebig hinauszuzögern. Das widerspräche angesichts von Art. 704 und 725 OR sowohl dem Interesse der Gläubiger der AG wie auch öffentlichen Interessen, die begründeterweise darauf gerichtet sind, dass möglichst rasch klare Verhältnisse geschaffen werden. Auch die Zweckbestimmung von Art. 699 Abs. 2 OR spricht demnach entschieden für die zwingende Natur dieser Vorschrift.
In der Lehre wird sie durch VON STEIGER (Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4. Aufl., S. 186) offenkundig als unabänderlich betrachtet, wenn er erklärt, im Rahmen der gesetzlichen Vorschrift stehe es den Statuten und bei ihrem Schweigen der Verwaltung frei, den Zeitpunkt der Versammlung nach Ermessen festzusetzen. BÜRGI (N. 36 zu Art. 699 OR) bezeichnet demgegenüber "die Innehaltung der Frist von sechs Monaten" als blosse "Ordnungsvorschrift", die "in der Praxis aus sachlichen Gründen nicht selten verlängert werden" müsse; auch SCHUCANY (Kommentar zum Schweizerischen Aktienrecht, 2. Aufl., S. 133/34) weist darauf hin, die Abhaltung der ordentlichen Generalversammlung werde häufig auf einen späteren als den in Art. 699 Abs. 2 genannten Zeitpunkt verschoben, was jedoch nur bei stichhaltigen Gründen geschehen sollte. Wäre aus diesen Erläuterungen zu folgern, es handle sich bei der genannten Bestimmung um dispositives Recht, so liesse sich das nach dem klar zum Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers sowie ihrer Bedeutung innerhalb der übrigen Vorschriften des OR über die Organisation der AG nicht halten. Ist die Bestimmung von Art. 699 Abs. 2 aber zwingender Natur und dient sie mittelbar dem Schutz Dritter sowie öffentlicher Interessen, so verletzte der Handelsregisterführer weder Registerrecht noch materielles Bundesrecht, weil er die Angleichung von Art. 8 Abs. 2 der Statuten an Art. 699 Abs. 2 OR verlangte.
Aus Art. 643 in Verbindung mit Art. 940 OR ergibt sich, dass die Eintragung einer Aktiengesellschaft vom Handelsregisterführer nur vorzunehmen ist, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind; dazu gehört insbesondere, dass die Statuten keinen zwingenden gesetzlichen Vorschriften widersprechen. Das Handelsregisterrecht kennt keine vorläufige oder bedingte Eintragung (HIS, N. 9 zu Art. 940 OR). Es blieb deshalb dem Registerführer von Bundesrechts wegen nichts anderes übrig, als die Eintragung der Index Management AG abzulehnen; anders war die Angleichung von Art. 8 Abs. 2 der Statuten an Art. 699 Abs. 2 OR nicht erzwingbar.
Die Beschwerdeführer berufen sich schliesslich auch erfolglos auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes. Eine dem Bürger von einer Behörde erteilte unrichtige Auskunft oder Zusicherung ist nur unter ganz bestimmten Umständen bindend, zu welchen insbesondere gehört, dass der Bürger im Vertrauen darauf eine nicht wieder rückgängig zu machende Disposition getroffen hat (BGE 103 Ia 113 E. 3c mit Hinweisen). Daran gebricht es vorliegend offensichtlich.
2. Vorinstanz und Handelsregisterführer beanstanden die Bezeichnung "Management" als Firmenbestandteil an sich nicht, erachten die Firma aber als monopolisierend, weil sie aus blossen Sachbezeichnungen zusammengesetzt sei, und bewerten die Bezeichnung "Index" als täuschend und rein reklamehaft.
Die Beschwerdeführer halten dem entgegen, weder "Index" noch "Management" stellten Sachbezeichnungen dar, noch weniger treffe das auf die gewählte Verbindung von "Index" und "Management" zu; einen individualisierenden Zusatz zu verlangen, um die Monopolisierung von Sachbezeichnungen auszuschliessen, sei daher ebenso verfehlt wie der Schluss, die Kombination sei durch die vorgenommene Zweckumschreibung der AG nicht gedeckt. "Management" weise als der wesentliche Firmenbestandteil auf die Art der hauptsächlichsten Tätigkeit zutreffend hin; dem untergeordnet zugesetzten "Index" vermöge der Durchschnittsleser keine einleuchtende Bedeutung beizumessen, so dass es als reine Phantasiebezeichnung erscheine.
Ob es sich bei den Angaben "Management" und "Index" in der umstrittenen Firmenbezeichnung für sich allein genommen um Sachbegriffe und insbesondere um solche ohne Kennzeichnungskraft handle (BGE 101 Ib 369), kann offen bleiben. Denn in der gewählten Zusammenstellung "Index Management" vermag der Durchschnittsleser, auf den es entscheiden ankommt (BGE 100 Ib 243 mit Hinweisen), keinen Sachbegriff zu erkennen. Das Ergebnis der vom Handelsregisterführer vorgenommenen Testumfrage bestätigt dies; als Sach- oder Tätigkeitsumschreibung verstanden, ergibt die Verbindung der Begriffe Index und Management offenkundig keinen Sinn. Das den hauptsächlichen Bestandteil "Management" ergänzende "Index" stellt somit in der gewählten Verwendungsart eine Phantasiebezeichnung dar. Solche Bezeichnungen unterliegen wesensgemäss dem Wahrheitsgebot nicht (HIS, N. 54 zu Art. 944 OR). Inwiefern "Index", als Phantasiebezeichnung aufgefasst, vorliegend täuschend sein soll, ist nicht ersichtlich. Das überwiegende Element "Management" in der umstrittenen Firmenbezeichnung ist anerkanntermassen wahr; es gibt zu keinen Täuschungen Anlass und erscheint auch nicht als reklamehaft; denn geplante Tätigkeit der AG ist nach Art. 2 ihrer Statuten neben der Ausübung aller Treuhandgeschäfte die Beratung von Unternehmen, die dauernde oder vorübergehende Führung von Unternehmen und/oder deren Zweigbetrieben sowie die Miete, Vermietung, der Kauf und Verkauf (Handel) von bzw. mit allen Artikeln der elektronischen Datenverarbeitung.
Die Beanstandung der Firmenbezeichnung durch Vorinstanz und Handelsregisterführer ist vor Bundesrecht demnach nicht haltbar. Das ändert indessen nichts daran, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen werden muss, weil die Eintragung der AG wegen des offensichtlich gesetzeswidrigen Inhaltes von Art. 8 Abs. 2 der Statuten zu Recht abgelehnt worden ist. | de | 1. Art. 699 cpv. 2, 940 CO. La disposizione di legge secondo cui l'assemblea generale ha luogo ogni anno, entro sei mesi dalla chiusura dell'esercizio annuale, ha carattere imperativo.
All'ufficiale del registro di commercio è consentito di rifiutare l'iscrizione di una società anonima il cui statuto contravvenga a tale norma (consid. 1).
2. Art. 944 cpv. 1 CO.
Ammissibilità della ditta "Index Management AG" (consid. 2). | it | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-246%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,981 | 107 II 251 | 107 II 251
Sachverhalt ab Seite 252
A.- Le 23 juillet 1971, la S.I. La Glanay S.A. a acquis de Suzanne Gossweiler, pour le prix de 3'780'000 fr., la propriété de "La Bergerie", bien-fonds sis à Gland. En réalité, cette acquisition a été entièrement financée par Jean Métayer, domicilié en France.
Le 5 décembre 1973, l'avocat Claude Sandoz, conseil d'un tiers, a écrit au procureur général du canton de Vaud pour l'informer notamment que, selon renseignements obtenus du registre foncier, la S.I. La Glanay avait acquis la propriété de "La Bergerie" le 23 juillet 1971, que son client avait eu des difficultés avec cette société et son administrateur, "ce dernier agissant certainement pour le compte d'un tiers qui doit être vraisemblablement M. Marcel ...?, banquier?, de nationalité française, qui ne doit pas avoir de domicile en Suisse"; son client désirait savoir si cet achat de la propriété Gossweiler l'avait été conformément aux dispositions légales et si les arrêtés fédéraux concernant l'acquisition d'immeubles par les étrangers n'avaient pas été violés.
Par lettre du 10 décembre 1973, le procureur général a chargé la police de sûreté de rechercher qui détenait les actions de la S.I. La Glanay S.A. La police de sûreté a établi son rapport le 5 janvier 1974. Le procureur général a dénoncé les faits découlant de ce rapport au juge d'instruction cantonal le 7 janvier 1974.
B.- Le Ministère public du canton de Vaud, au nom du Secrétariat du Département de l'agriculture et du commerce du canton de Vaud, représentant de l'Etat de Vaud, a ouvert action contre la S.I. La Glanay S.A. en rétablissement de l'état de droit primitif au sens de l'arrêté fédéral du 23 mars 1961 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger (ci-après: AFAIE ou arrêté fédéral). Cette action a été ouverte par requête de conciliation du 26 décembre 1974.
Par jugement du 25 mars 1981, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a admis l'action, déclaré nul l'acte de vente conclu le 23 juillet 1971 et ordonné au conservateur du registre foncier de rétablir l'état de droit antérieur.
C.- La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral, en concluant au rejet de l'action du demandeur.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme le jugement attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La seule question qui se pose en l'espèce est de déterminer le point de départ du délai de péremption d'un an pour ouvrir action en rétablissement de l'état de droit primitif, délai prévu à l'art. 13 al. 1 AFAIE dans sa teneur du 30 septembre 1965 (RO 1965 p. 1254), et à l'art. 22 al. 1 dans la teneur actuelle, en vigueur depuis le 1er février 1974 (RS 211.412.41). Il n'est en effet pas contesté que l'acquisition litigieuse constituait un acte juridique nul, parce que destiné à éluder le régime de l'autorisation instauré par l'arrêté fédéral.
La cour cantonale considère que ce délai ne part que du moment où l'autorité compétente a connaissance non seulement de l'acquisition, mais aussi de son caractère illicite, soit en l'espèce, au plus tôt, de la réception du rapport de la police de sûreté, le 5 janvier 1974. La recourante soutient que, selon le texte clair de la loi, le délai d'une année court dès le jour où l'autorité a eu connaissance de l'acquisition, qui est ici le 5 décembre 1973, date de la lettre adressée au procureur général du canton de Vaud par l'avocat Sandoz.
2. a) Lors de la dernière modification de l'arrêté fédéral, entrée en vigueur le 1er février 1974, l'art. 13 al. 1 AFAIE, devenu l'art. 22 al. 1, est resté inchangé quant à la formulation du point de départ du délai de péremption d'une année dans lequel doit être intentée l'action en rétablissement de l'état de droit primitif. Il n'est dès lors pas nécessaire de déterminer si l'arrêté doit être appliqué dans sa teneur du 30 septembre 1965, en vigueur au moment de l'acquisition litigieuse, ou dans sa nouvelle teneur.
b) Selon le texte français de l'art. 13 al. 1 ancien et 22 al. 1 nouveau AFAIE, l'autorité cantonale compétente peut intenter action en rétablissement de l'état de droit primitif, à la suite d'une acquisition nulle ou sans effet, dans le délai d'une année à compter du jour où elle "a eu connaissance de l'acquisition".
A lui seul, ce texte permettrait d'hésiter entre l'interprétation adoptée par la cour cantonale et celle que propose la recourante. A l'appui de la première, il paraît toutefois raisonnable d'admettre que s'agissant d'une acquisition opérée de manière illicite, la connaissance exigée de l'autorité cantonale pour que le délai annuel de péremption commence à courir est celle de l'acquisition illicite, et qu'elle ne peut exister que si l'autorité est renseignée aussi bien sur l'acquisition que sur les faits lui permettant de reconnaître le caractère illicite de celle-ci.
Quoi qu'il en soit, le texte allemand de la disposition en cause, de même que le texte italien, confirment clairement l'interprétation de la cour cantonale. En effet, dès le projet d'arrêté de 1960, puis lors des différentes modifications intervenues jusqu'en 1973, le texte allemand a toujours indiqué après avoir parlé de l'acquisition illicite, c'est-à-dire soumise à autorisation mais opérée sans celle-ci, que l'action en rétablissement de l'état de droit primitif pouvait être ouverte par l'autorité "innert Jahresfrist seit der Entdeckung". Or la découverte en question se rapporte manifestement à l'état de fait illicite mentionné au début de la disposition; elle vise non pas la seule acquisition, mais l'acquisition illicite telle que décrite par la loi. Il en va de même du texte italien, qui parle d'une action devant être ouverte "entro un anno da quando ne ha avuto conoscenza" (art. 13 ancien) ou "entro un anno dall'accertamento" (art. 22 nouveau) (cf. pour le texte allemand: BBl 1960 II p. 1293 s., AS 1961 p. 207 et 1965 p. 1241; pour le texte italien: FF 1960 p. 1652, RU 1961 p. 217 et 1965 p. 1242; pour le texte français: FF 1960 II p. 1286 s., RO 1961 p. 213 et 1965 p. 1254).
En ce qui concerne le délai de péremption d'une année, le texte allemand de l'art. 13 al. 1 ancien ou 22 al. 1 nouveau AFAIE - de même que le texte italien qui lui correspond - est déterminant, la version française n'étant que le résultat d'une traduction peu précise. Il est d'une part conforme à la logique du système légal, qui ne peut raisonnablement faire partir un délai de péremption relative que du moment où celui qui doit agir a connaissance des faits lui indiquant qu'il y a matière à action; or la seule connaissance de l'acquisition d'un immeuble ou de droits d'actionnaire ne suffit pas à cet égard. D'autre part, les rares interventions qu'a suscitées devant les Chambres l'art. 13 al. 1, en 1961, se sont fondées sur le texte allemand, relu par les rapporteurs en cours de débats; les amendements et modifications de ce texte ont tous été formulés en allemand, sans toucher la formule "innert Jahresfrist seit der Entdeckung" (cf. BO CN 1960 p. 766, CE 1961 p. 63).
L'interprétation que la cour cantonale a donnée de l'art. 13 al. 1 ancien ou 22 al. 1 nouveau AFAIE doit dès lors être confirmée.
c) Le texte allemand de l'art. 22 al. 1 AFAIE comportant une lacune en ce qui concerne le délai de péremption absolue, le recueil systématique de langue allemande (SR 211.412.41) contient une note 3 à l'art. 22, relevant que c'est le texte français qui est exact. Cette note ne vise que le délai de 5 ans omis dans le texte allemand, à l'exclusion du délai d'une année.
3. En l'espèce, la lettre du 5 décembre 1973 de l'avocat Sandoz est trop vague au sujet du caractère illicite de l'acquisition dont elle fait état pour marquer le point de départ du délai de péremption d'une année de l'action en rétablissement de l'état de droit primitif. Elle ne contient en effet aucun élément précis qui permette de constater que l'acquisition était vraiment soumise à autorisation. C'est au plus tôt à la réception du rapport de police du 5 janvier 1974, demandé à la suite de cette lettre, que l'autorité a pu avoir connaissance des éléments constitutifs de l'illicéité de l'opération. Le délai péremptoire d'un an n'était dès lors pas écoulé le 26 décembre 1974, lorsque l'action a été ouverte.
Le recours doit ainsi être rejeté. | fr | Erwerb von Grundstücken durch Personen mit Wohnsitz im Ausland, Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes. Die Jahresfrist des Art. 22 Abs. 1 BewB (Art. 13 Abs. 1 vor der Revision von 1974) zur Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes beginnt erst zu laufen, wenn die kantonale Behörde nicht nur Kenntnis vom Erwerb hat, sondern auch die Tatsachen kennt, die es erlauben, die Widerrechtlichkeit des Erwerbs zu erkennen. | de | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-251%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Le 23 juillet 1971, la S.I. La Glanay S.A. a acquis de Suzanne Gossweiler, pour le prix de 3'780'000 fr., la propriété de "La Bergerie", bien-fonds sis à Gland. En réalité, cette acquisition a été entièrement financée par Jean Métayer, domicilié en France.
Le 5 décembre 1973, l'avocat Claude Sandoz, conseil d'un tiers, a écrit au procureur général du canton de Vaud pour l'informer notamment que, selon renseignements obtenus du registre foncier, la S.I. La Glanay avait acquis la propriété de "La Bergerie" le 23 juillet 1971, que son client avait eu des difficultés avec cette société et son administrateur, "ce dernier agissant certainement pour le compte d'un tiers qui doit être vraisemblablement M. Marcel ...?, banquier?, de nationalité française, qui ne doit pas avoir de domicile en Suisse"; son client désirait savoir si cet achat de la propriété Gossweiler l'avait été conformément aux dispositions légales et si les arrêtés fédéraux concernant l'acquisition d'immeubles par les étrangers n'avaient pas été violés.
Par lettre du 10 décembre 1973, le procureur général a chargé la police de sûreté de rechercher qui détenait les actions de la S.I. La Glanay S.A. La police de sûreté a établi son rapport le 5 janvier 1974. Le procureur général a dénoncé les faits découlant de ce rapport au juge d'instruction cantonal le 7 janvier 1974.
B.- Le Ministère public du canton de Vaud, au nom du Secrétariat du Département de l'agriculture et du commerce du canton de Vaud, représentant de l'Etat de Vaud, a ouvert action contre la S.I. La Glanay S.A. en rétablissement de l'état de droit primitif au sens de l'arrêté fédéral du 23 mars 1961 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger (ci-après: AFAIE ou arrêté fédéral). Cette action a été ouverte par requête de conciliation du 26 décembre 1974.
Par jugement du 25 mars 1981, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a admis l'action, déclaré nul l'acte de vente conclu le 23 juillet 1971 et ordonné au conservateur du registre foncier de rétablir l'état de droit antérieur.
C.- La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral, en concluant au rejet de l'action du demandeur.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme le jugement attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La seule question qui se pose en l'espèce est de déterminer le point de départ du délai de péremption d'un an pour ouvrir action en rétablissement de l'état de droit primitif, délai prévu à l'art. 13 al. 1 AFAIE dans sa teneur du 30 septembre 1965 (RO 1965 p. 1254), et à l'art. 22 al. 1 dans la teneur actuelle, en vigueur depuis le 1er février 1974 (RS 211.412.41). Il n'est en effet pas contesté que l'acquisition litigieuse constituait un acte juridique nul, parce que destiné à éluder le régime de l'autorisation instauré par l'arrêté fédéral.
La cour cantonale considère que ce délai ne part que du moment où l'autorité compétente a connaissance non seulement de l'acquisition, mais aussi de son caractère illicite, soit en l'espèce, au plus tôt, de la réception du rapport de la police de sûreté, le 5 janvier 1974. La recourante soutient que, selon le texte clair de la loi, le délai d'une année court dès le jour où l'autorité a eu connaissance de l'acquisition, qui est ici le 5 décembre 1973, date de la lettre adressée au procureur général du canton de Vaud par l'avocat Sandoz.
2. a) Lors de la dernière modification de l'arrêté fédéral, entrée en vigueur le 1er février 1974, l'art. 13 al. 1 AFAIE, devenu l'art. 22 al. 1, est resté inchangé quant à la formulation du point de départ du délai de péremption d'une année dans lequel doit être intentée l'action en rétablissement de l'état de droit primitif. Il n'est dès lors pas nécessaire de déterminer si l'arrêté doit être appliqué dans sa teneur du 30 septembre 1965, en vigueur au moment de l'acquisition litigieuse, ou dans sa nouvelle teneur.
b) Selon le texte français de l'art. 13 al. 1 ancien et 22 al. 1 nouveau AFAIE, l'autorité cantonale compétente peut intenter action en rétablissement de l'état de droit primitif, à la suite d'une acquisition nulle ou sans effet, dans le délai d'une année à compter du jour où elle "a eu connaissance de l'acquisition".
A lui seul, ce texte permettrait d'hésiter entre l'interprétation adoptée par la cour cantonale et celle que propose la recourante. A l'appui de la première, il paraît toutefois raisonnable d'admettre que s'agissant d'une acquisition opérée de manière illicite, la connaissance exigée de l'autorité cantonale pour que le délai annuel de péremption commence à courir est celle de l'acquisition illicite, et qu'elle ne peut exister que si l'autorité est renseignée aussi bien sur l'acquisition que sur les faits lui permettant de reconnaître le caractère illicite de celle-ci.
Quoi qu'il en soit, le texte allemand de la disposition en cause, de même que le texte italien, confirment clairement l'interprétation de la cour cantonale. En effet, dès le projet d'arrêté de 1960, puis lors des différentes modifications intervenues jusqu'en 1973, le texte allemand a toujours indiqué après avoir parlé de l'acquisition illicite, c'est-à-dire soumise à autorisation mais opérée sans celle-ci, que l'action en rétablissement de l'état de droit primitif pouvait être ouverte par l'autorité "innert Jahresfrist seit der Entdeckung". Or la découverte en question se rapporte manifestement à l'état de fait illicite mentionné au début de la disposition; elle vise non pas la seule acquisition, mais l'acquisition illicite telle que décrite par la loi. Il en va de même du texte italien, qui parle d'une action devant être ouverte "entro un anno da quando ne ha avuto conoscenza" (art. 13 ancien) ou "entro un anno dall'accertamento" (art. 22 nouveau) (cf. pour le texte allemand: BBl 1960 II p. 1293 s., AS 1961 p. 207 et 1965 p. 1241; pour le texte italien: FF 1960 p. 1652, RU 1961 p. 217 et 1965 p. 1242; pour le texte français: FF 1960 II p. 1286 s., RO 1961 p. 213 et 1965 p. 1254).
En ce qui concerne le délai de péremption d'une année, le texte allemand de l'art. 13 al. 1 ancien ou 22 al. 1 nouveau AFAIE - de même que le texte italien qui lui correspond - est déterminant, la version française n'étant que le résultat d'une traduction peu précise. Il est d'une part conforme à la logique du système légal, qui ne peut raisonnablement faire partir un délai de péremption relative que du moment où celui qui doit agir a connaissance des faits lui indiquant qu'il y a matière à action; or la seule connaissance de l'acquisition d'un immeuble ou de droits d'actionnaire ne suffit pas à cet égard. D'autre part, les rares interventions qu'a suscitées devant les Chambres l'art. 13 al. 1, en 1961, se sont fondées sur le texte allemand, relu par les rapporteurs en cours de débats; les amendements et modifications de ce texte ont tous été formulés en allemand, sans toucher la formule "innert Jahresfrist seit der Entdeckung" (cf. BO CN 1960 p. 766, CE 1961 p. 63).
L'interprétation que la cour cantonale a donnée de l'art. 13 al. 1 ancien ou 22 al. 1 nouveau AFAIE doit dès lors être confirmée.
c) Le texte allemand de l'art. 22 al. 1 AFAIE comportant une lacune en ce qui concerne le délai de péremption absolue, le recueil systématique de langue allemande (SR 211.412.41) contient une note 3 à l'art. 22, relevant que c'est le texte français qui est exact. Cette note ne vise que le délai de 5 ans omis dans le texte allemand, à l'exclusion du délai d'une année.
3. En l'espèce, la lettre du 5 décembre 1973 de l'avocat Sandoz est trop vague au sujet du caractère illicite de l'acquisition dont elle fait état pour marquer le point de départ du délai de péremption d'une année de l'action en rétablissement de l'état de droit primitif. Elle ne contient en effet aucun élément précis qui permette de constater que l'acquisition était vraiment soumise à autorisation. C'est au plus tôt à la réception du rapport de police du 5 janvier 1974, demandé à la suite de cette lettre, que l'autorité a pu avoir connaissance des éléments constitutifs de l'illicéité de l'opération. Le délai péremptoire d'un an n'était dès lors pas écoulé le 26 décembre 1974, lorsque l'action a été ouverte.
Le recours doit ainsi être rejeté. | fr | Acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger, action en rétablissement de l'état de droit primitif. Le délai d'une année pour ouvrir action en rétablissement de l'état de droit primitif, selon l'art. 22 al. 1 AFAIE (ancien art. 13 al. 1) ne commence à courir que lorsque l'autorité cantonale a connaissance non seulement de l'acquisition, mais aussi des faits lui permettant d'en reconnaître le caractère illicite. | fr | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-251%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Le 23 juillet 1971, la S.I. La Glanay S.A. a acquis de Suzanne Gossweiler, pour le prix de 3'780'000 fr., la propriété de "La Bergerie", bien-fonds sis à Gland. En réalité, cette acquisition a été entièrement financée par Jean Métayer, domicilié en France.
Le 5 décembre 1973, l'avocat Claude Sandoz, conseil d'un tiers, a écrit au procureur général du canton de Vaud pour l'informer notamment que, selon renseignements obtenus du registre foncier, la S.I. La Glanay avait acquis la propriété de "La Bergerie" le 23 juillet 1971, que son client avait eu des difficultés avec cette société et son administrateur, "ce dernier agissant certainement pour le compte d'un tiers qui doit être vraisemblablement M. Marcel ...?, banquier?, de nationalité française, qui ne doit pas avoir de domicile en Suisse"; son client désirait savoir si cet achat de la propriété Gossweiler l'avait été conformément aux dispositions légales et si les arrêtés fédéraux concernant l'acquisition d'immeubles par les étrangers n'avaient pas été violés.
Par lettre du 10 décembre 1973, le procureur général a chargé la police de sûreté de rechercher qui détenait les actions de la S.I. La Glanay S.A. La police de sûreté a établi son rapport le 5 janvier 1974. Le procureur général a dénoncé les faits découlant de ce rapport au juge d'instruction cantonal le 7 janvier 1974.
B.- Le Ministère public du canton de Vaud, au nom du Secrétariat du Département de l'agriculture et du commerce du canton de Vaud, représentant de l'Etat de Vaud, a ouvert action contre la S.I. La Glanay S.A. en rétablissement de l'état de droit primitif au sens de l'arrêté fédéral du 23 mars 1961 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger (ci-après: AFAIE ou arrêté fédéral). Cette action a été ouverte par requête de conciliation du 26 décembre 1974.
Par jugement du 25 mars 1981, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a admis l'action, déclaré nul l'acte de vente conclu le 23 juillet 1971 et ordonné au conservateur du registre foncier de rétablir l'état de droit antérieur.
C.- La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral, en concluant au rejet de l'action du demandeur.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme le jugement attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La seule question qui se pose en l'espèce est de déterminer le point de départ du délai de péremption d'un an pour ouvrir action en rétablissement de l'état de droit primitif, délai prévu à l'art. 13 al. 1 AFAIE dans sa teneur du 30 septembre 1965 (RO 1965 p. 1254), et à l'art. 22 al. 1 dans la teneur actuelle, en vigueur depuis le 1er février 1974 (RS 211.412.41). Il n'est en effet pas contesté que l'acquisition litigieuse constituait un acte juridique nul, parce que destiné à éluder le régime de l'autorisation instauré par l'arrêté fédéral.
La cour cantonale considère que ce délai ne part que du moment où l'autorité compétente a connaissance non seulement de l'acquisition, mais aussi de son caractère illicite, soit en l'espèce, au plus tôt, de la réception du rapport de la police de sûreté, le 5 janvier 1974. La recourante soutient que, selon le texte clair de la loi, le délai d'une année court dès le jour où l'autorité a eu connaissance de l'acquisition, qui est ici le 5 décembre 1973, date de la lettre adressée au procureur général du canton de Vaud par l'avocat Sandoz.
2. a) Lors de la dernière modification de l'arrêté fédéral, entrée en vigueur le 1er février 1974, l'art. 13 al. 1 AFAIE, devenu l'art. 22 al. 1, est resté inchangé quant à la formulation du point de départ du délai de péremption d'une année dans lequel doit être intentée l'action en rétablissement de l'état de droit primitif. Il n'est dès lors pas nécessaire de déterminer si l'arrêté doit être appliqué dans sa teneur du 30 septembre 1965, en vigueur au moment de l'acquisition litigieuse, ou dans sa nouvelle teneur.
b) Selon le texte français de l'art. 13 al. 1 ancien et 22 al. 1 nouveau AFAIE, l'autorité cantonale compétente peut intenter action en rétablissement de l'état de droit primitif, à la suite d'une acquisition nulle ou sans effet, dans le délai d'une année à compter du jour où elle "a eu connaissance de l'acquisition".
A lui seul, ce texte permettrait d'hésiter entre l'interprétation adoptée par la cour cantonale et celle que propose la recourante. A l'appui de la première, il paraît toutefois raisonnable d'admettre que s'agissant d'une acquisition opérée de manière illicite, la connaissance exigée de l'autorité cantonale pour que le délai annuel de péremption commence à courir est celle de l'acquisition illicite, et qu'elle ne peut exister que si l'autorité est renseignée aussi bien sur l'acquisition que sur les faits lui permettant de reconnaître le caractère illicite de celle-ci.
Quoi qu'il en soit, le texte allemand de la disposition en cause, de même que le texte italien, confirment clairement l'interprétation de la cour cantonale. En effet, dès le projet d'arrêté de 1960, puis lors des différentes modifications intervenues jusqu'en 1973, le texte allemand a toujours indiqué après avoir parlé de l'acquisition illicite, c'est-à-dire soumise à autorisation mais opérée sans celle-ci, que l'action en rétablissement de l'état de droit primitif pouvait être ouverte par l'autorité "innert Jahresfrist seit der Entdeckung". Or la découverte en question se rapporte manifestement à l'état de fait illicite mentionné au début de la disposition; elle vise non pas la seule acquisition, mais l'acquisition illicite telle que décrite par la loi. Il en va de même du texte italien, qui parle d'une action devant être ouverte "entro un anno da quando ne ha avuto conoscenza" (art. 13 ancien) ou "entro un anno dall'accertamento" (art. 22 nouveau) (cf. pour le texte allemand: BBl 1960 II p. 1293 s., AS 1961 p. 207 et 1965 p. 1241; pour le texte italien: FF 1960 p. 1652, RU 1961 p. 217 et 1965 p. 1242; pour le texte français: FF 1960 II p. 1286 s., RO 1961 p. 213 et 1965 p. 1254).
En ce qui concerne le délai de péremption d'une année, le texte allemand de l'art. 13 al. 1 ancien ou 22 al. 1 nouveau AFAIE - de même que le texte italien qui lui correspond - est déterminant, la version française n'étant que le résultat d'une traduction peu précise. Il est d'une part conforme à la logique du système légal, qui ne peut raisonnablement faire partir un délai de péremption relative que du moment où celui qui doit agir a connaissance des faits lui indiquant qu'il y a matière à action; or la seule connaissance de l'acquisition d'un immeuble ou de droits d'actionnaire ne suffit pas à cet égard. D'autre part, les rares interventions qu'a suscitées devant les Chambres l'art. 13 al. 1, en 1961, se sont fondées sur le texte allemand, relu par les rapporteurs en cours de débats; les amendements et modifications de ce texte ont tous été formulés en allemand, sans toucher la formule "innert Jahresfrist seit der Entdeckung" (cf. BO CN 1960 p. 766, CE 1961 p. 63).
L'interprétation que la cour cantonale a donnée de l'art. 13 al. 1 ancien ou 22 al. 1 nouveau AFAIE doit dès lors être confirmée.
c) Le texte allemand de l'art. 22 al. 1 AFAIE comportant une lacune en ce qui concerne le délai de péremption absolue, le recueil systématique de langue allemande (SR 211.412.41) contient une note 3 à l'art. 22, relevant que c'est le texte français qui est exact. Cette note ne vise que le délai de 5 ans omis dans le texte allemand, à l'exclusion du délai d'une année.
3. En l'espèce, la lettre du 5 décembre 1973 de l'avocat Sandoz est trop vague au sujet du caractère illicite de l'acquisition dont elle fait état pour marquer le point de départ du délai de péremption d'une année de l'action en rétablissement de l'état de droit primitif. Elle ne contient en effet aucun élément précis qui permette de constater que l'acquisition était vraiment soumise à autorisation. C'est au plus tôt à la réception du rapport de police du 5 janvier 1974, demandé à la suite de cette lettre, que l'autorité a pu avoir connaissance des éléments constitutifs de l'illicéité de l'opération. Le délai péremptoire d'un an n'était dès lors pas écoulé le 26 décembre 1974, lorsque l'action a été ouverte.
Le recours doit ainsi être rejeté. | fr | Acquisto di fondi da parte di persone all'estero; azione per il ripristino dello stato di diritto anteriore. Il termine di un anno stabilito dall'art. 22 cpv. 1 DAFE (prima della revisione entrata in vigore nel 1974: art. 13 cpv. 1) per promuovere l'azione diretta al ripristino dello stato di diritto anteriore comincia a decorrere soltanto dal momento in cui l'autorità cantonale ha avuto conoscenza non solo dell'acquisto, ma anche dei fatti dai quali poteva desumerne il carattere illecito. | it | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-251%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,984 | 107 II 255 | 107 II 255
Sachverhalt ab Seite 256
A.- M. Ehrenberg & R. Bernasconi vermieteten an Elsbeth Frischknecht im Hause Gasstrasse 66 in Basel vom 1. April 1974 bis 30. April 1977 eine 1-Zimmer-Wohnung und vom 1. Mai 1977 bis 30. September 1978 eine 2-Zimmer-Wohnung. Für beide Wohnungen zusammen gerechnet, bezahlte die Mieterin eine Instandstellungspauschale von Fr. 1'188.--. Sie belangte die Vermieter im Juni 1980 auf teilweise Rückerstattung im Betrage von Fr. 888.--.
Der Zivilgerichtspräsident von Basel-Stadt hiess die Klage am 7. Juli 1980 für einen Betrag von Fr. 835.-- gut. Eine hiegegen gerichtete Beschwerde der Beklagten wies der Ausschuss des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt am 22. August 1980 ab.
B.- Die Beklagten haben gegen die beiden kantonalen Entscheide staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV erhoben mit dem Antrag, sie aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Laut BGE 105 II 35 ff. ist es unter der Herrschaft des BMM nicht zulässig, dem Mieter im Rahmen der Instandstellungsentschädigung die Kosten für die Behebung von Folgen einer durch vertragskonformen Gebrauch eingetretenen Abnützung der Mietsache, und damit solche für das Weisseln der Decken einer gemieteten Wohnung, zu überbinden, weil dem die nach Art. 5 BMM zwingende Bestimmung von Art. 271 Abs. 2 OR entgegen steht. Gestützt auf diesen Entscheid forderte die Klägerin die von ihr als Mieterin für die Jahre 1974 bis 1978 bezahlte Instandstellungspauschale zurück, soweit sie für jene Aufwendungen bestimmt war.
3. Die Beschwerdeführer machen geltend, die baselstädtischen Gerichte hätten aus BGE 105 II 35 ff. zu Unrecht geschlossen, die bezahlten ordentlichen Instandstellungskosten könnten grösstenteils - nach Abzug einer Reinigungspauschale - zurückverlangt werden. Sie vertritt grundsätzlich den Standpunkt, einem die Rechtsprechung ändernden Gerichtsurteil komme keine Rückwirkung zu, was die kantonalen Instanzen in willkürlicher Weise nicht beachtet hätten. Die Beschwerdeführer stützen sich dabei auf ein vom Hauseigentümer-Verein Basel in Auftrag gegebenes Gutachten von Prof. KARL SPIRO, der allerdings zuvor in BJM 1979 S. 113 ff. die Frage "Kann der Mieter die Instandstellungsentschädigung zurückfordern?" mit zum Teil abweichenden Folgerungen unter bereicherungsrechtlichen Gesichtspunkten abgehandelt hatte.
Der Einwand der Beschwerdeführer geht vorweg an der Tatsache vorbei, dass der Rückforderungsanspruch der Klägerin gar nicht auf einer Änderung der Rechtsprechung beruht, sondern auf der gesetzlichen Ordnung, wie sie seit dem Inkrafttreten des BMM am 7. Juli 1972 besteht und somit zur Zeit, als die Parteien ihre Mietverträge schlossen, bestand. Das wird zutreffend auch vom Appellationsgericht hervorgehoben. BGE 105 II 35 ff. fusst auf dieser gesetzlichen Ordnung und beinhaltet keinerlei Änderung einer früheren bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Dass die baselstädtische Praxis die mit dem BMM im vorliegend interessierenden Belange eingeführte Neuerung während einiger Jahre übersah, ergibt zwar für die konkret erfassten Fälle eine endgültige Erledigung, schafft aber keine von der allgemeinen abweichende besondere Rechtslage. Im übrigen wurde die Unrechtmässigkeit der kantonalen Praxis nicht erst mit dem erwähnten Bundesgerichtsentscheid aufgezeigt, sondern im Schrifttum bereits früher festgestellt (SCHMID, N. 19/20 zu Art. 271 OR). Dem Appellationsgericht war das, bezogen auf Art. 271 Abs. 2 OR, denn auch nicht entgangen, doch glaubte es, an seiner Praxis auf dem Umweg über Art. 271 Abs. 1 OR festhalten zu können (vgl. BGE 105 II 37 f.). Wenn es nun von jener gesetzwidrigen Praxis abgeht und übereinstimmend mit dem Zivilgerichtspräsidenten die volle Geltung des BMM für die nach dessen Inkrafttreten abgeschlossenen oder abgeänderten Mietverhältnisse anerkennt, so kann darin keinerlei Willkür erblickt werden.
Die im Gutachten Spiro enthaltene Anregung, zwischen beendeten und noch abzuwickelnden Rechtsverhältnissen zu unterscheiden und jene auf sich beruhen zu lassen, wäre dort allenfalls in Betracht zu ziehen, wo es wirklich um die Folgen einer Änderung der Rechtsprechung geht. Hier handelt es sich indessen um die Durchsetzung einer an sich klaren gesetzlichen Ordnung, die lediglich in kantonaler Praxis zeitweilig ausseracht gelassen wurde, ohne dass sich diese auf eine höchstrichterliche Rechtsprechung oder auf Äusserungen in der Lehre hätte stützen können (SPIRO, in BJM 1979, S. 114). Rücksichten auf die Rechtssicherheit reichen bei solchen Voraussetzungen zur Begründung nicht aus. Im Vordergrund steht, besonders unter dem Gesichtspunkt von Art. 4 BV, die Gewährleistung der Rechtsgleichheit. Bundesrecht erfordert, wesensbedingt, einheitliche materielle Geltung auf gesamtschweizerischer Ebene. Es kann nicht regionaler Praxis vorbehalten bleiben, seine Anwendbarkeit, über von ihm selber gesetzte örtliche Begrenzungen (Art. 3 BMM) oder Übergangsregelungen hinaus, zeitlich zu verzögern oder sachlich einzuschränken.
4. Wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines andern bereichert worden ist, hat gemäss Art. 62 OR diese Bereicherung zurückzuerstatten; so insbesondere dann, wenn er ohne jeden gültigen Grund eine Zuwendung erhalten hat. Wer eine Nichtschuld freiwillig bezahlt, kann das Geleistete nach Art. 63 Abs. 1 OR jedoch nur dann zurückfordern, wenn er nachzuweisen vermag, dass er sich über die Schuldpflicht im Irrtum befunden hat.
Die Klägerin leistete die Instandstellungspauschale für die von ihr gemieteten Wohnungen aufgrund vertraglicher Abreden. Diese waren hinsichtlich der in die Entschädigung einbezogenen Kosten für das Weisseln der Wohnungsdecken nichtig. Insoweit zahlte die Klägerin ohne gültigen Grund.
Weiter bejaht das Appellationsgericht sowohl die Freiwilligkeit der Leistung wie den Irrtum der Klägerin. Die dagegen erhobenen Willkürrügen der Beschwerdeführer halten nicht stand. Die Klägerin zahlte solvendi causa, aus keiner sonstigen Veranlassung, somit freiwillig (VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts I, S. 478). Ebenso befand sie sich im Irrtum über ihre Schuldpflicht, in einem möglicherweise durch die kantonale Praxis erweckten Irrtum über die wirkliche Rechtslage, in einem Rechtsirrtum also, der für die Begründung der Rückforderungsklage genügt (BGE 98 Ia 193, BGE 70 II 272, BGE 64 II 127; VON TUHR/PETER, a.a.O., S. 483; GUHL/MERZ/KUMMER, OR 7. Auflage, S. 200: Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht, S. 614).
Wollte man mit der Beschwerde übrigens annehmen, die Zahlung sei unfreiwillig, weil unter dem Druck der damaligen kantonalen Praxis, erbracht worden, so entfiele ein Irrtumsnachweis als Voraussetzung des Rückerstattungsanspruches, wie das Appellationsgericht zutreffend anmerkt (VON THUR/PETER, a.a.O., S. 485; BUCHER, a.a.O., S. 613).
5. Als willkürlich beanstanden die Beschwerdeführer sodann die Nichtanrechnung eines sogenannten Rückforderungsschadens (Art. 64 OR; BGE 82 II 439, BGE 73 II 108 f., BGE 64 II 131 f.; VON TUHR/PETER, a.a.O., S. 505, 509 f.; GUHL/MERZ/KUMMER, a.a.O., S. 204).
Das Appellationsgericht verneint den Anspruch nicht als solchen. Wenn es erklärt, von vornherein könne es nicht darum gehen, eine rechtlich unzulässige Forderung mit anderer Begründung - nämlich der Geltendmachung unterbliebener Mietzinserhöhung - zu "legitimieren", so ist das an sich wie namentlich im anschliessenden Bezug auf die Missbrauchsgesetzgebung durchaus richtig. Unter der Herrschaft des BMM kann es in der Tat nicht genügen, einfach zu behaupten, die Beklagten hätten selbstverständlich den Mietzins entsprechend erhöht, sofern sie gewusst hätten, dass sie eines Tages den grössten Teil der ordentlichen Instandstellungskosten zurückzahlen müssten. Es fragt sich vielmehr, ob die zusätzliche Belastung der Aufwandrechnung der Beklagten mit den von der Klägerin nicht zu tragenden Kosten für das Weisseln der Decken der gemieteten Wohnungen nach den Kriterien des BMM eine Erhöhung der Mietzinsen erlaubt hätte. Damit deckt sich die Anforderung des Appellationsgerichtes, gemäss der im Einzelfall hinreichend nachgewiesen werden muss, dass eine Mietzinserhöhung überhaupt möglich gewesen und bei Kenntnis der Rechtslage durchgeführt worden wäre. Mag letzteres einigermassen im Hypothetischen liegen, so war ersteres entgegen der Beschwerde gewiss beweisbar und hätte im Streit um eine erfolgte Zinserhöhung auch bewiesen werden müssen. Solchen Nachweis bieten die Beschwerdeführer nicht an. Ohne ihn entbehren die angestellten Prozentberechnungen der unerlässlichen Grundlage. Alsdann ist die offensichtlich aus Kenntnis der lokalen Verhältnisse gewonnene Annahme der kantonalen Richter nicht zu beanstanden, die vereinbarten Mietzinse würden, bezogen auf die Grösse der gemieteten Wohnflächen, auch ohne nachträgliche prozentuale Erhöhung noch eine angemessene Rendite ermöglicht haben. | de | Mietvertrag, Rückforderung der Instandstellungsentschädigung. Anspruch auf Rückerstattung der für das Weisseln der Wohnungsdecken bezahlten Instandstellungspauschale. Dieser Anspruch beruht nicht auf einer Änderung der Rechtsprechung, sondern auf der gesetzlichen Ordnung, wie sie seit dem Inkrafttreten des BMM besteht (E. 2-4).
Voraussetzungen der Anrechnung eines sogenannten Rückforderungsschadens (E. 5). | de | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-255%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,985 | 107 II 255 | 107 II 255
Sachverhalt ab Seite 256
A.- M. Ehrenberg & R. Bernasconi vermieteten an Elsbeth Frischknecht im Hause Gasstrasse 66 in Basel vom 1. April 1974 bis 30. April 1977 eine 1-Zimmer-Wohnung und vom 1. Mai 1977 bis 30. September 1978 eine 2-Zimmer-Wohnung. Für beide Wohnungen zusammen gerechnet, bezahlte die Mieterin eine Instandstellungspauschale von Fr. 1'188.--. Sie belangte die Vermieter im Juni 1980 auf teilweise Rückerstattung im Betrage von Fr. 888.--.
Der Zivilgerichtspräsident von Basel-Stadt hiess die Klage am 7. Juli 1980 für einen Betrag von Fr. 835.-- gut. Eine hiegegen gerichtete Beschwerde der Beklagten wies der Ausschuss des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt am 22. August 1980 ab.
B.- Die Beklagten haben gegen die beiden kantonalen Entscheide staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV erhoben mit dem Antrag, sie aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Laut BGE 105 II 35 ff. ist es unter der Herrschaft des BMM nicht zulässig, dem Mieter im Rahmen der Instandstellungsentschädigung die Kosten für die Behebung von Folgen einer durch vertragskonformen Gebrauch eingetretenen Abnützung der Mietsache, und damit solche für das Weisseln der Decken einer gemieteten Wohnung, zu überbinden, weil dem die nach Art. 5 BMM zwingende Bestimmung von Art. 271 Abs. 2 OR entgegen steht. Gestützt auf diesen Entscheid forderte die Klägerin die von ihr als Mieterin für die Jahre 1974 bis 1978 bezahlte Instandstellungspauschale zurück, soweit sie für jene Aufwendungen bestimmt war.
3. Die Beschwerdeführer machen geltend, die baselstädtischen Gerichte hätten aus BGE 105 II 35 ff. zu Unrecht geschlossen, die bezahlten ordentlichen Instandstellungskosten könnten grösstenteils - nach Abzug einer Reinigungspauschale - zurückverlangt werden. Sie vertritt grundsätzlich den Standpunkt, einem die Rechtsprechung ändernden Gerichtsurteil komme keine Rückwirkung zu, was die kantonalen Instanzen in willkürlicher Weise nicht beachtet hätten. Die Beschwerdeführer stützen sich dabei auf ein vom Hauseigentümer-Verein Basel in Auftrag gegebenes Gutachten von Prof. KARL SPIRO, der allerdings zuvor in BJM 1979 S. 113 ff. die Frage "Kann der Mieter die Instandstellungsentschädigung zurückfordern?" mit zum Teil abweichenden Folgerungen unter bereicherungsrechtlichen Gesichtspunkten abgehandelt hatte.
Der Einwand der Beschwerdeführer geht vorweg an der Tatsache vorbei, dass der Rückforderungsanspruch der Klägerin gar nicht auf einer Änderung der Rechtsprechung beruht, sondern auf der gesetzlichen Ordnung, wie sie seit dem Inkrafttreten des BMM am 7. Juli 1972 besteht und somit zur Zeit, als die Parteien ihre Mietverträge schlossen, bestand. Das wird zutreffend auch vom Appellationsgericht hervorgehoben. BGE 105 II 35 ff. fusst auf dieser gesetzlichen Ordnung und beinhaltet keinerlei Änderung einer früheren bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Dass die baselstädtische Praxis die mit dem BMM im vorliegend interessierenden Belange eingeführte Neuerung während einiger Jahre übersah, ergibt zwar für die konkret erfassten Fälle eine endgültige Erledigung, schafft aber keine von der allgemeinen abweichende besondere Rechtslage. Im übrigen wurde die Unrechtmässigkeit der kantonalen Praxis nicht erst mit dem erwähnten Bundesgerichtsentscheid aufgezeigt, sondern im Schrifttum bereits früher festgestellt (SCHMID, N. 19/20 zu Art. 271 OR). Dem Appellationsgericht war das, bezogen auf Art. 271 Abs. 2 OR, denn auch nicht entgangen, doch glaubte es, an seiner Praxis auf dem Umweg über Art. 271 Abs. 1 OR festhalten zu können (vgl. BGE 105 II 37 f.). Wenn es nun von jener gesetzwidrigen Praxis abgeht und übereinstimmend mit dem Zivilgerichtspräsidenten die volle Geltung des BMM für die nach dessen Inkrafttreten abgeschlossenen oder abgeänderten Mietverhältnisse anerkennt, so kann darin keinerlei Willkür erblickt werden.
Die im Gutachten Spiro enthaltene Anregung, zwischen beendeten und noch abzuwickelnden Rechtsverhältnissen zu unterscheiden und jene auf sich beruhen zu lassen, wäre dort allenfalls in Betracht zu ziehen, wo es wirklich um die Folgen einer Änderung der Rechtsprechung geht. Hier handelt es sich indessen um die Durchsetzung einer an sich klaren gesetzlichen Ordnung, die lediglich in kantonaler Praxis zeitweilig ausseracht gelassen wurde, ohne dass sich diese auf eine höchstrichterliche Rechtsprechung oder auf Äusserungen in der Lehre hätte stützen können (SPIRO, in BJM 1979, S. 114). Rücksichten auf die Rechtssicherheit reichen bei solchen Voraussetzungen zur Begründung nicht aus. Im Vordergrund steht, besonders unter dem Gesichtspunkt von Art. 4 BV, die Gewährleistung der Rechtsgleichheit. Bundesrecht erfordert, wesensbedingt, einheitliche materielle Geltung auf gesamtschweizerischer Ebene. Es kann nicht regionaler Praxis vorbehalten bleiben, seine Anwendbarkeit, über von ihm selber gesetzte örtliche Begrenzungen (Art. 3 BMM) oder Übergangsregelungen hinaus, zeitlich zu verzögern oder sachlich einzuschränken.
4. Wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines andern bereichert worden ist, hat gemäss Art. 62 OR diese Bereicherung zurückzuerstatten; so insbesondere dann, wenn er ohne jeden gültigen Grund eine Zuwendung erhalten hat. Wer eine Nichtschuld freiwillig bezahlt, kann das Geleistete nach Art. 63 Abs. 1 OR jedoch nur dann zurückfordern, wenn er nachzuweisen vermag, dass er sich über die Schuldpflicht im Irrtum befunden hat.
Die Klägerin leistete die Instandstellungspauschale für die von ihr gemieteten Wohnungen aufgrund vertraglicher Abreden. Diese waren hinsichtlich der in die Entschädigung einbezogenen Kosten für das Weisseln der Wohnungsdecken nichtig. Insoweit zahlte die Klägerin ohne gültigen Grund.
Weiter bejaht das Appellationsgericht sowohl die Freiwilligkeit der Leistung wie den Irrtum der Klägerin. Die dagegen erhobenen Willkürrügen der Beschwerdeführer halten nicht stand. Die Klägerin zahlte solvendi causa, aus keiner sonstigen Veranlassung, somit freiwillig (VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts I, S. 478). Ebenso befand sie sich im Irrtum über ihre Schuldpflicht, in einem möglicherweise durch die kantonale Praxis erweckten Irrtum über die wirkliche Rechtslage, in einem Rechtsirrtum also, der für die Begründung der Rückforderungsklage genügt (BGE 98 Ia 193, BGE 70 II 272, BGE 64 II 127; VON TUHR/PETER, a.a.O., S. 483; GUHL/MERZ/KUMMER, OR 7. Auflage, S. 200: Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht, S. 614).
Wollte man mit der Beschwerde übrigens annehmen, die Zahlung sei unfreiwillig, weil unter dem Druck der damaligen kantonalen Praxis, erbracht worden, so entfiele ein Irrtumsnachweis als Voraussetzung des Rückerstattungsanspruches, wie das Appellationsgericht zutreffend anmerkt (VON THUR/PETER, a.a.O., S. 485; BUCHER, a.a.O., S. 613).
5. Als willkürlich beanstanden die Beschwerdeführer sodann die Nichtanrechnung eines sogenannten Rückforderungsschadens (Art. 64 OR; BGE 82 II 439, BGE 73 II 108 f., BGE 64 II 131 f.; VON TUHR/PETER, a.a.O., S. 505, 509 f.; GUHL/MERZ/KUMMER, a.a.O., S. 204).
Das Appellationsgericht verneint den Anspruch nicht als solchen. Wenn es erklärt, von vornherein könne es nicht darum gehen, eine rechtlich unzulässige Forderung mit anderer Begründung - nämlich der Geltendmachung unterbliebener Mietzinserhöhung - zu "legitimieren", so ist das an sich wie namentlich im anschliessenden Bezug auf die Missbrauchsgesetzgebung durchaus richtig. Unter der Herrschaft des BMM kann es in der Tat nicht genügen, einfach zu behaupten, die Beklagten hätten selbstverständlich den Mietzins entsprechend erhöht, sofern sie gewusst hätten, dass sie eines Tages den grössten Teil der ordentlichen Instandstellungskosten zurückzahlen müssten. Es fragt sich vielmehr, ob die zusätzliche Belastung der Aufwandrechnung der Beklagten mit den von der Klägerin nicht zu tragenden Kosten für das Weisseln der Decken der gemieteten Wohnungen nach den Kriterien des BMM eine Erhöhung der Mietzinsen erlaubt hätte. Damit deckt sich die Anforderung des Appellationsgerichtes, gemäss der im Einzelfall hinreichend nachgewiesen werden muss, dass eine Mietzinserhöhung überhaupt möglich gewesen und bei Kenntnis der Rechtslage durchgeführt worden wäre. Mag letzteres einigermassen im Hypothetischen liegen, so war ersteres entgegen der Beschwerde gewiss beweisbar und hätte im Streit um eine erfolgte Zinserhöhung auch bewiesen werden müssen. Solchen Nachweis bieten die Beschwerdeführer nicht an. Ohne ihn entbehren die angestellten Prozentberechnungen der unerlässlichen Grundlage. Alsdann ist die offensichtlich aus Kenntnis der lokalen Verhältnisse gewonnene Annahme der kantonalen Richter nicht zu beanstanden, die vereinbarten Mietzinse würden, bezogen auf die Grösse der gemieteten Wohnflächen, auch ohne nachträgliche prozentuale Erhöhung noch eine angemessene Rendite ermöglicht haben. | de | Bail à loyer, répétition de l'indemnité de remise en état. Droit au remboursement de l'indemnité forfaitaire de remise en état, payée pour le blanchiment des plafonds d'un appartement. Cette prétention a son fondement non dans une modification de la jurisprudence mais dans l'ordre légal lui-même, tel qu'il existe depuis l'entrée en vigueur de l'AMSL (consid. 2 à 4).
Conditions pour l'imputation d'un dommage lié à l'obligation de restitution (consid. 5). | fr | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-255%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,986 | 107 II 255 | 107 II 255
Sachverhalt ab Seite 256
A.- M. Ehrenberg & R. Bernasconi vermieteten an Elsbeth Frischknecht im Hause Gasstrasse 66 in Basel vom 1. April 1974 bis 30. April 1977 eine 1-Zimmer-Wohnung und vom 1. Mai 1977 bis 30. September 1978 eine 2-Zimmer-Wohnung. Für beide Wohnungen zusammen gerechnet, bezahlte die Mieterin eine Instandstellungspauschale von Fr. 1'188.--. Sie belangte die Vermieter im Juni 1980 auf teilweise Rückerstattung im Betrage von Fr. 888.--.
Der Zivilgerichtspräsident von Basel-Stadt hiess die Klage am 7. Juli 1980 für einen Betrag von Fr. 835.-- gut. Eine hiegegen gerichtete Beschwerde der Beklagten wies der Ausschuss des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt am 22. August 1980 ab.
B.- Die Beklagten haben gegen die beiden kantonalen Entscheide staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV erhoben mit dem Antrag, sie aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Laut BGE 105 II 35 ff. ist es unter der Herrschaft des BMM nicht zulässig, dem Mieter im Rahmen der Instandstellungsentschädigung die Kosten für die Behebung von Folgen einer durch vertragskonformen Gebrauch eingetretenen Abnützung der Mietsache, und damit solche für das Weisseln der Decken einer gemieteten Wohnung, zu überbinden, weil dem die nach Art. 5 BMM zwingende Bestimmung von Art. 271 Abs. 2 OR entgegen steht. Gestützt auf diesen Entscheid forderte die Klägerin die von ihr als Mieterin für die Jahre 1974 bis 1978 bezahlte Instandstellungspauschale zurück, soweit sie für jene Aufwendungen bestimmt war.
3. Die Beschwerdeführer machen geltend, die baselstädtischen Gerichte hätten aus BGE 105 II 35 ff. zu Unrecht geschlossen, die bezahlten ordentlichen Instandstellungskosten könnten grösstenteils - nach Abzug einer Reinigungspauschale - zurückverlangt werden. Sie vertritt grundsätzlich den Standpunkt, einem die Rechtsprechung ändernden Gerichtsurteil komme keine Rückwirkung zu, was die kantonalen Instanzen in willkürlicher Weise nicht beachtet hätten. Die Beschwerdeführer stützen sich dabei auf ein vom Hauseigentümer-Verein Basel in Auftrag gegebenes Gutachten von Prof. KARL SPIRO, der allerdings zuvor in BJM 1979 S. 113 ff. die Frage "Kann der Mieter die Instandstellungsentschädigung zurückfordern?" mit zum Teil abweichenden Folgerungen unter bereicherungsrechtlichen Gesichtspunkten abgehandelt hatte.
Der Einwand der Beschwerdeführer geht vorweg an der Tatsache vorbei, dass der Rückforderungsanspruch der Klägerin gar nicht auf einer Änderung der Rechtsprechung beruht, sondern auf der gesetzlichen Ordnung, wie sie seit dem Inkrafttreten des BMM am 7. Juli 1972 besteht und somit zur Zeit, als die Parteien ihre Mietverträge schlossen, bestand. Das wird zutreffend auch vom Appellationsgericht hervorgehoben. BGE 105 II 35 ff. fusst auf dieser gesetzlichen Ordnung und beinhaltet keinerlei Änderung einer früheren bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Dass die baselstädtische Praxis die mit dem BMM im vorliegend interessierenden Belange eingeführte Neuerung während einiger Jahre übersah, ergibt zwar für die konkret erfassten Fälle eine endgültige Erledigung, schafft aber keine von der allgemeinen abweichende besondere Rechtslage. Im übrigen wurde die Unrechtmässigkeit der kantonalen Praxis nicht erst mit dem erwähnten Bundesgerichtsentscheid aufgezeigt, sondern im Schrifttum bereits früher festgestellt (SCHMID, N. 19/20 zu Art. 271 OR). Dem Appellationsgericht war das, bezogen auf Art. 271 Abs. 2 OR, denn auch nicht entgangen, doch glaubte es, an seiner Praxis auf dem Umweg über Art. 271 Abs. 1 OR festhalten zu können (vgl. BGE 105 II 37 f.). Wenn es nun von jener gesetzwidrigen Praxis abgeht und übereinstimmend mit dem Zivilgerichtspräsidenten die volle Geltung des BMM für die nach dessen Inkrafttreten abgeschlossenen oder abgeänderten Mietverhältnisse anerkennt, so kann darin keinerlei Willkür erblickt werden.
Die im Gutachten Spiro enthaltene Anregung, zwischen beendeten und noch abzuwickelnden Rechtsverhältnissen zu unterscheiden und jene auf sich beruhen zu lassen, wäre dort allenfalls in Betracht zu ziehen, wo es wirklich um die Folgen einer Änderung der Rechtsprechung geht. Hier handelt es sich indessen um die Durchsetzung einer an sich klaren gesetzlichen Ordnung, die lediglich in kantonaler Praxis zeitweilig ausseracht gelassen wurde, ohne dass sich diese auf eine höchstrichterliche Rechtsprechung oder auf Äusserungen in der Lehre hätte stützen können (SPIRO, in BJM 1979, S. 114). Rücksichten auf die Rechtssicherheit reichen bei solchen Voraussetzungen zur Begründung nicht aus. Im Vordergrund steht, besonders unter dem Gesichtspunkt von Art. 4 BV, die Gewährleistung der Rechtsgleichheit. Bundesrecht erfordert, wesensbedingt, einheitliche materielle Geltung auf gesamtschweizerischer Ebene. Es kann nicht regionaler Praxis vorbehalten bleiben, seine Anwendbarkeit, über von ihm selber gesetzte örtliche Begrenzungen (Art. 3 BMM) oder Übergangsregelungen hinaus, zeitlich zu verzögern oder sachlich einzuschränken.
4. Wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines andern bereichert worden ist, hat gemäss Art. 62 OR diese Bereicherung zurückzuerstatten; so insbesondere dann, wenn er ohne jeden gültigen Grund eine Zuwendung erhalten hat. Wer eine Nichtschuld freiwillig bezahlt, kann das Geleistete nach Art. 63 Abs. 1 OR jedoch nur dann zurückfordern, wenn er nachzuweisen vermag, dass er sich über die Schuldpflicht im Irrtum befunden hat.
Die Klägerin leistete die Instandstellungspauschale für die von ihr gemieteten Wohnungen aufgrund vertraglicher Abreden. Diese waren hinsichtlich der in die Entschädigung einbezogenen Kosten für das Weisseln der Wohnungsdecken nichtig. Insoweit zahlte die Klägerin ohne gültigen Grund.
Weiter bejaht das Appellationsgericht sowohl die Freiwilligkeit der Leistung wie den Irrtum der Klägerin. Die dagegen erhobenen Willkürrügen der Beschwerdeführer halten nicht stand. Die Klägerin zahlte solvendi causa, aus keiner sonstigen Veranlassung, somit freiwillig (VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts I, S. 478). Ebenso befand sie sich im Irrtum über ihre Schuldpflicht, in einem möglicherweise durch die kantonale Praxis erweckten Irrtum über die wirkliche Rechtslage, in einem Rechtsirrtum also, der für die Begründung der Rückforderungsklage genügt (BGE 98 Ia 193, BGE 70 II 272, BGE 64 II 127; VON TUHR/PETER, a.a.O., S. 483; GUHL/MERZ/KUMMER, OR 7. Auflage, S. 200: Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht, S. 614).
Wollte man mit der Beschwerde übrigens annehmen, die Zahlung sei unfreiwillig, weil unter dem Druck der damaligen kantonalen Praxis, erbracht worden, so entfiele ein Irrtumsnachweis als Voraussetzung des Rückerstattungsanspruches, wie das Appellationsgericht zutreffend anmerkt (VON THUR/PETER, a.a.O., S. 485; BUCHER, a.a.O., S. 613).
5. Als willkürlich beanstanden die Beschwerdeführer sodann die Nichtanrechnung eines sogenannten Rückforderungsschadens (Art. 64 OR; BGE 82 II 439, BGE 73 II 108 f., BGE 64 II 131 f.; VON TUHR/PETER, a.a.O., S. 505, 509 f.; GUHL/MERZ/KUMMER, a.a.O., S. 204).
Das Appellationsgericht verneint den Anspruch nicht als solchen. Wenn es erklärt, von vornherein könne es nicht darum gehen, eine rechtlich unzulässige Forderung mit anderer Begründung - nämlich der Geltendmachung unterbliebener Mietzinserhöhung - zu "legitimieren", so ist das an sich wie namentlich im anschliessenden Bezug auf die Missbrauchsgesetzgebung durchaus richtig. Unter der Herrschaft des BMM kann es in der Tat nicht genügen, einfach zu behaupten, die Beklagten hätten selbstverständlich den Mietzins entsprechend erhöht, sofern sie gewusst hätten, dass sie eines Tages den grössten Teil der ordentlichen Instandstellungskosten zurückzahlen müssten. Es fragt sich vielmehr, ob die zusätzliche Belastung der Aufwandrechnung der Beklagten mit den von der Klägerin nicht zu tragenden Kosten für das Weisseln der Decken der gemieteten Wohnungen nach den Kriterien des BMM eine Erhöhung der Mietzinsen erlaubt hätte. Damit deckt sich die Anforderung des Appellationsgerichtes, gemäss der im Einzelfall hinreichend nachgewiesen werden muss, dass eine Mietzinserhöhung überhaupt möglich gewesen und bei Kenntnis der Rechtslage durchgeführt worden wäre. Mag letzteres einigermassen im Hypothetischen liegen, so war ersteres entgegen der Beschwerde gewiss beweisbar und hätte im Streit um eine erfolgte Zinserhöhung auch bewiesen werden müssen. Solchen Nachweis bieten die Beschwerdeführer nicht an. Ohne ihn entbehren die angestellten Prozentberechnungen der unerlässlichen Grundlage. Alsdann ist die offensichtlich aus Kenntnis der lokalen Verhältnisse gewonnene Annahme der kantonalen Richter nicht zu beanstanden, die vereinbarten Mietzinse würden, bezogen auf die Grösse der gemieteten Wohnflächen, auch ohne nachträgliche prozentuale Erhöhung noch eine angemessene Rendite ermöglicht haben. | de | Locazione, ripetizione dell'indennità per lavori di manutenzione. Diritto al rimborso dell'indennità globale per lavori di manutenzione, pagata per l'imbiancatura dei soffitti di un appartamento. Tale pretesa non si fonda su di un cambiamento della giurisprudenza, bensì sulla disciplina legale quale esistente dall'entrata in vigore del DAL (consid. 2-4).
Condizioni per il computo di un danno vincolato all'obbligo di restituzione (consid. 5). | it | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-255%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,987 | 107 II 26 | 107 II 26
Sachverhalt ab Seite 26
A.- Der Vater T. meldete am 17. August 1980 beim Zivilstandsamt der Stadt Zürich die Geburt seines Sohnes an. Als die vier Vornamen des Kindes nannte er Florio, Wiesengrund, Walter, Tibor.
Mit Schreiben vom 25. August 1980 lehnte das Zivilstandsamt Zürich die Eintragung von "Wiesengrund" als Vornamen ab. Die Eltern erhoben hierauf Beschwerde bei der Direktion des Innern des Kantons Zürich als kantonaler Aufsichtsbehörde im Zivilstandswesen. Diese wies die Beschwerde mit Verfügung vom 6. Oktober 1980 ab.
B.- Gegen den Entscheid der Direktion des Innern des Kantons Zürich führen die Eltern Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragen dessen Aufhebung und verlangen die Eintragung von "Wiesengrund" als Vorname ihres Sohnes in das Zivilstandsregister.
Die kantonale Aufsichtsbehörde und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement beantragen in ihren Vernehmlassungen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das den Eltern nach Art. 301 Abs. 4 ZGB grundsätzlich zustehende Recht, den Vornamen ihres Kindes frei zu wählen, wird eingeschränkt durch Art. 69 Abs. 2 ZStV, der die Zivilstandsbeamten anhält, Vornamen zurückzuweisen, welche die Interessen des Kindes oder Dritter offensichtlich verletzen, insbesondere anstössige oder widersinnige sowie Vornamen, die allein oder zusammen mit andern das Geschlecht des Kindes nicht eindeutig erkennen lassen. Unter diesem Gesichtspunkt ist das Begehren der Beschwerdeführer zu prüfen, es sei für ihren Sohn der Vorname "Wiesengrund" in das Zivilstandsregister einzutragen.
a) "Wiesengrund" ist vor allem eine Sachbezeichnung. Mag einer grossen Zahl von Menschen die von dieser Sachbezeichnung angeregte Volksweise "Im schönsten Wiesengrunde ..." bekannt sein, so wissen doch nur wenige, dass "Wiesengrund" im deutschen Sprachraum vereinzelt als Familienname auftritt. Als Vorname hingegen wird "Wiesengrund" überhaupt nicht erkannt; in dieser Hinsicht besteht ein Unterschied zum Beispiel zu "Arnold", "Ernst" oder "Peter", die sowohl als Familiennamen wie als Vornamen im Gebrauch sind.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ist "Wiesengrund" auch nicht vergleichbar mit den Namen "Heidelinde", "Burglinde" und "Bergfriede". Diese Namen sind in der Schweiz nicht üblich, werden aber immerhin noch als Vornamen erkannt. Doch sogar wenn die Beschwerdeführer ein Beispiel zu nennen wüssten, welches der Vorschrift von Art. 69 Abs. 2 ZStV widerspricht, gäbe das ihnen selbst noch keinen Anspruch auf Eintragung eines solchen Vornamens.
Ganz allgemein können die Beschwerdeführer nicht damit argumentieren, dass viele Vornamen auf Sachbezeichnungen zurückgehen (hiezu wären die von ihnen in anderem Zusammenhang erwähnten "Rosa", "Rösli", "Viola" zu zählen). Solche Vornamen haben den Realitätsbezug weitgehend verloren. Auch wenn gedanklich noch hie und da die Verbindung zur Sache hergestellt werden mag, wird hier eindeutig ein Vorname erkannt. Anderseits hat das Bundesgericht gerade deshalb eine Bezeichnung als nicht eintragungsfähig erklärt, weil sie nicht als Vornamen erkannt würde und dadurch die Interessen Dritter an klaren Namensverhältnissen offensichtlich verletzen würde (BGE 71 I 366 : "Mayor").
Die Beschwerdeführer widersprechen sich selbst, wenn sie einerseits darauf hinweisen, dass viele Namen auf Sachbezeichnungen zurückgehen oder - in ihren Worten - "beeinflusst wurden durch die Gewichtung der Lebensinhalte der Eltern", und sich anderseits daran stossen, dass eine grosse Zahl von Vornamen religiösen Ursprungs sind. Wenn die Eltern die Verbindung zu einer Religion nicht hergestellt wissen wollen, so bleibt - eben unter den Namen, die ursprünglich eine Sachbezeichnung waren, und unter Namen irgendwelchen Ursprungs - noch immer eine grosse Auswahl von Vornamen, die eindeutig als solche erkannt werden und dennoch keine Dutzendnamen zu sein brauchen.
b) Entscheidend für die Namensgebung ist letztlich nicht die Einstellung der Eltern zur Religion und auch nicht das Bedürfnis nach Originalität, sondern was hier zählt, ist das Kindeswohl (vgl. die Leitgedanken der Art. 301 Abs. 1 und Art. 302 Abs. 1 ZGB). Im Interessen des Kindes hat die in der Frage der Namensgebung sonst sehr zurückhaltende Rechtsordnung Vorkehren getroffen, dass dem Kind (welches naturgemäss hiezu nicht befragt werden kann) kein Name gegeben werde, welcher ihm während seines ganzen Lebens schaden könnte. Selbst einmal erwachsen, wird sich der Namensträger der mit einem widersinnigen Vornamen verbundenen Nachteile möglicherweise zu entledigen wissen. Zu Recht aber weisen die Vernehmlassungen darauf hin, dass vor allem das Kind im Schulalter wegen seines Namens dem Spott der Kameraden ausgesetzt wäre, woraus psychische Störungen entstehen könnten, die sich hindernd auf das ganze Leben des Betroffenen auswirken. Kinder haben in aller Regel kein bewusstes Bedürfnis nach Originalität; sie leiden im Gegenteil darunter, wenn sie - auf welche Weise auch immer - unter ihresgleichen auffallen.
c) Es mag in diesem Zusammenhang dahingehend argumentiert werden, dass es den Eltern und dem Kind noch immer freistehe, den ins Zivilstandsregister eingetragenen Vornamen als Rufnamen zu verwenden oder nicht. Einmal eingetragen jedoch, kann der Gebrauch des missverständlichen oder nachteiligen Namens nicht verwehrt werden. Es muss deshalb im Interesse der Dritten und des Kindes schon die Eintragung untersagt werden (BGE 71 I 366). Das bedeutet entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer keineswegs, dass geradezu ein Verbot der Eintragung neuer Namen bestünde (vgl. BGE 69 I 61).
2. Die Beschwerdeführer rügen schliesslich, in der Verfügung vom 6. Oktober 1980 habe die Direktion des Innern des Kantons Zürich ihnen Verehrung für den Philosophen und Soziologen Theodor W. Adorno unterstellt. Bei flüchtiger Betrachtung könnte man aus der entsprechenden Stelle der Verfügung eine solche Aussage herauslesen. Doch ging es der kantonalen Behörde selbstverständlich keineswegs um Adorno - dessen Familienname früher "Wiesengrund" war, was später zu der bekannten, als Vornamen aufgefassten Benennung "Theodor W." führte -, sondern wiederum um das Anliegen des Kindeswohls. Nicht die Vorliebe der Eltern für diese oder jene Persönlichkeit, für diesen oder jenen Namen hat Gewicht; entscheidend ist vielmehr einzig und allein der Anspruch des Kindes, nicht unnötigerweise in der Entfaltung seiner Persönlichkeit gehemmt zu werden.
3. Nach dem Gesagten kann eine Verletzung von Bundesrecht in dem Entscheid der kantonalen Behörden nicht erblickt werden. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen. | de | Wahl der Vornamen (Art. 301 Abs. 4 ZGB; Art. 69 Abs. 2 ZStV). Unzulässigkeit des Vornamens "Wiesengrund" mit Rücksicht auf das Kindeswohl und die Interessen Dritter. | de | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,988 | 107 II 26 | 107 II 26
Sachverhalt ab Seite 26
A.- Der Vater T. meldete am 17. August 1980 beim Zivilstandsamt der Stadt Zürich die Geburt seines Sohnes an. Als die vier Vornamen des Kindes nannte er Florio, Wiesengrund, Walter, Tibor.
Mit Schreiben vom 25. August 1980 lehnte das Zivilstandsamt Zürich die Eintragung von "Wiesengrund" als Vornamen ab. Die Eltern erhoben hierauf Beschwerde bei der Direktion des Innern des Kantons Zürich als kantonaler Aufsichtsbehörde im Zivilstandswesen. Diese wies die Beschwerde mit Verfügung vom 6. Oktober 1980 ab.
B.- Gegen den Entscheid der Direktion des Innern des Kantons Zürich führen die Eltern Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragen dessen Aufhebung und verlangen die Eintragung von "Wiesengrund" als Vorname ihres Sohnes in das Zivilstandsregister.
Die kantonale Aufsichtsbehörde und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement beantragen in ihren Vernehmlassungen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das den Eltern nach Art. 301 Abs. 4 ZGB grundsätzlich zustehende Recht, den Vornamen ihres Kindes frei zu wählen, wird eingeschränkt durch Art. 69 Abs. 2 ZStV, der die Zivilstandsbeamten anhält, Vornamen zurückzuweisen, welche die Interessen des Kindes oder Dritter offensichtlich verletzen, insbesondere anstössige oder widersinnige sowie Vornamen, die allein oder zusammen mit andern das Geschlecht des Kindes nicht eindeutig erkennen lassen. Unter diesem Gesichtspunkt ist das Begehren der Beschwerdeführer zu prüfen, es sei für ihren Sohn der Vorname "Wiesengrund" in das Zivilstandsregister einzutragen.
a) "Wiesengrund" ist vor allem eine Sachbezeichnung. Mag einer grossen Zahl von Menschen die von dieser Sachbezeichnung angeregte Volksweise "Im schönsten Wiesengrunde ..." bekannt sein, so wissen doch nur wenige, dass "Wiesengrund" im deutschen Sprachraum vereinzelt als Familienname auftritt. Als Vorname hingegen wird "Wiesengrund" überhaupt nicht erkannt; in dieser Hinsicht besteht ein Unterschied zum Beispiel zu "Arnold", "Ernst" oder "Peter", die sowohl als Familiennamen wie als Vornamen im Gebrauch sind.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ist "Wiesengrund" auch nicht vergleichbar mit den Namen "Heidelinde", "Burglinde" und "Bergfriede". Diese Namen sind in der Schweiz nicht üblich, werden aber immerhin noch als Vornamen erkannt. Doch sogar wenn die Beschwerdeführer ein Beispiel zu nennen wüssten, welches der Vorschrift von Art. 69 Abs. 2 ZStV widerspricht, gäbe das ihnen selbst noch keinen Anspruch auf Eintragung eines solchen Vornamens.
Ganz allgemein können die Beschwerdeführer nicht damit argumentieren, dass viele Vornamen auf Sachbezeichnungen zurückgehen (hiezu wären die von ihnen in anderem Zusammenhang erwähnten "Rosa", "Rösli", "Viola" zu zählen). Solche Vornamen haben den Realitätsbezug weitgehend verloren. Auch wenn gedanklich noch hie und da die Verbindung zur Sache hergestellt werden mag, wird hier eindeutig ein Vorname erkannt. Anderseits hat das Bundesgericht gerade deshalb eine Bezeichnung als nicht eintragungsfähig erklärt, weil sie nicht als Vornamen erkannt würde und dadurch die Interessen Dritter an klaren Namensverhältnissen offensichtlich verletzen würde (BGE 71 I 366 : "Mayor").
Die Beschwerdeführer widersprechen sich selbst, wenn sie einerseits darauf hinweisen, dass viele Namen auf Sachbezeichnungen zurückgehen oder - in ihren Worten - "beeinflusst wurden durch die Gewichtung der Lebensinhalte der Eltern", und sich anderseits daran stossen, dass eine grosse Zahl von Vornamen religiösen Ursprungs sind. Wenn die Eltern die Verbindung zu einer Religion nicht hergestellt wissen wollen, so bleibt - eben unter den Namen, die ursprünglich eine Sachbezeichnung waren, und unter Namen irgendwelchen Ursprungs - noch immer eine grosse Auswahl von Vornamen, die eindeutig als solche erkannt werden und dennoch keine Dutzendnamen zu sein brauchen.
b) Entscheidend für die Namensgebung ist letztlich nicht die Einstellung der Eltern zur Religion und auch nicht das Bedürfnis nach Originalität, sondern was hier zählt, ist das Kindeswohl (vgl. die Leitgedanken der Art. 301 Abs. 1 und Art. 302 Abs. 1 ZGB). Im Interessen des Kindes hat die in der Frage der Namensgebung sonst sehr zurückhaltende Rechtsordnung Vorkehren getroffen, dass dem Kind (welches naturgemäss hiezu nicht befragt werden kann) kein Name gegeben werde, welcher ihm während seines ganzen Lebens schaden könnte. Selbst einmal erwachsen, wird sich der Namensträger der mit einem widersinnigen Vornamen verbundenen Nachteile möglicherweise zu entledigen wissen. Zu Recht aber weisen die Vernehmlassungen darauf hin, dass vor allem das Kind im Schulalter wegen seines Namens dem Spott der Kameraden ausgesetzt wäre, woraus psychische Störungen entstehen könnten, die sich hindernd auf das ganze Leben des Betroffenen auswirken. Kinder haben in aller Regel kein bewusstes Bedürfnis nach Originalität; sie leiden im Gegenteil darunter, wenn sie - auf welche Weise auch immer - unter ihresgleichen auffallen.
c) Es mag in diesem Zusammenhang dahingehend argumentiert werden, dass es den Eltern und dem Kind noch immer freistehe, den ins Zivilstandsregister eingetragenen Vornamen als Rufnamen zu verwenden oder nicht. Einmal eingetragen jedoch, kann der Gebrauch des missverständlichen oder nachteiligen Namens nicht verwehrt werden. Es muss deshalb im Interesse der Dritten und des Kindes schon die Eintragung untersagt werden (BGE 71 I 366). Das bedeutet entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer keineswegs, dass geradezu ein Verbot der Eintragung neuer Namen bestünde (vgl. BGE 69 I 61).
2. Die Beschwerdeführer rügen schliesslich, in der Verfügung vom 6. Oktober 1980 habe die Direktion des Innern des Kantons Zürich ihnen Verehrung für den Philosophen und Soziologen Theodor W. Adorno unterstellt. Bei flüchtiger Betrachtung könnte man aus der entsprechenden Stelle der Verfügung eine solche Aussage herauslesen. Doch ging es der kantonalen Behörde selbstverständlich keineswegs um Adorno - dessen Familienname früher "Wiesengrund" war, was später zu der bekannten, als Vornamen aufgefassten Benennung "Theodor W." führte -, sondern wiederum um das Anliegen des Kindeswohls. Nicht die Vorliebe der Eltern für diese oder jene Persönlichkeit, für diesen oder jenen Namen hat Gewicht; entscheidend ist vielmehr einzig und allein der Anspruch des Kindes, nicht unnötigerweise in der Entfaltung seiner Persönlichkeit gehemmt zu werden.
3. Nach dem Gesagten kann eine Verletzung von Bundesrecht in dem Entscheid der kantonalen Behörden nicht erblickt werden. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen. | de | Choix des prénoms (art. 301 al. 4 CC; art. 69 al. 2 OEC). Le prénom "Wiesengrund" n'est pas admissible eu égard au bien de l'enfant et aux intérêts des tiers. | fr | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,989 | 107 II 26 | 107 II 26
Sachverhalt ab Seite 26
A.- Der Vater T. meldete am 17. August 1980 beim Zivilstandsamt der Stadt Zürich die Geburt seines Sohnes an. Als die vier Vornamen des Kindes nannte er Florio, Wiesengrund, Walter, Tibor.
Mit Schreiben vom 25. August 1980 lehnte das Zivilstandsamt Zürich die Eintragung von "Wiesengrund" als Vornamen ab. Die Eltern erhoben hierauf Beschwerde bei der Direktion des Innern des Kantons Zürich als kantonaler Aufsichtsbehörde im Zivilstandswesen. Diese wies die Beschwerde mit Verfügung vom 6. Oktober 1980 ab.
B.- Gegen den Entscheid der Direktion des Innern des Kantons Zürich führen die Eltern Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragen dessen Aufhebung und verlangen die Eintragung von "Wiesengrund" als Vorname ihres Sohnes in das Zivilstandsregister.
Die kantonale Aufsichtsbehörde und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement beantragen in ihren Vernehmlassungen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das den Eltern nach Art. 301 Abs. 4 ZGB grundsätzlich zustehende Recht, den Vornamen ihres Kindes frei zu wählen, wird eingeschränkt durch Art. 69 Abs. 2 ZStV, der die Zivilstandsbeamten anhält, Vornamen zurückzuweisen, welche die Interessen des Kindes oder Dritter offensichtlich verletzen, insbesondere anstössige oder widersinnige sowie Vornamen, die allein oder zusammen mit andern das Geschlecht des Kindes nicht eindeutig erkennen lassen. Unter diesem Gesichtspunkt ist das Begehren der Beschwerdeführer zu prüfen, es sei für ihren Sohn der Vorname "Wiesengrund" in das Zivilstandsregister einzutragen.
a) "Wiesengrund" ist vor allem eine Sachbezeichnung. Mag einer grossen Zahl von Menschen die von dieser Sachbezeichnung angeregte Volksweise "Im schönsten Wiesengrunde ..." bekannt sein, so wissen doch nur wenige, dass "Wiesengrund" im deutschen Sprachraum vereinzelt als Familienname auftritt. Als Vorname hingegen wird "Wiesengrund" überhaupt nicht erkannt; in dieser Hinsicht besteht ein Unterschied zum Beispiel zu "Arnold", "Ernst" oder "Peter", die sowohl als Familiennamen wie als Vornamen im Gebrauch sind.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ist "Wiesengrund" auch nicht vergleichbar mit den Namen "Heidelinde", "Burglinde" und "Bergfriede". Diese Namen sind in der Schweiz nicht üblich, werden aber immerhin noch als Vornamen erkannt. Doch sogar wenn die Beschwerdeführer ein Beispiel zu nennen wüssten, welches der Vorschrift von Art. 69 Abs. 2 ZStV widerspricht, gäbe das ihnen selbst noch keinen Anspruch auf Eintragung eines solchen Vornamens.
Ganz allgemein können die Beschwerdeführer nicht damit argumentieren, dass viele Vornamen auf Sachbezeichnungen zurückgehen (hiezu wären die von ihnen in anderem Zusammenhang erwähnten "Rosa", "Rösli", "Viola" zu zählen). Solche Vornamen haben den Realitätsbezug weitgehend verloren. Auch wenn gedanklich noch hie und da die Verbindung zur Sache hergestellt werden mag, wird hier eindeutig ein Vorname erkannt. Anderseits hat das Bundesgericht gerade deshalb eine Bezeichnung als nicht eintragungsfähig erklärt, weil sie nicht als Vornamen erkannt würde und dadurch die Interessen Dritter an klaren Namensverhältnissen offensichtlich verletzen würde (BGE 71 I 366 : "Mayor").
Die Beschwerdeführer widersprechen sich selbst, wenn sie einerseits darauf hinweisen, dass viele Namen auf Sachbezeichnungen zurückgehen oder - in ihren Worten - "beeinflusst wurden durch die Gewichtung der Lebensinhalte der Eltern", und sich anderseits daran stossen, dass eine grosse Zahl von Vornamen religiösen Ursprungs sind. Wenn die Eltern die Verbindung zu einer Religion nicht hergestellt wissen wollen, so bleibt - eben unter den Namen, die ursprünglich eine Sachbezeichnung waren, und unter Namen irgendwelchen Ursprungs - noch immer eine grosse Auswahl von Vornamen, die eindeutig als solche erkannt werden und dennoch keine Dutzendnamen zu sein brauchen.
b) Entscheidend für die Namensgebung ist letztlich nicht die Einstellung der Eltern zur Religion und auch nicht das Bedürfnis nach Originalität, sondern was hier zählt, ist das Kindeswohl (vgl. die Leitgedanken der Art. 301 Abs. 1 und Art. 302 Abs. 1 ZGB). Im Interessen des Kindes hat die in der Frage der Namensgebung sonst sehr zurückhaltende Rechtsordnung Vorkehren getroffen, dass dem Kind (welches naturgemäss hiezu nicht befragt werden kann) kein Name gegeben werde, welcher ihm während seines ganzen Lebens schaden könnte. Selbst einmal erwachsen, wird sich der Namensträger der mit einem widersinnigen Vornamen verbundenen Nachteile möglicherweise zu entledigen wissen. Zu Recht aber weisen die Vernehmlassungen darauf hin, dass vor allem das Kind im Schulalter wegen seines Namens dem Spott der Kameraden ausgesetzt wäre, woraus psychische Störungen entstehen könnten, die sich hindernd auf das ganze Leben des Betroffenen auswirken. Kinder haben in aller Regel kein bewusstes Bedürfnis nach Originalität; sie leiden im Gegenteil darunter, wenn sie - auf welche Weise auch immer - unter ihresgleichen auffallen.
c) Es mag in diesem Zusammenhang dahingehend argumentiert werden, dass es den Eltern und dem Kind noch immer freistehe, den ins Zivilstandsregister eingetragenen Vornamen als Rufnamen zu verwenden oder nicht. Einmal eingetragen jedoch, kann der Gebrauch des missverständlichen oder nachteiligen Namens nicht verwehrt werden. Es muss deshalb im Interesse der Dritten und des Kindes schon die Eintragung untersagt werden (BGE 71 I 366). Das bedeutet entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer keineswegs, dass geradezu ein Verbot der Eintragung neuer Namen bestünde (vgl. BGE 69 I 61).
2. Die Beschwerdeführer rügen schliesslich, in der Verfügung vom 6. Oktober 1980 habe die Direktion des Innern des Kantons Zürich ihnen Verehrung für den Philosophen und Soziologen Theodor W. Adorno unterstellt. Bei flüchtiger Betrachtung könnte man aus der entsprechenden Stelle der Verfügung eine solche Aussage herauslesen. Doch ging es der kantonalen Behörde selbstverständlich keineswegs um Adorno - dessen Familienname früher "Wiesengrund" war, was später zu der bekannten, als Vornamen aufgefassten Benennung "Theodor W." führte -, sondern wiederum um das Anliegen des Kindeswohls. Nicht die Vorliebe der Eltern für diese oder jene Persönlichkeit, für diesen oder jenen Namen hat Gewicht; entscheidend ist vielmehr einzig und allein der Anspruch des Kindes, nicht unnötigerweise in der Entfaltung seiner Persönlichkeit gehemmt zu werden.
3. Nach dem Gesagten kann eine Verletzung von Bundesrecht in dem Entscheid der kantonalen Behörden nicht erblickt werden. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen. | de | Scelta di prenomi (art. 301 cpv. 4 CC, art. 69 cpv. 2 OSC). Il prenome "Wiesengrund" non è consentito, tenuto conto del bene del figlio e degli interessi dei terzi. | it | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,990 | 107 II 260 | 107 II 260
Sachverhalt ab Seite 260
A.- Albert Menache est locataire d'une villa appartenant à Dominique Reverdin, construite en 1970 à Chêne-Bourg (Genève). Le bail a été conclu en mai 1975 pour trois ans, du 15 juin 1975 au 14 juin 1978. Depuis lors, il se renouvelle tacitement d'année en année, sauf avis de résiliation donné six mois avant l'échéance. Le loyer est fixé à 1900 fr. par mois, soit 22'800 fr. par an.
B.- Au début de 1978, Menache s'est adressé à Reverdin en demandant une baisse de loyer fondée sur la diminution du taux de l'intérêt hypothécaire. Le bailleur a accepté de réduire le loyer à 1'800 fr. par mois dès le 15 juillet 1978.
Estimant cette baisse insuffisante, Menache a saisi la Commission de conciliation, le 29 juin 1978, d'une demande de réduction du loyer selon l'art. 19 AMSL.
Le 23 mai 1979, le Tribunal des baux et loyers de Genève a réduit le loyer à 1'583 fr. 35 par mois dès le 1er janvier 1979.
Sur appel des deux parties, la Cour de justice du canton de Genève a annulé ce jugement par arrêt du 27 octobre 1980 et réduit le loyer à 1'653 fr. 40 par mois dès le 1er janvier 1979.
C.- Le défendeur recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut à ce que le loyer annuel de 21'600 fr. payé par le demandeur soit reconnu non abusif et, par conséquent, licite; subsidiairement, pour le cas où une réduction du loyer serait admise, il demande qu'elle ne prenne effet qu'à l'échéance du bail, soit le 15 juin 1979.
Le Tribunal fédéral admet partiellement le recours, annule l'arrêt attaqué et réduit le loyer dû par l'intimé au recourant à 1'700 fr. 90 par mois dès le 15 juin 1979.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. L'art. 19 AMSL permet au locataire de contester le montant de son loyer s'il l'estime devenu abusif selon les art. 14 et 15 en raison d'une notable modification des bases de calcul, résultant en particulier d'une baisse des frais. Cette modification doit être intervenue depuis la dernière fixation du loyer, qui constitue le moment déterminant pour la comparaison des anciennes et nouvelles bases de calcul, et cela tant pour les facteurs de baisse que pour les motifs de hausse, opposables en compensation à la requête de réduction du locataire (ATF 106 II 359 s. consid. 3b).
En l'espèce, on doit partir de la date d'entrée en vigueur du bail, soit du 15 juin 1975, pour examiner si une modification des bases de calcul survenue depuis lors rend excessif le rendement que l'immeuble en cause procure au défendeur. Jusqu'à la requête du locataire, le loyer n'a en effet pas été modifié depuis la conclusion du bail. Ce loyer est réputé avoir procuré alors au défendeur un rendement convenable, sans être excessif. Il constitue, avec les facteurs de hausse et de baisse intervenus ultérieurement, la seule base de calcul pour l'application de l'art. 19 AMSL (ATF 106 II 359 s. consid. 2 in fine et 3). Il n'y a dès lors pas lieu de procéder, comme l'a fait la cour cantonale, à la détermination du rendement convenable de l'immeuble loué sur la base du capital investi par le bailleur.
3. La cour cantonale a fixé au 1er janvier 1979 l'entrée en vigueur de la réduction du loyer qu'elle a admise, en déclarant faire application de l'art. 23 al. 2 AMSL et en se référant à l'argumentation des juges de première instance. Ceux-ci admettent qu'en principe la réduction de loyer, comme la majoration, ne peut prendre effet que dès l'échéance du bail suivant immédiatement le dépôt de la demande (en l'espèce, le 15 juin 1979); l'autorité judiciaire peut toutefois, à titre exceptionnel, fixer une autre date en application de l'art. 23 al. 2 AMSL; on aboutirait en effet à des situations inéquitables si une réduction de loyer justifiée ne devait prendre effet que longtemps après la modification des bases de calcul; en l'espèce, l'échéance du bail se situe onze mois environ après le dépôt de la demande, ce qui constitue un délai excessif; pour tenir compte équitablement des intérêts du locataire et du bailleur, il y a lieu de fixer au 1er janvier 1979 la prise d'effet de la baisse.
Le défendeur soutient qu'une réduction de loyer ne pourrait entrer en vigueur qu'à l'échéance du bail suivant le dépôt de la demande, soit le 15 juin 1979. Il conteste que l'art. 23 al. 2 AMSL soit applicable au bail en cause, qui se renouvelle d'année en année et ne peut être considéré comme un bail d'une longue durée.
a) L'art. 19 AMSL ne précise pas à partir de quel moment la baisse du loyer peut ou doit intervenir.
Le Conseil fédéral a jugé qu'une telle disposition serait superflue, en déclarant ce qui suit dans son Message du 4 octobre 1976: Cette baisse a en principe effet - de même que la hausse du loyer - dès le prochain terme de résiliation. Au cours de la procédure devant l'office de conciliation, les parties peuvent convenir d'une autre date. Devant l'autorité judiciaire, il y a lieu d'appliquer l'art. 23. 2e alinéa, de l'arrêté; en d'autres termes, cette autorité a le pouvoir de décider si, dans quelle mesure et à partir de quelle date ou à quelles conditions la baisse du loyer peut être requise (FF 1976 III p. 880).
Selon GMÜR/CAVIEZEL (Mietrecht-Mieterschutz, p. 102), le juge fixe de cas en cas, selon l'art. 23 al. 2 AMSL, la date de laquelle il convient de faire partir la réduction de loyer; rien ne s'oppose en principe à ce que celle-ci prenne effet rétroactivement au moment où le motif de baisse est intervenu. GUINAND/KNOEPFLER (FJS 359 p. 15) citent l'art. 23 AMSL et posent le problème des montants qui auraient été payés en trop par le preneur; appliquant les dispositions générales sur l'enrichissement illégitime, ils estiment que "dans la logique du système, soit de la nullité du loyer abusif", l'enrichissement remonte au moment de la baisse des frais, par exemple de la diminution du taux hypothécaire. LA FÉDÉRATION ROMANDE DES LOCATAIRES (Guide du locataire 1981, p. 133) considère que la baisse de loyer doit en principe intervenir à l'échéance contractuelle suivant le contact préalable ou la requête à la Commission de conciliation; le juge peut toutefois, en vertu de l'art. 23 al. 2 AMSL, prévoir une date plus rapprochée, notamment si le contrat est de longue durée (en principe, plus d'un an).
b) Introduit à l'occasion de la prorogation de l'arrêté en 1977 pour en combler une lacune, l'art. 19 AMSL a été présenté comme un pendant de l'art. 15 lettre b, en vertu duquel les hausses de coûts peuvent être reportées sur le locataire, comme une règle de procédure permettant à celui-ci d'attaquer le loyer comme abusif, indépendamment d'une majoration (FF 1976 III p. 878 s.). Cette disposition reste donc soumise au système général de l'arrêté, selon lequel le loyer est en principe fixé librement par les parties contractantes (FF 1976 III p. 868).
Le loyer ainsi fixé peut être contesté dans les trente jours suivant la conclusion du bail par le locataire qui l'estime abusif et a été contraint à conclure le bail par la situation difficile dans laquelle il se trouve (art. 17 AMSL). Si le locataire ne fait pas usage de cette faculté, le loyer convenu par les parties reste en principe inchangé jusqu'à l'échéance contractuelle, sauf accord sur une modification avant terme. Cela résulte expressément de l'art. 18 al. 1 AMSL s'agissant de majoration, et doit également être admis en cas de réduction vu le système de l'arrêté qui vise à protéger les locataires contre les loyers abusifs (art. 1er AMSL) mais reste fondé sur le principe de la liberté des contrats. De même que les hausses de coûts ne peuvent être reportées sur le locataire qu'à l'expiration du délai de dénonciation, les baisses ne peuvent lui profiter avant l'écoulement de ce délai.
c) L'examen des loyers n'a pas lieu d'office; c'est au locataire d'attaquer le loyer qu'il estime abusif (FF 1976 III p. 868). L'autorité judiciaire déclare nuls les loyers qui se révèlent abusifs au cours de la procédure (art. 23 al. 1 AMSL). S'agissant d'une nullité relative, et non pas absolue, on ne peut pas en tirer argument, comme le font GUINAND/KNOEPFLER (loc.cit.), pour dire que la réduction de loyer prend effet au moment de la baisse des frais.
L'art. 23 al. 2 AMSL ne permet pas non plus d'admettre que l'autorité judiciaire peut décider librement de la date à partir de laquelle la baisse de loyer entre en vigueur. Cette disposition vise à ce que le juge saisi se prononce sur tous les points essentiels qui y sont mentionnés, afin de clarifier la situation, même si la partie demanderesse ne s'en prévaut pas (FF 1972 I p. 1235). Il s'agit d'une règle de procédure et non d'une norme de droit matériel qui autoriserait le juge à fixer l'entrée en vigueur d'une modification du loyer indépendamment de l'échéance contractuelle.
La portée de cette règle n'a pas été étendue lors de la modification de l'arrêté en 1977.
d) Le demandeur fait valoir que la baisse de loyer aurait dû intervenir dès le 1er février 1978 en vertu de l'art. 28 du bail conclu par les parties. Cet art. 28 dispose que "le bailleur pourra réadapter le loyer prévu de manière à compenser l'augmentation effective des charges qui résulterait pour lui de toutes hausses du taux des intérêts hypothécaires qui lui seraient notifiées après la signature du bail" et que "les hausses de loyer y relatives entreront en vigueur le 1er jour du mois suivant notification écrite faite au locataire par le bailleur".
Si cette clause était valable, on devrait admettre que le délai d'un mois qu'elle prévoit en faveur du bailleur pour adapter le loyer à la hausse du taux de l'intérêt hypothécaire s'appliquerait également au locataire requérant une adaptation à la baisse de ce taux. Mais l'art. 28 du bail est nul et ne peut donc conférer de droit à aucune des deux parties. En effet, ou bien on l'assimile à une clause d'indexation du loyer, et il n'est pas valable au regard de l'art. 9 AMSL, puisque le bail n'a pas été conclu pour cinq ans au moins. Ou bien on le considère comme une clause permettant au bailleur de majorer le loyer par une déclaration unilatérale, et il est nul en vertu de l'art. 11 AMSL.
e) L'arrêt attaqué doit dès lors être réformé en ce sens qu'une réduction du loyer du demandeur ne peut prendre effet que pour le plus prochain terme de résiliation suivant son intervention auprès du défendeur (art. 19 al. 1bis AMSL), soit au 15 juin 1979. | fr | Herabsetzung des Mietzinses (Art. 19 BMM). Es sind nur diejenigen Änderungen der Berechnungsgrundlage zu berücksichtigen, die seit der letzten Mietzinsfestsetzung eingetreten sind (E. 2).
Sofern es an einer Vereinbarung zwischen den Parteien fehlt, tritt die Mietzinssenkung erst auf den nächsten Kündigungstermin in Kraft, gerechnet ab Fühlungnahme des Mieters mit dem Vermieter im Sinne von Art. 19 Abs. 1bis BMM (E. 3). | de | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-260%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 260
A.- Albert Menache est locataire d'une villa appartenant à Dominique Reverdin, construite en 1970 à Chêne-Bourg (Genève). Le bail a été conclu en mai 1975 pour trois ans, du 15 juin 1975 au 14 juin 1978. Depuis lors, il se renouvelle tacitement d'année en année, sauf avis de résiliation donné six mois avant l'échéance. Le loyer est fixé à 1900 fr. par mois, soit 22'800 fr. par an.
B.- Au début de 1978, Menache s'est adressé à Reverdin en demandant une baisse de loyer fondée sur la diminution du taux de l'intérêt hypothécaire. Le bailleur a accepté de réduire le loyer à 1'800 fr. par mois dès le 15 juillet 1978.
Estimant cette baisse insuffisante, Menache a saisi la Commission de conciliation, le 29 juin 1978, d'une demande de réduction du loyer selon l'art. 19 AMSL.
Le 23 mai 1979, le Tribunal des baux et loyers de Genève a réduit le loyer à 1'583 fr. 35 par mois dès le 1er janvier 1979.
Sur appel des deux parties, la Cour de justice du canton de Genève a annulé ce jugement par arrêt du 27 octobre 1980 et réduit le loyer à 1'653 fr. 40 par mois dès le 1er janvier 1979.
C.- Le défendeur recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut à ce que le loyer annuel de 21'600 fr. payé par le demandeur soit reconnu non abusif et, par conséquent, licite; subsidiairement, pour le cas où une réduction du loyer serait admise, il demande qu'elle ne prenne effet qu'à l'échéance du bail, soit le 15 juin 1979.
Le Tribunal fédéral admet partiellement le recours, annule l'arrêt attaqué et réduit le loyer dû par l'intimé au recourant à 1'700 fr. 90 par mois dès le 15 juin 1979.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. L'art. 19 AMSL permet au locataire de contester le montant de son loyer s'il l'estime devenu abusif selon les art. 14 et 15 en raison d'une notable modification des bases de calcul, résultant en particulier d'une baisse des frais. Cette modification doit être intervenue depuis la dernière fixation du loyer, qui constitue le moment déterminant pour la comparaison des anciennes et nouvelles bases de calcul, et cela tant pour les facteurs de baisse que pour les motifs de hausse, opposables en compensation à la requête de réduction du locataire (ATF 106 II 359 s. consid. 3b).
En l'espèce, on doit partir de la date d'entrée en vigueur du bail, soit du 15 juin 1975, pour examiner si une modification des bases de calcul survenue depuis lors rend excessif le rendement que l'immeuble en cause procure au défendeur. Jusqu'à la requête du locataire, le loyer n'a en effet pas été modifié depuis la conclusion du bail. Ce loyer est réputé avoir procuré alors au défendeur un rendement convenable, sans être excessif. Il constitue, avec les facteurs de hausse et de baisse intervenus ultérieurement, la seule base de calcul pour l'application de l'art. 19 AMSL (ATF 106 II 359 s. consid. 2 in fine et 3). Il n'y a dès lors pas lieu de procéder, comme l'a fait la cour cantonale, à la détermination du rendement convenable de l'immeuble loué sur la base du capital investi par le bailleur.
3. La cour cantonale a fixé au 1er janvier 1979 l'entrée en vigueur de la réduction du loyer qu'elle a admise, en déclarant faire application de l'art. 23 al. 2 AMSL et en se référant à l'argumentation des juges de première instance. Ceux-ci admettent qu'en principe la réduction de loyer, comme la majoration, ne peut prendre effet que dès l'échéance du bail suivant immédiatement le dépôt de la demande (en l'espèce, le 15 juin 1979); l'autorité judiciaire peut toutefois, à titre exceptionnel, fixer une autre date en application de l'art. 23 al. 2 AMSL; on aboutirait en effet à des situations inéquitables si une réduction de loyer justifiée ne devait prendre effet que longtemps après la modification des bases de calcul; en l'espèce, l'échéance du bail se situe onze mois environ après le dépôt de la demande, ce qui constitue un délai excessif; pour tenir compte équitablement des intérêts du locataire et du bailleur, il y a lieu de fixer au 1er janvier 1979 la prise d'effet de la baisse.
Le défendeur soutient qu'une réduction de loyer ne pourrait entrer en vigueur qu'à l'échéance du bail suivant le dépôt de la demande, soit le 15 juin 1979. Il conteste que l'art. 23 al. 2 AMSL soit applicable au bail en cause, qui se renouvelle d'année en année et ne peut être considéré comme un bail d'une longue durée.
a) L'art. 19 AMSL ne précise pas à partir de quel moment la baisse du loyer peut ou doit intervenir.
Le Conseil fédéral a jugé qu'une telle disposition serait superflue, en déclarant ce qui suit dans son Message du 4 octobre 1976: Cette baisse a en principe effet - de même que la hausse du loyer - dès le prochain terme de résiliation. Au cours de la procédure devant l'office de conciliation, les parties peuvent convenir d'une autre date. Devant l'autorité judiciaire, il y a lieu d'appliquer l'art. 23. 2e alinéa, de l'arrêté; en d'autres termes, cette autorité a le pouvoir de décider si, dans quelle mesure et à partir de quelle date ou à quelles conditions la baisse du loyer peut être requise (FF 1976 III p. 880).
Selon GMÜR/CAVIEZEL (Mietrecht-Mieterschutz, p. 102), le juge fixe de cas en cas, selon l'art. 23 al. 2 AMSL, la date de laquelle il convient de faire partir la réduction de loyer; rien ne s'oppose en principe à ce que celle-ci prenne effet rétroactivement au moment où le motif de baisse est intervenu. GUINAND/KNOEPFLER (FJS 359 p. 15) citent l'art. 23 AMSL et posent le problème des montants qui auraient été payés en trop par le preneur; appliquant les dispositions générales sur l'enrichissement illégitime, ils estiment que "dans la logique du système, soit de la nullité du loyer abusif", l'enrichissement remonte au moment de la baisse des frais, par exemple de la diminution du taux hypothécaire. LA FÉDÉRATION ROMANDE DES LOCATAIRES (Guide du locataire 1981, p. 133) considère que la baisse de loyer doit en principe intervenir à l'échéance contractuelle suivant le contact préalable ou la requête à la Commission de conciliation; le juge peut toutefois, en vertu de l'art. 23 al. 2 AMSL, prévoir une date plus rapprochée, notamment si le contrat est de longue durée (en principe, plus d'un an).
b) Introduit à l'occasion de la prorogation de l'arrêté en 1977 pour en combler une lacune, l'art. 19 AMSL a été présenté comme un pendant de l'art. 15 lettre b, en vertu duquel les hausses de coûts peuvent être reportées sur le locataire, comme une règle de procédure permettant à celui-ci d'attaquer le loyer comme abusif, indépendamment d'une majoration (FF 1976 III p. 878 s.). Cette disposition reste donc soumise au système général de l'arrêté, selon lequel le loyer est en principe fixé librement par les parties contractantes (FF 1976 III p. 868).
Le loyer ainsi fixé peut être contesté dans les trente jours suivant la conclusion du bail par le locataire qui l'estime abusif et a été contraint à conclure le bail par la situation difficile dans laquelle il se trouve (art. 17 AMSL). Si le locataire ne fait pas usage de cette faculté, le loyer convenu par les parties reste en principe inchangé jusqu'à l'échéance contractuelle, sauf accord sur une modification avant terme. Cela résulte expressément de l'art. 18 al. 1 AMSL s'agissant de majoration, et doit également être admis en cas de réduction vu le système de l'arrêté qui vise à protéger les locataires contre les loyers abusifs (art. 1er AMSL) mais reste fondé sur le principe de la liberté des contrats. De même que les hausses de coûts ne peuvent être reportées sur le locataire qu'à l'expiration du délai de dénonciation, les baisses ne peuvent lui profiter avant l'écoulement de ce délai.
c) L'examen des loyers n'a pas lieu d'office; c'est au locataire d'attaquer le loyer qu'il estime abusif (FF 1976 III p. 868). L'autorité judiciaire déclare nuls les loyers qui se révèlent abusifs au cours de la procédure (art. 23 al. 1 AMSL). S'agissant d'une nullité relative, et non pas absolue, on ne peut pas en tirer argument, comme le font GUINAND/KNOEPFLER (loc.cit.), pour dire que la réduction de loyer prend effet au moment de la baisse des frais.
L'art. 23 al. 2 AMSL ne permet pas non plus d'admettre que l'autorité judiciaire peut décider librement de la date à partir de laquelle la baisse de loyer entre en vigueur. Cette disposition vise à ce que le juge saisi se prononce sur tous les points essentiels qui y sont mentionnés, afin de clarifier la situation, même si la partie demanderesse ne s'en prévaut pas (FF 1972 I p. 1235). Il s'agit d'une règle de procédure et non d'une norme de droit matériel qui autoriserait le juge à fixer l'entrée en vigueur d'une modification du loyer indépendamment de l'échéance contractuelle.
La portée de cette règle n'a pas été étendue lors de la modification de l'arrêté en 1977.
d) Le demandeur fait valoir que la baisse de loyer aurait dû intervenir dès le 1er février 1978 en vertu de l'art. 28 du bail conclu par les parties. Cet art. 28 dispose que "le bailleur pourra réadapter le loyer prévu de manière à compenser l'augmentation effective des charges qui résulterait pour lui de toutes hausses du taux des intérêts hypothécaires qui lui seraient notifiées après la signature du bail" et que "les hausses de loyer y relatives entreront en vigueur le 1er jour du mois suivant notification écrite faite au locataire par le bailleur".
Si cette clause était valable, on devrait admettre que le délai d'un mois qu'elle prévoit en faveur du bailleur pour adapter le loyer à la hausse du taux de l'intérêt hypothécaire s'appliquerait également au locataire requérant une adaptation à la baisse de ce taux. Mais l'art. 28 du bail est nul et ne peut donc conférer de droit à aucune des deux parties. En effet, ou bien on l'assimile à une clause d'indexation du loyer, et il n'est pas valable au regard de l'art. 9 AMSL, puisque le bail n'a pas été conclu pour cinq ans au moins. Ou bien on le considère comme une clause permettant au bailleur de majorer le loyer par une déclaration unilatérale, et il est nul en vertu de l'art. 11 AMSL.
e) L'arrêt attaqué doit dès lors être réformé en ce sens qu'une réduction du loyer du demandeur ne peut prendre effet que pour le plus prochain terme de résiliation suivant son intervention auprès du défendeur (art. 19 al. 1bis AMSL), soit au 15 juin 1979. | fr | Baisse de loyer (art. 19 AMSL). La modification des bases de calcul doit être déterminée à partir de la dernière fixation du loyer (consid. 2).
Sauf accord des parties, la baisse de loyer ne prend effet qu'au moment où le bail peut être résilié, à compter de l'intervention du locataire au sens de l'art. 19 al. 1bis AMSL (consid. 3). | fr | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-260%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,992 | 107 II 260 | 107 II 260
Sachverhalt ab Seite 260
A.- Albert Menache est locataire d'une villa appartenant à Dominique Reverdin, construite en 1970 à Chêne-Bourg (Genève). Le bail a été conclu en mai 1975 pour trois ans, du 15 juin 1975 au 14 juin 1978. Depuis lors, il se renouvelle tacitement d'année en année, sauf avis de résiliation donné six mois avant l'échéance. Le loyer est fixé à 1900 fr. par mois, soit 22'800 fr. par an.
B.- Au début de 1978, Menache s'est adressé à Reverdin en demandant une baisse de loyer fondée sur la diminution du taux de l'intérêt hypothécaire. Le bailleur a accepté de réduire le loyer à 1'800 fr. par mois dès le 15 juillet 1978.
Estimant cette baisse insuffisante, Menache a saisi la Commission de conciliation, le 29 juin 1978, d'une demande de réduction du loyer selon l'art. 19 AMSL.
Le 23 mai 1979, le Tribunal des baux et loyers de Genève a réduit le loyer à 1'583 fr. 35 par mois dès le 1er janvier 1979.
Sur appel des deux parties, la Cour de justice du canton de Genève a annulé ce jugement par arrêt du 27 octobre 1980 et réduit le loyer à 1'653 fr. 40 par mois dès le 1er janvier 1979.
C.- Le défendeur recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut à ce que le loyer annuel de 21'600 fr. payé par le demandeur soit reconnu non abusif et, par conséquent, licite; subsidiairement, pour le cas où une réduction du loyer serait admise, il demande qu'elle ne prenne effet qu'à l'échéance du bail, soit le 15 juin 1979.
Le Tribunal fédéral admet partiellement le recours, annule l'arrêt attaqué et réduit le loyer dû par l'intimé au recourant à 1'700 fr. 90 par mois dès le 15 juin 1979.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. L'art. 19 AMSL permet au locataire de contester le montant de son loyer s'il l'estime devenu abusif selon les art. 14 et 15 en raison d'une notable modification des bases de calcul, résultant en particulier d'une baisse des frais. Cette modification doit être intervenue depuis la dernière fixation du loyer, qui constitue le moment déterminant pour la comparaison des anciennes et nouvelles bases de calcul, et cela tant pour les facteurs de baisse que pour les motifs de hausse, opposables en compensation à la requête de réduction du locataire (ATF 106 II 359 s. consid. 3b).
En l'espèce, on doit partir de la date d'entrée en vigueur du bail, soit du 15 juin 1975, pour examiner si une modification des bases de calcul survenue depuis lors rend excessif le rendement que l'immeuble en cause procure au défendeur. Jusqu'à la requête du locataire, le loyer n'a en effet pas été modifié depuis la conclusion du bail. Ce loyer est réputé avoir procuré alors au défendeur un rendement convenable, sans être excessif. Il constitue, avec les facteurs de hausse et de baisse intervenus ultérieurement, la seule base de calcul pour l'application de l'art. 19 AMSL (ATF 106 II 359 s. consid. 2 in fine et 3). Il n'y a dès lors pas lieu de procéder, comme l'a fait la cour cantonale, à la détermination du rendement convenable de l'immeuble loué sur la base du capital investi par le bailleur.
3. La cour cantonale a fixé au 1er janvier 1979 l'entrée en vigueur de la réduction du loyer qu'elle a admise, en déclarant faire application de l'art. 23 al. 2 AMSL et en se référant à l'argumentation des juges de première instance. Ceux-ci admettent qu'en principe la réduction de loyer, comme la majoration, ne peut prendre effet que dès l'échéance du bail suivant immédiatement le dépôt de la demande (en l'espèce, le 15 juin 1979); l'autorité judiciaire peut toutefois, à titre exceptionnel, fixer une autre date en application de l'art. 23 al. 2 AMSL; on aboutirait en effet à des situations inéquitables si une réduction de loyer justifiée ne devait prendre effet que longtemps après la modification des bases de calcul; en l'espèce, l'échéance du bail se situe onze mois environ après le dépôt de la demande, ce qui constitue un délai excessif; pour tenir compte équitablement des intérêts du locataire et du bailleur, il y a lieu de fixer au 1er janvier 1979 la prise d'effet de la baisse.
Le défendeur soutient qu'une réduction de loyer ne pourrait entrer en vigueur qu'à l'échéance du bail suivant le dépôt de la demande, soit le 15 juin 1979. Il conteste que l'art. 23 al. 2 AMSL soit applicable au bail en cause, qui se renouvelle d'année en année et ne peut être considéré comme un bail d'une longue durée.
a) L'art. 19 AMSL ne précise pas à partir de quel moment la baisse du loyer peut ou doit intervenir.
Le Conseil fédéral a jugé qu'une telle disposition serait superflue, en déclarant ce qui suit dans son Message du 4 octobre 1976: Cette baisse a en principe effet - de même que la hausse du loyer - dès le prochain terme de résiliation. Au cours de la procédure devant l'office de conciliation, les parties peuvent convenir d'une autre date. Devant l'autorité judiciaire, il y a lieu d'appliquer l'art. 23. 2e alinéa, de l'arrêté; en d'autres termes, cette autorité a le pouvoir de décider si, dans quelle mesure et à partir de quelle date ou à quelles conditions la baisse du loyer peut être requise (FF 1976 III p. 880).
Selon GMÜR/CAVIEZEL (Mietrecht-Mieterschutz, p. 102), le juge fixe de cas en cas, selon l'art. 23 al. 2 AMSL, la date de laquelle il convient de faire partir la réduction de loyer; rien ne s'oppose en principe à ce que celle-ci prenne effet rétroactivement au moment où le motif de baisse est intervenu. GUINAND/KNOEPFLER (FJS 359 p. 15) citent l'art. 23 AMSL et posent le problème des montants qui auraient été payés en trop par le preneur; appliquant les dispositions générales sur l'enrichissement illégitime, ils estiment que "dans la logique du système, soit de la nullité du loyer abusif", l'enrichissement remonte au moment de la baisse des frais, par exemple de la diminution du taux hypothécaire. LA FÉDÉRATION ROMANDE DES LOCATAIRES (Guide du locataire 1981, p. 133) considère que la baisse de loyer doit en principe intervenir à l'échéance contractuelle suivant le contact préalable ou la requête à la Commission de conciliation; le juge peut toutefois, en vertu de l'art. 23 al. 2 AMSL, prévoir une date plus rapprochée, notamment si le contrat est de longue durée (en principe, plus d'un an).
b) Introduit à l'occasion de la prorogation de l'arrêté en 1977 pour en combler une lacune, l'art. 19 AMSL a été présenté comme un pendant de l'art. 15 lettre b, en vertu duquel les hausses de coûts peuvent être reportées sur le locataire, comme une règle de procédure permettant à celui-ci d'attaquer le loyer comme abusif, indépendamment d'une majoration (FF 1976 III p. 878 s.). Cette disposition reste donc soumise au système général de l'arrêté, selon lequel le loyer est en principe fixé librement par les parties contractantes (FF 1976 III p. 868).
Le loyer ainsi fixé peut être contesté dans les trente jours suivant la conclusion du bail par le locataire qui l'estime abusif et a été contraint à conclure le bail par la situation difficile dans laquelle il se trouve (art. 17 AMSL). Si le locataire ne fait pas usage de cette faculté, le loyer convenu par les parties reste en principe inchangé jusqu'à l'échéance contractuelle, sauf accord sur une modification avant terme. Cela résulte expressément de l'art. 18 al. 1 AMSL s'agissant de majoration, et doit également être admis en cas de réduction vu le système de l'arrêté qui vise à protéger les locataires contre les loyers abusifs (art. 1er AMSL) mais reste fondé sur le principe de la liberté des contrats. De même que les hausses de coûts ne peuvent être reportées sur le locataire qu'à l'expiration du délai de dénonciation, les baisses ne peuvent lui profiter avant l'écoulement de ce délai.
c) L'examen des loyers n'a pas lieu d'office; c'est au locataire d'attaquer le loyer qu'il estime abusif (FF 1976 III p. 868). L'autorité judiciaire déclare nuls les loyers qui se révèlent abusifs au cours de la procédure (art. 23 al. 1 AMSL). S'agissant d'une nullité relative, et non pas absolue, on ne peut pas en tirer argument, comme le font GUINAND/KNOEPFLER (loc.cit.), pour dire que la réduction de loyer prend effet au moment de la baisse des frais.
L'art. 23 al. 2 AMSL ne permet pas non plus d'admettre que l'autorité judiciaire peut décider librement de la date à partir de laquelle la baisse de loyer entre en vigueur. Cette disposition vise à ce que le juge saisi se prononce sur tous les points essentiels qui y sont mentionnés, afin de clarifier la situation, même si la partie demanderesse ne s'en prévaut pas (FF 1972 I p. 1235). Il s'agit d'une règle de procédure et non d'une norme de droit matériel qui autoriserait le juge à fixer l'entrée en vigueur d'une modification du loyer indépendamment de l'échéance contractuelle.
La portée de cette règle n'a pas été étendue lors de la modification de l'arrêté en 1977.
d) Le demandeur fait valoir que la baisse de loyer aurait dû intervenir dès le 1er février 1978 en vertu de l'art. 28 du bail conclu par les parties. Cet art. 28 dispose que "le bailleur pourra réadapter le loyer prévu de manière à compenser l'augmentation effective des charges qui résulterait pour lui de toutes hausses du taux des intérêts hypothécaires qui lui seraient notifiées après la signature du bail" et que "les hausses de loyer y relatives entreront en vigueur le 1er jour du mois suivant notification écrite faite au locataire par le bailleur".
Si cette clause était valable, on devrait admettre que le délai d'un mois qu'elle prévoit en faveur du bailleur pour adapter le loyer à la hausse du taux de l'intérêt hypothécaire s'appliquerait également au locataire requérant une adaptation à la baisse de ce taux. Mais l'art. 28 du bail est nul et ne peut donc conférer de droit à aucune des deux parties. En effet, ou bien on l'assimile à une clause d'indexation du loyer, et il n'est pas valable au regard de l'art. 9 AMSL, puisque le bail n'a pas été conclu pour cinq ans au moins. Ou bien on le considère comme une clause permettant au bailleur de majorer le loyer par une déclaration unilatérale, et il est nul en vertu de l'art. 11 AMSL.
e) L'arrêt attaqué doit dès lors être réformé en ce sens qu'une réduction du loyer du demandeur ne peut prendre effet que pour le plus prochain terme de résiliation suivant son intervention auprès du défendeur (art. 19 al. 1bis AMSL), soit au 15 juin 1979. | fr | Diminuzione della pigione (art. 19 DAL). La modificazione delle basi di calcolo va determinata considerando la pigione quale fissata l'ultima volta (consid. 2).
Salvo diverso accordo tra le parti, la diminuzione della pigione ha effetto soltanto a partire dal prossimo termine di disdetta, successivo al contatto preso dal conduttore con il locatore ai sensi dell'art. 19 cpv. 1bis DAL (consid. 3). | it | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-260%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,993 | 107 II 264 | 107 II 264
Sachverhalt ab Seite 265
A.- a) Paul Loup est locataire, selon contrat du 3 avril 1974, d'un appartement dans un immeuble appartenant à la Caisse de retraite de Zyma S.A., à Nyon.
b) L'art. 66 de la loi vaudoise sur la protection des eaux contre la pollution, du 17 septembre 1974, autorise les communes à prélever une taxe d'enlèvement des ordures. La commune de Nyon a décidé, par règlement du 15 mars 1976 entré en vigueur le 1er juillet 1976, de prélever une taxe pour l'enlèvement des ordures, imposée aux propriétaires de bâtiments à raison de 0,5% de la valeur du bâtiment, selon l'état de propriété au 1er janvier. Cette taxe est uniquement destinée à assurer la couverture des frais occasionnés par l'enlèvement et le traitement des ordures (art. 8 du règlement).
B.- Le 14 juin 1978, la Caisse de retraite de Zyma S.A. a adressé à Loup le compte général de chauffage et d'eau chaude pour la période du 1er mai 1977 au 30 avril 1978, incluant le montant de Fr. 993.20 à titre de taxe annuelle d'enlèvement des ordures, pour tout l'immeuble, ainsi que le compte personnel de chauffage et d'eau chaude du locataire pour cette période.
Loup a vainement demandé à la bailleresse la restitution de ce qui lui avait été retenu comme participation à la taxe pour enlèvement des ordures. Il a ouvert action en paiement de Fr. 45.60 avec intérêt. Sa demande a été admise par jugement du 2 décembre 1978 du juge de paix du cercle de Nyon, confirmé le 27 mars 1979 par la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois. Ces jugements sont motivés en substance par la considération que le propriétaire, débiteur de la commune pour le paiement de la taxe d'enlèvement des ordures, ne dispose en l'espèce d'aucune clause contractuelle lui permettant d'exiger du preneur le remboursement de cette taxe.
C.- Le 18 juillet 1979, la bailleresse a notifié au preneur, sur la formule officielle prévue à cet effet, la "nouvelle prétention" suivante:
"Prétentions.
Désignation: Clause complémentaire au contrat: le locataire participe au paiement des taxes publiques, notamment de la taxe sur l'enlèvement des ordures prélevée par la commune de Nyon. Le propriétaire présente un décompte concernant la répartition de cette charge établi sur la base du volume des locaux loués. La part du locataire pourra être portée dans le compte de chauffage sous la rubrique "divers".
Entrée en vigueur: Echéance de votre contrat de bail.
Motifs: Suite à la décision de la chambre des recours du Tribunal cantonal, du 26 mars 1979, application des art. 8 AMSL et 5 OSL."
Loup ayant contesté cette prétention, la bailleresse a demandé à l'autorité judiciaire de prononcer qu'elle n'était pas abusive et qu'elle entrerait en vigueur le 1er août 1980.
Par jugement du 19 août 1980, le président du Tribunal du district de Nyon a rejeté cette demande et constaté que la taxe litigieuse ne pouvait faire l'objet d'un décompte séparé selon notification du 18 juillet 1979. Ce jugement a été confirmé le 4 novembre 1980 par la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois. Celle-ci considère en bref que les art. 8 AMSL et 5 OSL permettent seulement au bailleur, à qui échoit une charge nouvelle non prévue initialement, de proposer au preneur une augmentation de loyer, en respectant le délai de résiliation; ils lui interdisent de proposer, dans le même délai, une modification du bail introduisant une clause contractuelle selon laquelle ces nouveaux frais devraient être payés par le preneur; la présomption de l'art. 263 al. 1 CO "s'applique pleinement" faute de règlement conventionnel de la question entre parties.
D.- Agissant par la voie du recours de droit public, la Caisse de retraite de Zyma S.A. requiert le Tribunal fédéral de réformer l'arrêt du 4 novembre 1980 en ce sens que sa demande est admise, subsidiairement d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer la cause à la juridiction cantonale. Elle se plaint d'une violation des art. 4 et 22ter Cst.
Le Tribunal fédéral admet le recours, dans la mesure où il est recevable, et annule l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des Considérants:
2. a) La commune de Nyon fait partie des communes soumises à l'arrêté fédéral du 30 juin 1972 qui institue des mesures contre les abus dans le secteur locatif (ci-après: AMSL ou arrêté fédéral), en vertu de l'ordonnance du Conseil fédéral du 11 décembre 1978 désignant ces communes.
Selon le droit commun, le loyer est la prestation principale du preneur, correspondant à la remise de l'usage d'une chose par le bailleur (art. 253, 262 CO). Lorsque le bailleur fournit des prestations accessoires (par exemple, dans le bail immobilier, le chauffage et l'eau chaude), le prix de ces services peut être inclus dans le montant du loyer ou faire l'objet de suppléments à celui-ci; le choix du mode de rétribution relève de la liberté des contrats (ATF 63 II 381; SCHMID, n. 12 ss ad art. 262).
Pour les baux immobiliers soumis à l'arrêté fédéral, les art. 8 AMSL et 5 OSL réservent en principe l'accord des parties; ils le limitent cependant en ce sens que lorsque les frais accessoires sont à la charge du preneur en vertu du bail, seuls les frais effectifs peuvent être demandés. Cette solution peut être dans l'intérêt de l'une ou l'autre partie; elle exclut que le preneur soit chargé de frais surfaits (RAISSIG, Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, p. 22; GMÜR/CAVIEZEL, Mietrecht-Mieterschutz, p. 126 s.; R. MÜLLER, der Bundesbeschluss über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, thèse Zurich 1976, p. 100 ss; M. HAURI, Der missbräuchliche Mietzins, thèse Zurich 1979, p. 80).
La question qui se pose ici est de savoir si, formellement, le bailleur peut également, en respectant le délai de résiliation, proposer une modification du bail dans le sens d'une répartition différente entre ce qui est exigé d'une part comme loyer, d'autre part comme frais accessoires, cela dans le cadre des art. 18 à 20 AMSL.
b) Les art. 8 AMSL et 5 OSL, appliqués par le Tribunal cantonal, visent l'hypothèse d'un règlement de comptes pour frais accessoires en cours de bail, et non pas une offre de modifier le contenu du bail formulée en respectant les modalités de résiliation du contrat. Le texte de ces dispositions ne permet pas une autre interprétation.
c) L'examen du système et des dispositions particulières de l'arrêté fédéral montre qu'il n'interdit pas, dans la forme, une telle modification.
Fondé sur l'art. 37septies Cst., cet arrêté n'entend instaurer ni une réglementation autoritaire en tous points du contenu du bail immobilier, ni un contrôle des prix, mais un système destiné à lutter contre les abus dans le domaine des loyers et du logement (art. 1er AMSL). Sous réserve des dispositions impératives qu'il contient, il n'entame pas la liberté des contrats consacrée par l'art. 19 CO (FF 1972 I p. 1222; SCHMID, n. 31 ad art. 262; RAISSIG, op.cit., p. 5 ss; SCHÜRMANN/STÖCKLI/ZWEIFEL, Das Mietrecht in der Schweiz, p. 31; MÜLLER, op.cit., p. 49 ss; HAURI, op.cit., p. 62 ss).
L'art. 5 AMSL indique quelles dispositions du Code des obligations sont de droit impératif. Parmi elles ne figure pas l'art. 263 CO qui règle la répartition des frais, charges et réparations; cette matière est réservée à la libre convention des parties (cf. à ce sujet FF 1972 I p. 1231 et MÜLLER, op.cit., p. 97 et références).
En ce qui concerne le loyer, l'art. 18 AMSL autorise formellement le bailleur à en proposer la modification, à condition de respecter le délai de résiliation, et sous réserve d'examen matériel de la hausse.
Selon l'art. 20 AMSL, le bailleur peut aussi présenter au preneur "d'autres prétentions" qu'une majoration du loyer, cette expression ayant un sens plus étendu que les "autres prétentions abusives" visées par l'art. 16 AMSL (RAISSIG, op.cit., p. 41); elle comprend aussi les autres prétentions "non abusives". Ces prétentions sont soumises à la procédure d'examen prévue par les art. 18 et 20 AMSL. Il ressort également a contrario de l'art. 12 OSL que, formellement, des modifications de contrat sont possibles sur d'autres points.
Si les art. 7 et 8 AMSL et 5 OSL s'en remettent à l'accord des parties pour définir les frais inclus dans le loyer ou, le cas échéant, dans une rétribution spéciale pour frais accessoires, on ne voit pas pour quelle raison les parties au contrat devraient par la suite être privées de la faculté de modifier leur accord sur ce point.
Une telle modification ne met pas non plus le preneur à la merci d'une hausse abusive de la charge financière qui lui est imposée car, matériellement, l'arrêté fédéral contient des dispositions qui empêchent de tels abus. On peut seulement se demander, vu la rédaction imprécise de l'arrêté fédéral et de l'ordonnance, s'il faut appliquer les art. 16 AMSL et 12 OSL (autres prétentions abusives) ou les art. 14 et 15 AMSL en relation avec l'art. 18 (majoration de loyer) ou avec l'art. 20 (autres prétentions). C'est cette dernière solution qui doit être retenue, l'art. 16 AMSL étant réservé à des opérations qui en elles-mêmes sont abusives (actes d'exploitation, "Umgehungsgeschäfte", etc.). Lorsque le bailleur invoque une hausse de coûts ou des prestations supplémentaires en faveur du preneur (art. 15 al. 1 lettre b AMSL), comme en l'espèce, il convient seulement d'examiner si la prétention n'a pas pour effet une majoration abusive du loyer (cf. dans le même sens SCHMID, n. 17 ad art. 262, et GMÜR/CAVIEZEL, p. 105 et 127, à propos de la modification du montant forfaitaire convenu pour les frais accessoires).
d) La recourante a utilisé la formule officielle de "notification de nouvelles prétentions" prévue par les art. 20 AMSL et 13 al. 1 lettre b OSL. Il n'est pas contesté que, du point de vue formel, cette notification réponde aux dispositions légales.
e) Insoutenable, parce que fondé sur des dispositions manifestement inapplicables et violant un principe juridique incontesté, l'arrêt attaqué est arbitraire et doit partant être annulé. Il n'est pas nécessaire d'examiner si le Tribunal cantonal est également tombé dans l'arbitraire en contestant la validité d'un procédé qu'il avait indiqué à la recourante dans son arrêt du 27 mars 1979 rendu entre les mêmes parties.
Il appartiendra à l'autorité cantonale de juger si la prétention du bailleur est matériellement fondée, ce que le preneur conteste. | fr | Art. 8 BMM und 5 VMM, Art. 20 BMM. Mietvertrag, Anfechtung neuer Nebenkosten. Mitteilung gemäss Art. 20 BMM einer auf Ende des Mietvertrags in Kraft tretenden Zusatzbestimmung, die eine Beteiligung des Mieters an einer öffentlichen Abgabe für die Kehrichtsabfuhr vorsieht. Formelle Gültigkeit einer solchen Bestimmung. | de | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-264%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,994 | 107 II 264 | 107 II 264
Sachverhalt ab Seite 265
A.- a) Paul Loup est locataire, selon contrat du 3 avril 1974, d'un appartement dans un immeuble appartenant à la Caisse de retraite de Zyma S.A., à Nyon.
b) L'art. 66 de la loi vaudoise sur la protection des eaux contre la pollution, du 17 septembre 1974, autorise les communes à prélever une taxe d'enlèvement des ordures. La commune de Nyon a décidé, par règlement du 15 mars 1976 entré en vigueur le 1er juillet 1976, de prélever une taxe pour l'enlèvement des ordures, imposée aux propriétaires de bâtiments à raison de 0,5% de la valeur du bâtiment, selon l'état de propriété au 1er janvier. Cette taxe est uniquement destinée à assurer la couverture des frais occasionnés par l'enlèvement et le traitement des ordures (art. 8 du règlement).
B.- Le 14 juin 1978, la Caisse de retraite de Zyma S.A. a adressé à Loup le compte général de chauffage et d'eau chaude pour la période du 1er mai 1977 au 30 avril 1978, incluant le montant de Fr. 993.20 à titre de taxe annuelle d'enlèvement des ordures, pour tout l'immeuble, ainsi que le compte personnel de chauffage et d'eau chaude du locataire pour cette période.
Loup a vainement demandé à la bailleresse la restitution de ce qui lui avait été retenu comme participation à la taxe pour enlèvement des ordures. Il a ouvert action en paiement de Fr. 45.60 avec intérêt. Sa demande a été admise par jugement du 2 décembre 1978 du juge de paix du cercle de Nyon, confirmé le 27 mars 1979 par la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois. Ces jugements sont motivés en substance par la considération que le propriétaire, débiteur de la commune pour le paiement de la taxe d'enlèvement des ordures, ne dispose en l'espèce d'aucune clause contractuelle lui permettant d'exiger du preneur le remboursement de cette taxe.
C.- Le 18 juillet 1979, la bailleresse a notifié au preneur, sur la formule officielle prévue à cet effet, la "nouvelle prétention" suivante:
"Prétentions.
Désignation: Clause complémentaire au contrat: le locataire participe au paiement des taxes publiques, notamment de la taxe sur l'enlèvement des ordures prélevée par la commune de Nyon. Le propriétaire présente un décompte concernant la répartition de cette charge établi sur la base du volume des locaux loués. La part du locataire pourra être portée dans le compte de chauffage sous la rubrique "divers".
Entrée en vigueur: Echéance de votre contrat de bail.
Motifs: Suite à la décision de la chambre des recours du Tribunal cantonal, du 26 mars 1979, application des art. 8 AMSL et 5 OSL."
Loup ayant contesté cette prétention, la bailleresse a demandé à l'autorité judiciaire de prononcer qu'elle n'était pas abusive et qu'elle entrerait en vigueur le 1er août 1980.
Par jugement du 19 août 1980, le président du Tribunal du district de Nyon a rejeté cette demande et constaté que la taxe litigieuse ne pouvait faire l'objet d'un décompte séparé selon notification du 18 juillet 1979. Ce jugement a été confirmé le 4 novembre 1980 par la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois. Celle-ci considère en bref que les art. 8 AMSL et 5 OSL permettent seulement au bailleur, à qui échoit une charge nouvelle non prévue initialement, de proposer au preneur une augmentation de loyer, en respectant le délai de résiliation; ils lui interdisent de proposer, dans le même délai, une modification du bail introduisant une clause contractuelle selon laquelle ces nouveaux frais devraient être payés par le preneur; la présomption de l'art. 263 al. 1 CO "s'applique pleinement" faute de règlement conventionnel de la question entre parties.
D.- Agissant par la voie du recours de droit public, la Caisse de retraite de Zyma S.A. requiert le Tribunal fédéral de réformer l'arrêt du 4 novembre 1980 en ce sens que sa demande est admise, subsidiairement d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer la cause à la juridiction cantonale. Elle se plaint d'une violation des art. 4 et 22ter Cst.
Le Tribunal fédéral admet le recours, dans la mesure où il est recevable, et annule l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des Considérants:
2. a) La commune de Nyon fait partie des communes soumises à l'arrêté fédéral du 30 juin 1972 qui institue des mesures contre les abus dans le secteur locatif (ci-après: AMSL ou arrêté fédéral), en vertu de l'ordonnance du Conseil fédéral du 11 décembre 1978 désignant ces communes.
Selon le droit commun, le loyer est la prestation principale du preneur, correspondant à la remise de l'usage d'une chose par le bailleur (art. 253, 262 CO). Lorsque le bailleur fournit des prestations accessoires (par exemple, dans le bail immobilier, le chauffage et l'eau chaude), le prix de ces services peut être inclus dans le montant du loyer ou faire l'objet de suppléments à celui-ci; le choix du mode de rétribution relève de la liberté des contrats (ATF 63 II 381; SCHMID, n. 12 ss ad art. 262).
Pour les baux immobiliers soumis à l'arrêté fédéral, les art. 8 AMSL et 5 OSL réservent en principe l'accord des parties; ils le limitent cependant en ce sens que lorsque les frais accessoires sont à la charge du preneur en vertu du bail, seuls les frais effectifs peuvent être demandés. Cette solution peut être dans l'intérêt de l'une ou l'autre partie; elle exclut que le preneur soit chargé de frais surfaits (RAISSIG, Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, p. 22; GMÜR/CAVIEZEL, Mietrecht-Mieterschutz, p. 126 s.; R. MÜLLER, der Bundesbeschluss über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, thèse Zurich 1976, p. 100 ss; M. HAURI, Der missbräuchliche Mietzins, thèse Zurich 1979, p. 80).
La question qui se pose ici est de savoir si, formellement, le bailleur peut également, en respectant le délai de résiliation, proposer une modification du bail dans le sens d'une répartition différente entre ce qui est exigé d'une part comme loyer, d'autre part comme frais accessoires, cela dans le cadre des art. 18 à 20 AMSL.
b) Les art. 8 AMSL et 5 OSL, appliqués par le Tribunal cantonal, visent l'hypothèse d'un règlement de comptes pour frais accessoires en cours de bail, et non pas une offre de modifier le contenu du bail formulée en respectant les modalités de résiliation du contrat. Le texte de ces dispositions ne permet pas une autre interprétation.
c) L'examen du système et des dispositions particulières de l'arrêté fédéral montre qu'il n'interdit pas, dans la forme, une telle modification.
Fondé sur l'art. 37septies Cst., cet arrêté n'entend instaurer ni une réglementation autoritaire en tous points du contenu du bail immobilier, ni un contrôle des prix, mais un système destiné à lutter contre les abus dans le domaine des loyers et du logement (art. 1er AMSL). Sous réserve des dispositions impératives qu'il contient, il n'entame pas la liberté des contrats consacrée par l'art. 19 CO (FF 1972 I p. 1222; SCHMID, n. 31 ad art. 262; RAISSIG, op.cit., p. 5 ss; SCHÜRMANN/STÖCKLI/ZWEIFEL, Das Mietrecht in der Schweiz, p. 31; MÜLLER, op.cit., p. 49 ss; HAURI, op.cit., p. 62 ss).
L'art. 5 AMSL indique quelles dispositions du Code des obligations sont de droit impératif. Parmi elles ne figure pas l'art. 263 CO qui règle la répartition des frais, charges et réparations; cette matière est réservée à la libre convention des parties (cf. à ce sujet FF 1972 I p. 1231 et MÜLLER, op.cit., p. 97 et références).
En ce qui concerne le loyer, l'art. 18 AMSL autorise formellement le bailleur à en proposer la modification, à condition de respecter le délai de résiliation, et sous réserve d'examen matériel de la hausse.
Selon l'art. 20 AMSL, le bailleur peut aussi présenter au preneur "d'autres prétentions" qu'une majoration du loyer, cette expression ayant un sens plus étendu que les "autres prétentions abusives" visées par l'art. 16 AMSL (RAISSIG, op.cit., p. 41); elle comprend aussi les autres prétentions "non abusives". Ces prétentions sont soumises à la procédure d'examen prévue par les art. 18 et 20 AMSL. Il ressort également a contrario de l'art. 12 OSL que, formellement, des modifications de contrat sont possibles sur d'autres points.
Si les art. 7 et 8 AMSL et 5 OSL s'en remettent à l'accord des parties pour définir les frais inclus dans le loyer ou, le cas échéant, dans une rétribution spéciale pour frais accessoires, on ne voit pas pour quelle raison les parties au contrat devraient par la suite être privées de la faculté de modifier leur accord sur ce point.
Une telle modification ne met pas non plus le preneur à la merci d'une hausse abusive de la charge financière qui lui est imposée car, matériellement, l'arrêté fédéral contient des dispositions qui empêchent de tels abus. On peut seulement se demander, vu la rédaction imprécise de l'arrêté fédéral et de l'ordonnance, s'il faut appliquer les art. 16 AMSL et 12 OSL (autres prétentions abusives) ou les art. 14 et 15 AMSL en relation avec l'art. 18 (majoration de loyer) ou avec l'art. 20 (autres prétentions). C'est cette dernière solution qui doit être retenue, l'art. 16 AMSL étant réservé à des opérations qui en elles-mêmes sont abusives (actes d'exploitation, "Umgehungsgeschäfte", etc.). Lorsque le bailleur invoque une hausse de coûts ou des prestations supplémentaires en faveur du preneur (art. 15 al. 1 lettre b AMSL), comme en l'espèce, il convient seulement d'examiner si la prétention n'a pas pour effet une majoration abusive du loyer (cf. dans le même sens SCHMID, n. 17 ad art. 262, et GMÜR/CAVIEZEL, p. 105 et 127, à propos de la modification du montant forfaitaire convenu pour les frais accessoires).
d) La recourante a utilisé la formule officielle de "notification de nouvelles prétentions" prévue par les art. 20 AMSL et 13 al. 1 lettre b OSL. Il n'est pas contesté que, du point de vue formel, cette notification réponde aux dispositions légales.
e) Insoutenable, parce que fondé sur des dispositions manifestement inapplicables et violant un principe juridique incontesté, l'arrêt attaqué est arbitraire et doit partant être annulé. Il n'est pas nécessaire d'examiner si le Tribunal cantonal est également tombé dans l'arbitraire en contestant la validité d'un procédé qu'il avait indiqué à la recourante dans son arrêt du 27 mars 1979 rendu entre les mêmes parties.
Il appartiendra à l'autorité cantonale de juger si la prétention du bailleur est matériellement fondée, ce que le preneur conteste. | fr | Art. 8 AMSL et 5 OSL, art. 20 AMSL. Bail, contestation de frais accessoires nouveaux. Notification selon l'art. 20 AMSL d'une clause complémentaire, avec entrée en vigueur à l'échéance du contrat de bail, prévoyant la participation du preneur au paiement d'une taxe publique sur l'enlèvement des ordures ménagères. Validité formelle d'une telle clause. | fr | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-264%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,995 | 107 II 264 | 107 II 264
Sachverhalt ab Seite 265
A.- a) Paul Loup est locataire, selon contrat du 3 avril 1974, d'un appartement dans un immeuble appartenant à la Caisse de retraite de Zyma S.A., à Nyon.
b) L'art. 66 de la loi vaudoise sur la protection des eaux contre la pollution, du 17 septembre 1974, autorise les communes à prélever une taxe d'enlèvement des ordures. La commune de Nyon a décidé, par règlement du 15 mars 1976 entré en vigueur le 1er juillet 1976, de prélever une taxe pour l'enlèvement des ordures, imposée aux propriétaires de bâtiments à raison de 0,5% de la valeur du bâtiment, selon l'état de propriété au 1er janvier. Cette taxe est uniquement destinée à assurer la couverture des frais occasionnés par l'enlèvement et le traitement des ordures (art. 8 du règlement).
B.- Le 14 juin 1978, la Caisse de retraite de Zyma S.A. a adressé à Loup le compte général de chauffage et d'eau chaude pour la période du 1er mai 1977 au 30 avril 1978, incluant le montant de Fr. 993.20 à titre de taxe annuelle d'enlèvement des ordures, pour tout l'immeuble, ainsi que le compte personnel de chauffage et d'eau chaude du locataire pour cette période.
Loup a vainement demandé à la bailleresse la restitution de ce qui lui avait été retenu comme participation à la taxe pour enlèvement des ordures. Il a ouvert action en paiement de Fr. 45.60 avec intérêt. Sa demande a été admise par jugement du 2 décembre 1978 du juge de paix du cercle de Nyon, confirmé le 27 mars 1979 par la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois. Ces jugements sont motivés en substance par la considération que le propriétaire, débiteur de la commune pour le paiement de la taxe d'enlèvement des ordures, ne dispose en l'espèce d'aucune clause contractuelle lui permettant d'exiger du preneur le remboursement de cette taxe.
C.- Le 18 juillet 1979, la bailleresse a notifié au preneur, sur la formule officielle prévue à cet effet, la "nouvelle prétention" suivante:
"Prétentions.
Désignation: Clause complémentaire au contrat: le locataire participe au paiement des taxes publiques, notamment de la taxe sur l'enlèvement des ordures prélevée par la commune de Nyon. Le propriétaire présente un décompte concernant la répartition de cette charge établi sur la base du volume des locaux loués. La part du locataire pourra être portée dans le compte de chauffage sous la rubrique "divers".
Entrée en vigueur: Echéance de votre contrat de bail.
Motifs: Suite à la décision de la chambre des recours du Tribunal cantonal, du 26 mars 1979, application des art. 8 AMSL et 5 OSL."
Loup ayant contesté cette prétention, la bailleresse a demandé à l'autorité judiciaire de prononcer qu'elle n'était pas abusive et qu'elle entrerait en vigueur le 1er août 1980.
Par jugement du 19 août 1980, le président du Tribunal du district de Nyon a rejeté cette demande et constaté que la taxe litigieuse ne pouvait faire l'objet d'un décompte séparé selon notification du 18 juillet 1979. Ce jugement a été confirmé le 4 novembre 1980 par la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois. Celle-ci considère en bref que les art. 8 AMSL et 5 OSL permettent seulement au bailleur, à qui échoit une charge nouvelle non prévue initialement, de proposer au preneur une augmentation de loyer, en respectant le délai de résiliation; ils lui interdisent de proposer, dans le même délai, une modification du bail introduisant une clause contractuelle selon laquelle ces nouveaux frais devraient être payés par le preneur; la présomption de l'art. 263 al. 1 CO "s'applique pleinement" faute de règlement conventionnel de la question entre parties.
D.- Agissant par la voie du recours de droit public, la Caisse de retraite de Zyma S.A. requiert le Tribunal fédéral de réformer l'arrêt du 4 novembre 1980 en ce sens que sa demande est admise, subsidiairement d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer la cause à la juridiction cantonale. Elle se plaint d'une violation des art. 4 et 22ter Cst.
Le Tribunal fédéral admet le recours, dans la mesure où il est recevable, et annule l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des Considérants:
2. a) La commune de Nyon fait partie des communes soumises à l'arrêté fédéral du 30 juin 1972 qui institue des mesures contre les abus dans le secteur locatif (ci-après: AMSL ou arrêté fédéral), en vertu de l'ordonnance du Conseil fédéral du 11 décembre 1978 désignant ces communes.
Selon le droit commun, le loyer est la prestation principale du preneur, correspondant à la remise de l'usage d'une chose par le bailleur (art. 253, 262 CO). Lorsque le bailleur fournit des prestations accessoires (par exemple, dans le bail immobilier, le chauffage et l'eau chaude), le prix de ces services peut être inclus dans le montant du loyer ou faire l'objet de suppléments à celui-ci; le choix du mode de rétribution relève de la liberté des contrats (ATF 63 II 381; SCHMID, n. 12 ss ad art. 262).
Pour les baux immobiliers soumis à l'arrêté fédéral, les art. 8 AMSL et 5 OSL réservent en principe l'accord des parties; ils le limitent cependant en ce sens que lorsque les frais accessoires sont à la charge du preneur en vertu du bail, seuls les frais effectifs peuvent être demandés. Cette solution peut être dans l'intérêt de l'une ou l'autre partie; elle exclut que le preneur soit chargé de frais surfaits (RAISSIG, Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, p. 22; GMÜR/CAVIEZEL, Mietrecht-Mieterschutz, p. 126 s.; R. MÜLLER, der Bundesbeschluss über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, thèse Zurich 1976, p. 100 ss; M. HAURI, Der missbräuchliche Mietzins, thèse Zurich 1979, p. 80).
La question qui se pose ici est de savoir si, formellement, le bailleur peut également, en respectant le délai de résiliation, proposer une modification du bail dans le sens d'une répartition différente entre ce qui est exigé d'une part comme loyer, d'autre part comme frais accessoires, cela dans le cadre des art. 18 à 20 AMSL.
b) Les art. 8 AMSL et 5 OSL, appliqués par le Tribunal cantonal, visent l'hypothèse d'un règlement de comptes pour frais accessoires en cours de bail, et non pas une offre de modifier le contenu du bail formulée en respectant les modalités de résiliation du contrat. Le texte de ces dispositions ne permet pas une autre interprétation.
c) L'examen du système et des dispositions particulières de l'arrêté fédéral montre qu'il n'interdit pas, dans la forme, une telle modification.
Fondé sur l'art. 37septies Cst., cet arrêté n'entend instaurer ni une réglementation autoritaire en tous points du contenu du bail immobilier, ni un contrôle des prix, mais un système destiné à lutter contre les abus dans le domaine des loyers et du logement (art. 1er AMSL). Sous réserve des dispositions impératives qu'il contient, il n'entame pas la liberté des contrats consacrée par l'art. 19 CO (FF 1972 I p. 1222; SCHMID, n. 31 ad art. 262; RAISSIG, op.cit., p. 5 ss; SCHÜRMANN/STÖCKLI/ZWEIFEL, Das Mietrecht in der Schweiz, p. 31; MÜLLER, op.cit., p. 49 ss; HAURI, op.cit., p. 62 ss).
L'art. 5 AMSL indique quelles dispositions du Code des obligations sont de droit impératif. Parmi elles ne figure pas l'art. 263 CO qui règle la répartition des frais, charges et réparations; cette matière est réservée à la libre convention des parties (cf. à ce sujet FF 1972 I p. 1231 et MÜLLER, op.cit., p. 97 et références).
En ce qui concerne le loyer, l'art. 18 AMSL autorise formellement le bailleur à en proposer la modification, à condition de respecter le délai de résiliation, et sous réserve d'examen matériel de la hausse.
Selon l'art. 20 AMSL, le bailleur peut aussi présenter au preneur "d'autres prétentions" qu'une majoration du loyer, cette expression ayant un sens plus étendu que les "autres prétentions abusives" visées par l'art. 16 AMSL (RAISSIG, op.cit., p. 41); elle comprend aussi les autres prétentions "non abusives". Ces prétentions sont soumises à la procédure d'examen prévue par les art. 18 et 20 AMSL. Il ressort également a contrario de l'art. 12 OSL que, formellement, des modifications de contrat sont possibles sur d'autres points.
Si les art. 7 et 8 AMSL et 5 OSL s'en remettent à l'accord des parties pour définir les frais inclus dans le loyer ou, le cas échéant, dans une rétribution spéciale pour frais accessoires, on ne voit pas pour quelle raison les parties au contrat devraient par la suite être privées de la faculté de modifier leur accord sur ce point.
Une telle modification ne met pas non plus le preneur à la merci d'une hausse abusive de la charge financière qui lui est imposée car, matériellement, l'arrêté fédéral contient des dispositions qui empêchent de tels abus. On peut seulement se demander, vu la rédaction imprécise de l'arrêté fédéral et de l'ordonnance, s'il faut appliquer les art. 16 AMSL et 12 OSL (autres prétentions abusives) ou les art. 14 et 15 AMSL en relation avec l'art. 18 (majoration de loyer) ou avec l'art. 20 (autres prétentions). C'est cette dernière solution qui doit être retenue, l'art. 16 AMSL étant réservé à des opérations qui en elles-mêmes sont abusives (actes d'exploitation, "Umgehungsgeschäfte", etc.). Lorsque le bailleur invoque une hausse de coûts ou des prestations supplémentaires en faveur du preneur (art. 15 al. 1 lettre b AMSL), comme en l'espèce, il convient seulement d'examiner si la prétention n'a pas pour effet une majoration abusive du loyer (cf. dans le même sens SCHMID, n. 17 ad art. 262, et GMÜR/CAVIEZEL, p. 105 et 127, à propos de la modification du montant forfaitaire convenu pour les frais accessoires).
d) La recourante a utilisé la formule officielle de "notification de nouvelles prétentions" prévue par les art. 20 AMSL et 13 al. 1 lettre b OSL. Il n'est pas contesté que, du point de vue formel, cette notification réponde aux dispositions légales.
e) Insoutenable, parce que fondé sur des dispositions manifestement inapplicables et violant un principe juridique incontesté, l'arrêt attaqué est arbitraire et doit partant être annulé. Il n'est pas nécessaire d'examiner si le Tribunal cantonal est également tombé dans l'arbitraire en contestant la validité d'un procédé qu'il avait indiqué à la recourante dans son arrêt du 27 mars 1979 rendu entre les mêmes parties.
Il appartiendra à l'autorité cantonale de juger si la prétention du bailleur est matériellement fondée, ce que le preneur conteste. | fr | Art. 8 Dal e 5 OAL, art. 20 DAL. Locazione, contestazione di spese accessorie nuove. Notificazione ai sensi dell'art. 20 DAL di una clausola complementare destinata ad entrare in vigore alla scadenza del contratto di locazione e con cui è stabilita la partecipazione del conduttore al pagamento di una tassa pubblica per la raccolta delle immondizie. Validità formale di tale clausola. | it | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-264%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,996 | 107 II 269 | 107 II 269
Sachverhalt ab Seite 270
A.- Soldaten einer Luftschutztruppe hatten am 7. März 1977 in Beringen ein Gebäude bis auf den Erdboden abzutragen. Private Unternehmer transportierten das Abbruchmaterial mit ihren Lastwagen in die Kiesgrube Gysel, wo Korporal Mehr und die Soldaten Meyer und Dossenbach eingesetzt waren; diese hatten insbesondere die Fahrer mit Handzeichen an die Kippstelle zu leiten und dann die Ladebrücke hinten zu öffnen.
Kurz nach 15.30 Uhr, als Paul Eckert seinen voll beladenen Lastwagen nach einer Rückwärtsfahrt an der Schutthalde anhielt, den Motor aber laufen liess, entriegelte Mehr die hintere Ladewand zuerst links und dann auch rechts. Da die Wand sich daraufhin nicht öffnete, zog er mit der rechten Hand mehrmals kräftig an ihrer oberen Kante, wobei er sich mit der linken gegen die Ladebrücke stützte. Nach längerem Ziehen schnellte die Ladewand plötzlich nach unten und verletzte Mehr an der linken Hand so schwer, dass ihm in der Folge vier Finger im Mittelhandgelenk amputiert werden mussten.
B.- Die Eidg. Militärversicherung entschädigte Mehr für die Unfallfolgen mit über Fr. 130'000.--. Sie versuchte umsonst, gemäss Art. 49 MVG auf die Alpina-Versicherungs AG, bei der Eckert für seine Halterhaftpflicht versichert war, zurückzugreifen. Im Februar 1979 klagte sie gegen die Gesellschaft auf Zahlung von Fr. 132'397.35 nebst 5% Zins seit verschiedenen Verfalldaten.
Das Kantonsgericht und auf Appellation hin am 28. November 1980 auch das Obergericht des Kantons Schaffhausen wiesen die Klage ab.
C.- Die Klägerin hat gegen das Urteil des Obergerichtes Berufung eingelegt mit den Anträgen, ihre Forderungen gemäss Klage zu schützen oder die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Klägerin stützt ihren Regressanspruch, wie schon im kantonalen Verfahren, vorweg auf die Haftpflicht des Motorfahrzeughalters gemäss Art. 58 Abs. 1 SVG. Nach dieser Bestimmung haftet der Halter für den Schaden, wenn "durch den Betrieb eines Motorfahrzeuges ein Mensch getötet oder verletzt oder Sachschaden verursacht" wird.
a) Die Voraussetzung der Haftung, dass der Schaden durch den Betrieb eines Motorfahrzeuges verursacht sein muss, ist aus Art. 37 Abs. 1 MFG wörtlich übernommen worden. Das Bundesgericht hat sie bereits unter der Herrschaft des alten Rechts nur dann als erfüllt angesehen, wenn der schadenstiftende Unfall in seiner Gesamtheit betrachtet, mit der besonderen Gefahr, die durch den Gebrauch der maschinellen Einrichtungen (Motor, Scheinwerfer usw.) des Motorfahrzeuges geschaffen wird, zusammenhängt (BGE 88 II 458 und dort angeführte Urteile). Der Zusammenhang ist zu bejahen, wenn eine dem Betrieb des Motorfahrzeuges eigene Gefahr sich auswirkt, dagegen zu verneinen, wenn bloss anlässlich des Betriebes eines solches Fahrzeuges Schaden entsteht (BGE 82 II 47). Dies ist z.B. anzunehmen, wenn einem Mitfahrer beim Zuschlagen der Türe ein Finger zerquetscht wird; diesfalls ist der Unfall weder auf die Bewegung des Fahrzeuges noch auf eine andere Funktion seiner maschinellen Einrichtungen zurückzuführen (BGE 63 II 267 /8).
Der maschinentechnische Betriebsbegriff liegt, wie in BGE 97 II 165 E. 3 b ausgeführt worden ist, auch dem Art. 58 Abs. 1 SVG zugrunde. Neu ist dagegen, dass die Kausalhaftung des Motorfahrzeughalters in Art. 58 Abs. 2 SVG durch eine Regel ergänzt worden ist, die über die dem Betrieb eines Motorfahrzeuges innewohnenden Gefahren hinausgeht. Nach dieser Vorschrift haftet der Halter für einen Verkehrsunfall, der durch ein nicht in Betrieb befindliches Fahrzeug veranlasst wird, sofern der Geschädigte ein Verschulden des Halters (oder von Personen, für die er verantwortlich ist) oder fehlerhafte Beschaffenheit des Fahrzeuges beweist. Der Grundgedanke der Ergänzung durch eine "Ausdehnung der Kausalhaftung über den Betrieb hinaus" kann gemäss den in BGE 99 II 165 zitierten Gesetzesmaterialien nur darin erblickt werden, dass der Halter für den Schaden einzustehen hat, wenn immer sein Fahrzeug zu einem Verkehrsunfall Anlass gibt, ohne dass die Voraussetzung des Betriebes als Ursache in Frage kommt. Sonst würde der mit Art. 58 Abs. 2 SVG verfolgte Zweck, die Lage des Geschädigten im neuen Recht zu verbessern, zum Teil wieder vereitelt. Die Bestimmung erfasst insbesondere gewisse typische Unfallsituationen, wie das Anhalten oder Parkieren an untunlicher Stelle (OFTINGER, Haftpflichtrecht II/2 S. 529/30 und 546 Ziff. 2; SCHLEGEL/GIGER; Taschenausgabe SVG, S. 189/90). So bildet ein am Strassenrand stehender Lastwagen nur mit seiner Masse ein Hindernis, das mit den besonderen, durch den Betrieb eines Motorfahrzeuges geschaffenen Gefahr nichts gemeinsam hat, gleichviel ob der Motor läuft und die Zündung eingeschaltet ist, damit die Blinker funktionieren (BGE 97 II 165 E. 3c).
b) Nach der allgemeinen Regel des Art. 8 ZGB hat der Geschädigte, der einen Halter bzw. dessen Haftpflichtversicherung nach Art. 58 Abs. 1 SVG belangen will, insbesondere zu beweisen, dass der Schaden durch den Betrieb eines Motorfahrzeuges verursacht worden ist. Beruft er sich auf Art. 58 Abs. 2 SVG, so hat er neben den in der Bestimmung ausdrücklich erwähnten Beweisen namentlich darzutun, dass ein Verkehrsunfall vorliegt und zwischen den haftungsbegründenden Tatsachen und dem Schaden ein Kausalzusammenhang besteht (OFTINGER, II/2 S. 520 ff. und 545 ff.).
Die Anforderungen an den Beweis des natürlichen Kausalzusammenhangs im Haftpflichtrecht des Motorfahrzeughalters unterscheiden sich nicht von denjenigen, die nach dem übrigen Schadenersatzrecht zu erfüllen sind (BGE 79 II 396 /7). Weder im einen noch im andern Bereich braucht der Geschädigte den Kausalzusammenhang zwischen dem schädigenden Ereignis und dem Unfall mit wissenschaftlicher Genauigkeit nachzuweisen. Das Bundesgericht hat dies von jeher abgelehnt, würde damit der Geschädigte doch oft überfordert. Es kann ihm nicht zugemutet werden, die Kausalität stets in zwingender Weise darzutun. Auch darf die Gewissheit über den Eintritt eines Ereignisses, die der Beweis einem Richter verschaffen soll, nicht mit dem absoluten Ausschluss jeder anderen Möglichkeit gleichgesetzt werden. Es muss vielmehr genügen, wenn der Richter in Fällen, wo der Natur der Sache nach ein direkter Beweis nicht geführt werden kann, die Überzeugung gewinnt, dass die überwiegende Wahrscheinlichkeit für einen bestimmten Kausalverlauf spricht. Anders verhält es sich, wenn nach den besonderen Umständen des Falles weitere Möglichkeiten bestehen, die neben der behaupteten Ursachenfolge ebenso ernst in Frage kommen oder sogar näher liegen (BGE 90 II 232, BGE 67 II 122 E. 3, BGE 57 II 208 /9, BGE 53 II 425 /6, BGE 45 II 97 /8, BGE 32 II 674).
2. Nach dem angefochtenen Urteil steht die unmittelbare Ursache des Unfalls ausser Frage. Mehr wurde von der aufspringenden Ladewand überrascht und an der linken Hand, mit der er sich gegen die Ladebrücke stützte, getroffen und verletzt. Sicher fest steht ferner, dass Mehr mit der rechten Hand mehrmals an der Ladewand zog und der Motor des Lastwagens während des ganzen Vorgangs lief. Immer noch umstritten ist dagegen, ob der Unfall im Sinne von Art. 58 Abs. 1 SVG durch den Betrieb eines Motorfahrzeuges verursacht worden ist.
a) Die Klägerin machte bereits im kantonalen Verfahren geltend, die Ladewand sei durch einen dynamischen Vorgang des Lastwagens, insbesondere durch Erschütterungen der Ladung während der Fahrt, blockiert worden und beim Öffnungsversuch infolge weiterer Erschütterungen durch den laufenden Motor oder durch ein Vorziehen des Fahrzeuges plötzlich heruntergeschnellt. In der Berufung vertritt sie "aufgrund aller Umstände und der allgemeinen Lebenserfahrung" die Auffassung, das Vorziehen des Lastwagens sei für das Aufspringen der Ladewand und damit für den Unfall adäquat kausal gewesen.
Das Obergericht hat sich nicht nur mit dem behaupteten Kausalverlauf, sondern auch mit weiteren Möglichkeiten einlässlich auseinandergesetzt, weil für den Ablauf des Geschehens auch andere, ebenso einleuchtende Erklärungen beständen. Es hielt der Klägerin insbesondere entgegen, dass die Ladewand schon wegen sperriger Teile der Ladung (Steine, Holzstücke, Balken und dgl.) oder weil Mehr daran zunächst einseitig zog, blockiert sein konnte und erst nach längerem Ziehen plötzlich nachgab; diese Möglichkeiten seien jedenfalls wahrscheinlicher als der von der Klägerin behauptete Unfallhergang. Dass Eckert den Lastwagen nach eigenen Angaben vor dem Unfall um 0,50-1 m vorgezogen hat, um Mehr den vermeintlich zu knappen Raum zu erweitern, schloss die Vorinstanz nicht aus. Sie fügte aber bei, den wiederholten Aussagen des Verunfallten lasse sich nicht entnehmen, dass das Fahrzeug im Verlaufe seiner Bemühungen, die Ladewand zu lösen, sich in Bewegung setzte; Mehr habe vielmehr erklärt, der Wagen müsse während dieser Zeit stillgestanden sein, da ihm das Gegenteil nicht hätte entgehen können. Die Vorinstanz fand daher, der Klägerin sei der Beweis, dass der Unfall durch das Vorziehen des Lastwagens verursacht wurde, nicht gelungen; eine betrieblich bedingte Verursachung rücke im Vergleich zu anderen Möglichkeiten gegenteils stark in den Hintergrund. Ähnlich verhalte es sich mit ihrer Behauptung, der Fahrer habe allenfalls die Ladebrücke bereits leicht angehoben; dafür böten die Aussagen von Mehr, Eckert und Meyer ebenfalls keine Anhaltspunkte.
b) Diese Feststellungen des Obergerichts zum Unfallgeschehen samt den Schlussfolgerungen, die es daraus zieht, lassen sich entgegen den Einwänden der Klägerin nicht als blosse Vermutungen oder Unfallhypothesen ausgeben, welche das Bundesgericht nicht bänden. Sie stützen sich auf Beweise, welche teils vom Kantonsgericht, teils vom Kompagniekommandanten oder vom militärischen Untersuchungsrichter erhoben und von der Vorinstanz einlässlich gewürdigt worden sind. ob der Unfall, wie behauptet, einem Betriebsvorgang des Lastwagens oder eher betriebsfremden Einwirkungen auf die Ladewand zuzuschreiben sei, ist in erster Linie eine Tatfrage (BGE 101 II 73 E. 3 und BGE 98 II 290 E. 3 mit Hinweisen); ihre blosse Beantwortung ist noch keine rechtliche Beurteilung einer Tatsache, mag sie noch so schwierig sein, eine angeblich irrtümliche Beantwortung der Frage folglich noch keine Verletzung eines rechts- oder allgemeinen Erfahrungssatzes. Hält der kantonale Richter einen behaupteten Kausalverlauf gestützt auf Zeugenaussagen nicht für bewiesen, so liegt vielmehr freie Beweiswürdigung vor, die das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüfen darf. Vorbehalten bleiben bloss Schlussfolgerungen, die ausschliesslich auf allgemeiner Lebenserfahrung beruhen (BGE 99 II 84, BGE 95 II 124 E. 4 und BGE 88 II 469 E. 5 je mit weiteren Hinweisen). Von solchen Folgerungen kann hier jedoch im Ernst keine Rede sein.
Gewiss beruht auch jede Beweiswürdigung weitgehend auf allgemeiner Lebenserfahrung. Diese vermag den einer Partei im Einzelfall obliegenden Tatsachennachweis aber nicht zu ersetzen, weil Erfahrungssätze sich nicht auf den Tatbestand des konkreten Falles beschränken, sondern wie die Rechtssätze Massstab für die Beurteilung der im Prozess festgestellten Tatsachen sind. Indem die Klägerin die Auffassung des Obergerichts über den behaupteten Kausalverlauf unter Berufung auf die allgemeine Lebenserfahrung als bundesrechtswidrig anzufechten sucht, setzt sie sich genau gesehen denn auch bloss über Beweisschwierigkeiten hinweg, die an ihrer Beweislast aber nichts ändern; sie verkennt vielmehr, dass der Richter bei nicht bewiesenen Sachbehauptungen gegen die beweispflichtige Partei zu entscheiden, diese also die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat (BGE 102 II 119 E. 4 b, BGE 81 II 124 und 155, BGE 77 II 268 /9, BGE 55 II 192; KUMMER, N. 20 zu Art. 8 ZGB).
Das ist auch ihrem Versuch entgegenzuhalten, die Feststellungen des Obergerichts über das Vorziehen des Lastwagens und über die Unmöglichkeit, die wahre Ursache für das plötzliche Aufspringen der Ladewand nachträglich genau abzuklären, als Versehen gemäss Art. 63 Abs. 2 OG oder "Verstoss gegen die Denkgesetze" rügen zu wollen. Das Obergericht hat die Aussage Eckerts, den Wagen vor dem Unfall leicht vorgezogen zu haben, nicht übersehen; es hat sie vielmehr gewürdigt, aber nicht in dem von der Klägerin gewünschten Sinne. Die Rüge erschöpft sich in unzulässiger Kritik an der Beweiswürdigung und ist daher nicht zu hören. Die Erwägung der Vorinstanz, dass auch andere Einwirkungen auf die Ladewand denkbar seien und sogar näher lägen, ergibt ebenfalls nichts für ein Versehen oder einen Widerspruch; sie kann nur dahin verstanden werden, dass ein Fall von Beweislosigkeit vorliegt, weil nach dem Ergebnis des Beweisverfahrens sehr verschiedene Erklärungen möglich sind.
c) Das Bundesgericht hat somit davon auszugehen, dass die Vorinstanz weder einen zeitlichen Zusammenhang zwischen dem Vorziehen des Lastwagens und dem Unfall, noch einen funktionellen zwischen dem Aufspringen der Ladewand und einem andern Betriebsvorgang für bewiesen hält. Damit ist einer Haftung der Beklagten gemäss Art. 58 Abs. 1 SVG, der ausdrücklich einen durch den Betrieb des Fahrzeuges verursachten Schaden voraussetzt, die Grundlage entzogen, und die Frage nach einem adäquaten Kausalzusammenhang ist gegenstandslos. Dass das Obergericht den Betriebsbegriff dieser Bestimmung verkannt oder die Anforderungen an den Nachweis des natürlichen Kausalzusammenhanges überspannt habe, lässt sich nicht sagen. Seine grundsätzlichen Erwägungen zu diesem Zusammenhang und zur Auslegung der streitigen Norm decken sich im wesentlichen vielmehr mit der hiervor angeführten Rechtsprechung, von der abzuweichen kein Anlass besteht.
Nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht feststeht, ergibt sich eine Haftung der Beklagten auch nicht aus Art. 58 Abs. 2 SVG, da der Unfall Mehrs selbst in seiner Gesamtheit betrachtet, nicht als Verkehrsunfall zu werten ist. Einen solchen setzt die Vorschrift aber voraus (OFTINGER, II/2 S. 547; SCHLEGEL/GIGER, S. 109 oben). Der Unfall ereignete sich ausserhalb irgendwelcher Verkehrsvorgänge, als Mehr auf der Ablagestelle die Ladewand des stillstehenden Fahrzeuges öffnen wollte. Bei dieser Sachlage lässt sich der Verunfallte nicht als anderer Verkehrsteilnehmer ausgeben noch sagen, der Lastwagen habe sich zur Zeit des Unfalles im Verkehr befunden (KELLER, Haftpflichtrecht im Privatrecht, 3. Aufl. S. 235). Die Vorinstanz konnte daher offen lassen, ob den Fahrer gemäss Art. 58 Abs. 2 SVG ein Verschulden treffe und das Klemmen der Ladewand auf fehlerhafte Beschaffenheit des Lastwagens zurückzuführen sei.
3. Die Klägerin wirft dem Obergericht ferner eine Verletzung von Art. 41 ff. OR vor, weil es ein "kausales" Verhalten des Fahrers verneint, sich aber zu Unrecht nicht dazu geäussert habe, ob ein adäquates Verschulden Eckerts als Ursache oder Mitursache des Unfalls in Frage komme. Sie ist der Meinung, das Bundesgericht dürfe das eine wie das andere frei überprüfen.
Damit vermengt die Klägerin erneut zwei Begriffe miteinander. Gewiss ist Rechtsfrage, ob ein schädigendes Ereignis (auch) als adäquate Ursache eines Unfalls angesehen werden kann. Die Frage stellt sich indes erst und nur dann, wenn bereits der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem Ereignis und den Unfallfolgen zu bejahen ist; denn der adäquate ist bloss ein Korrektiv zum naturwissenschaftlichen Ursachenbegriff, der vom Recht als natürliche Kausalität übernommen worden ist, unter Umständen aber der Einschränkung bedarf, um für die rechtliche Verantwortlichkeit tragbar zu sein und eine vernünftige Begrenzung der Haftung zu ermöglichen (BGE 96 II 396 E. 2 mit Zitaten).
Im vorliegenden Fall liess sich die eigentliche Ursache dafür, dass die Ladewand plötzlich herunterschnellte, nicht mehr abklären, weil es nach Auffassung der Vorinstanz neben dem behaupteten Kausalverlauf noch andere, ebenso einleuchtende Erklärungen für den Unfallhergang gibt. Daran scheitert auch der Einwand, die Ladebrücke sei wegen des gewählten Verschlusses unsachgemäss ausgerüstet gewesen, weshalb ein kausales und adäquates Verschulden des Fahrers vorliege. Dafür ist dem angefochtenen Urteil nichts zu entnehmen. Der Vorwurf wurde zudem im kantonalen Verfahren einzig damit begründet, der Fahrer habe die Ladebrücke, als Mehr die Ladewand öffnen wollte, bereits leicht angehoben. Dies war nach der verbindlichen Feststellung des Obergerichts aber gerade nicht der Fall. Das Bundesgericht darf daher weder von einer gegenteiligen Feststellung ausgehen, noch die Vorinstanz anhalten, zu den Behauptungen der Klägerin über ein Verschulden des Fahrers und über eine fehlerhafte Beschaffenheit des Fahrzeuges Stellung zu nehmen.
Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob die Klägerin als Regressnehmerin die Beklagte auch nach Art. 41 ff. OR direkt belangen könnte und der Versicherungsschutz, den die Beklagte dem Motorfahrzeughalter gemäss Police versprochen hat, über den Bereich des Art. 58 SVG hinausgeht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 28. November 1980 bestätigt. | de | Kausalzusammenhang, Beweisschwierigkeiten. 1. Art. 58 Abs. 2 SVG ergänzt Abs. 1 in dem Sinne, dass der Halter auch für einen Verkehrsunfall haftet, der nicht durch einen Betriebsvorgang des Fahrzeuges veranlasst worden ist (E. 1a).
2. Anforderungen an den Beweis des natürlichen Kausalzusammenhanges im Haftpflichtrecht (E. 1b).
3. ob ein Unfall einem Betriebsvorgang des Fahrzeuges zuzuschreiben sei, ist eine Tatfrage. Lässt der kantonale Richter sie offen, weil auch andere Ursachen denkbar seien und sogar näher lägen, so kann darin weder eine Verletzung eines Erfahrungssatzes noch ein offensichtliches Versehen erblickt werden (E. 2).
4. Die Rechtsfrage nach dem adäquaten Kausalzusammenhang stellt sich erst, wenn die natürliche Kausalität zu bejahen ist (E. 3). | de | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-269%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,997 | 107 II 269 | 107 II 269
Sachverhalt ab Seite 270
A.- Soldaten einer Luftschutztruppe hatten am 7. März 1977 in Beringen ein Gebäude bis auf den Erdboden abzutragen. Private Unternehmer transportierten das Abbruchmaterial mit ihren Lastwagen in die Kiesgrube Gysel, wo Korporal Mehr und die Soldaten Meyer und Dossenbach eingesetzt waren; diese hatten insbesondere die Fahrer mit Handzeichen an die Kippstelle zu leiten und dann die Ladebrücke hinten zu öffnen.
Kurz nach 15.30 Uhr, als Paul Eckert seinen voll beladenen Lastwagen nach einer Rückwärtsfahrt an der Schutthalde anhielt, den Motor aber laufen liess, entriegelte Mehr die hintere Ladewand zuerst links und dann auch rechts. Da die Wand sich daraufhin nicht öffnete, zog er mit der rechten Hand mehrmals kräftig an ihrer oberen Kante, wobei er sich mit der linken gegen die Ladebrücke stützte. Nach längerem Ziehen schnellte die Ladewand plötzlich nach unten und verletzte Mehr an der linken Hand so schwer, dass ihm in der Folge vier Finger im Mittelhandgelenk amputiert werden mussten.
B.- Die Eidg. Militärversicherung entschädigte Mehr für die Unfallfolgen mit über Fr. 130'000.--. Sie versuchte umsonst, gemäss Art. 49 MVG auf die Alpina-Versicherungs AG, bei der Eckert für seine Halterhaftpflicht versichert war, zurückzugreifen. Im Februar 1979 klagte sie gegen die Gesellschaft auf Zahlung von Fr. 132'397.35 nebst 5% Zins seit verschiedenen Verfalldaten.
Das Kantonsgericht und auf Appellation hin am 28. November 1980 auch das Obergericht des Kantons Schaffhausen wiesen die Klage ab.
C.- Die Klägerin hat gegen das Urteil des Obergerichtes Berufung eingelegt mit den Anträgen, ihre Forderungen gemäss Klage zu schützen oder die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Klägerin stützt ihren Regressanspruch, wie schon im kantonalen Verfahren, vorweg auf die Haftpflicht des Motorfahrzeughalters gemäss Art. 58 Abs. 1 SVG. Nach dieser Bestimmung haftet der Halter für den Schaden, wenn "durch den Betrieb eines Motorfahrzeuges ein Mensch getötet oder verletzt oder Sachschaden verursacht" wird.
a) Die Voraussetzung der Haftung, dass der Schaden durch den Betrieb eines Motorfahrzeuges verursacht sein muss, ist aus Art. 37 Abs. 1 MFG wörtlich übernommen worden. Das Bundesgericht hat sie bereits unter der Herrschaft des alten Rechts nur dann als erfüllt angesehen, wenn der schadenstiftende Unfall in seiner Gesamtheit betrachtet, mit der besonderen Gefahr, die durch den Gebrauch der maschinellen Einrichtungen (Motor, Scheinwerfer usw.) des Motorfahrzeuges geschaffen wird, zusammenhängt (BGE 88 II 458 und dort angeführte Urteile). Der Zusammenhang ist zu bejahen, wenn eine dem Betrieb des Motorfahrzeuges eigene Gefahr sich auswirkt, dagegen zu verneinen, wenn bloss anlässlich des Betriebes eines solches Fahrzeuges Schaden entsteht (BGE 82 II 47). Dies ist z.B. anzunehmen, wenn einem Mitfahrer beim Zuschlagen der Türe ein Finger zerquetscht wird; diesfalls ist der Unfall weder auf die Bewegung des Fahrzeuges noch auf eine andere Funktion seiner maschinellen Einrichtungen zurückzuführen (BGE 63 II 267 /8).
Der maschinentechnische Betriebsbegriff liegt, wie in BGE 97 II 165 E. 3 b ausgeführt worden ist, auch dem Art. 58 Abs. 1 SVG zugrunde. Neu ist dagegen, dass die Kausalhaftung des Motorfahrzeughalters in Art. 58 Abs. 2 SVG durch eine Regel ergänzt worden ist, die über die dem Betrieb eines Motorfahrzeuges innewohnenden Gefahren hinausgeht. Nach dieser Vorschrift haftet der Halter für einen Verkehrsunfall, der durch ein nicht in Betrieb befindliches Fahrzeug veranlasst wird, sofern der Geschädigte ein Verschulden des Halters (oder von Personen, für die er verantwortlich ist) oder fehlerhafte Beschaffenheit des Fahrzeuges beweist. Der Grundgedanke der Ergänzung durch eine "Ausdehnung der Kausalhaftung über den Betrieb hinaus" kann gemäss den in BGE 99 II 165 zitierten Gesetzesmaterialien nur darin erblickt werden, dass der Halter für den Schaden einzustehen hat, wenn immer sein Fahrzeug zu einem Verkehrsunfall Anlass gibt, ohne dass die Voraussetzung des Betriebes als Ursache in Frage kommt. Sonst würde der mit Art. 58 Abs. 2 SVG verfolgte Zweck, die Lage des Geschädigten im neuen Recht zu verbessern, zum Teil wieder vereitelt. Die Bestimmung erfasst insbesondere gewisse typische Unfallsituationen, wie das Anhalten oder Parkieren an untunlicher Stelle (OFTINGER, Haftpflichtrecht II/2 S. 529/30 und 546 Ziff. 2; SCHLEGEL/GIGER; Taschenausgabe SVG, S. 189/90). So bildet ein am Strassenrand stehender Lastwagen nur mit seiner Masse ein Hindernis, das mit den besonderen, durch den Betrieb eines Motorfahrzeuges geschaffenen Gefahr nichts gemeinsam hat, gleichviel ob der Motor läuft und die Zündung eingeschaltet ist, damit die Blinker funktionieren (BGE 97 II 165 E. 3c).
b) Nach der allgemeinen Regel des Art. 8 ZGB hat der Geschädigte, der einen Halter bzw. dessen Haftpflichtversicherung nach Art. 58 Abs. 1 SVG belangen will, insbesondere zu beweisen, dass der Schaden durch den Betrieb eines Motorfahrzeuges verursacht worden ist. Beruft er sich auf Art. 58 Abs. 2 SVG, so hat er neben den in der Bestimmung ausdrücklich erwähnten Beweisen namentlich darzutun, dass ein Verkehrsunfall vorliegt und zwischen den haftungsbegründenden Tatsachen und dem Schaden ein Kausalzusammenhang besteht (OFTINGER, II/2 S. 520 ff. und 545 ff.).
Die Anforderungen an den Beweis des natürlichen Kausalzusammenhangs im Haftpflichtrecht des Motorfahrzeughalters unterscheiden sich nicht von denjenigen, die nach dem übrigen Schadenersatzrecht zu erfüllen sind (BGE 79 II 396 /7). Weder im einen noch im andern Bereich braucht der Geschädigte den Kausalzusammenhang zwischen dem schädigenden Ereignis und dem Unfall mit wissenschaftlicher Genauigkeit nachzuweisen. Das Bundesgericht hat dies von jeher abgelehnt, würde damit der Geschädigte doch oft überfordert. Es kann ihm nicht zugemutet werden, die Kausalität stets in zwingender Weise darzutun. Auch darf die Gewissheit über den Eintritt eines Ereignisses, die der Beweis einem Richter verschaffen soll, nicht mit dem absoluten Ausschluss jeder anderen Möglichkeit gleichgesetzt werden. Es muss vielmehr genügen, wenn der Richter in Fällen, wo der Natur der Sache nach ein direkter Beweis nicht geführt werden kann, die Überzeugung gewinnt, dass die überwiegende Wahrscheinlichkeit für einen bestimmten Kausalverlauf spricht. Anders verhält es sich, wenn nach den besonderen Umständen des Falles weitere Möglichkeiten bestehen, die neben der behaupteten Ursachenfolge ebenso ernst in Frage kommen oder sogar näher liegen (BGE 90 II 232, BGE 67 II 122 E. 3, BGE 57 II 208 /9, BGE 53 II 425 /6, BGE 45 II 97 /8, BGE 32 II 674).
2. Nach dem angefochtenen Urteil steht die unmittelbare Ursache des Unfalls ausser Frage. Mehr wurde von der aufspringenden Ladewand überrascht und an der linken Hand, mit der er sich gegen die Ladebrücke stützte, getroffen und verletzt. Sicher fest steht ferner, dass Mehr mit der rechten Hand mehrmals an der Ladewand zog und der Motor des Lastwagens während des ganzen Vorgangs lief. Immer noch umstritten ist dagegen, ob der Unfall im Sinne von Art. 58 Abs. 1 SVG durch den Betrieb eines Motorfahrzeuges verursacht worden ist.
a) Die Klägerin machte bereits im kantonalen Verfahren geltend, die Ladewand sei durch einen dynamischen Vorgang des Lastwagens, insbesondere durch Erschütterungen der Ladung während der Fahrt, blockiert worden und beim Öffnungsversuch infolge weiterer Erschütterungen durch den laufenden Motor oder durch ein Vorziehen des Fahrzeuges plötzlich heruntergeschnellt. In der Berufung vertritt sie "aufgrund aller Umstände und der allgemeinen Lebenserfahrung" die Auffassung, das Vorziehen des Lastwagens sei für das Aufspringen der Ladewand und damit für den Unfall adäquat kausal gewesen.
Das Obergericht hat sich nicht nur mit dem behaupteten Kausalverlauf, sondern auch mit weiteren Möglichkeiten einlässlich auseinandergesetzt, weil für den Ablauf des Geschehens auch andere, ebenso einleuchtende Erklärungen beständen. Es hielt der Klägerin insbesondere entgegen, dass die Ladewand schon wegen sperriger Teile der Ladung (Steine, Holzstücke, Balken und dgl.) oder weil Mehr daran zunächst einseitig zog, blockiert sein konnte und erst nach längerem Ziehen plötzlich nachgab; diese Möglichkeiten seien jedenfalls wahrscheinlicher als der von der Klägerin behauptete Unfallhergang. Dass Eckert den Lastwagen nach eigenen Angaben vor dem Unfall um 0,50-1 m vorgezogen hat, um Mehr den vermeintlich zu knappen Raum zu erweitern, schloss die Vorinstanz nicht aus. Sie fügte aber bei, den wiederholten Aussagen des Verunfallten lasse sich nicht entnehmen, dass das Fahrzeug im Verlaufe seiner Bemühungen, die Ladewand zu lösen, sich in Bewegung setzte; Mehr habe vielmehr erklärt, der Wagen müsse während dieser Zeit stillgestanden sein, da ihm das Gegenteil nicht hätte entgehen können. Die Vorinstanz fand daher, der Klägerin sei der Beweis, dass der Unfall durch das Vorziehen des Lastwagens verursacht wurde, nicht gelungen; eine betrieblich bedingte Verursachung rücke im Vergleich zu anderen Möglichkeiten gegenteils stark in den Hintergrund. Ähnlich verhalte es sich mit ihrer Behauptung, der Fahrer habe allenfalls die Ladebrücke bereits leicht angehoben; dafür böten die Aussagen von Mehr, Eckert und Meyer ebenfalls keine Anhaltspunkte.
b) Diese Feststellungen des Obergerichts zum Unfallgeschehen samt den Schlussfolgerungen, die es daraus zieht, lassen sich entgegen den Einwänden der Klägerin nicht als blosse Vermutungen oder Unfallhypothesen ausgeben, welche das Bundesgericht nicht bänden. Sie stützen sich auf Beweise, welche teils vom Kantonsgericht, teils vom Kompagniekommandanten oder vom militärischen Untersuchungsrichter erhoben und von der Vorinstanz einlässlich gewürdigt worden sind. ob der Unfall, wie behauptet, einem Betriebsvorgang des Lastwagens oder eher betriebsfremden Einwirkungen auf die Ladewand zuzuschreiben sei, ist in erster Linie eine Tatfrage (BGE 101 II 73 E. 3 und BGE 98 II 290 E. 3 mit Hinweisen); ihre blosse Beantwortung ist noch keine rechtliche Beurteilung einer Tatsache, mag sie noch so schwierig sein, eine angeblich irrtümliche Beantwortung der Frage folglich noch keine Verletzung eines rechts- oder allgemeinen Erfahrungssatzes. Hält der kantonale Richter einen behaupteten Kausalverlauf gestützt auf Zeugenaussagen nicht für bewiesen, so liegt vielmehr freie Beweiswürdigung vor, die das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüfen darf. Vorbehalten bleiben bloss Schlussfolgerungen, die ausschliesslich auf allgemeiner Lebenserfahrung beruhen (BGE 99 II 84, BGE 95 II 124 E. 4 und BGE 88 II 469 E. 5 je mit weiteren Hinweisen). Von solchen Folgerungen kann hier jedoch im Ernst keine Rede sein.
Gewiss beruht auch jede Beweiswürdigung weitgehend auf allgemeiner Lebenserfahrung. Diese vermag den einer Partei im Einzelfall obliegenden Tatsachennachweis aber nicht zu ersetzen, weil Erfahrungssätze sich nicht auf den Tatbestand des konkreten Falles beschränken, sondern wie die Rechtssätze Massstab für die Beurteilung der im Prozess festgestellten Tatsachen sind. Indem die Klägerin die Auffassung des Obergerichts über den behaupteten Kausalverlauf unter Berufung auf die allgemeine Lebenserfahrung als bundesrechtswidrig anzufechten sucht, setzt sie sich genau gesehen denn auch bloss über Beweisschwierigkeiten hinweg, die an ihrer Beweislast aber nichts ändern; sie verkennt vielmehr, dass der Richter bei nicht bewiesenen Sachbehauptungen gegen die beweispflichtige Partei zu entscheiden, diese also die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat (BGE 102 II 119 E. 4 b, BGE 81 II 124 und 155, BGE 77 II 268 /9, BGE 55 II 192; KUMMER, N. 20 zu Art. 8 ZGB).
Das ist auch ihrem Versuch entgegenzuhalten, die Feststellungen des Obergerichts über das Vorziehen des Lastwagens und über die Unmöglichkeit, die wahre Ursache für das plötzliche Aufspringen der Ladewand nachträglich genau abzuklären, als Versehen gemäss Art. 63 Abs. 2 OG oder "Verstoss gegen die Denkgesetze" rügen zu wollen. Das Obergericht hat die Aussage Eckerts, den Wagen vor dem Unfall leicht vorgezogen zu haben, nicht übersehen; es hat sie vielmehr gewürdigt, aber nicht in dem von der Klägerin gewünschten Sinne. Die Rüge erschöpft sich in unzulässiger Kritik an der Beweiswürdigung und ist daher nicht zu hören. Die Erwägung der Vorinstanz, dass auch andere Einwirkungen auf die Ladewand denkbar seien und sogar näher lägen, ergibt ebenfalls nichts für ein Versehen oder einen Widerspruch; sie kann nur dahin verstanden werden, dass ein Fall von Beweislosigkeit vorliegt, weil nach dem Ergebnis des Beweisverfahrens sehr verschiedene Erklärungen möglich sind.
c) Das Bundesgericht hat somit davon auszugehen, dass die Vorinstanz weder einen zeitlichen Zusammenhang zwischen dem Vorziehen des Lastwagens und dem Unfall, noch einen funktionellen zwischen dem Aufspringen der Ladewand und einem andern Betriebsvorgang für bewiesen hält. Damit ist einer Haftung der Beklagten gemäss Art. 58 Abs. 1 SVG, der ausdrücklich einen durch den Betrieb des Fahrzeuges verursachten Schaden voraussetzt, die Grundlage entzogen, und die Frage nach einem adäquaten Kausalzusammenhang ist gegenstandslos. Dass das Obergericht den Betriebsbegriff dieser Bestimmung verkannt oder die Anforderungen an den Nachweis des natürlichen Kausalzusammenhanges überspannt habe, lässt sich nicht sagen. Seine grundsätzlichen Erwägungen zu diesem Zusammenhang und zur Auslegung der streitigen Norm decken sich im wesentlichen vielmehr mit der hiervor angeführten Rechtsprechung, von der abzuweichen kein Anlass besteht.
Nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht feststeht, ergibt sich eine Haftung der Beklagten auch nicht aus Art. 58 Abs. 2 SVG, da der Unfall Mehrs selbst in seiner Gesamtheit betrachtet, nicht als Verkehrsunfall zu werten ist. Einen solchen setzt die Vorschrift aber voraus (OFTINGER, II/2 S. 547; SCHLEGEL/GIGER, S. 109 oben). Der Unfall ereignete sich ausserhalb irgendwelcher Verkehrsvorgänge, als Mehr auf der Ablagestelle die Ladewand des stillstehenden Fahrzeuges öffnen wollte. Bei dieser Sachlage lässt sich der Verunfallte nicht als anderer Verkehrsteilnehmer ausgeben noch sagen, der Lastwagen habe sich zur Zeit des Unfalles im Verkehr befunden (KELLER, Haftpflichtrecht im Privatrecht, 3. Aufl. S. 235). Die Vorinstanz konnte daher offen lassen, ob den Fahrer gemäss Art. 58 Abs. 2 SVG ein Verschulden treffe und das Klemmen der Ladewand auf fehlerhafte Beschaffenheit des Lastwagens zurückzuführen sei.
3. Die Klägerin wirft dem Obergericht ferner eine Verletzung von Art. 41 ff. OR vor, weil es ein "kausales" Verhalten des Fahrers verneint, sich aber zu Unrecht nicht dazu geäussert habe, ob ein adäquates Verschulden Eckerts als Ursache oder Mitursache des Unfalls in Frage komme. Sie ist der Meinung, das Bundesgericht dürfe das eine wie das andere frei überprüfen.
Damit vermengt die Klägerin erneut zwei Begriffe miteinander. Gewiss ist Rechtsfrage, ob ein schädigendes Ereignis (auch) als adäquate Ursache eines Unfalls angesehen werden kann. Die Frage stellt sich indes erst und nur dann, wenn bereits der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem Ereignis und den Unfallfolgen zu bejahen ist; denn der adäquate ist bloss ein Korrektiv zum naturwissenschaftlichen Ursachenbegriff, der vom Recht als natürliche Kausalität übernommen worden ist, unter Umständen aber der Einschränkung bedarf, um für die rechtliche Verantwortlichkeit tragbar zu sein und eine vernünftige Begrenzung der Haftung zu ermöglichen (BGE 96 II 396 E. 2 mit Zitaten).
Im vorliegenden Fall liess sich die eigentliche Ursache dafür, dass die Ladewand plötzlich herunterschnellte, nicht mehr abklären, weil es nach Auffassung der Vorinstanz neben dem behaupteten Kausalverlauf noch andere, ebenso einleuchtende Erklärungen für den Unfallhergang gibt. Daran scheitert auch der Einwand, die Ladebrücke sei wegen des gewählten Verschlusses unsachgemäss ausgerüstet gewesen, weshalb ein kausales und adäquates Verschulden des Fahrers vorliege. Dafür ist dem angefochtenen Urteil nichts zu entnehmen. Der Vorwurf wurde zudem im kantonalen Verfahren einzig damit begründet, der Fahrer habe die Ladebrücke, als Mehr die Ladewand öffnen wollte, bereits leicht angehoben. Dies war nach der verbindlichen Feststellung des Obergerichts aber gerade nicht der Fall. Das Bundesgericht darf daher weder von einer gegenteiligen Feststellung ausgehen, noch die Vorinstanz anhalten, zu den Behauptungen der Klägerin über ein Verschulden des Fahrers und über eine fehlerhafte Beschaffenheit des Fahrzeuges Stellung zu nehmen.
Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob die Klägerin als Regressnehmerin die Beklagte auch nach Art. 41 ff. OR direkt belangen könnte und der Versicherungsschutz, den die Beklagte dem Motorfahrzeughalter gemäss Police versprochen hat, über den Bereich des Art. 58 SVG hinausgeht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 28. November 1980 bestätigt. | de | Rapport de causalité, preuves difficiles à fournir. 1. L'art. 58 al. 2 LCR complète l'alinéa 1 en ce sens que le détenteur répond aussi des suites d'un accident de la circulation qui n'est pas dû à des faits liés à l'emploi du véhicule (consid. 1a).
2. Exigences quant à la preuve du rapport de causalité naturelle en droit de la responsabilité civile (consid. 1b).
3. Savoir si un accident est dû à des faits liés à l'emploi du véhicule est une question de fait. Si l'autorité cantonale la laisse ouverte, parce que d'autres causes sont imaginables, voire plus vraisemblables, cela ne peut être considéré ni comme la violation d'un principe fondé sur l'expérience de la vie, ni comme une inadvertance manifeste (consid. 2).
4. La question - de droit - du caractère adéquat d'un rapport de causalité ne se pose que si la causalité naturelle doit être admise (consid. 3). | fr | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-269%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,998 | 107 II 269 | 107 II 269
Sachverhalt ab Seite 270
A.- Soldaten einer Luftschutztruppe hatten am 7. März 1977 in Beringen ein Gebäude bis auf den Erdboden abzutragen. Private Unternehmer transportierten das Abbruchmaterial mit ihren Lastwagen in die Kiesgrube Gysel, wo Korporal Mehr und die Soldaten Meyer und Dossenbach eingesetzt waren; diese hatten insbesondere die Fahrer mit Handzeichen an die Kippstelle zu leiten und dann die Ladebrücke hinten zu öffnen.
Kurz nach 15.30 Uhr, als Paul Eckert seinen voll beladenen Lastwagen nach einer Rückwärtsfahrt an der Schutthalde anhielt, den Motor aber laufen liess, entriegelte Mehr die hintere Ladewand zuerst links und dann auch rechts. Da die Wand sich daraufhin nicht öffnete, zog er mit der rechten Hand mehrmals kräftig an ihrer oberen Kante, wobei er sich mit der linken gegen die Ladebrücke stützte. Nach längerem Ziehen schnellte die Ladewand plötzlich nach unten und verletzte Mehr an der linken Hand so schwer, dass ihm in der Folge vier Finger im Mittelhandgelenk amputiert werden mussten.
B.- Die Eidg. Militärversicherung entschädigte Mehr für die Unfallfolgen mit über Fr. 130'000.--. Sie versuchte umsonst, gemäss Art. 49 MVG auf die Alpina-Versicherungs AG, bei der Eckert für seine Halterhaftpflicht versichert war, zurückzugreifen. Im Februar 1979 klagte sie gegen die Gesellschaft auf Zahlung von Fr. 132'397.35 nebst 5% Zins seit verschiedenen Verfalldaten.
Das Kantonsgericht und auf Appellation hin am 28. November 1980 auch das Obergericht des Kantons Schaffhausen wiesen die Klage ab.
C.- Die Klägerin hat gegen das Urteil des Obergerichtes Berufung eingelegt mit den Anträgen, ihre Forderungen gemäss Klage zu schützen oder die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Klägerin stützt ihren Regressanspruch, wie schon im kantonalen Verfahren, vorweg auf die Haftpflicht des Motorfahrzeughalters gemäss Art. 58 Abs. 1 SVG. Nach dieser Bestimmung haftet der Halter für den Schaden, wenn "durch den Betrieb eines Motorfahrzeuges ein Mensch getötet oder verletzt oder Sachschaden verursacht" wird.
a) Die Voraussetzung der Haftung, dass der Schaden durch den Betrieb eines Motorfahrzeuges verursacht sein muss, ist aus Art. 37 Abs. 1 MFG wörtlich übernommen worden. Das Bundesgericht hat sie bereits unter der Herrschaft des alten Rechts nur dann als erfüllt angesehen, wenn der schadenstiftende Unfall in seiner Gesamtheit betrachtet, mit der besonderen Gefahr, die durch den Gebrauch der maschinellen Einrichtungen (Motor, Scheinwerfer usw.) des Motorfahrzeuges geschaffen wird, zusammenhängt (BGE 88 II 458 und dort angeführte Urteile). Der Zusammenhang ist zu bejahen, wenn eine dem Betrieb des Motorfahrzeuges eigene Gefahr sich auswirkt, dagegen zu verneinen, wenn bloss anlässlich des Betriebes eines solches Fahrzeuges Schaden entsteht (BGE 82 II 47). Dies ist z.B. anzunehmen, wenn einem Mitfahrer beim Zuschlagen der Türe ein Finger zerquetscht wird; diesfalls ist der Unfall weder auf die Bewegung des Fahrzeuges noch auf eine andere Funktion seiner maschinellen Einrichtungen zurückzuführen (BGE 63 II 267 /8).
Der maschinentechnische Betriebsbegriff liegt, wie in BGE 97 II 165 E. 3 b ausgeführt worden ist, auch dem Art. 58 Abs. 1 SVG zugrunde. Neu ist dagegen, dass die Kausalhaftung des Motorfahrzeughalters in Art. 58 Abs. 2 SVG durch eine Regel ergänzt worden ist, die über die dem Betrieb eines Motorfahrzeuges innewohnenden Gefahren hinausgeht. Nach dieser Vorschrift haftet der Halter für einen Verkehrsunfall, der durch ein nicht in Betrieb befindliches Fahrzeug veranlasst wird, sofern der Geschädigte ein Verschulden des Halters (oder von Personen, für die er verantwortlich ist) oder fehlerhafte Beschaffenheit des Fahrzeuges beweist. Der Grundgedanke der Ergänzung durch eine "Ausdehnung der Kausalhaftung über den Betrieb hinaus" kann gemäss den in BGE 99 II 165 zitierten Gesetzesmaterialien nur darin erblickt werden, dass der Halter für den Schaden einzustehen hat, wenn immer sein Fahrzeug zu einem Verkehrsunfall Anlass gibt, ohne dass die Voraussetzung des Betriebes als Ursache in Frage kommt. Sonst würde der mit Art. 58 Abs. 2 SVG verfolgte Zweck, die Lage des Geschädigten im neuen Recht zu verbessern, zum Teil wieder vereitelt. Die Bestimmung erfasst insbesondere gewisse typische Unfallsituationen, wie das Anhalten oder Parkieren an untunlicher Stelle (OFTINGER, Haftpflichtrecht II/2 S. 529/30 und 546 Ziff. 2; SCHLEGEL/GIGER; Taschenausgabe SVG, S. 189/90). So bildet ein am Strassenrand stehender Lastwagen nur mit seiner Masse ein Hindernis, das mit den besonderen, durch den Betrieb eines Motorfahrzeuges geschaffenen Gefahr nichts gemeinsam hat, gleichviel ob der Motor läuft und die Zündung eingeschaltet ist, damit die Blinker funktionieren (BGE 97 II 165 E. 3c).
b) Nach der allgemeinen Regel des Art. 8 ZGB hat der Geschädigte, der einen Halter bzw. dessen Haftpflichtversicherung nach Art. 58 Abs. 1 SVG belangen will, insbesondere zu beweisen, dass der Schaden durch den Betrieb eines Motorfahrzeuges verursacht worden ist. Beruft er sich auf Art. 58 Abs. 2 SVG, so hat er neben den in der Bestimmung ausdrücklich erwähnten Beweisen namentlich darzutun, dass ein Verkehrsunfall vorliegt und zwischen den haftungsbegründenden Tatsachen und dem Schaden ein Kausalzusammenhang besteht (OFTINGER, II/2 S. 520 ff. und 545 ff.).
Die Anforderungen an den Beweis des natürlichen Kausalzusammenhangs im Haftpflichtrecht des Motorfahrzeughalters unterscheiden sich nicht von denjenigen, die nach dem übrigen Schadenersatzrecht zu erfüllen sind (BGE 79 II 396 /7). Weder im einen noch im andern Bereich braucht der Geschädigte den Kausalzusammenhang zwischen dem schädigenden Ereignis und dem Unfall mit wissenschaftlicher Genauigkeit nachzuweisen. Das Bundesgericht hat dies von jeher abgelehnt, würde damit der Geschädigte doch oft überfordert. Es kann ihm nicht zugemutet werden, die Kausalität stets in zwingender Weise darzutun. Auch darf die Gewissheit über den Eintritt eines Ereignisses, die der Beweis einem Richter verschaffen soll, nicht mit dem absoluten Ausschluss jeder anderen Möglichkeit gleichgesetzt werden. Es muss vielmehr genügen, wenn der Richter in Fällen, wo der Natur der Sache nach ein direkter Beweis nicht geführt werden kann, die Überzeugung gewinnt, dass die überwiegende Wahrscheinlichkeit für einen bestimmten Kausalverlauf spricht. Anders verhält es sich, wenn nach den besonderen Umständen des Falles weitere Möglichkeiten bestehen, die neben der behaupteten Ursachenfolge ebenso ernst in Frage kommen oder sogar näher liegen (BGE 90 II 232, BGE 67 II 122 E. 3, BGE 57 II 208 /9, BGE 53 II 425 /6, BGE 45 II 97 /8, BGE 32 II 674).
2. Nach dem angefochtenen Urteil steht die unmittelbare Ursache des Unfalls ausser Frage. Mehr wurde von der aufspringenden Ladewand überrascht und an der linken Hand, mit der er sich gegen die Ladebrücke stützte, getroffen und verletzt. Sicher fest steht ferner, dass Mehr mit der rechten Hand mehrmals an der Ladewand zog und der Motor des Lastwagens während des ganzen Vorgangs lief. Immer noch umstritten ist dagegen, ob der Unfall im Sinne von Art. 58 Abs. 1 SVG durch den Betrieb eines Motorfahrzeuges verursacht worden ist.
a) Die Klägerin machte bereits im kantonalen Verfahren geltend, die Ladewand sei durch einen dynamischen Vorgang des Lastwagens, insbesondere durch Erschütterungen der Ladung während der Fahrt, blockiert worden und beim Öffnungsversuch infolge weiterer Erschütterungen durch den laufenden Motor oder durch ein Vorziehen des Fahrzeuges plötzlich heruntergeschnellt. In der Berufung vertritt sie "aufgrund aller Umstände und der allgemeinen Lebenserfahrung" die Auffassung, das Vorziehen des Lastwagens sei für das Aufspringen der Ladewand und damit für den Unfall adäquat kausal gewesen.
Das Obergericht hat sich nicht nur mit dem behaupteten Kausalverlauf, sondern auch mit weiteren Möglichkeiten einlässlich auseinandergesetzt, weil für den Ablauf des Geschehens auch andere, ebenso einleuchtende Erklärungen beständen. Es hielt der Klägerin insbesondere entgegen, dass die Ladewand schon wegen sperriger Teile der Ladung (Steine, Holzstücke, Balken und dgl.) oder weil Mehr daran zunächst einseitig zog, blockiert sein konnte und erst nach längerem Ziehen plötzlich nachgab; diese Möglichkeiten seien jedenfalls wahrscheinlicher als der von der Klägerin behauptete Unfallhergang. Dass Eckert den Lastwagen nach eigenen Angaben vor dem Unfall um 0,50-1 m vorgezogen hat, um Mehr den vermeintlich zu knappen Raum zu erweitern, schloss die Vorinstanz nicht aus. Sie fügte aber bei, den wiederholten Aussagen des Verunfallten lasse sich nicht entnehmen, dass das Fahrzeug im Verlaufe seiner Bemühungen, die Ladewand zu lösen, sich in Bewegung setzte; Mehr habe vielmehr erklärt, der Wagen müsse während dieser Zeit stillgestanden sein, da ihm das Gegenteil nicht hätte entgehen können. Die Vorinstanz fand daher, der Klägerin sei der Beweis, dass der Unfall durch das Vorziehen des Lastwagens verursacht wurde, nicht gelungen; eine betrieblich bedingte Verursachung rücke im Vergleich zu anderen Möglichkeiten gegenteils stark in den Hintergrund. Ähnlich verhalte es sich mit ihrer Behauptung, der Fahrer habe allenfalls die Ladebrücke bereits leicht angehoben; dafür böten die Aussagen von Mehr, Eckert und Meyer ebenfalls keine Anhaltspunkte.
b) Diese Feststellungen des Obergerichts zum Unfallgeschehen samt den Schlussfolgerungen, die es daraus zieht, lassen sich entgegen den Einwänden der Klägerin nicht als blosse Vermutungen oder Unfallhypothesen ausgeben, welche das Bundesgericht nicht bänden. Sie stützen sich auf Beweise, welche teils vom Kantonsgericht, teils vom Kompagniekommandanten oder vom militärischen Untersuchungsrichter erhoben und von der Vorinstanz einlässlich gewürdigt worden sind. ob der Unfall, wie behauptet, einem Betriebsvorgang des Lastwagens oder eher betriebsfremden Einwirkungen auf die Ladewand zuzuschreiben sei, ist in erster Linie eine Tatfrage (BGE 101 II 73 E. 3 und BGE 98 II 290 E. 3 mit Hinweisen); ihre blosse Beantwortung ist noch keine rechtliche Beurteilung einer Tatsache, mag sie noch so schwierig sein, eine angeblich irrtümliche Beantwortung der Frage folglich noch keine Verletzung eines rechts- oder allgemeinen Erfahrungssatzes. Hält der kantonale Richter einen behaupteten Kausalverlauf gestützt auf Zeugenaussagen nicht für bewiesen, so liegt vielmehr freie Beweiswürdigung vor, die das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüfen darf. Vorbehalten bleiben bloss Schlussfolgerungen, die ausschliesslich auf allgemeiner Lebenserfahrung beruhen (BGE 99 II 84, BGE 95 II 124 E. 4 und BGE 88 II 469 E. 5 je mit weiteren Hinweisen). Von solchen Folgerungen kann hier jedoch im Ernst keine Rede sein.
Gewiss beruht auch jede Beweiswürdigung weitgehend auf allgemeiner Lebenserfahrung. Diese vermag den einer Partei im Einzelfall obliegenden Tatsachennachweis aber nicht zu ersetzen, weil Erfahrungssätze sich nicht auf den Tatbestand des konkreten Falles beschränken, sondern wie die Rechtssätze Massstab für die Beurteilung der im Prozess festgestellten Tatsachen sind. Indem die Klägerin die Auffassung des Obergerichts über den behaupteten Kausalverlauf unter Berufung auf die allgemeine Lebenserfahrung als bundesrechtswidrig anzufechten sucht, setzt sie sich genau gesehen denn auch bloss über Beweisschwierigkeiten hinweg, die an ihrer Beweislast aber nichts ändern; sie verkennt vielmehr, dass der Richter bei nicht bewiesenen Sachbehauptungen gegen die beweispflichtige Partei zu entscheiden, diese also die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat (BGE 102 II 119 E. 4 b, BGE 81 II 124 und 155, BGE 77 II 268 /9, BGE 55 II 192; KUMMER, N. 20 zu Art. 8 ZGB).
Das ist auch ihrem Versuch entgegenzuhalten, die Feststellungen des Obergerichts über das Vorziehen des Lastwagens und über die Unmöglichkeit, die wahre Ursache für das plötzliche Aufspringen der Ladewand nachträglich genau abzuklären, als Versehen gemäss Art. 63 Abs. 2 OG oder "Verstoss gegen die Denkgesetze" rügen zu wollen. Das Obergericht hat die Aussage Eckerts, den Wagen vor dem Unfall leicht vorgezogen zu haben, nicht übersehen; es hat sie vielmehr gewürdigt, aber nicht in dem von der Klägerin gewünschten Sinne. Die Rüge erschöpft sich in unzulässiger Kritik an der Beweiswürdigung und ist daher nicht zu hören. Die Erwägung der Vorinstanz, dass auch andere Einwirkungen auf die Ladewand denkbar seien und sogar näher lägen, ergibt ebenfalls nichts für ein Versehen oder einen Widerspruch; sie kann nur dahin verstanden werden, dass ein Fall von Beweislosigkeit vorliegt, weil nach dem Ergebnis des Beweisverfahrens sehr verschiedene Erklärungen möglich sind.
c) Das Bundesgericht hat somit davon auszugehen, dass die Vorinstanz weder einen zeitlichen Zusammenhang zwischen dem Vorziehen des Lastwagens und dem Unfall, noch einen funktionellen zwischen dem Aufspringen der Ladewand und einem andern Betriebsvorgang für bewiesen hält. Damit ist einer Haftung der Beklagten gemäss Art. 58 Abs. 1 SVG, der ausdrücklich einen durch den Betrieb des Fahrzeuges verursachten Schaden voraussetzt, die Grundlage entzogen, und die Frage nach einem adäquaten Kausalzusammenhang ist gegenstandslos. Dass das Obergericht den Betriebsbegriff dieser Bestimmung verkannt oder die Anforderungen an den Nachweis des natürlichen Kausalzusammenhanges überspannt habe, lässt sich nicht sagen. Seine grundsätzlichen Erwägungen zu diesem Zusammenhang und zur Auslegung der streitigen Norm decken sich im wesentlichen vielmehr mit der hiervor angeführten Rechtsprechung, von der abzuweichen kein Anlass besteht.
Nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht feststeht, ergibt sich eine Haftung der Beklagten auch nicht aus Art. 58 Abs. 2 SVG, da der Unfall Mehrs selbst in seiner Gesamtheit betrachtet, nicht als Verkehrsunfall zu werten ist. Einen solchen setzt die Vorschrift aber voraus (OFTINGER, II/2 S. 547; SCHLEGEL/GIGER, S. 109 oben). Der Unfall ereignete sich ausserhalb irgendwelcher Verkehrsvorgänge, als Mehr auf der Ablagestelle die Ladewand des stillstehenden Fahrzeuges öffnen wollte. Bei dieser Sachlage lässt sich der Verunfallte nicht als anderer Verkehrsteilnehmer ausgeben noch sagen, der Lastwagen habe sich zur Zeit des Unfalles im Verkehr befunden (KELLER, Haftpflichtrecht im Privatrecht, 3. Aufl. S. 235). Die Vorinstanz konnte daher offen lassen, ob den Fahrer gemäss Art. 58 Abs. 2 SVG ein Verschulden treffe und das Klemmen der Ladewand auf fehlerhafte Beschaffenheit des Lastwagens zurückzuführen sei.
3. Die Klägerin wirft dem Obergericht ferner eine Verletzung von Art. 41 ff. OR vor, weil es ein "kausales" Verhalten des Fahrers verneint, sich aber zu Unrecht nicht dazu geäussert habe, ob ein adäquates Verschulden Eckerts als Ursache oder Mitursache des Unfalls in Frage komme. Sie ist der Meinung, das Bundesgericht dürfe das eine wie das andere frei überprüfen.
Damit vermengt die Klägerin erneut zwei Begriffe miteinander. Gewiss ist Rechtsfrage, ob ein schädigendes Ereignis (auch) als adäquate Ursache eines Unfalls angesehen werden kann. Die Frage stellt sich indes erst und nur dann, wenn bereits der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem Ereignis und den Unfallfolgen zu bejahen ist; denn der adäquate ist bloss ein Korrektiv zum naturwissenschaftlichen Ursachenbegriff, der vom Recht als natürliche Kausalität übernommen worden ist, unter Umständen aber der Einschränkung bedarf, um für die rechtliche Verantwortlichkeit tragbar zu sein und eine vernünftige Begrenzung der Haftung zu ermöglichen (BGE 96 II 396 E. 2 mit Zitaten).
Im vorliegenden Fall liess sich die eigentliche Ursache dafür, dass die Ladewand plötzlich herunterschnellte, nicht mehr abklären, weil es nach Auffassung der Vorinstanz neben dem behaupteten Kausalverlauf noch andere, ebenso einleuchtende Erklärungen für den Unfallhergang gibt. Daran scheitert auch der Einwand, die Ladebrücke sei wegen des gewählten Verschlusses unsachgemäss ausgerüstet gewesen, weshalb ein kausales und adäquates Verschulden des Fahrers vorliege. Dafür ist dem angefochtenen Urteil nichts zu entnehmen. Der Vorwurf wurde zudem im kantonalen Verfahren einzig damit begründet, der Fahrer habe die Ladebrücke, als Mehr die Ladewand öffnen wollte, bereits leicht angehoben. Dies war nach der verbindlichen Feststellung des Obergerichts aber gerade nicht der Fall. Das Bundesgericht darf daher weder von einer gegenteiligen Feststellung ausgehen, noch die Vorinstanz anhalten, zu den Behauptungen der Klägerin über ein Verschulden des Fahrers und über eine fehlerhafte Beschaffenheit des Fahrzeuges Stellung zu nehmen.
Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob die Klägerin als Regressnehmerin die Beklagte auch nach Art. 41 ff. OR direkt belangen könnte und der Versicherungsschutz, den die Beklagte dem Motorfahrzeughalter gemäss Police versprochen hat, über den Bereich des Art. 58 SVG hinausgeht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 28. November 1980 bestätigt. | de | Rapporto di causalità, difficoltà in materia di prove. 1. L'art. 58 cpv. 2 LCS completa il cpv. 1 nel senso che il detentore risponde anche delle conseguenze di un infortunio della circolazione non dovuto a fatti vincolati all'esercizio del veicolo (consid. 1a).
2. Requisiti concernenti la prova del rapporto di causalità naturale nel diritto della responsabilità civile (consid. 1b).
3. Sapere se un infortunio sia dovuto a fatti vincolati all'esercizio del veicolo costituisce una questione di fatto. Qualora l'autorità cantonale la lasci aperta per essere immaginabili, o addirittura più verosimili, altre cause, non può ravvisarsi in ciò una violazione di un principio fondato sull'esperienza della vita, né una svista manifesta (consid. 2).
4. La questione - di diritto - se un rapporto di causalità sia adeguato si pone soltanto ove debba essere ammessa la causalità naturale (consid. 3). | it | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-269%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
21,999 | 107 II 277 | 107 II 277
Sachverhalt ab Seite 279
Die Denner AG mit Sitz in Zürich vertreibt über zahlreiche Filialen in der ganzen Schweiz Waren verschiedenster Art, darunter Lebensmittel, Spirituosen und Tabakprodukte. Sie gehört zu den sogenannten Discount-Geschäften. Für ihre Verkaufsmethode ist kennzeichnend, dass sie seit einigen Jahren in der Regel wöchentlich Aktionen ankündigt, das heisst damit wirbt, gewisse Artikel würden zu besonders tiefen Preisen verkauft.
Der Schweizerische Verband der Lebensmittel-Detaillisten (Veledes), der Schweizerische Detaillistenverband und die Fédération romande des détaillants sind Vereine im Sinne von Art. 60 ZGB, die laut ihren Statuten die Wahrung der Interessen der selbständigen Detaillisten bezwecken. Zusammen mit fünf Inhabern von Lebensmittel-Detailgeschäften, Othmar Bigger, Frédéric Frey, Hans Holenweg, Bernard Ketterer und Max Meyer klagten sie im Dezember 1977 beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Denner AG mit den Anträgen:
"1. Es sei festzustellen, dass die Beklagte unlauteren Wettbewerb im Sinne von Art. 1 Abs. 1 sowie Abs. 2 lit. a und b UWG betreibt (betrieb), indem sie Lebensmittel unter einem betriebswirtschaftlich gerechtfertigten Preise verkauft (verkaufte) beispielsweise:
a) indem sie an verschiedenen Orten der Schweiz jeweils von Ende September an für kurze Zeit Obstsaft ("Süssmost") unter Einstands- und Ankaufspreis verkauft (verkaufte), nämlich den Liter im Herbst 1975 zu Fr. -.30, im Herbst 1976 zu Fr. -.40 und im Herbst 1977 zu Fr. -.50;
b) indem sie zu verschiedenen Zeiten und an verschiedenen Orten der Schweiz Milchprodukte unter Einstandspreis und Ankaufspreis verkauft (verkaufte); so...
c) als sie am 12. Oktober 1976 und am folgenden Tag im "Blick" und in anderen Zeitungen, ferner am 13. Oktober 1976 abends am Deutsch-schweizerischen Fernsehen "eine Million Tafeln Schokolade", darunter an erster Stelle Frigor-Tafeln, zu Fr. -.80, d.h. unter Einstands- und Ankaufspreis, ausrief, wobei verschiedene ihrer Filialen bereits am Tage nach der Fernsehsendung nicht mehr in der Lage waren, Frigor-Schokolade zu Fr. -.80 anzubieten;
d) indem sie am 14. Dezember 1976 in zahlreichen Zeitungen, darunter in der Zürichsee-Zeitung, für die Tage vom 14.-18. Dezember 1976 einen Sonderrabatt von Fr. 1.50 u.a. auf schweizerischen Zigaretten (sog. "Stangen") ankündigte, wobei sie unter Einstands- und Ankaufspreis anbot und verkaufte;
e) indem sie zu verschiedenen Zeiten an verschiedenen Orten der Schweiz alkoholische Getränke erster Marken unter Einstands- und Ankaufspreis verkaufte; so...
2. Es sei festzustellen, dass die Beklagte unlauteren Wettbewerb im Sinne von Art. 1 Abs. 1 sowie Abs. 2 lit. a und b UWG betreibt (betrieb), indem sie seit einiger Zeit ihren Zeitungsinseraten und Fernsehspots den Schlagsatz "DENNER immer am billigsten" einfügt.
3. Es sei festzustellen, dass die Beklagte auf dem in Ziff. 1 und 2 umschriebenen Wege die Mitglieder der Kläger Nr. 1, 2 und 3, darunter die Kläger Nr. 4 bis 8 im Sinne von Art. 4 KG in unzulässiger Weise im Wettbewerb behindert (behinderte);
4. Es sei der Beklagten zu verbieten, die in den vorn stehenden Ziffern umschriebene widerrechtliche Verkaufspraxis fortzusetzen bzw. zu wiederholen."
Das Handelsgericht schützte mit Urteil vom 10. Dezember 1979 das unter Ziffer 2 aufgeführte Klagebegehren und wies im übrigen die Klage ab.
Die Kläger legten Berufung an das Bundesgericht ein. Sie halten an ihren vom Handelsgericht verworfenen Begehren fest und beantragen, sie gutzuheissen oder die Sache zur Durchführung des Beweisverfahrens und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Handelsgericht geht davon aus, dem Handeltreibenden stehe es grundsätzlich frei, wie er seine Preise gestalten wolle. Unerlaubt sei die Konkurrenzierung durch Preisunterbietung nur dann, wenn mit deren Durchführung zugleich unredliche, insbesondere täuschende Mittel angewendet würden. Es stützt sich dabei auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGE 52 II 381; BGE 57 II 339, 490; BGE 71 II 233; BGE 85 II 450), von der abzuweichen kein Anlass bestehe, da sie der freiheitlichen schweizerischen Wirtschaftsordnung entspreche. Es weist im weitern darauf hin, dass bei Änderung der Ausverkaufsordnung durch den Bundesratsbeschluss vom 15. März 1971 (AS 1971 S. 305; SR 241.1) die Sonderverkäufe von Lebensmitteln (Nahrungs- und Genussmitteln) sowie von allen Artikeln des täglichen Verbrauchs, die der Reinigung und Körperpflege dienen, von der Bewilligungspflicht ausgenommen wurden und damit der Weg für das sogenannte Aktionenwesen hinsichtlich dieser Waren freigegeben worden sei. Die Kläger vertreten demgegenüber die Meinung, daraus dürfe aber nicht abgeleitet werden, das sei ein Grund mehr dafür, das Aktionenwesen als solches nicht als unlauter im Sinn von Art. 1 Abs. 1 UWG zu werten, denn der Bundesratsbeschluss sei ergangen, weil sich gezeigt habe, dass es den Kantonen nicht mehr gelungen sei, die Verordnung gleichmässig durchzusetzen.
Aus welchen Gründen die Ausverkaufsordnung geändert wurde, ist in diesem Zusammenhang indes unerheblich. Das Handelsgericht unterstellt sodann auch nicht, im von der Bewilligungspflicht ausgenommenen Bereich solle jede Preisschleuderei und jede Unterbietung zulässig sein. Entscheidend ist, was die Rechtsprechung und mit ihr das Handelsgericht denn auch vorbehalten, dass als gegen das UWG verstossend der Missbrauch des wirtschaftlichen Wettbewerbs durch täuschende oder andere gegen Treu und Glauben verstossende Mittel zu werten ist (Art. 1 Abs. 1 UWG). Die Bedeutung dieser Generalklausel des Gesetzes braucht nicht eigens belegt zu werden, sie ist nach Wortlaut und Sinn hinreichend klar. Wenn dem Bundesgericht gelegentlich vorgehalten wurde, es mache davon allzu zögernden Gebrauch, so hat es ihre umfassende Geltung in jüngsten Entscheidungen zur anschleichenden und vergleichenden Werbung unmissverständlich herausgestellt (BGE 104 II 333 f., BGE 102 II 294 f.).
2. Nach Auffassung der Kläger verkennt das Handelsgericht sodann, dass eine Wettbewerbshandlung unbedenklich sein kann, solange sie von einem kleinen, schwachen Wettbewerber vorgenommen wird, dass aber ein wesentlich strengerer Massstab an die Lauterkeit wettbewerblichen Verhaltens zu legen sei, sobald es von einem marktmächtigen Unternehmen ausgeht, das seine Mittel in einem Ausmass und mit einer Wirkung einsetzen könne, die andere Wettbewerber zum Nachzug zwängen. Unter solchen Umständen seien Lockvogelaktionen unlauter. Die Kläger verweisen dazu auf in der Literatur geäusserte Meinungen (BAUMBACH/HEFERMEHL, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 11. Aufl., Einleitung N. 91; VISCHER, Preisunterbietung als unlauterer Wettbewerb, Gutachten an den Verband Schweiz. Tabakhändler; SCHLUEP, Lockvogelpreise und Lockvogelmarken im schweizerischen Recht, in Prix et marques d'appel en droit comparé, S. 83; VON BÜREN, Aktuelle Fragen aus Wettbewerbs- und Markenrecht, SJZ 66/1970 S. 146; ROLF PETER JETZER, Lockvogelwerbung, Diss. Zürich 1979, S. 237) und auf zwei Urteile des deutschen Bundesgerichtshofs (Wirtschaft und Wettbewerb, 1977 S. 417 und 526).
Zunächst ist die Verschiedenheit hervorzuheben, die zwischen der kurzfristigen sowie den Gegenstand variierenden und der dauernden, auf bestimmte Artikel beschränkten Preisunterbietung besteht. Zumeist auf diese sind die herangezogenen Meinungsäusserungen ausgerichtet, während jene, sei es direkt oder dem Sinne nach, kaum abgehandelt wird. Solche Aktionen lassen sich aber nicht als Lockvogelwerbung bezeichnen, wenn davon auszugehen ist, dass sie begriffsgemäss beim Käufer den Eindruck erwecken soll, auch die übrigen Artikel des angebotenen Sortiments seien in entsprechender Weise kalkuliert (vgl. JETZER, a.a.O., S. 91). Aktionsangebote sind in aller Regel und für jedermann erkennbar Sonderangebote, nicht Beispielsangebote, um die so unterscheidende Formulierung von Schluep aufzunehmen (a.a.O., S. 77). Damit soll freilich eine gewisse Lockfunktion auch der Aktionswerbung nicht verneint werden. Aber so eignet sie jeglicher Werbeveranstaltung und ist sie an sich nicht unlauter.
Die von VISCHER und VON BÜREN vertretene Auffassung, dass die Wettbewerbshandlung des mächtigeren Unternehmens strenger als die des schwächeren zu werten sei, findet im UWG keine Stütze. Die Lauterkeit oder Unlauterkeit einer Wettbewerbshandlung bewertet sich nach dem Grundsatz von Treu und Glauben, wie er im Wettbewerbsrecht verstanden wird, nicht danach, von wem die Handlung ausgeht. Marktmacht ist nicht über darauf bezogene Verschärfung des Lauterkeitsschutzes nach UWG, sondern vom Freiheitsschutz nach Kartellgesetz her anzugehen (vgl. SCHLUEP, a.a.O., S. 81). Sie kann in ihren Auswirkungen allenfalls unter kartellrechtlich massgebenden Gesichtspunkten als missbräuchlich ausgenutzt erscheinen. Das gilt namentlich auch für die von den Klägern behaupteten Folgen derartiger Aktionen wie Zugs- oder Nachahmungszwang. Dagegen geht es nicht an, aus solchen Wirkungen, mögen sie für den Mitbewerber unangenehm sein und wären sie sogar volkswirtschaftlich nachteilig, kurzerhand auf Unlauterkeit der Werbemittel zu schliessen.
Was SCHLUEP betrifft, weist er darauf hin, dass das schweizerische Recht weder die Preisunterbietung im allgemeinen noch den Tatbestand des Lockvogelangebots im besonderen ausdrücklich ordnet. Er geht im weitern davon aus, dass unerwünschte Folgen der Lockvogelpolitik grundsätzlich mit Spezialgesetzen bekämpft werden müssen (a.a.O., S. 82). Immerhin seien de lege lata zwei lauterkeitsrechtliche Ansätze anzudeuten. Zum einen könnte die Preisunterbietung dann von der Generalklausel des UWG erfasst werden, wenn sie als getarnte Werbung erscheine, das heisst über den Charakter der Werbeveranstaltung als solcher getäuscht werde. Zum andern dürfe man aus Gründen der Lauterkeit fordern, dass Waren, die durch Spezialgeschäfte vertrieben werden, nicht als Zugaben verschenkt oder zu Werbezwecken verschleudert werden, und zwar mit dem Ziel, die Mitbewerber vom Markt zu verdrängen (S. 83). Weder das eine noch das andere trifft jedoch auf die streitigen Aktionen zu. Im übrigen vermögen diese Ansätze nicht zu überzeugen. Der zweite wäre lediglich kartellrechtlich von Bedeutung, da er die Freiheit und nicht die Lauterkeit des Wettbewerbs berührt.
Die beiden Urteile des deutschen Bundesgerichtshofs sind schon in Ansehung der unterliegenden Sachverhalte wenig geeignet, den von den Klägern vertretenen Standpunkt zu festigen; das eine vom 3. Dezember 1976 betraf eine Schaufenstermiete, das zweite vom 17. Dezember 1976 die Forderung einer preisunabhängigen Geldleistung als Vorbedingung für die Aufnahme der Ware in das Sortiment. Bezüglich der vom Bundesgerichtshof hervorgehobenen Nachahmungsgefahr sei auf schon Gesagtes verwiesen. Hinsichtlich der Gefahr einer Ausschaltung des Leistungswettbewerbs ist SCHLUEP beizustimmen, der die Ansicht vertritt, dass das Leistungsprinzip zur Abgrenzung erlaubter von verbotenen Wettbewerbshandlungen untauglich ist (Über Kritik im wirtschaftlichen Wettbewerb, in Homo Creator, Festgabe für Alois Troller, S. 249).
Die Kläger berufen sich darauf, das Bundesgericht habe schon vor längerer Zeit festgehalten, dass eine - sonst zulässige - Preisunterbietung unlauter sein könne, wenn sie die Erhaltung gesunder Verhältnisse in einem Gewerbezweig und die Existenz zahlreicher Detailgeschäfte in Frage stelle (BGE 86 II 113). Auch jenes Urteil hatte jedoch besondere und vom vorliegenden Sachverhalt wesentlich abweichende tatbeständliche Voraussetzungen, auf welche die von den Klägern herausgegriffene Bemerkung ausgerichtet ist. Die Verhinderung der erwähnten Entwicklungen ist zudem ein kartellrechtliches Anliegen. Nur insoweit könnte in BGE 98 II 379, einem Fall, der ausschliesslich die Anwendung des Kartellgesetzes betraf und auf den sich die Kläger ebenfalls abstützen wollen, eine Bestätigung der im früheren Urteil geäusserten Bemerkung erblickt werden.
3. In den Rechtsbegehren ist vom Ankaufs- und Einstandspreis sowie von einem betriebswirtschaftlich gerechtfertigten Preis die Rede. Die Kläger nehmen aber nicht den Standpunkt ein, es liege grundsätzlich beim Ankaufs- oder Einstandspreis eine rechtlich entscheidende Grenze, sondern sie sprechen von diesen Preisen in Anlehnung an die von Schluep und Vischer verwendete Terminologie. Vischer äussert sich an der verzeichneten Stelle seines Gutachtens lediglich begriffsbezogen. Die Ansicht SCHLUEPS, vertreten in Rahmen eines lauterkeitsrechtlichen Ansatzes de lege lata, es sei das Angebot unter dem Einstandspreis, wirtschaftliche Ausnahmesituationen vorbehalten, als verkappte Wertwerbung zu betrachten trifft, wie schon erwähnt, für die hier zu beurteilenden Aktionen nicht zu.
Unter einem betriebswirtschaftlich gerechtfertigten Preis verstehen die Kläger einen Preis, der dem Händler erlaubt, aus dem Verkauf des betreffenden Artikels direkten finanziellen Gewinn zu ziehen, und der notwendigerweise über dem Einstandspreis liegt, weil er Abschreibungen, Neuinvestitionen, Risikoprämien und einen angemessenen Geschäftsgewinn zu ermöglichen hat. Nun ist schon darauf hingewiesen worden, dass an sich niemand rechtlich verpflichtet ist, zu solchem Preise zu verkaufen. Ausserdem ist er nicht eine ein für allemal bestimmbare Grösse. Er müsste in jedem einzelnen Fall, für jeden beteiligten Händler nach individuellen wirtschaftlichen und betrieblichen Gegebenheiten, für jede Warengattung, jede Sortimentseinheit, jeden Artikel gesondert immer wieder neu ermittelt werden, was Fragen und Problemen riefe, die schon ihrer Vielzahl und Verzweigtheit wegen binnen vernünftiger Frist gar nicht zu klären und die grossenteils der Zuständigkeit des Zivilrichters überhaupt entzogen wären. Es liegt auf der Hand, dass der betriebswirtschaftlich gerechtfertigte Preis kein justiziables Kriterium für die Beurteilung der Lauterkeit oder Unlauterkeit von Wettbewerbshandlungen im Preisbereich bilden kann. Richtungweisend muss, zumal in Hinsicht auf kurzfristige Aktionen für wechselnde Waren, die bisherige Rechtsprechung bleiben, der zufolge Preissenkungen, selbst wenn sie zu Verlustpreisen führen, unstatthaft erst dann werden, wenn zum Grundtatbestand mit Treu und Glauben unvereinbare und damit Unlauterkeit schaffende Besonderheiten treten (BGE 85 II 450 f.).
4. a) Die Kläger beharren auf dem vom Handelsgericht verworfenen Standpunkt, die Beklagte verstosse gegen Art. 1 Abs. 2 lit. a und b UWG, weil sie durch ihre Aktionen über ihre Leistungsfähigkeit täusche und zugleich die Leistungen der Konkurrenten herabsetze. Dem Handelsgericht ist indes beizustimmen, dass den Verkaufsaktionen der Beklagten als solchen nichts Täuschendes anhaftet. Von der offenen Bezeichnung her und nach der Art ihrer Durchführung sind sie nicht geeignet, den Kunden die ihnen mit der Berufung unterstellten Gedankengänge zu suggerieren. Zudem dürften ihnen andere Überlegungen von vornherein näher liegen. Ein Vergleich der Preise der Beklagten mit denen anderer Wettbewerber wird ihnen durch das Vorgehen der Beklagten nämlich nicht verunmöglicht (vgl. Veröffentlichungen der Schweizerischen Kartellkommission, 1980 S. 291). Da Verkaufsaktionen nicht eine Eigenheit der Beklagten sind, sondern im Lebensmittel-Detailhandel allgemein nachgerade zum Alltäglichen gehören, wird damit für den Kunden auch nicht der Eindruck eines irreführenden oder unwahren Systemvergleichs erweckt.
b) Nach Auffassung der Kläger schaden die Aktionen der Beklagten, bei denen bekannte Markenartikel angeboten werden, dem Ruf dieser Marken. Entgegen der Ansicht des Handelsgerichts seien sie legitimiert, sich dagegen zur Wehr zu setzen, da mit den Markeninhabern auch sie ein Interesse an der Aufrechterhaltung des guten Rufs der Marken hätten. Voraussetzung der von den Klägern behaupteten Verletzung von Art. 2 Abs. 1 UWG wäre indessen, dass der Einbezug von Markenartikeln in die Aktionen unlauteren Wettbewerb darstellen würde. Das verneint die Vorinstanz mit Recht, denn es ist nicht einzusehen, inwiefern Aktionen mit bekannten Markenartikeln täuschend oder herabsetzend sein sollen. Die Kläger vermögen dies denn auch nicht aufzuzeigen. Der Umstand allein, dass sich die Beklagte für ihre Aktionswerbung der Zugkraft bekannter Markenartikel bedient, ist kein wider Treu und Glauben verstossender Missbrauch des wirtschaftlichen Wettbewerbs.
c) Irreführend wäre allenfalls das unterpreisige Angebot einer Ware, die nicht oder nicht in ausreichendem Vorrat zur Verfügung steht (SCHLUEP, Lockvogelpreise und Lockvogelmarken, S. 76/77). Das trifft auf die von den Klägern beanstandete Schokoladeaktion der Beklagten jedoch nicht zu. SCHLUEP weist darauf hin, es sei offen, unter welchen Voraussetzungen der Vorrat als ausreichend qualifiziert werden dürfe; in der Schweiz pflegten die Anbieter in Zweifelsfällen den Vorrat bekannt zu geben. Gerade dies hat die Beklagte getan. Sie kündigte im Werbetext den Verkauf einer Million Schokoladetafeln neun verschiedener Sorten an. Damit war die Beschränkung der Aktion auf eine ziffernmässig begrenzte Warenmenge von Anfang an klargestellt. Angesichts der bekannten Vielzahl von Filialen der Beklagten, auf welche die genannte Menge sich verteilte, mochten leer ausgehende Kunden sich zwar ärgern, konnten sich aber nicht getäuscht fühlen, wenn die beliebteste Sorte "Frigor" zwei Tage nach dem Erscheinen der ersten Anzeige und einen Tag nach dem Ausruf im Fernsehen bei einigen Verkaufsstellen zum Aktionspreis nicht mehr erhältlich war. Gemäss verbindlicher Feststellung des Handelsgerichts fehlen im übrigen Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte ganz allgemein für ihrer Aktionen nur unzureichende Mengen der betreffenden Artikel bereithielt.
5. Die Berufung setzt voraus, dass UWG und Kartellgesetz zusammen einen umfassenden Wettbewerbsschutz gewähren wollen. Das ist richtig, ändert aber nichts daran, dass das UWG den Lauterkeitsbereich, das KG den Freiheitsbereich beschlägt, und rechtfertigt keineswegs, die beiden Bereiche im Dienste der Einheit der Rechtsordnung zu vermengen, wie es die Kläger anhand der Anschauung VISCHERS gegenüber jener KUMMERS (Anwendungsbereich und Schutzgut der privatrechtlichen Rechtssätze gegen unlautern und gegen freiheitsbeschränkenden Wettbewerb, S. 117 ff., 124) befürworten. Soweit diese Frage für den vorliegenden Fall von Bedeutung ist, verdient die Auffassung KUMMERS den Vorzug. Sie hält die beiden Schutzbereiche auseinander, ohne zwischen ihnen einen schutzfreien Raum zu belassen, mindert also gesamthaft nicht den Wettbewerbsschutz und führt auch nicht zu widersprüchlichen Ergebnissen in der Anwendung von UWG und KG. Es mag freilich Wettbewerbshandlungen geben, die sowohl vom UWG wie vom KG erfasst werden, aber je unter gesetzesspezifischen Gesichtspunkten und nicht deswegen, weil was nach UWG als unzulässig erscheint, es eo ipso auch nach KG wäre und umgekehrt. Trifft nur das eine oder andere zu, so liegt das im Wesen der Sache und stellt keinen Widerspruch dar. Es kann nicht Lauterkeitsschutz anstelle von Freiheitsschutz oder Freiheitsschutz anstelle von Lauterkeitsschutz geboten werden, wo es für diesen oder jenen an den gesetzlichen Bedingungen gebricht.
6. Die Kläger betrachten die Beklagte als kartellähnliche Organisation im Sinne von Art. 3 KG. Das verneint die Vorinstanz mit der Begründung, aus dem von den Klägern behaupteten Marktanteil der Beklagten könne nicht geschlossen werden, sie verfüge über eine kartellrechtlich relevante Nachfragemacht. Diese Frage kann offen bleiben, denn das Handelsgericht nimmt mit Recht an, Kartellrecht komme nicht zur Anwendung, weil die beanstandeten Wettbewerbshandlungen der Beklagten weder als erheblich behindernde Vorkehren noch als "gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Preisunterbietungen" zu werten seien (Art. 4 Abs. 1 KG). Soweit es um die angebliche Nachfragemacht der Beklagten und deren behaupteten Missbrauch gehe, könne allenfalls eine Vorkehr im vertikalen Bereich, das heisst im Verhältnis zwischen Nachfrager und Anbieter gegeben sein. Insofern sei sie nicht gegen die Kläger gerichtet, die davon nur mittelbar betroffen würden. Eine Vorkehr im horizontalen Bereich, im Verhältnis zwischen ihnen und der Beklagten, liege damit nicht vor.
Zudem seien gemäss Art. 4 KG nur Vorkehren unzulässig, die sich gezielt gegen Dritte richten, um sie im Wettbewerb erheblich zu behindern. Die Beklagte kämpfe ganz allgemein um eine Verbesserung ihrer Stellung am Markt, was naturgemäss auf Kosten der Konkurrenz gehen müsse. Nach Auffassung des Handelsgerichts ist der Umstand, dass die Kläger davon besonders betroffen werden, eine Folge der im Lebensmittelhandel eingetretenen Veränderung der Vertriebsform und der damit verbundenen Konzentration auf wenige grosse Verteilorganisationen. Diese nach geltendem Recht zulässige Entwicklung könne nicht durch entsprechende Auslegung des Kartellgesetzes aufgehalten oder gar rückgängig gemacht werden, zumindest nicht auf dem Weg über einen Zivilprozess.
Mit den Einwänden, welche die Kläger demgegenüber vorbringen, lässt sich nicht aufzeigen, dass die Vorinstanz von einer gegen Bundesrecht verstossenden Auffassung ausgeht. Dafür untauglich ist namentlich der Hinweis auf die Botschaft des Bundesrats zum Entwurf des Kartellgesetzes (BBl 1961 II 553). Zwar wurde der Wortlaut "behindert werden sollen" in Art. 4 Abs. 1 KG gewählt, um neben der tatsächlichen auch die mögliche Behinderung einzubeziehen, nicht aber um das Erfordernis ihrer Zielgerichtetheit aufzuheben. In der Botschaft wird im Rahmen der allgemeinen Bemerkungen zu Art. 4 ausgeführt (S. 579): "Die Bestimmung über Wettbewerbsbehinderung richtet sich nur gegen die gezielte Behinderung Dritter, nicht aber gegen jeglichen Machteinsatz." In den besonderen Bemerkungen finden sich folgende nähere Erläuterungen (S. 580): "Unter Wettbewerbsbehinderung darf nicht jedes Verhalten verstanden werden, das einen Konkurrenten benachteiligt. Der Entwurf erwähnt ausdrücklich, dass die Behinderung erheblich sein muss. ...Vor allem aber betrifft er nur Vorkehren, die eigens darauf gerichtet sind, jemanden in der Ausübung des Wettbewerbes zu behindern und dadurch den Wettbewerb zu beeinträchtigen (Diskriminierung). Darauf weist besonders das Wort "sollen" hin, aber auch schon das Wort "Vorkehren" ...Eine subjektive Absicht ist nicht erfordert; es genügt, dass der Sache nach der Boykott auf jenes Ziel ausgerichtet ist (objektives Ziel der Vorkehr)."
Daraus geht hervor und die Entstehungsgeschichte des Art. 4 KG erhärtet (vgl. SCHÜRMANN, Textausgabe des Kartellgesetzes mit Erläuterungen, S. 62 f., 65/66, 69/70, 71), dass der Vorkehr ein Diskriminierungszweck oder doch eine erkennbare Diskriminierungstendenz eignen muss. Die Bestimmung von Art. 4 KG fusst sowohl auf wettbewerbspolitischen wie persönlichkeitsrechtlichen Überlegungen. Ausgangspunkte bildeten die Empfehlungen der Preisbildungskommission und die aus Art. 27 und 28 ZGB in Verbindung mit den Art. 19 und 20 OR entwickelte Rechtsprechung zum Boykott; dieser verstanden als organisierte Meidung eines Gewerbetreibenden, um ihn zu einem bestimmten Verhalten zu zwingen oder für ein bestimmtes Verhalten zu massregeln. Der Tatbestand wurde im Verlaufe der Arbeiten der Expertenkommission allgemeiner gefasst und auf die gezielte Preisunterbietung ausgedehnt. Auch sie aber fällt unter den Oberbegriff der "Vorkehr", der zum Ausdruck bringt, dass die Zielgerichtetheit ausschlaggebende Voraussetzung ist. Der Boykottgedanke blieb grundlegend; damit deckt sich, dass im Gesetz nicht von Preisunterbietungen schlechthin, sondern von gegen bestimmte Wettbewerber gerichteten Preisunterbietungen die Rede ist.
Das gilt für Kartelle, sinngemäss aber auch für kartellähnliche Organisationen (Art. 4 Abs. 2 KG). Darum ist entgegen der Berufung nicht entscheidend, ob die Vorkehr einen engeren oder weiteren Kreis von Wettbewerbern trifft, sondern, ob ihr ein Diskriminierungscharakter zukommt, was für die zum Gegenstand des Prozesses gemachten Preisunterbietungen der Beklagten mit dem Handelsgericht zu verneinen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 10. Dezember 1979 bestätigt. | de | Aktionsverkäufe von Lebensmitteln (Art. 1 Abs. 1 und 2 UWG, Art. 4 Abs. 1 KG). 1. Aktionsveranstaltungen und Preisunterbietungen allgemein sind an sich nicht unlauter im Sinne von Art. 1 Abs. 1 UWG (E. 1).
2. Für die Beurteilung der Lauterkeit einer Wettbewerbshandlung ist unerheblich, ob sie von einem marktmächtigen oder einem schwächeren Unternehmen ausgeht (E. 2).
3. Der Aktionspreis ist solange kein Unlauterkeitskriterium, als nicht zum Grundtatbestand mit Treu und Glauben unvereinbare Besonderheiten hinzutreten (E. 3).
4. Kein Verstoss gegen Art. 1 Abs. 2 lit. a und b UWG, da mit den durchgeführten Aktionen weder über die eigene Leistungsfähigkeit getäuscht noch die Leistungen der Konkurrenten herabgesetzt wurden (E. 4).
5. Abgrenzung der Schutzbereiche von UWG und KG (E. 5).
6. Art. 4 Abs. 1 KG. Zum Begriff der Vorkehr (E. 6). | de | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-277%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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