sample_id int64 0 59.8k | decision_id stringlengths 6 11 | decision stringlengths 342 178k | decision_language stringclasses 3
values | headnote stringlengths 0 5.95k | headnote_language stringclasses 3
values | law_area stringclasses 8
values | year int64 1.95k 2.02k | volume stringclasses 5
values | url stringlengths 139 144 |
|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
22,100 | 107 II 44 | 107 II 44
Sachverhalt ab Seite 45
A.- Im Jahre 1972 schloss das Regionalspital St. Maria in Visp als Bauherr mit Oskar Studer in Visp als Unternehmer einen Werkvertrag ab über die Ausführung sanitärer Installationen sowie die Isolierung der sanitären Installationen. Der Unternehmer Studer übertrug in der Folge die Ausführung der Isolierungsarbeiten der AG für Isolierungen AGI in Zürich als Unterakkordantin. Diese verlangte nach Vollendung der ihr übertragenen Arbeiten für den unbezahlt gebliebenen Rechnungsbetrag von Fr. 73'993.15 die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf der Spitalliegenschaft. Mit Verfügung vom 3. Juli 1974 bewilligte der Instruktionsrichter in Visp superprovisorisch die vorläufige Eintragung, welche gleichentags im Grundbuch vorgenommen wurde. Erst am 12. November 1976 traf der Instruktionsrichter auf wiederholtes Drängen der AG für Isolierungen AGI die endgültige Verfügung über die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts. Darin befristete er die Wirkung der vorläufigen Eintragung bis auf einen Monat nach Rechtskraft des die Frage der definitiven Eintragung beantwortenden Urteils und setzte Klageerhebung an, unter der Androhung, dass sonst die provisorische Eintragung des Buahandwerkerpfandrechts im Grundbuch gelöscht würde. Aufgrund dieser Verfügung erfolgte wiederum ein entsprechender Eintrag im Grundbuch.
B.- Innerhalb der vom Instruktionsrichter angesetzten Frist erhob die AG für Isolierungen AGI gegen das Regionalspital St. Maria Klage auf Feststellung der ihr als Unterakkordantin zustehenden Forderung von Fr. 73'993.15 und auf definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts in diesem Betrag. Da im Laufe des Verfahrens Fr. 36'442.65 an die Klägerin bezahlt wurden, reduzierte sich die den Gegenstand der Klage bildende Forderung auf Fr. 37'550.50. Mit Urteil vom 10. Oktober 1980 hiess das Kantonsgericht des Kantons Wallis die Klage, abgesehen vom ebenfalls geltend gemachten Zins, gut und wies das Grundbuchamt in Brig an, das Bauhandwerkerpfandrecht zugunsten der Klägerin auf dem Grundstück Nr. 2140 des beklagten Spitals im Betrage von Fr. 37'550.50 definitiv einzutragen.
C.- Gegen dieses Urteil hat das Regionalspital St. Maria sowohl Berufung als auch staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. In der Berufung stellt es den Antrag, die Klage sei in Aufhebung des angefochtenen Urteils abzuweisen und das Grundbuchamt in Brig anzuweisen, die provisorische Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts zugunsten der Klägerin zu löschen. Die AG für Isolierungen AGI beantragt die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Es wird geltend gemacht, das Regionalspital St. Maria erfülle eine öffentliche Aufgabe im Gesundheitswesen des Kantons Wallis und diene ausschliesslich der Verfolgung öffentlicher Zwecke. Die Spitalliegenschaft sei deshalb ungeachtet der privaten Organisationsform des Spitals als eine öffentliche Sache zu betrachten. Als solche könne sie weder in eine Zwangsvollstreckung einbezogen werden, noch Gegenstand eines Bauhandwerkerpfandrechts im Sinne von Art. 839 ff. ZGB sein.
a) Es ist unbestritten und steht aufgrund des angefochtenen Urteils sowie der Akten fest, dass es sich bei der Trägerschaft des Regionalspitals St. Maria um einen privatrechtlich organisierten Verein im Sinne der Art. 60 ff. ZGB handelt, dessen Mitglieder vorwiegend Gemeinden, daneben aber auch juristische Personen des Privatrechts sowie vereinzelt sogar natürliche Personen sind. In der Berufung wird jedoch die vorinstanzliche Feststellung, dass das Spital eine weitgehend öffentliche Aufgabe erfülle, als auf einem offensichtlichen Versehen beruhend beanstandet. Unter Hinweis auf die Ordnung des Spitalwesens im Kanton Wallis wird geltend gemacht, es handle sich um ein Spital, das ausschliesslich öffentlichen Zwecken diene. Daraus wird abgeleitet, dass das Spital eine öffentliche Sache sei, die nicht mit beschränkten dinglichen Rechten wie einem Pfandrecht belastet werden könne.
b) Ob das beklagte Spital lediglich weitgehend oder aber ausschliesslich der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe diene, ist für die Zulässigkeit der Begründung von Bauhandwerkerpfandrechten an der Spitalliegenschaft nicht von Bedeutung. Es erübrigt sich daher zu prüfen, ob die in der Berufung als versehentlich beanstandete Feststellung der Vorinstanz im Widerspruch zu den Akten stehe. Für die Frage der Verpfändbarkeit kommt es rechtlich zunächst darauf an, ob das Bundesprivatrecht auf die Rechtsverhältnisse an dieser Liegenschaft vollumfänglich zur Anwendung gelangt oder ob seine Anwendbarkeit durch das öffentliche Recht beschränkt wird. Dabei ist entgegen der Auffassung des Beklagten nicht bloss auf den Zweck abzustellen, dem das Grundstück dient, sondern vielmehr darauf, ob dieses zum Verwaltungsvermögen der öffentlichen Hand gerechnet werden muss. Nur dieses Vermögen ist neben den Sachen im Gemeingebrauch, wozu Spitalgebäulichkeiten zum vornherein nicht gehören, der Herrschaft des Bundesprivatrechts ganz oder teilweise entzogen (MEIER-HAYOZ, N. 3 und 5 ff. zu Art. 664 ZGB sowie N. 112 des systematischen Teils; vgl. im übrigen auch LIVER, Das Eigentum, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. V-1, S. 128).
Damit eine Sache dem Verwaltungsvermögen zugerechnet werden kann, genügt es nicht, dass sie öffentlichen Zwecken dient, sondern sie muss zusätzlich in der Verfügungsgewalt des Staates stehen, sei es aufgrund des Eigentums oder eines beschränkten dinglichen oder ausnahmsweise auch eines persönlichen Rechts (GRISEL, Droit administratif suisse, S. 282/283 und 290/291). Wenn der Staat die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe einer Rechtsperson des Privatrechts überlässt, gehören die im Eigentum dieser Person stehenden Sachen nicht zum staatlichen Verwaltungsvermögen, solange sich der Staat das Verfügungsrecht darüber nicht ausdrücklich gesichert hat. Er muss es deshalb hinnehmen, dass diese Sachen vollumfänglich dem Privatrecht unterstellt bleiben und damit auch Gegenstand einer Zwangsvollstreckung bilden können. Das gleiche gilt, wenn verschiedene Gemeinden oder andere öffentlichrechtliche Körperschaften sich zur Verfolgung öffentlicher Zwecke unter einer privatrechtlichen Rechtsform, sei es als Verein, Genossenschaft oder Aktiengesellschaft, zusammenschliessen und auf diese Weise am Rechtsverkehr teilnehmen. Auch in einem solchen Fall können sie sich nicht darauf berufen, dass die ihnen zu Eigentum zustehenden Sachen wegen der von ihnen verfolgten öffentlichen Zwecke als Verwaltungsvermögen zu behandeln und daher von der Anwendung des Bundesprivatrechts ganz oder teilweise auszunehmen seien. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den in der Berufung zitierten Stellen des Kommentars von MEIER-HAYOZ (insbesondere N. 64 ff. zu Art. 664 ZGB). Ganz abgesehen davon, dass sich diese Ausführungen nur auf die Sachen im Gemeingebrauch - somit also nicht auf das Verwaltungsvermögen - beziehen (so ausdrücklich N. 14 zu Art. 664 ZGB), geht auch MEIER-HAYOZ davon aus, dass der öffentliche Charakter einer im Privateigentum einer im stehenden Sache nicht nur eine entsprechende staatliche Widmung voraussetzt, sondern dass der Staat aufgrund eines öffentlichrechtlichen oder privatrechtlichen Titels auch wirklich befugt sein muss, die Sache zur Verfolgung öffentlicher Zwecke zu gebrauchen (N. 66 zu Art. 664 ZGB). An einem solchen Verfügungsrecht des Staates fehlt es aber hier.
c) Was die Begründung eines Pfandrechts im besondern anbetrifft, ergibt sich die Anwendbarkeit des Bundesprivatrechts im übrigen auch aufgrund folgender Überlegung:
Selbst wenn die Spitalliegenschaft entgegen dem soeben Ausgeführten als eine öffentliche Sache zu betrachten wäre, würde sich die Möglichkeit der Bestellung eines Pfandrechts an ihr danach richten, ob im Falle einer Zwangsvollstreckung auf die Liegenschaft gegriffen werden kann. Die gültige Bestellung eines Pfandrechts setzt mit andern Worten die Zulässigkeit einer Pfandverwertung voraus (BGE 103 II 235 f. und dort wiedergegebene Literaturzitate). Nach Art. 30 Ziff. 3 SchKG findet dieses Gesetz keine Anwendung auf die Zwangsvollstreckung gegen Kantone, Bezirke und Gemeinden, soweit hierüber besondere eidgenössische oder kantonale Vorschriften bestehen. Eine Beschränkung der Möglichkeit der Zwangsvollstreckung müsste sich somit auf besondere Vorschriften des Bundes oder der Kantone stützen können. Die Schuldbetreibung gegen Gemeinden und andere Körperschaften des kantonalen öffentlichen Rechts unterliegt seit dem Erlass des diesbezüglichen Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 (SR 282.11) einer abschliessenden bundesrechtlichen Regelung. Danach kann das Verwaltungsvermögen eines Gemeinwesens weder gepfändet noch verwertet und daher auch nicht gültig verpfändet werden, solange es öffentlichen Zwecken dient (Art. 9 und Art. 10 des erwähnten Gesetzes). Diese Beschränkung gilt jedoch nur für Sachen, die im Eigentum der Gemeinden und anderer Körperschaften des kantonalen öffentlichen Rechts stehen, nicht aber für solche im Eigentum privatrechtlicher Körperschaften. Diesen gegenüber bleibt das SchKG vielmehr unbeschränkt anwendbar, was vernünftigerweise dazu führt, dass die Verpfändung der im Eigentum solcher Körperschaften stehenden Sachen ebenfalls zulässig sein muss. Auch unter diesem Gesichtspunkt erweist sich somit die Begründung eines Bauhandwerkerpfandrechts an der Spitalliegenschaft des Beklagten als zulässig (im gleichen Sinn auch R. SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, S. 68). | de | Ipoteca legale degli artigiani ed imprenditori su di un ospedale appartenente ad un'associazione; art. 839 segg. CC. 1. Per determinare se possa essere costituito un diritto di pegno non basta considerare lo scopo a cui il fondo è destinato, ma occorre altresì accertare se il fondo non faccia parte dei beni amministrativi dell'ente pubblico. Tale appartenenza è data quando l'ente pubblico possa disporne (consid. 1b).
2. Gli art. 9 e art. 10 della legge federale sull'esecuzione per debiti contro i comuni e altri enti di diritto pubblico cantonale, secondo cui certi beni non possono essere pignorati né costituiti in pegno, si applicano soltanto ai beni appartenenti ai comuni o ad altri enti di diritto pubblico cantonale, e non ai beni di enti privati (consid. 1c). | it | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-44%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,101 | 107 II 440 | 107 II 440
Sachverhalt ab Seite 441
A.- Dr. Rupert Felder, Rechtsanwalt und Notar in Chur, war Verwaltungsratspräsident der TRIVAG AG, einer Gesellschaft mit Sitz in Chur, die unter anderm den Erwerb und Verkauf von Grundstücken und die Ausführung von Hochbauten bezweckte. Die Aktienmehrheit dieser Gesellschaft gehörte der STIFA Treuhand-Anstalt, einer Anstalt nach liechtensteinischem Recht mit Sitz in Vaduz (im folgenden Stifa genannt), deren Tätigkeit sich auf folgende Bereiche erstreckte: Gründung und Verwaltung von Gesellschaften; Revisionen; Finanz-, Kredit- und Anlageberatung; Vermögensverwaltung; Beratung, Planung und Betreuung in Immobilienfragen und -projekten; Beratung in allen liechtensteinischen Belangen wie Steuer- und Aufenthaltsfragen sowie Beratung in Handels- und Industriefragen. Im Jahre 1971 plante die TRIVAG AG den Kauf von Grundstücken im "Chogenacher" in Uitikon-Waldegg/ZH, um darauf unter dem Namen "Residenza Selva" verschiedene in Stockwerkeinheiten aufgeteilte Gebäulichkeiten zu erstellen. Diese Überbauung sollte von der Stifa finanziert werden, die hierüber mit der TRIVAG AG am 4. Oktober 1971 eine erste Vereinbarung abschloss. In einem späteren Zeitpunkt trat R. Felder als Treuhänder für die TRIVAG AG in die Vertragsbeziehung mit der Stifa ein, und zwar in dem Sinne, dass er den Grundstückkauf in eigenem Namen, jedoch mit Mitteln der TRIVAG AG vornehmen und anschliessend diese Gesellschaft mit der Überbauung betrauen sollte.
In der Folge wurde jedoch davon abgesehen, die TRIVAG AG in irgend einer Weise am geplanten Geschäft zu beteiligen. Als Käufer des Landes und als Bauherr trat allein R. Felder auf, der in eigenem Namen handelte, währenddem die Stifa ihm die nötigen Mittel als Darlehen zur Verfügung stellte. Die Stifa ihrerseits beschaffte sich die R. Felder geliehenen Gelder durch die Aufnahme von Darlehen bei (meist) deutschen Geldgebern. Für den Erwerb der Grundstücke in Uitikon-Waldegg gewährte sie R. Felder zwei Darlehen, eines am 10. November 1971 über Fr. 5'000'000.-- und eines am 20. März 1972 über Fr. 950'000.--, wobei je ein Jahreszins von 6 1/2% vereinbart wurde. Die Darlehensgeberin verpflichtete sich, R. Felder die fällig werdenden Zinsbeträge solange zu stunden, bis das geplante Bauvorhaben Erträge, die eine Verzinsung ermöglichten, abwerfen sollte. Zur Sicherstellung der empfangenen Gelder hatte R. Felder Inhaberschuldbriefe auf den Kaufgrundstücken zu errichten und der Stifa auszuhändigen, wobei über die Stückelung separat befunden werden sollte. Am 11. Dezember 1973 gewährte die Stifa R. Felder ein weiteres Darlehen im Betrage von Fr. 6'000'000.--, das für die Realisierung des Bauvorhabens in Uitikon-Waldegg zu verwenden und zu 9% jährlich zu verzinsen war, wobei der Zins in gleicher Weise wie bei den früheren Darlehen gestundet wurde. Auch dieses Darlehen war durch Inhaberschuldbriefe auf dem Baugrund sicherzustellen. Gleichzeitig wurde vereinbart, dass ab 1. Januar 1974 der Zinsfuss für die beiden ersten Darlehen ebenfalls 9% statt 6 1/2% betragen sollte. Über die Verzinsung der Darlehen hinaus liess sich die Stifa sodann von R. Felder eine Beteiligung von 20% am Reingewinn einräumen, auszahlbar nach definitiv erstellter Schlussabrechnung.
Daraufhin errichtete R. Felder entsprechend den Abmachungen in den Darlehensverträgen eine grössere Anzahl von Inhaberschuldbriefen in unterschiedlicher Stückelung, die in verschiedenen Rängen auf den Kaufgrundstücken lasteten. Diese Schuldbriefe dienten der Stifa dazu, die von ihr zur Finanzierung des Projektes "Residenza Selva" bei einer Reihe von Geldgebern aufgenommenen Darlehen zu sichern. Sie liess die ihr von R. Felder zur Verfügung gestellten Schuldbriefe entweder direkt den ausländischen Geldgebern zukommen oder veranlasste, dass R. Felder die Schuldbriefe an den Schweizerischen Bankverein in Buchs übermittelte, von welchem sie an ihre Darlehensgeber weitergeleitet wurden.
Im Verlaufe der Ausführung des Bauvorhabens gelang es R. Felder nicht, sich durch den Verkauf von Eigentumswohnungen die für den weiteren Baufortschritt erforderlichen Geldmittel zu beschaffen. Dadurch geriet er im Sommer 1974 in grosse finanzielle Schwierigkeiten. Im Herbst 1974 wurde offenkundig, dass er die laufenden Verbindlichkeiten nicht mehr erfüllen konnte. Die Handwerker stellten ihre Arbeit ein, und es kam zur Eintragung zahlreicher Bauhandwerkerpfandrechte. Bemühungen der Handwerker, insbesondere der mit den Baumeisterarbeiten betrauten Locher & Cie AG, durch Vereinbarungen mit R. Felder und der Stifa doch noch die Fertigstellung der Überbauung zu erreichen, blieben ohne Erfolg. Am 19. August 1975 starb R. Felder. Seine Erben verlangten die Aufnahme eines öffentlichen Inventars und schlugen in der Folge den Nachlass aus. Am 25. November 1976 wurde über den Nachlass von R. Felder der Konkurs eröffnet. Ungefähr zur gleichen Zeit geriet auch die Stifa in Konkurs. Die Liegenschaften in Uitikon-Waldegg mit der unvollendet gebliebenen Überbauung "Residenza Selva" bildeten den Hauptbestandteil der Konkursmasse von R. Felder und wurden am 8. Januar 1979 von der Konkursverwaltung verkauft.
B.- Im Konkurs der ausgeschlagenen Hinterlassenschaft R. Felder wurde die Locher & Cie AG für Baumeisterarbeiten mit einer durch ein definitives Bauhandwerkerpfandrecht gesicherten Forderung von Fr. 4'192'611.70 nebst Zins zugelassen, ferner mit einem Betrag von Fr. 333'571.70 nebst Zins für die von ihr ausgeführten Werterhaltungsarbeiten, gesichert durch ein gesetzliches Pfandrecht gemäss Art. 808 ZGB, sowie schliesslich mit einer Forderung von Fr. 64'363.10 in der fünften Klasse.
Darüber hinaus hatte die Locher & Cie AG noch eine Forderung von insgesamt Fr. 4'950'000.-- nebst Zins als grundpfandversichert angemeldet. Sie stützte sich hiefür auf eine Reihe von Inhaberschuldbriefen, die auf den Bauparzellen in Uitikon lasteten. Im einzelnen handelte es sich dabei um folgende Titel: Inhaberschuldbrief über Fr. 3'100'000.-- im I. Rang auf den Parzellen Nrn. 2406 und 1356, sieben Inhaberschuldbriefe über je Fr. 100'000.-- im I. Rang auf Parzelle Nr. 1367 sowie zwei Inhaberschuldbriefe über Fr. 1'000'000.-- und Fr. 150'000.-- im III. Rang auf den Parzellen Nrn. 2406 und 1356. Die Locher & Cie AG hatte alle diese Titel mit Kaufvertrag vom 11. März/7. April 1976 zum Gesamtpreis von Fr. 1'500'000.-- von der Matura Vermögensverwaltung mbH, einer Tochtergesellschaft der Deutschen Bank, erworben. Die Matura Vermögensverwaltung mbH ihrerseits hatte die Schuldbriefe gemäss den Zeugenaussagen ihres Direktors Harald Link von verschiedenen Kunden der Deutschen Bank gekauft, welche diese Titel von der Stifa als Sicherheit für Darlehen erhalten hatten. Die ausserordentliche Konkursverwaltung wies die von der Locher & Cie AG auf Grund der erwähnten Schuldbriefe angemeldeten Forderungen und Pfandrechte mit Verfügung vom 18. Juli 1978 ab.
C.- Die Locher & Cie AG reichte hierauf gegen die Konkursmasse Kollokationsklage ein, die gestützt auf eine zwischen den Parteien zustande gekommene Prorogationsvereinbarung direkt dem Kantonsgericht von Graubünden zur Beurteilung unterbreitet wurde. Das Rechtsbegehren der Klage hatte folgenden Wortlaut:
"1. Es seien die folgenden Forderungen und Grundpfandrechte der Klägerin gestützt auf deren Schuldbriefe anzuerkennen und ins Lastenverzeichnis (Ord. Nr. 4) aufzunehmen:
- 1 Inhaberschuldbrief im I. Rang, sichergestellt auf Kat. Nr. 2406/1356 (des Grundbuches Schlieren-Zürich, Gemeinde Uitikon-Waldegg) per Fr. 3'100'000.--;
- 7 Inhaberschuldbriefe im I. Rang, sichergestellt auf Kat. Nr. 1367 (daselbst) per je Fr. 100'000.--, zusammen Fr. 700'000.--;
- zuzüglich 9% Zins vom 1.4.1974 bis 25.11.1976 (Fr. 907'250.--) plus laufender Zins zu 9% ab 25.11.1976.
2. Eventualantrag für den Fall, dass die erwähnten Schuldbriefe nicht ins Lastenverzeichnis aufgenommen werden: Es sei im Kollokationsplan in der fünften Klasse ein Guthaben der Klägerin in der Höhe von Fr. 5'857'250.-- zuzulassen."
Wie sich aus Ziffer 1 dieses Begehrens ergibt, hatte die Klägerin darauf verzichtet, auch die Kollokation der Forderungen aus den Inhaberschuldbriefen über Fr. 1'000'000.-- und Fr. 150'000.--, lastend im III. Rang auf den Parzellen Nr. 2406 und 1356, als grundpfandversichert zu verlangen.
Mit Urteil vom 29. September/2. Oktober 1980 wies das Kantonsgericht die Klage ab.
D.- Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragt darin die Gutheissung ihrer Klage, wobei sie sowohl am Haupt- als auch am Eventualbegehren festhält.
Die Beklagte beantragt, die Berufung sei abzuweisen; eventuell sei die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der am 1. April 1961 in Kraft getretene Bundesbeschluss über die Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 23. März 1961 (BewB, AS 1961 S. 203 ff.) schloss Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland vom Grunderwerb in der Schweiz aus, sofern diese nicht im Besitz einer Bewilligung der zuständigen kantonalen Behörde waren. Daran änderten auch die verschiedenen Revisionen dieses unter der Bezeichnung "Lex von Moos" bekannt gewordenen Bundesbeschlusses nichts. Der BewB enthielt im übrigen die Bestimmung, dass Rechtsgeschäfte oder Nebenabreden, die der Umgehung der Bewilligungspflicht dienten, nichtig seien, und dass die Nichtigkeit von Amtes wegen zu beachten sei (Art. 11 Abs. 2 und 3; ebenso Art. 12 Abs. 2 und 3 des BewB in der Fassung vom 30. September 1965, AS 1965 S. 1239 ff.). Die seit dem 1. Februar 1974 in Kraft stehende heutige Fassung des BewB, die vom 21. März 1973 datiert und die man als "Lex Furgler" zu bezeichnen pflegt (SR 211.412.41), enthält die erwähnte Regelung über die Umgehungsgeschäfte nicht mehr. Statt dessen wird in Art. 2 lit. e dem bewilligungspflichtigen Erwerb von Grundstücken ausdrücklich der Erwerb von anderen Rechten gleichgestellt, soweit sich damit nach Inhalt oder Umfang ähnliche wirtschaftliche Zwecke erreichen lassen, insbesondere der Erwerb von Rechten aus Treuhandgeschäften, Miet- oder Pachtverträgen, Kreditgeschäften. Der Gesetzgeber wollte auf diese Weise ebenfalls der Umgehung der Bewilligungspflicht einen Riegel schieben, denn nach Art. 20 Abs. 1 der Lex Furgler bleiben Rechtsgeschäfte auf bewilligungspflichtigen Erwerb bis zum Vorhandensein einer Bewilligung unwirksam (BGE 106 Ib 14; BBl 1972 II 1251, 1254/55, 1263). An der Rechtslage hat sich in bezug auf die Nichtigkeit von Umgehungsgeschäften gegenüber früher nichts geändert. In der Zeit vom 27. Juni 1972 bis zum 1. Februar 1974 galt sodann an Stelle des BewB der Bundesratsbeschluss betreffend das Verbot der Anlage ausländischer Gelder in inländischen Grundstücken vom 26. Juni 1972 (sog. "Lex Celio", AS 1972 I S. 1062 ff.). Er stützte sich auf Art. 1 des Bundesbeschlusses vom 8. Oktober 1971 über den Schutz der Währung (AS 1971 S. 1449 ff.) und untersagte für seine Geltungsdauer den Abschluss von Rechtsgeschäften zum Erwerb von Grundstücken in der Schweiz durch Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland. Nach Art. 4 dieses Bundesratsbeschlusses waren Rechtsgeschäfte, die entgegen dem Verbot abgeschlossen wurden oder der Umgehung dieses Verbots dienten, nichtig.
Als Gesetzesumgehung ist ein Verhalten zu betrachten, das wohl den Wortlaut einer Verbotsnorm beachtet, hingegen deren Sinn missachtet (BGE 104 II 206 E. b mit Zitaten). Im vorliegenden Zusammenhang erscheint als Umgehungshandlung jedes Rechtsgeschäft, das einer nicht im Besitz einer Bewilligung befindlichen Person im Ausland eine eigentümerähnliche Stellung an einem Grundstück in der Schweiz verschafft. Eine solche Umgehung kann unter Umständen auch darin bestehen, dass ein schweizerisches Grundstück zwar durch eine Person mit Wohnsitz in der Schweiz zu Eigentum erworben wird, die Finanzierung dieses Geschäfts jedoch durch eine Person im Ausland erfolgt. Nach Art. 4 der heute geltenden Verordnung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 21. Dezember 1973 (SR 211.412.411) ist dies dann der Fall, wenn die Finanzierung nach der Höhe der Kredite, den Vermögensverhältnissen des Erwerbers oder den vertraglichen Abreden den Rahmen des gewöhnlichen oder kaufmännischen Geschäftsverkehrs sprengt.
Erwirbt eine Person im Ausland ein Grundpfandrecht an einer Liegenschaft in der Schweiz, so verschafft ihr dieser Erwerb grundsätzlich noch keine eigentümerähnliche Stellung am belasteten Grundstück. Nach Art. 816 Abs. 2 ZGB ist ja die Abrede unzulässig, dass das Grundstück dem Gläubiger zu Eigentum zufällt, wenn dieser nicht befriedigt wird, und bei einer Versteigerung des Grundpfandes geniesst der Grundpfandgläubiger keinerlei Vorrechte. Unter besonderen Umständen kann jedoch der Erwerb von Schuldbriefen, die auf einem schweizerischen Grundstück lasten, dem Erwerber eine eigentümerähnliche Stellung verschaffen. Dies wird vom Bundesgericht im Rahmen der Anwendung der Lex Furgler vor allem dort bejaht, wo die Belastung das verkehrsübliche Mass deutlich übersteigt und der Pfandschuldner deshalb entsprechende Kredite von einem unbeteiligten Dritten nicht erhalten hätte bzw. im Falle der Ablösung oder Kündigung nicht erhalten würde. Es wird angenommen, der Pfandgläubiger könne in solchen Fällen namentlich dann wie ein Eigentümer über das Grundstück bestimmen, wenn der Grundeigentümer und Pfandschuldner wirtschaftlich schwach sei. Eine eigentümerähnliche Stellung des Pfandgläubigers wird ferner allgemein dort bejaht, wo der Grundeigentümer von diesem wirtschaftlich derart abhängig ist, dass der Pfandgläubiger faktisch bestimmen kann, was mit dem Grundstück geschehen soll (vgl. BGE 107 Ib 18 ff. E. 4). Die gleichen Grundsätze müssen auch für die Zeit der Geltungsdauer der Lex von Moos und der Lex Celio Anwendung finden (BGE 100 II 323 f. E. 2c).
Was das Verhältnis der Stifa zu R. Felder anbetrifft, steht unbestrittenermassen fest, dass Felder finanziell völlig von der Stifa abhängig war und dass dieser Anstalt hinsichtlich der in Uitikon erworbenen Grundstücke eine eigentümerähnlich Stellung zukam. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz davon ausging, bei den zwischen der Stifa und R. Felder abgeschlossenen Verträgen habe es sich um Umgehungsgeschäfte im Sinne des BewB und des BRB vom 26. Juni 1972 (Lex Celio) gehandelt, um Geschäfte also, die auf eine Missachtung des Verbots des bewilligungslosen Erwerbs von schweizerischen Grundstücken durch Personen im Ausland hinausliefen. Der Umgehungscharakter dieser Geschäfte hatte, wie von der Vorinstanz zutreffend angenommen wird, die Nichtigkeit der Darlehensverträge zwischen der Stifa und R. Felder zur Folge. Da die Schuldbriefe, die R. Felder auf den erworbenen Grundstücken errichten liess, der Sicherung der nichtigen Darlehensforderungen der Stifa dienten, wurden auch sie von der Nichtigkeitsfolge erfasst. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass nach Art. 855 Abs. 1 ZGB mit der Errichtung eines Schuldbriefes (unter Vorbehalt anderer Abreden) das ihm zugrunde liegende Schuldverhältnis durch Neuerung getilgt wird. Auch die Schuldbriefe als solche, die von der Stifa bekanntlich zur Weitergabe an ihre eigenen Darlehensgeber gebraucht wurden, bildeten einen notwendigen Bestandteil der ganzen Geschäftsabwicklung. Die sich aus der Schuldbrieferrichtung ergebende neue Forderung abstrakter Art, die an die Stelle der ursprünglichen Darlehensforderung trat, war daher ebenfalls nichtig. Waren aber die zu Lasten der Grundstücke in Uitikon errichteten Schuldbriefe nichtig, stellt sich lediglich die Frage, ob dieser Mangel dadurch geheilt werden konnte, dass Dritte sie erwarben.
2. a) Die Klägerin vertritt zunächst die Meinung, dass die von ihr erworbenen Schuldbriefe unabhängig von der Nichtigkeit des Rechtsverhältnisses zwischen der Stifa und R. Felder gültig waren. Sie beruft sich hiefür auf den Entscheid des Bundesgerichts vom 19. Dezember 1974 in Sachen Banque Populaire Suisse gegen Masse en faillite de la succession répudiée de feu René Morard (BGE 100 II 319 ff.). Sie macht im wesentlichen geltend, die Stellung der Geldgeber der Stifa entspreche jener der Volksbank im betreffenden Entscheid. Die den Darlehensgebern der Stifa ausgehändigten Schuldbriefe seien deshalb als gültig zu betrachten, und die Vorinstanz habe die Anwendbarkeit des zitierten Entscheids auf den vorliegenden Fall somit zu Unrecht verneint.
Der massgebende Unterschied zum damals gefällten Entscheid besteht jedoch darin, dass die von R. Felder als Strohmann errichteten Schuldbriefe nicht nur dazu bestimmt waren, die nichtigen Forderungen der Stifa aus dem Umgehungsgeschäft mit R. Felder zu sichern, sondern dass sie auch tatsächlich zu diesem Zweck verwendet wurden; gleichzeitig benötigte die Stifa die Schuldbriefe zur Weitergabe an ihre Geldgeber. Sowohl die Errichtung der Schuldbriefe als auch deren Erwerb durch die Stifa und deren Weitergabe an die ausländischen Geldgeber dienten somit unmittelbar dem Zweck der Umgehung der Vorschriften über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland. Dies hatte zur Folge, dass nicht bloss die Forderung der Stifa aus dem Grundverhältnis nichtig war, sondern auch die durch Novation entstandene Schuldbriefforderung selbst. Der Hinweis auf die novierende Wirkung der Schuldbrieferrichtung vermag der Klägerin deshalb nicht zu helfen.
b) Nicht gefolgt werden kann sodann der weiteren in der Berufung vertretenen Auffassung, dass der gute oder böse Glaube beim Schuldbrieferwerb auch deshalb keine Rolle spiele, weil die Klägerin eine schweizerische Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz sei und als solche zum vornherein nicht gegen die Lex von Moos oder die Lex Furgler habe verstossen können. Die entscheidende Frage ist nicht die, ob der Kauf der Schuldbriefe durch die Klägerin einen Verstoss gegen die betreffenden Vorschriften dargestellt habe (dies ist offensichtlich nicht der Fall), sondern ob der von Anfang an vorhanden gewesene Mangel der Nichtigkeit dieser Titel durch eine seither erfolgte Handänderung geheilt worden sei. Letzteres hängt aber in keiner Weise davon ab, ob die Person des Schuldbrieferwerbers ihren Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz oder im Ausland hat. Der Hinweis der Klägerin auf die in den Leges von Moos und Furgler enthaltene Regelung, wonach das Recht der zuständigen Behörde zur Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes entfällt, wenn sich diese Klage gegen keine Person mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland richten würde (vgl. Art. 13 Abs. 2 lit. b bzw. 22 Abs. 2 lit. b der zitierten Erlasse), schlägt nicht durch. Der Anwendungsbereich dieser Regelung beschränkt sich auf die Wiederherstellungsklage und kann nicht auf die Folgen der Nichtigkeit ausgedehnt werden. Ob eine Rechtshandlung, die gegen die Vorschriften über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland verstösst, nichtig sei, hängt entgegen der klägerischen Auffassung nicht davon ab, ob eine behördliche Wiederherstellungsklage möglich ist und, wenn dies der Fall ist, auch rechtzeitig erhoben wurde. Es spielt deshalb keine Rolle, dass im vorliegenden Fall eine solche Klage unterblieben ist. Wo der Zivilrichter wie hier auf Grund eigener Sachprüfung zur Überzeugung gelangt, dass eine Umgehungshandlung vorliege, hat er deren Nichtigkeit unabhängig vom Klagerecht der Verwaltungsbehörde von Amtes wegen zu berücksichtigen, soweit die Rechtslage und das Prozessthema dies zulassen (BGE 105 II 311 ff.). Im vorliegenden Fall ist kein Hindernis vorhanden, das der Berücksichtigung der Nichtigkeit der in Frage stehenden Schuldbriefe entgegensteht. Inwieweit andere Rechtshandlungen, die R. Felder im Zusammenhang mit dem Erwerb und der Überbauung der Grundstücke in Uitikon vornahm und auf welche in der Berufung hingewiesen wird, ebenfalls als nichtig zu betrachten wären, muss nicht näher geprüft werden. Ebenso stellt sich die von der Klägerin aufgeworfene Frage der rechtsmissbräuchlichen Geltendmachung der Nichtigkeit durch die Beklagte nicht; die zwingend vorgeschriebene Beachtung der Nichtigkeit lässt es auf einem Rechtsgebiet wie dem vorliegenden nicht zu, dass von der Durchsetzung dieser Sanktion mit Rücksicht auf das Rechtsmissbrauchsverbot abgesehen wird (BGE 105 II 316 E. 5e).
c) Schliesslich erweist sich auch der Einwand der Klägerin als unbegründet, der Zivilrichter sei zur vorfrageweisen Prüfung der Nichtigkeit der Schuldbriefe gar nicht befugt, nachdem die für Bewilligungen zuständige Verwaltungsbehörde entschieden habe, die Klägerin unterliege für den Erwerb der Titel dem Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland nicht. Ein solcher Entscheid ist für den Zivilrichter nur insofern verbindlich, als er den Kauf der Schuldbriefe durch die Klägerin betrifft, nicht aber hinsichtlich der Frage der Nichtigkeit dieser Titel. Darüber haben die Verwaltungsbehörden nicht entschieden. Sie haben diese Frage vielmehr nach eigener Darstellung der Klägerin ausdrücklich offengelassen.
3. Die Vorinstanz hat angenommen, dass der gute Glaube des Dritten, der einen formrichtigen Schuldbrief im Vertrauen auf den Grundbucheintrag oder auf den Wortlaut des Pfandtitels erworben hat, geeignet sei, den Mangel der Nichtigkeit zu heilen. Sie hat sich hiefür auf die Art. 865 und 866 ZGB gestützt und die Auffassung vertreten, die dort enthaltenen Regeln über den Gutglaubensschutz seien durch die Bestimmungen über den Grundstückerwerb durch Personen im Ausland nicht ausser Kraft gesetzt worden. Dieser Auffassung ist beizupflichten.
a) Die Bestimmungen über den Schutz des guten Glaubens beim Rechtserwerb verkörpern einen Leitgedanken des schweizerischen Sachenrechts. Es wäre mit der Rechtssicherheit schlechterdings nicht vereinbar, die Anwendung dieser Grundsätze auf gewissen Gebieten einzuschränken, ohne dass dies in einem Gesetz unmissverständlich zum Ausdruck gebracht wird. Daran muss ganz unabhängig von den Interessen, denen eine Spezialgesetzgebung dient, festgehalten werden.
Den Erlassen über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland kann keine Vorschrift entnommen werden, aus der sich eine Einschränkung der Grundsätze über den gutgläubigen Rechtserwerb ergäbe. Der BewB enthält in Art. 22 Abs. 3 sogar einen ausdrücklichen Vorbehalt zugunsten des gutgläubigen Erwerbs dinglicher Rechte im Sinne von Art. 975 Abs. 2 ZGB. Dieser Vorbehalt war in gleicher Weise schon in den früheren Fassungen dieses Beschlusses enthalten (Art. 13 Abs. 3 der Lex von Moos). Dass der betreffende Vorbehalt nur im Zusammenhang mit der behördlichen Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes in das Gesetz aufgenommen wurde, bedeutet selbstverständlich nicht, dass er nicht ganz allgemein gelten würde. Seine ausdrückliche Erwähnung hat nur deklaratorische Bedeutung. Es spielt daher rechtlich auch keine Rolle, dass der BRB betreffend das Verbot der Anlage ausländischer Gelder in inländischen Grundstücken vom 26. Juni 1972 (Lex Celio) einen entsprechenden Vorbehalt nicht enthielt. Dies dürfe vielmehr mit dem äusserst summarischen Charakter dieses BRB zusammenhängen, der insbesondere eine Regelung über die Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes im Falle eines unzulässigen Grunderwerbs überhaupt nicht vorsah. Jedenfalls kann aus dem Schweigen dieses Erlasses, wie die Vorinstanz mit Recht ausführt, nicht abgeleitet werden, die Anwendung der allgemeinen Regeln über den gutgläubigen Rechtserwerb sei während der Geltungsdauer der Lex Celio ausser Kraft gesetzt gewesen.
b) Der Schutz des guten Glaubens beim Erwerb von Schuldbriefen ist in den Art. 865 und 866 ZGB geregelt. Während Art. 865 ZGB das Vertrauen desjenigen auf den Bestand der Forderung aus Schuldbrief und Gült schützt, der sich in gutem Glauben auf das Grundbuch verlassen hat, erweitert Art. 866 ZGB diesen Schutz auf denjenigen, der in gutem Glauben auf den Wortlaut des formrichtig erstellten Pfandtitels abgestellt hat. Es handelt sich dabei um eine Ausdehnung des Grundsatzes des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs, wie er in Art. 973 ZGB verankert ist. Für den gutgläubigen Dritterwerber eines Schuldbriefs oder einer Gült besteht daher sowohl die Forderung als auch das Pfandrecht gemäss den Angaben des Pfandtitels zu Recht (BGE 89 II 392 f.).
Art. 866 ZGB setzt lediglich voraus, dass der Titel nicht an einem Formmangel leidet. Nach BGE 89 II 391 E. 3 ist diesen Besonderheiten bei der Beurteilung der Tragweite der dem Schuldbrief-Schuldner nach Art. 872 ZGB zur Verfügung stehenden Einreden Rechnung zu tragen. Das Bundesgericht hat im zitierten Entscheid angenommen, dass der gutgläubige Dritterwerber eines Schuldbriefes oder einer Gült unabhängig davon, ob der Pfandtitel wegen Handlungsunfähigkeit des Schuldners oder aus andern materiellen Gründen nicht gültig zustande gekommen sei, sowohl bezüglich des Erwerbs der Forderung als auch des Pfandrechts zu schützen sei (a.a.O. S. 393 ff.). Die abweichende Meinung von WIELAND und LEEMANN, welche die Einrede der Handlungsunfähigkeit des Schuldners bei der Titelerrichtung ungeachtet des guten Glaubens des Erwerbers des Titels zulassen wollten, wurde ausdrücklich abgelehnt. Es besteht kein Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen (vgl. auch HINDERLING, Die Tragweite des Gutglaubensschutzes für den Erwerb von Schuldbrief und Gült, BJM 1966, S. 213 ff.). Wird aber an der bisherigen Praxis festgehalten, muss der gute Glauben eines Schuldbrieferwerbers auch geschützt werden, wenn der Schuldbrief aus andern Gründen als wegen Handlungsunfähigkeit des Ausstellers nichtig ist, wie dies hier der Fall ist. Eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigt sich auch mit Rücksicht darauf nicht, dass die hier in Frage stehende Nichtigkeit der Schuldbriefe auf dem öffentlichen Interesse an der Verhinderung unzulässigen Grunderwerbs durch Personen im Ausland beruht. Der Schutz des gutgläubigen Erwerbs formgültig errichteter Schuldbriefe kann nicht davon abhängig gemacht werden, aus welchem materiellen Grund sich die Nichtigkeit des Titels ergibt. Nur diese Auffassung vermag der Natur der Schuldbriefe als Wertpapiere öffentlichen Glaubens und der damit bezweckten Verkehrssicherheit dieser Titel gerecht zu werden.
c) Der gute Glaube des Dritten, der einen nichtigen Schuldbrief erwirbt, kann allerdings nur dann zur Heilung des Rechtsmangels führen, wenn nicht das Erwerbsgeschäft seinerseits an einem Nichtigkeitsgrund leidet. Dies wäre hier nach dem BewB oder der Lex Celio dann der Fall gewesen, wenn im Schuldbrieferwerb als solchem ebenfalls ein Umgehungsgeschäft erblickt werden müsste. Ein selbständiges Umgehungsgeschäft läge beispielsweise dann vor, wenn die Erwerber der Schuldbriefe über die Beziehungen zwischen der Stifa und R. Felder im Bilde gewesen wären und mit dem Schuldbrieferwerb dazu hätten beitragen wollen, der Stifa eine eigentümerähnliche Stellung hinsichtlich der Liegenschaften in Uitikon zu verschaffen, oder wenn die einzelnen Geldgeber als solche mit dem Erwerb von Schuldbriefen eine beherrschende Stellung über die Grundstücke erlangt hätten.
4. Wie im angefochtenen Urteil zutreffend festgehalten und auch von der Beklagten anerkannt wird, war die Klägerin ohne jeden Zweifel Dritterwerberin und nicht Erstnehmerin dieser Schuldbriefe. Wäre sie im Zeitpunkt des Titelerwerbs gutgläubig gewesen, hätte sie daher nach dem Gesagten die sich aus den Schuldbriefen ergebenden Rechte gültig erworben. Eine Umgehung der Vorschriften über den Erwerb von Grundstücken durch Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland fällt sodann für sie selber als schweizerische Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz ausser Betracht. Es ist somit im folgenden abzuklären, ob der gute Glaube der Klägerin entgegen der Auffassung der Vorinstanz zu bejahen ist.
a) Die Klägerin macht zunächst geltend, beim Kauf der Schuldbriefe im Frühling 1976 sei für sie vor allem der im Juli 1975 publizierte BGE 100 II 319 ff. wegleitend gewesen. Sie habe die Begründung dieses Entscheids damals eingehend geprüft und sei gestützt darauf zur Überzeugung gelangt, dass die ihr zum Kauf angebotenen Schuldbriefe von den allenfalls gesetzwidrigen Abmachungen zwischen der Stifa und R. Felder unabhängig und daher gültig seien.
Auf diese Weise lässt sich indessen der gute Glaube der Klägerin nicht begründen. Wie bereits in anderem Zusammenhang dargelegt, treffen die Erwägungen jenes Bundesgerichtsentscheids auf den vorliegenden Fall nicht zu. Hier waren die Pfandtitel nicht nur zum Zwecke der Gesetzesumgehung errichtet, sondern auch unmittelbar zum gleichen Zweck verwendet worden. Die Klägerin hat daher das Risiko, dass die Schuldbriefe als nichtig betrachtet werden könnten, falsch eingeschätzt. Daraus kann aber keinesfalls abgeleitet werden, es habe ihr das Unrechtsbewusstsein gefehlt.
b) Nicht stichhaltig ist auch das weitere Argument der Klägerin, sie habe ohne Verletzung einer Sorgfaltspflicht annehmen können, ihre Rechtsvorgänger seien gutgläubig und deshalb verfügungsberechtigt gewesen; sie habe nur mit der Matura Vermögensverwaltung mbH zu tun gehabt und die ursprünglichen Schuldbriefgläubiger sowie deren Verhältnis zur Stifa nicht gekannt.
Der gute Glaube der Klägerin hätte sich jedoch nicht auf die Gutgläubigkeit ihrer Rechtsvorgänger, sondern auf den ursprünglichen Mangel der Schuldbriefe, d.h. deren Nichtigkeit, beziehen müssen. Nur ihre eigene entschuldbare Unkenntnis dieses Mangels hätte eine heilende Wirkung entfalten können. Der gute Glaube ihrer Rechtsvorgänger hatte mit andern Worten einzig dann rechtserzeugende Kraft, wenn er tatsächlich vorhanden war, und nicht bereits dann, wenn die Klägerin ihn zwar zu Unrecht, aber gutgläubig als gegeben annahm.
c) Die Klägerin will sodann ihre Gutgläubigkeit beim Erwerb der Schuldbriefe daraus ableiten, dass die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich es abgelehnt habe, gegenüber den Schuldbriefgläubigern von ihrem Klagerecht Gebrauch zu machen. Sie, die Klägerin, habe diese Haltung dahin verstehen dürfen, dass es nicht möglich gewesen sei, die Schuldbriefe als nichtig erklären zu lassen. Im Zeitpunkt des Kaufs der Titel sei die Klagefrist Übrigens bereits abgelaufen gewesen, weshalb sie von der Gültigkeit und Unanfechtbarkeit der Schuldbriefe habe ausgehen können.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Bereits an anderer Stelle wurde darauf hingewiesen, die Unterlassung einer Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes durch die zuständige Behörde könne nicht dazu führen, dass die Nichtigkeit einer Umgehungshandlung in einem Zivilprozess nicht mehr berücksichtigt werden dürfe. Aufgrund der einschlägigen Vorschriften war es auch völlig klar, dass das Klagerecht der Behörde lediglich der besseren Durchsetzung des Rechts dienen, nicht aber eine Heilung der Nichtigkeitsfolgen von Gesetzesverstössen erleichtern sollte. Die von rechtskundiger Seite beratene Klägerin konnte deshalb nicht im Ernst annehmen, der Mangel der Nichtigkeit der Schuldbriefe sei bedeutungslos geworden, weil eine Klage im Sinne von Art. 22 BewB unterblieben war.
d) Der Vorinstanz kann aber auch keine Verletzung von Art. 3 ZGB vorgeworfen werden, weil sie die Frage der Gutgläubigkeit der Klägerin nach einem zu strengen Massstab beurteilt hätte, wie in der Berufung noch geltend gemacht wird. Für die Verneinung des guten Glaubens reichte es aus, dass die Klägerin im Zeitpunkt des Erwerbs der Schuldbriefe Zweifel an der Gültigkeit der Schuldbriefe haben musste und, wie sie selber einräumt, auch tatsächlich hatte. Mit dem Kauf der Titel hat sie somit bewusst ein Risiko in Kauf genommen. Wer so handelt, kann aber nachträglich nicht geltend machen, es habe ihm in bezug auf den befürchteten Rechtsmangel das Unrechtsbewusstsein gefehlt. Die Vorinstanz hat deshalb den guten Glauben der Klägerin zu Recht verneint. Es kann diesbezüglich im übrigen auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden.
5. Die Klägerin erwarb die in ihrem Besitz befindlichen Schuldbriefe nicht unmittelbar von der Stifa, sondern von der Matura Vermögensverwaltung mbH, die eine Rechtsnachfolgerin der ursprünglichen Darlehensgeber war. Die Vorinstanz hat nun nur geprüft, ob die Klägerin im Hinblick auf den Kauf der Titel von dieser Gesellschaft selber als gutgläubige Dritterwerberin betrachtet werden könne. In der Berufung wird demgegenüber geltend gemacht, der Mangel der Nichtigkeit der Schuldbriefe sei bereits dadurch geheilt worden, dass die Rechtsvorgänger der Klägerin die Schuldbriefe ihrerseits als gutgläubige Dritterwerber entgegengenommen hätten. Da die Klägerin die Titel somit erworben habe, nachdem diese bereits rechtsgültig geworden seien, komme es auf ihren eigenen guten Glauben gar nicht an. Die Beklagte widerspricht dieser Auffassung unter Bezugnahme auf Art. 974 Abs. 1 ZGB. Sie führt im wesentlichen aus, die Klägerin könne aus dem guten Glauben ihrer Rechtsvorgänger, dessen Vorhandensein allerdings bestritten werde, nichts zu ihren Gunsten ableiten. Da die Klägerin den Mangel der Nichtigkeit selber gekannt habe oder bei genügender Aufmerksamkeit hätte kennen müssen, könne sie sich auf den ungerechtfertigten Grundbucheintrag und dementsprechend auf den Wortlaut der Schuldbriefe nicht berufen.
Nach einhelliger Auffassung der massgebenden schweizerischen Rechtslehre schadet es dem Erwerber eines ursprünglich mit einem Mangel behafteten Rechts nichts, wenn er vom betreffenden Mangel Kenntnis hat oder bei der erforderlichen Aufmerksamkeit Kenntnis haben könnte, sofern sein Rechtsvorgänger dieses Recht gutgläubig erworben hat. Der Rechtsmangel wird vielmehr durch einmaligen gutgläubigen Erwerb endgültig geheilt. Ein Vorbehalt wird von einzelnen Autoren lediglich für den Fall angebracht, dass ein Bösgläubiger einen Gutgläubigen zum Rechtserwerb veranlasst, um auf diese Weise das vom Mangel befreite Recht später selber wieder zu erwerben. Dabei handelt es sich indessen um einen ausgesprochenen Ausnahmefall, auf den hier nicht näher eingegangen werden muss. Da es für den guten Glauben auf den Zeitpunkt des Rechtserwerbs ankommt, kann spätere Bösgläubigkeit, sei es nun eine solche des gutgläubigen Erwerbers oder eines Rechtsnachfolgers, in der Tat nicht dazu führen, dass ein einmal gültig erworbenes Recht nachträglich wieder untergeht. In der Literatur wird die Endgültigkeit der heilenden Wirkung eines gutgläubigen Rechtserwerbs insbesondere auf dem Gebiet des Grundbuch- und Grundpfandrechts, aber auch auf jenem des Mobiliarsachenrechts allgemein anerkannt (HOMBERGER, N. 14 und 22 zu Art. 973 ZGB sowie N. 32 zu Art. 933 ZGB; LEEMANN, N. 15/16 zu Art. 865 und 866 ZGB sowie N. 52 zu Art. 714 ZGB; WIELAND, N. 3c zu Art. 866 ZGB und N. 7 f. zu Art. 973/974 ZGB; OSTERTAG, N. 11 zu Art. 973 ZGB; STARK, N. 72 zu Art. 933 ZGB; OFTINGER, N. 358 zu Art. 884 ZGB; JÄGGI, N. 135 zu Art. 3 ZGB).
Soweit sich die Beklagte demgegenüber auf Art. 974 Abs. 1 ZGB beruft, versucht sie, dieser Bestimmung eine Bedeutung zu geben, die ihr nicht zukommt. Art. 974 Abs. 1 ZGB enthält nur die Umkehrung des in Art. 973 ZGB ausgesprochenen Grundsatzes, wonach derjenige, der sich in gutem Glauben auf einen Eintrag im Grundbuch verlassen und daraufhin Eigentum und andere dingliche Rechte erworben hat, in diesem Erwerb zu schützen ist. Etwas Weitergehendes kann dieser an sich überflüssigen Bestimmung nicht entnommen werden (HOMBERGER und OSTERTAG, je N. 1 zu Art. 974 ZGB). Insbesondere kann daraus nicht abgeleitet werden, dass ein gültiger Rechtserwerb ausgeschlossen sei, wenn der Erwerber den Mangel eines Eintrages, auf den sich sein Rechtsvorgänger gutgläubig verlassen hat, kennt. Der gute Glaube führt vielmehr dazu, dass ein vorher nicht vorhandenes Recht zur Entstehung gelangt. Es wäre mit der Rechtssicherheit unvereinbar, wenn das auf diese Weise entstandene Recht infolge der Bösgläubigkeit eines späteren Erwerbers wieder unterginge.
Im vorliegenden Fall hat die Klägerin somit die Rechte aus den von ihr gekauften Schuldbriefen gültig erworben, auch wenn sie den Mangel der Nichtigkeit kannte oder hätte kennen müssen, sofern einem ihrer Rechtsvorgänger die Stellung eines gutgläubigen Dritterwerbers zugebilligt werden kann. Dies hat die Vorinstanz ausser acht gelassen. Das angefochtene Urteil enthält denn auch kein tatsächlichen Feststellungen, die dem Bundesgericht eine selbständige Beurteilung dieser Frage erlauben würden. Es ergibt sich daraus einzig, dass die Matura Vermögensverwaltung mbH, von der die Klägerin die Schuldbriefe erworben hatte, diese nach den Zeugenaussagen ihres Direktors von verschiedenen Kunden der Deutschen Bank gekauft hatte und dass die betreffenden Bankkunden die Titel ihrerseits als Sicherheit für Darlehen an die Stifa erhalten hatten. Die Vorinstanz hat jedoch keinerlei Feststellung darüber getroffen, was der Matura Vermögensverwaltung mbH und deren Rechtsvorgängern beim Titelerwerb über das Verhältnis der Stifa zu R. Felder bekannt war und ob die hier in Betracht fallenden Darlehensgeber der Stifa als Erst- oder als Zweitnehmer der Schuldbriefe zu betrachten sind.
Entgegen der Auffassung der Klägerin geht es nicht an, im vorliegenden Verfahren die fehlenden tatsächlichen Feststellungen durch den in andern Prozessen ermittelten Sachverhalt zu ersetzen. Damit würde der Beklagten die Möglichkeit zum vornherein abgeschnitten, zu beweisen, dass es hinsichtlich der hier massgebenden Schuldbriefe allenfalls an den Voraussetzungen eines gutgläubigen Erwerbs durch die Rechtsvorgänger der Klägerin fehlte. Wie im angefochtenen Urteils ausdrücklich festgehalten, verzichtete die Vorinstanz darauf, zu noch nicht erledigten Beweisanträgen der Beklagten näher Stellung zu nehmen, weil sie aus andern Gründen zur Abweisung der Kollokationsklage gelangte. Es kann nicht Sache des Bundesgerichts sein, zu prüfen, ob im kantonalen Verfahren alle Beweisanträge der Beklagten tatsächlich behandelt wurden und ob die anlässlich der Hauptverhandlung gestellten neuen Anträge verspätet waren, wie dies in der Berufung geltend gemacht wird. Eine solche Prüfung liefe darauf hinaus, dass sich das Bundesgericht selber mit der Ermittlung des massgebenden Sachverhalts zu befassen und zu diesem Zweck kantonales Prozessrecht anzuwenden hätte, was der Aufgabenteilung zwischen dem kantonalen Tatsachenrichter und der eidgenössischen Berufungsinstanz widerspräche. Es bleibt daher nichts anderes übrig, als die Sache zu ergänzender Feststellung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Daran vermag auch der Hinweis in der Berufung nichts zu ändern, dass der gute Glaube der Rechtsvorgänger der Klägerin nach Art. 3 Abs. 1 ZGB zu vermuten ist und dass daher die Beweislast für die Bösgläubigkeit die Beklagte trifft. Die Verteilung der Beweislast kann sich erst auswirken, wenn feststeht, dass die Beklagte nicht in der Lage ist, Tatsachen zu beweisen, aus denen der böse Glaube der Rechtsvorgänger der Klägerin hervorgeht.
Abgesehen von der Frage der Gutgläubigkeit wird die Vorinstanz den Schuldbrieferwerb der Rechtsvorgänger der Klägerin auch noch unter dem Gesichtspunkt zu prüfen haben, ob darin nicht eine selbständige Umgehung der Vorschriften über den Grundstückerwerb von Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland zu erblicken ist. Dies wäre nach dem bereits Gesagten unter anderem dann der Fall, wenn ein einzelner Erwerber durch die entgegengenommenen Schuldbriefe eine beherrschende Stellung über schweizerische Grundstücke erworben hätte. Diese Frage stellt sich insbesondere im Hinblick auf die Matura Vermögensverwaltung mbH, die offenbar eine grössere Zahl von Schuldbriefen erworben hatte, sowie, wegen der Höhe der Pfandforderung, allenfalls auch bezüglich des Erwerbs des Schuldbriefs über Fr. 3'100'000.--, lastend im I. Rang auf den Liegenschaften Nrn. 2406 und 1356 in Uitikon.
6. Die Klägerin verlangt im weiteren die Kollozierung eines Zinses von 9% für die Schuldbriefforderungen ab 1. April 1974. Die Vorinstanz musste zu diesem Antrag nicht näher Stellung nehmen, nachdem sie ohnehin zur Ablehnung der Kollokation der Kapitalforderungen gelangt war.
Die Klägerin stützt ihre Zinsforderung auf den in allen Schuldbriefen vermerkten Maximalzinsfuss von 9% pro Jahr. Ein solcher Zinsfuss kann jedoch nicht einfach dem effektiv geschuldeten Zins gleichgesetzt werden. Seine Bedeutung erschöpft sich darin, dass bis zu diesem Höchstzinsfuss die Festlegung der Zinshöhe der Parteivereinbarung überlassen ist, ohne dass der Grundbucheintrag jedes Mal geändert werden muss (TUOR/SCHNYDER, ZGB, 9. Aufl., S. 645/646). In den hier zur Beurteilung stehenden Schuldbriefen wird denn auch ausdrücklich auf die zwischen Schuldner und Gläubiger jeweils vereinbarten Zins- und Zahlungsbestimmungen verwiesen. Eine Kollokation der Zinsforderung würde daher den Nachweis voraussetzen, dass der geltend gemachte Zins dem tatsächlich vereinbarten entspricht. Sollte die Vorinstanz im Rückweisungsverfahren zur Bejahung der Gutgläubigkeit der Rechtsvorgänger der Klägerin gelangen, wird sie sich deshalb auch darüber auszusprechen haben, ob und inwieweit eine solche Zinsabrede als erstellt zu betrachten ist.
7. Mit dem Eventualantrag verlangt die Klägerin, im Falle der Abweisung ihrer Hauptklage sei gestützt auf die von ihr erworbenen Schuldbriefe eine Forderung von Fr. 5'857'250.-- in der fünften Klasse zu kollozieren. Die Vorinstanz hat diesen Antrag mit der Begründung abgelehnt, bei den Rechtsvorgängern der Klägerin habe es sich um Geldgeber der Stifa gehandelt, die nur mit dieser und nicht mit R. Felder in einem Vertragsverhältnis gestanden seien. Die Forderungen auf Rückzahlung der Darlehen hätten deshalb im Konkurs der Stifa eingegeben werden müssen. In der Berufung wird demgegenüber geltend gemacht, wenn schon angenommen werden sollte, die Schuldbriefe seien ungültig, so habe die Klägerin gegenüber der Beklagten einen Bereicherungsanspruch; ihre Rechtsvorgänger hätten den Nominalbetrag der Schuldbriefe nämlich unbestrittenermassen in die Überbauung Felders in Uitikon investiert; dort sei daher auch die Bereicherung eingetreten und nicht etwa bei der Stifa, habe doch die Beklagte die Liegenschaften im Verlaufe des Konkursverfahrens zum Preis von Fr. 11'150'000.-- verwertet.
Dem Eventualantrag könnte im Falle der Abweisung der Hauptklage indessen nicht entsprochen werden. Bei Bereicherungsansprüchen handelt es sich rechtlich um etwas anderes als bei Schuldbriefforderungen. Die Klägerin hat nicht vorgebracht, dass ihr solche Ansprüche von den Darlehensgebern abgetreten worden seien. Ohne besondere Abtretung sind jedoch die Bereicherungsansprüche nicht zusammen mit den Schuldbriefen auf die Klägerin übergegangen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 29. September/2. Oktober 1980 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland. Gutgläubiger Erwerb von Schuldbriefen.
1. Schuldbriefe, mit denen bezweckt wird, einer nicht im Besitz einer Bewilligung befindlichen Person im Ausland in Umgehung des BewB eine eigentümerähnliche Stellung an einem Grundstück in der Schweiz zu verschaffen, sind nichtig (E. 1).
2. Die Nichtigkeit kann dem gutgläubigen Dritterwerber eines solchen Schuldbriefs nicht entgegengehalten werden (E. 3).
3. Prüfung des guten Glaubens (E. 4).
4. Es schadet dem Erwerber eines ursprünglich mit einem Mangel behafteten Rechtes nichts, wenn er vom betreffenden Mangel Kenntnis hat oder bei der erforderlichen Aufmerksamkeit hätte Kenntnis haben müssen, sofern sein Rechtsvorgänger dieses Recht gutgläubig erworben hat (E. 5). | de | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-440%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,102 | 107 II 440 | 107 II 440
Sachverhalt ab Seite 441
A.- Dr. Rupert Felder, Rechtsanwalt und Notar in Chur, war Verwaltungsratspräsident der TRIVAG AG, einer Gesellschaft mit Sitz in Chur, die unter anderm den Erwerb und Verkauf von Grundstücken und die Ausführung von Hochbauten bezweckte. Die Aktienmehrheit dieser Gesellschaft gehörte der STIFA Treuhand-Anstalt, einer Anstalt nach liechtensteinischem Recht mit Sitz in Vaduz (im folgenden Stifa genannt), deren Tätigkeit sich auf folgende Bereiche erstreckte: Gründung und Verwaltung von Gesellschaften; Revisionen; Finanz-, Kredit- und Anlageberatung; Vermögensverwaltung; Beratung, Planung und Betreuung in Immobilienfragen und -projekten; Beratung in allen liechtensteinischen Belangen wie Steuer- und Aufenthaltsfragen sowie Beratung in Handels- und Industriefragen. Im Jahre 1971 plante die TRIVAG AG den Kauf von Grundstücken im "Chogenacher" in Uitikon-Waldegg/ZH, um darauf unter dem Namen "Residenza Selva" verschiedene in Stockwerkeinheiten aufgeteilte Gebäulichkeiten zu erstellen. Diese Überbauung sollte von der Stifa finanziert werden, die hierüber mit der TRIVAG AG am 4. Oktober 1971 eine erste Vereinbarung abschloss. In einem späteren Zeitpunkt trat R. Felder als Treuhänder für die TRIVAG AG in die Vertragsbeziehung mit der Stifa ein, und zwar in dem Sinne, dass er den Grundstückkauf in eigenem Namen, jedoch mit Mitteln der TRIVAG AG vornehmen und anschliessend diese Gesellschaft mit der Überbauung betrauen sollte.
In der Folge wurde jedoch davon abgesehen, die TRIVAG AG in irgend einer Weise am geplanten Geschäft zu beteiligen. Als Käufer des Landes und als Bauherr trat allein R. Felder auf, der in eigenem Namen handelte, währenddem die Stifa ihm die nötigen Mittel als Darlehen zur Verfügung stellte. Die Stifa ihrerseits beschaffte sich die R. Felder geliehenen Gelder durch die Aufnahme von Darlehen bei (meist) deutschen Geldgebern. Für den Erwerb der Grundstücke in Uitikon-Waldegg gewährte sie R. Felder zwei Darlehen, eines am 10. November 1971 über Fr. 5'000'000.-- und eines am 20. März 1972 über Fr. 950'000.--, wobei je ein Jahreszins von 6 1/2% vereinbart wurde. Die Darlehensgeberin verpflichtete sich, R. Felder die fällig werdenden Zinsbeträge solange zu stunden, bis das geplante Bauvorhaben Erträge, die eine Verzinsung ermöglichten, abwerfen sollte. Zur Sicherstellung der empfangenen Gelder hatte R. Felder Inhaberschuldbriefe auf den Kaufgrundstücken zu errichten und der Stifa auszuhändigen, wobei über die Stückelung separat befunden werden sollte. Am 11. Dezember 1973 gewährte die Stifa R. Felder ein weiteres Darlehen im Betrage von Fr. 6'000'000.--, das für die Realisierung des Bauvorhabens in Uitikon-Waldegg zu verwenden und zu 9% jährlich zu verzinsen war, wobei der Zins in gleicher Weise wie bei den früheren Darlehen gestundet wurde. Auch dieses Darlehen war durch Inhaberschuldbriefe auf dem Baugrund sicherzustellen. Gleichzeitig wurde vereinbart, dass ab 1. Januar 1974 der Zinsfuss für die beiden ersten Darlehen ebenfalls 9% statt 6 1/2% betragen sollte. Über die Verzinsung der Darlehen hinaus liess sich die Stifa sodann von R. Felder eine Beteiligung von 20% am Reingewinn einräumen, auszahlbar nach definitiv erstellter Schlussabrechnung.
Daraufhin errichtete R. Felder entsprechend den Abmachungen in den Darlehensverträgen eine grössere Anzahl von Inhaberschuldbriefen in unterschiedlicher Stückelung, die in verschiedenen Rängen auf den Kaufgrundstücken lasteten. Diese Schuldbriefe dienten der Stifa dazu, die von ihr zur Finanzierung des Projektes "Residenza Selva" bei einer Reihe von Geldgebern aufgenommenen Darlehen zu sichern. Sie liess die ihr von R. Felder zur Verfügung gestellten Schuldbriefe entweder direkt den ausländischen Geldgebern zukommen oder veranlasste, dass R. Felder die Schuldbriefe an den Schweizerischen Bankverein in Buchs übermittelte, von welchem sie an ihre Darlehensgeber weitergeleitet wurden.
Im Verlaufe der Ausführung des Bauvorhabens gelang es R. Felder nicht, sich durch den Verkauf von Eigentumswohnungen die für den weiteren Baufortschritt erforderlichen Geldmittel zu beschaffen. Dadurch geriet er im Sommer 1974 in grosse finanzielle Schwierigkeiten. Im Herbst 1974 wurde offenkundig, dass er die laufenden Verbindlichkeiten nicht mehr erfüllen konnte. Die Handwerker stellten ihre Arbeit ein, und es kam zur Eintragung zahlreicher Bauhandwerkerpfandrechte. Bemühungen der Handwerker, insbesondere der mit den Baumeisterarbeiten betrauten Locher & Cie AG, durch Vereinbarungen mit R. Felder und der Stifa doch noch die Fertigstellung der Überbauung zu erreichen, blieben ohne Erfolg. Am 19. August 1975 starb R. Felder. Seine Erben verlangten die Aufnahme eines öffentlichen Inventars und schlugen in der Folge den Nachlass aus. Am 25. November 1976 wurde über den Nachlass von R. Felder der Konkurs eröffnet. Ungefähr zur gleichen Zeit geriet auch die Stifa in Konkurs. Die Liegenschaften in Uitikon-Waldegg mit der unvollendet gebliebenen Überbauung "Residenza Selva" bildeten den Hauptbestandteil der Konkursmasse von R. Felder und wurden am 8. Januar 1979 von der Konkursverwaltung verkauft.
B.- Im Konkurs der ausgeschlagenen Hinterlassenschaft R. Felder wurde die Locher & Cie AG für Baumeisterarbeiten mit einer durch ein definitives Bauhandwerkerpfandrecht gesicherten Forderung von Fr. 4'192'611.70 nebst Zins zugelassen, ferner mit einem Betrag von Fr. 333'571.70 nebst Zins für die von ihr ausgeführten Werterhaltungsarbeiten, gesichert durch ein gesetzliches Pfandrecht gemäss Art. 808 ZGB, sowie schliesslich mit einer Forderung von Fr. 64'363.10 in der fünften Klasse.
Darüber hinaus hatte die Locher & Cie AG noch eine Forderung von insgesamt Fr. 4'950'000.-- nebst Zins als grundpfandversichert angemeldet. Sie stützte sich hiefür auf eine Reihe von Inhaberschuldbriefen, die auf den Bauparzellen in Uitikon lasteten. Im einzelnen handelte es sich dabei um folgende Titel: Inhaberschuldbrief über Fr. 3'100'000.-- im I. Rang auf den Parzellen Nrn. 2406 und 1356, sieben Inhaberschuldbriefe über je Fr. 100'000.-- im I. Rang auf Parzelle Nr. 1367 sowie zwei Inhaberschuldbriefe über Fr. 1'000'000.-- und Fr. 150'000.-- im III. Rang auf den Parzellen Nrn. 2406 und 1356. Die Locher & Cie AG hatte alle diese Titel mit Kaufvertrag vom 11. März/7. April 1976 zum Gesamtpreis von Fr. 1'500'000.-- von der Matura Vermögensverwaltung mbH, einer Tochtergesellschaft der Deutschen Bank, erworben. Die Matura Vermögensverwaltung mbH ihrerseits hatte die Schuldbriefe gemäss den Zeugenaussagen ihres Direktors Harald Link von verschiedenen Kunden der Deutschen Bank gekauft, welche diese Titel von der Stifa als Sicherheit für Darlehen erhalten hatten. Die ausserordentliche Konkursverwaltung wies die von der Locher & Cie AG auf Grund der erwähnten Schuldbriefe angemeldeten Forderungen und Pfandrechte mit Verfügung vom 18. Juli 1978 ab.
C.- Die Locher & Cie AG reichte hierauf gegen die Konkursmasse Kollokationsklage ein, die gestützt auf eine zwischen den Parteien zustande gekommene Prorogationsvereinbarung direkt dem Kantonsgericht von Graubünden zur Beurteilung unterbreitet wurde. Das Rechtsbegehren der Klage hatte folgenden Wortlaut:
"1. Es seien die folgenden Forderungen und Grundpfandrechte der Klägerin gestützt auf deren Schuldbriefe anzuerkennen und ins Lastenverzeichnis (Ord. Nr. 4) aufzunehmen:
- 1 Inhaberschuldbrief im I. Rang, sichergestellt auf Kat. Nr. 2406/1356 (des Grundbuches Schlieren-Zürich, Gemeinde Uitikon-Waldegg) per Fr. 3'100'000.--;
- 7 Inhaberschuldbriefe im I. Rang, sichergestellt auf Kat. Nr. 1367 (daselbst) per je Fr. 100'000.--, zusammen Fr. 700'000.--;
- zuzüglich 9% Zins vom 1.4.1974 bis 25.11.1976 (Fr. 907'250.--) plus laufender Zins zu 9% ab 25.11.1976.
2. Eventualantrag für den Fall, dass die erwähnten Schuldbriefe nicht ins Lastenverzeichnis aufgenommen werden: Es sei im Kollokationsplan in der fünften Klasse ein Guthaben der Klägerin in der Höhe von Fr. 5'857'250.-- zuzulassen."
Wie sich aus Ziffer 1 dieses Begehrens ergibt, hatte die Klägerin darauf verzichtet, auch die Kollokation der Forderungen aus den Inhaberschuldbriefen über Fr. 1'000'000.-- und Fr. 150'000.--, lastend im III. Rang auf den Parzellen Nr. 2406 und 1356, als grundpfandversichert zu verlangen.
Mit Urteil vom 29. September/2. Oktober 1980 wies das Kantonsgericht die Klage ab.
D.- Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragt darin die Gutheissung ihrer Klage, wobei sie sowohl am Haupt- als auch am Eventualbegehren festhält.
Die Beklagte beantragt, die Berufung sei abzuweisen; eventuell sei die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der am 1. April 1961 in Kraft getretene Bundesbeschluss über die Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 23. März 1961 (BewB, AS 1961 S. 203 ff.) schloss Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland vom Grunderwerb in der Schweiz aus, sofern diese nicht im Besitz einer Bewilligung der zuständigen kantonalen Behörde waren. Daran änderten auch die verschiedenen Revisionen dieses unter der Bezeichnung "Lex von Moos" bekannt gewordenen Bundesbeschlusses nichts. Der BewB enthielt im übrigen die Bestimmung, dass Rechtsgeschäfte oder Nebenabreden, die der Umgehung der Bewilligungspflicht dienten, nichtig seien, und dass die Nichtigkeit von Amtes wegen zu beachten sei (Art. 11 Abs. 2 und 3; ebenso Art. 12 Abs. 2 und 3 des BewB in der Fassung vom 30. September 1965, AS 1965 S. 1239 ff.). Die seit dem 1. Februar 1974 in Kraft stehende heutige Fassung des BewB, die vom 21. März 1973 datiert und die man als "Lex Furgler" zu bezeichnen pflegt (SR 211.412.41), enthält die erwähnte Regelung über die Umgehungsgeschäfte nicht mehr. Statt dessen wird in Art. 2 lit. e dem bewilligungspflichtigen Erwerb von Grundstücken ausdrücklich der Erwerb von anderen Rechten gleichgestellt, soweit sich damit nach Inhalt oder Umfang ähnliche wirtschaftliche Zwecke erreichen lassen, insbesondere der Erwerb von Rechten aus Treuhandgeschäften, Miet- oder Pachtverträgen, Kreditgeschäften. Der Gesetzgeber wollte auf diese Weise ebenfalls der Umgehung der Bewilligungspflicht einen Riegel schieben, denn nach Art. 20 Abs. 1 der Lex Furgler bleiben Rechtsgeschäfte auf bewilligungspflichtigen Erwerb bis zum Vorhandensein einer Bewilligung unwirksam (BGE 106 Ib 14; BBl 1972 II 1251, 1254/55, 1263). An der Rechtslage hat sich in bezug auf die Nichtigkeit von Umgehungsgeschäften gegenüber früher nichts geändert. In der Zeit vom 27. Juni 1972 bis zum 1. Februar 1974 galt sodann an Stelle des BewB der Bundesratsbeschluss betreffend das Verbot der Anlage ausländischer Gelder in inländischen Grundstücken vom 26. Juni 1972 (sog. "Lex Celio", AS 1972 I S. 1062 ff.). Er stützte sich auf Art. 1 des Bundesbeschlusses vom 8. Oktober 1971 über den Schutz der Währung (AS 1971 S. 1449 ff.) und untersagte für seine Geltungsdauer den Abschluss von Rechtsgeschäften zum Erwerb von Grundstücken in der Schweiz durch Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland. Nach Art. 4 dieses Bundesratsbeschlusses waren Rechtsgeschäfte, die entgegen dem Verbot abgeschlossen wurden oder der Umgehung dieses Verbots dienten, nichtig.
Als Gesetzesumgehung ist ein Verhalten zu betrachten, das wohl den Wortlaut einer Verbotsnorm beachtet, hingegen deren Sinn missachtet (BGE 104 II 206 E. b mit Zitaten). Im vorliegenden Zusammenhang erscheint als Umgehungshandlung jedes Rechtsgeschäft, das einer nicht im Besitz einer Bewilligung befindlichen Person im Ausland eine eigentümerähnliche Stellung an einem Grundstück in der Schweiz verschafft. Eine solche Umgehung kann unter Umständen auch darin bestehen, dass ein schweizerisches Grundstück zwar durch eine Person mit Wohnsitz in der Schweiz zu Eigentum erworben wird, die Finanzierung dieses Geschäfts jedoch durch eine Person im Ausland erfolgt. Nach Art. 4 der heute geltenden Verordnung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 21. Dezember 1973 (SR 211.412.411) ist dies dann der Fall, wenn die Finanzierung nach der Höhe der Kredite, den Vermögensverhältnissen des Erwerbers oder den vertraglichen Abreden den Rahmen des gewöhnlichen oder kaufmännischen Geschäftsverkehrs sprengt.
Erwirbt eine Person im Ausland ein Grundpfandrecht an einer Liegenschaft in der Schweiz, so verschafft ihr dieser Erwerb grundsätzlich noch keine eigentümerähnliche Stellung am belasteten Grundstück. Nach Art. 816 Abs. 2 ZGB ist ja die Abrede unzulässig, dass das Grundstück dem Gläubiger zu Eigentum zufällt, wenn dieser nicht befriedigt wird, und bei einer Versteigerung des Grundpfandes geniesst der Grundpfandgläubiger keinerlei Vorrechte. Unter besonderen Umständen kann jedoch der Erwerb von Schuldbriefen, die auf einem schweizerischen Grundstück lasten, dem Erwerber eine eigentümerähnliche Stellung verschaffen. Dies wird vom Bundesgericht im Rahmen der Anwendung der Lex Furgler vor allem dort bejaht, wo die Belastung das verkehrsübliche Mass deutlich übersteigt und der Pfandschuldner deshalb entsprechende Kredite von einem unbeteiligten Dritten nicht erhalten hätte bzw. im Falle der Ablösung oder Kündigung nicht erhalten würde. Es wird angenommen, der Pfandgläubiger könne in solchen Fällen namentlich dann wie ein Eigentümer über das Grundstück bestimmen, wenn der Grundeigentümer und Pfandschuldner wirtschaftlich schwach sei. Eine eigentümerähnliche Stellung des Pfandgläubigers wird ferner allgemein dort bejaht, wo der Grundeigentümer von diesem wirtschaftlich derart abhängig ist, dass der Pfandgläubiger faktisch bestimmen kann, was mit dem Grundstück geschehen soll (vgl. BGE 107 Ib 18 ff. E. 4). Die gleichen Grundsätze müssen auch für die Zeit der Geltungsdauer der Lex von Moos und der Lex Celio Anwendung finden (BGE 100 II 323 f. E. 2c).
Was das Verhältnis der Stifa zu R. Felder anbetrifft, steht unbestrittenermassen fest, dass Felder finanziell völlig von der Stifa abhängig war und dass dieser Anstalt hinsichtlich der in Uitikon erworbenen Grundstücke eine eigentümerähnlich Stellung zukam. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz davon ausging, bei den zwischen der Stifa und R. Felder abgeschlossenen Verträgen habe es sich um Umgehungsgeschäfte im Sinne des BewB und des BRB vom 26. Juni 1972 (Lex Celio) gehandelt, um Geschäfte also, die auf eine Missachtung des Verbots des bewilligungslosen Erwerbs von schweizerischen Grundstücken durch Personen im Ausland hinausliefen. Der Umgehungscharakter dieser Geschäfte hatte, wie von der Vorinstanz zutreffend angenommen wird, die Nichtigkeit der Darlehensverträge zwischen der Stifa und R. Felder zur Folge. Da die Schuldbriefe, die R. Felder auf den erworbenen Grundstücken errichten liess, der Sicherung der nichtigen Darlehensforderungen der Stifa dienten, wurden auch sie von der Nichtigkeitsfolge erfasst. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass nach Art. 855 Abs. 1 ZGB mit der Errichtung eines Schuldbriefes (unter Vorbehalt anderer Abreden) das ihm zugrunde liegende Schuldverhältnis durch Neuerung getilgt wird. Auch die Schuldbriefe als solche, die von der Stifa bekanntlich zur Weitergabe an ihre eigenen Darlehensgeber gebraucht wurden, bildeten einen notwendigen Bestandteil der ganzen Geschäftsabwicklung. Die sich aus der Schuldbrieferrichtung ergebende neue Forderung abstrakter Art, die an die Stelle der ursprünglichen Darlehensforderung trat, war daher ebenfalls nichtig. Waren aber die zu Lasten der Grundstücke in Uitikon errichteten Schuldbriefe nichtig, stellt sich lediglich die Frage, ob dieser Mangel dadurch geheilt werden konnte, dass Dritte sie erwarben.
2. a) Die Klägerin vertritt zunächst die Meinung, dass die von ihr erworbenen Schuldbriefe unabhängig von der Nichtigkeit des Rechtsverhältnisses zwischen der Stifa und R. Felder gültig waren. Sie beruft sich hiefür auf den Entscheid des Bundesgerichts vom 19. Dezember 1974 in Sachen Banque Populaire Suisse gegen Masse en faillite de la succession répudiée de feu René Morard (BGE 100 II 319 ff.). Sie macht im wesentlichen geltend, die Stellung der Geldgeber der Stifa entspreche jener der Volksbank im betreffenden Entscheid. Die den Darlehensgebern der Stifa ausgehändigten Schuldbriefe seien deshalb als gültig zu betrachten, und die Vorinstanz habe die Anwendbarkeit des zitierten Entscheids auf den vorliegenden Fall somit zu Unrecht verneint.
Der massgebende Unterschied zum damals gefällten Entscheid besteht jedoch darin, dass die von R. Felder als Strohmann errichteten Schuldbriefe nicht nur dazu bestimmt waren, die nichtigen Forderungen der Stifa aus dem Umgehungsgeschäft mit R. Felder zu sichern, sondern dass sie auch tatsächlich zu diesem Zweck verwendet wurden; gleichzeitig benötigte die Stifa die Schuldbriefe zur Weitergabe an ihre Geldgeber. Sowohl die Errichtung der Schuldbriefe als auch deren Erwerb durch die Stifa und deren Weitergabe an die ausländischen Geldgeber dienten somit unmittelbar dem Zweck der Umgehung der Vorschriften über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland. Dies hatte zur Folge, dass nicht bloss die Forderung der Stifa aus dem Grundverhältnis nichtig war, sondern auch die durch Novation entstandene Schuldbriefforderung selbst. Der Hinweis auf die novierende Wirkung der Schuldbrieferrichtung vermag der Klägerin deshalb nicht zu helfen.
b) Nicht gefolgt werden kann sodann der weiteren in der Berufung vertretenen Auffassung, dass der gute oder böse Glaube beim Schuldbrieferwerb auch deshalb keine Rolle spiele, weil die Klägerin eine schweizerische Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz sei und als solche zum vornherein nicht gegen die Lex von Moos oder die Lex Furgler habe verstossen können. Die entscheidende Frage ist nicht die, ob der Kauf der Schuldbriefe durch die Klägerin einen Verstoss gegen die betreffenden Vorschriften dargestellt habe (dies ist offensichtlich nicht der Fall), sondern ob der von Anfang an vorhanden gewesene Mangel der Nichtigkeit dieser Titel durch eine seither erfolgte Handänderung geheilt worden sei. Letzteres hängt aber in keiner Weise davon ab, ob die Person des Schuldbrieferwerbers ihren Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz oder im Ausland hat. Der Hinweis der Klägerin auf die in den Leges von Moos und Furgler enthaltene Regelung, wonach das Recht der zuständigen Behörde zur Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes entfällt, wenn sich diese Klage gegen keine Person mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland richten würde (vgl. Art. 13 Abs. 2 lit. b bzw. 22 Abs. 2 lit. b der zitierten Erlasse), schlägt nicht durch. Der Anwendungsbereich dieser Regelung beschränkt sich auf die Wiederherstellungsklage und kann nicht auf die Folgen der Nichtigkeit ausgedehnt werden. Ob eine Rechtshandlung, die gegen die Vorschriften über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland verstösst, nichtig sei, hängt entgegen der klägerischen Auffassung nicht davon ab, ob eine behördliche Wiederherstellungsklage möglich ist und, wenn dies der Fall ist, auch rechtzeitig erhoben wurde. Es spielt deshalb keine Rolle, dass im vorliegenden Fall eine solche Klage unterblieben ist. Wo der Zivilrichter wie hier auf Grund eigener Sachprüfung zur Überzeugung gelangt, dass eine Umgehungshandlung vorliege, hat er deren Nichtigkeit unabhängig vom Klagerecht der Verwaltungsbehörde von Amtes wegen zu berücksichtigen, soweit die Rechtslage und das Prozessthema dies zulassen (BGE 105 II 311 ff.). Im vorliegenden Fall ist kein Hindernis vorhanden, das der Berücksichtigung der Nichtigkeit der in Frage stehenden Schuldbriefe entgegensteht. Inwieweit andere Rechtshandlungen, die R. Felder im Zusammenhang mit dem Erwerb und der Überbauung der Grundstücke in Uitikon vornahm und auf welche in der Berufung hingewiesen wird, ebenfalls als nichtig zu betrachten wären, muss nicht näher geprüft werden. Ebenso stellt sich die von der Klägerin aufgeworfene Frage der rechtsmissbräuchlichen Geltendmachung der Nichtigkeit durch die Beklagte nicht; die zwingend vorgeschriebene Beachtung der Nichtigkeit lässt es auf einem Rechtsgebiet wie dem vorliegenden nicht zu, dass von der Durchsetzung dieser Sanktion mit Rücksicht auf das Rechtsmissbrauchsverbot abgesehen wird (BGE 105 II 316 E. 5e).
c) Schliesslich erweist sich auch der Einwand der Klägerin als unbegründet, der Zivilrichter sei zur vorfrageweisen Prüfung der Nichtigkeit der Schuldbriefe gar nicht befugt, nachdem die für Bewilligungen zuständige Verwaltungsbehörde entschieden habe, die Klägerin unterliege für den Erwerb der Titel dem Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland nicht. Ein solcher Entscheid ist für den Zivilrichter nur insofern verbindlich, als er den Kauf der Schuldbriefe durch die Klägerin betrifft, nicht aber hinsichtlich der Frage der Nichtigkeit dieser Titel. Darüber haben die Verwaltungsbehörden nicht entschieden. Sie haben diese Frage vielmehr nach eigener Darstellung der Klägerin ausdrücklich offengelassen.
3. Die Vorinstanz hat angenommen, dass der gute Glaube des Dritten, der einen formrichtigen Schuldbrief im Vertrauen auf den Grundbucheintrag oder auf den Wortlaut des Pfandtitels erworben hat, geeignet sei, den Mangel der Nichtigkeit zu heilen. Sie hat sich hiefür auf die Art. 865 und 866 ZGB gestützt und die Auffassung vertreten, die dort enthaltenen Regeln über den Gutglaubensschutz seien durch die Bestimmungen über den Grundstückerwerb durch Personen im Ausland nicht ausser Kraft gesetzt worden. Dieser Auffassung ist beizupflichten.
a) Die Bestimmungen über den Schutz des guten Glaubens beim Rechtserwerb verkörpern einen Leitgedanken des schweizerischen Sachenrechts. Es wäre mit der Rechtssicherheit schlechterdings nicht vereinbar, die Anwendung dieser Grundsätze auf gewissen Gebieten einzuschränken, ohne dass dies in einem Gesetz unmissverständlich zum Ausdruck gebracht wird. Daran muss ganz unabhängig von den Interessen, denen eine Spezialgesetzgebung dient, festgehalten werden.
Den Erlassen über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland kann keine Vorschrift entnommen werden, aus der sich eine Einschränkung der Grundsätze über den gutgläubigen Rechtserwerb ergäbe. Der BewB enthält in Art. 22 Abs. 3 sogar einen ausdrücklichen Vorbehalt zugunsten des gutgläubigen Erwerbs dinglicher Rechte im Sinne von Art. 975 Abs. 2 ZGB. Dieser Vorbehalt war in gleicher Weise schon in den früheren Fassungen dieses Beschlusses enthalten (Art. 13 Abs. 3 der Lex von Moos). Dass der betreffende Vorbehalt nur im Zusammenhang mit der behördlichen Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes in das Gesetz aufgenommen wurde, bedeutet selbstverständlich nicht, dass er nicht ganz allgemein gelten würde. Seine ausdrückliche Erwähnung hat nur deklaratorische Bedeutung. Es spielt daher rechtlich auch keine Rolle, dass der BRB betreffend das Verbot der Anlage ausländischer Gelder in inländischen Grundstücken vom 26. Juni 1972 (Lex Celio) einen entsprechenden Vorbehalt nicht enthielt. Dies dürfe vielmehr mit dem äusserst summarischen Charakter dieses BRB zusammenhängen, der insbesondere eine Regelung über die Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes im Falle eines unzulässigen Grunderwerbs überhaupt nicht vorsah. Jedenfalls kann aus dem Schweigen dieses Erlasses, wie die Vorinstanz mit Recht ausführt, nicht abgeleitet werden, die Anwendung der allgemeinen Regeln über den gutgläubigen Rechtserwerb sei während der Geltungsdauer der Lex Celio ausser Kraft gesetzt gewesen.
b) Der Schutz des guten Glaubens beim Erwerb von Schuldbriefen ist in den Art. 865 und 866 ZGB geregelt. Während Art. 865 ZGB das Vertrauen desjenigen auf den Bestand der Forderung aus Schuldbrief und Gült schützt, der sich in gutem Glauben auf das Grundbuch verlassen hat, erweitert Art. 866 ZGB diesen Schutz auf denjenigen, der in gutem Glauben auf den Wortlaut des formrichtig erstellten Pfandtitels abgestellt hat. Es handelt sich dabei um eine Ausdehnung des Grundsatzes des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs, wie er in Art. 973 ZGB verankert ist. Für den gutgläubigen Dritterwerber eines Schuldbriefs oder einer Gült besteht daher sowohl die Forderung als auch das Pfandrecht gemäss den Angaben des Pfandtitels zu Recht (BGE 89 II 392 f.).
Art. 866 ZGB setzt lediglich voraus, dass der Titel nicht an einem Formmangel leidet. Nach BGE 89 II 391 E. 3 ist diesen Besonderheiten bei der Beurteilung der Tragweite der dem Schuldbrief-Schuldner nach Art. 872 ZGB zur Verfügung stehenden Einreden Rechnung zu tragen. Das Bundesgericht hat im zitierten Entscheid angenommen, dass der gutgläubige Dritterwerber eines Schuldbriefes oder einer Gült unabhängig davon, ob der Pfandtitel wegen Handlungsunfähigkeit des Schuldners oder aus andern materiellen Gründen nicht gültig zustande gekommen sei, sowohl bezüglich des Erwerbs der Forderung als auch des Pfandrechts zu schützen sei (a.a.O. S. 393 ff.). Die abweichende Meinung von WIELAND und LEEMANN, welche die Einrede der Handlungsunfähigkeit des Schuldners bei der Titelerrichtung ungeachtet des guten Glaubens des Erwerbers des Titels zulassen wollten, wurde ausdrücklich abgelehnt. Es besteht kein Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen (vgl. auch HINDERLING, Die Tragweite des Gutglaubensschutzes für den Erwerb von Schuldbrief und Gült, BJM 1966, S. 213 ff.). Wird aber an der bisherigen Praxis festgehalten, muss der gute Glauben eines Schuldbrieferwerbers auch geschützt werden, wenn der Schuldbrief aus andern Gründen als wegen Handlungsunfähigkeit des Ausstellers nichtig ist, wie dies hier der Fall ist. Eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigt sich auch mit Rücksicht darauf nicht, dass die hier in Frage stehende Nichtigkeit der Schuldbriefe auf dem öffentlichen Interesse an der Verhinderung unzulässigen Grunderwerbs durch Personen im Ausland beruht. Der Schutz des gutgläubigen Erwerbs formgültig errichteter Schuldbriefe kann nicht davon abhängig gemacht werden, aus welchem materiellen Grund sich die Nichtigkeit des Titels ergibt. Nur diese Auffassung vermag der Natur der Schuldbriefe als Wertpapiere öffentlichen Glaubens und der damit bezweckten Verkehrssicherheit dieser Titel gerecht zu werden.
c) Der gute Glaube des Dritten, der einen nichtigen Schuldbrief erwirbt, kann allerdings nur dann zur Heilung des Rechtsmangels führen, wenn nicht das Erwerbsgeschäft seinerseits an einem Nichtigkeitsgrund leidet. Dies wäre hier nach dem BewB oder der Lex Celio dann der Fall gewesen, wenn im Schuldbrieferwerb als solchem ebenfalls ein Umgehungsgeschäft erblickt werden müsste. Ein selbständiges Umgehungsgeschäft läge beispielsweise dann vor, wenn die Erwerber der Schuldbriefe über die Beziehungen zwischen der Stifa und R. Felder im Bilde gewesen wären und mit dem Schuldbrieferwerb dazu hätten beitragen wollen, der Stifa eine eigentümerähnliche Stellung hinsichtlich der Liegenschaften in Uitikon zu verschaffen, oder wenn die einzelnen Geldgeber als solche mit dem Erwerb von Schuldbriefen eine beherrschende Stellung über die Grundstücke erlangt hätten.
4. Wie im angefochtenen Urteil zutreffend festgehalten und auch von der Beklagten anerkannt wird, war die Klägerin ohne jeden Zweifel Dritterwerberin und nicht Erstnehmerin dieser Schuldbriefe. Wäre sie im Zeitpunkt des Titelerwerbs gutgläubig gewesen, hätte sie daher nach dem Gesagten die sich aus den Schuldbriefen ergebenden Rechte gültig erworben. Eine Umgehung der Vorschriften über den Erwerb von Grundstücken durch Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland fällt sodann für sie selber als schweizerische Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz ausser Betracht. Es ist somit im folgenden abzuklären, ob der gute Glaube der Klägerin entgegen der Auffassung der Vorinstanz zu bejahen ist.
a) Die Klägerin macht zunächst geltend, beim Kauf der Schuldbriefe im Frühling 1976 sei für sie vor allem der im Juli 1975 publizierte BGE 100 II 319 ff. wegleitend gewesen. Sie habe die Begründung dieses Entscheids damals eingehend geprüft und sei gestützt darauf zur Überzeugung gelangt, dass die ihr zum Kauf angebotenen Schuldbriefe von den allenfalls gesetzwidrigen Abmachungen zwischen der Stifa und R. Felder unabhängig und daher gültig seien.
Auf diese Weise lässt sich indessen der gute Glaube der Klägerin nicht begründen. Wie bereits in anderem Zusammenhang dargelegt, treffen die Erwägungen jenes Bundesgerichtsentscheids auf den vorliegenden Fall nicht zu. Hier waren die Pfandtitel nicht nur zum Zwecke der Gesetzesumgehung errichtet, sondern auch unmittelbar zum gleichen Zweck verwendet worden. Die Klägerin hat daher das Risiko, dass die Schuldbriefe als nichtig betrachtet werden könnten, falsch eingeschätzt. Daraus kann aber keinesfalls abgeleitet werden, es habe ihr das Unrechtsbewusstsein gefehlt.
b) Nicht stichhaltig ist auch das weitere Argument der Klägerin, sie habe ohne Verletzung einer Sorgfaltspflicht annehmen können, ihre Rechtsvorgänger seien gutgläubig und deshalb verfügungsberechtigt gewesen; sie habe nur mit der Matura Vermögensverwaltung mbH zu tun gehabt und die ursprünglichen Schuldbriefgläubiger sowie deren Verhältnis zur Stifa nicht gekannt.
Der gute Glaube der Klägerin hätte sich jedoch nicht auf die Gutgläubigkeit ihrer Rechtsvorgänger, sondern auf den ursprünglichen Mangel der Schuldbriefe, d.h. deren Nichtigkeit, beziehen müssen. Nur ihre eigene entschuldbare Unkenntnis dieses Mangels hätte eine heilende Wirkung entfalten können. Der gute Glaube ihrer Rechtsvorgänger hatte mit andern Worten einzig dann rechtserzeugende Kraft, wenn er tatsächlich vorhanden war, und nicht bereits dann, wenn die Klägerin ihn zwar zu Unrecht, aber gutgläubig als gegeben annahm.
c) Die Klägerin will sodann ihre Gutgläubigkeit beim Erwerb der Schuldbriefe daraus ableiten, dass die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich es abgelehnt habe, gegenüber den Schuldbriefgläubigern von ihrem Klagerecht Gebrauch zu machen. Sie, die Klägerin, habe diese Haltung dahin verstehen dürfen, dass es nicht möglich gewesen sei, die Schuldbriefe als nichtig erklären zu lassen. Im Zeitpunkt des Kaufs der Titel sei die Klagefrist Übrigens bereits abgelaufen gewesen, weshalb sie von der Gültigkeit und Unanfechtbarkeit der Schuldbriefe habe ausgehen können.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Bereits an anderer Stelle wurde darauf hingewiesen, die Unterlassung einer Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes durch die zuständige Behörde könne nicht dazu führen, dass die Nichtigkeit einer Umgehungshandlung in einem Zivilprozess nicht mehr berücksichtigt werden dürfe. Aufgrund der einschlägigen Vorschriften war es auch völlig klar, dass das Klagerecht der Behörde lediglich der besseren Durchsetzung des Rechts dienen, nicht aber eine Heilung der Nichtigkeitsfolgen von Gesetzesverstössen erleichtern sollte. Die von rechtskundiger Seite beratene Klägerin konnte deshalb nicht im Ernst annehmen, der Mangel der Nichtigkeit der Schuldbriefe sei bedeutungslos geworden, weil eine Klage im Sinne von Art. 22 BewB unterblieben war.
d) Der Vorinstanz kann aber auch keine Verletzung von Art. 3 ZGB vorgeworfen werden, weil sie die Frage der Gutgläubigkeit der Klägerin nach einem zu strengen Massstab beurteilt hätte, wie in der Berufung noch geltend gemacht wird. Für die Verneinung des guten Glaubens reichte es aus, dass die Klägerin im Zeitpunkt des Erwerbs der Schuldbriefe Zweifel an der Gültigkeit der Schuldbriefe haben musste und, wie sie selber einräumt, auch tatsächlich hatte. Mit dem Kauf der Titel hat sie somit bewusst ein Risiko in Kauf genommen. Wer so handelt, kann aber nachträglich nicht geltend machen, es habe ihm in bezug auf den befürchteten Rechtsmangel das Unrechtsbewusstsein gefehlt. Die Vorinstanz hat deshalb den guten Glauben der Klägerin zu Recht verneint. Es kann diesbezüglich im übrigen auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden.
5. Die Klägerin erwarb die in ihrem Besitz befindlichen Schuldbriefe nicht unmittelbar von der Stifa, sondern von der Matura Vermögensverwaltung mbH, die eine Rechtsnachfolgerin der ursprünglichen Darlehensgeber war. Die Vorinstanz hat nun nur geprüft, ob die Klägerin im Hinblick auf den Kauf der Titel von dieser Gesellschaft selber als gutgläubige Dritterwerberin betrachtet werden könne. In der Berufung wird demgegenüber geltend gemacht, der Mangel der Nichtigkeit der Schuldbriefe sei bereits dadurch geheilt worden, dass die Rechtsvorgänger der Klägerin die Schuldbriefe ihrerseits als gutgläubige Dritterwerber entgegengenommen hätten. Da die Klägerin die Titel somit erworben habe, nachdem diese bereits rechtsgültig geworden seien, komme es auf ihren eigenen guten Glauben gar nicht an. Die Beklagte widerspricht dieser Auffassung unter Bezugnahme auf Art. 974 Abs. 1 ZGB. Sie führt im wesentlichen aus, die Klägerin könne aus dem guten Glauben ihrer Rechtsvorgänger, dessen Vorhandensein allerdings bestritten werde, nichts zu ihren Gunsten ableiten. Da die Klägerin den Mangel der Nichtigkeit selber gekannt habe oder bei genügender Aufmerksamkeit hätte kennen müssen, könne sie sich auf den ungerechtfertigten Grundbucheintrag und dementsprechend auf den Wortlaut der Schuldbriefe nicht berufen.
Nach einhelliger Auffassung der massgebenden schweizerischen Rechtslehre schadet es dem Erwerber eines ursprünglich mit einem Mangel behafteten Rechts nichts, wenn er vom betreffenden Mangel Kenntnis hat oder bei der erforderlichen Aufmerksamkeit Kenntnis haben könnte, sofern sein Rechtsvorgänger dieses Recht gutgläubig erworben hat. Der Rechtsmangel wird vielmehr durch einmaligen gutgläubigen Erwerb endgültig geheilt. Ein Vorbehalt wird von einzelnen Autoren lediglich für den Fall angebracht, dass ein Bösgläubiger einen Gutgläubigen zum Rechtserwerb veranlasst, um auf diese Weise das vom Mangel befreite Recht später selber wieder zu erwerben. Dabei handelt es sich indessen um einen ausgesprochenen Ausnahmefall, auf den hier nicht näher eingegangen werden muss. Da es für den guten Glauben auf den Zeitpunkt des Rechtserwerbs ankommt, kann spätere Bösgläubigkeit, sei es nun eine solche des gutgläubigen Erwerbers oder eines Rechtsnachfolgers, in der Tat nicht dazu führen, dass ein einmal gültig erworbenes Recht nachträglich wieder untergeht. In der Literatur wird die Endgültigkeit der heilenden Wirkung eines gutgläubigen Rechtserwerbs insbesondere auf dem Gebiet des Grundbuch- und Grundpfandrechts, aber auch auf jenem des Mobiliarsachenrechts allgemein anerkannt (HOMBERGER, N. 14 und 22 zu Art. 973 ZGB sowie N. 32 zu Art. 933 ZGB; LEEMANN, N. 15/16 zu Art. 865 und 866 ZGB sowie N. 52 zu Art. 714 ZGB; WIELAND, N. 3c zu Art. 866 ZGB und N. 7 f. zu Art. 973/974 ZGB; OSTERTAG, N. 11 zu Art. 973 ZGB; STARK, N. 72 zu Art. 933 ZGB; OFTINGER, N. 358 zu Art. 884 ZGB; JÄGGI, N. 135 zu Art. 3 ZGB).
Soweit sich die Beklagte demgegenüber auf Art. 974 Abs. 1 ZGB beruft, versucht sie, dieser Bestimmung eine Bedeutung zu geben, die ihr nicht zukommt. Art. 974 Abs. 1 ZGB enthält nur die Umkehrung des in Art. 973 ZGB ausgesprochenen Grundsatzes, wonach derjenige, der sich in gutem Glauben auf einen Eintrag im Grundbuch verlassen und daraufhin Eigentum und andere dingliche Rechte erworben hat, in diesem Erwerb zu schützen ist. Etwas Weitergehendes kann dieser an sich überflüssigen Bestimmung nicht entnommen werden (HOMBERGER und OSTERTAG, je N. 1 zu Art. 974 ZGB). Insbesondere kann daraus nicht abgeleitet werden, dass ein gültiger Rechtserwerb ausgeschlossen sei, wenn der Erwerber den Mangel eines Eintrages, auf den sich sein Rechtsvorgänger gutgläubig verlassen hat, kennt. Der gute Glaube führt vielmehr dazu, dass ein vorher nicht vorhandenes Recht zur Entstehung gelangt. Es wäre mit der Rechtssicherheit unvereinbar, wenn das auf diese Weise entstandene Recht infolge der Bösgläubigkeit eines späteren Erwerbers wieder unterginge.
Im vorliegenden Fall hat die Klägerin somit die Rechte aus den von ihr gekauften Schuldbriefen gültig erworben, auch wenn sie den Mangel der Nichtigkeit kannte oder hätte kennen müssen, sofern einem ihrer Rechtsvorgänger die Stellung eines gutgläubigen Dritterwerbers zugebilligt werden kann. Dies hat die Vorinstanz ausser acht gelassen. Das angefochtene Urteil enthält denn auch kein tatsächlichen Feststellungen, die dem Bundesgericht eine selbständige Beurteilung dieser Frage erlauben würden. Es ergibt sich daraus einzig, dass die Matura Vermögensverwaltung mbH, von der die Klägerin die Schuldbriefe erworben hatte, diese nach den Zeugenaussagen ihres Direktors von verschiedenen Kunden der Deutschen Bank gekauft hatte und dass die betreffenden Bankkunden die Titel ihrerseits als Sicherheit für Darlehen an die Stifa erhalten hatten. Die Vorinstanz hat jedoch keinerlei Feststellung darüber getroffen, was der Matura Vermögensverwaltung mbH und deren Rechtsvorgängern beim Titelerwerb über das Verhältnis der Stifa zu R. Felder bekannt war und ob die hier in Betracht fallenden Darlehensgeber der Stifa als Erst- oder als Zweitnehmer der Schuldbriefe zu betrachten sind.
Entgegen der Auffassung der Klägerin geht es nicht an, im vorliegenden Verfahren die fehlenden tatsächlichen Feststellungen durch den in andern Prozessen ermittelten Sachverhalt zu ersetzen. Damit würde der Beklagten die Möglichkeit zum vornherein abgeschnitten, zu beweisen, dass es hinsichtlich der hier massgebenden Schuldbriefe allenfalls an den Voraussetzungen eines gutgläubigen Erwerbs durch die Rechtsvorgänger der Klägerin fehlte. Wie im angefochtenen Urteils ausdrücklich festgehalten, verzichtete die Vorinstanz darauf, zu noch nicht erledigten Beweisanträgen der Beklagten näher Stellung zu nehmen, weil sie aus andern Gründen zur Abweisung der Kollokationsklage gelangte. Es kann nicht Sache des Bundesgerichts sein, zu prüfen, ob im kantonalen Verfahren alle Beweisanträge der Beklagten tatsächlich behandelt wurden und ob die anlässlich der Hauptverhandlung gestellten neuen Anträge verspätet waren, wie dies in der Berufung geltend gemacht wird. Eine solche Prüfung liefe darauf hinaus, dass sich das Bundesgericht selber mit der Ermittlung des massgebenden Sachverhalts zu befassen und zu diesem Zweck kantonales Prozessrecht anzuwenden hätte, was der Aufgabenteilung zwischen dem kantonalen Tatsachenrichter und der eidgenössischen Berufungsinstanz widerspräche. Es bleibt daher nichts anderes übrig, als die Sache zu ergänzender Feststellung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Daran vermag auch der Hinweis in der Berufung nichts zu ändern, dass der gute Glaube der Rechtsvorgänger der Klägerin nach Art. 3 Abs. 1 ZGB zu vermuten ist und dass daher die Beweislast für die Bösgläubigkeit die Beklagte trifft. Die Verteilung der Beweislast kann sich erst auswirken, wenn feststeht, dass die Beklagte nicht in der Lage ist, Tatsachen zu beweisen, aus denen der böse Glaube der Rechtsvorgänger der Klägerin hervorgeht.
Abgesehen von der Frage der Gutgläubigkeit wird die Vorinstanz den Schuldbrieferwerb der Rechtsvorgänger der Klägerin auch noch unter dem Gesichtspunkt zu prüfen haben, ob darin nicht eine selbständige Umgehung der Vorschriften über den Grundstückerwerb von Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland zu erblicken ist. Dies wäre nach dem bereits Gesagten unter anderem dann der Fall, wenn ein einzelner Erwerber durch die entgegengenommenen Schuldbriefe eine beherrschende Stellung über schweizerische Grundstücke erworben hätte. Diese Frage stellt sich insbesondere im Hinblick auf die Matura Vermögensverwaltung mbH, die offenbar eine grössere Zahl von Schuldbriefen erworben hatte, sowie, wegen der Höhe der Pfandforderung, allenfalls auch bezüglich des Erwerbs des Schuldbriefs über Fr. 3'100'000.--, lastend im I. Rang auf den Liegenschaften Nrn. 2406 und 1356 in Uitikon.
6. Die Klägerin verlangt im weiteren die Kollozierung eines Zinses von 9% für die Schuldbriefforderungen ab 1. April 1974. Die Vorinstanz musste zu diesem Antrag nicht näher Stellung nehmen, nachdem sie ohnehin zur Ablehnung der Kollokation der Kapitalforderungen gelangt war.
Die Klägerin stützt ihre Zinsforderung auf den in allen Schuldbriefen vermerkten Maximalzinsfuss von 9% pro Jahr. Ein solcher Zinsfuss kann jedoch nicht einfach dem effektiv geschuldeten Zins gleichgesetzt werden. Seine Bedeutung erschöpft sich darin, dass bis zu diesem Höchstzinsfuss die Festlegung der Zinshöhe der Parteivereinbarung überlassen ist, ohne dass der Grundbucheintrag jedes Mal geändert werden muss (TUOR/SCHNYDER, ZGB, 9. Aufl., S. 645/646). In den hier zur Beurteilung stehenden Schuldbriefen wird denn auch ausdrücklich auf die zwischen Schuldner und Gläubiger jeweils vereinbarten Zins- und Zahlungsbestimmungen verwiesen. Eine Kollokation der Zinsforderung würde daher den Nachweis voraussetzen, dass der geltend gemachte Zins dem tatsächlich vereinbarten entspricht. Sollte die Vorinstanz im Rückweisungsverfahren zur Bejahung der Gutgläubigkeit der Rechtsvorgänger der Klägerin gelangen, wird sie sich deshalb auch darüber auszusprechen haben, ob und inwieweit eine solche Zinsabrede als erstellt zu betrachten ist.
7. Mit dem Eventualantrag verlangt die Klägerin, im Falle der Abweisung ihrer Hauptklage sei gestützt auf die von ihr erworbenen Schuldbriefe eine Forderung von Fr. 5'857'250.-- in der fünften Klasse zu kollozieren. Die Vorinstanz hat diesen Antrag mit der Begründung abgelehnt, bei den Rechtsvorgängern der Klägerin habe es sich um Geldgeber der Stifa gehandelt, die nur mit dieser und nicht mit R. Felder in einem Vertragsverhältnis gestanden seien. Die Forderungen auf Rückzahlung der Darlehen hätten deshalb im Konkurs der Stifa eingegeben werden müssen. In der Berufung wird demgegenüber geltend gemacht, wenn schon angenommen werden sollte, die Schuldbriefe seien ungültig, so habe die Klägerin gegenüber der Beklagten einen Bereicherungsanspruch; ihre Rechtsvorgänger hätten den Nominalbetrag der Schuldbriefe nämlich unbestrittenermassen in die Überbauung Felders in Uitikon investiert; dort sei daher auch die Bereicherung eingetreten und nicht etwa bei der Stifa, habe doch die Beklagte die Liegenschaften im Verlaufe des Konkursverfahrens zum Preis von Fr. 11'150'000.-- verwertet.
Dem Eventualantrag könnte im Falle der Abweisung der Hauptklage indessen nicht entsprochen werden. Bei Bereicherungsansprüchen handelt es sich rechtlich um etwas anderes als bei Schuldbriefforderungen. Die Klägerin hat nicht vorgebracht, dass ihr solche Ansprüche von den Darlehensgebern abgetreten worden seien. Ohne besondere Abtretung sind jedoch die Bereicherungsansprüche nicht zusammen mit den Schuldbriefen auf die Klägerin übergegangen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 29. September/2. Oktober 1980 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Arrêté fédéral concernant l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger. Acquéreur de bonne foi de cédules hypothécaires.
1. Sont nulles les cédules hypothécaires au moyen desquelles on tend à procurer à une personne sans autorisation, domiciliée à l'étranger, une situation semblable à celle de la propriété sur un fonds situé en Suisse, en éludant les dispositions de l'AFAIE (consid. 1).
2. La nullité n'est pas opposable au tiers acquéreur de bonne foi d'une telle cédule hypothécaire (consid. 3).
3. Examen de la bonne foi (consid. 4).
4. Le fait que l'acquéreur d'un droit entaché à l'origine d'un vice, a connaissance du vice en question ou aurait dû en avoir connaissance en prêtant l'attention nécessaire, ne porte pas préjudice audit acquéreur, pour autant que le précédent acquéreur de ce droit a acquis celui-ci de bonne foi (consid. 5). | fr | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-440%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,103 | 107 II 440 | 107 II 440
Sachverhalt ab Seite 441
A.- Dr. Rupert Felder, Rechtsanwalt und Notar in Chur, war Verwaltungsratspräsident der TRIVAG AG, einer Gesellschaft mit Sitz in Chur, die unter anderm den Erwerb und Verkauf von Grundstücken und die Ausführung von Hochbauten bezweckte. Die Aktienmehrheit dieser Gesellschaft gehörte der STIFA Treuhand-Anstalt, einer Anstalt nach liechtensteinischem Recht mit Sitz in Vaduz (im folgenden Stifa genannt), deren Tätigkeit sich auf folgende Bereiche erstreckte: Gründung und Verwaltung von Gesellschaften; Revisionen; Finanz-, Kredit- und Anlageberatung; Vermögensverwaltung; Beratung, Planung und Betreuung in Immobilienfragen und -projekten; Beratung in allen liechtensteinischen Belangen wie Steuer- und Aufenthaltsfragen sowie Beratung in Handels- und Industriefragen. Im Jahre 1971 plante die TRIVAG AG den Kauf von Grundstücken im "Chogenacher" in Uitikon-Waldegg/ZH, um darauf unter dem Namen "Residenza Selva" verschiedene in Stockwerkeinheiten aufgeteilte Gebäulichkeiten zu erstellen. Diese Überbauung sollte von der Stifa finanziert werden, die hierüber mit der TRIVAG AG am 4. Oktober 1971 eine erste Vereinbarung abschloss. In einem späteren Zeitpunkt trat R. Felder als Treuhänder für die TRIVAG AG in die Vertragsbeziehung mit der Stifa ein, und zwar in dem Sinne, dass er den Grundstückkauf in eigenem Namen, jedoch mit Mitteln der TRIVAG AG vornehmen und anschliessend diese Gesellschaft mit der Überbauung betrauen sollte.
In der Folge wurde jedoch davon abgesehen, die TRIVAG AG in irgend einer Weise am geplanten Geschäft zu beteiligen. Als Käufer des Landes und als Bauherr trat allein R. Felder auf, der in eigenem Namen handelte, währenddem die Stifa ihm die nötigen Mittel als Darlehen zur Verfügung stellte. Die Stifa ihrerseits beschaffte sich die R. Felder geliehenen Gelder durch die Aufnahme von Darlehen bei (meist) deutschen Geldgebern. Für den Erwerb der Grundstücke in Uitikon-Waldegg gewährte sie R. Felder zwei Darlehen, eines am 10. November 1971 über Fr. 5'000'000.-- und eines am 20. März 1972 über Fr. 950'000.--, wobei je ein Jahreszins von 6 1/2% vereinbart wurde. Die Darlehensgeberin verpflichtete sich, R. Felder die fällig werdenden Zinsbeträge solange zu stunden, bis das geplante Bauvorhaben Erträge, die eine Verzinsung ermöglichten, abwerfen sollte. Zur Sicherstellung der empfangenen Gelder hatte R. Felder Inhaberschuldbriefe auf den Kaufgrundstücken zu errichten und der Stifa auszuhändigen, wobei über die Stückelung separat befunden werden sollte. Am 11. Dezember 1973 gewährte die Stifa R. Felder ein weiteres Darlehen im Betrage von Fr. 6'000'000.--, das für die Realisierung des Bauvorhabens in Uitikon-Waldegg zu verwenden und zu 9% jährlich zu verzinsen war, wobei der Zins in gleicher Weise wie bei den früheren Darlehen gestundet wurde. Auch dieses Darlehen war durch Inhaberschuldbriefe auf dem Baugrund sicherzustellen. Gleichzeitig wurde vereinbart, dass ab 1. Januar 1974 der Zinsfuss für die beiden ersten Darlehen ebenfalls 9% statt 6 1/2% betragen sollte. Über die Verzinsung der Darlehen hinaus liess sich die Stifa sodann von R. Felder eine Beteiligung von 20% am Reingewinn einräumen, auszahlbar nach definitiv erstellter Schlussabrechnung.
Daraufhin errichtete R. Felder entsprechend den Abmachungen in den Darlehensverträgen eine grössere Anzahl von Inhaberschuldbriefen in unterschiedlicher Stückelung, die in verschiedenen Rängen auf den Kaufgrundstücken lasteten. Diese Schuldbriefe dienten der Stifa dazu, die von ihr zur Finanzierung des Projektes "Residenza Selva" bei einer Reihe von Geldgebern aufgenommenen Darlehen zu sichern. Sie liess die ihr von R. Felder zur Verfügung gestellten Schuldbriefe entweder direkt den ausländischen Geldgebern zukommen oder veranlasste, dass R. Felder die Schuldbriefe an den Schweizerischen Bankverein in Buchs übermittelte, von welchem sie an ihre Darlehensgeber weitergeleitet wurden.
Im Verlaufe der Ausführung des Bauvorhabens gelang es R. Felder nicht, sich durch den Verkauf von Eigentumswohnungen die für den weiteren Baufortschritt erforderlichen Geldmittel zu beschaffen. Dadurch geriet er im Sommer 1974 in grosse finanzielle Schwierigkeiten. Im Herbst 1974 wurde offenkundig, dass er die laufenden Verbindlichkeiten nicht mehr erfüllen konnte. Die Handwerker stellten ihre Arbeit ein, und es kam zur Eintragung zahlreicher Bauhandwerkerpfandrechte. Bemühungen der Handwerker, insbesondere der mit den Baumeisterarbeiten betrauten Locher & Cie AG, durch Vereinbarungen mit R. Felder und der Stifa doch noch die Fertigstellung der Überbauung zu erreichen, blieben ohne Erfolg. Am 19. August 1975 starb R. Felder. Seine Erben verlangten die Aufnahme eines öffentlichen Inventars und schlugen in der Folge den Nachlass aus. Am 25. November 1976 wurde über den Nachlass von R. Felder der Konkurs eröffnet. Ungefähr zur gleichen Zeit geriet auch die Stifa in Konkurs. Die Liegenschaften in Uitikon-Waldegg mit der unvollendet gebliebenen Überbauung "Residenza Selva" bildeten den Hauptbestandteil der Konkursmasse von R. Felder und wurden am 8. Januar 1979 von der Konkursverwaltung verkauft.
B.- Im Konkurs der ausgeschlagenen Hinterlassenschaft R. Felder wurde die Locher & Cie AG für Baumeisterarbeiten mit einer durch ein definitives Bauhandwerkerpfandrecht gesicherten Forderung von Fr. 4'192'611.70 nebst Zins zugelassen, ferner mit einem Betrag von Fr. 333'571.70 nebst Zins für die von ihr ausgeführten Werterhaltungsarbeiten, gesichert durch ein gesetzliches Pfandrecht gemäss Art. 808 ZGB, sowie schliesslich mit einer Forderung von Fr. 64'363.10 in der fünften Klasse.
Darüber hinaus hatte die Locher & Cie AG noch eine Forderung von insgesamt Fr. 4'950'000.-- nebst Zins als grundpfandversichert angemeldet. Sie stützte sich hiefür auf eine Reihe von Inhaberschuldbriefen, die auf den Bauparzellen in Uitikon lasteten. Im einzelnen handelte es sich dabei um folgende Titel: Inhaberschuldbrief über Fr. 3'100'000.-- im I. Rang auf den Parzellen Nrn. 2406 und 1356, sieben Inhaberschuldbriefe über je Fr. 100'000.-- im I. Rang auf Parzelle Nr. 1367 sowie zwei Inhaberschuldbriefe über Fr. 1'000'000.-- und Fr. 150'000.-- im III. Rang auf den Parzellen Nrn. 2406 und 1356. Die Locher & Cie AG hatte alle diese Titel mit Kaufvertrag vom 11. März/7. April 1976 zum Gesamtpreis von Fr. 1'500'000.-- von der Matura Vermögensverwaltung mbH, einer Tochtergesellschaft der Deutschen Bank, erworben. Die Matura Vermögensverwaltung mbH ihrerseits hatte die Schuldbriefe gemäss den Zeugenaussagen ihres Direktors Harald Link von verschiedenen Kunden der Deutschen Bank gekauft, welche diese Titel von der Stifa als Sicherheit für Darlehen erhalten hatten. Die ausserordentliche Konkursverwaltung wies die von der Locher & Cie AG auf Grund der erwähnten Schuldbriefe angemeldeten Forderungen und Pfandrechte mit Verfügung vom 18. Juli 1978 ab.
C.- Die Locher & Cie AG reichte hierauf gegen die Konkursmasse Kollokationsklage ein, die gestützt auf eine zwischen den Parteien zustande gekommene Prorogationsvereinbarung direkt dem Kantonsgericht von Graubünden zur Beurteilung unterbreitet wurde. Das Rechtsbegehren der Klage hatte folgenden Wortlaut:
"1. Es seien die folgenden Forderungen und Grundpfandrechte der Klägerin gestützt auf deren Schuldbriefe anzuerkennen und ins Lastenverzeichnis (Ord. Nr. 4) aufzunehmen:
- 1 Inhaberschuldbrief im I. Rang, sichergestellt auf Kat. Nr. 2406/1356 (des Grundbuches Schlieren-Zürich, Gemeinde Uitikon-Waldegg) per Fr. 3'100'000.--;
- 7 Inhaberschuldbriefe im I. Rang, sichergestellt auf Kat. Nr. 1367 (daselbst) per je Fr. 100'000.--, zusammen Fr. 700'000.--;
- zuzüglich 9% Zins vom 1.4.1974 bis 25.11.1976 (Fr. 907'250.--) plus laufender Zins zu 9% ab 25.11.1976.
2. Eventualantrag für den Fall, dass die erwähnten Schuldbriefe nicht ins Lastenverzeichnis aufgenommen werden: Es sei im Kollokationsplan in der fünften Klasse ein Guthaben der Klägerin in der Höhe von Fr. 5'857'250.-- zuzulassen."
Wie sich aus Ziffer 1 dieses Begehrens ergibt, hatte die Klägerin darauf verzichtet, auch die Kollokation der Forderungen aus den Inhaberschuldbriefen über Fr. 1'000'000.-- und Fr. 150'000.--, lastend im III. Rang auf den Parzellen Nr. 2406 und 1356, als grundpfandversichert zu verlangen.
Mit Urteil vom 29. September/2. Oktober 1980 wies das Kantonsgericht die Klage ab.
D.- Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragt darin die Gutheissung ihrer Klage, wobei sie sowohl am Haupt- als auch am Eventualbegehren festhält.
Die Beklagte beantragt, die Berufung sei abzuweisen; eventuell sei die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der am 1. April 1961 in Kraft getretene Bundesbeschluss über die Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 23. März 1961 (BewB, AS 1961 S. 203 ff.) schloss Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland vom Grunderwerb in der Schweiz aus, sofern diese nicht im Besitz einer Bewilligung der zuständigen kantonalen Behörde waren. Daran änderten auch die verschiedenen Revisionen dieses unter der Bezeichnung "Lex von Moos" bekannt gewordenen Bundesbeschlusses nichts. Der BewB enthielt im übrigen die Bestimmung, dass Rechtsgeschäfte oder Nebenabreden, die der Umgehung der Bewilligungspflicht dienten, nichtig seien, und dass die Nichtigkeit von Amtes wegen zu beachten sei (Art. 11 Abs. 2 und 3; ebenso Art. 12 Abs. 2 und 3 des BewB in der Fassung vom 30. September 1965, AS 1965 S. 1239 ff.). Die seit dem 1. Februar 1974 in Kraft stehende heutige Fassung des BewB, die vom 21. März 1973 datiert und die man als "Lex Furgler" zu bezeichnen pflegt (SR 211.412.41), enthält die erwähnte Regelung über die Umgehungsgeschäfte nicht mehr. Statt dessen wird in Art. 2 lit. e dem bewilligungspflichtigen Erwerb von Grundstücken ausdrücklich der Erwerb von anderen Rechten gleichgestellt, soweit sich damit nach Inhalt oder Umfang ähnliche wirtschaftliche Zwecke erreichen lassen, insbesondere der Erwerb von Rechten aus Treuhandgeschäften, Miet- oder Pachtverträgen, Kreditgeschäften. Der Gesetzgeber wollte auf diese Weise ebenfalls der Umgehung der Bewilligungspflicht einen Riegel schieben, denn nach Art. 20 Abs. 1 der Lex Furgler bleiben Rechtsgeschäfte auf bewilligungspflichtigen Erwerb bis zum Vorhandensein einer Bewilligung unwirksam (BGE 106 Ib 14; BBl 1972 II 1251, 1254/55, 1263). An der Rechtslage hat sich in bezug auf die Nichtigkeit von Umgehungsgeschäften gegenüber früher nichts geändert. In der Zeit vom 27. Juni 1972 bis zum 1. Februar 1974 galt sodann an Stelle des BewB der Bundesratsbeschluss betreffend das Verbot der Anlage ausländischer Gelder in inländischen Grundstücken vom 26. Juni 1972 (sog. "Lex Celio", AS 1972 I S. 1062 ff.). Er stützte sich auf Art. 1 des Bundesbeschlusses vom 8. Oktober 1971 über den Schutz der Währung (AS 1971 S. 1449 ff.) und untersagte für seine Geltungsdauer den Abschluss von Rechtsgeschäften zum Erwerb von Grundstücken in der Schweiz durch Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland. Nach Art. 4 dieses Bundesratsbeschlusses waren Rechtsgeschäfte, die entgegen dem Verbot abgeschlossen wurden oder der Umgehung dieses Verbots dienten, nichtig.
Als Gesetzesumgehung ist ein Verhalten zu betrachten, das wohl den Wortlaut einer Verbotsnorm beachtet, hingegen deren Sinn missachtet (BGE 104 II 206 E. b mit Zitaten). Im vorliegenden Zusammenhang erscheint als Umgehungshandlung jedes Rechtsgeschäft, das einer nicht im Besitz einer Bewilligung befindlichen Person im Ausland eine eigentümerähnliche Stellung an einem Grundstück in der Schweiz verschafft. Eine solche Umgehung kann unter Umständen auch darin bestehen, dass ein schweizerisches Grundstück zwar durch eine Person mit Wohnsitz in der Schweiz zu Eigentum erworben wird, die Finanzierung dieses Geschäfts jedoch durch eine Person im Ausland erfolgt. Nach Art. 4 der heute geltenden Verordnung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 21. Dezember 1973 (SR 211.412.411) ist dies dann der Fall, wenn die Finanzierung nach der Höhe der Kredite, den Vermögensverhältnissen des Erwerbers oder den vertraglichen Abreden den Rahmen des gewöhnlichen oder kaufmännischen Geschäftsverkehrs sprengt.
Erwirbt eine Person im Ausland ein Grundpfandrecht an einer Liegenschaft in der Schweiz, so verschafft ihr dieser Erwerb grundsätzlich noch keine eigentümerähnliche Stellung am belasteten Grundstück. Nach Art. 816 Abs. 2 ZGB ist ja die Abrede unzulässig, dass das Grundstück dem Gläubiger zu Eigentum zufällt, wenn dieser nicht befriedigt wird, und bei einer Versteigerung des Grundpfandes geniesst der Grundpfandgläubiger keinerlei Vorrechte. Unter besonderen Umständen kann jedoch der Erwerb von Schuldbriefen, die auf einem schweizerischen Grundstück lasten, dem Erwerber eine eigentümerähnliche Stellung verschaffen. Dies wird vom Bundesgericht im Rahmen der Anwendung der Lex Furgler vor allem dort bejaht, wo die Belastung das verkehrsübliche Mass deutlich übersteigt und der Pfandschuldner deshalb entsprechende Kredite von einem unbeteiligten Dritten nicht erhalten hätte bzw. im Falle der Ablösung oder Kündigung nicht erhalten würde. Es wird angenommen, der Pfandgläubiger könne in solchen Fällen namentlich dann wie ein Eigentümer über das Grundstück bestimmen, wenn der Grundeigentümer und Pfandschuldner wirtschaftlich schwach sei. Eine eigentümerähnliche Stellung des Pfandgläubigers wird ferner allgemein dort bejaht, wo der Grundeigentümer von diesem wirtschaftlich derart abhängig ist, dass der Pfandgläubiger faktisch bestimmen kann, was mit dem Grundstück geschehen soll (vgl. BGE 107 Ib 18 ff. E. 4). Die gleichen Grundsätze müssen auch für die Zeit der Geltungsdauer der Lex von Moos und der Lex Celio Anwendung finden (BGE 100 II 323 f. E. 2c).
Was das Verhältnis der Stifa zu R. Felder anbetrifft, steht unbestrittenermassen fest, dass Felder finanziell völlig von der Stifa abhängig war und dass dieser Anstalt hinsichtlich der in Uitikon erworbenen Grundstücke eine eigentümerähnlich Stellung zukam. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz davon ausging, bei den zwischen der Stifa und R. Felder abgeschlossenen Verträgen habe es sich um Umgehungsgeschäfte im Sinne des BewB und des BRB vom 26. Juni 1972 (Lex Celio) gehandelt, um Geschäfte also, die auf eine Missachtung des Verbots des bewilligungslosen Erwerbs von schweizerischen Grundstücken durch Personen im Ausland hinausliefen. Der Umgehungscharakter dieser Geschäfte hatte, wie von der Vorinstanz zutreffend angenommen wird, die Nichtigkeit der Darlehensverträge zwischen der Stifa und R. Felder zur Folge. Da die Schuldbriefe, die R. Felder auf den erworbenen Grundstücken errichten liess, der Sicherung der nichtigen Darlehensforderungen der Stifa dienten, wurden auch sie von der Nichtigkeitsfolge erfasst. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass nach Art. 855 Abs. 1 ZGB mit der Errichtung eines Schuldbriefes (unter Vorbehalt anderer Abreden) das ihm zugrunde liegende Schuldverhältnis durch Neuerung getilgt wird. Auch die Schuldbriefe als solche, die von der Stifa bekanntlich zur Weitergabe an ihre eigenen Darlehensgeber gebraucht wurden, bildeten einen notwendigen Bestandteil der ganzen Geschäftsabwicklung. Die sich aus der Schuldbrieferrichtung ergebende neue Forderung abstrakter Art, die an die Stelle der ursprünglichen Darlehensforderung trat, war daher ebenfalls nichtig. Waren aber die zu Lasten der Grundstücke in Uitikon errichteten Schuldbriefe nichtig, stellt sich lediglich die Frage, ob dieser Mangel dadurch geheilt werden konnte, dass Dritte sie erwarben.
2. a) Die Klägerin vertritt zunächst die Meinung, dass die von ihr erworbenen Schuldbriefe unabhängig von der Nichtigkeit des Rechtsverhältnisses zwischen der Stifa und R. Felder gültig waren. Sie beruft sich hiefür auf den Entscheid des Bundesgerichts vom 19. Dezember 1974 in Sachen Banque Populaire Suisse gegen Masse en faillite de la succession répudiée de feu René Morard (BGE 100 II 319 ff.). Sie macht im wesentlichen geltend, die Stellung der Geldgeber der Stifa entspreche jener der Volksbank im betreffenden Entscheid. Die den Darlehensgebern der Stifa ausgehändigten Schuldbriefe seien deshalb als gültig zu betrachten, und die Vorinstanz habe die Anwendbarkeit des zitierten Entscheids auf den vorliegenden Fall somit zu Unrecht verneint.
Der massgebende Unterschied zum damals gefällten Entscheid besteht jedoch darin, dass die von R. Felder als Strohmann errichteten Schuldbriefe nicht nur dazu bestimmt waren, die nichtigen Forderungen der Stifa aus dem Umgehungsgeschäft mit R. Felder zu sichern, sondern dass sie auch tatsächlich zu diesem Zweck verwendet wurden; gleichzeitig benötigte die Stifa die Schuldbriefe zur Weitergabe an ihre Geldgeber. Sowohl die Errichtung der Schuldbriefe als auch deren Erwerb durch die Stifa und deren Weitergabe an die ausländischen Geldgeber dienten somit unmittelbar dem Zweck der Umgehung der Vorschriften über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland. Dies hatte zur Folge, dass nicht bloss die Forderung der Stifa aus dem Grundverhältnis nichtig war, sondern auch die durch Novation entstandene Schuldbriefforderung selbst. Der Hinweis auf die novierende Wirkung der Schuldbrieferrichtung vermag der Klägerin deshalb nicht zu helfen.
b) Nicht gefolgt werden kann sodann der weiteren in der Berufung vertretenen Auffassung, dass der gute oder böse Glaube beim Schuldbrieferwerb auch deshalb keine Rolle spiele, weil die Klägerin eine schweizerische Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz sei und als solche zum vornherein nicht gegen die Lex von Moos oder die Lex Furgler habe verstossen können. Die entscheidende Frage ist nicht die, ob der Kauf der Schuldbriefe durch die Klägerin einen Verstoss gegen die betreffenden Vorschriften dargestellt habe (dies ist offensichtlich nicht der Fall), sondern ob der von Anfang an vorhanden gewesene Mangel der Nichtigkeit dieser Titel durch eine seither erfolgte Handänderung geheilt worden sei. Letzteres hängt aber in keiner Weise davon ab, ob die Person des Schuldbrieferwerbers ihren Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz oder im Ausland hat. Der Hinweis der Klägerin auf die in den Leges von Moos und Furgler enthaltene Regelung, wonach das Recht der zuständigen Behörde zur Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes entfällt, wenn sich diese Klage gegen keine Person mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland richten würde (vgl. Art. 13 Abs. 2 lit. b bzw. 22 Abs. 2 lit. b der zitierten Erlasse), schlägt nicht durch. Der Anwendungsbereich dieser Regelung beschränkt sich auf die Wiederherstellungsklage und kann nicht auf die Folgen der Nichtigkeit ausgedehnt werden. Ob eine Rechtshandlung, die gegen die Vorschriften über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland verstösst, nichtig sei, hängt entgegen der klägerischen Auffassung nicht davon ab, ob eine behördliche Wiederherstellungsklage möglich ist und, wenn dies der Fall ist, auch rechtzeitig erhoben wurde. Es spielt deshalb keine Rolle, dass im vorliegenden Fall eine solche Klage unterblieben ist. Wo der Zivilrichter wie hier auf Grund eigener Sachprüfung zur Überzeugung gelangt, dass eine Umgehungshandlung vorliege, hat er deren Nichtigkeit unabhängig vom Klagerecht der Verwaltungsbehörde von Amtes wegen zu berücksichtigen, soweit die Rechtslage und das Prozessthema dies zulassen (BGE 105 II 311 ff.). Im vorliegenden Fall ist kein Hindernis vorhanden, das der Berücksichtigung der Nichtigkeit der in Frage stehenden Schuldbriefe entgegensteht. Inwieweit andere Rechtshandlungen, die R. Felder im Zusammenhang mit dem Erwerb und der Überbauung der Grundstücke in Uitikon vornahm und auf welche in der Berufung hingewiesen wird, ebenfalls als nichtig zu betrachten wären, muss nicht näher geprüft werden. Ebenso stellt sich die von der Klägerin aufgeworfene Frage der rechtsmissbräuchlichen Geltendmachung der Nichtigkeit durch die Beklagte nicht; die zwingend vorgeschriebene Beachtung der Nichtigkeit lässt es auf einem Rechtsgebiet wie dem vorliegenden nicht zu, dass von der Durchsetzung dieser Sanktion mit Rücksicht auf das Rechtsmissbrauchsverbot abgesehen wird (BGE 105 II 316 E. 5e).
c) Schliesslich erweist sich auch der Einwand der Klägerin als unbegründet, der Zivilrichter sei zur vorfrageweisen Prüfung der Nichtigkeit der Schuldbriefe gar nicht befugt, nachdem die für Bewilligungen zuständige Verwaltungsbehörde entschieden habe, die Klägerin unterliege für den Erwerb der Titel dem Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland nicht. Ein solcher Entscheid ist für den Zivilrichter nur insofern verbindlich, als er den Kauf der Schuldbriefe durch die Klägerin betrifft, nicht aber hinsichtlich der Frage der Nichtigkeit dieser Titel. Darüber haben die Verwaltungsbehörden nicht entschieden. Sie haben diese Frage vielmehr nach eigener Darstellung der Klägerin ausdrücklich offengelassen.
3. Die Vorinstanz hat angenommen, dass der gute Glaube des Dritten, der einen formrichtigen Schuldbrief im Vertrauen auf den Grundbucheintrag oder auf den Wortlaut des Pfandtitels erworben hat, geeignet sei, den Mangel der Nichtigkeit zu heilen. Sie hat sich hiefür auf die Art. 865 und 866 ZGB gestützt und die Auffassung vertreten, die dort enthaltenen Regeln über den Gutglaubensschutz seien durch die Bestimmungen über den Grundstückerwerb durch Personen im Ausland nicht ausser Kraft gesetzt worden. Dieser Auffassung ist beizupflichten.
a) Die Bestimmungen über den Schutz des guten Glaubens beim Rechtserwerb verkörpern einen Leitgedanken des schweizerischen Sachenrechts. Es wäre mit der Rechtssicherheit schlechterdings nicht vereinbar, die Anwendung dieser Grundsätze auf gewissen Gebieten einzuschränken, ohne dass dies in einem Gesetz unmissverständlich zum Ausdruck gebracht wird. Daran muss ganz unabhängig von den Interessen, denen eine Spezialgesetzgebung dient, festgehalten werden.
Den Erlassen über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland kann keine Vorschrift entnommen werden, aus der sich eine Einschränkung der Grundsätze über den gutgläubigen Rechtserwerb ergäbe. Der BewB enthält in Art. 22 Abs. 3 sogar einen ausdrücklichen Vorbehalt zugunsten des gutgläubigen Erwerbs dinglicher Rechte im Sinne von Art. 975 Abs. 2 ZGB. Dieser Vorbehalt war in gleicher Weise schon in den früheren Fassungen dieses Beschlusses enthalten (Art. 13 Abs. 3 der Lex von Moos). Dass der betreffende Vorbehalt nur im Zusammenhang mit der behördlichen Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes in das Gesetz aufgenommen wurde, bedeutet selbstverständlich nicht, dass er nicht ganz allgemein gelten würde. Seine ausdrückliche Erwähnung hat nur deklaratorische Bedeutung. Es spielt daher rechtlich auch keine Rolle, dass der BRB betreffend das Verbot der Anlage ausländischer Gelder in inländischen Grundstücken vom 26. Juni 1972 (Lex Celio) einen entsprechenden Vorbehalt nicht enthielt. Dies dürfe vielmehr mit dem äusserst summarischen Charakter dieses BRB zusammenhängen, der insbesondere eine Regelung über die Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes im Falle eines unzulässigen Grunderwerbs überhaupt nicht vorsah. Jedenfalls kann aus dem Schweigen dieses Erlasses, wie die Vorinstanz mit Recht ausführt, nicht abgeleitet werden, die Anwendung der allgemeinen Regeln über den gutgläubigen Rechtserwerb sei während der Geltungsdauer der Lex Celio ausser Kraft gesetzt gewesen.
b) Der Schutz des guten Glaubens beim Erwerb von Schuldbriefen ist in den Art. 865 und 866 ZGB geregelt. Während Art. 865 ZGB das Vertrauen desjenigen auf den Bestand der Forderung aus Schuldbrief und Gült schützt, der sich in gutem Glauben auf das Grundbuch verlassen hat, erweitert Art. 866 ZGB diesen Schutz auf denjenigen, der in gutem Glauben auf den Wortlaut des formrichtig erstellten Pfandtitels abgestellt hat. Es handelt sich dabei um eine Ausdehnung des Grundsatzes des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs, wie er in Art. 973 ZGB verankert ist. Für den gutgläubigen Dritterwerber eines Schuldbriefs oder einer Gült besteht daher sowohl die Forderung als auch das Pfandrecht gemäss den Angaben des Pfandtitels zu Recht (BGE 89 II 392 f.).
Art. 866 ZGB setzt lediglich voraus, dass der Titel nicht an einem Formmangel leidet. Nach BGE 89 II 391 E. 3 ist diesen Besonderheiten bei der Beurteilung der Tragweite der dem Schuldbrief-Schuldner nach Art. 872 ZGB zur Verfügung stehenden Einreden Rechnung zu tragen. Das Bundesgericht hat im zitierten Entscheid angenommen, dass der gutgläubige Dritterwerber eines Schuldbriefes oder einer Gült unabhängig davon, ob der Pfandtitel wegen Handlungsunfähigkeit des Schuldners oder aus andern materiellen Gründen nicht gültig zustande gekommen sei, sowohl bezüglich des Erwerbs der Forderung als auch des Pfandrechts zu schützen sei (a.a.O. S. 393 ff.). Die abweichende Meinung von WIELAND und LEEMANN, welche die Einrede der Handlungsunfähigkeit des Schuldners bei der Titelerrichtung ungeachtet des guten Glaubens des Erwerbers des Titels zulassen wollten, wurde ausdrücklich abgelehnt. Es besteht kein Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen (vgl. auch HINDERLING, Die Tragweite des Gutglaubensschutzes für den Erwerb von Schuldbrief und Gült, BJM 1966, S. 213 ff.). Wird aber an der bisherigen Praxis festgehalten, muss der gute Glauben eines Schuldbrieferwerbers auch geschützt werden, wenn der Schuldbrief aus andern Gründen als wegen Handlungsunfähigkeit des Ausstellers nichtig ist, wie dies hier der Fall ist. Eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigt sich auch mit Rücksicht darauf nicht, dass die hier in Frage stehende Nichtigkeit der Schuldbriefe auf dem öffentlichen Interesse an der Verhinderung unzulässigen Grunderwerbs durch Personen im Ausland beruht. Der Schutz des gutgläubigen Erwerbs formgültig errichteter Schuldbriefe kann nicht davon abhängig gemacht werden, aus welchem materiellen Grund sich die Nichtigkeit des Titels ergibt. Nur diese Auffassung vermag der Natur der Schuldbriefe als Wertpapiere öffentlichen Glaubens und der damit bezweckten Verkehrssicherheit dieser Titel gerecht zu werden.
c) Der gute Glaube des Dritten, der einen nichtigen Schuldbrief erwirbt, kann allerdings nur dann zur Heilung des Rechtsmangels führen, wenn nicht das Erwerbsgeschäft seinerseits an einem Nichtigkeitsgrund leidet. Dies wäre hier nach dem BewB oder der Lex Celio dann der Fall gewesen, wenn im Schuldbrieferwerb als solchem ebenfalls ein Umgehungsgeschäft erblickt werden müsste. Ein selbständiges Umgehungsgeschäft läge beispielsweise dann vor, wenn die Erwerber der Schuldbriefe über die Beziehungen zwischen der Stifa und R. Felder im Bilde gewesen wären und mit dem Schuldbrieferwerb dazu hätten beitragen wollen, der Stifa eine eigentümerähnliche Stellung hinsichtlich der Liegenschaften in Uitikon zu verschaffen, oder wenn die einzelnen Geldgeber als solche mit dem Erwerb von Schuldbriefen eine beherrschende Stellung über die Grundstücke erlangt hätten.
4. Wie im angefochtenen Urteil zutreffend festgehalten und auch von der Beklagten anerkannt wird, war die Klägerin ohne jeden Zweifel Dritterwerberin und nicht Erstnehmerin dieser Schuldbriefe. Wäre sie im Zeitpunkt des Titelerwerbs gutgläubig gewesen, hätte sie daher nach dem Gesagten die sich aus den Schuldbriefen ergebenden Rechte gültig erworben. Eine Umgehung der Vorschriften über den Erwerb von Grundstücken durch Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland fällt sodann für sie selber als schweizerische Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz ausser Betracht. Es ist somit im folgenden abzuklären, ob der gute Glaube der Klägerin entgegen der Auffassung der Vorinstanz zu bejahen ist.
a) Die Klägerin macht zunächst geltend, beim Kauf der Schuldbriefe im Frühling 1976 sei für sie vor allem der im Juli 1975 publizierte BGE 100 II 319 ff. wegleitend gewesen. Sie habe die Begründung dieses Entscheids damals eingehend geprüft und sei gestützt darauf zur Überzeugung gelangt, dass die ihr zum Kauf angebotenen Schuldbriefe von den allenfalls gesetzwidrigen Abmachungen zwischen der Stifa und R. Felder unabhängig und daher gültig seien.
Auf diese Weise lässt sich indessen der gute Glaube der Klägerin nicht begründen. Wie bereits in anderem Zusammenhang dargelegt, treffen die Erwägungen jenes Bundesgerichtsentscheids auf den vorliegenden Fall nicht zu. Hier waren die Pfandtitel nicht nur zum Zwecke der Gesetzesumgehung errichtet, sondern auch unmittelbar zum gleichen Zweck verwendet worden. Die Klägerin hat daher das Risiko, dass die Schuldbriefe als nichtig betrachtet werden könnten, falsch eingeschätzt. Daraus kann aber keinesfalls abgeleitet werden, es habe ihr das Unrechtsbewusstsein gefehlt.
b) Nicht stichhaltig ist auch das weitere Argument der Klägerin, sie habe ohne Verletzung einer Sorgfaltspflicht annehmen können, ihre Rechtsvorgänger seien gutgläubig und deshalb verfügungsberechtigt gewesen; sie habe nur mit der Matura Vermögensverwaltung mbH zu tun gehabt und die ursprünglichen Schuldbriefgläubiger sowie deren Verhältnis zur Stifa nicht gekannt.
Der gute Glaube der Klägerin hätte sich jedoch nicht auf die Gutgläubigkeit ihrer Rechtsvorgänger, sondern auf den ursprünglichen Mangel der Schuldbriefe, d.h. deren Nichtigkeit, beziehen müssen. Nur ihre eigene entschuldbare Unkenntnis dieses Mangels hätte eine heilende Wirkung entfalten können. Der gute Glaube ihrer Rechtsvorgänger hatte mit andern Worten einzig dann rechtserzeugende Kraft, wenn er tatsächlich vorhanden war, und nicht bereits dann, wenn die Klägerin ihn zwar zu Unrecht, aber gutgläubig als gegeben annahm.
c) Die Klägerin will sodann ihre Gutgläubigkeit beim Erwerb der Schuldbriefe daraus ableiten, dass die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich es abgelehnt habe, gegenüber den Schuldbriefgläubigern von ihrem Klagerecht Gebrauch zu machen. Sie, die Klägerin, habe diese Haltung dahin verstehen dürfen, dass es nicht möglich gewesen sei, die Schuldbriefe als nichtig erklären zu lassen. Im Zeitpunkt des Kaufs der Titel sei die Klagefrist Übrigens bereits abgelaufen gewesen, weshalb sie von der Gültigkeit und Unanfechtbarkeit der Schuldbriefe habe ausgehen können.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Bereits an anderer Stelle wurde darauf hingewiesen, die Unterlassung einer Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes durch die zuständige Behörde könne nicht dazu führen, dass die Nichtigkeit einer Umgehungshandlung in einem Zivilprozess nicht mehr berücksichtigt werden dürfe. Aufgrund der einschlägigen Vorschriften war es auch völlig klar, dass das Klagerecht der Behörde lediglich der besseren Durchsetzung des Rechts dienen, nicht aber eine Heilung der Nichtigkeitsfolgen von Gesetzesverstössen erleichtern sollte. Die von rechtskundiger Seite beratene Klägerin konnte deshalb nicht im Ernst annehmen, der Mangel der Nichtigkeit der Schuldbriefe sei bedeutungslos geworden, weil eine Klage im Sinne von Art. 22 BewB unterblieben war.
d) Der Vorinstanz kann aber auch keine Verletzung von Art. 3 ZGB vorgeworfen werden, weil sie die Frage der Gutgläubigkeit der Klägerin nach einem zu strengen Massstab beurteilt hätte, wie in der Berufung noch geltend gemacht wird. Für die Verneinung des guten Glaubens reichte es aus, dass die Klägerin im Zeitpunkt des Erwerbs der Schuldbriefe Zweifel an der Gültigkeit der Schuldbriefe haben musste und, wie sie selber einräumt, auch tatsächlich hatte. Mit dem Kauf der Titel hat sie somit bewusst ein Risiko in Kauf genommen. Wer so handelt, kann aber nachträglich nicht geltend machen, es habe ihm in bezug auf den befürchteten Rechtsmangel das Unrechtsbewusstsein gefehlt. Die Vorinstanz hat deshalb den guten Glauben der Klägerin zu Recht verneint. Es kann diesbezüglich im übrigen auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden.
5. Die Klägerin erwarb die in ihrem Besitz befindlichen Schuldbriefe nicht unmittelbar von der Stifa, sondern von der Matura Vermögensverwaltung mbH, die eine Rechtsnachfolgerin der ursprünglichen Darlehensgeber war. Die Vorinstanz hat nun nur geprüft, ob die Klägerin im Hinblick auf den Kauf der Titel von dieser Gesellschaft selber als gutgläubige Dritterwerberin betrachtet werden könne. In der Berufung wird demgegenüber geltend gemacht, der Mangel der Nichtigkeit der Schuldbriefe sei bereits dadurch geheilt worden, dass die Rechtsvorgänger der Klägerin die Schuldbriefe ihrerseits als gutgläubige Dritterwerber entgegengenommen hätten. Da die Klägerin die Titel somit erworben habe, nachdem diese bereits rechtsgültig geworden seien, komme es auf ihren eigenen guten Glauben gar nicht an. Die Beklagte widerspricht dieser Auffassung unter Bezugnahme auf Art. 974 Abs. 1 ZGB. Sie führt im wesentlichen aus, die Klägerin könne aus dem guten Glauben ihrer Rechtsvorgänger, dessen Vorhandensein allerdings bestritten werde, nichts zu ihren Gunsten ableiten. Da die Klägerin den Mangel der Nichtigkeit selber gekannt habe oder bei genügender Aufmerksamkeit hätte kennen müssen, könne sie sich auf den ungerechtfertigten Grundbucheintrag und dementsprechend auf den Wortlaut der Schuldbriefe nicht berufen.
Nach einhelliger Auffassung der massgebenden schweizerischen Rechtslehre schadet es dem Erwerber eines ursprünglich mit einem Mangel behafteten Rechts nichts, wenn er vom betreffenden Mangel Kenntnis hat oder bei der erforderlichen Aufmerksamkeit Kenntnis haben könnte, sofern sein Rechtsvorgänger dieses Recht gutgläubig erworben hat. Der Rechtsmangel wird vielmehr durch einmaligen gutgläubigen Erwerb endgültig geheilt. Ein Vorbehalt wird von einzelnen Autoren lediglich für den Fall angebracht, dass ein Bösgläubiger einen Gutgläubigen zum Rechtserwerb veranlasst, um auf diese Weise das vom Mangel befreite Recht später selber wieder zu erwerben. Dabei handelt es sich indessen um einen ausgesprochenen Ausnahmefall, auf den hier nicht näher eingegangen werden muss. Da es für den guten Glauben auf den Zeitpunkt des Rechtserwerbs ankommt, kann spätere Bösgläubigkeit, sei es nun eine solche des gutgläubigen Erwerbers oder eines Rechtsnachfolgers, in der Tat nicht dazu führen, dass ein einmal gültig erworbenes Recht nachträglich wieder untergeht. In der Literatur wird die Endgültigkeit der heilenden Wirkung eines gutgläubigen Rechtserwerbs insbesondere auf dem Gebiet des Grundbuch- und Grundpfandrechts, aber auch auf jenem des Mobiliarsachenrechts allgemein anerkannt (HOMBERGER, N. 14 und 22 zu Art. 973 ZGB sowie N. 32 zu Art. 933 ZGB; LEEMANN, N. 15/16 zu Art. 865 und 866 ZGB sowie N. 52 zu Art. 714 ZGB; WIELAND, N. 3c zu Art. 866 ZGB und N. 7 f. zu Art. 973/974 ZGB; OSTERTAG, N. 11 zu Art. 973 ZGB; STARK, N. 72 zu Art. 933 ZGB; OFTINGER, N. 358 zu Art. 884 ZGB; JÄGGI, N. 135 zu Art. 3 ZGB).
Soweit sich die Beklagte demgegenüber auf Art. 974 Abs. 1 ZGB beruft, versucht sie, dieser Bestimmung eine Bedeutung zu geben, die ihr nicht zukommt. Art. 974 Abs. 1 ZGB enthält nur die Umkehrung des in Art. 973 ZGB ausgesprochenen Grundsatzes, wonach derjenige, der sich in gutem Glauben auf einen Eintrag im Grundbuch verlassen und daraufhin Eigentum und andere dingliche Rechte erworben hat, in diesem Erwerb zu schützen ist. Etwas Weitergehendes kann dieser an sich überflüssigen Bestimmung nicht entnommen werden (HOMBERGER und OSTERTAG, je N. 1 zu Art. 974 ZGB). Insbesondere kann daraus nicht abgeleitet werden, dass ein gültiger Rechtserwerb ausgeschlossen sei, wenn der Erwerber den Mangel eines Eintrages, auf den sich sein Rechtsvorgänger gutgläubig verlassen hat, kennt. Der gute Glaube führt vielmehr dazu, dass ein vorher nicht vorhandenes Recht zur Entstehung gelangt. Es wäre mit der Rechtssicherheit unvereinbar, wenn das auf diese Weise entstandene Recht infolge der Bösgläubigkeit eines späteren Erwerbers wieder unterginge.
Im vorliegenden Fall hat die Klägerin somit die Rechte aus den von ihr gekauften Schuldbriefen gültig erworben, auch wenn sie den Mangel der Nichtigkeit kannte oder hätte kennen müssen, sofern einem ihrer Rechtsvorgänger die Stellung eines gutgläubigen Dritterwerbers zugebilligt werden kann. Dies hat die Vorinstanz ausser acht gelassen. Das angefochtene Urteil enthält denn auch kein tatsächlichen Feststellungen, die dem Bundesgericht eine selbständige Beurteilung dieser Frage erlauben würden. Es ergibt sich daraus einzig, dass die Matura Vermögensverwaltung mbH, von der die Klägerin die Schuldbriefe erworben hatte, diese nach den Zeugenaussagen ihres Direktors von verschiedenen Kunden der Deutschen Bank gekauft hatte und dass die betreffenden Bankkunden die Titel ihrerseits als Sicherheit für Darlehen an die Stifa erhalten hatten. Die Vorinstanz hat jedoch keinerlei Feststellung darüber getroffen, was der Matura Vermögensverwaltung mbH und deren Rechtsvorgängern beim Titelerwerb über das Verhältnis der Stifa zu R. Felder bekannt war und ob die hier in Betracht fallenden Darlehensgeber der Stifa als Erst- oder als Zweitnehmer der Schuldbriefe zu betrachten sind.
Entgegen der Auffassung der Klägerin geht es nicht an, im vorliegenden Verfahren die fehlenden tatsächlichen Feststellungen durch den in andern Prozessen ermittelten Sachverhalt zu ersetzen. Damit würde der Beklagten die Möglichkeit zum vornherein abgeschnitten, zu beweisen, dass es hinsichtlich der hier massgebenden Schuldbriefe allenfalls an den Voraussetzungen eines gutgläubigen Erwerbs durch die Rechtsvorgänger der Klägerin fehlte. Wie im angefochtenen Urteils ausdrücklich festgehalten, verzichtete die Vorinstanz darauf, zu noch nicht erledigten Beweisanträgen der Beklagten näher Stellung zu nehmen, weil sie aus andern Gründen zur Abweisung der Kollokationsklage gelangte. Es kann nicht Sache des Bundesgerichts sein, zu prüfen, ob im kantonalen Verfahren alle Beweisanträge der Beklagten tatsächlich behandelt wurden und ob die anlässlich der Hauptverhandlung gestellten neuen Anträge verspätet waren, wie dies in der Berufung geltend gemacht wird. Eine solche Prüfung liefe darauf hinaus, dass sich das Bundesgericht selber mit der Ermittlung des massgebenden Sachverhalts zu befassen und zu diesem Zweck kantonales Prozessrecht anzuwenden hätte, was der Aufgabenteilung zwischen dem kantonalen Tatsachenrichter und der eidgenössischen Berufungsinstanz widerspräche. Es bleibt daher nichts anderes übrig, als die Sache zu ergänzender Feststellung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Daran vermag auch der Hinweis in der Berufung nichts zu ändern, dass der gute Glaube der Rechtsvorgänger der Klägerin nach Art. 3 Abs. 1 ZGB zu vermuten ist und dass daher die Beweislast für die Bösgläubigkeit die Beklagte trifft. Die Verteilung der Beweislast kann sich erst auswirken, wenn feststeht, dass die Beklagte nicht in der Lage ist, Tatsachen zu beweisen, aus denen der böse Glaube der Rechtsvorgänger der Klägerin hervorgeht.
Abgesehen von der Frage der Gutgläubigkeit wird die Vorinstanz den Schuldbrieferwerb der Rechtsvorgänger der Klägerin auch noch unter dem Gesichtspunkt zu prüfen haben, ob darin nicht eine selbständige Umgehung der Vorschriften über den Grundstückerwerb von Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland zu erblicken ist. Dies wäre nach dem bereits Gesagten unter anderem dann der Fall, wenn ein einzelner Erwerber durch die entgegengenommenen Schuldbriefe eine beherrschende Stellung über schweizerische Grundstücke erworben hätte. Diese Frage stellt sich insbesondere im Hinblick auf die Matura Vermögensverwaltung mbH, die offenbar eine grössere Zahl von Schuldbriefen erworben hatte, sowie, wegen der Höhe der Pfandforderung, allenfalls auch bezüglich des Erwerbs des Schuldbriefs über Fr. 3'100'000.--, lastend im I. Rang auf den Liegenschaften Nrn. 2406 und 1356 in Uitikon.
6. Die Klägerin verlangt im weiteren die Kollozierung eines Zinses von 9% für die Schuldbriefforderungen ab 1. April 1974. Die Vorinstanz musste zu diesem Antrag nicht näher Stellung nehmen, nachdem sie ohnehin zur Ablehnung der Kollokation der Kapitalforderungen gelangt war.
Die Klägerin stützt ihre Zinsforderung auf den in allen Schuldbriefen vermerkten Maximalzinsfuss von 9% pro Jahr. Ein solcher Zinsfuss kann jedoch nicht einfach dem effektiv geschuldeten Zins gleichgesetzt werden. Seine Bedeutung erschöpft sich darin, dass bis zu diesem Höchstzinsfuss die Festlegung der Zinshöhe der Parteivereinbarung überlassen ist, ohne dass der Grundbucheintrag jedes Mal geändert werden muss (TUOR/SCHNYDER, ZGB, 9. Aufl., S. 645/646). In den hier zur Beurteilung stehenden Schuldbriefen wird denn auch ausdrücklich auf die zwischen Schuldner und Gläubiger jeweils vereinbarten Zins- und Zahlungsbestimmungen verwiesen. Eine Kollokation der Zinsforderung würde daher den Nachweis voraussetzen, dass der geltend gemachte Zins dem tatsächlich vereinbarten entspricht. Sollte die Vorinstanz im Rückweisungsverfahren zur Bejahung der Gutgläubigkeit der Rechtsvorgänger der Klägerin gelangen, wird sie sich deshalb auch darüber auszusprechen haben, ob und inwieweit eine solche Zinsabrede als erstellt zu betrachten ist.
7. Mit dem Eventualantrag verlangt die Klägerin, im Falle der Abweisung ihrer Hauptklage sei gestützt auf die von ihr erworbenen Schuldbriefe eine Forderung von Fr. 5'857'250.-- in der fünften Klasse zu kollozieren. Die Vorinstanz hat diesen Antrag mit der Begründung abgelehnt, bei den Rechtsvorgängern der Klägerin habe es sich um Geldgeber der Stifa gehandelt, die nur mit dieser und nicht mit R. Felder in einem Vertragsverhältnis gestanden seien. Die Forderungen auf Rückzahlung der Darlehen hätten deshalb im Konkurs der Stifa eingegeben werden müssen. In der Berufung wird demgegenüber geltend gemacht, wenn schon angenommen werden sollte, die Schuldbriefe seien ungültig, so habe die Klägerin gegenüber der Beklagten einen Bereicherungsanspruch; ihre Rechtsvorgänger hätten den Nominalbetrag der Schuldbriefe nämlich unbestrittenermassen in die Überbauung Felders in Uitikon investiert; dort sei daher auch die Bereicherung eingetreten und nicht etwa bei der Stifa, habe doch die Beklagte die Liegenschaften im Verlaufe des Konkursverfahrens zum Preis von Fr. 11'150'000.-- verwertet.
Dem Eventualantrag könnte im Falle der Abweisung der Hauptklage indessen nicht entsprochen werden. Bei Bereicherungsansprüchen handelt es sich rechtlich um etwas anderes als bei Schuldbriefforderungen. Die Klägerin hat nicht vorgebracht, dass ihr solche Ansprüche von den Darlehensgebern abgetreten worden seien. Ohne besondere Abtretung sind jedoch die Bereicherungsansprüche nicht zusammen mit den Schuldbriefen auf die Klägerin übergegangen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 29. September/2. Oktober 1980 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | DF sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero. Acquisto in buona fede di cartelle ipotecarie.
1. Sono nulle le cartelle ipotecarie mediante le quali s'intende procurare ad una persona non autorizzata, domiciliata all'estero, una situazione simile a quella della proprietà su di un fondo sito in Svizzera, eludendo le disposizioni del DAFE (consid. 1).
2. La nullità non è opponibile al terzo acquirente di buona fede di una siffatta cartella ipotecaria (consid. 3).
3. Esame della buona fede (consid. 4).
4. Il fatto che l'acquirente di un diritto affetto originariamente da un vizio abbia conoscenza di quest'ultimo, o avrebbe dovuto averne conoscenza usando della necessaria diligenza, non gli nuoce se il suo dante causa ha acquistato tale diritto in buona fede (consid. 5). | it | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-440%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,104 | 107 II 459 | 107 II 459
Sachverhalt ab Seite 459
A.- Edwin Schoch reichte am 20. September 1978 beim Bundesamt für geistiges Eigentum das Patentgesuch Nr. 9805/78 ein, das die Erfindung eines Sicherheitshakens für einen Surf-Trapezgurt betrifft. Während des Prüfungsverfahrens liess er durch den inzwischen beigezogenen Anwalt am 19. August 1980 das Teilgesuch Nr. 6260/80 stellen, für das er das Anmeldedatum des Stammgesuches vom 20. September 1978 beanspruchte.
Das Amt fand, dass der Gegenstand des Teilgesuchs über den Inhalt des Stammgesuchs hinausgehe und daher gemäss Art. 57 Abs. 1 lit. c PatG zu beanstanden sei. Da Schoch dies nicht gelten liess, setzte es das Anmeldedatum des Teilgesuchs durch "Zwischenverfügung" vom 29. April 1981 auf den 19. August 1980 fest.
B.- Der Gesuchsteller führt gegen diese Verfügung Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen: 1. sie aufzuheben und das ursprüngliche Anmeldedatum vom 20. September 1978 anzuerkennen; 2. das Patent mit den am 19. August 1980 eingereichten Ansprüchen 1-8 oder mit den Alternativ-Hauptansprüchen B und C, die den Hauptanspruch 1 ersetzten, zu erteilen und im Register einzutragen.
Das Amt hält an seiner Auffassung fest.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Am 20. April 1981 legte das Amt lediglich das Anmeldedatum für das Teilgesuch auf den 19. August 1980 fest, setzte das Eintragungsverfahren mit der Sachprüfung aber fort. Es bezeichnet den angefochtenen Entscheid deshalb als prozessleitende Zwischenverfügung mit einer auf zehn Tage verkürzten Beschwerdefrist, die eingehalten worden ist.
a) Die Beschwerdefähigkeit von Zwischenverfügungen richtet sich nach den allgemeinen Bestimmungen der Verwaltungsrechtspflege, d.h. nach Art. 97 Abs. 1 OG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 und 45 VwVG. Dass Art. 59c PatG im Gegensatz zum alten Recht auf eine ausdrückliche Verweisung verzichtet, ändert daran nichts (BBl 1976 II S. 88 zu Art. 59 Abs. 6 aPatG). Zwischenverfügungen sind demnach nur dann selbständig anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (BGE 104 V 176, BGE 99 Ib 415, BGE 98 Ib 284). Da ein solcher nach den Akten nicht ersichtlich war, gab der Instruktionsrichter den Parteien Gelegenheit zu Ergänzungen; beide haben davon Gebrauch gemacht.
Das Amt weist in seiner Ergänzung darauf hin, dass die I. Zivilabteilung gemäss Erwägung 1 ihres Entscheides vom 4. Dezember 1979 i.S. Hisamitsu auf eine gleichgelagerte Beschwerde eingetreten ist. Nach dieser Erwägung, die in BGE 105 II 302 nicht, in PMMBl 1980 I S. 63 dagegen veröffentlicht worden ist, wurde damals ausdrücklich offengelassen, ob es sich um einen End- oder Zwischenentscheid handelte, weil die zehntägige Frist gewahrt worden und die Voraussetzung eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils gegeben sei; worin dieser zu erblicken war, wurde in den Entscheidungsgründen allerdings nicht gesagt.
b) Dass der Patentbewerber durch eine Verschiebung des Anmeldedatums erheblich benachteiligt wird, liegt auf der Hand, schliesst jedoch nicht aus, dass der Nachteil mit einer Beschwerde gegen den spätern Endentscheid behoben werden kann; das ist im Falle, der BGE 87 I 404 zugrunde liegt, denn auch geschehen. Anders verhält es sich nach Ansicht des Amtes mit den Unzukömmlichkeiten, welche sowohl dem Amt selber als auch Konkurrenten des Patentbewerbers entstehen, wenn das Anmeldedatum erst auf Beschwerde gegen den Endentscheid geändert würde, nachdem es mit der Patentschrift längst allgemein bekanntgemacht worden ist. Dem ist entgegenzuhalten, dass jedenfalls nach der ausdrücklichen Vorschrift des Art. 87 OG, der für die staatsrechtliche Beschwerde gilt, nur ein dem Beschwerdeführer selbst drohender Nachteil massgebend ist. Davon abgesehen erscheint es als fraglich, ob wirklich nicht wieder gutzumachende Nachteile erwachsen, wenn die Datumfrage erst im Anschluss an den Endentscheid zum Gegenstand des Beschwerdeverfahrens gemacht werden kann. Zwar stellt das Bundesgericht diesfalls bei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde weniger strenge Anforderungen als bei der staatsrechtlichen Beschwerde (vgl. BGE 99 Ib 416 und BGE 98 Ib 286), doch lässt es - entgegen einer zuweit gehenden Formulierung in BGE 101 Ib 15 - nicht jedes "schutzwürdige Interesse" genügen.
Wie der drohende Nachteil vorliegend zu gewichten ist, braucht jedoch nicht entschieden zu werden, wenn die im Falle Hisamitsu noch offengelassene Frage dahin beantwortet wird, dass hier nicht ein Zwischenentscheid im Sinne der Rechtsprechung (BGE 106 Ia 228 und 233), sondern ein unbeschränkt anfechtbarer Endentscheid gegeben ist. Für die gegenteilige Auffassung des Amtes spricht freilich, dass es die angefochtene Verfügung im Verlauf seines Prüfungsverfahrens erlassen hat, das - vom Fall der Zurückweisung abgesehen - erst mit der Patenterteilung abgeschlossen wird. Die Festsetzung des Anmeldedatums ist indes Bestandteil dieser Erteilung. Das Amt nimmt damit seinen Sachentscheid teilweise vorweg. Dadurch unterscheidet sich seine Verfügung insbesondere von den in Art. 45 Abs. 2 VwVG als Beispiele aufgeführten Zwischenverfügungen, weshalb sie auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin nicht diesen gleichzustellen, sondern als unbeschränkt anfechtbarer Endentscheid zu behandeln ist (BGE 106 V 241). Selbst wenn in der Festsetzung des Anmeldedatums nur ein für das weitere Verfahren wegleitender Vorentscheid zu erblicken wäre, verhielte es sich nicht anders; die Anfechtung als Endentscheid wäre dann ebenso zu bejahen wie bei Rückweisungsentscheiden, mit denen eine massgebende materielle Frage vorweg verbindlich erledigt wird (so BGE 103 Ib 45, BGE 100 Ib 467, BGE 99 Ib 520).
Für die Annahme eines Teil- statt eines Zwischenentscheides sprechen ferner praktische Gründe, wie sie vom Amt zum drohenden Nachteil angeführt werden. Ein Zwischenentscheid kann vom Betroffenen jedenfalls in der Regel noch zusammen mit dem auf ihm beruhenden Endentscheid angefochten werden (vgl. Art. 45 Abs. 3 VwVG; BGE 98 Ia 240, BGE 90 I 289 E. 5; LUDWIG in ZBJV 110/1974 S. 184 ff.). Eine Datumverschiebung muss im Interesse eines geordneten Patenterteilungsverfahrens jedoch vorweg rechtskräftig beurteilt werden können; das ist in Art. 64 Abs. 3 und 4 PatV denn auch ausdrücklich vorgesehen. Dass Dritte - soweit ihnen überhaupt ein Beschwerderecht zukommt (BGE 94 I 190 E. 6) - noch den Endentscheid anfechten können, weil sie vom vorausgehenden Teilentscheid keine Kenntnis erhalten haben (BGE 87 I 404 E. 3), ändert nichts. Der Patentbewerber selbst kann in diesem Zeitpunkt nicht mehr auf die Datumverschiebung zurückkommen.
Ist ein Teilentscheid anzunehmen, so gilt zudem die ordentliche dreissigtägige Beschwerdefrist, die der Bedeutung des Anmeldedatums und der Schwierigkeit von Fragen, wie sie vom Beschwerdeführer aufgeworfen werden, ebenfalls besser gerecht wird.
c) Dagegen kann vorliegend nur der erste Beschwerdeantrag behandelt werden, der sich auf die Festlegung des Anmeldedatums bezieht. Im übrigen bleibt die Patenterteilung Gegenstand des weiteren Prüfungsverfahrens, dem das Bundesgericht nicht vorgreifen darf. Auf den zweiten Antrag ist daher nicht einzutreten.
2. Sowohl das Stammgesuch des Beschwerdeführers wie sein späteres Teilgesuch sind aufgrund der Art. 57 und 58 PatG in der seit 1. Januar 1978 geltenden Fassung zu beurteilen. Danach erhält das Teilgesuch des Anmeldedatums des noch hängigen Stammgesuchs, wenn sein Gegenstand nicht über dessen Inhalt hinausgeht (Art. 57 Abs. 1 lit. c PatG); andernfalls gilt als Anmeldedatum der Tag, an dem die Unterlagen eingereicht wurden, welche die beanspruchte Erfindung offenbaren (Art. 58 Abs. 2 PatG).
a) Das Amt anerkennt zu Recht, dass diese Bestimmungen auch eine Erweiterung des ursprünglich formulierten Patentanspruchs unter Beibehaltung des Anmeldedatums erlauben, wenn der erweiterte Anspruch nicht über den Inhalt der ursprünglichen Unterlagen, die alle zu berücksichtigen sind, hinausgeht. Beide Parteien stimmen ferner darin überein, dass massgebend ist, was in den ursprünglichen Unterlagen als Erfindung offenbart wird, auch wenn der Anspruch darin zu eng formuliert worden ist. Wo die angefochtene Verfügung sich über den "Gegenstand" des ursprünglichen Gesuchs oder die darin beanspruchte Erfindung äussert, ist nichts anderes gemeint. Dagegen gehören zu den massgebenden Unterlagen auch die Patentansprüche, die anders als nach dem früheren Recht zwar nicht verbindlich, doch bereits in der Anmeldung formuliert werden müssen (vgl. Art. 49 Abs. 1 lit. c PatG mit Art. 49 Abs. 2 aPatG und BGE 87 I 407).
Der Beschwerdeführer geht zutreffend davon aus, dass die Streitfrage aus der Sicht eines Durchschnittsfachmannes der Branche zu beurteilen ist. Er verneint die fachliche Fähigkeit des Amtsprüfers, dem die besonderen Fachkenntnisse jedenfalls bei komplexen Erfindungen fehlten; der Entscheid müsse daher dem gerichtlichen Experten und damit dem Richter vorbehalten bleiben, zumal das Gesetz dafür einen besonderen Nichtigkeitsgrund vorsehe (Art. 26 Abs. 1 Ziff. 3bis PatG).
Wie bei einer Erfindung vorzugehen ist, welche die Möglichkeit der amtlichen Sachprüfung übersteigt, kann indes offen bleiben, denn vorliegend ist das offensichtlich nicht der Fall. Diese Prüfung war übrigens schon nach dem alten Recht Sache des Amtes (BGE 87 I 397 ff.), und das neue hat daran nichts geändert (Art. 57 und 58 PatG in Verbindung mit Art. 64 und 65 PatV). Dass die amtliche Prüfung weniger weit geht, wenn Prioritätsrechte beansprucht werden, steht dem nicht entgegen, sondern ergibt sich aus der unterschiedlichen Regelung (insbesondere Art. 19 und 20 PatG).
b) Wie in BGE 87 I 408 /9 zu Art. 58 Abs. 2 aPatG ausgeführt worden ist, lässt sich nur von Fall zu Fall sagen, wann in einem Gesuch "Anhaltspunkte" für spätere Änderungen gegeben seien; dieser verschwommene Begriff erlaube zudem nur Änderungen, durch welche die in den ursprünglichen Unterlagen offenbarte Erfindung nicht ihrem Wesen nach gewandelt und über die dort offenbarten Grenzen hinaus erweitert werde. Das Amt hatte in jenem Falle den Übergang von den ursprünglich beanspruchten Dihalogen- auf Polyhalogenverbindungen ohne Datumänderung hingenommen, weil die ersteren als Untergruppe der letzteren anzusehen und in einem Unterbegriff nach der Amtspraxis stets Anhaltspunkte für einen Oberbegriff enthalten seien. Das Bundesgericht lehnte diese allgemeine Schlussfolgerung ab und prüfte, ob durch Einführung des Oberbegriffs "Polyhalogenverbindungen" der Gegenstand der Erfindung erweitert wurde. Es bejahte das, weil der umfassende Oberbegriff sich nicht in den ursprünglich beanspruchten Unterbegriffen erschöpfte, folglich nicht an deren Stelle treten konnte. Daran ist im Urteil vom 5. Oktober 1976 i.S. Wellcome Foundation Ltd. festgehalten worden, wobei unter Hinweis auf die Lehre (TROLLER, Immaterialgüterrecht I S. 626; BLUM/PEDRAZZINI, Patentrecht III S. 332, 334 und 336) verdeutlicht wurde, dass es sich bei den Anhaltspunkten nicht um blosse Andeutungen, Vermutungen oder Spekulationen handeln dürfe (S. 9).
Diese Erwägungen zum alten Recht treffen auf das neue um so mehr zu, als nach der Revision blosse Anhaltspunkte nicht mehr genügen (Botschaft zur Novelle in BBl 1976 II S. 86). Der Beschwerdeführer beanstandet deshalb zu Unrecht, dass das Amt seine Prüfungspraxis deswegen verschärft hat und damit die Patentbewerber gegenüber früheren benachteilige. Daran ändert auch BGE 105 II 302 ff. nichts, wo dem Amt nur das Recht abgesprochen wurde, gestützt auf die seit 1. Januar 1978 geltende Fassung seine bisherige Praxis auch zum Nachteil früherer Bewerber zu ändern.
Richtig ist sodann, dass das neue Recht die Regelung von Art. 123 Abs. 2 des Europäischen Patentübereinkommens (EPÜ) vom 5. Oktober 1973 übernommen hat (BBl 1976 II S. 86 und 321) und dass nach Abs. 3 dieser Bestimmung Änderungen vor dem Einspruchverfahren auch eine Erweiterung des Schutzbereichs bewirken dürfen, der durch die Patentansprüche bestimmt wird (Art. 69 EPÜ). Für die Auffassung des Beschwerdeführers ergibt sich daraus indes nichts; denn auch das Amt anerkennt, dass er mit dem Teilgesuch die Patentansprüche in den Schranken der ursprünglichen Unterlagen erweitern durfte. | de | Anmeldedatum des Teilgesuchs. 1. Art. 59c PatG, Art. 64 Abs. 3 und 4 Patentverordnung (PatV). Setzt das Amt im Eintragungsverfahren das Anmeldedatum für ein Teilgesuch fest, so liegt keine Zwischenverfügung, sondern ein unbeschränkt anfechtbarer Endentscheid über eine materielle Frage vor (E. 1).
2. Art. 57 Abs. 1 lit. c und 58 Abs. 2 PatG. ob der Gegenstand eines Teilgesuchs sich im Rahmen der ursprünglichen Unterlagen hält oder über die darin offenbarte Erfindung hinausgeht, beurteilt sich nach den Kenntnissen eines Durchschnittsfachmannes. Die Prüfung dieser Frage ist im Eintragungsverfahren Sache des Amtes (E. 2). | de | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-459%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,105 | 107 II 459 | 107 II 459
Sachverhalt ab Seite 459
A.- Edwin Schoch reichte am 20. September 1978 beim Bundesamt für geistiges Eigentum das Patentgesuch Nr. 9805/78 ein, das die Erfindung eines Sicherheitshakens für einen Surf-Trapezgurt betrifft. Während des Prüfungsverfahrens liess er durch den inzwischen beigezogenen Anwalt am 19. August 1980 das Teilgesuch Nr. 6260/80 stellen, für das er das Anmeldedatum des Stammgesuches vom 20. September 1978 beanspruchte.
Das Amt fand, dass der Gegenstand des Teilgesuchs über den Inhalt des Stammgesuchs hinausgehe und daher gemäss Art. 57 Abs. 1 lit. c PatG zu beanstanden sei. Da Schoch dies nicht gelten liess, setzte es das Anmeldedatum des Teilgesuchs durch "Zwischenverfügung" vom 29. April 1981 auf den 19. August 1980 fest.
B.- Der Gesuchsteller führt gegen diese Verfügung Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen: 1. sie aufzuheben und das ursprüngliche Anmeldedatum vom 20. September 1978 anzuerkennen; 2. das Patent mit den am 19. August 1980 eingereichten Ansprüchen 1-8 oder mit den Alternativ-Hauptansprüchen B und C, die den Hauptanspruch 1 ersetzten, zu erteilen und im Register einzutragen.
Das Amt hält an seiner Auffassung fest.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Am 20. April 1981 legte das Amt lediglich das Anmeldedatum für das Teilgesuch auf den 19. August 1980 fest, setzte das Eintragungsverfahren mit der Sachprüfung aber fort. Es bezeichnet den angefochtenen Entscheid deshalb als prozessleitende Zwischenverfügung mit einer auf zehn Tage verkürzten Beschwerdefrist, die eingehalten worden ist.
a) Die Beschwerdefähigkeit von Zwischenverfügungen richtet sich nach den allgemeinen Bestimmungen der Verwaltungsrechtspflege, d.h. nach Art. 97 Abs. 1 OG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 und 45 VwVG. Dass Art. 59c PatG im Gegensatz zum alten Recht auf eine ausdrückliche Verweisung verzichtet, ändert daran nichts (BBl 1976 II S. 88 zu Art. 59 Abs. 6 aPatG). Zwischenverfügungen sind demnach nur dann selbständig anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (BGE 104 V 176, BGE 99 Ib 415, BGE 98 Ib 284). Da ein solcher nach den Akten nicht ersichtlich war, gab der Instruktionsrichter den Parteien Gelegenheit zu Ergänzungen; beide haben davon Gebrauch gemacht.
Das Amt weist in seiner Ergänzung darauf hin, dass die I. Zivilabteilung gemäss Erwägung 1 ihres Entscheides vom 4. Dezember 1979 i.S. Hisamitsu auf eine gleichgelagerte Beschwerde eingetreten ist. Nach dieser Erwägung, die in BGE 105 II 302 nicht, in PMMBl 1980 I S. 63 dagegen veröffentlicht worden ist, wurde damals ausdrücklich offengelassen, ob es sich um einen End- oder Zwischenentscheid handelte, weil die zehntägige Frist gewahrt worden und die Voraussetzung eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils gegeben sei; worin dieser zu erblicken war, wurde in den Entscheidungsgründen allerdings nicht gesagt.
b) Dass der Patentbewerber durch eine Verschiebung des Anmeldedatums erheblich benachteiligt wird, liegt auf der Hand, schliesst jedoch nicht aus, dass der Nachteil mit einer Beschwerde gegen den spätern Endentscheid behoben werden kann; das ist im Falle, der BGE 87 I 404 zugrunde liegt, denn auch geschehen. Anders verhält es sich nach Ansicht des Amtes mit den Unzukömmlichkeiten, welche sowohl dem Amt selber als auch Konkurrenten des Patentbewerbers entstehen, wenn das Anmeldedatum erst auf Beschwerde gegen den Endentscheid geändert würde, nachdem es mit der Patentschrift längst allgemein bekanntgemacht worden ist. Dem ist entgegenzuhalten, dass jedenfalls nach der ausdrücklichen Vorschrift des Art. 87 OG, der für die staatsrechtliche Beschwerde gilt, nur ein dem Beschwerdeführer selbst drohender Nachteil massgebend ist. Davon abgesehen erscheint es als fraglich, ob wirklich nicht wieder gutzumachende Nachteile erwachsen, wenn die Datumfrage erst im Anschluss an den Endentscheid zum Gegenstand des Beschwerdeverfahrens gemacht werden kann. Zwar stellt das Bundesgericht diesfalls bei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde weniger strenge Anforderungen als bei der staatsrechtlichen Beschwerde (vgl. BGE 99 Ib 416 und BGE 98 Ib 286), doch lässt es - entgegen einer zuweit gehenden Formulierung in BGE 101 Ib 15 - nicht jedes "schutzwürdige Interesse" genügen.
Wie der drohende Nachteil vorliegend zu gewichten ist, braucht jedoch nicht entschieden zu werden, wenn die im Falle Hisamitsu noch offengelassene Frage dahin beantwortet wird, dass hier nicht ein Zwischenentscheid im Sinne der Rechtsprechung (BGE 106 Ia 228 und 233), sondern ein unbeschränkt anfechtbarer Endentscheid gegeben ist. Für die gegenteilige Auffassung des Amtes spricht freilich, dass es die angefochtene Verfügung im Verlauf seines Prüfungsverfahrens erlassen hat, das - vom Fall der Zurückweisung abgesehen - erst mit der Patenterteilung abgeschlossen wird. Die Festsetzung des Anmeldedatums ist indes Bestandteil dieser Erteilung. Das Amt nimmt damit seinen Sachentscheid teilweise vorweg. Dadurch unterscheidet sich seine Verfügung insbesondere von den in Art. 45 Abs. 2 VwVG als Beispiele aufgeführten Zwischenverfügungen, weshalb sie auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin nicht diesen gleichzustellen, sondern als unbeschränkt anfechtbarer Endentscheid zu behandeln ist (BGE 106 V 241). Selbst wenn in der Festsetzung des Anmeldedatums nur ein für das weitere Verfahren wegleitender Vorentscheid zu erblicken wäre, verhielte es sich nicht anders; die Anfechtung als Endentscheid wäre dann ebenso zu bejahen wie bei Rückweisungsentscheiden, mit denen eine massgebende materielle Frage vorweg verbindlich erledigt wird (so BGE 103 Ib 45, BGE 100 Ib 467, BGE 99 Ib 520).
Für die Annahme eines Teil- statt eines Zwischenentscheides sprechen ferner praktische Gründe, wie sie vom Amt zum drohenden Nachteil angeführt werden. Ein Zwischenentscheid kann vom Betroffenen jedenfalls in der Regel noch zusammen mit dem auf ihm beruhenden Endentscheid angefochten werden (vgl. Art. 45 Abs. 3 VwVG; BGE 98 Ia 240, BGE 90 I 289 E. 5; LUDWIG in ZBJV 110/1974 S. 184 ff.). Eine Datumverschiebung muss im Interesse eines geordneten Patenterteilungsverfahrens jedoch vorweg rechtskräftig beurteilt werden können; das ist in Art. 64 Abs. 3 und 4 PatV denn auch ausdrücklich vorgesehen. Dass Dritte - soweit ihnen überhaupt ein Beschwerderecht zukommt (BGE 94 I 190 E. 6) - noch den Endentscheid anfechten können, weil sie vom vorausgehenden Teilentscheid keine Kenntnis erhalten haben (BGE 87 I 404 E. 3), ändert nichts. Der Patentbewerber selbst kann in diesem Zeitpunkt nicht mehr auf die Datumverschiebung zurückkommen.
Ist ein Teilentscheid anzunehmen, so gilt zudem die ordentliche dreissigtägige Beschwerdefrist, die der Bedeutung des Anmeldedatums und der Schwierigkeit von Fragen, wie sie vom Beschwerdeführer aufgeworfen werden, ebenfalls besser gerecht wird.
c) Dagegen kann vorliegend nur der erste Beschwerdeantrag behandelt werden, der sich auf die Festlegung des Anmeldedatums bezieht. Im übrigen bleibt die Patenterteilung Gegenstand des weiteren Prüfungsverfahrens, dem das Bundesgericht nicht vorgreifen darf. Auf den zweiten Antrag ist daher nicht einzutreten.
2. Sowohl das Stammgesuch des Beschwerdeführers wie sein späteres Teilgesuch sind aufgrund der Art. 57 und 58 PatG in der seit 1. Januar 1978 geltenden Fassung zu beurteilen. Danach erhält das Teilgesuch des Anmeldedatums des noch hängigen Stammgesuchs, wenn sein Gegenstand nicht über dessen Inhalt hinausgeht (Art. 57 Abs. 1 lit. c PatG); andernfalls gilt als Anmeldedatum der Tag, an dem die Unterlagen eingereicht wurden, welche die beanspruchte Erfindung offenbaren (Art. 58 Abs. 2 PatG).
a) Das Amt anerkennt zu Recht, dass diese Bestimmungen auch eine Erweiterung des ursprünglich formulierten Patentanspruchs unter Beibehaltung des Anmeldedatums erlauben, wenn der erweiterte Anspruch nicht über den Inhalt der ursprünglichen Unterlagen, die alle zu berücksichtigen sind, hinausgeht. Beide Parteien stimmen ferner darin überein, dass massgebend ist, was in den ursprünglichen Unterlagen als Erfindung offenbart wird, auch wenn der Anspruch darin zu eng formuliert worden ist. Wo die angefochtene Verfügung sich über den "Gegenstand" des ursprünglichen Gesuchs oder die darin beanspruchte Erfindung äussert, ist nichts anderes gemeint. Dagegen gehören zu den massgebenden Unterlagen auch die Patentansprüche, die anders als nach dem früheren Recht zwar nicht verbindlich, doch bereits in der Anmeldung formuliert werden müssen (vgl. Art. 49 Abs. 1 lit. c PatG mit Art. 49 Abs. 2 aPatG und BGE 87 I 407).
Der Beschwerdeführer geht zutreffend davon aus, dass die Streitfrage aus der Sicht eines Durchschnittsfachmannes der Branche zu beurteilen ist. Er verneint die fachliche Fähigkeit des Amtsprüfers, dem die besonderen Fachkenntnisse jedenfalls bei komplexen Erfindungen fehlten; der Entscheid müsse daher dem gerichtlichen Experten und damit dem Richter vorbehalten bleiben, zumal das Gesetz dafür einen besonderen Nichtigkeitsgrund vorsehe (Art. 26 Abs. 1 Ziff. 3bis PatG).
Wie bei einer Erfindung vorzugehen ist, welche die Möglichkeit der amtlichen Sachprüfung übersteigt, kann indes offen bleiben, denn vorliegend ist das offensichtlich nicht der Fall. Diese Prüfung war übrigens schon nach dem alten Recht Sache des Amtes (BGE 87 I 397 ff.), und das neue hat daran nichts geändert (Art. 57 und 58 PatG in Verbindung mit Art. 64 und 65 PatV). Dass die amtliche Prüfung weniger weit geht, wenn Prioritätsrechte beansprucht werden, steht dem nicht entgegen, sondern ergibt sich aus der unterschiedlichen Regelung (insbesondere Art. 19 und 20 PatG).
b) Wie in BGE 87 I 408 /9 zu Art. 58 Abs. 2 aPatG ausgeführt worden ist, lässt sich nur von Fall zu Fall sagen, wann in einem Gesuch "Anhaltspunkte" für spätere Änderungen gegeben seien; dieser verschwommene Begriff erlaube zudem nur Änderungen, durch welche die in den ursprünglichen Unterlagen offenbarte Erfindung nicht ihrem Wesen nach gewandelt und über die dort offenbarten Grenzen hinaus erweitert werde. Das Amt hatte in jenem Falle den Übergang von den ursprünglich beanspruchten Dihalogen- auf Polyhalogenverbindungen ohne Datumänderung hingenommen, weil die ersteren als Untergruppe der letzteren anzusehen und in einem Unterbegriff nach der Amtspraxis stets Anhaltspunkte für einen Oberbegriff enthalten seien. Das Bundesgericht lehnte diese allgemeine Schlussfolgerung ab und prüfte, ob durch Einführung des Oberbegriffs "Polyhalogenverbindungen" der Gegenstand der Erfindung erweitert wurde. Es bejahte das, weil der umfassende Oberbegriff sich nicht in den ursprünglich beanspruchten Unterbegriffen erschöpfte, folglich nicht an deren Stelle treten konnte. Daran ist im Urteil vom 5. Oktober 1976 i.S. Wellcome Foundation Ltd. festgehalten worden, wobei unter Hinweis auf die Lehre (TROLLER, Immaterialgüterrecht I S. 626; BLUM/PEDRAZZINI, Patentrecht III S. 332, 334 und 336) verdeutlicht wurde, dass es sich bei den Anhaltspunkten nicht um blosse Andeutungen, Vermutungen oder Spekulationen handeln dürfe (S. 9).
Diese Erwägungen zum alten Recht treffen auf das neue um so mehr zu, als nach der Revision blosse Anhaltspunkte nicht mehr genügen (Botschaft zur Novelle in BBl 1976 II S. 86). Der Beschwerdeführer beanstandet deshalb zu Unrecht, dass das Amt seine Prüfungspraxis deswegen verschärft hat und damit die Patentbewerber gegenüber früheren benachteilige. Daran ändert auch BGE 105 II 302 ff. nichts, wo dem Amt nur das Recht abgesprochen wurde, gestützt auf die seit 1. Januar 1978 geltende Fassung seine bisherige Praxis auch zum Nachteil früherer Bewerber zu ändern.
Richtig ist sodann, dass das neue Recht die Regelung von Art. 123 Abs. 2 des Europäischen Patentübereinkommens (EPÜ) vom 5. Oktober 1973 übernommen hat (BBl 1976 II S. 86 und 321) und dass nach Abs. 3 dieser Bestimmung Änderungen vor dem Einspruchverfahren auch eine Erweiterung des Schutzbereichs bewirken dürfen, der durch die Patentansprüche bestimmt wird (Art. 69 EPÜ). Für die Auffassung des Beschwerdeführers ergibt sich daraus indes nichts; denn auch das Amt anerkennt, dass er mit dem Teilgesuch die Patentansprüche in den Schranken der ursprünglichen Unterlagen erweitern durfte. | de | Date de dépôt de la demande scindée. 1. Art. 59c LBI, art. 64 al. 3 et 4 de l'ordonnance sur les brevets (OBI). La fixation par l'Office, au cours de la procédure d'inscription, de la date de dépôt d'une demande scindée ne constitue pas une décision incidente, mais une décision finale sur une question de fond, qui peut être attaquée sans restriction (consid. 1).
2. Art. 57 al. 1 lettre c et 58 al. 2 LBI. C'est d'après les connaissances de l'homme du métier moyen qu'il faut juger si l'objet d'une demande scindée reste dans le cadre des pièces initiales ou va au-delà de l'invention qui y est exposée. Il appartient à l'Office d'examiner cette question dans la procédure d'inscription (consid. 2). | fr | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-459%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,106 | 107 II 459 | 107 II 459
Sachverhalt ab Seite 459
A.- Edwin Schoch reichte am 20. September 1978 beim Bundesamt für geistiges Eigentum das Patentgesuch Nr. 9805/78 ein, das die Erfindung eines Sicherheitshakens für einen Surf-Trapezgurt betrifft. Während des Prüfungsverfahrens liess er durch den inzwischen beigezogenen Anwalt am 19. August 1980 das Teilgesuch Nr. 6260/80 stellen, für das er das Anmeldedatum des Stammgesuches vom 20. September 1978 beanspruchte.
Das Amt fand, dass der Gegenstand des Teilgesuchs über den Inhalt des Stammgesuchs hinausgehe und daher gemäss Art. 57 Abs. 1 lit. c PatG zu beanstanden sei. Da Schoch dies nicht gelten liess, setzte es das Anmeldedatum des Teilgesuchs durch "Zwischenverfügung" vom 29. April 1981 auf den 19. August 1980 fest.
B.- Der Gesuchsteller führt gegen diese Verfügung Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen: 1. sie aufzuheben und das ursprüngliche Anmeldedatum vom 20. September 1978 anzuerkennen; 2. das Patent mit den am 19. August 1980 eingereichten Ansprüchen 1-8 oder mit den Alternativ-Hauptansprüchen B und C, die den Hauptanspruch 1 ersetzten, zu erteilen und im Register einzutragen.
Das Amt hält an seiner Auffassung fest.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Am 20. April 1981 legte das Amt lediglich das Anmeldedatum für das Teilgesuch auf den 19. August 1980 fest, setzte das Eintragungsverfahren mit der Sachprüfung aber fort. Es bezeichnet den angefochtenen Entscheid deshalb als prozessleitende Zwischenverfügung mit einer auf zehn Tage verkürzten Beschwerdefrist, die eingehalten worden ist.
a) Die Beschwerdefähigkeit von Zwischenverfügungen richtet sich nach den allgemeinen Bestimmungen der Verwaltungsrechtspflege, d.h. nach Art. 97 Abs. 1 OG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 und 45 VwVG. Dass Art. 59c PatG im Gegensatz zum alten Recht auf eine ausdrückliche Verweisung verzichtet, ändert daran nichts (BBl 1976 II S. 88 zu Art. 59 Abs. 6 aPatG). Zwischenverfügungen sind demnach nur dann selbständig anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (BGE 104 V 176, BGE 99 Ib 415, BGE 98 Ib 284). Da ein solcher nach den Akten nicht ersichtlich war, gab der Instruktionsrichter den Parteien Gelegenheit zu Ergänzungen; beide haben davon Gebrauch gemacht.
Das Amt weist in seiner Ergänzung darauf hin, dass die I. Zivilabteilung gemäss Erwägung 1 ihres Entscheides vom 4. Dezember 1979 i.S. Hisamitsu auf eine gleichgelagerte Beschwerde eingetreten ist. Nach dieser Erwägung, die in BGE 105 II 302 nicht, in PMMBl 1980 I S. 63 dagegen veröffentlicht worden ist, wurde damals ausdrücklich offengelassen, ob es sich um einen End- oder Zwischenentscheid handelte, weil die zehntägige Frist gewahrt worden und die Voraussetzung eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils gegeben sei; worin dieser zu erblicken war, wurde in den Entscheidungsgründen allerdings nicht gesagt.
b) Dass der Patentbewerber durch eine Verschiebung des Anmeldedatums erheblich benachteiligt wird, liegt auf der Hand, schliesst jedoch nicht aus, dass der Nachteil mit einer Beschwerde gegen den spätern Endentscheid behoben werden kann; das ist im Falle, der BGE 87 I 404 zugrunde liegt, denn auch geschehen. Anders verhält es sich nach Ansicht des Amtes mit den Unzukömmlichkeiten, welche sowohl dem Amt selber als auch Konkurrenten des Patentbewerbers entstehen, wenn das Anmeldedatum erst auf Beschwerde gegen den Endentscheid geändert würde, nachdem es mit der Patentschrift längst allgemein bekanntgemacht worden ist. Dem ist entgegenzuhalten, dass jedenfalls nach der ausdrücklichen Vorschrift des Art. 87 OG, der für die staatsrechtliche Beschwerde gilt, nur ein dem Beschwerdeführer selbst drohender Nachteil massgebend ist. Davon abgesehen erscheint es als fraglich, ob wirklich nicht wieder gutzumachende Nachteile erwachsen, wenn die Datumfrage erst im Anschluss an den Endentscheid zum Gegenstand des Beschwerdeverfahrens gemacht werden kann. Zwar stellt das Bundesgericht diesfalls bei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde weniger strenge Anforderungen als bei der staatsrechtlichen Beschwerde (vgl. BGE 99 Ib 416 und BGE 98 Ib 286), doch lässt es - entgegen einer zuweit gehenden Formulierung in BGE 101 Ib 15 - nicht jedes "schutzwürdige Interesse" genügen.
Wie der drohende Nachteil vorliegend zu gewichten ist, braucht jedoch nicht entschieden zu werden, wenn die im Falle Hisamitsu noch offengelassene Frage dahin beantwortet wird, dass hier nicht ein Zwischenentscheid im Sinne der Rechtsprechung (BGE 106 Ia 228 und 233), sondern ein unbeschränkt anfechtbarer Endentscheid gegeben ist. Für die gegenteilige Auffassung des Amtes spricht freilich, dass es die angefochtene Verfügung im Verlauf seines Prüfungsverfahrens erlassen hat, das - vom Fall der Zurückweisung abgesehen - erst mit der Patenterteilung abgeschlossen wird. Die Festsetzung des Anmeldedatums ist indes Bestandteil dieser Erteilung. Das Amt nimmt damit seinen Sachentscheid teilweise vorweg. Dadurch unterscheidet sich seine Verfügung insbesondere von den in Art. 45 Abs. 2 VwVG als Beispiele aufgeführten Zwischenverfügungen, weshalb sie auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin nicht diesen gleichzustellen, sondern als unbeschränkt anfechtbarer Endentscheid zu behandeln ist (BGE 106 V 241). Selbst wenn in der Festsetzung des Anmeldedatums nur ein für das weitere Verfahren wegleitender Vorentscheid zu erblicken wäre, verhielte es sich nicht anders; die Anfechtung als Endentscheid wäre dann ebenso zu bejahen wie bei Rückweisungsentscheiden, mit denen eine massgebende materielle Frage vorweg verbindlich erledigt wird (so BGE 103 Ib 45, BGE 100 Ib 467, BGE 99 Ib 520).
Für die Annahme eines Teil- statt eines Zwischenentscheides sprechen ferner praktische Gründe, wie sie vom Amt zum drohenden Nachteil angeführt werden. Ein Zwischenentscheid kann vom Betroffenen jedenfalls in der Regel noch zusammen mit dem auf ihm beruhenden Endentscheid angefochten werden (vgl. Art. 45 Abs. 3 VwVG; BGE 98 Ia 240, BGE 90 I 289 E. 5; LUDWIG in ZBJV 110/1974 S. 184 ff.). Eine Datumverschiebung muss im Interesse eines geordneten Patenterteilungsverfahrens jedoch vorweg rechtskräftig beurteilt werden können; das ist in Art. 64 Abs. 3 und 4 PatV denn auch ausdrücklich vorgesehen. Dass Dritte - soweit ihnen überhaupt ein Beschwerderecht zukommt (BGE 94 I 190 E. 6) - noch den Endentscheid anfechten können, weil sie vom vorausgehenden Teilentscheid keine Kenntnis erhalten haben (BGE 87 I 404 E. 3), ändert nichts. Der Patentbewerber selbst kann in diesem Zeitpunkt nicht mehr auf die Datumverschiebung zurückkommen.
Ist ein Teilentscheid anzunehmen, so gilt zudem die ordentliche dreissigtägige Beschwerdefrist, die der Bedeutung des Anmeldedatums und der Schwierigkeit von Fragen, wie sie vom Beschwerdeführer aufgeworfen werden, ebenfalls besser gerecht wird.
c) Dagegen kann vorliegend nur der erste Beschwerdeantrag behandelt werden, der sich auf die Festlegung des Anmeldedatums bezieht. Im übrigen bleibt die Patenterteilung Gegenstand des weiteren Prüfungsverfahrens, dem das Bundesgericht nicht vorgreifen darf. Auf den zweiten Antrag ist daher nicht einzutreten.
2. Sowohl das Stammgesuch des Beschwerdeführers wie sein späteres Teilgesuch sind aufgrund der Art. 57 und 58 PatG in der seit 1. Januar 1978 geltenden Fassung zu beurteilen. Danach erhält das Teilgesuch des Anmeldedatums des noch hängigen Stammgesuchs, wenn sein Gegenstand nicht über dessen Inhalt hinausgeht (Art. 57 Abs. 1 lit. c PatG); andernfalls gilt als Anmeldedatum der Tag, an dem die Unterlagen eingereicht wurden, welche die beanspruchte Erfindung offenbaren (Art. 58 Abs. 2 PatG).
a) Das Amt anerkennt zu Recht, dass diese Bestimmungen auch eine Erweiterung des ursprünglich formulierten Patentanspruchs unter Beibehaltung des Anmeldedatums erlauben, wenn der erweiterte Anspruch nicht über den Inhalt der ursprünglichen Unterlagen, die alle zu berücksichtigen sind, hinausgeht. Beide Parteien stimmen ferner darin überein, dass massgebend ist, was in den ursprünglichen Unterlagen als Erfindung offenbart wird, auch wenn der Anspruch darin zu eng formuliert worden ist. Wo die angefochtene Verfügung sich über den "Gegenstand" des ursprünglichen Gesuchs oder die darin beanspruchte Erfindung äussert, ist nichts anderes gemeint. Dagegen gehören zu den massgebenden Unterlagen auch die Patentansprüche, die anders als nach dem früheren Recht zwar nicht verbindlich, doch bereits in der Anmeldung formuliert werden müssen (vgl. Art. 49 Abs. 1 lit. c PatG mit Art. 49 Abs. 2 aPatG und BGE 87 I 407).
Der Beschwerdeführer geht zutreffend davon aus, dass die Streitfrage aus der Sicht eines Durchschnittsfachmannes der Branche zu beurteilen ist. Er verneint die fachliche Fähigkeit des Amtsprüfers, dem die besonderen Fachkenntnisse jedenfalls bei komplexen Erfindungen fehlten; der Entscheid müsse daher dem gerichtlichen Experten und damit dem Richter vorbehalten bleiben, zumal das Gesetz dafür einen besonderen Nichtigkeitsgrund vorsehe (Art. 26 Abs. 1 Ziff. 3bis PatG).
Wie bei einer Erfindung vorzugehen ist, welche die Möglichkeit der amtlichen Sachprüfung übersteigt, kann indes offen bleiben, denn vorliegend ist das offensichtlich nicht der Fall. Diese Prüfung war übrigens schon nach dem alten Recht Sache des Amtes (BGE 87 I 397 ff.), und das neue hat daran nichts geändert (Art. 57 und 58 PatG in Verbindung mit Art. 64 und 65 PatV). Dass die amtliche Prüfung weniger weit geht, wenn Prioritätsrechte beansprucht werden, steht dem nicht entgegen, sondern ergibt sich aus der unterschiedlichen Regelung (insbesondere Art. 19 und 20 PatG).
b) Wie in BGE 87 I 408 /9 zu Art. 58 Abs. 2 aPatG ausgeführt worden ist, lässt sich nur von Fall zu Fall sagen, wann in einem Gesuch "Anhaltspunkte" für spätere Änderungen gegeben seien; dieser verschwommene Begriff erlaube zudem nur Änderungen, durch welche die in den ursprünglichen Unterlagen offenbarte Erfindung nicht ihrem Wesen nach gewandelt und über die dort offenbarten Grenzen hinaus erweitert werde. Das Amt hatte in jenem Falle den Übergang von den ursprünglich beanspruchten Dihalogen- auf Polyhalogenverbindungen ohne Datumänderung hingenommen, weil die ersteren als Untergruppe der letzteren anzusehen und in einem Unterbegriff nach der Amtspraxis stets Anhaltspunkte für einen Oberbegriff enthalten seien. Das Bundesgericht lehnte diese allgemeine Schlussfolgerung ab und prüfte, ob durch Einführung des Oberbegriffs "Polyhalogenverbindungen" der Gegenstand der Erfindung erweitert wurde. Es bejahte das, weil der umfassende Oberbegriff sich nicht in den ursprünglich beanspruchten Unterbegriffen erschöpfte, folglich nicht an deren Stelle treten konnte. Daran ist im Urteil vom 5. Oktober 1976 i.S. Wellcome Foundation Ltd. festgehalten worden, wobei unter Hinweis auf die Lehre (TROLLER, Immaterialgüterrecht I S. 626; BLUM/PEDRAZZINI, Patentrecht III S. 332, 334 und 336) verdeutlicht wurde, dass es sich bei den Anhaltspunkten nicht um blosse Andeutungen, Vermutungen oder Spekulationen handeln dürfe (S. 9).
Diese Erwägungen zum alten Recht treffen auf das neue um so mehr zu, als nach der Revision blosse Anhaltspunkte nicht mehr genügen (Botschaft zur Novelle in BBl 1976 II S. 86). Der Beschwerdeführer beanstandet deshalb zu Unrecht, dass das Amt seine Prüfungspraxis deswegen verschärft hat und damit die Patentbewerber gegenüber früheren benachteilige. Daran ändert auch BGE 105 II 302 ff. nichts, wo dem Amt nur das Recht abgesprochen wurde, gestützt auf die seit 1. Januar 1978 geltende Fassung seine bisherige Praxis auch zum Nachteil früherer Bewerber zu ändern.
Richtig ist sodann, dass das neue Recht die Regelung von Art. 123 Abs. 2 des Europäischen Patentübereinkommens (EPÜ) vom 5. Oktober 1973 übernommen hat (BBl 1976 II S. 86 und 321) und dass nach Abs. 3 dieser Bestimmung Änderungen vor dem Einspruchverfahren auch eine Erweiterung des Schutzbereichs bewirken dürfen, der durch die Patentansprüche bestimmt wird (Art. 69 EPÜ). Für die Auffassung des Beschwerdeführers ergibt sich daraus indes nichts; denn auch das Amt anerkennt, dass er mit dem Teilgesuch die Patentansprüche in den Schranken der ursprünglichen Unterlagen erweitern durfte. | de | Data di deposito della domanda divisa. 1. Art. 59c LBI, art. 64 cpv. 3 e 4 dell'ordinanza sui brevetti (OBI). La fissazione, da parte dell'Ufficio, della data di deposito di una domanda divisa, nel corso della procedura d'iscrizione, non costituisce una decisione incidentale, ma una decisione finale di merito, che può essere impugnata senza restrizioni (consid. 1).
2. Art. 57 cpv. 1 lett. c e 58 cpv. 2 LBI. Va giudicato in base alle conoscenze di una persona media del ramo se l'oggetto di una domanda divisa rimanga nel quadro degli atti tecnici iniziali o si estenda oltre l'invenzione che vi è illustrata. Durante la procedura d'iscrizione l'esame di tale quesito compete all'Ufficio. | it | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-459%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,107 | 107 II 465 | 107 II 465
Sachverhalt ab Seite 466
A.- Die Ehegatten S. wurden vom Bezirksgericht X. am 19. März 1970 geschieden. Die beiden aus der Ehe hervorgegangenen Söhne M., geboren 1958, und E., geboren 1961, wurden unter die elterliche Gewalt der Mutter gestellt. Über die Nebenfolgen der Scheidung hatten die Ehegatten eine vom Gericht genehmigte Konvention abgeschlossen. In deren Ziffer 3 wurde die Unterhaltspflicht des Ehemannes für die Söhne folgendermassen geregelt:
"Der Beklagte verpflichtet sich, an den Unterhalt der Kinder Beiträge von monatlich Fr. 1'000.-- pro Kind, zahlbar pränumerando zu entrichten. Die Unterhaltspflicht dauert bis zur vollen Erwerbsfähigkeit, mindestens bis zum vollendeten 18., längstens bis zum vollendeten 20. Altersjahr. Erhält ein Kind eine Ausbildung, die über das 20. Altersjahr hinausdauert, und hat der Beklagte dieser Ausbildung zugestimmt, so verpflichtet er sich, die obigen Beiträge während der normalen Dauer der einmal gewählten Ausbildung (Verzögerungen durch Krankheit, Unfall und Militärdienst vorbehalten) weiter zu entrichten. Verweigert der Beklagte die Zustimmung zu einer vorgesehenen Ausbildung, so hat die Klägerin das Recht zu verlangen, dass ein gemeinsam bezeichneter Erziehungsfachmann sich über die Eignung des Kindes ausspricht. Können sich die Parteien auf den Fachmann nicht einigen, so bezeichnet diesen der Präsident des Bezirksgerichts X. Wird eine Ausbildung gewählt, welche der Fachmann befürwortet, so bezahlt der Beklagte die Unterhaltsbeiträge während der verlängerten Ausbildungszeit, wie wenn er zugestimmt hätte. Die Kosten des Fachmannes trägt der unterliegende Teil."
Der Sohn M. beendete im April 1979 eine kaufmännische Lehre. Am 1. Dezember 1978 hatte ihm sein Vater mitgeteilt, dass er ihn auf den Frühling 1980 für drei Jahre zum Besuch der Hotelfachschule in Lausanne angemeldet habe. In der Folge verlangte S. von seiner geschiedenen Ehefrau, dass sie eine von ihm formulierte Erklärung vom 28. Februar 1979 unterzeichne, worin sie auf Unterhaltsbeiträge für M. verzichte. Dieser Verzicht sollte die Voraussetzung für das Einverständnis des Vaters mit dem Besuch der Hotelfachschule durch M. darstellen. Weder die Mutter noch der Sohn M. unterzeichneten eine derartige Erklärung. Daraufhin widerrief S. am 15. Mai 1979 die bereits erfolgte Anmeldung von M. bei der Hotelfachschule. Die geschiedene Ehefrau hielt die Anmeldung in der Folge in eigenem Namen aufrecht. M. besucht seit Februar 1980 die Hotelfachschule, deren Kurse bis 1983 dauern werden.
Auch der Sohn E. hatte im Frühjahr 1978 eine dreijährige kaufmännische Lehre begonnen, die er aber wegen ungenügender Leistungen nicht fortsetzen konnte. Indessen konnte er in derselben Firma eine zweijährige Bürolehre absolvieren. Doch bestand er die Lehrabschlussprüfung anfangs April 1980 nicht. Dies gelang ihm erst Ende August 1980. In der Zwischenzeit hatte er neben den Prüfungsvorbereitungen Teilzeitarbeit geleistet. Vom September bis Dezember 1980 besuchte er einen Englischkurs in Cambridge.
B.- Die geschiedenen Ehegatten waren sich nicht einig über die Dauer der in Ziffer 3 der Scheidungsvereinbarung vorgesehenen Unterhaltspflicht des Ehemannes für die beiden Söhne. Die Ehefrau erhob deshalb am 28. Juni 1979 beim Bezirksgericht X. Klage auf Feststellung, dass ihr geschiedener Ehemann verpflichtet sei, für den Sohn M. ab 1. Februar 1980 aufgrund des Scheidungsurteils vom 19. März 1970 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'000.-- zuzüglich Indexzuschläge gemäss Urteil (zurzeit 50%) zu bezahlen und zwar so lange, als der Sohn die Hotelfachschule in Lausanne besuche.
Der Beklagte erhob seinerseits Widerklage mit dem Begehren, es sei festzustellen, dass der Sohn E. mit Abschluss seiner beruflichen Ausbildung im Sinne von Dispositiv Ziff. 4 des Scheidungsurteils vom 19. März 1970 voll erwerbsfähig sei und dass die Verpflichtung des Beklagten, an die Klägerin Unterhaltsbeiträge für E. zu entrichten, mit Abschluss der Lehrzeit im Frühjahr 1980 dahinfalle.
Das Bezirksgericht X. hiess die Klage und die Widerklage gut. Es stellte somit fest, dass die Unterhaltspflicht des Beklagten gegenüber M. bis Ende Juli 1983 bestehe und dass der Sohn E. ab 1. April 1980 voll erwerbsfähig sei, so dass ab diesem Zeitpunkt die Verpflichtung des Beklagten zur Entrichtung von Unterhaltsbeiträgen für E. entfalle.
C.- Gegen das bezirksgerichtliche Urteil erhoben beide Parteien Berufung. Das Obergericht wies die Berufung des Beklagten ab und stellte fest, dieser sei verpflichtet, der Klägerin für den Sohn M. ab 1. Februar 1980 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'000.-- zuzüglich Indexzuschläge gemäss Scheidungsurteil zu bezahlen, und zwar für die Dauer der ordentlichen Ausbildung an der Hotelfachschule in Lausanne, d.h. bis Ende Juli 1983. In Gutheissung der Berufung der Klägerin wies es die Widerklage ab.
D.- Der Beklagte focht das Urteil des Obergerichts mit einer Berufung beim Bundesgericht an. Er beantragte, die Hauptklage sei abzuweisen und demgemäss sei festzustellen, dass er nicht verpflichtet sei, ab 1. Februar 1980 bis zur Beendigung der Ausbildung des Sohnes M. an der Hotelfachschule in Lausanne für diesen Sohn Unterhaltsbeiträge zu bezahlen, ferner sei die Widerklage gutzuheissen und demgemäss festzustellen, dass der Sohn E. mit dem Abschluss seiner Berufslehre voll erwerbsfähig sei und die Verpflichtung des Beklagten, an die Klägerin Unterhaltsbeiträge für E. zu entrichten, mit Abschluss der Lehrzeit im Frühling 1980, spätestens aber mit dem Bestehen der Nachprüfung im August 1980 dahinfalle.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Das Obergericht ist davon ausgegangen, dass aufgrund von Art. 12 Abs. 1 SchlTZGB sich auch im vorliegenden Fall Umfang und Dauer der Unterhaltspflicht gegenüber Kindern grundsätzlich nach dem neuen Kindesrecht und damit nach den nunmehr geltenden Regeln der Art. 276 und 277 ZGB richten. Indessen ist die Unterhaltspflicht des Beklagten urteilsmässig festgelegt worden, bevor das neue Kindesrecht in Kraft getreten ist. Nach der im Scheidungsurteil enthaltenen Vereinbarung der Parteien dauert die Unterhaltspflicht des Beklagten bis zur vollen Erwerbsfähigkeit, mindestens aber bis zum vollendeten 18. und längstens bis zum vollendeten 20. Altersjahr der Söhne. Da für den Sohn E. als oberste Grenze für die Leistungspflicht des Beklagten der Eintritt der Mündigkeit gilt, richtet sich sein Anspruch nach dem Scheidungsurteil, das übrigens nicht wesentlich von der heute geltenden gesetzlichen Regelung in Art. 276 und 277 ZGB abweicht.
Die Parteien streiten sich darüber, ob dem Sohn E. mit dem Ablauf der ordentlichen Lehrzeit Ende März 1980 im Sinne der Parteivereinbarung zugemutet werden dürfe, für seinen Lebensunterhalt aufzukommen, d.h. ob in jenem Zeitpunkt seine volle Erwerbsfähigkeit im Sinne der Vereinbarung eingetreten sei. Der Beklagte ist der Ansicht, diese Voraussetzung sei mit dem Abschluss der zweijährigen Bürolehre im Frühling 1980 erfüllt gewesen. Für den verwöhnten und bequemen E. sei es im Frühjahr 1980 höchste Zeit gewesen, in den Arbeitsprozess einzusteigen. Trotz des Misserfolgs bei der Abschlussprüfung wäre er durchaus fähig gewesen, eine Arbeitsstelle anzutreten, die es ihm erlaubt hätte, für seinen eigenen Lebensunterhalt ausreichend zu sorgen. Er habe auch keine fünf Monate Zeit gebraucht, um sich ausschliesslich auf die Nachprüfung vorzubereiten. Seit Ende März 1980 sei es ihm zuzumuten gewesen, für seinen Unterhalt aus den von ihm selber erzielbaren Mitteln aufzukommen. Indem die Vorinstanz den Beklagten verpflichtet habe, für E. wie bisher weiterhin die sehr grosszügig bemessenen Unterhaltsbeiträge zu bezahlen, ohne dass dieser Sohn erst einmal Leistungsbereitschaft zu zeigen hatte, habe sie Bundesrecht verletzt.
Das Obergericht hat zutreffenderweise angenommen, dass von voller Erwerbsfähigkeit des unterhaltsberechtigten Kindes nur gesprochen werden kann, wenn dem Kinde auch zumutbar ist, den Lebensunterhalt aus seinem Arbeitserwerb selbst zu bestreiten. Volle Erwerbsfähigkeit kann nicht einfach mit dem Ende einer bestimmten Lehr- oder Ausbildungszeit gleichgesetzt werden, gleichgültig, ob das Kind diese Lehre oder Ausbildung erfolgreich abgeschlossen habe oder nicht, und ohne Rücksicht darauf, ob das Kind bei einem Prüfungsmisserfolg überhaupt in der Lage sei, eine seinen Lebensunterhalt garantierende Erwerbsarbeit aufzunehmen. Es dürfte allgemein bekannt sein, dass es gerade für Jugendliche ohne Lehrabschluss ausserordentlich schwierig ist, überhaupt eine Arbeit und geschweige denn eine Arbeit zu finden, die ihren individuellen Neigungen und Fähigkeiten entspricht. Pflicht der Eltern aber ist es, dem Kind eine Ausbildung zu verschaffen, die auf seine Fähigkeiten und Neigungen Rücksicht nimmt, und ihm solange beizustehen, als es diese Ausbildung erfordert. Diese Grundsätze lagen der Rechtsprechung zum bisherigen Recht in Art. 276 Abs. 2 aZGB zugrunde (BGE 86 II 217) und wurden in das neue Recht in Art. 302 ZGB ausdrücklich aufgenommen. Die Verpflichtung, dem Kind eine derartige Ausbildung zu verschaffen, gilt nicht nur für den Inhaber der elterlichen Gewalt, sondern sinngemäss auch für denjenigen Elternteil, der wegen der fehlenden Obhut über sein Kind lediglich mit finanziellen Leistungen an die Kosten der Erziehung und Ausbildung beizutragen hat. Auch er hat seinem Kind den Weg in die Zukunft und zur wirtschaftlichen Selbständigkeit soweit zu ebnen, als es seine Mittel gestatten.
Der Vorinstanz ist deshalb beizupflichten, wenn sie die Auffassung vertritt, dass volle Erwerbsfähigkeit stets nur dann erreicht sei, wenn das Kind die Ausbildung, die es mit Billigung seiner Eltern begonnen hat, auch wirklich abgeschlossen hat. Die Eltern, die sich selbst in guten wirtschaftlichen Verhältnissen befinden, dürfen sich nicht um ihre Unterhaltspflicht drücken und dem Kind - vor allem, wenn dieses mit Schwierigkeiten zu kämpfen hat - eine ausreichende berufliche Ausbildung, die für das spätere wirtschaftliche Fortkommen unerlässlich ist, verweigern mit der Begründung, es sei bequem, wenig leistungsorientiert und suche stets den Weg des geringsten Widerstandes. Diese Behauptungen des Beklagten finden im übrigen keine Stütze im angefochtenen Urteil; seine Vorbringen beruhen weitgehend auf einer andern Würdigung des vom Bezirksgericht beigezogenen und vom Obergericht gewürdigten psychologischen Gutachtens.
Wird auf die dargelegten Grundsätze abgestellt, so verletzte das Obergericht keineswegs Bundesrecht, wenn es feststellte, dass E. die volle Erwerbsfähigkeit mit dem Abschluss der Bürolehre im Frühjahr 1980 noch nicht erreicht habe. Der Vorinstanz ist auch darin beizupflichten, dass es angesichts der Misserfolge dieses Sohnes in seiner Ausbildung dringend nötig war, dass er sich auf die Repetition der Prüfung gründlich vorbereiten konnte. Wollte er dies aber tun, so war er nicht in der Lage, vom Mai bis August 1980 eine volle Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Durch seine zeitweilige Tätigkeit bei Adia Interim hat er zwar entgegen den Behauptungen seines Vaters gezeigt, dass er bereit ist, zu arbeiten; doch lässt sich nicht beanstanden, dass die Vorinstanz angesichts der besondern Situation die Voraussetzungen für die Annahme einer "vollen Erwerbsfähigkeit" noch nicht als erfüllt betrachtet hat. Der angefochtene Entscheid verletzt somit auch insofern kein Bundesrecht, als er festhält, dass im Frühjahr 1980 und bis zum Prüfungserfolg Ende August 1980 die Leistungspflicht des Beklagten weiter bestanden habe.
Es stellt sich nun die Frage, ob E. von diesem Zeitpunkt an als voll erwerbsfähig zu betrachten sei und ihm hätte zugemutet werden können, statt des dreimonatigen Englischkurses, eine Arbeitsstelle anzunehmen. Die Vorinstanz hielt indessen die Auffassung des Gutachters für entscheidend, dass die Möglichkeiten des Sohnes E. aufgrund seines Begabungspotentials mit einer zweijährigen Bürolehre nicht ausgeschöpft seien; eine anspruchsvollere Grundausbildung wäre angemessen. Das Obergericht betrachtete daher die Ausbildung von E. auch mit dem Abschluss der Bürolehre nicht als abgeschlossen. Es führte aus, angesichts der problematischen Persönlichkeit dieses Sohnes sei das weitere Vorgehen zur Erreichung einer besseren Ausbildung nicht klar festgestanden. Es erscheine deshalb als vertretbar, dass die Klägerin E. vom September bis Dezember 1980 einen Englischkurs in Cambridge habe absolvieren lassen. Damit sei dem Sohn eine anspruchsvollere kaufmännische Grundausbildung vermittelt und sei er gleichzeitig zu grösserer Elternunabhängigkeit geführt worden.
Die Auffassung, dass unter den besondern Umständen mindestens bis zum Abschluss des Englischkurses im Dezember 1980 nicht von voller Erwerbsfähigkeit des Sohnes E. im Sinne der Parteivereinbarung gesprochen und ihm damit die Aufnahme einer Arbeit nicht zugemutet werden könne, hält sowohl vor dem bisherigen wie vor dem neuen Kindesrecht (Art. 276 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 302 Abs. 2 ZGB) stand. Damit ist aber der entsprechende Berufungsantrag abzuweisen.
6. Was den älteren Sohn M. anbetrifft, setzt sich der Beklagte dagegen zur Wehr, dass er über die Mündigkeit dieses Sohnes hinaus bis zur Beendigung des im Februar 1980 beginnenden und bis Juli 1983 dauernden Besuchs der Hotelfachschule Unterhaltsbeiträge leisten soll. Im Zusammenhang mit seinem diesbezüglichen Feststellungsbegehren erhebt der Beklagte drei Einwände. Er macht zunächst geltend, die richterlich genehmigte Scheidungsvereinbarung vom 19. März 1970 sei, soweit sie Unterhaltsbeiträge über das 20. Altersjahr der Söhne hinaus vorsehe, nichtig bzw. rechtlich unverbindlich, weil der Scheidungsrichter nicht befugt gewesen sei, eine solche Vereinbarung zu genehmigen. Im weitern zieht der Beklagte die Legitimation der Klägerin zur Feststellung seiner Unterhaltspflicht in Zweifel; sie ist nach seiner Ansicht von der Vorinstanz zu Unrecht als Gläubigerin der von ihm allenfalls geschuldeten Unterhaltsbeiträge bezeichnet worden. Schliesslich behauptet er, bei richtiger Auslegung von Ziffer 3 Absatz 2 der Scheidungskonvention falle die Ausbildung von M. in der Hotelfachschule in Lausanne nicht unter diese Abmachung.
a) Der Beklagte geht in Übereinstimmung mit der Vorinstanz davon aus, dass auch hier das neue Kindesrecht anwendbar sei und dass nach Art. 277 Abs. 2 ZGB unter Umständen bereits von Gesetzes wegen die Unterhaltspflicht der Eltern das Mündigkeitsalter ihrer Kinder ausnahmsweise überdauere. In erster Linie richtet sich jedoch die Leistungspflicht des Beklagten auch gegenüber M. nach der Scheidungskonvention, welche vom Richter vor Inkrafttreten des neuen Kindesrechts genehmigt worden ist. Diese Parteivereinbarung stimmte indessen weitgehend mit den von der Gerichtspraxis entwickelten Grundsätzen über die Dauer der Unterhaltspflicht der Eltern über die Mündigkeit der Kinder hinaus bis zum Abschluss einer beruflichen Ausbildung überein (siehe Botschaft des Bundesrates über die Änderung des ZGB (Kindesverhältnis) vom 5. Juni 1974, BBl 1974 II 56 f.). Sie entspricht im wesentlichen auch dem neuen Recht (Art. 277 Abs. 2 ZGB).
Der Beklagte hat bisher an der rechtlichen Wirksamkeit der Scheidungsvereinbarung, auch soweit sie zugunsten der Kinder über das gesetzlich Vorgeschriebene hinausging, nie gezweifelt. Wenn er nun erstmals vorbringt, dass Bestimmungen in Scheidungskonventionen, die Unterhaltsbeiträge über die Mündigkeit der Kinder hinaus vorsehen, nicht zu genehmigen und nach Art. 158 Ziff. 5 ZGB als rechtlich unwirksam zu betrachten seien, so kann ihm allerdings entgegen der Auffassung der Klägerin nicht Art. 55 Abs. 1 lit. c OG entgegengehalten werden. Mit der Behauptung, die Scheidungsvereinbarung sei in dem Umfange rechtlich unwirksam, als der Beklagte zu Unterhaltsbeiträgen über das 20. Altersjahr seines Sohnes M. hinaus verpflichtet worden war, wird nicht eine neue Tatsache, sondern ein neuer rechtlicher Gesichtspunkt vorgebracht. Darauf muss eingetreten werden (BGE 104 II 111 E. 2 und BGE 103 II 299 E. b). Indessen ist dieser rechtliche Einwand nicht begründet. Es war seit jeher nach der Rechtsprechung der schweizerischen Gerichte zulässig, in einer Vereinbarung der in Scheidung stehenden Eltern die Unterhaltspflicht über die Mündigkeit des Kindes hinaus vorzusehen, sofern dies der Leistungsfähigkeit des Pflichtigen entsprach (BGE 102 Ia 102 /3; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 162 Anm. 11; vgl. auch Zusatzband, S. 111 Anm. 6; HEGNAUER, N. 75 zu Art. 272 aZGB; EGGER, N. 19 zu Art. 156 ZGB). Es ist nicht einzusehen, weshalb eine derartige Verpflichtung zugunsten eines Dritten vom Scheidungsrichter nicht genehmigt werden dürfte und weshalb sie, selbst wenn diese Genehmigung für diese zusätzliche Leistungspflicht ausgeblieben wäre, für die Parteien nicht dennoch rechtswirksam sein sollte (vgl. Art. 112 OR). Etwas anderes lässt sich auch nicht aus den vom Beklagten angeführten Entscheiden des Bundesgerichts herleiten.
Die Vorinstanz hat die Wirksamkeit einer solchen Vereinbarung über Unterhaltsbeiträge für die Zeit nach der Mündigkeit des Kindes unter dem Gesichtspunkt der Stellvertretung geprüft. Sie ist zum Schluss gelangt, die Wirksamkeit einer solchen im Interesse des Kindes abgeschlossenen Vereinbarung hänge von der regelmässig stillschweigenden Genehmigung des mündig gewordenen Kindes ab. Dass M. die Vereinbarung seiner Eltern genehmigt habe, gehe aus seiner Abtretungserklärung vom 18. August 1979 hervor. Diese vertretbare Argumentation vermag der Beklagte mit nichts zu entkräften, und er sagt auch mit keinem Wort, inwiefern die Vorinstanz damit Bundesrecht verletzt haben könnte.
b) Der Beklagte kritisiert sodann die Annahme der Vorinstanz, dass die Parteien auch die allenfalls nach der Mündigkeit ihrer Söhne zu leistenden Unterhaltsbeiträge als der Klägerin persönlich geschuldet betrachtet hätten, als willkürlich und durch Ziffer 3 der Scheidungsvereinbarung nicht gedeckt. Das mündige Kind sei selber Gläubiger der ihm zukommenden Unterhaltsleistungen und habe seine Forderungen gegebenenfalls auch selbst einzuklagen. Die Parteien hätten den Gläubiger der Kinderalimente weder in Abs. 1 noch Abs. 2 von Ziffer 3 der Scheidungsvereinbarung genannt. Daraus schliessen zu wollen, sie hätten entgegen der eindeutigen Rechtslage die Klägerin als Gläubigerin von Beitragsforderungen im Mündigkeitsalter betrachtet, gehe nicht an. Es liege vielmehr nahe, dass die Parteien die Kinder als die bis zur Mündigkeit durch die Klägerin gesetzlich vertretenen Gläubiger dieser Forderungen gehalten hätten. Demnach sei von Amtes wegen zu prüfen, ob die Abtretung von Unterhaltsforderungen des Sohnes M. aus Ziffer 3 der Vereinbarung vor dem Bundesrecht standhalte. Der Beklagte hält diese Abtretung unter Hinweis auf SJZ 56 (1960), S. 144 Nr. 66, und VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des schweizerischen OR, Bd. II, S. 344, für unzulässig. In diesem Falle könne die Klägerin mit ihrem Begehren um Feststellung der Verpflichtung zur Leistung an sie persönlich nicht durchdringen.
Richtig ist, dass in Ziffer 3 der Scheidungsvereinbarung die Klägerin nicht ausdrücklich als Gläubigerin der Alimente genannt wird. Das hat die Vorinstanz auch nicht behauptet. Sie ist vielmehr zutreffend davon ausgegangen, dass zwar die Unterhaltsbeiträge dem Kinde selbst zustehen, dass aber jedenfalls bis zur Mündigkeit ihrer Kinder die Klägerin befugt war, die Unterhaltsbeiträge in eigenem Namen geltend zu machen (BGE 98 IV 207 E. 1, BGE 90 II 355, BGE 84 II 245 und BGE 83 II 266; HEGNAUER, N. 168 zu Art. 272 aZGB; HINDERLING, Zusatzband, S. 110/111). Das wird auch vom Beklagten anerkannt, hat er doch in seiner Widerklage die Legitimation der Klägerin mit Bezug auf die Unterhaltsbeiträge für seinen minderjährigen Sohn E. nicht in Frage gestellt.
Nach Eintritt der Mündigkeit stellt sich die Rechtslage insofern anders dar, als Gläubiger der Unterhaltsleistungen das mündig gewordene Kind ist (BGE 102 Ia 102/3, 69 II 68 und 61 II 217), das grundsätzlich seinen Anspruch gegenüber dem pflichtigen Elternteil selbst durchsetzen kann. Nun hat aber der Beklagte in Ziffer 3 Abs. 2 der Scheidungsvereinbarung sich verpflichtet, unter den dort genannten Voraussetzungen die "obigen", d.h. die in Absatz 1 aufgeführten Beiträge weiter zu entrichten. Die Vorinstanz schloss daraus, dass die Parteien auch die allenfalls nach der Mündigkeit des Sohnes zu leistenden Unterhaltsbeiträge als der Klägerin geschuldet betrachtet hätten. Dem eigenen Forderungsrecht liege daher eine Anweisung zugrunde, indem die Klägerin in Vertretung des Sohnes M. den Beklagten angewiesen habe, an sie als Anweisungsempfängerin zu leisten, und indem der Beklagte als Angewiesener die Annahme erklärt habe (Art. 468 OR). Auch diese Anweisung sei von M. nach Eintritt der Mündigkeit genehmigt worden, gehe er doch in seiner Abtretungserklärung im Hauptstandpunkt davon aus, dass die Unterhaltsbeiträge der Klägerin zustünden; lediglich für den Fall, dass dies nicht zutreffen sollte, trete er sie ihr ab.
Einer solchen Abtretung des Anspruchs des mündigen Kindes an den bisherigen Inhaber der elterlichen Gewalt zur gerichtlichen Durchsetzung (Art. 164 OR) steht im übrigen nichts entgegen. Die Klägerin ist gestützt darauf befugt, anstelle des berechtigten Kindes in eigenem Namen die fälligen Alimente einzutreiben oder auf Feststellung, dass ein Anspruch weiterhin zu Recht bestehe, zu klagen. Zwar ist der familienrechtliche Unterhaltsanspruch des ehelichen Kindes - weil höchstpersönlicher Natur - grundsätzlich einer Abtretung nicht zugänglich (Botschaft des Bundesrates, a.a.O., S. 63; HEGNAUER, N. 13 und 167 zu Art. 272 aZGB; N. 68 zu Art. 324-327 aZGB). Doch kann dieses Abtretungsverbot, das dem Schutze des Kindes dient und auf die besondere Art der Unterhaltsansprüche Rücksicht nimmt, dort nicht angerufen werden, wo der bisherige Inhaber der elterlichen Gewalt nun selbst die Unterhaltspflichten gegenüber seinem mündigen Kind wahrzunehmen hat, die der Pflichtige nicht mehr erbringen will. Unter solchen Umständen ist nicht einzusehen, weshalb das Kind seinen Anspruch gegenüber dem einen Elternteil nicht an den andern, nunmehr stärker belasteten Elternteil soll abtreten können. Daran vermögen die Hinweise des Beklagten auf SJZ 56 (1960) S. 144 und auf VON TUHR/ESCHER nichts zu ändern. Durch eine Abtretung an den andern Elternteil würde weder der Leistungsinhalt verändert noch die Forderung ihrem Zweck entfremdet (VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 344 Ziffer 2).
Aus dem Dargelegten ergibt sich, dass der Klägerin auch bezüglich der nach dem Eintritt der Mündigkeit der Söhne allenfalls zu leistenden Unterhaltsbeiträge, sei es infolge einer gültigen Abtretung (Art. 165 OR), sei es auf Grund des durch Auslegung der Scheidungskonvention ermittelten Parteiwillens, ein selbständiges Forderungsrecht zusteht. Der Einwand des Beklagten, der Klägerin fehle die Legitimation zur Geltendmachung der Unterhaltsbeiträge für M., trifft daher nicht zu.
c) Schliesslich sind sich die Parteien darüber nicht einig, welche Tragweite der Ziffer 3 Abs. 2 ihrer Vereinbarung vom 19. März 1970 beizumessen, insbesondere, in welchem Sinne der Begriff der Ausbildung zu verstehen sei. Der Beklagte ist der Auffassung, angesichts der Tatsache, dass die Parteien den Begriff "Ausbildung" nicht besonders umschrieben hätten, sei davon auszugehen, dass sie keine Regelung hätten treffen wollen, die über den Rahmen dessen hinausgehe, in welchem damals Unterhaltsverpflichtungen gegenüber dem mündigen Kind in Lehre und Rechtsprechung bejaht worden seien. Dann sei aber stets nur eine Ausbildung gemeint gewesen, die vor der Mündigkeit des Kindes begonnen habe und deren Abschluss erst nach diesem Zeitpunkt erfolgt sei. Unter Berufung auf verschiedene Autoren (HEGNAUER, N. 71 zu Art. 272 aZGB; EGGER, N. 5 zu Art. 272 aZGB; HINDERLING, a.a.O., S. 162/63; SILBERNAGEL/WÄBER, N. 4 zu Art. 272 aZGB) macht der Beklagte geltend, zu jenem Zeitpunkt sei in Lehre und Rechtsprechung nie daran gedacht worden, eine rechtliche Verpflichtung der Eltern eines volljährigen Kindes, das in einem Beruf voll ausgebildet und somit voll erwerbsfähig sei, zur Finanzierung einer Weiterbildung oder einer Zweitausbildung anzunehmen. Anders wäre es im Hinblick auf ein an die Mittelschule anschliessendes Hochschulstudium, welches als Teil einer einheitlichen Ausbildung zu gelten habe, die erst mit dem akademischen Abschluss beendet sei. Auch die Parteien hätten offensichtlich an ein Studium der Söhne gedacht.
Die Ermittlung der Bedeutung, die den Willensäusserungen der Parteien beim Abschluss eines Vertrages zukommt, hat nicht einfach nach den im Zeitpunkt des Abschlusses dieses Vertrages geltenden Lehrmeinungen zu erfolgen,. Diese haben sich vor allem mit dem Problem zusätzlicher, nicht vertraglich vereinbarter Leistungspflichten auseinandergesetzt. Die Auslegung eines Vertrages oder einer Vertragsklausel hat vielmehr nach den Regeln von Treu und Glauben zu erfolgen, und es ist zu ermitteln, welche Bedeutung unter den konkreten Umständen dem Sinn und dem Wortlaut der Willenserklärung der Parteien vernünftigerweise zukommt (BGE 101 II 279 E. 1a und BGE 105 II 18 E. 3 und 26 E. b). Das ist eine Rechtsfrage, die im Berufungsverfahren der freien Überprüfung durch das Bundesgericht unterliegt; dieses ist aber an Feststellungen der Vorinstanz hinsichtlich äusserer Tatsachen und des inneren Willens der Parteien gebunden (BGE 105 II 18 E. 2 mit Hinweisen).
Nach Abs. 2 von Ziffer 3 der Scheidungskonvention verpflichtete sich der Beklagte, die vereinbarten Unterhaltsbeiträge während der normalen Dauer der einmal gewählten Ausbildung weiter zu entrichten, wenn ein Kind eine Ausbildung erhält, die über das 20. Altersjahr hinaus dauert und der Beklagte dieser Ausbildung zugestimmt hat. Dem Wortlaut dieser Verpflichtung lässt sich nicht entnehmen, was die Parteien unter der "einmal gewählten Ausbildung, die über das 20. Altersjahr hinaus dauert" verstanden haben. Da die beiden Söhne im Zeitpunkt der Scheidung ihrer Eltern erst im 12. bzw. 9. Altersjahr standen und die Art ihrer Ausbildung somit noch völlig offen und unsicher war, kann entgegen der Behauptung des Beklagten jedenfalls nicht davon gesprochen werden, die Parteien hätten bei der Formulierung der Vereinbarung offensichtlich nur an ein Studium der Söhne gedacht. Hätte diese einschränkende Meinung tatsächlich bestanden, so hätten sie diese Willensmeinung unzweifelhaft klar zum Ausdruck gebracht. Es musste daher vernünftigerweise jede denkbare Ausbildung, für die das Kind geeignet schien, die über das 20. Altersjahr hinaus dauert und zu der der Beklagte seine Zustimmung geben würde, in Frage kommen, vor allem da offenbar keine finanziellen Schranken einer solchen weiten Auslegung der Vereinbarung entgegenstanden.
Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, ist eine Ausbildung, die über das 20. Altersjahr hinaus dauert, nicht nur dann gegeben, wenn eine einheitliche Ausbildung vorher begann und die Mündigkeit überdauert, wie das für akademische Berufe und den Lehrberuf regelmässig zutrifft. Eine solche liegt vielmehr auch dann vor, wenn vor Erreichung des 20. Altersjahres eine Ausbildung in Aussicht genommen wird, die im Anschluss an irgend eine Grundausbildung erst kurz vor oder von diesem Alter an begonnen werden kann und den Fähigkeiten, Neigungen und Bedürfnissen des Kindes entspricht. Es gibt eine ganze Reihe von Berufen, die regelmässig und notwendigerweise auf einer Erstausbildung in einem vorbereitenden Beruf aufbauen und in denen daher die Ausbildung über das 20. Altersjahr hinaus dauert oder gar erst frühestens zu diesem Zeitpunkt einsetzt. Der Beklagte führt denn auch selbst aus, dass dies gerade für die Hotelfachschule zutrifft. Dass als Grundausbildung für diesen Berufsweg nicht nur eine kaufmännische Lehre erforderlich ist, sondern auch eine Kochlehre genügen würde, ist dabei nicht massgebend.
Im Hinblick auf die oftmals feststellbare Unsicherheit, mit der eine erste Ausbildung gewählt wird, geschieht es sehr häufig, dass sich Kinder erst im Verlaufe dieser Ausbildung entschliessen, noch eine weitere, anspruchsvollere und weiterführende Ausbildung auf sich zu nehmen. Dass die Kosten dafür oder für den Lebensunterhalt während dieser weiteren Ausbildung nach dem 20. Altersjahr nicht generell dem zu Unterhaltsleistungen bis zur Mündigkeit verpflichteten Elternteil aufgezwungen werden dürfen, ergibt sich nicht nur aus der vom Beklagten zitierten Lehrmeinung, sondern auch aus den unter dem alten Recht von Lehre und Praxis entwickelten Schranken der Leistungspflicht der Eltern und aus dem neuen Art. 277 Abs. 2 ZGB (Botschaft, a.a.O., S. 56/57). Das bedeutet aber keineswegs, dass eine auslegungsbedürftige Parteivereinbarung nach Treu und Glauben ebenfalls nur gleicherweise eingeschränkt verstanden werden müsste. Angesichts der offensichtlich günstigen finanziellen Verhältnisse und der konkreten Umstände des vorliegenden Falles durfte die Klägerin vielmehr annehmen, dass der Beklagte bereit sein werde, seine vertraglich übernommenen Unterhaltsverpflichtungen im Interesse seiner Kinder auch dann zu erfüllen, wenn einer seiner Söhne nach einer Grundausbildung sich zu einer darauf aufbauenden, über das 20. Altersjahr hinaus dauernden oder erst nach diesem Zeitpunkt beginnenden Zweit- oder Weiterausbildung entschliessen würde. Das müsste keineswegs zur Folge haben, dass der Beklagte über diese ursprünglich von ihm selbst befürwortete Ausbildung hinaus weitere Verpflichtungen auf sich zu nehmen hätte. Doch steht jedenfalls das Bundesrecht einer Auslegung, wie sie die Vorinstanz vertritt, in keiner Weise entgegen. Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt, hat der Beklagte dieser weiterführenden Ausbildung bereits vor dem 20. Altersjahr von M. selbst zugestimmt und hat seinem Sohn am 1. Dezember 1978 sogar mitgeteilt, er habe ihn zum Besuch der Hotelfachschule angemeldet. Damit aber steht fest, dass der Sohn M. auch nach dem Willen des Beklagten eine Ausbildung erhalten sollte, die über das 20. Altersjahr hinaus dauert. Die Pflicht des Beklagten blieb daher nach der Vereinbarung, die insofern mit dem neuen Art. 277 Abs. 2 ZGB übereinstimmt, weiter bestehen und zwar, bis diese Ausbildung normalerweise abgeschlossen sein wird (Ziffer 3 Abs. 2 der Vereinbarung).
Angesichts dieser Sachlage grenzt es an ein rechtsmissbräuchliches venire contra factum proprium, wenn der Beklagte bestreitet, dass die Voraussetzungen, die in der Parteivereinbarung umschrieben worden sind, erfüllt seien, und insbesondere geltend macht, seine Zustimmung zur Weiterbildung an der Hotelfachschule liege nicht vor. Damit setzt er sich auch in unzulässiger Weise in Widerspruch zu den in dieser Hinsicht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 OG). | de | Unterhaltspflicht des geschiedenen Ehegatten gegenüber seinen Kindern. Die volle Erwerbsfähigkeit eines unterhaltsberechtigten Kindes tritt nicht einfach mit dem Ende einer bestimmten Ausbildungszeit ein, gleichgültig, ob das Kind die Ausbildung erfolgreich abgeschlossen habe oder nicht. Die Eltern haben dem Kind eine seinen Fähigkeiten und Neigungen entsprechende Ausbildung zu vermitteln. Unter Umständen kann daher die volle Erwerbsfähigkeit erst nach Absolvierung einer ergänzenden Ausbildung gegeben sein (E. 5).
Die Unterhaltspflicht des geschiedenen Ehegatten kann unter Umständen auch für ein volljähriges Kind, das bereits eine Grundausbildung erhalten hat, während einer Weiterbildung oder einer darauf aufbauenden Zweitausbildung, die bereits vor Erreichung des 20. Altersjahres in Aussicht genommen worden ist, weiterdauern (E. 6). | de | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-465%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,108 | 107 II 465 | 107 II 465
Sachverhalt ab Seite 466
A.- Die Ehegatten S. wurden vom Bezirksgericht X. am 19. März 1970 geschieden. Die beiden aus der Ehe hervorgegangenen Söhne M., geboren 1958, und E., geboren 1961, wurden unter die elterliche Gewalt der Mutter gestellt. Über die Nebenfolgen der Scheidung hatten die Ehegatten eine vom Gericht genehmigte Konvention abgeschlossen. In deren Ziffer 3 wurde die Unterhaltspflicht des Ehemannes für die Söhne folgendermassen geregelt:
"Der Beklagte verpflichtet sich, an den Unterhalt der Kinder Beiträge von monatlich Fr. 1'000.-- pro Kind, zahlbar pränumerando zu entrichten. Die Unterhaltspflicht dauert bis zur vollen Erwerbsfähigkeit, mindestens bis zum vollendeten 18., längstens bis zum vollendeten 20. Altersjahr. Erhält ein Kind eine Ausbildung, die über das 20. Altersjahr hinausdauert, und hat der Beklagte dieser Ausbildung zugestimmt, so verpflichtet er sich, die obigen Beiträge während der normalen Dauer der einmal gewählten Ausbildung (Verzögerungen durch Krankheit, Unfall und Militärdienst vorbehalten) weiter zu entrichten. Verweigert der Beklagte die Zustimmung zu einer vorgesehenen Ausbildung, so hat die Klägerin das Recht zu verlangen, dass ein gemeinsam bezeichneter Erziehungsfachmann sich über die Eignung des Kindes ausspricht. Können sich die Parteien auf den Fachmann nicht einigen, so bezeichnet diesen der Präsident des Bezirksgerichts X. Wird eine Ausbildung gewählt, welche der Fachmann befürwortet, so bezahlt der Beklagte die Unterhaltsbeiträge während der verlängerten Ausbildungszeit, wie wenn er zugestimmt hätte. Die Kosten des Fachmannes trägt der unterliegende Teil."
Der Sohn M. beendete im April 1979 eine kaufmännische Lehre. Am 1. Dezember 1978 hatte ihm sein Vater mitgeteilt, dass er ihn auf den Frühling 1980 für drei Jahre zum Besuch der Hotelfachschule in Lausanne angemeldet habe. In der Folge verlangte S. von seiner geschiedenen Ehefrau, dass sie eine von ihm formulierte Erklärung vom 28. Februar 1979 unterzeichne, worin sie auf Unterhaltsbeiträge für M. verzichte. Dieser Verzicht sollte die Voraussetzung für das Einverständnis des Vaters mit dem Besuch der Hotelfachschule durch M. darstellen. Weder die Mutter noch der Sohn M. unterzeichneten eine derartige Erklärung. Daraufhin widerrief S. am 15. Mai 1979 die bereits erfolgte Anmeldung von M. bei der Hotelfachschule. Die geschiedene Ehefrau hielt die Anmeldung in der Folge in eigenem Namen aufrecht. M. besucht seit Februar 1980 die Hotelfachschule, deren Kurse bis 1983 dauern werden.
Auch der Sohn E. hatte im Frühjahr 1978 eine dreijährige kaufmännische Lehre begonnen, die er aber wegen ungenügender Leistungen nicht fortsetzen konnte. Indessen konnte er in derselben Firma eine zweijährige Bürolehre absolvieren. Doch bestand er die Lehrabschlussprüfung anfangs April 1980 nicht. Dies gelang ihm erst Ende August 1980. In der Zwischenzeit hatte er neben den Prüfungsvorbereitungen Teilzeitarbeit geleistet. Vom September bis Dezember 1980 besuchte er einen Englischkurs in Cambridge.
B.- Die geschiedenen Ehegatten waren sich nicht einig über die Dauer der in Ziffer 3 der Scheidungsvereinbarung vorgesehenen Unterhaltspflicht des Ehemannes für die beiden Söhne. Die Ehefrau erhob deshalb am 28. Juni 1979 beim Bezirksgericht X. Klage auf Feststellung, dass ihr geschiedener Ehemann verpflichtet sei, für den Sohn M. ab 1. Februar 1980 aufgrund des Scheidungsurteils vom 19. März 1970 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'000.-- zuzüglich Indexzuschläge gemäss Urteil (zurzeit 50%) zu bezahlen und zwar so lange, als der Sohn die Hotelfachschule in Lausanne besuche.
Der Beklagte erhob seinerseits Widerklage mit dem Begehren, es sei festzustellen, dass der Sohn E. mit Abschluss seiner beruflichen Ausbildung im Sinne von Dispositiv Ziff. 4 des Scheidungsurteils vom 19. März 1970 voll erwerbsfähig sei und dass die Verpflichtung des Beklagten, an die Klägerin Unterhaltsbeiträge für E. zu entrichten, mit Abschluss der Lehrzeit im Frühjahr 1980 dahinfalle.
Das Bezirksgericht X. hiess die Klage und die Widerklage gut. Es stellte somit fest, dass die Unterhaltspflicht des Beklagten gegenüber M. bis Ende Juli 1983 bestehe und dass der Sohn E. ab 1. April 1980 voll erwerbsfähig sei, so dass ab diesem Zeitpunkt die Verpflichtung des Beklagten zur Entrichtung von Unterhaltsbeiträgen für E. entfalle.
C.- Gegen das bezirksgerichtliche Urteil erhoben beide Parteien Berufung. Das Obergericht wies die Berufung des Beklagten ab und stellte fest, dieser sei verpflichtet, der Klägerin für den Sohn M. ab 1. Februar 1980 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'000.-- zuzüglich Indexzuschläge gemäss Scheidungsurteil zu bezahlen, und zwar für die Dauer der ordentlichen Ausbildung an der Hotelfachschule in Lausanne, d.h. bis Ende Juli 1983. In Gutheissung der Berufung der Klägerin wies es die Widerklage ab.
D.- Der Beklagte focht das Urteil des Obergerichts mit einer Berufung beim Bundesgericht an. Er beantragte, die Hauptklage sei abzuweisen und demgemäss sei festzustellen, dass er nicht verpflichtet sei, ab 1. Februar 1980 bis zur Beendigung der Ausbildung des Sohnes M. an der Hotelfachschule in Lausanne für diesen Sohn Unterhaltsbeiträge zu bezahlen, ferner sei die Widerklage gutzuheissen und demgemäss festzustellen, dass der Sohn E. mit dem Abschluss seiner Berufslehre voll erwerbsfähig sei und die Verpflichtung des Beklagten, an die Klägerin Unterhaltsbeiträge für E. zu entrichten, mit Abschluss der Lehrzeit im Frühling 1980, spätestens aber mit dem Bestehen der Nachprüfung im August 1980 dahinfalle.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Das Obergericht ist davon ausgegangen, dass aufgrund von Art. 12 Abs. 1 SchlTZGB sich auch im vorliegenden Fall Umfang und Dauer der Unterhaltspflicht gegenüber Kindern grundsätzlich nach dem neuen Kindesrecht und damit nach den nunmehr geltenden Regeln der Art. 276 und 277 ZGB richten. Indessen ist die Unterhaltspflicht des Beklagten urteilsmässig festgelegt worden, bevor das neue Kindesrecht in Kraft getreten ist. Nach der im Scheidungsurteil enthaltenen Vereinbarung der Parteien dauert die Unterhaltspflicht des Beklagten bis zur vollen Erwerbsfähigkeit, mindestens aber bis zum vollendeten 18. und längstens bis zum vollendeten 20. Altersjahr der Söhne. Da für den Sohn E. als oberste Grenze für die Leistungspflicht des Beklagten der Eintritt der Mündigkeit gilt, richtet sich sein Anspruch nach dem Scheidungsurteil, das übrigens nicht wesentlich von der heute geltenden gesetzlichen Regelung in Art. 276 und 277 ZGB abweicht.
Die Parteien streiten sich darüber, ob dem Sohn E. mit dem Ablauf der ordentlichen Lehrzeit Ende März 1980 im Sinne der Parteivereinbarung zugemutet werden dürfe, für seinen Lebensunterhalt aufzukommen, d.h. ob in jenem Zeitpunkt seine volle Erwerbsfähigkeit im Sinne der Vereinbarung eingetreten sei. Der Beklagte ist der Ansicht, diese Voraussetzung sei mit dem Abschluss der zweijährigen Bürolehre im Frühling 1980 erfüllt gewesen. Für den verwöhnten und bequemen E. sei es im Frühjahr 1980 höchste Zeit gewesen, in den Arbeitsprozess einzusteigen. Trotz des Misserfolgs bei der Abschlussprüfung wäre er durchaus fähig gewesen, eine Arbeitsstelle anzutreten, die es ihm erlaubt hätte, für seinen eigenen Lebensunterhalt ausreichend zu sorgen. Er habe auch keine fünf Monate Zeit gebraucht, um sich ausschliesslich auf die Nachprüfung vorzubereiten. Seit Ende März 1980 sei es ihm zuzumuten gewesen, für seinen Unterhalt aus den von ihm selber erzielbaren Mitteln aufzukommen. Indem die Vorinstanz den Beklagten verpflichtet habe, für E. wie bisher weiterhin die sehr grosszügig bemessenen Unterhaltsbeiträge zu bezahlen, ohne dass dieser Sohn erst einmal Leistungsbereitschaft zu zeigen hatte, habe sie Bundesrecht verletzt.
Das Obergericht hat zutreffenderweise angenommen, dass von voller Erwerbsfähigkeit des unterhaltsberechtigten Kindes nur gesprochen werden kann, wenn dem Kinde auch zumutbar ist, den Lebensunterhalt aus seinem Arbeitserwerb selbst zu bestreiten. Volle Erwerbsfähigkeit kann nicht einfach mit dem Ende einer bestimmten Lehr- oder Ausbildungszeit gleichgesetzt werden, gleichgültig, ob das Kind diese Lehre oder Ausbildung erfolgreich abgeschlossen habe oder nicht, und ohne Rücksicht darauf, ob das Kind bei einem Prüfungsmisserfolg überhaupt in der Lage sei, eine seinen Lebensunterhalt garantierende Erwerbsarbeit aufzunehmen. Es dürfte allgemein bekannt sein, dass es gerade für Jugendliche ohne Lehrabschluss ausserordentlich schwierig ist, überhaupt eine Arbeit und geschweige denn eine Arbeit zu finden, die ihren individuellen Neigungen und Fähigkeiten entspricht. Pflicht der Eltern aber ist es, dem Kind eine Ausbildung zu verschaffen, die auf seine Fähigkeiten und Neigungen Rücksicht nimmt, und ihm solange beizustehen, als es diese Ausbildung erfordert. Diese Grundsätze lagen der Rechtsprechung zum bisherigen Recht in Art. 276 Abs. 2 aZGB zugrunde (BGE 86 II 217) und wurden in das neue Recht in Art. 302 ZGB ausdrücklich aufgenommen. Die Verpflichtung, dem Kind eine derartige Ausbildung zu verschaffen, gilt nicht nur für den Inhaber der elterlichen Gewalt, sondern sinngemäss auch für denjenigen Elternteil, der wegen der fehlenden Obhut über sein Kind lediglich mit finanziellen Leistungen an die Kosten der Erziehung und Ausbildung beizutragen hat. Auch er hat seinem Kind den Weg in die Zukunft und zur wirtschaftlichen Selbständigkeit soweit zu ebnen, als es seine Mittel gestatten.
Der Vorinstanz ist deshalb beizupflichten, wenn sie die Auffassung vertritt, dass volle Erwerbsfähigkeit stets nur dann erreicht sei, wenn das Kind die Ausbildung, die es mit Billigung seiner Eltern begonnen hat, auch wirklich abgeschlossen hat. Die Eltern, die sich selbst in guten wirtschaftlichen Verhältnissen befinden, dürfen sich nicht um ihre Unterhaltspflicht drücken und dem Kind - vor allem, wenn dieses mit Schwierigkeiten zu kämpfen hat - eine ausreichende berufliche Ausbildung, die für das spätere wirtschaftliche Fortkommen unerlässlich ist, verweigern mit der Begründung, es sei bequem, wenig leistungsorientiert und suche stets den Weg des geringsten Widerstandes. Diese Behauptungen des Beklagten finden im übrigen keine Stütze im angefochtenen Urteil; seine Vorbringen beruhen weitgehend auf einer andern Würdigung des vom Bezirksgericht beigezogenen und vom Obergericht gewürdigten psychologischen Gutachtens.
Wird auf die dargelegten Grundsätze abgestellt, so verletzte das Obergericht keineswegs Bundesrecht, wenn es feststellte, dass E. die volle Erwerbsfähigkeit mit dem Abschluss der Bürolehre im Frühjahr 1980 noch nicht erreicht habe. Der Vorinstanz ist auch darin beizupflichten, dass es angesichts der Misserfolge dieses Sohnes in seiner Ausbildung dringend nötig war, dass er sich auf die Repetition der Prüfung gründlich vorbereiten konnte. Wollte er dies aber tun, so war er nicht in der Lage, vom Mai bis August 1980 eine volle Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Durch seine zeitweilige Tätigkeit bei Adia Interim hat er zwar entgegen den Behauptungen seines Vaters gezeigt, dass er bereit ist, zu arbeiten; doch lässt sich nicht beanstanden, dass die Vorinstanz angesichts der besondern Situation die Voraussetzungen für die Annahme einer "vollen Erwerbsfähigkeit" noch nicht als erfüllt betrachtet hat. Der angefochtene Entscheid verletzt somit auch insofern kein Bundesrecht, als er festhält, dass im Frühjahr 1980 und bis zum Prüfungserfolg Ende August 1980 die Leistungspflicht des Beklagten weiter bestanden habe.
Es stellt sich nun die Frage, ob E. von diesem Zeitpunkt an als voll erwerbsfähig zu betrachten sei und ihm hätte zugemutet werden können, statt des dreimonatigen Englischkurses, eine Arbeitsstelle anzunehmen. Die Vorinstanz hielt indessen die Auffassung des Gutachters für entscheidend, dass die Möglichkeiten des Sohnes E. aufgrund seines Begabungspotentials mit einer zweijährigen Bürolehre nicht ausgeschöpft seien; eine anspruchsvollere Grundausbildung wäre angemessen. Das Obergericht betrachtete daher die Ausbildung von E. auch mit dem Abschluss der Bürolehre nicht als abgeschlossen. Es führte aus, angesichts der problematischen Persönlichkeit dieses Sohnes sei das weitere Vorgehen zur Erreichung einer besseren Ausbildung nicht klar festgestanden. Es erscheine deshalb als vertretbar, dass die Klägerin E. vom September bis Dezember 1980 einen Englischkurs in Cambridge habe absolvieren lassen. Damit sei dem Sohn eine anspruchsvollere kaufmännische Grundausbildung vermittelt und sei er gleichzeitig zu grösserer Elternunabhängigkeit geführt worden.
Die Auffassung, dass unter den besondern Umständen mindestens bis zum Abschluss des Englischkurses im Dezember 1980 nicht von voller Erwerbsfähigkeit des Sohnes E. im Sinne der Parteivereinbarung gesprochen und ihm damit die Aufnahme einer Arbeit nicht zugemutet werden könne, hält sowohl vor dem bisherigen wie vor dem neuen Kindesrecht (Art. 276 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 302 Abs. 2 ZGB) stand. Damit ist aber der entsprechende Berufungsantrag abzuweisen.
6. Was den älteren Sohn M. anbetrifft, setzt sich der Beklagte dagegen zur Wehr, dass er über die Mündigkeit dieses Sohnes hinaus bis zur Beendigung des im Februar 1980 beginnenden und bis Juli 1983 dauernden Besuchs der Hotelfachschule Unterhaltsbeiträge leisten soll. Im Zusammenhang mit seinem diesbezüglichen Feststellungsbegehren erhebt der Beklagte drei Einwände. Er macht zunächst geltend, die richterlich genehmigte Scheidungsvereinbarung vom 19. März 1970 sei, soweit sie Unterhaltsbeiträge über das 20. Altersjahr der Söhne hinaus vorsehe, nichtig bzw. rechtlich unverbindlich, weil der Scheidungsrichter nicht befugt gewesen sei, eine solche Vereinbarung zu genehmigen. Im weitern zieht der Beklagte die Legitimation der Klägerin zur Feststellung seiner Unterhaltspflicht in Zweifel; sie ist nach seiner Ansicht von der Vorinstanz zu Unrecht als Gläubigerin der von ihm allenfalls geschuldeten Unterhaltsbeiträge bezeichnet worden. Schliesslich behauptet er, bei richtiger Auslegung von Ziffer 3 Absatz 2 der Scheidungskonvention falle die Ausbildung von M. in der Hotelfachschule in Lausanne nicht unter diese Abmachung.
a) Der Beklagte geht in Übereinstimmung mit der Vorinstanz davon aus, dass auch hier das neue Kindesrecht anwendbar sei und dass nach Art. 277 Abs. 2 ZGB unter Umständen bereits von Gesetzes wegen die Unterhaltspflicht der Eltern das Mündigkeitsalter ihrer Kinder ausnahmsweise überdauere. In erster Linie richtet sich jedoch die Leistungspflicht des Beklagten auch gegenüber M. nach der Scheidungskonvention, welche vom Richter vor Inkrafttreten des neuen Kindesrechts genehmigt worden ist. Diese Parteivereinbarung stimmte indessen weitgehend mit den von der Gerichtspraxis entwickelten Grundsätzen über die Dauer der Unterhaltspflicht der Eltern über die Mündigkeit der Kinder hinaus bis zum Abschluss einer beruflichen Ausbildung überein (siehe Botschaft des Bundesrates über die Änderung des ZGB (Kindesverhältnis) vom 5. Juni 1974, BBl 1974 II 56 f.). Sie entspricht im wesentlichen auch dem neuen Recht (Art. 277 Abs. 2 ZGB).
Der Beklagte hat bisher an der rechtlichen Wirksamkeit der Scheidungsvereinbarung, auch soweit sie zugunsten der Kinder über das gesetzlich Vorgeschriebene hinausging, nie gezweifelt. Wenn er nun erstmals vorbringt, dass Bestimmungen in Scheidungskonventionen, die Unterhaltsbeiträge über die Mündigkeit der Kinder hinaus vorsehen, nicht zu genehmigen und nach Art. 158 Ziff. 5 ZGB als rechtlich unwirksam zu betrachten seien, so kann ihm allerdings entgegen der Auffassung der Klägerin nicht Art. 55 Abs. 1 lit. c OG entgegengehalten werden. Mit der Behauptung, die Scheidungsvereinbarung sei in dem Umfange rechtlich unwirksam, als der Beklagte zu Unterhaltsbeiträgen über das 20. Altersjahr seines Sohnes M. hinaus verpflichtet worden war, wird nicht eine neue Tatsache, sondern ein neuer rechtlicher Gesichtspunkt vorgebracht. Darauf muss eingetreten werden (BGE 104 II 111 E. 2 und BGE 103 II 299 E. b). Indessen ist dieser rechtliche Einwand nicht begründet. Es war seit jeher nach der Rechtsprechung der schweizerischen Gerichte zulässig, in einer Vereinbarung der in Scheidung stehenden Eltern die Unterhaltspflicht über die Mündigkeit des Kindes hinaus vorzusehen, sofern dies der Leistungsfähigkeit des Pflichtigen entsprach (BGE 102 Ia 102 /3; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 162 Anm. 11; vgl. auch Zusatzband, S. 111 Anm. 6; HEGNAUER, N. 75 zu Art. 272 aZGB; EGGER, N. 19 zu Art. 156 ZGB). Es ist nicht einzusehen, weshalb eine derartige Verpflichtung zugunsten eines Dritten vom Scheidungsrichter nicht genehmigt werden dürfte und weshalb sie, selbst wenn diese Genehmigung für diese zusätzliche Leistungspflicht ausgeblieben wäre, für die Parteien nicht dennoch rechtswirksam sein sollte (vgl. Art. 112 OR). Etwas anderes lässt sich auch nicht aus den vom Beklagten angeführten Entscheiden des Bundesgerichts herleiten.
Die Vorinstanz hat die Wirksamkeit einer solchen Vereinbarung über Unterhaltsbeiträge für die Zeit nach der Mündigkeit des Kindes unter dem Gesichtspunkt der Stellvertretung geprüft. Sie ist zum Schluss gelangt, die Wirksamkeit einer solchen im Interesse des Kindes abgeschlossenen Vereinbarung hänge von der regelmässig stillschweigenden Genehmigung des mündig gewordenen Kindes ab. Dass M. die Vereinbarung seiner Eltern genehmigt habe, gehe aus seiner Abtretungserklärung vom 18. August 1979 hervor. Diese vertretbare Argumentation vermag der Beklagte mit nichts zu entkräften, und er sagt auch mit keinem Wort, inwiefern die Vorinstanz damit Bundesrecht verletzt haben könnte.
b) Der Beklagte kritisiert sodann die Annahme der Vorinstanz, dass die Parteien auch die allenfalls nach der Mündigkeit ihrer Söhne zu leistenden Unterhaltsbeiträge als der Klägerin persönlich geschuldet betrachtet hätten, als willkürlich und durch Ziffer 3 der Scheidungsvereinbarung nicht gedeckt. Das mündige Kind sei selber Gläubiger der ihm zukommenden Unterhaltsleistungen und habe seine Forderungen gegebenenfalls auch selbst einzuklagen. Die Parteien hätten den Gläubiger der Kinderalimente weder in Abs. 1 noch Abs. 2 von Ziffer 3 der Scheidungsvereinbarung genannt. Daraus schliessen zu wollen, sie hätten entgegen der eindeutigen Rechtslage die Klägerin als Gläubigerin von Beitragsforderungen im Mündigkeitsalter betrachtet, gehe nicht an. Es liege vielmehr nahe, dass die Parteien die Kinder als die bis zur Mündigkeit durch die Klägerin gesetzlich vertretenen Gläubiger dieser Forderungen gehalten hätten. Demnach sei von Amtes wegen zu prüfen, ob die Abtretung von Unterhaltsforderungen des Sohnes M. aus Ziffer 3 der Vereinbarung vor dem Bundesrecht standhalte. Der Beklagte hält diese Abtretung unter Hinweis auf SJZ 56 (1960), S. 144 Nr. 66, und VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des schweizerischen OR, Bd. II, S. 344, für unzulässig. In diesem Falle könne die Klägerin mit ihrem Begehren um Feststellung der Verpflichtung zur Leistung an sie persönlich nicht durchdringen.
Richtig ist, dass in Ziffer 3 der Scheidungsvereinbarung die Klägerin nicht ausdrücklich als Gläubigerin der Alimente genannt wird. Das hat die Vorinstanz auch nicht behauptet. Sie ist vielmehr zutreffend davon ausgegangen, dass zwar die Unterhaltsbeiträge dem Kinde selbst zustehen, dass aber jedenfalls bis zur Mündigkeit ihrer Kinder die Klägerin befugt war, die Unterhaltsbeiträge in eigenem Namen geltend zu machen (BGE 98 IV 207 E. 1, BGE 90 II 355, BGE 84 II 245 und BGE 83 II 266; HEGNAUER, N. 168 zu Art. 272 aZGB; HINDERLING, Zusatzband, S. 110/111). Das wird auch vom Beklagten anerkannt, hat er doch in seiner Widerklage die Legitimation der Klägerin mit Bezug auf die Unterhaltsbeiträge für seinen minderjährigen Sohn E. nicht in Frage gestellt.
Nach Eintritt der Mündigkeit stellt sich die Rechtslage insofern anders dar, als Gläubiger der Unterhaltsleistungen das mündig gewordene Kind ist (BGE 102 Ia 102/3, 69 II 68 und 61 II 217), das grundsätzlich seinen Anspruch gegenüber dem pflichtigen Elternteil selbst durchsetzen kann. Nun hat aber der Beklagte in Ziffer 3 Abs. 2 der Scheidungsvereinbarung sich verpflichtet, unter den dort genannten Voraussetzungen die "obigen", d.h. die in Absatz 1 aufgeführten Beiträge weiter zu entrichten. Die Vorinstanz schloss daraus, dass die Parteien auch die allenfalls nach der Mündigkeit des Sohnes zu leistenden Unterhaltsbeiträge als der Klägerin geschuldet betrachtet hätten. Dem eigenen Forderungsrecht liege daher eine Anweisung zugrunde, indem die Klägerin in Vertretung des Sohnes M. den Beklagten angewiesen habe, an sie als Anweisungsempfängerin zu leisten, und indem der Beklagte als Angewiesener die Annahme erklärt habe (Art. 468 OR). Auch diese Anweisung sei von M. nach Eintritt der Mündigkeit genehmigt worden, gehe er doch in seiner Abtretungserklärung im Hauptstandpunkt davon aus, dass die Unterhaltsbeiträge der Klägerin zustünden; lediglich für den Fall, dass dies nicht zutreffen sollte, trete er sie ihr ab.
Einer solchen Abtretung des Anspruchs des mündigen Kindes an den bisherigen Inhaber der elterlichen Gewalt zur gerichtlichen Durchsetzung (Art. 164 OR) steht im übrigen nichts entgegen. Die Klägerin ist gestützt darauf befugt, anstelle des berechtigten Kindes in eigenem Namen die fälligen Alimente einzutreiben oder auf Feststellung, dass ein Anspruch weiterhin zu Recht bestehe, zu klagen. Zwar ist der familienrechtliche Unterhaltsanspruch des ehelichen Kindes - weil höchstpersönlicher Natur - grundsätzlich einer Abtretung nicht zugänglich (Botschaft des Bundesrates, a.a.O., S. 63; HEGNAUER, N. 13 und 167 zu Art. 272 aZGB; N. 68 zu Art. 324-327 aZGB). Doch kann dieses Abtretungsverbot, das dem Schutze des Kindes dient und auf die besondere Art der Unterhaltsansprüche Rücksicht nimmt, dort nicht angerufen werden, wo der bisherige Inhaber der elterlichen Gewalt nun selbst die Unterhaltspflichten gegenüber seinem mündigen Kind wahrzunehmen hat, die der Pflichtige nicht mehr erbringen will. Unter solchen Umständen ist nicht einzusehen, weshalb das Kind seinen Anspruch gegenüber dem einen Elternteil nicht an den andern, nunmehr stärker belasteten Elternteil soll abtreten können. Daran vermögen die Hinweise des Beklagten auf SJZ 56 (1960) S. 144 und auf VON TUHR/ESCHER nichts zu ändern. Durch eine Abtretung an den andern Elternteil würde weder der Leistungsinhalt verändert noch die Forderung ihrem Zweck entfremdet (VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 344 Ziffer 2).
Aus dem Dargelegten ergibt sich, dass der Klägerin auch bezüglich der nach dem Eintritt der Mündigkeit der Söhne allenfalls zu leistenden Unterhaltsbeiträge, sei es infolge einer gültigen Abtretung (Art. 165 OR), sei es auf Grund des durch Auslegung der Scheidungskonvention ermittelten Parteiwillens, ein selbständiges Forderungsrecht zusteht. Der Einwand des Beklagten, der Klägerin fehle die Legitimation zur Geltendmachung der Unterhaltsbeiträge für M., trifft daher nicht zu.
c) Schliesslich sind sich die Parteien darüber nicht einig, welche Tragweite der Ziffer 3 Abs. 2 ihrer Vereinbarung vom 19. März 1970 beizumessen, insbesondere, in welchem Sinne der Begriff der Ausbildung zu verstehen sei. Der Beklagte ist der Auffassung, angesichts der Tatsache, dass die Parteien den Begriff "Ausbildung" nicht besonders umschrieben hätten, sei davon auszugehen, dass sie keine Regelung hätten treffen wollen, die über den Rahmen dessen hinausgehe, in welchem damals Unterhaltsverpflichtungen gegenüber dem mündigen Kind in Lehre und Rechtsprechung bejaht worden seien. Dann sei aber stets nur eine Ausbildung gemeint gewesen, die vor der Mündigkeit des Kindes begonnen habe und deren Abschluss erst nach diesem Zeitpunkt erfolgt sei. Unter Berufung auf verschiedene Autoren (HEGNAUER, N. 71 zu Art. 272 aZGB; EGGER, N. 5 zu Art. 272 aZGB; HINDERLING, a.a.O., S. 162/63; SILBERNAGEL/WÄBER, N. 4 zu Art. 272 aZGB) macht der Beklagte geltend, zu jenem Zeitpunkt sei in Lehre und Rechtsprechung nie daran gedacht worden, eine rechtliche Verpflichtung der Eltern eines volljährigen Kindes, das in einem Beruf voll ausgebildet und somit voll erwerbsfähig sei, zur Finanzierung einer Weiterbildung oder einer Zweitausbildung anzunehmen. Anders wäre es im Hinblick auf ein an die Mittelschule anschliessendes Hochschulstudium, welches als Teil einer einheitlichen Ausbildung zu gelten habe, die erst mit dem akademischen Abschluss beendet sei. Auch die Parteien hätten offensichtlich an ein Studium der Söhne gedacht.
Die Ermittlung der Bedeutung, die den Willensäusserungen der Parteien beim Abschluss eines Vertrages zukommt, hat nicht einfach nach den im Zeitpunkt des Abschlusses dieses Vertrages geltenden Lehrmeinungen zu erfolgen,. Diese haben sich vor allem mit dem Problem zusätzlicher, nicht vertraglich vereinbarter Leistungspflichten auseinandergesetzt. Die Auslegung eines Vertrages oder einer Vertragsklausel hat vielmehr nach den Regeln von Treu und Glauben zu erfolgen, und es ist zu ermitteln, welche Bedeutung unter den konkreten Umständen dem Sinn und dem Wortlaut der Willenserklärung der Parteien vernünftigerweise zukommt (BGE 101 II 279 E. 1a und BGE 105 II 18 E. 3 und 26 E. b). Das ist eine Rechtsfrage, die im Berufungsverfahren der freien Überprüfung durch das Bundesgericht unterliegt; dieses ist aber an Feststellungen der Vorinstanz hinsichtlich äusserer Tatsachen und des inneren Willens der Parteien gebunden (BGE 105 II 18 E. 2 mit Hinweisen).
Nach Abs. 2 von Ziffer 3 der Scheidungskonvention verpflichtete sich der Beklagte, die vereinbarten Unterhaltsbeiträge während der normalen Dauer der einmal gewählten Ausbildung weiter zu entrichten, wenn ein Kind eine Ausbildung erhält, die über das 20. Altersjahr hinaus dauert und der Beklagte dieser Ausbildung zugestimmt hat. Dem Wortlaut dieser Verpflichtung lässt sich nicht entnehmen, was die Parteien unter der "einmal gewählten Ausbildung, die über das 20. Altersjahr hinaus dauert" verstanden haben. Da die beiden Söhne im Zeitpunkt der Scheidung ihrer Eltern erst im 12. bzw. 9. Altersjahr standen und die Art ihrer Ausbildung somit noch völlig offen und unsicher war, kann entgegen der Behauptung des Beklagten jedenfalls nicht davon gesprochen werden, die Parteien hätten bei der Formulierung der Vereinbarung offensichtlich nur an ein Studium der Söhne gedacht. Hätte diese einschränkende Meinung tatsächlich bestanden, so hätten sie diese Willensmeinung unzweifelhaft klar zum Ausdruck gebracht. Es musste daher vernünftigerweise jede denkbare Ausbildung, für die das Kind geeignet schien, die über das 20. Altersjahr hinaus dauert und zu der der Beklagte seine Zustimmung geben würde, in Frage kommen, vor allem da offenbar keine finanziellen Schranken einer solchen weiten Auslegung der Vereinbarung entgegenstanden.
Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, ist eine Ausbildung, die über das 20. Altersjahr hinaus dauert, nicht nur dann gegeben, wenn eine einheitliche Ausbildung vorher begann und die Mündigkeit überdauert, wie das für akademische Berufe und den Lehrberuf regelmässig zutrifft. Eine solche liegt vielmehr auch dann vor, wenn vor Erreichung des 20. Altersjahres eine Ausbildung in Aussicht genommen wird, die im Anschluss an irgend eine Grundausbildung erst kurz vor oder von diesem Alter an begonnen werden kann und den Fähigkeiten, Neigungen und Bedürfnissen des Kindes entspricht. Es gibt eine ganze Reihe von Berufen, die regelmässig und notwendigerweise auf einer Erstausbildung in einem vorbereitenden Beruf aufbauen und in denen daher die Ausbildung über das 20. Altersjahr hinaus dauert oder gar erst frühestens zu diesem Zeitpunkt einsetzt. Der Beklagte führt denn auch selbst aus, dass dies gerade für die Hotelfachschule zutrifft. Dass als Grundausbildung für diesen Berufsweg nicht nur eine kaufmännische Lehre erforderlich ist, sondern auch eine Kochlehre genügen würde, ist dabei nicht massgebend.
Im Hinblick auf die oftmals feststellbare Unsicherheit, mit der eine erste Ausbildung gewählt wird, geschieht es sehr häufig, dass sich Kinder erst im Verlaufe dieser Ausbildung entschliessen, noch eine weitere, anspruchsvollere und weiterführende Ausbildung auf sich zu nehmen. Dass die Kosten dafür oder für den Lebensunterhalt während dieser weiteren Ausbildung nach dem 20. Altersjahr nicht generell dem zu Unterhaltsleistungen bis zur Mündigkeit verpflichteten Elternteil aufgezwungen werden dürfen, ergibt sich nicht nur aus der vom Beklagten zitierten Lehrmeinung, sondern auch aus den unter dem alten Recht von Lehre und Praxis entwickelten Schranken der Leistungspflicht der Eltern und aus dem neuen Art. 277 Abs. 2 ZGB (Botschaft, a.a.O., S. 56/57). Das bedeutet aber keineswegs, dass eine auslegungsbedürftige Parteivereinbarung nach Treu und Glauben ebenfalls nur gleicherweise eingeschränkt verstanden werden müsste. Angesichts der offensichtlich günstigen finanziellen Verhältnisse und der konkreten Umstände des vorliegenden Falles durfte die Klägerin vielmehr annehmen, dass der Beklagte bereit sein werde, seine vertraglich übernommenen Unterhaltsverpflichtungen im Interesse seiner Kinder auch dann zu erfüllen, wenn einer seiner Söhne nach einer Grundausbildung sich zu einer darauf aufbauenden, über das 20. Altersjahr hinaus dauernden oder erst nach diesem Zeitpunkt beginnenden Zweit- oder Weiterausbildung entschliessen würde. Das müsste keineswegs zur Folge haben, dass der Beklagte über diese ursprünglich von ihm selbst befürwortete Ausbildung hinaus weitere Verpflichtungen auf sich zu nehmen hätte. Doch steht jedenfalls das Bundesrecht einer Auslegung, wie sie die Vorinstanz vertritt, in keiner Weise entgegen. Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt, hat der Beklagte dieser weiterführenden Ausbildung bereits vor dem 20. Altersjahr von M. selbst zugestimmt und hat seinem Sohn am 1. Dezember 1978 sogar mitgeteilt, er habe ihn zum Besuch der Hotelfachschule angemeldet. Damit aber steht fest, dass der Sohn M. auch nach dem Willen des Beklagten eine Ausbildung erhalten sollte, die über das 20. Altersjahr hinaus dauert. Die Pflicht des Beklagten blieb daher nach der Vereinbarung, die insofern mit dem neuen Art. 277 Abs. 2 ZGB übereinstimmt, weiter bestehen und zwar, bis diese Ausbildung normalerweise abgeschlossen sein wird (Ziffer 3 Abs. 2 der Vereinbarung).
Angesichts dieser Sachlage grenzt es an ein rechtsmissbräuchliches venire contra factum proprium, wenn der Beklagte bestreitet, dass die Voraussetzungen, die in der Parteivereinbarung umschrieben worden sind, erfüllt seien, und insbesondere geltend macht, seine Zustimmung zur Weiterbildung an der Hotelfachschule liege nicht vor. Damit setzt er sich auch in unzulässiger Weise in Widerspruch zu den in dieser Hinsicht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 OG). | de | Obligation du conjoint divorcé de contribuer à l'entretien de ses enfants. On ne saurait partir de l'idée que l'enfant qui a droit à l'entretien est pleinement capable de gagner sa vie du seul fait qu'il est arrivé au terme d'une période déterminée de formation, qu'il ait ou non achevé cette formation avec succès. Les parents doivent assurer à l'enfant une formation qui corresponde à ses capacités et à ses goûts. C'est pourquoi il se pourra, le cas échéant, qu'il n'y ait pleine capacité de gain qu'après l'achèvement d'une formation complémentaire (consid. 5).
L'obligation d'entretien du conjoint divorcé peut, le cas échéant, subsister également pour un enfant majeur qui a reçu une formation de base, durant une formation complémentaire ou une seconde formation fondée sur la première, qui ont été prises en considération dès avant que l'enfant n'atteigne sa vingtième année (consid. 6). | fr | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-465%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,109 | 107 II 465 | 107 II 465
Sachverhalt ab Seite 466
A.- Die Ehegatten S. wurden vom Bezirksgericht X. am 19. März 1970 geschieden. Die beiden aus der Ehe hervorgegangenen Söhne M., geboren 1958, und E., geboren 1961, wurden unter die elterliche Gewalt der Mutter gestellt. Über die Nebenfolgen der Scheidung hatten die Ehegatten eine vom Gericht genehmigte Konvention abgeschlossen. In deren Ziffer 3 wurde die Unterhaltspflicht des Ehemannes für die Söhne folgendermassen geregelt:
"Der Beklagte verpflichtet sich, an den Unterhalt der Kinder Beiträge von monatlich Fr. 1'000.-- pro Kind, zahlbar pränumerando zu entrichten. Die Unterhaltspflicht dauert bis zur vollen Erwerbsfähigkeit, mindestens bis zum vollendeten 18., längstens bis zum vollendeten 20. Altersjahr. Erhält ein Kind eine Ausbildung, die über das 20. Altersjahr hinausdauert, und hat der Beklagte dieser Ausbildung zugestimmt, so verpflichtet er sich, die obigen Beiträge während der normalen Dauer der einmal gewählten Ausbildung (Verzögerungen durch Krankheit, Unfall und Militärdienst vorbehalten) weiter zu entrichten. Verweigert der Beklagte die Zustimmung zu einer vorgesehenen Ausbildung, so hat die Klägerin das Recht zu verlangen, dass ein gemeinsam bezeichneter Erziehungsfachmann sich über die Eignung des Kindes ausspricht. Können sich die Parteien auf den Fachmann nicht einigen, so bezeichnet diesen der Präsident des Bezirksgerichts X. Wird eine Ausbildung gewählt, welche der Fachmann befürwortet, so bezahlt der Beklagte die Unterhaltsbeiträge während der verlängerten Ausbildungszeit, wie wenn er zugestimmt hätte. Die Kosten des Fachmannes trägt der unterliegende Teil."
Der Sohn M. beendete im April 1979 eine kaufmännische Lehre. Am 1. Dezember 1978 hatte ihm sein Vater mitgeteilt, dass er ihn auf den Frühling 1980 für drei Jahre zum Besuch der Hotelfachschule in Lausanne angemeldet habe. In der Folge verlangte S. von seiner geschiedenen Ehefrau, dass sie eine von ihm formulierte Erklärung vom 28. Februar 1979 unterzeichne, worin sie auf Unterhaltsbeiträge für M. verzichte. Dieser Verzicht sollte die Voraussetzung für das Einverständnis des Vaters mit dem Besuch der Hotelfachschule durch M. darstellen. Weder die Mutter noch der Sohn M. unterzeichneten eine derartige Erklärung. Daraufhin widerrief S. am 15. Mai 1979 die bereits erfolgte Anmeldung von M. bei der Hotelfachschule. Die geschiedene Ehefrau hielt die Anmeldung in der Folge in eigenem Namen aufrecht. M. besucht seit Februar 1980 die Hotelfachschule, deren Kurse bis 1983 dauern werden.
Auch der Sohn E. hatte im Frühjahr 1978 eine dreijährige kaufmännische Lehre begonnen, die er aber wegen ungenügender Leistungen nicht fortsetzen konnte. Indessen konnte er in derselben Firma eine zweijährige Bürolehre absolvieren. Doch bestand er die Lehrabschlussprüfung anfangs April 1980 nicht. Dies gelang ihm erst Ende August 1980. In der Zwischenzeit hatte er neben den Prüfungsvorbereitungen Teilzeitarbeit geleistet. Vom September bis Dezember 1980 besuchte er einen Englischkurs in Cambridge.
B.- Die geschiedenen Ehegatten waren sich nicht einig über die Dauer der in Ziffer 3 der Scheidungsvereinbarung vorgesehenen Unterhaltspflicht des Ehemannes für die beiden Söhne. Die Ehefrau erhob deshalb am 28. Juni 1979 beim Bezirksgericht X. Klage auf Feststellung, dass ihr geschiedener Ehemann verpflichtet sei, für den Sohn M. ab 1. Februar 1980 aufgrund des Scheidungsurteils vom 19. März 1970 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'000.-- zuzüglich Indexzuschläge gemäss Urteil (zurzeit 50%) zu bezahlen und zwar so lange, als der Sohn die Hotelfachschule in Lausanne besuche.
Der Beklagte erhob seinerseits Widerklage mit dem Begehren, es sei festzustellen, dass der Sohn E. mit Abschluss seiner beruflichen Ausbildung im Sinne von Dispositiv Ziff. 4 des Scheidungsurteils vom 19. März 1970 voll erwerbsfähig sei und dass die Verpflichtung des Beklagten, an die Klägerin Unterhaltsbeiträge für E. zu entrichten, mit Abschluss der Lehrzeit im Frühjahr 1980 dahinfalle.
Das Bezirksgericht X. hiess die Klage und die Widerklage gut. Es stellte somit fest, dass die Unterhaltspflicht des Beklagten gegenüber M. bis Ende Juli 1983 bestehe und dass der Sohn E. ab 1. April 1980 voll erwerbsfähig sei, so dass ab diesem Zeitpunkt die Verpflichtung des Beklagten zur Entrichtung von Unterhaltsbeiträgen für E. entfalle.
C.- Gegen das bezirksgerichtliche Urteil erhoben beide Parteien Berufung. Das Obergericht wies die Berufung des Beklagten ab und stellte fest, dieser sei verpflichtet, der Klägerin für den Sohn M. ab 1. Februar 1980 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'000.-- zuzüglich Indexzuschläge gemäss Scheidungsurteil zu bezahlen, und zwar für die Dauer der ordentlichen Ausbildung an der Hotelfachschule in Lausanne, d.h. bis Ende Juli 1983. In Gutheissung der Berufung der Klägerin wies es die Widerklage ab.
D.- Der Beklagte focht das Urteil des Obergerichts mit einer Berufung beim Bundesgericht an. Er beantragte, die Hauptklage sei abzuweisen und demgemäss sei festzustellen, dass er nicht verpflichtet sei, ab 1. Februar 1980 bis zur Beendigung der Ausbildung des Sohnes M. an der Hotelfachschule in Lausanne für diesen Sohn Unterhaltsbeiträge zu bezahlen, ferner sei die Widerklage gutzuheissen und demgemäss festzustellen, dass der Sohn E. mit dem Abschluss seiner Berufslehre voll erwerbsfähig sei und die Verpflichtung des Beklagten, an die Klägerin Unterhaltsbeiträge für E. zu entrichten, mit Abschluss der Lehrzeit im Frühling 1980, spätestens aber mit dem Bestehen der Nachprüfung im August 1980 dahinfalle.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Das Obergericht ist davon ausgegangen, dass aufgrund von Art. 12 Abs. 1 SchlTZGB sich auch im vorliegenden Fall Umfang und Dauer der Unterhaltspflicht gegenüber Kindern grundsätzlich nach dem neuen Kindesrecht und damit nach den nunmehr geltenden Regeln der Art. 276 und 277 ZGB richten. Indessen ist die Unterhaltspflicht des Beklagten urteilsmässig festgelegt worden, bevor das neue Kindesrecht in Kraft getreten ist. Nach der im Scheidungsurteil enthaltenen Vereinbarung der Parteien dauert die Unterhaltspflicht des Beklagten bis zur vollen Erwerbsfähigkeit, mindestens aber bis zum vollendeten 18. und längstens bis zum vollendeten 20. Altersjahr der Söhne. Da für den Sohn E. als oberste Grenze für die Leistungspflicht des Beklagten der Eintritt der Mündigkeit gilt, richtet sich sein Anspruch nach dem Scheidungsurteil, das übrigens nicht wesentlich von der heute geltenden gesetzlichen Regelung in Art. 276 und 277 ZGB abweicht.
Die Parteien streiten sich darüber, ob dem Sohn E. mit dem Ablauf der ordentlichen Lehrzeit Ende März 1980 im Sinne der Parteivereinbarung zugemutet werden dürfe, für seinen Lebensunterhalt aufzukommen, d.h. ob in jenem Zeitpunkt seine volle Erwerbsfähigkeit im Sinne der Vereinbarung eingetreten sei. Der Beklagte ist der Ansicht, diese Voraussetzung sei mit dem Abschluss der zweijährigen Bürolehre im Frühling 1980 erfüllt gewesen. Für den verwöhnten und bequemen E. sei es im Frühjahr 1980 höchste Zeit gewesen, in den Arbeitsprozess einzusteigen. Trotz des Misserfolgs bei der Abschlussprüfung wäre er durchaus fähig gewesen, eine Arbeitsstelle anzutreten, die es ihm erlaubt hätte, für seinen eigenen Lebensunterhalt ausreichend zu sorgen. Er habe auch keine fünf Monate Zeit gebraucht, um sich ausschliesslich auf die Nachprüfung vorzubereiten. Seit Ende März 1980 sei es ihm zuzumuten gewesen, für seinen Unterhalt aus den von ihm selber erzielbaren Mitteln aufzukommen. Indem die Vorinstanz den Beklagten verpflichtet habe, für E. wie bisher weiterhin die sehr grosszügig bemessenen Unterhaltsbeiträge zu bezahlen, ohne dass dieser Sohn erst einmal Leistungsbereitschaft zu zeigen hatte, habe sie Bundesrecht verletzt.
Das Obergericht hat zutreffenderweise angenommen, dass von voller Erwerbsfähigkeit des unterhaltsberechtigten Kindes nur gesprochen werden kann, wenn dem Kinde auch zumutbar ist, den Lebensunterhalt aus seinem Arbeitserwerb selbst zu bestreiten. Volle Erwerbsfähigkeit kann nicht einfach mit dem Ende einer bestimmten Lehr- oder Ausbildungszeit gleichgesetzt werden, gleichgültig, ob das Kind diese Lehre oder Ausbildung erfolgreich abgeschlossen habe oder nicht, und ohne Rücksicht darauf, ob das Kind bei einem Prüfungsmisserfolg überhaupt in der Lage sei, eine seinen Lebensunterhalt garantierende Erwerbsarbeit aufzunehmen. Es dürfte allgemein bekannt sein, dass es gerade für Jugendliche ohne Lehrabschluss ausserordentlich schwierig ist, überhaupt eine Arbeit und geschweige denn eine Arbeit zu finden, die ihren individuellen Neigungen und Fähigkeiten entspricht. Pflicht der Eltern aber ist es, dem Kind eine Ausbildung zu verschaffen, die auf seine Fähigkeiten und Neigungen Rücksicht nimmt, und ihm solange beizustehen, als es diese Ausbildung erfordert. Diese Grundsätze lagen der Rechtsprechung zum bisherigen Recht in Art. 276 Abs. 2 aZGB zugrunde (BGE 86 II 217) und wurden in das neue Recht in Art. 302 ZGB ausdrücklich aufgenommen. Die Verpflichtung, dem Kind eine derartige Ausbildung zu verschaffen, gilt nicht nur für den Inhaber der elterlichen Gewalt, sondern sinngemäss auch für denjenigen Elternteil, der wegen der fehlenden Obhut über sein Kind lediglich mit finanziellen Leistungen an die Kosten der Erziehung und Ausbildung beizutragen hat. Auch er hat seinem Kind den Weg in die Zukunft und zur wirtschaftlichen Selbständigkeit soweit zu ebnen, als es seine Mittel gestatten.
Der Vorinstanz ist deshalb beizupflichten, wenn sie die Auffassung vertritt, dass volle Erwerbsfähigkeit stets nur dann erreicht sei, wenn das Kind die Ausbildung, die es mit Billigung seiner Eltern begonnen hat, auch wirklich abgeschlossen hat. Die Eltern, die sich selbst in guten wirtschaftlichen Verhältnissen befinden, dürfen sich nicht um ihre Unterhaltspflicht drücken und dem Kind - vor allem, wenn dieses mit Schwierigkeiten zu kämpfen hat - eine ausreichende berufliche Ausbildung, die für das spätere wirtschaftliche Fortkommen unerlässlich ist, verweigern mit der Begründung, es sei bequem, wenig leistungsorientiert und suche stets den Weg des geringsten Widerstandes. Diese Behauptungen des Beklagten finden im übrigen keine Stütze im angefochtenen Urteil; seine Vorbringen beruhen weitgehend auf einer andern Würdigung des vom Bezirksgericht beigezogenen und vom Obergericht gewürdigten psychologischen Gutachtens.
Wird auf die dargelegten Grundsätze abgestellt, so verletzte das Obergericht keineswegs Bundesrecht, wenn es feststellte, dass E. die volle Erwerbsfähigkeit mit dem Abschluss der Bürolehre im Frühjahr 1980 noch nicht erreicht habe. Der Vorinstanz ist auch darin beizupflichten, dass es angesichts der Misserfolge dieses Sohnes in seiner Ausbildung dringend nötig war, dass er sich auf die Repetition der Prüfung gründlich vorbereiten konnte. Wollte er dies aber tun, so war er nicht in der Lage, vom Mai bis August 1980 eine volle Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Durch seine zeitweilige Tätigkeit bei Adia Interim hat er zwar entgegen den Behauptungen seines Vaters gezeigt, dass er bereit ist, zu arbeiten; doch lässt sich nicht beanstanden, dass die Vorinstanz angesichts der besondern Situation die Voraussetzungen für die Annahme einer "vollen Erwerbsfähigkeit" noch nicht als erfüllt betrachtet hat. Der angefochtene Entscheid verletzt somit auch insofern kein Bundesrecht, als er festhält, dass im Frühjahr 1980 und bis zum Prüfungserfolg Ende August 1980 die Leistungspflicht des Beklagten weiter bestanden habe.
Es stellt sich nun die Frage, ob E. von diesem Zeitpunkt an als voll erwerbsfähig zu betrachten sei und ihm hätte zugemutet werden können, statt des dreimonatigen Englischkurses, eine Arbeitsstelle anzunehmen. Die Vorinstanz hielt indessen die Auffassung des Gutachters für entscheidend, dass die Möglichkeiten des Sohnes E. aufgrund seines Begabungspotentials mit einer zweijährigen Bürolehre nicht ausgeschöpft seien; eine anspruchsvollere Grundausbildung wäre angemessen. Das Obergericht betrachtete daher die Ausbildung von E. auch mit dem Abschluss der Bürolehre nicht als abgeschlossen. Es führte aus, angesichts der problematischen Persönlichkeit dieses Sohnes sei das weitere Vorgehen zur Erreichung einer besseren Ausbildung nicht klar festgestanden. Es erscheine deshalb als vertretbar, dass die Klägerin E. vom September bis Dezember 1980 einen Englischkurs in Cambridge habe absolvieren lassen. Damit sei dem Sohn eine anspruchsvollere kaufmännische Grundausbildung vermittelt und sei er gleichzeitig zu grösserer Elternunabhängigkeit geführt worden.
Die Auffassung, dass unter den besondern Umständen mindestens bis zum Abschluss des Englischkurses im Dezember 1980 nicht von voller Erwerbsfähigkeit des Sohnes E. im Sinne der Parteivereinbarung gesprochen und ihm damit die Aufnahme einer Arbeit nicht zugemutet werden könne, hält sowohl vor dem bisherigen wie vor dem neuen Kindesrecht (Art. 276 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 302 Abs. 2 ZGB) stand. Damit ist aber der entsprechende Berufungsantrag abzuweisen.
6. Was den älteren Sohn M. anbetrifft, setzt sich der Beklagte dagegen zur Wehr, dass er über die Mündigkeit dieses Sohnes hinaus bis zur Beendigung des im Februar 1980 beginnenden und bis Juli 1983 dauernden Besuchs der Hotelfachschule Unterhaltsbeiträge leisten soll. Im Zusammenhang mit seinem diesbezüglichen Feststellungsbegehren erhebt der Beklagte drei Einwände. Er macht zunächst geltend, die richterlich genehmigte Scheidungsvereinbarung vom 19. März 1970 sei, soweit sie Unterhaltsbeiträge über das 20. Altersjahr der Söhne hinaus vorsehe, nichtig bzw. rechtlich unverbindlich, weil der Scheidungsrichter nicht befugt gewesen sei, eine solche Vereinbarung zu genehmigen. Im weitern zieht der Beklagte die Legitimation der Klägerin zur Feststellung seiner Unterhaltspflicht in Zweifel; sie ist nach seiner Ansicht von der Vorinstanz zu Unrecht als Gläubigerin der von ihm allenfalls geschuldeten Unterhaltsbeiträge bezeichnet worden. Schliesslich behauptet er, bei richtiger Auslegung von Ziffer 3 Absatz 2 der Scheidungskonvention falle die Ausbildung von M. in der Hotelfachschule in Lausanne nicht unter diese Abmachung.
a) Der Beklagte geht in Übereinstimmung mit der Vorinstanz davon aus, dass auch hier das neue Kindesrecht anwendbar sei und dass nach Art. 277 Abs. 2 ZGB unter Umständen bereits von Gesetzes wegen die Unterhaltspflicht der Eltern das Mündigkeitsalter ihrer Kinder ausnahmsweise überdauere. In erster Linie richtet sich jedoch die Leistungspflicht des Beklagten auch gegenüber M. nach der Scheidungskonvention, welche vom Richter vor Inkrafttreten des neuen Kindesrechts genehmigt worden ist. Diese Parteivereinbarung stimmte indessen weitgehend mit den von der Gerichtspraxis entwickelten Grundsätzen über die Dauer der Unterhaltspflicht der Eltern über die Mündigkeit der Kinder hinaus bis zum Abschluss einer beruflichen Ausbildung überein (siehe Botschaft des Bundesrates über die Änderung des ZGB (Kindesverhältnis) vom 5. Juni 1974, BBl 1974 II 56 f.). Sie entspricht im wesentlichen auch dem neuen Recht (Art. 277 Abs. 2 ZGB).
Der Beklagte hat bisher an der rechtlichen Wirksamkeit der Scheidungsvereinbarung, auch soweit sie zugunsten der Kinder über das gesetzlich Vorgeschriebene hinausging, nie gezweifelt. Wenn er nun erstmals vorbringt, dass Bestimmungen in Scheidungskonventionen, die Unterhaltsbeiträge über die Mündigkeit der Kinder hinaus vorsehen, nicht zu genehmigen und nach Art. 158 Ziff. 5 ZGB als rechtlich unwirksam zu betrachten seien, so kann ihm allerdings entgegen der Auffassung der Klägerin nicht Art. 55 Abs. 1 lit. c OG entgegengehalten werden. Mit der Behauptung, die Scheidungsvereinbarung sei in dem Umfange rechtlich unwirksam, als der Beklagte zu Unterhaltsbeiträgen über das 20. Altersjahr seines Sohnes M. hinaus verpflichtet worden war, wird nicht eine neue Tatsache, sondern ein neuer rechtlicher Gesichtspunkt vorgebracht. Darauf muss eingetreten werden (BGE 104 II 111 E. 2 und BGE 103 II 299 E. b). Indessen ist dieser rechtliche Einwand nicht begründet. Es war seit jeher nach der Rechtsprechung der schweizerischen Gerichte zulässig, in einer Vereinbarung der in Scheidung stehenden Eltern die Unterhaltspflicht über die Mündigkeit des Kindes hinaus vorzusehen, sofern dies der Leistungsfähigkeit des Pflichtigen entsprach (BGE 102 Ia 102 /3; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 162 Anm. 11; vgl. auch Zusatzband, S. 111 Anm. 6; HEGNAUER, N. 75 zu Art. 272 aZGB; EGGER, N. 19 zu Art. 156 ZGB). Es ist nicht einzusehen, weshalb eine derartige Verpflichtung zugunsten eines Dritten vom Scheidungsrichter nicht genehmigt werden dürfte und weshalb sie, selbst wenn diese Genehmigung für diese zusätzliche Leistungspflicht ausgeblieben wäre, für die Parteien nicht dennoch rechtswirksam sein sollte (vgl. Art. 112 OR). Etwas anderes lässt sich auch nicht aus den vom Beklagten angeführten Entscheiden des Bundesgerichts herleiten.
Die Vorinstanz hat die Wirksamkeit einer solchen Vereinbarung über Unterhaltsbeiträge für die Zeit nach der Mündigkeit des Kindes unter dem Gesichtspunkt der Stellvertretung geprüft. Sie ist zum Schluss gelangt, die Wirksamkeit einer solchen im Interesse des Kindes abgeschlossenen Vereinbarung hänge von der regelmässig stillschweigenden Genehmigung des mündig gewordenen Kindes ab. Dass M. die Vereinbarung seiner Eltern genehmigt habe, gehe aus seiner Abtretungserklärung vom 18. August 1979 hervor. Diese vertretbare Argumentation vermag der Beklagte mit nichts zu entkräften, und er sagt auch mit keinem Wort, inwiefern die Vorinstanz damit Bundesrecht verletzt haben könnte.
b) Der Beklagte kritisiert sodann die Annahme der Vorinstanz, dass die Parteien auch die allenfalls nach der Mündigkeit ihrer Söhne zu leistenden Unterhaltsbeiträge als der Klägerin persönlich geschuldet betrachtet hätten, als willkürlich und durch Ziffer 3 der Scheidungsvereinbarung nicht gedeckt. Das mündige Kind sei selber Gläubiger der ihm zukommenden Unterhaltsleistungen und habe seine Forderungen gegebenenfalls auch selbst einzuklagen. Die Parteien hätten den Gläubiger der Kinderalimente weder in Abs. 1 noch Abs. 2 von Ziffer 3 der Scheidungsvereinbarung genannt. Daraus schliessen zu wollen, sie hätten entgegen der eindeutigen Rechtslage die Klägerin als Gläubigerin von Beitragsforderungen im Mündigkeitsalter betrachtet, gehe nicht an. Es liege vielmehr nahe, dass die Parteien die Kinder als die bis zur Mündigkeit durch die Klägerin gesetzlich vertretenen Gläubiger dieser Forderungen gehalten hätten. Demnach sei von Amtes wegen zu prüfen, ob die Abtretung von Unterhaltsforderungen des Sohnes M. aus Ziffer 3 der Vereinbarung vor dem Bundesrecht standhalte. Der Beklagte hält diese Abtretung unter Hinweis auf SJZ 56 (1960), S. 144 Nr. 66, und VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des schweizerischen OR, Bd. II, S. 344, für unzulässig. In diesem Falle könne die Klägerin mit ihrem Begehren um Feststellung der Verpflichtung zur Leistung an sie persönlich nicht durchdringen.
Richtig ist, dass in Ziffer 3 der Scheidungsvereinbarung die Klägerin nicht ausdrücklich als Gläubigerin der Alimente genannt wird. Das hat die Vorinstanz auch nicht behauptet. Sie ist vielmehr zutreffend davon ausgegangen, dass zwar die Unterhaltsbeiträge dem Kinde selbst zustehen, dass aber jedenfalls bis zur Mündigkeit ihrer Kinder die Klägerin befugt war, die Unterhaltsbeiträge in eigenem Namen geltend zu machen (BGE 98 IV 207 E. 1, BGE 90 II 355, BGE 84 II 245 und BGE 83 II 266; HEGNAUER, N. 168 zu Art. 272 aZGB; HINDERLING, Zusatzband, S. 110/111). Das wird auch vom Beklagten anerkannt, hat er doch in seiner Widerklage die Legitimation der Klägerin mit Bezug auf die Unterhaltsbeiträge für seinen minderjährigen Sohn E. nicht in Frage gestellt.
Nach Eintritt der Mündigkeit stellt sich die Rechtslage insofern anders dar, als Gläubiger der Unterhaltsleistungen das mündig gewordene Kind ist (BGE 102 Ia 102/3, 69 II 68 und 61 II 217), das grundsätzlich seinen Anspruch gegenüber dem pflichtigen Elternteil selbst durchsetzen kann. Nun hat aber der Beklagte in Ziffer 3 Abs. 2 der Scheidungsvereinbarung sich verpflichtet, unter den dort genannten Voraussetzungen die "obigen", d.h. die in Absatz 1 aufgeführten Beiträge weiter zu entrichten. Die Vorinstanz schloss daraus, dass die Parteien auch die allenfalls nach der Mündigkeit des Sohnes zu leistenden Unterhaltsbeiträge als der Klägerin geschuldet betrachtet hätten. Dem eigenen Forderungsrecht liege daher eine Anweisung zugrunde, indem die Klägerin in Vertretung des Sohnes M. den Beklagten angewiesen habe, an sie als Anweisungsempfängerin zu leisten, und indem der Beklagte als Angewiesener die Annahme erklärt habe (Art. 468 OR). Auch diese Anweisung sei von M. nach Eintritt der Mündigkeit genehmigt worden, gehe er doch in seiner Abtretungserklärung im Hauptstandpunkt davon aus, dass die Unterhaltsbeiträge der Klägerin zustünden; lediglich für den Fall, dass dies nicht zutreffen sollte, trete er sie ihr ab.
Einer solchen Abtretung des Anspruchs des mündigen Kindes an den bisherigen Inhaber der elterlichen Gewalt zur gerichtlichen Durchsetzung (Art. 164 OR) steht im übrigen nichts entgegen. Die Klägerin ist gestützt darauf befugt, anstelle des berechtigten Kindes in eigenem Namen die fälligen Alimente einzutreiben oder auf Feststellung, dass ein Anspruch weiterhin zu Recht bestehe, zu klagen. Zwar ist der familienrechtliche Unterhaltsanspruch des ehelichen Kindes - weil höchstpersönlicher Natur - grundsätzlich einer Abtretung nicht zugänglich (Botschaft des Bundesrates, a.a.O., S. 63; HEGNAUER, N. 13 und 167 zu Art. 272 aZGB; N. 68 zu Art. 324-327 aZGB). Doch kann dieses Abtretungsverbot, das dem Schutze des Kindes dient und auf die besondere Art der Unterhaltsansprüche Rücksicht nimmt, dort nicht angerufen werden, wo der bisherige Inhaber der elterlichen Gewalt nun selbst die Unterhaltspflichten gegenüber seinem mündigen Kind wahrzunehmen hat, die der Pflichtige nicht mehr erbringen will. Unter solchen Umständen ist nicht einzusehen, weshalb das Kind seinen Anspruch gegenüber dem einen Elternteil nicht an den andern, nunmehr stärker belasteten Elternteil soll abtreten können. Daran vermögen die Hinweise des Beklagten auf SJZ 56 (1960) S. 144 und auf VON TUHR/ESCHER nichts zu ändern. Durch eine Abtretung an den andern Elternteil würde weder der Leistungsinhalt verändert noch die Forderung ihrem Zweck entfremdet (VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 344 Ziffer 2).
Aus dem Dargelegten ergibt sich, dass der Klägerin auch bezüglich der nach dem Eintritt der Mündigkeit der Söhne allenfalls zu leistenden Unterhaltsbeiträge, sei es infolge einer gültigen Abtretung (Art. 165 OR), sei es auf Grund des durch Auslegung der Scheidungskonvention ermittelten Parteiwillens, ein selbständiges Forderungsrecht zusteht. Der Einwand des Beklagten, der Klägerin fehle die Legitimation zur Geltendmachung der Unterhaltsbeiträge für M., trifft daher nicht zu.
c) Schliesslich sind sich die Parteien darüber nicht einig, welche Tragweite der Ziffer 3 Abs. 2 ihrer Vereinbarung vom 19. März 1970 beizumessen, insbesondere, in welchem Sinne der Begriff der Ausbildung zu verstehen sei. Der Beklagte ist der Auffassung, angesichts der Tatsache, dass die Parteien den Begriff "Ausbildung" nicht besonders umschrieben hätten, sei davon auszugehen, dass sie keine Regelung hätten treffen wollen, die über den Rahmen dessen hinausgehe, in welchem damals Unterhaltsverpflichtungen gegenüber dem mündigen Kind in Lehre und Rechtsprechung bejaht worden seien. Dann sei aber stets nur eine Ausbildung gemeint gewesen, die vor der Mündigkeit des Kindes begonnen habe und deren Abschluss erst nach diesem Zeitpunkt erfolgt sei. Unter Berufung auf verschiedene Autoren (HEGNAUER, N. 71 zu Art. 272 aZGB; EGGER, N. 5 zu Art. 272 aZGB; HINDERLING, a.a.O., S. 162/63; SILBERNAGEL/WÄBER, N. 4 zu Art. 272 aZGB) macht der Beklagte geltend, zu jenem Zeitpunkt sei in Lehre und Rechtsprechung nie daran gedacht worden, eine rechtliche Verpflichtung der Eltern eines volljährigen Kindes, das in einem Beruf voll ausgebildet und somit voll erwerbsfähig sei, zur Finanzierung einer Weiterbildung oder einer Zweitausbildung anzunehmen. Anders wäre es im Hinblick auf ein an die Mittelschule anschliessendes Hochschulstudium, welches als Teil einer einheitlichen Ausbildung zu gelten habe, die erst mit dem akademischen Abschluss beendet sei. Auch die Parteien hätten offensichtlich an ein Studium der Söhne gedacht.
Die Ermittlung der Bedeutung, die den Willensäusserungen der Parteien beim Abschluss eines Vertrages zukommt, hat nicht einfach nach den im Zeitpunkt des Abschlusses dieses Vertrages geltenden Lehrmeinungen zu erfolgen,. Diese haben sich vor allem mit dem Problem zusätzlicher, nicht vertraglich vereinbarter Leistungspflichten auseinandergesetzt. Die Auslegung eines Vertrages oder einer Vertragsklausel hat vielmehr nach den Regeln von Treu und Glauben zu erfolgen, und es ist zu ermitteln, welche Bedeutung unter den konkreten Umständen dem Sinn und dem Wortlaut der Willenserklärung der Parteien vernünftigerweise zukommt (BGE 101 II 279 E. 1a und BGE 105 II 18 E. 3 und 26 E. b). Das ist eine Rechtsfrage, die im Berufungsverfahren der freien Überprüfung durch das Bundesgericht unterliegt; dieses ist aber an Feststellungen der Vorinstanz hinsichtlich äusserer Tatsachen und des inneren Willens der Parteien gebunden (BGE 105 II 18 E. 2 mit Hinweisen).
Nach Abs. 2 von Ziffer 3 der Scheidungskonvention verpflichtete sich der Beklagte, die vereinbarten Unterhaltsbeiträge während der normalen Dauer der einmal gewählten Ausbildung weiter zu entrichten, wenn ein Kind eine Ausbildung erhält, die über das 20. Altersjahr hinaus dauert und der Beklagte dieser Ausbildung zugestimmt hat. Dem Wortlaut dieser Verpflichtung lässt sich nicht entnehmen, was die Parteien unter der "einmal gewählten Ausbildung, die über das 20. Altersjahr hinaus dauert" verstanden haben. Da die beiden Söhne im Zeitpunkt der Scheidung ihrer Eltern erst im 12. bzw. 9. Altersjahr standen und die Art ihrer Ausbildung somit noch völlig offen und unsicher war, kann entgegen der Behauptung des Beklagten jedenfalls nicht davon gesprochen werden, die Parteien hätten bei der Formulierung der Vereinbarung offensichtlich nur an ein Studium der Söhne gedacht. Hätte diese einschränkende Meinung tatsächlich bestanden, so hätten sie diese Willensmeinung unzweifelhaft klar zum Ausdruck gebracht. Es musste daher vernünftigerweise jede denkbare Ausbildung, für die das Kind geeignet schien, die über das 20. Altersjahr hinaus dauert und zu der der Beklagte seine Zustimmung geben würde, in Frage kommen, vor allem da offenbar keine finanziellen Schranken einer solchen weiten Auslegung der Vereinbarung entgegenstanden.
Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, ist eine Ausbildung, die über das 20. Altersjahr hinaus dauert, nicht nur dann gegeben, wenn eine einheitliche Ausbildung vorher begann und die Mündigkeit überdauert, wie das für akademische Berufe und den Lehrberuf regelmässig zutrifft. Eine solche liegt vielmehr auch dann vor, wenn vor Erreichung des 20. Altersjahres eine Ausbildung in Aussicht genommen wird, die im Anschluss an irgend eine Grundausbildung erst kurz vor oder von diesem Alter an begonnen werden kann und den Fähigkeiten, Neigungen und Bedürfnissen des Kindes entspricht. Es gibt eine ganze Reihe von Berufen, die regelmässig und notwendigerweise auf einer Erstausbildung in einem vorbereitenden Beruf aufbauen und in denen daher die Ausbildung über das 20. Altersjahr hinaus dauert oder gar erst frühestens zu diesem Zeitpunkt einsetzt. Der Beklagte führt denn auch selbst aus, dass dies gerade für die Hotelfachschule zutrifft. Dass als Grundausbildung für diesen Berufsweg nicht nur eine kaufmännische Lehre erforderlich ist, sondern auch eine Kochlehre genügen würde, ist dabei nicht massgebend.
Im Hinblick auf die oftmals feststellbare Unsicherheit, mit der eine erste Ausbildung gewählt wird, geschieht es sehr häufig, dass sich Kinder erst im Verlaufe dieser Ausbildung entschliessen, noch eine weitere, anspruchsvollere und weiterführende Ausbildung auf sich zu nehmen. Dass die Kosten dafür oder für den Lebensunterhalt während dieser weiteren Ausbildung nach dem 20. Altersjahr nicht generell dem zu Unterhaltsleistungen bis zur Mündigkeit verpflichteten Elternteil aufgezwungen werden dürfen, ergibt sich nicht nur aus der vom Beklagten zitierten Lehrmeinung, sondern auch aus den unter dem alten Recht von Lehre und Praxis entwickelten Schranken der Leistungspflicht der Eltern und aus dem neuen Art. 277 Abs. 2 ZGB (Botschaft, a.a.O., S. 56/57). Das bedeutet aber keineswegs, dass eine auslegungsbedürftige Parteivereinbarung nach Treu und Glauben ebenfalls nur gleicherweise eingeschränkt verstanden werden müsste. Angesichts der offensichtlich günstigen finanziellen Verhältnisse und der konkreten Umstände des vorliegenden Falles durfte die Klägerin vielmehr annehmen, dass der Beklagte bereit sein werde, seine vertraglich übernommenen Unterhaltsverpflichtungen im Interesse seiner Kinder auch dann zu erfüllen, wenn einer seiner Söhne nach einer Grundausbildung sich zu einer darauf aufbauenden, über das 20. Altersjahr hinaus dauernden oder erst nach diesem Zeitpunkt beginnenden Zweit- oder Weiterausbildung entschliessen würde. Das müsste keineswegs zur Folge haben, dass der Beklagte über diese ursprünglich von ihm selbst befürwortete Ausbildung hinaus weitere Verpflichtungen auf sich zu nehmen hätte. Doch steht jedenfalls das Bundesrecht einer Auslegung, wie sie die Vorinstanz vertritt, in keiner Weise entgegen. Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt, hat der Beklagte dieser weiterführenden Ausbildung bereits vor dem 20. Altersjahr von M. selbst zugestimmt und hat seinem Sohn am 1. Dezember 1978 sogar mitgeteilt, er habe ihn zum Besuch der Hotelfachschule angemeldet. Damit aber steht fest, dass der Sohn M. auch nach dem Willen des Beklagten eine Ausbildung erhalten sollte, die über das 20. Altersjahr hinaus dauert. Die Pflicht des Beklagten blieb daher nach der Vereinbarung, die insofern mit dem neuen Art. 277 Abs. 2 ZGB übereinstimmt, weiter bestehen und zwar, bis diese Ausbildung normalerweise abgeschlossen sein wird (Ziffer 3 Abs. 2 der Vereinbarung).
Angesichts dieser Sachlage grenzt es an ein rechtsmissbräuchliches venire contra factum proprium, wenn der Beklagte bestreitet, dass die Voraussetzungen, die in der Parteivereinbarung umschrieben worden sind, erfüllt seien, und insbesondere geltend macht, seine Zustimmung zur Weiterbildung an der Hotelfachschule liege nicht vor. Damit setzt er sich auch in unzulässiger Weise in Widerspruch zu den in dieser Hinsicht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 OG). | de | Obbligo del coniuge divorziato di contribuire al mantenimento dei suoi figli. Un figlio avente diritto d'essere mantenuto non acquista la piena capacità di guadagno per il solo fatto d'aver concluso, con o senza successo, un determinato periodo di formazione. I genitori sono tenuti ad assicurare al figlio una formazione corrispondente alle sue attitudini e alle sue inclinazioni. È quindi possibile che la piena capacità di guadagno sia eventualmente raggiunta soltanto dopo la conclusione di una formazione complementare (consid. 5).
L'obbligo di mantenimento incombente al coniuge divorziato può eventualmente persistere, nei confronti di un figlio maggiorenne che già abbia ricevuto una formazione di base, durante una formazione complementare od una seconda formazione fondata sulla prima, che già erano state prese in considerazione prima che il figlio avesse compiuto il ventesimo anno di età (consid. 6). | it | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-465%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,110 | 107 II 479 | 107 II 479
Sachverhalt ab Seite 479
Die Transitbank Zürich, die ihre Firmenbezeichnung am 7. Dezember 1977 in Nederlandsche Middenstandsbank (Schweiz) AG änderte, gewährte der Albarella Neve S.A. am 3. Juli 1975 ein Darlehen im Betrage von Fr. 4'000'000.-- mit einer Laufzeit bis zum 15. Dezember 1975 und einem Zinssatz von 8 1/2%. Als Sicherheiten dienten ein Schuldbrief über Fr. 5'000'000.-- im ersten Rang auf dem Grundstück der Albarella Neve S.A. in San Bernardino sowie eine Bürgschaft der Helfin Holding S.A. über Fr. 4'170'000.--. Der Schuldbrief wurde später durch Errichtung einer erstrangigen Grundpfandverschreibung von Fr. 5'000'000.-- ersetzt.
Als die Albarella Neve S.A. das am 15. Dezember 1975 fällig gewordene Darlehen nicht zurückzahlen konnte, gewährte die Transitbank Zürich mit Verträgen vom 16. Dezember 1975 der Helfin Holding S.A. ein Darlehen von Fr. 500'000.-- mit einer Laufzeit bis zum 15. Dezember 1976 und einem Zinssatz von 8 1/2% sowie der Albarval Holding S.A. ein solches von Fr. 3'500'000.-- mit einer Laufzeit bis zum 15. Juni 1976 und einem Zinssatz von 8 1/4%. In beiden Verträgen war als Sicherheit unter anderem die auf dem Grundstück der Albarella Neve S.A. in San Bernardino lastende Grundpfandverschreibung angeführt. Die Albarella Neve S.A., welche die aufgelaufenen Zinsen von Fr. 148'277.80 sowie die vereinbarte Kreditbearbeitungsgebühr von Fr. 500.-- bezahlt hatte, erkannte die Transitbank Zürich per 15. Dezember 1975 mit Fr. 4'000'000.--.
Am 15. Juni 1976 gewährte die Transitbank Zürich der Helfin Holding S.A. ein Darlehen von Fr. 4'000'000.-- mit einer Laufzeit für Fr. 500'000.-- bis zum 31. Dezember 1976 und für Fr. 3'500'000.-- bis zum 15. September 1976 sowie einem Zinssatz von 8%, wobei die Parteien erklärten, der Vertrag ersetze denjenigen vom 16. Dezember 1975. Unter den bestellten Sicherheiten wurde wiederum die Grundpfandverschreibung der Albarella Neve S.A. erwähnt.
Die Transitbank Zürich forderte am 28. Oktober 1976 die Helfin Holding S.A. auf, das am 15. September 1976 fällig gewordene Darlehen von Fr. 3'500'000.-- bis zum 3. November 1976 zurückzuzahlen, unter der Androhung, dass im Säumnisfall das gesamte Darlehen von Fr. 4'000'000.-- zur Rückzahlung fällig werde. Nachdem binnen Frist keine Zahlung eingegangen war, leitete die Transitbank Zürich am 15. November 1976 Betreibung auf Grundpfandverwertung ein.
Der Albarella Neve S.A. wurde am 23. November 1976 eine Nachlassstundung gewährt. Am 11. Februar 1977 meldete die Transitbank Zürich eine Forderung von Fr. 5'000'000.-- an und verwies auf die errichtete Grundpfandverschreibung von Fr. 5'000'000.--. Der Nachlassliquidator wies die beantragte Kollozierung ab und setzte Frist zur Erhebung der Kollokationsklage.
Die von der Nederlandsche Middenstandsbank (Schweiz) AG gegen die Albarella Neve S.A. erhobene Klage wurde vom Kantonsgericht von Graubünden, an das die Parteien den Prozess prorogiert hatten, abgewiesen. Das Bundesgericht heisst sie teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. (Zu beurteilen bleibt, ob die Schuld der Beklagten gegenüber der Klägerin durch die Vereinbarung vom 16. Dezember 1975 von der Helfin Holding S.A. übernommen wurde, oder ob zwischen dieser und der Klägerin damals oder durch die Vereinbarung vom 15. Juni 1976, soweit die ursprüngliche Forderung von Fr. 500'000.-- betreffend, ein neues Schuldverhältnis begründet wurde.)
3. Die Tilgung einer alten Schuld durch Begründung einer neuen wird gemäss Art. 116 Abs. 1 OR nicht vermutet. Um Neuerung anzunehmen, bedarf es der unzweideutigen Willensäusserung der Vertragsparteien über den Untergang der alten Forderung. Den Neuerungswillen hat jener, der sie behauptet, nachzuweisen, vorliegend also die Beklagte. Novation ergibt sich nicht bereits aus der Tatsache, dass ein neuer Schuldschein ausgestellt wird. Gegen eine Novationsabsicht spricht das Bestehen von Sicherheiten, die der Gläubiger verlieren würde, wenn er sich auf Neuerung einliesse. Sie ist deshalb nicht leichthin anzunehmen, wenn der Gläubiger kein Interesse an einer solchen hatte. Parteiäusserungen und Interessenlage sind somit in erster Linie massgebend für den Entscheid, ob die alte Schuld unterging oder fortbesteht. Blosse Änderungen am Inhalt des ursprünglichen Schuldverhältnisses, welche wie die Veränderung der Schuldhöhe, der Laufzeit, des Zinsfusses oder der bestellten Sicherheiten dessen Wesen nicht berühren, haben keine Novationswirkung (BGE 33 II 145, BGE 31 II 94; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 14 und 18 zu Art. 116 OR; BECKER, N. 9 und 10 zu Art. 116 OR; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, S. 182; VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, S. 364; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 520).
Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen des Kantonsgerichts vermochte die Beklagte das ihr von der Klägerin gewährte Darlehen von Fr. 4'000'000.-- am 15. Dezember 1975 nicht zurückzuzahlen. Dies war der Anlass für die am 16. Dezember 1975 zwischen der Klägerin und der Helfin Holding S.A. sowie der Albarval Holding S.A. geschlossenen Verträge. Im Schreiben vom 16. Dezember 1975, mit dem die Klägerin den von ihr ausgestellten Formularvertrag den beiden zur Unterzeichnung zusandte, nahm sie Bezug auf das gestellte Kreditgesuch und teilte mit, dass diesem entsprochen worden sei, so dass der per 15. Dezember 1975 fällig gewesene Kredit der Beklagten mit Fr. 500'000.-- auf die Helfin Holding S.A., mit Fr. 3'500'000.-- auf die Albarval Holding S.A. umgeschuldet und um ein Jahr beziehungsweise um sechs Monate verlängert werde. Diesen Äusserungen kann keinerlei Novationsabsicht der Klägerin entnommen werden. Sie weisen vielmehr eindeutig in Richtung einer blossen Schuldübernahme. Es wurde, wie das Kantonsgericht zutreffend feststellt, je ein neuer Darlehensvertrag ausgefertigt und unterzeichnet, die ursprüngliche Schuld in zwei Teile aufgespalten sowie die Fälligkeit und der Zinssatz unterschiedlich festgesetzt. Für die aufgeteilte Schuld wurden nebst der von der Beklagten errichteten, als Sicherheit beibehaltenen Grundpfandverschreibung zusätzliche Sicherheiten bestellt und diese für weitere der Helfin Holding S.A. und der Albarval Holding S.A. gewährte Kredite haftbar erklärt. Dadurch wird keine Novation herbeigeführt, zumal durch die neuen Darlehensverträge an sich, und insbesondere im Lichte des Schreibens vom 16. Dezember 1975 betrachtet, in die Substanz der ursprünglichen Forderung weder eingegriffen wurde noch eingegriffen werden wollte. Statt Schuldübernahme- Darlehensverträge abzuschliessen und entsprechende Urkunden auszustellen, dürfte gemäss allgemeiner Erfahrung ohnehin lediglich auf dem Geschäftsgebrauch der Klägerin als Bankinstitut beruht haben (BGE 20, S. 616 E. 7).
Da dem Schreiben vom 16. Dezember 1975 zufolge sowohl die Helfin Holding S.A. wie auch die Albarval Holding S.A. um Kreditgewährung ersucht hatten, stand es im Belieben der Klägerin, ob sie die fällige Darlehensforderung gegenüber der Beklagten zur Vollstreckung bringen oder den beiden Gesuchstellerinnen Kredit gewähren wollte. Dieser Umstand sowie das unbestreitbare Interesse der Klägerin daran, möglichst umfassend gesichert zu sein und zu bleiben, sprechen eindeutig gegen die Absicht einer Neuerung, durch welche sie die ihr von der Beklagten bestellte ursprüngliche Sicherheit verloren hätte. Weil das Kantonsgericht feststellt, die Beklagte habe das ihr gewährte Darlehen bei Fälligkeit am 15. Dezember 1975 nicht zurückzahlen können, kann für die Frage, ob ein neues Schuldverhältnis begründet wurde, nichts auf die in den Schreiben vom 8. Januar und 16. Juli 1976 an das Grundbuchamt Mesocco enthaltene unzutreffende Äusserung der Klägerin ankommen, der Kredit sei zurückbezahlt. Eine Erfüllung der Verbindlichkeit durch die Beklagte hat offensichtlich nicht stattgefunden und somit notwendigerweise auch keine geldmässige Auszahlung an die Helfin Holding S.A. und an die Albarval Holding S.A. Entscheidend kann demzufolge ebensowenig die Tatsache sein, dass dem Konto der Beklagten am 15. Dezember 1975 eine Vergütung von Fr. 500'000.-- durch die Helfin Holding S.A. und von Fr. 3'500'000.-- durch die Albarval Holding S.A. gutgeschrieben wurde. Denn sie offenbart nichts weiter als die buchhalterische Erledigung des Geschäftes, die sowohl bei Novation wie bei blossem Schuldnerwechsel nur so geschehen konnte, dass das Konto der Beklagten mit Fr. 4'000'000.-- erkannt wurde, während jenes der Helfin Holding S.A. mit Fr. 500'000.-- und jenes der Albarval Holding S.A. mit Fr. 3'500'000.-- belastet wurden. Ohne Belang ist deshalb der unwiderrufliche Vergütungsauftrag der Albarval Holding S.A. vom 9. Dezember 1975. Es ist unbestritten, dass die Beklagte die bis 15. Dezember 1975 aufgelaufenen Zinse sowie die Kreditbearbeitungsgebühr beglich. Eine Veränderung in der Höhe der Schuld hat indessen, wie ausgeführt, keine Novationswirkung.
Fehlt es am Nachweis eines Neuerungswillens, sprechen Parteiäusserungen, Umstände sowie Interessenlage vielmehr für einen blossen Schuldnerwechsel, und wird die Tilgung einer alten Schuld durch Begründung einer neuen von Gesetzes wegen nicht vermutet, so folgt daraus, dass die von der Beklagten ursprünglich bestellte Sicherheit der Klägerin auch später noch haftete. Was für den Vorgang vom 16. Dezember 1975 gilt, muss uneingeschränkt und um so mehr für jenen vom 15. Juni 1976 Geltung haben, bei dem die Helfin Holding S.A. für Fr. 500'000.-- Schuldnerin der Klägerin blieb. | de | Schuldübernahme oder Neuerung? Novationsabsicht aufgrund von Parteiäusserungen, Umständen und angesichts der Interessenlage verneint. Blosse Änderungen am Inhalt des ursprünglichen Schuldverhältnisses, die dessen Wesen nicht berühren, haben keine Novationswirkung (E. 3). | de | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-479%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,111 | 107 II 479 | 107 II 479
Sachverhalt ab Seite 479
Die Transitbank Zürich, die ihre Firmenbezeichnung am 7. Dezember 1977 in Nederlandsche Middenstandsbank (Schweiz) AG änderte, gewährte der Albarella Neve S.A. am 3. Juli 1975 ein Darlehen im Betrage von Fr. 4'000'000.-- mit einer Laufzeit bis zum 15. Dezember 1975 und einem Zinssatz von 8 1/2%. Als Sicherheiten dienten ein Schuldbrief über Fr. 5'000'000.-- im ersten Rang auf dem Grundstück der Albarella Neve S.A. in San Bernardino sowie eine Bürgschaft der Helfin Holding S.A. über Fr. 4'170'000.--. Der Schuldbrief wurde später durch Errichtung einer erstrangigen Grundpfandverschreibung von Fr. 5'000'000.-- ersetzt.
Als die Albarella Neve S.A. das am 15. Dezember 1975 fällig gewordene Darlehen nicht zurückzahlen konnte, gewährte die Transitbank Zürich mit Verträgen vom 16. Dezember 1975 der Helfin Holding S.A. ein Darlehen von Fr. 500'000.-- mit einer Laufzeit bis zum 15. Dezember 1976 und einem Zinssatz von 8 1/2% sowie der Albarval Holding S.A. ein solches von Fr. 3'500'000.-- mit einer Laufzeit bis zum 15. Juni 1976 und einem Zinssatz von 8 1/4%. In beiden Verträgen war als Sicherheit unter anderem die auf dem Grundstück der Albarella Neve S.A. in San Bernardino lastende Grundpfandverschreibung angeführt. Die Albarella Neve S.A., welche die aufgelaufenen Zinsen von Fr. 148'277.80 sowie die vereinbarte Kreditbearbeitungsgebühr von Fr. 500.-- bezahlt hatte, erkannte die Transitbank Zürich per 15. Dezember 1975 mit Fr. 4'000'000.--.
Am 15. Juni 1976 gewährte die Transitbank Zürich der Helfin Holding S.A. ein Darlehen von Fr. 4'000'000.-- mit einer Laufzeit für Fr. 500'000.-- bis zum 31. Dezember 1976 und für Fr. 3'500'000.-- bis zum 15. September 1976 sowie einem Zinssatz von 8%, wobei die Parteien erklärten, der Vertrag ersetze denjenigen vom 16. Dezember 1975. Unter den bestellten Sicherheiten wurde wiederum die Grundpfandverschreibung der Albarella Neve S.A. erwähnt.
Die Transitbank Zürich forderte am 28. Oktober 1976 die Helfin Holding S.A. auf, das am 15. September 1976 fällig gewordene Darlehen von Fr. 3'500'000.-- bis zum 3. November 1976 zurückzuzahlen, unter der Androhung, dass im Säumnisfall das gesamte Darlehen von Fr. 4'000'000.-- zur Rückzahlung fällig werde. Nachdem binnen Frist keine Zahlung eingegangen war, leitete die Transitbank Zürich am 15. November 1976 Betreibung auf Grundpfandverwertung ein.
Der Albarella Neve S.A. wurde am 23. November 1976 eine Nachlassstundung gewährt. Am 11. Februar 1977 meldete die Transitbank Zürich eine Forderung von Fr. 5'000'000.-- an und verwies auf die errichtete Grundpfandverschreibung von Fr. 5'000'000.--. Der Nachlassliquidator wies die beantragte Kollozierung ab und setzte Frist zur Erhebung der Kollokationsklage.
Die von der Nederlandsche Middenstandsbank (Schweiz) AG gegen die Albarella Neve S.A. erhobene Klage wurde vom Kantonsgericht von Graubünden, an das die Parteien den Prozess prorogiert hatten, abgewiesen. Das Bundesgericht heisst sie teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. (Zu beurteilen bleibt, ob die Schuld der Beklagten gegenüber der Klägerin durch die Vereinbarung vom 16. Dezember 1975 von der Helfin Holding S.A. übernommen wurde, oder ob zwischen dieser und der Klägerin damals oder durch die Vereinbarung vom 15. Juni 1976, soweit die ursprüngliche Forderung von Fr. 500'000.-- betreffend, ein neues Schuldverhältnis begründet wurde.)
3. Die Tilgung einer alten Schuld durch Begründung einer neuen wird gemäss Art. 116 Abs. 1 OR nicht vermutet. Um Neuerung anzunehmen, bedarf es der unzweideutigen Willensäusserung der Vertragsparteien über den Untergang der alten Forderung. Den Neuerungswillen hat jener, der sie behauptet, nachzuweisen, vorliegend also die Beklagte. Novation ergibt sich nicht bereits aus der Tatsache, dass ein neuer Schuldschein ausgestellt wird. Gegen eine Novationsabsicht spricht das Bestehen von Sicherheiten, die der Gläubiger verlieren würde, wenn er sich auf Neuerung einliesse. Sie ist deshalb nicht leichthin anzunehmen, wenn der Gläubiger kein Interesse an einer solchen hatte. Parteiäusserungen und Interessenlage sind somit in erster Linie massgebend für den Entscheid, ob die alte Schuld unterging oder fortbesteht. Blosse Änderungen am Inhalt des ursprünglichen Schuldverhältnisses, welche wie die Veränderung der Schuldhöhe, der Laufzeit, des Zinsfusses oder der bestellten Sicherheiten dessen Wesen nicht berühren, haben keine Novationswirkung (BGE 33 II 145, BGE 31 II 94; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 14 und 18 zu Art. 116 OR; BECKER, N. 9 und 10 zu Art. 116 OR; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, S. 182; VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, S. 364; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 520).
Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen des Kantonsgerichts vermochte die Beklagte das ihr von der Klägerin gewährte Darlehen von Fr. 4'000'000.-- am 15. Dezember 1975 nicht zurückzuzahlen. Dies war der Anlass für die am 16. Dezember 1975 zwischen der Klägerin und der Helfin Holding S.A. sowie der Albarval Holding S.A. geschlossenen Verträge. Im Schreiben vom 16. Dezember 1975, mit dem die Klägerin den von ihr ausgestellten Formularvertrag den beiden zur Unterzeichnung zusandte, nahm sie Bezug auf das gestellte Kreditgesuch und teilte mit, dass diesem entsprochen worden sei, so dass der per 15. Dezember 1975 fällig gewesene Kredit der Beklagten mit Fr. 500'000.-- auf die Helfin Holding S.A., mit Fr. 3'500'000.-- auf die Albarval Holding S.A. umgeschuldet und um ein Jahr beziehungsweise um sechs Monate verlängert werde. Diesen Äusserungen kann keinerlei Novationsabsicht der Klägerin entnommen werden. Sie weisen vielmehr eindeutig in Richtung einer blossen Schuldübernahme. Es wurde, wie das Kantonsgericht zutreffend feststellt, je ein neuer Darlehensvertrag ausgefertigt und unterzeichnet, die ursprüngliche Schuld in zwei Teile aufgespalten sowie die Fälligkeit und der Zinssatz unterschiedlich festgesetzt. Für die aufgeteilte Schuld wurden nebst der von der Beklagten errichteten, als Sicherheit beibehaltenen Grundpfandverschreibung zusätzliche Sicherheiten bestellt und diese für weitere der Helfin Holding S.A. und der Albarval Holding S.A. gewährte Kredite haftbar erklärt. Dadurch wird keine Novation herbeigeführt, zumal durch die neuen Darlehensverträge an sich, und insbesondere im Lichte des Schreibens vom 16. Dezember 1975 betrachtet, in die Substanz der ursprünglichen Forderung weder eingegriffen wurde noch eingegriffen werden wollte. Statt Schuldübernahme- Darlehensverträge abzuschliessen und entsprechende Urkunden auszustellen, dürfte gemäss allgemeiner Erfahrung ohnehin lediglich auf dem Geschäftsgebrauch der Klägerin als Bankinstitut beruht haben (BGE 20, S. 616 E. 7).
Da dem Schreiben vom 16. Dezember 1975 zufolge sowohl die Helfin Holding S.A. wie auch die Albarval Holding S.A. um Kreditgewährung ersucht hatten, stand es im Belieben der Klägerin, ob sie die fällige Darlehensforderung gegenüber der Beklagten zur Vollstreckung bringen oder den beiden Gesuchstellerinnen Kredit gewähren wollte. Dieser Umstand sowie das unbestreitbare Interesse der Klägerin daran, möglichst umfassend gesichert zu sein und zu bleiben, sprechen eindeutig gegen die Absicht einer Neuerung, durch welche sie die ihr von der Beklagten bestellte ursprüngliche Sicherheit verloren hätte. Weil das Kantonsgericht feststellt, die Beklagte habe das ihr gewährte Darlehen bei Fälligkeit am 15. Dezember 1975 nicht zurückzahlen können, kann für die Frage, ob ein neues Schuldverhältnis begründet wurde, nichts auf die in den Schreiben vom 8. Januar und 16. Juli 1976 an das Grundbuchamt Mesocco enthaltene unzutreffende Äusserung der Klägerin ankommen, der Kredit sei zurückbezahlt. Eine Erfüllung der Verbindlichkeit durch die Beklagte hat offensichtlich nicht stattgefunden und somit notwendigerweise auch keine geldmässige Auszahlung an die Helfin Holding S.A. und an die Albarval Holding S.A. Entscheidend kann demzufolge ebensowenig die Tatsache sein, dass dem Konto der Beklagten am 15. Dezember 1975 eine Vergütung von Fr. 500'000.-- durch die Helfin Holding S.A. und von Fr. 3'500'000.-- durch die Albarval Holding S.A. gutgeschrieben wurde. Denn sie offenbart nichts weiter als die buchhalterische Erledigung des Geschäftes, die sowohl bei Novation wie bei blossem Schuldnerwechsel nur so geschehen konnte, dass das Konto der Beklagten mit Fr. 4'000'000.-- erkannt wurde, während jenes der Helfin Holding S.A. mit Fr. 500'000.-- und jenes der Albarval Holding S.A. mit Fr. 3'500'000.-- belastet wurden. Ohne Belang ist deshalb der unwiderrufliche Vergütungsauftrag der Albarval Holding S.A. vom 9. Dezember 1975. Es ist unbestritten, dass die Beklagte die bis 15. Dezember 1975 aufgelaufenen Zinse sowie die Kreditbearbeitungsgebühr beglich. Eine Veränderung in der Höhe der Schuld hat indessen, wie ausgeführt, keine Novationswirkung.
Fehlt es am Nachweis eines Neuerungswillens, sprechen Parteiäusserungen, Umstände sowie Interessenlage vielmehr für einen blossen Schuldnerwechsel, und wird die Tilgung einer alten Schuld durch Begründung einer neuen von Gesetzes wegen nicht vermutet, so folgt daraus, dass die von der Beklagten ursprünglich bestellte Sicherheit der Klägerin auch später noch haftete. Was für den Vorgang vom 16. Dezember 1975 gilt, muss uneingeschränkt und um so mehr für jenen vom 15. Juni 1976 Geltung haben, bei dem die Helfin Holding S.A. für Fr. 500'000.-- Schuldnerin der Klägerin blieb. | de | Reprise de dette ou novation? Négation de l'intention de nover, sur la base des déclarations des parties, des circonstances et eu égard aux intérêts en présence. De simples modifications apportées au contenu de l'obligation primitive, sans en toucher la nature, n'ont pas d'effet novatoire (consid. 3). | fr | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-479%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,112 | 107 II 479 | 107 II 479
Sachverhalt ab Seite 479
Die Transitbank Zürich, die ihre Firmenbezeichnung am 7. Dezember 1977 in Nederlandsche Middenstandsbank (Schweiz) AG änderte, gewährte der Albarella Neve S.A. am 3. Juli 1975 ein Darlehen im Betrage von Fr. 4'000'000.-- mit einer Laufzeit bis zum 15. Dezember 1975 und einem Zinssatz von 8 1/2%. Als Sicherheiten dienten ein Schuldbrief über Fr. 5'000'000.-- im ersten Rang auf dem Grundstück der Albarella Neve S.A. in San Bernardino sowie eine Bürgschaft der Helfin Holding S.A. über Fr. 4'170'000.--. Der Schuldbrief wurde später durch Errichtung einer erstrangigen Grundpfandverschreibung von Fr. 5'000'000.-- ersetzt.
Als die Albarella Neve S.A. das am 15. Dezember 1975 fällig gewordene Darlehen nicht zurückzahlen konnte, gewährte die Transitbank Zürich mit Verträgen vom 16. Dezember 1975 der Helfin Holding S.A. ein Darlehen von Fr. 500'000.-- mit einer Laufzeit bis zum 15. Dezember 1976 und einem Zinssatz von 8 1/2% sowie der Albarval Holding S.A. ein solches von Fr. 3'500'000.-- mit einer Laufzeit bis zum 15. Juni 1976 und einem Zinssatz von 8 1/4%. In beiden Verträgen war als Sicherheit unter anderem die auf dem Grundstück der Albarella Neve S.A. in San Bernardino lastende Grundpfandverschreibung angeführt. Die Albarella Neve S.A., welche die aufgelaufenen Zinsen von Fr. 148'277.80 sowie die vereinbarte Kreditbearbeitungsgebühr von Fr. 500.-- bezahlt hatte, erkannte die Transitbank Zürich per 15. Dezember 1975 mit Fr. 4'000'000.--.
Am 15. Juni 1976 gewährte die Transitbank Zürich der Helfin Holding S.A. ein Darlehen von Fr. 4'000'000.-- mit einer Laufzeit für Fr. 500'000.-- bis zum 31. Dezember 1976 und für Fr. 3'500'000.-- bis zum 15. September 1976 sowie einem Zinssatz von 8%, wobei die Parteien erklärten, der Vertrag ersetze denjenigen vom 16. Dezember 1975. Unter den bestellten Sicherheiten wurde wiederum die Grundpfandverschreibung der Albarella Neve S.A. erwähnt.
Die Transitbank Zürich forderte am 28. Oktober 1976 die Helfin Holding S.A. auf, das am 15. September 1976 fällig gewordene Darlehen von Fr. 3'500'000.-- bis zum 3. November 1976 zurückzuzahlen, unter der Androhung, dass im Säumnisfall das gesamte Darlehen von Fr. 4'000'000.-- zur Rückzahlung fällig werde. Nachdem binnen Frist keine Zahlung eingegangen war, leitete die Transitbank Zürich am 15. November 1976 Betreibung auf Grundpfandverwertung ein.
Der Albarella Neve S.A. wurde am 23. November 1976 eine Nachlassstundung gewährt. Am 11. Februar 1977 meldete die Transitbank Zürich eine Forderung von Fr. 5'000'000.-- an und verwies auf die errichtete Grundpfandverschreibung von Fr. 5'000'000.--. Der Nachlassliquidator wies die beantragte Kollozierung ab und setzte Frist zur Erhebung der Kollokationsklage.
Die von der Nederlandsche Middenstandsbank (Schweiz) AG gegen die Albarella Neve S.A. erhobene Klage wurde vom Kantonsgericht von Graubünden, an das die Parteien den Prozess prorogiert hatten, abgewiesen. Das Bundesgericht heisst sie teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. (Zu beurteilen bleibt, ob die Schuld der Beklagten gegenüber der Klägerin durch die Vereinbarung vom 16. Dezember 1975 von der Helfin Holding S.A. übernommen wurde, oder ob zwischen dieser und der Klägerin damals oder durch die Vereinbarung vom 15. Juni 1976, soweit die ursprüngliche Forderung von Fr. 500'000.-- betreffend, ein neues Schuldverhältnis begründet wurde.)
3. Die Tilgung einer alten Schuld durch Begründung einer neuen wird gemäss Art. 116 Abs. 1 OR nicht vermutet. Um Neuerung anzunehmen, bedarf es der unzweideutigen Willensäusserung der Vertragsparteien über den Untergang der alten Forderung. Den Neuerungswillen hat jener, der sie behauptet, nachzuweisen, vorliegend also die Beklagte. Novation ergibt sich nicht bereits aus der Tatsache, dass ein neuer Schuldschein ausgestellt wird. Gegen eine Novationsabsicht spricht das Bestehen von Sicherheiten, die der Gläubiger verlieren würde, wenn er sich auf Neuerung einliesse. Sie ist deshalb nicht leichthin anzunehmen, wenn der Gläubiger kein Interesse an einer solchen hatte. Parteiäusserungen und Interessenlage sind somit in erster Linie massgebend für den Entscheid, ob die alte Schuld unterging oder fortbesteht. Blosse Änderungen am Inhalt des ursprünglichen Schuldverhältnisses, welche wie die Veränderung der Schuldhöhe, der Laufzeit, des Zinsfusses oder der bestellten Sicherheiten dessen Wesen nicht berühren, haben keine Novationswirkung (BGE 33 II 145, BGE 31 II 94; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 14 und 18 zu Art. 116 OR; BECKER, N. 9 und 10 zu Art. 116 OR; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, S. 182; VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, S. 364; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 520).
Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen des Kantonsgerichts vermochte die Beklagte das ihr von der Klägerin gewährte Darlehen von Fr. 4'000'000.-- am 15. Dezember 1975 nicht zurückzuzahlen. Dies war der Anlass für die am 16. Dezember 1975 zwischen der Klägerin und der Helfin Holding S.A. sowie der Albarval Holding S.A. geschlossenen Verträge. Im Schreiben vom 16. Dezember 1975, mit dem die Klägerin den von ihr ausgestellten Formularvertrag den beiden zur Unterzeichnung zusandte, nahm sie Bezug auf das gestellte Kreditgesuch und teilte mit, dass diesem entsprochen worden sei, so dass der per 15. Dezember 1975 fällig gewesene Kredit der Beklagten mit Fr. 500'000.-- auf die Helfin Holding S.A., mit Fr. 3'500'000.-- auf die Albarval Holding S.A. umgeschuldet und um ein Jahr beziehungsweise um sechs Monate verlängert werde. Diesen Äusserungen kann keinerlei Novationsabsicht der Klägerin entnommen werden. Sie weisen vielmehr eindeutig in Richtung einer blossen Schuldübernahme. Es wurde, wie das Kantonsgericht zutreffend feststellt, je ein neuer Darlehensvertrag ausgefertigt und unterzeichnet, die ursprüngliche Schuld in zwei Teile aufgespalten sowie die Fälligkeit und der Zinssatz unterschiedlich festgesetzt. Für die aufgeteilte Schuld wurden nebst der von der Beklagten errichteten, als Sicherheit beibehaltenen Grundpfandverschreibung zusätzliche Sicherheiten bestellt und diese für weitere der Helfin Holding S.A. und der Albarval Holding S.A. gewährte Kredite haftbar erklärt. Dadurch wird keine Novation herbeigeführt, zumal durch die neuen Darlehensverträge an sich, und insbesondere im Lichte des Schreibens vom 16. Dezember 1975 betrachtet, in die Substanz der ursprünglichen Forderung weder eingegriffen wurde noch eingegriffen werden wollte. Statt Schuldübernahme- Darlehensverträge abzuschliessen und entsprechende Urkunden auszustellen, dürfte gemäss allgemeiner Erfahrung ohnehin lediglich auf dem Geschäftsgebrauch der Klägerin als Bankinstitut beruht haben (BGE 20, S. 616 E. 7).
Da dem Schreiben vom 16. Dezember 1975 zufolge sowohl die Helfin Holding S.A. wie auch die Albarval Holding S.A. um Kreditgewährung ersucht hatten, stand es im Belieben der Klägerin, ob sie die fällige Darlehensforderung gegenüber der Beklagten zur Vollstreckung bringen oder den beiden Gesuchstellerinnen Kredit gewähren wollte. Dieser Umstand sowie das unbestreitbare Interesse der Klägerin daran, möglichst umfassend gesichert zu sein und zu bleiben, sprechen eindeutig gegen die Absicht einer Neuerung, durch welche sie die ihr von der Beklagten bestellte ursprüngliche Sicherheit verloren hätte. Weil das Kantonsgericht feststellt, die Beklagte habe das ihr gewährte Darlehen bei Fälligkeit am 15. Dezember 1975 nicht zurückzahlen können, kann für die Frage, ob ein neues Schuldverhältnis begründet wurde, nichts auf die in den Schreiben vom 8. Januar und 16. Juli 1976 an das Grundbuchamt Mesocco enthaltene unzutreffende Äusserung der Klägerin ankommen, der Kredit sei zurückbezahlt. Eine Erfüllung der Verbindlichkeit durch die Beklagte hat offensichtlich nicht stattgefunden und somit notwendigerweise auch keine geldmässige Auszahlung an die Helfin Holding S.A. und an die Albarval Holding S.A. Entscheidend kann demzufolge ebensowenig die Tatsache sein, dass dem Konto der Beklagten am 15. Dezember 1975 eine Vergütung von Fr. 500'000.-- durch die Helfin Holding S.A. und von Fr. 3'500'000.-- durch die Albarval Holding S.A. gutgeschrieben wurde. Denn sie offenbart nichts weiter als die buchhalterische Erledigung des Geschäftes, die sowohl bei Novation wie bei blossem Schuldnerwechsel nur so geschehen konnte, dass das Konto der Beklagten mit Fr. 4'000'000.-- erkannt wurde, während jenes der Helfin Holding S.A. mit Fr. 500'000.-- und jenes der Albarval Holding S.A. mit Fr. 3'500'000.-- belastet wurden. Ohne Belang ist deshalb der unwiderrufliche Vergütungsauftrag der Albarval Holding S.A. vom 9. Dezember 1975. Es ist unbestritten, dass die Beklagte die bis 15. Dezember 1975 aufgelaufenen Zinse sowie die Kreditbearbeitungsgebühr beglich. Eine Veränderung in der Höhe der Schuld hat indessen, wie ausgeführt, keine Novationswirkung.
Fehlt es am Nachweis eines Neuerungswillens, sprechen Parteiäusserungen, Umstände sowie Interessenlage vielmehr für einen blossen Schuldnerwechsel, und wird die Tilgung einer alten Schuld durch Begründung einer neuen von Gesetzes wegen nicht vermutet, so folgt daraus, dass die von der Beklagten ursprünglich bestellte Sicherheit der Klägerin auch später noch haftete. Was für den Vorgang vom 16. Dezember 1975 gilt, muss uneingeschränkt und um so mehr für jenen vom 15. Juni 1976 Geltung haben, bei dem die Helfin Holding S.A. für Fr. 500'000.-- Schuldnerin der Klägerin blieb. | de | Assunzione di debito o novazione? Intenzione di novare negata in base alle dichiarazioni delle parti, alle circostanze e in considerazione degli interessi in gioco. Semplici modifiche del contenuto dell'obbligazione originaria, senza che ne tocchino la natura, non hanno effetto novatorio (consid. 3). | it | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-479%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,113 | 107 II 484 | 107 II 484
Sachverhalt ab Seite 484
A.- Die Eucordina AG beteiligte sich seinerzeit mit einer Einlage von DM 400'000.-- als Kommanditistin an der SB "mehr Wert" Selbstbedienungs Gross- und Einzelhandels GmbH & Co. Grossvertrieb KG, Düsseldorf. Im Sommer 1976 erhielt sie von dieser DM 200'000.-- ausbezahlt.
Die Bankhaus Hesse Newman & Co. war für erhebliche Beträge Wechselgläubigerin der SB "mehr Wert". In einem Wechselprozess vor dem Landgericht Hamburg wurde diese verurteilt, jener DM 1'993'464.80 zu bezahlen. Am 13. September 1976 wurde über die SB "mehr Wert" der Konkurs eröffnet.
Im August 1976 hatte die Bankhaus Hesse Newman & Co. gegen die SB "mehr Wert" einen Arrest erwirkt. Dessen Prosequierung führte unter anderem zur Pfändung einer Forderung von DM 80'000.--, die der Schuldnerin gegenüber der Eucordina AG zustand. Das Betreibungsamt Zug ermächtigte am 14. März 1977 die Bankhaus Hesse Newman & Co., diesen Anspruch gemäss Art. 131 Abs. 2 SchKG einzutreiben.
Der Konkursverwalter über das Vermögen der SB "mehr Wert" trat am 1. Dezember 1978 sämtliche Ansprüche aus § 171 HGB gegen die Eucordina AG an die Bankhaus Hesse Newman & Co. ab.
B.- Im Dezember 1977 klagte die Bankhaus Hesse Newman & Co. gegen die Eucordina AG auf Zahlung von DM 200'000.-- nebst 5% Zins seit 13. August 1976.
Das Kantonsgericht des Kantons Zug hiess die Klage gut. In den Erwägungen wird festgehalten, dass vom zugesprochenen Betrag DM 80'000.-- vorab zur Deckung der Auslagen und der Forderungen der Klägerin dienen, während die restlichen DM 120'000.-- der Klägerin in ihrer Eigenschaft als Treuhänderin des Konkursverwalters beziehungsweise der Gläubigergesamtheit zustehen.
Auf Appellation der Beklagten setzte das Obergericht des Kantons Zug am 23. Dezember 1980 die der Klägerin zugesprochene Parteientschädigung herab und bestätigte im übrigen das erstinstanzliche Urteil.
Das Bundesgericht weist die von der Beklagten gegen das obergerichtliche Urteil erhobene Berufung ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Mit der Berufung kann nur gerügt werden, der angefochtene Entscheid verletze Bundesrecht (Art. 43 Abs. 1 OG). Zu diesem gehören auch die Kollisionsregeln des schweizerischen internationalen Privatrechts. Das Bundesgericht prüft als Berufungsinstanz von Amtes wegen, ob die Sache nach schweizerischem oder ausländischem Recht zu beurteilen sei (BGE 102 II 145, BGE 100 II 20 und 205, BGE 94 II 302 mit Hinweisen).
Nach dem schweizerischen Recht, das als lex fori heranzuziehen ist, beschlägt der zur Beurteilung stehende Sachverhalt das Verhältnis zwischen einem Kommanditär und den Gläubigern der Kommanditgesellschaft. Die Beziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter sowie deren Verantwortlichkeit gegenüber Dritten beurteilen sich gemäss schweizerischem IPR nach dem Personalstatut der Gesellschaft (BGE 102 Ia 410, BGE 99 II 260, BGE 95 II 448, BGE 80 II 59). Somit gelangt vorliegend das Recht der Bundesrepublik Deutschland zur Anwendung, in der die SB "mehr Wert" ihren Sitz hatte und ihre Tätigkeit ausübte. Das vom Obergericht folglich zu Recht angewandte deutsche Recht kann vom Bundesgericht auf Berufung hin nicht überprüft werden. Insoweit die Beklagte im Zusammenhang mit dieser Rechtsanwendung behauptet, die Vorinstanz habe Art. 8 ZGB verletzt, kann sie nicht gehört werden. Diese Bestimmung gilt nur im Gebiete des Bundesprivatrechts, nicht auch in jenem des ausländischen Rechts (BGE 97 III 14 /15 mit Hinweisen). Ebenfalls unzulässig in einem Berufungsverfahren ist die Rüge der Verweigerung des rechtlichen Gehörs (BGE 98 II 370 E. 2).
2. Die Beklagte macht geltend, der Grundsatz der Territorialität des Konkurses gebiete bei konsequenter Beachtung, dass jedes konkursrechtliche Vorgehen ausserhalb des eigenen Staates abgewiesen werden müsse. Folglich sei die Abtretungserklärung des deutschen Konkursverwalters vom 1. Dezember 1978 für das Gebiet der Schweiz rechtlich unwirksam.
Das schweizerische Recht befolgt im allgemeinen den Grundsatz der Territorialität des Konkurses. Lehre und Rechtsprechung treten indes in zunehmendem Masse für eine Einschränkung des Vorrangs dieses Prinzips zugunsten jenes der Universalität ein (BGE 103 III 58, BGE 102 III 76, BGE 100 Ia 23 ff., BGE 95 III 89, BGE 94 III 48; HIRSCH, Aspects internationaux du droit suisse de la faillite, Recueil de travaux publié à l'occasion de l'assemblée de la Société Suisse des Juristes à Genève 1969, S. 69 ff.; DALLÈVES, Universalité et territorialité de la faillite dans la perspective de l'intégration européenne BlSchK 1973, S. 161 ff.; HANISCH, Deux problèmes de faillite internationale, Mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève, Nr. 50 (1976), S. 107 ff.; NUSSBAUM, Das internationale Konkursrecht der Schweiz, Diss. Bern 1980, S. 110). Auf diesen Problemkreis braucht hier nicht weiter eingegangen zu werden. Ist der deutsche Konkurs wegen des Grundsatzes der Territorialität in der Schweiz unbeachtlich, so kann die Klägerin als Gesellschaftsgläubigerin die Kommanditistin nach wie vor aufgrund von § 171 Abs. 1 HGB in Anspruch nehmen (SCHLEGELBERGER-GESSLER, N. 5 zu § 171 HGB). Werden der Konkurs und seine Wirkungen dagegen in der Schweiz berücksichtigt, so ist nicht mehr der einzelne Gläubiger, wohl aber die Konkursverwaltung gemäss § 171 Abs. 2 HGB forderungsberechtigt. Weil der Konkursverwalter vorliegend seine Ansprüche gegen die Beklagte an die Klägerin abgetreten hat, steht dieser somit auf jeden Fall ein Forderungsrecht zu, sei es als Gläubigerin in eigenem Recht oder als Zessionarin der Rechte des Konkursverwalters. Da die Vorinstanz die Gültigkeit dieser Abtretung in Anwendung deutschen Rechts bejaht hat, kann sie im Berufungsverfahren nicht überprüft werden. Wenn das Obergericht die Aktivlegitimation der Klägerin bejaht, hat es deshalb den Grundsatz der Territorialität des Konkurses unabhängig von der Tragweite, welche diesem Prinzip beigemessen wird, nicht verletzt.
3. Nach Ansicht der Beklagten hätte die Vorinstanz die vom Betreibungsamt Zug der Klägerin erteilte Ermächtigung zur Eintreibung des Anspruches gemäss Art. 131 Abs. 2 SchKG nicht in Betracht ziehen dürfen, da die deutsche Schuldnerin sich in jenem Zeitpunkt bereits im Konkurs befand. Dabei beruft sich die Beklagte diesmal auf den Grundsatz der Universalität des Konkurses.
Insoweit der angefochtene Entscheid auf der Anwendung schweizerischen Rechts fusst und überprüft werden kann, liegt keine Verletzung von Bundesrecht vor. Gemäss heutiger Rechtslage bleiben in der Schweiz gelegene Vermögenswerte eines im Ausland in Konkurs gefallenen Schuldners grundsätzlich den Gläubigern zwecks Arrestierung, Prosequierung und Verwertung nach schweizerischem Recht vorbehalten (BGE 102 III 74, BGE 54 III 28, BGE 40 III 367, BGE 37 II 587, BGE 35 I 812; NUSSBAUM, a.a.O., S. 101).
4. Die Beklagte wendet ferner ein, die Klägerin habe ihre Wechselforderung gegen die SB "mehr Wert" an eine Drittfirma abgetreten. Obwohl die behauptete Rückzession nicht rechtsgenüglich bewiesen worden sei, habe die Vorinstanz diese als erwiesen erachtet und gestützt darauf die Aktivlegitimation der Klägerin bejaht.
Wie das Obergericht stillschweigend annimmt, beurteilt sich die Gültigkeit der in der Bundesrepublik Deutschland zwischen deutschen Gesellschaften erfolgten Zession und Rückzession nach deutschem Recht als dem Recht der zu übertragenden Forderung (BGE 95 II 113 mit Hinweisen; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Obligationenrecht, Allgemeine Einleitung, N. 376-378; VISCHER, Schweizerisches Privatrecht I, S. 706 f.). Dass insofern eine Verletzung von Art. 8 ZGB nicht gerügt werden kann, wurde bereits ausgeführt.
5. Schliesslich behauptet die Beklagte, die Klägerin habe mit der in Betreibung gesetzten Forderung von Fr. 40'000.-- auf eine Mehrforderung verzichtet. Diese Forderungsreduktion sei vom Obergericht in Verletzung von Bundesrecht unberücksichtigt geblieben.
Die befreiende Wirkung eines Schulderlasses beurteilt sich gemäss herrschender Lehre nach dem Recht, unter dem die aufzuhebende Verpflichtung steht (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, a.a.O., N. 364; VISCHER, a.a.O., S. 704). Somit gelangt hier deutsches Recht zur Anwendung, welches auf Berufung hin nicht überprüft werden kann. Nicht anders verhält es sich übrigens, wenn mit der Beklagten angenommen wird, es handle sich um eine Leistung ohne Gegenleistung. Ein solches Gefälligkeitsgeschäft ist dem Recht des Wohnsitzes des Schenkers als desjenigen, der die für den Vertrag charakteristische Leistung erbringt, unterstellt (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, a.a.O., N. 271; VISCHER, a.a.O., S. 674). Im Gebiete des deutschen Rechts findet Art. 8 ZGB keine Anwendung, weshalb auch die Rüge seiner Verletzung unbehelflich ist. | de | Internationales Privatrecht, Wirkungen eines ausländischen Konkurses. 1. Die Beziehungen zwischen Kommanditgesellschaft und Gesellschafter sowie deren Verantwortlichkeit gegenüber Dritten beurteilen sich nach dem Personalstatut der Gesellschaft (E. 1).
2. Tragweite des Grundsatzes der Territorialität des Konkurses (E. 2).
3. Anwendbares Recht bei der Abtretung von Forderungen und beim Schulderlass (E. 4 und 5). | de | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-484%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,114 | 107 II 484 | 107 II 484
Sachverhalt ab Seite 484
A.- Die Eucordina AG beteiligte sich seinerzeit mit einer Einlage von DM 400'000.-- als Kommanditistin an der SB "mehr Wert" Selbstbedienungs Gross- und Einzelhandels GmbH & Co. Grossvertrieb KG, Düsseldorf. Im Sommer 1976 erhielt sie von dieser DM 200'000.-- ausbezahlt.
Die Bankhaus Hesse Newman & Co. war für erhebliche Beträge Wechselgläubigerin der SB "mehr Wert". In einem Wechselprozess vor dem Landgericht Hamburg wurde diese verurteilt, jener DM 1'993'464.80 zu bezahlen. Am 13. September 1976 wurde über die SB "mehr Wert" der Konkurs eröffnet.
Im August 1976 hatte die Bankhaus Hesse Newman & Co. gegen die SB "mehr Wert" einen Arrest erwirkt. Dessen Prosequierung führte unter anderem zur Pfändung einer Forderung von DM 80'000.--, die der Schuldnerin gegenüber der Eucordina AG zustand. Das Betreibungsamt Zug ermächtigte am 14. März 1977 die Bankhaus Hesse Newman & Co., diesen Anspruch gemäss Art. 131 Abs. 2 SchKG einzutreiben.
Der Konkursverwalter über das Vermögen der SB "mehr Wert" trat am 1. Dezember 1978 sämtliche Ansprüche aus § 171 HGB gegen die Eucordina AG an die Bankhaus Hesse Newman & Co. ab.
B.- Im Dezember 1977 klagte die Bankhaus Hesse Newman & Co. gegen die Eucordina AG auf Zahlung von DM 200'000.-- nebst 5% Zins seit 13. August 1976.
Das Kantonsgericht des Kantons Zug hiess die Klage gut. In den Erwägungen wird festgehalten, dass vom zugesprochenen Betrag DM 80'000.-- vorab zur Deckung der Auslagen und der Forderungen der Klägerin dienen, während die restlichen DM 120'000.-- der Klägerin in ihrer Eigenschaft als Treuhänderin des Konkursverwalters beziehungsweise der Gläubigergesamtheit zustehen.
Auf Appellation der Beklagten setzte das Obergericht des Kantons Zug am 23. Dezember 1980 die der Klägerin zugesprochene Parteientschädigung herab und bestätigte im übrigen das erstinstanzliche Urteil.
Das Bundesgericht weist die von der Beklagten gegen das obergerichtliche Urteil erhobene Berufung ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Mit der Berufung kann nur gerügt werden, der angefochtene Entscheid verletze Bundesrecht (Art. 43 Abs. 1 OG). Zu diesem gehören auch die Kollisionsregeln des schweizerischen internationalen Privatrechts. Das Bundesgericht prüft als Berufungsinstanz von Amtes wegen, ob die Sache nach schweizerischem oder ausländischem Recht zu beurteilen sei (BGE 102 II 145, BGE 100 II 20 und 205, BGE 94 II 302 mit Hinweisen).
Nach dem schweizerischen Recht, das als lex fori heranzuziehen ist, beschlägt der zur Beurteilung stehende Sachverhalt das Verhältnis zwischen einem Kommanditär und den Gläubigern der Kommanditgesellschaft. Die Beziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter sowie deren Verantwortlichkeit gegenüber Dritten beurteilen sich gemäss schweizerischem IPR nach dem Personalstatut der Gesellschaft (BGE 102 Ia 410, BGE 99 II 260, BGE 95 II 448, BGE 80 II 59). Somit gelangt vorliegend das Recht der Bundesrepublik Deutschland zur Anwendung, in der die SB "mehr Wert" ihren Sitz hatte und ihre Tätigkeit ausübte. Das vom Obergericht folglich zu Recht angewandte deutsche Recht kann vom Bundesgericht auf Berufung hin nicht überprüft werden. Insoweit die Beklagte im Zusammenhang mit dieser Rechtsanwendung behauptet, die Vorinstanz habe Art. 8 ZGB verletzt, kann sie nicht gehört werden. Diese Bestimmung gilt nur im Gebiete des Bundesprivatrechts, nicht auch in jenem des ausländischen Rechts (BGE 97 III 14 /15 mit Hinweisen). Ebenfalls unzulässig in einem Berufungsverfahren ist die Rüge der Verweigerung des rechtlichen Gehörs (BGE 98 II 370 E. 2).
2. Die Beklagte macht geltend, der Grundsatz der Territorialität des Konkurses gebiete bei konsequenter Beachtung, dass jedes konkursrechtliche Vorgehen ausserhalb des eigenen Staates abgewiesen werden müsse. Folglich sei die Abtretungserklärung des deutschen Konkursverwalters vom 1. Dezember 1978 für das Gebiet der Schweiz rechtlich unwirksam.
Das schweizerische Recht befolgt im allgemeinen den Grundsatz der Territorialität des Konkurses. Lehre und Rechtsprechung treten indes in zunehmendem Masse für eine Einschränkung des Vorrangs dieses Prinzips zugunsten jenes der Universalität ein (BGE 103 III 58, BGE 102 III 76, BGE 100 Ia 23 ff., BGE 95 III 89, BGE 94 III 48; HIRSCH, Aspects internationaux du droit suisse de la faillite, Recueil de travaux publié à l'occasion de l'assemblée de la Société Suisse des Juristes à Genève 1969, S. 69 ff.; DALLÈVES, Universalité et territorialité de la faillite dans la perspective de l'intégration européenne BlSchK 1973, S. 161 ff.; HANISCH, Deux problèmes de faillite internationale, Mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève, Nr. 50 (1976), S. 107 ff.; NUSSBAUM, Das internationale Konkursrecht der Schweiz, Diss. Bern 1980, S. 110). Auf diesen Problemkreis braucht hier nicht weiter eingegangen zu werden. Ist der deutsche Konkurs wegen des Grundsatzes der Territorialität in der Schweiz unbeachtlich, so kann die Klägerin als Gesellschaftsgläubigerin die Kommanditistin nach wie vor aufgrund von § 171 Abs. 1 HGB in Anspruch nehmen (SCHLEGELBERGER-GESSLER, N. 5 zu § 171 HGB). Werden der Konkurs und seine Wirkungen dagegen in der Schweiz berücksichtigt, so ist nicht mehr der einzelne Gläubiger, wohl aber die Konkursverwaltung gemäss § 171 Abs. 2 HGB forderungsberechtigt. Weil der Konkursverwalter vorliegend seine Ansprüche gegen die Beklagte an die Klägerin abgetreten hat, steht dieser somit auf jeden Fall ein Forderungsrecht zu, sei es als Gläubigerin in eigenem Recht oder als Zessionarin der Rechte des Konkursverwalters. Da die Vorinstanz die Gültigkeit dieser Abtretung in Anwendung deutschen Rechts bejaht hat, kann sie im Berufungsverfahren nicht überprüft werden. Wenn das Obergericht die Aktivlegitimation der Klägerin bejaht, hat es deshalb den Grundsatz der Territorialität des Konkurses unabhängig von der Tragweite, welche diesem Prinzip beigemessen wird, nicht verletzt.
3. Nach Ansicht der Beklagten hätte die Vorinstanz die vom Betreibungsamt Zug der Klägerin erteilte Ermächtigung zur Eintreibung des Anspruches gemäss Art. 131 Abs. 2 SchKG nicht in Betracht ziehen dürfen, da die deutsche Schuldnerin sich in jenem Zeitpunkt bereits im Konkurs befand. Dabei beruft sich die Beklagte diesmal auf den Grundsatz der Universalität des Konkurses.
Insoweit der angefochtene Entscheid auf der Anwendung schweizerischen Rechts fusst und überprüft werden kann, liegt keine Verletzung von Bundesrecht vor. Gemäss heutiger Rechtslage bleiben in der Schweiz gelegene Vermögenswerte eines im Ausland in Konkurs gefallenen Schuldners grundsätzlich den Gläubigern zwecks Arrestierung, Prosequierung und Verwertung nach schweizerischem Recht vorbehalten (BGE 102 III 74, BGE 54 III 28, BGE 40 III 367, BGE 37 II 587, BGE 35 I 812; NUSSBAUM, a.a.O., S. 101).
4. Die Beklagte wendet ferner ein, die Klägerin habe ihre Wechselforderung gegen die SB "mehr Wert" an eine Drittfirma abgetreten. Obwohl die behauptete Rückzession nicht rechtsgenüglich bewiesen worden sei, habe die Vorinstanz diese als erwiesen erachtet und gestützt darauf die Aktivlegitimation der Klägerin bejaht.
Wie das Obergericht stillschweigend annimmt, beurteilt sich die Gültigkeit der in der Bundesrepublik Deutschland zwischen deutschen Gesellschaften erfolgten Zession und Rückzession nach deutschem Recht als dem Recht der zu übertragenden Forderung (BGE 95 II 113 mit Hinweisen; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Obligationenrecht, Allgemeine Einleitung, N. 376-378; VISCHER, Schweizerisches Privatrecht I, S. 706 f.). Dass insofern eine Verletzung von Art. 8 ZGB nicht gerügt werden kann, wurde bereits ausgeführt.
5. Schliesslich behauptet die Beklagte, die Klägerin habe mit der in Betreibung gesetzten Forderung von Fr. 40'000.-- auf eine Mehrforderung verzichtet. Diese Forderungsreduktion sei vom Obergericht in Verletzung von Bundesrecht unberücksichtigt geblieben.
Die befreiende Wirkung eines Schulderlasses beurteilt sich gemäss herrschender Lehre nach dem Recht, unter dem die aufzuhebende Verpflichtung steht (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, a.a.O., N. 364; VISCHER, a.a.O., S. 704). Somit gelangt hier deutsches Recht zur Anwendung, welches auf Berufung hin nicht überprüft werden kann. Nicht anders verhält es sich übrigens, wenn mit der Beklagten angenommen wird, es handle sich um eine Leistung ohne Gegenleistung. Ein solches Gefälligkeitsgeschäft ist dem Recht des Wohnsitzes des Schenkers als desjenigen, der die für den Vertrag charakteristische Leistung erbringt, unterstellt (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, a.a.O., N. 271; VISCHER, a.a.O., S. 674). Im Gebiete des deutschen Rechts findet Art. 8 ZGB keine Anwendung, weshalb auch die Rüge seiner Verletzung unbehelflich ist. | de | Droit international privé, effets d'une faillite prononcée à l'étranger. 1. Les rapports entre la société en commandite et les associés, ainsi que leur responsabilité à l'égard des tiers, doivent être jugés d'après le statut personnel de la société (consid. 1).
2. Portée du principe de la territorialité de la faillite (consid. 2).
3. Droit applicable à la cession de créance et à la remise de dette (consid. 4 et 5). | fr | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-484%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,115 | 107 II 484 | 107 II 484
Sachverhalt ab Seite 484
A.- Die Eucordina AG beteiligte sich seinerzeit mit einer Einlage von DM 400'000.-- als Kommanditistin an der SB "mehr Wert" Selbstbedienungs Gross- und Einzelhandels GmbH & Co. Grossvertrieb KG, Düsseldorf. Im Sommer 1976 erhielt sie von dieser DM 200'000.-- ausbezahlt.
Die Bankhaus Hesse Newman & Co. war für erhebliche Beträge Wechselgläubigerin der SB "mehr Wert". In einem Wechselprozess vor dem Landgericht Hamburg wurde diese verurteilt, jener DM 1'993'464.80 zu bezahlen. Am 13. September 1976 wurde über die SB "mehr Wert" der Konkurs eröffnet.
Im August 1976 hatte die Bankhaus Hesse Newman & Co. gegen die SB "mehr Wert" einen Arrest erwirkt. Dessen Prosequierung führte unter anderem zur Pfändung einer Forderung von DM 80'000.--, die der Schuldnerin gegenüber der Eucordina AG zustand. Das Betreibungsamt Zug ermächtigte am 14. März 1977 die Bankhaus Hesse Newman & Co., diesen Anspruch gemäss Art. 131 Abs. 2 SchKG einzutreiben.
Der Konkursverwalter über das Vermögen der SB "mehr Wert" trat am 1. Dezember 1978 sämtliche Ansprüche aus § 171 HGB gegen die Eucordina AG an die Bankhaus Hesse Newman & Co. ab.
B.- Im Dezember 1977 klagte die Bankhaus Hesse Newman & Co. gegen die Eucordina AG auf Zahlung von DM 200'000.-- nebst 5% Zins seit 13. August 1976.
Das Kantonsgericht des Kantons Zug hiess die Klage gut. In den Erwägungen wird festgehalten, dass vom zugesprochenen Betrag DM 80'000.-- vorab zur Deckung der Auslagen und der Forderungen der Klägerin dienen, während die restlichen DM 120'000.-- der Klägerin in ihrer Eigenschaft als Treuhänderin des Konkursverwalters beziehungsweise der Gläubigergesamtheit zustehen.
Auf Appellation der Beklagten setzte das Obergericht des Kantons Zug am 23. Dezember 1980 die der Klägerin zugesprochene Parteientschädigung herab und bestätigte im übrigen das erstinstanzliche Urteil.
Das Bundesgericht weist die von der Beklagten gegen das obergerichtliche Urteil erhobene Berufung ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Mit der Berufung kann nur gerügt werden, der angefochtene Entscheid verletze Bundesrecht (Art. 43 Abs. 1 OG). Zu diesem gehören auch die Kollisionsregeln des schweizerischen internationalen Privatrechts. Das Bundesgericht prüft als Berufungsinstanz von Amtes wegen, ob die Sache nach schweizerischem oder ausländischem Recht zu beurteilen sei (BGE 102 II 145, BGE 100 II 20 und 205, BGE 94 II 302 mit Hinweisen).
Nach dem schweizerischen Recht, das als lex fori heranzuziehen ist, beschlägt der zur Beurteilung stehende Sachverhalt das Verhältnis zwischen einem Kommanditär und den Gläubigern der Kommanditgesellschaft. Die Beziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter sowie deren Verantwortlichkeit gegenüber Dritten beurteilen sich gemäss schweizerischem IPR nach dem Personalstatut der Gesellschaft (BGE 102 Ia 410, BGE 99 II 260, BGE 95 II 448, BGE 80 II 59). Somit gelangt vorliegend das Recht der Bundesrepublik Deutschland zur Anwendung, in der die SB "mehr Wert" ihren Sitz hatte und ihre Tätigkeit ausübte. Das vom Obergericht folglich zu Recht angewandte deutsche Recht kann vom Bundesgericht auf Berufung hin nicht überprüft werden. Insoweit die Beklagte im Zusammenhang mit dieser Rechtsanwendung behauptet, die Vorinstanz habe Art. 8 ZGB verletzt, kann sie nicht gehört werden. Diese Bestimmung gilt nur im Gebiete des Bundesprivatrechts, nicht auch in jenem des ausländischen Rechts (BGE 97 III 14 /15 mit Hinweisen). Ebenfalls unzulässig in einem Berufungsverfahren ist die Rüge der Verweigerung des rechtlichen Gehörs (BGE 98 II 370 E. 2).
2. Die Beklagte macht geltend, der Grundsatz der Territorialität des Konkurses gebiete bei konsequenter Beachtung, dass jedes konkursrechtliche Vorgehen ausserhalb des eigenen Staates abgewiesen werden müsse. Folglich sei die Abtretungserklärung des deutschen Konkursverwalters vom 1. Dezember 1978 für das Gebiet der Schweiz rechtlich unwirksam.
Das schweizerische Recht befolgt im allgemeinen den Grundsatz der Territorialität des Konkurses. Lehre und Rechtsprechung treten indes in zunehmendem Masse für eine Einschränkung des Vorrangs dieses Prinzips zugunsten jenes der Universalität ein (BGE 103 III 58, BGE 102 III 76, BGE 100 Ia 23 ff., BGE 95 III 89, BGE 94 III 48; HIRSCH, Aspects internationaux du droit suisse de la faillite, Recueil de travaux publié à l'occasion de l'assemblée de la Société Suisse des Juristes à Genève 1969, S. 69 ff.; DALLÈVES, Universalité et territorialité de la faillite dans la perspective de l'intégration européenne BlSchK 1973, S. 161 ff.; HANISCH, Deux problèmes de faillite internationale, Mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève, Nr. 50 (1976), S. 107 ff.; NUSSBAUM, Das internationale Konkursrecht der Schweiz, Diss. Bern 1980, S. 110). Auf diesen Problemkreis braucht hier nicht weiter eingegangen zu werden. Ist der deutsche Konkurs wegen des Grundsatzes der Territorialität in der Schweiz unbeachtlich, so kann die Klägerin als Gesellschaftsgläubigerin die Kommanditistin nach wie vor aufgrund von § 171 Abs. 1 HGB in Anspruch nehmen (SCHLEGELBERGER-GESSLER, N. 5 zu § 171 HGB). Werden der Konkurs und seine Wirkungen dagegen in der Schweiz berücksichtigt, so ist nicht mehr der einzelne Gläubiger, wohl aber die Konkursverwaltung gemäss § 171 Abs. 2 HGB forderungsberechtigt. Weil der Konkursverwalter vorliegend seine Ansprüche gegen die Beklagte an die Klägerin abgetreten hat, steht dieser somit auf jeden Fall ein Forderungsrecht zu, sei es als Gläubigerin in eigenem Recht oder als Zessionarin der Rechte des Konkursverwalters. Da die Vorinstanz die Gültigkeit dieser Abtretung in Anwendung deutschen Rechts bejaht hat, kann sie im Berufungsverfahren nicht überprüft werden. Wenn das Obergericht die Aktivlegitimation der Klägerin bejaht, hat es deshalb den Grundsatz der Territorialität des Konkurses unabhängig von der Tragweite, welche diesem Prinzip beigemessen wird, nicht verletzt.
3. Nach Ansicht der Beklagten hätte die Vorinstanz die vom Betreibungsamt Zug der Klägerin erteilte Ermächtigung zur Eintreibung des Anspruches gemäss Art. 131 Abs. 2 SchKG nicht in Betracht ziehen dürfen, da die deutsche Schuldnerin sich in jenem Zeitpunkt bereits im Konkurs befand. Dabei beruft sich die Beklagte diesmal auf den Grundsatz der Universalität des Konkurses.
Insoweit der angefochtene Entscheid auf der Anwendung schweizerischen Rechts fusst und überprüft werden kann, liegt keine Verletzung von Bundesrecht vor. Gemäss heutiger Rechtslage bleiben in der Schweiz gelegene Vermögenswerte eines im Ausland in Konkurs gefallenen Schuldners grundsätzlich den Gläubigern zwecks Arrestierung, Prosequierung und Verwertung nach schweizerischem Recht vorbehalten (BGE 102 III 74, BGE 54 III 28, BGE 40 III 367, BGE 37 II 587, BGE 35 I 812; NUSSBAUM, a.a.O., S. 101).
4. Die Beklagte wendet ferner ein, die Klägerin habe ihre Wechselforderung gegen die SB "mehr Wert" an eine Drittfirma abgetreten. Obwohl die behauptete Rückzession nicht rechtsgenüglich bewiesen worden sei, habe die Vorinstanz diese als erwiesen erachtet und gestützt darauf die Aktivlegitimation der Klägerin bejaht.
Wie das Obergericht stillschweigend annimmt, beurteilt sich die Gültigkeit der in der Bundesrepublik Deutschland zwischen deutschen Gesellschaften erfolgten Zession und Rückzession nach deutschem Recht als dem Recht der zu übertragenden Forderung (BGE 95 II 113 mit Hinweisen; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Obligationenrecht, Allgemeine Einleitung, N. 376-378; VISCHER, Schweizerisches Privatrecht I, S. 706 f.). Dass insofern eine Verletzung von Art. 8 ZGB nicht gerügt werden kann, wurde bereits ausgeführt.
5. Schliesslich behauptet die Beklagte, die Klägerin habe mit der in Betreibung gesetzten Forderung von Fr. 40'000.-- auf eine Mehrforderung verzichtet. Diese Forderungsreduktion sei vom Obergericht in Verletzung von Bundesrecht unberücksichtigt geblieben.
Die befreiende Wirkung eines Schulderlasses beurteilt sich gemäss herrschender Lehre nach dem Recht, unter dem die aufzuhebende Verpflichtung steht (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, a.a.O., N. 364; VISCHER, a.a.O., S. 704). Somit gelangt hier deutsches Recht zur Anwendung, welches auf Berufung hin nicht überprüft werden kann. Nicht anders verhält es sich übrigens, wenn mit der Beklagten angenommen wird, es handle sich um eine Leistung ohne Gegenleistung. Ein solches Gefälligkeitsgeschäft ist dem Recht des Wohnsitzes des Schenkers als desjenigen, der die für den Vertrag charakteristische Leistung erbringt, unterstellt (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, a.a.O., N. 271; VISCHER, a.a.O., S. 674). Im Gebiete des deutschen Rechts findet Art. 8 ZGB keine Anwendung, weshalb auch die Rüge seiner Verletzung unbehelflich ist. | de | Diritto internazionale privato, effetti di un fallimento pronunciato all'estero. 1. I rapporti tra una società in accomandita e i suoi soci, come pure la loro responsabilità nei confronti dei terzi, vanno giudicati secondo lo statuto personale della società (consid. 1).
2. Portata del principio della territorialità del fallimento (consid. 2).
3. Diritto applicabile alla cessione di credito e alla rimessione di debito (consid. 4, 5). | it | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-484%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,116 | 107 II 489 | 107 II 489
Sachverhalt ab Seite 490
A.- Am 12. Juli 1972 ereignete sich auf der ersten Sektion der Luftseilbahn Betten-Bettmeralp ein schweres Unglück, bei welchem 12 Personen den Tod fanden und der damals 18jährige Peter Hennemuth aus Deutschland schwer verletzt wurde.
Dessen Schadenersatzforderungen wurden durch Urteil des Kantonsgerichts Wallis vom 6. September 1979 im Betrage von rund Fr. 230'000.-- gutgeheissen. Ferner wurden Peter Hennemuth eine lebenslängliche monatliche Rente von Fr. 2'700.-- und eine lebenslängliche monatliche Entschädigung von Fr. 720.-- für Pflegekosten, beide Beträge mit einer Indexklausel versehen, sowie ein einmaliger Betrag von Fr. 4'500.-- für den Umbau von Autos zugesprochen, und es wurde ihm davon Akt gegeben, dass die Luftseilbahn Betten-Bettmeralp AG sich bereit erklärt habe, sämtliche in Zukunft anfallenden Arzt-, Arznei- und Spitalkosten, die Kosten der Dialyse und Behandlung sowie der Hilfsmittel (Rollstühle) zu bezahlen, soweit diese nicht von einer öffentlichen Krankenkasse der Bundesrepublik Deutschland übernommen werden. In der Begründung dieses Urteils wird ausgeführt, Peter Hennemuth habe von der Ortskrankenkasse Essen Leistungen in der Höhe von DM 114'753.-- und von der Barmer Ersatzkasse, bei der er seit dem 22. Februar 1974 versichert sei, bis Ende 1977 solche in der Höhe von DM 126'077.78 bezogen; diese Heilungskosten könne er nicht auch noch von der Luftseilbahn Betten-Bettmeralp AG verlangen.
B.- Mit Klageschrift vom 8. Juli 1976 machte die Barmer Ersatzkasse gegen die Luftseilbahn Betten-Bettmeralp AG eine Regressforderung von Fr. 146'083.40 geltend. Nach durchgeführter Prozessinstruktion schlossen die Parteien vor dem Kantonsgericht Wallis am 26. Januar 1981 eine Prozessvereinbarung, wonach das Kantonsgericht Wallis nur darüber zu entscheiden habe, ob die Barmer Ersatzkasse berechtigt sei, die für Peter Hennemuth erbrachten Krankenkassenleistungen von der Luftseilbahn Betten-Bettmeralp AG zurückzufordern; für den Fall, dass sich die Parteien über die Höhe einer allfälligen Regressforderung nicht einigen könnten, sahen sie ein Schiedsgerichtsverfahren vor. Demgemäss lautete das Rechtsbegehren der Barmer Ersatzkasse lediglich noch auf Anerkennung des Regressrechtes. Die Klage wurde mit Urteil des Kantonsgerichts Wallis vom 27. Februar 1981 abgewiesen.
C.- Mit ihrer Berufung ans Bundesgericht beantragt die Klägerin die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Gutheissung der Klage im Rahmen der Prozessvereinbarung vom 26. Januar 1981.
Die Beklagte lässt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils beantragen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Streitwert des vorliegenden Prozesses übersteigt offensichtlich den Betrag von Fr. 15'000.--. Es bestehen auch sonst keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung. Einigen sich die Parteien darauf, nur einzelne Teile eines Rechtsstreites den staatlichen Gerichten zu unterbreiten, andere Fragen dagegen einer schiedsgerichtlichen Erledigung vorzubehalten, so liegt mit Bezug auf die den staatlichen Gerichten unterbreiteten Streitfragen ein Endurteil vor, das mit der Berufung ans Bundesgericht weitergezogen werden kann (BGE 41 II 696).
2. Die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte zur Beurteilung der vorliegenden Klage war schon vor dem Kantonsgericht unbestritten und bildet nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens. Weiter sind die Parteien auch darüber einig, dass die Klägerin eine Körperschaft des deutschen öffentlichen Rechts ist und dass ihr nach deutschem öffentlichem Recht (§ 1542 der Reichsversicherungsordnung, RVO) im Sinne einer gesetzlichen Subrogation ein allgemeines Regressrecht gegen alle jene Personen zusteht, gegen welche der Versicherte nach anderen gesetzlichen Vorschriften Ersatz seines Schadens beanspruchen kann.
Streitig ist zwischen den Parteien lediglich, ob die Klägerin sich im international-privatrechtlichen Verhältnis gegenüber einem schweizerischen Beklagten auf dieses Regressrecht berufen könne. Das ist in erster Linie eine Frage des schweizerischen internationalen Privatrechts, die der Überprüfung durch das Bundesgericht unterliegt. Dabei besteht auch Einigkeit darüber, dass die Frage nicht nach einem Staatsvertrag zu beurteilen ist, weil das einzige in Betracht fallende Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über soziale Sicherheit vom 25. Februar 1964 (AS 1966 S. 602) sich in der Bundesrepublik Deutschland nur auf Rechtsvorschriften über die Rentenversicherung, die Altershilfe für Landwirte, die gesetzliche Unfallversicherung und das Kindergeld sowie in der Schweiz auf die Alters- und Hinterlassenenversicherung, die Invalidenversicherung, die staatliche obligatorische Unfallversicherung und die Familienzulagen bezieht. Dagegen werden Leistungen von Krankenkassen durch dieses Abkommen nicht erfasst. Keine Bedeutung kommt schliesslich auch dem im vorinstanzlichen Urteil erörterten sogenannten Quotenvorrecht zu, weil sich die Frage nach einem solchen Vorrecht nur stellt, wenn ein Haftpflichtiger lediglich zu teilweisem Ersatz des Schadens verpflichtet ist (vgl. BGE 104 II 309 E. 9d mit Hinweisen).
3. § 1542 RVO, auf welchen die Klägerin ihren Regressanspruch stützt, ist eine Vorschrift des deutschen öffentlichen Rechts. Nach einem allgemein anerkannten Grundsatz des Völkerrechts gilt öffentliches Recht in der Regel nur in jenem Staat, der es erlassen hat (Territorialitätsprinzip). Diesem Grundsatz folgt auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGE 95 II 114, BGE 82 I 197, BGE 80 II 61 mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre), jedoch mit der Einschränkung, dass ausländisches öffentliches Recht in der Schweiz dann zu berücksichtigen ist, wenn es das in der Schweiz anwendbare ausländische Privatrecht unterstützt, insbesondere in das Privatrecht oder in privatrechtliche Verhältnisse vorwiegend oder ausschliesslich zum Schutze privater Interessen eingreift. Dieser Ausnahmefall liegt hier vor. Bei der Vorschrift von § 1542 RVO handelt es sich um eine Regressnorm, die, wie noch darzulegen sein wird, auch in der Schweiz und in anderen Staaten sowohl im öffentlichen wie im privaten Recht vorzukommen pflegt. Das Bundesgericht hat schon im Jahre 1913 die öffentlichrechtliche Vorschrift von § 140 des deutschen Reichs-Gewerbe-Unfallversicherungsgesetzes als in der Schweiz anwendbar erklärt, weil sie nicht wesentlich von der Regressordnung von Art. 51 OR abweiche (BGE 39 II 76 ff. E. 4). Auch das Kantonsgericht Waadt (Urteil vom 16. Januar 1979) und der Appellationshof des Kantons Bern (ZBJV 100/1964 S. 270 ff.) haben die Anwendung ausländischer öffentlichrechtlicher Subrogationsklauseln des Sozialversicherungsrechtes in der Schweiz zugelassen; beide Urteile betreffen den auch im vorliegenden Fall in Frage stehenden § 1542 RVO. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt steht in dem in der SJZ 64/1968 S. 135 f. wiedergegebenen Urteil grundsätzlich auf dem gleichen Standpunkt; es hat die Nichtanwendung einer ausländischen Subrogationsnorm nur deswegen als nicht willkürlich bezeichnet, weil die betreffende ausländische (französische) Rechtsordnung nicht Gegenrecht halte. Der deutsche Bundesgerichtshof (Urteil vom 26. April 1966 in VersR 1966 S. 662 ff.) und der Oberste Gerichtshof der Republik Österreich (Urteil vom 14. Mai 1975 in ZVR 21/1976 S. 79 ff.) haben im gleichen Sinne entschieden. Diese Auffassung entspricht auch der einhelligen schweizerischen Lehre (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allgemeine Einleitung zu Art. 1-17 OR, N. 134-137; VISCHER, Internationales Vertragsrecht, S. 244 Anm. 1; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. I S. 417; STEIN, Das internationale Sozialversicherungsrecht der Schweiz, in SZS 15/1971, S. 85 f., 98 f. und 102; KELLER, Die Subrogation als Regress im internationalen Privatrecht, in SJZ 71/1975, S. 329 Anm. 120). Sie liegt ferner dem Entwurf zu einem Bundesgesetz über das internationale Privatrecht zugrunde (Art. 13 Abs. 3 und Begleitbericht zum Gesetzesentwurf, S. 71).
4. Ist somit die Anwendung einer ausländischen öffentlichrechtlichen Subrogationsnorm in der Schweiz durch das schweizerische internationale Privatrecht nicht zum vorneherein ausgeschlossen, so bleibt zu prüfen, nach welchen Grundsätzen sich die Anwendbarkeit im einzelnen Fall richtet. Dabei ist vorweg festzuhalten, dass nach allgemeiner Auffassung die Frage der Haftpflicht nach dem Recht des Unfallortes zu beurteilen ist. Will ein ausländischer Sozialversicherer aufgrund von ihm erbrachter Leistungen in die Ansprüche des Geschädigten gegenüber dem Haftpflichtigen subrogieren, so bieten sich drei Möglichkeiten an, um das auf diese Subrogation anwendbare Recht zu bestimmen:
a) Die Subrogation richtet sich wie die Hauptforderung ausschliesslich nach dem Recht des Unfallortes, im vorliegenden Falle also nach schweizerischem Recht (sog. Haftpflichtstatut).
b) Für die Subrogation ist ausschliesslich die Rechtsordnung massgebend, die das Versicherungsverhältnis zwischen dem Geschädigten und dem die Subrogation beanspruchenden Sozialversicherungsträger beherrscht, im vorliegenden Fall also das deutsche Recht (sog. Versicherungsstatut).
c) Die Subrogation wird nur dann zugelassen, wenn sie im konkreten Einzelfall sowohl vom Haftpflicht- wie vom Versicherungsstatut vorgesehen ist (sog. Kumulationsstatut).
Die herrschende schweizerische Lehre befürwortet die Anwendung des Kumulationsstatuts (MAURER, a.a.O., S. 415 ff.; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, a.a.O., N. 381-383; VISCHER, a.a.O., S. 243 ff.; STEIN, a.a.O., S. 99 ff.; KARRER, Der Regress des Versicherers gegen Dritthaftpflichtige, Diss. Zürich 1965, S. 107 ff.). Dabei nehmen die meisten Autoren an, die Frage, ob überhaupt eine Subrogation stattfinde, richte sich nach dem Versicherungsstatut; der Regress könne aber nur zugestanden werden, wenn auch das Haftpflichtstatut im zu beurteilenden Falle eine Subrogation zulassen würde (ähnlich auch KELLER, a.a.O., S. 328 ff., der allerdings im Falle öffentlichrechtlicher Subrogationsbestimmungen die Subrogation generell zulassen will, unter dem Vorbehalt, dass auch das Haftpflichtstatut die Abtretbarkeit der Forderung zulässt und dass diesem auch alle mit dem Gläubigerwechsel zusammenhängenden Fragen unterstellt werden). Demgegenüber steht die bundesgerichtliche Rechtsprechung vorwiegend auf dem Boden des Versicherungsstatuts, wobei immerhin festgehalten wurde, die Rechtsstellung des Haftpflichtigen dürfe dadurch nicht verschlechtert werden (BGE 98 II 237, BGE 88 II 437 E. 3, BGE 85 II 272, BGE 74 II 88 und BGE 39 II 76 E. 4). Damit hat sich aber auch das Bundesgericht im Grunde für das Kumulationsstatut ausgesprochen. Es hat sinngemäss erklärt, dass das ausländische Sozialversicherungsrecht unter dem Vorbehalt der Rechtsähnlichkeit anzuwenden sei. Diese Lösung erscheint als durchaus angemessen; es rechtfertigt sich, im abkommensfreien Raum ausländisches Subrogationsrecht nur anzuwenden, wenn dadurch die Lage des einheimischen Schuldners nicht verschlechtert wird (vgl. MAURER, a.a.O., S. 416 f.).
Ebenfalls auf dem Boden des Kumulationsstatuts steht der Entwurf für ein Bundesgesetz über das internationale Privatrecht (IPR-Gesetz) in Art. 142 Abs. 1. Eine Ausnahme ist allerdings vorgesehen für Einrichtungen, die öffentliche Aufgaben wahrnehmen, wozu insbesondere Sozialversicherungsträger gehören; diese subrogieren ausschliesslich nach ihrem eigenen Recht, d.h. sie unterstehen dem Versicherungsstatut (Art. 142 Abs. 3; vgl. auch den Begleitbericht zum Gesetzesentwurf, S. 154 ff.). Die in neuerer Zeit von der Schweiz abgeschlossenen Sozialversicherungsabkommen sehen meist das Kumulationsstatut vor (Abkommen über soziale Sicherheit mit Deutschland vom 25. Februar 1964, Art. 39, AS 1966 S. 615, mit Österreich vom 15. November 1967, Art. 31, AS 1969 S. 25, mit Luxemburg vom 3. Juni 1967, Art. 22, AS 1969 S. 419, mit Spanien vom 13. Oktober 1969, Art. 28, AS 1970 S. 963, mit den Niederlanden vom 27. Mai 1970, Art. 20, AS 1971 S. 1044, mit Griechenland vom 1. Juni 1973, Art. 28, AS 1974 S. 1693, mit Portugal vom 11. September 1975, Art. 36, AS 1977 S. 305, und mit Belgien vom 24. September 1975, Art. 38, AS 1977 S. 726). Demgegenüber folgen das Abkommen mit Frankreich vom 3. Juli 1975 (Art. 35, AS 1976 S. 2076) allgemein und jenes mit der Türkei vom 1. Mai 1969 (Art. 22, AS 1971 S. 1776) für Arbeitsunfälle und Berufskrankheiten dem Versicherungsstatut.
5. Nach dem Ausgeführten ist im vorliegenden Fall das Kumulationsstatut anzuwenden, d.h. es ist zu prüfen, ob sowohl das schweizerische wie das deutsche Recht die Subrogation zulassen.
a) Die Klägerin kann nicht der öffentlichrechtlichen schweizerischen Unfallversicherungsanstalt gleichgestellt werden, wie die Berufungsschrift geltend macht. Sie entspricht viel eher einer schweizerischen Krankenkasse im Sinne des Bundesgesetzes über die Kranken- und Unfallversicherung (KUVG, SR 832.01). Dieses Gesetz sieht für die Krankenversicherung (im Gegensatz zur obligatorischen Unfallversicherung, Art. 100 KUVG) keine allgemeine gesetzliche Subrogation der Träger der öffentlichrechtlichen Krankenversicherung in Haftpflichtansprüche ihres Versicherten, dem sie Leistungen erbracht haben, vor. Vielmehr gilt für die Krankenversicherung die normale Regressordnung von Art. 51 OR (OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht, 4. Aufl., Bd. I S. 402 ff.; MAURER, a.a.O., S. 384; BGE 104 II 189). Dabei beruht die Leistungspflicht der Krankenkasse auf Vertrag. Die Krankenkasse gehört also zur zweiten der in Art. 51 Abs. 2 OR aufgeführten Kategorien; ein Regressanspruch steht ihr zu gegenüber einem Haftpflichtigen, den ein Verschulden trifft, nicht aber gegenüber einem solchen, der lediglich kausal, ohne eigenes Verschulden, haftet. Diese Regelung steht auch in Einklang mit Art. 72 Abs. 1 VVG, wonach der Versicherer lediglich gegenüber einem aus Verschulden Haftpflichtigen Regress nehmen kann (Oftinger, a.a.O., S. 383 ff. mit Hinweisen auf Literatur und Rechtsprechung). Die Klägerin geht in der Berufungsschrift zu Unrecht von der Annahme aus, eine schweizerische private Kranken- oder Unfallversicherung hätte gemäss Art. 72 VVG das gleiche unbeschränkte Regressrecht, wie es der SUVA aufgrund von Art. 100 KUVG zukommt. Vielmehr ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass bei Anwendung des Kumulationsstatuts der Klägerin dann kein Regressanspruch zusteht, wenn die Beklagte lediglich kausal haftet und ihr keinerlei Verschulden zur Last fällt.
Der Vollständigkeit halber sei beigefügt, dass der vom Bundesrat bereits verabschiedete Entwurf zu einer Revision des Krankenversicherungsgesetzes in Art. 32 (BBl 1981 II 1253, Erläuterungen dazu S. 1987) den Trägern der sozialen Krankenversicherung das gleiche umfassende Regressrecht zugestehen will, wie es die obligatorische Unfallversicherung gemäss Art. 100 KUVG von Anfang an besessen hat. Es entspricht der Tendenz in der neueren Gesetzgebung, den Trägern der Sozialversicherung ganz allgemein die umfassende Subrogation in Ansprüche des Geschädigten einzuräumen; für die AHV und die Invalidenversicherung wurde dieses Subrogationsrecht mit der am 1. Januar 1979 in Kraft getretenen 9. AHV-Revision geschaffen (MAURER, a.a.O., S. 397).
b) Zwar ist die Schadenersatzforderung des Peter Hennemuth gestützt auf die Kausalhaftpflicht der Beklagten nach dem Eisenbahnhaftpflichtgesetz geschützt worden. Damit ist indessen nicht gesagt, dass die Frage nach dem Verschulden der Beklagten am Unfall keine Rolle spiele. Vielmehr ist im Falle einer Kausalhaftpflicht im Zusammenhang mit der Frage des Regresses nach Art. 72 Abs. 1 VVG und Art. 51 Abs. 2 OR jeweils zu prüfen, ob dem Kausalhaftpflichtigen zusätzlich ein Verschulden zur Last fällt (OFTINGER, a.a.O., S. 349 Anm. 79 und S. 384/85; OSWALD, Das Regressrecht in der Privat- und Sozialversicherung, SZS 16/1972, S. 30). Trifft dies zu, steht dem Versicherer, der Entschädigungsleistungen erbracht hat, der Rückgriff auf den Haftpflichtigen zu. Handelt es sich um die Haftpflicht einer juristischen Person, so ist ein Verschulden dann zu bejahen, wenn ein solches einem ihrer Organe zur Last fällt (OFTINGER, a.a.O., S. 141 und 349). Organ einer juristischen Person ist, wer deren Geschäftsführung besorgt oder für sie in leitender Stellung tätig ist (BGE 104 II 197 mit Hinweisen).
Ob die Beklagte im Sinne dieser Betrachtungsweise ein Verschulden am Unfall vom 12. Juli 1972 trifft, lässt sich aufgrund der Angaben im angefochtenen Urteil nicht beurteilen. Die Vorinstanz hielt hiezu nur fest, aus den Strafakten ergebe sich nun wohl, dass Moritz Imhof als Betriebsleiter ein Organ der Beklagten sei, nicht aber der Mitverurteilte Blatter, der nur ein Arbeiter gewesen sei, weshalb dessen Verschulden der Beklagten im Zusammenhang mit dem Regressrecht nicht angerechnet werden könne. Damit wird aber über ein allfälliges Verschulden von Imhof, der offenbar als Organ der Beklagten zu gelten hat, nichts ausgesagt. Er wird lediglich als Mitverurteilter von Blatter bezeichnet. Daraus ergibt sich, dass er strafrechtlich verurteilt worden ist. Im Strafurteil des Kantonsgerichts Wallis vom 3./4. März 1977 wurde dem Betriebsleiter Imhof in der Tat ein schweres Verschulden zur Last gelegt, das zu dessen Verurteilung zu zehn Monaten Gefängnis wegen fahrlässiger Tötung, fahrlässiger schwerer Körperverletzung und fortgesetzter Störung des öffentlichen Verkehrs führte. Nach Art. 53 Abs. 2 OR ist ein strafrechtliches Erkenntnis mit Bezug auf die Beurteilung der Schuld und die Bestimmung des Schadens für den Zivilrichter jedoch nicht verbindlich. Der Zivilrichter ist verpflichtet, mindestens über die Schuldfrage und die Schadensbestimmung selbständig und frei zu entscheiden. Er muss im Urteil zum Ausdruck bringen, von welchen Feststellungen tatsächlicher Natur er bei der Beurteilung der Schuldfrage ausgeht (BGE 107 II 159 /160). Das Kantonsgericht hat dies im angefochtenen Urteil nicht getan. Dem Bundesgericht ist die Beurteilung der Frage, ob der Betriebsleiter Imhof als Organ der Beklagten zu betrachten sei und ob ihn am Unfall vom 12. Juli 1972 ein Verschulden treffe, mangels tatsächlicher Feststellungen im angefochtenen Urteil verwehrt. Die Vorinstanz hat sich über diese prozessentscheidenden Fragen auszusprechen. Das angefochtene Urteil muss daher aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen werden, damit sie die nötigen Feststellungen über die Stellung des Betriebsleiters Imhof und über sein allfälliges Verschulden treffe und die sich dabei stellenden Rechtsfragen neu beurteile.
c) Sollte sich nach Vornahme der notwendigen Abklärungen herausstellen, dass der Beklagten am Unfall ein Verschulden anzulasten sei, so würde der Klägerin, auch wenn sie ein Versicherungsträger der schweizerischen sozialen Krankenversicherung wäre, im Umfang ihrer Leistungen ein Regressrecht auf die Beklagte nach Art. 72 Abs. 1 VVG und Art. 51 Abs. 2 OR zustehen. Nach deutschem Recht (§ 1542 RVO) stünde ihr dieser Anspruch in jedem Fall zu. Die Voraussetzungen des Kumulationsstatuts wären demnach gegeben. Dem könnte nicht etwa entgegengehalten werden, die Stellung des Schuldners dürfe durch die Subrogation nicht verschlechtert werden. Es ist nämlich nicht die Stellung des Schuldners, wie sie ohne Subrogation bestehen würde, mit jener zu vergleichen, die sich bei Bejahung des Regressrechtes ergibt. Vielmehr ist zu prüfen, ob ein schweizerischer Haftpflichtiger, dessen Haftpflicht dem schweizerischen Recht unterliegt, schlechter gestellt ist, wenn er sich einem ausländischen Regressanspruch gegenübersieht, als wenn ein schweizerischer Sozialversicherungsträger einen solchen Regressanspruch erheben würde. So betrachtet, könnte von einer Schlechterstellung der Beklagten nicht gesprochen werden; sie müsste sich auch dem Regressanspruch einer schweizerischen Krankenkasse unterziehen.
6. Schliesslich hat die Beklagte in der Berufungsantwort noch den Einwand erhoben, die Klägerin könne auch deswegen keinen Regressanspruch geltend machen, weil Peter Hennemuth zum Zeitpunkt des Unfalles noch gar nicht bei ihr versichert gewesen, sondern der Kasse erst am 22. Februar 1974 beigetreten sei. Es ist nicht ganz klar, ob die Beklagte diesen Einwand bereits im Verfahren vor Kantonsgericht erhoben hat. Jedenfalls ist im vorinstanzlichen Urteil davon mit keinem Wort die Rede, und auch in den Akten findet sich darüber nichts. Es ist daher fraglich, ob dieser Einwand überhaupt noch zulässig sei. Das kann aber offen bleiben, weil er auf jeden Fall unbegründet ist. Voraussetzung für eine Subrogation ist nach schweizerischem wie nach deutschem Recht ausschliesslich, dass der Versicherer aufgrund eines Ereignisses Leistungen erbracht hat, die der Versicherte wegen des gleichen Ereignisses auch gegenüber dem Haftpflichtigen hätte geltend machen können. Ob der Anspruch des Versicherten auf Versicherungsleistungen schon mit dem Unfall oder erst später entstanden ist, ist demgegenüber bedeutungslos.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts Wallis vom 27. Februar 1981 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Internationales Privatrecht; Anwendung einer ausländischen Subrogationsnorm des Sozialversicherungsrechts. Ausländisches öffentliches Recht ist in der Schweiz dann zu berücksichtigen, wenn es das in der Schweiz anwendbare ausländische Privatrecht unterstützt (E. 3).
Ausländische öffentlichrechtliche Subrogationsklauseln des Sozialversicherungsrechts sind unter dem Vorbehalt der Ähnlichkeit in der Schweiz anzuwenden, sofern die Rechtsstellung des Haftpflichtigen dadurch nicht verschlechtert wird. Die Frage der Haftpflicht ist aber nach dem Recht zu beurteilen, das am Unfallort gilt (E. 4).
Bei Anwendung des Kumulationsstatuts ist für eine ausländische Krankenversicherung der Rückgriff auf den Haftpflichtigen nur möglich, wenn diesen ein Verschulden trifft. Ist der Haftpflichtige eine juristische Person, so stellt sich die Frage, ob ein Verschulden eines ihrer Organe vorliegt (E. 5). | de | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-489%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,117 | 107 II 489 | 107 II 489
Sachverhalt ab Seite 490
A.- Am 12. Juli 1972 ereignete sich auf der ersten Sektion der Luftseilbahn Betten-Bettmeralp ein schweres Unglück, bei welchem 12 Personen den Tod fanden und der damals 18jährige Peter Hennemuth aus Deutschland schwer verletzt wurde.
Dessen Schadenersatzforderungen wurden durch Urteil des Kantonsgerichts Wallis vom 6. September 1979 im Betrage von rund Fr. 230'000.-- gutgeheissen. Ferner wurden Peter Hennemuth eine lebenslängliche monatliche Rente von Fr. 2'700.-- und eine lebenslängliche monatliche Entschädigung von Fr. 720.-- für Pflegekosten, beide Beträge mit einer Indexklausel versehen, sowie ein einmaliger Betrag von Fr. 4'500.-- für den Umbau von Autos zugesprochen, und es wurde ihm davon Akt gegeben, dass die Luftseilbahn Betten-Bettmeralp AG sich bereit erklärt habe, sämtliche in Zukunft anfallenden Arzt-, Arznei- und Spitalkosten, die Kosten der Dialyse und Behandlung sowie der Hilfsmittel (Rollstühle) zu bezahlen, soweit diese nicht von einer öffentlichen Krankenkasse der Bundesrepublik Deutschland übernommen werden. In der Begründung dieses Urteils wird ausgeführt, Peter Hennemuth habe von der Ortskrankenkasse Essen Leistungen in der Höhe von DM 114'753.-- und von der Barmer Ersatzkasse, bei der er seit dem 22. Februar 1974 versichert sei, bis Ende 1977 solche in der Höhe von DM 126'077.78 bezogen; diese Heilungskosten könne er nicht auch noch von der Luftseilbahn Betten-Bettmeralp AG verlangen.
B.- Mit Klageschrift vom 8. Juli 1976 machte die Barmer Ersatzkasse gegen die Luftseilbahn Betten-Bettmeralp AG eine Regressforderung von Fr. 146'083.40 geltend. Nach durchgeführter Prozessinstruktion schlossen die Parteien vor dem Kantonsgericht Wallis am 26. Januar 1981 eine Prozessvereinbarung, wonach das Kantonsgericht Wallis nur darüber zu entscheiden habe, ob die Barmer Ersatzkasse berechtigt sei, die für Peter Hennemuth erbrachten Krankenkassenleistungen von der Luftseilbahn Betten-Bettmeralp AG zurückzufordern; für den Fall, dass sich die Parteien über die Höhe einer allfälligen Regressforderung nicht einigen könnten, sahen sie ein Schiedsgerichtsverfahren vor. Demgemäss lautete das Rechtsbegehren der Barmer Ersatzkasse lediglich noch auf Anerkennung des Regressrechtes. Die Klage wurde mit Urteil des Kantonsgerichts Wallis vom 27. Februar 1981 abgewiesen.
C.- Mit ihrer Berufung ans Bundesgericht beantragt die Klägerin die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Gutheissung der Klage im Rahmen der Prozessvereinbarung vom 26. Januar 1981.
Die Beklagte lässt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils beantragen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Streitwert des vorliegenden Prozesses übersteigt offensichtlich den Betrag von Fr. 15'000.--. Es bestehen auch sonst keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung. Einigen sich die Parteien darauf, nur einzelne Teile eines Rechtsstreites den staatlichen Gerichten zu unterbreiten, andere Fragen dagegen einer schiedsgerichtlichen Erledigung vorzubehalten, so liegt mit Bezug auf die den staatlichen Gerichten unterbreiteten Streitfragen ein Endurteil vor, das mit der Berufung ans Bundesgericht weitergezogen werden kann (BGE 41 II 696).
2. Die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte zur Beurteilung der vorliegenden Klage war schon vor dem Kantonsgericht unbestritten und bildet nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens. Weiter sind die Parteien auch darüber einig, dass die Klägerin eine Körperschaft des deutschen öffentlichen Rechts ist und dass ihr nach deutschem öffentlichem Recht (§ 1542 der Reichsversicherungsordnung, RVO) im Sinne einer gesetzlichen Subrogation ein allgemeines Regressrecht gegen alle jene Personen zusteht, gegen welche der Versicherte nach anderen gesetzlichen Vorschriften Ersatz seines Schadens beanspruchen kann.
Streitig ist zwischen den Parteien lediglich, ob die Klägerin sich im international-privatrechtlichen Verhältnis gegenüber einem schweizerischen Beklagten auf dieses Regressrecht berufen könne. Das ist in erster Linie eine Frage des schweizerischen internationalen Privatrechts, die der Überprüfung durch das Bundesgericht unterliegt. Dabei besteht auch Einigkeit darüber, dass die Frage nicht nach einem Staatsvertrag zu beurteilen ist, weil das einzige in Betracht fallende Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über soziale Sicherheit vom 25. Februar 1964 (AS 1966 S. 602) sich in der Bundesrepublik Deutschland nur auf Rechtsvorschriften über die Rentenversicherung, die Altershilfe für Landwirte, die gesetzliche Unfallversicherung und das Kindergeld sowie in der Schweiz auf die Alters- und Hinterlassenenversicherung, die Invalidenversicherung, die staatliche obligatorische Unfallversicherung und die Familienzulagen bezieht. Dagegen werden Leistungen von Krankenkassen durch dieses Abkommen nicht erfasst. Keine Bedeutung kommt schliesslich auch dem im vorinstanzlichen Urteil erörterten sogenannten Quotenvorrecht zu, weil sich die Frage nach einem solchen Vorrecht nur stellt, wenn ein Haftpflichtiger lediglich zu teilweisem Ersatz des Schadens verpflichtet ist (vgl. BGE 104 II 309 E. 9d mit Hinweisen).
3. § 1542 RVO, auf welchen die Klägerin ihren Regressanspruch stützt, ist eine Vorschrift des deutschen öffentlichen Rechts. Nach einem allgemein anerkannten Grundsatz des Völkerrechts gilt öffentliches Recht in der Regel nur in jenem Staat, der es erlassen hat (Territorialitätsprinzip). Diesem Grundsatz folgt auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGE 95 II 114, BGE 82 I 197, BGE 80 II 61 mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre), jedoch mit der Einschränkung, dass ausländisches öffentliches Recht in der Schweiz dann zu berücksichtigen ist, wenn es das in der Schweiz anwendbare ausländische Privatrecht unterstützt, insbesondere in das Privatrecht oder in privatrechtliche Verhältnisse vorwiegend oder ausschliesslich zum Schutze privater Interessen eingreift. Dieser Ausnahmefall liegt hier vor. Bei der Vorschrift von § 1542 RVO handelt es sich um eine Regressnorm, die, wie noch darzulegen sein wird, auch in der Schweiz und in anderen Staaten sowohl im öffentlichen wie im privaten Recht vorzukommen pflegt. Das Bundesgericht hat schon im Jahre 1913 die öffentlichrechtliche Vorschrift von § 140 des deutschen Reichs-Gewerbe-Unfallversicherungsgesetzes als in der Schweiz anwendbar erklärt, weil sie nicht wesentlich von der Regressordnung von Art. 51 OR abweiche (BGE 39 II 76 ff. E. 4). Auch das Kantonsgericht Waadt (Urteil vom 16. Januar 1979) und der Appellationshof des Kantons Bern (ZBJV 100/1964 S. 270 ff.) haben die Anwendung ausländischer öffentlichrechtlicher Subrogationsklauseln des Sozialversicherungsrechtes in der Schweiz zugelassen; beide Urteile betreffen den auch im vorliegenden Fall in Frage stehenden § 1542 RVO. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt steht in dem in der SJZ 64/1968 S. 135 f. wiedergegebenen Urteil grundsätzlich auf dem gleichen Standpunkt; es hat die Nichtanwendung einer ausländischen Subrogationsnorm nur deswegen als nicht willkürlich bezeichnet, weil die betreffende ausländische (französische) Rechtsordnung nicht Gegenrecht halte. Der deutsche Bundesgerichtshof (Urteil vom 26. April 1966 in VersR 1966 S. 662 ff.) und der Oberste Gerichtshof der Republik Österreich (Urteil vom 14. Mai 1975 in ZVR 21/1976 S. 79 ff.) haben im gleichen Sinne entschieden. Diese Auffassung entspricht auch der einhelligen schweizerischen Lehre (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allgemeine Einleitung zu Art. 1-17 OR, N. 134-137; VISCHER, Internationales Vertragsrecht, S. 244 Anm. 1; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. I S. 417; STEIN, Das internationale Sozialversicherungsrecht der Schweiz, in SZS 15/1971, S. 85 f., 98 f. und 102; KELLER, Die Subrogation als Regress im internationalen Privatrecht, in SJZ 71/1975, S. 329 Anm. 120). Sie liegt ferner dem Entwurf zu einem Bundesgesetz über das internationale Privatrecht zugrunde (Art. 13 Abs. 3 und Begleitbericht zum Gesetzesentwurf, S. 71).
4. Ist somit die Anwendung einer ausländischen öffentlichrechtlichen Subrogationsnorm in der Schweiz durch das schweizerische internationale Privatrecht nicht zum vorneherein ausgeschlossen, so bleibt zu prüfen, nach welchen Grundsätzen sich die Anwendbarkeit im einzelnen Fall richtet. Dabei ist vorweg festzuhalten, dass nach allgemeiner Auffassung die Frage der Haftpflicht nach dem Recht des Unfallortes zu beurteilen ist. Will ein ausländischer Sozialversicherer aufgrund von ihm erbrachter Leistungen in die Ansprüche des Geschädigten gegenüber dem Haftpflichtigen subrogieren, so bieten sich drei Möglichkeiten an, um das auf diese Subrogation anwendbare Recht zu bestimmen:
a) Die Subrogation richtet sich wie die Hauptforderung ausschliesslich nach dem Recht des Unfallortes, im vorliegenden Falle also nach schweizerischem Recht (sog. Haftpflichtstatut).
b) Für die Subrogation ist ausschliesslich die Rechtsordnung massgebend, die das Versicherungsverhältnis zwischen dem Geschädigten und dem die Subrogation beanspruchenden Sozialversicherungsträger beherrscht, im vorliegenden Fall also das deutsche Recht (sog. Versicherungsstatut).
c) Die Subrogation wird nur dann zugelassen, wenn sie im konkreten Einzelfall sowohl vom Haftpflicht- wie vom Versicherungsstatut vorgesehen ist (sog. Kumulationsstatut).
Die herrschende schweizerische Lehre befürwortet die Anwendung des Kumulationsstatuts (MAURER, a.a.O., S. 415 ff.; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, a.a.O., N. 381-383; VISCHER, a.a.O., S. 243 ff.; STEIN, a.a.O., S. 99 ff.; KARRER, Der Regress des Versicherers gegen Dritthaftpflichtige, Diss. Zürich 1965, S. 107 ff.). Dabei nehmen die meisten Autoren an, die Frage, ob überhaupt eine Subrogation stattfinde, richte sich nach dem Versicherungsstatut; der Regress könne aber nur zugestanden werden, wenn auch das Haftpflichtstatut im zu beurteilenden Falle eine Subrogation zulassen würde (ähnlich auch KELLER, a.a.O., S. 328 ff., der allerdings im Falle öffentlichrechtlicher Subrogationsbestimmungen die Subrogation generell zulassen will, unter dem Vorbehalt, dass auch das Haftpflichtstatut die Abtretbarkeit der Forderung zulässt und dass diesem auch alle mit dem Gläubigerwechsel zusammenhängenden Fragen unterstellt werden). Demgegenüber steht die bundesgerichtliche Rechtsprechung vorwiegend auf dem Boden des Versicherungsstatuts, wobei immerhin festgehalten wurde, die Rechtsstellung des Haftpflichtigen dürfe dadurch nicht verschlechtert werden (BGE 98 II 237, BGE 88 II 437 E. 3, BGE 85 II 272, BGE 74 II 88 und BGE 39 II 76 E. 4). Damit hat sich aber auch das Bundesgericht im Grunde für das Kumulationsstatut ausgesprochen. Es hat sinngemäss erklärt, dass das ausländische Sozialversicherungsrecht unter dem Vorbehalt der Rechtsähnlichkeit anzuwenden sei. Diese Lösung erscheint als durchaus angemessen; es rechtfertigt sich, im abkommensfreien Raum ausländisches Subrogationsrecht nur anzuwenden, wenn dadurch die Lage des einheimischen Schuldners nicht verschlechtert wird (vgl. MAURER, a.a.O., S. 416 f.).
Ebenfalls auf dem Boden des Kumulationsstatuts steht der Entwurf für ein Bundesgesetz über das internationale Privatrecht (IPR-Gesetz) in Art. 142 Abs. 1. Eine Ausnahme ist allerdings vorgesehen für Einrichtungen, die öffentliche Aufgaben wahrnehmen, wozu insbesondere Sozialversicherungsträger gehören; diese subrogieren ausschliesslich nach ihrem eigenen Recht, d.h. sie unterstehen dem Versicherungsstatut (Art. 142 Abs. 3; vgl. auch den Begleitbericht zum Gesetzesentwurf, S. 154 ff.). Die in neuerer Zeit von der Schweiz abgeschlossenen Sozialversicherungsabkommen sehen meist das Kumulationsstatut vor (Abkommen über soziale Sicherheit mit Deutschland vom 25. Februar 1964, Art. 39, AS 1966 S. 615, mit Österreich vom 15. November 1967, Art. 31, AS 1969 S. 25, mit Luxemburg vom 3. Juni 1967, Art. 22, AS 1969 S. 419, mit Spanien vom 13. Oktober 1969, Art. 28, AS 1970 S. 963, mit den Niederlanden vom 27. Mai 1970, Art. 20, AS 1971 S. 1044, mit Griechenland vom 1. Juni 1973, Art. 28, AS 1974 S. 1693, mit Portugal vom 11. September 1975, Art. 36, AS 1977 S. 305, und mit Belgien vom 24. September 1975, Art. 38, AS 1977 S. 726). Demgegenüber folgen das Abkommen mit Frankreich vom 3. Juli 1975 (Art. 35, AS 1976 S. 2076) allgemein und jenes mit der Türkei vom 1. Mai 1969 (Art. 22, AS 1971 S. 1776) für Arbeitsunfälle und Berufskrankheiten dem Versicherungsstatut.
5. Nach dem Ausgeführten ist im vorliegenden Fall das Kumulationsstatut anzuwenden, d.h. es ist zu prüfen, ob sowohl das schweizerische wie das deutsche Recht die Subrogation zulassen.
a) Die Klägerin kann nicht der öffentlichrechtlichen schweizerischen Unfallversicherungsanstalt gleichgestellt werden, wie die Berufungsschrift geltend macht. Sie entspricht viel eher einer schweizerischen Krankenkasse im Sinne des Bundesgesetzes über die Kranken- und Unfallversicherung (KUVG, SR 832.01). Dieses Gesetz sieht für die Krankenversicherung (im Gegensatz zur obligatorischen Unfallversicherung, Art. 100 KUVG) keine allgemeine gesetzliche Subrogation der Träger der öffentlichrechtlichen Krankenversicherung in Haftpflichtansprüche ihres Versicherten, dem sie Leistungen erbracht haben, vor. Vielmehr gilt für die Krankenversicherung die normale Regressordnung von Art. 51 OR (OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht, 4. Aufl., Bd. I S. 402 ff.; MAURER, a.a.O., S. 384; BGE 104 II 189). Dabei beruht die Leistungspflicht der Krankenkasse auf Vertrag. Die Krankenkasse gehört also zur zweiten der in Art. 51 Abs. 2 OR aufgeführten Kategorien; ein Regressanspruch steht ihr zu gegenüber einem Haftpflichtigen, den ein Verschulden trifft, nicht aber gegenüber einem solchen, der lediglich kausal, ohne eigenes Verschulden, haftet. Diese Regelung steht auch in Einklang mit Art. 72 Abs. 1 VVG, wonach der Versicherer lediglich gegenüber einem aus Verschulden Haftpflichtigen Regress nehmen kann (Oftinger, a.a.O., S. 383 ff. mit Hinweisen auf Literatur und Rechtsprechung). Die Klägerin geht in der Berufungsschrift zu Unrecht von der Annahme aus, eine schweizerische private Kranken- oder Unfallversicherung hätte gemäss Art. 72 VVG das gleiche unbeschränkte Regressrecht, wie es der SUVA aufgrund von Art. 100 KUVG zukommt. Vielmehr ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass bei Anwendung des Kumulationsstatuts der Klägerin dann kein Regressanspruch zusteht, wenn die Beklagte lediglich kausal haftet und ihr keinerlei Verschulden zur Last fällt.
Der Vollständigkeit halber sei beigefügt, dass der vom Bundesrat bereits verabschiedete Entwurf zu einer Revision des Krankenversicherungsgesetzes in Art. 32 (BBl 1981 II 1253, Erläuterungen dazu S. 1987) den Trägern der sozialen Krankenversicherung das gleiche umfassende Regressrecht zugestehen will, wie es die obligatorische Unfallversicherung gemäss Art. 100 KUVG von Anfang an besessen hat. Es entspricht der Tendenz in der neueren Gesetzgebung, den Trägern der Sozialversicherung ganz allgemein die umfassende Subrogation in Ansprüche des Geschädigten einzuräumen; für die AHV und die Invalidenversicherung wurde dieses Subrogationsrecht mit der am 1. Januar 1979 in Kraft getretenen 9. AHV-Revision geschaffen (MAURER, a.a.O., S. 397).
b) Zwar ist die Schadenersatzforderung des Peter Hennemuth gestützt auf die Kausalhaftpflicht der Beklagten nach dem Eisenbahnhaftpflichtgesetz geschützt worden. Damit ist indessen nicht gesagt, dass die Frage nach dem Verschulden der Beklagten am Unfall keine Rolle spiele. Vielmehr ist im Falle einer Kausalhaftpflicht im Zusammenhang mit der Frage des Regresses nach Art. 72 Abs. 1 VVG und Art. 51 Abs. 2 OR jeweils zu prüfen, ob dem Kausalhaftpflichtigen zusätzlich ein Verschulden zur Last fällt (OFTINGER, a.a.O., S. 349 Anm. 79 und S. 384/85; OSWALD, Das Regressrecht in der Privat- und Sozialversicherung, SZS 16/1972, S. 30). Trifft dies zu, steht dem Versicherer, der Entschädigungsleistungen erbracht hat, der Rückgriff auf den Haftpflichtigen zu. Handelt es sich um die Haftpflicht einer juristischen Person, so ist ein Verschulden dann zu bejahen, wenn ein solches einem ihrer Organe zur Last fällt (OFTINGER, a.a.O., S. 141 und 349). Organ einer juristischen Person ist, wer deren Geschäftsführung besorgt oder für sie in leitender Stellung tätig ist (BGE 104 II 197 mit Hinweisen).
Ob die Beklagte im Sinne dieser Betrachtungsweise ein Verschulden am Unfall vom 12. Juli 1972 trifft, lässt sich aufgrund der Angaben im angefochtenen Urteil nicht beurteilen. Die Vorinstanz hielt hiezu nur fest, aus den Strafakten ergebe sich nun wohl, dass Moritz Imhof als Betriebsleiter ein Organ der Beklagten sei, nicht aber der Mitverurteilte Blatter, der nur ein Arbeiter gewesen sei, weshalb dessen Verschulden der Beklagten im Zusammenhang mit dem Regressrecht nicht angerechnet werden könne. Damit wird aber über ein allfälliges Verschulden von Imhof, der offenbar als Organ der Beklagten zu gelten hat, nichts ausgesagt. Er wird lediglich als Mitverurteilter von Blatter bezeichnet. Daraus ergibt sich, dass er strafrechtlich verurteilt worden ist. Im Strafurteil des Kantonsgerichts Wallis vom 3./4. März 1977 wurde dem Betriebsleiter Imhof in der Tat ein schweres Verschulden zur Last gelegt, das zu dessen Verurteilung zu zehn Monaten Gefängnis wegen fahrlässiger Tötung, fahrlässiger schwerer Körperverletzung und fortgesetzter Störung des öffentlichen Verkehrs führte. Nach Art. 53 Abs. 2 OR ist ein strafrechtliches Erkenntnis mit Bezug auf die Beurteilung der Schuld und die Bestimmung des Schadens für den Zivilrichter jedoch nicht verbindlich. Der Zivilrichter ist verpflichtet, mindestens über die Schuldfrage und die Schadensbestimmung selbständig und frei zu entscheiden. Er muss im Urteil zum Ausdruck bringen, von welchen Feststellungen tatsächlicher Natur er bei der Beurteilung der Schuldfrage ausgeht (BGE 107 II 159 /160). Das Kantonsgericht hat dies im angefochtenen Urteil nicht getan. Dem Bundesgericht ist die Beurteilung der Frage, ob der Betriebsleiter Imhof als Organ der Beklagten zu betrachten sei und ob ihn am Unfall vom 12. Juli 1972 ein Verschulden treffe, mangels tatsächlicher Feststellungen im angefochtenen Urteil verwehrt. Die Vorinstanz hat sich über diese prozessentscheidenden Fragen auszusprechen. Das angefochtene Urteil muss daher aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen werden, damit sie die nötigen Feststellungen über die Stellung des Betriebsleiters Imhof und über sein allfälliges Verschulden treffe und die sich dabei stellenden Rechtsfragen neu beurteile.
c) Sollte sich nach Vornahme der notwendigen Abklärungen herausstellen, dass der Beklagten am Unfall ein Verschulden anzulasten sei, so würde der Klägerin, auch wenn sie ein Versicherungsträger der schweizerischen sozialen Krankenversicherung wäre, im Umfang ihrer Leistungen ein Regressrecht auf die Beklagte nach Art. 72 Abs. 1 VVG und Art. 51 Abs. 2 OR zustehen. Nach deutschem Recht (§ 1542 RVO) stünde ihr dieser Anspruch in jedem Fall zu. Die Voraussetzungen des Kumulationsstatuts wären demnach gegeben. Dem könnte nicht etwa entgegengehalten werden, die Stellung des Schuldners dürfe durch die Subrogation nicht verschlechtert werden. Es ist nämlich nicht die Stellung des Schuldners, wie sie ohne Subrogation bestehen würde, mit jener zu vergleichen, die sich bei Bejahung des Regressrechtes ergibt. Vielmehr ist zu prüfen, ob ein schweizerischer Haftpflichtiger, dessen Haftpflicht dem schweizerischen Recht unterliegt, schlechter gestellt ist, wenn er sich einem ausländischen Regressanspruch gegenübersieht, als wenn ein schweizerischer Sozialversicherungsträger einen solchen Regressanspruch erheben würde. So betrachtet, könnte von einer Schlechterstellung der Beklagten nicht gesprochen werden; sie müsste sich auch dem Regressanspruch einer schweizerischen Krankenkasse unterziehen.
6. Schliesslich hat die Beklagte in der Berufungsantwort noch den Einwand erhoben, die Klägerin könne auch deswegen keinen Regressanspruch geltend machen, weil Peter Hennemuth zum Zeitpunkt des Unfalles noch gar nicht bei ihr versichert gewesen, sondern der Kasse erst am 22. Februar 1974 beigetreten sei. Es ist nicht ganz klar, ob die Beklagte diesen Einwand bereits im Verfahren vor Kantonsgericht erhoben hat. Jedenfalls ist im vorinstanzlichen Urteil davon mit keinem Wort die Rede, und auch in den Akten findet sich darüber nichts. Es ist daher fraglich, ob dieser Einwand überhaupt noch zulässig sei. Das kann aber offen bleiben, weil er auf jeden Fall unbegründet ist. Voraussetzung für eine Subrogation ist nach schweizerischem wie nach deutschem Recht ausschliesslich, dass der Versicherer aufgrund eines Ereignisses Leistungen erbracht hat, die der Versicherte wegen des gleichen Ereignisses auch gegenüber dem Haftpflichtigen hätte geltend machen können. Ob der Anspruch des Versicherten auf Versicherungsleistungen schon mit dem Unfall oder erst später entstanden ist, ist demgegenüber bedeutungslos.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts Wallis vom 27. Februar 1981 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Droit international privé; application d'une norme étrangère de subrogation du droit des assurances sociales. Il convient de tenir compte du droit public étranger en Suisse, lorsqu'il complète le droit privé applicable dans ce dernier Etat (consid. 3).
Des clauses de subrogation appartenant au droit public étranger des assurances sociales doivent être appliquées en Suisse sous réserve d'analogie, pour autant que la situation juridique du responsable n'en soit pas aggravée. La question de la responsabilité doit être tranchée conformément au droit du lieu de l'accident (consid. 4).
En cas d'application de la règle du cumul, une compagnie d'assurance-maladie étrangère n'a la possiblité de se retourner contre le responsable que si ce dernier est coupable d'une faute. Si le responsable est une personne juridique, il convient d'examiner si une faute a été commise par un de ses organes (consid. 5). | fr | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-489%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,118 | 107 II 489 | 107 II 489
Sachverhalt ab Seite 490
A.- Am 12. Juli 1972 ereignete sich auf der ersten Sektion der Luftseilbahn Betten-Bettmeralp ein schweres Unglück, bei welchem 12 Personen den Tod fanden und der damals 18jährige Peter Hennemuth aus Deutschland schwer verletzt wurde.
Dessen Schadenersatzforderungen wurden durch Urteil des Kantonsgerichts Wallis vom 6. September 1979 im Betrage von rund Fr. 230'000.-- gutgeheissen. Ferner wurden Peter Hennemuth eine lebenslängliche monatliche Rente von Fr. 2'700.-- und eine lebenslängliche monatliche Entschädigung von Fr. 720.-- für Pflegekosten, beide Beträge mit einer Indexklausel versehen, sowie ein einmaliger Betrag von Fr. 4'500.-- für den Umbau von Autos zugesprochen, und es wurde ihm davon Akt gegeben, dass die Luftseilbahn Betten-Bettmeralp AG sich bereit erklärt habe, sämtliche in Zukunft anfallenden Arzt-, Arznei- und Spitalkosten, die Kosten der Dialyse und Behandlung sowie der Hilfsmittel (Rollstühle) zu bezahlen, soweit diese nicht von einer öffentlichen Krankenkasse der Bundesrepublik Deutschland übernommen werden. In der Begründung dieses Urteils wird ausgeführt, Peter Hennemuth habe von der Ortskrankenkasse Essen Leistungen in der Höhe von DM 114'753.-- und von der Barmer Ersatzkasse, bei der er seit dem 22. Februar 1974 versichert sei, bis Ende 1977 solche in der Höhe von DM 126'077.78 bezogen; diese Heilungskosten könne er nicht auch noch von der Luftseilbahn Betten-Bettmeralp AG verlangen.
B.- Mit Klageschrift vom 8. Juli 1976 machte die Barmer Ersatzkasse gegen die Luftseilbahn Betten-Bettmeralp AG eine Regressforderung von Fr. 146'083.40 geltend. Nach durchgeführter Prozessinstruktion schlossen die Parteien vor dem Kantonsgericht Wallis am 26. Januar 1981 eine Prozessvereinbarung, wonach das Kantonsgericht Wallis nur darüber zu entscheiden habe, ob die Barmer Ersatzkasse berechtigt sei, die für Peter Hennemuth erbrachten Krankenkassenleistungen von der Luftseilbahn Betten-Bettmeralp AG zurückzufordern; für den Fall, dass sich die Parteien über die Höhe einer allfälligen Regressforderung nicht einigen könnten, sahen sie ein Schiedsgerichtsverfahren vor. Demgemäss lautete das Rechtsbegehren der Barmer Ersatzkasse lediglich noch auf Anerkennung des Regressrechtes. Die Klage wurde mit Urteil des Kantonsgerichts Wallis vom 27. Februar 1981 abgewiesen.
C.- Mit ihrer Berufung ans Bundesgericht beantragt die Klägerin die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Gutheissung der Klage im Rahmen der Prozessvereinbarung vom 26. Januar 1981.
Die Beklagte lässt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils beantragen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Streitwert des vorliegenden Prozesses übersteigt offensichtlich den Betrag von Fr. 15'000.--. Es bestehen auch sonst keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung. Einigen sich die Parteien darauf, nur einzelne Teile eines Rechtsstreites den staatlichen Gerichten zu unterbreiten, andere Fragen dagegen einer schiedsgerichtlichen Erledigung vorzubehalten, so liegt mit Bezug auf die den staatlichen Gerichten unterbreiteten Streitfragen ein Endurteil vor, das mit der Berufung ans Bundesgericht weitergezogen werden kann (BGE 41 II 696).
2. Die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte zur Beurteilung der vorliegenden Klage war schon vor dem Kantonsgericht unbestritten und bildet nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens. Weiter sind die Parteien auch darüber einig, dass die Klägerin eine Körperschaft des deutschen öffentlichen Rechts ist und dass ihr nach deutschem öffentlichem Recht (§ 1542 der Reichsversicherungsordnung, RVO) im Sinne einer gesetzlichen Subrogation ein allgemeines Regressrecht gegen alle jene Personen zusteht, gegen welche der Versicherte nach anderen gesetzlichen Vorschriften Ersatz seines Schadens beanspruchen kann.
Streitig ist zwischen den Parteien lediglich, ob die Klägerin sich im international-privatrechtlichen Verhältnis gegenüber einem schweizerischen Beklagten auf dieses Regressrecht berufen könne. Das ist in erster Linie eine Frage des schweizerischen internationalen Privatrechts, die der Überprüfung durch das Bundesgericht unterliegt. Dabei besteht auch Einigkeit darüber, dass die Frage nicht nach einem Staatsvertrag zu beurteilen ist, weil das einzige in Betracht fallende Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über soziale Sicherheit vom 25. Februar 1964 (AS 1966 S. 602) sich in der Bundesrepublik Deutschland nur auf Rechtsvorschriften über die Rentenversicherung, die Altershilfe für Landwirte, die gesetzliche Unfallversicherung und das Kindergeld sowie in der Schweiz auf die Alters- und Hinterlassenenversicherung, die Invalidenversicherung, die staatliche obligatorische Unfallversicherung und die Familienzulagen bezieht. Dagegen werden Leistungen von Krankenkassen durch dieses Abkommen nicht erfasst. Keine Bedeutung kommt schliesslich auch dem im vorinstanzlichen Urteil erörterten sogenannten Quotenvorrecht zu, weil sich die Frage nach einem solchen Vorrecht nur stellt, wenn ein Haftpflichtiger lediglich zu teilweisem Ersatz des Schadens verpflichtet ist (vgl. BGE 104 II 309 E. 9d mit Hinweisen).
3. § 1542 RVO, auf welchen die Klägerin ihren Regressanspruch stützt, ist eine Vorschrift des deutschen öffentlichen Rechts. Nach einem allgemein anerkannten Grundsatz des Völkerrechts gilt öffentliches Recht in der Regel nur in jenem Staat, der es erlassen hat (Territorialitätsprinzip). Diesem Grundsatz folgt auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGE 95 II 114, BGE 82 I 197, BGE 80 II 61 mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre), jedoch mit der Einschränkung, dass ausländisches öffentliches Recht in der Schweiz dann zu berücksichtigen ist, wenn es das in der Schweiz anwendbare ausländische Privatrecht unterstützt, insbesondere in das Privatrecht oder in privatrechtliche Verhältnisse vorwiegend oder ausschliesslich zum Schutze privater Interessen eingreift. Dieser Ausnahmefall liegt hier vor. Bei der Vorschrift von § 1542 RVO handelt es sich um eine Regressnorm, die, wie noch darzulegen sein wird, auch in der Schweiz und in anderen Staaten sowohl im öffentlichen wie im privaten Recht vorzukommen pflegt. Das Bundesgericht hat schon im Jahre 1913 die öffentlichrechtliche Vorschrift von § 140 des deutschen Reichs-Gewerbe-Unfallversicherungsgesetzes als in der Schweiz anwendbar erklärt, weil sie nicht wesentlich von der Regressordnung von Art. 51 OR abweiche (BGE 39 II 76 ff. E. 4). Auch das Kantonsgericht Waadt (Urteil vom 16. Januar 1979) und der Appellationshof des Kantons Bern (ZBJV 100/1964 S. 270 ff.) haben die Anwendung ausländischer öffentlichrechtlicher Subrogationsklauseln des Sozialversicherungsrechtes in der Schweiz zugelassen; beide Urteile betreffen den auch im vorliegenden Fall in Frage stehenden § 1542 RVO. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt steht in dem in der SJZ 64/1968 S. 135 f. wiedergegebenen Urteil grundsätzlich auf dem gleichen Standpunkt; es hat die Nichtanwendung einer ausländischen Subrogationsnorm nur deswegen als nicht willkürlich bezeichnet, weil die betreffende ausländische (französische) Rechtsordnung nicht Gegenrecht halte. Der deutsche Bundesgerichtshof (Urteil vom 26. April 1966 in VersR 1966 S. 662 ff.) und der Oberste Gerichtshof der Republik Österreich (Urteil vom 14. Mai 1975 in ZVR 21/1976 S. 79 ff.) haben im gleichen Sinne entschieden. Diese Auffassung entspricht auch der einhelligen schweizerischen Lehre (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allgemeine Einleitung zu Art. 1-17 OR, N. 134-137; VISCHER, Internationales Vertragsrecht, S. 244 Anm. 1; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. I S. 417; STEIN, Das internationale Sozialversicherungsrecht der Schweiz, in SZS 15/1971, S. 85 f., 98 f. und 102; KELLER, Die Subrogation als Regress im internationalen Privatrecht, in SJZ 71/1975, S. 329 Anm. 120). Sie liegt ferner dem Entwurf zu einem Bundesgesetz über das internationale Privatrecht zugrunde (Art. 13 Abs. 3 und Begleitbericht zum Gesetzesentwurf, S. 71).
4. Ist somit die Anwendung einer ausländischen öffentlichrechtlichen Subrogationsnorm in der Schweiz durch das schweizerische internationale Privatrecht nicht zum vorneherein ausgeschlossen, so bleibt zu prüfen, nach welchen Grundsätzen sich die Anwendbarkeit im einzelnen Fall richtet. Dabei ist vorweg festzuhalten, dass nach allgemeiner Auffassung die Frage der Haftpflicht nach dem Recht des Unfallortes zu beurteilen ist. Will ein ausländischer Sozialversicherer aufgrund von ihm erbrachter Leistungen in die Ansprüche des Geschädigten gegenüber dem Haftpflichtigen subrogieren, so bieten sich drei Möglichkeiten an, um das auf diese Subrogation anwendbare Recht zu bestimmen:
a) Die Subrogation richtet sich wie die Hauptforderung ausschliesslich nach dem Recht des Unfallortes, im vorliegenden Falle also nach schweizerischem Recht (sog. Haftpflichtstatut).
b) Für die Subrogation ist ausschliesslich die Rechtsordnung massgebend, die das Versicherungsverhältnis zwischen dem Geschädigten und dem die Subrogation beanspruchenden Sozialversicherungsträger beherrscht, im vorliegenden Fall also das deutsche Recht (sog. Versicherungsstatut).
c) Die Subrogation wird nur dann zugelassen, wenn sie im konkreten Einzelfall sowohl vom Haftpflicht- wie vom Versicherungsstatut vorgesehen ist (sog. Kumulationsstatut).
Die herrschende schweizerische Lehre befürwortet die Anwendung des Kumulationsstatuts (MAURER, a.a.O., S. 415 ff.; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, a.a.O., N. 381-383; VISCHER, a.a.O., S. 243 ff.; STEIN, a.a.O., S. 99 ff.; KARRER, Der Regress des Versicherers gegen Dritthaftpflichtige, Diss. Zürich 1965, S. 107 ff.). Dabei nehmen die meisten Autoren an, die Frage, ob überhaupt eine Subrogation stattfinde, richte sich nach dem Versicherungsstatut; der Regress könne aber nur zugestanden werden, wenn auch das Haftpflichtstatut im zu beurteilenden Falle eine Subrogation zulassen würde (ähnlich auch KELLER, a.a.O., S. 328 ff., der allerdings im Falle öffentlichrechtlicher Subrogationsbestimmungen die Subrogation generell zulassen will, unter dem Vorbehalt, dass auch das Haftpflichtstatut die Abtretbarkeit der Forderung zulässt und dass diesem auch alle mit dem Gläubigerwechsel zusammenhängenden Fragen unterstellt werden). Demgegenüber steht die bundesgerichtliche Rechtsprechung vorwiegend auf dem Boden des Versicherungsstatuts, wobei immerhin festgehalten wurde, die Rechtsstellung des Haftpflichtigen dürfe dadurch nicht verschlechtert werden (BGE 98 II 237, BGE 88 II 437 E. 3, BGE 85 II 272, BGE 74 II 88 und BGE 39 II 76 E. 4). Damit hat sich aber auch das Bundesgericht im Grunde für das Kumulationsstatut ausgesprochen. Es hat sinngemäss erklärt, dass das ausländische Sozialversicherungsrecht unter dem Vorbehalt der Rechtsähnlichkeit anzuwenden sei. Diese Lösung erscheint als durchaus angemessen; es rechtfertigt sich, im abkommensfreien Raum ausländisches Subrogationsrecht nur anzuwenden, wenn dadurch die Lage des einheimischen Schuldners nicht verschlechtert wird (vgl. MAURER, a.a.O., S. 416 f.).
Ebenfalls auf dem Boden des Kumulationsstatuts steht der Entwurf für ein Bundesgesetz über das internationale Privatrecht (IPR-Gesetz) in Art. 142 Abs. 1. Eine Ausnahme ist allerdings vorgesehen für Einrichtungen, die öffentliche Aufgaben wahrnehmen, wozu insbesondere Sozialversicherungsträger gehören; diese subrogieren ausschliesslich nach ihrem eigenen Recht, d.h. sie unterstehen dem Versicherungsstatut (Art. 142 Abs. 3; vgl. auch den Begleitbericht zum Gesetzesentwurf, S. 154 ff.). Die in neuerer Zeit von der Schweiz abgeschlossenen Sozialversicherungsabkommen sehen meist das Kumulationsstatut vor (Abkommen über soziale Sicherheit mit Deutschland vom 25. Februar 1964, Art. 39, AS 1966 S. 615, mit Österreich vom 15. November 1967, Art. 31, AS 1969 S. 25, mit Luxemburg vom 3. Juni 1967, Art. 22, AS 1969 S. 419, mit Spanien vom 13. Oktober 1969, Art. 28, AS 1970 S. 963, mit den Niederlanden vom 27. Mai 1970, Art. 20, AS 1971 S. 1044, mit Griechenland vom 1. Juni 1973, Art. 28, AS 1974 S. 1693, mit Portugal vom 11. September 1975, Art. 36, AS 1977 S. 305, und mit Belgien vom 24. September 1975, Art. 38, AS 1977 S. 726). Demgegenüber folgen das Abkommen mit Frankreich vom 3. Juli 1975 (Art. 35, AS 1976 S. 2076) allgemein und jenes mit der Türkei vom 1. Mai 1969 (Art. 22, AS 1971 S. 1776) für Arbeitsunfälle und Berufskrankheiten dem Versicherungsstatut.
5. Nach dem Ausgeführten ist im vorliegenden Fall das Kumulationsstatut anzuwenden, d.h. es ist zu prüfen, ob sowohl das schweizerische wie das deutsche Recht die Subrogation zulassen.
a) Die Klägerin kann nicht der öffentlichrechtlichen schweizerischen Unfallversicherungsanstalt gleichgestellt werden, wie die Berufungsschrift geltend macht. Sie entspricht viel eher einer schweizerischen Krankenkasse im Sinne des Bundesgesetzes über die Kranken- und Unfallversicherung (KUVG, SR 832.01). Dieses Gesetz sieht für die Krankenversicherung (im Gegensatz zur obligatorischen Unfallversicherung, Art. 100 KUVG) keine allgemeine gesetzliche Subrogation der Träger der öffentlichrechtlichen Krankenversicherung in Haftpflichtansprüche ihres Versicherten, dem sie Leistungen erbracht haben, vor. Vielmehr gilt für die Krankenversicherung die normale Regressordnung von Art. 51 OR (OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht, 4. Aufl., Bd. I S. 402 ff.; MAURER, a.a.O., S. 384; BGE 104 II 189). Dabei beruht die Leistungspflicht der Krankenkasse auf Vertrag. Die Krankenkasse gehört also zur zweiten der in Art. 51 Abs. 2 OR aufgeführten Kategorien; ein Regressanspruch steht ihr zu gegenüber einem Haftpflichtigen, den ein Verschulden trifft, nicht aber gegenüber einem solchen, der lediglich kausal, ohne eigenes Verschulden, haftet. Diese Regelung steht auch in Einklang mit Art. 72 Abs. 1 VVG, wonach der Versicherer lediglich gegenüber einem aus Verschulden Haftpflichtigen Regress nehmen kann (Oftinger, a.a.O., S. 383 ff. mit Hinweisen auf Literatur und Rechtsprechung). Die Klägerin geht in der Berufungsschrift zu Unrecht von der Annahme aus, eine schweizerische private Kranken- oder Unfallversicherung hätte gemäss Art. 72 VVG das gleiche unbeschränkte Regressrecht, wie es der SUVA aufgrund von Art. 100 KUVG zukommt. Vielmehr ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass bei Anwendung des Kumulationsstatuts der Klägerin dann kein Regressanspruch zusteht, wenn die Beklagte lediglich kausal haftet und ihr keinerlei Verschulden zur Last fällt.
Der Vollständigkeit halber sei beigefügt, dass der vom Bundesrat bereits verabschiedete Entwurf zu einer Revision des Krankenversicherungsgesetzes in Art. 32 (BBl 1981 II 1253, Erläuterungen dazu S. 1987) den Trägern der sozialen Krankenversicherung das gleiche umfassende Regressrecht zugestehen will, wie es die obligatorische Unfallversicherung gemäss Art. 100 KUVG von Anfang an besessen hat. Es entspricht der Tendenz in der neueren Gesetzgebung, den Trägern der Sozialversicherung ganz allgemein die umfassende Subrogation in Ansprüche des Geschädigten einzuräumen; für die AHV und die Invalidenversicherung wurde dieses Subrogationsrecht mit der am 1. Januar 1979 in Kraft getretenen 9. AHV-Revision geschaffen (MAURER, a.a.O., S. 397).
b) Zwar ist die Schadenersatzforderung des Peter Hennemuth gestützt auf die Kausalhaftpflicht der Beklagten nach dem Eisenbahnhaftpflichtgesetz geschützt worden. Damit ist indessen nicht gesagt, dass die Frage nach dem Verschulden der Beklagten am Unfall keine Rolle spiele. Vielmehr ist im Falle einer Kausalhaftpflicht im Zusammenhang mit der Frage des Regresses nach Art. 72 Abs. 1 VVG und Art. 51 Abs. 2 OR jeweils zu prüfen, ob dem Kausalhaftpflichtigen zusätzlich ein Verschulden zur Last fällt (OFTINGER, a.a.O., S. 349 Anm. 79 und S. 384/85; OSWALD, Das Regressrecht in der Privat- und Sozialversicherung, SZS 16/1972, S. 30). Trifft dies zu, steht dem Versicherer, der Entschädigungsleistungen erbracht hat, der Rückgriff auf den Haftpflichtigen zu. Handelt es sich um die Haftpflicht einer juristischen Person, so ist ein Verschulden dann zu bejahen, wenn ein solches einem ihrer Organe zur Last fällt (OFTINGER, a.a.O., S. 141 und 349). Organ einer juristischen Person ist, wer deren Geschäftsführung besorgt oder für sie in leitender Stellung tätig ist (BGE 104 II 197 mit Hinweisen).
Ob die Beklagte im Sinne dieser Betrachtungsweise ein Verschulden am Unfall vom 12. Juli 1972 trifft, lässt sich aufgrund der Angaben im angefochtenen Urteil nicht beurteilen. Die Vorinstanz hielt hiezu nur fest, aus den Strafakten ergebe sich nun wohl, dass Moritz Imhof als Betriebsleiter ein Organ der Beklagten sei, nicht aber der Mitverurteilte Blatter, der nur ein Arbeiter gewesen sei, weshalb dessen Verschulden der Beklagten im Zusammenhang mit dem Regressrecht nicht angerechnet werden könne. Damit wird aber über ein allfälliges Verschulden von Imhof, der offenbar als Organ der Beklagten zu gelten hat, nichts ausgesagt. Er wird lediglich als Mitverurteilter von Blatter bezeichnet. Daraus ergibt sich, dass er strafrechtlich verurteilt worden ist. Im Strafurteil des Kantonsgerichts Wallis vom 3./4. März 1977 wurde dem Betriebsleiter Imhof in der Tat ein schweres Verschulden zur Last gelegt, das zu dessen Verurteilung zu zehn Monaten Gefängnis wegen fahrlässiger Tötung, fahrlässiger schwerer Körperverletzung und fortgesetzter Störung des öffentlichen Verkehrs führte. Nach Art. 53 Abs. 2 OR ist ein strafrechtliches Erkenntnis mit Bezug auf die Beurteilung der Schuld und die Bestimmung des Schadens für den Zivilrichter jedoch nicht verbindlich. Der Zivilrichter ist verpflichtet, mindestens über die Schuldfrage und die Schadensbestimmung selbständig und frei zu entscheiden. Er muss im Urteil zum Ausdruck bringen, von welchen Feststellungen tatsächlicher Natur er bei der Beurteilung der Schuldfrage ausgeht (BGE 107 II 159 /160). Das Kantonsgericht hat dies im angefochtenen Urteil nicht getan. Dem Bundesgericht ist die Beurteilung der Frage, ob der Betriebsleiter Imhof als Organ der Beklagten zu betrachten sei und ob ihn am Unfall vom 12. Juli 1972 ein Verschulden treffe, mangels tatsächlicher Feststellungen im angefochtenen Urteil verwehrt. Die Vorinstanz hat sich über diese prozessentscheidenden Fragen auszusprechen. Das angefochtene Urteil muss daher aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen werden, damit sie die nötigen Feststellungen über die Stellung des Betriebsleiters Imhof und über sein allfälliges Verschulden treffe und die sich dabei stellenden Rechtsfragen neu beurteile.
c) Sollte sich nach Vornahme der notwendigen Abklärungen herausstellen, dass der Beklagten am Unfall ein Verschulden anzulasten sei, so würde der Klägerin, auch wenn sie ein Versicherungsträger der schweizerischen sozialen Krankenversicherung wäre, im Umfang ihrer Leistungen ein Regressrecht auf die Beklagte nach Art. 72 Abs. 1 VVG und Art. 51 Abs. 2 OR zustehen. Nach deutschem Recht (§ 1542 RVO) stünde ihr dieser Anspruch in jedem Fall zu. Die Voraussetzungen des Kumulationsstatuts wären demnach gegeben. Dem könnte nicht etwa entgegengehalten werden, die Stellung des Schuldners dürfe durch die Subrogation nicht verschlechtert werden. Es ist nämlich nicht die Stellung des Schuldners, wie sie ohne Subrogation bestehen würde, mit jener zu vergleichen, die sich bei Bejahung des Regressrechtes ergibt. Vielmehr ist zu prüfen, ob ein schweizerischer Haftpflichtiger, dessen Haftpflicht dem schweizerischen Recht unterliegt, schlechter gestellt ist, wenn er sich einem ausländischen Regressanspruch gegenübersieht, als wenn ein schweizerischer Sozialversicherungsträger einen solchen Regressanspruch erheben würde. So betrachtet, könnte von einer Schlechterstellung der Beklagten nicht gesprochen werden; sie müsste sich auch dem Regressanspruch einer schweizerischen Krankenkasse unterziehen.
6. Schliesslich hat die Beklagte in der Berufungsantwort noch den Einwand erhoben, die Klägerin könne auch deswegen keinen Regressanspruch geltend machen, weil Peter Hennemuth zum Zeitpunkt des Unfalles noch gar nicht bei ihr versichert gewesen, sondern der Kasse erst am 22. Februar 1974 beigetreten sei. Es ist nicht ganz klar, ob die Beklagte diesen Einwand bereits im Verfahren vor Kantonsgericht erhoben hat. Jedenfalls ist im vorinstanzlichen Urteil davon mit keinem Wort die Rede, und auch in den Akten findet sich darüber nichts. Es ist daher fraglich, ob dieser Einwand überhaupt noch zulässig sei. Das kann aber offen bleiben, weil er auf jeden Fall unbegründet ist. Voraussetzung für eine Subrogation ist nach schweizerischem wie nach deutschem Recht ausschliesslich, dass der Versicherer aufgrund eines Ereignisses Leistungen erbracht hat, die der Versicherte wegen des gleichen Ereignisses auch gegenüber dem Haftpflichtigen hätte geltend machen können. Ob der Anspruch des Versicherten auf Versicherungsleistungen schon mit dem Unfall oder erst später entstanden ist, ist demgegenüber bedeutungslos.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts Wallis vom 27. Februar 1981 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Diritto internazionale privato; applicazione di una norma del diritto straniero delle assicurazioni sociali relativa alla surrogazione. Occorre tener conto in Svizzera del diritto pubblico straniero ove esso completi il diritto privato straniero applicabile in Svizzera (consid. 3).
Clausole di surrogazione del diritto pubblico straniero in materia di assicurazioni sociali devono essere applicate in Svizzera, purché analoghe a quelle costi vigenti e in quanto non aggravino la situazione giuridica del responsabile. La questione della responsabilità va risolta conformemente al diritto del luogo dell'infortunio (consid. 4).
In caso di applicazione della regola del cumulo, una compagnia straniera di assicurazione contro le malattie può esercitare il regresso nei confronti del responsabile solo se quest'ultimo sia incorso in una colpa. Se il responsabile è una persona giuridica, occorre esaminare se una colpa sia imputabile ad uno dei suoi organi (consid. 5). | it | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-489%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,119 | 107 II 499 | 107 II 499
Sachverhalt ab Seite 499
Am 1. Januar 1978 gebar M. R. den Knaben T. Der spanische Staatsangehörige G. anerkannte den Knaben als sein Kind. Mit Vereinbarung vom 19. April 1978 verpflichtete er sich, für seinen Sohn monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 300.-- zu bezahlen. Am 9. Mai 1978 ordnete die zuständige Vormundschaftsbehörde im Einverständnis mit der Mutter über den Knaben eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 ZGB an. Die Kindsmutter heiratete am 28. September 1979. T. lebt bei der Mutter und dem Stiefvater zusammen mit einem inzwischen geborenen Stiefbruder.
Mit Schreiben vom 20. August 1979 ersuchte G. die Vormundschaftsbehörde, ihm behilflich zu sein, das ihm seit acht Monaten verweigerte Besuchsrecht gegenüber seinem Kind T. durchzusetzen. Die Vormundschaftsbehörde beschloss am 27. November 1979, G. das Recht auf persönlichen Verkehr mit seinem Sohn zu entziehen.
G. erhob gegen diesen Beschluss beim Regierungsstatthalter Beschwerde, die am 8. Mai 1980 abgewiesen wurde.
Diesen Entscheid zog G. an den Regierungsrat des Kantons Bern weiter, welcher die Beschwerde mit Entscheid vom 8. Oktober 1980 abwies.
G. führt Berufung an das Bundesgericht mit den Anträgen, der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben und das Besuchsrecht gegenüber seinem Sohn T. sei ihm wieder einzuräumen.
Der Berufungskläger hat den Entscheid des Regierungsrates gleichzeitig mit einer staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV angefochten.
Das Bundesgericht tritt auf die Berufung nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Ist ein kantonaler Entscheid beim Bundesgericht sowohl mit einer Berufung als auch mit einer staatsrechtlichen Beschwerde angefochten worden, so ist in der Regel die Entscheidung über die Berufung bis zur Erledigung der staatsrechtlichen Beschwerde auszusetzen (Art. 57 Abs. 5 OG). Nach Art. 84 Abs. 2 OG hat die staatsrechtliche Beschwerde indessen subsidiären Charakter, indem sie nur zulässig ist, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht gerügt werden kann.
Im vorliegenden Fall beschwert sich der Berufungskläger darüber, dass ihm sein Besuchsrecht gegenüber seinem Sohn T. entzogen worden ist. Mit der Berufung behauptet er die Verletzung von Art. 273 und 274 ZGB, und mit der staatsrechtlichen Beschwerde rügt er die willkürliche Anwendung dieser Bestimmungen. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher nicht gegeben, sofern die Berufung zulässig ist. Es ist demnach - in Abweichung von der Regel - zunächst zu prüfen, ob auf die Berufung überhaupt eingetreten werden kann.
2. a) Nach Art. 273 ZGB haben die Eltern Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr mit dem unmündigen Kind, das nicht unter ihrer Gewalt oder Obhut steht. Rechtliche Grundlage dieses Anspruchs, der in der Regel als Besuchsrecht ausgeübt wird, ist das Kindesverhältnis (Botschaft des Bundesrates zur Revision des Kindesrechts vom 4. Juni 1974, BBl 1974 II 52; HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, S. 105). Das Recht auf persönlichen Verkehr kommt den Eltern zu, denen die elterliche Gewalt bzw. die Obhut vom Richter (Art. 170, 145, 156 und 133 ZGB) oder von der Vormundschaftsbehörde (Art. 310-312 ZGB) entzogen worden ist oder denen sie von Gesetzes wegen nicht zusteht (Art. 296 Abs. 2 und 298 Abs. 1 ZGB). Der Vater, der mit der Mutter nie verheiratet war, hat das Recht auf persönlichen Verkehr mit dem Kind, wenn das Kindesverhältnis durch Anerkennung oder durch den Richter festgestellt worden ist (Art. 252 Abs. 2 ZGB). Dieses Recht steht den Eltern um ihrer Persönlichkeit willen zu (BGE 100 II 81 und BGE 98 IV 37).
b) Anordnungen über den persönlichen Verkehr im Sinne von Art. 273 ZGB hat die Vormundschaftsbehörde am Wohnsitz des Kindes zu treffen (Art. 275 Abs. 1 ZGB). Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage, ob diese Anordnungen der Vormundschaftsbehörde letztinstanzlich an das Bundesgericht weitergezogen werden können. Der Anspruch der Eltern auf persönliche Beziehungen mit ihrem Kind ist offensichtlich nicht vermögensrechtlicher Natur. In nicht vermögensrechtlichen Zivilsachen kann nach Art. 44 OG beim Bundesgericht nur Berufung erhoben werden, wenn eine Zivilrechtsstreitigkeit oder einer der in lit. a-f abschliessend aufgezählten Fälle vorliegt.
Ein Zivilrechtsstreit im Sinne dieser Bestimmung besteht nach ständiger Rechtsprechung in einem kontradiktorischen Verfahren zwischen zwei oder mehreren natürlichen oder juristischen Personen als Trägerinnen privater Rechte oder zwischen solchen Personen und einer nach Bundesrecht die Stellung einer Partei besitzenden Behörde, das sich vor dem Richter oder einer andern Spruchbehörde abspielt und auf die endgültige, dauernde Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse durch behördlichen Entscheid abzielt (BGE 104 II 164 /65 E. 3b, 103 II 317 E. 2c, 101 II 359 und 368/69 E. 2a, je mit Hinweisen).
Werden diese Kriterien auf den vorliegenden Fall angewendet, so zeigt sich, dass die Vormundschaftsbehörde gestützt auf Art. 275 ZGB nicht über zivilrechtliche Beziehungen zwischen einer Person, welche die Anerkennung ihres Besuchsrechts verlangt (Eltern des Kindes oder Drittperson im Sinne von Art. 274a ZGB), und einer andern sich diesem Begehren widersetzenden Person (anderer Elternteil, Vormund, Pflegeeltern, etc.) entscheidet. Gegenstand des Verfahrens bildet vielmehr das Recht einer Person auf angemessenen persönlichen Verkehr mit ihrem Kind. Stehen sich aber von Bundesrechts wegen nicht zwei Personen als Kläger und Beklagter gegenüber, kann es auch nicht darauf ankommen, ob vor der kantonalen Behörde ein kontradiktorisches Verfahren stattgefunden habe oder nicht. Die Anerkennung oder Verweigerung des Besuchsrechts gehört vielmehr zur freiwilligen Gerichtsbarkeit und stellt keine Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 44 OG dar.
Zwar hat das Besuchsrecht auch Auswirkungen auf die Stellung derjenigen Person, welche die elterliche Gewalt oder die Obhut über das Kind besitzt. Diese muss das Besuchsrecht des andern Elternteils oder der Drittperson respektieren und darf dessen Ausübung nicht behindern (Art. 274 Abs. 1 ZGB). Anderseits hat sie auch der Vormundschaftsbehörde Anzeige zu erstatten, wenn das Wohl des Kindes durch den Verkehr mit dem andern Elternteil oder der Drittperson beeinträchtigt wird (Art. 274 Abs. 2 ZGB). Aber die elterliche Gewalt oder die Obhut wird durch das Besuchsrecht nicht eingeschränkt. Es kann daher auch kein Rechtsstreit entstehen zwischen den Inhabern dieser beiden Rechte. Auch daraus folgt, dass kein Zivilrechtsstreit vorliegt.
Dazu kommt, dass das Recht auf angemessenen persönlichen Verkehr mit dem Kind den Eltern zwar um ihrer Persönlichkeit willen zusteht. Doch handelt es sich dabei nicht um ein reines subjektives Recht (vgl. HEGNAUER, a.a.O. S. 129). Nicht das Interesse der Eltern steht im Vordergrund, sondern es geht in erster Linie um das Wohl des Kindes. Wenn das Wohl des Kindes es verlangt, muss das Recht auf persönlichen Verkehr verweigert oder entzogen werden (Art. 274 Abs. 2 ZGB). Entscheidend ist somit das Interesse des Kindes und nicht dasjenige der Eltern. Die Vormundschaftsbehörde hat über das Wohl des Kindes zu wachen und seine Interessen wahrzunehmen ohne Rücksicht auf die Stellungnahme der Eltern (Art. 275 Abs. 1 und 274 Abs. 2 ZGB). Diese Aufgaben der Vormundschaftsbehörde gehören aber ihrem Wesen nach zur freiwilligen Gerichtsbarkeit (zum Wesen der freiwilligen Gerichtsbarkeit vgl.: HABSCHEID, Droit judiciaire privé suisse, 2. Aufl., S. 84 ff.; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 42 ff.; GULDENER, Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Schweiz, S. 9 ff.). Es ist gerade ein Zeichen der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit, dass eine Gegenpartei fehlt. Die Stellung der Vormundschaftsbehörde, welche über den persönlichen Verkehr der Eltern mit dem unmündigen Kind zu entscheiden hat, ist durchaus vergleichbar mit derjenigen der Behörden, welche die in Art. 44 lit. d und e OG aufgeführten Massnahmen zu treffen haben. Bei Entzug oder Wiederherstellung der elterlichen Gewalt (Art. 44 lit. d OG) und bei Entmündigung oder Anordnung einer Beistandschaft sowie bei Aufhebung dieser Massnahmen (Art. 44 lit. e OG) wird ebenfalls in der Regel die Vormundschaftsbehörde bzw. die vormundschaftliche Aufsichtsbehörde tätig. Dabei handelt es sich aber um Massnahmen, die der freiwilligen Gerichtsbarkeit angehören. Der Bundesgesetzgeber hat sie denn auch wie die in Art. 44 lit. a-c und f OG aufgezählten Fälle ausdrücklich der Berufung an das Bundesgericht unterstellt, weil er sie nicht als Zivilrechtsstreitigkeiten betrachtet hat. Auch in diesen Fällen kann ein Streit zwischen zwei oder mehreren Personen entstehen. Trotzdem wickelt sich das Verfahren im Rahmen der freiwilligen Gerichtsbarkeit ab, und es liegt keine Zivilrechtsstreitigkeit vor. Die Berufung ist in diesen Fällen nur gegeben, weil der Gesetzgeber sie ausdrücklich als zulässig erklärt hat. Daraus folgt aber, dass die Berufung gegen die Entscheidungen der letztinstanzlichen kantonalen Behörden, die sich mit der Ausgestaltung oder den Schranken des persönlichen Verkehrs der Eltern mit ihrem unmündigen Kind (Art. 273 und 274 ZGB) befassen, mangels einer ausdrücklichen Regelung in Art. 44 OG nicht zulässig ist.
An diesem Ergebnis vermag auch die Tatsache nichts zu ändern, dass die Regelung des Besuchsrechts im Zusammenhang mit der Scheidung, Trennung oder Ungültigerklärung der Ehe (Art. 156 und 133 ZGB) bzw. die Abänderung dieser Regelung (Art. 157 ZGB) mit der Berufung beim Bundesgericht angefochten werden kann. Der Scheidungsrichter hat das Besuchsrecht desjenigen Elternteils, dem die Kinder nicht zugesprochen werden, festzulegen, weil dieses Recht unmittelbar mit der Auflösung oder der Trennung der Ehe zusammenhängt. Es erscheint daher als eine Nebenfolge eines nicht vermögensrechtlichen Zivilrechtsstreites vor einer richterlichen Behörde, weshalb die Berufung zulässig sein muss. | de | Art. 57 Abs. 5 OG. Ausnahme von der Regel (E. 1). Art. 274 Abs. 2 ZGB und Art. 44 OG.
Wird dem Vater oder der Mutter das Recht auf persönlichen Verkehr mit ihrem unmündigen Kind von der Vormundschaftsbehörde gestützt auf Art. 274 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 275 Abs. 1 ZGB entzogen, so können sie dagegen nicht Berufung beim Bundesgericht einlegen, weil keine Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 44 OG vorliegt (E. 2). | de | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-499%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,120 | 107 II 499 | 107 II 499
Sachverhalt ab Seite 499
Am 1. Januar 1978 gebar M. R. den Knaben T. Der spanische Staatsangehörige G. anerkannte den Knaben als sein Kind. Mit Vereinbarung vom 19. April 1978 verpflichtete er sich, für seinen Sohn monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 300.-- zu bezahlen. Am 9. Mai 1978 ordnete die zuständige Vormundschaftsbehörde im Einverständnis mit der Mutter über den Knaben eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 ZGB an. Die Kindsmutter heiratete am 28. September 1979. T. lebt bei der Mutter und dem Stiefvater zusammen mit einem inzwischen geborenen Stiefbruder.
Mit Schreiben vom 20. August 1979 ersuchte G. die Vormundschaftsbehörde, ihm behilflich zu sein, das ihm seit acht Monaten verweigerte Besuchsrecht gegenüber seinem Kind T. durchzusetzen. Die Vormundschaftsbehörde beschloss am 27. November 1979, G. das Recht auf persönlichen Verkehr mit seinem Sohn zu entziehen.
G. erhob gegen diesen Beschluss beim Regierungsstatthalter Beschwerde, die am 8. Mai 1980 abgewiesen wurde.
Diesen Entscheid zog G. an den Regierungsrat des Kantons Bern weiter, welcher die Beschwerde mit Entscheid vom 8. Oktober 1980 abwies.
G. führt Berufung an das Bundesgericht mit den Anträgen, der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben und das Besuchsrecht gegenüber seinem Sohn T. sei ihm wieder einzuräumen.
Der Berufungskläger hat den Entscheid des Regierungsrates gleichzeitig mit einer staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV angefochten.
Das Bundesgericht tritt auf die Berufung nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Ist ein kantonaler Entscheid beim Bundesgericht sowohl mit einer Berufung als auch mit einer staatsrechtlichen Beschwerde angefochten worden, so ist in der Regel die Entscheidung über die Berufung bis zur Erledigung der staatsrechtlichen Beschwerde auszusetzen (Art. 57 Abs. 5 OG). Nach Art. 84 Abs. 2 OG hat die staatsrechtliche Beschwerde indessen subsidiären Charakter, indem sie nur zulässig ist, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht gerügt werden kann.
Im vorliegenden Fall beschwert sich der Berufungskläger darüber, dass ihm sein Besuchsrecht gegenüber seinem Sohn T. entzogen worden ist. Mit der Berufung behauptet er die Verletzung von Art. 273 und 274 ZGB, und mit der staatsrechtlichen Beschwerde rügt er die willkürliche Anwendung dieser Bestimmungen. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher nicht gegeben, sofern die Berufung zulässig ist. Es ist demnach - in Abweichung von der Regel - zunächst zu prüfen, ob auf die Berufung überhaupt eingetreten werden kann.
2. a) Nach Art. 273 ZGB haben die Eltern Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr mit dem unmündigen Kind, das nicht unter ihrer Gewalt oder Obhut steht. Rechtliche Grundlage dieses Anspruchs, der in der Regel als Besuchsrecht ausgeübt wird, ist das Kindesverhältnis (Botschaft des Bundesrates zur Revision des Kindesrechts vom 4. Juni 1974, BBl 1974 II 52; HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, S. 105). Das Recht auf persönlichen Verkehr kommt den Eltern zu, denen die elterliche Gewalt bzw. die Obhut vom Richter (Art. 170, 145, 156 und 133 ZGB) oder von der Vormundschaftsbehörde (Art. 310-312 ZGB) entzogen worden ist oder denen sie von Gesetzes wegen nicht zusteht (Art. 296 Abs. 2 und 298 Abs. 1 ZGB). Der Vater, der mit der Mutter nie verheiratet war, hat das Recht auf persönlichen Verkehr mit dem Kind, wenn das Kindesverhältnis durch Anerkennung oder durch den Richter festgestellt worden ist (Art. 252 Abs. 2 ZGB). Dieses Recht steht den Eltern um ihrer Persönlichkeit willen zu (BGE 100 II 81 und BGE 98 IV 37).
b) Anordnungen über den persönlichen Verkehr im Sinne von Art. 273 ZGB hat die Vormundschaftsbehörde am Wohnsitz des Kindes zu treffen (Art. 275 Abs. 1 ZGB). Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage, ob diese Anordnungen der Vormundschaftsbehörde letztinstanzlich an das Bundesgericht weitergezogen werden können. Der Anspruch der Eltern auf persönliche Beziehungen mit ihrem Kind ist offensichtlich nicht vermögensrechtlicher Natur. In nicht vermögensrechtlichen Zivilsachen kann nach Art. 44 OG beim Bundesgericht nur Berufung erhoben werden, wenn eine Zivilrechtsstreitigkeit oder einer der in lit. a-f abschliessend aufgezählten Fälle vorliegt.
Ein Zivilrechtsstreit im Sinne dieser Bestimmung besteht nach ständiger Rechtsprechung in einem kontradiktorischen Verfahren zwischen zwei oder mehreren natürlichen oder juristischen Personen als Trägerinnen privater Rechte oder zwischen solchen Personen und einer nach Bundesrecht die Stellung einer Partei besitzenden Behörde, das sich vor dem Richter oder einer andern Spruchbehörde abspielt und auf die endgültige, dauernde Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse durch behördlichen Entscheid abzielt (BGE 104 II 164 /65 E. 3b, 103 II 317 E. 2c, 101 II 359 und 368/69 E. 2a, je mit Hinweisen).
Werden diese Kriterien auf den vorliegenden Fall angewendet, so zeigt sich, dass die Vormundschaftsbehörde gestützt auf Art. 275 ZGB nicht über zivilrechtliche Beziehungen zwischen einer Person, welche die Anerkennung ihres Besuchsrechts verlangt (Eltern des Kindes oder Drittperson im Sinne von Art. 274a ZGB), und einer andern sich diesem Begehren widersetzenden Person (anderer Elternteil, Vormund, Pflegeeltern, etc.) entscheidet. Gegenstand des Verfahrens bildet vielmehr das Recht einer Person auf angemessenen persönlichen Verkehr mit ihrem Kind. Stehen sich aber von Bundesrechts wegen nicht zwei Personen als Kläger und Beklagter gegenüber, kann es auch nicht darauf ankommen, ob vor der kantonalen Behörde ein kontradiktorisches Verfahren stattgefunden habe oder nicht. Die Anerkennung oder Verweigerung des Besuchsrechts gehört vielmehr zur freiwilligen Gerichtsbarkeit und stellt keine Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 44 OG dar.
Zwar hat das Besuchsrecht auch Auswirkungen auf die Stellung derjenigen Person, welche die elterliche Gewalt oder die Obhut über das Kind besitzt. Diese muss das Besuchsrecht des andern Elternteils oder der Drittperson respektieren und darf dessen Ausübung nicht behindern (Art. 274 Abs. 1 ZGB). Anderseits hat sie auch der Vormundschaftsbehörde Anzeige zu erstatten, wenn das Wohl des Kindes durch den Verkehr mit dem andern Elternteil oder der Drittperson beeinträchtigt wird (Art. 274 Abs. 2 ZGB). Aber die elterliche Gewalt oder die Obhut wird durch das Besuchsrecht nicht eingeschränkt. Es kann daher auch kein Rechtsstreit entstehen zwischen den Inhabern dieser beiden Rechte. Auch daraus folgt, dass kein Zivilrechtsstreit vorliegt.
Dazu kommt, dass das Recht auf angemessenen persönlichen Verkehr mit dem Kind den Eltern zwar um ihrer Persönlichkeit willen zusteht. Doch handelt es sich dabei nicht um ein reines subjektives Recht (vgl. HEGNAUER, a.a.O. S. 129). Nicht das Interesse der Eltern steht im Vordergrund, sondern es geht in erster Linie um das Wohl des Kindes. Wenn das Wohl des Kindes es verlangt, muss das Recht auf persönlichen Verkehr verweigert oder entzogen werden (Art. 274 Abs. 2 ZGB). Entscheidend ist somit das Interesse des Kindes und nicht dasjenige der Eltern. Die Vormundschaftsbehörde hat über das Wohl des Kindes zu wachen und seine Interessen wahrzunehmen ohne Rücksicht auf die Stellungnahme der Eltern (Art. 275 Abs. 1 und 274 Abs. 2 ZGB). Diese Aufgaben der Vormundschaftsbehörde gehören aber ihrem Wesen nach zur freiwilligen Gerichtsbarkeit (zum Wesen der freiwilligen Gerichtsbarkeit vgl.: HABSCHEID, Droit judiciaire privé suisse, 2. Aufl., S. 84 ff.; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 42 ff.; GULDENER, Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Schweiz, S. 9 ff.). Es ist gerade ein Zeichen der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit, dass eine Gegenpartei fehlt. Die Stellung der Vormundschaftsbehörde, welche über den persönlichen Verkehr der Eltern mit dem unmündigen Kind zu entscheiden hat, ist durchaus vergleichbar mit derjenigen der Behörden, welche die in Art. 44 lit. d und e OG aufgeführten Massnahmen zu treffen haben. Bei Entzug oder Wiederherstellung der elterlichen Gewalt (Art. 44 lit. d OG) und bei Entmündigung oder Anordnung einer Beistandschaft sowie bei Aufhebung dieser Massnahmen (Art. 44 lit. e OG) wird ebenfalls in der Regel die Vormundschaftsbehörde bzw. die vormundschaftliche Aufsichtsbehörde tätig. Dabei handelt es sich aber um Massnahmen, die der freiwilligen Gerichtsbarkeit angehören. Der Bundesgesetzgeber hat sie denn auch wie die in Art. 44 lit. a-c und f OG aufgezählten Fälle ausdrücklich der Berufung an das Bundesgericht unterstellt, weil er sie nicht als Zivilrechtsstreitigkeiten betrachtet hat. Auch in diesen Fällen kann ein Streit zwischen zwei oder mehreren Personen entstehen. Trotzdem wickelt sich das Verfahren im Rahmen der freiwilligen Gerichtsbarkeit ab, und es liegt keine Zivilrechtsstreitigkeit vor. Die Berufung ist in diesen Fällen nur gegeben, weil der Gesetzgeber sie ausdrücklich als zulässig erklärt hat. Daraus folgt aber, dass die Berufung gegen die Entscheidungen der letztinstanzlichen kantonalen Behörden, die sich mit der Ausgestaltung oder den Schranken des persönlichen Verkehrs der Eltern mit ihrem unmündigen Kind (Art. 273 und 274 ZGB) befassen, mangels einer ausdrücklichen Regelung in Art. 44 OG nicht zulässig ist.
An diesem Ergebnis vermag auch die Tatsache nichts zu ändern, dass die Regelung des Besuchsrechts im Zusammenhang mit der Scheidung, Trennung oder Ungültigerklärung der Ehe (Art. 156 und 133 ZGB) bzw. die Abänderung dieser Regelung (Art. 157 ZGB) mit der Berufung beim Bundesgericht angefochten werden kann. Der Scheidungsrichter hat das Besuchsrecht desjenigen Elternteils, dem die Kinder nicht zugesprochen werden, festzulegen, weil dieses Recht unmittelbar mit der Auflösung oder der Trennung der Ehe zusammenhängt. Es erscheint daher als eine Nebenfolge eines nicht vermögensrechtlichen Zivilrechtsstreites vor einer richterlichen Behörde, weshalb die Berufung zulässig sein muss. | de | Art. 57 al. 5 OJ. Exception au principe (consid. 1). Art. 274 al. 2 CC et art. 44 OJ.
Le père ou la mère à qui l'autorité tutélaire retire le droit d'entretenir des relations personnelles avec son enfant mineur, en se fondant sur l'art. 274 al. 2 et parallèlement sur l'art. 275 al. 1 CC, ne peut interjeter un recours en réforme au Tribunal fédéral dès lors qu'il n'y a pas de contestation civile au sens de l'art. 44 OJ (consid. 2). | fr | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-499%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,121 | 107 II 499 | 107 II 499
Sachverhalt ab Seite 499
Am 1. Januar 1978 gebar M. R. den Knaben T. Der spanische Staatsangehörige G. anerkannte den Knaben als sein Kind. Mit Vereinbarung vom 19. April 1978 verpflichtete er sich, für seinen Sohn monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 300.-- zu bezahlen. Am 9. Mai 1978 ordnete die zuständige Vormundschaftsbehörde im Einverständnis mit der Mutter über den Knaben eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 ZGB an. Die Kindsmutter heiratete am 28. September 1979. T. lebt bei der Mutter und dem Stiefvater zusammen mit einem inzwischen geborenen Stiefbruder.
Mit Schreiben vom 20. August 1979 ersuchte G. die Vormundschaftsbehörde, ihm behilflich zu sein, das ihm seit acht Monaten verweigerte Besuchsrecht gegenüber seinem Kind T. durchzusetzen. Die Vormundschaftsbehörde beschloss am 27. November 1979, G. das Recht auf persönlichen Verkehr mit seinem Sohn zu entziehen.
G. erhob gegen diesen Beschluss beim Regierungsstatthalter Beschwerde, die am 8. Mai 1980 abgewiesen wurde.
Diesen Entscheid zog G. an den Regierungsrat des Kantons Bern weiter, welcher die Beschwerde mit Entscheid vom 8. Oktober 1980 abwies.
G. führt Berufung an das Bundesgericht mit den Anträgen, der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben und das Besuchsrecht gegenüber seinem Sohn T. sei ihm wieder einzuräumen.
Der Berufungskläger hat den Entscheid des Regierungsrates gleichzeitig mit einer staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV angefochten.
Das Bundesgericht tritt auf die Berufung nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Ist ein kantonaler Entscheid beim Bundesgericht sowohl mit einer Berufung als auch mit einer staatsrechtlichen Beschwerde angefochten worden, so ist in der Regel die Entscheidung über die Berufung bis zur Erledigung der staatsrechtlichen Beschwerde auszusetzen (Art. 57 Abs. 5 OG). Nach Art. 84 Abs. 2 OG hat die staatsrechtliche Beschwerde indessen subsidiären Charakter, indem sie nur zulässig ist, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht gerügt werden kann.
Im vorliegenden Fall beschwert sich der Berufungskläger darüber, dass ihm sein Besuchsrecht gegenüber seinem Sohn T. entzogen worden ist. Mit der Berufung behauptet er die Verletzung von Art. 273 und 274 ZGB, und mit der staatsrechtlichen Beschwerde rügt er die willkürliche Anwendung dieser Bestimmungen. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher nicht gegeben, sofern die Berufung zulässig ist. Es ist demnach - in Abweichung von der Regel - zunächst zu prüfen, ob auf die Berufung überhaupt eingetreten werden kann.
2. a) Nach Art. 273 ZGB haben die Eltern Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr mit dem unmündigen Kind, das nicht unter ihrer Gewalt oder Obhut steht. Rechtliche Grundlage dieses Anspruchs, der in der Regel als Besuchsrecht ausgeübt wird, ist das Kindesverhältnis (Botschaft des Bundesrates zur Revision des Kindesrechts vom 4. Juni 1974, BBl 1974 II 52; HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, S. 105). Das Recht auf persönlichen Verkehr kommt den Eltern zu, denen die elterliche Gewalt bzw. die Obhut vom Richter (Art. 170, 145, 156 und 133 ZGB) oder von der Vormundschaftsbehörde (Art. 310-312 ZGB) entzogen worden ist oder denen sie von Gesetzes wegen nicht zusteht (Art. 296 Abs. 2 und 298 Abs. 1 ZGB). Der Vater, der mit der Mutter nie verheiratet war, hat das Recht auf persönlichen Verkehr mit dem Kind, wenn das Kindesverhältnis durch Anerkennung oder durch den Richter festgestellt worden ist (Art. 252 Abs. 2 ZGB). Dieses Recht steht den Eltern um ihrer Persönlichkeit willen zu (BGE 100 II 81 und BGE 98 IV 37).
b) Anordnungen über den persönlichen Verkehr im Sinne von Art. 273 ZGB hat die Vormundschaftsbehörde am Wohnsitz des Kindes zu treffen (Art. 275 Abs. 1 ZGB). Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage, ob diese Anordnungen der Vormundschaftsbehörde letztinstanzlich an das Bundesgericht weitergezogen werden können. Der Anspruch der Eltern auf persönliche Beziehungen mit ihrem Kind ist offensichtlich nicht vermögensrechtlicher Natur. In nicht vermögensrechtlichen Zivilsachen kann nach Art. 44 OG beim Bundesgericht nur Berufung erhoben werden, wenn eine Zivilrechtsstreitigkeit oder einer der in lit. a-f abschliessend aufgezählten Fälle vorliegt.
Ein Zivilrechtsstreit im Sinne dieser Bestimmung besteht nach ständiger Rechtsprechung in einem kontradiktorischen Verfahren zwischen zwei oder mehreren natürlichen oder juristischen Personen als Trägerinnen privater Rechte oder zwischen solchen Personen und einer nach Bundesrecht die Stellung einer Partei besitzenden Behörde, das sich vor dem Richter oder einer andern Spruchbehörde abspielt und auf die endgültige, dauernde Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse durch behördlichen Entscheid abzielt (BGE 104 II 164 /65 E. 3b, 103 II 317 E. 2c, 101 II 359 und 368/69 E. 2a, je mit Hinweisen).
Werden diese Kriterien auf den vorliegenden Fall angewendet, so zeigt sich, dass die Vormundschaftsbehörde gestützt auf Art. 275 ZGB nicht über zivilrechtliche Beziehungen zwischen einer Person, welche die Anerkennung ihres Besuchsrechts verlangt (Eltern des Kindes oder Drittperson im Sinne von Art. 274a ZGB), und einer andern sich diesem Begehren widersetzenden Person (anderer Elternteil, Vormund, Pflegeeltern, etc.) entscheidet. Gegenstand des Verfahrens bildet vielmehr das Recht einer Person auf angemessenen persönlichen Verkehr mit ihrem Kind. Stehen sich aber von Bundesrechts wegen nicht zwei Personen als Kläger und Beklagter gegenüber, kann es auch nicht darauf ankommen, ob vor der kantonalen Behörde ein kontradiktorisches Verfahren stattgefunden habe oder nicht. Die Anerkennung oder Verweigerung des Besuchsrechts gehört vielmehr zur freiwilligen Gerichtsbarkeit und stellt keine Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 44 OG dar.
Zwar hat das Besuchsrecht auch Auswirkungen auf die Stellung derjenigen Person, welche die elterliche Gewalt oder die Obhut über das Kind besitzt. Diese muss das Besuchsrecht des andern Elternteils oder der Drittperson respektieren und darf dessen Ausübung nicht behindern (Art. 274 Abs. 1 ZGB). Anderseits hat sie auch der Vormundschaftsbehörde Anzeige zu erstatten, wenn das Wohl des Kindes durch den Verkehr mit dem andern Elternteil oder der Drittperson beeinträchtigt wird (Art. 274 Abs. 2 ZGB). Aber die elterliche Gewalt oder die Obhut wird durch das Besuchsrecht nicht eingeschränkt. Es kann daher auch kein Rechtsstreit entstehen zwischen den Inhabern dieser beiden Rechte. Auch daraus folgt, dass kein Zivilrechtsstreit vorliegt.
Dazu kommt, dass das Recht auf angemessenen persönlichen Verkehr mit dem Kind den Eltern zwar um ihrer Persönlichkeit willen zusteht. Doch handelt es sich dabei nicht um ein reines subjektives Recht (vgl. HEGNAUER, a.a.O. S. 129). Nicht das Interesse der Eltern steht im Vordergrund, sondern es geht in erster Linie um das Wohl des Kindes. Wenn das Wohl des Kindes es verlangt, muss das Recht auf persönlichen Verkehr verweigert oder entzogen werden (Art. 274 Abs. 2 ZGB). Entscheidend ist somit das Interesse des Kindes und nicht dasjenige der Eltern. Die Vormundschaftsbehörde hat über das Wohl des Kindes zu wachen und seine Interessen wahrzunehmen ohne Rücksicht auf die Stellungnahme der Eltern (Art. 275 Abs. 1 und 274 Abs. 2 ZGB). Diese Aufgaben der Vormundschaftsbehörde gehören aber ihrem Wesen nach zur freiwilligen Gerichtsbarkeit (zum Wesen der freiwilligen Gerichtsbarkeit vgl.: HABSCHEID, Droit judiciaire privé suisse, 2. Aufl., S. 84 ff.; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 42 ff.; GULDENER, Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Schweiz, S. 9 ff.). Es ist gerade ein Zeichen der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit, dass eine Gegenpartei fehlt. Die Stellung der Vormundschaftsbehörde, welche über den persönlichen Verkehr der Eltern mit dem unmündigen Kind zu entscheiden hat, ist durchaus vergleichbar mit derjenigen der Behörden, welche die in Art. 44 lit. d und e OG aufgeführten Massnahmen zu treffen haben. Bei Entzug oder Wiederherstellung der elterlichen Gewalt (Art. 44 lit. d OG) und bei Entmündigung oder Anordnung einer Beistandschaft sowie bei Aufhebung dieser Massnahmen (Art. 44 lit. e OG) wird ebenfalls in der Regel die Vormundschaftsbehörde bzw. die vormundschaftliche Aufsichtsbehörde tätig. Dabei handelt es sich aber um Massnahmen, die der freiwilligen Gerichtsbarkeit angehören. Der Bundesgesetzgeber hat sie denn auch wie die in Art. 44 lit. a-c und f OG aufgezählten Fälle ausdrücklich der Berufung an das Bundesgericht unterstellt, weil er sie nicht als Zivilrechtsstreitigkeiten betrachtet hat. Auch in diesen Fällen kann ein Streit zwischen zwei oder mehreren Personen entstehen. Trotzdem wickelt sich das Verfahren im Rahmen der freiwilligen Gerichtsbarkeit ab, und es liegt keine Zivilrechtsstreitigkeit vor. Die Berufung ist in diesen Fällen nur gegeben, weil der Gesetzgeber sie ausdrücklich als zulässig erklärt hat. Daraus folgt aber, dass die Berufung gegen die Entscheidungen der letztinstanzlichen kantonalen Behörden, die sich mit der Ausgestaltung oder den Schranken des persönlichen Verkehrs der Eltern mit ihrem unmündigen Kind (Art. 273 und 274 ZGB) befassen, mangels einer ausdrücklichen Regelung in Art. 44 OG nicht zulässig ist.
An diesem Ergebnis vermag auch die Tatsache nichts zu ändern, dass die Regelung des Besuchsrechts im Zusammenhang mit der Scheidung, Trennung oder Ungültigerklärung der Ehe (Art. 156 und 133 ZGB) bzw. die Abänderung dieser Regelung (Art. 157 ZGB) mit der Berufung beim Bundesgericht angefochten werden kann. Der Scheidungsrichter hat das Besuchsrecht desjenigen Elternteils, dem die Kinder nicht zugesprochen werden, festzulegen, weil dieses Recht unmittelbar mit der Auflösung oder der Trennung der Ehe zusammenhängt. Es erscheint daher als eine Nebenfolge eines nicht vermögensrechtlichen Zivilrechtsstreites vor einer richterlichen Behörde, weshalb die Berufung zulässig sein muss. | de | Art. 57 cpv. 5 OG. Eccezione alla regola (consid. 1). Art. 274 cpv. 2 CC e art. 44 OG.
Il padre o la madre a cui l'autorità tutoria, fondandosi sull'art. 274 cpv. 2 in relazione con l'art. 275 cpv. 1 CC, revochi il diritto alle relazioni personali con il figlio minore, non è legittimato a proporre ricorso per riforma al Tribunale federale, dato che non si è in presenza di una causa civile ai sensi dell'art. 44 OG (consid. 2). | it | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-499%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,122 | 107 II 50 | 107 II 50
Sachverhalt ab Seite 50
A.- Die Nandrò Bergbahnen AG beauftragte die Gerhard Müller Maschinenbau AG, die Gondelbahn von Savognin nach Radons zu projektieren, zu liefern und zu erstellen, und zwar einschliesslich der Hoch- und Tiefbauten. Für die beiden Sektionen, getrennt durch die Mittelstation Malmigiucr, wurden im Werkvertrag vom 31. Mai 1969 Pauschalpreise von Fr. 1'798'400.- und Fr. 1'538'400.- vereinbart. Die Bauten sollten mindestens den technischen Anforderungen des SIA entsprechen, und es wurden die Bestimmungen des Obligationenrechts als anwendbar erklärt. Im Abschnitt "Liefertermine" bestimmte der Vertrag, die beiden Sektionen seien ab 8. Dezember 1969 bzw. ab. 20. Januar 1970 für das Eidg. Amt für Verkehr abnahmebereit zu halten und am 12. Dezember 1969 bzw. am 27. Januar 1970 von diesem abgenommen der Nandrò Bergbahnen AG zu übergeben.
Die Sektion I, zu der auch die Mittelstation gehört, wurde anfangs Dezember fertiggestellt und vom Eidg. Amt für Verkehr (EAV) mit Inspektionsbericht vom 7. Januar 1970 abgenommen, jedoch mit einem Vorbehalt wegen der baulichen Ausführung der Mittelstation. Der Vorbehalt wurde zwar am 27. Mai 1971 zurückgezogen, doch wies die Mittelstation zahlreiche weitere Mängel auf, was zu einer Auseinandersetzung zwischen der Gerhard Müller Maschinenbau AG und der von dieser beigezogenen Baufirma Stefan Barandun führte. Die Nandrò Bergbahnen AG lehnte die Genehmigung der Mittelstation ab und liess durch das Ingenieurbüro Menn resp. Rigendinger ein Gutachten erstatten, welches am 18. November 1971 die Baumeisterarbeiten der Mittelstation generell als schlecht bezeichnete. Der Experte empfahl eine Sanierung, um die Gebäudestabilität zu gewährleisten und die Einsturzgefahr abzuwenden. Gestützt auf eine Schätzung der Sanierungskosten durch den Experten teilte die Nandrò Bergbahnen AG der Gerhard Müller Maschinenbau AG am 2. März 1972 mit, sie werde vom vertraglichen Werklohn Fr. 90'000.- zurückbehalten, nämlich Fr. 45'000.- für die behebbaren Mängel, je Fr. 10'000.- pro Station wegen Wertverminderung und Fr. 25'000.- für weitere Mängel.
In der Folge wurde der Ausgang des Prozesses zwischen der Gerhard Müller Maschinenbau AG und der Firma Barandun abgewartet, in welchem ein Gutachten Canova die frühere Expertise weitgehend bestätigte. Am 1. März 1974 forderte die Nandrò Bergbahnen AG, die vom EAV zur Sanierung gedrängt wurde, die Gerhard Müller Maschinenbau AG zur unverzüglichen Vornahme der Arbeiten auf. Diese Aufforderung sowie eine Fristansetzung blieben erfolglos, vielmehr verlangte die Gerhard Müller Maschinenbau AG die Restzahlung von Fr. 90'000.-. Darauf liess die Nandrò Bergbahnen AG die Sanierungsarbeiten im Winter 1975/76 selbst ausführen. Die betreffenden Kosten von Fr. 135'271.40 machte sie im September 1976 unter Abzug der Fr. 90'000.- Restschuld mit Fr. 45'271.40 gegen die Gerhard Müller Maschinenbau AG geltend.
B.- Die Gerhard Müller Maschinenbau AG hatte die Streitsache bereits am 3. Oktober 1975 beim Vermittleramt Oberhalbstein angemeldet, doch fand die Sühneverhandlung erst am 3. März 1977 statt. Nach bezogenem Leitschein prosequierte sie die Klage mit Prozesseingabe vom 16. Mai 1977, und zwar für ihre Forderung von Fr. 90'000.- nebst 6 1/2% Zins seit 1. Januar 1975. Die Nandrò Bergbahnen AG widersetzte sich der Klage und verlangte widerklageweise die Zahlung von Fr. 45'271.40 nebst 5% Zins seit Klageanhebung. Das Bezirksgericht Albula und auf Appellation des Beklagten am 5. März 1980 auch das Kantonsgericht von Graubünden hiessen die Klage gut und wiesen die Widerklage ab.
C.- Die Beklagte hat gegen das obergerichtliche Urteil Berufung eingelegt mit dem Antrag, es aufzuheben, die Klage abzuweisen und die Widerklage gutzuheissen, eventuell sowohl Klage als auch Widerklage abzuweisen.
Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Kantonsgericht weist die Widerklage mit der Begründung ab, dass zur Zeit der gerichtlichen Geltendmachung die fünfjährige Verjährungsfrist nach Art. 371 Abs. 2 OR bereits abgelaufen war. Als für den Beginn der Frist massgebende Abnahme sei in Ziffer 3.1 des Vertrages die Betriebsbewilligung (Kollaudation) durch das EAV vereinbart worden, die am 7. Januar 1970 erteilt worden sei. Damals sei die Anlage auch in Betrieb genommen worden. Der vom Amt angebrachte Vorbehalt, der sich nicht auf die im Prozess streitigen Mängel bezogen habe, ändere nichts und sei zudem am 27. Mai 1971 zurückgezogen worden.
a) Die Beklagte wendet ein, dem Werkvertrag hätte nur eine vorbehaltlose Abnahme durch das EAV entsprochen. Ausserdem sei der Vorbehalt nicht schon am 27. Mai 1971, sondern erst mit Verfügung vom 15. April 1976 zurückgezogen worden. Letzteres widerspricht der eindeutigen tatsächlichen Feststellung der Vorinstanz und ist gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. c OG unbeachtlich. Ob als massgebender Abnahmetermin der 7. Januar 1970 oder der 27. Mai 1971 zu betrachten ist, kann hinsichtlich der Widerklage offen bleiben. Nach den Grundsätzen von Treu und Glauben, die bei der Auslegung des Werkvertrages anzuwenden sind, ist entscheidend, dass das EAV die Betriebsbewilligung erteilte und der Bedeutung in dem Sinn, dass die Abnahme erst nach vollkommener baulicher Mängelfreiheit als erfolgt anzusehen wäre, kann der Vertragsbestimmung vernünftigerweise nicht beigemessen werden.
b) Das Kantonsgericht stellt fest, die Beklagte habe die ab 7. Januar 1970 gerechnete Fünfjahresfrist versäumt, da sie ihre Widerklage erst in der Sühneverhandlung vom 3. März 1977 erhoben habe. Demgegenüber will die Beklagte die Frist, gerechnet ab 27. Mai 1971, rechtzeitig unterbrochen haben. Gemäss Leitschein sei nämlich die Litispendenz für Klage und Widerklage am 3. Oktober 1975 eingetreten.
Soweit die Beklagte eine Missachtung kantonaler Verfahrensvorschriften geltend macht, ist dies im Berufungsverfahren unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Ob aufgrund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz eine Unterbrechungshandlung anzunehmen sei, ist dagegen eine Frage des Bundesrechts, namentlich von Art. 135 Ziff. 2 OR. Nach dem angefochtenen Entscheid wurde der Prozess zwar am 3. Oktober 1975 eingeleitet, die Widerklage jedoch erst in der Vermittlungsverhandlung vom 3. März 1977 erhoben. Als Unterbrechungshandlung behauptet die Beklagte daher nicht die Erhebung ihrer Widerklage, sondern die Ladung zum amtlichen Sühneversuch. Gemäss Leitschein und vorinstanzlichem Urteil war es indes die Klägerin, die am 3. Oktober 1975 das Vermittlungsbegehren stellte. Nichts lässt darauf schliessen, dass die Beklagte ihrerseits damals die Vermittlung verlangt oder eine Widerklage angemeldet habe. Die Ladung zum Sühneversuch, deren Datum übrigens weder festgestellt noch behauptet ist, vermag aber von Bundesrechts wegen und selbstverständlich die Verjährung nur zugunsten des jeweiligen Klägers zu unterbrechen, nicht auch zugunsten des Beklagten für allfällige Gegenforderungen, die erst später geltend gemacht werden.
Die Widerklage ist daher von der Vorinstanz zu Recht wegen Verjährung abgewiesen worden.
2. Das Kantonsgericht hält fest, die behaupteten Werkmängel seien einwandfrei nachgewiesen. Es habe sich um geheime Mängel gehandelt, die erst durch das Gutachten Rigendinger vom 18. November 1971 entdeckt und von der Beklagten durch Zustellung einer Kopie an die Klägerin am 16. Dezember 1971 rechtzeitig gerügt worden seien. Trotz Verjährung ihrer Gewährleistungsansprüche könne die Beklagte daher der Hauptklage die entsprechenden Einreden entgegenhalten (Art. 371 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 210 Abs. 2 OR).
a) Dass die Übermittlung der Expertise Rigendinger an die Klägerin als Mängelrüge genügte, ist nicht mehr streitig. Es steht auch ausser Frage, dass diese Zustellung innerhalb der fünfjährigen Garantiefrist von Art. 219 Abs. 3 OR geschah. In der Berufungsantwort wird dagegen bestritten, dass die Anzeige sofort nach Entdeckung der Mängel erfolgte, sei doch zwischen der Ablieferung des Gutachtens an die Beklagte und der Weiterleitung an die Klägerin beinahe ein Monate verstrichen.
Dieses Vorbringen der Klägerin ist neu und deshalb vor Bundesgericht unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Das Bezirksgericht hielt fest, unbestrittenermassen sei der Klägerin die Expertise unmittelbar nach Vorliegen zugestellt worden. Vor Kantonsgericht machte die Klägerin ausschliesslich geltend, in der Zustellung des Gutachtens liege keine Mängelrüge. Nachdem dieser Einwand zurückgewiesen wurde, folgt nun - nach den Akten erstmals - die Behauptung der Verspätung. Zwar hat der Besteller wie der Käufer die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge zu beweisen, doch ändert das nichts daran, dass es dem Unternehmer obliegt, die mit verzögerter Mängelrüge eintretende Genehmigung des Werkes vorzubringen, wobei dies im Rahmen des prozessualen Novenrechts zu geschehen hat (GIGER, N. 99 und 106 zu Art. 201 OR). Dass der Richter die Rechtzeitigkeit von Amtes wegen ermitteln müsste (GAUCH, Der Unternehmer im Werkvertrag, 2. Auflage, Ziff. 782), kann um so weniger zutreffen, als es dabei stark auf die Umstände des Einzelfalles, auf Handelsübungen und dergleichen ankommt.
b) Somit ist davon auszugehen, dass der Beklagten infolge gehöriger Rüge die Einreden wegen vorhandener Mängel erhalten blieben. Das anerkennt auch die Vorinstanz, doch verneint sie sinngemäss aufgrund von Art. 120 Abs. 3 OR eine Verrechungsmöglichkeit. Nach dieser Bestimmung kann eine verjährte Forderung zur Verrechnung gebracht werden, wenn sie zur Zeit, wo sie mit der andern Forderung verrechnet werden konnte, noch nicht verjährt war. Das Kantonsgericht stellt fest, die Beklagte habe bis zum Eintritt der Verjährung am 7. Januar 1975 nicht Minderwert geltend gemacht, sondern allein unentgeltliche Nachbesserung verlangt, was eine Verrechnung mit dem Werklohn ausschliesse. Erst am 2. September 1975 habe sie auf Nachbesserung verzichtet und in der Folge die Mängel durch einen Dritten beheben lassen.
Die Beklagte beanstandet, dass sich die Vorinstanz auf die Prüfung der Verrechnungsmöglichkeit beschränke. Aus Art. 210 Abs. 2 OR ergebe sich eine Einrede, welche immerfort ein Zahlungsverweigerungsrecht begründe. Der Beklagten bleiben indes lediglich die Einreden erhalten, die ihren verjährten Gewährleistungsansprüchen entsprechen, mithin dem Recht auf Minderung, auf kostenlose Verbesserung und bei Verschulden auf Schadenersatz (Art. 368 Abs. 2 OR; GAUTSCHI, N. 8b zu Art. 371 OR; GAUCH, a.a.O., Ziff. 851). Im Prozess behauptet die Beklagte eine Schadenersatzforderung von Fr. 135'271.40, wovon sie Fr. 90'000.- zur Verrechnung mit der Klageforderung stellt. Das Kantonsgericht wendet daher zutreffend Verrechnungsrecht und damit sinngemäss auch Art. 120 Abs. 3 OR an (BGE 91 II 214; GIGER, N. 68 zu Art. 210 OR).
Nun legt aber die Vorinstanz zu Recht nicht dar, dass die Gegenforderung der Beklagten schon verjährt gewesen wäre, als die klägerische Forderung auf Werklohn entstand. Sie argumentiert gegenteils, die Ersatzforderung sei erstmals geltend gemacht worden nach Verjährung der Mängelrechte und sei ebenfalls verjährt. Darauf kommt jedoch nichts an, weil im vorliegenden Zusammenhang nur noch eine Einrede zu beurteilen ist. Es genügt, dass eine rechtzeitige Mängelrüge erfolgte. Die Verrechnungsmöglichkeit ist um so eher gegeben, als die Ersatzforderung ohnehin erst nach der Klageforderung entstanden ist (BGE 48 II 334).
Auf die Verrechnungseinrede der Beklagten ist deshalb einzutreten.
3. Für diesen Fall bestreitet die Klägerin der Beklagten das Recht, anstelle unentgeltlicher Verbesserung Geldersatz zu beanspruchen. Das Bezirksgericht wies denn auch die Verrechnungseinrede der Beklagten mit der Begründung ab, sie habe die nach Art. 98 Abs. 1 OR erforderliche richterliche Ermächtigung zur Auftragserteilung an einen Dritten nicht eingeholt. Das Kantonsgericht lässt die Frage offen.
Zu prüfen ist, ob das Recht des Bestellers zur Beseitigung des Mangels auf Kosten des Unternehmers eine richterliche Ermächtigung voraussetzt. BGE 96 II 353 E. 2c gesteht dem Besteller, der die Möglichkeit der Verbesserung des Werkes wählt, gegenüber dem dazu nicht gewillten oder nicht fähigen Unternehmer das Recht zu, die Nachbesserung durch einen Dritten ausführen zu lassen und vom Unternehmer dafür Ersatz zu verlangen. Ein solches Recht wird dem Besteller in Art. 368 Abs. 2 OR im Gegensatz zu Art. 366 Abs. 2 OR zwar nicht ausdrücklich gewährt. Weshalb das Gesetz die Mängelbehebung durch Dritte ohne richterliche Bewilligung zulassen soll, wenn Mängel vor der Erstellung des Werkes zu erwarten sind, nicht aber, wenn sie erst nach der Ablieferung auftreten, leuchtet indes nicht ein. Die von GAUCH (a.a.O., Ziff. 567) angebotene Erklärung vermag nicht zu überzeugen. Am Bedürfnis des Bestellers, seinen Verbesserungsanspruch allenfalls mittels Ersatzvornahme durchzusetzen, ändert sich mit der Ablieferung des Werkes nichts, so dass ihm in analoger Anwendung von Art. 366 Abs. 2 OR ein entsprechendes Recht einzuräumen ist. Da die Klägerin mit der geschuldeten Verbesserung des Werkes in Verzug war, konnte die Beklagte nach erfolgloser Ansetzung einer Nachfrist die Mängelbehebung ohne richterliche Ermächtigung einem Dritten übertragen und der Klägerin gegenüber Kostenersatz geltend machen. Es kann deshalb offen bleiben, ob die allgemeine Bestimmung des Art. 107 OR zum nämlichen Resultat führen würde (Von TUHR-ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band II, S. 92).
Die Vorinstanzen haben daher zu Unrecht die Verrechnungseinrede gegenüber dem Klagebetrag von Fr. 90'000.- nicht zugelassen. Da tatsächliche Feststellungen über die Begründetheit und Höhe der Gegenforderung der Beklagten fehlen, ist dem Bundesgericht diesbezüglich eine Beurteilung nicht möglich. Das muss hinsichtlich der Hauptklage zur teilweisen Gutheissung der Berufung und Rückweisung der Sache an das Kantonsgericht zur neuen Entscheidung führen (Art. 64 Abs. 1 OG).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Hinsichtlich der Hauptklage wird die Berufung teilweise gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 5. März 1980 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Bezüglich der Widerklage wird die Berufung abgewiesen und das angefochtene Urteil bestätigt. | de | Art. 368 Abs. 2 OR. Der Besteller hat in analoger Anwendung von Art. 366 Abs. 2 OR das Recht, die Verbesserung des Werkes allenfalls durch einen Dritten ausführen zu lassen und vom Unternehmer dafür Ersatz zu verlangen. Eine richterliche Ermächtigung zur Ersatzvornahme ist nicht erforderlich (E. 3). | de | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-50%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,123 | 107 II 50 | 107 II 50
Sachverhalt ab Seite 50
A.- Die Nandrò Bergbahnen AG beauftragte die Gerhard Müller Maschinenbau AG, die Gondelbahn von Savognin nach Radons zu projektieren, zu liefern und zu erstellen, und zwar einschliesslich der Hoch- und Tiefbauten. Für die beiden Sektionen, getrennt durch die Mittelstation Malmigiucr, wurden im Werkvertrag vom 31. Mai 1969 Pauschalpreise von Fr. 1'798'400.- und Fr. 1'538'400.- vereinbart. Die Bauten sollten mindestens den technischen Anforderungen des SIA entsprechen, und es wurden die Bestimmungen des Obligationenrechts als anwendbar erklärt. Im Abschnitt "Liefertermine" bestimmte der Vertrag, die beiden Sektionen seien ab 8. Dezember 1969 bzw. ab. 20. Januar 1970 für das Eidg. Amt für Verkehr abnahmebereit zu halten und am 12. Dezember 1969 bzw. am 27. Januar 1970 von diesem abgenommen der Nandrò Bergbahnen AG zu übergeben.
Die Sektion I, zu der auch die Mittelstation gehört, wurde anfangs Dezember fertiggestellt und vom Eidg. Amt für Verkehr (EAV) mit Inspektionsbericht vom 7. Januar 1970 abgenommen, jedoch mit einem Vorbehalt wegen der baulichen Ausführung der Mittelstation. Der Vorbehalt wurde zwar am 27. Mai 1971 zurückgezogen, doch wies die Mittelstation zahlreiche weitere Mängel auf, was zu einer Auseinandersetzung zwischen der Gerhard Müller Maschinenbau AG und der von dieser beigezogenen Baufirma Stefan Barandun führte. Die Nandrò Bergbahnen AG lehnte die Genehmigung der Mittelstation ab und liess durch das Ingenieurbüro Menn resp. Rigendinger ein Gutachten erstatten, welches am 18. November 1971 die Baumeisterarbeiten der Mittelstation generell als schlecht bezeichnete. Der Experte empfahl eine Sanierung, um die Gebäudestabilität zu gewährleisten und die Einsturzgefahr abzuwenden. Gestützt auf eine Schätzung der Sanierungskosten durch den Experten teilte die Nandrò Bergbahnen AG der Gerhard Müller Maschinenbau AG am 2. März 1972 mit, sie werde vom vertraglichen Werklohn Fr. 90'000.- zurückbehalten, nämlich Fr. 45'000.- für die behebbaren Mängel, je Fr. 10'000.- pro Station wegen Wertverminderung und Fr. 25'000.- für weitere Mängel.
In der Folge wurde der Ausgang des Prozesses zwischen der Gerhard Müller Maschinenbau AG und der Firma Barandun abgewartet, in welchem ein Gutachten Canova die frühere Expertise weitgehend bestätigte. Am 1. März 1974 forderte die Nandrò Bergbahnen AG, die vom EAV zur Sanierung gedrängt wurde, die Gerhard Müller Maschinenbau AG zur unverzüglichen Vornahme der Arbeiten auf. Diese Aufforderung sowie eine Fristansetzung blieben erfolglos, vielmehr verlangte die Gerhard Müller Maschinenbau AG die Restzahlung von Fr. 90'000.-. Darauf liess die Nandrò Bergbahnen AG die Sanierungsarbeiten im Winter 1975/76 selbst ausführen. Die betreffenden Kosten von Fr. 135'271.40 machte sie im September 1976 unter Abzug der Fr. 90'000.- Restschuld mit Fr. 45'271.40 gegen die Gerhard Müller Maschinenbau AG geltend.
B.- Die Gerhard Müller Maschinenbau AG hatte die Streitsache bereits am 3. Oktober 1975 beim Vermittleramt Oberhalbstein angemeldet, doch fand die Sühneverhandlung erst am 3. März 1977 statt. Nach bezogenem Leitschein prosequierte sie die Klage mit Prozesseingabe vom 16. Mai 1977, und zwar für ihre Forderung von Fr. 90'000.- nebst 6 1/2% Zins seit 1. Januar 1975. Die Nandrò Bergbahnen AG widersetzte sich der Klage und verlangte widerklageweise die Zahlung von Fr. 45'271.40 nebst 5% Zins seit Klageanhebung. Das Bezirksgericht Albula und auf Appellation des Beklagten am 5. März 1980 auch das Kantonsgericht von Graubünden hiessen die Klage gut und wiesen die Widerklage ab.
C.- Die Beklagte hat gegen das obergerichtliche Urteil Berufung eingelegt mit dem Antrag, es aufzuheben, die Klage abzuweisen und die Widerklage gutzuheissen, eventuell sowohl Klage als auch Widerklage abzuweisen.
Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Kantonsgericht weist die Widerklage mit der Begründung ab, dass zur Zeit der gerichtlichen Geltendmachung die fünfjährige Verjährungsfrist nach Art. 371 Abs. 2 OR bereits abgelaufen war. Als für den Beginn der Frist massgebende Abnahme sei in Ziffer 3.1 des Vertrages die Betriebsbewilligung (Kollaudation) durch das EAV vereinbart worden, die am 7. Januar 1970 erteilt worden sei. Damals sei die Anlage auch in Betrieb genommen worden. Der vom Amt angebrachte Vorbehalt, der sich nicht auf die im Prozess streitigen Mängel bezogen habe, ändere nichts und sei zudem am 27. Mai 1971 zurückgezogen worden.
a) Die Beklagte wendet ein, dem Werkvertrag hätte nur eine vorbehaltlose Abnahme durch das EAV entsprochen. Ausserdem sei der Vorbehalt nicht schon am 27. Mai 1971, sondern erst mit Verfügung vom 15. April 1976 zurückgezogen worden. Letzteres widerspricht der eindeutigen tatsächlichen Feststellung der Vorinstanz und ist gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. c OG unbeachtlich. Ob als massgebender Abnahmetermin der 7. Januar 1970 oder der 27. Mai 1971 zu betrachten ist, kann hinsichtlich der Widerklage offen bleiben. Nach den Grundsätzen von Treu und Glauben, die bei der Auslegung des Werkvertrages anzuwenden sind, ist entscheidend, dass das EAV die Betriebsbewilligung erteilte und der Bedeutung in dem Sinn, dass die Abnahme erst nach vollkommener baulicher Mängelfreiheit als erfolgt anzusehen wäre, kann der Vertragsbestimmung vernünftigerweise nicht beigemessen werden.
b) Das Kantonsgericht stellt fest, die Beklagte habe die ab 7. Januar 1970 gerechnete Fünfjahresfrist versäumt, da sie ihre Widerklage erst in der Sühneverhandlung vom 3. März 1977 erhoben habe. Demgegenüber will die Beklagte die Frist, gerechnet ab 27. Mai 1971, rechtzeitig unterbrochen haben. Gemäss Leitschein sei nämlich die Litispendenz für Klage und Widerklage am 3. Oktober 1975 eingetreten.
Soweit die Beklagte eine Missachtung kantonaler Verfahrensvorschriften geltend macht, ist dies im Berufungsverfahren unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Ob aufgrund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz eine Unterbrechungshandlung anzunehmen sei, ist dagegen eine Frage des Bundesrechts, namentlich von Art. 135 Ziff. 2 OR. Nach dem angefochtenen Entscheid wurde der Prozess zwar am 3. Oktober 1975 eingeleitet, die Widerklage jedoch erst in der Vermittlungsverhandlung vom 3. März 1977 erhoben. Als Unterbrechungshandlung behauptet die Beklagte daher nicht die Erhebung ihrer Widerklage, sondern die Ladung zum amtlichen Sühneversuch. Gemäss Leitschein und vorinstanzlichem Urteil war es indes die Klägerin, die am 3. Oktober 1975 das Vermittlungsbegehren stellte. Nichts lässt darauf schliessen, dass die Beklagte ihrerseits damals die Vermittlung verlangt oder eine Widerklage angemeldet habe. Die Ladung zum Sühneversuch, deren Datum übrigens weder festgestellt noch behauptet ist, vermag aber von Bundesrechts wegen und selbstverständlich die Verjährung nur zugunsten des jeweiligen Klägers zu unterbrechen, nicht auch zugunsten des Beklagten für allfällige Gegenforderungen, die erst später geltend gemacht werden.
Die Widerklage ist daher von der Vorinstanz zu Recht wegen Verjährung abgewiesen worden.
2. Das Kantonsgericht hält fest, die behaupteten Werkmängel seien einwandfrei nachgewiesen. Es habe sich um geheime Mängel gehandelt, die erst durch das Gutachten Rigendinger vom 18. November 1971 entdeckt und von der Beklagten durch Zustellung einer Kopie an die Klägerin am 16. Dezember 1971 rechtzeitig gerügt worden seien. Trotz Verjährung ihrer Gewährleistungsansprüche könne die Beklagte daher der Hauptklage die entsprechenden Einreden entgegenhalten (Art. 371 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 210 Abs. 2 OR).
a) Dass die Übermittlung der Expertise Rigendinger an die Klägerin als Mängelrüge genügte, ist nicht mehr streitig. Es steht auch ausser Frage, dass diese Zustellung innerhalb der fünfjährigen Garantiefrist von Art. 219 Abs. 3 OR geschah. In der Berufungsantwort wird dagegen bestritten, dass die Anzeige sofort nach Entdeckung der Mängel erfolgte, sei doch zwischen der Ablieferung des Gutachtens an die Beklagte und der Weiterleitung an die Klägerin beinahe ein Monate verstrichen.
Dieses Vorbringen der Klägerin ist neu und deshalb vor Bundesgericht unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Das Bezirksgericht hielt fest, unbestrittenermassen sei der Klägerin die Expertise unmittelbar nach Vorliegen zugestellt worden. Vor Kantonsgericht machte die Klägerin ausschliesslich geltend, in der Zustellung des Gutachtens liege keine Mängelrüge. Nachdem dieser Einwand zurückgewiesen wurde, folgt nun - nach den Akten erstmals - die Behauptung der Verspätung. Zwar hat der Besteller wie der Käufer die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge zu beweisen, doch ändert das nichts daran, dass es dem Unternehmer obliegt, die mit verzögerter Mängelrüge eintretende Genehmigung des Werkes vorzubringen, wobei dies im Rahmen des prozessualen Novenrechts zu geschehen hat (GIGER, N. 99 und 106 zu Art. 201 OR). Dass der Richter die Rechtzeitigkeit von Amtes wegen ermitteln müsste (GAUCH, Der Unternehmer im Werkvertrag, 2. Auflage, Ziff. 782), kann um so weniger zutreffen, als es dabei stark auf die Umstände des Einzelfalles, auf Handelsübungen und dergleichen ankommt.
b) Somit ist davon auszugehen, dass der Beklagten infolge gehöriger Rüge die Einreden wegen vorhandener Mängel erhalten blieben. Das anerkennt auch die Vorinstanz, doch verneint sie sinngemäss aufgrund von Art. 120 Abs. 3 OR eine Verrechungsmöglichkeit. Nach dieser Bestimmung kann eine verjährte Forderung zur Verrechnung gebracht werden, wenn sie zur Zeit, wo sie mit der andern Forderung verrechnet werden konnte, noch nicht verjährt war. Das Kantonsgericht stellt fest, die Beklagte habe bis zum Eintritt der Verjährung am 7. Januar 1975 nicht Minderwert geltend gemacht, sondern allein unentgeltliche Nachbesserung verlangt, was eine Verrechnung mit dem Werklohn ausschliesse. Erst am 2. September 1975 habe sie auf Nachbesserung verzichtet und in der Folge die Mängel durch einen Dritten beheben lassen.
Die Beklagte beanstandet, dass sich die Vorinstanz auf die Prüfung der Verrechnungsmöglichkeit beschränke. Aus Art. 210 Abs. 2 OR ergebe sich eine Einrede, welche immerfort ein Zahlungsverweigerungsrecht begründe. Der Beklagten bleiben indes lediglich die Einreden erhalten, die ihren verjährten Gewährleistungsansprüchen entsprechen, mithin dem Recht auf Minderung, auf kostenlose Verbesserung und bei Verschulden auf Schadenersatz (Art. 368 Abs. 2 OR; GAUTSCHI, N. 8b zu Art. 371 OR; GAUCH, a.a.O., Ziff. 851). Im Prozess behauptet die Beklagte eine Schadenersatzforderung von Fr. 135'271.40, wovon sie Fr. 90'000.- zur Verrechnung mit der Klageforderung stellt. Das Kantonsgericht wendet daher zutreffend Verrechnungsrecht und damit sinngemäss auch Art. 120 Abs. 3 OR an (BGE 91 II 214; GIGER, N. 68 zu Art. 210 OR).
Nun legt aber die Vorinstanz zu Recht nicht dar, dass die Gegenforderung der Beklagten schon verjährt gewesen wäre, als die klägerische Forderung auf Werklohn entstand. Sie argumentiert gegenteils, die Ersatzforderung sei erstmals geltend gemacht worden nach Verjährung der Mängelrechte und sei ebenfalls verjährt. Darauf kommt jedoch nichts an, weil im vorliegenden Zusammenhang nur noch eine Einrede zu beurteilen ist. Es genügt, dass eine rechtzeitige Mängelrüge erfolgte. Die Verrechnungsmöglichkeit ist um so eher gegeben, als die Ersatzforderung ohnehin erst nach der Klageforderung entstanden ist (BGE 48 II 334).
Auf die Verrechnungseinrede der Beklagten ist deshalb einzutreten.
3. Für diesen Fall bestreitet die Klägerin der Beklagten das Recht, anstelle unentgeltlicher Verbesserung Geldersatz zu beanspruchen. Das Bezirksgericht wies denn auch die Verrechnungseinrede der Beklagten mit der Begründung ab, sie habe die nach Art. 98 Abs. 1 OR erforderliche richterliche Ermächtigung zur Auftragserteilung an einen Dritten nicht eingeholt. Das Kantonsgericht lässt die Frage offen.
Zu prüfen ist, ob das Recht des Bestellers zur Beseitigung des Mangels auf Kosten des Unternehmers eine richterliche Ermächtigung voraussetzt. BGE 96 II 353 E. 2c gesteht dem Besteller, der die Möglichkeit der Verbesserung des Werkes wählt, gegenüber dem dazu nicht gewillten oder nicht fähigen Unternehmer das Recht zu, die Nachbesserung durch einen Dritten ausführen zu lassen und vom Unternehmer dafür Ersatz zu verlangen. Ein solches Recht wird dem Besteller in Art. 368 Abs. 2 OR im Gegensatz zu Art. 366 Abs. 2 OR zwar nicht ausdrücklich gewährt. Weshalb das Gesetz die Mängelbehebung durch Dritte ohne richterliche Bewilligung zulassen soll, wenn Mängel vor der Erstellung des Werkes zu erwarten sind, nicht aber, wenn sie erst nach der Ablieferung auftreten, leuchtet indes nicht ein. Die von GAUCH (a.a.O., Ziff. 567) angebotene Erklärung vermag nicht zu überzeugen. Am Bedürfnis des Bestellers, seinen Verbesserungsanspruch allenfalls mittels Ersatzvornahme durchzusetzen, ändert sich mit der Ablieferung des Werkes nichts, so dass ihm in analoger Anwendung von Art. 366 Abs. 2 OR ein entsprechendes Recht einzuräumen ist. Da die Klägerin mit der geschuldeten Verbesserung des Werkes in Verzug war, konnte die Beklagte nach erfolgloser Ansetzung einer Nachfrist die Mängelbehebung ohne richterliche Ermächtigung einem Dritten übertragen und der Klägerin gegenüber Kostenersatz geltend machen. Es kann deshalb offen bleiben, ob die allgemeine Bestimmung des Art. 107 OR zum nämlichen Resultat führen würde (Von TUHR-ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band II, S. 92).
Die Vorinstanzen haben daher zu Unrecht die Verrechnungseinrede gegenüber dem Klagebetrag von Fr. 90'000.- nicht zugelassen. Da tatsächliche Feststellungen über die Begründetheit und Höhe der Gegenforderung der Beklagten fehlen, ist dem Bundesgericht diesbezüglich eine Beurteilung nicht möglich. Das muss hinsichtlich der Hauptklage zur teilweisen Gutheissung der Berufung und Rückweisung der Sache an das Kantonsgericht zur neuen Entscheidung führen (Art. 64 Abs. 1 OG).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Hinsichtlich der Hauptklage wird die Berufung teilweise gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 5. März 1980 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Bezüglich der Widerklage wird die Berufung abgewiesen und das angefochtene Urteil bestätigt. | de | Art. 368 al. 2 CO. Le maître a le droit, selon l'art. 366 al. 2 CO applicable par analogie, de faire réparer l'ouvrage par un tiers et de demander des dommages-intérêts à l'entrepreneur. Il n'est pas nécessaire d'obtenir une autorisation du juge pour confier l'exécution à un tiers (consid. 3). | fr | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-50%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,124 | 107 II 50 | 107 II 50
Sachverhalt ab Seite 50
A.- Die Nandrò Bergbahnen AG beauftragte die Gerhard Müller Maschinenbau AG, die Gondelbahn von Savognin nach Radons zu projektieren, zu liefern und zu erstellen, und zwar einschliesslich der Hoch- und Tiefbauten. Für die beiden Sektionen, getrennt durch die Mittelstation Malmigiucr, wurden im Werkvertrag vom 31. Mai 1969 Pauschalpreise von Fr. 1'798'400.- und Fr. 1'538'400.- vereinbart. Die Bauten sollten mindestens den technischen Anforderungen des SIA entsprechen, und es wurden die Bestimmungen des Obligationenrechts als anwendbar erklärt. Im Abschnitt "Liefertermine" bestimmte der Vertrag, die beiden Sektionen seien ab 8. Dezember 1969 bzw. ab. 20. Januar 1970 für das Eidg. Amt für Verkehr abnahmebereit zu halten und am 12. Dezember 1969 bzw. am 27. Januar 1970 von diesem abgenommen der Nandrò Bergbahnen AG zu übergeben.
Die Sektion I, zu der auch die Mittelstation gehört, wurde anfangs Dezember fertiggestellt und vom Eidg. Amt für Verkehr (EAV) mit Inspektionsbericht vom 7. Januar 1970 abgenommen, jedoch mit einem Vorbehalt wegen der baulichen Ausführung der Mittelstation. Der Vorbehalt wurde zwar am 27. Mai 1971 zurückgezogen, doch wies die Mittelstation zahlreiche weitere Mängel auf, was zu einer Auseinandersetzung zwischen der Gerhard Müller Maschinenbau AG und der von dieser beigezogenen Baufirma Stefan Barandun führte. Die Nandrò Bergbahnen AG lehnte die Genehmigung der Mittelstation ab und liess durch das Ingenieurbüro Menn resp. Rigendinger ein Gutachten erstatten, welches am 18. November 1971 die Baumeisterarbeiten der Mittelstation generell als schlecht bezeichnete. Der Experte empfahl eine Sanierung, um die Gebäudestabilität zu gewährleisten und die Einsturzgefahr abzuwenden. Gestützt auf eine Schätzung der Sanierungskosten durch den Experten teilte die Nandrò Bergbahnen AG der Gerhard Müller Maschinenbau AG am 2. März 1972 mit, sie werde vom vertraglichen Werklohn Fr. 90'000.- zurückbehalten, nämlich Fr. 45'000.- für die behebbaren Mängel, je Fr. 10'000.- pro Station wegen Wertverminderung und Fr. 25'000.- für weitere Mängel.
In der Folge wurde der Ausgang des Prozesses zwischen der Gerhard Müller Maschinenbau AG und der Firma Barandun abgewartet, in welchem ein Gutachten Canova die frühere Expertise weitgehend bestätigte. Am 1. März 1974 forderte die Nandrò Bergbahnen AG, die vom EAV zur Sanierung gedrängt wurde, die Gerhard Müller Maschinenbau AG zur unverzüglichen Vornahme der Arbeiten auf. Diese Aufforderung sowie eine Fristansetzung blieben erfolglos, vielmehr verlangte die Gerhard Müller Maschinenbau AG die Restzahlung von Fr. 90'000.-. Darauf liess die Nandrò Bergbahnen AG die Sanierungsarbeiten im Winter 1975/76 selbst ausführen. Die betreffenden Kosten von Fr. 135'271.40 machte sie im September 1976 unter Abzug der Fr. 90'000.- Restschuld mit Fr. 45'271.40 gegen die Gerhard Müller Maschinenbau AG geltend.
B.- Die Gerhard Müller Maschinenbau AG hatte die Streitsache bereits am 3. Oktober 1975 beim Vermittleramt Oberhalbstein angemeldet, doch fand die Sühneverhandlung erst am 3. März 1977 statt. Nach bezogenem Leitschein prosequierte sie die Klage mit Prozesseingabe vom 16. Mai 1977, und zwar für ihre Forderung von Fr. 90'000.- nebst 6 1/2% Zins seit 1. Januar 1975. Die Nandrò Bergbahnen AG widersetzte sich der Klage und verlangte widerklageweise die Zahlung von Fr. 45'271.40 nebst 5% Zins seit Klageanhebung. Das Bezirksgericht Albula und auf Appellation des Beklagten am 5. März 1980 auch das Kantonsgericht von Graubünden hiessen die Klage gut und wiesen die Widerklage ab.
C.- Die Beklagte hat gegen das obergerichtliche Urteil Berufung eingelegt mit dem Antrag, es aufzuheben, die Klage abzuweisen und die Widerklage gutzuheissen, eventuell sowohl Klage als auch Widerklage abzuweisen.
Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Kantonsgericht weist die Widerklage mit der Begründung ab, dass zur Zeit der gerichtlichen Geltendmachung die fünfjährige Verjährungsfrist nach Art. 371 Abs. 2 OR bereits abgelaufen war. Als für den Beginn der Frist massgebende Abnahme sei in Ziffer 3.1 des Vertrages die Betriebsbewilligung (Kollaudation) durch das EAV vereinbart worden, die am 7. Januar 1970 erteilt worden sei. Damals sei die Anlage auch in Betrieb genommen worden. Der vom Amt angebrachte Vorbehalt, der sich nicht auf die im Prozess streitigen Mängel bezogen habe, ändere nichts und sei zudem am 27. Mai 1971 zurückgezogen worden.
a) Die Beklagte wendet ein, dem Werkvertrag hätte nur eine vorbehaltlose Abnahme durch das EAV entsprochen. Ausserdem sei der Vorbehalt nicht schon am 27. Mai 1971, sondern erst mit Verfügung vom 15. April 1976 zurückgezogen worden. Letzteres widerspricht der eindeutigen tatsächlichen Feststellung der Vorinstanz und ist gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. c OG unbeachtlich. Ob als massgebender Abnahmetermin der 7. Januar 1970 oder der 27. Mai 1971 zu betrachten ist, kann hinsichtlich der Widerklage offen bleiben. Nach den Grundsätzen von Treu und Glauben, die bei der Auslegung des Werkvertrages anzuwenden sind, ist entscheidend, dass das EAV die Betriebsbewilligung erteilte und der Bedeutung in dem Sinn, dass die Abnahme erst nach vollkommener baulicher Mängelfreiheit als erfolgt anzusehen wäre, kann der Vertragsbestimmung vernünftigerweise nicht beigemessen werden.
b) Das Kantonsgericht stellt fest, die Beklagte habe die ab 7. Januar 1970 gerechnete Fünfjahresfrist versäumt, da sie ihre Widerklage erst in der Sühneverhandlung vom 3. März 1977 erhoben habe. Demgegenüber will die Beklagte die Frist, gerechnet ab 27. Mai 1971, rechtzeitig unterbrochen haben. Gemäss Leitschein sei nämlich die Litispendenz für Klage und Widerklage am 3. Oktober 1975 eingetreten.
Soweit die Beklagte eine Missachtung kantonaler Verfahrensvorschriften geltend macht, ist dies im Berufungsverfahren unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Ob aufgrund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz eine Unterbrechungshandlung anzunehmen sei, ist dagegen eine Frage des Bundesrechts, namentlich von Art. 135 Ziff. 2 OR. Nach dem angefochtenen Entscheid wurde der Prozess zwar am 3. Oktober 1975 eingeleitet, die Widerklage jedoch erst in der Vermittlungsverhandlung vom 3. März 1977 erhoben. Als Unterbrechungshandlung behauptet die Beklagte daher nicht die Erhebung ihrer Widerklage, sondern die Ladung zum amtlichen Sühneversuch. Gemäss Leitschein und vorinstanzlichem Urteil war es indes die Klägerin, die am 3. Oktober 1975 das Vermittlungsbegehren stellte. Nichts lässt darauf schliessen, dass die Beklagte ihrerseits damals die Vermittlung verlangt oder eine Widerklage angemeldet habe. Die Ladung zum Sühneversuch, deren Datum übrigens weder festgestellt noch behauptet ist, vermag aber von Bundesrechts wegen und selbstverständlich die Verjährung nur zugunsten des jeweiligen Klägers zu unterbrechen, nicht auch zugunsten des Beklagten für allfällige Gegenforderungen, die erst später geltend gemacht werden.
Die Widerklage ist daher von der Vorinstanz zu Recht wegen Verjährung abgewiesen worden.
2. Das Kantonsgericht hält fest, die behaupteten Werkmängel seien einwandfrei nachgewiesen. Es habe sich um geheime Mängel gehandelt, die erst durch das Gutachten Rigendinger vom 18. November 1971 entdeckt und von der Beklagten durch Zustellung einer Kopie an die Klägerin am 16. Dezember 1971 rechtzeitig gerügt worden seien. Trotz Verjährung ihrer Gewährleistungsansprüche könne die Beklagte daher der Hauptklage die entsprechenden Einreden entgegenhalten (Art. 371 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 210 Abs. 2 OR).
a) Dass die Übermittlung der Expertise Rigendinger an die Klägerin als Mängelrüge genügte, ist nicht mehr streitig. Es steht auch ausser Frage, dass diese Zustellung innerhalb der fünfjährigen Garantiefrist von Art. 219 Abs. 3 OR geschah. In der Berufungsantwort wird dagegen bestritten, dass die Anzeige sofort nach Entdeckung der Mängel erfolgte, sei doch zwischen der Ablieferung des Gutachtens an die Beklagte und der Weiterleitung an die Klägerin beinahe ein Monate verstrichen.
Dieses Vorbringen der Klägerin ist neu und deshalb vor Bundesgericht unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Das Bezirksgericht hielt fest, unbestrittenermassen sei der Klägerin die Expertise unmittelbar nach Vorliegen zugestellt worden. Vor Kantonsgericht machte die Klägerin ausschliesslich geltend, in der Zustellung des Gutachtens liege keine Mängelrüge. Nachdem dieser Einwand zurückgewiesen wurde, folgt nun - nach den Akten erstmals - die Behauptung der Verspätung. Zwar hat der Besteller wie der Käufer die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge zu beweisen, doch ändert das nichts daran, dass es dem Unternehmer obliegt, die mit verzögerter Mängelrüge eintretende Genehmigung des Werkes vorzubringen, wobei dies im Rahmen des prozessualen Novenrechts zu geschehen hat (GIGER, N. 99 und 106 zu Art. 201 OR). Dass der Richter die Rechtzeitigkeit von Amtes wegen ermitteln müsste (GAUCH, Der Unternehmer im Werkvertrag, 2. Auflage, Ziff. 782), kann um so weniger zutreffen, als es dabei stark auf die Umstände des Einzelfalles, auf Handelsübungen und dergleichen ankommt.
b) Somit ist davon auszugehen, dass der Beklagten infolge gehöriger Rüge die Einreden wegen vorhandener Mängel erhalten blieben. Das anerkennt auch die Vorinstanz, doch verneint sie sinngemäss aufgrund von Art. 120 Abs. 3 OR eine Verrechungsmöglichkeit. Nach dieser Bestimmung kann eine verjährte Forderung zur Verrechnung gebracht werden, wenn sie zur Zeit, wo sie mit der andern Forderung verrechnet werden konnte, noch nicht verjährt war. Das Kantonsgericht stellt fest, die Beklagte habe bis zum Eintritt der Verjährung am 7. Januar 1975 nicht Minderwert geltend gemacht, sondern allein unentgeltliche Nachbesserung verlangt, was eine Verrechnung mit dem Werklohn ausschliesse. Erst am 2. September 1975 habe sie auf Nachbesserung verzichtet und in der Folge die Mängel durch einen Dritten beheben lassen.
Die Beklagte beanstandet, dass sich die Vorinstanz auf die Prüfung der Verrechnungsmöglichkeit beschränke. Aus Art. 210 Abs. 2 OR ergebe sich eine Einrede, welche immerfort ein Zahlungsverweigerungsrecht begründe. Der Beklagten bleiben indes lediglich die Einreden erhalten, die ihren verjährten Gewährleistungsansprüchen entsprechen, mithin dem Recht auf Minderung, auf kostenlose Verbesserung und bei Verschulden auf Schadenersatz (Art. 368 Abs. 2 OR; GAUTSCHI, N. 8b zu Art. 371 OR; GAUCH, a.a.O., Ziff. 851). Im Prozess behauptet die Beklagte eine Schadenersatzforderung von Fr. 135'271.40, wovon sie Fr. 90'000.- zur Verrechnung mit der Klageforderung stellt. Das Kantonsgericht wendet daher zutreffend Verrechnungsrecht und damit sinngemäss auch Art. 120 Abs. 3 OR an (BGE 91 II 214; GIGER, N. 68 zu Art. 210 OR).
Nun legt aber die Vorinstanz zu Recht nicht dar, dass die Gegenforderung der Beklagten schon verjährt gewesen wäre, als die klägerische Forderung auf Werklohn entstand. Sie argumentiert gegenteils, die Ersatzforderung sei erstmals geltend gemacht worden nach Verjährung der Mängelrechte und sei ebenfalls verjährt. Darauf kommt jedoch nichts an, weil im vorliegenden Zusammenhang nur noch eine Einrede zu beurteilen ist. Es genügt, dass eine rechtzeitige Mängelrüge erfolgte. Die Verrechnungsmöglichkeit ist um so eher gegeben, als die Ersatzforderung ohnehin erst nach der Klageforderung entstanden ist (BGE 48 II 334).
Auf die Verrechnungseinrede der Beklagten ist deshalb einzutreten.
3. Für diesen Fall bestreitet die Klägerin der Beklagten das Recht, anstelle unentgeltlicher Verbesserung Geldersatz zu beanspruchen. Das Bezirksgericht wies denn auch die Verrechnungseinrede der Beklagten mit der Begründung ab, sie habe die nach Art. 98 Abs. 1 OR erforderliche richterliche Ermächtigung zur Auftragserteilung an einen Dritten nicht eingeholt. Das Kantonsgericht lässt die Frage offen.
Zu prüfen ist, ob das Recht des Bestellers zur Beseitigung des Mangels auf Kosten des Unternehmers eine richterliche Ermächtigung voraussetzt. BGE 96 II 353 E. 2c gesteht dem Besteller, der die Möglichkeit der Verbesserung des Werkes wählt, gegenüber dem dazu nicht gewillten oder nicht fähigen Unternehmer das Recht zu, die Nachbesserung durch einen Dritten ausführen zu lassen und vom Unternehmer dafür Ersatz zu verlangen. Ein solches Recht wird dem Besteller in Art. 368 Abs. 2 OR im Gegensatz zu Art. 366 Abs. 2 OR zwar nicht ausdrücklich gewährt. Weshalb das Gesetz die Mängelbehebung durch Dritte ohne richterliche Bewilligung zulassen soll, wenn Mängel vor der Erstellung des Werkes zu erwarten sind, nicht aber, wenn sie erst nach der Ablieferung auftreten, leuchtet indes nicht ein. Die von GAUCH (a.a.O., Ziff. 567) angebotene Erklärung vermag nicht zu überzeugen. Am Bedürfnis des Bestellers, seinen Verbesserungsanspruch allenfalls mittels Ersatzvornahme durchzusetzen, ändert sich mit der Ablieferung des Werkes nichts, so dass ihm in analoger Anwendung von Art. 366 Abs. 2 OR ein entsprechendes Recht einzuräumen ist. Da die Klägerin mit der geschuldeten Verbesserung des Werkes in Verzug war, konnte die Beklagte nach erfolgloser Ansetzung einer Nachfrist die Mängelbehebung ohne richterliche Ermächtigung einem Dritten übertragen und der Klägerin gegenüber Kostenersatz geltend machen. Es kann deshalb offen bleiben, ob die allgemeine Bestimmung des Art. 107 OR zum nämlichen Resultat führen würde (Von TUHR-ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band II, S. 92).
Die Vorinstanzen haben daher zu Unrecht die Verrechnungseinrede gegenüber dem Klagebetrag von Fr. 90'000.- nicht zugelassen. Da tatsächliche Feststellungen über die Begründetheit und Höhe der Gegenforderung der Beklagten fehlen, ist dem Bundesgericht diesbezüglich eine Beurteilung nicht möglich. Das muss hinsichtlich der Hauptklage zur teilweisen Gutheissung der Berufung und Rückweisung der Sache an das Kantonsgericht zur neuen Entscheidung führen (Art. 64 Abs. 1 OG).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Hinsichtlich der Hauptklage wird die Berufung teilweise gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 5. März 1980 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Bezüglich der Widerklage wird die Berufung abgewiesen und das angefochtene Urteil bestätigt. | de | Art. 368 cpv. 2 CO. Il committente ha diritto, secondo l'art. 366 cpv. 2 CO applicabile per analogia, di far riparare l'opera da un terzo e di chiedere all'appaltatore il risarcimento delle spese relative. Per affidare l'esecuzione a un terzo non occorre un'autorizzazione del giudice (consid. 3). | it | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-50%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,125 | 107 II 504 | 107 II 504
Sachverhalt ab Seite 504
E. W., geb. 1954, wurde am 10. Juni 1977 in Anwendung von Art. 369 ZGB unter Vormundschaft gestellt. Zum Vormund wurde Amtsvormund Z. ernannt.
Im Jahre 1979 vernahm die Mutter des Mündels, M. W., dass Amtsvormund Z. in den Ruhestand trete. Sie schlug der Vormundschaftsbehörde X. daraufhin einen ihrer Bekannten als Vormund ihrer Tochter vor. Die Vormundschaftsbehörde wählte jedoch am 8. Januar 1980 als Vormund von E. W. den Nachfolger von Z., Amtsvormund G.
Gegen diesen Beschluss legte M. W. beim Regierungsstatthalter Rekurs ein, der am 30. Juni 1980 abgewiesen wurde. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid wies der Regierungsrat des Kantons Bern am 10. Februar 1981 ab.
M. W. erhebt beim Bundesgericht Nichtigkeitsbeschwerde gestützt auf Art. 68 OG mit dem Antrag, der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben.
Die Beschwerdeführerin hat den Entscheid des Regierungsrates auch mit einer staatsrechtlichen Beschwerde beim Bundesgericht angefochten (s. BGE 107 Ia 343 ff.).
Das Bundesgericht tritt auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. In erster Linie stellt sich die Frage, ob die Nichtigkeitsbeschwerde gegen die Bestellung des Vormundes überhaupt zulässig ist. Nach EGGER, N. 6 zu Art. 388 ZGB, sind sowohl die Berufung als auch die Nichtigkeitsbeschwerde ausgeschlossen; nach seiner Meinung kann die Ernennung eines Vormundes lediglich mit der staatsrechtlichen Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden.
Gemäss Art. 68 Abs. 1 OG ist die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen, die nicht der Berufung unterliegen, zulässig. Nach ständiger Rechtsprechung liegt eine Zivilsache schon dann vor, wenn das dem Streit zugrundeliegende Rechtsverhältnis dem Zivilrecht angehört (BGE 95 II 301, BGE 85 II 288 E. 1b, BGE 72 II 309 E. 2 und 334 E. 1). Auch wenn das Vormundschaftsrecht vom öffentlichen Recht in erheblichem Masse mitgeprägt wird, so stellen die vormundschaftlichen Massnahmen und insbesondere die Ernennung eines Vormundes doch eine Zivilsache im Sinne von Art. 68 Abs. 1 OG dar. Dass sich das kantonale Verfahren vor den Verwaltungsbehörden und nicht vor den Gerichten abgespielt hat, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung (BGE 79 II 248 /9).
Hingegen handelt es sich nicht um eine Zivilrechtsstreitigkeit gemäss Art. 44 OG. Einer solchen liegt stets ein kontradiktorisches Verfahren, an dem zwei gleichgestellte Parteien beteiligt sind, zugrunde (BGE 104 II 164 E. 3b mit Hinweisen). Hier tritt die Vormundschaftsbehörde jedoch kraft ihres Amtes auf, und das Mündel ist ihr untergeordnet. Umstrittene vormundschaftliche Massnahmen sind denn auch der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit zuzurechnen. Auch in solchen Fällen ist die Berufung ans Bundesgericht möglich, sofern einer der in Art. 44 lit. a-f OG abschliessend aufgezählten Berufungsgründe vorliegt. Dazu gehört die Ernennung des Vormundes nicht (BGE 91 II 176 oben). Insbesondere kann sie nicht unter Art. 44 lit. e OG subsumiert und der Entmündigung oder Anordnung einer Beistandschaft zugezählt werden.
Ist die Berufung demnach im vorliegenden Fall ausgeschlossen, so sind die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde grundsätzlich zu bejahen.
3. Es ist indessen weiter zu prüfen, ob die allgemeine, für jedes Rechtsmittel geltende Voraussetzung des Eintretens, nämlich das Vorliegen eines rechtsschutzwürdigen Interesses der Beschwerdeführerin an der verlangten gerichtlichen Entscheidung gegeben sei (BGE 85 II 289; BIRCHMEIER, Handbuch des OG, N. 7 zu Art. 68 OG, S. 260).
Nach Art. 381 ZGB haben das Mündel oder dessen Vater oder Mutter das Recht, der Vormundschaftsbehörde eine Person ihres Vertrauens als Vormund vorzuschlagen. Sprechen nicht wichtige Gründe dagegen, so soll diesem Vorschlag Folge geleistet werden. Daraus darf aber nicht ein Anspruch auf die Wahl der vorgeschlagenen Person abgeleitet werden. Der Vorschlag ist für die Vormundschaftsbehörde keinesfalls bindend (KAUFMANN, N. 6a zu Art. 381 ZGB; EGGER, N. 4 zu Art. 380/81 ZGB). Man kann sich allerdings fragen, ob nicht dem Mündel selber ein rechtlich geschütztes Interesse an der Wahl der von ihm vorgeschlagenen Person zuzuerkennen wäre, sofern keine wichtigen Gründe gegen diese Person sprechen. So kommt insbesondere den Wünschen des zu Bevormundenden bei Entmündigten stärkeres Gewicht zu als bei Unmündigen (EGGER, N. 11 zu Art. 380/81 ZGB). Indessen kann diese Frage hier offen gelassen werden. Es ist zum vorneherein klar, dass dasselbe nicht für Vater oder Mutter des Mündels gelten kann, die lediglich ein tatsächliches Interesse an der Person des Vormundes haben können. Denn bei Art. 381 ZGB handelt es sich um eine Vorschrift, die ausschliesslich im öffentlichen Interesse und nicht im privaten der Eltern des Mündels aufgestellt worden ist. Die Vormundschaft ist eine öffentliche Angelegenheit, und ihre Ausgestaltung lässt die persönliche Rechtsstellung der Eltern des Mündels unberührt (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts i.S. St. gegen Regierungsrat Solothurn vom 30. Oktober 1944). Kommt den Eltern des Mündels aber lediglich ein tatsächliches oder mittelbares Interesse an der Person des Vormundes zu, so werden sie durch die Nichtwahl der vorgeschlagenen Person nicht in ihren rechtlich geschützten Interessen beeinträchtigt. Der Beschwerdeführerin als Mutter des Mündels ist daher die Legitimation zur Nichtigkeitsbeschwerde abzusprechen, weshalb auf ihre Beschwerde nicht eingetreten werden kann.
EGGER, N. 6 zu Art. 388 ZGB, hat demnach mit Recht sowohl die Berufung als auch die Nichtigkeitsbeschwerde im Zusammenhang mit Art. 381 ZGB ausgeschlossen. Die gleiche Ansicht vertritt auch FALB, Zum Vorrecht des nahen Verwandten bei der Bestellung des Vormundes (Art. 380 ZGB), ZVW 3/1948 S. 13. | de | Art. 44 und 68 OG; Art. 381 ZGB. Die Ernennung des Vormundes unterliegt nicht der Berufung an das Bundesgericht. Es handelt sich nicht um eine Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 44 OG, sondern um eine Zivilsache nach Art. 68 OG, in der gegebenenfalls die Nichtigkeitsbeschwerde zulässig ist (E. 2).
Die Eltern des Mündels haben lediglich ein tatsächliches oder mittelbares Interesse an der Person des Vormundes. Wird die von ihnen vorgeschlagene Person nicht zum Vormund gewählt, werden sie dadurch in ihren rechtlich geschützten Interessen nicht beeinträchtigt. Es fehlt ihnen daher die Legitimation zur Nichtigkeitsbeschwerde (E. 3). | de | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-504%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,126 | 107 II 504 | 107 II 504
Sachverhalt ab Seite 504
E. W., geb. 1954, wurde am 10. Juni 1977 in Anwendung von Art. 369 ZGB unter Vormundschaft gestellt. Zum Vormund wurde Amtsvormund Z. ernannt.
Im Jahre 1979 vernahm die Mutter des Mündels, M. W., dass Amtsvormund Z. in den Ruhestand trete. Sie schlug der Vormundschaftsbehörde X. daraufhin einen ihrer Bekannten als Vormund ihrer Tochter vor. Die Vormundschaftsbehörde wählte jedoch am 8. Januar 1980 als Vormund von E. W. den Nachfolger von Z., Amtsvormund G.
Gegen diesen Beschluss legte M. W. beim Regierungsstatthalter Rekurs ein, der am 30. Juni 1980 abgewiesen wurde. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid wies der Regierungsrat des Kantons Bern am 10. Februar 1981 ab.
M. W. erhebt beim Bundesgericht Nichtigkeitsbeschwerde gestützt auf Art. 68 OG mit dem Antrag, der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben.
Die Beschwerdeführerin hat den Entscheid des Regierungsrates auch mit einer staatsrechtlichen Beschwerde beim Bundesgericht angefochten (s. BGE 107 Ia 343 ff.).
Das Bundesgericht tritt auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. In erster Linie stellt sich die Frage, ob die Nichtigkeitsbeschwerde gegen die Bestellung des Vormundes überhaupt zulässig ist. Nach EGGER, N. 6 zu Art. 388 ZGB, sind sowohl die Berufung als auch die Nichtigkeitsbeschwerde ausgeschlossen; nach seiner Meinung kann die Ernennung eines Vormundes lediglich mit der staatsrechtlichen Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden.
Gemäss Art. 68 Abs. 1 OG ist die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen, die nicht der Berufung unterliegen, zulässig. Nach ständiger Rechtsprechung liegt eine Zivilsache schon dann vor, wenn das dem Streit zugrundeliegende Rechtsverhältnis dem Zivilrecht angehört (BGE 95 II 301, BGE 85 II 288 E. 1b, BGE 72 II 309 E. 2 und 334 E. 1). Auch wenn das Vormundschaftsrecht vom öffentlichen Recht in erheblichem Masse mitgeprägt wird, so stellen die vormundschaftlichen Massnahmen und insbesondere die Ernennung eines Vormundes doch eine Zivilsache im Sinne von Art. 68 Abs. 1 OG dar. Dass sich das kantonale Verfahren vor den Verwaltungsbehörden und nicht vor den Gerichten abgespielt hat, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung (BGE 79 II 248 /9).
Hingegen handelt es sich nicht um eine Zivilrechtsstreitigkeit gemäss Art. 44 OG. Einer solchen liegt stets ein kontradiktorisches Verfahren, an dem zwei gleichgestellte Parteien beteiligt sind, zugrunde (BGE 104 II 164 E. 3b mit Hinweisen). Hier tritt die Vormundschaftsbehörde jedoch kraft ihres Amtes auf, und das Mündel ist ihr untergeordnet. Umstrittene vormundschaftliche Massnahmen sind denn auch der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit zuzurechnen. Auch in solchen Fällen ist die Berufung ans Bundesgericht möglich, sofern einer der in Art. 44 lit. a-f OG abschliessend aufgezählten Berufungsgründe vorliegt. Dazu gehört die Ernennung des Vormundes nicht (BGE 91 II 176 oben). Insbesondere kann sie nicht unter Art. 44 lit. e OG subsumiert und der Entmündigung oder Anordnung einer Beistandschaft zugezählt werden.
Ist die Berufung demnach im vorliegenden Fall ausgeschlossen, so sind die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde grundsätzlich zu bejahen.
3. Es ist indessen weiter zu prüfen, ob die allgemeine, für jedes Rechtsmittel geltende Voraussetzung des Eintretens, nämlich das Vorliegen eines rechtsschutzwürdigen Interesses der Beschwerdeführerin an der verlangten gerichtlichen Entscheidung gegeben sei (BGE 85 II 289; BIRCHMEIER, Handbuch des OG, N. 7 zu Art. 68 OG, S. 260).
Nach Art. 381 ZGB haben das Mündel oder dessen Vater oder Mutter das Recht, der Vormundschaftsbehörde eine Person ihres Vertrauens als Vormund vorzuschlagen. Sprechen nicht wichtige Gründe dagegen, so soll diesem Vorschlag Folge geleistet werden. Daraus darf aber nicht ein Anspruch auf die Wahl der vorgeschlagenen Person abgeleitet werden. Der Vorschlag ist für die Vormundschaftsbehörde keinesfalls bindend (KAUFMANN, N. 6a zu Art. 381 ZGB; EGGER, N. 4 zu Art. 380/81 ZGB). Man kann sich allerdings fragen, ob nicht dem Mündel selber ein rechtlich geschütztes Interesse an der Wahl der von ihm vorgeschlagenen Person zuzuerkennen wäre, sofern keine wichtigen Gründe gegen diese Person sprechen. So kommt insbesondere den Wünschen des zu Bevormundenden bei Entmündigten stärkeres Gewicht zu als bei Unmündigen (EGGER, N. 11 zu Art. 380/81 ZGB). Indessen kann diese Frage hier offen gelassen werden. Es ist zum vorneherein klar, dass dasselbe nicht für Vater oder Mutter des Mündels gelten kann, die lediglich ein tatsächliches Interesse an der Person des Vormundes haben können. Denn bei Art. 381 ZGB handelt es sich um eine Vorschrift, die ausschliesslich im öffentlichen Interesse und nicht im privaten der Eltern des Mündels aufgestellt worden ist. Die Vormundschaft ist eine öffentliche Angelegenheit, und ihre Ausgestaltung lässt die persönliche Rechtsstellung der Eltern des Mündels unberührt (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts i.S. St. gegen Regierungsrat Solothurn vom 30. Oktober 1944). Kommt den Eltern des Mündels aber lediglich ein tatsächliches oder mittelbares Interesse an der Person des Vormundes zu, so werden sie durch die Nichtwahl der vorgeschlagenen Person nicht in ihren rechtlich geschützten Interessen beeinträchtigt. Der Beschwerdeführerin als Mutter des Mündels ist daher die Legitimation zur Nichtigkeitsbeschwerde abzusprechen, weshalb auf ihre Beschwerde nicht eingetreten werden kann.
EGGER, N. 6 zu Art. 388 ZGB, hat demnach mit Recht sowohl die Berufung als auch die Nichtigkeitsbeschwerde im Zusammenhang mit Art. 381 ZGB ausgeschlossen. Die gleiche Ansicht vertritt auch FALB, Zum Vorrecht des nahen Verwandten bei der Bestellung des Vormundes (Art. 380 ZGB), ZVW 3/1948 S. 13. | de | Art. 44 et 68 OJ; art. 381 CC. La nomination du tuteur n'est pas susceptible de recours en réforme au Tribunal fédéral. Il ne s'agit pas d'une contestation civile au sens de l'art. 44 OJ, mais d'une affaire civile au sens de l'art. 68 al. 1 OJ, pouvant, le cas échéant, faire l'objet d'un recours en nullité (consid. 2).
Les parents du pupille ont un intérêt de pur fait ou simplement indirect au choix du tuteur. Si la personne proposée par eux n'est pas choisie comme tuteur, ils ne sont pas atteints dans leurs intérêts juridiquement protégés. Aussi n'ont-ils pas qualité pour interjeter un recours en nullité (consid. 3). | fr | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-504%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,127 | 107 II 504 | 107 II 504
Sachverhalt ab Seite 504
E. W., geb. 1954, wurde am 10. Juni 1977 in Anwendung von Art. 369 ZGB unter Vormundschaft gestellt. Zum Vormund wurde Amtsvormund Z. ernannt.
Im Jahre 1979 vernahm die Mutter des Mündels, M. W., dass Amtsvormund Z. in den Ruhestand trete. Sie schlug der Vormundschaftsbehörde X. daraufhin einen ihrer Bekannten als Vormund ihrer Tochter vor. Die Vormundschaftsbehörde wählte jedoch am 8. Januar 1980 als Vormund von E. W. den Nachfolger von Z., Amtsvormund G.
Gegen diesen Beschluss legte M. W. beim Regierungsstatthalter Rekurs ein, der am 30. Juni 1980 abgewiesen wurde. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid wies der Regierungsrat des Kantons Bern am 10. Februar 1981 ab.
M. W. erhebt beim Bundesgericht Nichtigkeitsbeschwerde gestützt auf Art. 68 OG mit dem Antrag, der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben.
Die Beschwerdeführerin hat den Entscheid des Regierungsrates auch mit einer staatsrechtlichen Beschwerde beim Bundesgericht angefochten (s. BGE 107 Ia 343 ff.).
Das Bundesgericht tritt auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. In erster Linie stellt sich die Frage, ob die Nichtigkeitsbeschwerde gegen die Bestellung des Vormundes überhaupt zulässig ist. Nach EGGER, N. 6 zu Art. 388 ZGB, sind sowohl die Berufung als auch die Nichtigkeitsbeschwerde ausgeschlossen; nach seiner Meinung kann die Ernennung eines Vormundes lediglich mit der staatsrechtlichen Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden.
Gemäss Art. 68 Abs. 1 OG ist die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen, die nicht der Berufung unterliegen, zulässig. Nach ständiger Rechtsprechung liegt eine Zivilsache schon dann vor, wenn das dem Streit zugrundeliegende Rechtsverhältnis dem Zivilrecht angehört (BGE 95 II 301, BGE 85 II 288 E. 1b, BGE 72 II 309 E. 2 und 334 E. 1). Auch wenn das Vormundschaftsrecht vom öffentlichen Recht in erheblichem Masse mitgeprägt wird, so stellen die vormundschaftlichen Massnahmen und insbesondere die Ernennung eines Vormundes doch eine Zivilsache im Sinne von Art. 68 Abs. 1 OG dar. Dass sich das kantonale Verfahren vor den Verwaltungsbehörden und nicht vor den Gerichten abgespielt hat, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung (BGE 79 II 248 /9).
Hingegen handelt es sich nicht um eine Zivilrechtsstreitigkeit gemäss Art. 44 OG. Einer solchen liegt stets ein kontradiktorisches Verfahren, an dem zwei gleichgestellte Parteien beteiligt sind, zugrunde (BGE 104 II 164 E. 3b mit Hinweisen). Hier tritt die Vormundschaftsbehörde jedoch kraft ihres Amtes auf, und das Mündel ist ihr untergeordnet. Umstrittene vormundschaftliche Massnahmen sind denn auch der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit zuzurechnen. Auch in solchen Fällen ist die Berufung ans Bundesgericht möglich, sofern einer der in Art. 44 lit. a-f OG abschliessend aufgezählten Berufungsgründe vorliegt. Dazu gehört die Ernennung des Vormundes nicht (BGE 91 II 176 oben). Insbesondere kann sie nicht unter Art. 44 lit. e OG subsumiert und der Entmündigung oder Anordnung einer Beistandschaft zugezählt werden.
Ist die Berufung demnach im vorliegenden Fall ausgeschlossen, so sind die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde grundsätzlich zu bejahen.
3. Es ist indessen weiter zu prüfen, ob die allgemeine, für jedes Rechtsmittel geltende Voraussetzung des Eintretens, nämlich das Vorliegen eines rechtsschutzwürdigen Interesses der Beschwerdeführerin an der verlangten gerichtlichen Entscheidung gegeben sei (BGE 85 II 289; BIRCHMEIER, Handbuch des OG, N. 7 zu Art. 68 OG, S. 260).
Nach Art. 381 ZGB haben das Mündel oder dessen Vater oder Mutter das Recht, der Vormundschaftsbehörde eine Person ihres Vertrauens als Vormund vorzuschlagen. Sprechen nicht wichtige Gründe dagegen, so soll diesem Vorschlag Folge geleistet werden. Daraus darf aber nicht ein Anspruch auf die Wahl der vorgeschlagenen Person abgeleitet werden. Der Vorschlag ist für die Vormundschaftsbehörde keinesfalls bindend (KAUFMANN, N. 6a zu Art. 381 ZGB; EGGER, N. 4 zu Art. 380/81 ZGB). Man kann sich allerdings fragen, ob nicht dem Mündel selber ein rechtlich geschütztes Interesse an der Wahl der von ihm vorgeschlagenen Person zuzuerkennen wäre, sofern keine wichtigen Gründe gegen diese Person sprechen. So kommt insbesondere den Wünschen des zu Bevormundenden bei Entmündigten stärkeres Gewicht zu als bei Unmündigen (EGGER, N. 11 zu Art. 380/81 ZGB). Indessen kann diese Frage hier offen gelassen werden. Es ist zum vorneherein klar, dass dasselbe nicht für Vater oder Mutter des Mündels gelten kann, die lediglich ein tatsächliches Interesse an der Person des Vormundes haben können. Denn bei Art. 381 ZGB handelt es sich um eine Vorschrift, die ausschliesslich im öffentlichen Interesse und nicht im privaten der Eltern des Mündels aufgestellt worden ist. Die Vormundschaft ist eine öffentliche Angelegenheit, und ihre Ausgestaltung lässt die persönliche Rechtsstellung der Eltern des Mündels unberührt (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts i.S. St. gegen Regierungsrat Solothurn vom 30. Oktober 1944). Kommt den Eltern des Mündels aber lediglich ein tatsächliches oder mittelbares Interesse an der Person des Vormundes zu, so werden sie durch die Nichtwahl der vorgeschlagenen Person nicht in ihren rechtlich geschützten Interessen beeinträchtigt. Der Beschwerdeführerin als Mutter des Mündels ist daher die Legitimation zur Nichtigkeitsbeschwerde abzusprechen, weshalb auf ihre Beschwerde nicht eingetreten werden kann.
EGGER, N. 6 zu Art. 388 ZGB, hat demnach mit Recht sowohl die Berufung als auch die Nichtigkeitsbeschwerde im Zusammenhang mit Art. 381 ZGB ausgeschlossen. Die gleiche Ansicht vertritt auch FALB, Zum Vorrecht des nahen Verwandten bei der Bestellung des Vormundes (Art. 380 ZGB), ZVW 3/1948 S. 13. | de | Art. 44 e 68 OG; art. 381 CC. La nomina del tutore non è impugnabile con ricorso per riforma al Tribunale federale. Non si tratta di una causa civile ai sensi dell'art. 44 OG, bensì di un procedimento civile ai sensi dell'art. 68 OG, soggetto, dandosene i presupposti, a ricorso per nullità (consid. 2).
I genitori del tutelato hanno soltanto un interesse fattuale o indiretto alla scelta del tutore. Se la persona da loro proposta non è scelta come tutore, essi non sono lesi nei propri interessi giuridicamente protetti e non sono quindi legittimati ad esperire un ricorso per nullità (consid. 3). | it | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-504%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,128 | 107 II 57 | 107 II 57
Sachverhalt ab Seite 58
A.- Die SUISA (Schweizerische Gesellschaft für Urheberrechte an Musik-Aufführungen und -Sendungen) ist eine Genossenschaft gemäss Art. 828 ff. OR, die vor allem aus Komponisten, Textdichtern und Verlegern von Musikwerken besteht. Sie wahrt deren Rechte an öffentlichen Aufführungen oder Sendungen nichttheatralischer Werke und bietet den Veranstaltern die Möglichkeit, ihre finanziellen Verpflichtungen gegenüber den Urhebern mit möglichst wenig Umtrieben zu erfüllen. Sie besitzt seit 1941 die dafür in Art. 1 des Bundesgesetzes betreffend die Verwertung von Urheberrechten (VerwG) vorgesehene Bewilligung, die inzwischen alle fünf Jahre erneuert worden ist. Ihre Tätigkeit stützt sich ferner auf Verträge mit ihren Mitgliedern und ausländischen Verwertungsgesellschaften.
Die SUISA übt die ihr übertragenen oder abgetretenen Rechte im eigenen Namen aus, zieht insbesondere die ihren Mitgliedern geschuldeten Entschädigungen selber ein. Das gilt auch für die musikalischen Sendungen der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG); die SUISA erhält dafür jährlich eine Pauschalentschädigung aus dem Anteil an den Empfangsgebühren, den die PTT-Betriebe der SRG ausrichten.
Die Rediffusion AG betreibt in der Schweiz mehrere Fernsehanlagen, die insbesondere aus Empfangsstellen, Verstärker- und Umsetzerstationen sowie einem Kabelnetz bestehe. Dazu gehört unter anderem eine Anlage auf dem Ütliberg, wo sie in- und ausländische Fernseh- und UKW-Sendungen mit einem 32 m hohen Empfangsturm und anderen technischen Mitteln auffängt, die Sendungen für die Kabelübertragung aufbereitet und über Verstärkereinrichtungen an rund 60'000 Abonnenten in Zürich und Umgebung weiterleitet. In der ganzen Schweiz sollen rund eine Million Abonnenten über etwa 1700 grössere oder kleinere Anlagen dieser Art. versorgt werden.
Die SUISA fand, eine solche Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen bedürfe ihrer Bewilligung. Sie stiess dabei aber auf den Widerstand der Vereinigung Schweizerischer Gemeinschafts-Antennen-Betriebe, der auch die Rediffusion AG angehört.
B.- Im August 1976 klagte die SUISA beim Obergericht des Kantons Zürich gegen die Rediffusion AG auf Feststellung, dass die Beklagte den Abonnenten ihres Verteilnetzes in der Region Zürich nur mit Erlaubnis der Klägerin Radio- und Fernsehsendungen zuleiten dürfe.
Die Beklagte widersetzte sich diesem Begehren und erhob Widerklage auf Feststellung, dass sie ohne Erlaubnis der Klägerin alle von der SRG ausgestrahlten Radio- und Fernsehsendungen weiterleiten dürfe (Begehren 1), dass dies für andere, d.h. ausländische Sendungen ebenfalls gelte, soweit sie von den Abonnenten auch mit eigener Antennenanlage empfangen werden könnten (Begehren 2a), eventuell soweit der Empfang aufgrund internationaler Vereinbarung zulässig und frei sei (Begehren 2b).
Durch Entscheid vom 17. September 1979 wies das Obergericht die Klage der SUISA ob (Ziff. 1) und stellte in Gutheissung der drei Widerklagebegehren fest, dass die Beklagte ohne Erlaubnis der Klägerin ihren Abonnenten nicht nur die Programme der SRG (Ziff. 2a), sondern auch andere Radio- und Fernsehsendungen zuleiten dürfe, falls diese von den Abonnenten auch mit eigener Antenne empfangen werden könnten (Ziff. 2b) oder der Empfang aufgrund internationaler Vereinbarung zulässig und frei sei (Ziff. 2c).
Auf Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin hob das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 11. Juli 1980 Ziff. 2c dieses Urteilsspruches auf, weil die Beklagte diesbezüglich nur ein Eventualbegehren gestellt habe. Im übrigen wies es die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war.
C.- Die Klägerin hat gegen den Entscheid des Obergerichts auch Berufung eingelegt mit den Anträgen, ihn aufzuheben, ihr Feststellungsbegehren, das sie auf urheberrechtlich geschützte Werke beschränkt, gutzuheissen und die Widerklage abzuweisen, eventuell die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil in der vom Kassationsgericht korrigierten Fassung zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Aktivlegitimation der SUISA und die Passivlegitimation der Rediffusion AG sind nicht streitig, auch nicht mit Bezug auf ausländische Sendungen, die vom Obergericht freilich nur beiläufig behandelt worden sind. Die Klageberechtigung der SUISA für solche Sendungen ergibt sich daraus, dass sie sich auf Gegenseitigkeitsverträge mit ausländischen Verwertungsgesellschaften berufen kann und damit praktisch das gesamte Weltrepertoire nichttheatralischer Musik vertritt.
Dass die Feststellungsklagen beider Parteien prozessual zulässig sind, ist unbestritten und ebenfalls nicht zu beanstanden.
Selbst wenn der Anspruch, der ihnen zugrunde liegt, sich nicht schon aus dem materiellen Recht ergäbe, verstiesse die Zulassung der Klagen nicht gegen Bundesrecht (BGE 101 II 187 mit Hinweisen). Das Begehren der Klägerin ist allerdings dahin zu verdeutlichen, dass es sich nicht auf die sogenannten Eigensendungen der Beklagten bezieht, für die bereits eine Regelung besteht; es betrifft nur die von ihr weitergeleiteten Radio- und Fernsehprogramme und auch diese bloss insoweit, als es um "urheberrechtlich geschützte Werke" geht, wie im Berufungsantrag beigefügt worden ist. Etwas anderes konnte schon mit der ursprünglichen Fassung nicht gemeint sein.
Klarzustellen sind auch die Widerklagebegehren, die zwar zwischen Sendungen der SRG und anderen (d.h. ausländischen) unterscheiden, sich im Unterschied zum Begehren der SUISA aber nicht auf die Region Zürich beschränken. Das tut auch der angefochtene Entscheid nicht, obwohl seinen Erwägungen eine solche Beschränkung zugrunde liegen dürfte. Es kann dies allenfalls bedeutsam werden für ausländische Sendungen, welche nach dem Wortlaut des Widerklagebegehrens 2a und des entsprechenden Urteilsspruches (Ziff. 2b) nicht bloss im Raum Zürich, sondern überall ohne Erlaubnis der SUISA weitergeleitet werden dürfen, wo sie von Abonnenten mit eigener Antenne ebenfalls empfangen werden könnten. Das ist nicht mehr eine auf die Region Zürich bezogene Feststellung, wie sie mit der Hauptklage verlangt wird, sondern eine von den tatsächlichen Verhältnissen unabhängige Rechtsanwendung, die freilich mit den Urteilserwägungen der Vorinstanz nicht übereinstimmt.
2. Die Parteien streiten sich hauptsächlich über die Frage, unter welchen Voraussetzungen Sendungen, die zeitgleich und unverändert über Gemeinschaftsantennen weitergeleitet werden, einer Erlaubnis der Urheber bedürfen und deren Rechte finanziell abzugelten sind. Ob es sich dabei nur um Fernseh- oder auch um Radiosendungen handelt, rechtfertigt keine unterschiedliche Beurteilung. Vorweg zu klären ist dagegen, was unter einer Gemeinschaftsantenne zu verstehen ist, da damit Anlagen unterschiedlichster Grösse gemeint sein können; der Begriff reicht von der Dachantenne eines Mehrfamilienhauses über die gemeinsame Antenne mehrerer benachbarter Häuser oder Quartiere bis zur Grossanlage, über die eine ganze Stadt oder Region mit Sendungen versorgt wird (H.J. STERN, Die Weiterverbreitung von Radio- und Fernsehsendungen, Diss. Zürich 1970, S. 36). Vorliegend geht es um eine solche Grossanlage mit einem weitverzweigten Kabelnetz, über das in Zürich und Umgebung rund 60'000 Abonnenten die streitigen Sendungen empfangen.
Art. 12 URG sichert dem Urheber das ausschliessliche Recht, sein Werk durch Rundfunk zu senden (Abs. 1 Ziff. 5) und es zudem "mit oder ohne Draht öffentlich mitzuteilen, wenn diese Mitteilung von einem anderen als dem ursprünglichen Sendeunternehmen vorgenommen wird" (Ziff. 6); die öffentliche Mitteilung des Werkes durch eine Fernsehsendung ist der Rundfunksendung gleichgestellt (Abs. 2). Wer Urheberrechte im Sinne dieser Bestimmungen verletzt, ist gemäss Art. 42 Ziff. 1 lit. f URG zivil- und strafrechtlich verfolgbar. Nach Auffassung des Obergerichts ist eine solche Verletzung im vorliegenden Fall zu verneinen, weil die Beklagte keine Sendetätigkeit ausübe, sondern nur technische Empfangshilfe leiste. Entscheidend sei, dass sie die Sendungen zeitgleich und unverändert an einen Personenkreis weiterleite, der die gleichen Programme auch mittels einer Einzelantenne empfangen könnte. Im einen wie im andern Fall benötige der Empfänger eine Konzession der PTT und bezahle dafür eine Gebühr, von der die SUISA über die SRG einen Anteil zugunsten der Urheber beziehe; die Klage laufe darauf hinaus, sich für die gleiche Leistung zweimal bezahlen zu lassen, was missbräuchlich sei.
Das Obergericht stellt dabei ausschliesslich auf das URG ab und lässt die Berner Übereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und Kunst (RBUe) in der am 26. Juni 1948 in Brüssel revidierten Fassung (SR 0.231.13), selbst für die ausländischen Sendungen, ausser Betracht. Die Klägerin beharrt dagegen auf ihrem Standpunkt, dieses Abkommen sei hier, wie sich aus seinem Art. 4 Abs. 1 und Art. 68bis URG ergebe, unmittelbar anwendbar. Die Beklagte scheint aus dem Vorbehalt der nationalen Gesetzgebung in Art. 11bis Abs. 2 RBUe einen andern Schluss zu ziehen, räumt aber ein, dass die Schweiz von diesem Vorbehalt keinen Gebrauch gemacht hat und eine abweichende Beurteilung deshalb entfällt. Ebensowenig ist ihr entgangen, dass Lehre und Rechtsprechung zum Abkommen auch für die Auslegung von Art. 12 Abs. 1 Ziff. 5 und 6 URG von Bedeutung sind, weil der schweizerische Gesetzgeber diese Bestimmungen bewusst und wörtlich aus Art. 11bis Ziff. 1 und 2 RBUe übernommen hat (Botschaft vom 12. Oktober 1954 zur Revision des URG, BBl 1954 II S. 654).
3. Deswegen berufen die Parteien sich denn auch auf die Entstehungsgeschichte der übernommenen Normen, auf ausländische Urteile und internationale Bemühungen, das Abkommen in diesen Punkten auszulegen und der technischen Entwicklung gemäss fortzubilden.
a) In der Römer Fassung des Abkommens von 1928 wurde dem Urheber erstmals das Senderecht vorbehalten, dessen Umschreibung angesichts der technischen Möglichkeiten, Sendungen weiterzuverbreiten, in der Folge nicht mehr zu umgehen war. Aus den Vorarbeiten der Brüsseler Konferenz zu Art. 11bis RBUe entstand der Vorschlag, dass "toute nouvelle communication publique, soit par fil, soit sans fil, de l'oeuvre radiodiffusée" einer neuen Erlaubnis des Urhebers bedürfe. Diese Fassung ging einzelnen Delegationen zu weit, andern zu wenig weit und erschien zudem als zu vage. Auf Antrag von Belgien einigte man sich schliesslich auf die Wendung "toute communication publique", machte die Erlaubnis des Urhebers aber von der zusätzlichen Voraussetzung abhängig, "lorsque cette communication est faite par un autre organisme que celui d'origine" (A. BAUM, in GRUR 1949 S. 18 ff.).
Nach Auffassung der Klägerin ist damit das Erfordernis der "neuen Öffentlichkeit" fallengelassen worden. Die Beklagte bestreitet dies und ist zudem der Meinung, mit dem Merkmal des "autre organisme" habe man den Anspruch des Urhebers noch mehr einschränken wollen. Dass dies auch die Meinung der Konferenz gewesen sei, ist den von der Beklagten zitierten Voten indes nicht zu entnehmen. Auch im Generalrapport vom 25. Juni 1948, welcher der Verabschiedung des Abkommens am 26. Juni 1948 zugrunde lag, ist nur noch vom Erfordernis eines anderen Organismus die Rede (Text bei MESTMÄCKER/SCHULZE, Urheberrechtskommentar, Bd. II Anhang B/2). Hätte die Konferenz dieses Erfordernis bloss als Einschränkung der ersten Fassung betrachtet, wie die Beklagte behauptet, so hätte sie sich mit seiner Beifügung begnügen können. Das hat sie nicht getan, sondern statt einer "nouvelle communication publique" nur noch eine "communication publique" verlangt. Art. 11bis Ziff. 2 RBUe kann folglich auch dann erfüllt sein, wenn mit der Weiterleitung der Sendung nicht eine neue Öffentlichkeit oder ein neues Publikum erreicht, der Empfangsbereich der ursprünglichen Sendung also nicht erweitert wird.
In diesem Sinne werden die Vorarbeiten zur Brüsseler Fassung auch von zahlreichen Autoren, namentlich von M. WALTER gewürdigt, der sich damit (in GRUR Int. 1974 S. 120/21 und in Film und Recht 1975 S. 754/5) am gründlichsten auseinandergesetzt hat. Gleicher Auffassung ist D. GAUDEL (La télédistribution, Paris 1976, S. 23 ff. mit Hinweis auf andere franz. Autoren). R. DITTRICH (Kabelfernsehen und Probleme des Urheberrechts, in Internat. Gesellschaft für Urheberrecht 1979 S. 381 ff. und in Le droit d'auteur 1979 S. 27 ff.) widerspricht dem nicht, befürwortet aber aus anderen, vorwiegend technischen und gesetzgeberischen Überlegungen, dass man auf den Versorgungsbereich des ursprünglichen Senders abstellen sollte. Der historischen Auslegung folgen ferner J. VON UNGERN-STERNBERG (Die Rechte der Urheber an Rundfunk- und Drahtfunksendungen, München 1973 S. 36 ff. und 50; derselbe in GRUR 1973 S. 18/9). Ebenso NORDEMANN/VINCK/HERTIN (Internationales Urheberrecht, Düsseldorf 1977, N. 4 zu Art. 11bis RBUe) und E. ULMER (in GRUR 1980 S. 582 ff.). Schliesslich versteht auch D. REIMER (in GRUR Int. 1979 S. 93) die streitige Bestimmung nicht anders, hält sie aber für revisionsbedürftig, weil er wie DITTRICH auf den Versorgungsbereich des ursprünglichen Senders abstellen möchte.
Im schweizerischen Schrifttum nimmt STERN (Diss. S. 58 ff. und in Film und Recht 1975 S. 773) ebenfalls an, Art. 11bis Ziff. 2 RBUe setze keine neue Öffentlichkeit, keinen erweiterten Empfangsbereich voraus. Das ist auch die Meinung von K. GOVONI (Urheberrechtliche Probleme des Kabelfernsehens, S. 10). Nach M. J. LUTZ (Die Schranken des Urheberrechts nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1964 S. 133/4) spielte die Theorie der neuen Öffentlichkeit in der Schweiz eine bedeutsame Rolle, bevor die Brüsseler Fassung übernommen wurde. Zum gleichen Ergebnis wie die Beklagte gelangen hingegen R. GILLARD (L'antenne collective et la communication par fil au public en droit de propriété intellectuelle, Diss. Freiburg 1976 S. 40 f.), A. TRITTEN (Antenne commune et droit d'auteur, S. 6 ff.), PEDRAZZINI (in ZSR 96/1977 II S. 90) und sinngemäss D. BARRELET (Droit suisse des mass media, 1980 S. 163). Bei all diesen Autoren fällt jedoch auf, dass sie ihre Auffassung nicht begründen, geschweige denn sich mit gegenteiligen auseinandersetzen. Zu Unrecht beruft sich die Beklagte dagegen auf J. F. EGLI (Le droit de la radiodiffusion en Suisse, in ZSR 87/1968 S. 303), der das Kriterium der neuen Öffentlichkeit ausdrücklich ablehnt (S. 306).
b) Von den Parteien zitierte ausländische Urteile sind vom Obergericht übergangen worden, weil sie angeblich in der Schweiz nicht zur Rechtsfindung taugen. Soweit sie sich auf das Abkommen beziehen, können sie zu dessen Auslegung jedoch durchaus beitragen. Zu beachten ist dabei allerdings, dass sie teils auf Landesrecht beruhen, das dem Abkommen vorgeht, wenn ein Verbandsland von dem Vorbehalt des Art. 11bis Abs. 2 RBUe Gebrauch gemacht hat.
Aufschlussreich ist die Rechtslage in Belgien, wo das Abkommen unmittelbar anzuwenden ist. In einem Prozess gegen das Kabelunternehmen CODITEL wurde eine Verletzung von Art. 11bis Abs. 1 Ziff. 2 RBUe am 19. Juni 1975 von der ersten Instanz und am 30. März 1979 auch vom Appellationshof von Brüssel bejaht; beide beschränkten ihre Prüfung strikt auf die im Abkommen erwähnten Voraussetzungen und gingen weder auf technische Einzelheiten noch auf Fragen der neuen Öffentlichkeit näher ein. Der Hinweis der Beklagten auf ein Urteil des Appellationshofes von Antwerpen, der am 3. Dezember 1980 anders entschieden haben soll, hilft darüber nicht hinweg. Dieser Entscheid richtete sich gegen ein eigentliches Sendeunternehmen im Sinne von Art. 11bis Abs. 1 Ziff. 1 RBUe, das von dem in Ziff. 2 gemeinten Kabelunternehmen zu unterscheiden sei (S. 8 oben); er äusserte sich zum Urteil aus Brüssel denn auch mit keinem Wort.
Aus Österreich ist ein Prozess bekannt, in dem ein Kabelunternehmen in Feldkirch wegen Urheberrechtsverletzung verurteilt worden ist. Während die unteren Instanzen dabei auf die, allerdings nur teilweise Erweiterung des Versorgungsbereiches des Senders abstellten, hielt der Oberste Gerichtshof von Österreich in seinem Urteil vom 25. Juni 1974 diese Frage für unerheblich (GRUR Int. 1975 S. 68/9). In einem weiteren Verfahren gegen das Kabelunternehmen Telesystem entschied er am 12. November 1979 im gleichen Sinne. Die Kritik an dieser Rechtsprechung führte zur Revision des österreichischen Urheberrechtsgesetzes vom 2. Juli 1980, wobei in § 17 Abs. 3 die Drahtverbreitung von Sendungen des Österreichischen Rundfunks (ORF) sowie kleinere Gemeinschaftsantennen, denen nicht mehr als 500 Teilnehmer angeschlossen sind, von einer besonderen Urhebererlaubnis befreit und in § 59a für die Drahtverbreitung ausländischer Sendungen eine gesetzliche Lizenz vorgesehen wurden. Die Novelle unterscheidet sich dadurch deutlich von der schweizerischen Regelung und ergibt daher nichts zugunsten der Beklagten.
Für die Auffassung der Beklagten spricht dagegen die Rechtsprechung in den Niederlanden, wo zwei Klagen gegen das Kabelunternehmen Amstelveen abgewiesen worden sind. Das Bezirksgericht Amsterdam bejahte zwar eine "communication publique" im Sinne der RBUe, die keinen neuen Publikumskreis voraussetze; es lehnte einzig die nach Landesrecht erforderliche eigenständige Veröffentlichung ab. Auf Appellation hin verwarf der Gerichtshof von Amsterdam am 12. Juni 1980 diese Unterscheidung und bestätigte das erstinstanzliche Urteil, ohne sich mit der RBUe auseinanderzusetzen, weil die streitigen Sendungen auch direkt über Einzelantennen hätten empfangen werden können (Urteil S. 4).
Zwei Entscheide deutscher Gerichte sprechen im Ergebnis ebenfalls für die Beklagte, weil die Klagen der deutschen Verwertungsgesellschaft GEMA gegen die Bundespost wegen deren Kabelnetze in Hamburg und Nürnberg abgewiesen worden sind. Diese Urteile, die inzwischen vom Bundesgerichtshof bestätigt worden sein sollen, setzen sich jedoch nicht mit dem Abkommen auseinander; sie halten vielmehr gestützt auf Landesrecht für entscheidend, ob ein Kabelnetz der Sender- oder Empfangsseite zuzurechnen sei. Das Landgericht Hamburg fand am 6. Januar 1978, dass mit einem solchen Netz kein neuer Hörerkreis erschlossen werde, stehe der Annahme einer Sendung nicht im Wege; Unternehmen mit Gemeinschaftsantennen und echten Drahtfunk- oder Kabelübermittlungssystemen seien aber auseinanderzuhalten (S. 15/16). Das Hanseatische Oberlandesgericht bestätigte am 14. Dezember 1978 dieses Urteil, wobei es als urheberrechtlich relevant nur eine "rundfunkmässige" Weitersendung gelten liess. Es verneinte dieses Erfordernis, weil die Bundespost kein Programm gestalte und auch nicht eine die normalen Empfangsmöglichkeiten wesentlich übersteigende Programmauswahl biete. Unter diesen Umständen müsste eine Anlage schon von erheblicher Grösse sein und einem grösseren Abonnentenkreis dienen, um als Drahtrundfunk zu gelten; das lasse sich bei Netzen mit 3000 bzw. 6000 Anschlüssen nicht sagen (S. 29/30). Danach könnte bei grösseren Anlagen also auch anders entschieden werden.
Soweit diese ausländischen Urteile die RBUe nicht schlicht ignorieren, wie das für die Niederlande und Deutschland der Fall ist, bestätigen sie die dargelegten Auslegung von Art. 11bis Ziff. 2. Das nimmt auch E. ULMER an (in GRUR 1980 S. 584). Die ausländische Rechtsprechung rechtfertigt daher ebenfalls nicht, die Bestimmung entgegen ihrem Wortlaut auszulegen und dabei entscheidend auf die Frage der neuen Öffentlichkeit oder den erweiterten Empfangsbereich abzustellen. Die deutschen Urteile zeigen übrigens deutlich, wie schwer in der Rechtsprechung taugliche Kriterien zu finden sind, um urheberrechtlich relevante Kabelfernsehbetriebe von nicht relevanten abzugrenzen.
c) Gewichtige Anhaltspunkte ergeben sich schliesslich aus den internationalen Bemühungen, die streitigen Bestimmungen des Abkommens auszulegen oder fortzubilden. Das gilt vorweg vom Guide de la Convention de Berne, der 1978 von der Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) herausgegeben worden ist. Darin ist ebenfalls nur von den in Art. 11bis Ziff. 2 RBUe genannten Kriterien, nicht vom zusätzlichen Erfordernis einer neuen Öffentlichkeit die Rede, wobei es aber Sache der nationalen Gesetzgebung sei, zwischen öffentlicher Mitteilung nach RBUe und blossem Empfang abzugrenzen (N. 10 zu Art. 11bis). In Expertengesprächen vom Januar 1979 zum Strassburger Fernsehabkommen wurde deutlich, dass ein Abstellen auf den direkten Empfangs- bzw. Versorgungsbereich nicht befriedige, weil dieser weder technisch zu umschreiben noch rechtlich verlässlich sei; als nötig erschien eine Annäherung der nationalen Gesetzgebung. Eine von der UNESCO und der OMPI eingesetzte Expertengruppe fand bereits im Juni 1977, dass der Begriff des direkten Empfangsbereichs Art. 11bis RBUe fremd sei; dieses Kriterium wurde noch 1980 von den nämlichen Experten überdies verworfen, weil Kabelunternehmen sich immer an ein anderes, wenn auch teilweise gleiches Publikum wendeten, da sonst für sie kein Bedürfnis bestünde.
Äusserungen der Interessenverbände vermögen dagegen weniger zu überzeugen. Immerhin ergibt sich aus den Akten, dass sei längerer Zeit internationale Verbände der Urheber- bzw. Verwertungsgesellschaften, der Sendeanstalten und der Kabelunternehmen miteinander verhandeln. Danach scheinen die Kabelunternehmen den Grundsatz anzuerkennen, Urheberrechtsentschädigungen zu schulden; sie bestreiten ihn jedoch für den Bereich der direkten Empfangszone.
4. Da die Novelle des URG mit der Brüsseler Fassung der RBUe übereinstimmen sollte, gilt das zum Abkommen Gesagte auch für die Auslegung des revidierten Art. 12 Abs. 1 Ziff. 6 URG. In der bundesrätlichen Botschaft zur Ratifikation der RBUe wird freilich erklärt, nach deren Art. 11bis Ziff. 2 bedürfe sowohl die Reemission wie die Radiodistribution einer Erlaubnis des Urhebers, wenn sie von einem andern als dem ursprünglichen Organismus vorgenommen werde, denn diesfalls könne die Sendung von einem Personenkreis empfangen werden, der vom ursprünglichen Sendeunternehmen nicht erreicht werde (BBl 1954 II S. 608). Die Beklagte, welche die gleichzeitige Botschaft zum URG als ungenau bezeichnet, sieht darin zu Unrecht die massgebende Auslegung des Abkommens. Sie übersieht, dass die Botschaft damit nur den Grund der Neuregelung, nicht eine zusätzliche Schranke angibt. Die Möglichkeit sodann, einen neuen Personenkreis zu erreichen, ist beim Kabelfernsehen stets gegeben. Schliesslich fällt auf, dass der Bundesrat die Befürchtungen von Rediffusion, Radibus und PTT gegen die aus dem Abkommen übernommene Bestimmung nicht etwa mit dem Hinweis entkräftete, mangels neuer Öffentlichkeit fielen diese Betriebe nicht unter die Norm; er hob vielmehr hervor, dass die SRG damals die Urheberrechte für alle drei Organisationen abgalt (S. 612 und 656).
Die Beklagte will ferner mit den Entwürfen zur hängigen Revision des URG dartun, wie der Gesetzgeber heute die Frage gestützt auf das Abkommen regeln würde. Einer neuen Erlaubnis bedarf nach den Vorentwürfen (VE) wie bisher die Weitersendung (auch mittels Draht) durch ein anderes als das ursprüngliche Sendeunternehmen, wobei es der Rechtsprechung überlassen bleiben soll, diesen Begriff von Fall zu Fall zu umschreiben (VE I Art. 14 Ziff. 7 und Erläuterungen S. 47/8). Gleich verhält es sich nach dem. VE II, der ausdrücklich davon absieht, zwischen Einrichtungen, welche nur gemeinschaftlichem Empfang dienen, und andern, die eigentlichen Radio- und Fernsehanstalten gleichzusetzen sind, eine Grenze zu ziehen; der Entscheid über die Frage, ob die umstrittene, drahtgebundene Übermittlung von Sendungen unter die genannte Bestimmung falle, wird ebenfalls dem Richter vorbehalten (Art. 14 Ziff. 5 und Erläuterungen S. 11/12). Die Expertenkommissionen haben somit die RBUe jedenfalls nicht dahin verstanden, dass eine neue Erlaubnis des Urhebers nur im Fall einer "neuen Öffentlichkeit" erforderlich sei, sonst hätten sie dies ausdrücklich gesagt.
Das Obergericht entnimmt die Theorie der "neuen Öffentlichkeit" nicht den Materialien zur RBUe, die es ja ignoriert, sondern sieht darin eine zweckmässige Möglichkeit zur Lückenfüllung. Auch die Beklagte geht von einer Lücke aus, die von der Klägerin aber mit Recht bestritten wird. An der Brüsseler Konferenz wurde eindeutig die Weiterverbreitung gesendeter Werke durch Draht geregelt. Damals waren zudem sowohl das Netz des Telephonrundspruchs wie Netze der Rediffusion und der Radibus bereits in Betrieb. Dass man die stürmische Weiterentwicklung der Einrichtung nicht voraussah, ist ebenso unerheblich wie der Umstand, dass die genannten Unternehmen damals noch vermehrt Eigenprogramme verbreiteten. Es geht also keineswegs darum, einen neuen Schutztatbestand zu schaffen, der weder vom Abkommen noch vom URG geregelt wird; zu entscheiden ist vielmehr, ob der Schutz von Art. 11bis Ziff. 2 RBUe und Art. 12 Ziff. 6 URG zulasten der Urheber durch eine zusätzliche Voraussetzung eingeschränkt werden darf. Da dies zu verneinen ist, bleibt es dabei, dass Abkommen und schweizerisches Recht den Anspruch des Urhebers bei Weiterverbreitung eines gesendeten Werkes nur vom Vorliegen einer öffentlichen Mitteilung durch ein anderes als das ursprüngliche Sendeunternehmen abhängig machen, gleichviel ob damit der ursprüngliche Sendebereich erweitert wird oder nicht.
Entgegen dem angefochtenen Urteil kann somit nicht entscheidend sein, dass die Beklagte mit ihrem Kabelnetz nicht eine "neue Öffentlichkeit" schafft. Es kann deshalb offen bleiben, ob die vom Obergericht festgestellten tatsächlichen Verhältnisse zum Empfangsbereich der ursprünglichen Sendungen dafür genügen würden oder auf einem Versehen und einer Verletzung vom Art. 8 ZGB beruhen, wie die Klägerin behauptet. Jedenfalls hat das Kassationsgericht die Feststellungen des Obergerichts dahin präzisiert, dass die Beklagte auch im direkten Empfangsbereich neue Empfänger gewinnen könne, da die Empfangsbedingungen bei ihr unter Umständen günstiger seien; dies veranlasste die Beklagte denn auch, ihre Netze aufzubauen. Damit stimmt überein, was in den Vorbereitungen der RBUe, in der angeführten Lehre und in den Expertenkommission immer wieder betont worden ist, dass nämlich das Kriterium des normalen Empfangsbereichs und damit der neuen Öffentlichkeit nicht dazu taugt, die Ansprüche der Urheber abzugrenzen (vgl. zur technischen Problematik insbesondere R. DITTRICH, Kabelfernsehen und Probleme des Urheberrechts, S. 394/5). Die Abgrenzung wird nicht dadurch erleichtert, dass auf ein Zielpublikum abgestellt wird.
Das Obergericht und die Beklagte möchten das streitige Merkmal gleichwohl nicht nur zur Lückenfüllung, sondern auch zur Auslegung der in Art. 12 Ziff. 6 URG formulierten Voraussetzungen verwenden. Das Erfordernis der neuen Öffentlichkeit ist indes nach der Entstehungsgeschichte zur gleichen Bestimmung der RBUe ausdrücklich fallengelassen worden; es darf folglich nicht auf dem Umweg über andere Begriffe wieder eingeführt werden (WALTER, in GRUR Int. 1974 S. 121). Die gegenteilige Äusserung von STERN (Diss. S. 63/4, ebenso in Schweizerische Mitteilungen 1970 S. 203) ist wohl dahin zu verstehen, dass ein neuer Hörerkreis den Urheberanspruch zusätzlich rechtfertigen kann, sein Fehlen ihn aber nicht ausschliesst. Im vorliegenden Fall ist daher unbekümmert um eine solche Erweiterung des Personenkreises zu prüfen, ob die Voraussetzungen von Art. 12 Ziff. 6 URG erfüllt sind.
5. Zu diesen Voraussetzungen gehört vorweg eine "öffentliche Mitteilung" ("communication publique"). Im Unterschied zur vorangehenden Ziff. 5 und der entsprechenden Ziff. 1 von Art. 11bis RBUe ist in Ziff. 6 nicht von "Sendung" ("radiodiffusion") die Rede, weil diese Bestimmung neben der drahtlosen Weitersendung ausdrücklich auch die Weiterleitung durch Draht erfasst und beide gleich behandelt wissen will. Eine öffentliche Mitteilung lässt sich schon nach dem vorstehenden Ergebnis nicht damit verneinen, dass sie sich nicht an ein neues Publikum richte. Andere Gründe vermögen aber die Beklagte und die Vorinstanz nicht anzuführen; sie nehmen insbesondere nicht an, die Öffentlichkeit werde dadurch ausgeschlossen, dass die Beklagte so oder anders nur die an ihr Netz angeschlossenen Abonnenten versorgen kann. Wollte man die streitige Bestimmung der RBUe und des URG so auslegen, so verlöre sie für die Drahtverbreitung jeden Sinn.
Dass ihre Tätigkeit im Raume Zürich als öffentliche Mitteilung anzusehen ist, versucht die Beklagte angesichts der 60'000 Abonnenten, die an ihr Kabelnetz angeschlossen sind, mit Recht nicht zu bestreiten. Welche Mindestzahl allgemein erforderlich ist, braucht nicht entschieden zu werden. Jedenfalls bietet der Begriff der Öffentlichkeit ein taugliches Kriterium, um den urheberrechtlich freien Privatempfang etwa durch die Gemeinschaftsantenne eines Mehrfamilienhauses oder einer geschlossenen Überbauung von der "öffentlichen Mitteilung" abzugrenzen. Dieser Meinung sind insbesondere STERN (in Mitteilungen 1970 S. 201, ferner in Film und Recht 1975 S. 772), GOVONI (S. 8) und VON UNGERN-STERNBERG (S. 82/3 und 88). Die Beklagte kann ihre Anlage weder mit solchen Gemeinschaftsantennen vergleichen, noch sich darauf berufen, dass in den Vorarbeiten zur Brüsseler Konferenz Empfangsanlagen für ein Mehrfamilienhaus oder eine Gruppe von solchen als urheberrechtlich frei bezeichnet worden sind. Hinsichtlich der Abgrenzung der öffentlichen Mitteilung vom urheberrechtlich freien Privatempfang sollte der Gesetzgeber die Möglichkeit nutzen, die ihm das Abkommen bietet (GUIDE OMPI, S. 80 N. 10; VON UNGERN-STERNBERG, S. 32; EGLI, S. 304).
6. Art. 12 Ziff. 6 URG setzt ferner voraus, dass die öffentliche Mitteilung von einem andern als dem ursprünglichen "Sendeunternehmen" ausgeht. Die Beklagte bestreitet auch diese Voraussetzung, weil sie kein Sendeunternehmen sei.
a) Gemäss Art. 31 Abs. 1 RBUe ist der französische Text des Abkommens massgebend, der in Art. 11bis Ziff. 2 bloss verlangt, dass "cette communication est faite par un autre organisme que celui d'origine" (FFS 1954 II 623); dem entspricht auch die englische Fassung ("by a body other than the original one"), welche ebenfalls offizielle Bedeutung hat. Die Botschaft des Bundesrates zur RBUe folgt selbst in der deutschen Fassung dem französischen Text und spricht "von einem andern als dem Ursprungsorganismus" (BBl 1954 II 608). Dass die davon abweichende deutsche Übersetzung keine materielle Bedeutung hat, ist auch in der deutschen und österreichischen Lehre unbestritten (VON UNGERN-STERNBERG, S. 49 f. und 60/61; WALTER, S. 122; NORDEMANN/VINCK/HERTIN, N. 3 zu § 20).
Dagegen ist auch mit dem Einwand nicht aufzukommen, die deutsche Fassung des Gesetzes habe diesbezüglich selbständige Bedeutung. Dem steht schon der französische Gesetzestext entgegen, der mit dem massgebenden Wortlaut des Abkommens übereinstimmt. Als zutreffend erweist sich auch der italienische Gesetzestext, weil er eine Mitteilung verlangt, die "non sia fatta dall'azienda originaria di emissione". Die dem Abkommen entsprechenden romanischen Texte machen deutlich, dass die ursprüngliche Sendung zwar von einem Sendeunternehmen ausgehen muss, für die Weiterleitung aber auch ein anderes Unternehmen genügt. Die missverständliche deutsche Fassung kann daher nicht etwas anderes sagen wollen (STERN, in Mitteilungen 1970 S. 201/2; GOVONI, S. 7). Freilich wird in den VE von 1971 und 1974 die französische Fassung der unzutreffenden deutschen Übersetzung angepasst, indem nun in Art. 14 ebenfalls von einem "autre organisme émetteur" die Rede ist. In den Erläuterungen zum VE I wird dabei ohne weitere Begründung auf das geltende Recht verwiesen, zugleich aber erklärt, es handle sich "um ein anderes Sende- oder Drahtübermittlungsunternehmen" (S. 47 und 50). Das ist widersprüchlich und daher kein Grund, das geltende Recht anders auszulegen.
b) Dass die Beklagte im Verhältnis zur SRG und ausländischen Sendern als ein anderes Unternehmen anzusehen ist, bestreitet sie im übrigen nicht. Sie hält den Streit über die Auslegung des Unternehmensbegriffs vielmehr für müssig, weil RBUe und URG jedenfalls ein "Weitersenden" verlangten und das begrifflich nur einem "Sendeunternehmen" möglich sei. Dem ist vorweg entgegenzuhalten, dass die massgebenden Bestimmungen gerade nicht von einem "Weitersenden" handeln, sondern unter der Bezeichnung "Mitteilung" die Weiterleitung durch Draht der drahtlosen gleichsetzen.
Nach technischen Gesichtspunkten lässt sich nicht klären, ob das Kabelfernsehen dem Sende- oder dem Empfangsbereich zuzuordnen ist. Die Übergänge sind fliessend; eine Vermutung ergibt sich höchstens daraus, dass mit der Grösse des Netzes auch der technische Aufwand steigt und grosse Unternehmen daher eher der Sendeseite zuzurechnen sind (STERN, Diss. S. 34 ff., 41 und 49; ders. in Mitteilungen 1970 S. 198; GOVONI, S. 5; GAUDEL, S. 22; VON UNGERN-STERNBERG, S. 9, 38 und 88). Auch für die Beklagte besteht technisch kein grundsätzlicher Unterschied zwischen einer gewöhnlichen Hausantenne und der grössten Gemeinschaftsantenne. Sie urheberrechtlich gleich behandeln zu wollen, geht aber im vornherein nicht an, weil diesfalls die Drahtvermittlung von der RBUe und dem URG wieder ausgenommen würde. Wenn die deutsche Rechtsprechung das Kabelfernsehen nicht als Sendung versteht und deshalb urheberrechtlich freistellt, so beruht dies vor allem darauf, dass § 20 des deutschen URG auch die Weiterverbreitung durch Draht unter dem Begriff des Senderechts regelt; bezeichnend ist immerhin, dass die Hamburger Gerichte in ihren Urteilen vom 6. Januar und 14. Dezember 1978 für grosse Kabelunternehmen einen Vorbehalt machten.
In technischer Hinsicht stellt das Obergericht lediglich fest, dass die Beklagte die Sendungen mit ihren Empfangsanlagen auf dem Ütliberg und in den Felsen der Falätsche auffange, sie über Koaxialkabel der Kopfstation in Zürich zuführe, dort für die Kabelübertragung aufbereite und dann über das mit Verstärkeranlagen versehene Blocknetz den Abonnenten ins Haus liefere. Ob daraus gefolgert werden kann, die Beklagte übe keine Sendetätigkeit aus, sondern erbringe eine blosse technische Hilfeleistung, ist fraglich, jedenfalls aber nicht ausschlaggebend. Das entscheidende Kriterium, eine Sendetätigkeit zu verneinen, ist nämlich nach der Auffassung der Vorinstanz darin zu erblicken, dass die empfangenen Sendungen zeitgleich und unverändert an die Abonnenten weitergeleitet werden. Deshalb vergleicht das Obergericht die Tätigkeit der Beklagten denn auch mit den Weitersendungen, die von den Hilfssendern (Relaisstationen) der SRG ausgingen und urheberrechtlich frei seien. Es übersieht dabei aber, dass in der Brüsseler Konferenz das Kriterium des andern Unternehmens gerade eingefügt worden ist, um die Weitersendung innerhalb des gleichen Unternehmens nicht von einer neuen Erlaubnis des Urhebers abhängig zu machen. Mit dem Vergleich widerlegt die Vorinstanz daher ihren eigenen Schluss, wird die Beklagte doch als anderes Unternehmen eingeschaltet, was für die Hilfssender, welche die PTT-Betriebe der SRG zur Verfügung stellen, nicht zutrifft. Umsoweniger ist zu verstehen, wie die Vorinstanz im gleichen Zusammenhang erklären kann, es sei unerheblich, dass die Beklagte als rechtlich selbständige Organisation erscheine.
c) Mit Art. 11bis Ziff. 2 RBUe dürfte nur die zeitgleiche Weiterverbreitung einer Sendung gemeint sein, weil jede Verschiebung eine Aufzeichnung voraussetzt und die Verbreitung sodann wieder als (drahtlose) Erstsendung im Sinne von Art. 11bis Ziff. 1 RBUe oder als Übertragung (durch Draht) gemäss Art. 11 Ziff. 2 erfasst wird (VON UNGERN-STERNBERG, S. 50/51; GILLARD, S. 36 ff.; anderer Meinung EGLI, S. 302). Dass die Bestimmung zumindest für die zeitgleiche Sendung gilt, steht dagegen bei allen Autoren ausser Zweifel.
Nach herrschender Lehre kommt urheberrechtlich auch darauf nichts an, ob die übernommenen Sendungen integral und unverändert weitergeleitet werden. H. HUBMANN glaubte 1980 in einem Vortrag in München (in Kabelfernsehprojekte, S. 31) in der Programmgestaltung den entscheidenden Unterschied zwischen Sendung und Empfang zu erkennen, doch stiess er schon in der anschliessenden Diskussion auf Widerspruch (S. 76). GILLARD (S. 106), SCHULZE (Urheberrechtskommentar, Frankfurt 1978, S. 3 zu § 20) und NORDEMANN/VINCK/HERTIN (N. 4 zu § 20) lehnen dieses Kriterium ausdrücklich ab; das tut jedenfalls für grosse Unternehmen auch VON UNGERN-STERNBERG (S. 9, 61 und 88). In der Tat ist nicht zu ersehen, wie sich daraus eine tragfähige Abgrenzung ergeben könnte. Nach der Feststellung des Obergerichts hat die Beklagte in Zürich ein eigenes Studio, in dem sie Musiksendungen für gewisse Tageszeiten zusammenstellt. Diese Sendungen liegen nicht im Streit, zeigen aber, dass die Beklagte eigene Programme gestalten kann und daher nach ihrer eigenen Terminologie als Sendeunternehmen anzusehen ist, selbst wenn die Feststellung der Vorinstanz sich nur auf Radiosendungen beziehen sollte. Entscheidend bleibt jedoch so oder anders, dass den Materialien zur RBUe und zum URG nichts zu entnehmen ist, was dem Richter erlauben würde, die Urheberansprüche aus einer Weiterleitung der Sendungen von einer eigenen Programmgestaltung abhängig zu machen. Daran ändert auch nichts, dass die Beklagte und die Radibus AG früher angeblich noch mehr eigene Programme gestalteten als heute. Darauf wird selbst in den hängigen Revisionsarbeiten nicht abgestellt; dies wäre umso weniger zu verstehen, als heute auch im Kabelfernsehen die Tendenz besteht, den Programmdienst der Unternehmen durch eigene Lokalsendungen zu erweitern (J.P. MÜLLER, Rundfunkorganisation und Kommunikationsfreiheit, 1979 S. 246/7; BARRELET, S. 59 und 210/11) oder gar Werbesendungen zuzulassen.
d) Zusammenfassend kann sich im vorliegenden Fall somit bloss fragen, ob die Beklagte als ein von den Sendeunternehmen unabhängiges Unternehmen eine öffentliche Mitteilung vornehme, indem sie Sendungen der SRG oder ausländischer Sendeanstalten über ihre Anlagen verbreitet. Das ist nach den angestellten Überlegungen zu bejahen, und zwar unbekümmert darum, ob sie Abonnenten bedient, welche die Sendungen auch über Einzelantennen empfangen könnten. Für Sendungen von Werken, die urheberrechtlich geschützt sind, bedarf sie daher einer Erlaubnis der SUISA. Durch ihr eigenmächtiges Vorgehen verletzte sie entgegen der Annahme des Obergerichts die den Urhebern in Art. 12 Ziff. 6 URG vorbehaltenen Rechte. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und das Rechtsbegehren der Klägerin grundsätzlich zu schützen. Damit wird nur die Feststellung verlangt, dass die Sendungen nicht ohne Erlaubnis der SUISA verbreitet werden dürfen; über mehr ist folglich nicht zu entscheiden. Da die Aktivlegitimation der Klägerin anerkannt ist, braucht insbesondere nicht geprüft zu werden, ob die SUISA über alle erforderlichen Rechte verfüge.
7. Vorinstanz und Beklagte sind der Meinung, die dargelegte Rechtsauffassung sei insbesondere wegen finanzieller Auswirkungen nicht gerechtfertigt. Die Beklagte bezieht in der Region Zürich jährlich Fr. 156.- Gebühren von ihren Abonnenten, die zudem den PTT-Betrieben Fr. 120.- für die Empfangskonzession bezahlen. Nach dem Ausgang des Berufungsverfahrens ist damit zu rechnen, dass die Beklagte die ihr auferlegten Urheberrechtsentschädigungen auf die Abonnenten abwälzen, ihre Gebühr also erhöhen wird. Das darf jedoch den Entscheid des Richters nicht beeinflussen, denn es liegt in der Natur der Sache, dass der Genuss eines geschützten Werkes sich für das Publikum verteuert, wenn der Urheber dafür zu entschädigen ist.
Das Obergericht billigt dem Urheber zwar eine Entschädigung für jede Werknutzung zu, empfindet es aber als missbräuchlich, wenn er sich für die gleiche Leistung doppelt bezahlen lasse. Dem hält die Klägerin mit Recht entgegen, dass es vorliegend nicht um eine, sondern um zwei urheberrechtlich relevante Leistungen geht, weil das Gesetz neben der Sendung auch die Weiterleitung von der Erlaubnis des Urhebers und damit von einer separaten Vergütung abhängig macht. Dies deckt sich mit der Vorschrift, die für die Verbreitung von Sendungen durch Lautsprecher gilt (Art. 12 Ziff. 7 URG). Allgemeine Ausführungen zum Wesen der Werknutzung (TROLLER, Immaterialgüterrecht II S. 783) vermögen an dieser positiven Regelung nichts zu ändern. Ebensowenig ist mit gebühren- oder konzessionsmässigen Überlegungen eine "neue Öffentlichkeit" zu konstruieren, wenn RBUe und URG nicht auf dieses Kriterium abstellen. Da es sich bei der Beklagten um ein anderes Unternehmen handelt, versagen auch in diesem Zusammenhang die vom Obergericht gezogenen Parallelen zu den Hilfssendern der SRG und der als aufschlussreich bezeichnete Vergleich mit dem Telephonrundspruch.
Aufschlussreich am Beispiel des Telephonrundspruchs ist dagegen, dass dieser mit Bezug auf die Sendungen der SRG urheberrechtlich frei ist, dass er aber bezüglich eigener Programme und der Verbreitung ausländischer Sendungen einer Erlaubnis bedarf und die SRG die Urheberrechte der SUISA gegenüber zusätzlich abgilt. Das ist in Ergänzung zum angefochtenen Urteil auch vom Kassationsgericht festgestellt worden, weshalb offen bleiben kann, ob dem Obergericht in diesem Punkte ein Versehen unterlaufen sei. Der Telephonrundspruch befindet sich insoweit durchaus in der gleichen Rechtslage wie die Beklagte. Aus der Botschaft zur Revision von Art. 12 Ziff. 6 URG erhellt, dass 1954 von der SRG die entsprechenden Rechte auch zugunsten der Rediffusion und der Radibus AG abgegolten wurden (BBl 1954 II 656); die Vorinstanz bemerkt daher zu Recht, dass damals die Tätigkeit dieser Gesellschaften von der Sendeerlaubnis der SRG miterfasst wurde.
Wichtiger als die damalige Parallele zum Telephonrundspruch ist die Diskrepanz, die darin besteht, dass die SRG heute keine Rechte der Beklagten mehr abgilt, weil nun der für sie gültige Tarif A der SUISA nur noch den Telephonrundspruch einschliesst, alle anderen Unternehmen mit Gemeinschaftsantennen aber ausdrücklich ausnimmt (D. STAUFFACHER, Der Sendevertrag, Diss. Zürich 1979 S. 67/8). Das wird auch von der Vorinstanz anerkannt, aber als unerheblich erklärt, weil es vorliegend nur auf die Gesetzesmaterialien ankomme. In diesem Zusammenhang geht es indes nicht um die Auslegung der RBUe, sondern ausschliesslich darum, ob auch heute die Tätigkeit der Beklagten von der Sendererlaubnis der SRG erfasst und ob die Urheberrechte noch immer auf diesem Wege abgegolten werden. Dabei ist erneut bezeichnend, dass der Bundesrat in der Botschaft nicht davon ausging, die Rediffusion bedürfe keiner Urhebererlaubnis; er stützte deren Berechtigung vielmehr auf die damalige Vereinbarung der SUISA mit der SRG. Unerheblich ist schliesslich, ob eine einseitige Änderung des Tarifs vorliegt, wie die Beklagte behauptet; das ändert nichts am Umstand, dass die SRG heute keine solchen Rechte mehr abgilt.
8. Das Vorgehen der SUISA soll ferner missbräuchlich sein, weil die Abonnenten der Beklagten auf diese Weise für den Kabelempfang mehr Urheberrechtsentschädigungen zu zahlen hätten, als wenn sie die gleiche Sendung direkt über eine Individualantenne empfangen würden. Damit übernimmt das Obergericht auch hier die von der Beklagten verfochtene These, die offenbar auf GILLARD (S. 145 ff.) zurückgeht.
a) Dazu ist vorweg zu bemerken, dass in der Schweiz jeder Radio- und Fernsehteilnehmer eine Empfangskonzession der PTT benötigt und dafür jährlich eine Gebühr zu zahlen hat. An diesen Einnahmen ist die SRG beteiligt. Sie erwirbt ihrerseits durch Einzel- oder Kollektivvereinbarungen die erforderlichen Urheberrechte. Mit der SUISA rechnet sie gestützt auf den Tarif A ab, welcher gemäss Art. 4 VerwG der Genehmigung durch eine Eidg. Schiedskommission bedarf. Nach diesem Tarif werden von der SRG die Rechte für den Telephonrundspruch, für ihre Eigensendungen und für die von ihr übernommenen ausländischen Sendungen abgegolten. Im Jahre 1975 soll die SRG der SUISA dafür rund 11 Mio. Franken bezahlt haben. Zwischen der Beklagten und der SUISA gilt eine Regelung über die Entschädigung bei Verbreitung von Eigenprogrammen, nicht aber bei Übernahme schweizerischer oder ausländischer Radio- und Fernsehprogramme. Für die Vorinstanz ist entscheidend, dass die Beklagte sich nur an Abonnenten wendet, welche über die PTT-Empfangskonzession ebenfalls von der Sendegebühr der SRG erfasst werden, womit die Urheber für ihre Rechte entschädigt seien. Das trifft in dem hier massgebenden Bereich indes nicht zu, weil die SRG nach dem Tarif A die Urheberrechte nicht auch zugunsten der Beklagten erwirbt und vergütet. Was das Obergericht über eine angebliche Vertretung der Empfangskonzessionäre durch die SRG gegenüber der SUISA ausführt, ist deshalb belanglos.
Nach den Konzessionsvorschriften muss die SRG ihre Programme den Kabelunternehmen zur Verfügung stellen, die sie ihrerseits zu verbreiten haben. Obschon das urheberrechtlich irrelevant ist (VON UNGERN-STERNBERG, S. 60 Anm. 176), versucht die Beklagte daraus eine Pflicht der SRG abzuleiten, auch die entsprechenden Urheberrechte zu erwerben. Das widerspricht sogar der für die Beklagte geltenden Konzession, wonach es ihre Sache ist, allfällige Urheberrechte zu vergüten. Für die Mitglieder der SUISA ist zudem allein entscheidend, dass mit ihnen darüber nicht abgerechnet wird.
b) Ähnlich verhält es sich mit dem Argument des Obergerichts, nach den Konzessionsvorschriften müsse die SRG ihre Programme gesamtschweizerisch ausstrahlen, und zwar mit allen technischen Mitteln, ohne dass sie dafür eine neue Erlaubnis der Urheber einholen müsse. Urheberrechtlich trifft dies nur insoweit zu, als sich die SRG zusammen mit den PTT eigener technischer Mittel bedient; für die Verbreitung der Sendungen durch ein anderes Unternehmen, nämlich die Beklagte, ist dies hingegen nicht der Fall. Das Argument des Obergerichts vermöchte zudem nur dort zu überzeugen, wo ein Kabelnetz Lücken im Empfangsbereich der SRG schliesst, was im Raume Zürich gerade nicht der Fall sein soll. Wieweit Kabelunternehmen im Weg der Gesetzgebung urheberrechtlich in einen nationalen Sendeauftrag einbezogen werden können und sollen, wie dies in der österreichischen Gesetzesnovelle vom 2. Juli 1980 gestützt auf den Versorgungsauftrag des ORF geschehen ist, braucht hier nicht erörtert zu werden, weil das geltende Recht anzuwenden ist.
Nicht übersehen werden darf freilich, dass jeder Kabelabonnent genau wie der Benützer einer Hausantenne eine PTT-Konzession benötigt und dafür Gebühren zahlt, von denen im einen wie im anderen Fall der gleiche Anteil über die SRG der Klägerin zukommt. Die Gutheissung der Klage kann deshalb dazu führen, dass der Kabelabonnent künftig mehr an Urhebervergütungen aufbringen muss als der Direktempfänger, und zwar auch für Sendungen der SRG. Dieses doch auffallende Ergebnis kann die Klägerin nicht damit rechtfertigen, dass SRG und PTT, wenn sie die Kabelnetze selbst erstellen und betreiben würden, dafür höhere Konzessionsgebühren beziehen müssten, von denen die Klägerin wiederum ihren Anteil beanspruchen könnte. Das mag nach dem geltenden Tarif zutreffen, doch entfiele dabei ein zusätzlicher Vergütungsanspruch der Urheber, weil es diesfalls nicht um Verbreitung durch ein anderes Unternehmen geht. Auch die Auffassung der Beklagten vermag für jene Gegenden nicht zu überzeugen, in denen ihre Abonnenten die SRG-Sendungen mit einer gewöhnlichen Hausantenne nicht oder jedenfalls nicht einwandfrei empfangen könnten; sie beschränkt sich denn auch auf den von der Vorinstanz für Zürich unterstellten Fall, dass Sendungen im Empfangsbereich der SRG über ein Kabelnetz verbreitet werden. Der Einwand der Beklagten, es gehe nicht an, dass ihr Abonnent mehr für die SRG-Sendungen zahlen müsste, die er genau gleich mit einer eigenen Antenne empfangen könnte, überzeugt indessen nicht, weil die Empfangsbedingungen sich qualitativ kaum gleichsetzen lassen. Er läuft zudem darauf hinaus, den Urheberrechtsanspruch gemäss Art. 12 Ziff. 6 URG aus Billigkeitserwägungen doch noch von einer neuen Öffentlichkeit abhängig zu machen. Da die Abonnenten trotz direkten Empfangsmöglichkeiten vom Kabelanschluss Vorteile erwarten, nehmen sie Mehrkosten in Kauf, gleichviel ob diese ausschliesslich technische oder auch urheberrechtliche Gründe haben (vgl. GAUDEL, S. 26 ff.).
c) Es steht den Zuschauern im direkten Empfangsbereich überdies frei, solche Mehrkosten durch Direktempfang zu vermeiden. Zu Recht weist demgegenüber das Obergericht aber auf kommunale Antennenverordnungen hin, welche Individualantennen untersagen und damit zum Kabelanschluss zwingen. Dass das auch auf die Region Zürich zutreffe, ist weder dem angefochtenen Urteil noch der Berufungsschrift zu entnehmen; nach den Akten besteht ein Antennenverbot bloss für Teilgebiete wie die Zürcher Altstadt. Die Vorinstanz hält indes zu Recht für unerheblich, ob ein Abonnent sich wegen eines solchen Verbots oder wegen besseren Empfanges für das Kabelfernsehen entscheidet. Es sind Fragen des öffentlichen Rechts, unter welchen Voraussetzungen ein solches Verbot zulässig und ob es zweckmässig ist, einerseits ein nationales Sendernetz für den Direktempfang aufzubauen und anderseits diesen Empfang, auch wo er möglich ist, auf dem Verordnungswege wieder zu verbieten. Die privatrechtlichen Ansprüche der Urheber werden davon nicht berührt. Dass Eingriffe des Gemeinwesens die Betroffenen finanziell belasten können, ist namentlich in Bereichen des Natur- und Heimatschutzes eine durchaus gewohnte Erscheinung. Sollte urheberrechtlich auf das Bestehen kommunaler Antennenverbote etwas ankommen, so ergäbe sich daraus eher ein Argument gegen als für die Beklagte, wird doch in einem Gebiet, wo der Direktempfang von SRG-Sendungen durch ein Antennenverbot verunmöglicht wird, dank dem Kabelnetz genau die "neue Öffentlichkeit" geschaffen, auf die es nach Meinung der Beklagten so entscheidend ankommt.
Unter diesen Umständen ist nicht zu ersehen, weshalb es missbräuchlich sein soll, wenn die Klägerin ausgewiesene Ansprüche ihrer Mitglieder durchzusetzen sucht. Ebensowenig kann die Beklagte aus dem Gebot der Rechtsgleichheit oder der Presse- und Informationsfreiheit etwas für einen Rechtsmissbrauch ableiten. Verfassungsmässige Rechte dieser Art gelten zwar für die staatliche Tätigkeit, können privatrechtlich den Urhebern aber sowenig entgegengehalten werden wie der Klägerin, die sie vertritt.
9. Vermögen die finanziellen Auswirkungen, welche sich aus der Rechtsauffassung der Klägerin ergeben, an den Urheberrechten ihrer Mitglieder schon bezüglich der SRG-Programme nichts zu ändern, so gilt dies erst recht hinsichtlich der ausländischen Sendungen. Das Obergericht anerkennt, dass mit der schweizerischen Empfangskonzession keine Gebühren an ausländische Sendeanstalten entrichtet werden. Es findet, dass es Sache der Verwertungsgesellschaften sei, den grenzüberschreitenden Empfang von Radio- und Fernsehsendungen miteinander vertraglich zu regeln.
Dass internationale Vereinbarungen möglich wären, ändert aber, solange sie eben nicht bestehen, nichts an den Ansprüchen der Urheber gemäss RBUe und URG. Im übrigen fehlt es vorliegend vor allem an Verträgen auf nationaler Ebene, weil Verhandlungen zwischen der Klägerin und den Kabelunternehmen bisher an grundsätzlichen Meinungsverschiedenheiten scheiterten. Entscheidend bleibt, dass die der Klägerin angeschlossenen Urheber seitens der Beklagten für ausländische Sendungen nicht abgefunden sind und die Beklagte auch nicht zur Übertragung ermächtigt haben.
10. Mit der Gutheissung der Klage ist die Streitfrage in finanzieller Hinsicht freilich nicht befriedigend gelöst. Wenn die Abgabepflicht der Kabelunternehmen urheberrechtlich auch begründet ist, so leuchtet doch nicht ohne weiteres ein, dass die PTT von den Kabelabonnenten die gleichen Gebühren erheben wie von den Direktempfängern, ungekümmert darum, ob ein einwandfreier Direktempfang überhaupt möglich ist. Auch soweit es um die Urheberanteile geht, ist das jedoch eine Frage der Tarifgestaltung und nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
Eine gerechte und zugleich praktikable Lösung der hängigen Probleme ist am ehesten im Wege kollektiver Vertragsverhandlungen zu erreichen. Diesfalls brauchen die Kabelunternehmen sich nicht an die Urheber zu wenden und die Klägerin muss nicht mit 10'000 Unternehmen verhandeln, die angeblich eine Gemeinschaftsanlage betreiben. Diese Zahl dürfte freilich übersetzt sein, weil sie auch die vielen Kleinanlagen umfasst, die urheberrechtlich irrelevant sind. Lehre und Fachkreise sind sich ebenfalls einig, dass die Schwierigkeiten nur mit Kollektivverhandlungen zu bewältigen sind; der Gesetzgeber sodann hat nach dem Vorbehalt des Art. 11bis Abs. 2 RBUe die Möglichkeit, den Unterlassungsanspruch des Urhebers im Sinne einer Zwangslizenz oder besser einer gesetzlichen Lizenz durch einen blossen Vergütungsanspruch zu ersetzen (STERN, Diss. S. 105 ff. und 127 ff. und in Mitteilung 1970 S. 204 ff.; DITTRICH, S. 399 ff.; EGLI, S. 338/9; STAUFFACHER, S. 150 ff.; E. BREM, Der urheberrechtliche Vergütungsanspruch, Diss. Zürich 1975 S. 50 ff.).
Auf internationaler Ebene zeigt schon der Guide OMPI (S. 81/2) die gleiche Tendenz, der hinsichtlich der Kabelverbreitung ausländischer Sendungen auch das neue österreichische URG (§ 59a) sowie das neue Copyright Law der Vereinigten Staaten (R. RIE, in NORDEMANN/ROEBER S. 213 ff.) entsprechen. Die Vorarbeiten zur Revision des schweizerischen URG schweigen sich über die streitigen Probleme dagegen aus, da die VE I und II sich mit Verweisen auf die Rechtsprechung begnügen. Das ist erstaunlich, zumal die Lehre schon seit langem eine gesetzgeberische Lösung befürwortet (TROLLER, II S. 783; EGLI, S. 307 und 618; STERN, Diss. S. 130; GOVONI, S. 14). Gerade in Bereichen wie hier eilt die Technik dem Recht seit Jahrzehnten weit voraus. Das heisst nicht, das Urheberrecht habe sich dem faktischen Zwang der Technik zu beugen; es vor deren Auswüchsen zu schützen, ist in erster Linie aber Sache des Gesetzgebers. Dieser wird dabei von den mit Art. 11bis Abs. 2 RBUe gebotenen Möglichkeiten Gebrauch machen. Im Vordergrund steht die Ersetzung des den Verhältnissen nicht entsprechenden Untersagungsanspruchs durch einen blossen Vergütungsanspruch, der über Verwertungsgesellschaften geltend zu machen wäre. Zudem wäre das urheberrechtlich relevante Kabelfernsehen (und Kabelradio) abzugrenzen vom freien Privatempfang durch kleinere Gemeinschaftsantennen, was durch nähere Umschreibung der Begriffe der "öffentlichen Mitteilung" oder aber des "Unternehmens" geschehen kann. Gewiss könnte die Rechtsprechung in diesem Punkte - anders als bei der gesetzlichen Lizenz - Lösungen entwickeln. Das darf den Gesetzgeber angesichts der grossen Bedeutung des Kabelfernsehens jedoch nicht davon abhalten, selber die erforderlichen Grundsätze festzulegen und damit in einer heiklen Interessenabwägung seine eigene Verantwortung zu übernehmen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17. September 1979 aufgehoben, das Rechtsbegehren der Klägerin geschützt und die Widerklage abgewiesen.
Demgemäss wird festgestellt, dass die Beklagte den Abonnenten ihres Verteilnetzes der Region Zürich nur mit Erlaubnis der Klägerin urheberrechtlich geschützte Werke in Radio- und Fernsehsendungen zuleiten darf. | de | Art. 12 Abs. 1 Ziff. 5 und 6 sowie Abs. 2 URG. Kabelfernsehen. 1. Legitimation der Parteien. Zulässigkeit von Feststellungsklagen (E. 1).
2. Art. 11bis Abs. 1 Ziff. 1 und 2 Berner Übereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und Kunst: Anwendung des Abkommens auf ein schweizerisches Kabelunternehmen (E. 2); Auslegung seiner Bestimmungen nach der Entstehungsgeschichte, nach ausländischer Rechtsprechung und nach international anerkannten Kriterien (E. 3). Ihre Bedeutung für das Landesrecht (E. 4).
3. Der Anspruch des Urhebers gemäss Art. 12 Ziff. 6 URG setzt voraus, dass eine öffentliche Mitteilung vorliegt (E. 5) und diese von einem anderen als dem ursprünglichen Sendeunternehmen vorgenommen wird (E. 6). Ein selbständiges Kabelunternehmen erfüllt diese Voraussetzungen, wenn es ein gesendetes Werk über seine Anlagen an 60'000 Abonnenten weiterverbreitet (E. 6d).
4. Eine gesonderte Vergütung ist gerechtfertigt, wenn zwei urheberrechtlich relevante Leistungen vorliegen (E. 7); sie lässt sich selbst dann nicht als missbräuchlich ausgeben, wenn Abonnenten sich wegen eines kommunalen Antennenverbotes für das Kabelfernsehen entscheiden (E. 8). Das gilt auch für ausländische Sendungen (E. 9).
5. Möglichkeiten für die Beteiligten und den Gesetzgeber, praktikable Lösungen zu finden und einer Gefährdung von Urheberrechten durch Auswüchse der Technik vorzubeugen (E. 10). | de | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-57%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,129 | 107 II 57 | 107 II 57
Sachverhalt ab Seite 58
A.- Die SUISA (Schweizerische Gesellschaft für Urheberrechte an Musik-Aufführungen und -Sendungen) ist eine Genossenschaft gemäss Art. 828 ff. OR, die vor allem aus Komponisten, Textdichtern und Verlegern von Musikwerken besteht. Sie wahrt deren Rechte an öffentlichen Aufführungen oder Sendungen nichttheatralischer Werke und bietet den Veranstaltern die Möglichkeit, ihre finanziellen Verpflichtungen gegenüber den Urhebern mit möglichst wenig Umtrieben zu erfüllen. Sie besitzt seit 1941 die dafür in Art. 1 des Bundesgesetzes betreffend die Verwertung von Urheberrechten (VerwG) vorgesehene Bewilligung, die inzwischen alle fünf Jahre erneuert worden ist. Ihre Tätigkeit stützt sich ferner auf Verträge mit ihren Mitgliedern und ausländischen Verwertungsgesellschaften.
Die SUISA übt die ihr übertragenen oder abgetretenen Rechte im eigenen Namen aus, zieht insbesondere die ihren Mitgliedern geschuldeten Entschädigungen selber ein. Das gilt auch für die musikalischen Sendungen der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG); die SUISA erhält dafür jährlich eine Pauschalentschädigung aus dem Anteil an den Empfangsgebühren, den die PTT-Betriebe der SRG ausrichten.
Die Rediffusion AG betreibt in der Schweiz mehrere Fernsehanlagen, die insbesondere aus Empfangsstellen, Verstärker- und Umsetzerstationen sowie einem Kabelnetz bestehe. Dazu gehört unter anderem eine Anlage auf dem Ütliberg, wo sie in- und ausländische Fernseh- und UKW-Sendungen mit einem 32 m hohen Empfangsturm und anderen technischen Mitteln auffängt, die Sendungen für die Kabelübertragung aufbereitet und über Verstärkereinrichtungen an rund 60'000 Abonnenten in Zürich und Umgebung weiterleitet. In der ganzen Schweiz sollen rund eine Million Abonnenten über etwa 1700 grössere oder kleinere Anlagen dieser Art. versorgt werden.
Die SUISA fand, eine solche Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen bedürfe ihrer Bewilligung. Sie stiess dabei aber auf den Widerstand der Vereinigung Schweizerischer Gemeinschafts-Antennen-Betriebe, der auch die Rediffusion AG angehört.
B.- Im August 1976 klagte die SUISA beim Obergericht des Kantons Zürich gegen die Rediffusion AG auf Feststellung, dass die Beklagte den Abonnenten ihres Verteilnetzes in der Region Zürich nur mit Erlaubnis der Klägerin Radio- und Fernsehsendungen zuleiten dürfe.
Die Beklagte widersetzte sich diesem Begehren und erhob Widerklage auf Feststellung, dass sie ohne Erlaubnis der Klägerin alle von der SRG ausgestrahlten Radio- und Fernsehsendungen weiterleiten dürfe (Begehren 1), dass dies für andere, d.h. ausländische Sendungen ebenfalls gelte, soweit sie von den Abonnenten auch mit eigener Antennenanlage empfangen werden könnten (Begehren 2a), eventuell soweit der Empfang aufgrund internationaler Vereinbarung zulässig und frei sei (Begehren 2b).
Durch Entscheid vom 17. September 1979 wies das Obergericht die Klage der SUISA ob (Ziff. 1) und stellte in Gutheissung der drei Widerklagebegehren fest, dass die Beklagte ohne Erlaubnis der Klägerin ihren Abonnenten nicht nur die Programme der SRG (Ziff. 2a), sondern auch andere Radio- und Fernsehsendungen zuleiten dürfe, falls diese von den Abonnenten auch mit eigener Antenne empfangen werden könnten (Ziff. 2b) oder der Empfang aufgrund internationaler Vereinbarung zulässig und frei sei (Ziff. 2c).
Auf Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin hob das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 11. Juli 1980 Ziff. 2c dieses Urteilsspruches auf, weil die Beklagte diesbezüglich nur ein Eventualbegehren gestellt habe. Im übrigen wies es die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war.
C.- Die Klägerin hat gegen den Entscheid des Obergerichts auch Berufung eingelegt mit den Anträgen, ihn aufzuheben, ihr Feststellungsbegehren, das sie auf urheberrechtlich geschützte Werke beschränkt, gutzuheissen und die Widerklage abzuweisen, eventuell die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil in der vom Kassationsgericht korrigierten Fassung zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Aktivlegitimation der SUISA und die Passivlegitimation der Rediffusion AG sind nicht streitig, auch nicht mit Bezug auf ausländische Sendungen, die vom Obergericht freilich nur beiläufig behandelt worden sind. Die Klageberechtigung der SUISA für solche Sendungen ergibt sich daraus, dass sie sich auf Gegenseitigkeitsverträge mit ausländischen Verwertungsgesellschaften berufen kann und damit praktisch das gesamte Weltrepertoire nichttheatralischer Musik vertritt.
Dass die Feststellungsklagen beider Parteien prozessual zulässig sind, ist unbestritten und ebenfalls nicht zu beanstanden.
Selbst wenn der Anspruch, der ihnen zugrunde liegt, sich nicht schon aus dem materiellen Recht ergäbe, verstiesse die Zulassung der Klagen nicht gegen Bundesrecht (BGE 101 II 187 mit Hinweisen). Das Begehren der Klägerin ist allerdings dahin zu verdeutlichen, dass es sich nicht auf die sogenannten Eigensendungen der Beklagten bezieht, für die bereits eine Regelung besteht; es betrifft nur die von ihr weitergeleiteten Radio- und Fernsehprogramme und auch diese bloss insoweit, als es um "urheberrechtlich geschützte Werke" geht, wie im Berufungsantrag beigefügt worden ist. Etwas anderes konnte schon mit der ursprünglichen Fassung nicht gemeint sein.
Klarzustellen sind auch die Widerklagebegehren, die zwar zwischen Sendungen der SRG und anderen (d.h. ausländischen) unterscheiden, sich im Unterschied zum Begehren der SUISA aber nicht auf die Region Zürich beschränken. Das tut auch der angefochtene Entscheid nicht, obwohl seinen Erwägungen eine solche Beschränkung zugrunde liegen dürfte. Es kann dies allenfalls bedeutsam werden für ausländische Sendungen, welche nach dem Wortlaut des Widerklagebegehrens 2a und des entsprechenden Urteilsspruches (Ziff. 2b) nicht bloss im Raum Zürich, sondern überall ohne Erlaubnis der SUISA weitergeleitet werden dürfen, wo sie von Abonnenten mit eigener Antenne ebenfalls empfangen werden könnten. Das ist nicht mehr eine auf die Region Zürich bezogene Feststellung, wie sie mit der Hauptklage verlangt wird, sondern eine von den tatsächlichen Verhältnissen unabhängige Rechtsanwendung, die freilich mit den Urteilserwägungen der Vorinstanz nicht übereinstimmt.
2. Die Parteien streiten sich hauptsächlich über die Frage, unter welchen Voraussetzungen Sendungen, die zeitgleich und unverändert über Gemeinschaftsantennen weitergeleitet werden, einer Erlaubnis der Urheber bedürfen und deren Rechte finanziell abzugelten sind. Ob es sich dabei nur um Fernseh- oder auch um Radiosendungen handelt, rechtfertigt keine unterschiedliche Beurteilung. Vorweg zu klären ist dagegen, was unter einer Gemeinschaftsantenne zu verstehen ist, da damit Anlagen unterschiedlichster Grösse gemeint sein können; der Begriff reicht von der Dachantenne eines Mehrfamilienhauses über die gemeinsame Antenne mehrerer benachbarter Häuser oder Quartiere bis zur Grossanlage, über die eine ganze Stadt oder Region mit Sendungen versorgt wird (H.J. STERN, Die Weiterverbreitung von Radio- und Fernsehsendungen, Diss. Zürich 1970, S. 36). Vorliegend geht es um eine solche Grossanlage mit einem weitverzweigten Kabelnetz, über das in Zürich und Umgebung rund 60'000 Abonnenten die streitigen Sendungen empfangen.
Art. 12 URG sichert dem Urheber das ausschliessliche Recht, sein Werk durch Rundfunk zu senden (Abs. 1 Ziff. 5) und es zudem "mit oder ohne Draht öffentlich mitzuteilen, wenn diese Mitteilung von einem anderen als dem ursprünglichen Sendeunternehmen vorgenommen wird" (Ziff. 6); die öffentliche Mitteilung des Werkes durch eine Fernsehsendung ist der Rundfunksendung gleichgestellt (Abs. 2). Wer Urheberrechte im Sinne dieser Bestimmungen verletzt, ist gemäss Art. 42 Ziff. 1 lit. f URG zivil- und strafrechtlich verfolgbar. Nach Auffassung des Obergerichts ist eine solche Verletzung im vorliegenden Fall zu verneinen, weil die Beklagte keine Sendetätigkeit ausübe, sondern nur technische Empfangshilfe leiste. Entscheidend sei, dass sie die Sendungen zeitgleich und unverändert an einen Personenkreis weiterleite, der die gleichen Programme auch mittels einer Einzelantenne empfangen könnte. Im einen wie im andern Fall benötige der Empfänger eine Konzession der PTT und bezahle dafür eine Gebühr, von der die SUISA über die SRG einen Anteil zugunsten der Urheber beziehe; die Klage laufe darauf hinaus, sich für die gleiche Leistung zweimal bezahlen zu lassen, was missbräuchlich sei.
Das Obergericht stellt dabei ausschliesslich auf das URG ab und lässt die Berner Übereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und Kunst (RBUe) in der am 26. Juni 1948 in Brüssel revidierten Fassung (SR 0.231.13), selbst für die ausländischen Sendungen, ausser Betracht. Die Klägerin beharrt dagegen auf ihrem Standpunkt, dieses Abkommen sei hier, wie sich aus seinem Art. 4 Abs. 1 und Art. 68bis URG ergebe, unmittelbar anwendbar. Die Beklagte scheint aus dem Vorbehalt der nationalen Gesetzgebung in Art. 11bis Abs. 2 RBUe einen andern Schluss zu ziehen, räumt aber ein, dass die Schweiz von diesem Vorbehalt keinen Gebrauch gemacht hat und eine abweichende Beurteilung deshalb entfällt. Ebensowenig ist ihr entgangen, dass Lehre und Rechtsprechung zum Abkommen auch für die Auslegung von Art. 12 Abs. 1 Ziff. 5 und 6 URG von Bedeutung sind, weil der schweizerische Gesetzgeber diese Bestimmungen bewusst und wörtlich aus Art. 11bis Ziff. 1 und 2 RBUe übernommen hat (Botschaft vom 12. Oktober 1954 zur Revision des URG, BBl 1954 II S. 654).
3. Deswegen berufen die Parteien sich denn auch auf die Entstehungsgeschichte der übernommenen Normen, auf ausländische Urteile und internationale Bemühungen, das Abkommen in diesen Punkten auszulegen und der technischen Entwicklung gemäss fortzubilden.
a) In der Römer Fassung des Abkommens von 1928 wurde dem Urheber erstmals das Senderecht vorbehalten, dessen Umschreibung angesichts der technischen Möglichkeiten, Sendungen weiterzuverbreiten, in der Folge nicht mehr zu umgehen war. Aus den Vorarbeiten der Brüsseler Konferenz zu Art. 11bis RBUe entstand der Vorschlag, dass "toute nouvelle communication publique, soit par fil, soit sans fil, de l'oeuvre radiodiffusée" einer neuen Erlaubnis des Urhebers bedürfe. Diese Fassung ging einzelnen Delegationen zu weit, andern zu wenig weit und erschien zudem als zu vage. Auf Antrag von Belgien einigte man sich schliesslich auf die Wendung "toute communication publique", machte die Erlaubnis des Urhebers aber von der zusätzlichen Voraussetzung abhängig, "lorsque cette communication est faite par un autre organisme que celui d'origine" (A. BAUM, in GRUR 1949 S. 18 ff.).
Nach Auffassung der Klägerin ist damit das Erfordernis der "neuen Öffentlichkeit" fallengelassen worden. Die Beklagte bestreitet dies und ist zudem der Meinung, mit dem Merkmal des "autre organisme" habe man den Anspruch des Urhebers noch mehr einschränken wollen. Dass dies auch die Meinung der Konferenz gewesen sei, ist den von der Beklagten zitierten Voten indes nicht zu entnehmen. Auch im Generalrapport vom 25. Juni 1948, welcher der Verabschiedung des Abkommens am 26. Juni 1948 zugrunde lag, ist nur noch vom Erfordernis eines anderen Organismus die Rede (Text bei MESTMÄCKER/SCHULZE, Urheberrechtskommentar, Bd. II Anhang B/2). Hätte die Konferenz dieses Erfordernis bloss als Einschränkung der ersten Fassung betrachtet, wie die Beklagte behauptet, so hätte sie sich mit seiner Beifügung begnügen können. Das hat sie nicht getan, sondern statt einer "nouvelle communication publique" nur noch eine "communication publique" verlangt. Art. 11bis Ziff. 2 RBUe kann folglich auch dann erfüllt sein, wenn mit der Weiterleitung der Sendung nicht eine neue Öffentlichkeit oder ein neues Publikum erreicht, der Empfangsbereich der ursprünglichen Sendung also nicht erweitert wird.
In diesem Sinne werden die Vorarbeiten zur Brüsseler Fassung auch von zahlreichen Autoren, namentlich von M. WALTER gewürdigt, der sich damit (in GRUR Int. 1974 S. 120/21 und in Film und Recht 1975 S. 754/5) am gründlichsten auseinandergesetzt hat. Gleicher Auffassung ist D. GAUDEL (La télédistribution, Paris 1976, S. 23 ff. mit Hinweis auf andere franz. Autoren). R. DITTRICH (Kabelfernsehen und Probleme des Urheberrechts, in Internat. Gesellschaft für Urheberrecht 1979 S. 381 ff. und in Le droit d'auteur 1979 S. 27 ff.) widerspricht dem nicht, befürwortet aber aus anderen, vorwiegend technischen und gesetzgeberischen Überlegungen, dass man auf den Versorgungsbereich des ursprünglichen Senders abstellen sollte. Der historischen Auslegung folgen ferner J. VON UNGERN-STERNBERG (Die Rechte der Urheber an Rundfunk- und Drahtfunksendungen, München 1973 S. 36 ff. und 50; derselbe in GRUR 1973 S. 18/9). Ebenso NORDEMANN/VINCK/HERTIN (Internationales Urheberrecht, Düsseldorf 1977, N. 4 zu Art. 11bis RBUe) und E. ULMER (in GRUR 1980 S. 582 ff.). Schliesslich versteht auch D. REIMER (in GRUR Int. 1979 S. 93) die streitige Bestimmung nicht anders, hält sie aber für revisionsbedürftig, weil er wie DITTRICH auf den Versorgungsbereich des ursprünglichen Senders abstellen möchte.
Im schweizerischen Schrifttum nimmt STERN (Diss. S. 58 ff. und in Film und Recht 1975 S. 773) ebenfalls an, Art. 11bis Ziff. 2 RBUe setze keine neue Öffentlichkeit, keinen erweiterten Empfangsbereich voraus. Das ist auch die Meinung von K. GOVONI (Urheberrechtliche Probleme des Kabelfernsehens, S. 10). Nach M. J. LUTZ (Die Schranken des Urheberrechts nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1964 S. 133/4) spielte die Theorie der neuen Öffentlichkeit in der Schweiz eine bedeutsame Rolle, bevor die Brüsseler Fassung übernommen wurde. Zum gleichen Ergebnis wie die Beklagte gelangen hingegen R. GILLARD (L'antenne collective et la communication par fil au public en droit de propriété intellectuelle, Diss. Freiburg 1976 S. 40 f.), A. TRITTEN (Antenne commune et droit d'auteur, S. 6 ff.), PEDRAZZINI (in ZSR 96/1977 II S. 90) und sinngemäss D. BARRELET (Droit suisse des mass media, 1980 S. 163). Bei all diesen Autoren fällt jedoch auf, dass sie ihre Auffassung nicht begründen, geschweige denn sich mit gegenteiligen auseinandersetzen. Zu Unrecht beruft sich die Beklagte dagegen auf J. F. EGLI (Le droit de la radiodiffusion en Suisse, in ZSR 87/1968 S. 303), der das Kriterium der neuen Öffentlichkeit ausdrücklich ablehnt (S. 306).
b) Von den Parteien zitierte ausländische Urteile sind vom Obergericht übergangen worden, weil sie angeblich in der Schweiz nicht zur Rechtsfindung taugen. Soweit sie sich auf das Abkommen beziehen, können sie zu dessen Auslegung jedoch durchaus beitragen. Zu beachten ist dabei allerdings, dass sie teils auf Landesrecht beruhen, das dem Abkommen vorgeht, wenn ein Verbandsland von dem Vorbehalt des Art. 11bis Abs. 2 RBUe Gebrauch gemacht hat.
Aufschlussreich ist die Rechtslage in Belgien, wo das Abkommen unmittelbar anzuwenden ist. In einem Prozess gegen das Kabelunternehmen CODITEL wurde eine Verletzung von Art. 11bis Abs. 1 Ziff. 2 RBUe am 19. Juni 1975 von der ersten Instanz und am 30. März 1979 auch vom Appellationshof von Brüssel bejaht; beide beschränkten ihre Prüfung strikt auf die im Abkommen erwähnten Voraussetzungen und gingen weder auf technische Einzelheiten noch auf Fragen der neuen Öffentlichkeit näher ein. Der Hinweis der Beklagten auf ein Urteil des Appellationshofes von Antwerpen, der am 3. Dezember 1980 anders entschieden haben soll, hilft darüber nicht hinweg. Dieser Entscheid richtete sich gegen ein eigentliches Sendeunternehmen im Sinne von Art. 11bis Abs. 1 Ziff. 1 RBUe, das von dem in Ziff. 2 gemeinten Kabelunternehmen zu unterscheiden sei (S. 8 oben); er äusserte sich zum Urteil aus Brüssel denn auch mit keinem Wort.
Aus Österreich ist ein Prozess bekannt, in dem ein Kabelunternehmen in Feldkirch wegen Urheberrechtsverletzung verurteilt worden ist. Während die unteren Instanzen dabei auf die, allerdings nur teilweise Erweiterung des Versorgungsbereiches des Senders abstellten, hielt der Oberste Gerichtshof von Österreich in seinem Urteil vom 25. Juni 1974 diese Frage für unerheblich (GRUR Int. 1975 S. 68/9). In einem weiteren Verfahren gegen das Kabelunternehmen Telesystem entschied er am 12. November 1979 im gleichen Sinne. Die Kritik an dieser Rechtsprechung führte zur Revision des österreichischen Urheberrechtsgesetzes vom 2. Juli 1980, wobei in § 17 Abs. 3 die Drahtverbreitung von Sendungen des Österreichischen Rundfunks (ORF) sowie kleinere Gemeinschaftsantennen, denen nicht mehr als 500 Teilnehmer angeschlossen sind, von einer besonderen Urhebererlaubnis befreit und in § 59a für die Drahtverbreitung ausländischer Sendungen eine gesetzliche Lizenz vorgesehen wurden. Die Novelle unterscheidet sich dadurch deutlich von der schweizerischen Regelung und ergibt daher nichts zugunsten der Beklagten.
Für die Auffassung der Beklagten spricht dagegen die Rechtsprechung in den Niederlanden, wo zwei Klagen gegen das Kabelunternehmen Amstelveen abgewiesen worden sind. Das Bezirksgericht Amsterdam bejahte zwar eine "communication publique" im Sinne der RBUe, die keinen neuen Publikumskreis voraussetze; es lehnte einzig die nach Landesrecht erforderliche eigenständige Veröffentlichung ab. Auf Appellation hin verwarf der Gerichtshof von Amsterdam am 12. Juni 1980 diese Unterscheidung und bestätigte das erstinstanzliche Urteil, ohne sich mit der RBUe auseinanderzusetzen, weil die streitigen Sendungen auch direkt über Einzelantennen hätten empfangen werden können (Urteil S. 4).
Zwei Entscheide deutscher Gerichte sprechen im Ergebnis ebenfalls für die Beklagte, weil die Klagen der deutschen Verwertungsgesellschaft GEMA gegen die Bundespost wegen deren Kabelnetze in Hamburg und Nürnberg abgewiesen worden sind. Diese Urteile, die inzwischen vom Bundesgerichtshof bestätigt worden sein sollen, setzen sich jedoch nicht mit dem Abkommen auseinander; sie halten vielmehr gestützt auf Landesrecht für entscheidend, ob ein Kabelnetz der Sender- oder Empfangsseite zuzurechnen sei. Das Landgericht Hamburg fand am 6. Januar 1978, dass mit einem solchen Netz kein neuer Hörerkreis erschlossen werde, stehe der Annahme einer Sendung nicht im Wege; Unternehmen mit Gemeinschaftsantennen und echten Drahtfunk- oder Kabelübermittlungssystemen seien aber auseinanderzuhalten (S. 15/16). Das Hanseatische Oberlandesgericht bestätigte am 14. Dezember 1978 dieses Urteil, wobei es als urheberrechtlich relevant nur eine "rundfunkmässige" Weitersendung gelten liess. Es verneinte dieses Erfordernis, weil die Bundespost kein Programm gestalte und auch nicht eine die normalen Empfangsmöglichkeiten wesentlich übersteigende Programmauswahl biete. Unter diesen Umständen müsste eine Anlage schon von erheblicher Grösse sein und einem grösseren Abonnentenkreis dienen, um als Drahtrundfunk zu gelten; das lasse sich bei Netzen mit 3000 bzw. 6000 Anschlüssen nicht sagen (S. 29/30). Danach könnte bei grösseren Anlagen also auch anders entschieden werden.
Soweit diese ausländischen Urteile die RBUe nicht schlicht ignorieren, wie das für die Niederlande und Deutschland der Fall ist, bestätigen sie die dargelegten Auslegung von Art. 11bis Ziff. 2. Das nimmt auch E. ULMER an (in GRUR 1980 S. 584). Die ausländische Rechtsprechung rechtfertigt daher ebenfalls nicht, die Bestimmung entgegen ihrem Wortlaut auszulegen und dabei entscheidend auf die Frage der neuen Öffentlichkeit oder den erweiterten Empfangsbereich abzustellen. Die deutschen Urteile zeigen übrigens deutlich, wie schwer in der Rechtsprechung taugliche Kriterien zu finden sind, um urheberrechtlich relevante Kabelfernsehbetriebe von nicht relevanten abzugrenzen.
c) Gewichtige Anhaltspunkte ergeben sich schliesslich aus den internationalen Bemühungen, die streitigen Bestimmungen des Abkommens auszulegen oder fortzubilden. Das gilt vorweg vom Guide de la Convention de Berne, der 1978 von der Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) herausgegeben worden ist. Darin ist ebenfalls nur von den in Art. 11bis Ziff. 2 RBUe genannten Kriterien, nicht vom zusätzlichen Erfordernis einer neuen Öffentlichkeit die Rede, wobei es aber Sache der nationalen Gesetzgebung sei, zwischen öffentlicher Mitteilung nach RBUe und blossem Empfang abzugrenzen (N. 10 zu Art. 11bis). In Expertengesprächen vom Januar 1979 zum Strassburger Fernsehabkommen wurde deutlich, dass ein Abstellen auf den direkten Empfangs- bzw. Versorgungsbereich nicht befriedige, weil dieser weder technisch zu umschreiben noch rechtlich verlässlich sei; als nötig erschien eine Annäherung der nationalen Gesetzgebung. Eine von der UNESCO und der OMPI eingesetzte Expertengruppe fand bereits im Juni 1977, dass der Begriff des direkten Empfangsbereichs Art. 11bis RBUe fremd sei; dieses Kriterium wurde noch 1980 von den nämlichen Experten überdies verworfen, weil Kabelunternehmen sich immer an ein anderes, wenn auch teilweise gleiches Publikum wendeten, da sonst für sie kein Bedürfnis bestünde.
Äusserungen der Interessenverbände vermögen dagegen weniger zu überzeugen. Immerhin ergibt sich aus den Akten, dass sei längerer Zeit internationale Verbände der Urheber- bzw. Verwertungsgesellschaften, der Sendeanstalten und der Kabelunternehmen miteinander verhandeln. Danach scheinen die Kabelunternehmen den Grundsatz anzuerkennen, Urheberrechtsentschädigungen zu schulden; sie bestreiten ihn jedoch für den Bereich der direkten Empfangszone.
4. Da die Novelle des URG mit der Brüsseler Fassung der RBUe übereinstimmen sollte, gilt das zum Abkommen Gesagte auch für die Auslegung des revidierten Art. 12 Abs. 1 Ziff. 6 URG. In der bundesrätlichen Botschaft zur Ratifikation der RBUe wird freilich erklärt, nach deren Art. 11bis Ziff. 2 bedürfe sowohl die Reemission wie die Radiodistribution einer Erlaubnis des Urhebers, wenn sie von einem andern als dem ursprünglichen Organismus vorgenommen werde, denn diesfalls könne die Sendung von einem Personenkreis empfangen werden, der vom ursprünglichen Sendeunternehmen nicht erreicht werde (BBl 1954 II S. 608). Die Beklagte, welche die gleichzeitige Botschaft zum URG als ungenau bezeichnet, sieht darin zu Unrecht die massgebende Auslegung des Abkommens. Sie übersieht, dass die Botschaft damit nur den Grund der Neuregelung, nicht eine zusätzliche Schranke angibt. Die Möglichkeit sodann, einen neuen Personenkreis zu erreichen, ist beim Kabelfernsehen stets gegeben. Schliesslich fällt auf, dass der Bundesrat die Befürchtungen von Rediffusion, Radibus und PTT gegen die aus dem Abkommen übernommene Bestimmung nicht etwa mit dem Hinweis entkräftete, mangels neuer Öffentlichkeit fielen diese Betriebe nicht unter die Norm; er hob vielmehr hervor, dass die SRG damals die Urheberrechte für alle drei Organisationen abgalt (S. 612 und 656).
Die Beklagte will ferner mit den Entwürfen zur hängigen Revision des URG dartun, wie der Gesetzgeber heute die Frage gestützt auf das Abkommen regeln würde. Einer neuen Erlaubnis bedarf nach den Vorentwürfen (VE) wie bisher die Weitersendung (auch mittels Draht) durch ein anderes als das ursprüngliche Sendeunternehmen, wobei es der Rechtsprechung überlassen bleiben soll, diesen Begriff von Fall zu Fall zu umschreiben (VE I Art. 14 Ziff. 7 und Erläuterungen S. 47/8). Gleich verhält es sich nach dem. VE II, der ausdrücklich davon absieht, zwischen Einrichtungen, welche nur gemeinschaftlichem Empfang dienen, und andern, die eigentlichen Radio- und Fernsehanstalten gleichzusetzen sind, eine Grenze zu ziehen; der Entscheid über die Frage, ob die umstrittene, drahtgebundene Übermittlung von Sendungen unter die genannte Bestimmung falle, wird ebenfalls dem Richter vorbehalten (Art. 14 Ziff. 5 und Erläuterungen S. 11/12). Die Expertenkommissionen haben somit die RBUe jedenfalls nicht dahin verstanden, dass eine neue Erlaubnis des Urhebers nur im Fall einer "neuen Öffentlichkeit" erforderlich sei, sonst hätten sie dies ausdrücklich gesagt.
Das Obergericht entnimmt die Theorie der "neuen Öffentlichkeit" nicht den Materialien zur RBUe, die es ja ignoriert, sondern sieht darin eine zweckmässige Möglichkeit zur Lückenfüllung. Auch die Beklagte geht von einer Lücke aus, die von der Klägerin aber mit Recht bestritten wird. An der Brüsseler Konferenz wurde eindeutig die Weiterverbreitung gesendeter Werke durch Draht geregelt. Damals waren zudem sowohl das Netz des Telephonrundspruchs wie Netze der Rediffusion und der Radibus bereits in Betrieb. Dass man die stürmische Weiterentwicklung der Einrichtung nicht voraussah, ist ebenso unerheblich wie der Umstand, dass die genannten Unternehmen damals noch vermehrt Eigenprogramme verbreiteten. Es geht also keineswegs darum, einen neuen Schutztatbestand zu schaffen, der weder vom Abkommen noch vom URG geregelt wird; zu entscheiden ist vielmehr, ob der Schutz von Art. 11bis Ziff. 2 RBUe und Art. 12 Ziff. 6 URG zulasten der Urheber durch eine zusätzliche Voraussetzung eingeschränkt werden darf. Da dies zu verneinen ist, bleibt es dabei, dass Abkommen und schweizerisches Recht den Anspruch des Urhebers bei Weiterverbreitung eines gesendeten Werkes nur vom Vorliegen einer öffentlichen Mitteilung durch ein anderes als das ursprüngliche Sendeunternehmen abhängig machen, gleichviel ob damit der ursprüngliche Sendebereich erweitert wird oder nicht.
Entgegen dem angefochtenen Urteil kann somit nicht entscheidend sein, dass die Beklagte mit ihrem Kabelnetz nicht eine "neue Öffentlichkeit" schafft. Es kann deshalb offen bleiben, ob die vom Obergericht festgestellten tatsächlichen Verhältnisse zum Empfangsbereich der ursprünglichen Sendungen dafür genügen würden oder auf einem Versehen und einer Verletzung vom Art. 8 ZGB beruhen, wie die Klägerin behauptet. Jedenfalls hat das Kassationsgericht die Feststellungen des Obergerichts dahin präzisiert, dass die Beklagte auch im direkten Empfangsbereich neue Empfänger gewinnen könne, da die Empfangsbedingungen bei ihr unter Umständen günstiger seien; dies veranlasste die Beklagte denn auch, ihre Netze aufzubauen. Damit stimmt überein, was in den Vorbereitungen der RBUe, in der angeführten Lehre und in den Expertenkommission immer wieder betont worden ist, dass nämlich das Kriterium des normalen Empfangsbereichs und damit der neuen Öffentlichkeit nicht dazu taugt, die Ansprüche der Urheber abzugrenzen (vgl. zur technischen Problematik insbesondere R. DITTRICH, Kabelfernsehen und Probleme des Urheberrechts, S. 394/5). Die Abgrenzung wird nicht dadurch erleichtert, dass auf ein Zielpublikum abgestellt wird.
Das Obergericht und die Beklagte möchten das streitige Merkmal gleichwohl nicht nur zur Lückenfüllung, sondern auch zur Auslegung der in Art. 12 Ziff. 6 URG formulierten Voraussetzungen verwenden. Das Erfordernis der neuen Öffentlichkeit ist indes nach der Entstehungsgeschichte zur gleichen Bestimmung der RBUe ausdrücklich fallengelassen worden; es darf folglich nicht auf dem Umweg über andere Begriffe wieder eingeführt werden (WALTER, in GRUR Int. 1974 S. 121). Die gegenteilige Äusserung von STERN (Diss. S. 63/4, ebenso in Schweizerische Mitteilungen 1970 S. 203) ist wohl dahin zu verstehen, dass ein neuer Hörerkreis den Urheberanspruch zusätzlich rechtfertigen kann, sein Fehlen ihn aber nicht ausschliesst. Im vorliegenden Fall ist daher unbekümmert um eine solche Erweiterung des Personenkreises zu prüfen, ob die Voraussetzungen von Art. 12 Ziff. 6 URG erfüllt sind.
5. Zu diesen Voraussetzungen gehört vorweg eine "öffentliche Mitteilung" ("communication publique"). Im Unterschied zur vorangehenden Ziff. 5 und der entsprechenden Ziff. 1 von Art. 11bis RBUe ist in Ziff. 6 nicht von "Sendung" ("radiodiffusion") die Rede, weil diese Bestimmung neben der drahtlosen Weitersendung ausdrücklich auch die Weiterleitung durch Draht erfasst und beide gleich behandelt wissen will. Eine öffentliche Mitteilung lässt sich schon nach dem vorstehenden Ergebnis nicht damit verneinen, dass sie sich nicht an ein neues Publikum richte. Andere Gründe vermögen aber die Beklagte und die Vorinstanz nicht anzuführen; sie nehmen insbesondere nicht an, die Öffentlichkeit werde dadurch ausgeschlossen, dass die Beklagte so oder anders nur die an ihr Netz angeschlossenen Abonnenten versorgen kann. Wollte man die streitige Bestimmung der RBUe und des URG so auslegen, so verlöre sie für die Drahtverbreitung jeden Sinn.
Dass ihre Tätigkeit im Raume Zürich als öffentliche Mitteilung anzusehen ist, versucht die Beklagte angesichts der 60'000 Abonnenten, die an ihr Kabelnetz angeschlossen sind, mit Recht nicht zu bestreiten. Welche Mindestzahl allgemein erforderlich ist, braucht nicht entschieden zu werden. Jedenfalls bietet der Begriff der Öffentlichkeit ein taugliches Kriterium, um den urheberrechtlich freien Privatempfang etwa durch die Gemeinschaftsantenne eines Mehrfamilienhauses oder einer geschlossenen Überbauung von der "öffentlichen Mitteilung" abzugrenzen. Dieser Meinung sind insbesondere STERN (in Mitteilungen 1970 S. 201, ferner in Film und Recht 1975 S. 772), GOVONI (S. 8) und VON UNGERN-STERNBERG (S. 82/3 und 88). Die Beklagte kann ihre Anlage weder mit solchen Gemeinschaftsantennen vergleichen, noch sich darauf berufen, dass in den Vorarbeiten zur Brüsseler Konferenz Empfangsanlagen für ein Mehrfamilienhaus oder eine Gruppe von solchen als urheberrechtlich frei bezeichnet worden sind. Hinsichtlich der Abgrenzung der öffentlichen Mitteilung vom urheberrechtlich freien Privatempfang sollte der Gesetzgeber die Möglichkeit nutzen, die ihm das Abkommen bietet (GUIDE OMPI, S. 80 N. 10; VON UNGERN-STERNBERG, S. 32; EGLI, S. 304).
6. Art. 12 Ziff. 6 URG setzt ferner voraus, dass die öffentliche Mitteilung von einem andern als dem ursprünglichen "Sendeunternehmen" ausgeht. Die Beklagte bestreitet auch diese Voraussetzung, weil sie kein Sendeunternehmen sei.
a) Gemäss Art. 31 Abs. 1 RBUe ist der französische Text des Abkommens massgebend, der in Art. 11bis Ziff. 2 bloss verlangt, dass "cette communication est faite par un autre organisme que celui d'origine" (FFS 1954 II 623); dem entspricht auch die englische Fassung ("by a body other than the original one"), welche ebenfalls offizielle Bedeutung hat. Die Botschaft des Bundesrates zur RBUe folgt selbst in der deutschen Fassung dem französischen Text und spricht "von einem andern als dem Ursprungsorganismus" (BBl 1954 II 608). Dass die davon abweichende deutsche Übersetzung keine materielle Bedeutung hat, ist auch in der deutschen und österreichischen Lehre unbestritten (VON UNGERN-STERNBERG, S. 49 f. und 60/61; WALTER, S. 122; NORDEMANN/VINCK/HERTIN, N. 3 zu § 20).
Dagegen ist auch mit dem Einwand nicht aufzukommen, die deutsche Fassung des Gesetzes habe diesbezüglich selbständige Bedeutung. Dem steht schon der französische Gesetzestext entgegen, der mit dem massgebenden Wortlaut des Abkommens übereinstimmt. Als zutreffend erweist sich auch der italienische Gesetzestext, weil er eine Mitteilung verlangt, die "non sia fatta dall'azienda originaria di emissione". Die dem Abkommen entsprechenden romanischen Texte machen deutlich, dass die ursprüngliche Sendung zwar von einem Sendeunternehmen ausgehen muss, für die Weiterleitung aber auch ein anderes Unternehmen genügt. Die missverständliche deutsche Fassung kann daher nicht etwas anderes sagen wollen (STERN, in Mitteilungen 1970 S. 201/2; GOVONI, S. 7). Freilich wird in den VE von 1971 und 1974 die französische Fassung der unzutreffenden deutschen Übersetzung angepasst, indem nun in Art. 14 ebenfalls von einem "autre organisme émetteur" die Rede ist. In den Erläuterungen zum VE I wird dabei ohne weitere Begründung auf das geltende Recht verwiesen, zugleich aber erklärt, es handle sich "um ein anderes Sende- oder Drahtübermittlungsunternehmen" (S. 47 und 50). Das ist widersprüchlich und daher kein Grund, das geltende Recht anders auszulegen.
b) Dass die Beklagte im Verhältnis zur SRG und ausländischen Sendern als ein anderes Unternehmen anzusehen ist, bestreitet sie im übrigen nicht. Sie hält den Streit über die Auslegung des Unternehmensbegriffs vielmehr für müssig, weil RBUe und URG jedenfalls ein "Weitersenden" verlangten und das begrifflich nur einem "Sendeunternehmen" möglich sei. Dem ist vorweg entgegenzuhalten, dass die massgebenden Bestimmungen gerade nicht von einem "Weitersenden" handeln, sondern unter der Bezeichnung "Mitteilung" die Weiterleitung durch Draht der drahtlosen gleichsetzen.
Nach technischen Gesichtspunkten lässt sich nicht klären, ob das Kabelfernsehen dem Sende- oder dem Empfangsbereich zuzuordnen ist. Die Übergänge sind fliessend; eine Vermutung ergibt sich höchstens daraus, dass mit der Grösse des Netzes auch der technische Aufwand steigt und grosse Unternehmen daher eher der Sendeseite zuzurechnen sind (STERN, Diss. S. 34 ff., 41 und 49; ders. in Mitteilungen 1970 S. 198; GOVONI, S. 5; GAUDEL, S. 22; VON UNGERN-STERNBERG, S. 9, 38 und 88). Auch für die Beklagte besteht technisch kein grundsätzlicher Unterschied zwischen einer gewöhnlichen Hausantenne und der grössten Gemeinschaftsantenne. Sie urheberrechtlich gleich behandeln zu wollen, geht aber im vornherein nicht an, weil diesfalls die Drahtvermittlung von der RBUe und dem URG wieder ausgenommen würde. Wenn die deutsche Rechtsprechung das Kabelfernsehen nicht als Sendung versteht und deshalb urheberrechtlich freistellt, so beruht dies vor allem darauf, dass § 20 des deutschen URG auch die Weiterverbreitung durch Draht unter dem Begriff des Senderechts regelt; bezeichnend ist immerhin, dass die Hamburger Gerichte in ihren Urteilen vom 6. Januar und 14. Dezember 1978 für grosse Kabelunternehmen einen Vorbehalt machten.
In technischer Hinsicht stellt das Obergericht lediglich fest, dass die Beklagte die Sendungen mit ihren Empfangsanlagen auf dem Ütliberg und in den Felsen der Falätsche auffange, sie über Koaxialkabel der Kopfstation in Zürich zuführe, dort für die Kabelübertragung aufbereite und dann über das mit Verstärkeranlagen versehene Blocknetz den Abonnenten ins Haus liefere. Ob daraus gefolgert werden kann, die Beklagte übe keine Sendetätigkeit aus, sondern erbringe eine blosse technische Hilfeleistung, ist fraglich, jedenfalls aber nicht ausschlaggebend. Das entscheidende Kriterium, eine Sendetätigkeit zu verneinen, ist nämlich nach der Auffassung der Vorinstanz darin zu erblicken, dass die empfangenen Sendungen zeitgleich und unverändert an die Abonnenten weitergeleitet werden. Deshalb vergleicht das Obergericht die Tätigkeit der Beklagten denn auch mit den Weitersendungen, die von den Hilfssendern (Relaisstationen) der SRG ausgingen und urheberrechtlich frei seien. Es übersieht dabei aber, dass in der Brüsseler Konferenz das Kriterium des andern Unternehmens gerade eingefügt worden ist, um die Weitersendung innerhalb des gleichen Unternehmens nicht von einer neuen Erlaubnis des Urhebers abhängig zu machen. Mit dem Vergleich widerlegt die Vorinstanz daher ihren eigenen Schluss, wird die Beklagte doch als anderes Unternehmen eingeschaltet, was für die Hilfssender, welche die PTT-Betriebe der SRG zur Verfügung stellen, nicht zutrifft. Umsoweniger ist zu verstehen, wie die Vorinstanz im gleichen Zusammenhang erklären kann, es sei unerheblich, dass die Beklagte als rechtlich selbständige Organisation erscheine.
c) Mit Art. 11bis Ziff. 2 RBUe dürfte nur die zeitgleiche Weiterverbreitung einer Sendung gemeint sein, weil jede Verschiebung eine Aufzeichnung voraussetzt und die Verbreitung sodann wieder als (drahtlose) Erstsendung im Sinne von Art. 11bis Ziff. 1 RBUe oder als Übertragung (durch Draht) gemäss Art. 11 Ziff. 2 erfasst wird (VON UNGERN-STERNBERG, S. 50/51; GILLARD, S. 36 ff.; anderer Meinung EGLI, S. 302). Dass die Bestimmung zumindest für die zeitgleiche Sendung gilt, steht dagegen bei allen Autoren ausser Zweifel.
Nach herrschender Lehre kommt urheberrechtlich auch darauf nichts an, ob die übernommenen Sendungen integral und unverändert weitergeleitet werden. H. HUBMANN glaubte 1980 in einem Vortrag in München (in Kabelfernsehprojekte, S. 31) in der Programmgestaltung den entscheidenden Unterschied zwischen Sendung und Empfang zu erkennen, doch stiess er schon in der anschliessenden Diskussion auf Widerspruch (S. 76). GILLARD (S. 106), SCHULZE (Urheberrechtskommentar, Frankfurt 1978, S. 3 zu § 20) und NORDEMANN/VINCK/HERTIN (N. 4 zu § 20) lehnen dieses Kriterium ausdrücklich ab; das tut jedenfalls für grosse Unternehmen auch VON UNGERN-STERNBERG (S. 9, 61 und 88). In der Tat ist nicht zu ersehen, wie sich daraus eine tragfähige Abgrenzung ergeben könnte. Nach der Feststellung des Obergerichts hat die Beklagte in Zürich ein eigenes Studio, in dem sie Musiksendungen für gewisse Tageszeiten zusammenstellt. Diese Sendungen liegen nicht im Streit, zeigen aber, dass die Beklagte eigene Programme gestalten kann und daher nach ihrer eigenen Terminologie als Sendeunternehmen anzusehen ist, selbst wenn die Feststellung der Vorinstanz sich nur auf Radiosendungen beziehen sollte. Entscheidend bleibt jedoch so oder anders, dass den Materialien zur RBUe und zum URG nichts zu entnehmen ist, was dem Richter erlauben würde, die Urheberansprüche aus einer Weiterleitung der Sendungen von einer eigenen Programmgestaltung abhängig zu machen. Daran ändert auch nichts, dass die Beklagte und die Radibus AG früher angeblich noch mehr eigene Programme gestalteten als heute. Darauf wird selbst in den hängigen Revisionsarbeiten nicht abgestellt; dies wäre umso weniger zu verstehen, als heute auch im Kabelfernsehen die Tendenz besteht, den Programmdienst der Unternehmen durch eigene Lokalsendungen zu erweitern (J.P. MÜLLER, Rundfunkorganisation und Kommunikationsfreiheit, 1979 S. 246/7; BARRELET, S. 59 und 210/11) oder gar Werbesendungen zuzulassen.
d) Zusammenfassend kann sich im vorliegenden Fall somit bloss fragen, ob die Beklagte als ein von den Sendeunternehmen unabhängiges Unternehmen eine öffentliche Mitteilung vornehme, indem sie Sendungen der SRG oder ausländischer Sendeanstalten über ihre Anlagen verbreitet. Das ist nach den angestellten Überlegungen zu bejahen, und zwar unbekümmert darum, ob sie Abonnenten bedient, welche die Sendungen auch über Einzelantennen empfangen könnten. Für Sendungen von Werken, die urheberrechtlich geschützt sind, bedarf sie daher einer Erlaubnis der SUISA. Durch ihr eigenmächtiges Vorgehen verletzte sie entgegen der Annahme des Obergerichts die den Urhebern in Art. 12 Ziff. 6 URG vorbehaltenen Rechte. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und das Rechtsbegehren der Klägerin grundsätzlich zu schützen. Damit wird nur die Feststellung verlangt, dass die Sendungen nicht ohne Erlaubnis der SUISA verbreitet werden dürfen; über mehr ist folglich nicht zu entscheiden. Da die Aktivlegitimation der Klägerin anerkannt ist, braucht insbesondere nicht geprüft zu werden, ob die SUISA über alle erforderlichen Rechte verfüge.
7. Vorinstanz und Beklagte sind der Meinung, die dargelegte Rechtsauffassung sei insbesondere wegen finanzieller Auswirkungen nicht gerechtfertigt. Die Beklagte bezieht in der Region Zürich jährlich Fr. 156.- Gebühren von ihren Abonnenten, die zudem den PTT-Betrieben Fr. 120.- für die Empfangskonzession bezahlen. Nach dem Ausgang des Berufungsverfahrens ist damit zu rechnen, dass die Beklagte die ihr auferlegten Urheberrechtsentschädigungen auf die Abonnenten abwälzen, ihre Gebühr also erhöhen wird. Das darf jedoch den Entscheid des Richters nicht beeinflussen, denn es liegt in der Natur der Sache, dass der Genuss eines geschützten Werkes sich für das Publikum verteuert, wenn der Urheber dafür zu entschädigen ist.
Das Obergericht billigt dem Urheber zwar eine Entschädigung für jede Werknutzung zu, empfindet es aber als missbräuchlich, wenn er sich für die gleiche Leistung doppelt bezahlen lasse. Dem hält die Klägerin mit Recht entgegen, dass es vorliegend nicht um eine, sondern um zwei urheberrechtlich relevante Leistungen geht, weil das Gesetz neben der Sendung auch die Weiterleitung von der Erlaubnis des Urhebers und damit von einer separaten Vergütung abhängig macht. Dies deckt sich mit der Vorschrift, die für die Verbreitung von Sendungen durch Lautsprecher gilt (Art. 12 Ziff. 7 URG). Allgemeine Ausführungen zum Wesen der Werknutzung (TROLLER, Immaterialgüterrecht II S. 783) vermögen an dieser positiven Regelung nichts zu ändern. Ebensowenig ist mit gebühren- oder konzessionsmässigen Überlegungen eine "neue Öffentlichkeit" zu konstruieren, wenn RBUe und URG nicht auf dieses Kriterium abstellen. Da es sich bei der Beklagten um ein anderes Unternehmen handelt, versagen auch in diesem Zusammenhang die vom Obergericht gezogenen Parallelen zu den Hilfssendern der SRG und der als aufschlussreich bezeichnete Vergleich mit dem Telephonrundspruch.
Aufschlussreich am Beispiel des Telephonrundspruchs ist dagegen, dass dieser mit Bezug auf die Sendungen der SRG urheberrechtlich frei ist, dass er aber bezüglich eigener Programme und der Verbreitung ausländischer Sendungen einer Erlaubnis bedarf und die SRG die Urheberrechte der SUISA gegenüber zusätzlich abgilt. Das ist in Ergänzung zum angefochtenen Urteil auch vom Kassationsgericht festgestellt worden, weshalb offen bleiben kann, ob dem Obergericht in diesem Punkte ein Versehen unterlaufen sei. Der Telephonrundspruch befindet sich insoweit durchaus in der gleichen Rechtslage wie die Beklagte. Aus der Botschaft zur Revision von Art. 12 Ziff. 6 URG erhellt, dass 1954 von der SRG die entsprechenden Rechte auch zugunsten der Rediffusion und der Radibus AG abgegolten wurden (BBl 1954 II 656); die Vorinstanz bemerkt daher zu Recht, dass damals die Tätigkeit dieser Gesellschaften von der Sendeerlaubnis der SRG miterfasst wurde.
Wichtiger als die damalige Parallele zum Telephonrundspruch ist die Diskrepanz, die darin besteht, dass die SRG heute keine Rechte der Beklagten mehr abgilt, weil nun der für sie gültige Tarif A der SUISA nur noch den Telephonrundspruch einschliesst, alle anderen Unternehmen mit Gemeinschaftsantennen aber ausdrücklich ausnimmt (D. STAUFFACHER, Der Sendevertrag, Diss. Zürich 1979 S. 67/8). Das wird auch von der Vorinstanz anerkannt, aber als unerheblich erklärt, weil es vorliegend nur auf die Gesetzesmaterialien ankomme. In diesem Zusammenhang geht es indes nicht um die Auslegung der RBUe, sondern ausschliesslich darum, ob auch heute die Tätigkeit der Beklagten von der Sendererlaubnis der SRG erfasst und ob die Urheberrechte noch immer auf diesem Wege abgegolten werden. Dabei ist erneut bezeichnend, dass der Bundesrat in der Botschaft nicht davon ausging, die Rediffusion bedürfe keiner Urhebererlaubnis; er stützte deren Berechtigung vielmehr auf die damalige Vereinbarung der SUISA mit der SRG. Unerheblich ist schliesslich, ob eine einseitige Änderung des Tarifs vorliegt, wie die Beklagte behauptet; das ändert nichts am Umstand, dass die SRG heute keine solchen Rechte mehr abgilt.
8. Das Vorgehen der SUISA soll ferner missbräuchlich sein, weil die Abonnenten der Beklagten auf diese Weise für den Kabelempfang mehr Urheberrechtsentschädigungen zu zahlen hätten, als wenn sie die gleiche Sendung direkt über eine Individualantenne empfangen würden. Damit übernimmt das Obergericht auch hier die von der Beklagten verfochtene These, die offenbar auf GILLARD (S. 145 ff.) zurückgeht.
a) Dazu ist vorweg zu bemerken, dass in der Schweiz jeder Radio- und Fernsehteilnehmer eine Empfangskonzession der PTT benötigt und dafür jährlich eine Gebühr zu zahlen hat. An diesen Einnahmen ist die SRG beteiligt. Sie erwirbt ihrerseits durch Einzel- oder Kollektivvereinbarungen die erforderlichen Urheberrechte. Mit der SUISA rechnet sie gestützt auf den Tarif A ab, welcher gemäss Art. 4 VerwG der Genehmigung durch eine Eidg. Schiedskommission bedarf. Nach diesem Tarif werden von der SRG die Rechte für den Telephonrundspruch, für ihre Eigensendungen und für die von ihr übernommenen ausländischen Sendungen abgegolten. Im Jahre 1975 soll die SRG der SUISA dafür rund 11 Mio. Franken bezahlt haben. Zwischen der Beklagten und der SUISA gilt eine Regelung über die Entschädigung bei Verbreitung von Eigenprogrammen, nicht aber bei Übernahme schweizerischer oder ausländischer Radio- und Fernsehprogramme. Für die Vorinstanz ist entscheidend, dass die Beklagte sich nur an Abonnenten wendet, welche über die PTT-Empfangskonzession ebenfalls von der Sendegebühr der SRG erfasst werden, womit die Urheber für ihre Rechte entschädigt seien. Das trifft in dem hier massgebenden Bereich indes nicht zu, weil die SRG nach dem Tarif A die Urheberrechte nicht auch zugunsten der Beklagten erwirbt und vergütet. Was das Obergericht über eine angebliche Vertretung der Empfangskonzessionäre durch die SRG gegenüber der SUISA ausführt, ist deshalb belanglos.
Nach den Konzessionsvorschriften muss die SRG ihre Programme den Kabelunternehmen zur Verfügung stellen, die sie ihrerseits zu verbreiten haben. Obschon das urheberrechtlich irrelevant ist (VON UNGERN-STERNBERG, S. 60 Anm. 176), versucht die Beklagte daraus eine Pflicht der SRG abzuleiten, auch die entsprechenden Urheberrechte zu erwerben. Das widerspricht sogar der für die Beklagte geltenden Konzession, wonach es ihre Sache ist, allfällige Urheberrechte zu vergüten. Für die Mitglieder der SUISA ist zudem allein entscheidend, dass mit ihnen darüber nicht abgerechnet wird.
b) Ähnlich verhält es sich mit dem Argument des Obergerichts, nach den Konzessionsvorschriften müsse die SRG ihre Programme gesamtschweizerisch ausstrahlen, und zwar mit allen technischen Mitteln, ohne dass sie dafür eine neue Erlaubnis der Urheber einholen müsse. Urheberrechtlich trifft dies nur insoweit zu, als sich die SRG zusammen mit den PTT eigener technischer Mittel bedient; für die Verbreitung der Sendungen durch ein anderes Unternehmen, nämlich die Beklagte, ist dies hingegen nicht der Fall. Das Argument des Obergerichts vermöchte zudem nur dort zu überzeugen, wo ein Kabelnetz Lücken im Empfangsbereich der SRG schliesst, was im Raume Zürich gerade nicht der Fall sein soll. Wieweit Kabelunternehmen im Weg der Gesetzgebung urheberrechtlich in einen nationalen Sendeauftrag einbezogen werden können und sollen, wie dies in der österreichischen Gesetzesnovelle vom 2. Juli 1980 gestützt auf den Versorgungsauftrag des ORF geschehen ist, braucht hier nicht erörtert zu werden, weil das geltende Recht anzuwenden ist.
Nicht übersehen werden darf freilich, dass jeder Kabelabonnent genau wie der Benützer einer Hausantenne eine PTT-Konzession benötigt und dafür Gebühren zahlt, von denen im einen wie im anderen Fall der gleiche Anteil über die SRG der Klägerin zukommt. Die Gutheissung der Klage kann deshalb dazu führen, dass der Kabelabonnent künftig mehr an Urhebervergütungen aufbringen muss als der Direktempfänger, und zwar auch für Sendungen der SRG. Dieses doch auffallende Ergebnis kann die Klägerin nicht damit rechtfertigen, dass SRG und PTT, wenn sie die Kabelnetze selbst erstellen und betreiben würden, dafür höhere Konzessionsgebühren beziehen müssten, von denen die Klägerin wiederum ihren Anteil beanspruchen könnte. Das mag nach dem geltenden Tarif zutreffen, doch entfiele dabei ein zusätzlicher Vergütungsanspruch der Urheber, weil es diesfalls nicht um Verbreitung durch ein anderes Unternehmen geht. Auch die Auffassung der Beklagten vermag für jene Gegenden nicht zu überzeugen, in denen ihre Abonnenten die SRG-Sendungen mit einer gewöhnlichen Hausantenne nicht oder jedenfalls nicht einwandfrei empfangen könnten; sie beschränkt sich denn auch auf den von der Vorinstanz für Zürich unterstellten Fall, dass Sendungen im Empfangsbereich der SRG über ein Kabelnetz verbreitet werden. Der Einwand der Beklagten, es gehe nicht an, dass ihr Abonnent mehr für die SRG-Sendungen zahlen müsste, die er genau gleich mit einer eigenen Antenne empfangen könnte, überzeugt indessen nicht, weil die Empfangsbedingungen sich qualitativ kaum gleichsetzen lassen. Er läuft zudem darauf hinaus, den Urheberrechtsanspruch gemäss Art. 12 Ziff. 6 URG aus Billigkeitserwägungen doch noch von einer neuen Öffentlichkeit abhängig zu machen. Da die Abonnenten trotz direkten Empfangsmöglichkeiten vom Kabelanschluss Vorteile erwarten, nehmen sie Mehrkosten in Kauf, gleichviel ob diese ausschliesslich technische oder auch urheberrechtliche Gründe haben (vgl. GAUDEL, S. 26 ff.).
c) Es steht den Zuschauern im direkten Empfangsbereich überdies frei, solche Mehrkosten durch Direktempfang zu vermeiden. Zu Recht weist demgegenüber das Obergericht aber auf kommunale Antennenverordnungen hin, welche Individualantennen untersagen und damit zum Kabelanschluss zwingen. Dass das auch auf die Region Zürich zutreffe, ist weder dem angefochtenen Urteil noch der Berufungsschrift zu entnehmen; nach den Akten besteht ein Antennenverbot bloss für Teilgebiete wie die Zürcher Altstadt. Die Vorinstanz hält indes zu Recht für unerheblich, ob ein Abonnent sich wegen eines solchen Verbots oder wegen besseren Empfanges für das Kabelfernsehen entscheidet. Es sind Fragen des öffentlichen Rechts, unter welchen Voraussetzungen ein solches Verbot zulässig und ob es zweckmässig ist, einerseits ein nationales Sendernetz für den Direktempfang aufzubauen und anderseits diesen Empfang, auch wo er möglich ist, auf dem Verordnungswege wieder zu verbieten. Die privatrechtlichen Ansprüche der Urheber werden davon nicht berührt. Dass Eingriffe des Gemeinwesens die Betroffenen finanziell belasten können, ist namentlich in Bereichen des Natur- und Heimatschutzes eine durchaus gewohnte Erscheinung. Sollte urheberrechtlich auf das Bestehen kommunaler Antennenverbote etwas ankommen, so ergäbe sich daraus eher ein Argument gegen als für die Beklagte, wird doch in einem Gebiet, wo der Direktempfang von SRG-Sendungen durch ein Antennenverbot verunmöglicht wird, dank dem Kabelnetz genau die "neue Öffentlichkeit" geschaffen, auf die es nach Meinung der Beklagten so entscheidend ankommt.
Unter diesen Umständen ist nicht zu ersehen, weshalb es missbräuchlich sein soll, wenn die Klägerin ausgewiesene Ansprüche ihrer Mitglieder durchzusetzen sucht. Ebensowenig kann die Beklagte aus dem Gebot der Rechtsgleichheit oder der Presse- und Informationsfreiheit etwas für einen Rechtsmissbrauch ableiten. Verfassungsmässige Rechte dieser Art gelten zwar für die staatliche Tätigkeit, können privatrechtlich den Urhebern aber sowenig entgegengehalten werden wie der Klägerin, die sie vertritt.
9. Vermögen die finanziellen Auswirkungen, welche sich aus der Rechtsauffassung der Klägerin ergeben, an den Urheberrechten ihrer Mitglieder schon bezüglich der SRG-Programme nichts zu ändern, so gilt dies erst recht hinsichtlich der ausländischen Sendungen. Das Obergericht anerkennt, dass mit der schweizerischen Empfangskonzession keine Gebühren an ausländische Sendeanstalten entrichtet werden. Es findet, dass es Sache der Verwertungsgesellschaften sei, den grenzüberschreitenden Empfang von Radio- und Fernsehsendungen miteinander vertraglich zu regeln.
Dass internationale Vereinbarungen möglich wären, ändert aber, solange sie eben nicht bestehen, nichts an den Ansprüchen der Urheber gemäss RBUe und URG. Im übrigen fehlt es vorliegend vor allem an Verträgen auf nationaler Ebene, weil Verhandlungen zwischen der Klägerin und den Kabelunternehmen bisher an grundsätzlichen Meinungsverschiedenheiten scheiterten. Entscheidend bleibt, dass die der Klägerin angeschlossenen Urheber seitens der Beklagten für ausländische Sendungen nicht abgefunden sind und die Beklagte auch nicht zur Übertragung ermächtigt haben.
10. Mit der Gutheissung der Klage ist die Streitfrage in finanzieller Hinsicht freilich nicht befriedigend gelöst. Wenn die Abgabepflicht der Kabelunternehmen urheberrechtlich auch begründet ist, so leuchtet doch nicht ohne weiteres ein, dass die PTT von den Kabelabonnenten die gleichen Gebühren erheben wie von den Direktempfängern, ungekümmert darum, ob ein einwandfreier Direktempfang überhaupt möglich ist. Auch soweit es um die Urheberanteile geht, ist das jedoch eine Frage der Tarifgestaltung und nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
Eine gerechte und zugleich praktikable Lösung der hängigen Probleme ist am ehesten im Wege kollektiver Vertragsverhandlungen zu erreichen. Diesfalls brauchen die Kabelunternehmen sich nicht an die Urheber zu wenden und die Klägerin muss nicht mit 10'000 Unternehmen verhandeln, die angeblich eine Gemeinschaftsanlage betreiben. Diese Zahl dürfte freilich übersetzt sein, weil sie auch die vielen Kleinanlagen umfasst, die urheberrechtlich irrelevant sind. Lehre und Fachkreise sind sich ebenfalls einig, dass die Schwierigkeiten nur mit Kollektivverhandlungen zu bewältigen sind; der Gesetzgeber sodann hat nach dem Vorbehalt des Art. 11bis Abs. 2 RBUe die Möglichkeit, den Unterlassungsanspruch des Urhebers im Sinne einer Zwangslizenz oder besser einer gesetzlichen Lizenz durch einen blossen Vergütungsanspruch zu ersetzen (STERN, Diss. S. 105 ff. und 127 ff. und in Mitteilung 1970 S. 204 ff.; DITTRICH, S. 399 ff.; EGLI, S. 338/9; STAUFFACHER, S. 150 ff.; E. BREM, Der urheberrechtliche Vergütungsanspruch, Diss. Zürich 1975 S. 50 ff.).
Auf internationaler Ebene zeigt schon der Guide OMPI (S. 81/2) die gleiche Tendenz, der hinsichtlich der Kabelverbreitung ausländischer Sendungen auch das neue österreichische URG (§ 59a) sowie das neue Copyright Law der Vereinigten Staaten (R. RIE, in NORDEMANN/ROEBER S. 213 ff.) entsprechen. Die Vorarbeiten zur Revision des schweizerischen URG schweigen sich über die streitigen Probleme dagegen aus, da die VE I und II sich mit Verweisen auf die Rechtsprechung begnügen. Das ist erstaunlich, zumal die Lehre schon seit langem eine gesetzgeberische Lösung befürwortet (TROLLER, II S. 783; EGLI, S. 307 und 618; STERN, Diss. S. 130; GOVONI, S. 14). Gerade in Bereichen wie hier eilt die Technik dem Recht seit Jahrzehnten weit voraus. Das heisst nicht, das Urheberrecht habe sich dem faktischen Zwang der Technik zu beugen; es vor deren Auswüchsen zu schützen, ist in erster Linie aber Sache des Gesetzgebers. Dieser wird dabei von den mit Art. 11bis Abs. 2 RBUe gebotenen Möglichkeiten Gebrauch machen. Im Vordergrund steht die Ersetzung des den Verhältnissen nicht entsprechenden Untersagungsanspruchs durch einen blossen Vergütungsanspruch, der über Verwertungsgesellschaften geltend zu machen wäre. Zudem wäre das urheberrechtlich relevante Kabelfernsehen (und Kabelradio) abzugrenzen vom freien Privatempfang durch kleinere Gemeinschaftsantennen, was durch nähere Umschreibung der Begriffe der "öffentlichen Mitteilung" oder aber des "Unternehmens" geschehen kann. Gewiss könnte die Rechtsprechung in diesem Punkte - anders als bei der gesetzlichen Lizenz - Lösungen entwickeln. Das darf den Gesetzgeber angesichts der grossen Bedeutung des Kabelfernsehens jedoch nicht davon abhalten, selber die erforderlichen Grundsätze festzulegen und damit in einer heiklen Interessenabwägung seine eigene Verantwortung zu übernehmen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17. September 1979 aufgehoben, das Rechtsbegehren der Klägerin geschützt und die Widerklage abgewiesen.
Demgemäss wird festgestellt, dass die Beklagte den Abonnenten ihres Verteilnetzes der Region Zürich nur mit Erlaubnis der Klägerin urheberrechtlich geschützte Werke in Radio- und Fernsehsendungen zuleiten darf. | de | Art. 12 al. 1 ch. 5 et 6 et al. 2 LDA. Télévision par câble. 1. Qualité pour agir et défendre des parties. Recevabilité d'actions en constatation de droit (consid. 1).
2. Art. 11bis al. 1 ch. 1 et 2 de la Convention de Berne pour la protection des oeuvres littéraires et artistiques: application de la convention à une entreprise suisse de distribution par câble (consid. 2); interprétation des dispositions de la convention d'après sa genèse, la jurisprudence étrangère et les critères reconnus sur le plan international (consid. 3); portée de ces dispositions et de leur interprétation pour le droit national (consid. 4).
3. Le droit d'auteur prévu par l'art. 12 al. 1 ch. 6 LDA suppose qu'il y ait une communication publique (consid. 5) et qu'elle soit faite par un autre organisme que celui d'origine (consid. 6). Une entreprise indépendante de distribution par câble remplit ces conditions lorsqu'elle retransmet à 60'000 abonnés, par l'intermédiaire de ses installations, une oeuvre diffusée par une autre entreprise (consid. 6d).
4. Une rémunération séparée se justifie lorsqu'il y a deux prestations à prendre en considération au point de vue du droit d'auteur (consid. 7); elle n'est pas abusive, même si des abonnés optent pour la télévision par câble en raison d'une interdiction communale d'installer des antennes (consid. 8). Ces principes s'appliquent aussi à des émissions étrangères (consid. 9).
5. Perspectives proposées aux parties et au législateur en vue de trouver des solutions praticables et d'éviter que les droits d'auteur ne soient mis en péril par des excès de la technique (consid. 10). | fr | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-57%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,130 | 107 II 57 | 107 II 57
Sachverhalt ab Seite 58
A.- Die SUISA (Schweizerische Gesellschaft für Urheberrechte an Musik-Aufführungen und -Sendungen) ist eine Genossenschaft gemäss Art. 828 ff. OR, die vor allem aus Komponisten, Textdichtern und Verlegern von Musikwerken besteht. Sie wahrt deren Rechte an öffentlichen Aufführungen oder Sendungen nichttheatralischer Werke und bietet den Veranstaltern die Möglichkeit, ihre finanziellen Verpflichtungen gegenüber den Urhebern mit möglichst wenig Umtrieben zu erfüllen. Sie besitzt seit 1941 die dafür in Art. 1 des Bundesgesetzes betreffend die Verwertung von Urheberrechten (VerwG) vorgesehene Bewilligung, die inzwischen alle fünf Jahre erneuert worden ist. Ihre Tätigkeit stützt sich ferner auf Verträge mit ihren Mitgliedern und ausländischen Verwertungsgesellschaften.
Die SUISA übt die ihr übertragenen oder abgetretenen Rechte im eigenen Namen aus, zieht insbesondere die ihren Mitgliedern geschuldeten Entschädigungen selber ein. Das gilt auch für die musikalischen Sendungen der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG); die SUISA erhält dafür jährlich eine Pauschalentschädigung aus dem Anteil an den Empfangsgebühren, den die PTT-Betriebe der SRG ausrichten.
Die Rediffusion AG betreibt in der Schweiz mehrere Fernsehanlagen, die insbesondere aus Empfangsstellen, Verstärker- und Umsetzerstationen sowie einem Kabelnetz bestehe. Dazu gehört unter anderem eine Anlage auf dem Ütliberg, wo sie in- und ausländische Fernseh- und UKW-Sendungen mit einem 32 m hohen Empfangsturm und anderen technischen Mitteln auffängt, die Sendungen für die Kabelübertragung aufbereitet und über Verstärkereinrichtungen an rund 60'000 Abonnenten in Zürich und Umgebung weiterleitet. In der ganzen Schweiz sollen rund eine Million Abonnenten über etwa 1700 grössere oder kleinere Anlagen dieser Art. versorgt werden.
Die SUISA fand, eine solche Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen bedürfe ihrer Bewilligung. Sie stiess dabei aber auf den Widerstand der Vereinigung Schweizerischer Gemeinschafts-Antennen-Betriebe, der auch die Rediffusion AG angehört.
B.- Im August 1976 klagte die SUISA beim Obergericht des Kantons Zürich gegen die Rediffusion AG auf Feststellung, dass die Beklagte den Abonnenten ihres Verteilnetzes in der Region Zürich nur mit Erlaubnis der Klägerin Radio- und Fernsehsendungen zuleiten dürfe.
Die Beklagte widersetzte sich diesem Begehren und erhob Widerklage auf Feststellung, dass sie ohne Erlaubnis der Klägerin alle von der SRG ausgestrahlten Radio- und Fernsehsendungen weiterleiten dürfe (Begehren 1), dass dies für andere, d.h. ausländische Sendungen ebenfalls gelte, soweit sie von den Abonnenten auch mit eigener Antennenanlage empfangen werden könnten (Begehren 2a), eventuell soweit der Empfang aufgrund internationaler Vereinbarung zulässig und frei sei (Begehren 2b).
Durch Entscheid vom 17. September 1979 wies das Obergericht die Klage der SUISA ob (Ziff. 1) und stellte in Gutheissung der drei Widerklagebegehren fest, dass die Beklagte ohne Erlaubnis der Klägerin ihren Abonnenten nicht nur die Programme der SRG (Ziff. 2a), sondern auch andere Radio- und Fernsehsendungen zuleiten dürfe, falls diese von den Abonnenten auch mit eigener Antenne empfangen werden könnten (Ziff. 2b) oder der Empfang aufgrund internationaler Vereinbarung zulässig und frei sei (Ziff. 2c).
Auf Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin hob das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 11. Juli 1980 Ziff. 2c dieses Urteilsspruches auf, weil die Beklagte diesbezüglich nur ein Eventualbegehren gestellt habe. Im übrigen wies es die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war.
C.- Die Klägerin hat gegen den Entscheid des Obergerichts auch Berufung eingelegt mit den Anträgen, ihn aufzuheben, ihr Feststellungsbegehren, das sie auf urheberrechtlich geschützte Werke beschränkt, gutzuheissen und die Widerklage abzuweisen, eventuell die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil in der vom Kassationsgericht korrigierten Fassung zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Aktivlegitimation der SUISA und die Passivlegitimation der Rediffusion AG sind nicht streitig, auch nicht mit Bezug auf ausländische Sendungen, die vom Obergericht freilich nur beiläufig behandelt worden sind. Die Klageberechtigung der SUISA für solche Sendungen ergibt sich daraus, dass sie sich auf Gegenseitigkeitsverträge mit ausländischen Verwertungsgesellschaften berufen kann und damit praktisch das gesamte Weltrepertoire nichttheatralischer Musik vertritt.
Dass die Feststellungsklagen beider Parteien prozessual zulässig sind, ist unbestritten und ebenfalls nicht zu beanstanden.
Selbst wenn der Anspruch, der ihnen zugrunde liegt, sich nicht schon aus dem materiellen Recht ergäbe, verstiesse die Zulassung der Klagen nicht gegen Bundesrecht (BGE 101 II 187 mit Hinweisen). Das Begehren der Klägerin ist allerdings dahin zu verdeutlichen, dass es sich nicht auf die sogenannten Eigensendungen der Beklagten bezieht, für die bereits eine Regelung besteht; es betrifft nur die von ihr weitergeleiteten Radio- und Fernsehprogramme und auch diese bloss insoweit, als es um "urheberrechtlich geschützte Werke" geht, wie im Berufungsantrag beigefügt worden ist. Etwas anderes konnte schon mit der ursprünglichen Fassung nicht gemeint sein.
Klarzustellen sind auch die Widerklagebegehren, die zwar zwischen Sendungen der SRG und anderen (d.h. ausländischen) unterscheiden, sich im Unterschied zum Begehren der SUISA aber nicht auf die Region Zürich beschränken. Das tut auch der angefochtene Entscheid nicht, obwohl seinen Erwägungen eine solche Beschränkung zugrunde liegen dürfte. Es kann dies allenfalls bedeutsam werden für ausländische Sendungen, welche nach dem Wortlaut des Widerklagebegehrens 2a und des entsprechenden Urteilsspruches (Ziff. 2b) nicht bloss im Raum Zürich, sondern überall ohne Erlaubnis der SUISA weitergeleitet werden dürfen, wo sie von Abonnenten mit eigener Antenne ebenfalls empfangen werden könnten. Das ist nicht mehr eine auf die Region Zürich bezogene Feststellung, wie sie mit der Hauptklage verlangt wird, sondern eine von den tatsächlichen Verhältnissen unabhängige Rechtsanwendung, die freilich mit den Urteilserwägungen der Vorinstanz nicht übereinstimmt.
2. Die Parteien streiten sich hauptsächlich über die Frage, unter welchen Voraussetzungen Sendungen, die zeitgleich und unverändert über Gemeinschaftsantennen weitergeleitet werden, einer Erlaubnis der Urheber bedürfen und deren Rechte finanziell abzugelten sind. Ob es sich dabei nur um Fernseh- oder auch um Radiosendungen handelt, rechtfertigt keine unterschiedliche Beurteilung. Vorweg zu klären ist dagegen, was unter einer Gemeinschaftsantenne zu verstehen ist, da damit Anlagen unterschiedlichster Grösse gemeint sein können; der Begriff reicht von der Dachantenne eines Mehrfamilienhauses über die gemeinsame Antenne mehrerer benachbarter Häuser oder Quartiere bis zur Grossanlage, über die eine ganze Stadt oder Region mit Sendungen versorgt wird (H.J. STERN, Die Weiterverbreitung von Radio- und Fernsehsendungen, Diss. Zürich 1970, S. 36). Vorliegend geht es um eine solche Grossanlage mit einem weitverzweigten Kabelnetz, über das in Zürich und Umgebung rund 60'000 Abonnenten die streitigen Sendungen empfangen.
Art. 12 URG sichert dem Urheber das ausschliessliche Recht, sein Werk durch Rundfunk zu senden (Abs. 1 Ziff. 5) und es zudem "mit oder ohne Draht öffentlich mitzuteilen, wenn diese Mitteilung von einem anderen als dem ursprünglichen Sendeunternehmen vorgenommen wird" (Ziff. 6); die öffentliche Mitteilung des Werkes durch eine Fernsehsendung ist der Rundfunksendung gleichgestellt (Abs. 2). Wer Urheberrechte im Sinne dieser Bestimmungen verletzt, ist gemäss Art. 42 Ziff. 1 lit. f URG zivil- und strafrechtlich verfolgbar. Nach Auffassung des Obergerichts ist eine solche Verletzung im vorliegenden Fall zu verneinen, weil die Beklagte keine Sendetätigkeit ausübe, sondern nur technische Empfangshilfe leiste. Entscheidend sei, dass sie die Sendungen zeitgleich und unverändert an einen Personenkreis weiterleite, der die gleichen Programme auch mittels einer Einzelantenne empfangen könnte. Im einen wie im andern Fall benötige der Empfänger eine Konzession der PTT und bezahle dafür eine Gebühr, von der die SUISA über die SRG einen Anteil zugunsten der Urheber beziehe; die Klage laufe darauf hinaus, sich für die gleiche Leistung zweimal bezahlen zu lassen, was missbräuchlich sei.
Das Obergericht stellt dabei ausschliesslich auf das URG ab und lässt die Berner Übereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und Kunst (RBUe) in der am 26. Juni 1948 in Brüssel revidierten Fassung (SR 0.231.13), selbst für die ausländischen Sendungen, ausser Betracht. Die Klägerin beharrt dagegen auf ihrem Standpunkt, dieses Abkommen sei hier, wie sich aus seinem Art. 4 Abs. 1 und Art. 68bis URG ergebe, unmittelbar anwendbar. Die Beklagte scheint aus dem Vorbehalt der nationalen Gesetzgebung in Art. 11bis Abs. 2 RBUe einen andern Schluss zu ziehen, räumt aber ein, dass die Schweiz von diesem Vorbehalt keinen Gebrauch gemacht hat und eine abweichende Beurteilung deshalb entfällt. Ebensowenig ist ihr entgangen, dass Lehre und Rechtsprechung zum Abkommen auch für die Auslegung von Art. 12 Abs. 1 Ziff. 5 und 6 URG von Bedeutung sind, weil der schweizerische Gesetzgeber diese Bestimmungen bewusst und wörtlich aus Art. 11bis Ziff. 1 und 2 RBUe übernommen hat (Botschaft vom 12. Oktober 1954 zur Revision des URG, BBl 1954 II S. 654).
3. Deswegen berufen die Parteien sich denn auch auf die Entstehungsgeschichte der übernommenen Normen, auf ausländische Urteile und internationale Bemühungen, das Abkommen in diesen Punkten auszulegen und der technischen Entwicklung gemäss fortzubilden.
a) In der Römer Fassung des Abkommens von 1928 wurde dem Urheber erstmals das Senderecht vorbehalten, dessen Umschreibung angesichts der technischen Möglichkeiten, Sendungen weiterzuverbreiten, in der Folge nicht mehr zu umgehen war. Aus den Vorarbeiten der Brüsseler Konferenz zu Art. 11bis RBUe entstand der Vorschlag, dass "toute nouvelle communication publique, soit par fil, soit sans fil, de l'oeuvre radiodiffusée" einer neuen Erlaubnis des Urhebers bedürfe. Diese Fassung ging einzelnen Delegationen zu weit, andern zu wenig weit und erschien zudem als zu vage. Auf Antrag von Belgien einigte man sich schliesslich auf die Wendung "toute communication publique", machte die Erlaubnis des Urhebers aber von der zusätzlichen Voraussetzung abhängig, "lorsque cette communication est faite par un autre organisme que celui d'origine" (A. BAUM, in GRUR 1949 S. 18 ff.).
Nach Auffassung der Klägerin ist damit das Erfordernis der "neuen Öffentlichkeit" fallengelassen worden. Die Beklagte bestreitet dies und ist zudem der Meinung, mit dem Merkmal des "autre organisme" habe man den Anspruch des Urhebers noch mehr einschränken wollen. Dass dies auch die Meinung der Konferenz gewesen sei, ist den von der Beklagten zitierten Voten indes nicht zu entnehmen. Auch im Generalrapport vom 25. Juni 1948, welcher der Verabschiedung des Abkommens am 26. Juni 1948 zugrunde lag, ist nur noch vom Erfordernis eines anderen Organismus die Rede (Text bei MESTMÄCKER/SCHULZE, Urheberrechtskommentar, Bd. II Anhang B/2). Hätte die Konferenz dieses Erfordernis bloss als Einschränkung der ersten Fassung betrachtet, wie die Beklagte behauptet, so hätte sie sich mit seiner Beifügung begnügen können. Das hat sie nicht getan, sondern statt einer "nouvelle communication publique" nur noch eine "communication publique" verlangt. Art. 11bis Ziff. 2 RBUe kann folglich auch dann erfüllt sein, wenn mit der Weiterleitung der Sendung nicht eine neue Öffentlichkeit oder ein neues Publikum erreicht, der Empfangsbereich der ursprünglichen Sendung also nicht erweitert wird.
In diesem Sinne werden die Vorarbeiten zur Brüsseler Fassung auch von zahlreichen Autoren, namentlich von M. WALTER gewürdigt, der sich damit (in GRUR Int. 1974 S. 120/21 und in Film und Recht 1975 S. 754/5) am gründlichsten auseinandergesetzt hat. Gleicher Auffassung ist D. GAUDEL (La télédistribution, Paris 1976, S. 23 ff. mit Hinweis auf andere franz. Autoren). R. DITTRICH (Kabelfernsehen und Probleme des Urheberrechts, in Internat. Gesellschaft für Urheberrecht 1979 S. 381 ff. und in Le droit d'auteur 1979 S. 27 ff.) widerspricht dem nicht, befürwortet aber aus anderen, vorwiegend technischen und gesetzgeberischen Überlegungen, dass man auf den Versorgungsbereich des ursprünglichen Senders abstellen sollte. Der historischen Auslegung folgen ferner J. VON UNGERN-STERNBERG (Die Rechte der Urheber an Rundfunk- und Drahtfunksendungen, München 1973 S. 36 ff. und 50; derselbe in GRUR 1973 S. 18/9). Ebenso NORDEMANN/VINCK/HERTIN (Internationales Urheberrecht, Düsseldorf 1977, N. 4 zu Art. 11bis RBUe) und E. ULMER (in GRUR 1980 S. 582 ff.). Schliesslich versteht auch D. REIMER (in GRUR Int. 1979 S. 93) die streitige Bestimmung nicht anders, hält sie aber für revisionsbedürftig, weil er wie DITTRICH auf den Versorgungsbereich des ursprünglichen Senders abstellen möchte.
Im schweizerischen Schrifttum nimmt STERN (Diss. S. 58 ff. und in Film und Recht 1975 S. 773) ebenfalls an, Art. 11bis Ziff. 2 RBUe setze keine neue Öffentlichkeit, keinen erweiterten Empfangsbereich voraus. Das ist auch die Meinung von K. GOVONI (Urheberrechtliche Probleme des Kabelfernsehens, S. 10). Nach M. J. LUTZ (Die Schranken des Urheberrechts nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1964 S. 133/4) spielte die Theorie der neuen Öffentlichkeit in der Schweiz eine bedeutsame Rolle, bevor die Brüsseler Fassung übernommen wurde. Zum gleichen Ergebnis wie die Beklagte gelangen hingegen R. GILLARD (L'antenne collective et la communication par fil au public en droit de propriété intellectuelle, Diss. Freiburg 1976 S. 40 f.), A. TRITTEN (Antenne commune et droit d'auteur, S. 6 ff.), PEDRAZZINI (in ZSR 96/1977 II S. 90) und sinngemäss D. BARRELET (Droit suisse des mass media, 1980 S. 163). Bei all diesen Autoren fällt jedoch auf, dass sie ihre Auffassung nicht begründen, geschweige denn sich mit gegenteiligen auseinandersetzen. Zu Unrecht beruft sich die Beklagte dagegen auf J. F. EGLI (Le droit de la radiodiffusion en Suisse, in ZSR 87/1968 S. 303), der das Kriterium der neuen Öffentlichkeit ausdrücklich ablehnt (S. 306).
b) Von den Parteien zitierte ausländische Urteile sind vom Obergericht übergangen worden, weil sie angeblich in der Schweiz nicht zur Rechtsfindung taugen. Soweit sie sich auf das Abkommen beziehen, können sie zu dessen Auslegung jedoch durchaus beitragen. Zu beachten ist dabei allerdings, dass sie teils auf Landesrecht beruhen, das dem Abkommen vorgeht, wenn ein Verbandsland von dem Vorbehalt des Art. 11bis Abs. 2 RBUe Gebrauch gemacht hat.
Aufschlussreich ist die Rechtslage in Belgien, wo das Abkommen unmittelbar anzuwenden ist. In einem Prozess gegen das Kabelunternehmen CODITEL wurde eine Verletzung von Art. 11bis Abs. 1 Ziff. 2 RBUe am 19. Juni 1975 von der ersten Instanz und am 30. März 1979 auch vom Appellationshof von Brüssel bejaht; beide beschränkten ihre Prüfung strikt auf die im Abkommen erwähnten Voraussetzungen und gingen weder auf technische Einzelheiten noch auf Fragen der neuen Öffentlichkeit näher ein. Der Hinweis der Beklagten auf ein Urteil des Appellationshofes von Antwerpen, der am 3. Dezember 1980 anders entschieden haben soll, hilft darüber nicht hinweg. Dieser Entscheid richtete sich gegen ein eigentliches Sendeunternehmen im Sinne von Art. 11bis Abs. 1 Ziff. 1 RBUe, das von dem in Ziff. 2 gemeinten Kabelunternehmen zu unterscheiden sei (S. 8 oben); er äusserte sich zum Urteil aus Brüssel denn auch mit keinem Wort.
Aus Österreich ist ein Prozess bekannt, in dem ein Kabelunternehmen in Feldkirch wegen Urheberrechtsverletzung verurteilt worden ist. Während die unteren Instanzen dabei auf die, allerdings nur teilweise Erweiterung des Versorgungsbereiches des Senders abstellten, hielt der Oberste Gerichtshof von Österreich in seinem Urteil vom 25. Juni 1974 diese Frage für unerheblich (GRUR Int. 1975 S. 68/9). In einem weiteren Verfahren gegen das Kabelunternehmen Telesystem entschied er am 12. November 1979 im gleichen Sinne. Die Kritik an dieser Rechtsprechung führte zur Revision des österreichischen Urheberrechtsgesetzes vom 2. Juli 1980, wobei in § 17 Abs. 3 die Drahtverbreitung von Sendungen des Österreichischen Rundfunks (ORF) sowie kleinere Gemeinschaftsantennen, denen nicht mehr als 500 Teilnehmer angeschlossen sind, von einer besonderen Urhebererlaubnis befreit und in § 59a für die Drahtverbreitung ausländischer Sendungen eine gesetzliche Lizenz vorgesehen wurden. Die Novelle unterscheidet sich dadurch deutlich von der schweizerischen Regelung und ergibt daher nichts zugunsten der Beklagten.
Für die Auffassung der Beklagten spricht dagegen die Rechtsprechung in den Niederlanden, wo zwei Klagen gegen das Kabelunternehmen Amstelveen abgewiesen worden sind. Das Bezirksgericht Amsterdam bejahte zwar eine "communication publique" im Sinne der RBUe, die keinen neuen Publikumskreis voraussetze; es lehnte einzig die nach Landesrecht erforderliche eigenständige Veröffentlichung ab. Auf Appellation hin verwarf der Gerichtshof von Amsterdam am 12. Juni 1980 diese Unterscheidung und bestätigte das erstinstanzliche Urteil, ohne sich mit der RBUe auseinanderzusetzen, weil die streitigen Sendungen auch direkt über Einzelantennen hätten empfangen werden können (Urteil S. 4).
Zwei Entscheide deutscher Gerichte sprechen im Ergebnis ebenfalls für die Beklagte, weil die Klagen der deutschen Verwertungsgesellschaft GEMA gegen die Bundespost wegen deren Kabelnetze in Hamburg und Nürnberg abgewiesen worden sind. Diese Urteile, die inzwischen vom Bundesgerichtshof bestätigt worden sein sollen, setzen sich jedoch nicht mit dem Abkommen auseinander; sie halten vielmehr gestützt auf Landesrecht für entscheidend, ob ein Kabelnetz der Sender- oder Empfangsseite zuzurechnen sei. Das Landgericht Hamburg fand am 6. Januar 1978, dass mit einem solchen Netz kein neuer Hörerkreis erschlossen werde, stehe der Annahme einer Sendung nicht im Wege; Unternehmen mit Gemeinschaftsantennen und echten Drahtfunk- oder Kabelübermittlungssystemen seien aber auseinanderzuhalten (S. 15/16). Das Hanseatische Oberlandesgericht bestätigte am 14. Dezember 1978 dieses Urteil, wobei es als urheberrechtlich relevant nur eine "rundfunkmässige" Weitersendung gelten liess. Es verneinte dieses Erfordernis, weil die Bundespost kein Programm gestalte und auch nicht eine die normalen Empfangsmöglichkeiten wesentlich übersteigende Programmauswahl biete. Unter diesen Umständen müsste eine Anlage schon von erheblicher Grösse sein und einem grösseren Abonnentenkreis dienen, um als Drahtrundfunk zu gelten; das lasse sich bei Netzen mit 3000 bzw. 6000 Anschlüssen nicht sagen (S. 29/30). Danach könnte bei grösseren Anlagen also auch anders entschieden werden.
Soweit diese ausländischen Urteile die RBUe nicht schlicht ignorieren, wie das für die Niederlande und Deutschland der Fall ist, bestätigen sie die dargelegten Auslegung von Art. 11bis Ziff. 2. Das nimmt auch E. ULMER an (in GRUR 1980 S. 584). Die ausländische Rechtsprechung rechtfertigt daher ebenfalls nicht, die Bestimmung entgegen ihrem Wortlaut auszulegen und dabei entscheidend auf die Frage der neuen Öffentlichkeit oder den erweiterten Empfangsbereich abzustellen. Die deutschen Urteile zeigen übrigens deutlich, wie schwer in der Rechtsprechung taugliche Kriterien zu finden sind, um urheberrechtlich relevante Kabelfernsehbetriebe von nicht relevanten abzugrenzen.
c) Gewichtige Anhaltspunkte ergeben sich schliesslich aus den internationalen Bemühungen, die streitigen Bestimmungen des Abkommens auszulegen oder fortzubilden. Das gilt vorweg vom Guide de la Convention de Berne, der 1978 von der Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) herausgegeben worden ist. Darin ist ebenfalls nur von den in Art. 11bis Ziff. 2 RBUe genannten Kriterien, nicht vom zusätzlichen Erfordernis einer neuen Öffentlichkeit die Rede, wobei es aber Sache der nationalen Gesetzgebung sei, zwischen öffentlicher Mitteilung nach RBUe und blossem Empfang abzugrenzen (N. 10 zu Art. 11bis). In Expertengesprächen vom Januar 1979 zum Strassburger Fernsehabkommen wurde deutlich, dass ein Abstellen auf den direkten Empfangs- bzw. Versorgungsbereich nicht befriedige, weil dieser weder technisch zu umschreiben noch rechtlich verlässlich sei; als nötig erschien eine Annäherung der nationalen Gesetzgebung. Eine von der UNESCO und der OMPI eingesetzte Expertengruppe fand bereits im Juni 1977, dass der Begriff des direkten Empfangsbereichs Art. 11bis RBUe fremd sei; dieses Kriterium wurde noch 1980 von den nämlichen Experten überdies verworfen, weil Kabelunternehmen sich immer an ein anderes, wenn auch teilweise gleiches Publikum wendeten, da sonst für sie kein Bedürfnis bestünde.
Äusserungen der Interessenverbände vermögen dagegen weniger zu überzeugen. Immerhin ergibt sich aus den Akten, dass sei längerer Zeit internationale Verbände der Urheber- bzw. Verwertungsgesellschaften, der Sendeanstalten und der Kabelunternehmen miteinander verhandeln. Danach scheinen die Kabelunternehmen den Grundsatz anzuerkennen, Urheberrechtsentschädigungen zu schulden; sie bestreiten ihn jedoch für den Bereich der direkten Empfangszone.
4. Da die Novelle des URG mit der Brüsseler Fassung der RBUe übereinstimmen sollte, gilt das zum Abkommen Gesagte auch für die Auslegung des revidierten Art. 12 Abs. 1 Ziff. 6 URG. In der bundesrätlichen Botschaft zur Ratifikation der RBUe wird freilich erklärt, nach deren Art. 11bis Ziff. 2 bedürfe sowohl die Reemission wie die Radiodistribution einer Erlaubnis des Urhebers, wenn sie von einem andern als dem ursprünglichen Organismus vorgenommen werde, denn diesfalls könne die Sendung von einem Personenkreis empfangen werden, der vom ursprünglichen Sendeunternehmen nicht erreicht werde (BBl 1954 II S. 608). Die Beklagte, welche die gleichzeitige Botschaft zum URG als ungenau bezeichnet, sieht darin zu Unrecht die massgebende Auslegung des Abkommens. Sie übersieht, dass die Botschaft damit nur den Grund der Neuregelung, nicht eine zusätzliche Schranke angibt. Die Möglichkeit sodann, einen neuen Personenkreis zu erreichen, ist beim Kabelfernsehen stets gegeben. Schliesslich fällt auf, dass der Bundesrat die Befürchtungen von Rediffusion, Radibus und PTT gegen die aus dem Abkommen übernommene Bestimmung nicht etwa mit dem Hinweis entkräftete, mangels neuer Öffentlichkeit fielen diese Betriebe nicht unter die Norm; er hob vielmehr hervor, dass die SRG damals die Urheberrechte für alle drei Organisationen abgalt (S. 612 und 656).
Die Beklagte will ferner mit den Entwürfen zur hängigen Revision des URG dartun, wie der Gesetzgeber heute die Frage gestützt auf das Abkommen regeln würde. Einer neuen Erlaubnis bedarf nach den Vorentwürfen (VE) wie bisher die Weitersendung (auch mittels Draht) durch ein anderes als das ursprüngliche Sendeunternehmen, wobei es der Rechtsprechung überlassen bleiben soll, diesen Begriff von Fall zu Fall zu umschreiben (VE I Art. 14 Ziff. 7 und Erläuterungen S. 47/8). Gleich verhält es sich nach dem. VE II, der ausdrücklich davon absieht, zwischen Einrichtungen, welche nur gemeinschaftlichem Empfang dienen, und andern, die eigentlichen Radio- und Fernsehanstalten gleichzusetzen sind, eine Grenze zu ziehen; der Entscheid über die Frage, ob die umstrittene, drahtgebundene Übermittlung von Sendungen unter die genannte Bestimmung falle, wird ebenfalls dem Richter vorbehalten (Art. 14 Ziff. 5 und Erläuterungen S. 11/12). Die Expertenkommissionen haben somit die RBUe jedenfalls nicht dahin verstanden, dass eine neue Erlaubnis des Urhebers nur im Fall einer "neuen Öffentlichkeit" erforderlich sei, sonst hätten sie dies ausdrücklich gesagt.
Das Obergericht entnimmt die Theorie der "neuen Öffentlichkeit" nicht den Materialien zur RBUe, die es ja ignoriert, sondern sieht darin eine zweckmässige Möglichkeit zur Lückenfüllung. Auch die Beklagte geht von einer Lücke aus, die von der Klägerin aber mit Recht bestritten wird. An der Brüsseler Konferenz wurde eindeutig die Weiterverbreitung gesendeter Werke durch Draht geregelt. Damals waren zudem sowohl das Netz des Telephonrundspruchs wie Netze der Rediffusion und der Radibus bereits in Betrieb. Dass man die stürmische Weiterentwicklung der Einrichtung nicht voraussah, ist ebenso unerheblich wie der Umstand, dass die genannten Unternehmen damals noch vermehrt Eigenprogramme verbreiteten. Es geht also keineswegs darum, einen neuen Schutztatbestand zu schaffen, der weder vom Abkommen noch vom URG geregelt wird; zu entscheiden ist vielmehr, ob der Schutz von Art. 11bis Ziff. 2 RBUe und Art. 12 Ziff. 6 URG zulasten der Urheber durch eine zusätzliche Voraussetzung eingeschränkt werden darf. Da dies zu verneinen ist, bleibt es dabei, dass Abkommen und schweizerisches Recht den Anspruch des Urhebers bei Weiterverbreitung eines gesendeten Werkes nur vom Vorliegen einer öffentlichen Mitteilung durch ein anderes als das ursprüngliche Sendeunternehmen abhängig machen, gleichviel ob damit der ursprüngliche Sendebereich erweitert wird oder nicht.
Entgegen dem angefochtenen Urteil kann somit nicht entscheidend sein, dass die Beklagte mit ihrem Kabelnetz nicht eine "neue Öffentlichkeit" schafft. Es kann deshalb offen bleiben, ob die vom Obergericht festgestellten tatsächlichen Verhältnisse zum Empfangsbereich der ursprünglichen Sendungen dafür genügen würden oder auf einem Versehen und einer Verletzung vom Art. 8 ZGB beruhen, wie die Klägerin behauptet. Jedenfalls hat das Kassationsgericht die Feststellungen des Obergerichts dahin präzisiert, dass die Beklagte auch im direkten Empfangsbereich neue Empfänger gewinnen könne, da die Empfangsbedingungen bei ihr unter Umständen günstiger seien; dies veranlasste die Beklagte denn auch, ihre Netze aufzubauen. Damit stimmt überein, was in den Vorbereitungen der RBUe, in der angeführten Lehre und in den Expertenkommission immer wieder betont worden ist, dass nämlich das Kriterium des normalen Empfangsbereichs und damit der neuen Öffentlichkeit nicht dazu taugt, die Ansprüche der Urheber abzugrenzen (vgl. zur technischen Problematik insbesondere R. DITTRICH, Kabelfernsehen und Probleme des Urheberrechts, S. 394/5). Die Abgrenzung wird nicht dadurch erleichtert, dass auf ein Zielpublikum abgestellt wird.
Das Obergericht und die Beklagte möchten das streitige Merkmal gleichwohl nicht nur zur Lückenfüllung, sondern auch zur Auslegung der in Art. 12 Ziff. 6 URG formulierten Voraussetzungen verwenden. Das Erfordernis der neuen Öffentlichkeit ist indes nach der Entstehungsgeschichte zur gleichen Bestimmung der RBUe ausdrücklich fallengelassen worden; es darf folglich nicht auf dem Umweg über andere Begriffe wieder eingeführt werden (WALTER, in GRUR Int. 1974 S. 121). Die gegenteilige Äusserung von STERN (Diss. S. 63/4, ebenso in Schweizerische Mitteilungen 1970 S. 203) ist wohl dahin zu verstehen, dass ein neuer Hörerkreis den Urheberanspruch zusätzlich rechtfertigen kann, sein Fehlen ihn aber nicht ausschliesst. Im vorliegenden Fall ist daher unbekümmert um eine solche Erweiterung des Personenkreises zu prüfen, ob die Voraussetzungen von Art. 12 Ziff. 6 URG erfüllt sind.
5. Zu diesen Voraussetzungen gehört vorweg eine "öffentliche Mitteilung" ("communication publique"). Im Unterschied zur vorangehenden Ziff. 5 und der entsprechenden Ziff. 1 von Art. 11bis RBUe ist in Ziff. 6 nicht von "Sendung" ("radiodiffusion") die Rede, weil diese Bestimmung neben der drahtlosen Weitersendung ausdrücklich auch die Weiterleitung durch Draht erfasst und beide gleich behandelt wissen will. Eine öffentliche Mitteilung lässt sich schon nach dem vorstehenden Ergebnis nicht damit verneinen, dass sie sich nicht an ein neues Publikum richte. Andere Gründe vermögen aber die Beklagte und die Vorinstanz nicht anzuführen; sie nehmen insbesondere nicht an, die Öffentlichkeit werde dadurch ausgeschlossen, dass die Beklagte so oder anders nur die an ihr Netz angeschlossenen Abonnenten versorgen kann. Wollte man die streitige Bestimmung der RBUe und des URG so auslegen, so verlöre sie für die Drahtverbreitung jeden Sinn.
Dass ihre Tätigkeit im Raume Zürich als öffentliche Mitteilung anzusehen ist, versucht die Beklagte angesichts der 60'000 Abonnenten, die an ihr Kabelnetz angeschlossen sind, mit Recht nicht zu bestreiten. Welche Mindestzahl allgemein erforderlich ist, braucht nicht entschieden zu werden. Jedenfalls bietet der Begriff der Öffentlichkeit ein taugliches Kriterium, um den urheberrechtlich freien Privatempfang etwa durch die Gemeinschaftsantenne eines Mehrfamilienhauses oder einer geschlossenen Überbauung von der "öffentlichen Mitteilung" abzugrenzen. Dieser Meinung sind insbesondere STERN (in Mitteilungen 1970 S. 201, ferner in Film und Recht 1975 S. 772), GOVONI (S. 8) und VON UNGERN-STERNBERG (S. 82/3 und 88). Die Beklagte kann ihre Anlage weder mit solchen Gemeinschaftsantennen vergleichen, noch sich darauf berufen, dass in den Vorarbeiten zur Brüsseler Konferenz Empfangsanlagen für ein Mehrfamilienhaus oder eine Gruppe von solchen als urheberrechtlich frei bezeichnet worden sind. Hinsichtlich der Abgrenzung der öffentlichen Mitteilung vom urheberrechtlich freien Privatempfang sollte der Gesetzgeber die Möglichkeit nutzen, die ihm das Abkommen bietet (GUIDE OMPI, S. 80 N. 10; VON UNGERN-STERNBERG, S. 32; EGLI, S. 304).
6. Art. 12 Ziff. 6 URG setzt ferner voraus, dass die öffentliche Mitteilung von einem andern als dem ursprünglichen "Sendeunternehmen" ausgeht. Die Beklagte bestreitet auch diese Voraussetzung, weil sie kein Sendeunternehmen sei.
a) Gemäss Art. 31 Abs. 1 RBUe ist der französische Text des Abkommens massgebend, der in Art. 11bis Ziff. 2 bloss verlangt, dass "cette communication est faite par un autre organisme que celui d'origine" (FFS 1954 II 623); dem entspricht auch die englische Fassung ("by a body other than the original one"), welche ebenfalls offizielle Bedeutung hat. Die Botschaft des Bundesrates zur RBUe folgt selbst in der deutschen Fassung dem französischen Text und spricht "von einem andern als dem Ursprungsorganismus" (BBl 1954 II 608). Dass die davon abweichende deutsche Übersetzung keine materielle Bedeutung hat, ist auch in der deutschen und österreichischen Lehre unbestritten (VON UNGERN-STERNBERG, S. 49 f. und 60/61; WALTER, S. 122; NORDEMANN/VINCK/HERTIN, N. 3 zu § 20).
Dagegen ist auch mit dem Einwand nicht aufzukommen, die deutsche Fassung des Gesetzes habe diesbezüglich selbständige Bedeutung. Dem steht schon der französische Gesetzestext entgegen, der mit dem massgebenden Wortlaut des Abkommens übereinstimmt. Als zutreffend erweist sich auch der italienische Gesetzestext, weil er eine Mitteilung verlangt, die "non sia fatta dall'azienda originaria di emissione". Die dem Abkommen entsprechenden romanischen Texte machen deutlich, dass die ursprüngliche Sendung zwar von einem Sendeunternehmen ausgehen muss, für die Weiterleitung aber auch ein anderes Unternehmen genügt. Die missverständliche deutsche Fassung kann daher nicht etwas anderes sagen wollen (STERN, in Mitteilungen 1970 S. 201/2; GOVONI, S. 7). Freilich wird in den VE von 1971 und 1974 die französische Fassung der unzutreffenden deutschen Übersetzung angepasst, indem nun in Art. 14 ebenfalls von einem "autre organisme émetteur" die Rede ist. In den Erläuterungen zum VE I wird dabei ohne weitere Begründung auf das geltende Recht verwiesen, zugleich aber erklärt, es handle sich "um ein anderes Sende- oder Drahtübermittlungsunternehmen" (S. 47 und 50). Das ist widersprüchlich und daher kein Grund, das geltende Recht anders auszulegen.
b) Dass die Beklagte im Verhältnis zur SRG und ausländischen Sendern als ein anderes Unternehmen anzusehen ist, bestreitet sie im übrigen nicht. Sie hält den Streit über die Auslegung des Unternehmensbegriffs vielmehr für müssig, weil RBUe und URG jedenfalls ein "Weitersenden" verlangten und das begrifflich nur einem "Sendeunternehmen" möglich sei. Dem ist vorweg entgegenzuhalten, dass die massgebenden Bestimmungen gerade nicht von einem "Weitersenden" handeln, sondern unter der Bezeichnung "Mitteilung" die Weiterleitung durch Draht der drahtlosen gleichsetzen.
Nach technischen Gesichtspunkten lässt sich nicht klären, ob das Kabelfernsehen dem Sende- oder dem Empfangsbereich zuzuordnen ist. Die Übergänge sind fliessend; eine Vermutung ergibt sich höchstens daraus, dass mit der Grösse des Netzes auch der technische Aufwand steigt und grosse Unternehmen daher eher der Sendeseite zuzurechnen sind (STERN, Diss. S. 34 ff., 41 und 49; ders. in Mitteilungen 1970 S. 198; GOVONI, S. 5; GAUDEL, S. 22; VON UNGERN-STERNBERG, S. 9, 38 und 88). Auch für die Beklagte besteht technisch kein grundsätzlicher Unterschied zwischen einer gewöhnlichen Hausantenne und der grössten Gemeinschaftsantenne. Sie urheberrechtlich gleich behandeln zu wollen, geht aber im vornherein nicht an, weil diesfalls die Drahtvermittlung von der RBUe und dem URG wieder ausgenommen würde. Wenn die deutsche Rechtsprechung das Kabelfernsehen nicht als Sendung versteht und deshalb urheberrechtlich freistellt, so beruht dies vor allem darauf, dass § 20 des deutschen URG auch die Weiterverbreitung durch Draht unter dem Begriff des Senderechts regelt; bezeichnend ist immerhin, dass die Hamburger Gerichte in ihren Urteilen vom 6. Januar und 14. Dezember 1978 für grosse Kabelunternehmen einen Vorbehalt machten.
In technischer Hinsicht stellt das Obergericht lediglich fest, dass die Beklagte die Sendungen mit ihren Empfangsanlagen auf dem Ütliberg und in den Felsen der Falätsche auffange, sie über Koaxialkabel der Kopfstation in Zürich zuführe, dort für die Kabelübertragung aufbereite und dann über das mit Verstärkeranlagen versehene Blocknetz den Abonnenten ins Haus liefere. Ob daraus gefolgert werden kann, die Beklagte übe keine Sendetätigkeit aus, sondern erbringe eine blosse technische Hilfeleistung, ist fraglich, jedenfalls aber nicht ausschlaggebend. Das entscheidende Kriterium, eine Sendetätigkeit zu verneinen, ist nämlich nach der Auffassung der Vorinstanz darin zu erblicken, dass die empfangenen Sendungen zeitgleich und unverändert an die Abonnenten weitergeleitet werden. Deshalb vergleicht das Obergericht die Tätigkeit der Beklagten denn auch mit den Weitersendungen, die von den Hilfssendern (Relaisstationen) der SRG ausgingen und urheberrechtlich frei seien. Es übersieht dabei aber, dass in der Brüsseler Konferenz das Kriterium des andern Unternehmens gerade eingefügt worden ist, um die Weitersendung innerhalb des gleichen Unternehmens nicht von einer neuen Erlaubnis des Urhebers abhängig zu machen. Mit dem Vergleich widerlegt die Vorinstanz daher ihren eigenen Schluss, wird die Beklagte doch als anderes Unternehmen eingeschaltet, was für die Hilfssender, welche die PTT-Betriebe der SRG zur Verfügung stellen, nicht zutrifft. Umsoweniger ist zu verstehen, wie die Vorinstanz im gleichen Zusammenhang erklären kann, es sei unerheblich, dass die Beklagte als rechtlich selbständige Organisation erscheine.
c) Mit Art. 11bis Ziff. 2 RBUe dürfte nur die zeitgleiche Weiterverbreitung einer Sendung gemeint sein, weil jede Verschiebung eine Aufzeichnung voraussetzt und die Verbreitung sodann wieder als (drahtlose) Erstsendung im Sinne von Art. 11bis Ziff. 1 RBUe oder als Übertragung (durch Draht) gemäss Art. 11 Ziff. 2 erfasst wird (VON UNGERN-STERNBERG, S. 50/51; GILLARD, S. 36 ff.; anderer Meinung EGLI, S. 302). Dass die Bestimmung zumindest für die zeitgleiche Sendung gilt, steht dagegen bei allen Autoren ausser Zweifel.
Nach herrschender Lehre kommt urheberrechtlich auch darauf nichts an, ob die übernommenen Sendungen integral und unverändert weitergeleitet werden. H. HUBMANN glaubte 1980 in einem Vortrag in München (in Kabelfernsehprojekte, S. 31) in der Programmgestaltung den entscheidenden Unterschied zwischen Sendung und Empfang zu erkennen, doch stiess er schon in der anschliessenden Diskussion auf Widerspruch (S. 76). GILLARD (S. 106), SCHULZE (Urheberrechtskommentar, Frankfurt 1978, S. 3 zu § 20) und NORDEMANN/VINCK/HERTIN (N. 4 zu § 20) lehnen dieses Kriterium ausdrücklich ab; das tut jedenfalls für grosse Unternehmen auch VON UNGERN-STERNBERG (S. 9, 61 und 88). In der Tat ist nicht zu ersehen, wie sich daraus eine tragfähige Abgrenzung ergeben könnte. Nach der Feststellung des Obergerichts hat die Beklagte in Zürich ein eigenes Studio, in dem sie Musiksendungen für gewisse Tageszeiten zusammenstellt. Diese Sendungen liegen nicht im Streit, zeigen aber, dass die Beklagte eigene Programme gestalten kann und daher nach ihrer eigenen Terminologie als Sendeunternehmen anzusehen ist, selbst wenn die Feststellung der Vorinstanz sich nur auf Radiosendungen beziehen sollte. Entscheidend bleibt jedoch so oder anders, dass den Materialien zur RBUe und zum URG nichts zu entnehmen ist, was dem Richter erlauben würde, die Urheberansprüche aus einer Weiterleitung der Sendungen von einer eigenen Programmgestaltung abhängig zu machen. Daran ändert auch nichts, dass die Beklagte und die Radibus AG früher angeblich noch mehr eigene Programme gestalteten als heute. Darauf wird selbst in den hängigen Revisionsarbeiten nicht abgestellt; dies wäre umso weniger zu verstehen, als heute auch im Kabelfernsehen die Tendenz besteht, den Programmdienst der Unternehmen durch eigene Lokalsendungen zu erweitern (J.P. MÜLLER, Rundfunkorganisation und Kommunikationsfreiheit, 1979 S. 246/7; BARRELET, S. 59 und 210/11) oder gar Werbesendungen zuzulassen.
d) Zusammenfassend kann sich im vorliegenden Fall somit bloss fragen, ob die Beklagte als ein von den Sendeunternehmen unabhängiges Unternehmen eine öffentliche Mitteilung vornehme, indem sie Sendungen der SRG oder ausländischer Sendeanstalten über ihre Anlagen verbreitet. Das ist nach den angestellten Überlegungen zu bejahen, und zwar unbekümmert darum, ob sie Abonnenten bedient, welche die Sendungen auch über Einzelantennen empfangen könnten. Für Sendungen von Werken, die urheberrechtlich geschützt sind, bedarf sie daher einer Erlaubnis der SUISA. Durch ihr eigenmächtiges Vorgehen verletzte sie entgegen der Annahme des Obergerichts die den Urhebern in Art. 12 Ziff. 6 URG vorbehaltenen Rechte. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und das Rechtsbegehren der Klägerin grundsätzlich zu schützen. Damit wird nur die Feststellung verlangt, dass die Sendungen nicht ohne Erlaubnis der SUISA verbreitet werden dürfen; über mehr ist folglich nicht zu entscheiden. Da die Aktivlegitimation der Klägerin anerkannt ist, braucht insbesondere nicht geprüft zu werden, ob die SUISA über alle erforderlichen Rechte verfüge.
7. Vorinstanz und Beklagte sind der Meinung, die dargelegte Rechtsauffassung sei insbesondere wegen finanzieller Auswirkungen nicht gerechtfertigt. Die Beklagte bezieht in der Region Zürich jährlich Fr. 156.- Gebühren von ihren Abonnenten, die zudem den PTT-Betrieben Fr. 120.- für die Empfangskonzession bezahlen. Nach dem Ausgang des Berufungsverfahrens ist damit zu rechnen, dass die Beklagte die ihr auferlegten Urheberrechtsentschädigungen auf die Abonnenten abwälzen, ihre Gebühr also erhöhen wird. Das darf jedoch den Entscheid des Richters nicht beeinflussen, denn es liegt in der Natur der Sache, dass der Genuss eines geschützten Werkes sich für das Publikum verteuert, wenn der Urheber dafür zu entschädigen ist.
Das Obergericht billigt dem Urheber zwar eine Entschädigung für jede Werknutzung zu, empfindet es aber als missbräuchlich, wenn er sich für die gleiche Leistung doppelt bezahlen lasse. Dem hält die Klägerin mit Recht entgegen, dass es vorliegend nicht um eine, sondern um zwei urheberrechtlich relevante Leistungen geht, weil das Gesetz neben der Sendung auch die Weiterleitung von der Erlaubnis des Urhebers und damit von einer separaten Vergütung abhängig macht. Dies deckt sich mit der Vorschrift, die für die Verbreitung von Sendungen durch Lautsprecher gilt (Art. 12 Ziff. 7 URG). Allgemeine Ausführungen zum Wesen der Werknutzung (TROLLER, Immaterialgüterrecht II S. 783) vermögen an dieser positiven Regelung nichts zu ändern. Ebensowenig ist mit gebühren- oder konzessionsmässigen Überlegungen eine "neue Öffentlichkeit" zu konstruieren, wenn RBUe und URG nicht auf dieses Kriterium abstellen. Da es sich bei der Beklagten um ein anderes Unternehmen handelt, versagen auch in diesem Zusammenhang die vom Obergericht gezogenen Parallelen zu den Hilfssendern der SRG und der als aufschlussreich bezeichnete Vergleich mit dem Telephonrundspruch.
Aufschlussreich am Beispiel des Telephonrundspruchs ist dagegen, dass dieser mit Bezug auf die Sendungen der SRG urheberrechtlich frei ist, dass er aber bezüglich eigener Programme und der Verbreitung ausländischer Sendungen einer Erlaubnis bedarf und die SRG die Urheberrechte der SUISA gegenüber zusätzlich abgilt. Das ist in Ergänzung zum angefochtenen Urteil auch vom Kassationsgericht festgestellt worden, weshalb offen bleiben kann, ob dem Obergericht in diesem Punkte ein Versehen unterlaufen sei. Der Telephonrundspruch befindet sich insoweit durchaus in der gleichen Rechtslage wie die Beklagte. Aus der Botschaft zur Revision von Art. 12 Ziff. 6 URG erhellt, dass 1954 von der SRG die entsprechenden Rechte auch zugunsten der Rediffusion und der Radibus AG abgegolten wurden (BBl 1954 II 656); die Vorinstanz bemerkt daher zu Recht, dass damals die Tätigkeit dieser Gesellschaften von der Sendeerlaubnis der SRG miterfasst wurde.
Wichtiger als die damalige Parallele zum Telephonrundspruch ist die Diskrepanz, die darin besteht, dass die SRG heute keine Rechte der Beklagten mehr abgilt, weil nun der für sie gültige Tarif A der SUISA nur noch den Telephonrundspruch einschliesst, alle anderen Unternehmen mit Gemeinschaftsantennen aber ausdrücklich ausnimmt (D. STAUFFACHER, Der Sendevertrag, Diss. Zürich 1979 S. 67/8). Das wird auch von der Vorinstanz anerkannt, aber als unerheblich erklärt, weil es vorliegend nur auf die Gesetzesmaterialien ankomme. In diesem Zusammenhang geht es indes nicht um die Auslegung der RBUe, sondern ausschliesslich darum, ob auch heute die Tätigkeit der Beklagten von der Sendererlaubnis der SRG erfasst und ob die Urheberrechte noch immer auf diesem Wege abgegolten werden. Dabei ist erneut bezeichnend, dass der Bundesrat in der Botschaft nicht davon ausging, die Rediffusion bedürfe keiner Urhebererlaubnis; er stützte deren Berechtigung vielmehr auf die damalige Vereinbarung der SUISA mit der SRG. Unerheblich ist schliesslich, ob eine einseitige Änderung des Tarifs vorliegt, wie die Beklagte behauptet; das ändert nichts am Umstand, dass die SRG heute keine solchen Rechte mehr abgilt.
8. Das Vorgehen der SUISA soll ferner missbräuchlich sein, weil die Abonnenten der Beklagten auf diese Weise für den Kabelempfang mehr Urheberrechtsentschädigungen zu zahlen hätten, als wenn sie die gleiche Sendung direkt über eine Individualantenne empfangen würden. Damit übernimmt das Obergericht auch hier die von der Beklagten verfochtene These, die offenbar auf GILLARD (S. 145 ff.) zurückgeht.
a) Dazu ist vorweg zu bemerken, dass in der Schweiz jeder Radio- und Fernsehteilnehmer eine Empfangskonzession der PTT benötigt und dafür jährlich eine Gebühr zu zahlen hat. An diesen Einnahmen ist die SRG beteiligt. Sie erwirbt ihrerseits durch Einzel- oder Kollektivvereinbarungen die erforderlichen Urheberrechte. Mit der SUISA rechnet sie gestützt auf den Tarif A ab, welcher gemäss Art. 4 VerwG der Genehmigung durch eine Eidg. Schiedskommission bedarf. Nach diesem Tarif werden von der SRG die Rechte für den Telephonrundspruch, für ihre Eigensendungen und für die von ihr übernommenen ausländischen Sendungen abgegolten. Im Jahre 1975 soll die SRG der SUISA dafür rund 11 Mio. Franken bezahlt haben. Zwischen der Beklagten und der SUISA gilt eine Regelung über die Entschädigung bei Verbreitung von Eigenprogrammen, nicht aber bei Übernahme schweizerischer oder ausländischer Radio- und Fernsehprogramme. Für die Vorinstanz ist entscheidend, dass die Beklagte sich nur an Abonnenten wendet, welche über die PTT-Empfangskonzession ebenfalls von der Sendegebühr der SRG erfasst werden, womit die Urheber für ihre Rechte entschädigt seien. Das trifft in dem hier massgebenden Bereich indes nicht zu, weil die SRG nach dem Tarif A die Urheberrechte nicht auch zugunsten der Beklagten erwirbt und vergütet. Was das Obergericht über eine angebliche Vertretung der Empfangskonzessionäre durch die SRG gegenüber der SUISA ausführt, ist deshalb belanglos.
Nach den Konzessionsvorschriften muss die SRG ihre Programme den Kabelunternehmen zur Verfügung stellen, die sie ihrerseits zu verbreiten haben. Obschon das urheberrechtlich irrelevant ist (VON UNGERN-STERNBERG, S. 60 Anm. 176), versucht die Beklagte daraus eine Pflicht der SRG abzuleiten, auch die entsprechenden Urheberrechte zu erwerben. Das widerspricht sogar der für die Beklagte geltenden Konzession, wonach es ihre Sache ist, allfällige Urheberrechte zu vergüten. Für die Mitglieder der SUISA ist zudem allein entscheidend, dass mit ihnen darüber nicht abgerechnet wird.
b) Ähnlich verhält es sich mit dem Argument des Obergerichts, nach den Konzessionsvorschriften müsse die SRG ihre Programme gesamtschweizerisch ausstrahlen, und zwar mit allen technischen Mitteln, ohne dass sie dafür eine neue Erlaubnis der Urheber einholen müsse. Urheberrechtlich trifft dies nur insoweit zu, als sich die SRG zusammen mit den PTT eigener technischer Mittel bedient; für die Verbreitung der Sendungen durch ein anderes Unternehmen, nämlich die Beklagte, ist dies hingegen nicht der Fall. Das Argument des Obergerichts vermöchte zudem nur dort zu überzeugen, wo ein Kabelnetz Lücken im Empfangsbereich der SRG schliesst, was im Raume Zürich gerade nicht der Fall sein soll. Wieweit Kabelunternehmen im Weg der Gesetzgebung urheberrechtlich in einen nationalen Sendeauftrag einbezogen werden können und sollen, wie dies in der österreichischen Gesetzesnovelle vom 2. Juli 1980 gestützt auf den Versorgungsauftrag des ORF geschehen ist, braucht hier nicht erörtert zu werden, weil das geltende Recht anzuwenden ist.
Nicht übersehen werden darf freilich, dass jeder Kabelabonnent genau wie der Benützer einer Hausantenne eine PTT-Konzession benötigt und dafür Gebühren zahlt, von denen im einen wie im anderen Fall der gleiche Anteil über die SRG der Klägerin zukommt. Die Gutheissung der Klage kann deshalb dazu führen, dass der Kabelabonnent künftig mehr an Urhebervergütungen aufbringen muss als der Direktempfänger, und zwar auch für Sendungen der SRG. Dieses doch auffallende Ergebnis kann die Klägerin nicht damit rechtfertigen, dass SRG und PTT, wenn sie die Kabelnetze selbst erstellen und betreiben würden, dafür höhere Konzessionsgebühren beziehen müssten, von denen die Klägerin wiederum ihren Anteil beanspruchen könnte. Das mag nach dem geltenden Tarif zutreffen, doch entfiele dabei ein zusätzlicher Vergütungsanspruch der Urheber, weil es diesfalls nicht um Verbreitung durch ein anderes Unternehmen geht. Auch die Auffassung der Beklagten vermag für jene Gegenden nicht zu überzeugen, in denen ihre Abonnenten die SRG-Sendungen mit einer gewöhnlichen Hausantenne nicht oder jedenfalls nicht einwandfrei empfangen könnten; sie beschränkt sich denn auch auf den von der Vorinstanz für Zürich unterstellten Fall, dass Sendungen im Empfangsbereich der SRG über ein Kabelnetz verbreitet werden. Der Einwand der Beklagten, es gehe nicht an, dass ihr Abonnent mehr für die SRG-Sendungen zahlen müsste, die er genau gleich mit einer eigenen Antenne empfangen könnte, überzeugt indessen nicht, weil die Empfangsbedingungen sich qualitativ kaum gleichsetzen lassen. Er läuft zudem darauf hinaus, den Urheberrechtsanspruch gemäss Art. 12 Ziff. 6 URG aus Billigkeitserwägungen doch noch von einer neuen Öffentlichkeit abhängig zu machen. Da die Abonnenten trotz direkten Empfangsmöglichkeiten vom Kabelanschluss Vorteile erwarten, nehmen sie Mehrkosten in Kauf, gleichviel ob diese ausschliesslich technische oder auch urheberrechtliche Gründe haben (vgl. GAUDEL, S. 26 ff.).
c) Es steht den Zuschauern im direkten Empfangsbereich überdies frei, solche Mehrkosten durch Direktempfang zu vermeiden. Zu Recht weist demgegenüber das Obergericht aber auf kommunale Antennenverordnungen hin, welche Individualantennen untersagen und damit zum Kabelanschluss zwingen. Dass das auch auf die Region Zürich zutreffe, ist weder dem angefochtenen Urteil noch der Berufungsschrift zu entnehmen; nach den Akten besteht ein Antennenverbot bloss für Teilgebiete wie die Zürcher Altstadt. Die Vorinstanz hält indes zu Recht für unerheblich, ob ein Abonnent sich wegen eines solchen Verbots oder wegen besseren Empfanges für das Kabelfernsehen entscheidet. Es sind Fragen des öffentlichen Rechts, unter welchen Voraussetzungen ein solches Verbot zulässig und ob es zweckmässig ist, einerseits ein nationales Sendernetz für den Direktempfang aufzubauen und anderseits diesen Empfang, auch wo er möglich ist, auf dem Verordnungswege wieder zu verbieten. Die privatrechtlichen Ansprüche der Urheber werden davon nicht berührt. Dass Eingriffe des Gemeinwesens die Betroffenen finanziell belasten können, ist namentlich in Bereichen des Natur- und Heimatschutzes eine durchaus gewohnte Erscheinung. Sollte urheberrechtlich auf das Bestehen kommunaler Antennenverbote etwas ankommen, so ergäbe sich daraus eher ein Argument gegen als für die Beklagte, wird doch in einem Gebiet, wo der Direktempfang von SRG-Sendungen durch ein Antennenverbot verunmöglicht wird, dank dem Kabelnetz genau die "neue Öffentlichkeit" geschaffen, auf die es nach Meinung der Beklagten so entscheidend ankommt.
Unter diesen Umständen ist nicht zu ersehen, weshalb es missbräuchlich sein soll, wenn die Klägerin ausgewiesene Ansprüche ihrer Mitglieder durchzusetzen sucht. Ebensowenig kann die Beklagte aus dem Gebot der Rechtsgleichheit oder der Presse- und Informationsfreiheit etwas für einen Rechtsmissbrauch ableiten. Verfassungsmässige Rechte dieser Art gelten zwar für die staatliche Tätigkeit, können privatrechtlich den Urhebern aber sowenig entgegengehalten werden wie der Klägerin, die sie vertritt.
9. Vermögen die finanziellen Auswirkungen, welche sich aus der Rechtsauffassung der Klägerin ergeben, an den Urheberrechten ihrer Mitglieder schon bezüglich der SRG-Programme nichts zu ändern, so gilt dies erst recht hinsichtlich der ausländischen Sendungen. Das Obergericht anerkennt, dass mit der schweizerischen Empfangskonzession keine Gebühren an ausländische Sendeanstalten entrichtet werden. Es findet, dass es Sache der Verwertungsgesellschaften sei, den grenzüberschreitenden Empfang von Radio- und Fernsehsendungen miteinander vertraglich zu regeln.
Dass internationale Vereinbarungen möglich wären, ändert aber, solange sie eben nicht bestehen, nichts an den Ansprüchen der Urheber gemäss RBUe und URG. Im übrigen fehlt es vorliegend vor allem an Verträgen auf nationaler Ebene, weil Verhandlungen zwischen der Klägerin und den Kabelunternehmen bisher an grundsätzlichen Meinungsverschiedenheiten scheiterten. Entscheidend bleibt, dass die der Klägerin angeschlossenen Urheber seitens der Beklagten für ausländische Sendungen nicht abgefunden sind und die Beklagte auch nicht zur Übertragung ermächtigt haben.
10. Mit der Gutheissung der Klage ist die Streitfrage in finanzieller Hinsicht freilich nicht befriedigend gelöst. Wenn die Abgabepflicht der Kabelunternehmen urheberrechtlich auch begründet ist, so leuchtet doch nicht ohne weiteres ein, dass die PTT von den Kabelabonnenten die gleichen Gebühren erheben wie von den Direktempfängern, ungekümmert darum, ob ein einwandfreier Direktempfang überhaupt möglich ist. Auch soweit es um die Urheberanteile geht, ist das jedoch eine Frage der Tarifgestaltung und nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
Eine gerechte und zugleich praktikable Lösung der hängigen Probleme ist am ehesten im Wege kollektiver Vertragsverhandlungen zu erreichen. Diesfalls brauchen die Kabelunternehmen sich nicht an die Urheber zu wenden und die Klägerin muss nicht mit 10'000 Unternehmen verhandeln, die angeblich eine Gemeinschaftsanlage betreiben. Diese Zahl dürfte freilich übersetzt sein, weil sie auch die vielen Kleinanlagen umfasst, die urheberrechtlich irrelevant sind. Lehre und Fachkreise sind sich ebenfalls einig, dass die Schwierigkeiten nur mit Kollektivverhandlungen zu bewältigen sind; der Gesetzgeber sodann hat nach dem Vorbehalt des Art. 11bis Abs. 2 RBUe die Möglichkeit, den Unterlassungsanspruch des Urhebers im Sinne einer Zwangslizenz oder besser einer gesetzlichen Lizenz durch einen blossen Vergütungsanspruch zu ersetzen (STERN, Diss. S. 105 ff. und 127 ff. und in Mitteilung 1970 S. 204 ff.; DITTRICH, S. 399 ff.; EGLI, S. 338/9; STAUFFACHER, S. 150 ff.; E. BREM, Der urheberrechtliche Vergütungsanspruch, Diss. Zürich 1975 S. 50 ff.).
Auf internationaler Ebene zeigt schon der Guide OMPI (S. 81/2) die gleiche Tendenz, der hinsichtlich der Kabelverbreitung ausländischer Sendungen auch das neue österreichische URG (§ 59a) sowie das neue Copyright Law der Vereinigten Staaten (R. RIE, in NORDEMANN/ROEBER S. 213 ff.) entsprechen. Die Vorarbeiten zur Revision des schweizerischen URG schweigen sich über die streitigen Probleme dagegen aus, da die VE I und II sich mit Verweisen auf die Rechtsprechung begnügen. Das ist erstaunlich, zumal die Lehre schon seit langem eine gesetzgeberische Lösung befürwortet (TROLLER, II S. 783; EGLI, S. 307 und 618; STERN, Diss. S. 130; GOVONI, S. 14). Gerade in Bereichen wie hier eilt die Technik dem Recht seit Jahrzehnten weit voraus. Das heisst nicht, das Urheberrecht habe sich dem faktischen Zwang der Technik zu beugen; es vor deren Auswüchsen zu schützen, ist in erster Linie aber Sache des Gesetzgebers. Dieser wird dabei von den mit Art. 11bis Abs. 2 RBUe gebotenen Möglichkeiten Gebrauch machen. Im Vordergrund steht die Ersetzung des den Verhältnissen nicht entsprechenden Untersagungsanspruchs durch einen blossen Vergütungsanspruch, der über Verwertungsgesellschaften geltend zu machen wäre. Zudem wäre das urheberrechtlich relevante Kabelfernsehen (und Kabelradio) abzugrenzen vom freien Privatempfang durch kleinere Gemeinschaftsantennen, was durch nähere Umschreibung der Begriffe der "öffentlichen Mitteilung" oder aber des "Unternehmens" geschehen kann. Gewiss könnte die Rechtsprechung in diesem Punkte - anders als bei der gesetzlichen Lizenz - Lösungen entwickeln. Das darf den Gesetzgeber angesichts der grossen Bedeutung des Kabelfernsehens jedoch nicht davon abhalten, selber die erforderlichen Grundsätze festzulegen und damit in einer heiklen Interessenabwägung seine eigene Verantwortung zu übernehmen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17. September 1979 aufgehoben, das Rechtsbegehren der Klägerin geschützt und die Widerklage abgewiesen.
Demgemäss wird festgestellt, dass die Beklagte den Abonnenten ihres Verteilnetzes der Region Zürich nur mit Erlaubnis der Klägerin urheberrechtlich geschützte Werke in Radio- und Fernsehsendungen zuleiten darf. | de | Art. 12 cpv. 1 n. 5 e 6, cpv. 2 LDA. Televisione mediante filo. 1. Legittimazione attiva e passiva delle parti. Ammissibilità di azioni d'accertamento (consid. 1).
2. Art. 11bis cpv. 1 n. 1 e 2 della Convenzione di Berna per la protezione delle opere letterarie ed artistiche: applicazione della convenzione a un'impresa svizzera di distribuzione mediante filo (consid. 2); interpretazione delle norme della convenzione secondo la sua genesi, la giurisprudenza straniera e i criteri riconosciuti sul piano internazionale (consid. 3). Portata di queste disposizioni e della loro interpretazione per il diritto nazionale (consid. 4).
3. Il diritto d'autore previsto dall'art. 12 cpv. 1 n. 6 LDA presuppone che vi sia una comunicazione pubblica (consid. 5) e che essa sia fatta da un organismo diverso dall'azienda originaria d'emissione (consid. 6). Un'impresa indipendente di distribuzione mediante filo adempie tali condizioni ove, valendosi dei propri impianti, ritrasmetta a 60'000 abbonati un'opera diffusa da un'altra impresa (consid. 6d).
4. Si giustifica una remunerazione separata quando si sia in presenza di due prestazioni rilevanti per il diritto d'autore (consid. 7); essa non è abusiva neppure laddove determinati abbonati optino per la televisione mediante filo a causa di un divieto comunale d'installare antenne (consid. 8). Tali principi valgono anche per le emissioni estere (consid. 9).
5. Prospettive proposte alle parti e al legislatore per trovare soluzioni praticabili e per evitare che i diritti d'autore siano messi in pericolo dall'evoluzione tecnica (consid. 10). | it | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-57%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,131 | 107 II 82 | 107 II 82
Sachverhalt ab Seite 83
A.- Der Österreichische Rundfunk (ORF) betreibt als selbständige öffentliche Anstalt das Fernsehen in Österreich. Zu diesem Zwecke erstellte und unterhält er selbst eine Vielzahl von Sendern und Hilfssendern. Die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) dagegen benützt Sendeanlagen, die von den PTT-Betrieben errichtet und unterhalten werden. Da mit einem starken Aufkommen des Kabelfernsehens zu rechnen war, erstellten die PTT-Betriebe seit 1976 überdies ein Richtstrahlnetz, um auch ausländische Programme an Unternehmen, die Fernsehanlagen mit Gemeinschaftsantennen betreiben, weiterleiten zu können. Das gilt namentlich für die beiden österreichischen Fernsehprogramme, die mit Empfangsanlagen auf dem Uetliberg aufgefangen und kann vom Albis mittels Richtstrahlen an die Station Ulmizberg bei Bern gesendet werden.
Die Rediffusion AG betreibt in der Schweiz zahlreiche Fernsehanlagen, die insbesondere aus einer Empfangsantenne und einem Kabelnetz bestehen. In der Region Bern versorgt sie über eine solche Anlage etwa 50'000 Abonnenten mit Sendungen. Sie vermittelt insgesamt 11 UKW-Programme sowie drei schweizerische und je zwei deutsche, österreichische und französische Fernsehprogramme, die sie alle unverändert, als Ganzes und zeitgleich an die Abonnenten weiterleitet. In der ganzen Schweiz sollen rund eine Million Abonnenten über etwa 1700 grössere oder kleinere Fernsehanlagen dieser Art versorgt werden.
B.- Am 23. August 1976 schrieb der ORF den PTT-Betrieben, dass er die Weiterverbreitung seiner Sendungen im Raume Bern für unrechtmässig halte, solange nicht eine entsprechende Vereinbarung mit ihm abgeschlossen werde. Die PTT verwiesen den ORF an die Kabelunternehmen. Verhandlungen mit der Rediffusion AG führten zu keinem Ergebnis; sie scheiterten teils aus grundsätzlichen, teils aus finanziellen Überlegungen. Der ORF verbot deshalb mit Schreiben vom 22. Dezember 1978 den PTT-Betrieben und der Rediffusion AG, seine Programme in den Raum Bern weiterzusenden. Das Verbot blieb jedoch unbeachtet.
C.- Am 11. Mai 1979 klagte der ORF beim Bundesgericht gegen die Schweiz. Eidgenossenschaft, vertreten durch die PTT-Betriebe, sowie gegen die Rediffusion AG mit den Begehren: 1. den PTT unter geeigneter Androhung zu verbieten, die Fernsehprogramme FS 1 und FS 2 des Klägers ohne dessen Zustimmung der Rediffusion oder anderen Betrieben mit Gemeinschaftsantennen zur Verbreitung an ihre Abonnenten im Raum Bern zuzuleiten; 2. der Rediffusion in gleicher Weise zu untersagen, die Programme des Klägers ohne dessen Zustimmung über ihr Verteilnetz im Raum Bern zu verbreiten.
Die Beklagten beantragen, die Klage abzuweisen. Die PTT verkündeten 15 Gemeinden und Kabelunternehmen den Streit; von diesen traten acht dem Prozess bei, während eine weitere Intervention abzuweisen war. Die Rediffusion verkündete ihrerseits sechs Gemeinden den Streit, die jedoch nicht intervenierten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Klage beruht auf Urheberrecht und betrifft damit einen zivilrechtlichen Anspruch. Die Zuständigkeit des Bundesgerichts ist von allen Parteien anerkannt. Sie folgt für die PTT aus Art. 3 Abs. 3 lit. a deren Organisationsgesetzes und aus Art. 14 der dazugehörigen Verordnung; für die Rediffusion ergibt sie sich aus Art. 41 lit. c Abs. 2 OG in Verbindung mit der Vereinbarung der Parteien vom 21. März 1979.
Die Rediffusion fand in ihrer Klageantwort, die Klage sei von der Hand zu weisen; sie begründete ihre Auffassung jedoch nicht. In der Folge beschränkte sie sich auf den Antrag, die Klage abzuweisen.
2. Beide Beklagten widersetzen sich dem Unterlassungsanspruch des Klägers vorweg mit den Einreden, dass sie nicht passivlegitimiert seien und der Anspruch genauer Angaben entbehre.
a) Ob die Passivlegitimation zu bejahen und der Kläger gegen beide Beklagten oder nur gegen eine von ihnen vorgehen darf, beurteilt sich entgegen den Einwänden der PTT nach materiellem Recht. Aktiv- und Passivlegitimation sind nicht Bedingungen im Sinne von Prozessvoraussetzungen, von denen die Zulässigkeit der Klage abhängen würde; sie gehören vielmehr zur materiellen Begründetheit des Klagebegehrens, weshalb ihr Fehlen zur Abweisung und nicht zur Zurückweisung der Klage führt (BGE 100 II 169 E. 3, BGE 97 II 100, BGE 86 II 45 E. 4a). Wird die Passivlegitimation eines Beklagten bejaht, so heisst das zudem bloss, dass der eingeklagte Anspruch sich gegen ihn richtet; ob auch die weiteren materiellen Voraussetzungen für einen Zuspruch der Klage erfüllt seien, der Anspruch überhaupt und in dem vom Kläger behaupteten Umfang bestehe und noch klagbar sei, ist damit noch nicht entschieden.
Die Rediffusion bestritt schon vor dem Prozess und auch im Verfahren ihre Passivlegitimation, weil nicht sie, sondern höchstens die PTT die Programme des ORF weitersendeten und sie selbst nur Empfangshilfe leiste. Ihre Passivlegitimation hängt insbesondere davon ab, ob die Rediffusion als anderes Sendeunternehmen durch öffentliche Mitteilung im Sinne von Art. 12 Ziff. 6 URG Urheberrechte des Klägers verletze. Diese Frage gehört zur materiellen Prüfung der Streitsache und ist daher in diesem Zusammenhang zu erörtern.
Den PTT-Betrieben warf der Kläger vorerst ebenfalls eine unmittelbare Verletzung von Urheberrechten vor, weil sie durch ihr Richtstrahlnetz die Verteilung im Raume Bern ermöglichen und das auch beabsichtigt sei. Die PTT bestreiten diese Argumentation, da das Netz aus frequenzpolitischen und baurechtlichen Gründen errichtet worden sei; es handle sich um reine Transporthilfe ohne Beteiligung am Empfang. In der Replik schwächte der Kläger seine Behauptung dahin ab, dass eine mittelbare Rechtsverletzung und zumindest Gehilfenschaft vorliege. Aufrechterhalten bleibt somit nur der schon in der Klage erhobene Vorwurf, die PTT handelten gemeinsam mit der Rediffusion, sei es als Anstifter, Teilnehmer oder Gehilfe. Trifft dies zu, so besteht im Falle einer Urheberrechtsverletzung solidarische Haftung zwischen den Beklagten; die Passivlegitimation der PTT ist daher ebenfalls zu bejahen.
b) Die Beklagten bestreiten zu Recht nicht, dass die Unterlassungsklage gegen Urheberrechtsverletzungen zulässig ist, obschon sie im URG anders als etwa in Art. 2 UWG nicht genannt wird. Die Unterlassungsklage ist sogar das am meisten und wirksamsten eingesetzte Verteidigungsmittel im gewerblichen Rechtsschutz (TROLLER, Immaterialgüterrecht II S. 1109). Ihre Zulässigkeit folgt auch aus den allgemeinen Grundsätzen, auf die Art. 44 URG verweist, wenn eine Rechtsverletzung gegeben oder für die Zukunft zu befürchten ist (VON TUHR/PETER, OR I S. 442). Mit einer Feststellungsklage, die zwar die Rechtslage klären, aber nicht zu einem vollstreckbaren Urteil führen würde, braucht sich der ORF nicht zu begnügen. Eine Unterlassungsklage muss genau angeben, was dem Beklagten zu verbieten ist (BGE 93 II 59 E. 4, BGE 84 II 457 E. 6). Die Begehren des Klägers sind insoweit nicht zu beanstanden. Dass die PTT das Gegenteil anzunehmen scheinen, hängt offensichtlich mit der Frage der Aktivlegitimation zusammen, die ebenfalls bestritten, aber gesondert zu prüfen ist. Sollte sich das Verbotsbegehren bei der materiellen Beurteilung an sich als begründet, aber als zu umfassen formuliert erweisen, so ist es im Urteil auf das zulässige Mass einzuschränken (BGE 97 II 93 mit Hinweisen; TROLLER, II S. 1110); das ist so oder anders kein Grund, auf die Begehren des Klägers nicht einzutreten.
3. Dass der Kläger Urheberrechte geltend machen kann, die ihm abgetreten worden sind, ist unbestritten. Wegen der damit verbundenen rechtlichen und praktischen Schwierigkeiten stützt er seine Aktivlegitimation seit dem zweiten Schriftenwechsel in erster Linie auf das Urheberrecht, das ihm als Sendeunternehmen oder gestützt auf die Abtretung durch die Verantwortlichen am Gesamtprogramm zustehe. Seine Fernsehsendungen seien als solche wegen der Auswahl und Anordnung des Stoffes geistige Schöpfungen und jedenfalls als Sammelwerke im Sinne von Art. 3 URG und Art. 2 Abs. 3 der Berner Übereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und Kunst (RBUe) gemäss der am 26. Juni 1948 in Brüssel revidierten Fassung (AS 1955 S. 1092 ff.) geschützt. Die Beklagten bestreiten den Werkcharakter der Gesamtprogramme, weil es sich nicht um eine geschlossene Einheit handle, der künstlerische Individualität zukomme. Zwar könne eine einzelne Sendung als Sammelwerk geschützt sein, nicht aber ein Tagesprogramm als Ganzes, in dem sich die einzelnen Sendungen beziehungslos aneinanderreihten; noch weniger könne vom Schutz eines Gesamtprogramms die Rede sein.
a) Von einem schutzwürdigen Sammelwerk gemäss RBUe und URG kann erst gesprochen werden, wenn es als geistige Individualität mehr und anderes darstellt als die blosse Summe der Einzelwerke (TROLLER, I S. 477; KUMMER, Das urheberrechtlich schützbare Werk, S. 43 ff. und 139; F. CURCHOD, La Convention de Berne et la loi fédérale sur le droit d'auteur, Diss. Lausanne 1969, S. 113 ff.). Das Gesamtprogramm eines Sendeunternehmens genügt dieser Anforderung nicht. Sein literarisch künstlerischer Wert wird ausschliesslich durch den Wert der einzelnen Sendungen bestimmt. Der Fernsehabonnent wählt denn auch nicht zwischen mehreren Gesamtprogrammen, sondern zwischen verschiedenen Einzelsendungen.
Der Kläger beruft sich für seine gegenteilige Auffassung auf das Referat von PEDRAZZINI am Schweiz. Juristentag 1977 (ZSR 96/1977 II S. 85 ff.). Dieser Autor hält die sammelnde, sichtende und ordnende Tätigkeit der Programmgestaltung für relevant und die für den Werkcharakter erforderliche bescheidene Individualität im Durchschnitt für gegeben (S. 88). An anderer Stelle erachtet er ein solches Vorgehen jedoch selber für problematisch und befürwortet daher eine Sonderregelung in einem neuen Leistungsschutzgesetz (S. 95/6). Im Schrifttum zum URG und zur RBUe wird der Werkcharakter ganzer Radio- oder Fernsehprogramme ebenfalls verneint (KUMMER, S. 47; H.R. DENZLER, Der privatrechtliche Schutz der Rundfunksendung vor gewerblicher Verwertung, Diss. Zürich 1953, S. 74 ff.; J.H. MÜLLER, Die Ausgestaltung des Leistungsschutzrechts der ausübenden Künstler, der Hersteller von Tonträgern und der Sendeunternehmen in der internationalen konventionsrechtlichen Entwicklung, Diss. Basel 1974, S. 164 und 170: J. POULAIN, La protection des émissions de radiodiffusion, Paris 1963, S. 34 ff.). Ein vom Kläger eingelegter Entscheid des Oberlandesgerichts Hamburg von 1952 betrifft kein Gesamtprogramm, sondern die Sendefolge eines Autors; diesfalls kann es sich anders verhalten.
Dass namentlich die RBUe derartige Sendungen nicht als Werk oder Sammelwerk schützt, ergibt sich ferner aus den internationalen Bemühungen, die Leistungen der Urheber durch besondere Abkommen zu schützen. Dazu gehören das Internationale Abkommen über den Schutz der Ausübenden Künstler, der Hersteller von Tonträgern und der Sendeunternehmen von 1961 (Art. 13) und das Europäische Abkommen zum Schutz von Fernsehsendungen von 1960 (Art. 1), die beide den Sendeunternehmen eigene Schutzrechte einräumen, gegen Kabelverbreitung allerdings nur das zweitgenannte (Kommentar NORDEMANN/VINCK/HERTIN, Internationales Urheberrecht, Düsseldorf 1977, S. 263 ff. und 366 ff.; J.H. MÜLLER, S. 111 ff. und 160 ff.; PEDRAZZINI, S. 99 f.). Im Unterschied zu Deutschland (§ 87 des deutschen URG) ist die Schweiz bisher weder dem einen noch dem andern dieser Abkommen beigetreten; sie besitzt auch kein entsprechendes nationales Leistungsschutzgesetz. Nach dem Bericht des zuständigen Bundesamtes ist auch noch nicht abzusehen, in welcher Richtung sich das Landesrecht entwickeln wird. Gemäss dem geltenden Gesetz kann der Kläger sich für seine Programme aber nicht auf ein selbständiges Urheberrecht berufen.
b) Die nationalen und internationalen Bemühungen, die Rechte der Sendeunternehmen an den Sendungen zu schützen und dafür eine Grundlage zu schaffen, zeigen ferner, dass entsprechende Lücken im Urheberrecht oder im Leistungsschutz sich nicht gestützt auf allgemeine Rechtsnormen schliessen lassen. In einer Eventualbegründung beruft der Kläger sich gleichwohl auf unerlaubte Handlung, ungerechtfertigte Bereicherung, Geschäftsführung ohne Auftrag und unlauteren Wettbewerb. Die Beklagten widersprechen dem zu Recht. Es kann offen bleiben, ob der Kläger aus Art. 62 oder Art. 423 OR Ersatzansprüche geltend machen könnte; denn mit diesen Bestimmungen lassen sich die Unterlassungsbegehren des Klägers zum vorneherein nicht begründen.
Auf unerlaubte Handlung und Verstoss gegen die gute Sitte beruft sich der Kläger zu Recht nur für den Fall, dass das Vorgehen der Beklagten urheberrechtlich verboten wäre; er kann das Fehlen der urheberrechtlichen Legitimation jedoch nicht auf diese Weise umgehen. Ebensowenig kann er aus den Vorschriften gegen den unlauteren Wettbewerb etwas für den Schutz seiner Programme ableiten, gleichviel ob die dafür notwendige Voraussetzung, dass die Parteien miteinander im Wettbewerb stehen, erfüllt sei. Wenn die Beklagten von den streitigen Sendeleistungen profitieren, ohne dabei eigene Rechte des Klägers an den Sendungen zu verletzen, bedeutet das noch nicht einen Verstoss gegen Treu und Glauben im Sinne von Art. 1 Abs. 1 UWG (BGE 95 II 468, 87 II 63). Es geht auch nicht an, über das UWG Lücken im URG schliessen zu wollen (TROLLER, II S. 1056 und 1104). Aus diesen Gründen wird im Schrifttum die Möglichkeit, die Streitfrage gestützt auf allgemeine Rechtsnormen zu lösen, denn auch durchweges verneint (H.J. STERN, Die Weiterverbreitung von Radio- und Fernsehsendungen, Diss. Zürich 1970, S. 94 ff.; DENZLER, S. 79 ff.; POULAIN, S. 46 ff.). Die davon abweichende Auffassung von B. NATER (Der künstlerische Leistungsschutz, Diss. Zürich 1977, S. 70 ff.) bezieht sich nicht auf Sendeunternehmen. einen Schutz seiner Programme kann der Kläger daher auch unter diesen Gesichtspunkten nicht beanspruchen.
4. Zu Recht nicht bestritten ist dagegen, dass dem Kläger insoweit ein Unterlassungsanspruch zusteht, als Programmschaffende, Autoren und Künstler ihm ihre Rechte an einzelnen Werken abgetreten haben (Art. 9 URG). Wie aus den vorgelegten Formularverträgen erhellt, schliesst der Kläger regelmässig solche Verträge und erwirbt dadurch ausser den Senderechten für Österreich auch jene mit oder ohne Draht für das Ausland. Das entspricht offenbar auch dem Vorgehen der SRG (D. STAUFFACHER, Der Sendevertrag, Diss. Zürich 1979, insbesondere S. 155 ff.; STERN, Diss. S. 122).
a) Die Beklagten wollen sich damit aber nicht begnügen, sondern verlangen konkrete Behauptungen und Beweise für genau zu bezeichnende Werke, damit namentlich auch die Frage der Schutzwürdigkeit überprüft werden könne. Der Kläger hält dies nach der Natur des Sache für unmöglich. Dem ist beizupflichten. Da es um das Verbot künftiger Sendungen geht, müsste er diese im einzelnen nachweisen; das ist schon angesichts des wechselnden Programmangebots ausgeschlossen. Die vom Kläger vorgelegte "Rechtsdokumentation", die namentlich aus Verträgen und Sendeprotokollen besteht, zeigt deutlich, wie umfangreich ein solches Unterfangen schon für einen einzigen Sendetag ist.
Anerkannt ist sodann, dass nicht alle Programmteile urheberrechtlich geschützt sind und dass der Kläger zudem nicht von allen geschützten Werken die Rechte erwirbt, die hier interessieren. Nach seiner Ermittlung standen ihm z.B. am 10. Mai 1979, den er als Stichtag anführt, an 40% des Programms FS 1 und an 97% des Programms FS 2 ausschliessliche Senderechte zu. Wieweit Sendungen über das Tagesgeschehen, die Wettervoraussage, Sportveranstaltungen usw. als geschützte Werke anzusehen sind, ist umstritten, jedoch unerheblich. Festzuhalten ist dagegen, dass der Kläger hinsichtlich eines erheblichen, aber eben nur eines Teils seiner Programme über die Sende- und Kabelrechte auch im Ausland verfügt.
b) Das Dilemma, das sich daraus für den Richter ergibt, ist offensichtlich. Entweder hat er bei Gutheissung der Klage den Beklagten auch die Übernahme von Sendungen zu untersagen, die nicht geschützt sind oder an denen nicht der Kläger berechtigt ist, oder er hat bei Abweisung der Klage die Rechtsverletzung durch die Beklagten hinsichtlich der übrigen Sendungen hinzunehmen. Das bewog den Kläger offenbar zur Erklärung, sein Begehren sei eventuell auf den gerichtlich anerkannten Umfang und die Bestimmung der massgebenden Kriterien, die noch in der Vollstreckung konkretisiert werden könnten, zu reduzieren. Dem halten die Beklagten mit Recht entgegen, dass das Urteil die verbotenen Handlungen selbst anzugeben hat und das nicht dem Vollstreckungsverfahren überlassen darf (BGE 97 II 93 mit Hinweisen). Dies wiederum ist aus den gleichen Gründen nicht zu verwirklichen, die dem Kläger eine Konkretisierung seines Anspruchs verunmöglichen. Es entspräche auch nicht den Interessen der Beklagten, dass sie fortlaufend zu prüfen hätten, welche Sendungen des Klägers sie übernehmen dürften und welche nicht, betonten sie doch stets, dass sie die Programme des Klägers als Ganzes, zeitgleich und unverändert übernähmen. Sie müssen sich dieses Argument, mit dem sie sich gegen die Charakterisierung als Sendeunternehmen wehren, auch in diesem Zusammenhang entgegenhalten lassen. Es kann daher offen bleiben, ob ein Ausblenden von Teilen technisch überhaupt möglich wäre.
Bei realistischer Betrachtung kann der Richter somit in Fällen wie hier nur zwischen den beiden Extremlösungen wählen. Entweder verbietet er die Übernahme der Sendungen schlechthin, weil sie in Teilbereichen nicht ohne Verletzung klägerischer Schutzrechte möglich ist, oder er weist die Klage ab, weil ein Verbot auch die Übernahme freier Programmteile verhindern würde. Beides sind Fragen des materiellen Rechts. Aus der Sicht des Immaterialgüterrechts und der hier im Vordergrund stehenden Autorenrechte muss ersteres vorgezogen und letzteres in Kauf genommen werden. Die Klageberechtigung des ORF ist daher zu bejahen, da eine Durchsetzung des Urheberrechts in diesem Bereiche sonst zum vorneherein vereitelt würde.
5. Die Parteien streiten sich hauptsächlich darüber, ob die Beklagten nach dem geltenden Recht die Sendungen des Klägers ohne dessen Zustimmung insbesondere den Abonnenten des Verteilnetzes, das die Rediffusion im Raum Bern betreibt, zuleiten dürfen.
Art. 12 URG sichert dem Urheber das ausschliessliche Recht, sein Werk durch Rundfunk zu senden (Abs. 1 Ziff. 5) und es zudem "mit oder ohne Draht öffentlich mitzuteilen, wenn diese Mitteilung von einem anderen als dem ursprünglichen Sendeunternehmen vorgenommen wird" (Ziff. 6); die öffentliche Mitteilung des Werkes durch eine Fernsehsendung ist der Rundfunksendung gleichgestellt (Abs. 2). Diese Bestimmungen sind vom schweizerischen Gesetzgeber bewusst und wörtlich aus Art. 11bis Ziff. 1 und 2 RBUe übernommen worden (Botschaft vom 12. Oktober 1954 zur Revision des URG, BBl 1954 II 654). Der Kläger hält dieses Abkommen hier unter Hinweis auf dessen Art. 4 Abs. 1 und Art. 68bis URG zu Recht für unmittelbar anwendbar. Während die PTT diese Ansicht offenbar teilen, versucht die Rediffusion aus dem Vorbehalt der nationalen Gesetzgebung in Art. 11bis Abs. 2 RBUe etwas Abweichendes abzuleiten, räumt aber ein, dass die Schweiz von diesem Vorbehalt keinen Gebrauch gemacht hat: sie anerkennt ferner, dass Lehre und Rechtsprechung zum Abkommen auch für die Auslegung von Art. 12 Ziff. 5 und 6 URG von Bedeutung sind. Deswegen berufen die Parteien sich denn auch auf die Entstehungsgeschichte der übernommenen Normen, auf ausländische Urteile und internationale Bemühungen, das Abkommen in diesen Punkten auszulegen und der technischen Entwicklung gemäss fortzubilden.
(Es folgen Ausführungen gemäss BGE 107 II 63 ff. E. 3-6 über die Auslegung von Art. 11bis Abs. 1 Ziff. 1 und 2 RBUe, über deren Bedeutung für das Landesrecht sowie über die Voraussetzungen, unter denen der Urheber sich auf Senderechte im Sinne von Art. 12 Abs. 1 Ziff. 6 URG berufen kann.)
9. Zusammenfassend kann sich im vorliegenden Fall somit bloss fragen, ob die Rediffusion als ein anderes Unternehmen im Sinne von Art. 12 Ziff. 6 URG und Art. 11bis Ziff. 2 RBUe eine öffentliche Mitteilung vornehme, indem sie im Raume Bern insbesondere Sendungen des Klägers über ihre Anlagen verbreitet, und ob die PTT ihr dabei zumindest Hilfe leisten, deswegen als mitverantwortlich anzusehen sind und sich ebenfalls ein Verbot gefallen lassen müssen. Zu prüfen bleibt ferner, ob der Kläger mit den Verboten einen missbräuchlichen Zweck verfolge.
a) Die Rediffusion ist ein von den PTT und der SRG unabhängiges Unternehmen. Als solches bedurfte sie für die Kabelverbreitung der Sendungen einer neuen Urhebererlaubnis, da eine solche Verbreitung aus den in BGE 107 II 63 ff. E. 3-6 angeführten Gründen eine öffentliche Mitteilung gemäss Art. 12 Ziff. 6 URG und Art. 11bis Ziff. 2 RBUe darstellt. Indem sie unbekümmert um die nötige Erlaubnis handelte, verletzte sie die den Urhebern in diesen Bestimmungen vorbehaltenen Rechte. Das Rechtsbegehren des Klägers ist ihr gegenüber daher grundsätzlich zu schützen.
Ob die PTT durch den Betrieb ihres Richtstrahlnetzes an sich schon Urheberrechte verletzen, braucht nicht entschieden zu werden. Sie haften aus Art. 50 Abs. 1 OR solidarisch für die unerlaubte Handlung, wenn sie auch nur als Gehilfe an der Rechtsverletzung der Rediffusion teilhaben. Diese Voraussetzung ist erfüllt; die Rediffusion kann die ORF-Sendungen im Raum Bern nur mit Hilfe des Richtstrahlnetzes, das ihr die PTT zur Verfügung halten, gleichwertig verbreiten. Das URG kennt zwar keine besondere Teilnahmevorschrift wie etwa Art. 66 lit. d PatG oder Art. 24 lit. d MSchG. Die Sonderregelung von Art. 60 URG setzt eine gemeinsame Haftung mehrerer aber als möglich voraus, und diese ergibt sich nach der Verweisung in Art. 44 URG aus allgemeinen Grundsätzen, insbesondere aus Art. 50 Abs. 1 OR (BGE 101 II 107, BGE 100 II 169 E. 3b; TROLLER, II S. 1026). Dass die Beklagten ihr Vorgehen möglicherweise für rechtmässig gehalten haben, befreit sie nicht.
Die Rediffusion bedarf wie andere Kabelunternehmen für ihre Tätigkeit einer Konzession der PTT. Diese Konzession behält Drittrechte ausdrücklich vor und bestimmt, dass die Konzessionärin "allfällige Urheberrechte selber abzugelten hat". Dass dies lediglich interne Bedeutung hat und die PTT dem Kläger gegenüber nicht entlastet, ist zu Recht von keiner Seite bestritten worden. Dagegen lässt sich nicht sagen, dass die PTT schon als Inhaberin des Regals für die Beachtung der Urheberrechte durch die Rediffusion einzustehen hätten, wie in der Klage behauptet wird. Unerheblich für die Mitverantwortung der PTT ist schliesslich, ob die von ihr erhobenen Gebühren für den Betrieb des Richtstrahlnetzes kostendeckend sind, weshalb darauf nicht näher einzutreten ist.
b) Die Klage ist daher auch gegenüber den PTT gutzuheissen, soweit diese zusammen mit der Rediffusion gehandelt haben. Das Unterlassungsbegehren gegen die PTT geht allerdings über jenes gegen die Mitbeklagte hinaus, da ihnen auch die Versorgung der anderen Unternehmen, die im Raum Bern Fernsehanlagen mit Gemeinschaftsantennen betreiben, verboten werden soll. Es handelt sich dabei offenbar um die Unternehmen, denen die PTT den Streit verkündet haben und die teilweise dem Prozess beigetreten sind. Das für die Versorgung der Rediffusion Gesagte lässt sich indes nicht ohne weiteres auf diese Unternehmen übertragen, weil nach BGE 107 II 70 E. 5 bei kleinen Anlagen das Erfordernis der öffentlichen Mitteilung fehlen kann. Soweit danach im Einzelfall die Verbreitung erlaubt wäre, könnte auch nicht von einer Gehilfenschaft der PTT die Rede sein. Wie es sich damit bei den anderen Unternehmen mit Gemeinschaftsantennen im Raume Bern verhält, ist insbesondere den Vorbringen des Klägers, der dafür behauptungspflichtig ist, nicht zu entnehmen; das wirkt sich zu seinem Nachteil aus mit der Folge, dass diese Unternehmen vom Verbot auszunehmen sind.
Freilich könnte der Kläger verlangen, dass auch die Versorgung von weiteren Unternehmen verboten wird, wenn die Tätigkeit der PTT schon für sich allein, unbekümmert um die Grösse der angeschlossenen Gemeinschaftsantennen als Urheberrechtsverletzung anzusehen wäre. Das würde voraussetzen, dass das Richtstrahlnetz der PTT als solches urheberrechtlich relevant ist. Ob das zutrifft, kann aber offen bleiben, da der Kläger den Vorwurf einer unmittelbaren Urheberrechtsverletzung durch die PTT ausdrücklich fallenliess. Am Ergebnis würde sich übrigens so oder anders nichts ändern. Zwar leiten auch die PTT die ORF-Sendungen als anderes Unternehmen weiter; sie senden sogar und leisten nicht blosse Empfangshilfe, wie sie meinen. Das ist aber nicht entscheidend. Massgebend ist vielmehr die öffentliche Mitteilung, die mit Richtstrahlen allein nicht möglich ist, sondern eine besondere Empfangsanlage erfordert und erst durch die Verbreitung der Sendung über ein Kabelnetz stattfindet. Dafür ist wiederum die individuelle Charakterisierung massgebend, die nur für die Rediffusion, nicht aber für die Anlagen anderer Unternehmen bekannt ist.
c) Die Beklagten halten die Unterlassungsklage des ORF für missbräuchlich, weil dem Kläger ein schutzwürdiges Interesse fehle; er sei zugegebenermassen an einer Verbreitung seiner Programme in der Schweiz interessiert und wolle das Verbot nur als Druckmittel zur Erlangung unangemessener Vergütungen einsetzen. Von Missbrauch kann im Ernst indes keine Rede sein. Das Wesen des Urheberrechts besteht darin, dass der berechtigte einen ausschliesslichen Anspruch hat (TROLLER, I S. 74); es steht grundsätzlich in seinem Belieben, ob er die Benützung seines Werkes untersagen oder ob er sie erlauben und welche Bedingungen er dafür stellen will. Die Erlaubnis ist geradezu das Mittel, um sich eine Vergütung zu sichern (J.F. EGLI, Le droit de la radiodiffusion en Suisse, in ZSR 87/1968 S. 334). Da eine Rechtsverletzung vorliegt, haben weder die Rediffusion noch die PTT einen Anspruch darauf, dass der Kläger sich mit einer nicht frei von ihm festgesetzten, sondern angemessenen und gerichtlich zu überprüfenden Vergütung abfindet. Das liefe darauf hinaus, den Beklagten zulasten des ORF eine gesetzliche Lizenz zu erteilen, für die jede Rechtsgrundlage fehlt, weil die Schweiz von der mit Art. 11bis Abs. 2 RBUe gebotenen Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat. Damit ist auch allen Einwänden der Boden entzogen, welche die PTT der neuen österreichischen Gesetzgebung entnehmen: diese sieht für die Drahtverbreitung ausländischer Sendungen in § 59a ausdrücklich eine Lizenz vor.
Nur die Gutheissung der Klage ermöglicht den Urhebern, die ihnen zustehenden höheren Vergütungen zu beanspruchen. Ob in einer Zwischenphase der Kläger allein davon profitiert, ist demgegenüber weniger von Belang und zudem die Folge der von ihm abgeschlossenen Verträge. Insoweit kann im vorneherein nicht gesagt werden, durch ein Verbot würden die eigentlichen Urheber benachteiligt. Eine Benachteiligung ergibt sich auch nicht für Autoren, welche die ausländischen Sende- oder Kabelrechte für sich zurückbehalten haben und nach der Darstellung der Beklagten gehindert würden, sich direkt mit ihnen zu verständigen. Wie das praktisch vor sich gehen sollte, ist unerfindlich, da die Beklagten die Berechtigten nicht rechtzeitig kennen und diese von der Weiterverbreitung kaum etwas erfahren werden.
10. Der Kläger beantragt, die Verbote an die Beklagten mit geeigneten Androhungen zu versehen; worin diese bestehen sollen, sagt er nicht. Grundsätzlich sind Unterlassungsurteile von Amtes wegen mit der Androhung von Ungehorsamstrafe zu verbinden (Art. 76 Abs. 1 BZP; BGE 90 II 163). Eine solche oder ähnliche Androhung erweist sich vorliegend jedoch für überflüssig, da zu erwarten ist, dass die Parteien vorerst ihre Verhandlungen weiterführen und eine gütliche Lösung suchen werden. Auch der Kläger ist aus verständlichen Gründen nicht daran interessiert, das Urteil möglichst rasch durchzusetzen. Entschliesst er sich dazu, werden die PTT zu dessen Vollstreckung zweifellos auch ohne Androhung Hand bieten; andernfalls ist der Vollzug schon dadurch sichergestellt, dass der Bundesrat das Urteil verwaltungsrechtlich zu vollstrecken hat (Art. 77 BZP). Schalten die PTT die Sendungen des Klägers ab, so ist damit das Urteil auch der Rediffusion gegenüber vollzogen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In teilweiser Gutheissung der Klage wird:
a) den PTT verboten, die Fernsehsendungen FS 1 und FS 2 des Klägers ohne dessen Zustimmung der Rediffusion AG zur Verbreitung an deren Abonnenten im Raum Bern zuzuleiten;
b) der Rediffusion AG verboten, die Fernsehsendungen FS 1 und FS 2 des Klägers ohne dessen Zustimmung an die Abonnenten ihres Verteilnetzes im Raum Bern zu verbreiten.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen. | de | Verletzung von Urheberrechten durch unbefugte Verbreitung ausländischer Sendungen; Unterlassungsklage. 1. Zuständigkeit des Bundesgerichts (E. 1). Passivlegitimation eines schweizerischen Kabelunternehmens und der PTT; Zulässigkeit einer Unterlassungsklage (E. 2).
2. Aktivlegitimation des ausländischen Sendeunternehmens, dessen Programme sich weder als Sammelwerke im Sinne von Art. 3 URG ausgeben, noch auf ein selbständiges Urheberrecht stützen lassen (E. 3a); Berufung auf allgemeine Rechtsnormen (E. 3b)?
3. Unterlassungsanspruch des Sendeunternehmens gestützt auf Abtretung von Urheberrechten; Konkretisierung des Anspruches nach geschützten und freien Programmteilen (E. 4)?
4. Anwendung von Art. 12 Ziff. 6 URG und Art. 11bis Ziff. 2 RBUe auf ein Kabelunternehmen, das mit Hilfe der PTT ausländische Sendungen über seine Anlagen weiterverbreitet; solidarische Haftung der PTT (E. 5 und 9a-b). Klage mit missbräuchlichem Zweck (E. 9c)? Androhung von Strafe bei Widerhandlung (E. 10)? | de | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-82%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,132 | 107 II 82 | 107 II 82
Sachverhalt ab Seite 83
A.- Der Österreichische Rundfunk (ORF) betreibt als selbständige öffentliche Anstalt das Fernsehen in Österreich. Zu diesem Zwecke erstellte und unterhält er selbst eine Vielzahl von Sendern und Hilfssendern. Die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) dagegen benützt Sendeanlagen, die von den PTT-Betrieben errichtet und unterhalten werden. Da mit einem starken Aufkommen des Kabelfernsehens zu rechnen war, erstellten die PTT-Betriebe seit 1976 überdies ein Richtstrahlnetz, um auch ausländische Programme an Unternehmen, die Fernsehanlagen mit Gemeinschaftsantennen betreiben, weiterleiten zu können. Das gilt namentlich für die beiden österreichischen Fernsehprogramme, die mit Empfangsanlagen auf dem Uetliberg aufgefangen und kann vom Albis mittels Richtstrahlen an die Station Ulmizberg bei Bern gesendet werden.
Die Rediffusion AG betreibt in der Schweiz zahlreiche Fernsehanlagen, die insbesondere aus einer Empfangsantenne und einem Kabelnetz bestehen. In der Region Bern versorgt sie über eine solche Anlage etwa 50'000 Abonnenten mit Sendungen. Sie vermittelt insgesamt 11 UKW-Programme sowie drei schweizerische und je zwei deutsche, österreichische und französische Fernsehprogramme, die sie alle unverändert, als Ganzes und zeitgleich an die Abonnenten weiterleitet. In der ganzen Schweiz sollen rund eine Million Abonnenten über etwa 1700 grössere oder kleinere Fernsehanlagen dieser Art versorgt werden.
B.- Am 23. August 1976 schrieb der ORF den PTT-Betrieben, dass er die Weiterverbreitung seiner Sendungen im Raume Bern für unrechtmässig halte, solange nicht eine entsprechende Vereinbarung mit ihm abgeschlossen werde. Die PTT verwiesen den ORF an die Kabelunternehmen. Verhandlungen mit der Rediffusion AG führten zu keinem Ergebnis; sie scheiterten teils aus grundsätzlichen, teils aus finanziellen Überlegungen. Der ORF verbot deshalb mit Schreiben vom 22. Dezember 1978 den PTT-Betrieben und der Rediffusion AG, seine Programme in den Raum Bern weiterzusenden. Das Verbot blieb jedoch unbeachtet.
C.- Am 11. Mai 1979 klagte der ORF beim Bundesgericht gegen die Schweiz. Eidgenossenschaft, vertreten durch die PTT-Betriebe, sowie gegen die Rediffusion AG mit den Begehren: 1. den PTT unter geeigneter Androhung zu verbieten, die Fernsehprogramme FS 1 und FS 2 des Klägers ohne dessen Zustimmung der Rediffusion oder anderen Betrieben mit Gemeinschaftsantennen zur Verbreitung an ihre Abonnenten im Raum Bern zuzuleiten; 2. der Rediffusion in gleicher Weise zu untersagen, die Programme des Klägers ohne dessen Zustimmung über ihr Verteilnetz im Raum Bern zu verbreiten.
Die Beklagten beantragen, die Klage abzuweisen. Die PTT verkündeten 15 Gemeinden und Kabelunternehmen den Streit; von diesen traten acht dem Prozess bei, während eine weitere Intervention abzuweisen war. Die Rediffusion verkündete ihrerseits sechs Gemeinden den Streit, die jedoch nicht intervenierten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Klage beruht auf Urheberrecht und betrifft damit einen zivilrechtlichen Anspruch. Die Zuständigkeit des Bundesgerichts ist von allen Parteien anerkannt. Sie folgt für die PTT aus Art. 3 Abs. 3 lit. a deren Organisationsgesetzes und aus Art. 14 der dazugehörigen Verordnung; für die Rediffusion ergibt sie sich aus Art. 41 lit. c Abs. 2 OG in Verbindung mit der Vereinbarung der Parteien vom 21. März 1979.
Die Rediffusion fand in ihrer Klageantwort, die Klage sei von der Hand zu weisen; sie begründete ihre Auffassung jedoch nicht. In der Folge beschränkte sie sich auf den Antrag, die Klage abzuweisen.
2. Beide Beklagten widersetzen sich dem Unterlassungsanspruch des Klägers vorweg mit den Einreden, dass sie nicht passivlegitimiert seien und der Anspruch genauer Angaben entbehre.
a) Ob die Passivlegitimation zu bejahen und der Kläger gegen beide Beklagten oder nur gegen eine von ihnen vorgehen darf, beurteilt sich entgegen den Einwänden der PTT nach materiellem Recht. Aktiv- und Passivlegitimation sind nicht Bedingungen im Sinne von Prozessvoraussetzungen, von denen die Zulässigkeit der Klage abhängen würde; sie gehören vielmehr zur materiellen Begründetheit des Klagebegehrens, weshalb ihr Fehlen zur Abweisung und nicht zur Zurückweisung der Klage führt (BGE 100 II 169 E. 3, BGE 97 II 100, BGE 86 II 45 E. 4a). Wird die Passivlegitimation eines Beklagten bejaht, so heisst das zudem bloss, dass der eingeklagte Anspruch sich gegen ihn richtet; ob auch die weiteren materiellen Voraussetzungen für einen Zuspruch der Klage erfüllt seien, der Anspruch überhaupt und in dem vom Kläger behaupteten Umfang bestehe und noch klagbar sei, ist damit noch nicht entschieden.
Die Rediffusion bestritt schon vor dem Prozess und auch im Verfahren ihre Passivlegitimation, weil nicht sie, sondern höchstens die PTT die Programme des ORF weitersendeten und sie selbst nur Empfangshilfe leiste. Ihre Passivlegitimation hängt insbesondere davon ab, ob die Rediffusion als anderes Sendeunternehmen durch öffentliche Mitteilung im Sinne von Art. 12 Ziff. 6 URG Urheberrechte des Klägers verletze. Diese Frage gehört zur materiellen Prüfung der Streitsache und ist daher in diesem Zusammenhang zu erörtern.
Den PTT-Betrieben warf der Kläger vorerst ebenfalls eine unmittelbare Verletzung von Urheberrechten vor, weil sie durch ihr Richtstrahlnetz die Verteilung im Raume Bern ermöglichen und das auch beabsichtigt sei. Die PTT bestreiten diese Argumentation, da das Netz aus frequenzpolitischen und baurechtlichen Gründen errichtet worden sei; es handle sich um reine Transporthilfe ohne Beteiligung am Empfang. In der Replik schwächte der Kläger seine Behauptung dahin ab, dass eine mittelbare Rechtsverletzung und zumindest Gehilfenschaft vorliege. Aufrechterhalten bleibt somit nur der schon in der Klage erhobene Vorwurf, die PTT handelten gemeinsam mit der Rediffusion, sei es als Anstifter, Teilnehmer oder Gehilfe. Trifft dies zu, so besteht im Falle einer Urheberrechtsverletzung solidarische Haftung zwischen den Beklagten; die Passivlegitimation der PTT ist daher ebenfalls zu bejahen.
b) Die Beklagten bestreiten zu Recht nicht, dass die Unterlassungsklage gegen Urheberrechtsverletzungen zulässig ist, obschon sie im URG anders als etwa in Art. 2 UWG nicht genannt wird. Die Unterlassungsklage ist sogar das am meisten und wirksamsten eingesetzte Verteidigungsmittel im gewerblichen Rechtsschutz (TROLLER, Immaterialgüterrecht II S. 1109). Ihre Zulässigkeit folgt auch aus den allgemeinen Grundsätzen, auf die Art. 44 URG verweist, wenn eine Rechtsverletzung gegeben oder für die Zukunft zu befürchten ist (VON TUHR/PETER, OR I S. 442). Mit einer Feststellungsklage, die zwar die Rechtslage klären, aber nicht zu einem vollstreckbaren Urteil führen würde, braucht sich der ORF nicht zu begnügen. Eine Unterlassungsklage muss genau angeben, was dem Beklagten zu verbieten ist (BGE 93 II 59 E. 4, BGE 84 II 457 E. 6). Die Begehren des Klägers sind insoweit nicht zu beanstanden. Dass die PTT das Gegenteil anzunehmen scheinen, hängt offensichtlich mit der Frage der Aktivlegitimation zusammen, die ebenfalls bestritten, aber gesondert zu prüfen ist. Sollte sich das Verbotsbegehren bei der materiellen Beurteilung an sich als begründet, aber als zu umfassen formuliert erweisen, so ist es im Urteil auf das zulässige Mass einzuschränken (BGE 97 II 93 mit Hinweisen; TROLLER, II S. 1110); das ist so oder anders kein Grund, auf die Begehren des Klägers nicht einzutreten.
3. Dass der Kläger Urheberrechte geltend machen kann, die ihm abgetreten worden sind, ist unbestritten. Wegen der damit verbundenen rechtlichen und praktischen Schwierigkeiten stützt er seine Aktivlegitimation seit dem zweiten Schriftenwechsel in erster Linie auf das Urheberrecht, das ihm als Sendeunternehmen oder gestützt auf die Abtretung durch die Verantwortlichen am Gesamtprogramm zustehe. Seine Fernsehsendungen seien als solche wegen der Auswahl und Anordnung des Stoffes geistige Schöpfungen und jedenfalls als Sammelwerke im Sinne von Art. 3 URG und Art. 2 Abs. 3 der Berner Übereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und Kunst (RBUe) gemäss der am 26. Juni 1948 in Brüssel revidierten Fassung (AS 1955 S. 1092 ff.) geschützt. Die Beklagten bestreiten den Werkcharakter der Gesamtprogramme, weil es sich nicht um eine geschlossene Einheit handle, der künstlerische Individualität zukomme. Zwar könne eine einzelne Sendung als Sammelwerk geschützt sein, nicht aber ein Tagesprogramm als Ganzes, in dem sich die einzelnen Sendungen beziehungslos aneinanderreihten; noch weniger könne vom Schutz eines Gesamtprogramms die Rede sein.
a) Von einem schutzwürdigen Sammelwerk gemäss RBUe und URG kann erst gesprochen werden, wenn es als geistige Individualität mehr und anderes darstellt als die blosse Summe der Einzelwerke (TROLLER, I S. 477; KUMMER, Das urheberrechtlich schützbare Werk, S. 43 ff. und 139; F. CURCHOD, La Convention de Berne et la loi fédérale sur le droit d'auteur, Diss. Lausanne 1969, S. 113 ff.). Das Gesamtprogramm eines Sendeunternehmens genügt dieser Anforderung nicht. Sein literarisch künstlerischer Wert wird ausschliesslich durch den Wert der einzelnen Sendungen bestimmt. Der Fernsehabonnent wählt denn auch nicht zwischen mehreren Gesamtprogrammen, sondern zwischen verschiedenen Einzelsendungen.
Der Kläger beruft sich für seine gegenteilige Auffassung auf das Referat von PEDRAZZINI am Schweiz. Juristentag 1977 (ZSR 96/1977 II S. 85 ff.). Dieser Autor hält die sammelnde, sichtende und ordnende Tätigkeit der Programmgestaltung für relevant und die für den Werkcharakter erforderliche bescheidene Individualität im Durchschnitt für gegeben (S. 88). An anderer Stelle erachtet er ein solches Vorgehen jedoch selber für problematisch und befürwortet daher eine Sonderregelung in einem neuen Leistungsschutzgesetz (S. 95/6). Im Schrifttum zum URG und zur RBUe wird der Werkcharakter ganzer Radio- oder Fernsehprogramme ebenfalls verneint (KUMMER, S. 47; H.R. DENZLER, Der privatrechtliche Schutz der Rundfunksendung vor gewerblicher Verwertung, Diss. Zürich 1953, S. 74 ff.; J.H. MÜLLER, Die Ausgestaltung des Leistungsschutzrechts der ausübenden Künstler, der Hersteller von Tonträgern und der Sendeunternehmen in der internationalen konventionsrechtlichen Entwicklung, Diss. Basel 1974, S. 164 und 170: J. POULAIN, La protection des émissions de radiodiffusion, Paris 1963, S. 34 ff.). Ein vom Kläger eingelegter Entscheid des Oberlandesgerichts Hamburg von 1952 betrifft kein Gesamtprogramm, sondern die Sendefolge eines Autors; diesfalls kann es sich anders verhalten.
Dass namentlich die RBUe derartige Sendungen nicht als Werk oder Sammelwerk schützt, ergibt sich ferner aus den internationalen Bemühungen, die Leistungen der Urheber durch besondere Abkommen zu schützen. Dazu gehören das Internationale Abkommen über den Schutz der Ausübenden Künstler, der Hersteller von Tonträgern und der Sendeunternehmen von 1961 (Art. 13) und das Europäische Abkommen zum Schutz von Fernsehsendungen von 1960 (Art. 1), die beide den Sendeunternehmen eigene Schutzrechte einräumen, gegen Kabelverbreitung allerdings nur das zweitgenannte (Kommentar NORDEMANN/VINCK/HERTIN, Internationales Urheberrecht, Düsseldorf 1977, S. 263 ff. und 366 ff.; J.H. MÜLLER, S. 111 ff. und 160 ff.; PEDRAZZINI, S. 99 f.). Im Unterschied zu Deutschland (§ 87 des deutschen URG) ist die Schweiz bisher weder dem einen noch dem andern dieser Abkommen beigetreten; sie besitzt auch kein entsprechendes nationales Leistungsschutzgesetz. Nach dem Bericht des zuständigen Bundesamtes ist auch noch nicht abzusehen, in welcher Richtung sich das Landesrecht entwickeln wird. Gemäss dem geltenden Gesetz kann der Kläger sich für seine Programme aber nicht auf ein selbständiges Urheberrecht berufen.
b) Die nationalen und internationalen Bemühungen, die Rechte der Sendeunternehmen an den Sendungen zu schützen und dafür eine Grundlage zu schaffen, zeigen ferner, dass entsprechende Lücken im Urheberrecht oder im Leistungsschutz sich nicht gestützt auf allgemeine Rechtsnormen schliessen lassen. In einer Eventualbegründung beruft der Kläger sich gleichwohl auf unerlaubte Handlung, ungerechtfertigte Bereicherung, Geschäftsführung ohne Auftrag und unlauteren Wettbewerb. Die Beklagten widersprechen dem zu Recht. Es kann offen bleiben, ob der Kläger aus Art. 62 oder Art. 423 OR Ersatzansprüche geltend machen könnte; denn mit diesen Bestimmungen lassen sich die Unterlassungsbegehren des Klägers zum vorneherein nicht begründen.
Auf unerlaubte Handlung und Verstoss gegen die gute Sitte beruft sich der Kläger zu Recht nur für den Fall, dass das Vorgehen der Beklagten urheberrechtlich verboten wäre; er kann das Fehlen der urheberrechtlichen Legitimation jedoch nicht auf diese Weise umgehen. Ebensowenig kann er aus den Vorschriften gegen den unlauteren Wettbewerb etwas für den Schutz seiner Programme ableiten, gleichviel ob die dafür notwendige Voraussetzung, dass die Parteien miteinander im Wettbewerb stehen, erfüllt sei. Wenn die Beklagten von den streitigen Sendeleistungen profitieren, ohne dabei eigene Rechte des Klägers an den Sendungen zu verletzen, bedeutet das noch nicht einen Verstoss gegen Treu und Glauben im Sinne von Art. 1 Abs. 1 UWG (BGE 95 II 468, 87 II 63). Es geht auch nicht an, über das UWG Lücken im URG schliessen zu wollen (TROLLER, II S. 1056 und 1104). Aus diesen Gründen wird im Schrifttum die Möglichkeit, die Streitfrage gestützt auf allgemeine Rechtsnormen zu lösen, denn auch durchweges verneint (H.J. STERN, Die Weiterverbreitung von Radio- und Fernsehsendungen, Diss. Zürich 1970, S. 94 ff.; DENZLER, S. 79 ff.; POULAIN, S. 46 ff.). Die davon abweichende Auffassung von B. NATER (Der künstlerische Leistungsschutz, Diss. Zürich 1977, S. 70 ff.) bezieht sich nicht auf Sendeunternehmen. einen Schutz seiner Programme kann der Kläger daher auch unter diesen Gesichtspunkten nicht beanspruchen.
4. Zu Recht nicht bestritten ist dagegen, dass dem Kläger insoweit ein Unterlassungsanspruch zusteht, als Programmschaffende, Autoren und Künstler ihm ihre Rechte an einzelnen Werken abgetreten haben (Art. 9 URG). Wie aus den vorgelegten Formularverträgen erhellt, schliesst der Kläger regelmässig solche Verträge und erwirbt dadurch ausser den Senderechten für Österreich auch jene mit oder ohne Draht für das Ausland. Das entspricht offenbar auch dem Vorgehen der SRG (D. STAUFFACHER, Der Sendevertrag, Diss. Zürich 1979, insbesondere S. 155 ff.; STERN, Diss. S. 122).
a) Die Beklagten wollen sich damit aber nicht begnügen, sondern verlangen konkrete Behauptungen und Beweise für genau zu bezeichnende Werke, damit namentlich auch die Frage der Schutzwürdigkeit überprüft werden könne. Der Kläger hält dies nach der Natur des Sache für unmöglich. Dem ist beizupflichten. Da es um das Verbot künftiger Sendungen geht, müsste er diese im einzelnen nachweisen; das ist schon angesichts des wechselnden Programmangebots ausgeschlossen. Die vom Kläger vorgelegte "Rechtsdokumentation", die namentlich aus Verträgen und Sendeprotokollen besteht, zeigt deutlich, wie umfangreich ein solches Unterfangen schon für einen einzigen Sendetag ist.
Anerkannt ist sodann, dass nicht alle Programmteile urheberrechtlich geschützt sind und dass der Kläger zudem nicht von allen geschützten Werken die Rechte erwirbt, die hier interessieren. Nach seiner Ermittlung standen ihm z.B. am 10. Mai 1979, den er als Stichtag anführt, an 40% des Programms FS 1 und an 97% des Programms FS 2 ausschliessliche Senderechte zu. Wieweit Sendungen über das Tagesgeschehen, die Wettervoraussage, Sportveranstaltungen usw. als geschützte Werke anzusehen sind, ist umstritten, jedoch unerheblich. Festzuhalten ist dagegen, dass der Kläger hinsichtlich eines erheblichen, aber eben nur eines Teils seiner Programme über die Sende- und Kabelrechte auch im Ausland verfügt.
b) Das Dilemma, das sich daraus für den Richter ergibt, ist offensichtlich. Entweder hat er bei Gutheissung der Klage den Beklagten auch die Übernahme von Sendungen zu untersagen, die nicht geschützt sind oder an denen nicht der Kläger berechtigt ist, oder er hat bei Abweisung der Klage die Rechtsverletzung durch die Beklagten hinsichtlich der übrigen Sendungen hinzunehmen. Das bewog den Kläger offenbar zur Erklärung, sein Begehren sei eventuell auf den gerichtlich anerkannten Umfang und die Bestimmung der massgebenden Kriterien, die noch in der Vollstreckung konkretisiert werden könnten, zu reduzieren. Dem halten die Beklagten mit Recht entgegen, dass das Urteil die verbotenen Handlungen selbst anzugeben hat und das nicht dem Vollstreckungsverfahren überlassen darf (BGE 97 II 93 mit Hinweisen). Dies wiederum ist aus den gleichen Gründen nicht zu verwirklichen, die dem Kläger eine Konkretisierung seines Anspruchs verunmöglichen. Es entspräche auch nicht den Interessen der Beklagten, dass sie fortlaufend zu prüfen hätten, welche Sendungen des Klägers sie übernehmen dürften und welche nicht, betonten sie doch stets, dass sie die Programme des Klägers als Ganzes, zeitgleich und unverändert übernähmen. Sie müssen sich dieses Argument, mit dem sie sich gegen die Charakterisierung als Sendeunternehmen wehren, auch in diesem Zusammenhang entgegenhalten lassen. Es kann daher offen bleiben, ob ein Ausblenden von Teilen technisch überhaupt möglich wäre.
Bei realistischer Betrachtung kann der Richter somit in Fällen wie hier nur zwischen den beiden Extremlösungen wählen. Entweder verbietet er die Übernahme der Sendungen schlechthin, weil sie in Teilbereichen nicht ohne Verletzung klägerischer Schutzrechte möglich ist, oder er weist die Klage ab, weil ein Verbot auch die Übernahme freier Programmteile verhindern würde. Beides sind Fragen des materiellen Rechts. Aus der Sicht des Immaterialgüterrechts und der hier im Vordergrund stehenden Autorenrechte muss ersteres vorgezogen und letzteres in Kauf genommen werden. Die Klageberechtigung des ORF ist daher zu bejahen, da eine Durchsetzung des Urheberrechts in diesem Bereiche sonst zum vorneherein vereitelt würde.
5. Die Parteien streiten sich hauptsächlich darüber, ob die Beklagten nach dem geltenden Recht die Sendungen des Klägers ohne dessen Zustimmung insbesondere den Abonnenten des Verteilnetzes, das die Rediffusion im Raum Bern betreibt, zuleiten dürfen.
Art. 12 URG sichert dem Urheber das ausschliessliche Recht, sein Werk durch Rundfunk zu senden (Abs. 1 Ziff. 5) und es zudem "mit oder ohne Draht öffentlich mitzuteilen, wenn diese Mitteilung von einem anderen als dem ursprünglichen Sendeunternehmen vorgenommen wird" (Ziff. 6); die öffentliche Mitteilung des Werkes durch eine Fernsehsendung ist der Rundfunksendung gleichgestellt (Abs. 2). Diese Bestimmungen sind vom schweizerischen Gesetzgeber bewusst und wörtlich aus Art. 11bis Ziff. 1 und 2 RBUe übernommen worden (Botschaft vom 12. Oktober 1954 zur Revision des URG, BBl 1954 II 654). Der Kläger hält dieses Abkommen hier unter Hinweis auf dessen Art. 4 Abs. 1 und Art. 68bis URG zu Recht für unmittelbar anwendbar. Während die PTT diese Ansicht offenbar teilen, versucht die Rediffusion aus dem Vorbehalt der nationalen Gesetzgebung in Art. 11bis Abs. 2 RBUe etwas Abweichendes abzuleiten, räumt aber ein, dass die Schweiz von diesem Vorbehalt keinen Gebrauch gemacht hat: sie anerkennt ferner, dass Lehre und Rechtsprechung zum Abkommen auch für die Auslegung von Art. 12 Ziff. 5 und 6 URG von Bedeutung sind. Deswegen berufen die Parteien sich denn auch auf die Entstehungsgeschichte der übernommenen Normen, auf ausländische Urteile und internationale Bemühungen, das Abkommen in diesen Punkten auszulegen und der technischen Entwicklung gemäss fortzubilden.
(Es folgen Ausführungen gemäss BGE 107 II 63 ff. E. 3-6 über die Auslegung von Art. 11bis Abs. 1 Ziff. 1 und 2 RBUe, über deren Bedeutung für das Landesrecht sowie über die Voraussetzungen, unter denen der Urheber sich auf Senderechte im Sinne von Art. 12 Abs. 1 Ziff. 6 URG berufen kann.)
9. Zusammenfassend kann sich im vorliegenden Fall somit bloss fragen, ob die Rediffusion als ein anderes Unternehmen im Sinne von Art. 12 Ziff. 6 URG und Art. 11bis Ziff. 2 RBUe eine öffentliche Mitteilung vornehme, indem sie im Raume Bern insbesondere Sendungen des Klägers über ihre Anlagen verbreitet, und ob die PTT ihr dabei zumindest Hilfe leisten, deswegen als mitverantwortlich anzusehen sind und sich ebenfalls ein Verbot gefallen lassen müssen. Zu prüfen bleibt ferner, ob der Kläger mit den Verboten einen missbräuchlichen Zweck verfolge.
a) Die Rediffusion ist ein von den PTT und der SRG unabhängiges Unternehmen. Als solches bedurfte sie für die Kabelverbreitung der Sendungen einer neuen Urhebererlaubnis, da eine solche Verbreitung aus den in BGE 107 II 63 ff. E. 3-6 angeführten Gründen eine öffentliche Mitteilung gemäss Art. 12 Ziff. 6 URG und Art. 11bis Ziff. 2 RBUe darstellt. Indem sie unbekümmert um die nötige Erlaubnis handelte, verletzte sie die den Urhebern in diesen Bestimmungen vorbehaltenen Rechte. Das Rechtsbegehren des Klägers ist ihr gegenüber daher grundsätzlich zu schützen.
Ob die PTT durch den Betrieb ihres Richtstrahlnetzes an sich schon Urheberrechte verletzen, braucht nicht entschieden zu werden. Sie haften aus Art. 50 Abs. 1 OR solidarisch für die unerlaubte Handlung, wenn sie auch nur als Gehilfe an der Rechtsverletzung der Rediffusion teilhaben. Diese Voraussetzung ist erfüllt; die Rediffusion kann die ORF-Sendungen im Raum Bern nur mit Hilfe des Richtstrahlnetzes, das ihr die PTT zur Verfügung halten, gleichwertig verbreiten. Das URG kennt zwar keine besondere Teilnahmevorschrift wie etwa Art. 66 lit. d PatG oder Art. 24 lit. d MSchG. Die Sonderregelung von Art. 60 URG setzt eine gemeinsame Haftung mehrerer aber als möglich voraus, und diese ergibt sich nach der Verweisung in Art. 44 URG aus allgemeinen Grundsätzen, insbesondere aus Art. 50 Abs. 1 OR (BGE 101 II 107, BGE 100 II 169 E. 3b; TROLLER, II S. 1026). Dass die Beklagten ihr Vorgehen möglicherweise für rechtmässig gehalten haben, befreit sie nicht.
Die Rediffusion bedarf wie andere Kabelunternehmen für ihre Tätigkeit einer Konzession der PTT. Diese Konzession behält Drittrechte ausdrücklich vor und bestimmt, dass die Konzessionärin "allfällige Urheberrechte selber abzugelten hat". Dass dies lediglich interne Bedeutung hat und die PTT dem Kläger gegenüber nicht entlastet, ist zu Recht von keiner Seite bestritten worden. Dagegen lässt sich nicht sagen, dass die PTT schon als Inhaberin des Regals für die Beachtung der Urheberrechte durch die Rediffusion einzustehen hätten, wie in der Klage behauptet wird. Unerheblich für die Mitverantwortung der PTT ist schliesslich, ob die von ihr erhobenen Gebühren für den Betrieb des Richtstrahlnetzes kostendeckend sind, weshalb darauf nicht näher einzutreten ist.
b) Die Klage ist daher auch gegenüber den PTT gutzuheissen, soweit diese zusammen mit der Rediffusion gehandelt haben. Das Unterlassungsbegehren gegen die PTT geht allerdings über jenes gegen die Mitbeklagte hinaus, da ihnen auch die Versorgung der anderen Unternehmen, die im Raum Bern Fernsehanlagen mit Gemeinschaftsantennen betreiben, verboten werden soll. Es handelt sich dabei offenbar um die Unternehmen, denen die PTT den Streit verkündet haben und die teilweise dem Prozess beigetreten sind. Das für die Versorgung der Rediffusion Gesagte lässt sich indes nicht ohne weiteres auf diese Unternehmen übertragen, weil nach BGE 107 II 70 E. 5 bei kleinen Anlagen das Erfordernis der öffentlichen Mitteilung fehlen kann. Soweit danach im Einzelfall die Verbreitung erlaubt wäre, könnte auch nicht von einer Gehilfenschaft der PTT die Rede sein. Wie es sich damit bei den anderen Unternehmen mit Gemeinschaftsantennen im Raume Bern verhält, ist insbesondere den Vorbringen des Klägers, der dafür behauptungspflichtig ist, nicht zu entnehmen; das wirkt sich zu seinem Nachteil aus mit der Folge, dass diese Unternehmen vom Verbot auszunehmen sind.
Freilich könnte der Kläger verlangen, dass auch die Versorgung von weiteren Unternehmen verboten wird, wenn die Tätigkeit der PTT schon für sich allein, unbekümmert um die Grösse der angeschlossenen Gemeinschaftsantennen als Urheberrechtsverletzung anzusehen wäre. Das würde voraussetzen, dass das Richtstrahlnetz der PTT als solches urheberrechtlich relevant ist. Ob das zutrifft, kann aber offen bleiben, da der Kläger den Vorwurf einer unmittelbaren Urheberrechtsverletzung durch die PTT ausdrücklich fallenliess. Am Ergebnis würde sich übrigens so oder anders nichts ändern. Zwar leiten auch die PTT die ORF-Sendungen als anderes Unternehmen weiter; sie senden sogar und leisten nicht blosse Empfangshilfe, wie sie meinen. Das ist aber nicht entscheidend. Massgebend ist vielmehr die öffentliche Mitteilung, die mit Richtstrahlen allein nicht möglich ist, sondern eine besondere Empfangsanlage erfordert und erst durch die Verbreitung der Sendung über ein Kabelnetz stattfindet. Dafür ist wiederum die individuelle Charakterisierung massgebend, die nur für die Rediffusion, nicht aber für die Anlagen anderer Unternehmen bekannt ist.
c) Die Beklagten halten die Unterlassungsklage des ORF für missbräuchlich, weil dem Kläger ein schutzwürdiges Interesse fehle; er sei zugegebenermassen an einer Verbreitung seiner Programme in der Schweiz interessiert und wolle das Verbot nur als Druckmittel zur Erlangung unangemessener Vergütungen einsetzen. Von Missbrauch kann im Ernst indes keine Rede sein. Das Wesen des Urheberrechts besteht darin, dass der berechtigte einen ausschliesslichen Anspruch hat (TROLLER, I S. 74); es steht grundsätzlich in seinem Belieben, ob er die Benützung seines Werkes untersagen oder ob er sie erlauben und welche Bedingungen er dafür stellen will. Die Erlaubnis ist geradezu das Mittel, um sich eine Vergütung zu sichern (J.F. EGLI, Le droit de la radiodiffusion en Suisse, in ZSR 87/1968 S. 334). Da eine Rechtsverletzung vorliegt, haben weder die Rediffusion noch die PTT einen Anspruch darauf, dass der Kläger sich mit einer nicht frei von ihm festgesetzten, sondern angemessenen und gerichtlich zu überprüfenden Vergütung abfindet. Das liefe darauf hinaus, den Beklagten zulasten des ORF eine gesetzliche Lizenz zu erteilen, für die jede Rechtsgrundlage fehlt, weil die Schweiz von der mit Art. 11bis Abs. 2 RBUe gebotenen Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat. Damit ist auch allen Einwänden der Boden entzogen, welche die PTT der neuen österreichischen Gesetzgebung entnehmen: diese sieht für die Drahtverbreitung ausländischer Sendungen in § 59a ausdrücklich eine Lizenz vor.
Nur die Gutheissung der Klage ermöglicht den Urhebern, die ihnen zustehenden höheren Vergütungen zu beanspruchen. Ob in einer Zwischenphase der Kläger allein davon profitiert, ist demgegenüber weniger von Belang und zudem die Folge der von ihm abgeschlossenen Verträge. Insoweit kann im vorneherein nicht gesagt werden, durch ein Verbot würden die eigentlichen Urheber benachteiligt. Eine Benachteiligung ergibt sich auch nicht für Autoren, welche die ausländischen Sende- oder Kabelrechte für sich zurückbehalten haben und nach der Darstellung der Beklagten gehindert würden, sich direkt mit ihnen zu verständigen. Wie das praktisch vor sich gehen sollte, ist unerfindlich, da die Beklagten die Berechtigten nicht rechtzeitig kennen und diese von der Weiterverbreitung kaum etwas erfahren werden.
10. Der Kläger beantragt, die Verbote an die Beklagten mit geeigneten Androhungen zu versehen; worin diese bestehen sollen, sagt er nicht. Grundsätzlich sind Unterlassungsurteile von Amtes wegen mit der Androhung von Ungehorsamstrafe zu verbinden (Art. 76 Abs. 1 BZP; BGE 90 II 163). Eine solche oder ähnliche Androhung erweist sich vorliegend jedoch für überflüssig, da zu erwarten ist, dass die Parteien vorerst ihre Verhandlungen weiterführen und eine gütliche Lösung suchen werden. Auch der Kläger ist aus verständlichen Gründen nicht daran interessiert, das Urteil möglichst rasch durchzusetzen. Entschliesst er sich dazu, werden die PTT zu dessen Vollstreckung zweifellos auch ohne Androhung Hand bieten; andernfalls ist der Vollzug schon dadurch sichergestellt, dass der Bundesrat das Urteil verwaltungsrechtlich zu vollstrecken hat (Art. 77 BZP). Schalten die PTT die Sendungen des Klägers ab, so ist damit das Urteil auch der Rediffusion gegenüber vollzogen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In teilweiser Gutheissung der Klage wird:
a) den PTT verboten, die Fernsehsendungen FS 1 und FS 2 des Klägers ohne dessen Zustimmung der Rediffusion AG zur Verbreitung an deren Abonnenten im Raum Bern zuzuleiten;
b) der Rediffusion AG verboten, die Fernsehsendungen FS 1 und FS 2 des Klägers ohne dessen Zustimmung an die Abonnenten ihres Verteilnetzes im Raum Bern zu verbreiten.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen. | de | Violation de droits d'auteur par la diffusion non autorisée d'émissions étrangères; action tendant à l'abstention d'un acte. 1. Compétence du Tribunal fédéral (consid. 1). Qualité pour défendre d'une entreprise suisse de distribution par câble et des PTT; recevabilité d'une action tendant à l'abstention d'un acte (consid. 2).
2. Qualité pour agir d'une entreprise émettrice étrangère dont les programmes ne constituent pas des recueils au sens de l'art. 3 LDA ni ne se fondent sur un droit d'auteur indépendant (consid. 3a); peut-on recourir aux principes généraux du droit (consid. 3b)?
3. Action de l'entreprise émettrice tendant à l'abstention d'un acte, fondée sur la cession de droits d'auteur; de quelle manière une telle action peut-elle se concrétiser, selon qu'il s'agit de partie de programmes protégées ou libres (consid. 4)?
4. Application de l'art. 12 al. 1 ch. 6 LDA et de l'art. 11bis al. 1 ch. 2 de la Convention de Berne pour la protection des oeuvres littéraires et artistiques à une entreprise de distribution par câble qui rediffuse des émissions étrangères par l'intermédiaire de ses installations, avec l'aide des PTT; responsabilité solidaire des PTT (consid. 5 et 9a-b). L'action est-elle abusive (consid. 9c)? Le jugement doit-il être assorti d'une menace de peines en cas de contravention (consid. 10)? | fr | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-82%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,133 | 107 II 82 | 107 II 82
Sachverhalt ab Seite 83
A.- Der Österreichische Rundfunk (ORF) betreibt als selbständige öffentliche Anstalt das Fernsehen in Österreich. Zu diesem Zwecke erstellte und unterhält er selbst eine Vielzahl von Sendern und Hilfssendern. Die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) dagegen benützt Sendeanlagen, die von den PTT-Betrieben errichtet und unterhalten werden. Da mit einem starken Aufkommen des Kabelfernsehens zu rechnen war, erstellten die PTT-Betriebe seit 1976 überdies ein Richtstrahlnetz, um auch ausländische Programme an Unternehmen, die Fernsehanlagen mit Gemeinschaftsantennen betreiben, weiterleiten zu können. Das gilt namentlich für die beiden österreichischen Fernsehprogramme, die mit Empfangsanlagen auf dem Uetliberg aufgefangen und kann vom Albis mittels Richtstrahlen an die Station Ulmizberg bei Bern gesendet werden.
Die Rediffusion AG betreibt in der Schweiz zahlreiche Fernsehanlagen, die insbesondere aus einer Empfangsantenne und einem Kabelnetz bestehen. In der Region Bern versorgt sie über eine solche Anlage etwa 50'000 Abonnenten mit Sendungen. Sie vermittelt insgesamt 11 UKW-Programme sowie drei schweizerische und je zwei deutsche, österreichische und französische Fernsehprogramme, die sie alle unverändert, als Ganzes und zeitgleich an die Abonnenten weiterleitet. In der ganzen Schweiz sollen rund eine Million Abonnenten über etwa 1700 grössere oder kleinere Fernsehanlagen dieser Art versorgt werden.
B.- Am 23. August 1976 schrieb der ORF den PTT-Betrieben, dass er die Weiterverbreitung seiner Sendungen im Raume Bern für unrechtmässig halte, solange nicht eine entsprechende Vereinbarung mit ihm abgeschlossen werde. Die PTT verwiesen den ORF an die Kabelunternehmen. Verhandlungen mit der Rediffusion AG führten zu keinem Ergebnis; sie scheiterten teils aus grundsätzlichen, teils aus finanziellen Überlegungen. Der ORF verbot deshalb mit Schreiben vom 22. Dezember 1978 den PTT-Betrieben und der Rediffusion AG, seine Programme in den Raum Bern weiterzusenden. Das Verbot blieb jedoch unbeachtet.
C.- Am 11. Mai 1979 klagte der ORF beim Bundesgericht gegen die Schweiz. Eidgenossenschaft, vertreten durch die PTT-Betriebe, sowie gegen die Rediffusion AG mit den Begehren: 1. den PTT unter geeigneter Androhung zu verbieten, die Fernsehprogramme FS 1 und FS 2 des Klägers ohne dessen Zustimmung der Rediffusion oder anderen Betrieben mit Gemeinschaftsantennen zur Verbreitung an ihre Abonnenten im Raum Bern zuzuleiten; 2. der Rediffusion in gleicher Weise zu untersagen, die Programme des Klägers ohne dessen Zustimmung über ihr Verteilnetz im Raum Bern zu verbreiten.
Die Beklagten beantragen, die Klage abzuweisen. Die PTT verkündeten 15 Gemeinden und Kabelunternehmen den Streit; von diesen traten acht dem Prozess bei, während eine weitere Intervention abzuweisen war. Die Rediffusion verkündete ihrerseits sechs Gemeinden den Streit, die jedoch nicht intervenierten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Klage beruht auf Urheberrecht und betrifft damit einen zivilrechtlichen Anspruch. Die Zuständigkeit des Bundesgerichts ist von allen Parteien anerkannt. Sie folgt für die PTT aus Art. 3 Abs. 3 lit. a deren Organisationsgesetzes und aus Art. 14 der dazugehörigen Verordnung; für die Rediffusion ergibt sie sich aus Art. 41 lit. c Abs. 2 OG in Verbindung mit der Vereinbarung der Parteien vom 21. März 1979.
Die Rediffusion fand in ihrer Klageantwort, die Klage sei von der Hand zu weisen; sie begründete ihre Auffassung jedoch nicht. In der Folge beschränkte sie sich auf den Antrag, die Klage abzuweisen.
2. Beide Beklagten widersetzen sich dem Unterlassungsanspruch des Klägers vorweg mit den Einreden, dass sie nicht passivlegitimiert seien und der Anspruch genauer Angaben entbehre.
a) Ob die Passivlegitimation zu bejahen und der Kläger gegen beide Beklagten oder nur gegen eine von ihnen vorgehen darf, beurteilt sich entgegen den Einwänden der PTT nach materiellem Recht. Aktiv- und Passivlegitimation sind nicht Bedingungen im Sinne von Prozessvoraussetzungen, von denen die Zulässigkeit der Klage abhängen würde; sie gehören vielmehr zur materiellen Begründetheit des Klagebegehrens, weshalb ihr Fehlen zur Abweisung und nicht zur Zurückweisung der Klage führt (BGE 100 II 169 E. 3, BGE 97 II 100, BGE 86 II 45 E. 4a). Wird die Passivlegitimation eines Beklagten bejaht, so heisst das zudem bloss, dass der eingeklagte Anspruch sich gegen ihn richtet; ob auch die weiteren materiellen Voraussetzungen für einen Zuspruch der Klage erfüllt seien, der Anspruch überhaupt und in dem vom Kläger behaupteten Umfang bestehe und noch klagbar sei, ist damit noch nicht entschieden.
Die Rediffusion bestritt schon vor dem Prozess und auch im Verfahren ihre Passivlegitimation, weil nicht sie, sondern höchstens die PTT die Programme des ORF weitersendeten und sie selbst nur Empfangshilfe leiste. Ihre Passivlegitimation hängt insbesondere davon ab, ob die Rediffusion als anderes Sendeunternehmen durch öffentliche Mitteilung im Sinne von Art. 12 Ziff. 6 URG Urheberrechte des Klägers verletze. Diese Frage gehört zur materiellen Prüfung der Streitsache und ist daher in diesem Zusammenhang zu erörtern.
Den PTT-Betrieben warf der Kläger vorerst ebenfalls eine unmittelbare Verletzung von Urheberrechten vor, weil sie durch ihr Richtstrahlnetz die Verteilung im Raume Bern ermöglichen und das auch beabsichtigt sei. Die PTT bestreiten diese Argumentation, da das Netz aus frequenzpolitischen und baurechtlichen Gründen errichtet worden sei; es handle sich um reine Transporthilfe ohne Beteiligung am Empfang. In der Replik schwächte der Kläger seine Behauptung dahin ab, dass eine mittelbare Rechtsverletzung und zumindest Gehilfenschaft vorliege. Aufrechterhalten bleibt somit nur der schon in der Klage erhobene Vorwurf, die PTT handelten gemeinsam mit der Rediffusion, sei es als Anstifter, Teilnehmer oder Gehilfe. Trifft dies zu, so besteht im Falle einer Urheberrechtsverletzung solidarische Haftung zwischen den Beklagten; die Passivlegitimation der PTT ist daher ebenfalls zu bejahen.
b) Die Beklagten bestreiten zu Recht nicht, dass die Unterlassungsklage gegen Urheberrechtsverletzungen zulässig ist, obschon sie im URG anders als etwa in Art. 2 UWG nicht genannt wird. Die Unterlassungsklage ist sogar das am meisten und wirksamsten eingesetzte Verteidigungsmittel im gewerblichen Rechtsschutz (TROLLER, Immaterialgüterrecht II S. 1109). Ihre Zulässigkeit folgt auch aus den allgemeinen Grundsätzen, auf die Art. 44 URG verweist, wenn eine Rechtsverletzung gegeben oder für die Zukunft zu befürchten ist (VON TUHR/PETER, OR I S. 442). Mit einer Feststellungsklage, die zwar die Rechtslage klären, aber nicht zu einem vollstreckbaren Urteil führen würde, braucht sich der ORF nicht zu begnügen. Eine Unterlassungsklage muss genau angeben, was dem Beklagten zu verbieten ist (BGE 93 II 59 E. 4, BGE 84 II 457 E. 6). Die Begehren des Klägers sind insoweit nicht zu beanstanden. Dass die PTT das Gegenteil anzunehmen scheinen, hängt offensichtlich mit der Frage der Aktivlegitimation zusammen, die ebenfalls bestritten, aber gesondert zu prüfen ist. Sollte sich das Verbotsbegehren bei der materiellen Beurteilung an sich als begründet, aber als zu umfassen formuliert erweisen, so ist es im Urteil auf das zulässige Mass einzuschränken (BGE 97 II 93 mit Hinweisen; TROLLER, II S. 1110); das ist so oder anders kein Grund, auf die Begehren des Klägers nicht einzutreten.
3. Dass der Kläger Urheberrechte geltend machen kann, die ihm abgetreten worden sind, ist unbestritten. Wegen der damit verbundenen rechtlichen und praktischen Schwierigkeiten stützt er seine Aktivlegitimation seit dem zweiten Schriftenwechsel in erster Linie auf das Urheberrecht, das ihm als Sendeunternehmen oder gestützt auf die Abtretung durch die Verantwortlichen am Gesamtprogramm zustehe. Seine Fernsehsendungen seien als solche wegen der Auswahl und Anordnung des Stoffes geistige Schöpfungen und jedenfalls als Sammelwerke im Sinne von Art. 3 URG und Art. 2 Abs. 3 der Berner Übereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und Kunst (RBUe) gemäss der am 26. Juni 1948 in Brüssel revidierten Fassung (AS 1955 S. 1092 ff.) geschützt. Die Beklagten bestreiten den Werkcharakter der Gesamtprogramme, weil es sich nicht um eine geschlossene Einheit handle, der künstlerische Individualität zukomme. Zwar könne eine einzelne Sendung als Sammelwerk geschützt sein, nicht aber ein Tagesprogramm als Ganzes, in dem sich die einzelnen Sendungen beziehungslos aneinanderreihten; noch weniger könne vom Schutz eines Gesamtprogramms die Rede sein.
a) Von einem schutzwürdigen Sammelwerk gemäss RBUe und URG kann erst gesprochen werden, wenn es als geistige Individualität mehr und anderes darstellt als die blosse Summe der Einzelwerke (TROLLER, I S. 477; KUMMER, Das urheberrechtlich schützbare Werk, S. 43 ff. und 139; F. CURCHOD, La Convention de Berne et la loi fédérale sur le droit d'auteur, Diss. Lausanne 1969, S. 113 ff.). Das Gesamtprogramm eines Sendeunternehmens genügt dieser Anforderung nicht. Sein literarisch künstlerischer Wert wird ausschliesslich durch den Wert der einzelnen Sendungen bestimmt. Der Fernsehabonnent wählt denn auch nicht zwischen mehreren Gesamtprogrammen, sondern zwischen verschiedenen Einzelsendungen.
Der Kläger beruft sich für seine gegenteilige Auffassung auf das Referat von PEDRAZZINI am Schweiz. Juristentag 1977 (ZSR 96/1977 II S. 85 ff.). Dieser Autor hält die sammelnde, sichtende und ordnende Tätigkeit der Programmgestaltung für relevant und die für den Werkcharakter erforderliche bescheidene Individualität im Durchschnitt für gegeben (S. 88). An anderer Stelle erachtet er ein solches Vorgehen jedoch selber für problematisch und befürwortet daher eine Sonderregelung in einem neuen Leistungsschutzgesetz (S. 95/6). Im Schrifttum zum URG und zur RBUe wird der Werkcharakter ganzer Radio- oder Fernsehprogramme ebenfalls verneint (KUMMER, S. 47; H.R. DENZLER, Der privatrechtliche Schutz der Rundfunksendung vor gewerblicher Verwertung, Diss. Zürich 1953, S. 74 ff.; J.H. MÜLLER, Die Ausgestaltung des Leistungsschutzrechts der ausübenden Künstler, der Hersteller von Tonträgern und der Sendeunternehmen in der internationalen konventionsrechtlichen Entwicklung, Diss. Basel 1974, S. 164 und 170: J. POULAIN, La protection des émissions de radiodiffusion, Paris 1963, S. 34 ff.). Ein vom Kläger eingelegter Entscheid des Oberlandesgerichts Hamburg von 1952 betrifft kein Gesamtprogramm, sondern die Sendefolge eines Autors; diesfalls kann es sich anders verhalten.
Dass namentlich die RBUe derartige Sendungen nicht als Werk oder Sammelwerk schützt, ergibt sich ferner aus den internationalen Bemühungen, die Leistungen der Urheber durch besondere Abkommen zu schützen. Dazu gehören das Internationale Abkommen über den Schutz der Ausübenden Künstler, der Hersteller von Tonträgern und der Sendeunternehmen von 1961 (Art. 13) und das Europäische Abkommen zum Schutz von Fernsehsendungen von 1960 (Art. 1), die beide den Sendeunternehmen eigene Schutzrechte einräumen, gegen Kabelverbreitung allerdings nur das zweitgenannte (Kommentar NORDEMANN/VINCK/HERTIN, Internationales Urheberrecht, Düsseldorf 1977, S. 263 ff. und 366 ff.; J.H. MÜLLER, S. 111 ff. und 160 ff.; PEDRAZZINI, S. 99 f.). Im Unterschied zu Deutschland (§ 87 des deutschen URG) ist die Schweiz bisher weder dem einen noch dem andern dieser Abkommen beigetreten; sie besitzt auch kein entsprechendes nationales Leistungsschutzgesetz. Nach dem Bericht des zuständigen Bundesamtes ist auch noch nicht abzusehen, in welcher Richtung sich das Landesrecht entwickeln wird. Gemäss dem geltenden Gesetz kann der Kläger sich für seine Programme aber nicht auf ein selbständiges Urheberrecht berufen.
b) Die nationalen und internationalen Bemühungen, die Rechte der Sendeunternehmen an den Sendungen zu schützen und dafür eine Grundlage zu schaffen, zeigen ferner, dass entsprechende Lücken im Urheberrecht oder im Leistungsschutz sich nicht gestützt auf allgemeine Rechtsnormen schliessen lassen. In einer Eventualbegründung beruft der Kläger sich gleichwohl auf unerlaubte Handlung, ungerechtfertigte Bereicherung, Geschäftsführung ohne Auftrag und unlauteren Wettbewerb. Die Beklagten widersprechen dem zu Recht. Es kann offen bleiben, ob der Kläger aus Art. 62 oder Art. 423 OR Ersatzansprüche geltend machen könnte; denn mit diesen Bestimmungen lassen sich die Unterlassungsbegehren des Klägers zum vorneherein nicht begründen.
Auf unerlaubte Handlung und Verstoss gegen die gute Sitte beruft sich der Kläger zu Recht nur für den Fall, dass das Vorgehen der Beklagten urheberrechtlich verboten wäre; er kann das Fehlen der urheberrechtlichen Legitimation jedoch nicht auf diese Weise umgehen. Ebensowenig kann er aus den Vorschriften gegen den unlauteren Wettbewerb etwas für den Schutz seiner Programme ableiten, gleichviel ob die dafür notwendige Voraussetzung, dass die Parteien miteinander im Wettbewerb stehen, erfüllt sei. Wenn die Beklagten von den streitigen Sendeleistungen profitieren, ohne dabei eigene Rechte des Klägers an den Sendungen zu verletzen, bedeutet das noch nicht einen Verstoss gegen Treu und Glauben im Sinne von Art. 1 Abs. 1 UWG (BGE 95 II 468, 87 II 63). Es geht auch nicht an, über das UWG Lücken im URG schliessen zu wollen (TROLLER, II S. 1056 und 1104). Aus diesen Gründen wird im Schrifttum die Möglichkeit, die Streitfrage gestützt auf allgemeine Rechtsnormen zu lösen, denn auch durchweges verneint (H.J. STERN, Die Weiterverbreitung von Radio- und Fernsehsendungen, Diss. Zürich 1970, S. 94 ff.; DENZLER, S. 79 ff.; POULAIN, S. 46 ff.). Die davon abweichende Auffassung von B. NATER (Der künstlerische Leistungsschutz, Diss. Zürich 1977, S. 70 ff.) bezieht sich nicht auf Sendeunternehmen. einen Schutz seiner Programme kann der Kläger daher auch unter diesen Gesichtspunkten nicht beanspruchen.
4. Zu Recht nicht bestritten ist dagegen, dass dem Kläger insoweit ein Unterlassungsanspruch zusteht, als Programmschaffende, Autoren und Künstler ihm ihre Rechte an einzelnen Werken abgetreten haben (Art. 9 URG). Wie aus den vorgelegten Formularverträgen erhellt, schliesst der Kläger regelmässig solche Verträge und erwirbt dadurch ausser den Senderechten für Österreich auch jene mit oder ohne Draht für das Ausland. Das entspricht offenbar auch dem Vorgehen der SRG (D. STAUFFACHER, Der Sendevertrag, Diss. Zürich 1979, insbesondere S. 155 ff.; STERN, Diss. S. 122).
a) Die Beklagten wollen sich damit aber nicht begnügen, sondern verlangen konkrete Behauptungen und Beweise für genau zu bezeichnende Werke, damit namentlich auch die Frage der Schutzwürdigkeit überprüft werden könne. Der Kläger hält dies nach der Natur des Sache für unmöglich. Dem ist beizupflichten. Da es um das Verbot künftiger Sendungen geht, müsste er diese im einzelnen nachweisen; das ist schon angesichts des wechselnden Programmangebots ausgeschlossen. Die vom Kläger vorgelegte "Rechtsdokumentation", die namentlich aus Verträgen und Sendeprotokollen besteht, zeigt deutlich, wie umfangreich ein solches Unterfangen schon für einen einzigen Sendetag ist.
Anerkannt ist sodann, dass nicht alle Programmteile urheberrechtlich geschützt sind und dass der Kläger zudem nicht von allen geschützten Werken die Rechte erwirbt, die hier interessieren. Nach seiner Ermittlung standen ihm z.B. am 10. Mai 1979, den er als Stichtag anführt, an 40% des Programms FS 1 und an 97% des Programms FS 2 ausschliessliche Senderechte zu. Wieweit Sendungen über das Tagesgeschehen, die Wettervoraussage, Sportveranstaltungen usw. als geschützte Werke anzusehen sind, ist umstritten, jedoch unerheblich. Festzuhalten ist dagegen, dass der Kläger hinsichtlich eines erheblichen, aber eben nur eines Teils seiner Programme über die Sende- und Kabelrechte auch im Ausland verfügt.
b) Das Dilemma, das sich daraus für den Richter ergibt, ist offensichtlich. Entweder hat er bei Gutheissung der Klage den Beklagten auch die Übernahme von Sendungen zu untersagen, die nicht geschützt sind oder an denen nicht der Kläger berechtigt ist, oder er hat bei Abweisung der Klage die Rechtsverletzung durch die Beklagten hinsichtlich der übrigen Sendungen hinzunehmen. Das bewog den Kläger offenbar zur Erklärung, sein Begehren sei eventuell auf den gerichtlich anerkannten Umfang und die Bestimmung der massgebenden Kriterien, die noch in der Vollstreckung konkretisiert werden könnten, zu reduzieren. Dem halten die Beklagten mit Recht entgegen, dass das Urteil die verbotenen Handlungen selbst anzugeben hat und das nicht dem Vollstreckungsverfahren überlassen darf (BGE 97 II 93 mit Hinweisen). Dies wiederum ist aus den gleichen Gründen nicht zu verwirklichen, die dem Kläger eine Konkretisierung seines Anspruchs verunmöglichen. Es entspräche auch nicht den Interessen der Beklagten, dass sie fortlaufend zu prüfen hätten, welche Sendungen des Klägers sie übernehmen dürften und welche nicht, betonten sie doch stets, dass sie die Programme des Klägers als Ganzes, zeitgleich und unverändert übernähmen. Sie müssen sich dieses Argument, mit dem sie sich gegen die Charakterisierung als Sendeunternehmen wehren, auch in diesem Zusammenhang entgegenhalten lassen. Es kann daher offen bleiben, ob ein Ausblenden von Teilen technisch überhaupt möglich wäre.
Bei realistischer Betrachtung kann der Richter somit in Fällen wie hier nur zwischen den beiden Extremlösungen wählen. Entweder verbietet er die Übernahme der Sendungen schlechthin, weil sie in Teilbereichen nicht ohne Verletzung klägerischer Schutzrechte möglich ist, oder er weist die Klage ab, weil ein Verbot auch die Übernahme freier Programmteile verhindern würde. Beides sind Fragen des materiellen Rechts. Aus der Sicht des Immaterialgüterrechts und der hier im Vordergrund stehenden Autorenrechte muss ersteres vorgezogen und letzteres in Kauf genommen werden. Die Klageberechtigung des ORF ist daher zu bejahen, da eine Durchsetzung des Urheberrechts in diesem Bereiche sonst zum vorneherein vereitelt würde.
5. Die Parteien streiten sich hauptsächlich darüber, ob die Beklagten nach dem geltenden Recht die Sendungen des Klägers ohne dessen Zustimmung insbesondere den Abonnenten des Verteilnetzes, das die Rediffusion im Raum Bern betreibt, zuleiten dürfen.
Art. 12 URG sichert dem Urheber das ausschliessliche Recht, sein Werk durch Rundfunk zu senden (Abs. 1 Ziff. 5) und es zudem "mit oder ohne Draht öffentlich mitzuteilen, wenn diese Mitteilung von einem anderen als dem ursprünglichen Sendeunternehmen vorgenommen wird" (Ziff. 6); die öffentliche Mitteilung des Werkes durch eine Fernsehsendung ist der Rundfunksendung gleichgestellt (Abs. 2). Diese Bestimmungen sind vom schweizerischen Gesetzgeber bewusst und wörtlich aus Art. 11bis Ziff. 1 und 2 RBUe übernommen worden (Botschaft vom 12. Oktober 1954 zur Revision des URG, BBl 1954 II 654). Der Kläger hält dieses Abkommen hier unter Hinweis auf dessen Art. 4 Abs. 1 und Art. 68bis URG zu Recht für unmittelbar anwendbar. Während die PTT diese Ansicht offenbar teilen, versucht die Rediffusion aus dem Vorbehalt der nationalen Gesetzgebung in Art. 11bis Abs. 2 RBUe etwas Abweichendes abzuleiten, räumt aber ein, dass die Schweiz von diesem Vorbehalt keinen Gebrauch gemacht hat: sie anerkennt ferner, dass Lehre und Rechtsprechung zum Abkommen auch für die Auslegung von Art. 12 Ziff. 5 und 6 URG von Bedeutung sind. Deswegen berufen die Parteien sich denn auch auf die Entstehungsgeschichte der übernommenen Normen, auf ausländische Urteile und internationale Bemühungen, das Abkommen in diesen Punkten auszulegen und der technischen Entwicklung gemäss fortzubilden.
(Es folgen Ausführungen gemäss BGE 107 II 63 ff. E. 3-6 über die Auslegung von Art. 11bis Abs. 1 Ziff. 1 und 2 RBUe, über deren Bedeutung für das Landesrecht sowie über die Voraussetzungen, unter denen der Urheber sich auf Senderechte im Sinne von Art. 12 Abs. 1 Ziff. 6 URG berufen kann.)
9. Zusammenfassend kann sich im vorliegenden Fall somit bloss fragen, ob die Rediffusion als ein anderes Unternehmen im Sinne von Art. 12 Ziff. 6 URG und Art. 11bis Ziff. 2 RBUe eine öffentliche Mitteilung vornehme, indem sie im Raume Bern insbesondere Sendungen des Klägers über ihre Anlagen verbreitet, und ob die PTT ihr dabei zumindest Hilfe leisten, deswegen als mitverantwortlich anzusehen sind und sich ebenfalls ein Verbot gefallen lassen müssen. Zu prüfen bleibt ferner, ob der Kläger mit den Verboten einen missbräuchlichen Zweck verfolge.
a) Die Rediffusion ist ein von den PTT und der SRG unabhängiges Unternehmen. Als solches bedurfte sie für die Kabelverbreitung der Sendungen einer neuen Urhebererlaubnis, da eine solche Verbreitung aus den in BGE 107 II 63 ff. E. 3-6 angeführten Gründen eine öffentliche Mitteilung gemäss Art. 12 Ziff. 6 URG und Art. 11bis Ziff. 2 RBUe darstellt. Indem sie unbekümmert um die nötige Erlaubnis handelte, verletzte sie die den Urhebern in diesen Bestimmungen vorbehaltenen Rechte. Das Rechtsbegehren des Klägers ist ihr gegenüber daher grundsätzlich zu schützen.
Ob die PTT durch den Betrieb ihres Richtstrahlnetzes an sich schon Urheberrechte verletzen, braucht nicht entschieden zu werden. Sie haften aus Art. 50 Abs. 1 OR solidarisch für die unerlaubte Handlung, wenn sie auch nur als Gehilfe an der Rechtsverletzung der Rediffusion teilhaben. Diese Voraussetzung ist erfüllt; die Rediffusion kann die ORF-Sendungen im Raum Bern nur mit Hilfe des Richtstrahlnetzes, das ihr die PTT zur Verfügung halten, gleichwertig verbreiten. Das URG kennt zwar keine besondere Teilnahmevorschrift wie etwa Art. 66 lit. d PatG oder Art. 24 lit. d MSchG. Die Sonderregelung von Art. 60 URG setzt eine gemeinsame Haftung mehrerer aber als möglich voraus, und diese ergibt sich nach der Verweisung in Art. 44 URG aus allgemeinen Grundsätzen, insbesondere aus Art. 50 Abs. 1 OR (BGE 101 II 107, BGE 100 II 169 E. 3b; TROLLER, II S. 1026). Dass die Beklagten ihr Vorgehen möglicherweise für rechtmässig gehalten haben, befreit sie nicht.
Die Rediffusion bedarf wie andere Kabelunternehmen für ihre Tätigkeit einer Konzession der PTT. Diese Konzession behält Drittrechte ausdrücklich vor und bestimmt, dass die Konzessionärin "allfällige Urheberrechte selber abzugelten hat". Dass dies lediglich interne Bedeutung hat und die PTT dem Kläger gegenüber nicht entlastet, ist zu Recht von keiner Seite bestritten worden. Dagegen lässt sich nicht sagen, dass die PTT schon als Inhaberin des Regals für die Beachtung der Urheberrechte durch die Rediffusion einzustehen hätten, wie in der Klage behauptet wird. Unerheblich für die Mitverantwortung der PTT ist schliesslich, ob die von ihr erhobenen Gebühren für den Betrieb des Richtstrahlnetzes kostendeckend sind, weshalb darauf nicht näher einzutreten ist.
b) Die Klage ist daher auch gegenüber den PTT gutzuheissen, soweit diese zusammen mit der Rediffusion gehandelt haben. Das Unterlassungsbegehren gegen die PTT geht allerdings über jenes gegen die Mitbeklagte hinaus, da ihnen auch die Versorgung der anderen Unternehmen, die im Raum Bern Fernsehanlagen mit Gemeinschaftsantennen betreiben, verboten werden soll. Es handelt sich dabei offenbar um die Unternehmen, denen die PTT den Streit verkündet haben und die teilweise dem Prozess beigetreten sind. Das für die Versorgung der Rediffusion Gesagte lässt sich indes nicht ohne weiteres auf diese Unternehmen übertragen, weil nach BGE 107 II 70 E. 5 bei kleinen Anlagen das Erfordernis der öffentlichen Mitteilung fehlen kann. Soweit danach im Einzelfall die Verbreitung erlaubt wäre, könnte auch nicht von einer Gehilfenschaft der PTT die Rede sein. Wie es sich damit bei den anderen Unternehmen mit Gemeinschaftsantennen im Raume Bern verhält, ist insbesondere den Vorbringen des Klägers, der dafür behauptungspflichtig ist, nicht zu entnehmen; das wirkt sich zu seinem Nachteil aus mit der Folge, dass diese Unternehmen vom Verbot auszunehmen sind.
Freilich könnte der Kläger verlangen, dass auch die Versorgung von weiteren Unternehmen verboten wird, wenn die Tätigkeit der PTT schon für sich allein, unbekümmert um die Grösse der angeschlossenen Gemeinschaftsantennen als Urheberrechtsverletzung anzusehen wäre. Das würde voraussetzen, dass das Richtstrahlnetz der PTT als solches urheberrechtlich relevant ist. Ob das zutrifft, kann aber offen bleiben, da der Kläger den Vorwurf einer unmittelbaren Urheberrechtsverletzung durch die PTT ausdrücklich fallenliess. Am Ergebnis würde sich übrigens so oder anders nichts ändern. Zwar leiten auch die PTT die ORF-Sendungen als anderes Unternehmen weiter; sie senden sogar und leisten nicht blosse Empfangshilfe, wie sie meinen. Das ist aber nicht entscheidend. Massgebend ist vielmehr die öffentliche Mitteilung, die mit Richtstrahlen allein nicht möglich ist, sondern eine besondere Empfangsanlage erfordert und erst durch die Verbreitung der Sendung über ein Kabelnetz stattfindet. Dafür ist wiederum die individuelle Charakterisierung massgebend, die nur für die Rediffusion, nicht aber für die Anlagen anderer Unternehmen bekannt ist.
c) Die Beklagten halten die Unterlassungsklage des ORF für missbräuchlich, weil dem Kläger ein schutzwürdiges Interesse fehle; er sei zugegebenermassen an einer Verbreitung seiner Programme in der Schweiz interessiert und wolle das Verbot nur als Druckmittel zur Erlangung unangemessener Vergütungen einsetzen. Von Missbrauch kann im Ernst indes keine Rede sein. Das Wesen des Urheberrechts besteht darin, dass der berechtigte einen ausschliesslichen Anspruch hat (TROLLER, I S. 74); es steht grundsätzlich in seinem Belieben, ob er die Benützung seines Werkes untersagen oder ob er sie erlauben und welche Bedingungen er dafür stellen will. Die Erlaubnis ist geradezu das Mittel, um sich eine Vergütung zu sichern (J.F. EGLI, Le droit de la radiodiffusion en Suisse, in ZSR 87/1968 S. 334). Da eine Rechtsverletzung vorliegt, haben weder die Rediffusion noch die PTT einen Anspruch darauf, dass der Kläger sich mit einer nicht frei von ihm festgesetzten, sondern angemessenen und gerichtlich zu überprüfenden Vergütung abfindet. Das liefe darauf hinaus, den Beklagten zulasten des ORF eine gesetzliche Lizenz zu erteilen, für die jede Rechtsgrundlage fehlt, weil die Schweiz von der mit Art. 11bis Abs. 2 RBUe gebotenen Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat. Damit ist auch allen Einwänden der Boden entzogen, welche die PTT der neuen österreichischen Gesetzgebung entnehmen: diese sieht für die Drahtverbreitung ausländischer Sendungen in § 59a ausdrücklich eine Lizenz vor.
Nur die Gutheissung der Klage ermöglicht den Urhebern, die ihnen zustehenden höheren Vergütungen zu beanspruchen. Ob in einer Zwischenphase der Kläger allein davon profitiert, ist demgegenüber weniger von Belang und zudem die Folge der von ihm abgeschlossenen Verträge. Insoweit kann im vorneherein nicht gesagt werden, durch ein Verbot würden die eigentlichen Urheber benachteiligt. Eine Benachteiligung ergibt sich auch nicht für Autoren, welche die ausländischen Sende- oder Kabelrechte für sich zurückbehalten haben und nach der Darstellung der Beklagten gehindert würden, sich direkt mit ihnen zu verständigen. Wie das praktisch vor sich gehen sollte, ist unerfindlich, da die Beklagten die Berechtigten nicht rechtzeitig kennen und diese von der Weiterverbreitung kaum etwas erfahren werden.
10. Der Kläger beantragt, die Verbote an die Beklagten mit geeigneten Androhungen zu versehen; worin diese bestehen sollen, sagt er nicht. Grundsätzlich sind Unterlassungsurteile von Amtes wegen mit der Androhung von Ungehorsamstrafe zu verbinden (Art. 76 Abs. 1 BZP; BGE 90 II 163). Eine solche oder ähnliche Androhung erweist sich vorliegend jedoch für überflüssig, da zu erwarten ist, dass die Parteien vorerst ihre Verhandlungen weiterführen und eine gütliche Lösung suchen werden. Auch der Kläger ist aus verständlichen Gründen nicht daran interessiert, das Urteil möglichst rasch durchzusetzen. Entschliesst er sich dazu, werden die PTT zu dessen Vollstreckung zweifellos auch ohne Androhung Hand bieten; andernfalls ist der Vollzug schon dadurch sichergestellt, dass der Bundesrat das Urteil verwaltungsrechtlich zu vollstrecken hat (Art. 77 BZP). Schalten die PTT die Sendungen des Klägers ab, so ist damit das Urteil auch der Rediffusion gegenüber vollzogen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In teilweiser Gutheissung der Klage wird:
a) den PTT verboten, die Fernsehsendungen FS 1 und FS 2 des Klägers ohne dessen Zustimmung der Rediffusion AG zur Verbreitung an deren Abonnenten im Raum Bern zuzuleiten;
b) der Rediffusion AG verboten, die Fernsehsendungen FS 1 und FS 2 des Klägers ohne dessen Zustimmung an die Abonnenten ihres Verteilnetzes im Raum Bern zu verbreiten.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen. | de | Violazione di diritti d'autore mediante diffusione non autorizzata di emissioni straniere; azione tendente all'astensione da un atto. 1. Competenza del Tribunale federale (consid. 1). Legittimazione passiva di un'impresa svizzera di distribuzione mediante filo e dell'Azienda delle PTT; ammissibilità di un'azione tendente all'astensione da un atto (consid. 2).
2. Legittimazione attiva di un'impresa straniera di emissioni, i cui programmi non costituiscono raccolte ai sensi dell'art. 3 LDA né possono fondarsi su di un diritto d'autore indipendente (consid. 3a); è consentito il richiamo ai principi generali del diritto? (consid. 3b)
3. Azione dell'impresa emittente, tendente all'astensione da un atto e fondata sulla cessione di diritti d'autore; in che modo può concretarsi tale diritto, in quanto riferito a parti protette e a parti libere di programmi? (consid. 4)
4. Applicazione dell'art. 12 cpv. 1 n. 6 LDA e dell'art. 11bis cpv. 1 n. 2 della Convenzione di Berna per la protezione delle opere letterarie ed artistiche ad un'impresa di distribuzione mediante filo che ridiffonde emissioni straniere servendosi dei propri impianti e con l'aiuto delle PTT; responsabilità delle PTT (consid. 5, 9a-b). Azione abusiva? (consid. 9c). Comminatoria penale per il caso d'inottemperanza? (consid. 10) | it | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-82%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,134 | 107 II 97 | 107 II 97
Sachverhalt ab Seite 97
N.L. ressortissant des Etats-Unis d'Amérique, et Y.Y. née M., de nationalité norvégienne, se sont mariés le 8 mai 1941 à Mollens-Randogne. Ils ont vécu en Valais.
Le 16 juillet 1980, N.L., domicilié à Crans-sur-Sierre, a requis le juge instructeur du district de Sierre de déclarer l'absence d'Y.L. née M. Il a exposé que depuis 1968 il vivait séparé de sa femme, laquelle avait disparu en mer au printemps 1971, au cours d'une traversée entre l'île de Malte et celle de Pantelleria. Le requérant n'avait plus eu de nouvelles depuis lors et l'enquête avait abouti à la thèse d'un suicide. Comme il désirait se remarier, il devait préalablement faire dissoudre son mariage en conformité de l'art 102 CC et, à cet effet, obtenir la déclaration d'absence de sa femme.
Le 17 juillet 1980, le juge instructeur du district de Sierre s'est déclaré incompétent pour connaître de la requête.
N.L. a interjeté un recours de droit public pour arbitraire tendant à faire annuler ce jugement et reconnaître la compétence du juge instructeur du district de Sierre.
Le Tribunal fédéral a traité ce recours comme recours en nullité et l'a admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Sous l'empire de l'art. 8 LRDC, le Tribunal fédéral a dénié aux autorités suisses la compétence pour déclarer l'absence de ressortissants étrangers (ATF 42 II 324 s. consid. 2). Il s'est toutefois demandé s'il ne conviendrait pas d'admettre la juridiction des tribunaux suisses lorsque la déclaration d'absence tend uniquement à régler le sort de biens que l'étranger a laissés en Suisse (ATF 46 II 496 ss). Il a également envisagé, à titre d'hypothèse il est vrai, la compétence des autorités suisses du lieu où le conjoint de la personne disparue voudrait et pourrait faire dissoudre son mariage après la déclaration d'absence (ATF 46 II 499).
L'art. 8 LRDC qui réglait l'état civil des personnes et les rapports de filiation a été abrogé par la loi du 25 juin 1976 modifiant le code civil. Le nouvel art. 8d et le nouvel art. 8e, introduits par la loi précitée, et l'art. 8a, l'art. 8b et l'art. 8c, entrés en vigueur en 1973, ne portent que sur le droit de la filiation. On ne peut appliquer en l'espèce l'art. 10 al. 2 de la loi fédérale du 22 juin 1881 sur la capacité civile. Cette disposition est certes demeurée en vigueur, dans son principe, par l'effet de l'art. 34 LRDC (ATF 99 II 243 ss consid. 1, ATF 82 II 171 s. consid. 2, ATF 61 II 17 s. consid. 2, ATF 38 II 3 s. consid. 2; GUINAND, Les conflits de lois en matière de capacité, p. 25; STAUFFER, Praxis zum NAG, n. 2 ad art. 34). La loi de 1881 ne réglait toutefois que l'exercice des droits civils, comme l'indiquait le terme allemand de "Handlungsfähigkeit" sciemment choisi par les auteurs du projet (FF 1879 III p. 821 ss). Or la déclaration d'absence est une institution qui se rattache moins à l'exercice qu'à la jouissance des droits civils, non visée par la loi précitée.
Théoriquement, la déclaration d'absence et les institutions analogues peuvent être soit rattachées au statut personnel de l'absent, soit soumises de manière distributive aux règles de conflits régissant chacun des domaines où elles sont destinées à produire des effets particuliers. La première solution mérite préférence, en principe. Elle prévient le démembrement de la jouissance des droits civils et empêche que des décisions contradictoires ne soient rendues sur la situation juridique de la personne disparue (SCHNITZER, Handbuch des internationalen Privatrechts, 4e éd., t. I p. 298 s.). Partant, l'art. 2 al. 1 et l'art. 32 LRDC fondent la compétence des autorités suisses pour déclarer l'absence de ressortissants étrangers établis en Suisse, ou qui, plus précisément, y ont eu leur dernier domicile connu. Les conditions pour une application de ces dispositions ne sont toutefois pas prouvées en l'espèce. Selon le jugement attaqué, on ne sait où Y.L. s'était établie après sa séparation d'avec le recourant. Il n'est donc pas certain qu'elle ait eu son dernier domicile en Suisse.
Le rattachement de la déclaration d'absence au statut personnel de l'absent ne saurait néanmoins avoir un caractère exclusif. Lorsqu'un intérêt légitime le justifie, on doit reconnaître aux autorités suisses la compétence de déclarer l'absence d'un étranger sans exiger la preuve d'un dernier domicile en Suisse. Tel est le cas si le requérant entend exercer en Suisse des droits subordonnés à une déclaration d'absence et qu'on ne puisse raisonnablement exiger de sa part qu'il présente sa demande aux autorités du dernier domicile ou de l'origine du disparu (cf. art. 38 du projet de loi fédérale sur le droit international privé; Schlussbericht der Expertenkommission zum Gesetzesentwurf, p. 93 s.). Ces conditions sont réunies en l'espèce. Le recourant entend faire dissoudre son mariage mais ignore où sa femme avait pris domicile après leur séparation. Or l'art. 7h LRDC l'autorise, à certaines conditions, à intenter une action en divorce devant le juge de son domicile suisse, et cette disposition s'applique, au moins par analogie, à la dissolution du mariage pour cause d'absence (STAUFFER, Praxis zum NAG, n. 27 ad art. 7h; BECK, n. 103 ad art. 7h LRDC); la compétence en la matière ne dépend pas du domicile de la partie défenderesse (BECK, n. 37 ad art. 7h LRDC). Le recourant doit dès lors être admis à présenter une requête de déclaration d'absence auprès des autorités suisses du lieu de son domicile actuel au sens de l'art. 7h précité, d'autant plus que ce lieu est aussi celui du dernier domicile conjugal (cf. dans ce sens, VISCHER, Droit international privé, Traité de droit privé suisse, t. I/4 p. 53; BECK, n. 104 s. ad art. 7h LRDC).
3. Le recourant devra, pour obtenir la dissolution de son mariage, établir que le droit de son pays d'origine reconnaît la compétence des tribunaux suisses en la matière et admet la déclaration d'absence comme cause de divorce (art. 7h al. 1 LRDC). Les dispositions de la loi nationale de la partie défenderesse seront en revanche sans pertinence sur ces deux points (ATF 94 II 65 ss). Quoi qu'il en soit, on ne peut subordonner la compétence de l'autorité sollicitée de déclarer l'absence à une démonstration du bien-fondé de l'action en divorce que le requérant se propose d'intenter. La solution contraire obligerait le juge de la déclaration d'absence à se prononcer sur le principe du divorce, avant toute entrée en matière, alors que l'action en divorce peut fort bien relever d'une juridiction d'un autre ordre et qu'elle est normalement soumise à une procédure différente (EGGER, n. 3 ad art. 102 CC; GÖTZ, n. 6 s. ad art. 102 CC). La compétence à raison du lieu doit dès lors être reconnue au juge instructeur du district de Sierre pour prononcer l'absence d'Y.L., sans que doive être démontré le droit pour le recourant d'obtenir ainsi la dissolution de son mariage. | fr | Zuständigkeit der schweizerischen Behörden bezüglich der Verschollenerklärung von Ausländern. Die schweizerischen Behörden sind zuständig, Ausländer, die ihren letzten bekannten Wohnsitz in der Schweiz gehabt haben, für verschollen zu erklären. Ihre Zuständigkeit ist ebenso für den Fall zu bejahen, da der Gesuchsteller in der Schweiz Rechte auszuüben gedenkt, die von einer Verschollenerklärung abhängig sind, und wenn von ihm vernünftigerweise nicht verlangt werden kann, dass er sein Gesuch bei den Behörden des letzten Wohnsitzes oder der Heimat des Verschwundenen stelle. | de | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,135 | 107 II 97 | 107 II 97
Sachverhalt ab Seite 97
N.L. ressortissant des Etats-Unis d'Amérique, et Y.Y. née M., de nationalité norvégienne, se sont mariés le 8 mai 1941 à Mollens-Randogne. Ils ont vécu en Valais.
Le 16 juillet 1980, N.L., domicilié à Crans-sur-Sierre, a requis le juge instructeur du district de Sierre de déclarer l'absence d'Y.L. née M. Il a exposé que depuis 1968 il vivait séparé de sa femme, laquelle avait disparu en mer au printemps 1971, au cours d'une traversée entre l'île de Malte et celle de Pantelleria. Le requérant n'avait plus eu de nouvelles depuis lors et l'enquête avait abouti à la thèse d'un suicide. Comme il désirait se remarier, il devait préalablement faire dissoudre son mariage en conformité de l'art 102 CC et, à cet effet, obtenir la déclaration d'absence de sa femme.
Le 17 juillet 1980, le juge instructeur du district de Sierre s'est déclaré incompétent pour connaître de la requête.
N.L. a interjeté un recours de droit public pour arbitraire tendant à faire annuler ce jugement et reconnaître la compétence du juge instructeur du district de Sierre.
Le Tribunal fédéral a traité ce recours comme recours en nullité et l'a admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Sous l'empire de l'art. 8 LRDC, le Tribunal fédéral a dénié aux autorités suisses la compétence pour déclarer l'absence de ressortissants étrangers (ATF 42 II 324 s. consid. 2). Il s'est toutefois demandé s'il ne conviendrait pas d'admettre la juridiction des tribunaux suisses lorsque la déclaration d'absence tend uniquement à régler le sort de biens que l'étranger a laissés en Suisse (ATF 46 II 496 ss). Il a également envisagé, à titre d'hypothèse il est vrai, la compétence des autorités suisses du lieu où le conjoint de la personne disparue voudrait et pourrait faire dissoudre son mariage après la déclaration d'absence (ATF 46 II 499).
L'art. 8 LRDC qui réglait l'état civil des personnes et les rapports de filiation a été abrogé par la loi du 25 juin 1976 modifiant le code civil. Le nouvel art. 8d et le nouvel art. 8e, introduits par la loi précitée, et l'art. 8a, l'art. 8b et l'art. 8c, entrés en vigueur en 1973, ne portent que sur le droit de la filiation. On ne peut appliquer en l'espèce l'art. 10 al. 2 de la loi fédérale du 22 juin 1881 sur la capacité civile. Cette disposition est certes demeurée en vigueur, dans son principe, par l'effet de l'art. 34 LRDC (ATF 99 II 243 ss consid. 1, ATF 82 II 171 s. consid. 2, ATF 61 II 17 s. consid. 2, ATF 38 II 3 s. consid. 2; GUINAND, Les conflits de lois en matière de capacité, p. 25; STAUFFER, Praxis zum NAG, n. 2 ad art. 34). La loi de 1881 ne réglait toutefois que l'exercice des droits civils, comme l'indiquait le terme allemand de "Handlungsfähigkeit" sciemment choisi par les auteurs du projet (FF 1879 III p. 821 ss). Or la déclaration d'absence est une institution qui se rattache moins à l'exercice qu'à la jouissance des droits civils, non visée par la loi précitée.
Théoriquement, la déclaration d'absence et les institutions analogues peuvent être soit rattachées au statut personnel de l'absent, soit soumises de manière distributive aux règles de conflits régissant chacun des domaines où elles sont destinées à produire des effets particuliers. La première solution mérite préférence, en principe. Elle prévient le démembrement de la jouissance des droits civils et empêche que des décisions contradictoires ne soient rendues sur la situation juridique de la personne disparue (SCHNITZER, Handbuch des internationalen Privatrechts, 4e éd., t. I p. 298 s.). Partant, l'art. 2 al. 1 et l'art. 32 LRDC fondent la compétence des autorités suisses pour déclarer l'absence de ressortissants étrangers établis en Suisse, ou qui, plus précisément, y ont eu leur dernier domicile connu. Les conditions pour une application de ces dispositions ne sont toutefois pas prouvées en l'espèce. Selon le jugement attaqué, on ne sait où Y.L. s'était établie après sa séparation d'avec le recourant. Il n'est donc pas certain qu'elle ait eu son dernier domicile en Suisse.
Le rattachement de la déclaration d'absence au statut personnel de l'absent ne saurait néanmoins avoir un caractère exclusif. Lorsqu'un intérêt légitime le justifie, on doit reconnaître aux autorités suisses la compétence de déclarer l'absence d'un étranger sans exiger la preuve d'un dernier domicile en Suisse. Tel est le cas si le requérant entend exercer en Suisse des droits subordonnés à une déclaration d'absence et qu'on ne puisse raisonnablement exiger de sa part qu'il présente sa demande aux autorités du dernier domicile ou de l'origine du disparu (cf. art. 38 du projet de loi fédérale sur le droit international privé; Schlussbericht der Expertenkommission zum Gesetzesentwurf, p. 93 s.). Ces conditions sont réunies en l'espèce. Le recourant entend faire dissoudre son mariage mais ignore où sa femme avait pris domicile après leur séparation. Or l'art. 7h LRDC l'autorise, à certaines conditions, à intenter une action en divorce devant le juge de son domicile suisse, et cette disposition s'applique, au moins par analogie, à la dissolution du mariage pour cause d'absence (STAUFFER, Praxis zum NAG, n. 27 ad art. 7h; BECK, n. 103 ad art. 7h LRDC); la compétence en la matière ne dépend pas du domicile de la partie défenderesse (BECK, n. 37 ad art. 7h LRDC). Le recourant doit dès lors être admis à présenter une requête de déclaration d'absence auprès des autorités suisses du lieu de son domicile actuel au sens de l'art. 7h précité, d'autant plus que ce lieu est aussi celui du dernier domicile conjugal (cf. dans ce sens, VISCHER, Droit international privé, Traité de droit privé suisse, t. I/4 p. 53; BECK, n. 104 s. ad art. 7h LRDC).
3. Le recourant devra, pour obtenir la dissolution de son mariage, établir que le droit de son pays d'origine reconnaît la compétence des tribunaux suisses en la matière et admet la déclaration d'absence comme cause de divorce (art. 7h al. 1 LRDC). Les dispositions de la loi nationale de la partie défenderesse seront en revanche sans pertinence sur ces deux points (ATF 94 II 65 ss). Quoi qu'il en soit, on ne peut subordonner la compétence de l'autorité sollicitée de déclarer l'absence à une démonstration du bien-fondé de l'action en divorce que le requérant se propose d'intenter. La solution contraire obligerait le juge de la déclaration d'absence à se prononcer sur le principe du divorce, avant toute entrée en matière, alors que l'action en divorce peut fort bien relever d'une juridiction d'un autre ordre et qu'elle est normalement soumise à une procédure différente (EGGER, n. 3 ad art. 102 CC; GÖTZ, n. 6 s. ad art. 102 CC). La compétence à raison du lieu doit dès lors être reconnue au juge instructeur du district de Sierre pour prononcer l'absence d'Y.L., sans que doive être démontré le droit pour le recourant d'obtenir ainsi la dissolution de son mariage. | fr | Compétence des autorités suisses pour déclarer l'absence de ressortissants étrangers. Les autorités suisses sont compétentes pour déclarer l'absence d'étrangers qui ont eu en Suisse leur dernier domicile connu. Leur compétence doit être également admise si le requérant entend exercer en Suisse des droits subordonnés à une déclaration d'absence et qu'on ne puisse raisonnablement exiger de sa part qu'il présente sa requête aux autorités du dernier domicile ou de l'origine du disparu. | fr | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,136 | 107 II 97 | 107 II 97
Sachverhalt ab Seite 97
N.L. ressortissant des Etats-Unis d'Amérique, et Y.Y. née M., de nationalité norvégienne, se sont mariés le 8 mai 1941 à Mollens-Randogne. Ils ont vécu en Valais.
Le 16 juillet 1980, N.L., domicilié à Crans-sur-Sierre, a requis le juge instructeur du district de Sierre de déclarer l'absence d'Y.L. née M. Il a exposé que depuis 1968 il vivait séparé de sa femme, laquelle avait disparu en mer au printemps 1971, au cours d'une traversée entre l'île de Malte et celle de Pantelleria. Le requérant n'avait plus eu de nouvelles depuis lors et l'enquête avait abouti à la thèse d'un suicide. Comme il désirait se remarier, il devait préalablement faire dissoudre son mariage en conformité de l'art 102 CC et, à cet effet, obtenir la déclaration d'absence de sa femme.
Le 17 juillet 1980, le juge instructeur du district de Sierre s'est déclaré incompétent pour connaître de la requête.
N.L. a interjeté un recours de droit public pour arbitraire tendant à faire annuler ce jugement et reconnaître la compétence du juge instructeur du district de Sierre.
Le Tribunal fédéral a traité ce recours comme recours en nullité et l'a admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Sous l'empire de l'art. 8 LRDC, le Tribunal fédéral a dénié aux autorités suisses la compétence pour déclarer l'absence de ressortissants étrangers (ATF 42 II 324 s. consid. 2). Il s'est toutefois demandé s'il ne conviendrait pas d'admettre la juridiction des tribunaux suisses lorsque la déclaration d'absence tend uniquement à régler le sort de biens que l'étranger a laissés en Suisse (ATF 46 II 496 ss). Il a également envisagé, à titre d'hypothèse il est vrai, la compétence des autorités suisses du lieu où le conjoint de la personne disparue voudrait et pourrait faire dissoudre son mariage après la déclaration d'absence (ATF 46 II 499).
L'art. 8 LRDC qui réglait l'état civil des personnes et les rapports de filiation a été abrogé par la loi du 25 juin 1976 modifiant le code civil. Le nouvel art. 8d et le nouvel art. 8e, introduits par la loi précitée, et l'art. 8a, l'art. 8b et l'art. 8c, entrés en vigueur en 1973, ne portent que sur le droit de la filiation. On ne peut appliquer en l'espèce l'art. 10 al. 2 de la loi fédérale du 22 juin 1881 sur la capacité civile. Cette disposition est certes demeurée en vigueur, dans son principe, par l'effet de l'art. 34 LRDC (ATF 99 II 243 ss consid. 1, ATF 82 II 171 s. consid. 2, ATF 61 II 17 s. consid. 2, ATF 38 II 3 s. consid. 2; GUINAND, Les conflits de lois en matière de capacité, p. 25; STAUFFER, Praxis zum NAG, n. 2 ad art. 34). La loi de 1881 ne réglait toutefois que l'exercice des droits civils, comme l'indiquait le terme allemand de "Handlungsfähigkeit" sciemment choisi par les auteurs du projet (FF 1879 III p. 821 ss). Or la déclaration d'absence est une institution qui se rattache moins à l'exercice qu'à la jouissance des droits civils, non visée par la loi précitée.
Théoriquement, la déclaration d'absence et les institutions analogues peuvent être soit rattachées au statut personnel de l'absent, soit soumises de manière distributive aux règles de conflits régissant chacun des domaines où elles sont destinées à produire des effets particuliers. La première solution mérite préférence, en principe. Elle prévient le démembrement de la jouissance des droits civils et empêche que des décisions contradictoires ne soient rendues sur la situation juridique de la personne disparue (SCHNITZER, Handbuch des internationalen Privatrechts, 4e éd., t. I p. 298 s.). Partant, l'art. 2 al. 1 et l'art. 32 LRDC fondent la compétence des autorités suisses pour déclarer l'absence de ressortissants étrangers établis en Suisse, ou qui, plus précisément, y ont eu leur dernier domicile connu. Les conditions pour une application de ces dispositions ne sont toutefois pas prouvées en l'espèce. Selon le jugement attaqué, on ne sait où Y.L. s'était établie après sa séparation d'avec le recourant. Il n'est donc pas certain qu'elle ait eu son dernier domicile en Suisse.
Le rattachement de la déclaration d'absence au statut personnel de l'absent ne saurait néanmoins avoir un caractère exclusif. Lorsqu'un intérêt légitime le justifie, on doit reconnaître aux autorités suisses la compétence de déclarer l'absence d'un étranger sans exiger la preuve d'un dernier domicile en Suisse. Tel est le cas si le requérant entend exercer en Suisse des droits subordonnés à une déclaration d'absence et qu'on ne puisse raisonnablement exiger de sa part qu'il présente sa demande aux autorités du dernier domicile ou de l'origine du disparu (cf. art. 38 du projet de loi fédérale sur le droit international privé; Schlussbericht der Expertenkommission zum Gesetzesentwurf, p. 93 s.). Ces conditions sont réunies en l'espèce. Le recourant entend faire dissoudre son mariage mais ignore où sa femme avait pris domicile après leur séparation. Or l'art. 7h LRDC l'autorise, à certaines conditions, à intenter une action en divorce devant le juge de son domicile suisse, et cette disposition s'applique, au moins par analogie, à la dissolution du mariage pour cause d'absence (STAUFFER, Praxis zum NAG, n. 27 ad art. 7h; BECK, n. 103 ad art. 7h LRDC); la compétence en la matière ne dépend pas du domicile de la partie défenderesse (BECK, n. 37 ad art. 7h LRDC). Le recourant doit dès lors être admis à présenter une requête de déclaration d'absence auprès des autorités suisses du lieu de son domicile actuel au sens de l'art. 7h précité, d'autant plus que ce lieu est aussi celui du dernier domicile conjugal (cf. dans ce sens, VISCHER, Droit international privé, Traité de droit privé suisse, t. I/4 p. 53; BECK, n. 104 s. ad art. 7h LRDC).
3. Le recourant devra, pour obtenir la dissolution de son mariage, établir que le droit de son pays d'origine reconnaît la compétence des tribunaux suisses en la matière et admet la déclaration d'absence comme cause de divorce (art. 7h al. 1 LRDC). Les dispositions de la loi nationale de la partie défenderesse seront en revanche sans pertinence sur ces deux points (ATF 94 II 65 ss). Quoi qu'il en soit, on ne peut subordonner la compétence de l'autorité sollicitée de déclarer l'absence à une démonstration du bien-fondé de l'action en divorce que le requérant se propose d'intenter. La solution contraire obligerait le juge de la déclaration d'absence à se prononcer sur le principe du divorce, avant toute entrée en matière, alors que l'action en divorce peut fort bien relever d'une juridiction d'un autre ordre et qu'elle est normalement soumise à une procédure différente (EGGER, n. 3 ad art. 102 CC; GÖTZ, n. 6 s. ad art. 102 CC). La compétence à raison du lieu doit dès lors être reconnue au juge instructeur du district de Sierre pour prononcer l'absence d'Y.L., sans que doive être démontré le droit pour le recourant d'obtenir ainsi la dissolution de son mariage. | fr | Competenza delle autorità svizzere a dichiarare la scomparsa dei cittadini stranieri. Le autorità svizzere sono competenti a dichiarare la scomparsa di cittadini stranieri che abbiano avuto in Svizzera il loro ultimo domicilio conosciuto. Tale competenza va ammessa anche laddove il richiedente intenda esercitare in Svizzera diritti subordinati ad una dichiarazione di scomparsa e non possa da lui ragionevolmente pretendersi che presenti la propria domanda alle autorità dell'ultimo domicilio o d'origine dello scomparso. | it | civil law | 1,981 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,137 | 107 III 1 | 107 III 1
Sachverhalt ab Seite 1
A.- In der Betreibung Nr. 551.80 der G. AG gegen die K. AG über Fr. 2'400.- nebst Zins stellte das Betreibungsamt Rheineck der Schuldnerin am 4. November 1980 die Konkursandrohung zu. Dagegen beschwerte sich die Schuldnerin beim Bezirksgerichtspräsidenten von Unterrheintal als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs mit der Begründung, ein entsprechender Zahlungsbefehl sei ihr nie zugestellt worden. Der Bezirksgerichtspräsident wies die Beschwerde mit Entscheid vom 1. Dezember 1980 ab. Er stellte fest, das Betreibungsamt habe den Nachweis erbracht, dass der Zahlungsbefehl in der Betreibung Nr. 551.80 der Schuldnerin zugestellt worden sei. Der zustellende Beamte habe nämlich auf dem Zahlungsbefehl unterschriftlich vermerkt, dass er die Urkunde am 1. September 1980 Herrn K. ausgehändigt habe. Ein Rekurs gegen den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten wurde von der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde des Kantons St.Gallen am 15. Januar 1981 abgewiesen.
B.- Gegen diesen Entscheid rekurrierte die Schuldnerin an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts mit dem Antrag, die Betreibung bzw. die Konkursandrohung aufzuheben.
Die Gläubigerin und das Betreibungsamt liessen sich innert der ihnen gesetzten Frist nicht vernehmen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Ob der Zahlungsbefehl der Rekurrentin zugestellt worden ist oder nicht, ist eine Tatfrage. Feststellungen der kantonalen Aufsichtsbehörden über derartige Fragen sind nach Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 81 OG im Rekursverfahren für das Bundesgericht verbindlich, es sei denn, dass sie unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustandegekommen sind oder offensichtlich auf Versehen beruhen. Das Bundesrecht enthält nun keine ausdrücklichen Bestimmungen darüber, auf welche Weise die kantonalen Aufsichtsbehörden im Beschwerdeverfahren nach Art. 17/18 SchKG den Sachverhalt zu ermitteln haben. Nach der Rechtsprechung gilt jedoch in gewissen Fällen von Bundesrechts wegen die Offizialmaxime, so wenn Zweifel an der Urteilsfähigkeit des Betriebenen bestehen (BGE 104 III 6 /7) oder bei der Ermittlung der für die Beschränkungen der Pfändbarkeit nach Art. 92/93 SchKG massgebenden tatsächlichen Verhältnisse (BGE 106 III 13, BGE 102 III 15, BGE 97 III 11 /12, BGE 87 III 104, BGE 82 III 106). Im übrigen findet im Beschwerdeverfahren Art. 8 ZGB, aus dem die Rechtsprechung einen bundesrechtlichen Anspruch auf Abnahme anerbotener Beweise ableitet (BGE 97 II 196 /197, mit Hinweisen), analoge Anwendung (BGE 102 III 13, BGE 97 III 14 /15 E. 2a; vgl. auch BGE 54 III 191).
2. Im vorliegenden Fall hat die Rekurrentin im kantonalen Verfahren geltend gemacht, es müsse eine Verwechslung vorliegen, denn der Zustellbeamte Leemann, bei dem es sich nicht um den ordentlichen Weibel, sondern um dessen nur gelegentlich tätigen Stellvertreter handle, habe Herrn K. am 1. September 1980 tatsächlich einen Zahlungsbefehl überbracht, der aber eine andere Betreibung betreffe. Das läuft praktisch auf den Antrag hinaus, diesen Zustellbeamten als Zeugen zu befragen. Im Beschwerdeverfahren nach Art. 17/18 SchKG dürfen nicht so strenge Anforderungen an das Anerbieten von Beweisen gestellt werden wie in einem Zivilprozess. Das muss insbesondere dann gelten, wenn wie hier streitig ist, ob ein Zahlungsbefehl zugestellt worden ist oder nicht. Diese Frage ist für den Betriebenen von entscheidender Bedeutung. Wird sie nämlich zu Unrecht bejaht, so ist dieser der Möglichkeit beraubt, Rechtsvorschlag zu erheben, und die Betreibung kann - von dem an strenge Voraussetzungen geknüpften nachträglichen Rechtsvorschlag abgesehen - nicht mehr gehemmt werden. Dass der Zustellbeamte nicht als Zeuge einvernommen wurde, lässt sich daher zwangslos als Verletzung von Art. 8 ZGB bezeichnen. Wohl schafft die Bescheinigung auf dem Zahlungsbefehl Beweis für die Zustellung; aber den Parteien steht das Recht zum Gegenbeweis zu. Die Ausführungen der Vorinstanz darüber, weshalb eine Nichtzustellung als unwahrscheinlich erscheine, genügten jedenfalls nicht, einen entsprechenden Beweisantrag abzulehnen, zumal das Betreibungsamt vor keiner Instanz eine Vernehmlassung eingereicht hat, in welcher es ausdrücklich bestätigt hätte, dass die Aushändigung des Zahlungsbefehls an K. erfolgt sei. Die Sache ist daher zur Einvernahme des Zustellbeamten Leemann an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Beschwerdeverfahren. Art. 8 ZGB ist im Beschwerdeverfahren nach Art. 17 und Art. 18 SchKG analog anwendbar. Dabei dürfen nicht so strenge Anforderungen an das Anerbieten von Beweisen gestellt werden wie in einem Zivilprozess. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,138 | 107 III 1 | 107 III 1
Sachverhalt ab Seite 1
A.- In der Betreibung Nr. 551.80 der G. AG gegen die K. AG über Fr. 2'400.- nebst Zins stellte das Betreibungsamt Rheineck der Schuldnerin am 4. November 1980 die Konkursandrohung zu. Dagegen beschwerte sich die Schuldnerin beim Bezirksgerichtspräsidenten von Unterrheintal als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs mit der Begründung, ein entsprechender Zahlungsbefehl sei ihr nie zugestellt worden. Der Bezirksgerichtspräsident wies die Beschwerde mit Entscheid vom 1. Dezember 1980 ab. Er stellte fest, das Betreibungsamt habe den Nachweis erbracht, dass der Zahlungsbefehl in der Betreibung Nr. 551.80 der Schuldnerin zugestellt worden sei. Der zustellende Beamte habe nämlich auf dem Zahlungsbefehl unterschriftlich vermerkt, dass er die Urkunde am 1. September 1980 Herrn K. ausgehändigt habe. Ein Rekurs gegen den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten wurde von der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde des Kantons St.Gallen am 15. Januar 1981 abgewiesen.
B.- Gegen diesen Entscheid rekurrierte die Schuldnerin an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts mit dem Antrag, die Betreibung bzw. die Konkursandrohung aufzuheben.
Die Gläubigerin und das Betreibungsamt liessen sich innert der ihnen gesetzten Frist nicht vernehmen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Ob der Zahlungsbefehl der Rekurrentin zugestellt worden ist oder nicht, ist eine Tatfrage. Feststellungen der kantonalen Aufsichtsbehörden über derartige Fragen sind nach Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 81 OG im Rekursverfahren für das Bundesgericht verbindlich, es sei denn, dass sie unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustandegekommen sind oder offensichtlich auf Versehen beruhen. Das Bundesrecht enthält nun keine ausdrücklichen Bestimmungen darüber, auf welche Weise die kantonalen Aufsichtsbehörden im Beschwerdeverfahren nach Art. 17/18 SchKG den Sachverhalt zu ermitteln haben. Nach der Rechtsprechung gilt jedoch in gewissen Fällen von Bundesrechts wegen die Offizialmaxime, so wenn Zweifel an der Urteilsfähigkeit des Betriebenen bestehen (BGE 104 III 6 /7) oder bei der Ermittlung der für die Beschränkungen der Pfändbarkeit nach Art. 92/93 SchKG massgebenden tatsächlichen Verhältnisse (BGE 106 III 13, BGE 102 III 15, BGE 97 III 11 /12, BGE 87 III 104, BGE 82 III 106). Im übrigen findet im Beschwerdeverfahren Art. 8 ZGB, aus dem die Rechtsprechung einen bundesrechtlichen Anspruch auf Abnahme anerbotener Beweise ableitet (BGE 97 II 196 /197, mit Hinweisen), analoge Anwendung (BGE 102 III 13, BGE 97 III 14 /15 E. 2a; vgl. auch BGE 54 III 191).
2. Im vorliegenden Fall hat die Rekurrentin im kantonalen Verfahren geltend gemacht, es müsse eine Verwechslung vorliegen, denn der Zustellbeamte Leemann, bei dem es sich nicht um den ordentlichen Weibel, sondern um dessen nur gelegentlich tätigen Stellvertreter handle, habe Herrn K. am 1. September 1980 tatsächlich einen Zahlungsbefehl überbracht, der aber eine andere Betreibung betreffe. Das läuft praktisch auf den Antrag hinaus, diesen Zustellbeamten als Zeugen zu befragen. Im Beschwerdeverfahren nach Art. 17/18 SchKG dürfen nicht so strenge Anforderungen an das Anerbieten von Beweisen gestellt werden wie in einem Zivilprozess. Das muss insbesondere dann gelten, wenn wie hier streitig ist, ob ein Zahlungsbefehl zugestellt worden ist oder nicht. Diese Frage ist für den Betriebenen von entscheidender Bedeutung. Wird sie nämlich zu Unrecht bejaht, so ist dieser der Möglichkeit beraubt, Rechtsvorschlag zu erheben, und die Betreibung kann - von dem an strenge Voraussetzungen geknüpften nachträglichen Rechtsvorschlag abgesehen - nicht mehr gehemmt werden. Dass der Zustellbeamte nicht als Zeuge einvernommen wurde, lässt sich daher zwangslos als Verletzung von Art. 8 ZGB bezeichnen. Wohl schafft die Bescheinigung auf dem Zahlungsbefehl Beweis für die Zustellung; aber den Parteien steht das Recht zum Gegenbeweis zu. Die Ausführungen der Vorinstanz darüber, weshalb eine Nichtzustellung als unwahrscheinlich erscheine, genügten jedenfalls nicht, einen entsprechenden Beweisantrag abzulehnen, zumal das Betreibungsamt vor keiner Instanz eine Vernehmlassung eingereicht hat, in welcher es ausdrücklich bestätigt hätte, dass die Aushändigung des Zahlungsbefehls an K. erfolgt sei. Die Sache ist daher zur Einvernahme des Zustellbeamten Leemann an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Procédure de plainte. L'art. 8 CC est applicable par analogie à la procédure de plainte selon l'art. 17 et l'art. 18 LP. Mais on ne saurait poser, pour l'offre de preuves, des exigences aussi strictes que dans un procès civil. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,139 | 107 III 1 | 107 III 1
Sachverhalt ab Seite 1
A.- In der Betreibung Nr. 551.80 der G. AG gegen die K. AG über Fr. 2'400.- nebst Zins stellte das Betreibungsamt Rheineck der Schuldnerin am 4. November 1980 die Konkursandrohung zu. Dagegen beschwerte sich die Schuldnerin beim Bezirksgerichtspräsidenten von Unterrheintal als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs mit der Begründung, ein entsprechender Zahlungsbefehl sei ihr nie zugestellt worden. Der Bezirksgerichtspräsident wies die Beschwerde mit Entscheid vom 1. Dezember 1980 ab. Er stellte fest, das Betreibungsamt habe den Nachweis erbracht, dass der Zahlungsbefehl in der Betreibung Nr. 551.80 der Schuldnerin zugestellt worden sei. Der zustellende Beamte habe nämlich auf dem Zahlungsbefehl unterschriftlich vermerkt, dass er die Urkunde am 1. September 1980 Herrn K. ausgehändigt habe. Ein Rekurs gegen den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten wurde von der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde des Kantons St.Gallen am 15. Januar 1981 abgewiesen.
B.- Gegen diesen Entscheid rekurrierte die Schuldnerin an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts mit dem Antrag, die Betreibung bzw. die Konkursandrohung aufzuheben.
Die Gläubigerin und das Betreibungsamt liessen sich innert der ihnen gesetzten Frist nicht vernehmen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Ob der Zahlungsbefehl der Rekurrentin zugestellt worden ist oder nicht, ist eine Tatfrage. Feststellungen der kantonalen Aufsichtsbehörden über derartige Fragen sind nach Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 81 OG im Rekursverfahren für das Bundesgericht verbindlich, es sei denn, dass sie unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustandegekommen sind oder offensichtlich auf Versehen beruhen. Das Bundesrecht enthält nun keine ausdrücklichen Bestimmungen darüber, auf welche Weise die kantonalen Aufsichtsbehörden im Beschwerdeverfahren nach Art. 17/18 SchKG den Sachverhalt zu ermitteln haben. Nach der Rechtsprechung gilt jedoch in gewissen Fällen von Bundesrechts wegen die Offizialmaxime, so wenn Zweifel an der Urteilsfähigkeit des Betriebenen bestehen (BGE 104 III 6 /7) oder bei der Ermittlung der für die Beschränkungen der Pfändbarkeit nach Art. 92/93 SchKG massgebenden tatsächlichen Verhältnisse (BGE 106 III 13, BGE 102 III 15, BGE 97 III 11 /12, BGE 87 III 104, BGE 82 III 106). Im übrigen findet im Beschwerdeverfahren Art. 8 ZGB, aus dem die Rechtsprechung einen bundesrechtlichen Anspruch auf Abnahme anerbotener Beweise ableitet (BGE 97 II 196 /197, mit Hinweisen), analoge Anwendung (BGE 102 III 13, BGE 97 III 14 /15 E. 2a; vgl. auch BGE 54 III 191).
2. Im vorliegenden Fall hat die Rekurrentin im kantonalen Verfahren geltend gemacht, es müsse eine Verwechslung vorliegen, denn der Zustellbeamte Leemann, bei dem es sich nicht um den ordentlichen Weibel, sondern um dessen nur gelegentlich tätigen Stellvertreter handle, habe Herrn K. am 1. September 1980 tatsächlich einen Zahlungsbefehl überbracht, der aber eine andere Betreibung betreffe. Das läuft praktisch auf den Antrag hinaus, diesen Zustellbeamten als Zeugen zu befragen. Im Beschwerdeverfahren nach Art. 17/18 SchKG dürfen nicht so strenge Anforderungen an das Anerbieten von Beweisen gestellt werden wie in einem Zivilprozess. Das muss insbesondere dann gelten, wenn wie hier streitig ist, ob ein Zahlungsbefehl zugestellt worden ist oder nicht. Diese Frage ist für den Betriebenen von entscheidender Bedeutung. Wird sie nämlich zu Unrecht bejaht, so ist dieser der Möglichkeit beraubt, Rechtsvorschlag zu erheben, und die Betreibung kann - von dem an strenge Voraussetzungen geknüpften nachträglichen Rechtsvorschlag abgesehen - nicht mehr gehemmt werden. Dass der Zustellbeamte nicht als Zeuge einvernommen wurde, lässt sich daher zwangslos als Verletzung von Art. 8 ZGB bezeichnen. Wohl schafft die Bescheinigung auf dem Zahlungsbefehl Beweis für die Zustellung; aber den Parteien steht das Recht zum Gegenbeweis zu. Die Ausführungen der Vorinstanz darüber, weshalb eine Nichtzustellung als unwahrscheinlich erscheine, genügten jedenfalls nicht, einen entsprechenden Beweisantrag abzulehnen, zumal das Betreibungsamt vor keiner Instanz eine Vernehmlassung eingereicht hat, in welcher es ausdrücklich bestätigt hätte, dass die Aushändigung des Zahlungsbefehls an K. erfolgt sei. Die Sache ist daher zur Einvernahme des Zustellbeamten Leemann an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Procedura di reclamo. L'art. 8 CC è applicabile per analogia alla procedura di reclamo ai sensi dell'art. 17 e dell'art. 18 LEF. Tuttavia non possono essere posti, per quanto concerne l'offerta di prove, requisiti tanto rigorosi come in un processo civile. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,140 | 107 III 100 | 107 III 100
Sachverhalt ab Seite 101
A.- Le 25 février 1981, J. S. obtint deux ordonnances de séquestre pour une créance de 3'911'600 fr., l'une contre L. H. (no 129) et l'autre contre E. H. (no 130). Ces mesures portaient sur les biens et avoirs des époux H. auprès de Christie's (International) S.A., à Genève, et leur exécution frappa vingt-deux tabatières anciennes, estimées à 314'322 fr. L'établissement liechtensteinois N. et la banque M. firent également séquestrer les mêmes biens au préjudice des mêmes débiteurs. Christie's (International) S.A. déclara avoir sur les objets séquestrés un droit de rétention à concurrence de 250'000 fr. Le 8 avril, l'Office des poursuites de Genève impartit à J. S. un délai pour ouvrir action en contestation du droit de rétention invoqué par Christie's. Il procéda de même envers la banque M. et l'établissement N.
Le 16 mars 1981, J. S. avait revendiqué la propriété des vingt-deux tabatières séquestrées. Le 25 avril, il demanda à l'Office de rapporter la décision lui impartissant un délai pour contester les prétentions de Christie's, ainsi que d'ouvrir une procédure sur sa propre revendication. L'Office fit droit à cette requête pour les séquestres obtenus par la banque M. et par l'établissement N. En revanche, le 29 avril, il constata la nullité des séquestres exécutés au profit de J. S. dans la mesure où ils portaient sur des biens dont le créancier lui-même revendiquait la propriété, savoir les vingt-deux tabatières en or en mains de Christie's.
B.- J. S. a porté plainte et conclu à la mise à néant de la décision du 29 avril 1981, qui constatait la nullité des séquestres qu'il avait obtenus. Il a demandé que l'Office des poursuites fût invité à considérer comme valablement frappés par les séquestres no 129 et no 130 tous les biens sur lesquels lui-même, J. S., n'aurait pu faire reconnaître sa propriété à l'issue de la procédure de revendication.
L'Autorité de surveillance des offices de poursuites pour dettes et de faillite du canton de Genève a rejeté la plainte le 21 juillet 1981.
C.- J. S. a interjeté un recours au Tribunal fédéral contre la décision de l'autorité cantonale de surveillance. Il reprend les conclusions qu'il a formulées dans la procédure de plainte.
Erwägungen
Considérant en droit:
Le séquestre permet au créancier non garanti par gage de faire mettre sous main de justice des biens que, faute d'avoir accompli les formalités de la poursuite, il ne peut faire saisir ou inventorier au préjudice de son débiteur. La mesure a un caractère conservatoire et doit empêcher que le débiteur ne dissimule ses biens ou n'en dispose au détriment de ses créanciers, et ne compromette ainsi le résultat d'une poursuite pendante ou future. Il s'ensuit que sont seuls séquestrables les biens qui peuvent être réalisés au profit du créancier chirographaire par la voie de la poursuite, qui peuvent donc être l'objet d'une saisie ou tomber dans la masse en faillite. Or, si la loi n'en dispose autrement, le débiteur ne répond de ses obligations que sur les biens qui lui appartiennent (art. 91, 197 LP). Aussi la jurisprudence constante tient-elle pour nuls, parce qu'inconciliables avec le but de la poursuite, le séquestre ou la saisie exécutés sur des biens qui, de lui-même désigne comme étant la propriété de tiers (ATF 106 III 88, ATF 105 III 112 consid. 3, ATF 84 III 83 ss et les arrêts cités). Celui qui entend recouvrer une créance doit en effet procéder contre son débiteur et ne saurait faire exécuter un tiers, sous réserve des dispositions particulières aux gages grevant des biens n'appartenant pas au débiteur. De même, le créancier ne peut demander le séquestre ou la saisie de biens dont il se déclare propriétaire. Pareille requête impliquerait de sa part la volonté d'exécuter lui-même, sur son patrimoine, les obligations de son débiteur. Cela équivaudrait à une remise de dette, incompatible avec l'exercice d'une poursuite. La contradiction inhérente à une telle attitude ne peut se résoudre que si le poursuivant renonce à faire valoir son droit de propriété sur les biens à appréhender et admet leur appartenance au débiteur (ATF 83 III 105 s., ATF 39 I 119 ss; JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurs-Praxis, n. 7 ad art. 91).
Le recourant fait valoir que sa propriété sur les objets séquestrés en l'espèce n'est pas établie, mais contestée par leur détentrice, par les débiteurs et par les tiers séquestrants. Il entend pouvoir, à titre alternatif, se faire remettre les biens en cause s'il l'emporte dans la procédure de revendication ou les faire réaliser à son profit s'il ne parvient à prouver en être propriétaire. Ces deux prétentions sont contradictoires. Si les objets séquestrés appartiennent au recourant, comme il le soutient, ils n'entrent pas dans le patrimoine de ses débiteurs et leur produit ne peut servir à éteindre la dette objet de la poursuite. Et dans la mesure où le recourant demande à faire réaliser ces biens, il affirme qu'ils appartiennent à ses débiteurs et ne sont donc pas sa propriété. Le recourant ne saurait soutenir principalement la première thèse et subsidiairement la seconde, comme il semble vouloir le faire. Car une partie ne peut exiger de l'office l'accomplissement d'un acte de poursuite dont elle affirme vouloir faire lever les effets dans une procédure judiciaire, en l'espèce par une action en revendication. Peu importe qu'elle ait un intérêt à cet acte pour le cas où le juge la débouterait de sa demande. Le recourant ne pouvait donc faire séquestrer les vingt-deux tabatières détenues par Christie's qu'en renonçant à les revendiquer et en admettant qu'elles appartenaient à ses débiteurs.
Le recourant tente en vain de résoudre la contradiction qui existe entre ses deux prétentions en affirmant que rien ne l'empêchera, si sa revendication est admise, de renoncer à sa propriété sur les vingt-deux tabatières et d'en requérir alors la saisie et la réalisation. Cette déréliction n'aurait pas pour effet de transférer aux débiteurs la propriété des objets séquestrés et de les faire entrer ainsi dans leur patrimoine saisissable. Ces objets deviendraient simplement des choses sans maître.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Rejette le recours et confirme la décision attaquée. | fr | Aufhebung des Arrestes: Über Vermögenswerte, die der Gläubiger selbst als sein Eigentum beansprucht. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-100%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,141 | 107 III 100 | 107 III 100
Sachverhalt ab Seite 101
A.- Le 25 février 1981, J. S. obtint deux ordonnances de séquestre pour une créance de 3'911'600 fr., l'une contre L. H. (no 129) et l'autre contre E. H. (no 130). Ces mesures portaient sur les biens et avoirs des époux H. auprès de Christie's (International) S.A., à Genève, et leur exécution frappa vingt-deux tabatières anciennes, estimées à 314'322 fr. L'établissement liechtensteinois N. et la banque M. firent également séquestrer les mêmes biens au préjudice des mêmes débiteurs. Christie's (International) S.A. déclara avoir sur les objets séquestrés un droit de rétention à concurrence de 250'000 fr. Le 8 avril, l'Office des poursuites de Genève impartit à J. S. un délai pour ouvrir action en contestation du droit de rétention invoqué par Christie's. Il procéda de même envers la banque M. et l'établissement N.
Le 16 mars 1981, J. S. avait revendiqué la propriété des vingt-deux tabatières séquestrées. Le 25 avril, il demanda à l'Office de rapporter la décision lui impartissant un délai pour contester les prétentions de Christie's, ainsi que d'ouvrir une procédure sur sa propre revendication. L'Office fit droit à cette requête pour les séquestres obtenus par la banque M. et par l'établissement N. En revanche, le 29 avril, il constata la nullité des séquestres exécutés au profit de J. S. dans la mesure où ils portaient sur des biens dont le créancier lui-même revendiquait la propriété, savoir les vingt-deux tabatières en or en mains de Christie's.
B.- J. S. a porté plainte et conclu à la mise à néant de la décision du 29 avril 1981, qui constatait la nullité des séquestres qu'il avait obtenus. Il a demandé que l'Office des poursuites fût invité à considérer comme valablement frappés par les séquestres no 129 et no 130 tous les biens sur lesquels lui-même, J. S., n'aurait pu faire reconnaître sa propriété à l'issue de la procédure de revendication.
L'Autorité de surveillance des offices de poursuites pour dettes et de faillite du canton de Genève a rejeté la plainte le 21 juillet 1981.
C.- J. S. a interjeté un recours au Tribunal fédéral contre la décision de l'autorité cantonale de surveillance. Il reprend les conclusions qu'il a formulées dans la procédure de plainte.
Erwägungen
Considérant en droit:
Le séquestre permet au créancier non garanti par gage de faire mettre sous main de justice des biens que, faute d'avoir accompli les formalités de la poursuite, il ne peut faire saisir ou inventorier au préjudice de son débiteur. La mesure a un caractère conservatoire et doit empêcher que le débiteur ne dissimule ses biens ou n'en dispose au détriment de ses créanciers, et ne compromette ainsi le résultat d'une poursuite pendante ou future. Il s'ensuit que sont seuls séquestrables les biens qui peuvent être réalisés au profit du créancier chirographaire par la voie de la poursuite, qui peuvent donc être l'objet d'une saisie ou tomber dans la masse en faillite. Or, si la loi n'en dispose autrement, le débiteur ne répond de ses obligations que sur les biens qui lui appartiennent (art. 91, 197 LP). Aussi la jurisprudence constante tient-elle pour nuls, parce qu'inconciliables avec le but de la poursuite, le séquestre ou la saisie exécutés sur des biens qui, de lui-même désigne comme étant la propriété de tiers (ATF 106 III 88, ATF 105 III 112 consid. 3, ATF 84 III 83 ss et les arrêts cités). Celui qui entend recouvrer une créance doit en effet procéder contre son débiteur et ne saurait faire exécuter un tiers, sous réserve des dispositions particulières aux gages grevant des biens n'appartenant pas au débiteur. De même, le créancier ne peut demander le séquestre ou la saisie de biens dont il se déclare propriétaire. Pareille requête impliquerait de sa part la volonté d'exécuter lui-même, sur son patrimoine, les obligations de son débiteur. Cela équivaudrait à une remise de dette, incompatible avec l'exercice d'une poursuite. La contradiction inhérente à une telle attitude ne peut se résoudre que si le poursuivant renonce à faire valoir son droit de propriété sur les biens à appréhender et admet leur appartenance au débiteur (ATF 83 III 105 s., ATF 39 I 119 ss; JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurs-Praxis, n. 7 ad art. 91).
Le recourant fait valoir que sa propriété sur les objets séquestrés en l'espèce n'est pas établie, mais contestée par leur détentrice, par les débiteurs et par les tiers séquestrants. Il entend pouvoir, à titre alternatif, se faire remettre les biens en cause s'il l'emporte dans la procédure de revendication ou les faire réaliser à son profit s'il ne parvient à prouver en être propriétaire. Ces deux prétentions sont contradictoires. Si les objets séquestrés appartiennent au recourant, comme il le soutient, ils n'entrent pas dans le patrimoine de ses débiteurs et leur produit ne peut servir à éteindre la dette objet de la poursuite. Et dans la mesure où le recourant demande à faire réaliser ces biens, il affirme qu'ils appartiennent à ses débiteurs et ne sont donc pas sa propriété. Le recourant ne saurait soutenir principalement la première thèse et subsidiairement la seconde, comme il semble vouloir le faire. Car une partie ne peut exiger de l'office l'accomplissement d'un acte de poursuite dont elle affirme vouloir faire lever les effets dans une procédure judiciaire, en l'espèce par une action en revendication. Peu importe qu'elle ait un intérêt à cet acte pour le cas où le juge la débouterait de sa demande. Le recourant ne pouvait donc faire séquestrer les vingt-deux tabatières détenues par Christie's qu'en renonçant à les revendiquer et en admettant qu'elles appartenaient à ses débiteurs.
Le recourant tente en vain de résoudre la contradiction qui existe entre ses deux prétentions en affirmant que rien ne l'empêchera, si sa revendication est admise, de renoncer à sa propriété sur les vingt-deux tabatières et d'en requérir alors la saisie et la réalisation. Cette déréliction n'aurait pas pour effet de transférer aux débiteurs la propriété des objets séquestrés et de les faire entrer ainsi dans leur patrimoine saisissable. Ces objets deviendraient simplement des choses sans maître.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Rejette le recours et confirme la décision attaquée. | fr | Levée du séquestre: Exécuté sur des biens que le créancier lui-même revendique comme sa propriété. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-100%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,142 | 107 III 100 | 107 III 100
Sachverhalt ab Seite 101
A.- Le 25 février 1981, J. S. obtint deux ordonnances de séquestre pour une créance de 3'911'600 fr., l'une contre L. H. (no 129) et l'autre contre E. H. (no 130). Ces mesures portaient sur les biens et avoirs des époux H. auprès de Christie's (International) S.A., à Genève, et leur exécution frappa vingt-deux tabatières anciennes, estimées à 314'322 fr. L'établissement liechtensteinois N. et la banque M. firent également séquestrer les mêmes biens au préjudice des mêmes débiteurs. Christie's (International) S.A. déclara avoir sur les objets séquestrés un droit de rétention à concurrence de 250'000 fr. Le 8 avril, l'Office des poursuites de Genève impartit à J. S. un délai pour ouvrir action en contestation du droit de rétention invoqué par Christie's. Il procéda de même envers la banque M. et l'établissement N.
Le 16 mars 1981, J. S. avait revendiqué la propriété des vingt-deux tabatières séquestrées. Le 25 avril, il demanda à l'Office de rapporter la décision lui impartissant un délai pour contester les prétentions de Christie's, ainsi que d'ouvrir une procédure sur sa propre revendication. L'Office fit droit à cette requête pour les séquestres obtenus par la banque M. et par l'établissement N. En revanche, le 29 avril, il constata la nullité des séquestres exécutés au profit de J. S. dans la mesure où ils portaient sur des biens dont le créancier lui-même revendiquait la propriété, savoir les vingt-deux tabatières en or en mains de Christie's.
B.- J. S. a porté plainte et conclu à la mise à néant de la décision du 29 avril 1981, qui constatait la nullité des séquestres qu'il avait obtenus. Il a demandé que l'Office des poursuites fût invité à considérer comme valablement frappés par les séquestres no 129 et no 130 tous les biens sur lesquels lui-même, J. S., n'aurait pu faire reconnaître sa propriété à l'issue de la procédure de revendication.
L'Autorité de surveillance des offices de poursuites pour dettes et de faillite du canton de Genève a rejeté la plainte le 21 juillet 1981.
C.- J. S. a interjeté un recours au Tribunal fédéral contre la décision de l'autorité cantonale de surveillance. Il reprend les conclusions qu'il a formulées dans la procédure de plainte.
Erwägungen
Considérant en droit:
Le séquestre permet au créancier non garanti par gage de faire mettre sous main de justice des biens que, faute d'avoir accompli les formalités de la poursuite, il ne peut faire saisir ou inventorier au préjudice de son débiteur. La mesure a un caractère conservatoire et doit empêcher que le débiteur ne dissimule ses biens ou n'en dispose au détriment de ses créanciers, et ne compromette ainsi le résultat d'une poursuite pendante ou future. Il s'ensuit que sont seuls séquestrables les biens qui peuvent être réalisés au profit du créancier chirographaire par la voie de la poursuite, qui peuvent donc être l'objet d'une saisie ou tomber dans la masse en faillite. Or, si la loi n'en dispose autrement, le débiteur ne répond de ses obligations que sur les biens qui lui appartiennent (art. 91, 197 LP). Aussi la jurisprudence constante tient-elle pour nuls, parce qu'inconciliables avec le but de la poursuite, le séquestre ou la saisie exécutés sur des biens qui, de lui-même désigne comme étant la propriété de tiers (ATF 106 III 88, ATF 105 III 112 consid. 3, ATF 84 III 83 ss et les arrêts cités). Celui qui entend recouvrer une créance doit en effet procéder contre son débiteur et ne saurait faire exécuter un tiers, sous réserve des dispositions particulières aux gages grevant des biens n'appartenant pas au débiteur. De même, le créancier ne peut demander le séquestre ou la saisie de biens dont il se déclare propriétaire. Pareille requête impliquerait de sa part la volonté d'exécuter lui-même, sur son patrimoine, les obligations de son débiteur. Cela équivaudrait à une remise de dette, incompatible avec l'exercice d'une poursuite. La contradiction inhérente à une telle attitude ne peut se résoudre que si le poursuivant renonce à faire valoir son droit de propriété sur les biens à appréhender et admet leur appartenance au débiteur (ATF 83 III 105 s., ATF 39 I 119 ss; JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurs-Praxis, n. 7 ad art. 91).
Le recourant fait valoir que sa propriété sur les objets séquestrés en l'espèce n'est pas établie, mais contestée par leur détentrice, par les débiteurs et par les tiers séquestrants. Il entend pouvoir, à titre alternatif, se faire remettre les biens en cause s'il l'emporte dans la procédure de revendication ou les faire réaliser à son profit s'il ne parvient à prouver en être propriétaire. Ces deux prétentions sont contradictoires. Si les objets séquestrés appartiennent au recourant, comme il le soutient, ils n'entrent pas dans le patrimoine de ses débiteurs et leur produit ne peut servir à éteindre la dette objet de la poursuite. Et dans la mesure où le recourant demande à faire réaliser ces biens, il affirme qu'ils appartiennent à ses débiteurs et ne sont donc pas sa propriété. Le recourant ne saurait soutenir principalement la première thèse et subsidiairement la seconde, comme il semble vouloir le faire. Car une partie ne peut exiger de l'office l'accomplissement d'un acte de poursuite dont elle affirme vouloir faire lever les effets dans une procédure judiciaire, en l'espèce par une action en revendication. Peu importe qu'elle ait un intérêt à cet acte pour le cas où le juge la débouterait de sa demande. Le recourant ne pouvait donc faire séquestrer les vingt-deux tabatières détenues par Christie's qu'en renonçant à les revendiquer et en admettant qu'elles appartenaient à ses débiteurs.
Le recourant tente en vain de résoudre la contradiction qui existe entre ses deux prétentions en affirmant que rien ne l'empêchera, si sa revendication est admise, de renoncer à sa propriété sur les vingt-deux tabatières et d'en requérir alors la saisie et la réalisation. Cette déréliction n'aurait pas pour effet de transférer aux débiteurs la propriété des objets séquestrés et de les faire entrer ainsi dans leur patrimoine saisissable. Ces objets deviendraient simplement des choses sans maître.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Rejette le recours et confirme la décision attaquée. | fr | Revoca del sequestro: Eseguito su beni di cui lo stesso creditore rivendica la proprietà. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-100%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,143 | 107 III 103 | 107 III 103
Sachverhalt ab Seite 104
Il 10 giugno 1981 il Pretore di Lugano-distretto ha decretato contro Emilio Villa, su richiesta della Kleinbaerg Holding S.A., il sequestro di "4275 azioni Manufattura Cotoniera Monterosa Spa intestate (fiduciariamente) al nome della Kleinbaerg Holding S.A. e a suo nome depositate presso la Banca della Svizzera Italiana, Lugano". Il sequestro è stato eseguito il medesimo giorno dall'Ufficio di esecuzione e fallimenti di Lugano, I circondario.
In seguito all'annullamento del sequestro pronunciato il 13 agosto 1981 dalla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello ticinese, la creditrice ha presentato un ricorso al Tribunale federale. Opponendosi all'argomentazione dell'autorità di vigilanza - secondo la quale le azioni sequestrate apparterrebbero in realtà alla Ripap Anstalt di Vaduz, persona giuridicamente ed economicamente distinta dal debitore Villa - la ricorrente sostiene che le azioni sono intestate a lei fiduciariamente, ma appartengono a Villa in qualità di mandante, come è dimostrato da una "convention de fiducie" del 15 settembre 1978.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. Il Tribunale federale ha recentemente rammentato che secondo la sua giurisprudenza possono essere sequestrati solo beni che il creditore indica come appartenenti al debitore: in altre parole, è escluso il sequestro di beni che il creditore indica appartenere a terzi (DTF 106 III 88 e riferimenti). Devono essere considerati beni di terzi tutti quelli che secondo le regole del diritto civile appartengono a una persona fisica o giuridica differente dal debitore escusso (DTF 106 III 89 e DTF 105 III 112). Determinante è la realtà giuridica: l'identità economica fra il debitore escusso e il terzo può essere presa in considerazione solo in casi eccezionali (DTF 105 III 112 /113 con riferimento a DTF 102 III 165).
Secondo il diritto civile svizzero, colui che detiene beni a titolo fiduciario, deve essere considerato proprietario degli stessi a tutti gli effetti (DTF 106 III 89, DTF 96 II 93 e riferimenti). Ne discende che i beni appartenenti a una persona fisica o giuridica a titolo fiduciario non possono essere sequestrati nell'esecuzione promossa contro il fiduciante: in questo caso il fiduciario è un terzo ai sensi della prassi precitata. Semmai può essere sequestrata la pretesa obbligatoria di restituzione che il debitore escusso ha verso il fiduciario (DTF 106 III 89).
2. L'autorità di vigilanza e le parti riconoscono questi principi giurisprudenziali. Esse ne traggono tuttavia conclusioni errate. In sede cantonale è infatti stata dibattuta la questione di sapere se nel rapporto di fiducia il mandante sia Emilio Villa, la Ripap Anstalt, o un certo Joachim Schmidt; in particolare, dal momento che le parti interessate sembravano concordi nell'ammettere che le azioni sequestrate erano di proprietà della Ripap Anstalt, esse si sono dilungate sull'appartenenza economica di questa società. L'autorità di vigilanza ha negato che la Ripap Anstalt appartenesse economicamente a Villa e ha di conseguenza dichiarato nullo il sequestro di azioni, appartenenti a terzi.
L'identificazione del reale fiduciante nel rapporto di fiducia e l'appartenenza economica della Ripap Anstalt sono però irrilevanti nella presente procedura. Nel gravame proposto al Tribunale federale la ricorrente afferma esplicitamente che le azioni sequestrate il 10 giugno 1981 le appartengono a titolo fiduciario, in virtù della convenzione del 15 settembre 1978. Con ciò essa ammette che i beni sequestrati appartengono giuridicamente a lei, non al debitore escusso, il che significa, in applicazione della prassi riassunta nel considerando precedente, che questi beni non possono essere sequestrati. L'affermazione della ricorrente di essere civilmente proprietaria delle azioni è sufficiente per la dichiarazione di nullità dell'esecuzione del sequestro (cfr. DTF 106 III 91), per cui non è necessario approfondire l'esame delle intricate relazioni d'affari che vincolano la ricorrente, il debitore, la Ripap Anstalt e altri.
3. Il ricorso della Kleinbaerg Holding S.A. deve essere respinto. Ne segue che la domanda di concessione dell'effetto sospensivo è senza oggetto. | it | Arrestierung von Vermögenswerten Dritter. Fiduziarisches Rechtsgeschäft. 1. Im Arrestverfahren gegen den Fiduzianten dürfen keine Vermögenswerte arrestiert werden, die fiduziarisch einem Dritten gehören: solche Vermögenswerte sind Eigentum des Fiduziars, einer vom Schuldner verschiedenen Person (E. 1).
2. Der Gläubiger kann nicht die Arrestierung von Vermögenswerten verlangen, die nach seinen eigenen Angaben fiduziarisch ihm gehören (E. 2). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-103%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,144 | 107 III 103 | 107 III 103
Sachverhalt ab Seite 104
Il 10 giugno 1981 il Pretore di Lugano-distretto ha decretato contro Emilio Villa, su richiesta della Kleinbaerg Holding S.A., il sequestro di "4275 azioni Manufattura Cotoniera Monterosa Spa intestate (fiduciariamente) al nome della Kleinbaerg Holding S.A. e a suo nome depositate presso la Banca della Svizzera Italiana, Lugano". Il sequestro è stato eseguito il medesimo giorno dall'Ufficio di esecuzione e fallimenti di Lugano, I circondario.
In seguito all'annullamento del sequestro pronunciato il 13 agosto 1981 dalla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello ticinese, la creditrice ha presentato un ricorso al Tribunale federale. Opponendosi all'argomentazione dell'autorità di vigilanza - secondo la quale le azioni sequestrate apparterrebbero in realtà alla Ripap Anstalt di Vaduz, persona giuridicamente ed economicamente distinta dal debitore Villa - la ricorrente sostiene che le azioni sono intestate a lei fiduciariamente, ma appartengono a Villa in qualità di mandante, come è dimostrato da una "convention de fiducie" del 15 settembre 1978.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. Il Tribunale federale ha recentemente rammentato che secondo la sua giurisprudenza possono essere sequestrati solo beni che il creditore indica come appartenenti al debitore: in altre parole, è escluso il sequestro di beni che il creditore indica appartenere a terzi (DTF 106 III 88 e riferimenti). Devono essere considerati beni di terzi tutti quelli che secondo le regole del diritto civile appartengono a una persona fisica o giuridica differente dal debitore escusso (DTF 106 III 89 e DTF 105 III 112). Determinante è la realtà giuridica: l'identità economica fra il debitore escusso e il terzo può essere presa in considerazione solo in casi eccezionali (DTF 105 III 112 /113 con riferimento a DTF 102 III 165).
Secondo il diritto civile svizzero, colui che detiene beni a titolo fiduciario, deve essere considerato proprietario degli stessi a tutti gli effetti (DTF 106 III 89, DTF 96 II 93 e riferimenti). Ne discende che i beni appartenenti a una persona fisica o giuridica a titolo fiduciario non possono essere sequestrati nell'esecuzione promossa contro il fiduciante: in questo caso il fiduciario è un terzo ai sensi della prassi precitata. Semmai può essere sequestrata la pretesa obbligatoria di restituzione che il debitore escusso ha verso il fiduciario (DTF 106 III 89).
2. L'autorità di vigilanza e le parti riconoscono questi principi giurisprudenziali. Esse ne traggono tuttavia conclusioni errate. In sede cantonale è infatti stata dibattuta la questione di sapere se nel rapporto di fiducia il mandante sia Emilio Villa, la Ripap Anstalt, o un certo Joachim Schmidt; in particolare, dal momento che le parti interessate sembravano concordi nell'ammettere che le azioni sequestrate erano di proprietà della Ripap Anstalt, esse si sono dilungate sull'appartenenza economica di questa società. L'autorità di vigilanza ha negato che la Ripap Anstalt appartenesse economicamente a Villa e ha di conseguenza dichiarato nullo il sequestro di azioni, appartenenti a terzi.
L'identificazione del reale fiduciante nel rapporto di fiducia e l'appartenenza economica della Ripap Anstalt sono però irrilevanti nella presente procedura. Nel gravame proposto al Tribunale federale la ricorrente afferma esplicitamente che le azioni sequestrate il 10 giugno 1981 le appartengono a titolo fiduciario, in virtù della convenzione del 15 settembre 1978. Con ciò essa ammette che i beni sequestrati appartengono giuridicamente a lei, non al debitore escusso, il che significa, in applicazione della prassi riassunta nel considerando precedente, che questi beni non possono essere sequestrati. L'affermazione della ricorrente di essere civilmente proprietaria delle azioni è sufficiente per la dichiarazione di nullità dell'esecuzione del sequestro (cfr. DTF 106 III 91), per cui non è necessario approfondire l'esame delle intricate relazioni d'affari che vincolano la ricorrente, il debitore, la Ripap Anstalt e altri.
3. Il ricorso della Kleinbaerg Holding S.A. deve essere respinto. Ne segue che la domanda di concessione dell'effetto sospensivo è senza oggetto. | it | Séquestre de biens appartenant à des tiers. Acte fiduciaire. 1. Dans la procédure de séquestre contre le fiduciant ne peuvent être séquestrés des biens appartenant à un tiers à titre fiduciaire: ces biens sont la propriété du fiduciaire, personne différente du débiteur (consid. 1).
2. Le créancier ne peut demander le séquestre de biens qui, selon ses déclarations, lui appartiennent à titre fiduciaire (consid. 2). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-103%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,145 | 107 III 103 | 107 III 103
Sachverhalt ab Seite 104
Il 10 giugno 1981 il Pretore di Lugano-distretto ha decretato contro Emilio Villa, su richiesta della Kleinbaerg Holding S.A., il sequestro di "4275 azioni Manufattura Cotoniera Monterosa Spa intestate (fiduciariamente) al nome della Kleinbaerg Holding S.A. e a suo nome depositate presso la Banca della Svizzera Italiana, Lugano". Il sequestro è stato eseguito il medesimo giorno dall'Ufficio di esecuzione e fallimenti di Lugano, I circondario.
In seguito all'annullamento del sequestro pronunciato il 13 agosto 1981 dalla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello ticinese, la creditrice ha presentato un ricorso al Tribunale federale. Opponendosi all'argomentazione dell'autorità di vigilanza - secondo la quale le azioni sequestrate apparterrebbero in realtà alla Ripap Anstalt di Vaduz, persona giuridicamente ed economicamente distinta dal debitore Villa - la ricorrente sostiene che le azioni sono intestate a lei fiduciariamente, ma appartengono a Villa in qualità di mandante, come è dimostrato da una "convention de fiducie" del 15 settembre 1978.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. Il Tribunale federale ha recentemente rammentato che secondo la sua giurisprudenza possono essere sequestrati solo beni che il creditore indica come appartenenti al debitore: in altre parole, è escluso il sequestro di beni che il creditore indica appartenere a terzi (DTF 106 III 88 e riferimenti). Devono essere considerati beni di terzi tutti quelli che secondo le regole del diritto civile appartengono a una persona fisica o giuridica differente dal debitore escusso (DTF 106 III 89 e DTF 105 III 112). Determinante è la realtà giuridica: l'identità economica fra il debitore escusso e il terzo può essere presa in considerazione solo in casi eccezionali (DTF 105 III 112 /113 con riferimento a DTF 102 III 165).
Secondo il diritto civile svizzero, colui che detiene beni a titolo fiduciario, deve essere considerato proprietario degli stessi a tutti gli effetti (DTF 106 III 89, DTF 96 II 93 e riferimenti). Ne discende che i beni appartenenti a una persona fisica o giuridica a titolo fiduciario non possono essere sequestrati nell'esecuzione promossa contro il fiduciante: in questo caso il fiduciario è un terzo ai sensi della prassi precitata. Semmai può essere sequestrata la pretesa obbligatoria di restituzione che il debitore escusso ha verso il fiduciario (DTF 106 III 89).
2. L'autorità di vigilanza e le parti riconoscono questi principi giurisprudenziali. Esse ne traggono tuttavia conclusioni errate. In sede cantonale è infatti stata dibattuta la questione di sapere se nel rapporto di fiducia il mandante sia Emilio Villa, la Ripap Anstalt, o un certo Joachim Schmidt; in particolare, dal momento che le parti interessate sembravano concordi nell'ammettere che le azioni sequestrate erano di proprietà della Ripap Anstalt, esse si sono dilungate sull'appartenenza economica di questa società. L'autorità di vigilanza ha negato che la Ripap Anstalt appartenesse economicamente a Villa e ha di conseguenza dichiarato nullo il sequestro di azioni, appartenenti a terzi.
L'identificazione del reale fiduciante nel rapporto di fiducia e l'appartenenza economica della Ripap Anstalt sono però irrilevanti nella presente procedura. Nel gravame proposto al Tribunale federale la ricorrente afferma esplicitamente che le azioni sequestrate il 10 giugno 1981 le appartengono a titolo fiduciario, in virtù della convenzione del 15 settembre 1978. Con ciò essa ammette che i beni sequestrati appartengono giuridicamente a lei, non al debitore escusso, il che significa, in applicazione della prassi riassunta nel considerando precedente, che questi beni non possono essere sequestrati. L'affermazione della ricorrente di essere civilmente proprietaria delle azioni è sufficiente per la dichiarazione di nullità dell'esecuzione del sequestro (cfr. DTF 106 III 91), per cui non è necessario approfondire l'esame delle intricate relazioni d'affari che vincolano la ricorrente, il debitore, la Ripap Anstalt e altri.
3. Il ricorso della Kleinbaerg Holding S.A. deve essere respinto. Ne segue che la domanda di concessione dell'effetto sospensivo è senza oggetto. | it | Sequestro di beni appartenenti a terzi. Negozio fiduciario. 1. Con il sequestro eseguito contro il fiduciante non possono essere sequestrati beni appartenenti a un terzo a titolo fiduciario: questi beni sono di proprietà del fiduciario, persona differente dal debitore (consid. 1).
2. Il creditore non può chiedere il sequestro di beni che, secondo le sue affermazioni, gli appartengono a titolo fiduciario (consid. 2). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-103%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,146 | 107 III 106 | 107 III 106
Sachverhalt ab Seite 106
A.- a) De la fin de l'année 1975 au début de l'année 1976, l'entreprise Madliger & Challandes Ing. S.A., à Neuchâtel, a exécuté dans l'immeuble de Roberto Binetti, à Boudry, des travaux qui ont été terminés en mars 1976 et qui ont fait l'objet de quatre factures représentant un montant total de Fr. 81'725.50. Les parties sont convenues, en septembre 1976, d'arrêter le prix de l'ouvrage à Fr. 77'500.-, et Binetti s'est engagé, selon lettre du 17 septembre 1976, à payer "le solde de Fr. 7'500.-" au début de l'année 1977.
Le 7 décembre 1976, le Crédit Suisse a informé Binetti que Madliger & Challandes Ing. S.A. lui avait cédé sa créance de Fr. 7'500.-. Par lettre du 11 février 1977, Binetti a répondu au Crédit Suisse que l'isolation des chambres du dernier étage de son immeuble n'était pas en ordre et qu'il proposait de faire appel à un architecte neutre pour établir un rapport.
b) Le 31 janvier 1977, le juge instructeur du Tribunal cantonal neuchâtelois, donnant suite à une requête du 24 décembre 1976, a accordé à Madliger & Challandes Ing. S.A. un sursis concordataire de quatre mois à compter du 1er février 1977 et a nommé un commissaire. Les créanciers ont été invités à produire leurs créances dans le délai légal de vingt jours. Binetti n'a cependant pas produit de créance. A l'assemblée des créanciers, qui s'est tenue le 3 mai 1977, le commissaire a présenté son rapport, et une commission de liquidation a été nommée.
Le 4 juillet 1977, le Tribunal cantonal neuchâtelois a homologué le concordat par abandon d'actif proposé par Madliger & Challandes Ing. S.A. Le jugement d'homologation n'a pas été attaqué et est devenu exécutoire.
c) Le 30 août 1977, le commission de liquidation a invité Binetti à s'acquitter du solde de Fr. 7'500.- demeuré impayé. Par lettre du 30 septembre 1977, Binetti a répondu que l'isolation des chambres du dernier étage de son immeuble n'était pas satisfaisante, et que le solde dû serait payé dès que l'ouvrage fourni serait en ordre. La commission de liquidation a alors chargé un de ses membres, l'architecte Veillon, d'examiner les travaux et de régler l'affaire si possible à l'amiable. L'architecte Veillon a constaté que l'ouvrage présentait effectivement des défauts et a suggéré que Binetti renonçât à l'exécution des travaux de réfection contre l'abandon du solde dû de Fr. 7'500.-. Estimant toutefois que Binetti n'avait pas formulé de réclamation en temps utile, la commission n'a pas accepté cette proposition. Le 14 mars 1978, puis le 5 avril 1979, elle a mis Binetti en demeure de lui payer la somme de Fr. 7'500.-; elle a ensuite engagé des poursuites contre lui.
B.- Le 17 juillet 1979, Binetti a ouvert l'action en garantie contre Madliger & Challandes Ing. S.A. en liquidation concordataire, lui réclamant, à titre principal, la remise en état de l'ouvrage, subsidiairement des dommages-intérêts.
La masse défenderesse a conclu principalement à l'irrecevabilité de l'action, subsidiairement à son rejet.
Le 10 octobre 1979, le Crédit Suisse a rétrocédé à Madliger & Challandes Ing. S.A. en liquidation concordataire la créance de Fr. 7'500.- contre Binetti, qui avait fait l'objet de la cession de décembre 1976.
Le juge instructeur a ordonné l'instruction et le jugement séparés de la question relative à la recevabilité de l'action.
L'état de collocation de la masse en liquidation concordataire de Madliger & Challandes Ing. S.A. a été déposé le 16 avril 1980, et les créanciers en ont été informés par voie de publications. Binetti n'y figure pas.
Par jugement du 6 octobre 1980, le Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a déclaré l'action irrecevable.
C.- Roberto Binetti a recouru en réforme au Tribunal fédéral, reprenant les conclusions qu'il avait formulées dans l'instance cantonale. Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La masse concordataire Madliger & Challandes Ing. S.A. (ci-après: la masse concordataire) considère que l'action concerne une dette éventuelle née avant l'octroi du sursis concordataire et qu'il ne peut s'agir, dès lors, d'une dette de la masse. Binetti soutient, pour sa part, que "la masse est entrée dans le contrat".
2. Comme le dit la juridiction cantonale, en cas d'exécution défectueuse de l'ouvrage, le maître peut, suivant les circonstances, le refuser, réduire le prix en proportion de la moins-value ou obliger l'entrepreneur à réparer l'ouvrage à ses frais, si la réfection est possible sans dépenses excessives (art. 368 al. 1 et 2 CO); en cas de faute de l'entrepreneur, le maître peut en outre lui réclamer des dommages-intérêts. Lorsque les défauts de l'ouvrage ne sont pas suffisamment graves pour justifier l'action rédhibitoire (art. 368 al. 1 CO), le maître doit choisir entre la réduction du prix et la réparation (art. 368 al. 2 CO); il est lié par son choix aussitôt qu'il l'a communiqué à l'entrepreneur (GAUTSCHI n. 4a ad art. 368 CO; GAUCH, Der Unternehmer im Werkvertrag, 2e éd., n. 512 ss, 586 ss.). Il s'agit là d'un droit formateur, et la déclaration relative à son exercice, dans un sens ou dans un autre, est irrévocable (GAUCH, op.cit. n. 450 et 512). La juridiction cantonale observe pertinemment, en se référant à la jurisprudence (ATF 96 II 353 /354 consid. 2), que s'il choisit la réparation et que l'entrepreneur refuse de l'exécuter ou se révèle incapable de l'effectuer, le maître peut faire réparer l'ouvrage par un tiers et réclamer des dommages-intérêts comportant notamment le remboursement de la facture du tiers auquel il a eu recours; ce sont là des dommages-intérêts compensatoires pour inexécution de l'obligation de faire incombant à l'entrepreneur.
3. a) La Cour cantonale considère, avec raison, que le concordat par abandon d'actif relève de l'exécution forcée et qu'il s'agit d'une procédure de droit public apparentée à la faillite, malgré l'élément contractuel résidant dans l'adhésion de la majorité des créanciers à la proposition du débiteur (ATF 103 III 60 et les références); c'est une forme atténuée de la faillite patrimoine du débiteur s'opère selon les mêmes principes.
b) Aux termes de l'art. 316c LP, le concordat par abandon d'actif s'applique à toutes les dettes nées avant la publication du sursis concordataire, de même qu'à celles qui sont nées depuis lors et jusqu'à l'homologation définitive du concordat, sans l'assentiment du commissaire (al. 1); constituent en revanche des dettes de la masse, même dans une faillite subséquente, les dettes contractées pendant le sursis, avec l'assentiment du commissaire (al. 2).
c) L'art. 211 LP s'applique en matière de concordat par abandon d'actif, comme le dit la juridiction cantonale en s'appuyant sur la doctrine (LUDWIG, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabretung, thèse Berne 1970, p. 91; BÖNI, die Masseverbindlichkeiten im Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, BlSchK 1962, p. 67; PICCARD, Die analoge Anwendung der Konkursnormen auf den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, RDS 1916, p. 29; DOKA, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, RDS 1926, p. 164; PAPA, Die analoge Anwendung der Konkursnormen auf den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, thèse Berne 1941, p. 104; SCHODER, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, RJB 1952, p. 442). Cette disposition prévoit que la réclamation dont l'objet n'est pas une somme d'argent se transforme en une créance de valeur équivalente, mais que l'administration de la faillite peut se charger de l'effectuer en nature, sauf à fournir des sûretés si le créancier l'exige. La décision de l'administration de la masse en faillite ou des liquidateurs de la masse concordataire de se charger d'effectuer l'exécution en nature d'une obligation dont l'objet n'est pas une somme d'argent peut être expresse ou résulter d'actes concluants (JAEGER/PETITMERMET-BOVAY, n. 4 ad art. 211 LP).
Contrairement à l'opinion du recourant, la juridiction cantonale considère que ni le commissaire au sursis ni les liquidateurs de la masse concordataire défenderesse n'ont jamais choisi expressément ou par des actes concluants de réparer les défauts affectant l'ouvrage exécuté par l'entreprise Madliger & Challandes Ing. S.A. dans l'immeuble de Binetti.
Elle retient que les liquidateurs ont certes sommé Binetti de payer le solde du prix de l'ouvrage, mais estime, avec raison, qu'en le lui réclamant ils ne se sont nullement prononcés pour l'exécution en nature de l'obligation de réparer l'ouvrage incombant à l'entrepreneur, lorsque le maître a choisi cette solution, conformément à l'art. 368 al. 2 CO, ni ne sont "entrés dans le contrat": ils ont par là simplement cherché à réaliser un actif de la masse, selon ce que prescrit l'art. 316h LP, et c'est dans le cadre de la réalisation qu'ils ont examiné les réclamations du demandeur; ils devaient en effet apprécier la valeur de la créance en paiement du solde du prix de l'ouvrage à recouvrer contre Binetti et évaluer les chances de succès ou les risques d'une procédure d'exécution forcée contre celui-ci.
En engageant des poursuites contre le recourant, les liquidateurs n'ont en aucune manière implicitement offert de réparer les défauts de l'ouvrage dont il se prévalait. On ne saurait voir non plus dans le fait qu'ils ont rejeté la proposition d'un des leurs tendante à ce que Binetti renonçât à l'exécution des travaux de réfection contre l'abandon du solde du prix de l'ouvrage, au motif qu'il n'avait formulé aucune réclamation en temps utile, la manifestation par des actes concluants d'une volonté de leur part que la masse concordataire se chargeât d'exécuter en nature l'obligation de réparation.
d) Ainsi, la juridiction cantonale a jugé avec raison qu'il n'y avait nulle dette de la masse concordataire ayant pour objet l'obligation de réparer les défauts de l'ouvrage allégués par le demandeur. Cette obligation était née de travaux exécutés antérieurement à l'octroi du sursis concordataire, et les liquidateurs n'ont jamais choisi expressément ou par des actes concluants de la faire exécuter par la masse concordataire. Il s'ensuit que les conclusions principales du demandeur ne sont pas fondées, dès lors que la masse concordataire n'est pas débitrice de l'obligation dont il se prévaut et n'a pas qualité pour défendre à l'action. Il s'agit là d'une question de fond. La Cour cantonale n'eût dès lors pas dû déclarer irrecevables les conclusions du demandeur, mais les rejeter. Cela n'a pas d'incidence cependant sur le sort du recours, qui reste dénué de fondement. Contrairement à ce que prétend le recourant, la Cour cantonale n'a nullement violé l'art. 211 LP.
4. L'obligation de réparer les défauts de l'ouvrage dont se plaint le demandeur ne constituant pas une dette de la masse concordataire, celle de verser des dommages-intérêts compensatoires pour inexécution de cette obligation n'en est évidemment pas non plus une. Il s'ensuit que les conclusions subsidiaires du recourant ne sont pas fondées, car la masse concordataire n'a pas qualité pour défendre, et qu'elles doivent être rejetées. Il n'importe pas non plus, comme c'est le cas pour les conclusions principales, que le Tribunal cantonal les ait déclarées irrecevables au lieu de les rejeter quant au fond.
5. La juridiction cantonale estime, avec raison, que l'obligation en nature de réparer les défauts de l'ouvrage, invoqués par le demandeur, s'est transformée en une créance en argent de valeur équivalente, conformément à l'art. 211 al. 1 LP, créance que Binetti devait produire dans la procédure concordataire, les liquidateurs étant tenus de se prononcer sur l'admission de celle-ci (art. 316g LP). Au cas où ils ne l'auraient pas portée à l'état de collocation, le recourant pouvait l'attaquer par l'action en contestation de l'état de collocation (ATF 102 III 158 /159).
6. La Cour cantonale, saisie d'une action dirigée contre la masse concordataire et tendant, principalement, à l'exécution de travaux de réfection des défauts de l'ouvrage dont le demandeur se prévalait, subsidiairement, au paiement de dommages-intérêts compensatoires pour inexécution de cette obligation, n'avait pas à se prononcer sur la question de savoir si la créance de l'entreprise Madliger & Challandes Ing. S.A. en liquidation concordataire, portant sur le solde du prix de l'ouvrage, était ou non fondée, dès lors qu'elle déclarait irrecevables lesdites conclusions au motif que les obligations litigieuses ne constituaient pas des dettes de la masse, mais des dettes soumises au concordat. Comme elle écartait les conclusions principales et subsidiaires du demandeur parce que la masse concordataire n'avait pas la qualité pour défendre, la juridiction cantonale n'avait pas besoin de statuer sur le mérite de celles-ci. Partant, il ne lui appartenait pas d'examiner si le solde du prix de l'ouvrage, réclamé à Binetti, était dû ou non, notamment si la créance exercée contre lui était éteinte par compensation avec celle faisant l'objet de ses conclusions subsidiaires, d'autant que la défenderesse n'avait pas formé, avec raison, de demande reconventionnelle tendant à la condamnation de Binetti au paiement de ce solde, mais s'était bornée à conclure à l'irrecevabilité de la demande principale. Le Tribunal cantonal a fait l'objet et qui concerne le solde de Fr. 7'500.- restant dû sur le prix de l'ouvrage, le demandeur peut lui opposer les moyens que la loi met à sa disposition". | fr | Art. 368 OR, 211, 316 c SchKG. Klage auf Sachgewährleistung gegen einen Unternehmer, der sich in Nachlassliquidation befindet; Abweisung der Klage, weil die Arbeiten vor der Bekanntmachung der Nachlassstundung ausgeführt worden waren: es besteht keine Verbindlichkeit der Masse, die deshalb nicht passivlegitimiert ist (E. 3-4). Der Bauherr hätte im Nachlassverfahren die Geldforderung geltend machen sollen, in die sich sein Anspruch umgewandelt hatte, damit sie in den Kollokationsplan aufgenommen werde (E. 5). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,147 | 107 III 106 | 107 III 106
Sachverhalt ab Seite 106
A.- a) De la fin de l'année 1975 au début de l'année 1976, l'entreprise Madliger & Challandes Ing. S.A., à Neuchâtel, a exécuté dans l'immeuble de Roberto Binetti, à Boudry, des travaux qui ont été terminés en mars 1976 et qui ont fait l'objet de quatre factures représentant un montant total de Fr. 81'725.50. Les parties sont convenues, en septembre 1976, d'arrêter le prix de l'ouvrage à Fr. 77'500.-, et Binetti s'est engagé, selon lettre du 17 septembre 1976, à payer "le solde de Fr. 7'500.-" au début de l'année 1977.
Le 7 décembre 1976, le Crédit Suisse a informé Binetti que Madliger & Challandes Ing. S.A. lui avait cédé sa créance de Fr. 7'500.-. Par lettre du 11 février 1977, Binetti a répondu au Crédit Suisse que l'isolation des chambres du dernier étage de son immeuble n'était pas en ordre et qu'il proposait de faire appel à un architecte neutre pour établir un rapport.
b) Le 31 janvier 1977, le juge instructeur du Tribunal cantonal neuchâtelois, donnant suite à une requête du 24 décembre 1976, a accordé à Madliger & Challandes Ing. S.A. un sursis concordataire de quatre mois à compter du 1er février 1977 et a nommé un commissaire. Les créanciers ont été invités à produire leurs créances dans le délai légal de vingt jours. Binetti n'a cependant pas produit de créance. A l'assemblée des créanciers, qui s'est tenue le 3 mai 1977, le commissaire a présenté son rapport, et une commission de liquidation a été nommée.
Le 4 juillet 1977, le Tribunal cantonal neuchâtelois a homologué le concordat par abandon d'actif proposé par Madliger & Challandes Ing. S.A. Le jugement d'homologation n'a pas été attaqué et est devenu exécutoire.
c) Le 30 août 1977, le commission de liquidation a invité Binetti à s'acquitter du solde de Fr. 7'500.- demeuré impayé. Par lettre du 30 septembre 1977, Binetti a répondu que l'isolation des chambres du dernier étage de son immeuble n'était pas satisfaisante, et que le solde dû serait payé dès que l'ouvrage fourni serait en ordre. La commission de liquidation a alors chargé un de ses membres, l'architecte Veillon, d'examiner les travaux et de régler l'affaire si possible à l'amiable. L'architecte Veillon a constaté que l'ouvrage présentait effectivement des défauts et a suggéré que Binetti renonçât à l'exécution des travaux de réfection contre l'abandon du solde dû de Fr. 7'500.-. Estimant toutefois que Binetti n'avait pas formulé de réclamation en temps utile, la commission n'a pas accepté cette proposition. Le 14 mars 1978, puis le 5 avril 1979, elle a mis Binetti en demeure de lui payer la somme de Fr. 7'500.-; elle a ensuite engagé des poursuites contre lui.
B.- Le 17 juillet 1979, Binetti a ouvert l'action en garantie contre Madliger & Challandes Ing. S.A. en liquidation concordataire, lui réclamant, à titre principal, la remise en état de l'ouvrage, subsidiairement des dommages-intérêts.
La masse défenderesse a conclu principalement à l'irrecevabilité de l'action, subsidiairement à son rejet.
Le 10 octobre 1979, le Crédit Suisse a rétrocédé à Madliger & Challandes Ing. S.A. en liquidation concordataire la créance de Fr. 7'500.- contre Binetti, qui avait fait l'objet de la cession de décembre 1976.
Le juge instructeur a ordonné l'instruction et le jugement séparés de la question relative à la recevabilité de l'action.
L'état de collocation de la masse en liquidation concordataire de Madliger & Challandes Ing. S.A. a été déposé le 16 avril 1980, et les créanciers en ont été informés par voie de publications. Binetti n'y figure pas.
Par jugement du 6 octobre 1980, le Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a déclaré l'action irrecevable.
C.- Roberto Binetti a recouru en réforme au Tribunal fédéral, reprenant les conclusions qu'il avait formulées dans l'instance cantonale. Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La masse concordataire Madliger & Challandes Ing. S.A. (ci-après: la masse concordataire) considère que l'action concerne une dette éventuelle née avant l'octroi du sursis concordataire et qu'il ne peut s'agir, dès lors, d'une dette de la masse. Binetti soutient, pour sa part, que "la masse est entrée dans le contrat".
2. Comme le dit la juridiction cantonale, en cas d'exécution défectueuse de l'ouvrage, le maître peut, suivant les circonstances, le refuser, réduire le prix en proportion de la moins-value ou obliger l'entrepreneur à réparer l'ouvrage à ses frais, si la réfection est possible sans dépenses excessives (art. 368 al. 1 et 2 CO); en cas de faute de l'entrepreneur, le maître peut en outre lui réclamer des dommages-intérêts. Lorsque les défauts de l'ouvrage ne sont pas suffisamment graves pour justifier l'action rédhibitoire (art. 368 al. 1 CO), le maître doit choisir entre la réduction du prix et la réparation (art. 368 al. 2 CO); il est lié par son choix aussitôt qu'il l'a communiqué à l'entrepreneur (GAUTSCHI n. 4a ad art. 368 CO; GAUCH, Der Unternehmer im Werkvertrag, 2e éd., n. 512 ss, 586 ss.). Il s'agit là d'un droit formateur, et la déclaration relative à son exercice, dans un sens ou dans un autre, est irrévocable (GAUCH, op.cit. n. 450 et 512). La juridiction cantonale observe pertinemment, en se référant à la jurisprudence (ATF 96 II 353 /354 consid. 2), que s'il choisit la réparation et que l'entrepreneur refuse de l'exécuter ou se révèle incapable de l'effectuer, le maître peut faire réparer l'ouvrage par un tiers et réclamer des dommages-intérêts comportant notamment le remboursement de la facture du tiers auquel il a eu recours; ce sont là des dommages-intérêts compensatoires pour inexécution de l'obligation de faire incombant à l'entrepreneur.
3. a) La Cour cantonale considère, avec raison, que le concordat par abandon d'actif relève de l'exécution forcée et qu'il s'agit d'une procédure de droit public apparentée à la faillite, malgré l'élément contractuel résidant dans l'adhésion de la majorité des créanciers à la proposition du débiteur (ATF 103 III 60 et les références); c'est une forme atténuée de la faillite patrimoine du débiteur s'opère selon les mêmes principes.
b) Aux termes de l'art. 316c LP, le concordat par abandon d'actif s'applique à toutes les dettes nées avant la publication du sursis concordataire, de même qu'à celles qui sont nées depuis lors et jusqu'à l'homologation définitive du concordat, sans l'assentiment du commissaire (al. 1); constituent en revanche des dettes de la masse, même dans une faillite subséquente, les dettes contractées pendant le sursis, avec l'assentiment du commissaire (al. 2).
c) L'art. 211 LP s'applique en matière de concordat par abandon d'actif, comme le dit la juridiction cantonale en s'appuyant sur la doctrine (LUDWIG, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabretung, thèse Berne 1970, p. 91; BÖNI, die Masseverbindlichkeiten im Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, BlSchK 1962, p. 67; PICCARD, Die analoge Anwendung der Konkursnormen auf den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, RDS 1916, p. 29; DOKA, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, RDS 1926, p. 164; PAPA, Die analoge Anwendung der Konkursnormen auf den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, thèse Berne 1941, p. 104; SCHODER, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, RJB 1952, p. 442). Cette disposition prévoit que la réclamation dont l'objet n'est pas une somme d'argent se transforme en une créance de valeur équivalente, mais que l'administration de la faillite peut se charger de l'effectuer en nature, sauf à fournir des sûretés si le créancier l'exige. La décision de l'administration de la masse en faillite ou des liquidateurs de la masse concordataire de se charger d'effectuer l'exécution en nature d'une obligation dont l'objet n'est pas une somme d'argent peut être expresse ou résulter d'actes concluants (JAEGER/PETITMERMET-BOVAY, n. 4 ad art. 211 LP).
Contrairement à l'opinion du recourant, la juridiction cantonale considère que ni le commissaire au sursis ni les liquidateurs de la masse concordataire défenderesse n'ont jamais choisi expressément ou par des actes concluants de réparer les défauts affectant l'ouvrage exécuté par l'entreprise Madliger & Challandes Ing. S.A. dans l'immeuble de Binetti.
Elle retient que les liquidateurs ont certes sommé Binetti de payer le solde du prix de l'ouvrage, mais estime, avec raison, qu'en le lui réclamant ils ne se sont nullement prononcés pour l'exécution en nature de l'obligation de réparer l'ouvrage incombant à l'entrepreneur, lorsque le maître a choisi cette solution, conformément à l'art. 368 al. 2 CO, ni ne sont "entrés dans le contrat": ils ont par là simplement cherché à réaliser un actif de la masse, selon ce que prescrit l'art. 316h LP, et c'est dans le cadre de la réalisation qu'ils ont examiné les réclamations du demandeur; ils devaient en effet apprécier la valeur de la créance en paiement du solde du prix de l'ouvrage à recouvrer contre Binetti et évaluer les chances de succès ou les risques d'une procédure d'exécution forcée contre celui-ci.
En engageant des poursuites contre le recourant, les liquidateurs n'ont en aucune manière implicitement offert de réparer les défauts de l'ouvrage dont il se prévalait. On ne saurait voir non plus dans le fait qu'ils ont rejeté la proposition d'un des leurs tendante à ce que Binetti renonçât à l'exécution des travaux de réfection contre l'abandon du solde du prix de l'ouvrage, au motif qu'il n'avait formulé aucune réclamation en temps utile, la manifestation par des actes concluants d'une volonté de leur part que la masse concordataire se chargeât d'exécuter en nature l'obligation de réparation.
d) Ainsi, la juridiction cantonale a jugé avec raison qu'il n'y avait nulle dette de la masse concordataire ayant pour objet l'obligation de réparer les défauts de l'ouvrage allégués par le demandeur. Cette obligation était née de travaux exécutés antérieurement à l'octroi du sursis concordataire, et les liquidateurs n'ont jamais choisi expressément ou par des actes concluants de la faire exécuter par la masse concordataire. Il s'ensuit que les conclusions principales du demandeur ne sont pas fondées, dès lors que la masse concordataire n'est pas débitrice de l'obligation dont il se prévaut et n'a pas qualité pour défendre à l'action. Il s'agit là d'une question de fond. La Cour cantonale n'eût dès lors pas dû déclarer irrecevables les conclusions du demandeur, mais les rejeter. Cela n'a pas d'incidence cependant sur le sort du recours, qui reste dénué de fondement. Contrairement à ce que prétend le recourant, la Cour cantonale n'a nullement violé l'art. 211 LP.
4. L'obligation de réparer les défauts de l'ouvrage dont se plaint le demandeur ne constituant pas une dette de la masse concordataire, celle de verser des dommages-intérêts compensatoires pour inexécution de cette obligation n'en est évidemment pas non plus une. Il s'ensuit que les conclusions subsidiaires du recourant ne sont pas fondées, car la masse concordataire n'a pas qualité pour défendre, et qu'elles doivent être rejetées. Il n'importe pas non plus, comme c'est le cas pour les conclusions principales, que le Tribunal cantonal les ait déclarées irrecevables au lieu de les rejeter quant au fond.
5. La juridiction cantonale estime, avec raison, que l'obligation en nature de réparer les défauts de l'ouvrage, invoqués par le demandeur, s'est transformée en une créance en argent de valeur équivalente, conformément à l'art. 211 al. 1 LP, créance que Binetti devait produire dans la procédure concordataire, les liquidateurs étant tenus de se prononcer sur l'admission de celle-ci (art. 316g LP). Au cas où ils ne l'auraient pas portée à l'état de collocation, le recourant pouvait l'attaquer par l'action en contestation de l'état de collocation (ATF 102 III 158 /159).
6. La Cour cantonale, saisie d'une action dirigée contre la masse concordataire et tendant, principalement, à l'exécution de travaux de réfection des défauts de l'ouvrage dont le demandeur se prévalait, subsidiairement, au paiement de dommages-intérêts compensatoires pour inexécution de cette obligation, n'avait pas à se prononcer sur la question de savoir si la créance de l'entreprise Madliger & Challandes Ing. S.A. en liquidation concordataire, portant sur le solde du prix de l'ouvrage, était ou non fondée, dès lors qu'elle déclarait irrecevables lesdites conclusions au motif que les obligations litigieuses ne constituaient pas des dettes de la masse, mais des dettes soumises au concordat. Comme elle écartait les conclusions principales et subsidiaires du demandeur parce que la masse concordataire n'avait pas la qualité pour défendre, la juridiction cantonale n'avait pas besoin de statuer sur le mérite de celles-ci. Partant, il ne lui appartenait pas d'examiner si le solde du prix de l'ouvrage, réclamé à Binetti, était dû ou non, notamment si la créance exercée contre lui était éteinte par compensation avec celle faisant l'objet de ses conclusions subsidiaires, d'autant que la défenderesse n'avait pas formé, avec raison, de demande reconventionnelle tendant à la condamnation de Binetti au paiement de ce solde, mais s'était bornée à conclure à l'irrecevabilité de la demande principale. Le Tribunal cantonal a fait l'objet et qui concerne le solde de Fr. 7'500.- restant dû sur le prix de l'ouvrage, le demandeur peut lui opposer les moyens que la loi met à sa disposition". | fr | Art. 368 CO, 311, 316 c LP. Rejet d'une action en garantie pour défauts de l'ouvrage ouverte contre un entrepreneur en liquidation concordataire, les travaux ayant été exécutés avant la publication du sursis concordataire: il n'y a pas dette de la masse, qui n'a donc pas qualité pour défendre (c. 3-4). Le maître devait produire la créance en argent, en laquelle sa réclamation s'était transformée, dans la procédure concordataire, de façon qu'elle fût portée à l'état de collocation (c. 5). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,148 | 107 III 106 | 107 III 106
Sachverhalt ab Seite 106
A.- a) De la fin de l'année 1975 au début de l'année 1976, l'entreprise Madliger & Challandes Ing. S.A., à Neuchâtel, a exécuté dans l'immeuble de Roberto Binetti, à Boudry, des travaux qui ont été terminés en mars 1976 et qui ont fait l'objet de quatre factures représentant un montant total de Fr. 81'725.50. Les parties sont convenues, en septembre 1976, d'arrêter le prix de l'ouvrage à Fr. 77'500.-, et Binetti s'est engagé, selon lettre du 17 septembre 1976, à payer "le solde de Fr. 7'500.-" au début de l'année 1977.
Le 7 décembre 1976, le Crédit Suisse a informé Binetti que Madliger & Challandes Ing. S.A. lui avait cédé sa créance de Fr. 7'500.-. Par lettre du 11 février 1977, Binetti a répondu au Crédit Suisse que l'isolation des chambres du dernier étage de son immeuble n'était pas en ordre et qu'il proposait de faire appel à un architecte neutre pour établir un rapport.
b) Le 31 janvier 1977, le juge instructeur du Tribunal cantonal neuchâtelois, donnant suite à une requête du 24 décembre 1976, a accordé à Madliger & Challandes Ing. S.A. un sursis concordataire de quatre mois à compter du 1er février 1977 et a nommé un commissaire. Les créanciers ont été invités à produire leurs créances dans le délai légal de vingt jours. Binetti n'a cependant pas produit de créance. A l'assemblée des créanciers, qui s'est tenue le 3 mai 1977, le commissaire a présenté son rapport, et une commission de liquidation a été nommée.
Le 4 juillet 1977, le Tribunal cantonal neuchâtelois a homologué le concordat par abandon d'actif proposé par Madliger & Challandes Ing. S.A. Le jugement d'homologation n'a pas été attaqué et est devenu exécutoire.
c) Le 30 août 1977, le commission de liquidation a invité Binetti à s'acquitter du solde de Fr. 7'500.- demeuré impayé. Par lettre du 30 septembre 1977, Binetti a répondu que l'isolation des chambres du dernier étage de son immeuble n'était pas satisfaisante, et que le solde dû serait payé dès que l'ouvrage fourni serait en ordre. La commission de liquidation a alors chargé un de ses membres, l'architecte Veillon, d'examiner les travaux et de régler l'affaire si possible à l'amiable. L'architecte Veillon a constaté que l'ouvrage présentait effectivement des défauts et a suggéré que Binetti renonçât à l'exécution des travaux de réfection contre l'abandon du solde dû de Fr. 7'500.-. Estimant toutefois que Binetti n'avait pas formulé de réclamation en temps utile, la commission n'a pas accepté cette proposition. Le 14 mars 1978, puis le 5 avril 1979, elle a mis Binetti en demeure de lui payer la somme de Fr. 7'500.-; elle a ensuite engagé des poursuites contre lui.
B.- Le 17 juillet 1979, Binetti a ouvert l'action en garantie contre Madliger & Challandes Ing. S.A. en liquidation concordataire, lui réclamant, à titre principal, la remise en état de l'ouvrage, subsidiairement des dommages-intérêts.
La masse défenderesse a conclu principalement à l'irrecevabilité de l'action, subsidiairement à son rejet.
Le 10 octobre 1979, le Crédit Suisse a rétrocédé à Madliger & Challandes Ing. S.A. en liquidation concordataire la créance de Fr. 7'500.- contre Binetti, qui avait fait l'objet de la cession de décembre 1976.
Le juge instructeur a ordonné l'instruction et le jugement séparés de la question relative à la recevabilité de l'action.
L'état de collocation de la masse en liquidation concordataire de Madliger & Challandes Ing. S.A. a été déposé le 16 avril 1980, et les créanciers en ont été informés par voie de publications. Binetti n'y figure pas.
Par jugement du 6 octobre 1980, le Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a déclaré l'action irrecevable.
C.- Roberto Binetti a recouru en réforme au Tribunal fédéral, reprenant les conclusions qu'il avait formulées dans l'instance cantonale. Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La masse concordataire Madliger & Challandes Ing. S.A. (ci-après: la masse concordataire) considère que l'action concerne une dette éventuelle née avant l'octroi du sursis concordataire et qu'il ne peut s'agir, dès lors, d'une dette de la masse. Binetti soutient, pour sa part, que "la masse est entrée dans le contrat".
2. Comme le dit la juridiction cantonale, en cas d'exécution défectueuse de l'ouvrage, le maître peut, suivant les circonstances, le refuser, réduire le prix en proportion de la moins-value ou obliger l'entrepreneur à réparer l'ouvrage à ses frais, si la réfection est possible sans dépenses excessives (art. 368 al. 1 et 2 CO); en cas de faute de l'entrepreneur, le maître peut en outre lui réclamer des dommages-intérêts. Lorsque les défauts de l'ouvrage ne sont pas suffisamment graves pour justifier l'action rédhibitoire (art. 368 al. 1 CO), le maître doit choisir entre la réduction du prix et la réparation (art. 368 al. 2 CO); il est lié par son choix aussitôt qu'il l'a communiqué à l'entrepreneur (GAUTSCHI n. 4a ad art. 368 CO; GAUCH, Der Unternehmer im Werkvertrag, 2e éd., n. 512 ss, 586 ss.). Il s'agit là d'un droit formateur, et la déclaration relative à son exercice, dans un sens ou dans un autre, est irrévocable (GAUCH, op.cit. n. 450 et 512). La juridiction cantonale observe pertinemment, en se référant à la jurisprudence (ATF 96 II 353 /354 consid. 2), que s'il choisit la réparation et que l'entrepreneur refuse de l'exécuter ou se révèle incapable de l'effectuer, le maître peut faire réparer l'ouvrage par un tiers et réclamer des dommages-intérêts comportant notamment le remboursement de la facture du tiers auquel il a eu recours; ce sont là des dommages-intérêts compensatoires pour inexécution de l'obligation de faire incombant à l'entrepreneur.
3. a) La Cour cantonale considère, avec raison, que le concordat par abandon d'actif relève de l'exécution forcée et qu'il s'agit d'une procédure de droit public apparentée à la faillite, malgré l'élément contractuel résidant dans l'adhésion de la majorité des créanciers à la proposition du débiteur (ATF 103 III 60 et les références); c'est une forme atténuée de la faillite patrimoine du débiteur s'opère selon les mêmes principes.
b) Aux termes de l'art. 316c LP, le concordat par abandon d'actif s'applique à toutes les dettes nées avant la publication du sursis concordataire, de même qu'à celles qui sont nées depuis lors et jusqu'à l'homologation définitive du concordat, sans l'assentiment du commissaire (al. 1); constituent en revanche des dettes de la masse, même dans une faillite subséquente, les dettes contractées pendant le sursis, avec l'assentiment du commissaire (al. 2).
c) L'art. 211 LP s'applique en matière de concordat par abandon d'actif, comme le dit la juridiction cantonale en s'appuyant sur la doctrine (LUDWIG, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabretung, thèse Berne 1970, p. 91; BÖNI, die Masseverbindlichkeiten im Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, BlSchK 1962, p. 67; PICCARD, Die analoge Anwendung der Konkursnormen auf den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, RDS 1916, p. 29; DOKA, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, RDS 1926, p. 164; PAPA, Die analoge Anwendung der Konkursnormen auf den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, thèse Berne 1941, p. 104; SCHODER, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, RJB 1952, p. 442). Cette disposition prévoit que la réclamation dont l'objet n'est pas une somme d'argent se transforme en une créance de valeur équivalente, mais que l'administration de la faillite peut se charger de l'effectuer en nature, sauf à fournir des sûretés si le créancier l'exige. La décision de l'administration de la masse en faillite ou des liquidateurs de la masse concordataire de se charger d'effectuer l'exécution en nature d'une obligation dont l'objet n'est pas une somme d'argent peut être expresse ou résulter d'actes concluants (JAEGER/PETITMERMET-BOVAY, n. 4 ad art. 211 LP).
Contrairement à l'opinion du recourant, la juridiction cantonale considère que ni le commissaire au sursis ni les liquidateurs de la masse concordataire défenderesse n'ont jamais choisi expressément ou par des actes concluants de réparer les défauts affectant l'ouvrage exécuté par l'entreprise Madliger & Challandes Ing. S.A. dans l'immeuble de Binetti.
Elle retient que les liquidateurs ont certes sommé Binetti de payer le solde du prix de l'ouvrage, mais estime, avec raison, qu'en le lui réclamant ils ne se sont nullement prononcés pour l'exécution en nature de l'obligation de réparer l'ouvrage incombant à l'entrepreneur, lorsque le maître a choisi cette solution, conformément à l'art. 368 al. 2 CO, ni ne sont "entrés dans le contrat": ils ont par là simplement cherché à réaliser un actif de la masse, selon ce que prescrit l'art. 316h LP, et c'est dans le cadre de la réalisation qu'ils ont examiné les réclamations du demandeur; ils devaient en effet apprécier la valeur de la créance en paiement du solde du prix de l'ouvrage à recouvrer contre Binetti et évaluer les chances de succès ou les risques d'une procédure d'exécution forcée contre celui-ci.
En engageant des poursuites contre le recourant, les liquidateurs n'ont en aucune manière implicitement offert de réparer les défauts de l'ouvrage dont il se prévalait. On ne saurait voir non plus dans le fait qu'ils ont rejeté la proposition d'un des leurs tendante à ce que Binetti renonçât à l'exécution des travaux de réfection contre l'abandon du solde du prix de l'ouvrage, au motif qu'il n'avait formulé aucune réclamation en temps utile, la manifestation par des actes concluants d'une volonté de leur part que la masse concordataire se chargeât d'exécuter en nature l'obligation de réparation.
d) Ainsi, la juridiction cantonale a jugé avec raison qu'il n'y avait nulle dette de la masse concordataire ayant pour objet l'obligation de réparer les défauts de l'ouvrage allégués par le demandeur. Cette obligation était née de travaux exécutés antérieurement à l'octroi du sursis concordataire, et les liquidateurs n'ont jamais choisi expressément ou par des actes concluants de la faire exécuter par la masse concordataire. Il s'ensuit que les conclusions principales du demandeur ne sont pas fondées, dès lors que la masse concordataire n'est pas débitrice de l'obligation dont il se prévaut et n'a pas qualité pour défendre à l'action. Il s'agit là d'une question de fond. La Cour cantonale n'eût dès lors pas dû déclarer irrecevables les conclusions du demandeur, mais les rejeter. Cela n'a pas d'incidence cependant sur le sort du recours, qui reste dénué de fondement. Contrairement à ce que prétend le recourant, la Cour cantonale n'a nullement violé l'art. 211 LP.
4. L'obligation de réparer les défauts de l'ouvrage dont se plaint le demandeur ne constituant pas une dette de la masse concordataire, celle de verser des dommages-intérêts compensatoires pour inexécution de cette obligation n'en est évidemment pas non plus une. Il s'ensuit que les conclusions subsidiaires du recourant ne sont pas fondées, car la masse concordataire n'a pas qualité pour défendre, et qu'elles doivent être rejetées. Il n'importe pas non plus, comme c'est le cas pour les conclusions principales, que le Tribunal cantonal les ait déclarées irrecevables au lieu de les rejeter quant au fond.
5. La juridiction cantonale estime, avec raison, que l'obligation en nature de réparer les défauts de l'ouvrage, invoqués par le demandeur, s'est transformée en une créance en argent de valeur équivalente, conformément à l'art. 211 al. 1 LP, créance que Binetti devait produire dans la procédure concordataire, les liquidateurs étant tenus de se prononcer sur l'admission de celle-ci (art. 316g LP). Au cas où ils ne l'auraient pas portée à l'état de collocation, le recourant pouvait l'attaquer par l'action en contestation de l'état de collocation (ATF 102 III 158 /159).
6. La Cour cantonale, saisie d'une action dirigée contre la masse concordataire et tendant, principalement, à l'exécution de travaux de réfection des défauts de l'ouvrage dont le demandeur se prévalait, subsidiairement, au paiement de dommages-intérêts compensatoires pour inexécution de cette obligation, n'avait pas à se prononcer sur la question de savoir si la créance de l'entreprise Madliger & Challandes Ing. S.A. en liquidation concordataire, portant sur le solde du prix de l'ouvrage, était ou non fondée, dès lors qu'elle déclarait irrecevables lesdites conclusions au motif que les obligations litigieuses ne constituaient pas des dettes de la masse, mais des dettes soumises au concordat. Comme elle écartait les conclusions principales et subsidiaires du demandeur parce que la masse concordataire n'avait pas la qualité pour défendre, la juridiction cantonale n'avait pas besoin de statuer sur le mérite de celles-ci. Partant, il ne lui appartenait pas d'examiner si le solde du prix de l'ouvrage, réclamé à Binetti, était dû ou non, notamment si la créance exercée contre lui était éteinte par compensation avec celle faisant l'objet de ses conclusions subsidiaires, d'autant que la défenderesse n'avait pas formé, avec raison, de demande reconventionnelle tendant à la condamnation de Binetti au paiement de ce solde, mais s'était bornée à conclure à l'irrecevabilité de la demande principale. Le Tribunal cantonal a fait l'objet et qui concerne le solde de Fr. 7'500.- restant dû sur le prix de l'ouvrage, le demandeur peut lui opposer les moyens que la loi met à sa disposition". | fr | Art. 368 CO, 211, 316 c LEF. Azione di garanzia per difetti dell'opera, promossa contro un imprenditore in liquidazione concordataria; sua reiezione per essere stati i lavori eseguiti prima della pubblicazione della mora concordataria: non sussiste un debito della massa, che non ha pertanto la legittimazione passiva (consid. 3-4). Il committente avrebbe dovuto insinuare nella procedura concordataria, perché fosse ammesso nella graduatoria il credito in denaro in cui s'era trasformata la sua pretesa di garanzia (consid. 5). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,149 | 107 III 11 | 107 III 11
Erwägungen ab Seite 12
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Mit dem Rekurs im Sinne der Art. 19 SchKG und 78 ff. OG kann nur geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid beruhe auf einer Verletzung des Bundesrechts mit Einschluss von Staatsverträgen des Bundes; wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger bleibt die staatsrechtliche Beschwerde vorbehalten (Art. 43 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 81 OG). Soweit der Rekurrent einen Verstoss gegen Art. 4 BV rügt, wäre demnach auf den Rekurs an sich nicht einzutreten. Indessen läuft die Argumentation des Rekurrenten bei richtiger Betrachtung auf die Rüge hinaus, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt. ob und wie ein schweizerischer Zahlungsbefehl im Ausland zugestellt werden könne, ist eine Frage der Anwendbarkeit und der Tragweite von Art. 66 Abs. 3 SchKG, mithin des schweizerischen Gesetzesrechts. Ausschliesslich danach beurteilt sich auch, ob die Anerkennung einer Zustellung im Ausland allenfalls gegen die schweizerische öffentliche Ordnung verstosse.
2. Mit Recht hat die Vorinstanz festgehalten, die Zustellung von Betreibungsurkunden in der Bundesrepublik Deutschland richte sich nach den dort geltenden Vorschriften. Dies wird vom Rekurrenten denn auch nicht bestritten, so dass einzig zu beurteilen bleibt, ob die Zustellung des Zahlungsbefehls als rechtsgültig erfolgt anzuerkennen sei. Letzteres wäre dann zu verneinen, wenn die Anerkennung der Zustellung durch Niederlegung im Sinne von § 182 der deutschen Zivilprozessordnung (DZPO) im gegebenen Fall gegen den schweizerischen ordre public verstossen sollte, d.h. wenn dadurch grundlegende Vorschriften der schweizerischen Rechtsordnung missachtet würden und das einheimische Rechtsgefühl in unerträglicher Weise verletzt würde (vgl. BGE 103 Ia 204 E. 4a mit Hinweisen).
3. Für den Fall, dass sich die Zustellung nach den übrigen Vorschriften nicht durchführen lässt, sieht § 182 DZPO vor, dass die Zustellung unter anderem dadurch erfolgen kann, dass das zu übergebende Schriftstück auf der Geschäftsstelle des Amtsgerichts, in dessen Bezirk der Ort der Zustellung gelegen ist, niedergelegt und eine schriftliche Mitteilung über die Niederlegung unter der Anschrift des Empfängers in der bei gewöhnlichen Briefen üblichen Weise abgegeben oder, falls dies nicht tunlich ist, an die Tür der Wohnung befestigt oder einer in der Nachbarschaft wohnenden Person zur Weitergabe an den Empfänger ausgehändigt wird. Dieser Zustellungsform stellt die Vorinstanz die Zustellung durch die Post im Sinne von Art. 72 Abs. 1 SchKG, genauer gesagt den Fall gegenüber, da bei der postalischen Zustellung einer eingeschriebenen Sendung oder einer Betreibungsurkunde kein Bezugsberechtigter anzutreffen ist. Sie weist darauf hin, dass bei dieser Sachlage gemäss Art. 157 der Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz (VO (1) zum PVG; SR 783.01) der Postbote eine Abholungseinladung mit Fristangabe zu hinterlassen habe und dass bei nicht rechtzeitiger Abholung durch den Empfänger die Sendung nach Art. 169 Abs. 1 lit. d der gleichen Verordnung als unzustellbar gelte. Unter Berufung auf verschiedene Entscheide des Bundesgerichts führt die Vorinstanz schliesslich aus, die höchstrichterliche Rechtsprechung knüpfe an die Unterlassung der Abholung die rechtliche Konsequenz, dass die Zustellung als am letzten Tag der auf der Abholungseinladung vermerkten Frist erfolgt zu betrachten sei. Es handle sich dabei ebenfalls um eine Fiktion, und der Unterschied zur Zustellung durch Niederlegung des deutschen Rechts bestehe einzig darin, dass die Zustellung nicht bereits mit der Abgabe der Abholungsanzeige, sondern erst am letzten Tag der Abholungsfrist als erfolgt gelte.
Ob an der erwähnten Rechtsprechung (vgl. BGE 100 III 5 E. 2 mit Hinweisen) festgehalten werden könne oder ob sie im Sinne der in BGE 98 Ia 138 f. E. 4 geäusserten Bedenken aufzugeben sei, braucht hier nicht erörtert zu werden. Indessen ist darauf hinzuweisen, dass es bei keinem der von der Vorinstanz angeführten Entscheide um die Zustellung von Betreibungsurkunden ging. Was diese betrifft, so sieht Art. 64 Abs. 2 SchKG vor, dass, wenn keine zum Empfang befugte Person angetroffen werde, die Betreibungsurkunde einem Gemeinde- oder Polizeibeamten zur Zustellung an den Schuldner zu übergeben sei. Für den Standpunkt des Rekurrenten lässt sich daraus jedoch nichts ableiten.
4. Sollte die Zustellung des Zahlungsbefehls durch Niederlegung im Sinne von § 182 DZPO anzuerkennen sein, hätte dies zur Folge, dass die Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlages ungenützt verstrichen wäre. Für den Fall der nicht verschuldeten Versäumnis einer Frist schafft das deutsche Zivilprozessrecht mit der in § 233 DZPO geregelten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand die Möglichkeit, die versäumte Rechtshandlung nachzuholen. Die Wiedereinsetzung wird insbesondere dann gewährt, wenn der Betroffene glaubhaft zu machen vermag, dass er eine Verfügung, durch deren Zustellung eine Frist ausgelöst wurde, nicht rechtzeitig erhalten habe, wobei an die Glaubhaftmachung bzw. den Nachweis dieser Behauptung nicht allzu strenge Anforderungen gestellt werden (vgl. BVerfGE 26, Nr. 24, und 25, Nr. 19). Eine Wiedereinsetzung nach deutschem Recht kommt im Falle des Rekurrenten freilich von vornherein nicht in Frage, da es hier um die Versäumnis einer Frist des schweizerischen Rechts geht, die auch in der Schweiz hätte gewahrt werden müssen.
Dem Betriebenen, der ohne seine Schuld verhindert war, innert Frist Recht vorzuschlagen, stellt indessen auch das schweizerische Recht einen Rechtsbehelf zur Verfügung. Er kann gemäss Art. 77 Abs. 1 und 2 SchKG noch nachträglich - binnen drei Tagen seit dem Wegfall des Hindernisses - beim Richter den Rechtsvorschlag anbringen. solange die Verwertung noch nicht vollzogen bzw. der Konkurs noch nicht eröffnet worden ist. Der nachträgliche Rechtsvorschlag ist in der Praxis etwa dann zugelassen worden, wenn der Zahlungsbefehl durch Übergabe an eine Drittperson im Sinne von Art. 64 Abs. 1 zweiter Satz SchKG, durch Übergabe an das Mitglied einer Erbengemeinschaft, das nicht als deren Vertreter amtet (Art. 65 Abs. 3 SchKG), oder durch öffentliche Bekanntmachung im Sinne von Art. 66 Abs. 4 SchKG zwar rechtsgültig zugestellt worden war, der Betriebene bzw. die übrigen Mitglieder der betriebenen Erbengemeinschaft aus irgendeinem Grund ohne eigenes Verschulden jedoch erst nach Ablauf der Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlages vom Zahlungsbefehl persönlich Kenntnis erhielten (zum ersten Fall vgl. BlSchK 42/1978 S. 145 ff. und BlSchK 38/1974 S. 114 f.; zum zweiten Fall vgl. BlSchK 13/1949 S. 154 f.; zum dritten Fall vgl. ZR 51/1952 Nr. 163 und ZBJV 64/1928 S. 81 f.). Dieser weiten Auslegung des Art. 77 SchKG ist beizupflichten (im gleichen Sinne auch das Schrifttum; vgl. JAEGER und JAEGER/DAENIKER, je N. 2 zu Art. 77 SchKG; BRAND, Der Rechtsvorschlag, SJK Nr. 979, S. 11 f.; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. A., I. Bd., S. 131; FAVRE, Droit des poursuites, 3. A., S. 140 f.; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, S. 116).
Aus dem Gesagten erhellt, dass sich die Rechtslage in der Bundesrepublik Deutschland nicht wesentlich von derjenigen in der Schweiz unterscheidet, so dass nicht gesagt werden kann, die Anerkennung der Zustellung des Zahlungsbefehls an den Rekurrenten durch Niederlegung beim Amtsgericht verstosse gegen den schweizerischen ordre public. Einerseits bieten verschiedene der in der Schweiz vorgesehenen Zustellungsformen (Aushändigung an einen erwachsenen Hausgenossen oder an einen Angestellten; öffentliche Bekanntmachung) im Verhältnis zur Zustellung durch Niederlegung im Sinne von § 182 DZPO keine grössere Gewähr dafür, dass der Betriebene persönlich vom Zahlungsbefehl tatsächlich Kenntnis erlange. Andererseits kann der Betriebene, der ohne seine Schuld vom Zahlungsbefehl keine Kenntnis erhalten hat, um Zulassung des nachträglichen Rechtsvorschlages nachsuchen, was dem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand des deutschen Rechts entspricht. | de | Zustellung eines Zahlungsbefehls in der Bundesrepublik Deutschland. Die Anerkennung der Zustellung eines Zahlungsbefehls in der Bundesrepublik Deutschland durch Niederlegung beim zuständigen Amtsgericht im Sinne von § 182 der deutschen Zivilprozessordnung verstösst nicht gegen den schweizerischen ordre public. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,150 | 107 III 11 | 107 III 11
Erwägungen ab Seite 12
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Mit dem Rekurs im Sinne der Art. 19 SchKG und 78 ff. OG kann nur geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid beruhe auf einer Verletzung des Bundesrechts mit Einschluss von Staatsverträgen des Bundes; wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger bleibt die staatsrechtliche Beschwerde vorbehalten (Art. 43 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 81 OG). Soweit der Rekurrent einen Verstoss gegen Art. 4 BV rügt, wäre demnach auf den Rekurs an sich nicht einzutreten. Indessen läuft die Argumentation des Rekurrenten bei richtiger Betrachtung auf die Rüge hinaus, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt. ob und wie ein schweizerischer Zahlungsbefehl im Ausland zugestellt werden könne, ist eine Frage der Anwendbarkeit und der Tragweite von Art. 66 Abs. 3 SchKG, mithin des schweizerischen Gesetzesrechts. Ausschliesslich danach beurteilt sich auch, ob die Anerkennung einer Zustellung im Ausland allenfalls gegen die schweizerische öffentliche Ordnung verstosse.
2. Mit Recht hat die Vorinstanz festgehalten, die Zustellung von Betreibungsurkunden in der Bundesrepublik Deutschland richte sich nach den dort geltenden Vorschriften. Dies wird vom Rekurrenten denn auch nicht bestritten, so dass einzig zu beurteilen bleibt, ob die Zustellung des Zahlungsbefehls als rechtsgültig erfolgt anzuerkennen sei. Letzteres wäre dann zu verneinen, wenn die Anerkennung der Zustellung durch Niederlegung im Sinne von § 182 der deutschen Zivilprozessordnung (DZPO) im gegebenen Fall gegen den schweizerischen ordre public verstossen sollte, d.h. wenn dadurch grundlegende Vorschriften der schweizerischen Rechtsordnung missachtet würden und das einheimische Rechtsgefühl in unerträglicher Weise verletzt würde (vgl. BGE 103 Ia 204 E. 4a mit Hinweisen).
3. Für den Fall, dass sich die Zustellung nach den übrigen Vorschriften nicht durchführen lässt, sieht § 182 DZPO vor, dass die Zustellung unter anderem dadurch erfolgen kann, dass das zu übergebende Schriftstück auf der Geschäftsstelle des Amtsgerichts, in dessen Bezirk der Ort der Zustellung gelegen ist, niedergelegt und eine schriftliche Mitteilung über die Niederlegung unter der Anschrift des Empfängers in der bei gewöhnlichen Briefen üblichen Weise abgegeben oder, falls dies nicht tunlich ist, an die Tür der Wohnung befestigt oder einer in der Nachbarschaft wohnenden Person zur Weitergabe an den Empfänger ausgehändigt wird. Dieser Zustellungsform stellt die Vorinstanz die Zustellung durch die Post im Sinne von Art. 72 Abs. 1 SchKG, genauer gesagt den Fall gegenüber, da bei der postalischen Zustellung einer eingeschriebenen Sendung oder einer Betreibungsurkunde kein Bezugsberechtigter anzutreffen ist. Sie weist darauf hin, dass bei dieser Sachlage gemäss Art. 157 der Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz (VO (1) zum PVG; SR 783.01) der Postbote eine Abholungseinladung mit Fristangabe zu hinterlassen habe und dass bei nicht rechtzeitiger Abholung durch den Empfänger die Sendung nach Art. 169 Abs. 1 lit. d der gleichen Verordnung als unzustellbar gelte. Unter Berufung auf verschiedene Entscheide des Bundesgerichts führt die Vorinstanz schliesslich aus, die höchstrichterliche Rechtsprechung knüpfe an die Unterlassung der Abholung die rechtliche Konsequenz, dass die Zustellung als am letzten Tag der auf der Abholungseinladung vermerkten Frist erfolgt zu betrachten sei. Es handle sich dabei ebenfalls um eine Fiktion, und der Unterschied zur Zustellung durch Niederlegung des deutschen Rechts bestehe einzig darin, dass die Zustellung nicht bereits mit der Abgabe der Abholungsanzeige, sondern erst am letzten Tag der Abholungsfrist als erfolgt gelte.
Ob an der erwähnten Rechtsprechung (vgl. BGE 100 III 5 E. 2 mit Hinweisen) festgehalten werden könne oder ob sie im Sinne der in BGE 98 Ia 138 f. E. 4 geäusserten Bedenken aufzugeben sei, braucht hier nicht erörtert zu werden. Indessen ist darauf hinzuweisen, dass es bei keinem der von der Vorinstanz angeführten Entscheide um die Zustellung von Betreibungsurkunden ging. Was diese betrifft, so sieht Art. 64 Abs. 2 SchKG vor, dass, wenn keine zum Empfang befugte Person angetroffen werde, die Betreibungsurkunde einem Gemeinde- oder Polizeibeamten zur Zustellung an den Schuldner zu übergeben sei. Für den Standpunkt des Rekurrenten lässt sich daraus jedoch nichts ableiten.
4. Sollte die Zustellung des Zahlungsbefehls durch Niederlegung im Sinne von § 182 DZPO anzuerkennen sein, hätte dies zur Folge, dass die Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlages ungenützt verstrichen wäre. Für den Fall der nicht verschuldeten Versäumnis einer Frist schafft das deutsche Zivilprozessrecht mit der in § 233 DZPO geregelten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand die Möglichkeit, die versäumte Rechtshandlung nachzuholen. Die Wiedereinsetzung wird insbesondere dann gewährt, wenn der Betroffene glaubhaft zu machen vermag, dass er eine Verfügung, durch deren Zustellung eine Frist ausgelöst wurde, nicht rechtzeitig erhalten habe, wobei an die Glaubhaftmachung bzw. den Nachweis dieser Behauptung nicht allzu strenge Anforderungen gestellt werden (vgl. BVerfGE 26, Nr. 24, und 25, Nr. 19). Eine Wiedereinsetzung nach deutschem Recht kommt im Falle des Rekurrenten freilich von vornherein nicht in Frage, da es hier um die Versäumnis einer Frist des schweizerischen Rechts geht, die auch in der Schweiz hätte gewahrt werden müssen.
Dem Betriebenen, der ohne seine Schuld verhindert war, innert Frist Recht vorzuschlagen, stellt indessen auch das schweizerische Recht einen Rechtsbehelf zur Verfügung. Er kann gemäss Art. 77 Abs. 1 und 2 SchKG noch nachträglich - binnen drei Tagen seit dem Wegfall des Hindernisses - beim Richter den Rechtsvorschlag anbringen. solange die Verwertung noch nicht vollzogen bzw. der Konkurs noch nicht eröffnet worden ist. Der nachträgliche Rechtsvorschlag ist in der Praxis etwa dann zugelassen worden, wenn der Zahlungsbefehl durch Übergabe an eine Drittperson im Sinne von Art. 64 Abs. 1 zweiter Satz SchKG, durch Übergabe an das Mitglied einer Erbengemeinschaft, das nicht als deren Vertreter amtet (Art. 65 Abs. 3 SchKG), oder durch öffentliche Bekanntmachung im Sinne von Art. 66 Abs. 4 SchKG zwar rechtsgültig zugestellt worden war, der Betriebene bzw. die übrigen Mitglieder der betriebenen Erbengemeinschaft aus irgendeinem Grund ohne eigenes Verschulden jedoch erst nach Ablauf der Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlages vom Zahlungsbefehl persönlich Kenntnis erhielten (zum ersten Fall vgl. BlSchK 42/1978 S. 145 ff. und BlSchK 38/1974 S. 114 f.; zum zweiten Fall vgl. BlSchK 13/1949 S. 154 f.; zum dritten Fall vgl. ZR 51/1952 Nr. 163 und ZBJV 64/1928 S. 81 f.). Dieser weiten Auslegung des Art. 77 SchKG ist beizupflichten (im gleichen Sinne auch das Schrifttum; vgl. JAEGER und JAEGER/DAENIKER, je N. 2 zu Art. 77 SchKG; BRAND, Der Rechtsvorschlag, SJK Nr. 979, S. 11 f.; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. A., I. Bd., S. 131; FAVRE, Droit des poursuites, 3. A., S. 140 f.; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, S. 116).
Aus dem Gesagten erhellt, dass sich die Rechtslage in der Bundesrepublik Deutschland nicht wesentlich von derjenigen in der Schweiz unterscheidet, so dass nicht gesagt werden kann, die Anerkennung der Zustellung des Zahlungsbefehls an den Rekurrenten durch Niederlegung beim Amtsgericht verstosse gegen den schweizerischen ordre public. Einerseits bieten verschiedene der in der Schweiz vorgesehenen Zustellungsformen (Aushändigung an einen erwachsenen Hausgenossen oder an einen Angestellten; öffentliche Bekanntmachung) im Verhältnis zur Zustellung durch Niederlegung im Sinne von § 182 DZPO keine grössere Gewähr dafür, dass der Betriebene persönlich vom Zahlungsbefehl tatsächlich Kenntnis erlange. Andererseits kann der Betriebene, der ohne seine Schuld vom Zahlungsbefehl keine Kenntnis erhalten hat, um Zulassung des nachträglichen Rechtsvorschlages nachsuchen, was dem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand des deutschen Rechts entspricht. | de | Notification d'un commandement de payer en République fédérale d'Allemagne. L'ordre public suisse n'interdit pas de reconnaître la notification d'un commandement de payer en République fédérale d'Allemagne, qui s'est faite selon le paragraphe 182 du code de procédure civile allemand, c'est-à-dire par dépôt auprès du tribunal d'arrondissement compétent. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,151 | 107 III 11 | 107 III 11
Erwägungen ab Seite 12
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Mit dem Rekurs im Sinne der Art. 19 SchKG und 78 ff. OG kann nur geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid beruhe auf einer Verletzung des Bundesrechts mit Einschluss von Staatsverträgen des Bundes; wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger bleibt die staatsrechtliche Beschwerde vorbehalten (Art. 43 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 81 OG). Soweit der Rekurrent einen Verstoss gegen Art. 4 BV rügt, wäre demnach auf den Rekurs an sich nicht einzutreten. Indessen läuft die Argumentation des Rekurrenten bei richtiger Betrachtung auf die Rüge hinaus, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt. ob und wie ein schweizerischer Zahlungsbefehl im Ausland zugestellt werden könne, ist eine Frage der Anwendbarkeit und der Tragweite von Art. 66 Abs. 3 SchKG, mithin des schweizerischen Gesetzesrechts. Ausschliesslich danach beurteilt sich auch, ob die Anerkennung einer Zustellung im Ausland allenfalls gegen die schweizerische öffentliche Ordnung verstosse.
2. Mit Recht hat die Vorinstanz festgehalten, die Zustellung von Betreibungsurkunden in der Bundesrepublik Deutschland richte sich nach den dort geltenden Vorschriften. Dies wird vom Rekurrenten denn auch nicht bestritten, so dass einzig zu beurteilen bleibt, ob die Zustellung des Zahlungsbefehls als rechtsgültig erfolgt anzuerkennen sei. Letzteres wäre dann zu verneinen, wenn die Anerkennung der Zustellung durch Niederlegung im Sinne von § 182 der deutschen Zivilprozessordnung (DZPO) im gegebenen Fall gegen den schweizerischen ordre public verstossen sollte, d.h. wenn dadurch grundlegende Vorschriften der schweizerischen Rechtsordnung missachtet würden und das einheimische Rechtsgefühl in unerträglicher Weise verletzt würde (vgl. BGE 103 Ia 204 E. 4a mit Hinweisen).
3. Für den Fall, dass sich die Zustellung nach den übrigen Vorschriften nicht durchführen lässt, sieht § 182 DZPO vor, dass die Zustellung unter anderem dadurch erfolgen kann, dass das zu übergebende Schriftstück auf der Geschäftsstelle des Amtsgerichts, in dessen Bezirk der Ort der Zustellung gelegen ist, niedergelegt und eine schriftliche Mitteilung über die Niederlegung unter der Anschrift des Empfängers in der bei gewöhnlichen Briefen üblichen Weise abgegeben oder, falls dies nicht tunlich ist, an die Tür der Wohnung befestigt oder einer in der Nachbarschaft wohnenden Person zur Weitergabe an den Empfänger ausgehändigt wird. Dieser Zustellungsform stellt die Vorinstanz die Zustellung durch die Post im Sinne von Art. 72 Abs. 1 SchKG, genauer gesagt den Fall gegenüber, da bei der postalischen Zustellung einer eingeschriebenen Sendung oder einer Betreibungsurkunde kein Bezugsberechtigter anzutreffen ist. Sie weist darauf hin, dass bei dieser Sachlage gemäss Art. 157 der Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz (VO (1) zum PVG; SR 783.01) der Postbote eine Abholungseinladung mit Fristangabe zu hinterlassen habe und dass bei nicht rechtzeitiger Abholung durch den Empfänger die Sendung nach Art. 169 Abs. 1 lit. d der gleichen Verordnung als unzustellbar gelte. Unter Berufung auf verschiedene Entscheide des Bundesgerichts führt die Vorinstanz schliesslich aus, die höchstrichterliche Rechtsprechung knüpfe an die Unterlassung der Abholung die rechtliche Konsequenz, dass die Zustellung als am letzten Tag der auf der Abholungseinladung vermerkten Frist erfolgt zu betrachten sei. Es handle sich dabei ebenfalls um eine Fiktion, und der Unterschied zur Zustellung durch Niederlegung des deutschen Rechts bestehe einzig darin, dass die Zustellung nicht bereits mit der Abgabe der Abholungsanzeige, sondern erst am letzten Tag der Abholungsfrist als erfolgt gelte.
Ob an der erwähnten Rechtsprechung (vgl. BGE 100 III 5 E. 2 mit Hinweisen) festgehalten werden könne oder ob sie im Sinne der in BGE 98 Ia 138 f. E. 4 geäusserten Bedenken aufzugeben sei, braucht hier nicht erörtert zu werden. Indessen ist darauf hinzuweisen, dass es bei keinem der von der Vorinstanz angeführten Entscheide um die Zustellung von Betreibungsurkunden ging. Was diese betrifft, so sieht Art. 64 Abs. 2 SchKG vor, dass, wenn keine zum Empfang befugte Person angetroffen werde, die Betreibungsurkunde einem Gemeinde- oder Polizeibeamten zur Zustellung an den Schuldner zu übergeben sei. Für den Standpunkt des Rekurrenten lässt sich daraus jedoch nichts ableiten.
4. Sollte die Zustellung des Zahlungsbefehls durch Niederlegung im Sinne von § 182 DZPO anzuerkennen sein, hätte dies zur Folge, dass die Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlages ungenützt verstrichen wäre. Für den Fall der nicht verschuldeten Versäumnis einer Frist schafft das deutsche Zivilprozessrecht mit der in § 233 DZPO geregelten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand die Möglichkeit, die versäumte Rechtshandlung nachzuholen. Die Wiedereinsetzung wird insbesondere dann gewährt, wenn der Betroffene glaubhaft zu machen vermag, dass er eine Verfügung, durch deren Zustellung eine Frist ausgelöst wurde, nicht rechtzeitig erhalten habe, wobei an die Glaubhaftmachung bzw. den Nachweis dieser Behauptung nicht allzu strenge Anforderungen gestellt werden (vgl. BVerfGE 26, Nr. 24, und 25, Nr. 19). Eine Wiedereinsetzung nach deutschem Recht kommt im Falle des Rekurrenten freilich von vornherein nicht in Frage, da es hier um die Versäumnis einer Frist des schweizerischen Rechts geht, die auch in der Schweiz hätte gewahrt werden müssen.
Dem Betriebenen, der ohne seine Schuld verhindert war, innert Frist Recht vorzuschlagen, stellt indessen auch das schweizerische Recht einen Rechtsbehelf zur Verfügung. Er kann gemäss Art. 77 Abs. 1 und 2 SchKG noch nachträglich - binnen drei Tagen seit dem Wegfall des Hindernisses - beim Richter den Rechtsvorschlag anbringen. solange die Verwertung noch nicht vollzogen bzw. der Konkurs noch nicht eröffnet worden ist. Der nachträgliche Rechtsvorschlag ist in der Praxis etwa dann zugelassen worden, wenn der Zahlungsbefehl durch Übergabe an eine Drittperson im Sinne von Art. 64 Abs. 1 zweiter Satz SchKG, durch Übergabe an das Mitglied einer Erbengemeinschaft, das nicht als deren Vertreter amtet (Art. 65 Abs. 3 SchKG), oder durch öffentliche Bekanntmachung im Sinne von Art. 66 Abs. 4 SchKG zwar rechtsgültig zugestellt worden war, der Betriebene bzw. die übrigen Mitglieder der betriebenen Erbengemeinschaft aus irgendeinem Grund ohne eigenes Verschulden jedoch erst nach Ablauf der Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlages vom Zahlungsbefehl persönlich Kenntnis erhielten (zum ersten Fall vgl. BlSchK 42/1978 S. 145 ff. und BlSchK 38/1974 S. 114 f.; zum zweiten Fall vgl. BlSchK 13/1949 S. 154 f.; zum dritten Fall vgl. ZR 51/1952 Nr. 163 und ZBJV 64/1928 S. 81 f.). Dieser weiten Auslegung des Art. 77 SchKG ist beizupflichten (im gleichen Sinne auch das Schrifttum; vgl. JAEGER und JAEGER/DAENIKER, je N. 2 zu Art. 77 SchKG; BRAND, Der Rechtsvorschlag, SJK Nr. 979, S. 11 f.; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. A., I. Bd., S. 131; FAVRE, Droit des poursuites, 3. A., S. 140 f.; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, S. 116).
Aus dem Gesagten erhellt, dass sich die Rechtslage in der Bundesrepublik Deutschland nicht wesentlich von derjenigen in der Schweiz unterscheidet, so dass nicht gesagt werden kann, die Anerkennung der Zustellung des Zahlungsbefehls an den Rekurrenten durch Niederlegung beim Amtsgericht verstosse gegen den schweizerischen ordre public. Einerseits bieten verschiedene der in der Schweiz vorgesehenen Zustellungsformen (Aushändigung an einen erwachsenen Hausgenossen oder an einen Angestellten; öffentliche Bekanntmachung) im Verhältnis zur Zustellung durch Niederlegung im Sinne von § 182 DZPO keine grössere Gewähr dafür, dass der Betriebene persönlich vom Zahlungsbefehl tatsächlich Kenntnis erlange. Andererseits kann der Betriebene, der ohne seine Schuld vom Zahlungsbefehl keine Kenntnis erhalten hat, um Zulassung des nachträglichen Rechtsvorschlages nachsuchen, was dem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand des deutschen Rechts entspricht. | de | Notificazione di un precetto esecutivo nella Repubblica federale di Germania. Non è contrario all'ordine pubblico svizzero il riconoscimento della notificazione di un precetto esecutivo nella Repubblica federale di Germania, avvenuta con il deposito presso il competente tribunale di circolo secondo il paragrafo 182 del codice di procedura civile tedesco. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,152 | 107 III 113 | 107 III 113
Sachverhalt ab Seite 113
A.- In der Betreibung Nr. 497 der A. & Co. AG gegen F. für den Betrag von Fr. 217'669.40 nebst Zinsen pfändete das Betreibungsamt Diepoldsau zwei dem Schuldner gehörende Grundstücke und verwertete sie am 16. Dezember 1980. Dabei wurde ein die grundpfandgesicherten Forderungen übersteigender Erlös von rund Fr. 52'000.-- erzielt.
Am 17. Dezember 1980 teilte das Gemeindesteueramt Diepoldsau dem Betreibungsamt mit, dass aus der Verwertung der beiden Grundstücke mit einer Grundstückgewinnsteuer zu rechnen und dafür eine Sicherstellung von Fr. 52'000.-- zu leisten sei.
Am 19. Januar 1981 legte das Betreibungsamt den Verteilungsplan für die Pfandgläubiger auf, in welchem nach den Grundpfandforderungen eine Forderung der kantonalen Steuerverwaltung von Fr. 5'129.50 bzw. eine solche von Fr. 46'791.85 aufgeführt ist. Die betreibende Gläubigerin erhielt davon vorerst keine Kenntnis. Hingegen wurde ihr ein Verlustschein über Fr. 223'526.65 zugestellt.
B.- Nachdem sich die Gläubigerin je eine Kopie der beiden Verteilungspläne verschafft hatte, focht sie diese mit Beschwerde an den Gerichtspräsidenten von Unterrheintal als untere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs an. Mit Entscheid vom 23. April 1981 hiess der Gerichtspräsident die Beschwerde "im Sinne der Motive" gut. Er hielt den Verteilungsplan sowie den Verlustschein für nichtig und wies das Betreibungsamt an, vor Abschluss der Verteilung die definitive Steuerveranlagung abzuwarten. Gegen diesen Entscheid rekurrierte die Gläubigerin an die obere Aufsichtsbehörde des Kantons St. Gallen.
C.- Inzwischen hatte die kantonale Steuerverwaltung am 1. Mai 1981 eine neue Sicherstellungsverfügung gegenüber dem Schuldner ergehen lassen und, nachdem dieser der Verfügung nicht nachgekommen war, am 8. Mai 1981 gestützt auf Art. 142 des st. gallischen Steuergesetzes die Beschlagnahme des Erlöses aus den Liegenschaftssteigerungen angeordnet, soweit dieser die Forderungen der Pfandgläubiger übersteige. Gegen diese Massnahme, die vom Betreibungsamt am 11. Mai 1981 vollzogen wurde, beschwerte sich die Gläubigerin direkt bei der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde.
Mit Entscheid vom 21. Oktober 1981 strich die Aufsichtsbehörde die im Verteilungsplan aufgeführten Forderungen der kantonalen Steuerverwaltung und hob den Pfändungsverlustschein auf. Im übrigen trat sie auf die Beschwerde- bzw. Rekursbegehren nicht ein. Sie nahm an, das Betreibungsamt habe sich gemäss Art. 44 SchKG zu Recht an die seitens des Fiskus angeordnete Beschlagnahme des Pfändungserlöses gehalten. Hingegen hätte es den vom Fiskus geltend gemachten Sicherungsanspruch nicht in den Verteilungsplan aufnehmen und der betreibenden Gläubigerin einen Verlustschein ausstellen dürfen.
D.- Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beantragt die Gläubigerin, in der Betreibung Nr. 497 sei die Verteilung des Verwertungserlöses ohne Berücksichtigung der geltend gemachten Steuerforderung bzw. der zur Sicherstellung einer Steuerforderung verfügten Beschlagnahme anzuordnen.
Die kantonale Steuerverwaltung beantragt die Abweisung des Rekurses.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 44 SchKG geschieht die Verwertung von Gegenständen, welche aufgrund strafrechtlicher oder fiskalischer Gesetze mit Beschlag belegt sind, nach den zutreffenden eidgenössischen oder kantonalen Gesetzesbestimmungen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu dieser Vorschrift haben über die Voraussetzungen und Wirkungen einer solchen Beschlagnahme einzig die nach diesen Gesetzen zuständigen Straf- und Fiskalbehörden zu entscheiden. Die Betreibungs- und Konkursbehörden sind nicht befugt, einer strafrechtlichen oder fiskalischen Beschlagnahme eine eigene gegenteilige Verfügung entgegenzusetzen, die dann der betreibungsrechtlichen Beschwerde unterliegen würde. Vorbehalten bleiben immerhin Beschlagnahmen, die nach dem betreffenden Gesetz offensichtlich unzulässig sind und von den Betreibungs- und Konkursbehörden daher als nichtig betrachtet werden dürfen. Im übrigen aber müssen sich die Gläubiger bzw. die Konkursverwaltung gegen solche Beschlagnahme mit den Rechtsmitteln des Strafprozess- bzw. Fiskalrechts zur Wehr setzen. Grundsätzlich dürfen die Kantone zwar für Steuern kein für sie günstigeres Vollstreckungsverfahren als jenes des SchKG schaffen; auch geniessen öffentlichrechtliche Forderungen keine anderen Privilegien als die im Bundesrecht vorgesehenen (z.B. einzelne in Art. 219 Abs. 4 SchKG genannte Konkursprivilegien, gesetzliches Pfandrecht nach Art. 836 ZGB). Hingegen ermächtigt Art. 44 SchKG die Kantone, in strafrechtlichen und fiskalischen Gesetzen die Beschlagnahme von Gegenständen vorzusehen und deren Verwertung zu regeln, allerdings nur zur Vollziehung öffentlichrechtlicher Ansprüche, nicht etwa von Ansprüchen des Geschädigten im Strafverfahren. Für öffentlichrechtliche Ansprüche aber geht die Beschlagnahme einer Pfändung oder einem Konkursbeschlag auch dann vor, wenn sie zeitlich später erfolgt (BGE 78 I 215 ff.; vgl. auch BGE 76 I 33 und 99 ff., BGE 53 I 386 ff., BGE 28 I 209 und 220 ff.; ferner BGE 105 III 1 ff., BGE 101 IV 377 ff. E. 3, BGE 93 III 93).
2. Mann kann sich fragen, ob an dieser Rechtsprechung in allen Teilen festzuhalten sei. Sie hätte, konsequent zu Ende gedacht, zur Folge, dass die Kantone in ihren Steuergesetzen ein Verfahren vorsehen könnten, mit welchem sie in jedem Stadium eines Betreibungs- oder Konkursverfahrens mit einer Beschlagnahmeverfügung eingreifen und gepfändete oder zur Konkursmasse gehörende Vermögenswerte für die Deckung von Steuerforderungen beanspruchen könnten. Das würde sehr weit gehen und dem Grundsatz, dass öffentlichrechtliche Forderungen, bundesrechtliche Sondervorschriften vorbehalten, kein Privileg geniessen dürfen, stracks zuwiderlaufen. Wenn diese Frage bis heute zu keinen grösseren Kontroversen und zu keiner bundesgerichtlichen Entscheidung geführt hat (die erwähnten Entscheidungen betreffen ausschliesslich strafprozessuale Beschlagnahmen), so offenbar nur deswegen, weil die Kantone entweder in ihren Steuergesetzen oder in deren Anwendung die gebotene Zurückhaltung geübt haben.
Es ist ohne weiteres einzuräumen, dass strafprozessuale Beschlagnahmen, die der Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs dienen (Beweissicherung, Beschlagnahme im Sinne von Art. 58 ff. StGB), regelmässig ohne Rücksicht auf die zeitliche Priorität gegenüber Beschlagsrechten der Zwangsvollstreckung den Vorrang haben müssen. Wo es aber lediglich um die Sicherung staatlicher Kosten- oder Fiskalforderungen geht, stellt sich, soweit kantonale Ansprüche im Spiel stehen, sofort die Frage, wie weit das kantonale Recht vor dem übergeordneten Bundesrecht Bestand haben kann bzw. ob das kantonale öffentliche Recht nicht die Durchsetzung des Bundeszivilrechts (zu welchem im formellen Sinn des Art. 64 BV auch das Schuldbetreibungs- und Konkursrecht gehört) vereitelt oder in unzulässiger Weise erschwert (vgl. dazu BGE 106 II 81 ff.). Über diese Fragen zu entscheiden, sind aber in erster Linie jene Behörden berufen, denen die Anwendung des in Frage stehenden eidgenössischen Rechts obliegt. Das sind im vorliegenden Fall die Betreibungs- und Konkursämter und deren Aufsichtsbehörden, die über die Anwendung des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts zu wachen haben. Sie haben auch dafür zu sorgen, dass die Kantone nicht durch bundesrechtswidrige Vorschriften die Anwendung dieses Bundesrechts vereiteln oder in unzulässiger Weise erschweren. Auch BLUMENSTEIN, (Die Zwangsvollstreckung für öffentlichrechtliche Geldforderungen nach schweizerischem Recht, in: Festgabe der juristischen Fakultät der Universität Bern zur Feier des 50jährigen Bestehens des Schweizerischen Bundesgerichts, S. 242) ist übrigens der Auffassung, nur soweit eidgenössische Normen in Betracht fielen, gehe eine straf- oder fiskalrechtliche Beschlagnahme einer zeitlich früher erfolgten Pfändung vor, was in BGE 78 I 221 übersehen wurde (vgl. auch BÖRLIN, Die strafrechtliche Beschlagnahme und das Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, ZSR 35/1916 S. 311; H. NIEDERER, Die Vermögensbeschlagnahme im schweizerischen Strafprozessrecht, Diss. Zürich 1968, S. 38/39).
3. Die Frage, wie weit an der bisherigen bundesgerichtlichen Praxis festgehalten werden kann, braucht indessen im vorliegenden Fall nicht abschliessend entschieden zu werden, weil sich die von der Steuerverwaltung des Kantons St. Gallen verfügte Beschlagnahme auch dann als unzulässig erweist, wenn man dieser Praxis folgt.
Die Steuerverwaltung stützt ihre Beschlagnahmeverfügung auf die Art. 58, 141 und 142 des st. gallischen Steuergesetzes. Art. 58 fällt zum vornherein ausser Betracht. Er bestimmt, dass der Grundbucheintrag bei der Veräusserung von Grundstücken von der Sicherstellung oder Bezahlung der Grundstückgewinnsteuer abhängig gemacht werden darf und dürfte im übrigen ohnehin bundesrechtswidrig sein (BGE 106 II 81 ff.). Art. 141 ermächtigt die kantonale Steuerverwaltung, unter bestimmten Voraussetzungen die Sicherstellung eines Steuerbetrags zu verfügen, und Art. 142 (der im vorliegenden Fall in erster Linie in Frage steht) ermöglicht, sofern der Sicherstellungsverfügung nicht nachgelebt wird, die Beschlagnahme von Vermögenswerten. Dabei kann es sich jedoch offensichtlich zum vornherein nur um die Beschlagnahme von Vermögenswerten handeln, die dem Steuerpflichtigen und Steuerschuldner gehören. Der Verwertungserlös aus einer Zwangsvollstreckung gehört nun aber nicht dem Schuldner. Der Steigerungserlös geht mit der Bezahlung in das Eigentum des Betreibungsamtes, also des Staates, über. Anspruch darauf haben in erster Linie die betreibenden Gläubiger. Dem Schuldner steht ein Anspruch auf den Erlös nur insoweit zu, als nach Deckung der Betreibungskosten und Verteilung an die Gläubiger ein Überschuss verbleibt. Nur der Anspruch auf einen solchen Überschuss ist ein Vermögenswert des Schuldners. Dieser Grundsatz wird auch durch Art. 199 Abs. 2 SchKG bestätigt, wonach der Erlös bereits verwerteter Vermögensstücke nicht in die Konkursmasse fällt, sondern an die betreibenden Gläubiger zu verteilen ist.
Die kantonale Steuerverwaltung hat somit einen Vermögenswert beschlagnahmt, der ganz offensichtlich gar nicht dem Steuerpflichtigen und Steuerschuldner, sondern einem Dritten gehörte.
Das war auch nach dem kantonalen Steuerrecht eindeutig unzulässig. Die Beschlagnahme durfte und musste daher von den Betreibungsbehörden im Sinne von BGE 78 I 219 E. 1 in fine als nichtig betrachtet werden. Der Rekurs ist demzufolge gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und das Betreibungsamt anzuweisen, die Verteilung des Verwertungserlöses ohne Rücksicht auf die von der Steuerverwaltung erlassene Beschlagnahme durchzuführen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons St. Gallen vom 21. Oktober 1981 aufgehoben und das Betreibungsamt Diepoldsau angewiesen, den Verwertungserlös aus der Betreibung Nr. 497 ohne Rücksicht auf die Beschlagnahmeverfügung der kantonalen Steuerverwaltung vom 8. Mai 1981 bzw. des Gemeindesteueramtes Diepoldsau vom 17. Dezember 1980 zu verteilen. | de | Fiskalische Beschlagnahme (Art. 44 SchKG). Können die kantonalen Steuerbehörden in jedem Stadium eines Betreibungs- oder Konkursverfahrens mit einer Beschlagnahmeverfügung eingreifen und gepfändete oder zur Konkursmasse gehörende Vermögenswerte für die Deckung von Steuerforderungen gegen den Schuldner beanspruchen? Jedenfalls kann der Verwertungserlös von den Steuerbehörden nicht beschlagnahmt werden, da er nicht dem Schuldner gehört. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,153 | 107 III 113 | 107 III 113
Sachverhalt ab Seite 113
A.- In der Betreibung Nr. 497 der A. & Co. AG gegen F. für den Betrag von Fr. 217'669.40 nebst Zinsen pfändete das Betreibungsamt Diepoldsau zwei dem Schuldner gehörende Grundstücke und verwertete sie am 16. Dezember 1980. Dabei wurde ein die grundpfandgesicherten Forderungen übersteigender Erlös von rund Fr. 52'000.-- erzielt.
Am 17. Dezember 1980 teilte das Gemeindesteueramt Diepoldsau dem Betreibungsamt mit, dass aus der Verwertung der beiden Grundstücke mit einer Grundstückgewinnsteuer zu rechnen und dafür eine Sicherstellung von Fr. 52'000.-- zu leisten sei.
Am 19. Januar 1981 legte das Betreibungsamt den Verteilungsplan für die Pfandgläubiger auf, in welchem nach den Grundpfandforderungen eine Forderung der kantonalen Steuerverwaltung von Fr. 5'129.50 bzw. eine solche von Fr. 46'791.85 aufgeführt ist. Die betreibende Gläubigerin erhielt davon vorerst keine Kenntnis. Hingegen wurde ihr ein Verlustschein über Fr. 223'526.65 zugestellt.
B.- Nachdem sich die Gläubigerin je eine Kopie der beiden Verteilungspläne verschafft hatte, focht sie diese mit Beschwerde an den Gerichtspräsidenten von Unterrheintal als untere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs an. Mit Entscheid vom 23. April 1981 hiess der Gerichtspräsident die Beschwerde "im Sinne der Motive" gut. Er hielt den Verteilungsplan sowie den Verlustschein für nichtig und wies das Betreibungsamt an, vor Abschluss der Verteilung die definitive Steuerveranlagung abzuwarten. Gegen diesen Entscheid rekurrierte die Gläubigerin an die obere Aufsichtsbehörde des Kantons St. Gallen.
C.- Inzwischen hatte die kantonale Steuerverwaltung am 1. Mai 1981 eine neue Sicherstellungsverfügung gegenüber dem Schuldner ergehen lassen und, nachdem dieser der Verfügung nicht nachgekommen war, am 8. Mai 1981 gestützt auf Art. 142 des st. gallischen Steuergesetzes die Beschlagnahme des Erlöses aus den Liegenschaftssteigerungen angeordnet, soweit dieser die Forderungen der Pfandgläubiger übersteige. Gegen diese Massnahme, die vom Betreibungsamt am 11. Mai 1981 vollzogen wurde, beschwerte sich die Gläubigerin direkt bei der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde.
Mit Entscheid vom 21. Oktober 1981 strich die Aufsichtsbehörde die im Verteilungsplan aufgeführten Forderungen der kantonalen Steuerverwaltung und hob den Pfändungsverlustschein auf. Im übrigen trat sie auf die Beschwerde- bzw. Rekursbegehren nicht ein. Sie nahm an, das Betreibungsamt habe sich gemäss Art. 44 SchKG zu Recht an die seitens des Fiskus angeordnete Beschlagnahme des Pfändungserlöses gehalten. Hingegen hätte es den vom Fiskus geltend gemachten Sicherungsanspruch nicht in den Verteilungsplan aufnehmen und der betreibenden Gläubigerin einen Verlustschein ausstellen dürfen.
D.- Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beantragt die Gläubigerin, in der Betreibung Nr. 497 sei die Verteilung des Verwertungserlöses ohne Berücksichtigung der geltend gemachten Steuerforderung bzw. der zur Sicherstellung einer Steuerforderung verfügten Beschlagnahme anzuordnen.
Die kantonale Steuerverwaltung beantragt die Abweisung des Rekurses.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 44 SchKG geschieht die Verwertung von Gegenständen, welche aufgrund strafrechtlicher oder fiskalischer Gesetze mit Beschlag belegt sind, nach den zutreffenden eidgenössischen oder kantonalen Gesetzesbestimmungen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu dieser Vorschrift haben über die Voraussetzungen und Wirkungen einer solchen Beschlagnahme einzig die nach diesen Gesetzen zuständigen Straf- und Fiskalbehörden zu entscheiden. Die Betreibungs- und Konkursbehörden sind nicht befugt, einer strafrechtlichen oder fiskalischen Beschlagnahme eine eigene gegenteilige Verfügung entgegenzusetzen, die dann der betreibungsrechtlichen Beschwerde unterliegen würde. Vorbehalten bleiben immerhin Beschlagnahmen, die nach dem betreffenden Gesetz offensichtlich unzulässig sind und von den Betreibungs- und Konkursbehörden daher als nichtig betrachtet werden dürfen. Im übrigen aber müssen sich die Gläubiger bzw. die Konkursverwaltung gegen solche Beschlagnahme mit den Rechtsmitteln des Strafprozess- bzw. Fiskalrechts zur Wehr setzen. Grundsätzlich dürfen die Kantone zwar für Steuern kein für sie günstigeres Vollstreckungsverfahren als jenes des SchKG schaffen; auch geniessen öffentlichrechtliche Forderungen keine anderen Privilegien als die im Bundesrecht vorgesehenen (z.B. einzelne in Art. 219 Abs. 4 SchKG genannte Konkursprivilegien, gesetzliches Pfandrecht nach Art. 836 ZGB). Hingegen ermächtigt Art. 44 SchKG die Kantone, in strafrechtlichen und fiskalischen Gesetzen die Beschlagnahme von Gegenständen vorzusehen und deren Verwertung zu regeln, allerdings nur zur Vollziehung öffentlichrechtlicher Ansprüche, nicht etwa von Ansprüchen des Geschädigten im Strafverfahren. Für öffentlichrechtliche Ansprüche aber geht die Beschlagnahme einer Pfändung oder einem Konkursbeschlag auch dann vor, wenn sie zeitlich später erfolgt (BGE 78 I 215 ff.; vgl. auch BGE 76 I 33 und 99 ff., BGE 53 I 386 ff., BGE 28 I 209 und 220 ff.; ferner BGE 105 III 1 ff., BGE 101 IV 377 ff. E. 3, BGE 93 III 93).
2. Mann kann sich fragen, ob an dieser Rechtsprechung in allen Teilen festzuhalten sei. Sie hätte, konsequent zu Ende gedacht, zur Folge, dass die Kantone in ihren Steuergesetzen ein Verfahren vorsehen könnten, mit welchem sie in jedem Stadium eines Betreibungs- oder Konkursverfahrens mit einer Beschlagnahmeverfügung eingreifen und gepfändete oder zur Konkursmasse gehörende Vermögenswerte für die Deckung von Steuerforderungen beanspruchen könnten. Das würde sehr weit gehen und dem Grundsatz, dass öffentlichrechtliche Forderungen, bundesrechtliche Sondervorschriften vorbehalten, kein Privileg geniessen dürfen, stracks zuwiderlaufen. Wenn diese Frage bis heute zu keinen grösseren Kontroversen und zu keiner bundesgerichtlichen Entscheidung geführt hat (die erwähnten Entscheidungen betreffen ausschliesslich strafprozessuale Beschlagnahmen), so offenbar nur deswegen, weil die Kantone entweder in ihren Steuergesetzen oder in deren Anwendung die gebotene Zurückhaltung geübt haben.
Es ist ohne weiteres einzuräumen, dass strafprozessuale Beschlagnahmen, die der Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs dienen (Beweissicherung, Beschlagnahme im Sinne von Art. 58 ff. StGB), regelmässig ohne Rücksicht auf die zeitliche Priorität gegenüber Beschlagsrechten der Zwangsvollstreckung den Vorrang haben müssen. Wo es aber lediglich um die Sicherung staatlicher Kosten- oder Fiskalforderungen geht, stellt sich, soweit kantonale Ansprüche im Spiel stehen, sofort die Frage, wie weit das kantonale Recht vor dem übergeordneten Bundesrecht Bestand haben kann bzw. ob das kantonale öffentliche Recht nicht die Durchsetzung des Bundeszivilrechts (zu welchem im formellen Sinn des Art. 64 BV auch das Schuldbetreibungs- und Konkursrecht gehört) vereitelt oder in unzulässiger Weise erschwert (vgl. dazu BGE 106 II 81 ff.). Über diese Fragen zu entscheiden, sind aber in erster Linie jene Behörden berufen, denen die Anwendung des in Frage stehenden eidgenössischen Rechts obliegt. Das sind im vorliegenden Fall die Betreibungs- und Konkursämter und deren Aufsichtsbehörden, die über die Anwendung des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts zu wachen haben. Sie haben auch dafür zu sorgen, dass die Kantone nicht durch bundesrechtswidrige Vorschriften die Anwendung dieses Bundesrechts vereiteln oder in unzulässiger Weise erschweren. Auch BLUMENSTEIN, (Die Zwangsvollstreckung für öffentlichrechtliche Geldforderungen nach schweizerischem Recht, in: Festgabe der juristischen Fakultät der Universität Bern zur Feier des 50jährigen Bestehens des Schweizerischen Bundesgerichts, S. 242) ist übrigens der Auffassung, nur soweit eidgenössische Normen in Betracht fielen, gehe eine straf- oder fiskalrechtliche Beschlagnahme einer zeitlich früher erfolgten Pfändung vor, was in BGE 78 I 221 übersehen wurde (vgl. auch BÖRLIN, Die strafrechtliche Beschlagnahme und das Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, ZSR 35/1916 S. 311; H. NIEDERER, Die Vermögensbeschlagnahme im schweizerischen Strafprozessrecht, Diss. Zürich 1968, S. 38/39).
3. Die Frage, wie weit an der bisherigen bundesgerichtlichen Praxis festgehalten werden kann, braucht indessen im vorliegenden Fall nicht abschliessend entschieden zu werden, weil sich die von der Steuerverwaltung des Kantons St. Gallen verfügte Beschlagnahme auch dann als unzulässig erweist, wenn man dieser Praxis folgt.
Die Steuerverwaltung stützt ihre Beschlagnahmeverfügung auf die Art. 58, 141 und 142 des st. gallischen Steuergesetzes. Art. 58 fällt zum vornherein ausser Betracht. Er bestimmt, dass der Grundbucheintrag bei der Veräusserung von Grundstücken von der Sicherstellung oder Bezahlung der Grundstückgewinnsteuer abhängig gemacht werden darf und dürfte im übrigen ohnehin bundesrechtswidrig sein (BGE 106 II 81 ff.). Art. 141 ermächtigt die kantonale Steuerverwaltung, unter bestimmten Voraussetzungen die Sicherstellung eines Steuerbetrags zu verfügen, und Art. 142 (der im vorliegenden Fall in erster Linie in Frage steht) ermöglicht, sofern der Sicherstellungsverfügung nicht nachgelebt wird, die Beschlagnahme von Vermögenswerten. Dabei kann es sich jedoch offensichtlich zum vornherein nur um die Beschlagnahme von Vermögenswerten handeln, die dem Steuerpflichtigen und Steuerschuldner gehören. Der Verwertungserlös aus einer Zwangsvollstreckung gehört nun aber nicht dem Schuldner. Der Steigerungserlös geht mit der Bezahlung in das Eigentum des Betreibungsamtes, also des Staates, über. Anspruch darauf haben in erster Linie die betreibenden Gläubiger. Dem Schuldner steht ein Anspruch auf den Erlös nur insoweit zu, als nach Deckung der Betreibungskosten und Verteilung an die Gläubiger ein Überschuss verbleibt. Nur der Anspruch auf einen solchen Überschuss ist ein Vermögenswert des Schuldners. Dieser Grundsatz wird auch durch Art. 199 Abs. 2 SchKG bestätigt, wonach der Erlös bereits verwerteter Vermögensstücke nicht in die Konkursmasse fällt, sondern an die betreibenden Gläubiger zu verteilen ist.
Die kantonale Steuerverwaltung hat somit einen Vermögenswert beschlagnahmt, der ganz offensichtlich gar nicht dem Steuerpflichtigen und Steuerschuldner, sondern einem Dritten gehörte.
Das war auch nach dem kantonalen Steuerrecht eindeutig unzulässig. Die Beschlagnahme durfte und musste daher von den Betreibungsbehörden im Sinne von BGE 78 I 219 E. 1 in fine als nichtig betrachtet werden. Der Rekurs ist demzufolge gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und das Betreibungsamt anzuweisen, die Verteilung des Verwertungserlöses ohne Rücksicht auf die von der Steuerverwaltung erlassene Beschlagnahme durchzuführen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons St. Gallen vom 21. Oktober 1981 aufgehoben und das Betreibungsamt Diepoldsau angewiesen, den Verwertungserlös aus der Betreibung Nr. 497 ohne Rücksicht auf die Beschlagnahmeverfügung der kantonalen Steuerverwaltung vom 8. Mai 1981 bzw. des Gemeindesteueramtes Diepoldsau vom 17. Dezember 1980 zu verteilen. | de | Séquestre fiscal (art. 44 LP). Les autorités fiscales cantonales peuvent-elles intervenir dans toute phase de la poursuite ou de la faillite en rendant une décision de mise sous séquestre, et exiger que des biens saisis ou entrés dans la masse soient affectés à la couverture de créances fiscales contre le débiteur? Elles ne peuvent en tout cas pas placer sous séquestre le produit de la réalisation, car il n'appartient pas au débiteur. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,154 | 107 III 113 | 107 III 113
Sachverhalt ab Seite 113
A.- In der Betreibung Nr. 497 der A. & Co. AG gegen F. für den Betrag von Fr. 217'669.40 nebst Zinsen pfändete das Betreibungsamt Diepoldsau zwei dem Schuldner gehörende Grundstücke und verwertete sie am 16. Dezember 1980. Dabei wurde ein die grundpfandgesicherten Forderungen übersteigender Erlös von rund Fr. 52'000.-- erzielt.
Am 17. Dezember 1980 teilte das Gemeindesteueramt Diepoldsau dem Betreibungsamt mit, dass aus der Verwertung der beiden Grundstücke mit einer Grundstückgewinnsteuer zu rechnen und dafür eine Sicherstellung von Fr. 52'000.-- zu leisten sei.
Am 19. Januar 1981 legte das Betreibungsamt den Verteilungsplan für die Pfandgläubiger auf, in welchem nach den Grundpfandforderungen eine Forderung der kantonalen Steuerverwaltung von Fr. 5'129.50 bzw. eine solche von Fr. 46'791.85 aufgeführt ist. Die betreibende Gläubigerin erhielt davon vorerst keine Kenntnis. Hingegen wurde ihr ein Verlustschein über Fr. 223'526.65 zugestellt.
B.- Nachdem sich die Gläubigerin je eine Kopie der beiden Verteilungspläne verschafft hatte, focht sie diese mit Beschwerde an den Gerichtspräsidenten von Unterrheintal als untere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs an. Mit Entscheid vom 23. April 1981 hiess der Gerichtspräsident die Beschwerde "im Sinne der Motive" gut. Er hielt den Verteilungsplan sowie den Verlustschein für nichtig und wies das Betreibungsamt an, vor Abschluss der Verteilung die definitive Steuerveranlagung abzuwarten. Gegen diesen Entscheid rekurrierte die Gläubigerin an die obere Aufsichtsbehörde des Kantons St. Gallen.
C.- Inzwischen hatte die kantonale Steuerverwaltung am 1. Mai 1981 eine neue Sicherstellungsverfügung gegenüber dem Schuldner ergehen lassen und, nachdem dieser der Verfügung nicht nachgekommen war, am 8. Mai 1981 gestützt auf Art. 142 des st. gallischen Steuergesetzes die Beschlagnahme des Erlöses aus den Liegenschaftssteigerungen angeordnet, soweit dieser die Forderungen der Pfandgläubiger übersteige. Gegen diese Massnahme, die vom Betreibungsamt am 11. Mai 1981 vollzogen wurde, beschwerte sich die Gläubigerin direkt bei der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde.
Mit Entscheid vom 21. Oktober 1981 strich die Aufsichtsbehörde die im Verteilungsplan aufgeführten Forderungen der kantonalen Steuerverwaltung und hob den Pfändungsverlustschein auf. Im übrigen trat sie auf die Beschwerde- bzw. Rekursbegehren nicht ein. Sie nahm an, das Betreibungsamt habe sich gemäss Art. 44 SchKG zu Recht an die seitens des Fiskus angeordnete Beschlagnahme des Pfändungserlöses gehalten. Hingegen hätte es den vom Fiskus geltend gemachten Sicherungsanspruch nicht in den Verteilungsplan aufnehmen und der betreibenden Gläubigerin einen Verlustschein ausstellen dürfen.
D.- Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beantragt die Gläubigerin, in der Betreibung Nr. 497 sei die Verteilung des Verwertungserlöses ohne Berücksichtigung der geltend gemachten Steuerforderung bzw. der zur Sicherstellung einer Steuerforderung verfügten Beschlagnahme anzuordnen.
Die kantonale Steuerverwaltung beantragt die Abweisung des Rekurses.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 44 SchKG geschieht die Verwertung von Gegenständen, welche aufgrund strafrechtlicher oder fiskalischer Gesetze mit Beschlag belegt sind, nach den zutreffenden eidgenössischen oder kantonalen Gesetzesbestimmungen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu dieser Vorschrift haben über die Voraussetzungen und Wirkungen einer solchen Beschlagnahme einzig die nach diesen Gesetzen zuständigen Straf- und Fiskalbehörden zu entscheiden. Die Betreibungs- und Konkursbehörden sind nicht befugt, einer strafrechtlichen oder fiskalischen Beschlagnahme eine eigene gegenteilige Verfügung entgegenzusetzen, die dann der betreibungsrechtlichen Beschwerde unterliegen würde. Vorbehalten bleiben immerhin Beschlagnahmen, die nach dem betreffenden Gesetz offensichtlich unzulässig sind und von den Betreibungs- und Konkursbehörden daher als nichtig betrachtet werden dürfen. Im übrigen aber müssen sich die Gläubiger bzw. die Konkursverwaltung gegen solche Beschlagnahme mit den Rechtsmitteln des Strafprozess- bzw. Fiskalrechts zur Wehr setzen. Grundsätzlich dürfen die Kantone zwar für Steuern kein für sie günstigeres Vollstreckungsverfahren als jenes des SchKG schaffen; auch geniessen öffentlichrechtliche Forderungen keine anderen Privilegien als die im Bundesrecht vorgesehenen (z.B. einzelne in Art. 219 Abs. 4 SchKG genannte Konkursprivilegien, gesetzliches Pfandrecht nach Art. 836 ZGB). Hingegen ermächtigt Art. 44 SchKG die Kantone, in strafrechtlichen und fiskalischen Gesetzen die Beschlagnahme von Gegenständen vorzusehen und deren Verwertung zu regeln, allerdings nur zur Vollziehung öffentlichrechtlicher Ansprüche, nicht etwa von Ansprüchen des Geschädigten im Strafverfahren. Für öffentlichrechtliche Ansprüche aber geht die Beschlagnahme einer Pfändung oder einem Konkursbeschlag auch dann vor, wenn sie zeitlich später erfolgt (BGE 78 I 215 ff.; vgl. auch BGE 76 I 33 und 99 ff., BGE 53 I 386 ff., BGE 28 I 209 und 220 ff.; ferner BGE 105 III 1 ff., BGE 101 IV 377 ff. E. 3, BGE 93 III 93).
2. Mann kann sich fragen, ob an dieser Rechtsprechung in allen Teilen festzuhalten sei. Sie hätte, konsequent zu Ende gedacht, zur Folge, dass die Kantone in ihren Steuergesetzen ein Verfahren vorsehen könnten, mit welchem sie in jedem Stadium eines Betreibungs- oder Konkursverfahrens mit einer Beschlagnahmeverfügung eingreifen und gepfändete oder zur Konkursmasse gehörende Vermögenswerte für die Deckung von Steuerforderungen beanspruchen könnten. Das würde sehr weit gehen und dem Grundsatz, dass öffentlichrechtliche Forderungen, bundesrechtliche Sondervorschriften vorbehalten, kein Privileg geniessen dürfen, stracks zuwiderlaufen. Wenn diese Frage bis heute zu keinen grösseren Kontroversen und zu keiner bundesgerichtlichen Entscheidung geführt hat (die erwähnten Entscheidungen betreffen ausschliesslich strafprozessuale Beschlagnahmen), so offenbar nur deswegen, weil die Kantone entweder in ihren Steuergesetzen oder in deren Anwendung die gebotene Zurückhaltung geübt haben.
Es ist ohne weiteres einzuräumen, dass strafprozessuale Beschlagnahmen, die der Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs dienen (Beweissicherung, Beschlagnahme im Sinne von Art. 58 ff. StGB), regelmässig ohne Rücksicht auf die zeitliche Priorität gegenüber Beschlagsrechten der Zwangsvollstreckung den Vorrang haben müssen. Wo es aber lediglich um die Sicherung staatlicher Kosten- oder Fiskalforderungen geht, stellt sich, soweit kantonale Ansprüche im Spiel stehen, sofort die Frage, wie weit das kantonale Recht vor dem übergeordneten Bundesrecht Bestand haben kann bzw. ob das kantonale öffentliche Recht nicht die Durchsetzung des Bundeszivilrechts (zu welchem im formellen Sinn des Art. 64 BV auch das Schuldbetreibungs- und Konkursrecht gehört) vereitelt oder in unzulässiger Weise erschwert (vgl. dazu BGE 106 II 81 ff.). Über diese Fragen zu entscheiden, sind aber in erster Linie jene Behörden berufen, denen die Anwendung des in Frage stehenden eidgenössischen Rechts obliegt. Das sind im vorliegenden Fall die Betreibungs- und Konkursämter und deren Aufsichtsbehörden, die über die Anwendung des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts zu wachen haben. Sie haben auch dafür zu sorgen, dass die Kantone nicht durch bundesrechtswidrige Vorschriften die Anwendung dieses Bundesrechts vereiteln oder in unzulässiger Weise erschweren. Auch BLUMENSTEIN, (Die Zwangsvollstreckung für öffentlichrechtliche Geldforderungen nach schweizerischem Recht, in: Festgabe der juristischen Fakultät der Universität Bern zur Feier des 50jährigen Bestehens des Schweizerischen Bundesgerichts, S. 242) ist übrigens der Auffassung, nur soweit eidgenössische Normen in Betracht fielen, gehe eine straf- oder fiskalrechtliche Beschlagnahme einer zeitlich früher erfolgten Pfändung vor, was in BGE 78 I 221 übersehen wurde (vgl. auch BÖRLIN, Die strafrechtliche Beschlagnahme und das Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, ZSR 35/1916 S. 311; H. NIEDERER, Die Vermögensbeschlagnahme im schweizerischen Strafprozessrecht, Diss. Zürich 1968, S. 38/39).
3. Die Frage, wie weit an der bisherigen bundesgerichtlichen Praxis festgehalten werden kann, braucht indessen im vorliegenden Fall nicht abschliessend entschieden zu werden, weil sich die von der Steuerverwaltung des Kantons St. Gallen verfügte Beschlagnahme auch dann als unzulässig erweist, wenn man dieser Praxis folgt.
Die Steuerverwaltung stützt ihre Beschlagnahmeverfügung auf die Art. 58, 141 und 142 des st. gallischen Steuergesetzes. Art. 58 fällt zum vornherein ausser Betracht. Er bestimmt, dass der Grundbucheintrag bei der Veräusserung von Grundstücken von der Sicherstellung oder Bezahlung der Grundstückgewinnsteuer abhängig gemacht werden darf und dürfte im übrigen ohnehin bundesrechtswidrig sein (BGE 106 II 81 ff.). Art. 141 ermächtigt die kantonale Steuerverwaltung, unter bestimmten Voraussetzungen die Sicherstellung eines Steuerbetrags zu verfügen, und Art. 142 (der im vorliegenden Fall in erster Linie in Frage steht) ermöglicht, sofern der Sicherstellungsverfügung nicht nachgelebt wird, die Beschlagnahme von Vermögenswerten. Dabei kann es sich jedoch offensichtlich zum vornherein nur um die Beschlagnahme von Vermögenswerten handeln, die dem Steuerpflichtigen und Steuerschuldner gehören. Der Verwertungserlös aus einer Zwangsvollstreckung gehört nun aber nicht dem Schuldner. Der Steigerungserlös geht mit der Bezahlung in das Eigentum des Betreibungsamtes, also des Staates, über. Anspruch darauf haben in erster Linie die betreibenden Gläubiger. Dem Schuldner steht ein Anspruch auf den Erlös nur insoweit zu, als nach Deckung der Betreibungskosten und Verteilung an die Gläubiger ein Überschuss verbleibt. Nur der Anspruch auf einen solchen Überschuss ist ein Vermögenswert des Schuldners. Dieser Grundsatz wird auch durch Art. 199 Abs. 2 SchKG bestätigt, wonach der Erlös bereits verwerteter Vermögensstücke nicht in die Konkursmasse fällt, sondern an die betreibenden Gläubiger zu verteilen ist.
Die kantonale Steuerverwaltung hat somit einen Vermögenswert beschlagnahmt, der ganz offensichtlich gar nicht dem Steuerpflichtigen und Steuerschuldner, sondern einem Dritten gehörte.
Das war auch nach dem kantonalen Steuerrecht eindeutig unzulässig. Die Beschlagnahme durfte und musste daher von den Betreibungsbehörden im Sinne von BGE 78 I 219 E. 1 in fine als nichtig betrachtet werden. Der Rekurs ist demzufolge gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und das Betreibungsamt anzuweisen, die Verteilung des Verwertungserlöses ohne Rücksicht auf die von der Steuerverwaltung erlassene Beschlagnahme durchzuführen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons St. Gallen vom 21. Oktober 1981 aufgehoben und das Betreibungsamt Diepoldsau angewiesen, den Verwertungserlös aus der Betreibung Nr. 497 ohne Rücksicht auf die Beschlagnahmeverfügung der kantonalen Steuerverwaltung vom 8. Mai 1981 bzw. des Gemeindesteueramtes Diepoldsau vom 17. Dezember 1980 zu verteilen. | de | Sequestro fiscale (art. 44 LEF). Possono le autorità fiscali cantonali intervenire in ogni fase dell'esecuzione o del fallimento con una decisione di sequestro ed esigere che beni pignorati o entrati nella massa siano destinati a coprire crediti fiscali? Dette autorità non possono comunque sequestrare la somma ricavata dalla realizzazione, dato che essa non appartiene al debitore. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,155 | 107 III 118 | 107 III 118
Sachverhalt ab Seite 119
A.- Auf Begehren der Bundesrepublik Deutschland belegte der Amtsgerichtspräsident III von Luzern-Land am 11. August 1978 das Grundstück Nr. 1 054 GB Weggis für eine Forderung von Fr. 300'000.-- nebst Zins gegen den in Saarbrücken wohnhaften H. S. mit Arrest. Das Grundstück wurde von A. S., der Ehefrau des Arrestschuldners, gestützt auf einen Kaufvertrag vom 10. Mai 1978 und die gleichentags erfolgte Grundbuchanmeldung zu Eigentum angesprochen. Der Arrestgläubigerin wurde deshalb eine Frist von 10 Tagen zur Einreichung der Widerspruchsklage nach Art. 109 SchKG angesetzt. Eine Beschwerde gegen diese Fristansetzung wurde von der Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Luzern als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs am 16. Oktober 1978 zweit- und letztinstanzlich abgewiesen.
In der Zwischenzeit hatte die Gläubigerin den Arrest durch Einleitung der Betreibung gegen den Schuldner rechtzeitig prosequiert. Am 18. November 1978 vollzog das Betreibungsamt die Pfändung des mit Arrest belegten Grundstücks und setzte der Gläubigerin erneut Frist zur Einreichung der Widerspruchsklage an. Hierauf erhob die Gläubigerin am 21. November 1978 beim Landgericht Saarbrücken gegen A. S. Anfechtungsklage mit dem Antrag, diese sei zu verurteilen, die Zwangsvollstreckung in ihr Grundstück für die Forderung gegen ihren Ehemann zu dulden. Das Gericht hiess die Klage am 13. Juni 1980 in Anwendung schweizerischen Rechts gestützt auf Art. 288 SchKG gut und erklärte das Urteil gegen eine Sicherheitsleistung im Betrag von DM 400'000.-- als vorläufig vollstreckbar. Gestützt auf dieses Urteil stellte die Gläubigerin am 16. Oktober 1980 beim Betreibungsamt das Verwertungsbegehren.
B.- Gegen die Mitteilung des Verwertungsbegehrens beschwerten sich A. und H. S. beim Amtsgerichtspräsidenten III von Luzern-Land als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde im Schuldbetreibungs- und Konkurswesen. Mit Entscheid vom 25. Mai hiess dieser die Beschwerde gut und hob die Anordnungen des Betreibungsamtes betreffend die Verwertung des gepfändeten Grundstücks auf. Die Gläubigerin zog diesen Entscheid an die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Luzern als obere kantonale Aufsichtsbehörde weiter, welche ihn jedoch am 21. August 1981 bestätigte.
C.- Gegen den Entscheid des Obergerichts rekurrierte die Bundesrepublik Deutschland an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie beantragt, das Betreibungsamt Weggis sei anzuweisen, dem Verwertungsbegehren gegen eine Sicherheitsleistung von DM 400'000.-- stattzugeben. Ferner ersucht sie um Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Die Rekurrentin bestreitet nicht, dass sie innert der Frist von 10 Tagen, die ihr mit der Zustellung der Arresturkunde angesetzt wurde und die mit der Zustellung des obergerichtlichen Beschwerdeentscheids vom 16. Oktober 1978 zu laufen begann, keine Widerspruchsklage im Sinne von Art. 109 SchKG eingeleitet hat und dass die Klage beim Landgericht Saarbrücken erst nach Ablauf dieser Frist, nämlich am 21. November 1978, erhoben worden ist. Mit dem unbenutzten Ablauf der Klagefrist hatte der Drittanspruch aber als anerkannt zu gelten (Art. 109 Satz 2 SchKG). Damit wurde der Arrest gegenstandslos, wodurch auch der Arrestprosequierungsbetreibung die Grundlage entzogen wurde. Dass das Betreibungsamt in der Folge dennoch zur Pfändung schritt und erneut Frist zur Widerspruchsklage ansetzte, vermochte daran nichts mehr zu ändern. Schon aus diesem Grund ist der Rekurs abzuweisen.
2. Abgesehen davon hätte die Klage vor dem Landgericht Saarbrücken, selbst wenn sie rechtzeitig erhoben worden wäre, nicht die Wirkung einer Widerspruchsklage im Sinne von Art. 109 SchKG haben können. Im Widerspruchsverfahren zwischen dem betreibenden Gläubiger und dem Dritten, der das Eigentum an einem gepfändeten oder mit Arrest belegten Gegenstand beansprucht, wird einzig darüber entschieden, ob der betreffende Gegenstand in der laufenden Betreibung zugunsten des Gläubigers verwertet werden dürfe oder ob er aus der Pfändung bzw. dem Arrestbeschlag zu entlassen sei (BGE 99 III 14 E. 1 mit Hinweisen). Dementsprechend bildet der Widerspruchsprozess lediglich ein Zwischenverfahren in einer bestimmten Betreibung, auf welche sich seine Rechtskraftwirkung beschränkt (BGE 86 III 142 /143). Diese enge Verknüpfung mit dem Zwangsvollstreckungsverfahren hat zur Folge, dass zur Beurteilung einer Widerspruchsklage nur der schweizerische Richter zuständig sei kann. Eine Zwangsvollstreckung in inländisches Vermögen kann nur von den schweizerischen Behörden vollzogen werden. Es ist daher ausgeschlossen, dass der schweizerische Betreibungsbeamte von einem ausländischen Richter Weisungen darüber entgegenzunehmen hätte, ob ein in der Schweiz liegendes Vermögensstück, das von einem Dritten zu Eigentum beansprucht wird, in einer bestimmten Betreibung zugunsten des betreibenden Gläubigers verwertet werden dürfe (BGE 57 III 16; Entscheid des bernischen Appellationshofes in ZBJV 41/1905 S. 426/427; JAEGER, N. 5 E. zu Art. 107 SchKG, S. 348). Mit einer im Ausland erhobenen Widerspruchsklage kann deshalb auch die Frist des Art. 109 SchKG nicht gewahrt werden.
3. Die Rekurrentin macht freilich geltend, sie habe vor dem Landgericht Saarbrücken gar keinen Widerspruchsprozess, sondern einen Anfechtungsprozess durchgeführt. Das Landgericht habe die Klage gutgeheissen und verbindlich erklärt, dass das fragliche Grundstück zum Verwertungssubstrat des Schuldners gehöre. Damit stehe aber gleichzeitig fest, dass der Arrest zur Recht bestehe. Dem Verwertungsbegehren müsse daher stattgegeben werden.
In das laufende Arrest- bzw. Betreibungsverfahren vermochte der deutsche Richter nach dem Gesagten indessen nicht einzugreifen. Nur durch einen Widerspruchsprozess vor dem schweizerischen Richter hätte die von der Ehefrau des Arrestschuldners erhobene Eigentumsansprache beseitigt werden können. Dabei hätte die Widerspruchsklage durchaus auch damit begründet werden können, der Erwerb des Grundstücks durch die Ansprecherin sei im Sinne von Art. 285 ff. SchKG anfechtbar, sofern die Rekurrentin gemäss Art. 285 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG zur Erhebung der Anfechtungsklage legitimiert gewesen wäre (BGE 103 III 104; vgl. auch BGE 96 III 117; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Bd. II, S. 287; JAEGER, N. 2 zu Art. 285 SchKG).
Damit ist nicht gesagt, dass der in Deutschland durchgeführte Anfechtungsprozess für die Schweiz zum vornherein unbeachtlich ist. Ausgeschlossen ist nur seine Berücksichtigung im laufenden Vollstreckungsverfahren. Über die Vollstreckbarkeit des Urteils des Landgerichts Saarbrücken ist im übrigen nicht im vorliegenden Verfahren zu befinden. Wenn die Rekurrentin dieses Urteil in der Schweiz vollstrecken lassen will, hat sie vorerst bei der zuständigen Behörde das Exequatur zu erwirken (§ 325 ZPO/LU; Art. 6 des Abkommens zwischen der Schweiz und Deutschland über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheiden und Schiedssprüchen vom 2. November 1929). Erst wenn feststeht, dass das Urteil in der Schweiz vollstreckbar ist, kann das Grundstück zugunsten der Rekurrentin verwertet werden. Die Möglichkeit, dass das Exequatur erteilt werden könnte, ändert jedoch nichts am Hinfall des Arrests.
4. Der Rekurs erweist sich somit als unbegründet.
Mit dem sofortigen Entscheid in der Sache wird das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung hinfällig.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | de | Widerspruchs- und Anfechtungsklage. 1. Zur Beurteilung einer Widerspruchsklage ist ausschliesslich der schweizerische Richter zuständig (E. 2).
2. Die Widerspruchsklage kann auch damit begründet werden, der Ansprecher habe den streitigen Gegenstand durch ein im Sinne von Art. 285 ff. SchKG anfechtbares Rechtsgeschäft erworben (E. 3).
3. Ein im Ausland erwirktes Anfechtungsurteil kann in einem laufenden Betreibungsverfahren nicht berücksichtigt werden (E. 3). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-118%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,156 | 107 III 118 | 107 III 118
Sachverhalt ab Seite 119
A.- Auf Begehren der Bundesrepublik Deutschland belegte der Amtsgerichtspräsident III von Luzern-Land am 11. August 1978 das Grundstück Nr. 1 054 GB Weggis für eine Forderung von Fr. 300'000.-- nebst Zins gegen den in Saarbrücken wohnhaften H. S. mit Arrest. Das Grundstück wurde von A. S., der Ehefrau des Arrestschuldners, gestützt auf einen Kaufvertrag vom 10. Mai 1978 und die gleichentags erfolgte Grundbuchanmeldung zu Eigentum angesprochen. Der Arrestgläubigerin wurde deshalb eine Frist von 10 Tagen zur Einreichung der Widerspruchsklage nach Art. 109 SchKG angesetzt. Eine Beschwerde gegen diese Fristansetzung wurde von der Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Luzern als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs am 16. Oktober 1978 zweit- und letztinstanzlich abgewiesen.
In der Zwischenzeit hatte die Gläubigerin den Arrest durch Einleitung der Betreibung gegen den Schuldner rechtzeitig prosequiert. Am 18. November 1978 vollzog das Betreibungsamt die Pfändung des mit Arrest belegten Grundstücks und setzte der Gläubigerin erneut Frist zur Einreichung der Widerspruchsklage an. Hierauf erhob die Gläubigerin am 21. November 1978 beim Landgericht Saarbrücken gegen A. S. Anfechtungsklage mit dem Antrag, diese sei zu verurteilen, die Zwangsvollstreckung in ihr Grundstück für die Forderung gegen ihren Ehemann zu dulden. Das Gericht hiess die Klage am 13. Juni 1980 in Anwendung schweizerischen Rechts gestützt auf Art. 288 SchKG gut und erklärte das Urteil gegen eine Sicherheitsleistung im Betrag von DM 400'000.-- als vorläufig vollstreckbar. Gestützt auf dieses Urteil stellte die Gläubigerin am 16. Oktober 1980 beim Betreibungsamt das Verwertungsbegehren.
B.- Gegen die Mitteilung des Verwertungsbegehrens beschwerten sich A. und H. S. beim Amtsgerichtspräsidenten III von Luzern-Land als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde im Schuldbetreibungs- und Konkurswesen. Mit Entscheid vom 25. Mai hiess dieser die Beschwerde gut und hob die Anordnungen des Betreibungsamtes betreffend die Verwertung des gepfändeten Grundstücks auf. Die Gläubigerin zog diesen Entscheid an die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Luzern als obere kantonale Aufsichtsbehörde weiter, welche ihn jedoch am 21. August 1981 bestätigte.
C.- Gegen den Entscheid des Obergerichts rekurrierte die Bundesrepublik Deutschland an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie beantragt, das Betreibungsamt Weggis sei anzuweisen, dem Verwertungsbegehren gegen eine Sicherheitsleistung von DM 400'000.-- stattzugeben. Ferner ersucht sie um Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Die Rekurrentin bestreitet nicht, dass sie innert der Frist von 10 Tagen, die ihr mit der Zustellung der Arresturkunde angesetzt wurde und die mit der Zustellung des obergerichtlichen Beschwerdeentscheids vom 16. Oktober 1978 zu laufen begann, keine Widerspruchsklage im Sinne von Art. 109 SchKG eingeleitet hat und dass die Klage beim Landgericht Saarbrücken erst nach Ablauf dieser Frist, nämlich am 21. November 1978, erhoben worden ist. Mit dem unbenutzten Ablauf der Klagefrist hatte der Drittanspruch aber als anerkannt zu gelten (Art. 109 Satz 2 SchKG). Damit wurde der Arrest gegenstandslos, wodurch auch der Arrestprosequierungsbetreibung die Grundlage entzogen wurde. Dass das Betreibungsamt in der Folge dennoch zur Pfändung schritt und erneut Frist zur Widerspruchsklage ansetzte, vermochte daran nichts mehr zu ändern. Schon aus diesem Grund ist der Rekurs abzuweisen.
2. Abgesehen davon hätte die Klage vor dem Landgericht Saarbrücken, selbst wenn sie rechtzeitig erhoben worden wäre, nicht die Wirkung einer Widerspruchsklage im Sinne von Art. 109 SchKG haben können. Im Widerspruchsverfahren zwischen dem betreibenden Gläubiger und dem Dritten, der das Eigentum an einem gepfändeten oder mit Arrest belegten Gegenstand beansprucht, wird einzig darüber entschieden, ob der betreffende Gegenstand in der laufenden Betreibung zugunsten des Gläubigers verwertet werden dürfe oder ob er aus der Pfändung bzw. dem Arrestbeschlag zu entlassen sei (BGE 99 III 14 E. 1 mit Hinweisen). Dementsprechend bildet der Widerspruchsprozess lediglich ein Zwischenverfahren in einer bestimmten Betreibung, auf welche sich seine Rechtskraftwirkung beschränkt (BGE 86 III 142 /143). Diese enge Verknüpfung mit dem Zwangsvollstreckungsverfahren hat zur Folge, dass zur Beurteilung einer Widerspruchsklage nur der schweizerische Richter zuständig sei kann. Eine Zwangsvollstreckung in inländisches Vermögen kann nur von den schweizerischen Behörden vollzogen werden. Es ist daher ausgeschlossen, dass der schweizerische Betreibungsbeamte von einem ausländischen Richter Weisungen darüber entgegenzunehmen hätte, ob ein in der Schweiz liegendes Vermögensstück, das von einem Dritten zu Eigentum beansprucht wird, in einer bestimmten Betreibung zugunsten des betreibenden Gläubigers verwertet werden dürfe (BGE 57 III 16; Entscheid des bernischen Appellationshofes in ZBJV 41/1905 S. 426/427; JAEGER, N. 5 E. zu Art. 107 SchKG, S. 348). Mit einer im Ausland erhobenen Widerspruchsklage kann deshalb auch die Frist des Art. 109 SchKG nicht gewahrt werden.
3. Die Rekurrentin macht freilich geltend, sie habe vor dem Landgericht Saarbrücken gar keinen Widerspruchsprozess, sondern einen Anfechtungsprozess durchgeführt. Das Landgericht habe die Klage gutgeheissen und verbindlich erklärt, dass das fragliche Grundstück zum Verwertungssubstrat des Schuldners gehöre. Damit stehe aber gleichzeitig fest, dass der Arrest zur Recht bestehe. Dem Verwertungsbegehren müsse daher stattgegeben werden.
In das laufende Arrest- bzw. Betreibungsverfahren vermochte der deutsche Richter nach dem Gesagten indessen nicht einzugreifen. Nur durch einen Widerspruchsprozess vor dem schweizerischen Richter hätte die von der Ehefrau des Arrestschuldners erhobene Eigentumsansprache beseitigt werden können. Dabei hätte die Widerspruchsklage durchaus auch damit begründet werden können, der Erwerb des Grundstücks durch die Ansprecherin sei im Sinne von Art. 285 ff. SchKG anfechtbar, sofern die Rekurrentin gemäss Art. 285 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG zur Erhebung der Anfechtungsklage legitimiert gewesen wäre (BGE 103 III 104; vgl. auch BGE 96 III 117; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Bd. II, S. 287; JAEGER, N. 2 zu Art. 285 SchKG).
Damit ist nicht gesagt, dass der in Deutschland durchgeführte Anfechtungsprozess für die Schweiz zum vornherein unbeachtlich ist. Ausgeschlossen ist nur seine Berücksichtigung im laufenden Vollstreckungsverfahren. Über die Vollstreckbarkeit des Urteils des Landgerichts Saarbrücken ist im übrigen nicht im vorliegenden Verfahren zu befinden. Wenn die Rekurrentin dieses Urteil in der Schweiz vollstrecken lassen will, hat sie vorerst bei der zuständigen Behörde das Exequatur zu erwirken (§ 325 ZPO/LU; Art. 6 des Abkommens zwischen der Schweiz und Deutschland über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheiden und Schiedssprüchen vom 2. November 1929). Erst wenn feststeht, dass das Urteil in der Schweiz vollstreckbar ist, kann das Grundstück zugunsten der Rekurrentin verwertet werden. Die Möglichkeit, dass das Exequatur erteilt werden könnte, ändert jedoch nichts am Hinfall des Arrests.
4. Der Rekurs erweist sich somit als unbegründet.
Mit dem sofortigen Entscheid in der Sache wird das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung hinfällig.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | de | Action en revendication et action révocatoire. 1. L'action en revendication des art. 106 ss LP relève de la compétence exclusive des juridictions suisses (consid. 2).
2. L'action en contestation de la revendication peut être également motivée par le fait que le tiers a acquis l'objet litigieux au moyen d'un acte attaquable selon les art. 285 ss LP (consid. 3).
3. Un jugement de révocation prononcé à l'étranger ne peut être pris en considération dans une poursuite en cours (consid. 3). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-118%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,157 | 107 III 118 | 107 III 118
Sachverhalt ab Seite 119
A.- Auf Begehren der Bundesrepublik Deutschland belegte der Amtsgerichtspräsident III von Luzern-Land am 11. August 1978 das Grundstück Nr. 1 054 GB Weggis für eine Forderung von Fr. 300'000.-- nebst Zins gegen den in Saarbrücken wohnhaften H. S. mit Arrest. Das Grundstück wurde von A. S., der Ehefrau des Arrestschuldners, gestützt auf einen Kaufvertrag vom 10. Mai 1978 und die gleichentags erfolgte Grundbuchanmeldung zu Eigentum angesprochen. Der Arrestgläubigerin wurde deshalb eine Frist von 10 Tagen zur Einreichung der Widerspruchsklage nach Art. 109 SchKG angesetzt. Eine Beschwerde gegen diese Fristansetzung wurde von der Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Luzern als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs am 16. Oktober 1978 zweit- und letztinstanzlich abgewiesen.
In der Zwischenzeit hatte die Gläubigerin den Arrest durch Einleitung der Betreibung gegen den Schuldner rechtzeitig prosequiert. Am 18. November 1978 vollzog das Betreibungsamt die Pfändung des mit Arrest belegten Grundstücks und setzte der Gläubigerin erneut Frist zur Einreichung der Widerspruchsklage an. Hierauf erhob die Gläubigerin am 21. November 1978 beim Landgericht Saarbrücken gegen A. S. Anfechtungsklage mit dem Antrag, diese sei zu verurteilen, die Zwangsvollstreckung in ihr Grundstück für die Forderung gegen ihren Ehemann zu dulden. Das Gericht hiess die Klage am 13. Juni 1980 in Anwendung schweizerischen Rechts gestützt auf Art. 288 SchKG gut und erklärte das Urteil gegen eine Sicherheitsleistung im Betrag von DM 400'000.-- als vorläufig vollstreckbar. Gestützt auf dieses Urteil stellte die Gläubigerin am 16. Oktober 1980 beim Betreibungsamt das Verwertungsbegehren.
B.- Gegen die Mitteilung des Verwertungsbegehrens beschwerten sich A. und H. S. beim Amtsgerichtspräsidenten III von Luzern-Land als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde im Schuldbetreibungs- und Konkurswesen. Mit Entscheid vom 25. Mai hiess dieser die Beschwerde gut und hob die Anordnungen des Betreibungsamtes betreffend die Verwertung des gepfändeten Grundstücks auf. Die Gläubigerin zog diesen Entscheid an die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Luzern als obere kantonale Aufsichtsbehörde weiter, welche ihn jedoch am 21. August 1981 bestätigte.
C.- Gegen den Entscheid des Obergerichts rekurrierte die Bundesrepublik Deutschland an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie beantragt, das Betreibungsamt Weggis sei anzuweisen, dem Verwertungsbegehren gegen eine Sicherheitsleistung von DM 400'000.-- stattzugeben. Ferner ersucht sie um Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Die Rekurrentin bestreitet nicht, dass sie innert der Frist von 10 Tagen, die ihr mit der Zustellung der Arresturkunde angesetzt wurde und die mit der Zustellung des obergerichtlichen Beschwerdeentscheids vom 16. Oktober 1978 zu laufen begann, keine Widerspruchsklage im Sinne von Art. 109 SchKG eingeleitet hat und dass die Klage beim Landgericht Saarbrücken erst nach Ablauf dieser Frist, nämlich am 21. November 1978, erhoben worden ist. Mit dem unbenutzten Ablauf der Klagefrist hatte der Drittanspruch aber als anerkannt zu gelten (Art. 109 Satz 2 SchKG). Damit wurde der Arrest gegenstandslos, wodurch auch der Arrestprosequierungsbetreibung die Grundlage entzogen wurde. Dass das Betreibungsamt in der Folge dennoch zur Pfändung schritt und erneut Frist zur Widerspruchsklage ansetzte, vermochte daran nichts mehr zu ändern. Schon aus diesem Grund ist der Rekurs abzuweisen.
2. Abgesehen davon hätte die Klage vor dem Landgericht Saarbrücken, selbst wenn sie rechtzeitig erhoben worden wäre, nicht die Wirkung einer Widerspruchsklage im Sinne von Art. 109 SchKG haben können. Im Widerspruchsverfahren zwischen dem betreibenden Gläubiger und dem Dritten, der das Eigentum an einem gepfändeten oder mit Arrest belegten Gegenstand beansprucht, wird einzig darüber entschieden, ob der betreffende Gegenstand in der laufenden Betreibung zugunsten des Gläubigers verwertet werden dürfe oder ob er aus der Pfändung bzw. dem Arrestbeschlag zu entlassen sei (BGE 99 III 14 E. 1 mit Hinweisen). Dementsprechend bildet der Widerspruchsprozess lediglich ein Zwischenverfahren in einer bestimmten Betreibung, auf welche sich seine Rechtskraftwirkung beschränkt (BGE 86 III 142 /143). Diese enge Verknüpfung mit dem Zwangsvollstreckungsverfahren hat zur Folge, dass zur Beurteilung einer Widerspruchsklage nur der schweizerische Richter zuständig sei kann. Eine Zwangsvollstreckung in inländisches Vermögen kann nur von den schweizerischen Behörden vollzogen werden. Es ist daher ausgeschlossen, dass der schweizerische Betreibungsbeamte von einem ausländischen Richter Weisungen darüber entgegenzunehmen hätte, ob ein in der Schweiz liegendes Vermögensstück, das von einem Dritten zu Eigentum beansprucht wird, in einer bestimmten Betreibung zugunsten des betreibenden Gläubigers verwertet werden dürfe (BGE 57 III 16; Entscheid des bernischen Appellationshofes in ZBJV 41/1905 S. 426/427; JAEGER, N. 5 E. zu Art. 107 SchKG, S. 348). Mit einer im Ausland erhobenen Widerspruchsklage kann deshalb auch die Frist des Art. 109 SchKG nicht gewahrt werden.
3. Die Rekurrentin macht freilich geltend, sie habe vor dem Landgericht Saarbrücken gar keinen Widerspruchsprozess, sondern einen Anfechtungsprozess durchgeführt. Das Landgericht habe die Klage gutgeheissen und verbindlich erklärt, dass das fragliche Grundstück zum Verwertungssubstrat des Schuldners gehöre. Damit stehe aber gleichzeitig fest, dass der Arrest zur Recht bestehe. Dem Verwertungsbegehren müsse daher stattgegeben werden.
In das laufende Arrest- bzw. Betreibungsverfahren vermochte der deutsche Richter nach dem Gesagten indessen nicht einzugreifen. Nur durch einen Widerspruchsprozess vor dem schweizerischen Richter hätte die von der Ehefrau des Arrestschuldners erhobene Eigentumsansprache beseitigt werden können. Dabei hätte die Widerspruchsklage durchaus auch damit begründet werden können, der Erwerb des Grundstücks durch die Ansprecherin sei im Sinne von Art. 285 ff. SchKG anfechtbar, sofern die Rekurrentin gemäss Art. 285 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG zur Erhebung der Anfechtungsklage legitimiert gewesen wäre (BGE 103 III 104; vgl. auch BGE 96 III 117; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Bd. II, S. 287; JAEGER, N. 2 zu Art. 285 SchKG).
Damit ist nicht gesagt, dass der in Deutschland durchgeführte Anfechtungsprozess für die Schweiz zum vornherein unbeachtlich ist. Ausgeschlossen ist nur seine Berücksichtigung im laufenden Vollstreckungsverfahren. Über die Vollstreckbarkeit des Urteils des Landgerichts Saarbrücken ist im übrigen nicht im vorliegenden Verfahren zu befinden. Wenn die Rekurrentin dieses Urteil in der Schweiz vollstrecken lassen will, hat sie vorerst bei der zuständigen Behörde das Exequatur zu erwirken (§ 325 ZPO/LU; Art. 6 des Abkommens zwischen der Schweiz und Deutschland über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheiden und Schiedssprüchen vom 2. November 1929). Erst wenn feststeht, dass das Urteil in der Schweiz vollstreckbar ist, kann das Grundstück zugunsten der Rekurrentin verwertet werden. Die Möglichkeit, dass das Exequatur erteilt werden könnte, ändert jedoch nichts am Hinfall des Arrests.
4. Der Rekurs erweist sich somit als unbegründet.
Mit dem sofortigen Entscheid in der Sache wird das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung hinfällig.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | de | Azione di rivendicazione e azione revocatoria. 1. Per statuire su di un'azione di rivendicazione ai sensi degli art. 106 segg. LEF è esclusivamente competente il giudice svizzero (consid. 2).
2. L'azione di contestazione della rivendicazione può essere motivata anche con il fatto che il terzo ha acquistato l'oggetto litigioso in virtù di un negozio giuridico impugnabile ai sensi degli art. 285 segg. LEF (consid. 3).
3. Un giudizio di revocazione pronunciato all'estero non può essere preso in considerazione in un'esecuzione in corso (consid. 3). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-118%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,158 | 107 III 122 | 107 III 122
Sachverhalt ab Seite 123
A.- Die Hypothekar- und Handelsbank Winterthur ist Inhaberin eines Schuldbriefes über Fr. 3'300'000.--, lastend im I. Rang auf den Grundstücken Kat. Nrn. 2454-2461 und 2464 (8 noch nicht fertig ausgebaute Reiheneinfamilienhäuser und eine Parkgarage) in Uitikon. Sie betreibt den Schuldner und Pfandeigentümer Jakob Fries für den Teilbetrag von Fr. 1'116'072.-- auf Grundpfandverwertung (Grundpfandbetreibung Nr. 12 des Betreibungsamtes Uitikon). Ruza T. Burgäzzi ist Grundpfandgläubigerin im III. Rang mit einer Forderung von Fr. 500'000.-- nebst Zins. Sie hat das in der erwähnten Betreibung erstellte Lastenverzeichnis mit einer Klage angefochten, mit welcher sie die Wegweisung der Forderung der Hypothekar- und Handelsbank im I. Rang beantragt. Der Prozess ist noch anhängig.
B.- Mit Eingaben vom 10. und 19. September 1980 ersuchte die Hypothekar- und Handelsbank das Betreibungsamt Uitikon um sofortige Verwertung der Grundstücke. Sie wies darauf hin, dass mit einer längeren Dauer des Lastenbereinigungsprozesses zu rechnen sei und dass anderseits die noch nicht fertig erstellten Bauten einem konstanten, witterungsbedingten Zerfall mit entsprechender Entwertung ausgesetzt seien. Mit Verfügung vom 26. September 1980 wies das Betreibungsamt das Gesuch ab. Gegen diese Verfügung beschwerte sich die Hypothekar- und Handelsbank beim Bezirksgericht Zürich als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs mit dem Antrag, die verlangte Verwertung sei ohne Verzug vorzunehmen. Mit Beschluss vom 14. Januar 1981 hiess das Bezirksgericht die Beschwerde gut und ordnete die sofortige Verwertung der Grundstücke an. Ein von Ruza T. Burgäzzi gegen diesen Beschluss erhobener Rekurs wurde vom Obergericht des Kantons Zürich als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 16. Juni 1981 abgewiesen.
C.- Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beantragt Ruza T. Burgäzzi, den Entscheid des Obergerichts aufzuheben und das von der Hypothekar- und Handelsbank gestellte Begehren um sofortige Verwertung der Grundpfänder abzuweisen. Ihrem Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wurde mit Verfügung vom 20. Juli 1981 in dem Sinne entsprochen, dass die Verwertung bis zum Entscheid über den Rekurs aufgeschoben wurde.
Die Hypothekar- und Handelsbank beantragt die Abweisung des Rekurses, während sich das Betreibungsamt nicht vernehmen liess.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 41 Abs. 1 VZG, der nach Art. 102 VZG auch in der Betreibung auf Grundpfandverwertung gilt, ist die Versteigerung bis zur Erledigung eines Lastenbereinigungsprozesses einzustellen, sofern der Streit die Festsetzung des Zuschlagspreises beeinflusst oder durch eine vorherige Steigerung sonst berechtigte Interessen verletzt würden. Massgebend für die Festsetzung des Mindestzuschlagspreises ist das Deckungsprinzip (Art. 156 in Verbindung mit Art. 126 und 141 SchKG). Danach muss das Angebot, damit zugeschlagen werden kann, den Betrag der dem betreibenden Gläubiger im Range vorgehenden pfandversicherten Forderungen übersteigen. Für die in Betreibung gesetzte Forderung gilt das Deckungsprinzip demnach grundsätzlich nicht. Hat jedoch ein Pfandgläubiger nur für Zinsen oder nur für einen Teil der Kapitalforderung auf Pfändung betrieben, so darf nach Art. 54 Abs. 2 VZG nur zugeschlagen werden, wenn der nicht in Betreibung gesetzte Teil der Forderung überboten ist. Diese Bestimmung ist nach der Rechtsprechung auch dann anwendbar, wenn der Gläubiger auf Pfandverwertung betrieben hat (BGE 58 III 16ff. E. 2).
Im vorliegenden Fall hat die Grundpfandgläubigerin im I. Rang von ihrer gesamten im Lastenverzeichnis anerkannten Forderung im Betrag von Fr. 3'768'990.-- (Kapital Fr. 3'300'000.--, rückständige Zinsen Fr. 468'830.--, Betreibungskosten Fr. 160.--) nur den Teilbetrag von Fr. 1'116'072.-- in Betreibung gesetzt. Der Mindestzuschlagspreis beträgt somit Fr. 2'652'918.-- zuzüglich die den vertraglichen Grundpfandrechten im Range vorgehenden gesetzlichen Grundpfandrechte, die sich für alle Liegenschaften zusammen offenbar auf rund Fr. 58'000.-- belaufen. Wird nun aber die Klage der Rekurrentin gegen die Hypotheken- und Handelsbank gutgeheissen, so fällt deren Forderung ausser Betracht und der Mindestzuschlagspreis erreicht lediglich noch den Wert der gesetzlichen Grundpfandrechte, d.h. rund Fr. 58'000.--. Der Zuschlagspreis hängt somit vom Ergebnis des Lastenbereinigungsprozesses ab, so dass die erste Voraussetzung des Art. 41 Abs. 1 VZG für den Aufschub der Verwertung erfüllt ist.
2. Nach Art. 53 Abs. 1 VZG, auf den sich die Vorinstanz stützt, sind bei der Festsetzung des Zuschlagspreises freilich auch die "eventuell noch beim Richter anhängigen" Pfandforderungen zu berücksichtigen. Würde man darauf abstellen, so käme es bei der Festsetzung des Zuschlagspreises in der Tat nicht auf den hängigen Lastenbereinigungsprozess an, und es bestünde kein Grund, mit der Verwertung zuzuwarten. Die Bestimmung ist indessen im Hinblick auf jene von Art. 41 Abs. 1 VZG kaum verständlich; ja, sie steht zu ihr im Widerspruch. Wenn Art. 41 Abs. 1 VZG vorschreibt, im Falle eines Prozesses über eine Forderung, die den Mindestzuschlagspreis beeinflusst, den Austrag des Prozesses abzuwarten, so setzt dies voraus, dass bei der Festsetzung des Zuschlagspreises auf das Ergebnis eines allfälligen Lastenbereinigungsprozesses, der eine dem betreibenden Gläubiger vorgehende Pfandforderung betrifft, abzustellen ist. Demgegenüber geht Art. 53 Abs. 1 VZG davon aus, dass eine im Streit liegende vorgehende Pfandforderung bei der Festsetzung des Zuschlagspreises stets zu berücksichtigen ist, unabhängig vom Ergebnis des Prozesses. Wäre der Zuschlagspreis so zu berechnen, könnte der in Art. 41 Abs. 1 VZG geregelte Tatbestand gar nie eintreten.
Der Widerspruch lässt sich aus der Entstehungsgeschichte der VZG erklären. Der Vorentwurf LEEMANN enthielt folgenden Art. 38 Abs. 1:
"Wenn über einen in das Lastenverzeichnis aufgenommenen Anspruch Streit entsteht oder zur Zeit der Aufstellung des Lastenverzeichnisses bereits Prozess besteht, so ist die Versteigerung bis zum Austrag der Sache zu sistieren. Der Richter kann jedoch ausnahmsweise von der Einstellung der Verwertung (Art. 107 Abs. 2 SchKG) absehen und die Versteigerung der Liegenschaft bewilligen, wenn nur eine bar zu bezahlende Pfandforderung streitig ist."
Art. 49 Abs. 1 dieses Entwurfes lautete im wesentlichen bereits gleich wie der geltende Art. 53 Abs. 1 VZG. Bei dieser Situation hatte die in der zweitgenannten Bestimmung enthaltene Formulierung (eventuell noch beim Richter anhängige Forderungen) einen Sinn; sie konnte Fälle betreffen, in welchen der Richter nach Art. 38 Abs. 1 eine Verwertung trotz eines anhängigen Prozesses über eine Forderung bewilligt hatte.
Im Laufe der Beratungen wurde Art. 38 Abs. 1 vorerst dahin modifiziert, dass nicht der Richter, sondern das Betreibungsamt bzw. die Aufsichtsbehörde von der Einstellung der Verwertung absehen konnte. Der entsprechende Art. 40 Abs. 1 des Entwurfes der Expertenkommission lautete sodann folgendermassen:
"Wenn über einen..., so ist die Versteigerung bis zum Austrag der Sache zu sistieren. Sie kann jedoch ausnahmsweise vorgenommen werden, wenn nur eine bar zu bezahlende Forderung streitig ist oder wenn im übrigen berechtigte Interessen nicht verletzt werden."
Eine Versteigerung konnte somit auch angeordnet werden, wenn zwar keine nicht bar zu bezahlende Pfandforderung streitig war, jedoch "im übrigen berechtigte Interessen nicht verletzt" wurden. Auch in einem solchen Fall war die Fassung des heutigen Art. 53 Abs. 1 VZG sinnvoll: Die streitige Pfandforderung musste in den Mindestzuschlagspreis eingerechnet werden, d.h. es durfte nur zugeschlagen werden, wenn das Angebot auch für diese Pfandforderung Deckung ergab.
Der Entwurf der Expertenkommission wurde in der Folge von einer Redaktionskommission überarbeitet und hierauf dem Gesamtbundesgericht vorgelegt. Dieses setzte zur Prüfung des Entwurfes seinerseits eine Kommission ein, welche vorschlug, den heutigen Art. 41 Abs. 1 VZG allgemeiner zu fassen. Insbesondere sollte der Fall der bar zu bezahlenden Forderungen nicht ausdrücklich angeführt werden, sondern es sollte darauf abgestellt werden, ob der Ausgang des Streites die Festsetzung des Zuschlagspreises beeinflusse. Diesem Vorschlag wurde bei der endgültigen Redaktion Rechnung getragen, wobei die Voraussetzungen für eine vorzeitige Verwertung aus nicht ersichtlichen Gründen nicht mehr positiv, sondern negativ umschrieben wurden.
Damit hatte sich aber materiell etwas geändert. Die geltende Fassung von Art. 41 Abs. 1 VZG lässt nämlich eine Versteigerung vor Austrag der Sache nur zu, wenn der Streit die Festsetzung des Mindestzuschlagspreises nicht beeinflusst, und auch dann nur, wenn sonst keine berechtigten Interessen verletzt werden. Demgegenüber hatte die Formulierung in den Entwürfen eine vorzeitige Verwertung zugelassen, wenn entweder keine Beeinflussung des Zuschlagspreises (bzw. nur eine bar zu bezahlende Forderung) oder keine sonstige Verletzung berechtigter Interessen vorlag. Der heutige Wortlaut von Art. 41 Abs. 1 VZG lässt somit bei der Festsetzung des Mindestzuschlagspreises keinen Raum mehr für die Berücksichtigung "eventuell noch beim Richter anhängiger" Pfandforderungen.
Es wurde indessen - offensichtlich aus Versehen - unterlassen, Art. 53 Abs. 1 VZG an diese Änderung anzupassen. Der Bestimmung, es müssten bei der Festsetzung des Mindestzuschlagspreises auch vorgehende Pfandforderungen, die im Streite liegen, berücksichtigt werden, kann deshalb im Verhältnis zu Art. 41 Abs. 1 VZG keine Bedeutung zukommen. Eine vorzeitige Verwertung zuzulassen, obwohl noch ein Streit über eine Last hängig ist, dessen Ausgang den Mindestzuschlagspreis beeinflusst, könnte höchstens dann in Frage kommen, wenn entweder alle Beteiligten damit einverstanden sind oder wenn eine im Verhältnis zum Schätzungswert nur ganz untergeordnete Differenz bleibt. Davon kann im vorliegenden Fall jedoch keine Rede sein, nachdem der Mindestzuschlagspreis bei einem Schätzungswert von 4,4 Millionen Franken je nach dem Ergebnis des Lastenbereinigungsprozesses um nicht weniger als rund 2,6 Millionen Franken variiert. Die Verwertung muss daher bis zur rechtskräftigen Bereinigung des Lastenverzeichnisses aufgeschoben werden, ohne dass geprüft werden müsste, ob durch eine vorherige Versteigerung "sonst berechtigte Interessen verletzt würden".
3. Der Umstand, dass die Pfandobjekte nach den Behauptungen der betreibenden Pfandgläubigerin einer Wertverminderung ausgesetzt sind, vermag keine andere Lösung zu rechtfertigen. Im Unterschied zum Konkursverfahren ist im Pfändungs- und Pfandverwertungsverfahren eine vorzeitige Verwertung von Grundstücken wegen drohender Wertverminderung nicht möglich. Im Pfändungsverfahren ist ein vorzeitiger Verkauf zwar bei der Verwertung von Fahrnis (Art. 124 SchKG) vorgesehen, nicht aber bei der Verwertung von Grundstücken (Art. 133 ff. SchKG).
Die gleiche Regelung gilt für die Betreibung auf Grundpfandverwertung (Art. 156 SchKG). Demgegenüber wird in Art. 128 Abs. 2 VZG im Konkurs eine Verwertung von Grundstücken vor erfolgter Lastenbereinigung bei sogenannter "Überdringlichkeit" (vgl. hiezu BGE 96 III 83 ff.) ausnahmsweise als zulässig erklärt.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs vom 16. Juni 1981 aufgehoben und das Betreibungsamt Uitikon angewiesen, die Verwertung in der Grundpfandbetreibung Nr. 12 bis zur rechtskräftigen Bereinigung des Lastenverzeichnisses aufzuschieben. | de | Betreibung auf Grundpfandverwertung, Einstellung der Verwertung bis zur Erledigung eines Lastenbereinigungsprozesses, der sich auf die Festsetzung des Zuschlagspreises auswirkt (Art. 41 Abs. 1 und 53 Abs. 1 VZG) 1. Hat ein Pfandgläubiger die Betreibung nur für einen Teil seiner Kapitalforderung angehoben, so darf nur zugeschlagen werden, wenn der nicht in Betreibung gesetzte Teil der Forderung überboten ist (E. 1).
2. Hängt der Mindestzuschlagspreis vom Ergebnis eines Lastenbereinigungsprozesses ab, so ist die Verwertung bis zur Erledigung des Prozesses einzustellen (E. 1).
3. Verhältnis von Art. 41 Abs. 1 VZG zu Art. 53 Abs. 1 VZG (E. 2).
4. Im Pfändungs- und Pfandverwertungsverfahren ist eine vorzeitige Verwertung von Grundstücken wegen drohender Wertverminderung nicht zulässig (E. 3). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-122%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,159 | 107 III 122 | 107 III 122
Sachverhalt ab Seite 123
A.- Die Hypothekar- und Handelsbank Winterthur ist Inhaberin eines Schuldbriefes über Fr. 3'300'000.--, lastend im I. Rang auf den Grundstücken Kat. Nrn. 2454-2461 und 2464 (8 noch nicht fertig ausgebaute Reiheneinfamilienhäuser und eine Parkgarage) in Uitikon. Sie betreibt den Schuldner und Pfandeigentümer Jakob Fries für den Teilbetrag von Fr. 1'116'072.-- auf Grundpfandverwertung (Grundpfandbetreibung Nr. 12 des Betreibungsamtes Uitikon). Ruza T. Burgäzzi ist Grundpfandgläubigerin im III. Rang mit einer Forderung von Fr. 500'000.-- nebst Zins. Sie hat das in der erwähnten Betreibung erstellte Lastenverzeichnis mit einer Klage angefochten, mit welcher sie die Wegweisung der Forderung der Hypothekar- und Handelsbank im I. Rang beantragt. Der Prozess ist noch anhängig.
B.- Mit Eingaben vom 10. und 19. September 1980 ersuchte die Hypothekar- und Handelsbank das Betreibungsamt Uitikon um sofortige Verwertung der Grundstücke. Sie wies darauf hin, dass mit einer längeren Dauer des Lastenbereinigungsprozesses zu rechnen sei und dass anderseits die noch nicht fertig erstellten Bauten einem konstanten, witterungsbedingten Zerfall mit entsprechender Entwertung ausgesetzt seien. Mit Verfügung vom 26. September 1980 wies das Betreibungsamt das Gesuch ab. Gegen diese Verfügung beschwerte sich die Hypothekar- und Handelsbank beim Bezirksgericht Zürich als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs mit dem Antrag, die verlangte Verwertung sei ohne Verzug vorzunehmen. Mit Beschluss vom 14. Januar 1981 hiess das Bezirksgericht die Beschwerde gut und ordnete die sofortige Verwertung der Grundstücke an. Ein von Ruza T. Burgäzzi gegen diesen Beschluss erhobener Rekurs wurde vom Obergericht des Kantons Zürich als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 16. Juni 1981 abgewiesen.
C.- Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beantragt Ruza T. Burgäzzi, den Entscheid des Obergerichts aufzuheben und das von der Hypothekar- und Handelsbank gestellte Begehren um sofortige Verwertung der Grundpfänder abzuweisen. Ihrem Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wurde mit Verfügung vom 20. Juli 1981 in dem Sinne entsprochen, dass die Verwertung bis zum Entscheid über den Rekurs aufgeschoben wurde.
Die Hypothekar- und Handelsbank beantragt die Abweisung des Rekurses, während sich das Betreibungsamt nicht vernehmen liess.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 41 Abs. 1 VZG, der nach Art. 102 VZG auch in der Betreibung auf Grundpfandverwertung gilt, ist die Versteigerung bis zur Erledigung eines Lastenbereinigungsprozesses einzustellen, sofern der Streit die Festsetzung des Zuschlagspreises beeinflusst oder durch eine vorherige Steigerung sonst berechtigte Interessen verletzt würden. Massgebend für die Festsetzung des Mindestzuschlagspreises ist das Deckungsprinzip (Art. 156 in Verbindung mit Art. 126 und 141 SchKG). Danach muss das Angebot, damit zugeschlagen werden kann, den Betrag der dem betreibenden Gläubiger im Range vorgehenden pfandversicherten Forderungen übersteigen. Für die in Betreibung gesetzte Forderung gilt das Deckungsprinzip demnach grundsätzlich nicht. Hat jedoch ein Pfandgläubiger nur für Zinsen oder nur für einen Teil der Kapitalforderung auf Pfändung betrieben, so darf nach Art. 54 Abs. 2 VZG nur zugeschlagen werden, wenn der nicht in Betreibung gesetzte Teil der Forderung überboten ist. Diese Bestimmung ist nach der Rechtsprechung auch dann anwendbar, wenn der Gläubiger auf Pfandverwertung betrieben hat (BGE 58 III 16ff. E. 2).
Im vorliegenden Fall hat die Grundpfandgläubigerin im I. Rang von ihrer gesamten im Lastenverzeichnis anerkannten Forderung im Betrag von Fr. 3'768'990.-- (Kapital Fr. 3'300'000.--, rückständige Zinsen Fr. 468'830.--, Betreibungskosten Fr. 160.--) nur den Teilbetrag von Fr. 1'116'072.-- in Betreibung gesetzt. Der Mindestzuschlagspreis beträgt somit Fr. 2'652'918.-- zuzüglich die den vertraglichen Grundpfandrechten im Range vorgehenden gesetzlichen Grundpfandrechte, die sich für alle Liegenschaften zusammen offenbar auf rund Fr. 58'000.-- belaufen. Wird nun aber die Klage der Rekurrentin gegen die Hypotheken- und Handelsbank gutgeheissen, so fällt deren Forderung ausser Betracht und der Mindestzuschlagspreis erreicht lediglich noch den Wert der gesetzlichen Grundpfandrechte, d.h. rund Fr. 58'000.--. Der Zuschlagspreis hängt somit vom Ergebnis des Lastenbereinigungsprozesses ab, so dass die erste Voraussetzung des Art. 41 Abs. 1 VZG für den Aufschub der Verwertung erfüllt ist.
2. Nach Art. 53 Abs. 1 VZG, auf den sich die Vorinstanz stützt, sind bei der Festsetzung des Zuschlagspreises freilich auch die "eventuell noch beim Richter anhängigen" Pfandforderungen zu berücksichtigen. Würde man darauf abstellen, so käme es bei der Festsetzung des Zuschlagspreises in der Tat nicht auf den hängigen Lastenbereinigungsprozess an, und es bestünde kein Grund, mit der Verwertung zuzuwarten. Die Bestimmung ist indessen im Hinblick auf jene von Art. 41 Abs. 1 VZG kaum verständlich; ja, sie steht zu ihr im Widerspruch. Wenn Art. 41 Abs. 1 VZG vorschreibt, im Falle eines Prozesses über eine Forderung, die den Mindestzuschlagspreis beeinflusst, den Austrag des Prozesses abzuwarten, so setzt dies voraus, dass bei der Festsetzung des Zuschlagspreises auf das Ergebnis eines allfälligen Lastenbereinigungsprozesses, der eine dem betreibenden Gläubiger vorgehende Pfandforderung betrifft, abzustellen ist. Demgegenüber geht Art. 53 Abs. 1 VZG davon aus, dass eine im Streit liegende vorgehende Pfandforderung bei der Festsetzung des Zuschlagspreises stets zu berücksichtigen ist, unabhängig vom Ergebnis des Prozesses. Wäre der Zuschlagspreis so zu berechnen, könnte der in Art. 41 Abs. 1 VZG geregelte Tatbestand gar nie eintreten.
Der Widerspruch lässt sich aus der Entstehungsgeschichte der VZG erklären. Der Vorentwurf LEEMANN enthielt folgenden Art. 38 Abs. 1:
"Wenn über einen in das Lastenverzeichnis aufgenommenen Anspruch Streit entsteht oder zur Zeit der Aufstellung des Lastenverzeichnisses bereits Prozess besteht, so ist die Versteigerung bis zum Austrag der Sache zu sistieren. Der Richter kann jedoch ausnahmsweise von der Einstellung der Verwertung (Art. 107 Abs. 2 SchKG) absehen und die Versteigerung der Liegenschaft bewilligen, wenn nur eine bar zu bezahlende Pfandforderung streitig ist."
Art. 49 Abs. 1 dieses Entwurfes lautete im wesentlichen bereits gleich wie der geltende Art. 53 Abs. 1 VZG. Bei dieser Situation hatte die in der zweitgenannten Bestimmung enthaltene Formulierung (eventuell noch beim Richter anhängige Forderungen) einen Sinn; sie konnte Fälle betreffen, in welchen der Richter nach Art. 38 Abs. 1 eine Verwertung trotz eines anhängigen Prozesses über eine Forderung bewilligt hatte.
Im Laufe der Beratungen wurde Art. 38 Abs. 1 vorerst dahin modifiziert, dass nicht der Richter, sondern das Betreibungsamt bzw. die Aufsichtsbehörde von der Einstellung der Verwertung absehen konnte. Der entsprechende Art. 40 Abs. 1 des Entwurfes der Expertenkommission lautete sodann folgendermassen:
"Wenn über einen..., so ist die Versteigerung bis zum Austrag der Sache zu sistieren. Sie kann jedoch ausnahmsweise vorgenommen werden, wenn nur eine bar zu bezahlende Forderung streitig ist oder wenn im übrigen berechtigte Interessen nicht verletzt werden."
Eine Versteigerung konnte somit auch angeordnet werden, wenn zwar keine nicht bar zu bezahlende Pfandforderung streitig war, jedoch "im übrigen berechtigte Interessen nicht verletzt" wurden. Auch in einem solchen Fall war die Fassung des heutigen Art. 53 Abs. 1 VZG sinnvoll: Die streitige Pfandforderung musste in den Mindestzuschlagspreis eingerechnet werden, d.h. es durfte nur zugeschlagen werden, wenn das Angebot auch für diese Pfandforderung Deckung ergab.
Der Entwurf der Expertenkommission wurde in der Folge von einer Redaktionskommission überarbeitet und hierauf dem Gesamtbundesgericht vorgelegt. Dieses setzte zur Prüfung des Entwurfes seinerseits eine Kommission ein, welche vorschlug, den heutigen Art. 41 Abs. 1 VZG allgemeiner zu fassen. Insbesondere sollte der Fall der bar zu bezahlenden Forderungen nicht ausdrücklich angeführt werden, sondern es sollte darauf abgestellt werden, ob der Ausgang des Streites die Festsetzung des Zuschlagspreises beeinflusse. Diesem Vorschlag wurde bei der endgültigen Redaktion Rechnung getragen, wobei die Voraussetzungen für eine vorzeitige Verwertung aus nicht ersichtlichen Gründen nicht mehr positiv, sondern negativ umschrieben wurden.
Damit hatte sich aber materiell etwas geändert. Die geltende Fassung von Art. 41 Abs. 1 VZG lässt nämlich eine Versteigerung vor Austrag der Sache nur zu, wenn der Streit die Festsetzung des Mindestzuschlagspreises nicht beeinflusst, und auch dann nur, wenn sonst keine berechtigten Interessen verletzt werden. Demgegenüber hatte die Formulierung in den Entwürfen eine vorzeitige Verwertung zugelassen, wenn entweder keine Beeinflussung des Zuschlagspreises (bzw. nur eine bar zu bezahlende Forderung) oder keine sonstige Verletzung berechtigter Interessen vorlag. Der heutige Wortlaut von Art. 41 Abs. 1 VZG lässt somit bei der Festsetzung des Mindestzuschlagspreises keinen Raum mehr für die Berücksichtigung "eventuell noch beim Richter anhängiger" Pfandforderungen.
Es wurde indessen - offensichtlich aus Versehen - unterlassen, Art. 53 Abs. 1 VZG an diese Änderung anzupassen. Der Bestimmung, es müssten bei der Festsetzung des Mindestzuschlagspreises auch vorgehende Pfandforderungen, die im Streite liegen, berücksichtigt werden, kann deshalb im Verhältnis zu Art. 41 Abs. 1 VZG keine Bedeutung zukommen. Eine vorzeitige Verwertung zuzulassen, obwohl noch ein Streit über eine Last hängig ist, dessen Ausgang den Mindestzuschlagspreis beeinflusst, könnte höchstens dann in Frage kommen, wenn entweder alle Beteiligten damit einverstanden sind oder wenn eine im Verhältnis zum Schätzungswert nur ganz untergeordnete Differenz bleibt. Davon kann im vorliegenden Fall jedoch keine Rede sein, nachdem der Mindestzuschlagspreis bei einem Schätzungswert von 4,4 Millionen Franken je nach dem Ergebnis des Lastenbereinigungsprozesses um nicht weniger als rund 2,6 Millionen Franken variiert. Die Verwertung muss daher bis zur rechtskräftigen Bereinigung des Lastenverzeichnisses aufgeschoben werden, ohne dass geprüft werden müsste, ob durch eine vorherige Versteigerung "sonst berechtigte Interessen verletzt würden".
3. Der Umstand, dass die Pfandobjekte nach den Behauptungen der betreibenden Pfandgläubigerin einer Wertverminderung ausgesetzt sind, vermag keine andere Lösung zu rechtfertigen. Im Unterschied zum Konkursverfahren ist im Pfändungs- und Pfandverwertungsverfahren eine vorzeitige Verwertung von Grundstücken wegen drohender Wertverminderung nicht möglich. Im Pfändungsverfahren ist ein vorzeitiger Verkauf zwar bei der Verwertung von Fahrnis (Art. 124 SchKG) vorgesehen, nicht aber bei der Verwertung von Grundstücken (Art. 133 ff. SchKG).
Die gleiche Regelung gilt für die Betreibung auf Grundpfandverwertung (Art. 156 SchKG). Demgegenüber wird in Art. 128 Abs. 2 VZG im Konkurs eine Verwertung von Grundstücken vor erfolgter Lastenbereinigung bei sogenannter "Überdringlichkeit" (vgl. hiezu BGE 96 III 83 ff.) ausnahmsweise als zulässig erklärt.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs vom 16. Juni 1981 aufgehoben und das Betreibungsamt Uitikon angewiesen, die Verwertung in der Grundpfandbetreibung Nr. 12 bis zur rechtskräftigen Bereinigung des Lastenverzeichnisses aufzuschieben. | de | Poursuite en réalisation de gage immobilier, suspension de la réalisation jusqu'à droit connu sur un procès en contestation de l'état des charges qui peut influer sur la fixation du prix d'adjudication (art. 41 al. 1 et 53 al. 1 ORI). 1. Lorsqu'un créancier gagiste a intenté la poursuite seulement pour une partie du capital de sa créance, l'immeuble ne doit être adjugé que si l'offre est supérieure à la partie de la créance non réclamée dans la poursuite (consid. 1).
2. Si le calcul de l'offre minimale dépend du sort d'un procès en contestation de l'état des charges, la réalisation doit être suspendue jusqu'à ce qu'il y ait eu jugement (consid. 1).
3. Rapports entre l'art. 41 al. 1 ORI et l'art. 53 al. 1 ORI (consid. 2).
4. Dans la procédure de saisie et de réalisation de gage, il n'est pas possible de procéder à la réalisation anticipée de l'immeuble pour risque de dépréciation rapide (consid. 3). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-122%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,160 | 107 III 122 | 107 III 122
Sachverhalt ab Seite 123
A.- Die Hypothekar- und Handelsbank Winterthur ist Inhaberin eines Schuldbriefes über Fr. 3'300'000.--, lastend im I. Rang auf den Grundstücken Kat. Nrn. 2454-2461 und 2464 (8 noch nicht fertig ausgebaute Reiheneinfamilienhäuser und eine Parkgarage) in Uitikon. Sie betreibt den Schuldner und Pfandeigentümer Jakob Fries für den Teilbetrag von Fr. 1'116'072.-- auf Grundpfandverwertung (Grundpfandbetreibung Nr. 12 des Betreibungsamtes Uitikon). Ruza T. Burgäzzi ist Grundpfandgläubigerin im III. Rang mit einer Forderung von Fr. 500'000.-- nebst Zins. Sie hat das in der erwähnten Betreibung erstellte Lastenverzeichnis mit einer Klage angefochten, mit welcher sie die Wegweisung der Forderung der Hypothekar- und Handelsbank im I. Rang beantragt. Der Prozess ist noch anhängig.
B.- Mit Eingaben vom 10. und 19. September 1980 ersuchte die Hypothekar- und Handelsbank das Betreibungsamt Uitikon um sofortige Verwertung der Grundstücke. Sie wies darauf hin, dass mit einer längeren Dauer des Lastenbereinigungsprozesses zu rechnen sei und dass anderseits die noch nicht fertig erstellten Bauten einem konstanten, witterungsbedingten Zerfall mit entsprechender Entwertung ausgesetzt seien. Mit Verfügung vom 26. September 1980 wies das Betreibungsamt das Gesuch ab. Gegen diese Verfügung beschwerte sich die Hypothekar- und Handelsbank beim Bezirksgericht Zürich als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs mit dem Antrag, die verlangte Verwertung sei ohne Verzug vorzunehmen. Mit Beschluss vom 14. Januar 1981 hiess das Bezirksgericht die Beschwerde gut und ordnete die sofortige Verwertung der Grundstücke an. Ein von Ruza T. Burgäzzi gegen diesen Beschluss erhobener Rekurs wurde vom Obergericht des Kantons Zürich als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 16. Juni 1981 abgewiesen.
C.- Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beantragt Ruza T. Burgäzzi, den Entscheid des Obergerichts aufzuheben und das von der Hypothekar- und Handelsbank gestellte Begehren um sofortige Verwertung der Grundpfänder abzuweisen. Ihrem Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wurde mit Verfügung vom 20. Juli 1981 in dem Sinne entsprochen, dass die Verwertung bis zum Entscheid über den Rekurs aufgeschoben wurde.
Die Hypothekar- und Handelsbank beantragt die Abweisung des Rekurses, während sich das Betreibungsamt nicht vernehmen liess.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 41 Abs. 1 VZG, der nach Art. 102 VZG auch in der Betreibung auf Grundpfandverwertung gilt, ist die Versteigerung bis zur Erledigung eines Lastenbereinigungsprozesses einzustellen, sofern der Streit die Festsetzung des Zuschlagspreises beeinflusst oder durch eine vorherige Steigerung sonst berechtigte Interessen verletzt würden. Massgebend für die Festsetzung des Mindestzuschlagspreises ist das Deckungsprinzip (Art. 156 in Verbindung mit Art. 126 und 141 SchKG). Danach muss das Angebot, damit zugeschlagen werden kann, den Betrag der dem betreibenden Gläubiger im Range vorgehenden pfandversicherten Forderungen übersteigen. Für die in Betreibung gesetzte Forderung gilt das Deckungsprinzip demnach grundsätzlich nicht. Hat jedoch ein Pfandgläubiger nur für Zinsen oder nur für einen Teil der Kapitalforderung auf Pfändung betrieben, so darf nach Art. 54 Abs. 2 VZG nur zugeschlagen werden, wenn der nicht in Betreibung gesetzte Teil der Forderung überboten ist. Diese Bestimmung ist nach der Rechtsprechung auch dann anwendbar, wenn der Gläubiger auf Pfandverwertung betrieben hat (BGE 58 III 16ff. E. 2).
Im vorliegenden Fall hat die Grundpfandgläubigerin im I. Rang von ihrer gesamten im Lastenverzeichnis anerkannten Forderung im Betrag von Fr. 3'768'990.-- (Kapital Fr. 3'300'000.--, rückständige Zinsen Fr. 468'830.--, Betreibungskosten Fr. 160.--) nur den Teilbetrag von Fr. 1'116'072.-- in Betreibung gesetzt. Der Mindestzuschlagspreis beträgt somit Fr. 2'652'918.-- zuzüglich die den vertraglichen Grundpfandrechten im Range vorgehenden gesetzlichen Grundpfandrechte, die sich für alle Liegenschaften zusammen offenbar auf rund Fr. 58'000.-- belaufen. Wird nun aber die Klage der Rekurrentin gegen die Hypotheken- und Handelsbank gutgeheissen, so fällt deren Forderung ausser Betracht und der Mindestzuschlagspreis erreicht lediglich noch den Wert der gesetzlichen Grundpfandrechte, d.h. rund Fr. 58'000.--. Der Zuschlagspreis hängt somit vom Ergebnis des Lastenbereinigungsprozesses ab, so dass die erste Voraussetzung des Art. 41 Abs. 1 VZG für den Aufschub der Verwertung erfüllt ist.
2. Nach Art. 53 Abs. 1 VZG, auf den sich die Vorinstanz stützt, sind bei der Festsetzung des Zuschlagspreises freilich auch die "eventuell noch beim Richter anhängigen" Pfandforderungen zu berücksichtigen. Würde man darauf abstellen, so käme es bei der Festsetzung des Zuschlagspreises in der Tat nicht auf den hängigen Lastenbereinigungsprozess an, und es bestünde kein Grund, mit der Verwertung zuzuwarten. Die Bestimmung ist indessen im Hinblick auf jene von Art. 41 Abs. 1 VZG kaum verständlich; ja, sie steht zu ihr im Widerspruch. Wenn Art. 41 Abs. 1 VZG vorschreibt, im Falle eines Prozesses über eine Forderung, die den Mindestzuschlagspreis beeinflusst, den Austrag des Prozesses abzuwarten, so setzt dies voraus, dass bei der Festsetzung des Zuschlagspreises auf das Ergebnis eines allfälligen Lastenbereinigungsprozesses, der eine dem betreibenden Gläubiger vorgehende Pfandforderung betrifft, abzustellen ist. Demgegenüber geht Art. 53 Abs. 1 VZG davon aus, dass eine im Streit liegende vorgehende Pfandforderung bei der Festsetzung des Zuschlagspreises stets zu berücksichtigen ist, unabhängig vom Ergebnis des Prozesses. Wäre der Zuschlagspreis so zu berechnen, könnte der in Art. 41 Abs. 1 VZG geregelte Tatbestand gar nie eintreten.
Der Widerspruch lässt sich aus der Entstehungsgeschichte der VZG erklären. Der Vorentwurf LEEMANN enthielt folgenden Art. 38 Abs. 1:
"Wenn über einen in das Lastenverzeichnis aufgenommenen Anspruch Streit entsteht oder zur Zeit der Aufstellung des Lastenverzeichnisses bereits Prozess besteht, so ist die Versteigerung bis zum Austrag der Sache zu sistieren. Der Richter kann jedoch ausnahmsweise von der Einstellung der Verwertung (Art. 107 Abs. 2 SchKG) absehen und die Versteigerung der Liegenschaft bewilligen, wenn nur eine bar zu bezahlende Pfandforderung streitig ist."
Art. 49 Abs. 1 dieses Entwurfes lautete im wesentlichen bereits gleich wie der geltende Art. 53 Abs. 1 VZG. Bei dieser Situation hatte die in der zweitgenannten Bestimmung enthaltene Formulierung (eventuell noch beim Richter anhängige Forderungen) einen Sinn; sie konnte Fälle betreffen, in welchen der Richter nach Art. 38 Abs. 1 eine Verwertung trotz eines anhängigen Prozesses über eine Forderung bewilligt hatte.
Im Laufe der Beratungen wurde Art. 38 Abs. 1 vorerst dahin modifiziert, dass nicht der Richter, sondern das Betreibungsamt bzw. die Aufsichtsbehörde von der Einstellung der Verwertung absehen konnte. Der entsprechende Art. 40 Abs. 1 des Entwurfes der Expertenkommission lautete sodann folgendermassen:
"Wenn über einen..., so ist die Versteigerung bis zum Austrag der Sache zu sistieren. Sie kann jedoch ausnahmsweise vorgenommen werden, wenn nur eine bar zu bezahlende Forderung streitig ist oder wenn im übrigen berechtigte Interessen nicht verletzt werden."
Eine Versteigerung konnte somit auch angeordnet werden, wenn zwar keine nicht bar zu bezahlende Pfandforderung streitig war, jedoch "im übrigen berechtigte Interessen nicht verletzt" wurden. Auch in einem solchen Fall war die Fassung des heutigen Art. 53 Abs. 1 VZG sinnvoll: Die streitige Pfandforderung musste in den Mindestzuschlagspreis eingerechnet werden, d.h. es durfte nur zugeschlagen werden, wenn das Angebot auch für diese Pfandforderung Deckung ergab.
Der Entwurf der Expertenkommission wurde in der Folge von einer Redaktionskommission überarbeitet und hierauf dem Gesamtbundesgericht vorgelegt. Dieses setzte zur Prüfung des Entwurfes seinerseits eine Kommission ein, welche vorschlug, den heutigen Art. 41 Abs. 1 VZG allgemeiner zu fassen. Insbesondere sollte der Fall der bar zu bezahlenden Forderungen nicht ausdrücklich angeführt werden, sondern es sollte darauf abgestellt werden, ob der Ausgang des Streites die Festsetzung des Zuschlagspreises beeinflusse. Diesem Vorschlag wurde bei der endgültigen Redaktion Rechnung getragen, wobei die Voraussetzungen für eine vorzeitige Verwertung aus nicht ersichtlichen Gründen nicht mehr positiv, sondern negativ umschrieben wurden.
Damit hatte sich aber materiell etwas geändert. Die geltende Fassung von Art. 41 Abs. 1 VZG lässt nämlich eine Versteigerung vor Austrag der Sache nur zu, wenn der Streit die Festsetzung des Mindestzuschlagspreises nicht beeinflusst, und auch dann nur, wenn sonst keine berechtigten Interessen verletzt werden. Demgegenüber hatte die Formulierung in den Entwürfen eine vorzeitige Verwertung zugelassen, wenn entweder keine Beeinflussung des Zuschlagspreises (bzw. nur eine bar zu bezahlende Forderung) oder keine sonstige Verletzung berechtigter Interessen vorlag. Der heutige Wortlaut von Art. 41 Abs. 1 VZG lässt somit bei der Festsetzung des Mindestzuschlagspreises keinen Raum mehr für die Berücksichtigung "eventuell noch beim Richter anhängiger" Pfandforderungen.
Es wurde indessen - offensichtlich aus Versehen - unterlassen, Art. 53 Abs. 1 VZG an diese Änderung anzupassen. Der Bestimmung, es müssten bei der Festsetzung des Mindestzuschlagspreises auch vorgehende Pfandforderungen, die im Streite liegen, berücksichtigt werden, kann deshalb im Verhältnis zu Art. 41 Abs. 1 VZG keine Bedeutung zukommen. Eine vorzeitige Verwertung zuzulassen, obwohl noch ein Streit über eine Last hängig ist, dessen Ausgang den Mindestzuschlagspreis beeinflusst, könnte höchstens dann in Frage kommen, wenn entweder alle Beteiligten damit einverstanden sind oder wenn eine im Verhältnis zum Schätzungswert nur ganz untergeordnete Differenz bleibt. Davon kann im vorliegenden Fall jedoch keine Rede sein, nachdem der Mindestzuschlagspreis bei einem Schätzungswert von 4,4 Millionen Franken je nach dem Ergebnis des Lastenbereinigungsprozesses um nicht weniger als rund 2,6 Millionen Franken variiert. Die Verwertung muss daher bis zur rechtskräftigen Bereinigung des Lastenverzeichnisses aufgeschoben werden, ohne dass geprüft werden müsste, ob durch eine vorherige Versteigerung "sonst berechtigte Interessen verletzt würden".
3. Der Umstand, dass die Pfandobjekte nach den Behauptungen der betreibenden Pfandgläubigerin einer Wertverminderung ausgesetzt sind, vermag keine andere Lösung zu rechtfertigen. Im Unterschied zum Konkursverfahren ist im Pfändungs- und Pfandverwertungsverfahren eine vorzeitige Verwertung von Grundstücken wegen drohender Wertverminderung nicht möglich. Im Pfändungsverfahren ist ein vorzeitiger Verkauf zwar bei der Verwertung von Fahrnis (Art. 124 SchKG) vorgesehen, nicht aber bei der Verwertung von Grundstücken (Art. 133 ff. SchKG).
Die gleiche Regelung gilt für die Betreibung auf Grundpfandverwertung (Art. 156 SchKG). Demgegenüber wird in Art. 128 Abs. 2 VZG im Konkurs eine Verwertung von Grundstücken vor erfolgter Lastenbereinigung bei sogenannter "Überdringlichkeit" (vgl. hiezu BGE 96 III 83 ff.) ausnahmsweise als zulässig erklärt.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs vom 16. Juni 1981 aufgehoben und das Betreibungsamt Uitikon angewiesen, die Verwertung in der Grundpfandbetreibung Nr. 12 bis zur rechtskräftigen Bereinigung des Lastenverzeichnisses aufzuschieben. | de | Esecuzione in via di realizzazione di pegno immobiliare. Sospensione della realizzazione sino alla definizione giudiziale di una contestazione relativa all'elenco-oneri, influente sulla determinazione del prezzo di aggiudicazione (art. 41 cpv. 1 e 53 cpv. 1 RFF). 1. Qualora un creditore pignoratizio abbia promosso l'esecuzione soltanto per una quota del capitale del suo credito, l'immobile può essere aggiudicato soltanto se l'offerta supera l'importo del capitale per il quale l'esecuzione non è stata promossa (consid. 1).
2. Se la determinazione del prezzo minimo d'aggiudicazione dipende dall'esito di una causa di contestazione dell'elenco-oneri, la realizzazione dev'essere sospesa sino a che la causa sia stata definita (consid. 1).
3. Relazione tra l'art. 41 cpv. 1 RFF e l'art. 53 cpv. 1 RFF (consid. 2).
4. Nella procedura di pignoramento e in quella di realizzazione di pegno non è consentita una realizzazione anticipata di un immobile per rischio di rapido deprezzamento (consid. 3). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-122%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,161 | 107 III 128 | 107 III 128
Sachverhalt ab Seite 129
Die Horta Konzernleitung AG in Aarau und die Horta Generalunternehmung AG in Zürich sind beide im Konkurs. Die Schweizerische Kreditanstalt, der Schweizerische Bankverein, die Schweizerische Bankgesellschaft, die Schweizerische Volksbank und die Allgemeine Aargauische Ersparniskasse hatten der Horta Konzernleitung AG ein Darlehen gewährt, welches die Horta Generalunternehmung AG dadurch sicherstellte, dass sie dem Bankenkonsortium in ihrem Eigentum stehende auf den Inhaber lautende Eigentümerschuldbriefe zu Faustpfand übergab. Das Faustpfandrecht wurde von der Konkursverwaltung der Horta Generalunternehmung AG anerkannt; bei der Verwertung der mit den Schuldbriefen belasteten Liegenschaften ergab sich indessen für das Bankenkonsortium ein Pfandausfall. Dessen Begehren, diesen Pfandausfall im Konkurs der Horta Generalunternehmung AG als Fünftklassforderung zu kollozieren, lehnte die Konkursverwaltung ab, worauf die Banken eine entsprechende Kollokationsklage erhoben.
Der Einzelrichter im beschleunigten Verfahren des Bezirks Zürich wies die Klage mit Urteil vom 27. November 1980 ab, und das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich bestätigte diesen Entscheid mit Urteil vom 22. Mai 1981.
Mit ihrer Berufung ans Bundesgericht beantragen die Klägerinnen die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und die Gutheissung ihrer Kollokationsklage.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Hat ein in Konkurs gefallener Grundeigentümer in seinem Eigentum stehende Eigentümerschuldbriefe, die sein Grundstück belasten, zu Faustpfand gegeben, so ist die Forderung des Faustpfandgläubigers gemäss Art. 126 Abs. 1 VZG als faustpfandgesichert zu kollozieren und die verpfändeten Pfandtitel sind unter Hinweis auf die Faustpfandkollokation mit dem Betrag der zugelassenen Faustpfandforderung unter die grundpfandversicherten Forderungen aufzunehmen. Art. 76 KOV bestimmt sodann, dass vom Gemeinschuldner verpfändete Eigentümerpfandtitel nicht separat versteigert werden dürfen, sondern bei der Versteigerung der Liegenschaft in der Weise zu liquidieren sind, dass in den Steigerungsbedingungen für den auf die Titel entfallenden Steigerungserlös Barzahlung zu verlangen ist und die Titel nach der Versteigerung zu entkräften sind. Mit dieser Regelung soll vermieden werden, dass zuerst der Faustpfandgläubiger die Masse für die bei der Versteigerung der Titel sich allenfalls ergebende Ausfallforderung belangen kann und nachher der Ersteigerer der Titel, wenn die Verwertung des Grundstückes diese nicht vollständig deckt, auch noch für diesen Ausfall mit seiner Forderung zugelassen werden muss (BGE 106 III 73 E. 4 mit Hinweisen). Den erwähnten Vorschriften hat die Konkursverwaltung im vorliegenden Fall nachgelebt.
2. Die Klägerinnen stehen auf dem Standpunkt, sie könnten den auf ihren Faustpfandforderungen erlittenen Ausfall vorerst als Fünftklassforderung gegenüber der Beklagten, der Konkursmasse der Horta Generalunternehmung AG, geltend machen und müssten anschliessend mit dem noch verbleibenden Ausfall im Konkurs der Horta Konzernleitung AG, ihrer eigentlichen Darlehensschuldnerin, in der fünften Klasse kolloziert werden. Sie räumen zwar ein, dass die Horta Generalunternehmung AG ihnen nicht als Darlehensnehmerin haftet, sondern lediglich als Dritte ihnen ein Pfand zur Sicherstellung des Darlehens an die Horta Konzernleitung AG bestellt hat. Indessen sind sie der Auffassung, Gegenstand ihres Faustpfandrechtes sei nicht nur die in den Schuldbriefen verurkundete Grundpfandsicherheit, sondern in erster Linie die darin verbriefte Schuldbriefforderung. Deshalb müsse vorerst im Konkurs des Drittpfandbestellers diese Forderung, soweit sie nicht durch die Grundpfandverwertung gedeckt worden sei, als Fünftklassforderung behandelt werden, und erst der noch verbleibende Ausfall sei dann als Fahrnispfandausfall im Konkurs des Darlehensschuldners in der fünften Klasse zu kollozieren.
Demgegenüber hält die Beklagte dafür, sie hafte als Drittpfandbestellerin lediglich mit dem Erlös, der aus der Verwertung des Grundpfandes auf die Schuldbriefe entfalle; soweit die Grundstückverwertung keine Deckung für die Schuldbriefe biete, handle es sich um eine Pfandausfallforderung, die nicht gegenüber dem Drittpfandbesteller, sondern allein gegenüber dem Schuldner der Darlehensforderung, im vorliegenden Falle der Horta Konzernleitung AG, als Forderung in der fünften Klasse geltend gemacht werden könne.
3. Das Obergericht hat die Klage mit zwei voneinander unabhängigen Begründungen abgewiesen und ausserdem auf die Erwägungen des erstinstanzlichen Urteils verwiesen. Alle drei Begründungen werden von den Klägerinnen als bundesrechtswidrig angefochten:
a) Vorerst wird im angefochtenen Entscheid ausgeführt, die Klägerinnen hätten zu keinem Zeitpunkt eine persönliche Forderung gegenüber der Horta Generalunternehmung AG bzw. der Beklagten erworben. Durch die Hingabe der Schuldbriefe zu Faustpfand an die Klägerinnen habe die Horta Generalunternehmung AG vielmehr lediglich die Schuld eines Dritten, der Horta Konzernleitung AG, sichergestellt; eine persönliche Schuldpflicht sei damit nicht begründet worden. Eine solche wäre erst entstanden, wenn die Klägerinnen die Schuldbriefe vor Konkurseröffnung auf dem Wege der Faustpfandverwertung realisiert hätten; in diesem Falle hätte der Ersteigerer die Titel zu vollem Eigentum erworben und damit auch eine selbständige Forderung aus dem Schuldbrief gegenüber der Horta Generalunternehmung AG als Grundeigentümerin erhalten. Nach der Konkurseröffnung sei aber eine solche Faustpfandverwertung der Schuldbriefe wegen der Vorschrift von Art. 76 KOV nicht mehr zulässig gewesen. Daraus ergebe sich, dass den Klägerinnen als Faustpfandgläubigerinnen bis zur Konkurseröffnung gegenüber der Horta Generalunternehmung AG nur ein Pfandrecht, aber keine Pfandforderung (gemeint ist offensichtlich eine Forderung aus dem Schuldbrief) zugestanden habe; das Bestehen einer solchen Pfandforderung wäre aber Voraussetzung für eine Pfandausfallforderung gegenüber der Beklagten.
Diese Überlegungen sind an sich zutreffend. Es wird dabei jedoch übersehen, dass die Klägerinnen ihren Anspruch auf Kollozierung einer Pfandausfallforderung gegenüber der Beklagten nicht damit begründen, sie hätten mit den Schuldbriefen gleichzeitig ein direktes Forderungsrecht gegen die Horta Generalunternehmung AG erworben. Vielmehr stehen sie auf dem Standpunkt, mit der Verpfändung der Schuldbriefe sei ihnen ausser dem darin verurkundeten Grundpfandrecht auch die in den Titeln verbriefte persönliche Schuld mitverpfändet worden. Das habe zur Folge, dass ihnen, für den aus der Verwertung des Grundpfandes nicht gedeckten Teil ihrer Forderung die im Schuldbrief verbriefte und mit dem Schuldbrief mitverpfändete persönliche Schuld der Beklagten, d.h. der Horta Generalunternehmung AG, ebenfalls noch als Faustpfand hafte. Die Realisierung dieses Teils des Pfandrechtes könne nur durch Kollozierung der entsprechenden Ausfallforderung in der fünften Klasse erfolgen. Erst der alsdann noch verbleibende Teil ihrer, der Klägerinnen, persönlichen Forderung gegenüber der Horta Konzernleitung AG sei dann in deren Konkurs als Faustpfandausfallforderung in der fünften Klasse zu kollozieren.
b) In zweiter Linie hat die Vorinstanz festgehalten, das Pfandrecht an einem Eigentümerschuldbrief könne nicht konsequent als Fahrnispfandrecht aufgefasst werden; teilweise müssten auch Grundsätze des Grundpfandrechtes zur Anwendung kommen. Im Einzelfall sei durch Interessenabwägung abzuklären, welche Rechte dem Pfandgläubiger zustünden. Dabei müsse nach der Vertrauenstheorie angenommen werden, dass derjenige, der einen Eigentümerschuldbrief für die Schuld eines Dritten zu Faustpfand gebe, nicht damit rechnen müsse, dass er neben der Haftung mit dem Grundstückwert auch noch eine persönliche Schuldverpflichtung eingehe. Den Interessen des Faustpfandgläubigers werde in solchen Fällen dadurch genügend Rechnung getragen, dass er die Möglichkeit habe, den Pfandtitel im Konkursfall zu ersteigern, d. h. zu Eigentum zu erwerben, und so die Rechte eines Grundpfandgläubigers zu erlangen.
Die zuletzt erwähnte Überlegung des Obergerichts ist unzutreffend, weil ja im Konkursfall Art. 76 KOV eine separate Versteigerung von Eigentümerpfandtiteln gerade ausschliesst. Im übrigen läuft auch diese Erwägung des Obergerichts letzten Endes auf die Frage hinaus, ob das Faustpfand am Schuldbrief nur den Grundstückwert oder auch die Schuldbriefforderung umfasse.
c) Das erstinstanzliche Urteil, auf welches das Obergericht ergänzend verweist, war davon ausgegangen, die Klägerinnen hätten durch die Faustpfandbestellung lediglich das Recht erworben, aus dem Verwertungserlös des Grundpfandes befriedigt zu werden; Gläubigerrechte hätten ihnen nicht erwachsen können. Dass sie vor der Konkurseröffnung die Möglichkeit gehabt hätten, Betreibung auf Faustpfandverwertung einzuleiten, bei der Versteigerung der Schuldbriefe diese zu erwerben und dadurch volle Eigentumsrechte mit einer persönlichen Forderung gegenüber dem Grundeigentümer zu erlangen, habe nicht ein Recht der Klägerinnen, sondern lediglich eine tatsächliche Chance dargestellt. Mit der Konkurseröffnung sei diese aufgrund der Art. 76 KOV und 126 VZG dahingefallen.
Damit ist im Ergebnis wiederum die Frage gestellt, ob die Klägerinnen mit dem Schuldbrief ein Faustpfandrecht nur am Grundpfand oder aber auch an der Schuldbriefforderung erworben haben.
4. Solange sich der Eigentümerschuldbrief im Besitze des Grundeigentümers befindet, führen sowohl das darin verbriefte Grundpfandrecht wie die durch das Grundpfand sichergestellte Forderung lediglich eine formelle Buch- bzw. Papierexistenz. Da der Inhaber des Schuldbriefes am Grundstück gleichzeitig das Eigentum und ein Pfandrecht hat und mit Bezug auf die Schuldbriefforderung gleichzeitig Schuldner und Gläubiger ist, ist die Geltendmachung sowohl von Gläubigerrechten wie auch des Grundpfandrechtes ausgeschlossen. Erst wenn der Schuldbrief in die Hand eines Dritten gerät, fallen Schuldner- und Gläubigereigenschaft einerseits, Grundeigentum und Grundpfandrecht andererseits auseinander und können praktische Bedeutung erlangen. Wird der Schuldbrief jemandem zu Eigentum übertragen, so erwirbt der Betreffende mit dem Schuldbrief zusammen das Forderungsrecht, das darin verbrieft ist, und er wird zum Grundpfandgläubiger, dem der im Schuldbrief verselbständigte Grundstückwert als Grundpfand haftet. Es fragt sich nun, ob dies auch dann zutrifft, wenn der Grundeigentümer den Eigentümerschuldbrief lediglich zu Faustpfand überträgt, oder ob nicht das Faustpfandrecht an einem solchen Schuldbrief dem Inhaber weniger Rechte verleiht als das Eigentum.
5. Vom Ergebnis her betrachtet, würde die klägerische These dazu führen, dass die Beklagte, d.h. die Horta Generalunternehmung AG, mit der Bestellung des Faustpfandes genau die gleiche Haftung übernommen hätte, wie wenn sie die Inhaberschuldbriefe den Klägerinnen zu Eigentum übertragen hätte. Demgegenüber beschränkt die von der Beklagten vertretene Lösung ihre Haftung auf den Wertteil des Grundstückes, der in den Grundpfandtiteln verkörpert ist. Letzteres dürfte dem mutmasslichen Parteiwillen bei der Pfandbestellung besser entsprechen. Wer einen Grundpfandtitel zu Faustpfand gibt, um damit die Schuld eines Dritten sicherzustellen, ist sich wohl bewusst, dass er damit eine Haftung mit dem entsprechenden Wertteil seines Grundstückes begründet. Er denkt aber kaum daran, dass die Pfandbestellung auch dazu führen könnte, dass er persönlich darüber hinaus noch für einen allfälligen Pfandausfall einzustehen haben würde. Billigerweise erwartet der Pfandgläubiger das denn wohl auch nicht.
Diese Auslegung lässt sich rechtsdogmatisch mit der Überlegung rechtfertigen, solange der Grundeigentümer den Eigentümerpfandtitel nicht an einen Dritten zu vollem Recht übertragen habe, bestehe noch gar keine Forderung aus dem Titel. Inhaber einer solchen Forderung könnte jedenfalls nicht der Faustpfandgläubiger sein; denn er hat ja den Titel nicht zu Eigentum, sondern lediglich zu Pfand erhalten. Titular der Forderung würde also der Grundeigentümer selbst bleiben, der gleichzeitig Schuldner wäre. Eine Forderung, die jemand gegen sich selbst hat, kann aber nur eine Papierexistenz führen und keinen wirklichen Wert besitzen. Mit der Übergabe eines Eigentümertitels zu Faustpfand erwirkt der Pfandgläubiger daher lediglich ein Pfandrecht am Wertanteil des Grundstückes, der Gegenstand des Pfandtitels bildet. Hinzu kommt freilich die Befugnis, auf dem Weg der Faustpfandverwertung die Übertragung des Titels zu Eigentum zu erwirken und dadurch die darin verbriefte Forderung entstehen zu lassen. Insofern hat der Faustpfandgläubiger die Möglichkeit, neben der betreffenden Wertquote des Grundstückes auch die erwähnte Forderung als Objekt seines Pfandrechtes zu realisieren. Fällt aber - wie im vorliegenden Fall - der Grundeigentümer in Konkurs, bevor der Faustpfandgläubiger diese Realisierung erwirkt hat, so bleibt es aufgrund der Vorschriften der Art. 76 KOV und 126 VZG dabei, dass die Forderung noch nicht entstanden ist und sich das Pfandrecht demzufolge lediglich auf die im Grundpfand verselbständigte Wertquote des Grundstückes bezieht. Entgegen der Ansicht von Zobl (Probleme bei der Verpfändung von Eigentümerschuldbriefen, in: ZBGR 59/1978, S. 214) bezweckt die Regelung von Art. 76 KOV und Art. 126 VZG nicht, den Faustpfandgläubiger gleich zu stellen, wie wenn er den Eigentümerschuldbrief schon vor der Konkurseröffnung zu vollem Recht erworben hätte (BGE 106 III 74). Vielmehr wollen diese beiden Bestimmungen einerseits dem Faustpfandgläubiger die Haftung des Grundpfandes sichern, andererseits aber verhindern, dass die andern Gläubiger dadurch geschädigt werden, dass jener vorerst den Titel verwerten lässt und hierauf für einen allfälligen Ausfall aus dieser Faustpfandverwertung in der fünften Klasse kolloziert wird, sowie dass anschliessend der Erwerber des Titels (der wieder der Faustpfandgläubiger sein könnte) die Verwertung des Grundpfandes verlangt und abermals für einen allfälligen Ausfall in der fünften Klasse kolloziert wird. Die privatrechtliche Stellung des Faustpfandgläubigers wollen diese Vorschriften nicht abändern; sie könnten es auch nicht (BGE 102 III 94). Den Faustpfandgläubiger gleich stellen, wie wenn er das Faustpfand schon vor der Konkurseröffnung verwertet hätte, hiesse aber seine privatrechtliche Stellung ändern.
6. Die Vorinstanz hat die Kollokationsklage nach dem Gesagten zu Recht abgewiesen. Daran vermögen auch die weiteren Vorbringen der Klägerinnen nichts zu ändern:
a) Dass die Rechtsprechung einzelne der für das Grundpfand geltenden Grundsätze auch auf das Pfandrecht an einem Eigentümerpfandtitel anwende (vgl. OFTINGER/BÄR, N. 140 zu Art. 901 ZGB), ist hier ohne Bedeutung. Denn auch ein Grundeigentümer, der sein Grundstück für die Schuld eines Dritten verpfändet, haftet nur mit dem verpfändeten Grundstückwert, und nicht auch persönlich.
b) Der Faustpfandgläubiger kann - unter Beachtung der einschlägigen Vorschriften - bis zur Konkurseröffnung jederzeit die Faustpfandverwertung des Titels verlangen, wobei der Erwerber des Titels (auch wenn das der Faustpfandgläubiger selbst ist) die im Titel verbriefte Forderung erwirbt. Damit aber gelangt die Forderung - wie bereits dargelegt - erst zur Entstehung, und eine solche konnte vor diesem Zeitpunkt demnach nicht Gegenstand einer Pfandverwertung bilden. Durch die Konkurseröffnung wird daher dem Faustpfandgläubiger kein Recht entzogen, das ihm vorher zugestanden hätte, sondern es wird lediglich bewirkt, dass die Situation, wie sie bei Konkurseröffnung bestand, erhalten bleibt. Das entspricht dem Grundsatz, dass mit Konkurseröffnung jegliche Ansprüche der Gläubiger auf Durchführung von Spezialexekutionsmassnahmen untergehen.
c) Zur Stützung seines von den Klägerinnen vertretenen Standpunktes beruft sich ZOBL (Die Rechtsstellung des Fahrnispfandgläubigers an einem Eigentümer-Wertpapier, insbesondere im Konkurs des Verpfänders, in: ZBGR 61/1980, S. 129 ff.) unter anderem auch auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung. Es ist einzuräumen, dass sich in verschiedenen bundesgerichtlichen Urteilen die Feststellung findet, Pfandobjekt sei bei der Verpfändung eines Eigentümerpfandtitels die darin verbriefte Forderung (vgl. BGE 104 III 35; BGE 93 II 86 E. 3; BGE 68 II 87), und in BGE 63 II 230 wurde ausgeführt, dass durch die Verpfändung (oder Veräusserung) eines Eigentümerschuldbriefes die persönliche Schuldpflicht aus dem Schuldbrief zur Entstehung gelange. Andererseits wurde jedoch in BGE 64 II 417 festgehalten, dem Faustpfandgläubiger stehe kein aus dem Pfandtitel fliessendes Gläubigerrecht gegen den Schuldner des Titels zu; sein Recht beschränke sich darauf, sich aus dem Erlös des Grundpfandes bezahlt zu machen. Die hier zu beurteilende Frage war jedoch in keinem dieser Fälle ausdrücklich gestellt, so dass sich eine Auseinandersetzung mit der erwähnten Rechtsprechung nicht aufdrängt. Es ergibt sich daraus jedenfalls nichts, was dagegen sprechen würde, der Auffassung der Beklagten den Vorzug zu geben. | de | Faustpfandrecht an Eigentümerschuldbriefen, die ein Grundeigentümer zur Sicherstellung der Darlehensschuld eines Dritten verpfändet hat; Stellung des Faustpfandgläubigers im Konkurs des Verpfänders. Ergibt sich bei der Verwertung des belasteten Grundstückes im Konkurs des Verpfänders ein Pfandausfall, so kann der Pfandgläubiger nicht im gleichen Konkurs eine entsprechende Forderung (in der fünften Klasse) kollozieren lassen; eine solche Pfandausfallforderung kann nur gegenüber dem Darlehensschuldner geltend gemacht werden. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-128%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,162 | 107 III 128 | 107 III 128
Sachverhalt ab Seite 129
Die Horta Konzernleitung AG in Aarau und die Horta Generalunternehmung AG in Zürich sind beide im Konkurs. Die Schweizerische Kreditanstalt, der Schweizerische Bankverein, die Schweizerische Bankgesellschaft, die Schweizerische Volksbank und die Allgemeine Aargauische Ersparniskasse hatten der Horta Konzernleitung AG ein Darlehen gewährt, welches die Horta Generalunternehmung AG dadurch sicherstellte, dass sie dem Bankenkonsortium in ihrem Eigentum stehende auf den Inhaber lautende Eigentümerschuldbriefe zu Faustpfand übergab. Das Faustpfandrecht wurde von der Konkursverwaltung der Horta Generalunternehmung AG anerkannt; bei der Verwertung der mit den Schuldbriefen belasteten Liegenschaften ergab sich indessen für das Bankenkonsortium ein Pfandausfall. Dessen Begehren, diesen Pfandausfall im Konkurs der Horta Generalunternehmung AG als Fünftklassforderung zu kollozieren, lehnte die Konkursverwaltung ab, worauf die Banken eine entsprechende Kollokationsklage erhoben.
Der Einzelrichter im beschleunigten Verfahren des Bezirks Zürich wies die Klage mit Urteil vom 27. November 1980 ab, und das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich bestätigte diesen Entscheid mit Urteil vom 22. Mai 1981.
Mit ihrer Berufung ans Bundesgericht beantragen die Klägerinnen die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und die Gutheissung ihrer Kollokationsklage.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Hat ein in Konkurs gefallener Grundeigentümer in seinem Eigentum stehende Eigentümerschuldbriefe, die sein Grundstück belasten, zu Faustpfand gegeben, so ist die Forderung des Faustpfandgläubigers gemäss Art. 126 Abs. 1 VZG als faustpfandgesichert zu kollozieren und die verpfändeten Pfandtitel sind unter Hinweis auf die Faustpfandkollokation mit dem Betrag der zugelassenen Faustpfandforderung unter die grundpfandversicherten Forderungen aufzunehmen. Art. 76 KOV bestimmt sodann, dass vom Gemeinschuldner verpfändete Eigentümerpfandtitel nicht separat versteigert werden dürfen, sondern bei der Versteigerung der Liegenschaft in der Weise zu liquidieren sind, dass in den Steigerungsbedingungen für den auf die Titel entfallenden Steigerungserlös Barzahlung zu verlangen ist und die Titel nach der Versteigerung zu entkräften sind. Mit dieser Regelung soll vermieden werden, dass zuerst der Faustpfandgläubiger die Masse für die bei der Versteigerung der Titel sich allenfalls ergebende Ausfallforderung belangen kann und nachher der Ersteigerer der Titel, wenn die Verwertung des Grundstückes diese nicht vollständig deckt, auch noch für diesen Ausfall mit seiner Forderung zugelassen werden muss (BGE 106 III 73 E. 4 mit Hinweisen). Den erwähnten Vorschriften hat die Konkursverwaltung im vorliegenden Fall nachgelebt.
2. Die Klägerinnen stehen auf dem Standpunkt, sie könnten den auf ihren Faustpfandforderungen erlittenen Ausfall vorerst als Fünftklassforderung gegenüber der Beklagten, der Konkursmasse der Horta Generalunternehmung AG, geltend machen und müssten anschliessend mit dem noch verbleibenden Ausfall im Konkurs der Horta Konzernleitung AG, ihrer eigentlichen Darlehensschuldnerin, in der fünften Klasse kolloziert werden. Sie räumen zwar ein, dass die Horta Generalunternehmung AG ihnen nicht als Darlehensnehmerin haftet, sondern lediglich als Dritte ihnen ein Pfand zur Sicherstellung des Darlehens an die Horta Konzernleitung AG bestellt hat. Indessen sind sie der Auffassung, Gegenstand ihres Faustpfandrechtes sei nicht nur die in den Schuldbriefen verurkundete Grundpfandsicherheit, sondern in erster Linie die darin verbriefte Schuldbriefforderung. Deshalb müsse vorerst im Konkurs des Drittpfandbestellers diese Forderung, soweit sie nicht durch die Grundpfandverwertung gedeckt worden sei, als Fünftklassforderung behandelt werden, und erst der noch verbleibende Ausfall sei dann als Fahrnispfandausfall im Konkurs des Darlehensschuldners in der fünften Klasse zu kollozieren.
Demgegenüber hält die Beklagte dafür, sie hafte als Drittpfandbestellerin lediglich mit dem Erlös, der aus der Verwertung des Grundpfandes auf die Schuldbriefe entfalle; soweit die Grundstückverwertung keine Deckung für die Schuldbriefe biete, handle es sich um eine Pfandausfallforderung, die nicht gegenüber dem Drittpfandbesteller, sondern allein gegenüber dem Schuldner der Darlehensforderung, im vorliegenden Falle der Horta Konzernleitung AG, als Forderung in der fünften Klasse geltend gemacht werden könne.
3. Das Obergericht hat die Klage mit zwei voneinander unabhängigen Begründungen abgewiesen und ausserdem auf die Erwägungen des erstinstanzlichen Urteils verwiesen. Alle drei Begründungen werden von den Klägerinnen als bundesrechtswidrig angefochten:
a) Vorerst wird im angefochtenen Entscheid ausgeführt, die Klägerinnen hätten zu keinem Zeitpunkt eine persönliche Forderung gegenüber der Horta Generalunternehmung AG bzw. der Beklagten erworben. Durch die Hingabe der Schuldbriefe zu Faustpfand an die Klägerinnen habe die Horta Generalunternehmung AG vielmehr lediglich die Schuld eines Dritten, der Horta Konzernleitung AG, sichergestellt; eine persönliche Schuldpflicht sei damit nicht begründet worden. Eine solche wäre erst entstanden, wenn die Klägerinnen die Schuldbriefe vor Konkurseröffnung auf dem Wege der Faustpfandverwertung realisiert hätten; in diesem Falle hätte der Ersteigerer die Titel zu vollem Eigentum erworben und damit auch eine selbständige Forderung aus dem Schuldbrief gegenüber der Horta Generalunternehmung AG als Grundeigentümerin erhalten. Nach der Konkurseröffnung sei aber eine solche Faustpfandverwertung der Schuldbriefe wegen der Vorschrift von Art. 76 KOV nicht mehr zulässig gewesen. Daraus ergebe sich, dass den Klägerinnen als Faustpfandgläubigerinnen bis zur Konkurseröffnung gegenüber der Horta Generalunternehmung AG nur ein Pfandrecht, aber keine Pfandforderung (gemeint ist offensichtlich eine Forderung aus dem Schuldbrief) zugestanden habe; das Bestehen einer solchen Pfandforderung wäre aber Voraussetzung für eine Pfandausfallforderung gegenüber der Beklagten.
Diese Überlegungen sind an sich zutreffend. Es wird dabei jedoch übersehen, dass die Klägerinnen ihren Anspruch auf Kollozierung einer Pfandausfallforderung gegenüber der Beklagten nicht damit begründen, sie hätten mit den Schuldbriefen gleichzeitig ein direktes Forderungsrecht gegen die Horta Generalunternehmung AG erworben. Vielmehr stehen sie auf dem Standpunkt, mit der Verpfändung der Schuldbriefe sei ihnen ausser dem darin verurkundeten Grundpfandrecht auch die in den Titeln verbriefte persönliche Schuld mitverpfändet worden. Das habe zur Folge, dass ihnen, für den aus der Verwertung des Grundpfandes nicht gedeckten Teil ihrer Forderung die im Schuldbrief verbriefte und mit dem Schuldbrief mitverpfändete persönliche Schuld der Beklagten, d.h. der Horta Generalunternehmung AG, ebenfalls noch als Faustpfand hafte. Die Realisierung dieses Teils des Pfandrechtes könne nur durch Kollozierung der entsprechenden Ausfallforderung in der fünften Klasse erfolgen. Erst der alsdann noch verbleibende Teil ihrer, der Klägerinnen, persönlichen Forderung gegenüber der Horta Konzernleitung AG sei dann in deren Konkurs als Faustpfandausfallforderung in der fünften Klasse zu kollozieren.
b) In zweiter Linie hat die Vorinstanz festgehalten, das Pfandrecht an einem Eigentümerschuldbrief könne nicht konsequent als Fahrnispfandrecht aufgefasst werden; teilweise müssten auch Grundsätze des Grundpfandrechtes zur Anwendung kommen. Im Einzelfall sei durch Interessenabwägung abzuklären, welche Rechte dem Pfandgläubiger zustünden. Dabei müsse nach der Vertrauenstheorie angenommen werden, dass derjenige, der einen Eigentümerschuldbrief für die Schuld eines Dritten zu Faustpfand gebe, nicht damit rechnen müsse, dass er neben der Haftung mit dem Grundstückwert auch noch eine persönliche Schuldverpflichtung eingehe. Den Interessen des Faustpfandgläubigers werde in solchen Fällen dadurch genügend Rechnung getragen, dass er die Möglichkeit habe, den Pfandtitel im Konkursfall zu ersteigern, d. h. zu Eigentum zu erwerben, und so die Rechte eines Grundpfandgläubigers zu erlangen.
Die zuletzt erwähnte Überlegung des Obergerichts ist unzutreffend, weil ja im Konkursfall Art. 76 KOV eine separate Versteigerung von Eigentümerpfandtiteln gerade ausschliesst. Im übrigen läuft auch diese Erwägung des Obergerichts letzten Endes auf die Frage hinaus, ob das Faustpfand am Schuldbrief nur den Grundstückwert oder auch die Schuldbriefforderung umfasse.
c) Das erstinstanzliche Urteil, auf welches das Obergericht ergänzend verweist, war davon ausgegangen, die Klägerinnen hätten durch die Faustpfandbestellung lediglich das Recht erworben, aus dem Verwertungserlös des Grundpfandes befriedigt zu werden; Gläubigerrechte hätten ihnen nicht erwachsen können. Dass sie vor der Konkurseröffnung die Möglichkeit gehabt hätten, Betreibung auf Faustpfandverwertung einzuleiten, bei der Versteigerung der Schuldbriefe diese zu erwerben und dadurch volle Eigentumsrechte mit einer persönlichen Forderung gegenüber dem Grundeigentümer zu erlangen, habe nicht ein Recht der Klägerinnen, sondern lediglich eine tatsächliche Chance dargestellt. Mit der Konkurseröffnung sei diese aufgrund der Art. 76 KOV und 126 VZG dahingefallen.
Damit ist im Ergebnis wiederum die Frage gestellt, ob die Klägerinnen mit dem Schuldbrief ein Faustpfandrecht nur am Grundpfand oder aber auch an der Schuldbriefforderung erworben haben.
4. Solange sich der Eigentümerschuldbrief im Besitze des Grundeigentümers befindet, führen sowohl das darin verbriefte Grundpfandrecht wie die durch das Grundpfand sichergestellte Forderung lediglich eine formelle Buch- bzw. Papierexistenz. Da der Inhaber des Schuldbriefes am Grundstück gleichzeitig das Eigentum und ein Pfandrecht hat und mit Bezug auf die Schuldbriefforderung gleichzeitig Schuldner und Gläubiger ist, ist die Geltendmachung sowohl von Gläubigerrechten wie auch des Grundpfandrechtes ausgeschlossen. Erst wenn der Schuldbrief in die Hand eines Dritten gerät, fallen Schuldner- und Gläubigereigenschaft einerseits, Grundeigentum und Grundpfandrecht andererseits auseinander und können praktische Bedeutung erlangen. Wird der Schuldbrief jemandem zu Eigentum übertragen, so erwirbt der Betreffende mit dem Schuldbrief zusammen das Forderungsrecht, das darin verbrieft ist, und er wird zum Grundpfandgläubiger, dem der im Schuldbrief verselbständigte Grundstückwert als Grundpfand haftet. Es fragt sich nun, ob dies auch dann zutrifft, wenn der Grundeigentümer den Eigentümerschuldbrief lediglich zu Faustpfand überträgt, oder ob nicht das Faustpfandrecht an einem solchen Schuldbrief dem Inhaber weniger Rechte verleiht als das Eigentum.
5. Vom Ergebnis her betrachtet, würde die klägerische These dazu führen, dass die Beklagte, d.h. die Horta Generalunternehmung AG, mit der Bestellung des Faustpfandes genau die gleiche Haftung übernommen hätte, wie wenn sie die Inhaberschuldbriefe den Klägerinnen zu Eigentum übertragen hätte. Demgegenüber beschränkt die von der Beklagten vertretene Lösung ihre Haftung auf den Wertteil des Grundstückes, der in den Grundpfandtiteln verkörpert ist. Letzteres dürfte dem mutmasslichen Parteiwillen bei der Pfandbestellung besser entsprechen. Wer einen Grundpfandtitel zu Faustpfand gibt, um damit die Schuld eines Dritten sicherzustellen, ist sich wohl bewusst, dass er damit eine Haftung mit dem entsprechenden Wertteil seines Grundstückes begründet. Er denkt aber kaum daran, dass die Pfandbestellung auch dazu führen könnte, dass er persönlich darüber hinaus noch für einen allfälligen Pfandausfall einzustehen haben würde. Billigerweise erwartet der Pfandgläubiger das denn wohl auch nicht.
Diese Auslegung lässt sich rechtsdogmatisch mit der Überlegung rechtfertigen, solange der Grundeigentümer den Eigentümerpfandtitel nicht an einen Dritten zu vollem Recht übertragen habe, bestehe noch gar keine Forderung aus dem Titel. Inhaber einer solchen Forderung könnte jedenfalls nicht der Faustpfandgläubiger sein; denn er hat ja den Titel nicht zu Eigentum, sondern lediglich zu Pfand erhalten. Titular der Forderung würde also der Grundeigentümer selbst bleiben, der gleichzeitig Schuldner wäre. Eine Forderung, die jemand gegen sich selbst hat, kann aber nur eine Papierexistenz führen und keinen wirklichen Wert besitzen. Mit der Übergabe eines Eigentümertitels zu Faustpfand erwirkt der Pfandgläubiger daher lediglich ein Pfandrecht am Wertanteil des Grundstückes, der Gegenstand des Pfandtitels bildet. Hinzu kommt freilich die Befugnis, auf dem Weg der Faustpfandverwertung die Übertragung des Titels zu Eigentum zu erwirken und dadurch die darin verbriefte Forderung entstehen zu lassen. Insofern hat der Faustpfandgläubiger die Möglichkeit, neben der betreffenden Wertquote des Grundstückes auch die erwähnte Forderung als Objekt seines Pfandrechtes zu realisieren. Fällt aber - wie im vorliegenden Fall - der Grundeigentümer in Konkurs, bevor der Faustpfandgläubiger diese Realisierung erwirkt hat, so bleibt es aufgrund der Vorschriften der Art. 76 KOV und 126 VZG dabei, dass die Forderung noch nicht entstanden ist und sich das Pfandrecht demzufolge lediglich auf die im Grundpfand verselbständigte Wertquote des Grundstückes bezieht. Entgegen der Ansicht von Zobl (Probleme bei der Verpfändung von Eigentümerschuldbriefen, in: ZBGR 59/1978, S. 214) bezweckt die Regelung von Art. 76 KOV und Art. 126 VZG nicht, den Faustpfandgläubiger gleich zu stellen, wie wenn er den Eigentümerschuldbrief schon vor der Konkurseröffnung zu vollem Recht erworben hätte (BGE 106 III 74). Vielmehr wollen diese beiden Bestimmungen einerseits dem Faustpfandgläubiger die Haftung des Grundpfandes sichern, andererseits aber verhindern, dass die andern Gläubiger dadurch geschädigt werden, dass jener vorerst den Titel verwerten lässt und hierauf für einen allfälligen Ausfall aus dieser Faustpfandverwertung in der fünften Klasse kolloziert wird, sowie dass anschliessend der Erwerber des Titels (der wieder der Faustpfandgläubiger sein könnte) die Verwertung des Grundpfandes verlangt und abermals für einen allfälligen Ausfall in der fünften Klasse kolloziert wird. Die privatrechtliche Stellung des Faustpfandgläubigers wollen diese Vorschriften nicht abändern; sie könnten es auch nicht (BGE 102 III 94). Den Faustpfandgläubiger gleich stellen, wie wenn er das Faustpfand schon vor der Konkurseröffnung verwertet hätte, hiesse aber seine privatrechtliche Stellung ändern.
6. Die Vorinstanz hat die Kollokationsklage nach dem Gesagten zu Recht abgewiesen. Daran vermögen auch die weiteren Vorbringen der Klägerinnen nichts zu ändern:
a) Dass die Rechtsprechung einzelne der für das Grundpfand geltenden Grundsätze auch auf das Pfandrecht an einem Eigentümerpfandtitel anwende (vgl. OFTINGER/BÄR, N. 140 zu Art. 901 ZGB), ist hier ohne Bedeutung. Denn auch ein Grundeigentümer, der sein Grundstück für die Schuld eines Dritten verpfändet, haftet nur mit dem verpfändeten Grundstückwert, und nicht auch persönlich.
b) Der Faustpfandgläubiger kann - unter Beachtung der einschlägigen Vorschriften - bis zur Konkurseröffnung jederzeit die Faustpfandverwertung des Titels verlangen, wobei der Erwerber des Titels (auch wenn das der Faustpfandgläubiger selbst ist) die im Titel verbriefte Forderung erwirbt. Damit aber gelangt die Forderung - wie bereits dargelegt - erst zur Entstehung, und eine solche konnte vor diesem Zeitpunkt demnach nicht Gegenstand einer Pfandverwertung bilden. Durch die Konkurseröffnung wird daher dem Faustpfandgläubiger kein Recht entzogen, das ihm vorher zugestanden hätte, sondern es wird lediglich bewirkt, dass die Situation, wie sie bei Konkurseröffnung bestand, erhalten bleibt. Das entspricht dem Grundsatz, dass mit Konkurseröffnung jegliche Ansprüche der Gläubiger auf Durchführung von Spezialexekutionsmassnahmen untergehen.
c) Zur Stützung seines von den Klägerinnen vertretenen Standpunktes beruft sich ZOBL (Die Rechtsstellung des Fahrnispfandgläubigers an einem Eigentümer-Wertpapier, insbesondere im Konkurs des Verpfänders, in: ZBGR 61/1980, S. 129 ff.) unter anderem auch auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung. Es ist einzuräumen, dass sich in verschiedenen bundesgerichtlichen Urteilen die Feststellung findet, Pfandobjekt sei bei der Verpfändung eines Eigentümerpfandtitels die darin verbriefte Forderung (vgl. BGE 104 III 35; BGE 93 II 86 E. 3; BGE 68 II 87), und in BGE 63 II 230 wurde ausgeführt, dass durch die Verpfändung (oder Veräusserung) eines Eigentümerschuldbriefes die persönliche Schuldpflicht aus dem Schuldbrief zur Entstehung gelange. Andererseits wurde jedoch in BGE 64 II 417 festgehalten, dem Faustpfandgläubiger stehe kein aus dem Pfandtitel fliessendes Gläubigerrecht gegen den Schuldner des Titels zu; sein Recht beschränke sich darauf, sich aus dem Erlös des Grundpfandes bezahlt zu machen. Die hier zu beurteilende Frage war jedoch in keinem dieser Fälle ausdrücklich gestellt, so dass sich eine Auseinandersetzung mit der erwähnten Rechtsprechung nicht aufdrängt. Es ergibt sich daraus jedenfalls nichts, was dagegen sprechen würde, der Auffassung der Beklagten den Vorzug zu geben. | de | Cédules hypothécaires créées au nom du propriétaire que celui-ci donne en nantissement pour garantir la créance issue d'un prêt à un tiers; position du créancier gagiste dans la faillite du constituant du gage. Si le créancier gagiste subit une perte lors de la réalisation de l'immeuble grevé dans le cadre de la faillite du constituant du gage, il ne peut demander la collocation (en 5e classe) de la créance correspondant à son préjudice dans la même faillite; il ne peut faire valoir une telle prétention qu'à l'égard du débiteur du prêt. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-128%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,163 | 107 III 128 | 107 III 128
Sachverhalt ab Seite 129
Die Horta Konzernleitung AG in Aarau und die Horta Generalunternehmung AG in Zürich sind beide im Konkurs. Die Schweizerische Kreditanstalt, der Schweizerische Bankverein, die Schweizerische Bankgesellschaft, die Schweizerische Volksbank und die Allgemeine Aargauische Ersparniskasse hatten der Horta Konzernleitung AG ein Darlehen gewährt, welches die Horta Generalunternehmung AG dadurch sicherstellte, dass sie dem Bankenkonsortium in ihrem Eigentum stehende auf den Inhaber lautende Eigentümerschuldbriefe zu Faustpfand übergab. Das Faustpfandrecht wurde von der Konkursverwaltung der Horta Generalunternehmung AG anerkannt; bei der Verwertung der mit den Schuldbriefen belasteten Liegenschaften ergab sich indessen für das Bankenkonsortium ein Pfandausfall. Dessen Begehren, diesen Pfandausfall im Konkurs der Horta Generalunternehmung AG als Fünftklassforderung zu kollozieren, lehnte die Konkursverwaltung ab, worauf die Banken eine entsprechende Kollokationsklage erhoben.
Der Einzelrichter im beschleunigten Verfahren des Bezirks Zürich wies die Klage mit Urteil vom 27. November 1980 ab, und das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich bestätigte diesen Entscheid mit Urteil vom 22. Mai 1981.
Mit ihrer Berufung ans Bundesgericht beantragen die Klägerinnen die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und die Gutheissung ihrer Kollokationsklage.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Hat ein in Konkurs gefallener Grundeigentümer in seinem Eigentum stehende Eigentümerschuldbriefe, die sein Grundstück belasten, zu Faustpfand gegeben, so ist die Forderung des Faustpfandgläubigers gemäss Art. 126 Abs. 1 VZG als faustpfandgesichert zu kollozieren und die verpfändeten Pfandtitel sind unter Hinweis auf die Faustpfandkollokation mit dem Betrag der zugelassenen Faustpfandforderung unter die grundpfandversicherten Forderungen aufzunehmen. Art. 76 KOV bestimmt sodann, dass vom Gemeinschuldner verpfändete Eigentümerpfandtitel nicht separat versteigert werden dürfen, sondern bei der Versteigerung der Liegenschaft in der Weise zu liquidieren sind, dass in den Steigerungsbedingungen für den auf die Titel entfallenden Steigerungserlös Barzahlung zu verlangen ist und die Titel nach der Versteigerung zu entkräften sind. Mit dieser Regelung soll vermieden werden, dass zuerst der Faustpfandgläubiger die Masse für die bei der Versteigerung der Titel sich allenfalls ergebende Ausfallforderung belangen kann und nachher der Ersteigerer der Titel, wenn die Verwertung des Grundstückes diese nicht vollständig deckt, auch noch für diesen Ausfall mit seiner Forderung zugelassen werden muss (BGE 106 III 73 E. 4 mit Hinweisen). Den erwähnten Vorschriften hat die Konkursverwaltung im vorliegenden Fall nachgelebt.
2. Die Klägerinnen stehen auf dem Standpunkt, sie könnten den auf ihren Faustpfandforderungen erlittenen Ausfall vorerst als Fünftklassforderung gegenüber der Beklagten, der Konkursmasse der Horta Generalunternehmung AG, geltend machen und müssten anschliessend mit dem noch verbleibenden Ausfall im Konkurs der Horta Konzernleitung AG, ihrer eigentlichen Darlehensschuldnerin, in der fünften Klasse kolloziert werden. Sie räumen zwar ein, dass die Horta Generalunternehmung AG ihnen nicht als Darlehensnehmerin haftet, sondern lediglich als Dritte ihnen ein Pfand zur Sicherstellung des Darlehens an die Horta Konzernleitung AG bestellt hat. Indessen sind sie der Auffassung, Gegenstand ihres Faustpfandrechtes sei nicht nur die in den Schuldbriefen verurkundete Grundpfandsicherheit, sondern in erster Linie die darin verbriefte Schuldbriefforderung. Deshalb müsse vorerst im Konkurs des Drittpfandbestellers diese Forderung, soweit sie nicht durch die Grundpfandverwertung gedeckt worden sei, als Fünftklassforderung behandelt werden, und erst der noch verbleibende Ausfall sei dann als Fahrnispfandausfall im Konkurs des Darlehensschuldners in der fünften Klasse zu kollozieren.
Demgegenüber hält die Beklagte dafür, sie hafte als Drittpfandbestellerin lediglich mit dem Erlös, der aus der Verwertung des Grundpfandes auf die Schuldbriefe entfalle; soweit die Grundstückverwertung keine Deckung für die Schuldbriefe biete, handle es sich um eine Pfandausfallforderung, die nicht gegenüber dem Drittpfandbesteller, sondern allein gegenüber dem Schuldner der Darlehensforderung, im vorliegenden Falle der Horta Konzernleitung AG, als Forderung in der fünften Klasse geltend gemacht werden könne.
3. Das Obergericht hat die Klage mit zwei voneinander unabhängigen Begründungen abgewiesen und ausserdem auf die Erwägungen des erstinstanzlichen Urteils verwiesen. Alle drei Begründungen werden von den Klägerinnen als bundesrechtswidrig angefochten:
a) Vorerst wird im angefochtenen Entscheid ausgeführt, die Klägerinnen hätten zu keinem Zeitpunkt eine persönliche Forderung gegenüber der Horta Generalunternehmung AG bzw. der Beklagten erworben. Durch die Hingabe der Schuldbriefe zu Faustpfand an die Klägerinnen habe die Horta Generalunternehmung AG vielmehr lediglich die Schuld eines Dritten, der Horta Konzernleitung AG, sichergestellt; eine persönliche Schuldpflicht sei damit nicht begründet worden. Eine solche wäre erst entstanden, wenn die Klägerinnen die Schuldbriefe vor Konkurseröffnung auf dem Wege der Faustpfandverwertung realisiert hätten; in diesem Falle hätte der Ersteigerer die Titel zu vollem Eigentum erworben und damit auch eine selbständige Forderung aus dem Schuldbrief gegenüber der Horta Generalunternehmung AG als Grundeigentümerin erhalten. Nach der Konkurseröffnung sei aber eine solche Faustpfandverwertung der Schuldbriefe wegen der Vorschrift von Art. 76 KOV nicht mehr zulässig gewesen. Daraus ergebe sich, dass den Klägerinnen als Faustpfandgläubigerinnen bis zur Konkurseröffnung gegenüber der Horta Generalunternehmung AG nur ein Pfandrecht, aber keine Pfandforderung (gemeint ist offensichtlich eine Forderung aus dem Schuldbrief) zugestanden habe; das Bestehen einer solchen Pfandforderung wäre aber Voraussetzung für eine Pfandausfallforderung gegenüber der Beklagten.
Diese Überlegungen sind an sich zutreffend. Es wird dabei jedoch übersehen, dass die Klägerinnen ihren Anspruch auf Kollozierung einer Pfandausfallforderung gegenüber der Beklagten nicht damit begründen, sie hätten mit den Schuldbriefen gleichzeitig ein direktes Forderungsrecht gegen die Horta Generalunternehmung AG erworben. Vielmehr stehen sie auf dem Standpunkt, mit der Verpfändung der Schuldbriefe sei ihnen ausser dem darin verurkundeten Grundpfandrecht auch die in den Titeln verbriefte persönliche Schuld mitverpfändet worden. Das habe zur Folge, dass ihnen, für den aus der Verwertung des Grundpfandes nicht gedeckten Teil ihrer Forderung die im Schuldbrief verbriefte und mit dem Schuldbrief mitverpfändete persönliche Schuld der Beklagten, d.h. der Horta Generalunternehmung AG, ebenfalls noch als Faustpfand hafte. Die Realisierung dieses Teils des Pfandrechtes könne nur durch Kollozierung der entsprechenden Ausfallforderung in der fünften Klasse erfolgen. Erst der alsdann noch verbleibende Teil ihrer, der Klägerinnen, persönlichen Forderung gegenüber der Horta Konzernleitung AG sei dann in deren Konkurs als Faustpfandausfallforderung in der fünften Klasse zu kollozieren.
b) In zweiter Linie hat die Vorinstanz festgehalten, das Pfandrecht an einem Eigentümerschuldbrief könne nicht konsequent als Fahrnispfandrecht aufgefasst werden; teilweise müssten auch Grundsätze des Grundpfandrechtes zur Anwendung kommen. Im Einzelfall sei durch Interessenabwägung abzuklären, welche Rechte dem Pfandgläubiger zustünden. Dabei müsse nach der Vertrauenstheorie angenommen werden, dass derjenige, der einen Eigentümerschuldbrief für die Schuld eines Dritten zu Faustpfand gebe, nicht damit rechnen müsse, dass er neben der Haftung mit dem Grundstückwert auch noch eine persönliche Schuldverpflichtung eingehe. Den Interessen des Faustpfandgläubigers werde in solchen Fällen dadurch genügend Rechnung getragen, dass er die Möglichkeit habe, den Pfandtitel im Konkursfall zu ersteigern, d. h. zu Eigentum zu erwerben, und so die Rechte eines Grundpfandgläubigers zu erlangen.
Die zuletzt erwähnte Überlegung des Obergerichts ist unzutreffend, weil ja im Konkursfall Art. 76 KOV eine separate Versteigerung von Eigentümerpfandtiteln gerade ausschliesst. Im übrigen läuft auch diese Erwägung des Obergerichts letzten Endes auf die Frage hinaus, ob das Faustpfand am Schuldbrief nur den Grundstückwert oder auch die Schuldbriefforderung umfasse.
c) Das erstinstanzliche Urteil, auf welches das Obergericht ergänzend verweist, war davon ausgegangen, die Klägerinnen hätten durch die Faustpfandbestellung lediglich das Recht erworben, aus dem Verwertungserlös des Grundpfandes befriedigt zu werden; Gläubigerrechte hätten ihnen nicht erwachsen können. Dass sie vor der Konkurseröffnung die Möglichkeit gehabt hätten, Betreibung auf Faustpfandverwertung einzuleiten, bei der Versteigerung der Schuldbriefe diese zu erwerben und dadurch volle Eigentumsrechte mit einer persönlichen Forderung gegenüber dem Grundeigentümer zu erlangen, habe nicht ein Recht der Klägerinnen, sondern lediglich eine tatsächliche Chance dargestellt. Mit der Konkurseröffnung sei diese aufgrund der Art. 76 KOV und 126 VZG dahingefallen.
Damit ist im Ergebnis wiederum die Frage gestellt, ob die Klägerinnen mit dem Schuldbrief ein Faustpfandrecht nur am Grundpfand oder aber auch an der Schuldbriefforderung erworben haben.
4. Solange sich der Eigentümerschuldbrief im Besitze des Grundeigentümers befindet, führen sowohl das darin verbriefte Grundpfandrecht wie die durch das Grundpfand sichergestellte Forderung lediglich eine formelle Buch- bzw. Papierexistenz. Da der Inhaber des Schuldbriefes am Grundstück gleichzeitig das Eigentum und ein Pfandrecht hat und mit Bezug auf die Schuldbriefforderung gleichzeitig Schuldner und Gläubiger ist, ist die Geltendmachung sowohl von Gläubigerrechten wie auch des Grundpfandrechtes ausgeschlossen. Erst wenn der Schuldbrief in die Hand eines Dritten gerät, fallen Schuldner- und Gläubigereigenschaft einerseits, Grundeigentum und Grundpfandrecht andererseits auseinander und können praktische Bedeutung erlangen. Wird der Schuldbrief jemandem zu Eigentum übertragen, so erwirbt der Betreffende mit dem Schuldbrief zusammen das Forderungsrecht, das darin verbrieft ist, und er wird zum Grundpfandgläubiger, dem der im Schuldbrief verselbständigte Grundstückwert als Grundpfand haftet. Es fragt sich nun, ob dies auch dann zutrifft, wenn der Grundeigentümer den Eigentümerschuldbrief lediglich zu Faustpfand überträgt, oder ob nicht das Faustpfandrecht an einem solchen Schuldbrief dem Inhaber weniger Rechte verleiht als das Eigentum.
5. Vom Ergebnis her betrachtet, würde die klägerische These dazu führen, dass die Beklagte, d.h. die Horta Generalunternehmung AG, mit der Bestellung des Faustpfandes genau die gleiche Haftung übernommen hätte, wie wenn sie die Inhaberschuldbriefe den Klägerinnen zu Eigentum übertragen hätte. Demgegenüber beschränkt die von der Beklagten vertretene Lösung ihre Haftung auf den Wertteil des Grundstückes, der in den Grundpfandtiteln verkörpert ist. Letzteres dürfte dem mutmasslichen Parteiwillen bei der Pfandbestellung besser entsprechen. Wer einen Grundpfandtitel zu Faustpfand gibt, um damit die Schuld eines Dritten sicherzustellen, ist sich wohl bewusst, dass er damit eine Haftung mit dem entsprechenden Wertteil seines Grundstückes begründet. Er denkt aber kaum daran, dass die Pfandbestellung auch dazu führen könnte, dass er persönlich darüber hinaus noch für einen allfälligen Pfandausfall einzustehen haben würde. Billigerweise erwartet der Pfandgläubiger das denn wohl auch nicht.
Diese Auslegung lässt sich rechtsdogmatisch mit der Überlegung rechtfertigen, solange der Grundeigentümer den Eigentümerpfandtitel nicht an einen Dritten zu vollem Recht übertragen habe, bestehe noch gar keine Forderung aus dem Titel. Inhaber einer solchen Forderung könnte jedenfalls nicht der Faustpfandgläubiger sein; denn er hat ja den Titel nicht zu Eigentum, sondern lediglich zu Pfand erhalten. Titular der Forderung würde also der Grundeigentümer selbst bleiben, der gleichzeitig Schuldner wäre. Eine Forderung, die jemand gegen sich selbst hat, kann aber nur eine Papierexistenz führen und keinen wirklichen Wert besitzen. Mit der Übergabe eines Eigentümertitels zu Faustpfand erwirkt der Pfandgläubiger daher lediglich ein Pfandrecht am Wertanteil des Grundstückes, der Gegenstand des Pfandtitels bildet. Hinzu kommt freilich die Befugnis, auf dem Weg der Faustpfandverwertung die Übertragung des Titels zu Eigentum zu erwirken und dadurch die darin verbriefte Forderung entstehen zu lassen. Insofern hat der Faustpfandgläubiger die Möglichkeit, neben der betreffenden Wertquote des Grundstückes auch die erwähnte Forderung als Objekt seines Pfandrechtes zu realisieren. Fällt aber - wie im vorliegenden Fall - der Grundeigentümer in Konkurs, bevor der Faustpfandgläubiger diese Realisierung erwirkt hat, so bleibt es aufgrund der Vorschriften der Art. 76 KOV und 126 VZG dabei, dass die Forderung noch nicht entstanden ist und sich das Pfandrecht demzufolge lediglich auf die im Grundpfand verselbständigte Wertquote des Grundstückes bezieht. Entgegen der Ansicht von Zobl (Probleme bei der Verpfändung von Eigentümerschuldbriefen, in: ZBGR 59/1978, S. 214) bezweckt die Regelung von Art. 76 KOV und Art. 126 VZG nicht, den Faustpfandgläubiger gleich zu stellen, wie wenn er den Eigentümerschuldbrief schon vor der Konkurseröffnung zu vollem Recht erworben hätte (BGE 106 III 74). Vielmehr wollen diese beiden Bestimmungen einerseits dem Faustpfandgläubiger die Haftung des Grundpfandes sichern, andererseits aber verhindern, dass die andern Gläubiger dadurch geschädigt werden, dass jener vorerst den Titel verwerten lässt und hierauf für einen allfälligen Ausfall aus dieser Faustpfandverwertung in der fünften Klasse kolloziert wird, sowie dass anschliessend der Erwerber des Titels (der wieder der Faustpfandgläubiger sein könnte) die Verwertung des Grundpfandes verlangt und abermals für einen allfälligen Ausfall in der fünften Klasse kolloziert wird. Die privatrechtliche Stellung des Faustpfandgläubigers wollen diese Vorschriften nicht abändern; sie könnten es auch nicht (BGE 102 III 94). Den Faustpfandgläubiger gleich stellen, wie wenn er das Faustpfand schon vor der Konkurseröffnung verwertet hätte, hiesse aber seine privatrechtliche Stellung ändern.
6. Die Vorinstanz hat die Kollokationsklage nach dem Gesagten zu Recht abgewiesen. Daran vermögen auch die weiteren Vorbringen der Klägerinnen nichts zu ändern:
a) Dass die Rechtsprechung einzelne der für das Grundpfand geltenden Grundsätze auch auf das Pfandrecht an einem Eigentümerpfandtitel anwende (vgl. OFTINGER/BÄR, N. 140 zu Art. 901 ZGB), ist hier ohne Bedeutung. Denn auch ein Grundeigentümer, der sein Grundstück für die Schuld eines Dritten verpfändet, haftet nur mit dem verpfändeten Grundstückwert, und nicht auch persönlich.
b) Der Faustpfandgläubiger kann - unter Beachtung der einschlägigen Vorschriften - bis zur Konkurseröffnung jederzeit die Faustpfandverwertung des Titels verlangen, wobei der Erwerber des Titels (auch wenn das der Faustpfandgläubiger selbst ist) die im Titel verbriefte Forderung erwirbt. Damit aber gelangt die Forderung - wie bereits dargelegt - erst zur Entstehung, und eine solche konnte vor diesem Zeitpunkt demnach nicht Gegenstand einer Pfandverwertung bilden. Durch die Konkurseröffnung wird daher dem Faustpfandgläubiger kein Recht entzogen, das ihm vorher zugestanden hätte, sondern es wird lediglich bewirkt, dass die Situation, wie sie bei Konkurseröffnung bestand, erhalten bleibt. Das entspricht dem Grundsatz, dass mit Konkurseröffnung jegliche Ansprüche der Gläubiger auf Durchführung von Spezialexekutionsmassnahmen untergehen.
c) Zur Stützung seines von den Klägerinnen vertretenen Standpunktes beruft sich ZOBL (Die Rechtsstellung des Fahrnispfandgläubigers an einem Eigentümer-Wertpapier, insbesondere im Konkurs des Verpfänders, in: ZBGR 61/1980, S. 129 ff.) unter anderem auch auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung. Es ist einzuräumen, dass sich in verschiedenen bundesgerichtlichen Urteilen die Feststellung findet, Pfandobjekt sei bei der Verpfändung eines Eigentümerpfandtitels die darin verbriefte Forderung (vgl. BGE 104 III 35; BGE 93 II 86 E. 3; BGE 68 II 87), und in BGE 63 II 230 wurde ausgeführt, dass durch die Verpfändung (oder Veräusserung) eines Eigentümerschuldbriefes die persönliche Schuldpflicht aus dem Schuldbrief zur Entstehung gelange. Andererseits wurde jedoch in BGE 64 II 417 festgehalten, dem Faustpfandgläubiger stehe kein aus dem Pfandtitel fliessendes Gläubigerrecht gegen den Schuldner des Titels zu; sein Recht beschränke sich darauf, sich aus dem Erlös des Grundpfandes bezahlt zu machen. Die hier zu beurteilende Frage war jedoch in keinem dieser Fälle ausdrücklich gestellt, so dass sich eine Auseinandersetzung mit der erwähnten Rechtsprechung nicht aufdrängt. Es ergibt sich daraus jedenfalls nichts, was dagegen sprechen würde, der Auffassung der Beklagten den Vorzug zu geben. | de | Cartelle ipotecarie emesse a nome del proprietario e da costui costituite in pegno a garanzia di un credito fondato su di un mutuo accordato ad un terzo; posizione del creditore pignoratizio nel fallimento di chi ha costituito il pegno. Se il creditore pignoratizio subisce una perdita in occasione della realizzazione del fondo gravato, attuata nel quadro del fallimento di chi ha costituito il pegno, egli non può chiedere che il credito corrispondente alla sua perdita sia collocato (in quinta classe) nella graduatoria dello stesso fallimento; egli può far valere detto credito soltanto nei confronti del mutuatario. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-128%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,164 | 107 III 136 | 107 III 136
Sachverhalt ab Seite 136
A.- In einem Kollokationsprozess schlossen die Parteien, nämlich der Kanton X., die Einwohnergemeinde Y., die römischkatholische Kirchgemeinde Z. und die Schweiz. Eidgenossenschaft einerseits sowie die Konkursmasse B. AG anderseits, am 25. Mai 1981 einen Vergleich, wonach die Konkursmasse die Forderungen der Kläger bis zur Höhe von Fr. 95'700.-- bzw. Fr. 24'300.-- anerkannte und sich bereit erklärte, diese Forderungen als pfandgesichert in das Lastenverzeichnis aufzunehmen. Sie gab ausdrücklich zu Protokoll, dass diese Zugeständnisse unter Vorbehalt aller Gläubigerrechte stünden. Werde die Kollozierung von einem Gläubiger bestritten, so habe die Steuerverwaltung des Kantons X. das Recht, die gesamten Forderungen, d.h. Fr. 292'106.85 bzw. Fr. 74'147.75 im Kollokationsprozess als pfandgesichert geltend zu machen.
Entsprechend diesem Vergleich wurden die Forderungen der Kläger in die Lastenverzeichnisse aufgenommen. Der abgeänderte Kollokationsplan wurde ordnungsgemäss neu aufgelegt und publiziert, ohne dass er von einem Gläubiger angefochten wurde.
B.- Die zweite Gläubigerversammlung vom 28. August 1981 im Konkurs über die B. AG lehnte den fraglichen Vergleich ab, worauf das Konkursamt F. das Friedensrichteramt U. anwies, den Klägern im Kollokationsprozess die Weisung zuzustellen.
Die Einwohnergemeinde Y., die römisch-katholische Kirchgemeinde Z., der Kanton X. und die Schweiz. Eidgenossenschaft erhoben gegen diesen Beschluss der zweiten Gläubigerversammlung Beschwerde bei der kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Diese hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 2. Oktober 1981 gut und hob den angefochtenen Beschluss der zweiten Gläubigerversammlung sowie die Anweisung des Konkursamtes an das Friedensrichteramt U. auf.
C.- Die Konkursmasse B. AG führt Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts mit dem Antrag, der Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde sei aufzuheben und auf die Beschwerde der Rekursgegner sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.
Die kantonale Aufsichtsbehörde beantragt Abweisung des Rekurses.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Die Rekurrentin stellt sich auf den Standpunkt, die Beschwerde an die kantonale Aufsichtsbehörde sei verspätet eingereicht worden. Nachdem die zweite Gläubigerversammlung am 28. August 1981 stattgefunden habe, sei die Beschwerdefrist am 7. September 1981 abgelaufen. Die vom 8. September 1981 datierte Beschwerde an die kantonale Aufsichtsbehörde sei damit eindeutig verspätet erhoben worden.
Es trifft zwar zu, dass die Frist für die Anfechtung von Beschlüssen der Gläubigerversammlung in der Regel auch für Gläubiger, die an der Versammlung nicht teilgenommen haben, mit dem Versammlungsdatum zu laufen beginnt (BGE 81 III 29, BGE 48 III 191 /192). Doch gilt dies nur für Beschlüsse, zu deren Fassung die Gläubigerversammlung zuständig ist. Im vorliegenden Fall fehlte der zweiten Gläubigerversammlung jedoch die Kompetenz, den abgeänderten und in Rechtskraft erwachsenen Kollokationsplan ihrerseits wieder abzuändern. In der Regel liegt die Vertretung der Masse in einem gegen diese gerichteten Kollokationsprozess allein bei der Konkursverwaltung. Entgegen der Auffassung der Rekurrentin ist diese auch befugt, einen Vergleich abzuschliessen (FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. Bd. II S. 154, und JAEGER, N. 3 zu Art. 253 und N. 8 zu Art. 250 SchKG). Dabei hat sie gemäss Art. 66 KOV vorzugehen. Dass der Vergleich unter dem Vorbehalt aller Gläubigerrechte abgeschlossen wurde, hat nur den Sinn, dass die andern Gläubiger den durch den Vergleich abgeänderten Kollokationsplan mittels Kollokationsklage anfechten konnten. Die Frist für diese Klage begann mit der Neuauflage des Kollokationsplanes und deren Publikation zu laufen. Im vorliegenden Fall hatten die Gläubiger von dieser Klagemöglichkeit keinen Gebrauch gemacht, weshalb der abgeänderte Kollokationsplan in Rechtskraft erwuchs. Die zweite Gläubigerversammlung durfte nun nicht mehr darauf zurückkommen. Die Rekurrentin befindet sich im Irrtum, wenn sie meint, der Vergleich könne nur mit Zustimmung der Gläubigerversammlung rechtsgültig werden. Die Rekursgegner mussten daher auch nicht damit rechnen, dass die Gläubigerversammlung unter dem Traktandum "Erteilung von Prozessvollmacht" auf bereits in Rechtskraft erwachsene Kollokationsverfügungen zurückkommen werde. Man kann sich fragen, ob der betreffende Beschluss der Gläubigerversammlung nicht geradezu nichtig sei, was auch die Vorinstanz angedeutet hat. Auf jeden Fall aber konnte die Beschwerdefrist für die Rekursgegner bei dieser Sachlage erst mit dem Zeitpunkt beginnen, in welchem sie von diesem gesetzwidrigen Beschluss der zweiten Gläubigerversammlung Kenntnis erhielten. Das war nach dem angefochtenen Entscheid am 4. September 1981 der Fall, so dass die Beschwerdefrist mit der am 8. September bei der Vorinstanz eingereichten Beschwerde eingehalten war.
Wohl hätte sich die Konkursverwaltung die Genehmigung des Vergleichs durch die zweite Gläubigerversammlung vorbehalten können. Das hätte aber im Vergleich vom 25. Mai 1981 ausdrücklich festgehalten werden müssen. Nachdem sich die Konkursverwaltung für das Vorgehen gemäss Art. 66 KOV entschlossen hatte, blieb für einen abweichenden Beschluss der zweiten Gläubigerversammlung kein Raum mehr. Die Vorinstanz hat daher den Beschluss vom 28. August 1981 mit Recht aufgehoben. Ob eine paulianische Anfechtung Aussicht auf Erfolg gehabt hätte, ist bei dieser Sachlage nicht mehr zu prüfen. Das hätten sich die Konkursverwaltung vor Abschluss des Vergleichs und die Gläubiger während der neuen Frist zur Anfechtung des abgeänderten Kollokationsplanes überlegen müssen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | de | Art. 250 SchKG und Art. 66 KOV. Schliesst die Konkursverwaltung in einem Kollokationsprozess einen Vergleich, so können die Gläubiger den dadurch abgeänderten Kollokationsplan mittels Klage anfechten. Ist der abgeänderte Kollokationsplan in Rechtskraft erwachsen, darf die zweite Gläubigerversammlung darauf nicht mehr zurückkommen. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-136%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,165 | 107 III 136 | 107 III 136
Sachverhalt ab Seite 136
A.- In einem Kollokationsprozess schlossen die Parteien, nämlich der Kanton X., die Einwohnergemeinde Y., die römischkatholische Kirchgemeinde Z. und die Schweiz. Eidgenossenschaft einerseits sowie die Konkursmasse B. AG anderseits, am 25. Mai 1981 einen Vergleich, wonach die Konkursmasse die Forderungen der Kläger bis zur Höhe von Fr. 95'700.-- bzw. Fr. 24'300.-- anerkannte und sich bereit erklärte, diese Forderungen als pfandgesichert in das Lastenverzeichnis aufzunehmen. Sie gab ausdrücklich zu Protokoll, dass diese Zugeständnisse unter Vorbehalt aller Gläubigerrechte stünden. Werde die Kollozierung von einem Gläubiger bestritten, so habe die Steuerverwaltung des Kantons X. das Recht, die gesamten Forderungen, d.h. Fr. 292'106.85 bzw. Fr. 74'147.75 im Kollokationsprozess als pfandgesichert geltend zu machen.
Entsprechend diesem Vergleich wurden die Forderungen der Kläger in die Lastenverzeichnisse aufgenommen. Der abgeänderte Kollokationsplan wurde ordnungsgemäss neu aufgelegt und publiziert, ohne dass er von einem Gläubiger angefochten wurde.
B.- Die zweite Gläubigerversammlung vom 28. August 1981 im Konkurs über die B. AG lehnte den fraglichen Vergleich ab, worauf das Konkursamt F. das Friedensrichteramt U. anwies, den Klägern im Kollokationsprozess die Weisung zuzustellen.
Die Einwohnergemeinde Y., die römisch-katholische Kirchgemeinde Z., der Kanton X. und die Schweiz. Eidgenossenschaft erhoben gegen diesen Beschluss der zweiten Gläubigerversammlung Beschwerde bei der kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Diese hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 2. Oktober 1981 gut und hob den angefochtenen Beschluss der zweiten Gläubigerversammlung sowie die Anweisung des Konkursamtes an das Friedensrichteramt U. auf.
C.- Die Konkursmasse B. AG führt Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts mit dem Antrag, der Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde sei aufzuheben und auf die Beschwerde der Rekursgegner sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.
Die kantonale Aufsichtsbehörde beantragt Abweisung des Rekurses.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Die Rekurrentin stellt sich auf den Standpunkt, die Beschwerde an die kantonale Aufsichtsbehörde sei verspätet eingereicht worden. Nachdem die zweite Gläubigerversammlung am 28. August 1981 stattgefunden habe, sei die Beschwerdefrist am 7. September 1981 abgelaufen. Die vom 8. September 1981 datierte Beschwerde an die kantonale Aufsichtsbehörde sei damit eindeutig verspätet erhoben worden.
Es trifft zwar zu, dass die Frist für die Anfechtung von Beschlüssen der Gläubigerversammlung in der Regel auch für Gläubiger, die an der Versammlung nicht teilgenommen haben, mit dem Versammlungsdatum zu laufen beginnt (BGE 81 III 29, BGE 48 III 191 /192). Doch gilt dies nur für Beschlüsse, zu deren Fassung die Gläubigerversammlung zuständig ist. Im vorliegenden Fall fehlte der zweiten Gläubigerversammlung jedoch die Kompetenz, den abgeänderten und in Rechtskraft erwachsenen Kollokationsplan ihrerseits wieder abzuändern. In der Regel liegt die Vertretung der Masse in einem gegen diese gerichteten Kollokationsprozess allein bei der Konkursverwaltung. Entgegen der Auffassung der Rekurrentin ist diese auch befugt, einen Vergleich abzuschliessen (FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. Bd. II S. 154, und JAEGER, N. 3 zu Art. 253 und N. 8 zu Art. 250 SchKG). Dabei hat sie gemäss Art. 66 KOV vorzugehen. Dass der Vergleich unter dem Vorbehalt aller Gläubigerrechte abgeschlossen wurde, hat nur den Sinn, dass die andern Gläubiger den durch den Vergleich abgeänderten Kollokationsplan mittels Kollokationsklage anfechten konnten. Die Frist für diese Klage begann mit der Neuauflage des Kollokationsplanes und deren Publikation zu laufen. Im vorliegenden Fall hatten die Gläubiger von dieser Klagemöglichkeit keinen Gebrauch gemacht, weshalb der abgeänderte Kollokationsplan in Rechtskraft erwuchs. Die zweite Gläubigerversammlung durfte nun nicht mehr darauf zurückkommen. Die Rekurrentin befindet sich im Irrtum, wenn sie meint, der Vergleich könne nur mit Zustimmung der Gläubigerversammlung rechtsgültig werden. Die Rekursgegner mussten daher auch nicht damit rechnen, dass die Gläubigerversammlung unter dem Traktandum "Erteilung von Prozessvollmacht" auf bereits in Rechtskraft erwachsene Kollokationsverfügungen zurückkommen werde. Man kann sich fragen, ob der betreffende Beschluss der Gläubigerversammlung nicht geradezu nichtig sei, was auch die Vorinstanz angedeutet hat. Auf jeden Fall aber konnte die Beschwerdefrist für die Rekursgegner bei dieser Sachlage erst mit dem Zeitpunkt beginnen, in welchem sie von diesem gesetzwidrigen Beschluss der zweiten Gläubigerversammlung Kenntnis erhielten. Das war nach dem angefochtenen Entscheid am 4. September 1981 der Fall, so dass die Beschwerdefrist mit der am 8. September bei der Vorinstanz eingereichten Beschwerde eingehalten war.
Wohl hätte sich die Konkursverwaltung die Genehmigung des Vergleichs durch die zweite Gläubigerversammlung vorbehalten können. Das hätte aber im Vergleich vom 25. Mai 1981 ausdrücklich festgehalten werden müssen. Nachdem sich die Konkursverwaltung für das Vorgehen gemäss Art. 66 KOV entschlossen hatte, blieb für einen abweichenden Beschluss der zweiten Gläubigerversammlung kein Raum mehr. Die Vorinstanz hat daher den Beschluss vom 28. August 1981 mit Recht aufgehoben. Ob eine paulianische Anfechtung Aussicht auf Erfolg gehabt hätte, ist bei dieser Sachlage nicht mehr zu prüfen. Das hätten sich die Konkursverwaltung vor Abschluss des Vergleichs und die Gläubiger während der neuen Frist zur Anfechtung des abgeänderten Kollokationsplanes überlegen müssen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | de | Art. 250 LP et Art. 66 OOF. Si l'administration de la faillite conclut une transaction au cours d'une procédure de collocation, les créanciers ont une action pour contester l'état de collocation ainsi modifié. A supposer que ce dernier soit passé en force, la seconde assemblée des créanciers ne peut plus y revenir. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-136%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,166 | 107 III 136 | 107 III 136
Sachverhalt ab Seite 136
A.- In einem Kollokationsprozess schlossen die Parteien, nämlich der Kanton X., die Einwohnergemeinde Y., die römischkatholische Kirchgemeinde Z. und die Schweiz. Eidgenossenschaft einerseits sowie die Konkursmasse B. AG anderseits, am 25. Mai 1981 einen Vergleich, wonach die Konkursmasse die Forderungen der Kläger bis zur Höhe von Fr. 95'700.-- bzw. Fr. 24'300.-- anerkannte und sich bereit erklärte, diese Forderungen als pfandgesichert in das Lastenverzeichnis aufzunehmen. Sie gab ausdrücklich zu Protokoll, dass diese Zugeständnisse unter Vorbehalt aller Gläubigerrechte stünden. Werde die Kollozierung von einem Gläubiger bestritten, so habe die Steuerverwaltung des Kantons X. das Recht, die gesamten Forderungen, d.h. Fr. 292'106.85 bzw. Fr. 74'147.75 im Kollokationsprozess als pfandgesichert geltend zu machen.
Entsprechend diesem Vergleich wurden die Forderungen der Kläger in die Lastenverzeichnisse aufgenommen. Der abgeänderte Kollokationsplan wurde ordnungsgemäss neu aufgelegt und publiziert, ohne dass er von einem Gläubiger angefochten wurde.
B.- Die zweite Gläubigerversammlung vom 28. August 1981 im Konkurs über die B. AG lehnte den fraglichen Vergleich ab, worauf das Konkursamt F. das Friedensrichteramt U. anwies, den Klägern im Kollokationsprozess die Weisung zuzustellen.
Die Einwohnergemeinde Y., die römisch-katholische Kirchgemeinde Z., der Kanton X. und die Schweiz. Eidgenossenschaft erhoben gegen diesen Beschluss der zweiten Gläubigerversammlung Beschwerde bei der kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Diese hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 2. Oktober 1981 gut und hob den angefochtenen Beschluss der zweiten Gläubigerversammlung sowie die Anweisung des Konkursamtes an das Friedensrichteramt U. auf.
C.- Die Konkursmasse B. AG führt Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts mit dem Antrag, der Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde sei aufzuheben und auf die Beschwerde der Rekursgegner sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.
Die kantonale Aufsichtsbehörde beantragt Abweisung des Rekurses.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Die Rekurrentin stellt sich auf den Standpunkt, die Beschwerde an die kantonale Aufsichtsbehörde sei verspätet eingereicht worden. Nachdem die zweite Gläubigerversammlung am 28. August 1981 stattgefunden habe, sei die Beschwerdefrist am 7. September 1981 abgelaufen. Die vom 8. September 1981 datierte Beschwerde an die kantonale Aufsichtsbehörde sei damit eindeutig verspätet erhoben worden.
Es trifft zwar zu, dass die Frist für die Anfechtung von Beschlüssen der Gläubigerversammlung in der Regel auch für Gläubiger, die an der Versammlung nicht teilgenommen haben, mit dem Versammlungsdatum zu laufen beginnt (BGE 81 III 29, BGE 48 III 191 /192). Doch gilt dies nur für Beschlüsse, zu deren Fassung die Gläubigerversammlung zuständig ist. Im vorliegenden Fall fehlte der zweiten Gläubigerversammlung jedoch die Kompetenz, den abgeänderten und in Rechtskraft erwachsenen Kollokationsplan ihrerseits wieder abzuändern. In der Regel liegt die Vertretung der Masse in einem gegen diese gerichteten Kollokationsprozess allein bei der Konkursverwaltung. Entgegen der Auffassung der Rekurrentin ist diese auch befugt, einen Vergleich abzuschliessen (FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. Bd. II S. 154, und JAEGER, N. 3 zu Art. 253 und N. 8 zu Art. 250 SchKG). Dabei hat sie gemäss Art. 66 KOV vorzugehen. Dass der Vergleich unter dem Vorbehalt aller Gläubigerrechte abgeschlossen wurde, hat nur den Sinn, dass die andern Gläubiger den durch den Vergleich abgeänderten Kollokationsplan mittels Kollokationsklage anfechten konnten. Die Frist für diese Klage begann mit der Neuauflage des Kollokationsplanes und deren Publikation zu laufen. Im vorliegenden Fall hatten die Gläubiger von dieser Klagemöglichkeit keinen Gebrauch gemacht, weshalb der abgeänderte Kollokationsplan in Rechtskraft erwuchs. Die zweite Gläubigerversammlung durfte nun nicht mehr darauf zurückkommen. Die Rekurrentin befindet sich im Irrtum, wenn sie meint, der Vergleich könne nur mit Zustimmung der Gläubigerversammlung rechtsgültig werden. Die Rekursgegner mussten daher auch nicht damit rechnen, dass die Gläubigerversammlung unter dem Traktandum "Erteilung von Prozessvollmacht" auf bereits in Rechtskraft erwachsene Kollokationsverfügungen zurückkommen werde. Man kann sich fragen, ob der betreffende Beschluss der Gläubigerversammlung nicht geradezu nichtig sei, was auch die Vorinstanz angedeutet hat. Auf jeden Fall aber konnte die Beschwerdefrist für die Rekursgegner bei dieser Sachlage erst mit dem Zeitpunkt beginnen, in welchem sie von diesem gesetzwidrigen Beschluss der zweiten Gläubigerversammlung Kenntnis erhielten. Das war nach dem angefochtenen Entscheid am 4. September 1981 der Fall, so dass die Beschwerdefrist mit der am 8. September bei der Vorinstanz eingereichten Beschwerde eingehalten war.
Wohl hätte sich die Konkursverwaltung die Genehmigung des Vergleichs durch die zweite Gläubigerversammlung vorbehalten können. Das hätte aber im Vergleich vom 25. Mai 1981 ausdrücklich festgehalten werden müssen. Nachdem sich die Konkursverwaltung für das Vorgehen gemäss Art. 66 KOV entschlossen hatte, blieb für einen abweichenden Beschluss der zweiten Gläubigerversammlung kein Raum mehr. Die Vorinstanz hat daher den Beschluss vom 28. August 1981 mit Recht aufgehoben. Ob eine paulianische Anfechtung Aussicht auf Erfolg gehabt hätte, ist bei dieser Sachlage nicht mehr zu prüfen. Das hätten sich die Konkursverwaltung vor Abschluss des Vergleichs und die Gläubiger während der neuen Frist zur Anfechtung des abgeänderten Kollokationsplanes überlegen müssen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | de | Art. 250 LEF e art. 66 RUF. Se l'amministrazione del fallimento conclude una transazione nel corso di un processo in materia di graduatoria, i creditori possono impugnare la graduatoria così modificata. Ove la graduatoria sia divenuta definitiva, la seconda adunanza dei creditori non può più opporsi alla transazione. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-136%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,167 | 107 III 139 | 107 III 139
Sachverhalt ab Seite 140
A.- Der Bigla AG, Biglen, wurde am 17. April 1979 eine Nachlassstundung bewilligt, die am 21. April 1979 im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht wurde. Am 3. Oktober 1979 genehmigte die zuständige Nachlassbehörde den von der Schuldnerin vorgelegten Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung und ernannte die Schweizerische Treuhandgesellschaft zur Liquidatorin.
In der Zeit vom 1. bis 11. Mai 1979, also während der Nachlassstundung, belieferte die Bigla AG die PTT mit Büromobiliar, wofür am 14. Mai 1979 eine Rechnung über den Betrag von Fr. 10'357.-- gestellt wurde. Die Lieferungen hatten auf Bestellungen basiert, die zwischen dem 24. Februar 1978 und dem 6. März 1979, somit durchwegs vor Bewilligung der Nachlassstundung, erfolgt waren.
Im Nachlassverfahren meldete die Eidgenössische Steuerverwaltung am 11. Mai 1979 eine Warenumsatzsteuerforderung von Fr. 463'769.-- an und behielt sich Verrechnungen mit Guthaben der Nachlassschuldnerin bei anderen Bundesstellen vor. In der Folge meldete sie verschiedene derartige Guthaben an, mit Schreiben vom 28. August 1979 u.a. auch die hier streitige Rechnung an die PTT vom 14. Mai 1979 über Fr. 10'357.--. Die Liquidatorin der Bigla AG bestritt das Verrechnungsrecht der Eidgenossenschaft.
B.- Mit Klageschrift vom 25. Februar 1981 reichte die Liquidatorin gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft (PTT-Betriebe) Klage auf Bezahlung von Fr. 10'357.-- nebst 5% Zins seit 14. Juli 1979 ein. Die Beklagte beantragte mit der Klageantwort vom 10. April 1981 Abweisung der Klage.
Mit Verfügung vom 14. Juli 1981 erklärte der Instruktionsrichter den Schriftenwechsel für geschlossen und verfügte, dass ausser den von den Parteien eingereichten Urkunden keine weiteren Beweise erhoben würden.
Beide Parteien verzichteten auf die Durchführung einer mündlichen Vorbereitungsverhandlung im Sinne von Art. 35 Abs. 4 BZP.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 3 Abs. 3 lit. a des PTT-Organisationsgesetzes (PTT-OG, SR 781.0) sind "andere" zivilrechtliche Klagen, d.h. solche, die nicht gemäss Abs. 2 der genannten Bestimmung Ansprüche aus Haftpflicht oder aus dem Strassenverkehr zum Gegenstand haben, beim Bundesgericht anzubringen, sofern der Streitwert wenigstens Fr. 8'000.-- beträgt. Das entspricht auch der Regel von Art. 41 lit. b OG. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 72 I 377 ff. E. 2 und stillschweigend auch BGE 91 I 293; vgl. auch BGE 102 Ib 106 und GRISEL, Droit administratif suisse, S. 345 f.) stellt die Verrechnungserklärung einer Verwaltungsbehörde nicht eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwG dar, die der Verwaltungs- und allenfalls der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegt, sondern eine Parteierklärung im Rahmen eines Verfahrens zur Geltendmachung eines öffentlichrechtlichen Anspruches auf Geldzahlung. In einem Urteil vom 20. Februar 1981 (i.S. Caisse de compensation du bâtiment et des travaux publics Genève c. Confédération suisse) hat das Bundesgericht diese Betrachtungsweise nach nochmaliger Erörterung der Frage bestätigt. Von dieser nunmehr gefestigten Rechtsprechung abzuweichen, besteht im vorliegenden Fall umsoweniger Anlass, als hier die Klägerin als Privatperson vom Bund die Zahlung einer Geldsumme fordert und ihr demzufolge der durch Art. 3 Abs. 3 lit. a PTT-OG und Art. 41 lit. b OG zur Verfügung gestellte Rechtsweg nicht verwehrt werden kann. Die geltend gemachte Kaufpreisforderung für eine Warenlieferung an den Bund ist zivilrechtlicher Natur, und auch die Frage der Zulässigkeit der Verrechnung ist im wesentlichen nach Bundeszivilrecht zu entscheiden. Verwaltungsrechtliche Gesichtspunkte sind lediglich mit Bezug auf die Vorfrage, ob und wieweit PTT und Steuerverwaltung selbständige Rechtssubjekte oder lediglich Verwaltungsabteilungen der Eidgenossenschaft seien, massgebend. Der Streitwert von Fr. 8'000.-- ist überschritten. Er entspricht zwar nicht dem Betrag der Klageforderung von Fr. 10'357.--, weil diese Forderung an sich unbestritten ist und der Prozess sich lediglich um die Zulässigkeit der Verrechnung dreht. Wird diese bejaht, erhält die Eidgenossenschaft im Umfang der Klageforderung volle Deckung für den entsprechenden Teil ihrer Warenumsatzsteuerforderung; andernfalls muss sie sich dafür mit der auf die Forderungen der fünften Klasse zu erwartenden Dividende begnügen. Nach einer bei der Liquidatorin eingeholten Auskunft ist für die Forderungen der fünften Klasse eine Dividende von 3 bis 4% zu erwarten. Der Streitwert beläuft sich also auf ungefähr Fr. 10'000.--. Auf die Klage ist somit einzutreten.
2. Die Klägerin bestreitet der Eidgenossenschaft das Verrechnungsrecht mit der Begründung, die PTT und die Eidgenössische Steuerverwaltung seien zwei verschiedene Organisationen. Indessen kommt den PTT keine eigene Rechtspersönlichkeit zu, sondern sie sind ein Verwaltungszweig des Bundes, der zwar wohl weitgehende Selbständigkeit, nicht aber eigene Rechtspersönlichkeit besitzt (Art. 1 PTT-OG; BBl 1968 I S. 998 und 1004; BGE 103 II 236; TUASON/ROMANENS, Das Recht der schweizerischen PTT-Betriebe, 3. Aufl. S. 2; URSPRUNG, ZBl 80/1979 S. 155). Daraus folgt, dass Forderungen der PTT oder gegenüber den PTT direkt der Eidgenossenschaft zustehen (TUASON/ROMANENS, a.a.O.), wie auch Grundstücke, die Zwecken der PTT dienen, Eigentum des Bundes sind (BGE 103 II 227 ff.). Anderseits stehen selbstverständlich auch Warenumsatzsteuerforderungen dem Bund zu. Der Schuldner der Kaufpreisforderung der Klägerin ist somit mit dem Gläubiger der Warenumsatzsteuerschuld der Klägerin identisch, und umgekehrt ist der Gläubiger der Kaufpreisforderung auch gleichzeitig der Schuldner der Warenumsatzsteuer. Bei beiden Ansprüchen handelt es sich um Geldforderungen, so dass die Verrechnung grundsätzlich zulässig ist. In diesem Sinne hat das Bundesgericht bereits in BGE 72 I 379 f. E. 3 entschieden, wo es um die Verrechnung eines Rückerstattungsanspruches aus kriegswirtschaftlicher Beschlagnahme mit einer geschuldeten Zollbusse ging. Wenn in BGE 85 I 160 ausgeführt wurde, eine Verrechnung sei jedenfalls dann zuzulassen, wenn beide Forderungen öffentlichrechtlicher Natur seien, Steuern zum Gegenstand hätten und überdies sowohl die gleiche Privatperson wie die gleiche Verwaltungsabteilung beträfen, so kam dieser einschränkenden Betrachtungsweise, wie in BGE 91 I 294 zutreffend präzisiert wird, weder prozessentscheidende Bedeutung zu, noch kann sie als Richtlinie für die Rechtsprechung betrachtet werden. Vielmehr kann eine juristische Person des öffentlichen Rechts Verbindlichkeiten, die sie gegenüber einer öffentlichrechtlichen oder privatrechtlichen juristischen oder einer natürlichen Person hat, in jedem Falle mit Forderungen verrechnen, die ihr gegenüber dieser Person zustehen, sofern dem nicht besondere Vorschriften des öffentlichen Rechtes entgegenstehen (BGE 91 I 294; vgl. dazu auch IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Band I Nr. 33 und die Bemerkungen dazu; GRISEL, Droit administratif suisse, S. 344 f.). Dabei kommt es insbesondere weder im Privat- noch im öffentlichen Recht darauf an, ob ein Sachzusammenhang zwischen den beiden zur Verrechnung gestellten Forderungen besteht (VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3. Aufl., Band II, S. 197; GUHL/MERZ/KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht, 7. Aufl., S. 265; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, S. 383; IMBODEN/RHINOW, a.a.O. B/IV/b S. 196). Entscheidend ist einzig, dass beide Forderungen auf Geldzahlung lauten. Auch die von der Klägerin angerufene weitgehende Selbständigkeit der PTT-Betriebe gegenüber der allgemeinen Bundesverwaltung kann dem Verrechnungsrecht nicht entgegenstehen. Träger von zivilrechtlichen Rechten und Pflichten können lediglich natürliche und juristische Personen sein. Blosse Verwaltungszweige einer juristischen Person des öffentlichen Rechtes können, auch wenn ihnen weitgehende Selbständigkeit zugestanden wird, nicht Träger von zivilen Rechten und Pflichten sein, sondern diese stehen immer der betreffenden juristischen Person des öffentlichen Rechtes zu.
3. Als zweiten Einwand gegen die Zulässigkeit der Verrechnung bringt die Klägerin vor, die Schuld der PTT-Betriebe gegenüber der Bigla AG sei erst nach Bekanntmachung der Nachlassstundung entstanden und könne deshalb gemäss Art. 316m in Verbindung mit Art. 213 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG nicht verrechnet werden. Nach der zweitgenannten Bestimmung ist die Verrechnung ausgeschlossen, wenn ein Gläubiger des Gemeinschuldners erst nach der Konkurseröffnung Schuldner desselben oder der Konkursmasse wird. Im Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung tritt an die Stelle der Konkurseröffnung die Bekanntmachung der Nachlassstundung (Art. 316m SchKG). Es stellt sich somit die Frage, wann die Beklagte Schuldnerin der Bigla AG bzw. der Bigla AG in Nachlassliquidation geworden ist. Diese Frage ist durch eine weit zurückreichende Rechtsprechung des Bundesgerichts, die sich auf die massgebende Lehre stützen kann, in dem Sinne beantwortet worden, dass es weder auf die Fälligkeit der Forderung noch auf den Zeitpunkt ankommt, in welchem Bestand und Umfang des Anspruchs definitiv feststehen, sondern dass allein massgebend ist, wann der Rechtsgrund der Forderung gesetzt worden ist. Die Verrechnung ist daher ausgeschlossen, wenn der Rechtsgrund der Forderung in Tatsachen liegt, die nach der Konkurseröffnung eingetreten sind (BGE 107 III 27 ff., BGE 106 III 117 E. 3 und BGE 95 III 57 mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat vor allem in BGE 107 III 29 dargelegt, dass es durchaus der ratio legis entspricht, wenn auf den Zeitpunkt, in welchem der Rechtsgrund der Forderung entstanden ist, abgestellt wird. Das Verrechnungsverbot von Art. 213 SchKG will nämlich lediglich verhindern, dass sich ein Gläubiger des Gemeinschuldners nach Konkurseröffnung durch neu erworbene Verrechnungsmöglichkeiten Deckung verschafft. Der Einwand der Klägerin, für die zeitliche Abgrenzung könne nicht der Vertragsschluss massgebend sein, ist daher nicht stichhaltig.
Damit kommt es aber entgegen der Meinung der Klägerin für die Frage des Verrechnungsverbotes auch nicht auf die "Realisierung" bzw. die Fälligkeit der Kaufpreisforderung an. Wohl setzt die Verrechnung gemäss Art. 120 Abs. 1 OR voraus, dass beide Forderungen fällig sind. Das will aber nur besagen, dass die Forderungen im Zeitpunkt der Verrechnungserklärung fällig sein müssen. Die Frage, wann eine Verrechnung nach Art. 213 bzw. 316m SchKG unzulässig ist, hat damit nichts zu tun. Der von der Klägerin in diesem Zusammenhang vorgebrachte Hinweis auf den Kommentar KÄFER, N. 158 zu Art. 958 OR, verfängt nicht, da der Autor sich an dieser Stelle ausschliesslich mit der Frage befasst, wie eine Kaufpreisforderung buchhalterisch zu behandeln sei. Für die Frage der Verrechenbarkeit lässt sich daraus nichts ableiten.
Im Zeitpunkt, in welchem die Beklagte der Klägerin die Verrechnungserklärung abgegeben hat, nämlich am 28. August 1979, war die am 14. Mai 1979 in Rechnung gestellte Kaufpreisforderung von Fr. 10'357.-- längst fällig. Entstehungsgrund dieser Forderung sind die in der Zeit zwischen dem 24. Februar 1978 und dem 6. März 1979 abgeschlossenen Kaufverträge. Sie datieren alle aus der Zeit vor der Bewilligung und Bekanntmachung der Nachlassstundung über die Klägerin. Das Verrechnungsverbot von Art. 316m in Verbindung mit Art. 213 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG gelangt demnach im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung.
4. Was von der Klägerin in der Klageschrift gegen diese Betrachtungsweise noch weiter vorgebracht wird, hält einer näheren Prüfung nicht stand:
a) Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, der Anspruch der Beklagten auf Erfüllung der Kaufverträge sei mit der Bewilligung der Nachlassstundung untergegangen und erst mit der Zustimmung des Sachwalters zur Fortführung des Geschäftsbetriebs wieder aufgelebt. Damit sei aber der Rechtsgrund der Forderung erst nach der Nachlassstundung gesetzt worden.
Dieser Argumentation kann indessen nicht gefolgt werden. Es kann keine Rede davon sein, dass der Anspruch der PTT untergegangen wäre. Vielmehr blieb die vertragliche Verpflichtung der Bigla AG auf Erfüllung der Kaufverträge auch während der Stundung bestehen. Allerdings hätte der Sachwalter die Erfüllung dieser Verträge verweigern können, was aber zur Folge gehabt hätte, dass die Bigla AG wegen Nichterfüllung der Kaufverträge schadenersatzpflichtig geworden wäre. Zwar hätte ein allfälliger Schadenersatzanspruch der PTT im Liquidationsvergleich nur als Forderung in der fünften Klasse geltend gemacht werden können; wenn aber der Sachwalter sich statt dessen für die Erfüllung der Kaufverträge entschied, so konnte er damit das bereits vor Bewilligung der Nachlassstundung entstandene Verrechnungsrecht der PTT nicht beseitigen.
Im Umstand, dass der Sachwalter während der Nachlassstundung sich darüber schlüssig zu werden hat, ob er die vom Schuldner eingegangenen Verträge erfüllen oder sich der Schadenersatzpflicht wegen Nichterfüllung aussetzen will, kann entgegen der Meinung der Klägerin auch nicht eine sachlich nicht begründbare ungleiche Behandlung der Gläubiger erblickt werden.
b) Dass viele Verträge formfrei abgeschlossen werden und die Bestimmung des Zeitpunktes des Vertragsschlusses deshalb schwierig sein kann, vermag an dieser Rechtslage nichts zu ändern. Übrigens bestehen im vorliegenden Fall keine derartigen Schwierigkeiten; die Daten der einzelnen Kaufverträge sind urkundenmässig festgelegt.
c) Es trifft auch nicht zu, dass diese Betrachtungsweise im Falle einer Nachlassstundung zu einer vollständigen Lahmlegung des Betriebes führen müsste. Vielmehr wird sich der Sachwalter, soweit wie möglich im Einvernehmen mit dem Nachlassschuldner, darüber schlüssig werden müssen, ob und welche vertraglichen Verpflichtungen er während der Stundung erfüllen will bzw. wo er im Interesse des Gemeinschuldners oder der Gesamtheit der Gläubiger eine Vertragserfüllung ablehnen und damit die Folgen einer Nichterfüllung in Kauf nehmen will.
5. Schliesslich wendet die Klägerin ein, die Verrechnungserklärung der Beklagten müsse daran scheitern, dass diese auf Verrechnung verzichtet habe. Soweit sie in diesem Zusammenhang geltend macht, die Verrechnungserklärung sei zu spät erfolgt, ist sie zum vorneherein nicht zu hören. Die Beklagte hat sich bereits mit ihrer ersten Forderungseingabe im Nachlassverfahren vom 11. Mai 1979 die Verrechnung vorbehalten. Zu jenem Zeitpunkt aber lag die letzte Lieferung der Klägerin erst zwei Tage zurück, und die im vorliegenden Verfahren streitige Rechnung vom 14. Mai 1979 war noch gar nicht gestellt. Die definitive Verrechnungserklärung mit Bezug auf diese Rechnung erfolgte 3 1/2 Monate später, am 28. August 1979. Von einer unzumutbaren Verzögerung in der Abgabe der Verrechnungserklärung kann daher keine Rede sein. Der Beklagten kann aber auch nicht vorgeworfen werden, sie habe die Lieferungen der Klägerin nur unter dem stillschweigenden Vorbehalt der Barzahlung entgegengenommen. Weder hat die Klägerin Barzahlung verlangt, noch hat die Beklagte eine solche versprochen. Stand ihr nach dem Ausgeführten das Verrechnungsrecht zu, so brauchte sie das nicht noch ausdrücklich bei Entgegennahme der Lieferungen geltend zu machen.
Aber auch der Einwand der Klägerin, die Beklagte habe in einem anderen Nachlassverfahren bei gleicher Rechtslage auf die Geltendmachung der Verrechnung verzichtet, schlägt nicht durch. Dabei kann offen bleiben, wie es sich in diesem früheren Verfahren im einzelnen verhalten hat. Auch wenn die entsprechende Sachdarstellung der Klägerin zutreffen sollte, könnte sie daraus nichts für den vorliegenden Fall ableiten. Sollte die Eidgenossenschaft im damaligen Verfahren aufgrund einer unrichtigen Beurteilung der Rechtslage sich dazu entschlossen haben, auf einen Anspruch zu verzichten, der ihr von Rechts wegen zugestanden hätte, so kann für sie daraus natürlich nicht die Verpflichtung entstanden sein, in allen künftigen Nachlassverfahren ebenfalls einen derartigen Verzicht zu leisten. Wenn die Liquidatorin aus der Kenntnis dieses früheren Nachlassverfahrens und des damals von der Eidgenossenschaft eingenommenen Rechtsstandpunktes darauf vertraute, die Beklagte werde sich auch im vorliegenden Verfahren gleich verhalten, so tat sie das auf eigene Gefahr. Hätte sie ihrer Sache sicher sein wollen, so hätte sie vor Ausführung der Lieferungen von der Beklagten eine entsprechende Zusicherung verlangen müssen. Unter diesen Umständen braucht nicht weiter geprüft zu werden, ob die Klägerin sich lediglich deshalb auf Art. 2 ZGB berufen könnte, weil zufällig in dem von ihr angeführten früheren Nachlassverfahren die gleiche Liquidatorin tätig war wie im vorliegenden Falle.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird abgewiesen. | de | Verrechnung einer privatrechtlichen Forderung gegen den Bund mit einem öffentlichrechtlichen Anspruch des Bundes. 1. Die Frage, ob eine privatrechtliche Forderung einer Person gegen eine Verwaltungsabteilung des Bundes mit einem öffentlichrechtlichen Anspruch einer andern Verwaltungsabteilung gegen dieselbe Person verrechnet werden kann, ist nicht im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, sondern auf dem Zivilweg zu entscheiden (E. 1).
2. Die PTT kann als Verwaltungsabteilung des Bundes eine gegen sie gerichtete Forderung einer Person mit einer Forderung der Eidgenössischen Steuerverwaltung gegen dieselbe Person verrechnen (E. 2).
3. Art. 213 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 316m SchKG schliesst die Verrechnung nur für Forderungen aus, deren Rechtsgrund in Tatsachen liegt, die nach der Bekanntmachung der Nachlassstundung eingetreten sind (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-139%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,168 | 107 III 139 | 107 III 139
Sachverhalt ab Seite 140
A.- Der Bigla AG, Biglen, wurde am 17. April 1979 eine Nachlassstundung bewilligt, die am 21. April 1979 im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht wurde. Am 3. Oktober 1979 genehmigte die zuständige Nachlassbehörde den von der Schuldnerin vorgelegten Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung und ernannte die Schweizerische Treuhandgesellschaft zur Liquidatorin.
In der Zeit vom 1. bis 11. Mai 1979, also während der Nachlassstundung, belieferte die Bigla AG die PTT mit Büromobiliar, wofür am 14. Mai 1979 eine Rechnung über den Betrag von Fr. 10'357.-- gestellt wurde. Die Lieferungen hatten auf Bestellungen basiert, die zwischen dem 24. Februar 1978 und dem 6. März 1979, somit durchwegs vor Bewilligung der Nachlassstundung, erfolgt waren.
Im Nachlassverfahren meldete die Eidgenössische Steuerverwaltung am 11. Mai 1979 eine Warenumsatzsteuerforderung von Fr. 463'769.-- an und behielt sich Verrechnungen mit Guthaben der Nachlassschuldnerin bei anderen Bundesstellen vor. In der Folge meldete sie verschiedene derartige Guthaben an, mit Schreiben vom 28. August 1979 u.a. auch die hier streitige Rechnung an die PTT vom 14. Mai 1979 über Fr. 10'357.--. Die Liquidatorin der Bigla AG bestritt das Verrechnungsrecht der Eidgenossenschaft.
B.- Mit Klageschrift vom 25. Februar 1981 reichte die Liquidatorin gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft (PTT-Betriebe) Klage auf Bezahlung von Fr. 10'357.-- nebst 5% Zins seit 14. Juli 1979 ein. Die Beklagte beantragte mit der Klageantwort vom 10. April 1981 Abweisung der Klage.
Mit Verfügung vom 14. Juli 1981 erklärte der Instruktionsrichter den Schriftenwechsel für geschlossen und verfügte, dass ausser den von den Parteien eingereichten Urkunden keine weiteren Beweise erhoben würden.
Beide Parteien verzichteten auf die Durchführung einer mündlichen Vorbereitungsverhandlung im Sinne von Art. 35 Abs. 4 BZP.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 3 Abs. 3 lit. a des PTT-Organisationsgesetzes (PTT-OG, SR 781.0) sind "andere" zivilrechtliche Klagen, d.h. solche, die nicht gemäss Abs. 2 der genannten Bestimmung Ansprüche aus Haftpflicht oder aus dem Strassenverkehr zum Gegenstand haben, beim Bundesgericht anzubringen, sofern der Streitwert wenigstens Fr. 8'000.-- beträgt. Das entspricht auch der Regel von Art. 41 lit. b OG. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 72 I 377 ff. E. 2 und stillschweigend auch BGE 91 I 293; vgl. auch BGE 102 Ib 106 und GRISEL, Droit administratif suisse, S. 345 f.) stellt die Verrechnungserklärung einer Verwaltungsbehörde nicht eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwG dar, die der Verwaltungs- und allenfalls der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegt, sondern eine Parteierklärung im Rahmen eines Verfahrens zur Geltendmachung eines öffentlichrechtlichen Anspruches auf Geldzahlung. In einem Urteil vom 20. Februar 1981 (i.S. Caisse de compensation du bâtiment et des travaux publics Genève c. Confédération suisse) hat das Bundesgericht diese Betrachtungsweise nach nochmaliger Erörterung der Frage bestätigt. Von dieser nunmehr gefestigten Rechtsprechung abzuweichen, besteht im vorliegenden Fall umsoweniger Anlass, als hier die Klägerin als Privatperson vom Bund die Zahlung einer Geldsumme fordert und ihr demzufolge der durch Art. 3 Abs. 3 lit. a PTT-OG und Art. 41 lit. b OG zur Verfügung gestellte Rechtsweg nicht verwehrt werden kann. Die geltend gemachte Kaufpreisforderung für eine Warenlieferung an den Bund ist zivilrechtlicher Natur, und auch die Frage der Zulässigkeit der Verrechnung ist im wesentlichen nach Bundeszivilrecht zu entscheiden. Verwaltungsrechtliche Gesichtspunkte sind lediglich mit Bezug auf die Vorfrage, ob und wieweit PTT und Steuerverwaltung selbständige Rechtssubjekte oder lediglich Verwaltungsabteilungen der Eidgenossenschaft seien, massgebend. Der Streitwert von Fr. 8'000.-- ist überschritten. Er entspricht zwar nicht dem Betrag der Klageforderung von Fr. 10'357.--, weil diese Forderung an sich unbestritten ist und der Prozess sich lediglich um die Zulässigkeit der Verrechnung dreht. Wird diese bejaht, erhält die Eidgenossenschaft im Umfang der Klageforderung volle Deckung für den entsprechenden Teil ihrer Warenumsatzsteuerforderung; andernfalls muss sie sich dafür mit der auf die Forderungen der fünften Klasse zu erwartenden Dividende begnügen. Nach einer bei der Liquidatorin eingeholten Auskunft ist für die Forderungen der fünften Klasse eine Dividende von 3 bis 4% zu erwarten. Der Streitwert beläuft sich also auf ungefähr Fr. 10'000.--. Auf die Klage ist somit einzutreten.
2. Die Klägerin bestreitet der Eidgenossenschaft das Verrechnungsrecht mit der Begründung, die PTT und die Eidgenössische Steuerverwaltung seien zwei verschiedene Organisationen. Indessen kommt den PTT keine eigene Rechtspersönlichkeit zu, sondern sie sind ein Verwaltungszweig des Bundes, der zwar wohl weitgehende Selbständigkeit, nicht aber eigene Rechtspersönlichkeit besitzt (Art. 1 PTT-OG; BBl 1968 I S. 998 und 1004; BGE 103 II 236; TUASON/ROMANENS, Das Recht der schweizerischen PTT-Betriebe, 3. Aufl. S. 2; URSPRUNG, ZBl 80/1979 S. 155). Daraus folgt, dass Forderungen der PTT oder gegenüber den PTT direkt der Eidgenossenschaft zustehen (TUASON/ROMANENS, a.a.O.), wie auch Grundstücke, die Zwecken der PTT dienen, Eigentum des Bundes sind (BGE 103 II 227 ff.). Anderseits stehen selbstverständlich auch Warenumsatzsteuerforderungen dem Bund zu. Der Schuldner der Kaufpreisforderung der Klägerin ist somit mit dem Gläubiger der Warenumsatzsteuerschuld der Klägerin identisch, und umgekehrt ist der Gläubiger der Kaufpreisforderung auch gleichzeitig der Schuldner der Warenumsatzsteuer. Bei beiden Ansprüchen handelt es sich um Geldforderungen, so dass die Verrechnung grundsätzlich zulässig ist. In diesem Sinne hat das Bundesgericht bereits in BGE 72 I 379 f. E. 3 entschieden, wo es um die Verrechnung eines Rückerstattungsanspruches aus kriegswirtschaftlicher Beschlagnahme mit einer geschuldeten Zollbusse ging. Wenn in BGE 85 I 160 ausgeführt wurde, eine Verrechnung sei jedenfalls dann zuzulassen, wenn beide Forderungen öffentlichrechtlicher Natur seien, Steuern zum Gegenstand hätten und überdies sowohl die gleiche Privatperson wie die gleiche Verwaltungsabteilung beträfen, so kam dieser einschränkenden Betrachtungsweise, wie in BGE 91 I 294 zutreffend präzisiert wird, weder prozessentscheidende Bedeutung zu, noch kann sie als Richtlinie für die Rechtsprechung betrachtet werden. Vielmehr kann eine juristische Person des öffentlichen Rechts Verbindlichkeiten, die sie gegenüber einer öffentlichrechtlichen oder privatrechtlichen juristischen oder einer natürlichen Person hat, in jedem Falle mit Forderungen verrechnen, die ihr gegenüber dieser Person zustehen, sofern dem nicht besondere Vorschriften des öffentlichen Rechtes entgegenstehen (BGE 91 I 294; vgl. dazu auch IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Band I Nr. 33 und die Bemerkungen dazu; GRISEL, Droit administratif suisse, S. 344 f.). Dabei kommt es insbesondere weder im Privat- noch im öffentlichen Recht darauf an, ob ein Sachzusammenhang zwischen den beiden zur Verrechnung gestellten Forderungen besteht (VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3. Aufl., Band II, S. 197; GUHL/MERZ/KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht, 7. Aufl., S. 265; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, S. 383; IMBODEN/RHINOW, a.a.O. B/IV/b S. 196). Entscheidend ist einzig, dass beide Forderungen auf Geldzahlung lauten. Auch die von der Klägerin angerufene weitgehende Selbständigkeit der PTT-Betriebe gegenüber der allgemeinen Bundesverwaltung kann dem Verrechnungsrecht nicht entgegenstehen. Träger von zivilrechtlichen Rechten und Pflichten können lediglich natürliche und juristische Personen sein. Blosse Verwaltungszweige einer juristischen Person des öffentlichen Rechtes können, auch wenn ihnen weitgehende Selbständigkeit zugestanden wird, nicht Träger von zivilen Rechten und Pflichten sein, sondern diese stehen immer der betreffenden juristischen Person des öffentlichen Rechtes zu.
3. Als zweiten Einwand gegen die Zulässigkeit der Verrechnung bringt die Klägerin vor, die Schuld der PTT-Betriebe gegenüber der Bigla AG sei erst nach Bekanntmachung der Nachlassstundung entstanden und könne deshalb gemäss Art. 316m in Verbindung mit Art. 213 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG nicht verrechnet werden. Nach der zweitgenannten Bestimmung ist die Verrechnung ausgeschlossen, wenn ein Gläubiger des Gemeinschuldners erst nach der Konkurseröffnung Schuldner desselben oder der Konkursmasse wird. Im Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung tritt an die Stelle der Konkurseröffnung die Bekanntmachung der Nachlassstundung (Art. 316m SchKG). Es stellt sich somit die Frage, wann die Beklagte Schuldnerin der Bigla AG bzw. der Bigla AG in Nachlassliquidation geworden ist. Diese Frage ist durch eine weit zurückreichende Rechtsprechung des Bundesgerichts, die sich auf die massgebende Lehre stützen kann, in dem Sinne beantwortet worden, dass es weder auf die Fälligkeit der Forderung noch auf den Zeitpunkt ankommt, in welchem Bestand und Umfang des Anspruchs definitiv feststehen, sondern dass allein massgebend ist, wann der Rechtsgrund der Forderung gesetzt worden ist. Die Verrechnung ist daher ausgeschlossen, wenn der Rechtsgrund der Forderung in Tatsachen liegt, die nach der Konkurseröffnung eingetreten sind (BGE 107 III 27 ff., BGE 106 III 117 E. 3 und BGE 95 III 57 mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat vor allem in BGE 107 III 29 dargelegt, dass es durchaus der ratio legis entspricht, wenn auf den Zeitpunkt, in welchem der Rechtsgrund der Forderung entstanden ist, abgestellt wird. Das Verrechnungsverbot von Art. 213 SchKG will nämlich lediglich verhindern, dass sich ein Gläubiger des Gemeinschuldners nach Konkurseröffnung durch neu erworbene Verrechnungsmöglichkeiten Deckung verschafft. Der Einwand der Klägerin, für die zeitliche Abgrenzung könne nicht der Vertragsschluss massgebend sein, ist daher nicht stichhaltig.
Damit kommt es aber entgegen der Meinung der Klägerin für die Frage des Verrechnungsverbotes auch nicht auf die "Realisierung" bzw. die Fälligkeit der Kaufpreisforderung an. Wohl setzt die Verrechnung gemäss Art. 120 Abs. 1 OR voraus, dass beide Forderungen fällig sind. Das will aber nur besagen, dass die Forderungen im Zeitpunkt der Verrechnungserklärung fällig sein müssen. Die Frage, wann eine Verrechnung nach Art. 213 bzw. 316m SchKG unzulässig ist, hat damit nichts zu tun. Der von der Klägerin in diesem Zusammenhang vorgebrachte Hinweis auf den Kommentar KÄFER, N. 158 zu Art. 958 OR, verfängt nicht, da der Autor sich an dieser Stelle ausschliesslich mit der Frage befasst, wie eine Kaufpreisforderung buchhalterisch zu behandeln sei. Für die Frage der Verrechenbarkeit lässt sich daraus nichts ableiten.
Im Zeitpunkt, in welchem die Beklagte der Klägerin die Verrechnungserklärung abgegeben hat, nämlich am 28. August 1979, war die am 14. Mai 1979 in Rechnung gestellte Kaufpreisforderung von Fr. 10'357.-- längst fällig. Entstehungsgrund dieser Forderung sind die in der Zeit zwischen dem 24. Februar 1978 und dem 6. März 1979 abgeschlossenen Kaufverträge. Sie datieren alle aus der Zeit vor der Bewilligung und Bekanntmachung der Nachlassstundung über die Klägerin. Das Verrechnungsverbot von Art. 316m in Verbindung mit Art. 213 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG gelangt demnach im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung.
4. Was von der Klägerin in der Klageschrift gegen diese Betrachtungsweise noch weiter vorgebracht wird, hält einer näheren Prüfung nicht stand:
a) Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, der Anspruch der Beklagten auf Erfüllung der Kaufverträge sei mit der Bewilligung der Nachlassstundung untergegangen und erst mit der Zustimmung des Sachwalters zur Fortführung des Geschäftsbetriebs wieder aufgelebt. Damit sei aber der Rechtsgrund der Forderung erst nach der Nachlassstundung gesetzt worden.
Dieser Argumentation kann indessen nicht gefolgt werden. Es kann keine Rede davon sein, dass der Anspruch der PTT untergegangen wäre. Vielmehr blieb die vertragliche Verpflichtung der Bigla AG auf Erfüllung der Kaufverträge auch während der Stundung bestehen. Allerdings hätte der Sachwalter die Erfüllung dieser Verträge verweigern können, was aber zur Folge gehabt hätte, dass die Bigla AG wegen Nichterfüllung der Kaufverträge schadenersatzpflichtig geworden wäre. Zwar hätte ein allfälliger Schadenersatzanspruch der PTT im Liquidationsvergleich nur als Forderung in der fünften Klasse geltend gemacht werden können; wenn aber der Sachwalter sich statt dessen für die Erfüllung der Kaufverträge entschied, so konnte er damit das bereits vor Bewilligung der Nachlassstundung entstandene Verrechnungsrecht der PTT nicht beseitigen.
Im Umstand, dass der Sachwalter während der Nachlassstundung sich darüber schlüssig zu werden hat, ob er die vom Schuldner eingegangenen Verträge erfüllen oder sich der Schadenersatzpflicht wegen Nichterfüllung aussetzen will, kann entgegen der Meinung der Klägerin auch nicht eine sachlich nicht begründbare ungleiche Behandlung der Gläubiger erblickt werden.
b) Dass viele Verträge formfrei abgeschlossen werden und die Bestimmung des Zeitpunktes des Vertragsschlusses deshalb schwierig sein kann, vermag an dieser Rechtslage nichts zu ändern. Übrigens bestehen im vorliegenden Fall keine derartigen Schwierigkeiten; die Daten der einzelnen Kaufverträge sind urkundenmässig festgelegt.
c) Es trifft auch nicht zu, dass diese Betrachtungsweise im Falle einer Nachlassstundung zu einer vollständigen Lahmlegung des Betriebes führen müsste. Vielmehr wird sich der Sachwalter, soweit wie möglich im Einvernehmen mit dem Nachlassschuldner, darüber schlüssig werden müssen, ob und welche vertraglichen Verpflichtungen er während der Stundung erfüllen will bzw. wo er im Interesse des Gemeinschuldners oder der Gesamtheit der Gläubiger eine Vertragserfüllung ablehnen und damit die Folgen einer Nichterfüllung in Kauf nehmen will.
5. Schliesslich wendet die Klägerin ein, die Verrechnungserklärung der Beklagten müsse daran scheitern, dass diese auf Verrechnung verzichtet habe. Soweit sie in diesem Zusammenhang geltend macht, die Verrechnungserklärung sei zu spät erfolgt, ist sie zum vorneherein nicht zu hören. Die Beklagte hat sich bereits mit ihrer ersten Forderungseingabe im Nachlassverfahren vom 11. Mai 1979 die Verrechnung vorbehalten. Zu jenem Zeitpunkt aber lag die letzte Lieferung der Klägerin erst zwei Tage zurück, und die im vorliegenden Verfahren streitige Rechnung vom 14. Mai 1979 war noch gar nicht gestellt. Die definitive Verrechnungserklärung mit Bezug auf diese Rechnung erfolgte 3 1/2 Monate später, am 28. August 1979. Von einer unzumutbaren Verzögerung in der Abgabe der Verrechnungserklärung kann daher keine Rede sein. Der Beklagten kann aber auch nicht vorgeworfen werden, sie habe die Lieferungen der Klägerin nur unter dem stillschweigenden Vorbehalt der Barzahlung entgegengenommen. Weder hat die Klägerin Barzahlung verlangt, noch hat die Beklagte eine solche versprochen. Stand ihr nach dem Ausgeführten das Verrechnungsrecht zu, so brauchte sie das nicht noch ausdrücklich bei Entgegennahme der Lieferungen geltend zu machen.
Aber auch der Einwand der Klägerin, die Beklagte habe in einem anderen Nachlassverfahren bei gleicher Rechtslage auf die Geltendmachung der Verrechnung verzichtet, schlägt nicht durch. Dabei kann offen bleiben, wie es sich in diesem früheren Verfahren im einzelnen verhalten hat. Auch wenn die entsprechende Sachdarstellung der Klägerin zutreffen sollte, könnte sie daraus nichts für den vorliegenden Fall ableiten. Sollte die Eidgenossenschaft im damaligen Verfahren aufgrund einer unrichtigen Beurteilung der Rechtslage sich dazu entschlossen haben, auf einen Anspruch zu verzichten, der ihr von Rechts wegen zugestanden hätte, so kann für sie daraus natürlich nicht die Verpflichtung entstanden sein, in allen künftigen Nachlassverfahren ebenfalls einen derartigen Verzicht zu leisten. Wenn die Liquidatorin aus der Kenntnis dieses früheren Nachlassverfahrens und des damals von der Eidgenossenschaft eingenommenen Rechtsstandpunktes darauf vertraute, die Beklagte werde sich auch im vorliegenden Verfahren gleich verhalten, so tat sie das auf eigene Gefahr. Hätte sie ihrer Sache sicher sein wollen, so hätte sie vor Ausführung der Lieferungen von der Beklagten eine entsprechende Zusicherung verlangen müssen. Unter diesen Umständen braucht nicht weiter geprüft zu werden, ob die Klägerin sich lediglich deshalb auf Art. 2 ZGB berufen könnte, weil zufällig in dem von ihr angeführten früheren Nachlassverfahren die gleiche Liquidatorin tätig war wie im vorliegenden Falle.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird abgewiesen. | de | Compensation d'une prétention de droit public de la Confédération avec une créance de droit privé à l'encontre de la Confédération. 1. Ce n'est pas par la voie du recours de droit administratif mais dans une procédure de droit civil qu'il faut déterminer si une créance de droit privé appartenant à un particulier à l'encontre d'une division administrative de la Confédération peut être compensée avec une prétention de droit public d'une autre division administrative contre le même particulier (consid. 1).
2. Les PTT peuvent, en qualité de division administrative de la Confédération, compenser leur dette envers un particulier avec une créance de l'Administration fédérale des contributions contre ce même particulier (consid. 2).
3. L'art. 213 al. 2 LP, en parallèle avec l'art. 316m LP, n'exclut la compensation que pour des créances dont la cause repose sur des faits qui se sont produits après la publication du sursis concordataire (confirmation de jurisprudence; consid. 3). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-139%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,169 | 107 III 139 | 107 III 139
Sachverhalt ab Seite 140
A.- Der Bigla AG, Biglen, wurde am 17. April 1979 eine Nachlassstundung bewilligt, die am 21. April 1979 im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht wurde. Am 3. Oktober 1979 genehmigte die zuständige Nachlassbehörde den von der Schuldnerin vorgelegten Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung und ernannte die Schweizerische Treuhandgesellschaft zur Liquidatorin.
In der Zeit vom 1. bis 11. Mai 1979, also während der Nachlassstundung, belieferte die Bigla AG die PTT mit Büromobiliar, wofür am 14. Mai 1979 eine Rechnung über den Betrag von Fr. 10'357.-- gestellt wurde. Die Lieferungen hatten auf Bestellungen basiert, die zwischen dem 24. Februar 1978 und dem 6. März 1979, somit durchwegs vor Bewilligung der Nachlassstundung, erfolgt waren.
Im Nachlassverfahren meldete die Eidgenössische Steuerverwaltung am 11. Mai 1979 eine Warenumsatzsteuerforderung von Fr. 463'769.-- an und behielt sich Verrechnungen mit Guthaben der Nachlassschuldnerin bei anderen Bundesstellen vor. In der Folge meldete sie verschiedene derartige Guthaben an, mit Schreiben vom 28. August 1979 u.a. auch die hier streitige Rechnung an die PTT vom 14. Mai 1979 über Fr. 10'357.--. Die Liquidatorin der Bigla AG bestritt das Verrechnungsrecht der Eidgenossenschaft.
B.- Mit Klageschrift vom 25. Februar 1981 reichte die Liquidatorin gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft (PTT-Betriebe) Klage auf Bezahlung von Fr. 10'357.-- nebst 5% Zins seit 14. Juli 1979 ein. Die Beklagte beantragte mit der Klageantwort vom 10. April 1981 Abweisung der Klage.
Mit Verfügung vom 14. Juli 1981 erklärte der Instruktionsrichter den Schriftenwechsel für geschlossen und verfügte, dass ausser den von den Parteien eingereichten Urkunden keine weiteren Beweise erhoben würden.
Beide Parteien verzichteten auf die Durchführung einer mündlichen Vorbereitungsverhandlung im Sinne von Art. 35 Abs. 4 BZP.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 3 Abs. 3 lit. a des PTT-Organisationsgesetzes (PTT-OG, SR 781.0) sind "andere" zivilrechtliche Klagen, d.h. solche, die nicht gemäss Abs. 2 der genannten Bestimmung Ansprüche aus Haftpflicht oder aus dem Strassenverkehr zum Gegenstand haben, beim Bundesgericht anzubringen, sofern der Streitwert wenigstens Fr. 8'000.-- beträgt. Das entspricht auch der Regel von Art. 41 lit. b OG. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 72 I 377 ff. E. 2 und stillschweigend auch BGE 91 I 293; vgl. auch BGE 102 Ib 106 und GRISEL, Droit administratif suisse, S. 345 f.) stellt die Verrechnungserklärung einer Verwaltungsbehörde nicht eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwG dar, die der Verwaltungs- und allenfalls der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegt, sondern eine Parteierklärung im Rahmen eines Verfahrens zur Geltendmachung eines öffentlichrechtlichen Anspruches auf Geldzahlung. In einem Urteil vom 20. Februar 1981 (i.S. Caisse de compensation du bâtiment et des travaux publics Genève c. Confédération suisse) hat das Bundesgericht diese Betrachtungsweise nach nochmaliger Erörterung der Frage bestätigt. Von dieser nunmehr gefestigten Rechtsprechung abzuweichen, besteht im vorliegenden Fall umsoweniger Anlass, als hier die Klägerin als Privatperson vom Bund die Zahlung einer Geldsumme fordert und ihr demzufolge der durch Art. 3 Abs. 3 lit. a PTT-OG und Art. 41 lit. b OG zur Verfügung gestellte Rechtsweg nicht verwehrt werden kann. Die geltend gemachte Kaufpreisforderung für eine Warenlieferung an den Bund ist zivilrechtlicher Natur, und auch die Frage der Zulässigkeit der Verrechnung ist im wesentlichen nach Bundeszivilrecht zu entscheiden. Verwaltungsrechtliche Gesichtspunkte sind lediglich mit Bezug auf die Vorfrage, ob und wieweit PTT und Steuerverwaltung selbständige Rechtssubjekte oder lediglich Verwaltungsabteilungen der Eidgenossenschaft seien, massgebend. Der Streitwert von Fr. 8'000.-- ist überschritten. Er entspricht zwar nicht dem Betrag der Klageforderung von Fr. 10'357.--, weil diese Forderung an sich unbestritten ist und der Prozess sich lediglich um die Zulässigkeit der Verrechnung dreht. Wird diese bejaht, erhält die Eidgenossenschaft im Umfang der Klageforderung volle Deckung für den entsprechenden Teil ihrer Warenumsatzsteuerforderung; andernfalls muss sie sich dafür mit der auf die Forderungen der fünften Klasse zu erwartenden Dividende begnügen. Nach einer bei der Liquidatorin eingeholten Auskunft ist für die Forderungen der fünften Klasse eine Dividende von 3 bis 4% zu erwarten. Der Streitwert beläuft sich also auf ungefähr Fr. 10'000.--. Auf die Klage ist somit einzutreten.
2. Die Klägerin bestreitet der Eidgenossenschaft das Verrechnungsrecht mit der Begründung, die PTT und die Eidgenössische Steuerverwaltung seien zwei verschiedene Organisationen. Indessen kommt den PTT keine eigene Rechtspersönlichkeit zu, sondern sie sind ein Verwaltungszweig des Bundes, der zwar wohl weitgehende Selbständigkeit, nicht aber eigene Rechtspersönlichkeit besitzt (Art. 1 PTT-OG; BBl 1968 I S. 998 und 1004; BGE 103 II 236; TUASON/ROMANENS, Das Recht der schweizerischen PTT-Betriebe, 3. Aufl. S. 2; URSPRUNG, ZBl 80/1979 S. 155). Daraus folgt, dass Forderungen der PTT oder gegenüber den PTT direkt der Eidgenossenschaft zustehen (TUASON/ROMANENS, a.a.O.), wie auch Grundstücke, die Zwecken der PTT dienen, Eigentum des Bundes sind (BGE 103 II 227 ff.). Anderseits stehen selbstverständlich auch Warenumsatzsteuerforderungen dem Bund zu. Der Schuldner der Kaufpreisforderung der Klägerin ist somit mit dem Gläubiger der Warenumsatzsteuerschuld der Klägerin identisch, und umgekehrt ist der Gläubiger der Kaufpreisforderung auch gleichzeitig der Schuldner der Warenumsatzsteuer. Bei beiden Ansprüchen handelt es sich um Geldforderungen, so dass die Verrechnung grundsätzlich zulässig ist. In diesem Sinne hat das Bundesgericht bereits in BGE 72 I 379 f. E. 3 entschieden, wo es um die Verrechnung eines Rückerstattungsanspruches aus kriegswirtschaftlicher Beschlagnahme mit einer geschuldeten Zollbusse ging. Wenn in BGE 85 I 160 ausgeführt wurde, eine Verrechnung sei jedenfalls dann zuzulassen, wenn beide Forderungen öffentlichrechtlicher Natur seien, Steuern zum Gegenstand hätten und überdies sowohl die gleiche Privatperson wie die gleiche Verwaltungsabteilung beträfen, so kam dieser einschränkenden Betrachtungsweise, wie in BGE 91 I 294 zutreffend präzisiert wird, weder prozessentscheidende Bedeutung zu, noch kann sie als Richtlinie für die Rechtsprechung betrachtet werden. Vielmehr kann eine juristische Person des öffentlichen Rechts Verbindlichkeiten, die sie gegenüber einer öffentlichrechtlichen oder privatrechtlichen juristischen oder einer natürlichen Person hat, in jedem Falle mit Forderungen verrechnen, die ihr gegenüber dieser Person zustehen, sofern dem nicht besondere Vorschriften des öffentlichen Rechtes entgegenstehen (BGE 91 I 294; vgl. dazu auch IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Band I Nr. 33 und die Bemerkungen dazu; GRISEL, Droit administratif suisse, S. 344 f.). Dabei kommt es insbesondere weder im Privat- noch im öffentlichen Recht darauf an, ob ein Sachzusammenhang zwischen den beiden zur Verrechnung gestellten Forderungen besteht (VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3. Aufl., Band II, S. 197; GUHL/MERZ/KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht, 7. Aufl., S. 265; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, S. 383; IMBODEN/RHINOW, a.a.O. B/IV/b S. 196). Entscheidend ist einzig, dass beide Forderungen auf Geldzahlung lauten. Auch die von der Klägerin angerufene weitgehende Selbständigkeit der PTT-Betriebe gegenüber der allgemeinen Bundesverwaltung kann dem Verrechnungsrecht nicht entgegenstehen. Träger von zivilrechtlichen Rechten und Pflichten können lediglich natürliche und juristische Personen sein. Blosse Verwaltungszweige einer juristischen Person des öffentlichen Rechtes können, auch wenn ihnen weitgehende Selbständigkeit zugestanden wird, nicht Träger von zivilen Rechten und Pflichten sein, sondern diese stehen immer der betreffenden juristischen Person des öffentlichen Rechtes zu.
3. Als zweiten Einwand gegen die Zulässigkeit der Verrechnung bringt die Klägerin vor, die Schuld der PTT-Betriebe gegenüber der Bigla AG sei erst nach Bekanntmachung der Nachlassstundung entstanden und könne deshalb gemäss Art. 316m in Verbindung mit Art. 213 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG nicht verrechnet werden. Nach der zweitgenannten Bestimmung ist die Verrechnung ausgeschlossen, wenn ein Gläubiger des Gemeinschuldners erst nach der Konkurseröffnung Schuldner desselben oder der Konkursmasse wird. Im Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung tritt an die Stelle der Konkurseröffnung die Bekanntmachung der Nachlassstundung (Art. 316m SchKG). Es stellt sich somit die Frage, wann die Beklagte Schuldnerin der Bigla AG bzw. der Bigla AG in Nachlassliquidation geworden ist. Diese Frage ist durch eine weit zurückreichende Rechtsprechung des Bundesgerichts, die sich auf die massgebende Lehre stützen kann, in dem Sinne beantwortet worden, dass es weder auf die Fälligkeit der Forderung noch auf den Zeitpunkt ankommt, in welchem Bestand und Umfang des Anspruchs definitiv feststehen, sondern dass allein massgebend ist, wann der Rechtsgrund der Forderung gesetzt worden ist. Die Verrechnung ist daher ausgeschlossen, wenn der Rechtsgrund der Forderung in Tatsachen liegt, die nach der Konkurseröffnung eingetreten sind (BGE 107 III 27 ff., BGE 106 III 117 E. 3 und BGE 95 III 57 mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat vor allem in BGE 107 III 29 dargelegt, dass es durchaus der ratio legis entspricht, wenn auf den Zeitpunkt, in welchem der Rechtsgrund der Forderung entstanden ist, abgestellt wird. Das Verrechnungsverbot von Art. 213 SchKG will nämlich lediglich verhindern, dass sich ein Gläubiger des Gemeinschuldners nach Konkurseröffnung durch neu erworbene Verrechnungsmöglichkeiten Deckung verschafft. Der Einwand der Klägerin, für die zeitliche Abgrenzung könne nicht der Vertragsschluss massgebend sein, ist daher nicht stichhaltig.
Damit kommt es aber entgegen der Meinung der Klägerin für die Frage des Verrechnungsverbotes auch nicht auf die "Realisierung" bzw. die Fälligkeit der Kaufpreisforderung an. Wohl setzt die Verrechnung gemäss Art. 120 Abs. 1 OR voraus, dass beide Forderungen fällig sind. Das will aber nur besagen, dass die Forderungen im Zeitpunkt der Verrechnungserklärung fällig sein müssen. Die Frage, wann eine Verrechnung nach Art. 213 bzw. 316m SchKG unzulässig ist, hat damit nichts zu tun. Der von der Klägerin in diesem Zusammenhang vorgebrachte Hinweis auf den Kommentar KÄFER, N. 158 zu Art. 958 OR, verfängt nicht, da der Autor sich an dieser Stelle ausschliesslich mit der Frage befasst, wie eine Kaufpreisforderung buchhalterisch zu behandeln sei. Für die Frage der Verrechenbarkeit lässt sich daraus nichts ableiten.
Im Zeitpunkt, in welchem die Beklagte der Klägerin die Verrechnungserklärung abgegeben hat, nämlich am 28. August 1979, war die am 14. Mai 1979 in Rechnung gestellte Kaufpreisforderung von Fr. 10'357.-- längst fällig. Entstehungsgrund dieser Forderung sind die in der Zeit zwischen dem 24. Februar 1978 und dem 6. März 1979 abgeschlossenen Kaufverträge. Sie datieren alle aus der Zeit vor der Bewilligung und Bekanntmachung der Nachlassstundung über die Klägerin. Das Verrechnungsverbot von Art. 316m in Verbindung mit Art. 213 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG gelangt demnach im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung.
4. Was von der Klägerin in der Klageschrift gegen diese Betrachtungsweise noch weiter vorgebracht wird, hält einer näheren Prüfung nicht stand:
a) Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, der Anspruch der Beklagten auf Erfüllung der Kaufverträge sei mit der Bewilligung der Nachlassstundung untergegangen und erst mit der Zustimmung des Sachwalters zur Fortführung des Geschäftsbetriebs wieder aufgelebt. Damit sei aber der Rechtsgrund der Forderung erst nach der Nachlassstundung gesetzt worden.
Dieser Argumentation kann indessen nicht gefolgt werden. Es kann keine Rede davon sein, dass der Anspruch der PTT untergegangen wäre. Vielmehr blieb die vertragliche Verpflichtung der Bigla AG auf Erfüllung der Kaufverträge auch während der Stundung bestehen. Allerdings hätte der Sachwalter die Erfüllung dieser Verträge verweigern können, was aber zur Folge gehabt hätte, dass die Bigla AG wegen Nichterfüllung der Kaufverträge schadenersatzpflichtig geworden wäre. Zwar hätte ein allfälliger Schadenersatzanspruch der PTT im Liquidationsvergleich nur als Forderung in der fünften Klasse geltend gemacht werden können; wenn aber der Sachwalter sich statt dessen für die Erfüllung der Kaufverträge entschied, so konnte er damit das bereits vor Bewilligung der Nachlassstundung entstandene Verrechnungsrecht der PTT nicht beseitigen.
Im Umstand, dass der Sachwalter während der Nachlassstundung sich darüber schlüssig zu werden hat, ob er die vom Schuldner eingegangenen Verträge erfüllen oder sich der Schadenersatzpflicht wegen Nichterfüllung aussetzen will, kann entgegen der Meinung der Klägerin auch nicht eine sachlich nicht begründbare ungleiche Behandlung der Gläubiger erblickt werden.
b) Dass viele Verträge formfrei abgeschlossen werden und die Bestimmung des Zeitpunktes des Vertragsschlusses deshalb schwierig sein kann, vermag an dieser Rechtslage nichts zu ändern. Übrigens bestehen im vorliegenden Fall keine derartigen Schwierigkeiten; die Daten der einzelnen Kaufverträge sind urkundenmässig festgelegt.
c) Es trifft auch nicht zu, dass diese Betrachtungsweise im Falle einer Nachlassstundung zu einer vollständigen Lahmlegung des Betriebes führen müsste. Vielmehr wird sich der Sachwalter, soweit wie möglich im Einvernehmen mit dem Nachlassschuldner, darüber schlüssig werden müssen, ob und welche vertraglichen Verpflichtungen er während der Stundung erfüllen will bzw. wo er im Interesse des Gemeinschuldners oder der Gesamtheit der Gläubiger eine Vertragserfüllung ablehnen und damit die Folgen einer Nichterfüllung in Kauf nehmen will.
5. Schliesslich wendet die Klägerin ein, die Verrechnungserklärung der Beklagten müsse daran scheitern, dass diese auf Verrechnung verzichtet habe. Soweit sie in diesem Zusammenhang geltend macht, die Verrechnungserklärung sei zu spät erfolgt, ist sie zum vorneherein nicht zu hören. Die Beklagte hat sich bereits mit ihrer ersten Forderungseingabe im Nachlassverfahren vom 11. Mai 1979 die Verrechnung vorbehalten. Zu jenem Zeitpunkt aber lag die letzte Lieferung der Klägerin erst zwei Tage zurück, und die im vorliegenden Verfahren streitige Rechnung vom 14. Mai 1979 war noch gar nicht gestellt. Die definitive Verrechnungserklärung mit Bezug auf diese Rechnung erfolgte 3 1/2 Monate später, am 28. August 1979. Von einer unzumutbaren Verzögerung in der Abgabe der Verrechnungserklärung kann daher keine Rede sein. Der Beklagten kann aber auch nicht vorgeworfen werden, sie habe die Lieferungen der Klägerin nur unter dem stillschweigenden Vorbehalt der Barzahlung entgegengenommen. Weder hat die Klägerin Barzahlung verlangt, noch hat die Beklagte eine solche versprochen. Stand ihr nach dem Ausgeführten das Verrechnungsrecht zu, so brauchte sie das nicht noch ausdrücklich bei Entgegennahme der Lieferungen geltend zu machen.
Aber auch der Einwand der Klägerin, die Beklagte habe in einem anderen Nachlassverfahren bei gleicher Rechtslage auf die Geltendmachung der Verrechnung verzichtet, schlägt nicht durch. Dabei kann offen bleiben, wie es sich in diesem früheren Verfahren im einzelnen verhalten hat. Auch wenn die entsprechende Sachdarstellung der Klägerin zutreffen sollte, könnte sie daraus nichts für den vorliegenden Fall ableiten. Sollte die Eidgenossenschaft im damaligen Verfahren aufgrund einer unrichtigen Beurteilung der Rechtslage sich dazu entschlossen haben, auf einen Anspruch zu verzichten, der ihr von Rechts wegen zugestanden hätte, so kann für sie daraus natürlich nicht die Verpflichtung entstanden sein, in allen künftigen Nachlassverfahren ebenfalls einen derartigen Verzicht zu leisten. Wenn die Liquidatorin aus der Kenntnis dieses früheren Nachlassverfahrens und des damals von der Eidgenossenschaft eingenommenen Rechtsstandpunktes darauf vertraute, die Beklagte werde sich auch im vorliegenden Verfahren gleich verhalten, so tat sie das auf eigene Gefahr. Hätte sie ihrer Sache sicher sein wollen, so hätte sie vor Ausführung der Lieferungen von der Beklagten eine entsprechende Zusicherung verlangen müssen. Unter diesen Umständen braucht nicht weiter geprüft zu werden, ob die Klägerin sich lediglich deshalb auf Art. 2 ZGB berufen könnte, weil zufällig in dem von ihr angeführten früheren Nachlassverfahren die gleiche Liquidatorin tätig war wie im vorliegenden Falle.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird abgewiesen. | de | Compensazione di un credito di diritto privato contro la Confederazione con una pretesa di diritto pubblico della Confederazione. 1. La questione se un credito di diritto privato di una persona nei confronti di una divisione amministrativa della Confederazione possa essere compensato con una pretesa di diritto pubblico dell'Amministrazione federale delle contribuzioni nei confronti della stessa persona, non va decisa nella procedura di diritto amministrativo, bensì in quella civile (consid. 1).
2. L'Azienda delle PTT può, quale divisione amministrativa della Confederazione, compensare un credito fatto valere da una persona nei suoi confronti con un credito dell'Amministrazione federale delle contribuzioni nei confronti della stessa persona (consid. 2).
3. L'art. 213 cpv. 2 in relazione con l'art. 316m LEF esclude la compensazione soltanto per crediti la cui causa si fonda su fatti intervenuti dopo la pubblicazione della moratoria concordataria (conferma della giurisprudenza; consid. 3). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-139%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,170 | 107 III 147 | 107 III 147
Sachverhalt ab Seite 148
Les sociétés Rockoil S.A., à Panama, et Ducoil Trading AG, à Vaduz, ont conclu un contrat de vente portant sur du kérosène. Sur ordre de l'acheteuse, Rockoil S.A., la Banque de Paris et des Pays-Bas, Suisse, S.A. (Paribas) a émis un crédit documentaire pour le paiement du prix de vente. Rockoil S.A. a également invité Paribas à souscrire une garantie de bonne exécution ("performance bond") couvrant le risque pour la venderesse que l'acheteuse ne prît pas livraison de la marchandise. Paribas a exécuté cet ordre en adressant de son siège de Genève à sa succursale de Lugano le télex qui suit, daté du 7 octobre 1980 et confirmé par lettre du surlendemain:
"Par ordre et pour le compte de notre client, Rockoil S.A., Panama, nous émettons par la présente notre garantie irrévocable de bonne exécution no 12326, en faveur de Ducoil Trading AG, Vaduz, pour un montant ne dépassant pas 450'000 dollars américains, garantie entrant en vigueur immédiatement et expirant à Lugano le 31 décembre 1980; cette garantie a pour objet la bonne exécution par notre client de ses engagements selon la lettre de crédit no 27552 émise par nous le 29 août 1980, savoir que notre client, au plus tard le 30 novembre 1980, prendra livraison, à Augusta, Sicile, d'environ 6000 tonnes de kérosène... d'après les modalités de la lettre de crédit.
Les fonds dus en vertu de la présente garantie de bonne exécution seront disponibles à vue, sans exception aucune, sur présentation à Paribas Lugano d'une déclaration écrite de Ducoil Trading AG précisant que Rockoil S.A., Panama, a manqué à son obligation de prendre livraison de la marchandise en conformité des conditions du contrat."
On ne sait de quelle manière la succursale tessinoise de Paribas a donné connaissance de cet engagement à la société bénéficiaire.
Le 9 janvier 1981, Rockoil S.A. a obtenu du Président du Tribunal de première instance de Genève une ordonnance de séquestre contre Ducoil Trading AG pour une créance de 798'705 fr. La mesure portait sur la "créance de Ducoil Trading AG, Vaduz, contre la Banque de Paris et des Pays-Bas, Suisse, S.A., résultant du "performance bond" no 12326 du 9 octobre 1980".
Après avoir exécuté le séquestre par un télex adressé au siège de Paribas, à Genève, l'Office des poursuites de Genève a décidé de constater la nullité de la mesure pour défaut de compétence à raison du lieu. A son avis, la créance à mettre sous main de justice était dirigée contre la succursale de Paribas à Lugano et le séquestre relevait donc des autorités tessinoises. Rockoil S.A. a déposé contre cette décision une plainte que l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a rejetée le 9 septembre 1981. Le Tribunal fédéral a admis le recours de Rockoil S.A. et reconnu la compétence locale des autorités genevoises pour mettre sous main de justice la créance de Ducoil Trading AG contre Paribas.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. a) L'art. 275 LP règle l'exécution du séquestre par renvoi aux dispositions des art. 91 à 109, relatives à la saisie. Le préposé qui donne suite à l'ordonnance doit donc, en principe, respecter toutes les normes qui s'imposeraient à lui s'il devait procéder à une saisie. Il ne peut dès lors franchir les limites ordinaires de sa compétence territoriale et séquestrer des biens situés hors de son ressort (ATF 107 III 37, ATF 80 III 126, ATF 75 III 26 consid. 1, ATF 64 III 127 ss).
Les créances non incorporées dans des papiers-valeurs sont en principe séquestrées au domicile de leur titulaire, le débiteur poursuivi. Si, comme en l'espèce, cet ayant droit n'est pas domicilié en Suisse, la créance est séquestrée au domicile ou au siège du tiers débiteur (ATF 103 III 90, ATF 102 III 99 s. consid. 2 et les arrêts cités). L'Autorité de surveillance n'a pas entendu s'écarter de la règle, mais a jugé que la mise sous main de justice doit se faire au lieu de la succursale du tiers débiteur lorsque la créance à séquestrer est liée à l'activité de cet établissement. Dans un arrêt du 16 octobre 1954, en effet, la Chambre de céans a dénié au créancier poursuivant le droit de faire séquestrer globalement au siège d'une banque tous les avoirs que le débiteur pourrait posséder dans chacune des succursales ou agences suisses de l'entreprise. Elle a considéré que le séquestre doit être ordonné et exécuté au siège de la succursale s'il porte sur des créances que le débiteur, domicilié à l'étranger, tire d'affaires traitées avec cette succursale (ATF 80 III 122 ss). La Chambre de céans n'entend pas abandonner cette jurisprudence. Elle doit néanmoins préciser que l'application du principe énoncé dans l'arrêt précité se limite aux prétentions issues d'opérations, telles les relations de compte courant, dont la localisation au siège d'une succursale peut se faire de manière indiscutable. L'idée même d'un lieu de situation d'une créance est une fiction (ATF 63 III 44 s.). Les droits, réalités d'essence immatérielle, ne sont pas susceptibles d'être localisés dans l'espace et l'autorité ne peut que déterminer le lieu où se déroulent les actes et les faits qui sont la source ou la conséquence de la prétention en cause. Or le résultat de cet examen prête parfois à discussion quand la créance à séquestrer a sa cause dans une opération commerciale où interviennent, outre la banque, un donneur d'ordre et un bénéficiaire qui peuvent avoir traité l'un avec le siège et l'autre avec une succursale. Force est donc d'établir une présomption, valable dans tous les cas où l'on ne peut déterminer, sans doute possible, si la transaction dont est issue la prétention à mettre sous main de justice se rattache à l'activité du siège ou de la succursale du tiers débiteur. La jurisprudence autorise le séquestre des créances au domicile ou au siège du tiers débiteur lorsque l'ayant droit demeure à l'étranger (ATF 103 III 90, ATF 91 III 23, ATF 76 III 19, 63 III 44). La localisation auprès d'une succursale représente dès lors une exception. Les faits qui la justifient doivent être prouvés et constituer indubitablement un point de rattachement prépondérant avec la succursale.
b) Le séquestre ordonné en l'espèce a frappé une créance issue d'une opération désignée avec précision, sur l'identité de laquelle ni le siège genevois ni la succursale tessinoise de Paribas ne pouvaient avoir la moindre hésitation. Point n'est besoin de qualifier juridiquement cet acte, car la compétence de l'autorité de séquestre ou du préposé chargé de l'exécution ne saurait dépendre d'une analyse détaillée des rapports juridiques dont découle la prétention à mettre sous main de justice. Il suffit de relever que la recourante a chargé Paribas, en s'adressant à son siège de Genève, de contracter un engagement envers Ducoil Trading AG. La banque a exécuté cet ordre par une communication faite de son siège genevois à sa succursale tessinoise. Ni la décision attaquée, ni les pièces du dossier ne permettent de déterminer de quelle manière l'engagement pris par la banque a été porté à la connaissance de la société bénéficiaire. Ducoil Trading AG a certes produit des pièces établissant que les discussions sur l'exécution des obligations contractées par Paribas se sont déroulées avec la succursale de Lugano. Dans les références de cette correspondance, toutefois, tant la succursale tessinoise que la société bénéficiaire ont désigné l'opération en cause comme une garantie bancaire émise par le siège genevois de Paribas ("Re: Performance bond no 12326 for US $ 450'000.-- of Banque de Paris et des Pays-Bas (Suisse) S.A. Geneva, dated 9.10.1980"; "Oggetto: Performance bond no 12326 di US $ 450'000.-- emessa dalla nostra sede di Ginevra in Vostro favore"). Ces éléments ne suffisent pas pour affirmer de manière catégorique que la garantie bancaire de Paribas relève de la sphère d'activité de sa succursale de Lugano et non de son siège principal de Genève. Il y a dès lors lieu de s'en tenir à la présomption établie en faveur du for au siège du tiers débiteur. Partant, l'Office des poursuites de Genève était compétent "ratione loci" pour exécuter le séquestre ordonné le 9 janvier 1981, qui frappait la créance de Ducoil Trading AG contre Paribas.
L'Autorité de surveillance a jugé à tort que le lieu où la créance à séquestrer peut ou doit être payée détermine la compétence pour ordonner et exécuter la mesure. Un tel critère conduirait à une impasse lorsque la prétention à mettre sous main de justice porte sur une somme d'argent due à une personne domiciliée à l'étranger, en vertu d'un contrat soumis au droit suisse (art. 74 al. 2 ch. 1 CO). Et les conventions éventuelles sur le lieu du paiement peuvent être conclues sans forme. On ne saurait exiger du créancier séquestrant qu'il en ait connaissance quand il s'adresse à l'autorité de séquestre. | fr | Örtliche Zuständigkeit bei der Arrestierung von Forderungen, die nicht in Wertpapieren verkörpert sind und deren Inhaber im Ausland wohnt (Art. 272 SchKG). Forderungen, deren Inhaber im Ausland wohnt, werden am schweizerischen Wohnsitz bzw. Sitz des Drittschuldners arrestiert. Der Arrest ist am Ort der Zweigniederlassung des Drittschuldners anzuordnen und zu vollziehen, wenn die Forderung auf dem Geschäftsverkehr mit der Zweigniederlassung beruht. Die Anknüpfung an den Ort der Zweigniederlassung bildet jedoch die Ausnahme, und die Tatsachen, die sie rechtfertigen, müssen bewiesen sein und unzweifelhaft einen überwiegenden Zusammenhang mit der Zweigniederlassung herstellen. Ist dies nicht der Fall, richtet sich die örtliche Zuständikeit nach dem Wohnsitz oder nach dem Sitz des Drittschuldners. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-147%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,171 | 107 III 147 | 107 III 147
Sachverhalt ab Seite 148
Les sociétés Rockoil S.A., à Panama, et Ducoil Trading AG, à Vaduz, ont conclu un contrat de vente portant sur du kérosène. Sur ordre de l'acheteuse, Rockoil S.A., la Banque de Paris et des Pays-Bas, Suisse, S.A. (Paribas) a émis un crédit documentaire pour le paiement du prix de vente. Rockoil S.A. a également invité Paribas à souscrire une garantie de bonne exécution ("performance bond") couvrant le risque pour la venderesse que l'acheteuse ne prît pas livraison de la marchandise. Paribas a exécuté cet ordre en adressant de son siège de Genève à sa succursale de Lugano le télex qui suit, daté du 7 octobre 1980 et confirmé par lettre du surlendemain:
"Par ordre et pour le compte de notre client, Rockoil S.A., Panama, nous émettons par la présente notre garantie irrévocable de bonne exécution no 12326, en faveur de Ducoil Trading AG, Vaduz, pour un montant ne dépassant pas 450'000 dollars américains, garantie entrant en vigueur immédiatement et expirant à Lugano le 31 décembre 1980; cette garantie a pour objet la bonne exécution par notre client de ses engagements selon la lettre de crédit no 27552 émise par nous le 29 août 1980, savoir que notre client, au plus tard le 30 novembre 1980, prendra livraison, à Augusta, Sicile, d'environ 6000 tonnes de kérosène... d'après les modalités de la lettre de crédit.
Les fonds dus en vertu de la présente garantie de bonne exécution seront disponibles à vue, sans exception aucune, sur présentation à Paribas Lugano d'une déclaration écrite de Ducoil Trading AG précisant que Rockoil S.A., Panama, a manqué à son obligation de prendre livraison de la marchandise en conformité des conditions du contrat."
On ne sait de quelle manière la succursale tessinoise de Paribas a donné connaissance de cet engagement à la société bénéficiaire.
Le 9 janvier 1981, Rockoil S.A. a obtenu du Président du Tribunal de première instance de Genève une ordonnance de séquestre contre Ducoil Trading AG pour une créance de 798'705 fr. La mesure portait sur la "créance de Ducoil Trading AG, Vaduz, contre la Banque de Paris et des Pays-Bas, Suisse, S.A., résultant du "performance bond" no 12326 du 9 octobre 1980".
Après avoir exécuté le séquestre par un télex adressé au siège de Paribas, à Genève, l'Office des poursuites de Genève a décidé de constater la nullité de la mesure pour défaut de compétence à raison du lieu. A son avis, la créance à mettre sous main de justice était dirigée contre la succursale de Paribas à Lugano et le séquestre relevait donc des autorités tessinoises. Rockoil S.A. a déposé contre cette décision une plainte que l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a rejetée le 9 septembre 1981. Le Tribunal fédéral a admis le recours de Rockoil S.A. et reconnu la compétence locale des autorités genevoises pour mettre sous main de justice la créance de Ducoil Trading AG contre Paribas.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. a) L'art. 275 LP règle l'exécution du séquestre par renvoi aux dispositions des art. 91 à 109, relatives à la saisie. Le préposé qui donne suite à l'ordonnance doit donc, en principe, respecter toutes les normes qui s'imposeraient à lui s'il devait procéder à une saisie. Il ne peut dès lors franchir les limites ordinaires de sa compétence territoriale et séquestrer des biens situés hors de son ressort (ATF 107 III 37, ATF 80 III 126, ATF 75 III 26 consid. 1, ATF 64 III 127 ss).
Les créances non incorporées dans des papiers-valeurs sont en principe séquestrées au domicile de leur titulaire, le débiteur poursuivi. Si, comme en l'espèce, cet ayant droit n'est pas domicilié en Suisse, la créance est séquestrée au domicile ou au siège du tiers débiteur (ATF 103 III 90, ATF 102 III 99 s. consid. 2 et les arrêts cités). L'Autorité de surveillance n'a pas entendu s'écarter de la règle, mais a jugé que la mise sous main de justice doit se faire au lieu de la succursale du tiers débiteur lorsque la créance à séquestrer est liée à l'activité de cet établissement. Dans un arrêt du 16 octobre 1954, en effet, la Chambre de céans a dénié au créancier poursuivant le droit de faire séquestrer globalement au siège d'une banque tous les avoirs que le débiteur pourrait posséder dans chacune des succursales ou agences suisses de l'entreprise. Elle a considéré que le séquestre doit être ordonné et exécuté au siège de la succursale s'il porte sur des créances que le débiteur, domicilié à l'étranger, tire d'affaires traitées avec cette succursale (ATF 80 III 122 ss). La Chambre de céans n'entend pas abandonner cette jurisprudence. Elle doit néanmoins préciser que l'application du principe énoncé dans l'arrêt précité se limite aux prétentions issues d'opérations, telles les relations de compte courant, dont la localisation au siège d'une succursale peut se faire de manière indiscutable. L'idée même d'un lieu de situation d'une créance est une fiction (ATF 63 III 44 s.). Les droits, réalités d'essence immatérielle, ne sont pas susceptibles d'être localisés dans l'espace et l'autorité ne peut que déterminer le lieu où se déroulent les actes et les faits qui sont la source ou la conséquence de la prétention en cause. Or le résultat de cet examen prête parfois à discussion quand la créance à séquestrer a sa cause dans une opération commerciale où interviennent, outre la banque, un donneur d'ordre et un bénéficiaire qui peuvent avoir traité l'un avec le siège et l'autre avec une succursale. Force est donc d'établir une présomption, valable dans tous les cas où l'on ne peut déterminer, sans doute possible, si la transaction dont est issue la prétention à mettre sous main de justice se rattache à l'activité du siège ou de la succursale du tiers débiteur. La jurisprudence autorise le séquestre des créances au domicile ou au siège du tiers débiteur lorsque l'ayant droit demeure à l'étranger (ATF 103 III 90, ATF 91 III 23, ATF 76 III 19, 63 III 44). La localisation auprès d'une succursale représente dès lors une exception. Les faits qui la justifient doivent être prouvés et constituer indubitablement un point de rattachement prépondérant avec la succursale.
b) Le séquestre ordonné en l'espèce a frappé une créance issue d'une opération désignée avec précision, sur l'identité de laquelle ni le siège genevois ni la succursale tessinoise de Paribas ne pouvaient avoir la moindre hésitation. Point n'est besoin de qualifier juridiquement cet acte, car la compétence de l'autorité de séquestre ou du préposé chargé de l'exécution ne saurait dépendre d'une analyse détaillée des rapports juridiques dont découle la prétention à mettre sous main de justice. Il suffit de relever que la recourante a chargé Paribas, en s'adressant à son siège de Genève, de contracter un engagement envers Ducoil Trading AG. La banque a exécuté cet ordre par une communication faite de son siège genevois à sa succursale tessinoise. Ni la décision attaquée, ni les pièces du dossier ne permettent de déterminer de quelle manière l'engagement pris par la banque a été porté à la connaissance de la société bénéficiaire. Ducoil Trading AG a certes produit des pièces établissant que les discussions sur l'exécution des obligations contractées par Paribas se sont déroulées avec la succursale de Lugano. Dans les références de cette correspondance, toutefois, tant la succursale tessinoise que la société bénéficiaire ont désigné l'opération en cause comme une garantie bancaire émise par le siège genevois de Paribas ("Re: Performance bond no 12326 for US $ 450'000.-- of Banque de Paris et des Pays-Bas (Suisse) S.A. Geneva, dated 9.10.1980"; "Oggetto: Performance bond no 12326 di US $ 450'000.-- emessa dalla nostra sede di Ginevra in Vostro favore"). Ces éléments ne suffisent pas pour affirmer de manière catégorique que la garantie bancaire de Paribas relève de la sphère d'activité de sa succursale de Lugano et non de son siège principal de Genève. Il y a dès lors lieu de s'en tenir à la présomption établie en faveur du for au siège du tiers débiteur. Partant, l'Office des poursuites de Genève était compétent "ratione loci" pour exécuter le séquestre ordonné le 9 janvier 1981, qui frappait la créance de Ducoil Trading AG contre Paribas.
L'Autorité de surveillance a jugé à tort que le lieu où la créance à séquestrer peut ou doit être payée détermine la compétence pour ordonner et exécuter la mesure. Un tel critère conduirait à une impasse lorsque la prétention à mettre sous main de justice porte sur une somme d'argent due à une personne domiciliée à l'étranger, en vertu d'un contrat soumis au droit suisse (art. 74 al. 2 ch. 1 CO). Et les conventions éventuelles sur le lieu du paiement peuvent être conclues sans forme. On ne saurait exiger du créancier séquestrant qu'il en ait connaissance quand il s'adresse à l'autorité de séquestre. | fr | Compétence locale pour le séquestre de créances, non incorporées dans des papiers-valeurs, dont le titulaire demeure à l'étranger (art. 272 LP). Les créances dont le titulaire demeure à l'étranger sont séquestrées au domicile ou au siège suisse du tiers débiteur. Le séquestre doit être ordonné et exécuté au lieu de la succursale du tiers débiteur si la créance résulte d'affaires traitées avec cet établissement. La localisation auprès d'une succursale représente néanmoins une exception, et les faits qui la justifient doivent être prouvés et constituer indubitablement un point de rattachement prépondérant avec la succursale. Si tel n'est pas le cas, la compétence locale demeure au domicile ou au siège du tiers débiteur. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-147%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,172 | 107 III 147 | 107 III 147
Sachverhalt ab Seite 148
Les sociétés Rockoil S.A., à Panama, et Ducoil Trading AG, à Vaduz, ont conclu un contrat de vente portant sur du kérosène. Sur ordre de l'acheteuse, Rockoil S.A., la Banque de Paris et des Pays-Bas, Suisse, S.A. (Paribas) a émis un crédit documentaire pour le paiement du prix de vente. Rockoil S.A. a également invité Paribas à souscrire une garantie de bonne exécution ("performance bond") couvrant le risque pour la venderesse que l'acheteuse ne prît pas livraison de la marchandise. Paribas a exécuté cet ordre en adressant de son siège de Genève à sa succursale de Lugano le télex qui suit, daté du 7 octobre 1980 et confirmé par lettre du surlendemain:
"Par ordre et pour le compte de notre client, Rockoil S.A., Panama, nous émettons par la présente notre garantie irrévocable de bonne exécution no 12326, en faveur de Ducoil Trading AG, Vaduz, pour un montant ne dépassant pas 450'000 dollars américains, garantie entrant en vigueur immédiatement et expirant à Lugano le 31 décembre 1980; cette garantie a pour objet la bonne exécution par notre client de ses engagements selon la lettre de crédit no 27552 émise par nous le 29 août 1980, savoir que notre client, au plus tard le 30 novembre 1980, prendra livraison, à Augusta, Sicile, d'environ 6000 tonnes de kérosène... d'après les modalités de la lettre de crédit.
Les fonds dus en vertu de la présente garantie de bonne exécution seront disponibles à vue, sans exception aucune, sur présentation à Paribas Lugano d'une déclaration écrite de Ducoil Trading AG précisant que Rockoil S.A., Panama, a manqué à son obligation de prendre livraison de la marchandise en conformité des conditions du contrat."
On ne sait de quelle manière la succursale tessinoise de Paribas a donné connaissance de cet engagement à la société bénéficiaire.
Le 9 janvier 1981, Rockoil S.A. a obtenu du Président du Tribunal de première instance de Genève une ordonnance de séquestre contre Ducoil Trading AG pour une créance de 798'705 fr. La mesure portait sur la "créance de Ducoil Trading AG, Vaduz, contre la Banque de Paris et des Pays-Bas, Suisse, S.A., résultant du "performance bond" no 12326 du 9 octobre 1980".
Après avoir exécuté le séquestre par un télex adressé au siège de Paribas, à Genève, l'Office des poursuites de Genève a décidé de constater la nullité de la mesure pour défaut de compétence à raison du lieu. A son avis, la créance à mettre sous main de justice était dirigée contre la succursale de Paribas à Lugano et le séquestre relevait donc des autorités tessinoises. Rockoil S.A. a déposé contre cette décision une plainte que l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a rejetée le 9 septembre 1981. Le Tribunal fédéral a admis le recours de Rockoil S.A. et reconnu la compétence locale des autorités genevoises pour mettre sous main de justice la créance de Ducoil Trading AG contre Paribas.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. a) L'art. 275 LP règle l'exécution du séquestre par renvoi aux dispositions des art. 91 à 109, relatives à la saisie. Le préposé qui donne suite à l'ordonnance doit donc, en principe, respecter toutes les normes qui s'imposeraient à lui s'il devait procéder à une saisie. Il ne peut dès lors franchir les limites ordinaires de sa compétence territoriale et séquestrer des biens situés hors de son ressort (ATF 107 III 37, ATF 80 III 126, ATF 75 III 26 consid. 1, ATF 64 III 127 ss).
Les créances non incorporées dans des papiers-valeurs sont en principe séquestrées au domicile de leur titulaire, le débiteur poursuivi. Si, comme en l'espèce, cet ayant droit n'est pas domicilié en Suisse, la créance est séquestrée au domicile ou au siège du tiers débiteur (ATF 103 III 90, ATF 102 III 99 s. consid. 2 et les arrêts cités). L'Autorité de surveillance n'a pas entendu s'écarter de la règle, mais a jugé que la mise sous main de justice doit se faire au lieu de la succursale du tiers débiteur lorsque la créance à séquestrer est liée à l'activité de cet établissement. Dans un arrêt du 16 octobre 1954, en effet, la Chambre de céans a dénié au créancier poursuivant le droit de faire séquestrer globalement au siège d'une banque tous les avoirs que le débiteur pourrait posséder dans chacune des succursales ou agences suisses de l'entreprise. Elle a considéré que le séquestre doit être ordonné et exécuté au siège de la succursale s'il porte sur des créances que le débiteur, domicilié à l'étranger, tire d'affaires traitées avec cette succursale (ATF 80 III 122 ss). La Chambre de céans n'entend pas abandonner cette jurisprudence. Elle doit néanmoins préciser que l'application du principe énoncé dans l'arrêt précité se limite aux prétentions issues d'opérations, telles les relations de compte courant, dont la localisation au siège d'une succursale peut se faire de manière indiscutable. L'idée même d'un lieu de situation d'une créance est une fiction (ATF 63 III 44 s.). Les droits, réalités d'essence immatérielle, ne sont pas susceptibles d'être localisés dans l'espace et l'autorité ne peut que déterminer le lieu où se déroulent les actes et les faits qui sont la source ou la conséquence de la prétention en cause. Or le résultat de cet examen prête parfois à discussion quand la créance à séquestrer a sa cause dans une opération commerciale où interviennent, outre la banque, un donneur d'ordre et un bénéficiaire qui peuvent avoir traité l'un avec le siège et l'autre avec une succursale. Force est donc d'établir une présomption, valable dans tous les cas où l'on ne peut déterminer, sans doute possible, si la transaction dont est issue la prétention à mettre sous main de justice se rattache à l'activité du siège ou de la succursale du tiers débiteur. La jurisprudence autorise le séquestre des créances au domicile ou au siège du tiers débiteur lorsque l'ayant droit demeure à l'étranger (ATF 103 III 90, ATF 91 III 23, ATF 76 III 19, 63 III 44). La localisation auprès d'une succursale représente dès lors une exception. Les faits qui la justifient doivent être prouvés et constituer indubitablement un point de rattachement prépondérant avec la succursale.
b) Le séquestre ordonné en l'espèce a frappé une créance issue d'une opération désignée avec précision, sur l'identité de laquelle ni le siège genevois ni la succursale tessinoise de Paribas ne pouvaient avoir la moindre hésitation. Point n'est besoin de qualifier juridiquement cet acte, car la compétence de l'autorité de séquestre ou du préposé chargé de l'exécution ne saurait dépendre d'une analyse détaillée des rapports juridiques dont découle la prétention à mettre sous main de justice. Il suffit de relever que la recourante a chargé Paribas, en s'adressant à son siège de Genève, de contracter un engagement envers Ducoil Trading AG. La banque a exécuté cet ordre par une communication faite de son siège genevois à sa succursale tessinoise. Ni la décision attaquée, ni les pièces du dossier ne permettent de déterminer de quelle manière l'engagement pris par la banque a été porté à la connaissance de la société bénéficiaire. Ducoil Trading AG a certes produit des pièces établissant que les discussions sur l'exécution des obligations contractées par Paribas se sont déroulées avec la succursale de Lugano. Dans les références de cette correspondance, toutefois, tant la succursale tessinoise que la société bénéficiaire ont désigné l'opération en cause comme une garantie bancaire émise par le siège genevois de Paribas ("Re: Performance bond no 12326 for US $ 450'000.-- of Banque de Paris et des Pays-Bas (Suisse) S.A. Geneva, dated 9.10.1980"; "Oggetto: Performance bond no 12326 di US $ 450'000.-- emessa dalla nostra sede di Ginevra in Vostro favore"). Ces éléments ne suffisent pas pour affirmer de manière catégorique que la garantie bancaire de Paribas relève de la sphère d'activité de sa succursale de Lugano et non de son siège principal de Genève. Il y a dès lors lieu de s'en tenir à la présomption établie en faveur du for au siège du tiers débiteur. Partant, l'Office des poursuites de Genève était compétent "ratione loci" pour exécuter le séquestre ordonné le 9 janvier 1981, qui frappait la créance de Ducoil Trading AG contre Paribas.
L'Autorité de surveillance a jugé à tort que le lieu où la créance à séquestrer peut ou doit être payée détermine la compétence pour ordonner et exécuter la mesure. Un tel critère conduirait à une impasse lorsque la prétention à mettre sous main de justice porte sur une somme d'argent due à une personne domiciliée à l'étranger, en vertu d'un contrat soumis au droit suisse (art. 74 al. 2 ch. 1 CO). Et les conventions éventuelles sur le lieu du paiement peuvent être conclues sans forme. On ne saurait exiger du créancier séquestrant qu'il en ait connaissance quand il s'adresse à l'autorité de séquestre. | fr | Competenza per territorio in caso di sequestro di crediti non incorporati in un titolo di credito e il cui titolare dimora all'estero (art. 272 LEF). I crediti il cui titolare dimora all'estero sono sequestrati al domicilio o alla sede svizzeri del terzo debitore. Il sequestro va ordinato ed eseguito nel luogo in cui si trova la succursale del terzo debitore se il credito risulta da affari trattati con la succursale. Il riferimento alla succursale rappresenta nondimeno l'eccezione e i fatti che lo giustificano devono essere provati e costituire un chiaro elemento di collegamento preponderante con la succursale. In caso diverso, la competenza per territorio è data nel luogo del domicilio o della sede del terzo debitore. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-147%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,173 | 107 III 15 | 107 III 15
Sachverhalt ab Seite 16
A.- In der Betreibung Nr. 1 580 gegen G. für eine Forderung von Fr. 16'500.-, für welche das Sondergut der Schuldnerin haftet, pfändete das Betreibungsamt Birr am 12. September 1980 vom Nettolohn der Schuldnerin in der Höhe von Fr. 1'105.50 monatlich auf die Dauer eines Jahres eine Quote von 80%. Gegen diese Verfügung beschwerte sich die Schuldnerin beim Präsidenten des Bezirksgerichts Brugg als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde mit dem Antrag, die pfändbare Quote auf 50% des Nettolohnes herabzusetzen. Mit Entscheid vom 6. Oktober 1980 hiess der Gerichtspräsident die Beschwerde gut und änderte die Pfändungsverfügung entsprechend dem Antrag der Schuldnerin ab. Auf Beschwerde der Gläubigerin hin hob die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Aargau als obere kantonale Aufsichtsbehörde diesen Entscheid am 20. November 1980 auf und stellte die ursprüngliche Pfändungsverfügung wieder her.
B.- Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beantragt die Schuldnerin erneut, die pfändbare Quote auf 50% des Nettolohnes herabzusetzen.
Die Gläubigerin enthält sich eines Antrags, während das Betreibungsamt keine Vernehmlassung eingereicht hat.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 192 Abs. 2 ZGB hat die Ehefrau ihren Arbeitserwerb, der nach Art. 191 Ziff. 3 ZGB zu ihrem gemäss Art. 192 Abs. 1 ZGB unter den Regeln der Gütertrennung stehenden Sondergut gehört, soweit erforderlich für die Bedürfnisse des Haushalts zu verwenden; nach Art. 246 Abs. 1 ZGB kann der Ehemann bei Gütertrennung verlangen, dass ihm die Ehefrau zur Tragung der ehelichen Lasten einen angemessenen Beitrag leiste. Nach ständiger Rechtsprechung sind die Leistungen, auf die der Ehemann nach diesen Bestimmungen Anspruch hat, beim Vollzug einer Lohnpfändung gegen den Ehemann als Einkünfte in Rechnung zu stellen, so dass sich die pfändbare Lohnquote entsprechend erhöht. Sofern nicht bereits ein Entscheid der in Art. 246 Abs. 2 ZGB erwähnten zuständigen Behörde vorliegt, haben dabei die Betreibungsbehörden den von der Ehefrau zu leistenden Beitrag vorfrageweise festzusetzen (BGE 94 III 4 ff., mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall ist zu entscheiden, wie die Pflicht der Ehefrau, aus ihrem Arbeitserwerb einen angemessenen Beitrag an die ehelichen Lasten zu leisten, bei der Lohnpfändung in der gegen die Ehefrau gerichteten Sondergutsbetreibung zu berücksichtigen ist.
2. Die Vorinstanz glaubte, das Problem auf die Weise lösen zu können, dass sie auf das Recht des Ehemannes, sich für seine Ansprüche gegenüber der Ehefrau der Pfändung anzuschliessen (Art. 174 ZGB und 111 SchKG), hinwies und feststellte, der Ehemann habe von diesem Recht innerhalb der gesetzlichen Anschlussfrist keinen Gebrauch gemacht. Indessen setzt die Anschlusspfändung voraus, dass die Forderung des Ehegatten fällig ist (LEMP, N. 9 zu Art. 174 ZGB); auf jeden Fall muss die Forderung, für welche der Pfändungsanschluss erklärt werden will, bereits entstanden sein. Beides trifft für die Forderung des Ehemannes auf Leistung eines Beitrags aus dem künftigen Lohn seiner Frau nicht zu. Der Hinweis auf die Möglichkeit der Anschlusspfändung vermag somit das Problem, wie der Beitragspflicht der Ehefrau in der gegen diese gerichteten Betreibung Rechnung zu tragen ist, nicht zu lösen.
3. Wie das Bundesgericht in BGE 66 III 86 ff. entschieden hat, ist der Anspruch des Ehemannes auf einen angemessenen Beitrag der Frau an die ehelichen Lasten grundsätzlich auch in der gegen die Frau gerichteten Betreibung zu wahren. Man kann sich fragen, ob es nicht gerechtfertigt wäre, bei der Pfändung des Lohnes einer Ehefrau den ganzen von dieser zu leistenden Beitrag in Abzug zu bringen. Eine solche Lösung entspräche nicht nur der Praxis in den Betreibungen gegen den Ehemann, sondern würde auch dem Umstand Rechnung tragen, dass mit dem Beitrag der Frau regelmässig auch ein Teil der - infolge ihrer Berufstätigkeit erhöhten - Lebenskosten des Ehepaares gedeckt wird. Die volle Berücksichtigung des Beitrages der Frau an die ehelichen Lasten wäre gleichsam das Gegenstück dafür, dass in der gegen die Frau selber gerichteten Betreibung kein Notbedarf zu berechnen wäre, weil der Ehemann nach Art. 160 Abs. 2 ZGB für den Unterhalt der Familie aufkommen muss, soweit er dazu in der Lage ist. Je nach der entsprechend den Verhältnissen sehr unterschiedlichen Höhe des Beitrags der Frau wäre allerdings nicht zu vermeiden, dass der Ehemann und seine Gläubiger durch eine solche Regelung gegenüber den Gläubigern der Frau begünstigt werden könnten, nämlich dann, wenn der Beitrag bei grossem Verdienst der Frau sehr hoch ist.
Wie es sich mit dieser Frage verhält, braucht indessen nicht abschliessend entschieden zu werden. Jedenfalls haben es die Gläubiger der Frau hinzunehmen, dass die einem Verdienst nachgehende Schuldnerin als Beitrag an die ehelichen Lasten ihren eigenen Notbedarf selbst deckt und den Ehemann nur den darüber hinausgehenden Familienunterhalt tragen lässt, sofern der Ehemann nicht auf weitere Leistungen der Frau angewiesen ist; sie können sich nicht darauf berufen, dass der Ehemann zum Unterhalt seiner Frau verpflichtet ist, da diese Verpflichtung ausschliesslich im Interesse der Ehefrau und der Familie und keinesfalls zum Vorteil der Gläubiger der Frau aufgestellt worden ist (BGE 66 III 87 /88). Mindestens im Umfang des eigenen Notbedarfs der Ehefrau ist daher eine Beitragspflicht ihrerseits zu unterstellen, die bei der Pfändung ihres Lohnes ohne weiteres zu berücksichtigen ist. Diese Lösung hat den Vorteil der Einfachheit für sich, da es für den Betreibungsbeamten leichter ist, den Notbedarf der Schuldnerin zu errechnen, als zu entscheiden, welcher Beitrag der Ehefrau an die ehelichen Lasten angemessen ist. Sie entspricht gleichzeitig dem vollstreckungsrechtlichen Grundsatz, dass dem Gläubiger der Zugriff auf das Einkommen seines Schuldners nur insoweit zusteht, als dieses Einkommen das Lebensnotwendige übersteigt. Nur wenn die Schuldnerin oder deren Ehemann geltend machen, der letztere sei auf einen höheren Beitrag an die ehelichen Lasten angewiesen, z.B. weil er diese sonst mit seinem Einkommen nicht zu tragen vermöge, hat der Betreibungsbeamte die Verhältnisse umfassender abzuklären und allenfalls einen höheren Betrag als das Existenzminimum der Frau als Beitrag im Sinne von Art. 192 Abs. 2 und Art. 246 Abs. 1 ZGB vom Lohn in Abzug zu bringen. Ein Sonderfall liegt vor, wenn gleichzeitig auch der Ehemann betrieben und sein Lohn gepfändet wird. Hier muss darauf geachtet werden, dass in den beiden Betreibungen nicht von einem verschieden hohen Beitrag der Ehefrau ausgegangen wird.
4. Im vorliegenden Fall wird nicht geltend gemacht, der Ehemann sei auf einen höheren Beitrag seiner Frau an die ehelichen Lasten angewiesen, als es deren Notbedarf entspricht. Zur Bestimmung der pfändbaren Quote ist daher der Notbedarf der Rekurrentin zu ermitteln. Einer Rückweisung an die Vorinstanz bedarf es hiefür nicht. Die Rekurrentin hat mit ihrer Beschwerde und mit dem Rekurs beantragt, die Pfändung auf 50% ihres Lohnes zu beschränken. Über diesen Antrag darf das Bundesgericht nicht hinausgehen (Art. 63 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 81 OG). Nun steht jedoch ausser Frage, dass das Existenzminimum der Rekurrentin nicht geringer ist als 50% ihres nach vorinstanzlicher Feststellung Fr. 1'105.50 betragenden Monatslohnes. Der monatliche Grundbetrag für einen im Haushalt Angehöriger lebenden, alleinstehenden Schuldner beträgt nach den bis Ende 1980 geltenden Richtlinien allein Fr. 530.- monatlich. Zu diesem Betrag kommen noch verschiedene Nebenkosten wie insbesondere ein angemessener Anteil am Mietzins der ehelichen Wohnung hinzu. Ein Abzug von 50% vom Nettolohn der Rekurrentin als Beitrag an die ehelichen Lasten ist daher auf jeden Fall gerechtfertigt, so dass der Rekurs gutzuheissen ist.
Aus den Akten ergibt sich freilich, dass die Rekurrentin nicht voll erwerbstätig ist, sondern nur einer Teilzeitbeschäftigung nachgeht. Man könnte sich fragen, ob es auch in einem solchen Fall richtig sei, das ganze Existenzminimum der Ehefrau als Beitrag an die ehelichen Lasten zu berücksichtigen. Bei Teilzeitarbeit in nur geringem Umfang würde dies dazu führen, dass der Lohn einer verheirateten Frau kaum je gepfändet werden könnte. Eine solche Lösung würde den Verhältnissen nicht gerecht. Bei geringer Teilzeitbeschäftigung darf deshalb nur ein entsprechender Teil des Existenzminimums als Beitrag an die ehelichen Lasten von der Pfändung ausgenommen werden. Auf diese Frage braucht jedoch nicht näher eingegangen zu werden, weil der der Rekurrentin zu belassende Betrag von rund Fr. 550.- monatlich ohnehin wesentlich geringer ist als deren volles Existenzminimum.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid aufgehoben; die Pfändungsurkunde des Betreibungsamtes Birr vom 12. September 1980 wird dahin abgeändert, dass die Lohnpfändung auf 50% des monatlichen Nettolohnes beschränkt wird. | de | Lohnpfändung in der Sondergutsbetreibung gegen die Ehefrau. Wird der Lohn der Ehefrau gepfändet, so ist der von der Schuldnerin zu leistende Beitrag an die ehelichen Lasten der Pfändung entzogen. Der unpfändbare Betrag entspricht in der Regel dem Notbedarf der Schuldnerin, sofern nicht geltend gemacht wird, der Ehemann sei auf höhere Leistungen angewiesen. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-15%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,174 | 107 III 15 | 107 III 15
Sachverhalt ab Seite 16
A.- In der Betreibung Nr. 1 580 gegen G. für eine Forderung von Fr. 16'500.-, für welche das Sondergut der Schuldnerin haftet, pfändete das Betreibungsamt Birr am 12. September 1980 vom Nettolohn der Schuldnerin in der Höhe von Fr. 1'105.50 monatlich auf die Dauer eines Jahres eine Quote von 80%. Gegen diese Verfügung beschwerte sich die Schuldnerin beim Präsidenten des Bezirksgerichts Brugg als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde mit dem Antrag, die pfändbare Quote auf 50% des Nettolohnes herabzusetzen. Mit Entscheid vom 6. Oktober 1980 hiess der Gerichtspräsident die Beschwerde gut und änderte die Pfändungsverfügung entsprechend dem Antrag der Schuldnerin ab. Auf Beschwerde der Gläubigerin hin hob die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Aargau als obere kantonale Aufsichtsbehörde diesen Entscheid am 20. November 1980 auf und stellte die ursprüngliche Pfändungsverfügung wieder her.
B.- Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beantragt die Schuldnerin erneut, die pfändbare Quote auf 50% des Nettolohnes herabzusetzen.
Die Gläubigerin enthält sich eines Antrags, während das Betreibungsamt keine Vernehmlassung eingereicht hat.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 192 Abs. 2 ZGB hat die Ehefrau ihren Arbeitserwerb, der nach Art. 191 Ziff. 3 ZGB zu ihrem gemäss Art. 192 Abs. 1 ZGB unter den Regeln der Gütertrennung stehenden Sondergut gehört, soweit erforderlich für die Bedürfnisse des Haushalts zu verwenden; nach Art. 246 Abs. 1 ZGB kann der Ehemann bei Gütertrennung verlangen, dass ihm die Ehefrau zur Tragung der ehelichen Lasten einen angemessenen Beitrag leiste. Nach ständiger Rechtsprechung sind die Leistungen, auf die der Ehemann nach diesen Bestimmungen Anspruch hat, beim Vollzug einer Lohnpfändung gegen den Ehemann als Einkünfte in Rechnung zu stellen, so dass sich die pfändbare Lohnquote entsprechend erhöht. Sofern nicht bereits ein Entscheid der in Art. 246 Abs. 2 ZGB erwähnten zuständigen Behörde vorliegt, haben dabei die Betreibungsbehörden den von der Ehefrau zu leistenden Beitrag vorfrageweise festzusetzen (BGE 94 III 4 ff., mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall ist zu entscheiden, wie die Pflicht der Ehefrau, aus ihrem Arbeitserwerb einen angemessenen Beitrag an die ehelichen Lasten zu leisten, bei der Lohnpfändung in der gegen die Ehefrau gerichteten Sondergutsbetreibung zu berücksichtigen ist.
2. Die Vorinstanz glaubte, das Problem auf die Weise lösen zu können, dass sie auf das Recht des Ehemannes, sich für seine Ansprüche gegenüber der Ehefrau der Pfändung anzuschliessen (Art. 174 ZGB und 111 SchKG), hinwies und feststellte, der Ehemann habe von diesem Recht innerhalb der gesetzlichen Anschlussfrist keinen Gebrauch gemacht. Indessen setzt die Anschlusspfändung voraus, dass die Forderung des Ehegatten fällig ist (LEMP, N. 9 zu Art. 174 ZGB); auf jeden Fall muss die Forderung, für welche der Pfändungsanschluss erklärt werden will, bereits entstanden sein. Beides trifft für die Forderung des Ehemannes auf Leistung eines Beitrags aus dem künftigen Lohn seiner Frau nicht zu. Der Hinweis auf die Möglichkeit der Anschlusspfändung vermag somit das Problem, wie der Beitragspflicht der Ehefrau in der gegen diese gerichteten Betreibung Rechnung zu tragen ist, nicht zu lösen.
3. Wie das Bundesgericht in BGE 66 III 86 ff. entschieden hat, ist der Anspruch des Ehemannes auf einen angemessenen Beitrag der Frau an die ehelichen Lasten grundsätzlich auch in der gegen die Frau gerichteten Betreibung zu wahren. Man kann sich fragen, ob es nicht gerechtfertigt wäre, bei der Pfändung des Lohnes einer Ehefrau den ganzen von dieser zu leistenden Beitrag in Abzug zu bringen. Eine solche Lösung entspräche nicht nur der Praxis in den Betreibungen gegen den Ehemann, sondern würde auch dem Umstand Rechnung tragen, dass mit dem Beitrag der Frau regelmässig auch ein Teil der - infolge ihrer Berufstätigkeit erhöhten - Lebenskosten des Ehepaares gedeckt wird. Die volle Berücksichtigung des Beitrages der Frau an die ehelichen Lasten wäre gleichsam das Gegenstück dafür, dass in der gegen die Frau selber gerichteten Betreibung kein Notbedarf zu berechnen wäre, weil der Ehemann nach Art. 160 Abs. 2 ZGB für den Unterhalt der Familie aufkommen muss, soweit er dazu in der Lage ist. Je nach der entsprechend den Verhältnissen sehr unterschiedlichen Höhe des Beitrags der Frau wäre allerdings nicht zu vermeiden, dass der Ehemann und seine Gläubiger durch eine solche Regelung gegenüber den Gläubigern der Frau begünstigt werden könnten, nämlich dann, wenn der Beitrag bei grossem Verdienst der Frau sehr hoch ist.
Wie es sich mit dieser Frage verhält, braucht indessen nicht abschliessend entschieden zu werden. Jedenfalls haben es die Gläubiger der Frau hinzunehmen, dass die einem Verdienst nachgehende Schuldnerin als Beitrag an die ehelichen Lasten ihren eigenen Notbedarf selbst deckt und den Ehemann nur den darüber hinausgehenden Familienunterhalt tragen lässt, sofern der Ehemann nicht auf weitere Leistungen der Frau angewiesen ist; sie können sich nicht darauf berufen, dass der Ehemann zum Unterhalt seiner Frau verpflichtet ist, da diese Verpflichtung ausschliesslich im Interesse der Ehefrau und der Familie und keinesfalls zum Vorteil der Gläubiger der Frau aufgestellt worden ist (BGE 66 III 87 /88). Mindestens im Umfang des eigenen Notbedarfs der Ehefrau ist daher eine Beitragspflicht ihrerseits zu unterstellen, die bei der Pfändung ihres Lohnes ohne weiteres zu berücksichtigen ist. Diese Lösung hat den Vorteil der Einfachheit für sich, da es für den Betreibungsbeamten leichter ist, den Notbedarf der Schuldnerin zu errechnen, als zu entscheiden, welcher Beitrag der Ehefrau an die ehelichen Lasten angemessen ist. Sie entspricht gleichzeitig dem vollstreckungsrechtlichen Grundsatz, dass dem Gläubiger der Zugriff auf das Einkommen seines Schuldners nur insoweit zusteht, als dieses Einkommen das Lebensnotwendige übersteigt. Nur wenn die Schuldnerin oder deren Ehemann geltend machen, der letztere sei auf einen höheren Beitrag an die ehelichen Lasten angewiesen, z.B. weil er diese sonst mit seinem Einkommen nicht zu tragen vermöge, hat der Betreibungsbeamte die Verhältnisse umfassender abzuklären und allenfalls einen höheren Betrag als das Existenzminimum der Frau als Beitrag im Sinne von Art. 192 Abs. 2 und Art. 246 Abs. 1 ZGB vom Lohn in Abzug zu bringen. Ein Sonderfall liegt vor, wenn gleichzeitig auch der Ehemann betrieben und sein Lohn gepfändet wird. Hier muss darauf geachtet werden, dass in den beiden Betreibungen nicht von einem verschieden hohen Beitrag der Ehefrau ausgegangen wird.
4. Im vorliegenden Fall wird nicht geltend gemacht, der Ehemann sei auf einen höheren Beitrag seiner Frau an die ehelichen Lasten angewiesen, als es deren Notbedarf entspricht. Zur Bestimmung der pfändbaren Quote ist daher der Notbedarf der Rekurrentin zu ermitteln. Einer Rückweisung an die Vorinstanz bedarf es hiefür nicht. Die Rekurrentin hat mit ihrer Beschwerde und mit dem Rekurs beantragt, die Pfändung auf 50% ihres Lohnes zu beschränken. Über diesen Antrag darf das Bundesgericht nicht hinausgehen (Art. 63 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 81 OG). Nun steht jedoch ausser Frage, dass das Existenzminimum der Rekurrentin nicht geringer ist als 50% ihres nach vorinstanzlicher Feststellung Fr. 1'105.50 betragenden Monatslohnes. Der monatliche Grundbetrag für einen im Haushalt Angehöriger lebenden, alleinstehenden Schuldner beträgt nach den bis Ende 1980 geltenden Richtlinien allein Fr. 530.- monatlich. Zu diesem Betrag kommen noch verschiedene Nebenkosten wie insbesondere ein angemessener Anteil am Mietzins der ehelichen Wohnung hinzu. Ein Abzug von 50% vom Nettolohn der Rekurrentin als Beitrag an die ehelichen Lasten ist daher auf jeden Fall gerechtfertigt, so dass der Rekurs gutzuheissen ist.
Aus den Akten ergibt sich freilich, dass die Rekurrentin nicht voll erwerbstätig ist, sondern nur einer Teilzeitbeschäftigung nachgeht. Man könnte sich fragen, ob es auch in einem solchen Fall richtig sei, das ganze Existenzminimum der Ehefrau als Beitrag an die ehelichen Lasten zu berücksichtigen. Bei Teilzeitarbeit in nur geringem Umfang würde dies dazu führen, dass der Lohn einer verheirateten Frau kaum je gepfändet werden könnte. Eine solche Lösung würde den Verhältnissen nicht gerecht. Bei geringer Teilzeitbeschäftigung darf deshalb nur ein entsprechender Teil des Existenzminimums als Beitrag an die ehelichen Lasten von der Pfändung ausgenommen werden. Auf diese Frage braucht jedoch nicht näher eingegangen zu werden, weil der der Rekurrentin zu belassende Betrag von rund Fr. 550.- monatlich ohnehin wesentlich geringer ist als deren volles Existenzminimum.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid aufgehoben; die Pfändungsurkunde des Betreibungsamtes Birr vom 12. September 1980 wird dahin abgeändert, dass die Lohnpfändung auf 50% des monatlichen Nettolohnes beschränkt wird. | de | Saisie de salaire dans la poursuite dirigée contre une femme mariée, et limitée à ses biens réservés. La contribution que la femme doit verser aux charges du mariage échappe à la saisie de son salaire. Le montant insaisissable correspond en général au minimum vital de la débitrice; est réservé le cas où l'on oppose à la saisie le besoin que le mari a d'obtenir des contributions plus élevées. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-15%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,175 | 107 III 15 | 107 III 15
Sachverhalt ab Seite 16
A.- In der Betreibung Nr. 1 580 gegen G. für eine Forderung von Fr. 16'500.-, für welche das Sondergut der Schuldnerin haftet, pfändete das Betreibungsamt Birr am 12. September 1980 vom Nettolohn der Schuldnerin in der Höhe von Fr. 1'105.50 monatlich auf die Dauer eines Jahres eine Quote von 80%. Gegen diese Verfügung beschwerte sich die Schuldnerin beim Präsidenten des Bezirksgerichts Brugg als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde mit dem Antrag, die pfändbare Quote auf 50% des Nettolohnes herabzusetzen. Mit Entscheid vom 6. Oktober 1980 hiess der Gerichtspräsident die Beschwerde gut und änderte die Pfändungsverfügung entsprechend dem Antrag der Schuldnerin ab. Auf Beschwerde der Gläubigerin hin hob die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Aargau als obere kantonale Aufsichtsbehörde diesen Entscheid am 20. November 1980 auf und stellte die ursprüngliche Pfändungsverfügung wieder her.
B.- Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beantragt die Schuldnerin erneut, die pfändbare Quote auf 50% des Nettolohnes herabzusetzen.
Die Gläubigerin enthält sich eines Antrags, während das Betreibungsamt keine Vernehmlassung eingereicht hat.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 192 Abs. 2 ZGB hat die Ehefrau ihren Arbeitserwerb, der nach Art. 191 Ziff. 3 ZGB zu ihrem gemäss Art. 192 Abs. 1 ZGB unter den Regeln der Gütertrennung stehenden Sondergut gehört, soweit erforderlich für die Bedürfnisse des Haushalts zu verwenden; nach Art. 246 Abs. 1 ZGB kann der Ehemann bei Gütertrennung verlangen, dass ihm die Ehefrau zur Tragung der ehelichen Lasten einen angemessenen Beitrag leiste. Nach ständiger Rechtsprechung sind die Leistungen, auf die der Ehemann nach diesen Bestimmungen Anspruch hat, beim Vollzug einer Lohnpfändung gegen den Ehemann als Einkünfte in Rechnung zu stellen, so dass sich die pfändbare Lohnquote entsprechend erhöht. Sofern nicht bereits ein Entscheid der in Art. 246 Abs. 2 ZGB erwähnten zuständigen Behörde vorliegt, haben dabei die Betreibungsbehörden den von der Ehefrau zu leistenden Beitrag vorfrageweise festzusetzen (BGE 94 III 4 ff., mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall ist zu entscheiden, wie die Pflicht der Ehefrau, aus ihrem Arbeitserwerb einen angemessenen Beitrag an die ehelichen Lasten zu leisten, bei der Lohnpfändung in der gegen die Ehefrau gerichteten Sondergutsbetreibung zu berücksichtigen ist.
2. Die Vorinstanz glaubte, das Problem auf die Weise lösen zu können, dass sie auf das Recht des Ehemannes, sich für seine Ansprüche gegenüber der Ehefrau der Pfändung anzuschliessen (Art. 174 ZGB und 111 SchKG), hinwies und feststellte, der Ehemann habe von diesem Recht innerhalb der gesetzlichen Anschlussfrist keinen Gebrauch gemacht. Indessen setzt die Anschlusspfändung voraus, dass die Forderung des Ehegatten fällig ist (LEMP, N. 9 zu Art. 174 ZGB); auf jeden Fall muss die Forderung, für welche der Pfändungsanschluss erklärt werden will, bereits entstanden sein. Beides trifft für die Forderung des Ehemannes auf Leistung eines Beitrags aus dem künftigen Lohn seiner Frau nicht zu. Der Hinweis auf die Möglichkeit der Anschlusspfändung vermag somit das Problem, wie der Beitragspflicht der Ehefrau in der gegen diese gerichteten Betreibung Rechnung zu tragen ist, nicht zu lösen.
3. Wie das Bundesgericht in BGE 66 III 86 ff. entschieden hat, ist der Anspruch des Ehemannes auf einen angemessenen Beitrag der Frau an die ehelichen Lasten grundsätzlich auch in der gegen die Frau gerichteten Betreibung zu wahren. Man kann sich fragen, ob es nicht gerechtfertigt wäre, bei der Pfändung des Lohnes einer Ehefrau den ganzen von dieser zu leistenden Beitrag in Abzug zu bringen. Eine solche Lösung entspräche nicht nur der Praxis in den Betreibungen gegen den Ehemann, sondern würde auch dem Umstand Rechnung tragen, dass mit dem Beitrag der Frau regelmässig auch ein Teil der - infolge ihrer Berufstätigkeit erhöhten - Lebenskosten des Ehepaares gedeckt wird. Die volle Berücksichtigung des Beitrages der Frau an die ehelichen Lasten wäre gleichsam das Gegenstück dafür, dass in der gegen die Frau selber gerichteten Betreibung kein Notbedarf zu berechnen wäre, weil der Ehemann nach Art. 160 Abs. 2 ZGB für den Unterhalt der Familie aufkommen muss, soweit er dazu in der Lage ist. Je nach der entsprechend den Verhältnissen sehr unterschiedlichen Höhe des Beitrags der Frau wäre allerdings nicht zu vermeiden, dass der Ehemann und seine Gläubiger durch eine solche Regelung gegenüber den Gläubigern der Frau begünstigt werden könnten, nämlich dann, wenn der Beitrag bei grossem Verdienst der Frau sehr hoch ist.
Wie es sich mit dieser Frage verhält, braucht indessen nicht abschliessend entschieden zu werden. Jedenfalls haben es die Gläubiger der Frau hinzunehmen, dass die einem Verdienst nachgehende Schuldnerin als Beitrag an die ehelichen Lasten ihren eigenen Notbedarf selbst deckt und den Ehemann nur den darüber hinausgehenden Familienunterhalt tragen lässt, sofern der Ehemann nicht auf weitere Leistungen der Frau angewiesen ist; sie können sich nicht darauf berufen, dass der Ehemann zum Unterhalt seiner Frau verpflichtet ist, da diese Verpflichtung ausschliesslich im Interesse der Ehefrau und der Familie und keinesfalls zum Vorteil der Gläubiger der Frau aufgestellt worden ist (BGE 66 III 87 /88). Mindestens im Umfang des eigenen Notbedarfs der Ehefrau ist daher eine Beitragspflicht ihrerseits zu unterstellen, die bei der Pfändung ihres Lohnes ohne weiteres zu berücksichtigen ist. Diese Lösung hat den Vorteil der Einfachheit für sich, da es für den Betreibungsbeamten leichter ist, den Notbedarf der Schuldnerin zu errechnen, als zu entscheiden, welcher Beitrag der Ehefrau an die ehelichen Lasten angemessen ist. Sie entspricht gleichzeitig dem vollstreckungsrechtlichen Grundsatz, dass dem Gläubiger der Zugriff auf das Einkommen seines Schuldners nur insoweit zusteht, als dieses Einkommen das Lebensnotwendige übersteigt. Nur wenn die Schuldnerin oder deren Ehemann geltend machen, der letztere sei auf einen höheren Beitrag an die ehelichen Lasten angewiesen, z.B. weil er diese sonst mit seinem Einkommen nicht zu tragen vermöge, hat der Betreibungsbeamte die Verhältnisse umfassender abzuklären und allenfalls einen höheren Betrag als das Existenzminimum der Frau als Beitrag im Sinne von Art. 192 Abs. 2 und Art. 246 Abs. 1 ZGB vom Lohn in Abzug zu bringen. Ein Sonderfall liegt vor, wenn gleichzeitig auch der Ehemann betrieben und sein Lohn gepfändet wird. Hier muss darauf geachtet werden, dass in den beiden Betreibungen nicht von einem verschieden hohen Beitrag der Ehefrau ausgegangen wird.
4. Im vorliegenden Fall wird nicht geltend gemacht, der Ehemann sei auf einen höheren Beitrag seiner Frau an die ehelichen Lasten angewiesen, als es deren Notbedarf entspricht. Zur Bestimmung der pfändbaren Quote ist daher der Notbedarf der Rekurrentin zu ermitteln. Einer Rückweisung an die Vorinstanz bedarf es hiefür nicht. Die Rekurrentin hat mit ihrer Beschwerde und mit dem Rekurs beantragt, die Pfändung auf 50% ihres Lohnes zu beschränken. Über diesen Antrag darf das Bundesgericht nicht hinausgehen (Art. 63 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 81 OG). Nun steht jedoch ausser Frage, dass das Existenzminimum der Rekurrentin nicht geringer ist als 50% ihres nach vorinstanzlicher Feststellung Fr. 1'105.50 betragenden Monatslohnes. Der monatliche Grundbetrag für einen im Haushalt Angehöriger lebenden, alleinstehenden Schuldner beträgt nach den bis Ende 1980 geltenden Richtlinien allein Fr. 530.- monatlich. Zu diesem Betrag kommen noch verschiedene Nebenkosten wie insbesondere ein angemessener Anteil am Mietzins der ehelichen Wohnung hinzu. Ein Abzug von 50% vom Nettolohn der Rekurrentin als Beitrag an die ehelichen Lasten ist daher auf jeden Fall gerechtfertigt, so dass der Rekurs gutzuheissen ist.
Aus den Akten ergibt sich freilich, dass die Rekurrentin nicht voll erwerbstätig ist, sondern nur einer Teilzeitbeschäftigung nachgeht. Man könnte sich fragen, ob es auch in einem solchen Fall richtig sei, das ganze Existenzminimum der Ehefrau als Beitrag an die ehelichen Lasten zu berücksichtigen. Bei Teilzeitarbeit in nur geringem Umfang würde dies dazu führen, dass der Lohn einer verheirateten Frau kaum je gepfändet werden könnte. Eine solche Lösung würde den Verhältnissen nicht gerecht. Bei geringer Teilzeitbeschäftigung darf deshalb nur ein entsprechender Teil des Existenzminimums als Beitrag an die ehelichen Lasten von der Pfändung ausgenommen werden. Auf diese Frage braucht jedoch nicht näher eingegangen zu werden, weil der der Rekurrentin zu belassende Betrag von rund Fr. 550.- monatlich ohnehin wesentlich geringer ist als deren volles Existenzminimum.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid aufgehoben; die Pfändungsurkunde des Betreibungsamtes Birr vom 12. September 1980 wird dahin abgeändert, dass die Lohnpfändung auf 50% des monatlichen Nettolohnes beschränkt wird. | de | Pignoramento di salario nell'esecuzione diretta contro una donna coniugata, e limitata ai suoi beni riservati. Il contributo che la moglie deve versare per gli oneri del matrimonio sfugge al pignoramento del suo salario. L'ammontare impignorabile corrisponde, di regola, al minimo vitale della debitrice, salvo che sia fatto valere che il marito necessita di un contributo maggiore. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-15%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,176 | 107 III 151 | 107 III 151
Erwägungen ab Seite 152
Considerando in diritto:
2. La sola questione litigiosa in questo ricorso è quella di sapere in quali circostanze l'UEF può comminare a una banca le sanzioni previste per il reato di disobbedienza a decisioni dell'autorità (art. 292 CP), al fine di ottenere informazioni sull'esistenza di beni sequestrati appartenenti a clienti. L'autorità cantonale di vigilanza ha rilevato, con riferimento alla giurisprudenza del Tribunale federale, che è necessario che il creditore sequestrante possegga un titolo esecutivo o, in altre parole, che la pretesa creditoria sia accertata giudizialmente con decisione, transazione o ricognizione. Il ricorrente sostiene invece che per titolo esecutivo la prassi intende anche il riconoscimento di debito, di cui egli, in concreto, disporrebbe.
Per giurisprudenza costante le banche non possono trincerarsi dietro il segreto bancario per rifiutare le informazioni chieste loro dagli uffici di esecuzione sull'esistenza e l'entità di valori sequestrati appartenenti a clienti. In particolare, trattandosi del sequestro di beni indicati solo nel loro genere, alle banche incombe un obbligo d'informazione in virtù dell'art. 91 in relazione con l'art. 275 LEF. Tuttavia, solo la presenza di un titolo esecutivo costituisce il presupposto per associare alle richieste dell'ufficio di esecuzione la comminatoria dell'applicazione delle sanzioni previste dall'art. 292 CP (DTF 103 III 91, dove questi problemi sono stati approfonditi con ampio riferimento a sentenze anteriori e alla dottrina, nonché DTF 107 III 100 e DTF 104 III 50).
Benché in questo contesto la nozione di "titolo esecutivo" sia stata utilizzata sovente, il Tribunale federale non ha sinora avuto l'opportunità di definirne chiaramente la portata. Il ricorso solleva espressamente la questione.
3. In DTF 75 III 110il Tribunale federale ha rilevato semplicemente che le richieste dell'ufficio di esecuzione non possono essere accompagnate dalla minaccia delle sanzioni dell'art. 292 CP, perlomeno laddove il credito posto a fondamento del sequestro appare incerto. Neppure in DTF 80 III 88 vi sono indicazioni più precise: in tale circostanza il Tribunale federale ha solo costatato l'usuale prassi delle banche, che, in caso di sequestro di beni indicati solo nel loro genere, sono meno restie al rilascio d'informazioni qualora si giunge al pignoramento, ossia quando la pretesa del sequestrante è riconosciuta o accertata giudizialmente oppure quando il creditore ha ottenuto almeno il rigetto provvisorio dell'opposizione. In DTF 102 III 6, dovendo decidere se il ricorso all'art. 292 CP sia giustificato allo stadio del pignoramento provvisorio, il Tribunale federale, dopo avere richiamato le considerazioni esposte nelle suddette due sentenze, ha precisato che per titolo esecutivo ("titre exécutoire") si deve intendere anche un titolo di rigetto provvisorio dell'opposizione ("titre de mainlevée provisoire") (consid. 2a). Infine, nella sentenza parzialmente pubblicata in DTF 107 III 97, questa Camera ha considerato che anche i privati cittadini, non solo le banche, hanno un interesse a mantenere segrete le loro relazioni d'affari con il debitore, fintanto che il creditore non possa provare la sua pretesa con un titolo esecutivo come un riconoscimento di debito, un atto pubblico o una sentenza.
Come s'è detto, nelle precitate sentenze il Tribunale federale non ha mai dovuto affrontare direttamente il problema della definizione del titolo esecutivo. Queste sentenze tuttavia, nel loro insieme, potrebbero indurre a concludere che il ricorso all'art. 292 CP è ammissibile anche, come ritiene il ricorrente, quando il creditore dispone di un riconoscimento di debito, con il quale è possibile ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione secondo l'art. 82 LEF. Tale interpretazione potrebbe essere confermata dalla sentenza pubblicata in DTF 103 III 91, dove il Tribunale federale ha rilevato che l'ufficio di esecuzione deve "limitarsi ad accertare, sulla scorta delle pezze giustificative versate in atti, se la verosimiglianza del credito posto a fondamento del sequestro risulta da un titolo esecutivo e non da semplici affermazioni, magari contestate, del creditore procedente" (consid. 4); infatti, il Tribunale federale ha in realtà esaminato se, in quella fattispecie, il credito del sequestrante appariva senza dubbio fondato, ciò che si confonde con l'esame dell'esistenza di un riconoscimento di debito.
La giurisprudenza, finora assai incerta, deve essere chiarita: sono titoli esecutivi che giustificano di associare la sanzione penale dell'art. 292 CP alla richiesta d'informazioni dell'ufficio di esecuzione sull'esito dell'esecuzione del sequestro, le sentenze cresciute in giudicato che rigettano in modo provvisorio l'opposizione oppure le sentenze esecutive e gli atti ad esse parificati secondo l'art. 80 LEF. Le conclusioni cui giunge a questo proposito l'autorità cantonale di vigilanza sono quindi, almeno parzialmente, giuste. Come la medesima autorità aveva rilevato nell'ambito della causa conclusasi con la sentenza pubblicata in DTF 103 III 91, non è compito degli uffici di esecuzione esaminare se il credito sul quale si fonda il sequestro sia giustificato da un riconoscimento di debito ai sensi dell'art. 82 LEF (cfr. consid. 3). Tale esame, che nella predetta sentenza il Tribunale federale aveva ritenuto privo di difficoltà insormontabili (cfr. consid. 4), compete al giudice che decide le domande di rigetto dell'opposizione (art. 82 LEF) e, in un certo senso, anche all'autorità del sequestro che deve verificare la verosimiglianza del credito (art. 272 LEF).
Nella presente fattispecie, ad esempio, l'UEF asserisce che i documenti prodotti dal creditore come riconoscimento di debito non sono firmati dal debitore; l'esame della validità del riconoscimento presupporrebbe quindi quello dell'autorizzazione del firmatario, il che potrebbe presentare qualche difficoltà. L'esistenza o no di una sentenza che accerta il credito o che rigetta l'opposizione può invece essere accertata celermente e senza difficoltà da ogni ufficio di esecuzione.
Poiché il creditore non ha ancora ottenuto il rigetto provvisorio dell'opposizione, il suo ricorso deve essere respinto. | it | Arrestierung von Bankguthaben - Ersuchen um Auskunfterteilung unter Strafandrohung. 1. Das Betreibungsamt kann das an die Bank gerichtete Ersuchen um Auskunfterteilung nur dann mit der Androhung der in Art. 292 StGB vorgesehenen Strafe verbinden, wenn die Forderung, für welche der Arrest vollzogen wird, sich auf einen vollstreckbaren Titel stützen kann (Bestätigung der Rechtsprechung) (E. 2).
2. Unter diesem Gesichtspunkt sind vollstreckbare Titel die rechtskräftigen Entscheidungen, mit denen die provisorische Rechtsöffnung bewilligt wird, sowie die vollstreckbaren gerichtlichen Urteile und die ihnen gleichgestellten Akte gemäss Art. 80 SchKG (Präzisierung der Rechtsprechung) (E. 3). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-151%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,177 | 107 III 151 | 107 III 151
Erwägungen ab Seite 152
Considerando in diritto:
2. La sola questione litigiosa in questo ricorso è quella di sapere in quali circostanze l'UEF può comminare a una banca le sanzioni previste per il reato di disobbedienza a decisioni dell'autorità (art. 292 CP), al fine di ottenere informazioni sull'esistenza di beni sequestrati appartenenti a clienti. L'autorità cantonale di vigilanza ha rilevato, con riferimento alla giurisprudenza del Tribunale federale, che è necessario che il creditore sequestrante possegga un titolo esecutivo o, in altre parole, che la pretesa creditoria sia accertata giudizialmente con decisione, transazione o ricognizione. Il ricorrente sostiene invece che per titolo esecutivo la prassi intende anche il riconoscimento di debito, di cui egli, in concreto, disporrebbe.
Per giurisprudenza costante le banche non possono trincerarsi dietro il segreto bancario per rifiutare le informazioni chieste loro dagli uffici di esecuzione sull'esistenza e l'entità di valori sequestrati appartenenti a clienti. In particolare, trattandosi del sequestro di beni indicati solo nel loro genere, alle banche incombe un obbligo d'informazione in virtù dell'art. 91 in relazione con l'art. 275 LEF. Tuttavia, solo la presenza di un titolo esecutivo costituisce il presupposto per associare alle richieste dell'ufficio di esecuzione la comminatoria dell'applicazione delle sanzioni previste dall'art. 292 CP (DTF 103 III 91, dove questi problemi sono stati approfonditi con ampio riferimento a sentenze anteriori e alla dottrina, nonché DTF 107 III 100 e DTF 104 III 50).
Benché in questo contesto la nozione di "titolo esecutivo" sia stata utilizzata sovente, il Tribunale federale non ha sinora avuto l'opportunità di definirne chiaramente la portata. Il ricorso solleva espressamente la questione.
3. In DTF 75 III 110il Tribunale federale ha rilevato semplicemente che le richieste dell'ufficio di esecuzione non possono essere accompagnate dalla minaccia delle sanzioni dell'art. 292 CP, perlomeno laddove il credito posto a fondamento del sequestro appare incerto. Neppure in DTF 80 III 88 vi sono indicazioni più precise: in tale circostanza il Tribunale federale ha solo costatato l'usuale prassi delle banche, che, in caso di sequestro di beni indicati solo nel loro genere, sono meno restie al rilascio d'informazioni qualora si giunge al pignoramento, ossia quando la pretesa del sequestrante è riconosciuta o accertata giudizialmente oppure quando il creditore ha ottenuto almeno il rigetto provvisorio dell'opposizione. In DTF 102 III 6, dovendo decidere se il ricorso all'art. 292 CP sia giustificato allo stadio del pignoramento provvisorio, il Tribunale federale, dopo avere richiamato le considerazioni esposte nelle suddette due sentenze, ha precisato che per titolo esecutivo ("titre exécutoire") si deve intendere anche un titolo di rigetto provvisorio dell'opposizione ("titre de mainlevée provisoire") (consid. 2a). Infine, nella sentenza parzialmente pubblicata in DTF 107 III 97, questa Camera ha considerato che anche i privati cittadini, non solo le banche, hanno un interesse a mantenere segrete le loro relazioni d'affari con il debitore, fintanto che il creditore non possa provare la sua pretesa con un titolo esecutivo come un riconoscimento di debito, un atto pubblico o una sentenza.
Come s'è detto, nelle precitate sentenze il Tribunale federale non ha mai dovuto affrontare direttamente il problema della definizione del titolo esecutivo. Queste sentenze tuttavia, nel loro insieme, potrebbero indurre a concludere che il ricorso all'art. 292 CP è ammissibile anche, come ritiene il ricorrente, quando il creditore dispone di un riconoscimento di debito, con il quale è possibile ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione secondo l'art. 82 LEF. Tale interpretazione potrebbe essere confermata dalla sentenza pubblicata in DTF 103 III 91, dove il Tribunale federale ha rilevato che l'ufficio di esecuzione deve "limitarsi ad accertare, sulla scorta delle pezze giustificative versate in atti, se la verosimiglianza del credito posto a fondamento del sequestro risulta da un titolo esecutivo e non da semplici affermazioni, magari contestate, del creditore procedente" (consid. 4); infatti, il Tribunale federale ha in realtà esaminato se, in quella fattispecie, il credito del sequestrante appariva senza dubbio fondato, ciò che si confonde con l'esame dell'esistenza di un riconoscimento di debito.
La giurisprudenza, finora assai incerta, deve essere chiarita: sono titoli esecutivi che giustificano di associare la sanzione penale dell'art. 292 CP alla richiesta d'informazioni dell'ufficio di esecuzione sull'esito dell'esecuzione del sequestro, le sentenze cresciute in giudicato che rigettano in modo provvisorio l'opposizione oppure le sentenze esecutive e gli atti ad esse parificati secondo l'art. 80 LEF. Le conclusioni cui giunge a questo proposito l'autorità cantonale di vigilanza sono quindi, almeno parzialmente, giuste. Come la medesima autorità aveva rilevato nell'ambito della causa conclusasi con la sentenza pubblicata in DTF 103 III 91, non è compito degli uffici di esecuzione esaminare se il credito sul quale si fonda il sequestro sia giustificato da un riconoscimento di debito ai sensi dell'art. 82 LEF (cfr. consid. 3). Tale esame, che nella predetta sentenza il Tribunale federale aveva ritenuto privo di difficoltà insormontabili (cfr. consid. 4), compete al giudice che decide le domande di rigetto dell'opposizione (art. 82 LEF) e, in un certo senso, anche all'autorità del sequestro che deve verificare la verosimiglianza del credito (art. 272 LEF).
Nella presente fattispecie, ad esempio, l'UEF asserisce che i documenti prodotti dal creditore come riconoscimento di debito non sono firmati dal debitore; l'esame della validità del riconoscimento presupporrebbe quindi quello dell'autorizzazione del firmatario, il che potrebbe presentare qualche difficoltà. L'esistenza o no di una sentenza che accerta il credito o che rigetta l'opposizione può invece essere accertata celermente e senza difficoltà da ogni ufficio di esecuzione.
Poiché il creditore non ha ancora ottenuto il rigetto provvisorio dell'opposizione, il suo ricorso deve essere respinto. | it | Séquestre d'avoirs bancaires - Demande d'informations assortie d'une menace de sanctions pénales. 1. L'Office des poursuites ne peut joindre la menace des sanctions pénales prévues à l'art. 292 CP, à la demande de renseignements faite à la banque, que si la séance pour laquelle le séquestre est exécuté, se fonde sur un titre exécutoire (confirmation de jurisprudence) (consid. 2).
2. A cet égard, constituent des titres exécutoires les décisions passées en force qui accordent la mainlevée provisoire de l'opposition, de même que les jugements exécutoires et les actes qui y sont assimilés conformément à l'art. 80 LP (précision de jurisprudence) (consid. 3). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-151%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,178 | 107 III 151 | 107 III 151
Erwägungen ab Seite 152
Considerando in diritto:
2. La sola questione litigiosa in questo ricorso è quella di sapere in quali circostanze l'UEF può comminare a una banca le sanzioni previste per il reato di disobbedienza a decisioni dell'autorità (art. 292 CP), al fine di ottenere informazioni sull'esistenza di beni sequestrati appartenenti a clienti. L'autorità cantonale di vigilanza ha rilevato, con riferimento alla giurisprudenza del Tribunale federale, che è necessario che il creditore sequestrante possegga un titolo esecutivo o, in altre parole, che la pretesa creditoria sia accertata giudizialmente con decisione, transazione o ricognizione. Il ricorrente sostiene invece che per titolo esecutivo la prassi intende anche il riconoscimento di debito, di cui egli, in concreto, disporrebbe.
Per giurisprudenza costante le banche non possono trincerarsi dietro il segreto bancario per rifiutare le informazioni chieste loro dagli uffici di esecuzione sull'esistenza e l'entità di valori sequestrati appartenenti a clienti. In particolare, trattandosi del sequestro di beni indicati solo nel loro genere, alle banche incombe un obbligo d'informazione in virtù dell'art. 91 in relazione con l'art. 275 LEF. Tuttavia, solo la presenza di un titolo esecutivo costituisce il presupposto per associare alle richieste dell'ufficio di esecuzione la comminatoria dell'applicazione delle sanzioni previste dall'art. 292 CP (DTF 103 III 91, dove questi problemi sono stati approfonditi con ampio riferimento a sentenze anteriori e alla dottrina, nonché DTF 107 III 100 e DTF 104 III 50).
Benché in questo contesto la nozione di "titolo esecutivo" sia stata utilizzata sovente, il Tribunale federale non ha sinora avuto l'opportunità di definirne chiaramente la portata. Il ricorso solleva espressamente la questione.
3. In DTF 75 III 110il Tribunale federale ha rilevato semplicemente che le richieste dell'ufficio di esecuzione non possono essere accompagnate dalla minaccia delle sanzioni dell'art. 292 CP, perlomeno laddove il credito posto a fondamento del sequestro appare incerto. Neppure in DTF 80 III 88 vi sono indicazioni più precise: in tale circostanza il Tribunale federale ha solo costatato l'usuale prassi delle banche, che, in caso di sequestro di beni indicati solo nel loro genere, sono meno restie al rilascio d'informazioni qualora si giunge al pignoramento, ossia quando la pretesa del sequestrante è riconosciuta o accertata giudizialmente oppure quando il creditore ha ottenuto almeno il rigetto provvisorio dell'opposizione. In DTF 102 III 6, dovendo decidere se il ricorso all'art. 292 CP sia giustificato allo stadio del pignoramento provvisorio, il Tribunale federale, dopo avere richiamato le considerazioni esposte nelle suddette due sentenze, ha precisato che per titolo esecutivo ("titre exécutoire") si deve intendere anche un titolo di rigetto provvisorio dell'opposizione ("titre de mainlevée provisoire") (consid. 2a). Infine, nella sentenza parzialmente pubblicata in DTF 107 III 97, questa Camera ha considerato che anche i privati cittadini, non solo le banche, hanno un interesse a mantenere segrete le loro relazioni d'affari con il debitore, fintanto che il creditore non possa provare la sua pretesa con un titolo esecutivo come un riconoscimento di debito, un atto pubblico o una sentenza.
Come s'è detto, nelle precitate sentenze il Tribunale federale non ha mai dovuto affrontare direttamente il problema della definizione del titolo esecutivo. Queste sentenze tuttavia, nel loro insieme, potrebbero indurre a concludere che il ricorso all'art. 292 CP è ammissibile anche, come ritiene il ricorrente, quando il creditore dispone di un riconoscimento di debito, con il quale è possibile ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione secondo l'art. 82 LEF. Tale interpretazione potrebbe essere confermata dalla sentenza pubblicata in DTF 103 III 91, dove il Tribunale federale ha rilevato che l'ufficio di esecuzione deve "limitarsi ad accertare, sulla scorta delle pezze giustificative versate in atti, se la verosimiglianza del credito posto a fondamento del sequestro risulta da un titolo esecutivo e non da semplici affermazioni, magari contestate, del creditore procedente" (consid. 4); infatti, il Tribunale federale ha in realtà esaminato se, in quella fattispecie, il credito del sequestrante appariva senza dubbio fondato, ciò che si confonde con l'esame dell'esistenza di un riconoscimento di debito.
La giurisprudenza, finora assai incerta, deve essere chiarita: sono titoli esecutivi che giustificano di associare la sanzione penale dell'art. 292 CP alla richiesta d'informazioni dell'ufficio di esecuzione sull'esito dell'esecuzione del sequestro, le sentenze cresciute in giudicato che rigettano in modo provvisorio l'opposizione oppure le sentenze esecutive e gli atti ad esse parificati secondo l'art. 80 LEF. Le conclusioni cui giunge a questo proposito l'autorità cantonale di vigilanza sono quindi, almeno parzialmente, giuste. Come la medesima autorità aveva rilevato nell'ambito della causa conclusasi con la sentenza pubblicata in DTF 103 III 91, non è compito degli uffici di esecuzione esaminare se il credito sul quale si fonda il sequestro sia giustificato da un riconoscimento di debito ai sensi dell'art. 82 LEF (cfr. consid. 3). Tale esame, che nella predetta sentenza il Tribunale federale aveva ritenuto privo di difficoltà insormontabili (cfr. consid. 4), compete al giudice che decide le domande di rigetto dell'opposizione (art. 82 LEF) e, in un certo senso, anche all'autorità del sequestro che deve verificare la verosimiglianza del credito (art. 272 LEF).
Nella presente fattispecie, ad esempio, l'UEF asserisce che i documenti prodotti dal creditore come riconoscimento di debito non sono firmati dal debitore; l'esame della validità del riconoscimento presupporrebbe quindi quello dell'autorizzazione del firmatario, il che potrebbe presentare qualche difficoltà. L'esistenza o no di una sentenza che accerta il credito o che rigetta l'opposizione può invece essere accertata celermente e senza difficoltà da ogni ufficio di esecuzione.
Poiché il creditore non ha ancora ottenuto il rigetto provvisorio dell'opposizione, il suo ricorso deve essere respinto. | it | Sequestro di averi bancari - Richiesta d'informazioni con comminatoria di sanzioni penali. 1. L'ufficio di esecuzione può associare la minaccia delle sanzioni previste dall'art. 292 CP alla richiesta d'informazioni indirizzata alla banca, solo se il credito per il quale il sequestro è eseguito si fonda su un titolo esecutivo (conferma di giurisprudenza) (consid. 2).
2. Da questo profilo sono titoli esecutivi le sentenze cresciute in giudicato che rigettano in via provvisoria l'opposizione oppure le sentenze esecutive e gli atti ad esse parificati secondo l'art. 80 LEF (precisazione di giurisprudenza) (consid. 3). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-151%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,179 | 107 III 154 | 107 III 154
Erwägungen ab Seite 155
Considerando in diritto:
3. Fondandosi essenzialmente sulla sentenza di questa Camera dell'11 febbraio 1981 nella causa Interbras Cayman Company (DTF 107 III 33), la ricorrente espone quali sono le circostanze nelle quali l'ufficio di esecuzione può rifiutare l'esecuzione di un sequestro, reputando che i beni indicati nel decreto di sequestro appartengono a terzi, e quale è, in questi casi, il potere d'esame dell'autorità esecutiva, segnatamente dell'autorità di vigilanza. Essa conclude osservando che è irrilevante l'impossibilità di poter determinare con precisione il proprietario dei beni sequestrati: l'individuazione esatta dei beni da realizzare potrà avvenire al momento del pignoramento.
La ricorrente menziona correttamente la giurisprudenza del Tribunale federale, che, per quanto riguarda la questione del sequestro di beni appartenenti a terzi, è stata recentemente riassunta in DTF 106 III 86 e DTF 107 III 104 consid. 1. Nel caso concreto si tratta però di circostanze particolari: la creditrice ha chiesto il sequestro dei medesimi oggetti - le azioni e altri beni intestati alla Eurocurt S.A. e alla Hildelman AG ma appartenenti ai debitori - in tre procedure avviate contro tre debitori distinti. Con ciò essa afferma che in un caso i beni suddetti appartengono alla Valentino Parfums S.a.s., nel secondo caso a Gaetano Trapani e nell'ultimo caso alla Valentino Parfums International B.V. Poiché i beni in questione sono sempre i medesimi, le indicazioni della creditrice sulla proprietà degli stessi sono contraddittorie e fra loro inconciliabili. La situazione è analoga a quella esaminata dal Tribunale federale in DTF 82 III 70 segg., dove è stato deciso che la poca chiarezza delle indicazioni del creditore concernenti la proprietà dei beni da sequestrare comporta la nullità dell'esecuzione del sequestro (cfr. anche la sentenza del 15 agosto 1979 in re Cinetelevision, parzialmente pubblicata in DTF 105 III 140).
In un caso come questo è incomprensibile come le azioni sequestrate nelle procedure promosse contro i tre debitori potranno essere pignorate e poi realizzate. Se non vi saranno rivendicazioni di proprietà di terzi, l'ufficio di esecuzione e fallimenti non potrà sapere nell'ambito di quale esecuzione procedere alla realizzazione dei beni. Infondata è l'obiezione sollevata a questo proposito dalla ricorrente, secondo la quale tali questioni non debbono necessariamente essere risolte in questo stadio della procedura: il sequestro può colpire solamente beni che potranno in seguito essere pignorati e realizzati. Ma anche in caso di rivendicazione dei beni sequestrati, da parte dei tre debitori tra di loro o di altri pretendenti, il procedimento esecutivo si urterebbe a contraddizioni insormontabili: nelle cause di rivendicazione della proprietà la creditrice dovrebbe assumere atteggiamenti contraddittori, sostenendo di volta in volta che gli oggetti sequestrati appartengono a un debitore differente. I risultati di simili procedure sarebbero ovviamente assurdi.
Se la creditrice intende far sequestrare beni intestati a terzi, non al debitore, essa deve indicare in modo inequivocabile che ritiene questi beni di proprietà di un determinato debitore. Se per la medesima pretesa essa procede contro più debitori, deve prima decidere quali beni reputa appartenere all'uno o all'altro debitore. Indicazioni a questo proposito contraddittorie comportano la nullità dell'esecuzione del sequestro, come giustamente ha deciso l'autorità cantonale di vigilanza. | it | Arrest. Sich widersprechende Angaben des Gläubigers über die Eigentümerschaft der zu arrestierenden Vermögenswerte führen zur Nichtigkeit des Arrestvollzuges. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-154%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,180 | 107 III 154 | 107 III 154
Erwägungen ab Seite 155
Considerando in diritto:
3. Fondandosi essenzialmente sulla sentenza di questa Camera dell'11 febbraio 1981 nella causa Interbras Cayman Company (DTF 107 III 33), la ricorrente espone quali sono le circostanze nelle quali l'ufficio di esecuzione può rifiutare l'esecuzione di un sequestro, reputando che i beni indicati nel decreto di sequestro appartengono a terzi, e quale è, in questi casi, il potere d'esame dell'autorità esecutiva, segnatamente dell'autorità di vigilanza. Essa conclude osservando che è irrilevante l'impossibilità di poter determinare con precisione il proprietario dei beni sequestrati: l'individuazione esatta dei beni da realizzare potrà avvenire al momento del pignoramento.
La ricorrente menziona correttamente la giurisprudenza del Tribunale federale, che, per quanto riguarda la questione del sequestro di beni appartenenti a terzi, è stata recentemente riassunta in DTF 106 III 86 e DTF 107 III 104 consid. 1. Nel caso concreto si tratta però di circostanze particolari: la creditrice ha chiesto il sequestro dei medesimi oggetti - le azioni e altri beni intestati alla Eurocurt S.A. e alla Hildelman AG ma appartenenti ai debitori - in tre procedure avviate contro tre debitori distinti. Con ciò essa afferma che in un caso i beni suddetti appartengono alla Valentino Parfums S.a.s., nel secondo caso a Gaetano Trapani e nell'ultimo caso alla Valentino Parfums International B.V. Poiché i beni in questione sono sempre i medesimi, le indicazioni della creditrice sulla proprietà degli stessi sono contraddittorie e fra loro inconciliabili. La situazione è analoga a quella esaminata dal Tribunale federale in DTF 82 III 70 segg., dove è stato deciso che la poca chiarezza delle indicazioni del creditore concernenti la proprietà dei beni da sequestrare comporta la nullità dell'esecuzione del sequestro (cfr. anche la sentenza del 15 agosto 1979 in re Cinetelevision, parzialmente pubblicata in DTF 105 III 140).
In un caso come questo è incomprensibile come le azioni sequestrate nelle procedure promosse contro i tre debitori potranno essere pignorate e poi realizzate. Se non vi saranno rivendicazioni di proprietà di terzi, l'ufficio di esecuzione e fallimenti non potrà sapere nell'ambito di quale esecuzione procedere alla realizzazione dei beni. Infondata è l'obiezione sollevata a questo proposito dalla ricorrente, secondo la quale tali questioni non debbono necessariamente essere risolte in questo stadio della procedura: il sequestro può colpire solamente beni che potranno in seguito essere pignorati e realizzati. Ma anche in caso di rivendicazione dei beni sequestrati, da parte dei tre debitori tra di loro o di altri pretendenti, il procedimento esecutivo si urterebbe a contraddizioni insormontabili: nelle cause di rivendicazione della proprietà la creditrice dovrebbe assumere atteggiamenti contraddittori, sostenendo di volta in volta che gli oggetti sequestrati appartengono a un debitore differente. I risultati di simili procedure sarebbero ovviamente assurdi.
Se la creditrice intende far sequestrare beni intestati a terzi, non al debitore, essa deve indicare in modo inequivocabile che ritiene questi beni di proprietà di un determinato debitore. Se per la medesima pretesa essa procede contro più debitori, deve prima decidere quali beni reputa appartenere all'uno o all'altro debitore. Indicazioni a questo proposito contraddittorie comportano la nullità dell'esecuzione del sequestro, come giustamente ha deciso l'autorità cantonale di vigilanza. | it | Séquestre. Les indications contradictoires du créancier au sujet de la propriété des biens à séquestrer entraînent la nullité de l'exécution du séquestre. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-154%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,181 | 107 III 154 | 107 III 154
Erwägungen ab Seite 155
Considerando in diritto:
3. Fondandosi essenzialmente sulla sentenza di questa Camera dell'11 febbraio 1981 nella causa Interbras Cayman Company (DTF 107 III 33), la ricorrente espone quali sono le circostanze nelle quali l'ufficio di esecuzione può rifiutare l'esecuzione di un sequestro, reputando che i beni indicati nel decreto di sequestro appartengono a terzi, e quale è, in questi casi, il potere d'esame dell'autorità esecutiva, segnatamente dell'autorità di vigilanza. Essa conclude osservando che è irrilevante l'impossibilità di poter determinare con precisione il proprietario dei beni sequestrati: l'individuazione esatta dei beni da realizzare potrà avvenire al momento del pignoramento.
La ricorrente menziona correttamente la giurisprudenza del Tribunale federale, che, per quanto riguarda la questione del sequestro di beni appartenenti a terzi, è stata recentemente riassunta in DTF 106 III 86 e DTF 107 III 104 consid. 1. Nel caso concreto si tratta però di circostanze particolari: la creditrice ha chiesto il sequestro dei medesimi oggetti - le azioni e altri beni intestati alla Eurocurt S.A. e alla Hildelman AG ma appartenenti ai debitori - in tre procedure avviate contro tre debitori distinti. Con ciò essa afferma che in un caso i beni suddetti appartengono alla Valentino Parfums S.a.s., nel secondo caso a Gaetano Trapani e nell'ultimo caso alla Valentino Parfums International B.V. Poiché i beni in questione sono sempre i medesimi, le indicazioni della creditrice sulla proprietà degli stessi sono contraddittorie e fra loro inconciliabili. La situazione è analoga a quella esaminata dal Tribunale federale in DTF 82 III 70 segg., dove è stato deciso che la poca chiarezza delle indicazioni del creditore concernenti la proprietà dei beni da sequestrare comporta la nullità dell'esecuzione del sequestro (cfr. anche la sentenza del 15 agosto 1979 in re Cinetelevision, parzialmente pubblicata in DTF 105 III 140).
In un caso come questo è incomprensibile come le azioni sequestrate nelle procedure promosse contro i tre debitori potranno essere pignorate e poi realizzate. Se non vi saranno rivendicazioni di proprietà di terzi, l'ufficio di esecuzione e fallimenti non potrà sapere nell'ambito di quale esecuzione procedere alla realizzazione dei beni. Infondata è l'obiezione sollevata a questo proposito dalla ricorrente, secondo la quale tali questioni non debbono necessariamente essere risolte in questo stadio della procedura: il sequestro può colpire solamente beni che potranno in seguito essere pignorati e realizzati. Ma anche in caso di rivendicazione dei beni sequestrati, da parte dei tre debitori tra di loro o di altri pretendenti, il procedimento esecutivo si urterebbe a contraddizioni insormontabili: nelle cause di rivendicazione della proprietà la creditrice dovrebbe assumere atteggiamenti contraddittori, sostenendo di volta in volta che gli oggetti sequestrati appartengono a un debitore differente. I risultati di simili procedure sarebbero ovviamente assurdi.
Se la creditrice intende far sequestrare beni intestati a terzi, non al debitore, essa deve indicare in modo inequivocabile che ritiene questi beni di proprietà di un determinato debitore. Se per la medesima pretesa essa procede contro più debitori, deve prima decidere quali beni reputa appartenere all'uno o all'altro debitore. Indicazioni a questo proposito contraddittorie comportano la nullità dell'esecuzione del sequestro, come giustamente ha deciso l'autorità cantonale di vigilanza. | it | Sequestro. Indicazioni contraddittorie del creditore sulla proprietà dei beni da sequestrare comportano la nullità dell'esecuzione del sequestro. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-154%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,182 | 107 III 20 | 107 III 20
Sachverhalt ab Seite 20
A.- Monique Avramidis et Robert Perret avaient acheté en commun le fonds de commerce d'un café-restaurant exploité à l'enseigne de la Taverne grecque, dans des locaux appartenant à la Société immobilière Escaliers du Marché 5 S.A. Le 26 janvier 1979, Monique Avramidis reconnut, dans un acte intitulé transaction, que Perret était seul propriétaire de tout le fonds de commerce.
La société Escaliers du Marché 5 S.A. fit ouvrir contre Monique Avramidis, qui n'avait plus de domicile connu et était représentée par son curateur Philippe Jordan, une poursuite en paiement de 5'552 fr. 40 correspondant aux loyers dus pour la période du 1er avril au 30 juin 1979. Le 19 juin 1979, sur requête de la créancière, l'Office des poursuites de Lausanne-Est dressa inventaire de divers biens, estimés à l'865.- fr., qui se trouvaient dans les locaux de la Taverne grecque. Perret revendiqua les objets inventoriés. La créancière persista à se prévaloir de son droit de rétention. Le 26 juillet 1979, elle requit la vente des objets en cause. Le 3 août, l'Office impartit à Perret un délai de dix jours pour intenter à la créancière une action tendant à faire écarter son droit de rétention. Perret n'ouvrit pas action.
Entre-temps, le 5 juillet 1979, la société immobilière créancière avait remis le café-restaurant de la Taverne grecque à Tina Hernandez pour le prix de 95'000.- fr., la vente comprenant notamment le mobilier et le matériel d'exploitation. Elle s'était engagée envers l'acheteuse à lui remplacer tous les objets qui pourraient être enlevés ensuite de revendications exercées par des tiers.
Le 10 janvier 1980, Perret proposa à l'Office des poursuites de lui acheter de gré à gré les objets inventoriés; il offrit 2'500.- fr. La créancière s'y opposa. L'Office décida d'organiser une vente aux enchères et précisa à Perret qu'il lui en communiquerait la date. Les enchères qui avaient été fixées au 17 mars furent renvoyées sur requête de la créancière. Le 27 mars, la créancière s'entendit avec le curateur de la débitrice pour acquérir les biens inventoriés au prix de 6'200.- fr. Le 1er avril, l'Office des poursuites, qui se fondait sur l'art. 130 ch. 1 LP, vendit ces biens de gré à gré à la créancière pour 6'200.- fr. Perret n'eut connaissance de la vente qu'après sa conclusion.
B.- Le 12 mai 1980, Robert Perret a porté plainte contre l'Office des poursuites de Lausanne-Est et demandé l'annulation de la vente de gré à gré du 1er avril 1980.
Le Président du Tribunal du district de Lausanne a déclaré la plainte irrecevable parce que tardive.
Statuant sur recours le 14 octobre 1980, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud a réformé la décision de l'autorité inférieure de surveillance en ce sens qu'elle a déclaré la plainte recevable et l'a rejetée.
C.- Robert Perret a interjeté un recours au Tribunal fédéral. Il reprend les conclusions qu'il a formulées en procédure cantonale et demande l'allocation de dépens.
La Société immobilière Escaliers du Marché 5 S.A. et le curateur de Monique Avramidis proposent le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La vente de gré à gré, tout comme la vente aux enchères, est un acte de la puissance publique, auquel l'art. 136bis LP s'applique par analogie. Elle peut donc être attaquée par la voie d'une plainte tendant à l'annulation de l'adjudication (ATF 106 III 79 ss).
2. Les biens qui sont l'objet d'une saisie ou d'une poursuite en réalisation du gage ne peuvent être vendus de gré à gré que dans les cas prévus par la loi (art. 130, art. 156 LP). En l'espèce, seule entre en considération une application de l'art. 130 ch. 1 LP, qui autorise la vente de gré à gré lorsque tous les intéressés en font la demande. Le recourant fait valoir qu'il n'a pas donné son accord à la vente conclue par l'Office; il soutient qu'elle est dès lors invalide. L'autorité cantonale a dénié au recourant la qualité de personne intéressée, au sens de la disposition précitée, car il avait omis d'ouvrir action pour faire écarter le droit de rétention de la créancière bailleresse.
a) La loi reconnaît au tiers propriétaire la position d'une véritable partie dans la procédure ordinaire en réalisation du gage (ATF 73 III 98, ATF 42 III 315 ss). Elle prescrit notamment qu'un exemplaire du commandement de payer lui soit notifié et elle lui donne la faculté de former opposition à la poursuite (art. 153 al. 2 et 4 LP). La jurisprudence a étendu l'application de ces normes au tiers propriétaire d'une chose grevée d'un droit de rétention selon les art. 895 ss CC (ATF 73 III 97 ss). Elle n'a en revanche pas accepté de le faire pour le tiers propriétaire des objets soumis au droit de rétention du bailleur, et elle revoie ce tiers à faire valoir tous ses moyens dans la procédure de revendication (ATF 104 III 27 consid. 2; ATF 96 III 69 s.; ATF 70 II 226 ss; ATF 44 III 107 ss); elle s'est, sur ce point, heurtée aux critiques de la doctrine (BRAND, FJS no 1093 p. 12 s.; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd., t. 2 p. 254 s.; C. SCHELLENBERG, Die Rechtsstellung des Dritteigentümers in der Betreibung auf Pfandverwertung, p. 158 ss). La Chambre de céans n'a pas en l'espèce à réexaminer le bien-fondé de sa jurisprudence. Car même si l'on refuse la position de partie au tiers propriétaire des objets frappés d'un droit de rétention selon les art. 272 ss CO, on ne peut contester qu'il est, d'une manière générale, intéressé à la poursuite, en particulier à la procédure de la réalisation. Le tiers propriétaire a notamment un intérêt spécial et légitime à pouvoir participer à une vente aux enchères publiques, soit pour se porter acquéreur de biens qu'il entend conserver, soit pour éviter qu'ils ne soient bradés. Cette faculté ne saurait lui être ôtée sans son accord. On doit dès lors, en conformité de l'art. 130 ch. 1 LP, tenir son consentement pour indispensable à une vente de gré à gré. Et il y a d'autant plus de raison de le faire en l'espèce que le recourant a manifesté par des actes son désir d'acheter les biens à réaliser, et que l'Office lui a promis de l'aviser de la date choisie pour la vente aux enchères.
b) L'Office a imparti au recourant un délai de dix jours pour intenter à la créancière bailleresse une action tendant à faire écarter son droit de rétention. Le recourant n'a pas agi dans le délai fixé. On ne peut toutefois, comme l'a fait l'autorité cantonale, considérer qu'il a perdu par là la qualité de personne intéressée à la réalisation, au sens de l'art. 130 ch. 1 LP. Le droit de rétention peut en effet frapper des choses qui appartiennent à des tiers, quand le bailleur a ignoré et ne pouvait savoir qu'elles n'étaient pas la propriété du preneur (art. 273 al. 1 CO). Le tiers revendiquant qui n'ouvre pas action contre le bailleur reconnaît l'existence du droit de rétention invoqué et renonce à contester la bonne foi de son bénéficiaire. On ne peut en revanche en déduire que ce tiers cesse de se tenir pour propriétaire et accepte de ne plus être traité comme tel. Il reste donc intéressé à la réalisation, selon l'art. 130 ch. 1 LP, à moins que le débiteur ne conteste victorieusement la revendication de propriété sur les objets inventoriés.
Lorsque les biens revendiqués sont en possession du débiteur, ce qui est généralement le cas d'objets inventoriés, l'office ne doit pas seulement inviter le bailleur à déclarer s'il maintient sa prétention à un droit de rétention. Il est tenu d'assigner également au débiteur un délai de dix jours pour se déterminer sur la revendication (art. 106 al. 2, art. 155 al. 1 et art. 37 al. 2 LP). Si le débiteur la conteste, l'office doit, en conformité de l'art. 107 al. 1 LP, inviter le tiers à faire valoir ses droits en justice dans les dix jours (ATF 96 III 70 consid. 1b). Le tiers revendiquant qui omet alors d'ouvrir action contre le débiteur est réputé renoncer à sa prétention et perd la qualité d'intéressé au sens de l'art. 130 ch. 1 LP. Il la conserve en revanche tant que l'office n'a pas introduit la procédure de revendication ou que le litige n'est pas définitivement réglé. La solution contraire pourrait causer un dommage irréparable au tiers en le privant définitivement de la faculté, reconnue au propriétaire du gage, de participer à la vente aux enchères.
En l'espèce, la débitrice Monique Avramidis avait, dans un acte intitulé transaction, reconnu la propriété du recourant sur tout le fonds de commerce de la Taverne grecque. L'arrêt attaqué ne précise pas si l'Office des poursuites l'a invitée, elle ou son curateur, à se déterminer sur les prétentions du recourant. L'omission d'introduire la procédure de revendication ne saurait toutefois porter préjudice au recourant, qui a régulièrement annoncé ses droits. Il ne ressort ni des faits retenus par l'autorité cantonale ni des pièces du dossier qu'un délai ait été imparti au recourant, en application de l'art. 107 LP, pour faire reconnaître ses droits contre la débitrice. Une déchéance ne se présume pas. Le recourant a donc conservé la qualité d'intéressé, au sens de l'art. 130 ch. 1 LP, et les objets inventoriés ne pouvaient être vendus sans son consentement.
3. Le recourant n'a pas donné son accord à la vente conclue par l'Office le 1er avril 1980. Il n'a pas non plus, fût-ce implicitement, autorisé d'une manière générale l'Office à réaliser de gré à gré les biens inventoriés, aux meilleures conditions possibles. Partant, la vente attaquée est affectée d'un vice essentiel et doit être annulée.
La vente aux enchères et la vente de gré à gré ne peuvent plus être attaquées par la voie de la plainte lorsque l'adjudicataire ou l'acheteur ont entre-temps revendu les biens à un tiers de bonne foi, dont le titre de propriété apparaît incontestable (ATF 73 III 141). L'annulation de l'acte de réalisation serait en effet privée de toute portée pratique. Si par contre des doutes peuvent raisonnablement subsister sur la validité de l'acquisition faite par le tiers, la vente aux enchères ou de gré à gré doit être annulée; avant de réaliser de nouveau les biens litigieux, l'office est alors tenu d'introduire une procédure de revendication dans laquelle le tiers acquéreur pourra faire valoir ses droits. Or ni les faits retenus dans l'arrêt attaqué ni les pièces du dossier ne permettent en l'espèce de statuer avec certitude sur la validité et les effets de la revente des biens inventoriés.
4. Les autorités de plainte et de recours ne peuvent allouer de dépens (art. 68 al. 2 Tarif LP). Les conclusions du recourant, sur ce point, sont mal fondées.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
1. Admet le recours et annule l'arrêt attaqué dans la mesure où il rejette la plainte déposée par Robert Perret le 12 mai 1980.
2. Annule la vente de gré à gré attaquée par la voie de la plainte susmentionnée. | fr | Freihändiger Verkauf (Art. 130 Ziff. 1 SchKG). Der Dritteigentümer von Gegenständen, die dem Retentionsrecht des Vermieters unterworfen sind, ist Beteiligter im Sinne von Art. 130 Ziff. 1 SchKG. Ein Verkauf aus freier Hand kann ohne seine Zustimmung nicht erfolgen, selbst wenn er das Retentionsrecht des Vermieters anerkennt. Etwas anderes gilt nur, wenn der Schuldner die Eigentumsansprache mit Erfolg bestritten hat. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-20%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,183 | 107 III 20 | 107 III 20
Sachverhalt ab Seite 20
A.- Monique Avramidis et Robert Perret avaient acheté en commun le fonds de commerce d'un café-restaurant exploité à l'enseigne de la Taverne grecque, dans des locaux appartenant à la Société immobilière Escaliers du Marché 5 S.A. Le 26 janvier 1979, Monique Avramidis reconnut, dans un acte intitulé transaction, que Perret était seul propriétaire de tout le fonds de commerce.
La société Escaliers du Marché 5 S.A. fit ouvrir contre Monique Avramidis, qui n'avait plus de domicile connu et était représentée par son curateur Philippe Jordan, une poursuite en paiement de 5'552 fr. 40 correspondant aux loyers dus pour la période du 1er avril au 30 juin 1979. Le 19 juin 1979, sur requête de la créancière, l'Office des poursuites de Lausanne-Est dressa inventaire de divers biens, estimés à l'865.- fr., qui se trouvaient dans les locaux de la Taverne grecque. Perret revendiqua les objets inventoriés. La créancière persista à se prévaloir de son droit de rétention. Le 26 juillet 1979, elle requit la vente des objets en cause. Le 3 août, l'Office impartit à Perret un délai de dix jours pour intenter à la créancière une action tendant à faire écarter son droit de rétention. Perret n'ouvrit pas action.
Entre-temps, le 5 juillet 1979, la société immobilière créancière avait remis le café-restaurant de la Taverne grecque à Tina Hernandez pour le prix de 95'000.- fr., la vente comprenant notamment le mobilier et le matériel d'exploitation. Elle s'était engagée envers l'acheteuse à lui remplacer tous les objets qui pourraient être enlevés ensuite de revendications exercées par des tiers.
Le 10 janvier 1980, Perret proposa à l'Office des poursuites de lui acheter de gré à gré les objets inventoriés; il offrit 2'500.- fr. La créancière s'y opposa. L'Office décida d'organiser une vente aux enchères et précisa à Perret qu'il lui en communiquerait la date. Les enchères qui avaient été fixées au 17 mars furent renvoyées sur requête de la créancière. Le 27 mars, la créancière s'entendit avec le curateur de la débitrice pour acquérir les biens inventoriés au prix de 6'200.- fr. Le 1er avril, l'Office des poursuites, qui se fondait sur l'art. 130 ch. 1 LP, vendit ces biens de gré à gré à la créancière pour 6'200.- fr. Perret n'eut connaissance de la vente qu'après sa conclusion.
B.- Le 12 mai 1980, Robert Perret a porté plainte contre l'Office des poursuites de Lausanne-Est et demandé l'annulation de la vente de gré à gré du 1er avril 1980.
Le Président du Tribunal du district de Lausanne a déclaré la plainte irrecevable parce que tardive.
Statuant sur recours le 14 octobre 1980, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud a réformé la décision de l'autorité inférieure de surveillance en ce sens qu'elle a déclaré la plainte recevable et l'a rejetée.
C.- Robert Perret a interjeté un recours au Tribunal fédéral. Il reprend les conclusions qu'il a formulées en procédure cantonale et demande l'allocation de dépens.
La Société immobilière Escaliers du Marché 5 S.A. et le curateur de Monique Avramidis proposent le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La vente de gré à gré, tout comme la vente aux enchères, est un acte de la puissance publique, auquel l'art. 136bis LP s'applique par analogie. Elle peut donc être attaquée par la voie d'une plainte tendant à l'annulation de l'adjudication (ATF 106 III 79 ss).
2. Les biens qui sont l'objet d'une saisie ou d'une poursuite en réalisation du gage ne peuvent être vendus de gré à gré que dans les cas prévus par la loi (art. 130, art. 156 LP). En l'espèce, seule entre en considération une application de l'art. 130 ch. 1 LP, qui autorise la vente de gré à gré lorsque tous les intéressés en font la demande. Le recourant fait valoir qu'il n'a pas donné son accord à la vente conclue par l'Office; il soutient qu'elle est dès lors invalide. L'autorité cantonale a dénié au recourant la qualité de personne intéressée, au sens de la disposition précitée, car il avait omis d'ouvrir action pour faire écarter le droit de rétention de la créancière bailleresse.
a) La loi reconnaît au tiers propriétaire la position d'une véritable partie dans la procédure ordinaire en réalisation du gage (ATF 73 III 98, ATF 42 III 315 ss). Elle prescrit notamment qu'un exemplaire du commandement de payer lui soit notifié et elle lui donne la faculté de former opposition à la poursuite (art. 153 al. 2 et 4 LP). La jurisprudence a étendu l'application de ces normes au tiers propriétaire d'une chose grevée d'un droit de rétention selon les art. 895 ss CC (ATF 73 III 97 ss). Elle n'a en revanche pas accepté de le faire pour le tiers propriétaire des objets soumis au droit de rétention du bailleur, et elle revoie ce tiers à faire valoir tous ses moyens dans la procédure de revendication (ATF 104 III 27 consid. 2; ATF 96 III 69 s.; ATF 70 II 226 ss; ATF 44 III 107 ss); elle s'est, sur ce point, heurtée aux critiques de la doctrine (BRAND, FJS no 1093 p. 12 s.; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd., t. 2 p. 254 s.; C. SCHELLENBERG, Die Rechtsstellung des Dritteigentümers in der Betreibung auf Pfandverwertung, p. 158 ss). La Chambre de céans n'a pas en l'espèce à réexaminer le bien-fondé de sa jurisprudence. Car même si l'on refuse la position de partie au tiers propriétaire des objets frappés d'un droit de rétention selon les art. 272 ss CO, on ne peut contester qu'il est, d'une manière générale, intéressé à la poursuite, en particulier à la procédure de la réalisation. Le tiers propriétaire a notamment un intérêt spécial et légitime à pouvoir participer à une vente aux enchères publiques, soit pour se porter acquéreur de biens qu'il entend conserver, soit pour éviter qu'ils ne soient bradés. Cette faculté ne saurait lui être ôtée sans son accord. On doit dès lors, en conformité de l'art. 130 ch. 1 LP, tenir son consentement pour indispensable à une vente de gré à gré. Et il y a d'autant plus de raison de le faire en l'espèce que le recourant a manifesté par des actes son désir d'acheter les biens à réaliser, et que l'Office lui a promis de l'aviser de la date choisie pour la vente aux enchères.
b) L'Office a imparti au recourant un délai de dix jours pour intenter à la créancière bailleresse une action tendant à faire écarter son droit de rétention. Le recourant n'a pas agi dans le délai fixé. On ne peut toutefois, comme l'a fait l'autorité cantonale, considérer qu'il a perdu par là la qualité de personne intéressée à la réalisation, au sens de l'art. 130 ch. 1 LP. Le droit de rétention peut en effet frapper des choses qui appartiennent à des tiers, quand le bailleur a ignoré et ne pouvait savoir qu'elles n'étaient pas la propriété du preneur (art. 273 al. 1 CO). Le tiers revendiquant qui n'ouvre pas action contre le bailleur reconnaît l'existence du droit de rétention invoqué et renonce à contester la bonne foi de son bénéficiaire. On ne peut en revanche en déduire que ce tiers cesse de se tenir pour propriétaire et accepte de ne plus être traité comme tel. Il reste donc intéressé à la réalisation, selon l'art. 130 ch. 1 LP, à moins que le débiteur ne conteste victorieusement la revendication de propriété sur les objets inventoriés.
Lorsque les biens revendiqués sont en possession du débiteur, ce qui est généralement le cas d'objets inventoriés, l'office ne doit pas seulement inviter le bailleur à déclarer s'il maintient sa prétention à un droit de rétention. Il est tenu d'assigner également au débiteur un délai de dix jours pour se déterminer sur la revendication (art. 106 al. 2, art. 155 al. 1 et art. 37 al. 2 LP). Si le débiteur la conteste, l'office doit, en conformité de l'art. 107 al. 1 LP, inviter le tiers à faire valoir ses droits en justice dans les dix jours (ATF 96 III 70 consid. 1b). Le tiers revendiquant qui omet alors d'ouvrir action contre le débiteur est réputé renoncer à sa prétention et perd la qualité d'intéressé au sens de l'art. 130 ch. 1 LP. Il la conserve en revanche tant que l'office n'a pas introduit la procédure de revendication ou que le litige n'est pas définitivement réglé. La solution contraire pourrait causer un dommage irréparable au tiers en le privant définitivement de la faculté, reconnue au propriétaire du gage, de participer à la vente aux enchères.
En l'espèce, la débitrice Monique Avramidis avait, dans un acte intitulé transaction, reconnu la propriété du recourant sur tout le fonds de commerce de la Taverne grecque. L'arrêt attaqué ne précise pas si l'Office des poursuites l'a invitée, elle ou son curateur, à se déterminer sur les prétentions du recourant. L'omission d'introduire la procédure de revendication ne saurait toutefois porter préjudice au recourant, qui a régulièrement annoncé ses droits. Il ne ressort ni des faits retenus par l'autorité cantonale ni des pièces du dossier qu'un délai ait été imparti au recourant, en application de l'art. 107 LP, pour faire reconnaître ses droits contre la débitrice. Une déchéance ne se présume pas. Le recourant a donc conservé la qualité d'intéressé, au sens de l'art. 130 ch. 1 LP, et les objets inventoriés ne pouvaient être vendus sans son consentement.
3. Le recourant n'a pas donné son accord à la vente conclue par l'Office le 1er avril 1980. Il n'a pas non plus, fût-ce implicitement, autorisé d'une manière générale l'Office à réaliser de gré à gré les biens inventoriés, aux meilleures conditions possibles. Partant, la vente attaquée est affectée d'un vice essentiel et doit être annulée.
La vente aux enchères et la vente de gré à gré ne peuvent plus être attaquées par la voie de la plainte lorsque l'adjudicataire ou l'acheteur ont entre-temps revendu les biens à un tiers de bonne foi, dont le titre de propriété apparaît incontestable (ATF 73 III 141). L'annulation de l'acte de réalisation serait en effet privée de toute portée pratique. Si par contre des doutes peuvent raisonnablement subsister sur la validité de l'acquisition faite par le tiers, la vente aux enchères ou de gré à gré doit être annulée; avant de réaliser de nouveau les biens litigieux, l'office est alors tenu d'introduire une procédure de revendication dans laquelle le tiers acquéreur pourra faire valoir ses droits. Or ni les faits retenus dans l'arrêt attaqué ni les pièces du dossier ne permettent en l'espèce de statuer avec certitude sur la validité et les effets de la revente des biens inventoriés.
4. Les autorités de plainte et de recours ne peuvent allouer de dépens (art. 68 al. 2 Tarif LP). Les conclusions du recourant, sur ce point, sont mal fondées.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
1. Admet le recours et annule l'arrêt attaqué dans la mesure où il rejette la plainte déposée par Robert Perret le 12 mai 1980.
2. Annule la vente de gré à gré attaquée par la voie de la plainte susmentionnée. | fr | Vente de gré à gré (art. 130 ch. 1 LP). Le tiers propriétaire d'objets soumis au droit de rétention du bailleur est un intéressé au sens de l'art. 130 ch. 1 LP. Une vente de gré à gré ne peut être conclue sans son accord, même s'il reconnaît le droit de rétention du bailleur. Il n'en va autrement que si le débiteur a contesté victorieusement la revendication de propriété. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-20%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,184 | 107 III 20 | 107 III 20
Sachverhalt ab Seite 20
A.- Monique Avramidis et Robert Perret avaient acheté en commun le fonds de commerce d'un café-restaurant exploité à l'enseigne de la Taverne grecque, dans des locaux appartenant à la Société immobilière Escaliers du Marché 5 S.A. Le 26 janvier 1979, Monique Avramidis reconnut, dans un acte intitulé transaction, que Perret était seul propriétaire de tout le fonds de commerce.
La société Escaliers du Marché 5 S.A. fit ouvrir contre Monique Avramidis, qui n'avait plus de domicile connu et était représentée par son curateur Philippe Jordan, une poursuite en paiement de 5'552 fr. 40 correspondant aux loyers dus pour la période du 1er avril au 30 juin 1979. Le 19 juin 1979, sur requête de la créancière, l'Office des poursuites de Lausanne-Est dressa inventaire de divers biens, estimés à l'865.- fr., qui se trouvaient dans les locaux de la Taverne grecque. Perret revendiqua les objets inventoriés. La créancière persista à se prévaloir de son droit de rétention. Le 26 juillet 1979, elle requit la vente des objets en cause. Le 3 août, l'Office impartit à Perret un délai de dix jours pour intenter à la créancière une action tendant à faire écarter son droit de rétention. Perret n'ouvrit pas action.
Entre-temps, le 5 juillet 1979, la société immobilière créancière avait remis le café-restaurant de la Taverne grecque à Tina Hernandez pour le prix de 95'000.- fr., la vente comprenant notamment le mobilier et le matériel d'exploitation. Elle s'était engagée envers l'acheteuse à lui remplacer tous les objets qui pourraient être enlevés ensuite de revendications exercées par des tiers.
Le 10 janvier 1980, Perret proposa à l'Office des poursuites de lui acheter de gré à gré les objets inventoriés; il offrit 2'500.- fr. La créancière s'y opposa. L'Office décida d'organiser une vente aux enchères et précisa à Perret qu'il lui en communiquerait la date. Les enchères qui avaient été fixées au 17 mars furent renvoyées sur requête de la créancière. Le 27 mars, la créancière s'entendit avec le curateur de la débitrice pour acquérir les biens inventoriés au prix de 6'200.- fr. Le 1er avril, l'Office des poursuites, qui se fondait sur l'art. 130 ch. 1 LP, vendit ces biens de gré à gré à la créancière pour 6'200.- fr. Perret n'eut connaissance de la vente qu'après sa conclusion.
B.- Le 12 mai 1980, Robert Perret a porté plainte contre l'Office des poursuites de Lausanne-Est et demandé l'annulation de la vente de gré à gré du 1er avril 1980.
Le Président du Tribunal du district de Lausanne a déclaré la plainte irrecevable parce que tardive.
Statuant sur recours le 14 octobre 1980, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud a réformé la décision de l'autorité inférieure de surveillance en ce sens qu'elle a déclaré la plainte recevable et l'a rejetée.
C.- Robert Perret a interjeté un recours au Tribunal fédéral. Il reprend les conclusions qu'il a formulées en procédure cantonale et demande l'allocation de dépens.
La Société immobilière Escaliers du Marché 5 S.A. et le curateur de Monique Avramidis proposent le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La vente de gré à gré, tout comme la vente aux enchères, est un acte de la puissance publique, auquel l'art. 136bis LP s'applique par analogie. Elle peut donc être attaquée par la voie d'une plainte tendant à l'annulation de l'adjudication (ATF 106 III 79 ss).
2. Les biens qui sont l'objet d'une saisie ou d'une poursuite en réalisation du gage ne peuvent être vendus de gré à gré que dans les cas prévus par la loi (art. 130, art. 156 LP). En l'espèce, seule entre en considération une application de l'art. 130 ch. 1 LP, qui autorise la vente de gré à gré lorsque tous les intéressés en font la demande. Le recourant fait valoir qu'il n'a pas donné son accord à la vente conclue par l'Office; il soutient qu'elle est dès lors invalide. L'autorité cantonale a dénié au recourant la qualité de personne intéressée, au sens de la disposition précitée, car il avait omis d'ouvrir action pour faire écarter le droit de rétention de la créancière bailleresse.
a) La loi reconnaît au tiers propriétaire la position d'une véritable partie dans la procédure ordinaire en réalisation du gage (ATF 73 III 98, ATF 42 III 315 ss). Elle prescrit notamment qu'un exemplaire du commandement de payer lui soit notifié et elle lui donne la faculté de former opposition à la poursuite (art. 153 al. 2 et 4 LP). La jurisprudence a étendu l'application de ces normes au tiers propriétaire d'une chose grevée d'un droit de rétention selon les art. 895 ss CC (ATF 73 III 97 ss). Elle n'a en revanche pas accepté de le faire pour le tiers propriétaire des objets soumis au droit de rétention du bailleur, et elle revoie ce tiers à faire valoir tous ses moyens dans la procédure de revendication (ATF 104 III 27 consid. 2; ATF 96 III 69 s.; ATF 70 II 226 ss; ATF 44 III 107 ss); elle s'est, sur ce point, heurtée aux critiques de la doctrine (BRAND, FJS no 1093 p. 12 s.; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd., t. 2 p. 254 s.; C. SCHELLENBERG, Die Rechtsstellung des Dritteigentümers in der Betreibung auf Pfandverwertung, p. 158 ss). La Chambre de céans n'a pas en l'espèce à réexaminer le bien-fondé de sa jurisprudence. Car même si l'on refuse la position de partie au tiers propriétaire des objets frappés d'un droit de rétention selon les art. 272 ss CO, on ne peut contester qu'il est, d'une manière générale, intéressé à la poursuite, en particulier à la procédure de la réalisation. Le tiers propriétaire a notamment un intérêt spécial et légitime à pouvoir participer à une vente aux enchères publiques, soit pour se porter acquéreur de biens qu'il entend conserver, soit pour éviter qu'ils ne soient bradés. Cette faculté ne saurait lui être ôtée sans son accord. On doit dès lors, en conformité de l'art. 130 ch. 1 LP, tenir son consentement pour indispensable à une vente de gré à gré. Et il y a d'autant plus de raison de le faire en l'espèce que le recourant a manifesté par des actes son désir d'acheter les biens à réaliser, et que l'Office lui a promis de l'aviser de la date choisie pour la vente aux enchères.
b) L'Office a imparti au recourant un délai de dix jours pour intenter à la créancière bailleresse une action tendant à faire écarter son droit de rétention. Le recourant n'a pas agi dans le délai fixé. On ne peut toutefois, comme l'a fait l'autorité cantonale, considérer qu'il a perdu par là la qualité de personne intéressée à la réalisation, au sens de l'art. 130 ch. 1 LP. Le droit de rétention peut en effet frapper des choses qui appartiennent à des tiers, quand le bailleur a ignoré et ne pouvait savoir qu'elles n'étaient pas la propriété du preneur (art. 273 al. 1 CO). Le tiers revendiquant qui n'ouvre pas action contre le bailleur reconnaît l'existence du droit de rétention invoqué et renonce à contester la bonne foi de son bénéficiaire. On ne peut en revanche en déduire que ce tiers cesse de se tenir pour propriétaire et accepte de ne plus être traité comme tel. Il reste donc intéressé à la réalisation, selon l'art. 130 ch. 1 LP, à moins que le débiteur ne conteste victorieusement la revendication de propriété sur les objets inventoriés.
Lorsque les biens revendiqués sont en possession du débiteur, ce qui est généralement le cas d'objets inventoriés, l'office ne doit pas seulement inviter le bailleur à déclarer s'il maintient sa prétention à un droit de rétention. Il est tenu d'assigner également au débiteur un délai de dix jours pour se déterminer sur la revendication (art. 106 al. 2, art. 155 al. 1 et art. 37 al. 2 LP). Si le débiteur la conteste, l'office doit, en conformité de l'art. 107 al. 1 LP, inviter le tiers à faire valoir ses droits en justice dans les dix jours (ATF 96 III 70 consid. 1b). Le tiers revendiquant qui omet alors d'ouvrir action contre le débiteur est réputé renoncer à sa prétention et perd la qualité d'intéressé au sens de l'art. 130 ch. 1 LP. Il la conserve en revanche tant que l'office n'a pas introduit la procédure de revendication ou que le litige n'est pas définitivement réglé. La solution contraire pourrait causer un dommage irréparable au tiers en le privant définitivement de la faculté, reconnue au propriétaire du gage, de participer à la vente aux enchères.
En l'espèce, la débitrice Monique Avramidis avait, dans un acte intitulé transaction, reconnu la propriété du recourant sur tout le fonds de commerce de la Taverne grecque. L'arrêt attaqué ne précise pas si l'Office des poursuites l'a invitée, elle ou son curateur, à se déterminer sur les prétentions du recourant. L'omission d'introduire la procédure de revendication ne saurait toutefois porter préjudice au recourant, qui a régulièrement annoncé ses droits. Il ne ressort ni des faits retenus par l'autorité cantonale ni des pièces du dossier qu'un délai ait été imparti au recourant, en application de l'art. 107 LP, pour faire reconnaître ses droits contre la débitrice. Une déchéance ne se présume pas. Le recourant a donc conservé la qualité d'intéressé, au sens de l'art. 130 ch. 1 LP, et les objets inventoriés ne pouvaient être vendus sans son consentement.
3. Le recourant n'a pas donné son accord à la vente conclue par l'Office le 1er avril 1980. Il n'a pas non plus, fût-ce implicitement, autorisé d'une manière générale l'Office à réaliser de gré à gré les biens inventoriés, aux meilleures conditions possibles. Partant, la vente attaquée est affectée d'un vice essentiel et doit être annulée.
La vente aux enchères et la vente de gré à gré ne peuvent plus être attaquées par la voie de la plainte lorsque l'adjudicataire ou l'acheteur ont entre-temps revendu les biens à un tiers de bonne foi, dont le titre de propriété apparaît incontestable (ATF 73 III 141). L'annulation de l'acte de réalisation serait en effet privée de toute portée pratique. Si par contre des doutes peuvent raisonnablement subsister sur la validité de l'acquisition faite par le tiers, la vente aux enchères ou de gré à gré doit être annulée; avant de réaliser de nouveau les biens litigieux, l'office est alors tenu d'introduire une procédure de revendication dans laquelle le tiers acquéreur pourra faire valoir ses droits. Or ni les faits retenus dans l'arrêt attaqué ni les pièces du dossier ne permettent en l'espèce de statuer avec certitude sur la validité et les effets de la revente des biens inventoriés.
4. Les autorités de plainte et de recours ne peuvent allouer de dépens (art. 68 al. 2 Tarif LP). Les conclusions du recourant, sur ce point, sont mal fondées.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
1. Admet le recours et annule l'arrêt attaqué dans la mesure où il rejette la plainte déposée par Robert Perret le 12 mai 1980.
2. Annule la vente de gré à gré attaquée par la voie de la plainte susmentionnée. | fr | Vendita a trattative private (art. 130 n. 1 LEF). Il terzo proprietario di oggetti sottoposti al diritto di ritenzione del locatore è un interessato ai sensi dell'art. 130 n. 1 LEF. Una vendita a trattative private non può essere conclusa senza il suo accordo, anche se egli riconosca il diritto di ritenzione del locatore. Diverso è il caso soltanto laddove il debitore si sia opposto con successo alla rivendicazione della proprietà. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-20%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,185 | 107 III 25 | 107 III 25
Sachverhalt ab Seite 25
Le 16 février 1971, un certain nombre de particuliers et de sociétés commerciales constituèrent une société simple dénommée "Reconstruction du Quai du Seujet". La banque Leclerc et Cie en faisait partie et ses apports se montaient à 2'811'839.- fr. au 18 février 1974. En 1974, la société simple ouvrit un compte auprès de la banque Leclerc et Cie pour des dépôts remboursables avec un préavis d'un mois. A fin 1975, ce compte se soldait par 83'789.- fr. en faveur de la société simple.
La banque Leclerc et Cie ferma ses guichets le 6 mai 1977. Elle obtint un sursis bancaire le 10 mai. Le 7 juillet 1977, elle sollicita un sursis concordataire, qui lui fut accordé le 13 juillet et fut publié le 20 juillet. L'autorité de concordat ordonna la rétroactivité du sursis au 6 mai 1977. La banque proposa un concordat par abandon d'actif qui fut accepté et que la Cour de justice du canton de Genève homologua le 23 novembre 1978. Le Tribunal fédéral rejeta le 31 mai 1979 les recours formés contre cette décision.
Réunies en assemblée extraordinaire le 18 décembre 1979, les personnes participant à la Reconstruction du Quai du Seujet prirent acte de ce que leur société avait été dissoute de plein droit par l'homologation du concordat de la banque Leclerc et Cie. Le liquidateur qu'elles désignèrent vendit les actifs de la société simple et décida en mars 1980 de verser aux associés, à valoir sur leur part de liquidation, une avance égale à 30% de leurs apports. Sur l'acompte revenant à la banque Leclerc et Cie, il retint 88'935 fr. 55 représentant le solde créditeur du compte que la société simple avait ouvert auprès d'elle; il déclara compenser, jusqu'à due concurrence, la dette de la société avec sa créance contre la banque. Leclerc et Cie reconnut le solde du compte à fin 1975, par 83'789.- fr. Elle contesta devoir le supplément de 5'146 fr. 55 réclamé par le liquidateur de la société simple à titre d'intérêts pour les années 1976 et 1977. La banque s'opposa également à la compensation, invoquant l'art. 213 al. 2 ch. 2 LP. Les parties convinrent alors de porter devant le Tribunal fédéral, en instance unique, leur litige sur l'admissibilité de la compensation et sur le montant de la créance de la société simple.
Le Tribunal fédéral a reconnu aux membres de la société simple, demandeurs, le droit d'éteindre jusqu'à due concurrence, par compensation avec leur créance de 88'935 fr. 55, la prétention de la banque défenderesse au paiement de sa part de liquidation.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) La compensation de deux créances suppose qu'elles portent l'une et l'autre sur des sommes d'argent ou sur d'autres prestations de même nature. Cela n'est pas contesté en l'espèce. Il faut en outre que le débiteur de l'obligation à éteindre soit le bénéficiaire de celle opposée en compensation. La défenderesse estime que tel n'est pas le cas: sa prétention au paiement d'une part de liquidation serait dirigée non contre les demandeurs mais contre le liquidateur de la société simple qu'ils ont constituée. Cette objection est dénuée de tout fondement, car le liquidateur d'une société de personnes à laquelle il n'appartient pas, n'est que le mandataire ou l'employé des associés. Il ne répond pas personnellement de l'exécution de leurs obligations réciproques, notamment celles de concourir à la liquidation et au partage, et de payer le montant des parts. Si d'ailleurs, comme la défenderesse semble à tort le penser, le liquidateur était le successeur universel des associés, il acquerrait également leurs droits et leurs créances, de sorte que la condition de réciprocité nécessaire à la compensation n'en serait pas affectée.
b) La compensation ne peut avoir lieu normalement qu'entre deux dettes exigibles (art. 120 al. 1 CO). L'art. 123 al. 1 CO autorise toutefois, dans la faillite, l'exercice de la compensation au moyen de créances contre le débiteur commun sans égard à leur exigibilité. L'art. 208 LP rend d'ailleurs exigibles toutes les créances contre le failli qui ne sont pas garanties par des gages sur ses immeubles. Selon la doctrine et la jurisprudence, la compensation dans la faillite ne suppose pas non plus l'exigibilité de la créance appartenant au débiteur commun (ATF 42 III 276 s. consid. 5, ATF 39 II 393 s. consid. 2; FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 294; JAEGER, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite, n. 4 ad art. 213; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, p. 302). Or ce qui vaut en la matière pour la procédure de faillite s'applique par analogie au concordat par abandon d'actif (cf. art. 316m LP, art. 32 OCB; ATF 40 III 304). Il s'ensuit que la date à laquelle les prétentions respectives des demandeurs et de la défenderesse sont devenues exigibles, n'a pas d'incidence sur le sort de la présente action.
c) Aux termes de l'art. 213 al. 2 ch. 2 LP, la compensation n'a pas lieu lorsque le créancier du failli est devenu son débiteur ou celui de la masse postérieurement à l'ouverture de la faillite. Cette règle s'applique au concordat bancaire par abandon d'actif, à ceci près que le point de démarcation y est remplacé par la publication du sursis concordataire, éventuellement celle de l'ajournement de la faillite selon l'art. 725 al. 4 CO (art. 32 OCB).
La défenderesse soutient que son droit au paiement d'une part de liquidation n'a pu naître au plus tôt qu'à la dissolution de la société simple dont elle faisait partie avec les demandeurs. Selon l'art. 545 al. 1 ch. 3 CO, la société prend fin par la faillite de l'un des associés. La défenderesse ne conteste pas, sur ce point, l'assimilation du concordat par abandon d'actif au prononcé de faillite. Elle relève cependant que la Cour de justice n'a homologué son concordat que par décision du 23 novembre 1978, confirmée par le Tribunal fédéral le 31 mai 1979. Elle fait valoir qu'elle avait fermé ses guichets le 6 mai 1977 déjà, qu'elle avait obtenu un sursis concordataire le 13 juillet 1977, publié le 20 juillet, et que la limite dans le temps prévue à l'art. 32 OCB pour la compensation des créances se situe donc, en l'espèce, en 1977, bien avant l'homologation de son concordat et la dissolution de la société simple. De l'avis de la défenderesse, sa prétention au paiement d'une part de liquidation, née au moment de la dissolution de la société, ne pourrait dès lors être compensée avec la créance antérieure des demandeurs, issue des relations de compte courant.
Selon la doctrine et la jurisprudence, l'art. 213 al. 2 LP n'interdit pas la compensation du seul fait que l'une des créances est affectée d'un terme ou d'une condition. La faculté de compenser n'est exclue que si la créance tire sa cause juridique de faits postérieurs à l'ouverture de la faillite (ATF 106 III 117 consid. 3, ATF 95 III 57, 21 p. 879 s.; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, p. 646; JAEGER, op.cit., n. 9 et 12 ad art. 213; FAVRE, op.cit., p. 295; BRAND FJS n. 1000 p. 14, n. 1170 p. 9). Car la disposition précitée doit prévenir les abus que pourrait provoquer la faculté de compenser dans la faillite, doit empêcher que la condition nécessaire de réciprocité ne soit créée au préjudice de la masse par des actes postérieurs au prononcé de faillite, notamment par des changements dans la personne de créanciers ou des débiteur (ATF 42 III 389). On outrepasserait son but en l'appliquant de manière à interdire la compensation à un créancier qui, avant l'ouverture de la procédure d'exécution générale, pouvait de bonne foi compter sur l'exercice de cette faculté.
La défenderesse n'a pu prétendre au paiement de sa part de liquidation qu'après la dissolution de la société simple. La date à laquelle sa créance est devenue exigible n'est toutefois pas décisive pour le sort du litige et il importe peu qu'elle soit postérieure à la limite que l'art. 32 OCB fixe en matière de compensation. Le droit de la défenderesse a en effet sa cause dans le contrat de société conclu avec les demandeurs, et dans les apports qu'elle a faits pour la réalisation du but commun. Bien que subordonné dans son exercice à la dissolution de la société, ce droit existait déjà auparavant, au moins de manière virtuelle. Les faits qui en sont la source sont manifestement antérieurs au sursis concordataire dont la défenderesse a bénéficié. Partant, l'art. 213 al. 2 ch. 2 LP ne s'applique pas en l'espèce et n'interdit pas la compensation de la créance des demandeurs avec celle de la défenderesse. La solution contraire priverait d'ailleurs les demandeurs de la faculté de compenser alors qu'elle pouvait raisonnablement leur apparaître comme garantie avant l'homologation du concordat. Hors faillite, la défenderesse n'aurait pu en effet exiger le paiement de sa part de liquidation sans se laisser opposer le solde créditeur du compte ouvert auprès d'elle. L'application de l'art. 213 al. 2 ch. 2 LP ne servirait dès lors pas à prévenir des opérations postérieures à l'octroi du sursis concordataire et destinées ou propres à créer, au préjudice de la masse, la condition de réciprocité nécessaire à la compensation. Elle imposerait aux demandeurs un sacrifice que le but de la loi ne commande pas et que rien ne justifie. | fr | Verrechnung im Konkurs und beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (Art. 213 Abs. 2, Art. 316m SchKG; Art. 32 VNB). Art. 213 Abs. 2 SchKG schliesst die Verrechnung nur bezüglich Forderungen aus, deren Rechtsgrund auf Tatsachen beruht, die in die Zeit nach der Konkurseröffnung oder der Bekanntmachung der Nachlassstundung fallen. Dass die Forderung zu jenem Zeitpunkt betagt oder bedingt war, ist ohne Belang. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-25%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,186 | 107 III 25 | 107 III 25
Sachverhalt ab Seite 25
Le 16 février 1971, un certain nombre de particuliers et de sociétés commerciales constituèrent une société simple dénommée "Reconstruction du Quai du Seujet". La banque Leclerc et Cie en faisait partie et ses apports se montaient à 2'811'839.- fr. au 18 février 1974. En 1974, la société simple ouvrit un compte auprès de la banque Leclerc et Cie pour des dépôts remboursables avec un préavis d'un mois. A fin 1975, ce compte se soldait par 83'789.- fr. en faveur de la société simple.
La banque Leclerc et Cie ferma ses guichets le 6 mai 1977. Elle obtint un sursis bancaire le 10 mai. Le 7 juillet 1977, elle sollicita un sursis concordataire, qui lui fut accordé le 13 juillet et fut publié le 20 juillet. L'autorité de concordat ordonna la rétroactivité du sursis au 6 mai 1977. La banque proposa un concordat par abandon d'actif qui fut accepté et que la Cour de justice du canton de Genève homologua le 23 novembre 1978. Le Tribunal fédéral rejeta le 31 mai 1979 les recours formés contre cette décision.
Réunies en assemblée extraordinaire le 18 décembre 1979, les personnes participant à la Reconstruction du Quai du Seujet prirent acte de ce que leur société avait été dissoute de plein droit par l'homologation du concordat de la banque Leclerc et Cie. Le liquidateur qu'elles désignèrent vendit les actifs de la société simple et décida en mars 1980 de verser aux associés, à valoir sur leur part de liquidation, une avance égale à 30% de leurs apports. Sur l'acompte revenant à la banque Leclerc et Cie, il retint 88'935 fr. 55 représentant le solde créditeur du compte que la société simple avait ouvert auprès d'elle; il déclara compenser, jusqu'à due concurrence, la dette de la société avec sa créance contre la banque. Leclerc et Cie reconnut le solde du compte à fin 1975, par 83'789.- fr. Elle contesta devoir le supplément de 5'146 fr. 55 réclamé par le liquidateur de la société simple à titre d'intérêts pour les années 1976 et 1977. La banque s'opposa également à la compensation, invoquant l'art. 213 al. 2 ch. 2 LP. Les parties convinrent alors de porter devant le Tribunal fédéral, en instance unique, leur litige sur l'admissibilité de la compensation et sur le montant de la créance de la société simple.
Le Tribunal fédéral a reconnu aux membres de la société simple, demandeurs, le droit d'éteindre jusqu'à due concurrence, par compensation avec leur créance de 88'935 fr. 55, la prétention de la banque défenderesse au paiement de sa part de liquidation.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) La compensation de deux créances suppose qu'elles portent l'une et l'autre sur des sommes d'argent ou sur d'autres prestations de même nature. Cela n'est pas contesté en l'espèce. Il faut en outre que le débiteur de l'obligation à éteindre soit le bénéficiaire de celle opposée en compensation. La défenderesse estime que tel n'est pas le cas: sa prétention au paiement d'une part de liquidation serait dirigée non contre les demandeurs mais contre le liquidateur de la société simple qu'ils ont constituée. Cette objection est dénuée de tout fondement, car le liquidateur d'une société de personnes à laquelle il n'appartient pas, n'est que le mandataire ou l'employé des associés. Il ne répond pas personnellement de l'exécution de leurs obligations réciproques, notamment celles de concourir à la liquidation et au partage, et de payer le montant des parts. Si d'ailleurs, comme la défenderesse semble à tort le penser, le liquidateur était le successeur universel des associés, il acquerrait également leurs droits et leurs créances, de sorte que la condition de réciprocité nécessaire à la compensation n'en serait pas affectée.
b) La compensation ne peut avoir lieu normalement qu'entre deux dettes exigibles (art. 120 al. 1 CO). L'art. 123 al. 1 CO autorise toutefois, dans la faillite, l'exercice de la compensation au moyen de créances contre le débiteur commun sans égard à leur exigibilité. L'art. 208 LP rend d'ailleurs exigibles toutes les créances contre le failli qui ne sont pas garanties par des gages sur ses immeubles. Selon la doctrine et la jurisprudence, la compensation dans la faillite ne suppose pas non plus l'exigibilité de la créance appartenant au débiteur commun (ATF 42 III 276 s. consid. 5, ATF 39 II 393 s. consid. 2; FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 294; JAEGER, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite, n. 4 ad art. 213; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, p. 302). Or ce qui vaut en la matière pour la procédure de faillite s'applique par analogie au concordat par abandon d'actif (cf. art. 316m LP, art. 32 OCB; ATF 40 III 304). Il s'ensuit que la date à laquelle les prétentions respectives des demandeurs et de la défenderesse sont devenues exigibles, n'a pas d'incidence sur le sort de la présente action.
c) Aux termes de l'art. 213 al. 2 ch. 2 LP, la compensation n'a pas lieu lorsque le créancier du failli est devenu son débiteur ou celui de la masse postérieurement à l'ouverture de la faillite. Cette règle s'applique au concordat bancaire par abandon d'actif, à ceci près que le point de démarcation y est remplacé par la publication du sursis concordataire, éventuellement celle de l'ajournement de la faillite selon l'art. 725 al. 4 CO (art. 32 OCB).
La défenderesse soutient que son droit au paiement d'une part de liquidation n'a pu naître au plus tôt qu'à la dissolution de la société simple dont elle faisait partie avec les demandeurs. Selon l'art. 545 al. 1 ch. 3 CO, la société prend fin par la faillite de l'un des associés. La défenderesse ne conteste pas, sur ce point, l'assimilation du concordat par abandon d'actif au prononcé de faillite. Elle relève cependant que la Cour de justice n'a homologué son concordat que par décision du 23 novembre 1978, confirmée par le Tribunal fédéral le 31 mai 1979. Elle fait valoir qu'elle avait fermé ses guichets le 6 mai 1977 déjà, qu'elle avait obtenu un sursis concordataire le 13 juillet 1977, publié le 20 juillet, et que la limite dans le temps prévue à l'art. 32 OCB pour la compensation des créances se situe donc, en l'espèce, en 1977, bien avant l'homologation de son concordat et la dissolution de la société simple. De l'avis de la défenderesse, sa prétention au paiement d'une part de liquidation, née au moment de la dissolution de la société, ne pourrait dès lors être compensée avec la créance antérieure des demandeurs, issue des relations de compte courant.
Selon la doctrine et la jurisprudence, l'art. 213 al. 2 LP n'interdit pas la compensation du seul fait que l'une des créances est affectée d'un terme ou d'une condition. La faculté de compenser n'est exclue que si la créance tire sa cause juridique de faits postérieurs à l'ouverture de la faillite (ATF 106 III 117 consid. 3, ATF 95 III 57, 21 p. 879 s.; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, p. 646; JAEGER, op.cit., n. 9 et 12 ad art. 213; FAVRE, op.cit., p. 295; BRAND FJS n. 1000 p. 14, n. 1170 p. 9). Car la disposition précitée doit prévenir les abus que pourrait provoquer la faculté de compenser dans la faillite, doit empêcher que la condition nécessaire de réciprocité ne soit créée au préjudice de la masse par des actes postérieurs au prononcé de faillite, notamment par des changements dans la personne de créanciers ou des débiteur (ATF 42 III 389). On outrepasserait son but en l'appliquant de manière à interdire la compensation à un créancier qui, avant l'ouverture de la procédure d'exécution générale, pouvait de bonne foi compter sur l'exercice de cette faculté.
La défenderesse n'a pu prétendre au paiement de sa part de liquidation qu'après la dissolution de la société simple. La date à laquelle sa créance est devenue exigible n'est toutefois pas décisive pour le sort du litige et il importe peu qu'elle soit postérieure à la limite que l'art. 32 OCB fixe en matière de compensation. Le droit de la défenderesse a en effet sa cause dans le contrat de société conclu avec les demandeurs, et dans les apports qu'elle a faits pour la réalisation du but commun. Bien que subordonné dans son exercice à la dissolution de la société, ce droit existait déjà auparavant, au moins de manière virtuelle. Les faits qui en sont la source sont manifestement antérieurs au sursis concordataire dont la défenderesse a bénéficié. Partant, l'art. 213 al. 2 ch. 2 LP ne s'applique pas en l'espèce et n'interdit pas la compensation de la créance des demandeurs avec celle de la défenderesse. La solution contraire priverait d'ailleurs les demandeurs de la faculté de compenser alors qu'elle pouvait raisonnablement leur apparaître comme garantie avant l'homologation du concordat. Hors faillite, la défenderesse n'aurait pu en effet exiger le paiement de sa part de liquidation sans se laisser opposer le solde créditeur du compte ouvert auprès d'elle. L'application de l'art. 213 al. 2 ch. 2 LP ne servirait dès lors pas à prévenir des opérations postérieures à l'octroi du sursis concordataire et destinées ou propres à créer, au préjudice de la masse, la condition de réciprocité nécessaire à la compensation. Elle imposerait aux demandeurs un sacrifice que le but de la loi ne commande pas et que rien ne justifie. | fr | Compensation dans la faillite et le concordat par abandon d'actif (art. 213 al. 2, art. 316m LP; art. 32 OCB). L'art. 213 al. 2 LP n'exclut la compensation qu'avec des obligations qui ont leur cause juridique dans des faits postérieurs au prononcé de la faillite ou à la publication du sursis concordataire. Il importe peu qu'à cette date l'obligation ait été affectée d'un terme ou d'une condition. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-25%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,187 | 107 III 25 | 107 III 25
Sachverhalt ab Seite 25
Le 16 février 1971, un certain nombre de particuliers et de sociétés commerciales constituèrent une société simple dénommée "Reconstruction du Quai du Seujet". La banque Leclerc et Cie en faisait partie et ses apports se montaient à 2'811'839.- fr. au 18 février 1974. En 1974, la société simple ouvrit un compte auprès de la banque Leclerc et Cie pour des dépôts remboursables avec un préavis d'un mois. A fin 1975, ce compte se soldait par 83'789.- fr. en faveur de la société simple.
La banque Leclerc et Cie ferma ses guichets le 6 mai 1977. Elle obtint un sursis bancaire le 10 mai. Le 7 juillet 1977, elle sollicita un sursis concordataire, qui lui fut accordé le 13 juillet et fut publié le 20 juillet. L'autorité de concordat ordonna la rétroactivité du sursis au 6 mai 1977. La banque proposa un concordat par abandon d'actif qui fut accepté et que la Cour de justice du canton de Genève homologua le 23 novembre 1978. Le Tribunal fédéral rejeta le 31 mai 1979 les recours formés contre cette décision.
Réunies en assemblée extraordinaire le 18 décembre 1979, les personnes participant à la Reconstruction du Quai du Seujet prirent acte de ce que leur société avait été dissoute de plein droit par l'homologation du concordat de la banque Leclerc et Cie. Le liquidateur qu'elles désignèrent vendit les actifs de la société simple et décida en mars 1980 de verser aux associés, à valoir sur leur part de liquidation, une avance égale à 30% de leurs apports. Sur l'acompte revenant à la banque Leclerc et Cie, il retint 88'935 fr. 55 représentant le solde créditeur du compte que la société simple avait ouvert auprès d'elle; il déclara compenser, jusqu'à due concurrence, la dette de la société avec sa créance contre la banque. Leclerc et Cie reconnut le solde du compte à fin 1975, par 83'789.- fr. Elle contesta devoir le supplément de 5'146 fr. 55 réclamé par le liquidateur de la société simple à titre d'intérêts pour les années 1976 et 1977. La banque s'opposa également à la compensation, invoquant l'art. 213 al. 2 ch. 2 LP. Les parties convinrent alors de porter devant le Tribunal fédéral, en instance unique, leur litige sur l'admissibilité de la compensation et sur le montant de la créance de la société simple.
Le Tribunal fédéral a reconnu aux membres de la société simple, demandeurs, le droit d'éteindre jusqu'à due concurrence, par compensation avec leur créance de 88'935 fr. 55, la prétention de la banque défenderesse au paiement de sa part de liquidation.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) La compensation de deux créances suppose qu'elles portent l'une et l'autre sur des sommes d'argent ou sur d'autres prestations de même nature. Cela n'est pas contesté en l'espèce. Il faut en outre que le débiteur de l'obligation à éteindre soit le bénéficiaire de celle opposée en compensation. La défenderesse estime que tel n'est pas le cas: sa prétention au paiement d'une part de liquidation serait dirigée non contre les demandeurs mais contre le liquidateur de la société simple qu'ils ont constituée. Cette objection est dénuée de tout fondement, car le liquidateur d'une société de personnes à laquelle il n'appartient pas, n'est que le mandataire ou l'employé des associés. Il ne répond pas personnellement de l'exécution de leurs obligations réciproques, notamment celles de concourir à la liquidation et au partage, et de payer le montant des parts. Si d'ailleurs, comme la défenderesse semble à tort le penser, le liquidateur était le successeur universel des associés, il acquerrait également leurs droits et leurs créances, de sorte que la condition de réciprocité nécessaire à la compensation n'en serait pas affectée.
b) La compensation ne peut avoir lieu normalement qu'entre deux dettes exigibles (art. 120 al. 1 CO). L'art. 123 al. 1 CO autorise toutefois, dans la faillite, l'exercice de la compensation au moyen de créances contre le débiteur commun sans égard à leur exigibilité. L'art. 208 LP rend d'ailleurs exigibles toutes les créances contre le failli qui ne sont pas garanties par des gages sur ses immeubles. Selon la doctrine et la jurisprudence, la compensation dans la faillite ne suppose pas non plus l'exigibilité de la créance appartenant au débiteur commun (ATF 42 III 276 s. consid. 5, ATF 39 II 393 s. consid. 2; FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 294; JAEGER, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite, n. 4 ad art. 213; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, p. 302). Or ce qui vaut en la matière pour la procédure de faillite s'applique par analogie au concordat par abandon d'actif (cf. art. 316m LP, art. 32 OCB; ATF 40 III 304). Il s'ensuit que la date à laquelle les prétentions respectives des demandeurs et de la défenderesse sont devenues exigibles, n'a pas d'incidence sur le sort de la présente action.
c) Aux termes de l'art. 213 al. 2 ch. 2 LP, la compensation n'a pas lieu lorsque le créancier du failli est devenu son débiteur ou celui de la masse postérieurement à l'ouverture de la faillite. Cette règle s'applique au concordat bancaire par abandon d'actif, à ceci près que le point de démarcation y est remplacé par la publication du sursis concordataire, éventuellement celle de l'ajournement de la faillite selon l'art. 725 al. 4 CO (art. 32 OCB).
La défenderesse soutient que son droit au paiement d'une part de liquidation n'a pu naître au plus tôt qu'à la dissolution de la société simple dont elle faisait partie avec les demandeurs. Selon l'art. 545 al. 1 ch. 3 CO, la société prend fin par la faillite de l'un des associés. La défenderesse ne conteste pas, sur ce point, l'assimilation du concordat par abandon d'actif au prononcé de faillite. Elle relève cependant que la Cour de justice n'a homologué son concordat que par décision du 23 novembre 1978, confirmée par le Tribunal fédéral le 31 mai 1979. Elle fait valoir qu'elle avait fermé ses guichets le 6 mai 1977 déjà, qu'elle avait obtenu un sursis concordataire le 13 juillet 1977, publié le 20 juillet, et que la limite dans le temps prévue à l'art. 32 OCB pour la compensation des créances se situe donc, en l'espèce, en 1977, bien avant l'homologation de son concordat et la dissolution de la société simple. De l'avis de la défenderesse, sa prétention au paiement d'une part de liquidation, née au moment de la dissolution de la société, ne pourrait dès lors être compensée avec la créance antérieure des demandeurs, issue des relations de compte courant.
Selon la doctrine et la jurisprudence, l'art. 213 al. 2 LP n'interdit pas la compensation du seul fait que l'une des créances est affectée d'un terme ou d'une condition. La faculté de compenser n'est exclue que si la créance tire sa cause juridique de faits postérieurs à l'ouverture de la faillite (ATF 106 III 117 consid. 3, ATF 95 III 57, 21 p. 879 s.; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, p. 646; JAEGER, op.cit., n. 9 et 12 ad art. 213; FAVRE, op.cit., p. 295; BRAND FJS n. 1000 p. 14, n. 1170 p. 9). Car la disposition précitée doit prévenir les abus que pourrait provoquer la faculté de compenser dans la faillite, doit empêcher que la condition nécessaire de réciprocité ne soit créée au préjudice de la masse par des actes postérieurs au prononcé de faillite, notamment par des changements dans la personne de créanciers ou des débiteur (ATF 42 III 389). On outrepasserait son but en l'appliquant de manière à interdire la compensation à un créancier qui, avant l'ouverture de la procédure d'exécution générale, pouvait de bonne foi compter sur l'exercice de cette faculté.
La défenderesse n'a pu prétendre au paiement de sa part de liquidation qu'après la dissolution de la société simple. La date à laquelle sa créance est devenue exigible n'est toutefois pas décisive pour le sort du litige et il importe peu qu'elle soit postérieure à la limite que l'art. 32 OCB fixe en matière de compensation. Le droit de la défenderesse a en effet sa cause dans le contrat de société conclu avec les demandeurs, et dans les apports qu'elle a faits pour la réalisation du but commun. Bien que subordonné dans son exercice à la dissolution de la société, ce droit existait déjà auparavant, au moins de manière virtuelle. Les faits qui en sont la source sont manifestement antérieurs au sursis concordataire dont la défenderesse a bénéficié. Partant, l'art. 213 al. 2 ch. 2 LP ne s'applique pas en l'espèce et n'interdit pas la compensation de la créance des demandeurs avec celle de la défenderesse. La solution contraire priverait d'ailleurs les demandeurs de la faculté de compenser alors qu'elle pouvait raisonnablement leur apparaître comme garantie avant l'homologation du concordat. Hors faillite, la défenderesse n'aurait pu en effet exiger le paiement de sa part de liquidation sans se laisser opposer le solde créditeur du compte ouvert auprès d'elle. L'application de l'art. 213 al. 2 ch. 2 LP ne servirait dès lors pas à prévenir des opérations postérieures à l'octroi du sursis concordataire et destinées ou propres à créer, au préjudice de la masse, la condition de réciprocité nécessaire à la compensation. Elle imposerait aux demandeurs un sacrifice que le but de la loi ne commande pas et que rien ne justifie. | fr | Compensazione nel fallimento e nel concordato con abbandono dell'attivo (art. 213 cpv. 2, art. 316m LEF; art. 32 RCB). L'art. 213 cpv. 2 LEF esclude la compensazione soltanto con obbligazioni la cui causa giuridica sia fondata su fatti posteriori alla dichiarazione del fallimento o alla pubblicazione della mora concordataria. È irrilevante che l'obbligazione fosse a quel momento sottoposta a termine o a condizione. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-25%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,188 | 107 III 29 | 107 III 29
Sachverhalt ab Seite 29
Der Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich erliess am 28. März 1980 auf Begehren der D. AG einen Arrestbefehl gegen die C. Bank. Gegen den Arrestbefehl und den zur Prosequierung des Arrestes erwirkten Zahlungsbefehl erhob die Arrestschuldnerin beim Obergericht des Kantons Zürich Nichtigkeitsbeschwerde, die jedoch mit Beschluss vom 14. November 1980 abgewiesen wurde. Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde beantragt die Arrestschuldnerin, dieser Beschluss sowie der Arrest- und der Zahlungsbefehl seien aufzuheben. Die Gläubigerin beantragt Abweisung der Beschwerde; das Obergericht hat keine Gegenbemerkungen eingereicht.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Art. 279 Abs. 1 SchKG, wonach gegen den Arrestbefehl weder Berufung noch Beschwerde stattfindet, verbietet es den Kantonen nicht, gegen Arrestbefehle ein ausserordentliches kantonales Rechtsmittel vorzusehen, und auch die staatsrechtliche Beschwerde ans Bundesgericht ist zulässig, soweit mit ihr Rügen erhoben werden, die nicht Gegenstand der Arrestaufhebungsklage bilden können (BGE 103 Ia 494 ff., mit Hinweisen), was insbesondere mit Bezug auf die Frage gilt, ob der Arrestgläubiger seine Forderung hinreichend glaubhaft gemacht habe. Dasselbe muss folgerichtig auch für die im vorliegenden Fall erhobene weitere Rüge der Verweigerung des rechtlichen Gehörs gelten, die ebenfalls nicht im Rahmen einer Arrestaufhebungsklage vorgebracht werden kann.
Da dem Obergericht als Kassationsinstanz nur beschränkte Kognition zustand, kann mit der staatsrechtlichen Beschwerde neben dem obergerichtlichen Urteil auch der Arrestbefehl des Einzelrichters angefochten werden (BGE 104 Ia 83 E. 2b, 136 E. 2a, 204 E. 1b; BGE 94 I 459 ff.), und endlich ist es nach der Rechtsprechung auch zulässig, zusammen mit der Aufhebung des Arrestbefehls auch jene des gestützt auf den Arrestbefehl erwirkten Zahlungsbefehls zu beantragen (BGE 106 Ia 146 /147 E. 2c, BGE 86 I 27, BGE 82 I 79 /80).
Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist somit einzutreten, und die gestellten Anträge sind zulässig.
2. Die Beschwerdeführerin macht in erster Linie geltend, der Einzelrichter habe ihr das rechtliche Gehör verweigert, indem er den Arrestbefehl erlassen habe, ohne sie jemals anzuhören.
Seit dem Inkrafttreten des SchKG steht die schweizerische Rechtslehre einhellig auf dem Standpunkt, die Anhörung des Schuldners durch die Arrestbehörde vor Erlass des Arrestbefehls sei von Bundesrechts wegen ausgeschlossen (BLUMENSTEIN, Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, S. 837; JAEGER, N. 3 und 7 zu Art. 272 SchKG; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Bd. II, S. 215; FAVRE, Droit des poursuites, 3. Aufl., S. 364; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, S. 377; LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3. Aufl., N. 1 zu Art. 321 ZPO; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, N. 38 zu § 213 ZPO). Damit in Einklang steht, soweit ersichtlich, die Praxis in sämtlichen Kantonen, ohne dass darin je eine Gehörsverweigerung erblickt worden wäre. Im gleichen Sinne hat sich das Bundesgericht, allerdings eher beiläufig, in drei Entscheiden geäussert; in BGE 86 II 295 wird festgehalten, das Arrestverfahren sei abschliessend bundesrechtlich geregelt, und in BGE 102 Ia 237 sowie in BGE 46 I 489 wird darauf hingewiesen, der Schuldner werde regelmässig vor Erlass des Arrestbefehls nicht angehört.
Diese bundesrechtliche Regelung ist mit der einhelligen Lehre und Rechtsprechung als abschliessend zu betrachten. Das wird auch dadurch bestätigt, dass das SchKG dort, wo es im summarischen Verfahren die Anhörung der Gegenpartei für erforderlich erachtet, ausdrückliche dahingehende Vorschriften aufstellt (Art. 77 Abs. 3, Art. 84, Art. 168 und Art. 190 Abs. 2, im Gegensatz dazu ausser Art. 272 auch Art. 181 und Art. 189 Abs. 1 SchKG). Liegt aber eine abschliessende bundesgesetzliche Regelung der Frage vor, so ist diese gemäss Art. 113 Abs. 3 BV für das Bundesgericht verbindlich und kann nicht auf ihre Verfassungsmässigkeit überprüft werden.
3. Dass der Arrestschuldner vor Erlass des Arrestbefehls nicht angehört wird, folgt im übrigen aus der Natur der Sache. Der Arrest stellt eine Sicherungsmassnahme zum Schutz gefährdeter Gläubigerrechte dar, die nur einen Sinn hat, wenn sie überfallartig erfolgt. Der Arrestschuldner ist deswegen nicht schutzlos. Seinen Interessen wird durch die besondere Ausgestaltung des Arrestverfahrens Rechnung getragen. Einmal kann er mit der Arrestaufhebungsklage des Art. 279 SchKG den Arrestgrund bestreiten. Zum andern wird durch die kurzen Fristen, innert welcher der Gläubiger nach Art. 278 SchKG den Arrest durch Betreibung oder allenfalls Klage prosequieren muss, gewährleistet, dass die Beschlagnahme der schuldnerischen Vermögensstücke nicht länger aufrechterhalten wird, als es mit dem Sicherungszweck des Arrestes vereinbar ist. Überdies kann der Schuldner durch Sicherheitsleistung die freie Verfügung über die Arrestgegenstände zurückerlangen (Art. 277 SchKG). Erweist sich der Arrest als ungerechtfertigt, weil entweder kein Arrestgrund gegeben war oder keine Forderung bestanden hat, so haftet der Gläubiger nach Art. 273 SchKG kausal für den daraus entstandenen Schaden. Die Deckung dieses Schadens kann dadurch sichergestellt werden, dass der Erlass des Arrestbefehls von der Leistung einer Kaution abhängig gemacht wird. Der Schuldner kann auch noch nach Erlass des Arrestbefehls Sicherstellungsbegehren stellen, wenn die Arrestbehörde dem Gläubiger nicht schon von Anfang an eine Kaution auferlegt hat oder wenn sich die ursprünglich auferlegte Kaution in der Folge als zu niedrig erweist (FRITZSCHE, a.a.O., Bd. II, S. 245; JAEGER, N. 5 zu Art. 273 SchKG; STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 40 zu § 213 ZPO; vgl. auch BGE 46 I 489 /490).
Es ist der Beschwerdeführerin freilich zuzugeben, dass die Interessen des Schuldners im Arrestverfahren besser gewahrt wären, wenn die Arrestbehörde den Arrestbefehl vorerst bloss vorsorglich erlassen und danach eine Verhandlung ansetzen würde, in der sich der Arrestschuldner gegen die Aufrechterhaltung des Arrestes wehren könnte. Da die bundesrechtliche Ordnung des Arrestverfahrens abschliessend ist, besteht indessen für ein derartiges oder ein ähnliches Verfahren kein Raum. Ein solches könnte auch nicht auf dem Weg über eine verfassungskonforme Auslegung der entsprechenden Bestimmungen des SchKG eingeführt werden, wie das die Beschwerdeführerin vorschlägt, da die gesetzliche Regelung klar ist. Es ist Sache des Bundesgesetzgebers, hier Abhilfe zu schaffen, wenn er eine nachträgliche Anhörung des Arrestschuldners für erforderlich hält. | de | Arrestbewilligungsverfahren. Nach der abschliessenden bundesrechtlichen Regelung wird der Arrestschuldner im Arrestbewilligungsverfahren nicht angehört. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-29%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,189 | 107 III 29 | 107 III 29
Sachverhalt ab Seite 29
Der Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich erliess am 28. März 1980 auf Begehren der D. AG einen Arrestbefehl gegen die C. Bank. Gegen den Arrestbefehl und den zur Prosequierung des Arrestes erwirkten Zahlungsbefehl erhob die Arrestschuldnerin beim Obergericht des Kantons Zürich Nichtigkeitsbeschwerde, die jedoch mit Beschluss vom 14. November 1980 abgewiesen wurde. Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde beantragt die Arrestschuldnerin, dieser Beschluss sowie der Arrest- und der Zahlungsbefehl seien aufzuheben. Die Gläubigerin beantragt Abweisung der Beschwerde; das Obergericht hat keine Gegenbemerkungen eingereicht.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Art. 279 Abs. 1 SchKG, wonach gegen den Arrestbefehl weder Berufung noch Beschwerde stattfindet, verbietet es den Kantonen nicht, gegen Arrestbefehle ein ausserordentliches kantonales Rechtsmittel vorzusehen, und auch die staatsrechtliche Beschwerde ans Bundesgericht ist zulässig, soweit mit ihr Rügen erhoben werden, die nicht Gegenstand der Arrestaufhebungsklage bilden können (BGE 103 Ia 494 ff., mit Hinweisen), was insbesondere mit Bezug auf die Frage gilt, ob der Arrestgläubiger seine Forderung hinreichend glaubhaft gemacht habe. Dasselbe muss folgerichtig auch für die im vorliegenden Fall erhobene weitere Rüge der Verweigerung des rechtlichen Gehörs gelten, die ebenfalls nicht im Rahmen einer Arrestaufhebungsklage vorgebracht werden kann.
Da dem Obergericht als Kassationsinstanz nur beschränkte Kognition zustand, kann mit der staatsrechtlichen Beschwerde neben dem obergerichtlichen Urteil auch der Arrestbefehl des Einzelrichters angefochten werden (BGE 104 Ia 83 E. 2b, 136 E. 2a, 204 E. 1b; BGE 94 I 459 ff.), und endlich ist es nach der Rechtsprechung auch zulässig, zusammen mit der Aufhebung des Arrestbefehls auch jene des gestützt auf den Arrestbefehl erwirkten Zahlungsbefehls zu beantragen (BGE 106 Ia 146 /147 E. 2c, BGE 86 I 27, BGE 82 I 79 /80).
Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist somit einzutreten, und die gestellten Anträge sind zulässig.
2. Die Beschwerdeführerin macht in erster Linie geltend, der Einzelrichter habe ihr das rechtliche Gehör verweigert, indem er den Arrestbefehl erlassen habe, ohne sie jemals anzuhören.
Seit dem Inkrafttreten des SchKG steht die schweizerische Rechtslehre einhellig auf dem Standpunkt, die Anhörung des Schuldners durch die Arrestbehörde vor Erlass des Arrestbefehls sei von Bundesrechts wegen ausgeschlossen (BLUMENSTEIN, Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, S. 837; JAEGER, N. 3 und 7 zu Art. 272 SchKG; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Bd. II, S. 215; FAVRE, Droit des poursuites, 3. Aufl., S. 364; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, S. 377; LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3. Aufl., N. 1 zu Art. 321 ZPO; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, N. 38 zu § 213 ZPO). Damit in Einklang steht, soweit ersichtlich, die Praxis in sämtlichen Kantonen, ohne dass darin je eine Gehörsverweigerung erblickt worden wäre. Im gleichen Sinne hat sich das Bundesgericht, allerdings eher beiläufig, in drei Entscheiden geäussert; in BGE 86 II 295 wird festgehalten, das Arrestverfahren sei abschliessend bundesrechtlich geregelt, und in BGE 102 Ia 237 sowie in BGE 46 I 489 wird darauf hingewiesen, der Schuldner werde regelmässig vor Erlass des Arrestbefehls nicht angehört.
Diese bundesrechtliche Regelung ist mit der einhelligen Lehre und Rechtsprechung als abschliessend zu betrachten. Das wird auch dadurch bestätigt, dass das SchKG dort, wo es im summarischen Verfahren die Anhörung der Gegenpartei für erforderlich erachtet, ausdrückliche dahingehende Vorschriften aufstellt (Art. 77 Abs. 3, Art. 84, Art. 168 und Art. 190 Abs. 2, im Gegensatz dazu ausser Art. 272 auch Art. 181 und Art. 189 Abs. 1 SchKG). Liegt aber eine abschliessende bundesgesetzliche Regelung der Frage vor, so ist diese gemäss Art. 113 Abs. 3 BV für das Bundesgericht verbindlich und kann nicht auf ihre Verfassungsmässigkeit überprüft werden.
3. Dass der Arrestschuldner vor Erlass des Arrestbefehls nicht angehört wird, folgt im übrigen aus der Natur der Sache. Der Arrest stellt eine Sicherungsmassnahme zum Schutz gefährdeter Gläubigerrechte dar, die nur einen Sinn hat, wenn sie überfallartig erfolgt. Der Arrestschuldner ist deswegen nicht schutzlos. Seinen Interessen wird durch die besondere Ausgestaltung des Arrestverfahrens Rechnung getragen. Einmal kann er mit der Arrestaufhebungsklage des Art. 279 SchKG den Arrestgrund bestreiten. Zum andern wird durch die kurzen Fristen, innert welcher der Gläubiger nach Art. 278 SchKG den Arrest durch Betreibung oder allenfalls Klage prosequieren muss, gewährleistet, dass die Beschlagnahme der schuldnerischen Vermögensstücke nicht länger aufrechterhalten wird, als es mit dem Sicherungszweck des Arrestes vereinbar ist. Überdies kann der Schuldner durch Sicherheitsleistung die freie Verfügung über die Arrestgegenstände zurückerlangen (Art. 277 SchKG). Erweist sich der Arrest als ungerechtfertigt, weil entweder kein Arrestgrund gegeben war oder keine Forderung bestanden hat, so haftet der Gläubiger nach Art. 273 SchKG kausal für den daraus entstandenen Schaden. Die Deckung dieses Schadens kann dadurch sichergestellt werden, dass der Erlass des Arrestbefehls von der Leistung einer Kaution abhängig gemacht wird. Der Schuldner kann auch noch nach Erlass des Arrestbefehls Sicherstellungsbegehren stellen, wenn die Arrestbehörde dem Gläubiger nicht schon von Anfang an eine Kaution auferlegt hat oder wenn sich die ursprünglich auferlegte Kaution in der Folge als zu niedrig erweist (FRITZSCHE, a.a.O., Bd. II, S. 245; JAEGER, N. 5 zu Art. 273 SchKG; STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 40 zu § 213 ZPO; vgl. auch BGE 46 I 489 /490).
Es ist der Beschwerdeführerin freilich zuzugeben, dass die Interessen des Schuldners im Arrestverfahren besser gewahrt wären, wenn die Arrestbehörde den Arrestbefehl vorerst bloss vorsorglich erlassen und danach eine Verhandlung ansetzen würde, in der sich der Arrestschuldner gegen die Aufrechterhaltung des Arrestes wehren könnte. Da die bundesrechtliche Ordnung des Arrestverfahrens abschliessend ist, besteht indessen für ein derartiges oder ein ähnliches Verfahren kein Raum. Ein solches könnte auch nicht auf dem Weg über eine verfassungskonforme Auslegung der entsprechenden Bestimmungen des SchKG eingeführt werden, wie das die Beschwerdeführerin vorschlägt, da die gesetzliche Regelung klar ist. Es ist Sache des Bundesgesetzgebers, hier Abhilfe zu schaffen, wenn er eine nachträgliche Anhörung des Arrestschuldners für erforderlich hält. | de | Procédure d'autorisation du séquestre. Le droit fédéral, qui règle de manière exhaustive la procédure d'autorisation du séquestre, exclut la faculté pour le débiteur de s'y faire entendre. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-29%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,190 | 107 III 29 | 107 III 29
Sachverhalt ab Seite 29
Der Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich erliess am 28. März 1980 auf Begehren der D. AG einen Arrestbefehl gegen die C. Bank. Gegen den Arrestbefehl und den zur Prosequierung des Arrestes erwirkten Zahlungsbefehl erhob die Arrestschuldnerin beim Obergericht des Kantons Zürich Nichtigkeitsbeschwerde, die jedoch mit Beschluss vom 14. November 1980 abgewiesen wurde. Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde beantragt die Arrestschuldnerin, dieser Beschluss sowie der Arrest- und der Zahlungsbefehl seien aufzuheben. Die Gläubigerin beantragt Abweisung der Beschwerde; das Obergericht hat keine Gegenbemerkungen eingereicht.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Art. 279 Abs. 1 SchKG, wonach gegen den Arrestbefehl weder Berufung noch Beschwerde stattfindet, verbietet es den Kantonen nicht, gegen Arrestbefehle ein ausserordentliches kantonales Rechtsmittel vorzusehen, und auch die staatsrechtliche Beschwerde ans Bundesgericht ist zulässig, soweit mit ihr Rügen erhoben werden, die nicht Gegenstand der Arrestaufhebungsklage bilden können (BGE 103 Ia 494 ff., mit Hinweisen), was insbesondere mit Bezug auf die Frage gilt, ob der Arrestgläubiger seine Forderung hinreichend glaubhaft gemacht habe. Dasselbe muss folgerichtig auch für die im vorliegenden Fall erhobene weitere Rüge der Verweigerung des rechtlichen Gehörs gelten, die ebenfalls nicht im Rahmen einer Arrestaufhebungsklage vorgebracht werden kann.
Da dem Obergericht als Kassationsinstanz nur beschränkte Kognition zustand, kann mit der staatsrechtlichen Beschwerde neben dem obergerichtlichen Urteil auch der Arrestbefehl des Einzelrichters angefochten werden (BGE 104 Ia 83 E. 2b, 136 E. 2a, 204 E. 1b; BGE 94 I 459 ff.), und endlich ist es nach der Rechtsprechung auch zulässig, zusammen mit der Aufhebung des Arrestbefehls auch jene des gestützt auf den Arrestbefehl erwirkten Zahlungsbefehls zu beantragen (BGE 106 Ia 146 /147 E. 2c, BGE 86 I 27, BGE 82 I 79 /80).
Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist somit einzutreten, und die gestellten Anträge sind zulässig.
2. Die Beschwerdeführerin macht in erster Linie geltend, der Einzelrichter habe ihr das rechtliche Gehör verweigert, indem er den Arrestbefehl erlassen habe, ohne sie jemals anzuhören.
Seit dem Inkrafttreten des SchKG steht die schweizerische Rechtslehre einhellig auf dem Standpunkt, die Anhörung des Schuldners durch die Arrestbehörde vor Erlass des Arrestbefehls sei von Bundesrechts wegen ausgeschlossen (BLUMENSTEIN, Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, S. 837; JAEGER, N. 3 und 7 zu Art. 272 SchKG; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Bd. II, S. 215; FAVRE, Droit des poursuites, 3. Aufl., S. 364; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, S. 377; LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3. Aufl., N. 1 zu Art. 321 ZPO; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, N. 38 zu § 213 ZPO). Damit in Einklang steht, soweit ersichtlich, die Praxis in sämtlichen Kantonen, ohne dass darin je eine Gehörsverweigerung erblickt worden wäre. Im gleichen Sinne hat sich das Bundesgericht, allerdings eher beiläufig, in drei Entscheiden geäussert; in BGE 86 II 295 wird festgehalten, das Arrestverfahren sei abschliessend bundesrechtlich geregelt, und in BGE 102 Ia 237 sowie in BGE 46 I 489 wird darauf hingewiesen, der Schuldner werde regelmässig vor Erlass des Arrestbefehls nicht angehört.
Diese bundesrechtliche Regelung ist mit der einhelligen Lehre und Rechtsprechung als abschliessend zu betrachten. Das wird auch dadurch bestätigt, dass das SchKG dort, wo es im summarischen Verfahren die Anhörung der Gegenpartei für erforderlich erachtet, ausdrückliche dahingehende Vorschriften aufstellt (Art. 77 Abs. 3, Art. 84, Art. 168 und Art. 190 Abs. 2, im Gegensatz dazu ausser Art. 272 auch Art. 181 und Art. 189 Abs. 1 SchKG). Liegt aber eine abschliessende bundesgesetzliche Regelung der Frage vor, so ist diese gemäss Art. 113 Abs. 3 BV für das Bundesgericht verbindlich und kann nicht auf ihre Verfassungsmässigkeit überprüft werden.
3. Dass der Arrestschuldner vor Erlass des Arrestbefehls nicht angehört wird, folgt im übrigen aus der Natur der Sache. Der Arrest stellt eine Sicherungsmassnahme zum Schutz gefährdeter Gläubigerrechte dar, die nur einen Sinn hat, wenn sie überfallartig erfolgt. Der Arrestschuldner ist deswegen nicht schutzlos. Seinen Interessen wird durch die besondere Ausgestaltung des Arrestverfahrens Rechnung getragen. Einmal kann er mit der Arrestaufhebungsklage des Art. 279 SchKG den Arrestgrund bestreiten. Zum andern wird durch die kurzen Fristen, innert welcher der Gläubiger nach Art. 278 SchKG den Arrest durch Betreibung oder allenfalls Klage prosequieren muss, gewährleistet, dass die Beschlagnahme der schuldnerischen Vermögensstücke nicht länger aufrechterhalten wird, als es mit dem Sicherungszweck des Arrestes vereinbar ist. Überdies kann der Schuldner durch Sicherheitsleistung die freie Verfügung über die Arrestgegenstände zurückerlangen (Art. 277 SchKG). Erweist sich der Arrest als ungerechtfertigt, weil entweder kein Arrestgrund gegeben war oder keine Forderung bestanden hat, so haftet der Gläubiger nach Art. 273 SchKG kausal für den daraus entstandenen Schaden. Die Deckung dieses Schadens kann dadurch sichergestellt werden, dass der Erlass des Arrestbefehls von der Leistung einer Kaution abhängig gemacht wird. Der Schuldner kann auch noch nach Erlass des Arrestbefehls Sicherstellungsbegehren stellen, wenn die Arrestbehörde dem Gläubiger nicht schon von Anfang an eine Kaution auferlegt hat oder wenn sich die ursprünglich auferlegte Kaution in der Folge als zu niedrig erweist (FRITZSCHE, a.a.O., Bd. II, S. 245; JAEGER, N. 5 zu Art. 273 SchKG; STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 40 zu § 213 ZPO; vgl. auch BGE 46 I 489 /490).
Es ist der Beschwerdeführerin freilich zuzugeben, dass die Interessen des Schuldners im Arrestverfahren besser gewahrt wären, wenn die Arrestbehörde den Arrestbefehl vorerst bloss vorsorglich erlassen und danach eine Verhandlung ansetzen würde, in der sich der Arrestschuldner gegen die Aufrechterhaltung des Arrestes wehren könnte. Da die bundesrechtliche Ordnung des Arrestverfahrens abschliessend ist, besteht indessen für ein derartiges oder ein ähnliches Verfahren kein Raum. Ein solches könnte auch nicht auf dem Weg über eine verfassungskonforme Auslegung der entsprechenden Bestimmungen des SchKG eingeführt werden, wie das die Beschwerdeführerin vorschlägt, da die gesetzliche Regelung klar ist. Es ist Sache des Bundesgesetzgebers, hier Abhilfe zu schaffen, wenn er eine nachträgliche Anhörung des Arrestschuldners für erforderlich hält. | de | Procedura relativa alla concessione del sequestro. Il diritto federale, che disciplina in modo esauriente la procedura con cui è concesso il sequestro, esclude un diritto del debitore sequestratario d'essere sentito nella medesima. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-29%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,191 | 107 III 3 | 107 III 3
Sachverhalt ab Seite 4
A.- Am 18. Mai 1977 wurde über die Hebag-Hoka Elementfabriken AG, Vordemwald, der Konkurs eröffnet. Das Konkursverfahren ist noch nicht abgeschlossen. Zwar wurden die Fabrikliegenschaft und die beweglichen Aktiven bereits in den Jahren 1977/1978 verwertet, doch ist der Kollokationsplan noch nicht erstellt worden.
B.- Mit Eingabe vom 18. Dezember 1980 erhoben zehn Gläubiger, die im Konkurs Lohnforderungen eingegeben hatten, beim Präsidenten des Bezirksgerichts Zofingen als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Rechtsverzögerungsbeschwerde mit dem Begehren, es sei dafür zu sorgen, dass das Konkursverfahren endlich vorwärts gehe. Mit Entscheid vom 12. Januar 1981 hiess der Gerichtspräsident die Beschwerde sinngemäss gut und wies das Konkursamt Zofingen an, das Konkursverfahren den Verhältnissen entsprechend abzuschliessen.
Gegen diesen Entscheid beschwerten sich neun Gläubiger bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Aargau, sinngemäss mit dem Antrag, das Konkursamt Zofingen sei anzuweisen, den Konkurs sofort zu Ende zu führen. Mit Entscheid vom 2. April 1981 wies das Obergericht die Beschwerde ab. Zur Begründung führte es aus, es sei richtig, dass der vorliegende Konkurs nicht fristgerecht habe abgeschlossen werden können. Der Gerichtspräsident von Zofingen habe die Rechtsverzögerungsbeschwerde folglich zu Recht gutgeheissen. Es stehe jedoch fest, dass den Konkursbeamten von Zofingen an der Verzögerung kein Verschulden treffe. Mit zur Zeit 31 hängigen und zum Teil sehr aufwendigen Konkursverfahren, wovon deren 14 älter seien als das vorliegende, sei er überlastet. Das Konkursamt Zofingen sei personell unterdotiert und habe, zusammen mit den Aufsichtsbehörden, seit Jahren auf diesen Missstand hingewiesen. Einer Bereinigung der Situation seien der verfügte Personalstop und der Sparwille der kantonalen Finanzkontrolle zusätzlich hinderlich. Der vorgesehene leitende Konkursbeamte dürfte auf längere Sicht eine gewisse Entlastung bringen, doch dürfte diese Sanierungsmassnahme für den zeitlichen Ablauf des vorliegenden Konkurses noch kaum spürbare Auswirkungen haben. Unter diesen Umständen habe der Gerichtspräsident zu Recht davon abgesehen, das Konkursamt Zofingen anzuweisen, das vorliegende Verfahren sofort zu Ende zu führen. Angesichts der ständigen Überlastung des Konkursbeamten, der eine enorme Zahl von Überstunden leiste, würde eine derartige Weisung die noch älteren Verfahren unweigerlich benachteiligen.
C.- Gegen den Entscheid des Obergerichts rekurrierten sechs Beschwerdeführer an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie beantragen die Gutheissung der Rechtsverzögerungsbeschwerde.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer heisst den Rekurs gut und weist die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die kantonalen Aufsichtsbehörden haben zu Recht eine Rechtsverzögerung festgestellt. Wenn es auch in vielen Fällen unmöglich ist, ein Konkursverfahren binnen der in Art. 270 SchKG vorgesehenen Frist von sechs Monaten abzuschliessen, so geht es doch keinesfalls an, ein Verfahren während Jahren einfach liegen zu lassen, wie es hier geschehen ist. Besonders bedenklich ist, dass vier Jahre nach der Konkurseröffnung noch nicht einmal der Kollokationsplan erstellt ist, obwohl dies nach der Vorstellung des Gesetzgebers innerhalb von 20 Tagen nach Ablauf der Eingabefrist geschehen sollte (Art. 247 SchKG). Die Gläubiger haben einen Anspruch darauf, dass das Konkursverfahren ohne unnötige Verzögerung durchgeführt wird. Auch wenn ihre Forderungen schliesslich gedeckt werden, erleiden sie durch die Verlängerung des Verfahrens doch einen entsprechend grösseren Zinsverlust. Handelt es sich wie im vorliegenden Fall um einen Konkurs, in dem Lohnforderungen geltend gemacht werden, so sprechen auch sozialpolitische Überlegungen dafür, dass die Gläubiger möglichst rasch zu ihrem Geld kommen.
Den kantonalen Behörden ist auch darin Recht zu geben, dass der Konkursbeamte trotz der festgestellten Rechtsverzögerung nicht einfach angewiesen werden kann, das vorliegende Konkursverfahren sofort zu Ende zu führen. Zwar sieht Art. 21 SchKG vor, dass die Aufsichtsbehörde den Vollzug der Handlungen anzuordnen habe, deren Vornahme der Beamte unbegründetermassen verweigere oder verzögere. Das kann jedoch nicht ohne weiteres gelten, wenn die Verzögerung wie hier auf eine generelle Überlastung des Beamten zurückzuführen ist. In einem solchen Fall hätte die bevorzugte Behandlung des einen Konkurses notwendig zur Folge, dass andere, noch ältere Verfahren noch länger liegen bleiben würden. Das aber wäre mit dem Gebot rechtsgleicher Behandlung nicht vereinbar (vgl. BGE 103 V 199).
3. Mit der blossen Feststellung einer Rechtsverzögerung durfte sich die Vorinstanz indessen nicht begnügen. In ihrer Eigenschaft als kantonale Aufsichtsbehörde über die Konkursämter wäre sie vielmehr verpflichtet gewesen, dafür zu sorgen, dass die beim Konkursamt Zofingen herrschenden Missstände behoben werden. So hätte sie beispielsweise gestützt auf § 4 Abs. 1 des Dekrets über die Organisation des Konkurswesens vom 19. August 1975 einzelne Geschäfte des Konkursamtes Zofingen zu dessen Entlastung den Konkursbeamten anderer Bezirke zuweisen können. Abs. 3 der genannten Bestimmung hätte es ihr sodann erlaubt, auch befähigte Drittpersonen als ausserordentliche Stellvertreter einzusetzen. Deren Entschädigung hätte sie freilich nur im Einvernehmen mit der Finanzverwaltung festsetzen können, wobei nach § 8 des Dekrets der Regierungsrat zu entscheiden gehabt hätte, wenn eine Einigung nicht zustande gekommen wäre. Als weitere Massnahme wäre die vorübergehende Delegierung eines Gerichtsschreibers des Obergerichts oder, im Einvernehmen mit der Verwaltung, eines geeigneten Verwaltungsbeamten in Frage gekommen. Schliesslich hätte die Vorinstanz darauf bestehen können, dass § 2 Abs. 2 des Dekrets, wonach den Konkursämtern das erforderliche Kanzleipersonal beizugeben ist, Nachachtung verschafft werde, hat sich doch der Konkursbeamte in seiner Vernehmlassung darüber beklagt, dass ihm als Hilfskraft nur eine Halbtagssekretärin zur Verfügung stehe. Jedenfalls durfte sie nicht einfach die Hände in den Schoss legen, zumal ihr die Verhältnisse am Konkursamt Zofingen seit Jahren bekannt sind. Dass sich die vorgesehene Schaffung der Stelle eines leitenden Konkursbeamten auf die bereits hängigen Konkursverfahren kaum spürbar auswirken wird, räumt die Vorinstanz selbst ein.
Es ist nicht Sache des Bundesgerichts, darüber zu befinden, mit welchen Mitteln die bestehenden Missstände am besten saniert werden können. Die Sache ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese die geeigneten Massnahmen treffe. Dabei wird sie freilich zum Teil auf das Einverständnis von Regierung und Verwaltung angewiesen sein. Die kantonalen Behörden werden ihre Mithilfe indessen nicht unter Berufung auf fehlende Mittel oder allfällige Beschränkungen bei der Einstellung von Staatspersonal verweigern dürfen, da der Kanton als Ganzes seinen Bürgern gegenüber zur Gewährung einer ordnungsgemässen Rechtspflege, zu der in einem weiteren Sinn auch das Konkurswesen gehört, verpflichtet ist und er sich haftbar machen kann, wenn er dieser Verpflichtung nicht nachkommt.
In diesem Sinne ist der Rekurs gutzuheissen.
4. Da die Vorinstanz die festgestellten Mängel möglicherweise nicht aus eigener Kraft beheben kann, erscheint es angezeigt, das vorliegende Urteil auch dem Regierungsrat des Kantons Aargau zur Kenntnis zu bringen. | de | Rechtsverzögerung. Stellt die kantonale Aufsichtsbehörde eine Rechtsverzögerung fest, die auf eine generelle Überlastung des betreffenden Amtes zurückzuführen ist, so darf sie sich nicht mit einer blossen Feststellung des Missstandes begnügen, sondern sie hat dafür zu sorgen, dass der Missstand behoben wird. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-3%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,192 | 107 III 3 | 107 III 3
Sachverhalt ab Seite 4
A.- Am 18. Mai 1977 wurde über die Hebag-Hoka Elementfabriken AG, Vordemwald, der Konkurs eröffnet. Das Konkursverfahren ist noch nicht abgeschlossen. Zwar wurden die Fabrikliegenschaft und die beweglichen Aktiven bereits in den Jahren 1977/1978 verwertet, doch ist der Kollokationsplan noch nicht erstellt worden.
B.- Mit Eingabe vom 18. Dezember 1980 erhoben zehn Gläubiger, die im Konkurs Lohnforderungen eingegeben hatten, beim Präsidenten des Bezirksgerichts Zofingen als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Rechtsverzögerungsbeschwerde mit dem Begehren, es sei dafür zu sorgen, dass das Konkursverfahren endlich vorwärts gehe. Mit Entscheid vom 12. Januar 1981 hiess der Gerichtspräsident die Beschwerde sinngemäss gut und wies das Konkursamt Zofingen an, das Konkursverfahren den Verhältnissen entsprechend abzuschliessen.
Gegen diesen Entscheid beschwerten sich neun Gläubiger bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Aargau, sinngemäss mit dem Antrag, das Konkursamt Zofingen sei anzuweisen, den Konkurs sofort zu Ende zu führen. Mit Entscheid vom 2. April 1981 wies das Obergericht die Beschwerde ab. Zur Begründung führte es aus, es sei richtig, dass der vorliegende Konkurs nicht fristgerecht habe abgeschlossen werden können. Der Gerichtspräsident von Zofingen habe die Rechtsverzögerungsbeschwerde folglich zu Recht gutgeheissen. Es stehe jedoch fest, dass den Konkursbeamten von Zofingen an der Verzögerung kein Verschulden treffe. Mit zur Zeit 31 hängigen und zum Teil sehr aufwendigen Konkursverfahren, wovon deren 14 älter seien als das vorliegende, sei er überlastet. Das Konkursamt Zofingen sei personell unterdotiert und habe, zusammen mit den Aufsichtsbehörden, seit Jahren auf diesen Missstand hingewiesen. Einer Bereinigung der Situation seien der verfügte Personalstop und der Sparwille der kantonalen Finanzkontrolle zusätzlich hinderlich. Der vorgesehene leitende Konkursbeamte dürfte auf längere Sicht eine gewisse Entlastung bringen, doch dürfte diese Sanierungsmassnahme für den zeitlichen Ablauf des vorliegenden Konkurses noch kaum spürbare Auswirkungen haben. Unter diesen Umständen habe der Gerichtspräsident zu Recht davon abgesehen, das Konkursamt Zofingen anzuweisen, das vorliegende Verfahren sofort zu Ende zu führen. Angesichts der ständigen Überlastung des Konkursbeamten, der eine enorme Zahl von Überstunden leiste, würde eine derartige Weisung die noch älteren Verfahren unweigerlich benachteiligen.
C.- Gegen den Entscheid des Obergerichts rekurrierten sechs Beschwerdeführer an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie beantragen die Gutheissung der Rechtsverzögerungsbeschwerde.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer heisst den Rekurs gut und weist die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die kantonalen Aufsichtsbehörden haben zu Recht eine Rechtsverzögerung festgestellt. Wenn es auch in vielen Fällen unmöglich ist, ein Konkursverfahren binnen der in Art. 270 SchKG vorgesehenen Frist von sechs Monaten abzuschliessen, so geht es doch keinesfalls an, ein Verfahren während Jahren einfach liegen zu lassen, wie es hier geschehen ist. Besonders bedenklich ist, dass vier Jahre nach der Konkurseröffnung noch nicht einmal der Kollokationsplan erstellt ist, obwohl dies nach der Vorstellung des Gesetzgebers innerhalb von 20 Tagen nach Ablauf der Eingabefrist geschehen sollte (Art. 247 SchKG). Die Gläubiger haben einen Anspruch darauf, dass das Konkursverfahren ohne unnötige Verzögerung durchgeführt wird. Auch wenn ihre Forderungen schliesslich gedeckt werden, erleiden sie durch die Verlängerung des Verfahrens doch einen entsprechend grösseren Zinsverlust. Handelt es sich wie im vorliegenden Fall um einen Konkurs, in dem Lohnforderungen geltend gemacht werden, so sprechen auch sozialpolitische Überlegungen dafür, dass die Gläubiger möglichst rasch zu ihrem Geld kommen.
Den kantonalen Behörden ist auch darin Recht zu geben, dass der Konkursbeamte trotz der festgestellten Rechtsverzögerung nicht einfach angewiesen werden kann, das vorliegende Konkursverfahren sofort zu Ende zu führen. Zwar sieht Art. 21 SchKG vor, dass die Aufsichtsbehörde den Vollzug der Handlungen anzuordnen habe, deren Vornahme der Beamte unbegründetermassen verweigere oder verzögere. Das kann jedoch nicht ohne weiteres gelten, wenn die Verzögerung wie hier auf eine generelle Überlastung des Beamten zurückzuführen ist. In einem solchen Fall hätte die bevorzugte Behandlung des einen Konkurses notwendig zur Folge, dass andere, noch ältere Verfahren noch länger liegen bleiben würden. Das aber wäre mit dem Gebot rechtsgleicher Behandlung nicht vereinbar (vgl. BGE 103 V 199).
3. Mit der blossen Feststellung einer Rechtsverzögerung durfte sich die Vorinstanz indessen nicht begnügen. In ihrer Eigenschaft als kantonale Aufsichtsbehörde über die Konkursämter wäre sie vielmehr verpflichtet gewesen, dafür zu sorgen, dass die beim Konkursamt Zofingen herrschenden Missstände behoben werden. So hätte sie beispielsweise gestützt auf § 4 Abs. 1 des Dekrets über die Organisation des Konkurswesens vom 19. August 1975 einzelne Geschäfte des Konkursamtes Zofingen zu dessen Entlastung den Konkursbeamten anderer Bezirke zuweisen können. Abs. 3 der genannten Bestimmung hätte es ihr sodann erlaubt, auch befähigte Drittpersonen als ausserordentliche Stellvertreter einzusetzen. Deren Entschädigung hätte sie freilich nur im Einvernehmen mit der Finanzverwaltung festsetzen können, wobei nach § 8 des Dekrets der Regierungsrat zu entscheiden gehabt hätte, wenn eine Einigung nicht zustande gekommen wäre. Als weitere Massnahme wäre die vorübergehende Delegierung eines Gerichtsschreibers des Obergerichts oder, im Einvernehmen mit der Verwaltung, eines geeigneten Verwaltungsbeamten in Frage gekommen. Schliesslich hätte die Vorinstanz darauf bestehen können, dass § 2 Abs. 2 des Dekrets, wonach den Konkursämtern das erforderliche Kanzleipersonal beizugeben ist, Nachachtung verschafft werde, hat sich doch der Konkursbeamte in seiner Vernehmlassung darüber beklagt, dass ihm als Hilfskraft nur eine Halbtagssekretärin zur Verfügung stehe. Jedenfalls durfte sie nicht einfach die Hände in den Schoss legen, zumal ihr die Verhältnisse am Konkursamt Zofingen seit Jahren bekannt sind. Dass sich die vorgesehene Schaffung der Stelle eines leitenden Konkursbeamten auf die bereits hängigen Konkursverfahren kaum spürbar auswirken wird, räumt die Vorinstanz selbst ein.
Es ist nicht Sache des Bundesgerichts, darüber zu befinden, mit welchen Mitteln die bestehenden Missstände am besten saniert werden können. Die Sache ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese die geeigneten Massnahmen treffe. Dabei wird sie freilich zum Teil auf das Einverständnis von Regierung und Verwaltung angewiesen sein. Die kantonalen Behörden werden ihre Mithilfe indessen nicht unter Berufung auf fehlende Mittel oder allfällige Beschränkungen bei der Einstellung von Staatspersonal verweigern dürfen, da der Kanton als Ganzes seinen Bürgern gegenüber zur Gewährung einer ordnungsgemässen Rechtspflege, zu der in einem weiteren Sinn auch das Konkurswesen gehört, verpflichtet ist und er sich haftbar machen kann, wenn er dieser Verpflichtung nicht nachkommt.
In diesem Sinne ist der Rekurs gutzuheissen.
4. Da die Vorinstanz die festgestellten Mängel möglicherweise nicht aus eigener Kraft beheben kann, erscheint es angezeigt, das vorliegende Urteil auch dem Regierungsrat des Kantons Aargau zur Kenntnis zu bringen. | de | Retard non justifié. L'autorité cantonale de surveillance qui constate un retard non justifié, dû à une surcharge générale de l'office, ne peut se contenter de prendre acte de la déficience mais doit veiller à y remédier. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-3%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,193 | 107 III 3 | 107 III 3
Sachverhalt ab Seite 4
A.- Am 18. Mai 1977 wurde über die Hebag-Hoka Elementfabriken AG, Vordemwald, der Konkurs eröffnet. Das Konkursverfahren ist noch nicht abgeschlossen. Zwar wurden die Fabrikliegenschaft und die beweglichen Aktiven bereits in den Jahren 1977/1978 verwertet, doch ist der Kollokationsplan noch nicht erstellt worden.
B.- Mit Eingabe vom 18. Dezember 1980 erhoben zehn Gläubiger, die im Konkurs Lohnforderungen eingegeben hatten, beim Präsidenten des Bezirksgerichts Zofingen als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Rechtsverzögerungsbeschwerde mit dem Begehren, es sei dafür zu sorgen, dass das Konkursverfahren endlich vorwärts gehe. Mit Entscheid vom 12. Januar 1981 hiess der Gerichtspräsident die Beschwerde sinngemäss gut und wies das Konkursamt Zofingen an, das Konkursverfahren den Verhältnissen entsprechend abzuschliessen.
Gegen diesen Entscheid beschwerten sich neun Gläubiger bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Aargau, sinngemäss mit dem Antrag, das Konkursamt Zofingen sei anzuweisen, den Konkurs sofort zu Ende zu führen. Mit Entscheid vom 2. April 1981 wies das Obergericht die Beschwerde ab. Zur Begründung führte es aus, es sei richtig, dass der vorliegende Konkurs nicht fristgerecht habe abgeschlossen werden können. Der Gerichtspräsident von Zofingen habe die Rechtsverzögerungsbeschwerde folglich zu Recht gutgeheissen. Es stehe jedoch fest, dass den Konkursbeamten von Zofingen an der Verzögerung kein Verschulden treffe. Mit zur Zeit 31 hängigen und zum Teil sehr aufwendigen Konkursverfahren, wovon deren 14 älter seien als das vorliegende, sei er überlastet. Das Konkursamt Zofingen sei personell unterdotiert und habe, zusammen mit den Aufsichtsbehörden, seit Jahren auf diesen Missstand hingewiesen. Einer Bereinigung der Situation seien der verfügte Personalstop und der Sparwille der kantonalen Finanzkontrolle zusätzlich hinderlich. Der vorgesehene leitende Konkursbeamte dürfte auf längere Sicht eine gewisse Entlastung bringen, doch dürfte diese Sanierungsmassnahme für den zeitlichen Ablauf des vorliegenden Konkurses noch kaum spürbare Auswirkungen haben. Unter diesen Umständen habe der Gerichtspräsident zu Recht davon abgesehen, das Konkursamt Zofingen anzuweisen, das vorliegende Verfahren sofort zu Ende zu führen. Angesichts der ständigen Überlastung des Konkursbeamten, der eine enorme Zahl von Überstunden leiste, würde eine derartige Weisung die noch älteren Verfahren unweigerlich benachteiligen.
C.- Gegen den Entscheid des Obergerichts rekurrierten sechs Beschwerdeführer an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie beantragen die Gutheissung der Rechtsverzögerungsbeschwerde.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer heisst den Rekurs gut und weist die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die kantonalen Aufsichtsbehörden haben zu Recht eine Rechtsverzögerung festgestellt. Wenn es auch in vielen Fällen unmöglich ist, ein Konkursverfahren binnen der in Art. 270 SchKG vorgesehenen Frist von sechs Monaten abzuschliessen, so geht es doch keinesfalls an, ein Verfahren während Jahren einfach liegen zu lassen, wie es hier geschehen ist. Besonders bedenklich ist, dass vier Jahre nach der Konkurseröffnung noch nicht einmal der Kollokationsplan erstellt ist, obwohl dies nach der Vorstellung des Gesetzgebers innerhalb von 20 Tagen nach Ablauf der Eingabefrist geschehen sollte (Art. 247 SchKG). Die Gläubiger haben einen Anspruch darauf, dass das Konkursverfahren ohne unnötige Verzögerung durchgeführt wird. Auch wenn ihre Forderungen schliesslich gedeckt werden, erleiden sie durch die Verlängerung des Verfahrens doch einen entsprechend grösseren Zinsverlust. Handelt es sich wie im vorliegenden Fall um einen Konkurs, in dem Lohnforderungen geltend gemacht werden, so sprechen auch sozialpolitische Überlegungen dafür, dass die Gläubiger möglichst rasch zu ihrem Geld kommen.
Den kantonalen Behörden ist auch darin Recht zu geben, dass der Konkursbeamte trotz der festgestellten Rechtsverzögerung nicht einfach angewiesen werden kann, das vorliegende Konkursverfahren sofort zu Ende zu führen. Zwar sieht Art. 21 SchKG vor, dass die Aufsichtsbehörde den Vollzug der Handlungen anzuordnen habe, deren Vornahme der Beamte unbegründetermassen verweigere oder verzögere. Das kann jedoch nicht ohne weiteres gelten, wenn die Verzögerung wie hier auf eine generelle Überlastung des Beamten zurückzuführen ist. In einem solchen Fall hätte die bevorzugte Behandlung des einen Konkurses notwendig zur Folge, dass andere, noch ältere Verfahren noch länger liegen bleiben würden. Das aber wäre mit dem Gebot rechtsgleicher Behandlung nicht vereinbar (vgl. BGE 103 V 199).
3. Mit der blossen Feststellung einer Rechtsverzögerung durfte sich die Vorinstanz indessen nicht begnügen. In ihrer Eigenschaft als kantonale Aufsichtsbehörde über die Konkursämter wäre sie vielmehr verpflichtet gewesen, dafür zu sorgen, dass die beim Konkursamt Zofingen herrschenden Missstände behoben werden. So hätte sie beispielsweise gestützt auf § 4 Abs. 1 des Dekrets über die Organisation des Konkurswesens vom 19. August 1975 einzelne Geschäfte des Konkursamtes Zofingen zu dessen Entlastung den Konkursbeamten anderer Bezirke zuweisen können. Abs. 3 der genannten Bestimmung hätte es ihr sodann erlaubt, auch befähigte Drittpersonen als ausserordentliche Stellvertreter einzusetzen. Deren Entschädigung hätte sie freilich nur im Einvernehmen mit der Finanzverwaltung festsetzen können, wobei nach § 8 des Dekrets der Regierungsrat zu entscheiden gehabt hätte, wenn eine Einigung nicht zustande gekommen wäre. Als weitere Massnahme wäre die vorübergehende Delegierung eines Gerichtsschreibers des Obergerichts oder, im Einvernehmen mit der Verwaltung, eines geeigneten Verwaltungsbeamten in Frage gekommen. Schliesslich hätte die Vorinstanz darauf bestehen können, dass § 2 Abs. 2 des Dekrets, wonach den Konkursämtern das erforderliche Kanzleipersonal beizugeben ist, Nachachtung verschafft werde, hat sich doch der Konkursbeamte in seiner Vernehmlassung darüber beklagt, dass ihm als Hilfskraft nur eine Halbtagssekretärin zur Verfügung stehe. Jedenfalls durfte sie nicht einfach die Hände in den Schoss legen, zumal ihr die Verhältnisse am Konkursamt Zofingen seit Jahren bekannt sind. Dass sich die vorgesehene Schaffung der Stelle eines leitenden Konkursbeamten auf die bereits hängigen Konkursverfahren kaum spürbar auswirken wird, räumt die Vorinstanz selbst ein.
Es ist nicht Sache des Bundesgerichts, darüber zu befinden, mit welchen Mitteln die bestehenden Missstände am besten saniert werden können. Die Sache ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese die geeigneten Massnahmen treffe. Dabei wird sie freilich zum Teil auf das Einverständnis von Regierung und Verwaltung angewiesen sein. Die kantonalen Behörden werden ihre Mithilfe indessen nicht unter Berufung auf fehlende Mittel oder allfällige Beschränkungen bei der Einstellung von Staatspersonal verweigern dürfen, da der Kanton als Ganzes seinen Bürgern gegenüber zur Gewährung einer ordnungsgemässen Rechtspflege, zu der in einem weiteren Sinn auch das Konkurswesen gehört, verpflichtet ist und er sich haftbar machen kann, wenn er dieser Verpflichtung nicht nachkommt.
In diesem Sinne ist der Rekurs gutzuheissen.
4. Da die Vorinstanz die festgestellten Mängel möglicherweise nicht aus eigener Kraft beheben kann, erscheint es angezeigt, das vorliegende Urteil auch dem Regierungsrat des Kantons Aargau zur Kenntnis zu bringen. | de | Ritardata giustizia. L'autorità cantonale di vigilanza che accerti un caso di ritardata giustizia, dovuta ad un sovraccarico generale di lavoro dell'ufficio, non può limitarsi a constatare tale situazione irregolare, ma deve provvedere a porvi rimedio. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-3%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,194 | 107 III 33 | 107 III 33
Sachverhalt ab Seite 33
A.- Le 24 septembre 1980, la société Interbras Cayman Company obtint du Président du Tribunal de première instance de Genève une autorisation de séquestre au préjudice de la société Jassica S.A. pour une créance de vingt-neuf millions de francs en capital (ordonnance no 1280 SQ 420). La mesure devait être exécutée auprès de douze banques et sociétés commerciales établies à Genève; elle frappait les choses, créances et autres avoirs inscrits au nom de la débitrice ou au nom des sociétés Prosol-Finexco S.A., Carsim S.A., Cedex S.A., Cifin Holding S.A., Contenta S.A., Eparina S.A., Nova Atlantis S.A., Newgold S.A., Socimer S.A., Somico S.A., Granorice Milling and Trading S.A., Copalma Inc. Panama, Comatrans Holding S.A., Unicoma S.A. et Consulting and Services S.A. L'ordonnance précisait que les biens visés, s'ils appartenaient apparemment aux sociétés prénommées, étaient en réalité la propriété de la débitrice Jassica S.A. et devaient être séquestrés comme tels. L'Office des poursuites de Genève exécuta la mesure le jour même, par l'envoi d'avis aux douze tiers détenteurs ou débiteurs.
B.- La débitrice et les sociétés dont les biens avaient été appréhendés ont porté plainte contre l'exécution du séquestre.
Par décision du 11 décembre 1980, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a admis les plaintes et annulé l'exécution du séquestre no 1280 SQ 420.
C.- La société créancière, Interbras Cayman Company, a interjeté auprès du Tribunal fédéral un recours tendant à l'annulation de la décision de l'autorité cantonale de surveillance. Elle a requis et obtenu l'octroi de l'effet suspensif.
La débitrice Jassica S.A. et les tiers séquestrés Prosol-Finexco S.A., Carsim S.A., Cedex S.A., Cifin Holding S.A., Contenta S.A., Eparina S.A., Nova Atlantis S.A., Newgold S.A., Somico S.A., Granorice Milling and Trading S.A., Comatrans Holding S.A., Unicoma S.A. et Consulting and Services S.A. proposent le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Une jurisprudence constante reconnaît au créancier muni d'une autorisation de séquestre le droit de faire exécuter la mesure sur tous les biens désignés dans l'ordonnance, même quand ils appartiennent apparemment à des tiers. Les litiges sur la propriété des biens appréhendés relèvent de la procédure de revendication et ressortissent au juge civil. L'office des poursuites ne doit dès lors refuser d'exécuter le séquestre que si le créancier lui-même reconnaît les droits des tiers ou si les faits et les principes juridiques invoqués à l'appui des revendications sont évidents et ne souffrent aucune discussion (ATF 105 III 114 consid. 4; ATF 104 III 58 s. consid. 3; 96 III 109 s. consid. 2; 93 III 91 s. consid. 2; 82 III 70; 82 III 151 consid. 2; 80 III 90 consid. 4; 63 III 67).
L'autorité cantonale s'est écartée de cette jurisprudence. Sur le fond, elle a jugé que, pour obtenir le séquestre de biens appartenant apparemment à des tiers, le créancier doit démontrer ou rendre vraisemblable qu'ils sont en réalité la propriété de son débiteur. Elle a considéré certes que ce commencement de preuve devrait normalement être apporté dans la procédure d'autorisation. A son avis toutefois, celui qui en a été dispensé par l'autorité de séquestre devrait le fournir devant l'autorité de surveillance saisie d'une plainte contre l'exécution de la mesure.
2. Le séquestre est une mesure conservatoire permettant au créancier d'obtenir à certaines conditions la mise sous main de justice de biens que, faute d'avoir accompli les formalités de la poursuite, il ne peut faire saisir ou inventorier. Le séquestre empêche le débiteur de disposer de son patrimoine, de le dissimuler ou de compromettre de toute autre manière le résultat d'une poursuite pendante ou future. De la nature et de la fonction de la mesure suit que sa légitimité suppose l'existence d'une créance valable, d'un cas légal de séquestre, de biens soumis à l'exécution par la voie de la poursuite. La protection que doit assurer le séquestre ne saurait certes être subordonnée à la preuve stricte de tous ces points. Celui qui requiert une mesure conservatoire demeure néanmoins tenu, si la loi n'en dispose autrement, de rendre vraisemblable l'existence des conditions qui permettent de la considérer comme légitime (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 581). Or, aux termes de l'art. 271 al. 1 LP, le séquestre ne peut frapper que les "biens du débiteur". L'autorité cantonale a donc jugé à bon droit, sur le fond, que le créancier doit rendre vraisemblable la propriété de son débiteur sur les biens à séquestrer, dans tous les cas du moins où les apparences font naître une présomption contraire.
L'art. 272 LP, qui règle les justifications à fournir par le créancier, ne mentionne, il est vrai, que l'existence de la créance et celle du cas de séquestre. On peut admettre que le législateur n'a pas entendu exiger une preuve de la présence de biens à séquestrer: l'exécution de la mesure permet d'établir sans peine si les biens désignés dans l'ordonnance existent ou peuvent exister; et s'ils font entièrement défaut, le séquestre est infructueux et doit être levé incontinent. On ne peut en revanche voir dans le silence de la loi la dispense faite au créancier de rendre vraisemblable la propriété de son débiteur sur les biens à appréhender, lorsqu'ils paraissent appartenir à des tiers en raison notamment de la possession, de l'inscription dans le registre foncier, du contenu du titre, ou de l'intitulé du compte ou du dépôt bancaire. Pareille solution serait inacceptable, car elle livrerait les tiers à l'arbitraire d'un créancier qui pourrait paralyser leur activité et les conduire à la ruine, et cela sans même être au bénéfice d'un commandement de payer exécutoire contre son propre débiteur.
3. Le séquestre est ordonné par l'autorité que désigne la loi cantonale. Il appartient à cette autorité de vérifier l'existence des conditions de la mesure. Le créancier est tenu de justifier devant elle de sa créance et du cas de séquestre. Il doit, de la même manière, rendre vraisemblable la propriété de son débiteur sur les biens à appréhender, ébranler la présomption contraire que les circonstances extérieures peuvent susciter. Faute de ce commencement de preuve, l'autorité de séquestre doit débouter le requérant, totalement ou partiellement. La décision attaquée reconnaît à juste titre la compétence de l'autorité de séquestre en la matière, mais elle lui dénie un caractère exclusif. L'office, plus précisément l'autorité de surveillance saisie d'une plainte contre l'exécution, pourrait exiger des justifications sur la propriété des biens à séquestrer lorsqu'elles n'ont pas été demandées dans la procédure d'autorisation. Sur ce point, l'opinion de l'autorité cantonale ne peut être suivie.
4. L'autorité qui accorde le séquestre charge le préposé de l'exécuter et, à cet effet, elle lui remet une ordonnance contenant les indications prévues par la loi (art. 274 LP). Cet acte est un titre exécutoire; il contient un ordre auquel le préposé est en principe tenu de déférer. Aussi la jurisprudence constante dénie-t-elle à l'office la faculté d'examiner le bien-fondé de l'ordonnance de séquestre, de vérifier notamment l'existence des conditions justifiant l'octroi de la mesure (ATF 105 III 141; ATF 104 III 38; ATF 99 III 23 consid. 1; ATF 93 III 93 consid. 4; ATF 92 III 23 s. consid. 1; ATF 82 III 43 s consid. 1; ATF 75 III 26 consid. 1; ATF 73 III 101; ATF 66 III 73; ATF 64 III 127 ss; ATF 27 I 267 consid. 1). La solution contraire permettrait à l'autorité de surveillance, saisie d'une plainte contre l'exécution, de réformer la décision de l'autorité de séquestre, en dérogation à l'art. 279 LP. L'obligation pour le préposé de donner suite à l'ordonnance n'est toutefois pas absolue. Dans certains cas, la jurisprudence l'autorise ou même l'astreint à refuser l'exécution du séquestre.
Le préposé doit en premier lieu vérifier la régularité formelle de l'ordonnance qui lui est remise, et s'assurer donc qu'elle contient toutes les indications prescrites par la loi (ATF 105 III 141; ATF 93 III 93 s. consid. 4; 73 III 101 s. consid. 1). Si l'une des énonciations essentielles fait défaut ou n'est formulée que de manière insuffisante, le préposé ne peut prêter son concours à l'exécution. De plus, l'art. 275 LP renvoie, pour l'exécution du séquestre, aux règles prévues pour la saisie aux art. 91 à 109. Le préposé qui donne suite à l'ordonnance doit donc respecter toutes les normes qui s'imposeraient à lui s'il devait procéder à une saisie. Font exception celles auxquelles le législateur n'a pas voulu renvoyer, notamment l'art. 89 et l'art. 90 LP, et celles qui seraient contraires à des dispositions particulières au séquestre ou incompatibles avec la nature de la mesure. Sous cette réserve, l'obligation de déférer à l'ordonnance de séquestre ne peut conduire le préposé à enfreindre les règles auxquelles il devrait se tenir en cas de saisie (ATF 92 III 23 s. consid. 1; ATF 82 III 69; ATF 75 III 26 consid. 1; ATF 68 III 66 consid. 1; 64 III 129). C'est ainsi que le préposé refusera de mettre sous main de justice les biens désignés par l'autorité de séquestre s'ils sont insaisissables par nature ou par l'effet de la loi (ATF 106 III 106; ATF 76 III 34 s.; ATF 71 III 13; 71 III 98 s.; ATF 68 III 66 consid. 1). De même, il ne peut franchir les limites ordinaires de sa compétence territoriale et, de ce fait, séquestrer des biens situés hors de son ressort (ATF 80 III 126; ATF 75 III 26 consid. 1; ATF 64 III 127 ss).
Le préposé doit en principe obtempérer aux ordonnances de séquestre régulières en la forme, sous réserve des règles auxquelles il devrait se tenir en cas de saisie. Il n'en va toutefois pas ainsi lorsque la mise sous main de justice des biens visés est impossible, se heurte à une cause de nullité ou consacrerait l'abus manifeste d'un droit. Le préposé peut alors et doit refuser son concours à l'exécution de la mesure. On ne saurait, de toute évidence, le contraindre à séquestrer les biens désignés dans l'ordonnance s'il s'avère qu'ils n'existent pas (ATF 105 III 141; ATF 80 III 87). Le refus fondé sur l'impossibilité de l'exécution, il est vrai, demeure exceptionnel pour les droits non incorporés dans des papiers-valeurs; il se limite aux cas où l'inanité des prétentions à séquestrer apparaît d'emblée indiscutable (ATF 90 III 96; ATF 82 III 130; ATF 80 III 87 s.). Le préposé n'est par ailleurs pas tenu d'exécuter un séquestre qui serait affecté d'un vice entraînant sa nullité; l'inefficacité de la mesure serait en effet irrémédiable et pourrait être relevée d'office en tout temps. Tel est notamment le cas lorsque l'ordonnance vise des biens qui, au dire même du créancier ou de toute évidence, n'appartiennent pas au débiteur, ou pas à lui seul: la mise sous main de justice serait alors incompatible avec la nature du séquestre, qui est de garantir l'exécution forcée sur le patrimoine du débiteur (ATF 105 III 114 consid. 4; ATF 104 III 58 s. consid. 3; ATF 96 III 109 s. consid. 2; ATF 93 III 91 ss consid. 2; ATF 82 III 70 s. consid. 2). Enfin, la loi ne protège pas l'abus manifeste d'un droit. Le préposé doit refuser de donner suite à l'ordonnance de séquestre lorsque la mesure, bien que conforme aux dispositions légales, a été obtenue à des fins ou dans des conditions qui font apparaître l'attitude du créancier requérant comme absolument incompatible avec les règles de la bonne foi (ATF 105 III 18 s.). En pareil cas, l'autorité de séquestre pourrait certes et devrait rejeter la requête qui lui est présentée; réduite cependant aux allégations du créancier et aux pièces produites pour les étayer, elle ne peut généralement avoir connaissance des circonstances qui rendent la démarche abusive. L'exception d'abus de droit perdrait toute portée pratique si elle ne pouvait plus être soulevée lors de l'exécution de la mesure.
5. En l'espèce, l'ordonnance remise à l'Office des poursuites apparaît régulière en la forme et contient les énonciations prévues à l'art. 274 al. 2 LP. L'autorité de séquestre a déterminé par leur genre les biens à mettre sous main de justice. La mesure frappe les choses déposées chez douze tiers détenteurs et les droits dirigés contre eux, que ces actifs soient inscrits au nom de la débitrice ou de l'une des quinze sociétés tierces nommément désignées. Une telle indication satisfait aux exigences de la jurisprudence, laquelle admet qu'un séquestre soit ordonné et exécuté sur des biens désignés par leur genre seulement (ATF 96 III 110 consid. 3; ATF 80 III 87 s. consid. 2; ATF 75 III 107 s. consid. 1.; ATF 63 III 65 ss).
Les règles de la saisie, applicables au séquestre, n'obligent pas l'office à refuser la mise d'un bien sous main de justice tant que son appartenance au débiteur n'est pas rendue vraisemblable. Au contraire, l'office doit saisir tous les biens que le créancier déclare propriété de son débiteur, à moins que les droits préférables d'un tiers ne puissent d'emblée être établis de manière indiscutable (ATF 105 III 114 s. consid. 4; ATF 59 III 92 s.). La Chambre de céans s'est certes demandé si les règles de la bonne foi n'obligent pas le créancier à indiquer au moins sommairement les raisons qui l'amènent à penser que les biens détenus par un tiers appartiennent en réalité au débiteur (ATF 105 III 115). Elle a toutefois laissé la question indécise. Et elle n'a en tout cas pas envisagé d'imposer au créancier un commencement de preuve. Sur ce point, d'ailleurs, ce qui vaut pour la saisie s'applique à plus forte raison au séquestre. La mesure doit être exécutée incontinent (cf. art. 56 LP). Le préposé doit pouvoir déterminer, sur le vu du texte qui lui est remis, si la loi lui permet de donner suite à l'ordonnance. On compromettrait la rapidité et l'efficacité des séquestres en astreignant le préposé à instruire sur la propriété des biens à appréhender. Sa position, en la matière, diffère donc de celle de l'autorité de séquestre.
Des doutes ou des litiges sur la propriété des choses ou des droits séquestrés n'entraînent pas la nullité de la mesure, mais obligent uniquement l'office à ouvrir une procédure de revendication. Il n'en va différemment que si les droits préférables de tiers sont évidents et incontestables, ou reconnus par le créancier lui-même (ATF 105 III 114 et les arrêts cités). Or l'autorité cantonale a jugé souverainement que les sociétés tierces désignées dans l'ordonnance n'ont pas apporté de preuves décisives et absolument concluantes à l'appui de leurs revendications. L'exécution du séquestre n'est donc pas entachée d'un vice qui emporterait sa nullité. On ne voit pas en quoi, par ailleurs, elle consacrerait l'abus manifeste d'un droit. L'Office des poursuites n'avait dès lors aucun motif de refuser son concours à l'exécution de la mesure. Il s'est conformé à la loi en donnant suite à l'ordonnance qui lui avait été remise.
La voie de la plainte permet le contrôle, par l'autorité de surveillance, de la légalité et de l'opportunité des mesures et décisions que l'office prend dans l'exécution de ses tâches. Le pouvoir d'examen de l'autorité de surveillance ne s'étend pas aux points soustraits à celui de l'office. La plainte n'est pas une procédure d'opposition qui donnerait droit à une instruction sur un objet plus ample que celui soumis à l'autorité dont émane l'acte attaqué. En l'espèce, l'Office des poursuites, à juste titre, n'a pas subordonné l'exécution du séquestre no 1280 SQ 420 à un commencement de preuve de la propriété de la débitrice sur les biens visés. C'est donc à tort que l'autorité cantonale a annulé l'acte de l'Office, faute pour la créancière d'avoir satisfait à cette exigence. | fr | Arrestierung von Vermögensstücken, die als Eigentum des Schuldners bezeichnet werden, jedoch einem Dritten zu gehören scheinen (Art. 271 Abs. 1, Art. 272 und Art. 275 SchKG). 1. Der Gläubiger, der Vermögensstücke mit Arrest belegen lassen will, die Dritten zu gehören scheinen, hat glaubhaft zu machen, dass jene in Wirklichkeit Eigentum seines Schuldners sind (Erw. 2).
2. Darüber zu befinden, ob dem Gläubiger diese Glaubhaftmachung gelungen sei, ist Sache der Arrestbehörde, nicht der Vollzugsbehörde. Diese hat dem Arrestbefehl selbst dann Folge zu leisten, wenn die Arrestbehörde den Gläubiger von jeglichem Beweis entbunden hat (Erw. 3-5). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-33%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,195 | 107 III 33 | 107 III 33
Sachverhalt ab Seite 33
A.- Le 24 septembre 1980, la société Interbras Cayman Company obtint du Président du Tribunal de première instance de Genève une autorisation de séquestre au préjudice de la société Jassica S.A. pour une créance de vingt-neuf millions de francs en capital (ordonnance no 1280 SQ 420). La mesure devait être exécutée auprès de douze banques et sociétés commerciales établies à Genève; elle frappait les choses, créances et autres avoirs inscrits au nom de la débitrice ou au nom des sociétés Prosol-Finexco S.A., Carsim S.A., Cedex S.A., Cifin Holding S.A., Contenta S.A., Eparina S.A., Nova Atlantis S.A., Newgold S.A., Socimer S.A., Somico S.A., Granorice Milling and Trading S.A., Copalma Inc. Panama, Comatrans Holding S.A., Unicoma S.A. et Consulting and Services S.A. L'ordonnance précisait que les biens visés, s'ils appartenaient apparemment aux sociétés prénommées, étaient en réalité la propriété de la débitrice Jassica S.A. et devaient être séquestrés comme tels. L'Office des poursuites de Genève exécuta la mesure le jour même, par l'envoi d'avis aux douze tiers détenteurs ou débiteurs.
B.- La débitrice et les sociétés dont les biens avaient été appréhendés ont porté plainte contre l'exécution du séquestre.
Par décision du 11 décembre 1980, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a admis les plaintes et annulé l'exécution du séquestre no 1280 SQ 420.
C.- La société créancière, Interbras Cayman Company, a interjeté auprès du Tribunal fédéral un recours tendant à l'annulation de la décision de l'autorité cantonale de surveillance. Elle a requis et obtenu l'octroi de l'effet suspensif.
La débitrice Jassica S.A. et les tiers séquestrés Prosol-Finexco S.A., Carsim S.A., Cedex S.A., Cifin Holding S.A., Contenta S.A., Eparina S.A., Nova Atlantis S.A., Newgold S.A., Somico S.A., Granorice Milling and Trading S.A., Comatrans Holding S.A., Unicoma S.A. et Consulting and Services S.A. proposent le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Une jurisprudence constante reconnaît au créancier muni d'une autorisation de séquestre le droit de faire exécuter la mesure sur tous les biens désignés dans l'ordonnance, même quand ils appartiennent apparemment à des tiers. Les litiges sur la propriété des biens appréhendés relèvent de la procédure de revendication et ressortissent au juge civil. L'office des poursuites ne doit dès lors refuser d'exécuter le séquestre que si le créancier lui-même reconnaît les droits des tiers ou si les faits et les principes juridiques invoqués à l'appui des revendications sont évidents et ne souffrent aucune discussion (ATF 105 III 114 consid. 4; ATF 104 III 58 s. consid. 3; 96 III 109 s. consid. 2; 93 III 91 s. consid. 2; 82 III 70; 82 III 151 consid. 2; 80 III 90 consid. 4; 63 III 67).
L'autorité cantonale s'est écartée de cette jurisprudence. Sur le fond, elle a jugé que, pour obtenir le séquestre de biens appartenant apparemment à des tiers, le créancier doit démontrer ou rendre vraisemblable qu'ils sont en réalité la propriété de son débiteur. Elle a considéré certes que ce commencement de preuve devrait normalement être apporté dans la procédure d'autorisation. A son avis toutefois, celui qui en a été dispensé par l'autorité de séquestre devrait le fournir devant l'autorité de surveillance saisie d'une plainte contre l'exécution de la mesure.
2. Le séquestre est une mesure conservatoire permettant au créancier d'obtenir à certaines conditions la mise sous main de justice de biens que, faute d'avoir accompli les formalités de la poursuite, il ne peut faire saisir ou inventorier. Le séquestre empêche le débiteur de disposer de son patrimoine, de le dissimuler ou de compromettre de toute autre manière le résultat d'une poursuite pendante ou future. De la nature et de la fonction de la mesure suit que sa légitimité suppose l'existence d'une créance valable, d'un cas légal de séquestre, de biens soumis à l'exécution par la voie de la poursuite. La protection que doit assurer le séquestre ne saurait certes être subordonnée à la preuve stricte de tous ces points. Celui qui requiert une mesure conservatoire demeure néanmoins tenu, si la loi n'en dispose autrement, de rendre vraisemblable l'existence des conditions qui permettent de la considérer comme légitime (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 581). Or, aux termes de l'art. 271 al. 1 LP, le séquestre ne peut frapper que les "biens du débiteur". L'autorité cantonale a donc jugé à bon droit, sur le fond, que le créancier doit rendre vraisemblable la propriété de son débiteur sur les biens à séquestrer, dans tous les cas du moins où les apparences font naître une présomption contraire.
L'art. 272 LP, qui règle les justifications à fournir par le créancier, ne mentionne, il est vrai, que l'existence de la créance et celle du cas de séquestre. On peut admettre que le législateur n'a pas entendu exiger une preuve de la présence de biens à séquestrer: l'exécution de la mesure permet d'établir sans peine si les biens désignés dans l'ordonnance existent ou peuvent exister; et s'ils font entièrement défaut, le séquestre est infructueux et doit être levé incontinent. On ne peut en revanche voir dans le silence de la loi la dispense faite au créancier de rendre vraisemblable la propriété de son débiteur sur les biens à appréhender, lorsqu'ils paraissent appartenir à des tiers en raison notamment de la possession, de l'inscription dans le registre foncier, du contenu du titre, ou de l'intitulé du compte ou du dépôt bancaire. Pareille solution serait inacceptable, car elle livrerait les tiers à l'arbitraire d'un créancier qui pourrait paralyser leur activité et les conduire à la ruine, et cela sans même être au bénéfice d'un commandement de payer exécutoire contre son propre débiteur.
3. Le séquestre est ordonné par l'autorité que désigne la loi cantonale. Il appartient à cette autorité de vérifier l'existence des conditions de la mesure. Le créancier est tenu de justifier devant elle de sa créance et du cas de séquestre. Il doit, de la même manière, rendre vraisemblable la propriété de son débiteur sur les biens à appréhender, ébranler la présomption contraire que les circonstances extérieures peuvent susciter. Faute de ce commencement de preuve, l'autorité de séquestre doit débouter le requérant, totalement ou partiellement. La décision attaquée reconnaît à juste titre la compétence de l'autorité de séquestre en la matière, mais elle lui dénie un caractère exclusif. L'office, plus précisément l'autorité de surveillance saisie d'une plainte contre l'exécution, pourrait exiger des justifications sur la propriété des biens à séquestrer lorsqu'elles n'ont pas été demandées dans la procédure d'autorisation. Sur ce point, l'opinion de l'autorité cantonale ne peut être suivie.
4. L'autorité qui accorde le séquestre charge le préposé de l'exécuter et, à cet effet, elle lui remet une ordonnance contenant les indications prévues par la loi (art. 274 LP). Cet acte est un titre exécutoire; il contient un ordre auquel le préposé est en principe tenu de déférer. Aussi la jurisprudence constante dénie-t-elle à l'office la faculté d'examiner le bien-fondé de l'ordonnance de séquestre, de vérifier notamment l'existence des conditions justifiant l'octroi de la mesure (ATF 105 III 141; ATF 104 III 38; ATF 99 III 23 consid. 1; ATF 93 III 93 consid. 4; ATF 92 III 23 s. consid. 1; ATF 82 III 43 s consid. 1; ATF 75 III 26 consid. 1; ATF 73 III 101; ATF 66 III 73; ATF 64 III 127 ss; ATF 27 I 267 consid. 1). La solution contraire permettrait à l'autorité de surveillance, saisie d'une plainte contre l'exécution, de réformer la décision de l'autorité de séquestre, en dérogation à l'art. 279 LP. L'obligation pour le préposé de donner suite à l'ordonnance n'est toutefois pas absolue. Dans certains cas, la jurisprudence l'autorise ou même l'astreint à refuser l'exécution du séquestre.
Le préposé doit en premier lieu vérifier la régularité formelle de l'ordonnance qui lui est remise, et s'assurer donc qu'elle contient toutes les indications prescrites par la loi (ATF 105 III 141; ATF 93 III 93 s. consid. 4; 73 III 101 s. consid. 1). Si l'une des énonciations essentielles fait défaut ou n'est formulée que de manière insuffisante, le préposé ne peut prêter son concours à l'exécution. De plus, l'art. 275 LP renvoie, pour l'exécution du séquestre, aux règles prévues pour la saisie aux art. 91 à 109. Le préposé qui donne suite à l'ordonnance doit donc respecter toutes les normes qui s'imposeraient à lui s'il devait procéder à une saisie. Font exception celles auxquelles le législateur n'a pas voulu renvoyer, notamment l'art. 89 et l'art. 90 LP, et celles qui seraient contraires à des dispositions particulières au séquestre ou incompatibles avec la nature de la mesure. Sous cette réserve, l'obligation de déférer à l'ordonnance de séquestre ne peut conduire le préposé à enfreindre les règles auxquelles il devrait se tenir en cas de saisie (ATF 92 III 23 s. consid. 1; ATF 82 III 69; ATF 75 III 26 consid. 1; ATF 68 III 66 consid. 1; 64 III 129). C'est ainsi que le préposé refusera de mettre sous main de justice les biens désignés par l'autorité de séquestre s'ils sont insaisissables par nature ou par l'effet de la loi (ATF 106 III 106; ATF 76 III 34 s.; ATF 71 III 13; 71 III 98 s.; ATF 68 III 66 consid. 1). De même, il ne peut franchir les limites ordinaires de sa compétence territoriale et, de ce fait, séquestrer des biens situés hors de son ressort (ATF 80 III 126; ATF 75 III 26 consid. 1; ATF 64 III 127 ss).
Le préposé doit en principe obtempérer aux ordonnances de séquestre régulières en la forme, sous réserve des règles auxquelles il devrait se tenir en cas de saisie. Il n'en va toutefois pas ainsi lorsque la mise sous main de justice des biens visés est impossible, se heurte à une cause de nullité ou consacrerait l'abus manifeste d'un droit. Le préposé peut alors et doit refuser son concours à l'exécution de la mesure. On ne saurait, de toute évidence, le contraindre à séquestrer les biens désignés dans l'ordonnance s'il s'avère qu'ils n'existent pas (ATF 105 III 141; ATF 80 III 87). Le refus fondé sur l'impossibilité de l'exécution, il est vrai, demeure exceptionnel pour les droits non incorporés dans des papiers-valeurs; il se limite aux cas où l'inanité des prétentions à séquestrer apparaît d'emblée indiscutable (ATF 90 III 96; ATF 82 III 130; ATF 80 III 87 s.). Le préposé n'est par ailleurs pas tenu d'exécuter un séquestre qui serait affecté d'un vice entraînant sa nullité; l'inefficacité de la mesure serait en effet irrémédiable et pourrait être relevée d'office en tout temps. Tel est notamment le cas lorsque l'ordonnance vise des biens qui, au dire même du créancier ou de toute évidence, n'appartiennent pas au débiteur, ou pas à lui seul: la mise sous main de justice serait alors incompatible avec la nature du séquestre, qui est de garantir l'exécution forcée sur le patrimoine du débiteur (ATF 105 III 114 consid. 4; ATF 104 III 58 s. consid. 3; ATF 96 III 109 s. consid. 2; ATF 93 III 91 ss consid. 2; ATF 82 III 70 s. consid. 2). Enfin, la loi ne protège pas l'abus manifeste d'un droit. Le préposé doit refuser de donner suite à l'ordonnance de séquestre lorsque la mesure, bien que conforme aux dispositions légales, a été obtenue à des fins ou dans des conditions qui font apparaître l'attitude du créancier requérant comme absolument incompatible avec les règles de la bonne foi (ATF 105 III 18 s.). En pareil cas, l'autorité de séquestre pourrait certes et devrait rejeter la requête qui lui est présentée; réduite cependant aux allégations du créancier et aux pièces produites pour les étayer, elle ne peut généralement avoir connaissance des circonstances qui rendent la démarche abusive. L'exception d'abus de droit perdrait toute portée pratique si elle ne pouvait plus être soulevée lors de l'exécution de la mesure.
5. En l'espèce, l'ordonnance remise à l'Office des poursuites apparaît régulière en la forme et contient les énonciations prévues à l'art. 274 al. 2 LP. L'autorité de séquestre a déterminé par leur genre les biens à mettre sous main de justice. La mesure frappe les choses déposées chez douze tiers détenteurs et les droits dirigés contre eux, que ces actifs soient inscrits au nom de la débitrice ou de l'une des quinze sociétés tierces nommément désignées. Une telle indication satisfait aux exigences de la jurisprudence, laquelle admet qu'un séquestre soit ordonné et exécuté sur des biens désignés par leur genre seulement (ATF 96 III 110 consid. 3; ATF 80 III 87 s. consid. 2; ATF 75 III 107 s. consid. 1.; ATF 63 III 65 ss).
Les règles de la saisie, applicables au séquestre, n'obligent pas l'office à refuser la mise d'un bien sous main de justice tant que son appartenance au débiteur n'est pas rendue vraisemblable. Au contraire, l'office doit saisir tous les biens que le créancier déclare propriété de son débiteur, à moins que les droits préférables d'un tiers ne puissent d'emblée être établis de manière indiscutable (ATF 105 III 114 s. consid. 4; ATF 59 III 92 s.). La Chambre de céans s'est certes demandé si les règles de la bonne foi n'obligent pas le créancier à indiquer au moins sommairement les raisons qui l'amènent à penser que les biens détenus par un tiers appartiennent en réalité au débiteur (ATF 105 III 115). Elle a toutefois laissé la question indécise. Et elle n'a en tout cas pas envisagé d'imposer au créancier un commencement de preuve. Sur ce point, d'ailleurs, ce qui vaut pour la saisie s'applique à plus forte raison au séquestre. La mesure doit être exécutée incontinent (cf. art. 56 LP). Le préposé doit pouvoir déterminer, sur le vu du texte qui lui est remis, si la loi lui permet de donner suite à l'ordonnance. On compromettrait la rapidité et l'efficacité des séquestres en astreignant le préposé à instruire sur la propriété des biens à appréhender. Sa position, en la matière, diffère donc de celle de l'autorité de séquestre.
Des doutes ou des litiges sur la propriété des choses ou des droits séquestrés n'entraînent pas la nullité de la mesure, mais obligent uniquement l'office à ouvrir une procédure de revendication. Il n'en va différemment que si les droits préférables de tiers sont évidents et incontestables, ou reconnus par le créancier lui-même (ATF 105 III 114 et les arrêts cités). Or l'autorité cantonale a jugé souverainement que les sociétés tierces désignées dans l'ordonnance n'ont pas apporté de preuves décisives et absolument concluantes à l'appui de leurs revendications. L'exécution du séquestre n'est donc pas entachée d'un vice qui emporterait sa nullité. On ne voit pas en quoi, par ailleurs, elle consacrerait l'abus manifeste d'un droit. L'Office des poursuites n'avait dès lors aucun motif de refuser son concours à l'exécution de la mesure. Il s'est conformé à la loi en donnant suite à l'ordonnance qui lui avait été remise.
La voie de la plainte permet le contrôle, par l'autorité de surveillance, de la légalité et de l'opportunité des mesures et décisions que l'office prend dans l'exécution de ses tâches. Le pouvoir d'examen de l'autorité de surveillance ne s'étend pas aux points soustraits à celui de l'office. La plainte n'est pas une procédure d'opposition qui donnerait droit à une instruction sur un objet plus ample que celui soumis à l'autorité dont émane l'acte attaqué. En l'espèce, l'Office des poursuites, à juste titre, n'a pas subordonné l'exécution du séquestre no 1280 SQ 420 à un commencement de preuve de la propriété de la débitrice sur les biens visés. C'est donc à tort que l'autorité cantonale a annulé l'acte de l'Office, faute pour la créancière d'avoir satisfait à cette exigence. | fr | Séquestre de biens désignés comme propriété du débiteur mais appartenant apparemment à des tiers (art. 271 al. 1, art. 272 et art. 275 LP). 1. Le créancier qui entend faire séquestrer des biens appartenant apparemment à des tiers doit rendre vraisemblable qu'ils sont en réalité la propriété de son débiteur (consid. 2).
2. Il appartient à l'autorité de séquestre, et non à l'office chargé de l'exécution, d'apprécier si le créancier a fourni ce commencement de preuve. L'office doit donner suite à l'ordonnance même si l'autorité de séquestre a dispensé le créancier de toute preuve en la matière (consid. 3-5). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-33%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,196 | 107 III 33 | 107 III 33
Sachverhalt ab Seite 33
A.- Le 24 septembre 1980, la société Interbras Cayman Company obtint du Président du Tribunal de première instance de Genève une autorisation de séquestre au préjudice de la société Jassica S.A. pour une créance de vingt-neuf millions de francs en capital (ordonnance no 1280 SQ 420). La mesure devait être exécutée auprès de douze banques et sociétés commerciales établies à Genève; elle frappait les choses, créances et autres avoirs inscrits au nom de la débitrice ou au nom des sociétés Prosol-Finexco S.A., Carsim S.A., Cedex S.A., Cifin Holding S.A., Contenta S.A., Eparina S.A., Nova Atlantis S.A., Newgold S.A., Socimer S.A., Somico S.A., Granorice Milling and Trading S.A., Copalma Inc. Panama, Comatrans Holding S.A., Unicoma S.A. et Consulting and Services S.A. L'ordonnance précisait que les biens visés, s'ils appartenaient apparemment aux sociétés prénommées, étaient en réalité la propriété de la débitrice Jassica S.A. et devaient être séquestrés comme tels. L'Office des poursuites de Genève exécuta la mesure le jour même, par l'envoi d'avis aux douze tiers détenteurs ou débiteurs.
B.- La débitrice et les sociétés dont les biens avaient été appréhendés ont porté plainte contre l'exécution du séquestre.
Par décision du 11 décembre 1980, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a admis les plaintes et annulé l'exécution du séquestre no 1280 SQ 420.
C.- La société créancière, Interbras Cayman Company, a interjeté auprès du Tribunal fédéral un recours tendant à l'annulation de la décision de l'autorité cantonale de surveillance. Elle a requis et obtenu l'octroi de l'effet suspensif.
La débitrice Jassica S.A. et les tiers séquestrés Prosol-Finexco S.A., Carsim S.A., Cedex S.A., Cifin Holding S.A., Contenta S.A., Eparina S.A., Nova Atlantis S.A., Newgold S.A., Somico S.A., Granorice Milling and Trading S.A., Comatrans Holding S.A., Unicoma S.A. et Consulting and Services S.A. proposent le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Une jurisprudence constante reconnaît au créancier muni d'une autorisation de séquestre le droit de faire exécuter la mesure sur tous les biens désignés dans l'ordonnance, même quand ils appartiennent apparemment à des tiers. Les litiges sur la propriété des biens appréhendés relèvent de la procédure de revendication et ressortissent au juge civil. L'office des poursuites ne doit dès lors refuser d'exécuter le séquestre que si le créancier lui-même reconnaît les droits des tiers ou si les faits et les principes juridiques invoqués à l'appui des revendications sont évidents et ne souffrent aucune discussion (ATF 105 III 114 consid. 4; ATF 104 III 58 s. consid. 3; 96 III 109 s. consid. 2; 93 III 91 s. consid. 2; 82 III 70; 82 III 151 consid. 2; 80 III 90 consid. 4; 63 III 67).
L'autorité cantonale s'est écartée de cette jurisprudence. Sur le fond, elle a jugé que, pour obtenir le séquestre de biens appartenant apparemment à des tiers, le créancier doit démontrer ou rendre vraisemblable qu'ils sont en réalité la propriété de son débiteur. Elle a considéré certes que ce commencement de preuve devrait normalement être apporté dans la procédure d'autorisation. A son avis toutefois, celui qui en a été dispensé par l'autorité de séquestre devrait le fournir devant l'autorité de surveillance saisie d'une plainte contre l'exécution de la mesure.
2. Le séquestre est une mesure conservatoire permettant au créancier d'obtenir à certaines conditions la mise sous main de justice de biens que, faute d'avoir accompli les formalités de la poursuite, il ne peut faire saisir ou inventorier. Le séquestre empêche le débiteur de disposer de son patrimoine, de le dissimuler ou de compromettre de toute autre manière le résultat d'une poursuite pendante ou future. De la nature et de la fonction de la mesure suit que sa légitimité suppose l'existence d'une créance valable, d'un cas légal de séquestre, de biens soumis à l'exécution par la voie de la poursuite. La protection que doit assurer le séquestre ne saurait certes être subordonnée à la preuve stricte de tous ces points. Celui qui requiert une mesure conservatoire demeure néanmoins tenu, si la loi n'en dispose autrement, de rendre vraisemblable l'existence des conditions qui permettent de la considérer comme légitime (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 581). Or, aux termes de l'art. 271 al. 1 LP, le séquestre ne peut frapper que les "biens du débiteur". L'autorité cantonale a donc jugé à bon droit, sur le fond, que le créancier doit rendre vraisemblable la propriété de son débiteur sur les biens à séquestrer, dans tous les cas du moins où les apparences font naître une présomption contraire.
L'art. 272 LP, qui règle les justifications à fournir par le créancier, ne mentionne, il est vrai, que l'existence de la créance et celle du cas de séquestre. On peut admettre que le législateur n'a pas entendu exiger une preuve de la présence de biens à séquestrer: l'exécution de la mesure permet d'établir sans peine si les biens désignés dans l'ordonnance existent ou peuvent exister; et s'ils font entièrement défaut, le séquestre est infructueux et doit être levé incontinent. On ne peut en revanche voir dans le silence de la loi la dispense faite au créancier de rendre vraisemblable la propriété de son débiteur sur les biens à appréhender, lorsqu'ils paraissent appartenir à des tiers en raison notamment de la possession, de l'inscription dans le registre foncier, du contenu du titre, ou de l'intitulé du compte ou du dépôt bancaire. Pareille solution serait inacceptable, car elle livrerait les tiers à l'arbitraire d'un créancier qui pourrait paralyser leur activité et les conduire à la ruine, et cela sans même être au bénéfice d'un commandement de payer exécutoire contre son propre débiteur.
3. Le séquestre est ordonné par l'autorité que désigne la loi cantonale. Il appartient à cette autorité de vérifier l'existence des conditions de la mesure. Le créancier est tenu de justifier devant elle de sa créance et du cas de séquestre. Il doit, de la même manière, rendre vraisemblable la propriété de son débiteur sur les biens à appréhender, ébranler la présomption contraire que les circonstances extérieures peuvent susciter. Faute de ce commencement de preuve, l'autorité de séquestre doit débouter le requérant, totalement ou partiellement. La décision attaquée reconnaît à juste titre la compétence de l'autorité de séquestre en la matière, mais elle lui dénie un caractère exclusif. L'office, plus précisément l'autorité de surveillance saisie d'une plainte contre l'exécution, pourrait exiger des justifications sur la propriété des biens à séquestrer lorsqu'elles n'ont pas été demandées dans la procédure d'autorisation. Sur ce point, l'opinion de l'autorité cantonale ne peut être suivie.
4. L'autorité qui accorde le séquestre charge le préposé de l'exécuter et, à cet effet, elle lui remet une ordonnance contenant les indications prévues par la loi (art. 274 LP). Cet acte est un titre exécutoire; il contient un ordre auquel le préposé est en principe tenu de déférer. Aussi la jurisprudence constante dénie-t-elle à l'office la faculté d'examiner le bien-fondé de l'ordonnance de séquestre, de vérifier notamment l'existence des conditions justifiant l'octroi de la mesure (ATF 105 III 141; ATF 104 III 38; ATF 99 III 23 consid. 1; ATF 93 III 93 consid. 4; ATF 92 III 23 s. consid. 1; ATF 82 III 43 s consid. 1; ATF 75 III 26 consid. 1; ATF 73 III 101; ATF 66 III 73; ATF 64 III 127 ss; ATF 27 I 267 consid. 1). La solution contraire permettrait à l'autorité de surveillance, saisie d'une plainte contre l'exécution, de réformer la décision de l'autorité de séquestre, en dérogation à l'art. 279 LP. L'obligation pour le préposé de donner suite à l'ordonnance n'est toutefois pas absolue. Dans certains cas, la jurisprudence l'autorise ou même l'astreint à refuser l'exécution du séquestre.
Le préposé doit en premier lieu vérifier la régularité formelle de l'ordonnance qui lui est remise, et s'assurer donc qu'elle contient toutes les indications prescrites par la loi (ATF 105 III 141; ATF 93 III 93 s. consid. 4; 73 III 101 s. consid. 1). Si l'une des énonciations essentielles fait défaut ou n'est formulée que de manière insuffisante, le préposé ne peut prêter son concours à l'exécution. De plus, l'art. 275 LP renvoie, pour l'exécution du séquestre, aux règles prévues pour la saisie aux art. 91 à 109. Le préposé qui donne suite à l'ordonnance doit donc respecter toutes les normes qui s'imposeraient à lui s'il devait procéder à une saisie. Font exception celles auxquelles le législateur n'a pas voulu renvoyer, notamment l'art. 89 et l'art. 90 LP, et celles qui seraient contraires à des dispositions particulières au séquestre ou incompatibles avec la nature de la mesure. Sous cette réserve, l'obligation de déférer à l'ordonnance de séquestre ne peut conduire le préposé à enfreindre les règles auxquelles il devrait se tenir en cas de saisie (ATF 92 III 23 s. consid. 1; ATF 82 III 69; ATF 75 III 26 consid. 1; ATF 68 III 66 consid. 1; 64 III 129). C'est ainsi que le préposé refusera de mettre sous main de justice les biens désignés par l'autorité de séquestre s'ils sont insaisissables par nature ou par l'effet de la loi (ATF 106 III 106; ATF 76 III 34 s.; ATF 71 III 13; 71 III 98 s.; ATF 68 III 66 consid. 1). De même, il ne peut franchir les limites ordinaires de sa compétence territoriale et, de ce fait, séquestrer des biens situés hors de son ressort (ATF 80 III 126; ATF 75 III 26 consid. 1; ATF 64 III 127 ss).
Le préposé doit en principe obtempérer aux ordonnances de séquestre régulières en la forme, sous réserve des règles auxquelles il devrait se tenir en cas de saisie. Il n'en va toutefois pas ainsi lorsque la mise sous main de justice des biens visés est impossible, se heurte à une cause de nullité ou consacrerait l'abus manifeste d'un droit. Le préposé peut alors et doit refuser son concours à l'exécution de la mesure. On ne saurait, de toute évidence, le contraindre à séquestrer les biens désignés dans l'ordonnance s'il s'avère qu'ils n'existent pas (ATF 105 III 141; ATF 80 III 87). Le refus fondé sur l'impossibilité de l'exécution, il est vrai, demeure exceptionnel pour les droits non incorporés dans des papiers-valeurs; il se limite aux cas où l'inanité des prétentions à séquestrer apparaît d'emblée indiscutable (ATF 90 III 96; ATF 82 III 130; ATF 80 III 87 s.). Le préposé n'est par ailleurs pas tenu d'exécuter un séquestre qui serait affecté d'un vice entraînant sa nullité; l'inefficacité de la mesure serait en effet irrémédiable et pourrait être relevée d'office en tout temps. Tel est notamment le cas lorsque l'ordonnance vise des biens qui, au dire même du créancier ou de toute évidence, n'appartiennent pas au débiteur, ou pas à lui seul: la mise sous main de justice serait alors incompatible avec la nature du séquestre, qui est de garantir l'exécution forcée sur le patrimoine du débiteur (ATF 105 III 114 consid. 4; ATF 104 III 58 s. consid. 3; ATF 96 III 109 s. consid. 2; ATF 93 III 91 ss consid. 2; ATF 82 III 70 s. consid. 2). Enfin, la loi ne protège pas l'abus manifeste d'un droit. Le préposé doit refuser de donner suite à l'ordonnance de séquestre lorsque la mesure, bien que conforme aux dispositions légales, a été obtenue à des fins ou dans des conditions qui font apparaître l'attitude du créancier requérant comme absolument incompatible avec les règles de la bonne foi (ATF 105 III 18 s.). En pareil cas, l'autorité de séquestre pourrait certes et devrait rejeter la requête qui lui est présentée; réduite cependant aux allégations du créancier et aux pièces produites pour les étayer, elle ne peut généralement avoir connaissance des circonstances qui rendent la démarche abusive. L'exception d'abus de droit perdrait toute portée pratique si elle ne pouvait plus être soulevée lors de l'exécution de la mesure.
5. En l'espèce, l'ordonnance remise à l'Office des poursuites apparaît régulière en la forme et contient les énonciations prévues à l'art. 274 al. 2 LP. L'autorité de séquestre a déterminé par leur genre les biens à mettre sous main de justice. La mesure frappe les choses déposées chez douze tiers détenteurs et les droits dirigés contre eux, que ces actifs soient inscrits au nom de la débitrice ou de l'une des quinze sociétés tierces nommément désignées. Une telle indication satisfait aux exigences de la jurisprudence, laquelle admet qu'un séquestre soit ordonné et exécuté sur des biens désignés par leur genre seulement (ATF 96 III 110 consid. 3; ATF 80 III 87 s. consid. 2; ATF 75 III 107 s. consid. 1.; ATF 63 III 65 ss).
Les règles de la saisie, applicables au séquestre, n'obligent pas l'office à refuser la mise d'un bien sous main de justice tant que son appartenance au débiteur n'est pas rendue vraisemblable. Au contraire, l'office doit saisir tous les biens que le créancier déclare propriété de son débiteur, à moins que les droits préférables d'un tiers ne puissent d'emblée être établis de manière indiscutable (ATF 105 III 114 s. consid. 4; ATF 59 III 92 s.). La Chambre de céans s'est certes demandé si les règles de la bonne foi n'obligent pas le créancier à indiquer au moins sommairement les raisons qui l'amènent à penser que les biens détenus par un tiers appartiennent en réalité au débiteur (ATF 105 III 115). Elle a toutefois laissé la question indécise. Et elle n'a en tout cas pas envisagé d'imposer au créancier un commencement de preuve. Sur ce point, d'ailleurs, ce qui vaut pour la saisie s'applique à plus forte raison au séquestre. La mesure doit être exécutée incontinent (cf. art. 56 LP). Le préposé doit pouvoir déterminer, sur le vu du texte qui lui est remis, si la loi lui permet de donner suite à l'ordonnance. On compromettrait la rapidité et l'efficacité des séquestres en astreignant le préposé à instruire sur la propriété des biens à appréhender. Sa position, en la matière, diffère donc de celle de l'autorité de séquestre.
Des doutes ou des litiges sur la propriété des choses ou des droits séquestrés n'entraînent pas la nullité de la mesure, mais obligent uniquement l'office à ouvrir une procédure de revendication. Il n'en va différemment que si les droits préférables de tiers sont évidents et incontestables, ou reconnus par le créancier lui-même (ATF 105 III 114 et les arrêts cités). Or l'autorité cantonale a jugé souverainement que les sociétés tierces désignées dans l'ordonnance n'ont pas apporté de preuves décisives et absolument concluantes à l'appui de leurs revendications. L'exécution du séquestre n'est donc pas entachée d'un vice qui emporterait sa nullité. On ne voit pas en quoi, par ailleurs, elle consacrerait l'abus manifeste d'un droit. L'Office des poursuites n'avait dès lors aucun motif de refuser son concours à l'exécution de la mesure. Il s'est conformé à la loi en donnant suite à l'ordonnance qui lui avait été remise.
La voie de la plainte permet le contrôle, par l'autorité de surveillance, de la légalité et de l'opportunité des mesures et décisions que l'office prend dans l'exécution de ses tâches. Le pouvoir d'examen de l'autorité de surveillance ne s'étend pas aux points soustraits à celui de l'office. La plainte n'est pas une procédure d'opposition qui donnerait droit à une instruction sur un objet plus ample que celui soumis à l'autorité dont émane l'acte attaqué. En l'espèce, l'Office des poursuites, à juste titre, n'a pas subordonné l'exécution du séquestre no 1280 SQ 420 à un commencement de preuve de la propriété de la débitrice sur les biens visés. C'est donc à tort que l'autorité cantonale a annulé l'acte de l'Office, faute pour la créancière d'avoir satisfait à cette exigence. | fr | Sequestro di beni designati come di proprietà del debitore ma appartenenti apparentemente a terzi (art. 271 cpv. 1, art. 272, art. 275 LEF). 1. Il creditore che intende far sequestrare beni appartenenti apparentemente a terzi deve rendere verosimile che essi sono in realtà di proprietà del debitore (consid. 2).
2. Incombe all'autorità competente a ordinare il sequestro, e non all'ufficio incaricato d'eseguirlo, di apprezzare se il creditore abbia reso verosimile la summenzionata circostanza. L'ufficio deve dar seguito al decreto di sequestro anche laddove l'autorità che l'ha pronunciato abbia dispensato il creditore dal fornire qualsiasi prova al riguardo (consid. 3-5). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-33%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,197 | 107 III 40 | 107 III 40
Sachverhalt ab Seite 40
Der im Konkurs befindliche Walter Schuler unterbreitete seinen Gläubigern am 11. September 1979 einen Entwurf für einen Nachlassvertrag. Mit Entscheid vom 3. Juli 1980 verwarf das Bezirksgericht Hinwil diesen Vertrag. Das Obergericht des Kantons Zürich wies am 23. September 1980 einen Rekurs des Schuldners gegen den Entscheid des Bezirksgerichts ab. Dabei prüfte es unter anderem die Frage, ob infolge ungenügender Deckung der pfandgesicherten Forderung mit einem Pfandausfall zu rechnen sei, um welchen sich nach Art. 305 Abs. 2 SchKG der Gesamtbetrag der für die Berechnung des Summenmehrs in Betracht fallenden Forderungen erhöht. Es gelangte zur Bejahung dieser Frage, wobei es insbesondere der Auffassung des Schuldners entgegentrat, dass für die Beurteilung des Umfangs der Pfanddeckung auf den sogenannten Fortführungswert der Aktiven statt auf deren Verkehrswert abzustellen sei.
Gegen den Entscheid des Obergerichts führt der Schuldner staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. ... Der Beschwerdeführer bestreitet mit Recht nicht, dass die qualifizierte Summenmehrheit für den von ihm vorgeschlagenen Nachlassvertrag nicht erreicht ist, wenn die Aktiven nicht aufgrund ihres sogenannten Fortführungswertes, sondern, wie es das Obergericht als richtig erachtet hat, nach ihrem Verkehrswert bewertet werden. Diesfalls ist für die pfandgesicherte Forderung des Schweizerischen Bankvereins mit einem entsprechend grossen Pfandausfall zu rechnen. Nach Art. 305 Abs. 2 (letzter Satzteil) SchKG zählen pfandversicherte Forderungen bei der Berechnung des für die Ermittlung der qualifizierten Summenmehrheit massgebenden Gesamtforderungsbetrages (nur) zu demjenigen Betrage mit, welcher nach der Schätzung des Sachwalters - an dessen Stelle tritt beim Nachlassvertrag im Konkurs die Konkursverwaltung (Art. 317 Abs. 2 SchKG) - ungedeckt ist. Der ungedeckte Forderungsbetrag wäre hier, wenn nicht vom sogenannten Fortführungswert der Pfandgegenstände ausgegangen wird, unbestrittenermassen so hoch, dass die gesetzliche Mehrheit von zwei Dritteln des gesamten Forderungsbetrages, wie auch immer gerechnet würde, keinesfalls erreicht wäre. Entscheidend ist somit, ob das Obergericht, wie der Beschwerdeführer geltend macht, in Willkür verfiel, indem es bei der Bewertung der Aktiven nicht deren Fortführungswert, sondern den Verkehrswert als massgebend betrachtete. Diese Frage ist im folgenden näher zu prüfen.
3. Der Beschwerdeführer beruft sich für seine Auffassung, dass allein der Fortführungswert massgebend sein könne, auf FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Band II, S. 320 (insbes. Fussnote 411), sowie auf HILDEBRANDT/GLARNER, Leitfaden zum Gebrauch für Sachwalter in gerichtlichen Nachlassvertragsverfahren, S. 18. Mit Zitaten aus den angeführten Werken versucht er zu belegen, dass die Bewertung der Aktiven nach einem andern Massstab geradezu willkürlich sei.
Zwingende rechtliche Gründe sprechen indessen für die Schätzung der Pfandgegenstände zu ihrem Verkehrswert, d.h. zu demjenigen Wert, der sich bei einer Veräusserung dieser Gegenstände nach der Marktlage mutmasslich erzielen lässt (BGE 49 III 111). Das Pfandrecht verleiht dem Gläubiger den Anspruch, den Pfandgegenstand zur Sicherung der Erfüllung einer bestimmten Forderung verwerten zu lassen (OFTINGER, Das Fahrnispfand, N. 22 des Systematischen Teils). In welchem Umfang ein Pfand für die dadurch gesicherte Forderung Deckung bietet, kann somit zum voraus nur durch Schätzung des mutmasslichen Verwertungserlöses ermittelt werden. Das Abstellen auf den Fortführungswert, d.h. den Wert, den der Pfandgegenstand für den Pfandeigentümer hat, falls dieser ihn weiter benützen kann, steht im Widerspruch zum Wesen des Pfandrechts. Es trägt dem Umstand nicht Rechnung, dass das Pfand dazu dient, bei Nichtbezahlung der Pfandforderung verwertet zu werden, worauf es dem Pfandeigentümer nicht mehr zur Benützung zur Verfügung steht.
Eine andere Betrachtungsweise hat auch im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Nachlassvertrages keinen Platz. Nach Art. 311 SchKG ist der bestätigte Nachlassvertrag für alle Gläubiger rechtsverbindlich, ausgenommen die Pfandgläubiger für den durch das Pfand gedeckten Forderungsbetrag. Für die pfandgesicherten Forderungen kann somit auch nach dem Zustandekommen eines Nachlassvertrags ungehindert Betreibung auf Pfandverwertung durchgeführt werden (BGE 84 III 105 ff., BGE 59 III 197 ff.). Die einzige zeitliche Beschränkung der Pfandverwertung ist in Art. 301a SchKG vorgesehen (Möglichkeit der Nachlassbehörde, die Pfandverwertung auf höchstens ein Jahr nach Bestätigung des Nachlassvertrages einzustellen). Diese Bestimmung gilt indessen, wie aufgrund der Verweisung in Art. 317 SchKG geschlossen werden muss, gerade nicht für den Nachlassvertrag im Konkurs. Können die Pfandgläubiger aber ungeachtet der Bestätigung eines Nachlassvertrages die Verwertung der Pfänder herbeiführen, ergibt sich daraus zwingend, dass bei der Schätzung des Wertes eines Pfandes zum Zwecke der Ermittlung des Deckungsumfanges gemäss Art. 305 Abs. 2 SchKG auf jenen Wert abgestellt werden muss, der im Falle der Pfandverwertung voraussichtlich realisiert werden kann. Das Obergericht ist deshalb mit Recht der Auffassung des Beschwerdeführers nicht gefolgt und hat bei der Beurteilung der Frage, mit welchem Pfandausfall hinsichtlich der Forderung des Schweizerischen Bankvereins gerechnet werden muss, nicht auf den Fortführungswert abgestellt.
Die vom Beschwerdeführer angeführten Zitate aus den Arbeiten von FRITZSCHE sowie HILDEBRANDT/GLARNER können nicht zu einer andern Beurteilung führen. Sie beziehen sich bei genauerer Betrachtung auf die Bewertung der Aktiven in Fällen, wo diese nicht liquidiert, sondern dem Schuldner zur Fortsetzung des Unternehmens erhalten werden sollen. Diese Voraussetzung trifft jedoch für Pfandgegenstände aus den bereits dargelegten Gründen nicht zu. Für die Ermittlung des mutmasslichen Pfandausfalls können die betreffenden Ausführungen daher nicht massgebend sein. | de | Nachlassvertrag; Art. 305 Abs. 2 SchKG. Bei der Schätzung des Pfandausfalls, um den sich der Gesamtbetrag der für die Berechnung des Summenmehrs in Betracht fallenden Forderungen erhöht, ist nicht auf den sogenannten Fortführungswert, sondern auf den Verkehrswert der Pfandgegenstände abzustellen, d.h. auf den Wert, der bei einer Veräusserung dieser Gegenstände mutmasslich erzielt werden kann. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-40%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,198 | 107 III 40 | 107 III 40
Sachverhalt ab Seite 40
Der im Konkurs befindliche Walter Schuler unterbreitete seinen Gläubigern am 11. September 1979 einen Entwurf für einen Nachlassvertrag. Mit Entscheid vom 3. Juli 1980 verwarf das Bezirksgericht Hinwil diesen Vertrag. Das Obergericht des Kantons Zürich wies am 23. September 1980 einen Rekurs des Schuldners gegen den Entscheid des Bezirksgerichts ab. Dabei prüfte es unter anderem die Frage, ob infolge ungenügender Deckung der pfandgesicherten Forderung mit einem Pfandausfall zu rechnen sei, um welchen sich nach Art. 305 Abs. 2 SchKG der Gesamtbetrag der für die Berechnung des Summenmehrs in Betracht fallenden Forderungen erhöht. Es gelangte zur Bejahung dieser Frage, wobei es insbesondere der Auffassung des Schuldners entgegentrat, dass für die Beurteilung des Umfangs der Pfanddeckung auf den sogenannten Fortführungswert der Aktiven statt auf deren Verkehrswert abzustellen sei.
Gegen den Entscheid des Obergerichts führt der Schuldner staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. ... Der Beschwerdeführer bestreitet mit Recht nicht, dass die qualifizierte Summenmehrheit für den von ihm vorgeschlagenen Nachlassvertrag nicht erreicht ist, wenn die Aktiven nicht aufgrund ihres sogenannten Fortführungswertes, sondern, wie es das Obergericht als richtig erachtet hat, nach ihrem Verkehrswert bewertet werden. Diesfalls ist für die pfandgesicherte Forderung des Schweizerischen Bankvereins mit einem entsprechend grossen Pfandausfall zu rechnen. Nach Art. 305 Abs. 2 (letzter Satzteil) SchKG zählen pfandversicherte Forderungen bei der Berechnung des für die Ermittlung der qualifizierten Summenmehrheit massgebenden Gesamtforderungsbetrages (nur) zu demjenigen Betrage mit, welcher nach der Schätzung des Sachwalters - an dessen Stelle tritt beim Nachlassvertrag im Konkurs die Konkursverwaltung (Art. 317 Abs. 2 SchKG) - ungedeckt ist. Der ungedeckte Forderungsbetrag wäre hier, wenn nicht vom sogenannten Fortführungswert der Pfandgegenstände ausgegangen wird, unbestrittenermassen so hoch, dass die gesetzliche Mehrheit von zwei Dritteln des gesamten Forderungsbetrages, wie auch immer gerechnet würde, keinesfalls erreicht wäre. Entscheidend ist somit, ob das Obergericht, wie der Beschwerdeführer geltend macht, in Willkür verfiel, indem es bei der Bewertung der Aktiven nicht deren Fortführungswert, sondern den Verkehrswert als massgebend betrachtete. Diese Frage ist im folgenden näher zu prüfen.
3. Der Beschwerdeführer beruft sich für seine Auffassung, dass allein der Fortführungswert massgebend sein könne, auf FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Band II, S. 320 (insbes. Fussnote 411), sowie auf HILDEBRANDT/GLARNER, Leitfaden zum Gebrauch für Sachwalter in gerichtlichen Nachlassvertragsverfahren, S. 18. Mit Zitaten aus den angeführten Werken versucht er zu belegen, dass die Bewertung der Aktiven nach einem andern Massstab geradezu willkürlich sei.
Zwingende rechtliche Gründe sprechen indessen für die Schätzung der Pfandgegenstände zu ihrem Verkehrswert, d.h. zu demjenigen Wert, der sich bei einer Veräusserung dieser Gegenstände nach der Marktlage mutmasslich erzielen lässt (BGE 49 III 111). Das Pfandrecht verleiht dem Gläubiger den Anspruch, den Pfandgegenstand zur Sicherung der Erfüllung einer bestimmten Forderung verwerten zu lassen (OFTINGER, Das Fahrnispfand, N. 22 des Systematischen Teils). In welchem Umfang ein Pfand für die dadurch gesicherte Forderung Deckung bietet, kann somit zum voraus nur durch Schätzung des mutmasslichen Verwertungserlöses ermittelt werden. Das Abstellen auf den Fortführungswert, d.h. den Wert, den der Pfandgegenstand für den Pfandeigentümer hat, falls dieser ihn weiter benützen kann, steht im Widerspruch zum Wesen des Pfandrechts. Es trägt dem Umstand nicht Rechnung, dass das Pfand dazu dient, bei Nichtbezahlung der Pfandforderung verwertet zu werden, worauf es dem Pfandeigentümer nicht mehr zur Benützung zur Verfügung steht.
Eine andere Betrachtungsweise hat auch im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Nachlassvertrages keinen Platz. Nach Art. 311 SchKG ist der bestätigte Nachlassvertrag für alle Gläubiger rechtsverbindlich, ausgenommen die Pfandgläubiger für den durch das Pfand gedeckten Forderungsbetrag. Für die pfandgesicherten Forderungen kann somit auch nach dem Zustandekommen eines Nachlassvertrags ungehindert Betreibung auf Pfandverwertung durchgeführt werden (BGE 84 III 105 ff., BGE 59 III 197 ff.). Die einzige zeitliche Beschränkung der Pfandverwertung ist in Art. 301a SchKG vorgesehen (Möglichkeit der Nachlassbehörde, die Pfandverwertung auf höchstens ein Jahr nach Bestätigung des Nachlassvertrages einzustellen). Diese Bestimmung gilt indessen, wie aufgrund der Verweisung in Art. 317 SchKG geschlossen werden muss, gerade nicht für den Nachlassvertrag im Konkurs. Können die Pfandgläubiger aber ungeachtet der Bestätigung eines Nachlassvertrages die Verwertung der Pfänder herbeiführen, ergibt sich daraus zwingend, dass bei der Schätzung des Wertes eines Pfandes zum Zwecke der Ermittlung des Deckungsumfanges gemäss Art. 305 Abs. 2 SchKG auf jenen Wert abgestellt werden muss, der im Falle der Pfandverwertung voraussichtlich realisiert werden kann. Das Obergericht ist deshalb mit Recht der Auffassung des Beschwerdeführers nicht gefolgt und hat bei der Beurteilung der Frage, mit welchem Pfandausfall hinsichtlich der Forderung des Schweizerischen Bankvereins gerechnet werden muss, nicht auf den Fortführungswert abgestellt.
Die vom Beschwerdeführer angeführten Zitate aus den Arbeiten von FRITZSCHE sowie HILDEBRANDT/GLARNER können nicht zu einer andern Beurteilung führen. Sie beziehen sich bei genauerer Betrachtung auf die Bewertung der Aktiven in Fällen, wo diese nicht liquidiert, sondern dem Schuldner zur Fortsetzung des Unternehmens erhalten werden sollen. Diese Voraussetzung trifft jedoch für Pfandgegenstände aus den bereits dargelegten Gründen nicht zu. Für die Ermittlung des mutmasslichen Pfandausfalls können die betreffenden Ausführungen daher nicht massgebend sein. | de | Concordat; art. 305 al. 2 LP. Lors de l'estimation de la partie non couverte par le gage, dont le montant s'ajoute au total des créances entrant en ligne de compte pour déterminer la majorité qualifiée, il faut se fonder non pas sur la valeur que la chose remise en nantissement a pour son propriétaire dans l'éventualité où celui-ci peut continuer à l'utiliser, mais sur la valeur vénale de la chose, c'est-à-dire sur la valeur qu'on peut supposer lui voir atteindre en cas d'aliénation. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-40%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,199 | 107 III 40 | 107 III 40
Sachverhalt ab Seite 40
Der im Konkurs befindliche Walter Schuler unterbreitete seinen Gläubigern am 11. September 1979 einen Entwurf für einen Nachlassvertrag. Mit Entscheid vom 3. Juli 1980 verwarf das Bezirksgericht Hinwil diesen Vertrag. Das Obergericht des Kantons Zürich wies am 23. September 1980 einen Rekurs des Schuldners gegen den Entscheid des Bezirksgerichts ab. Dabei prüfte es unter anderem die Frage, ob infolge ungenügender Deckung der pfandgesicherten Forderung mit einem Pfandausfall zu rechnen sei, um welchen sich nach Art. 305 Abs. 2 SchKG der Gesamtbetrag der für die Berechnung des Summenmehrs in Betracht fallenden Forderungen erhöht. Es gelangte zur Bejahung dieser Frage, wobei es insbesondere der Auffassung des Schuldners entgegentrat, dass für die Beurteilung des Umfangs der Pfanddeckung auf den sogenannten Fortführungswert der Aktiven statt auf deren Verkehrswert abzustellen sei.
Gegen den Entscheid des Obergerichts führt der Schuldner staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. ... Der Beschwerdeführer bestreitet mit Recht nicht, dass die qualifizierte Summenmehrheit für den von ihm vorgeschlagenen Nachlassvertrag nicht erreicht ist, wenn die Aktiven nicht aufgrund ihres sogenannten Fortführungswertes, sondern, wie es das Obergericht als richtig erachtet hat, nach ihrem Verkehrswert bewertet werden. Diesfalls ist für die pfandgesicherte Forderung des Schweizerischen Bankvereins mit einem entsprechend grossen Pfandausfall zu rechnen. Nach Art. 305 Abs. 2 (letzter Satzteil) SchKG zählen pfandversicherte Forderungen bei der Berechnung des für die Ermittlung der qualifizierten Summenmehrheit massgebenden Gesamtforderungsbetrages (nur) zu demjenigen Betrage mit, welcher nach der Schätzung des Sachwalters - an dessen Stelle tritt beim Nachlassvertrag im Konkurs die Konkursverwaltung (Art. 317 Abs. 2 SchKG) - ungedeckt ist. Der ungedeckte Forderungsbetrag wäre hier, wenn nicht vom sogenannten Fortführungswert der Pfandgegenstände ausgegangen wird, unbestrittenermassen so hoch, dass die gesetzliche Mehrheit von zwei Dritteln des gesamten Forderungsbetrages, wie auch immer gerechnet würde, keinesfalls erreicht wäre. Entscheidend ist somit, ob das Obergericht, wie der Beschwerdeführer geltend macht, in Willkür verfiel, indem es bei der Bewertung der Aktiven nicht deren Fortführungswert, sondern den Verkehrswert als massgebend betrachtete. Diese Frage ist im folgenden näher zu prüfen.
3. Der Beschwerdeführer beruft sich für seine Auffassung, dass allein der Fortführungswert massgebend sein könne, auf FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Band II, S. 320 (insbes. Fussnote 411), sowie auf HILDEBRANDT/GLARNER, Leitfaden zum Gebrauch für Sachwalter in gerichtlichen Nachlassvertragsverfahren, S. 18. Mit Zitaten aus den angeführten Werken versucht er zu belegen, dass die Bewertung der Aktiven nach einem andern Massstab geradezu willkürlich sei.
Zwingende rechtliche Gründe sprechen indessen für die Schätzung der Pfandgegenstände zu ihrem Verkehrswert, d.h. zu demjenigen Wert, der sich bei einer Veräusserung dieser Gegenstände nach der Marktlage mutmasslich erzielen lässt (BGE 49 III 111). Das Pfandrecht verleiht dem Gläubiger den Anspruch, den Pfandgegenstand zur Sicherung der Erfüllung einer bestimmten Forderung verwerten zu lassen (OFTINGER, Das Fahrnispfand, N. 22 des Systematischen Teils). In welchem Umfang ein Pfand für die dadurch gesicherte Forderung Deckung bietet, kann somit zum voraus nur durch Schätzung des mutmasslichen Verwertungserlöses ermittelt werden. Das Abstellen auf den Fortführungswert, d.h. den Wert, den der Pfandgegenstand für den Pfandeigentümer hat, falls dieser ihn weiter benützen kann, steht im Widerspruch zum Wesen des Pfandrechts. Es trägt dem Umstand nicht Rechnung, dass das Pfand dazu dient, bei Nichtbezahlung der Pfandforderung verwertet zu werden, worauf es dem Pfandeigentümer nicht mehr zur Benützung zur Verfügung steht.
Eine andere Betrachtungsweise hat auch im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Nachlassvertrages keinen Platz. Nach Art. 311 SchKG ist der bestätigte Nachlassvertrag für alle Gläubiger rechtsverbindlich, ausgenommen die Pfandgläubiger für den durch das Pfand gedeckten Forderungsbetrag. Für die pfandgesicherten Forderungen kann somit auch nach dem Zustandekommen eines Nachlassvertrags ungehindert Betreibung auf Pfandverwertung durchgeführt werden (BGE 84 III 105 ff., BGE 59 III 197 ff.). Die einzige zeitliche Beschränkung der Pfandverwertung ist in Art. 301a SchKG vorgesehen (Möglichkeit der Nachlassbehörde, die Pfandverwertung auf höchstens ein Jahr nach Bestätigung des Nachlassvertrages einzustellen). Diese Bestimmung gilt indessen, wie aufgrund der Verweisung in Art. 317 SchKG geschlossen werden muss, gerade nicht für den Nachlassvertrag im Konkurs. Können die Pfandgläubiger aber ungeachtet der Bestätigung eines Nachlassvertrages die Verwertung der Pfänder herbeiführen, ergibt sich daraus zwingend, dass bei der Schätzung des Wertes eines Pfandes zum Zwecke der Ermittlung des Deckungsumfanges gemäss Art. 305 Abs. 2 SchKG auf jenen Wert abgestellt werden muss, der im Falle der Pfandverwertung voraussichtlich realisiert werden kann. Das Obergericht ist deshalb mit Recht der Auffassung des Beschwerdeführers nicht gefolgt und hat bei der Beurteilung der Frage, mit welchem Pfandausfall hinsichtlich der Forderung des Schweizerischen Bankvereins gerechnet werden muss, nicht auf den Fortführungswert abgestellt.
Die vom Beschwerdeführer angeführten Zitate aus den Arbeiten von FRITZSCHE sowie HILDEBRANDT/GLARNER können nicht zu einer andern Beurteilung führen. Sie beziehen sich bei genauerer Betrachtung auf die Bewertung der Aktiven in Fällen, wo diese nicht liquidiert, sondern dem Schuldner zur Fortsetzung des Unternehmens erhalten werden sollen. Diese Voraussetzung trifft jedoch für Pfandgegenstände aus den bereits dargelegten Gründen nicht zu. Für die Ermittlung des mutmasslichen Pfandausfalls können die betreffenden Ausführungen daher nicht massgebend sein. | de | Concordato; art. 305 cpv. 2 LEF. Nella stima della parte non coperta dal pegno e il cui ammontare va considerato per stabilire l'importo complessivo dei crediti che entrano in linea di conto ai fini della determinazione della maggioranza qualificata, ci si deve fondare non sul valore che l'oggetto dato in pegno avrebbe per il suo proprietario nel caso che costui potesse continuare a utilizzarlo, bensì sul valore venale, ossia sul valore che esso potrebbe presumibilmente raggiungere in caso di alienazione. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-40%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
Subsets and Splits
No community queries yet
The top public SQL queries from the community will appear here once available.